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tTUDE
SUR LA THORIE
DU DROIT MUSULMAN
Premire Partie
DROIT MUSULMAN'
PAR
II'-- S ke.-
~ A V V A S fpACHA
ANCIEN GOUVERNEUR ET GOUVERNEUR GNRAL!
ANCIEN MINISTRE
DES TRAVAUX PUBLICS ET DES AFFAIRES TRANGRES DE TURQUIE,
MEMBRE HONORAIRE
ET CORRESPONDANT DE PLUSIEURS SOCITS SAVANTES
Premire Partie
:t
PARIS
MARCHAL ET BILU.RD, EDITEURS
LIBRAIRES DE LA COUR DE CASSATION
Place Dauphine, 27
18
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Toua 4rolt8 r6eerv6.
/"1 c 1 L Cpi
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J .
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AVANT-PROPOS.
La partie de la lr.gislation musulmane for-
mant le sujet de l'tude que je prsente aujour-
tE hui au public est la moins connue en Occident.
Elle reprsente cependant la base et explique
la raison de la loi laquelle oMit l'une 'des
fractions les plus importantes de l'humanit.
J'ai divisf! cette tude en deux parties. La
premibre est contenue dans r.e : elle a
pour objet fhistoil'e et la philosophie du droit
mahomf!tan. J'ai fait prcf!der ces deux sec-
tions fondamentales du droit isliamique de
consid"ations destines expliquer au lecteur
l' f!conomie de l'ouvrage et le renseigner sur
le caractre gf!nf!ral des institutions musul-
manes.
Le d'roit isliamique tant de pure rf!vf!lation,
et faisant partie inUgrante de la r'eligion, il f!tait '
,. -'. -'<;aire de pa-rler brivement de l'influence
"s 'religions exercent sur: les institutions
''Y/,es en gf!nal et en particulier sttr les
no> lgislatifs des peuples. Mes considf!ra-
if,:'
,
,
!'"t",' ".
..
...

t-: .
",
"

.

AVANT-PROPOS
tions relatives cet impo'rtant sujet contribue-
ront d'aiUeurs, je le pense du moins, donner
une idoo des mesures lgislatives propres
maintenir fharmonie entre les ,lments reli-
gieux diffrents (chrtiens et musulmans) qui
vivent sous le gouvernement. Le lecteur
qui ne voudrait pas en .prendre connaissance
peut omet t'I'e les dia: premires pages des consi-
drations prliminaires.
Je prie de remarquer que ce travail crit
aussi simplement que possible et avec le dsir
d'en rend're la lecture fadle tous, est cepen-
dant destin servir de livre d'tude. Ceci
justifiera les quelques redites qui s'y trouvent.
Je me suis appliqu faire clair et bref; mais
il a fallu revenir plus d'une fois sur certains
sujets d'une importance capitale et de nature
expliquer les particularits dont je ne POtt-
vais me dispenser d'tablir les raisons avec pr-
, cision .
.
.
CONSID:l':RATIONS PR:l':LIMIN AIRES
Lorsqu'on examine les annales des peuples
d'aprs les rgles de la philosophie de l'histoire,
on constate que les faits sans nombre qu'elles
enferment s'attirent et se groupent l'instar des
matriaux formant la' nature inanime. Une
force analogue celle qui gouverne le monde
physique, et soumise des lois invariables, agit
sur l'humanit, fait natre les socits, et entre-
tient le mouvement incessant de ces agglomra-
tions humaines. Les vnements historiques ne
sont donc jamais le rsultat du hasard. Dans
chaque systme social on les voit lis par des
rapports de cause effet si constants et si r-
guliers. qu'on est forc d'attribuer la production
des uns l'existence des autres.
Cette vrit, aujourd'hui, n'est plus nouvelle.
Je ne l'ai rappele ici que pour faire sentir
quel point il est difficile d'isoler un fait histo-
rique de l'ensemble o il se trouve engag, afin
d'en apprcier la valeur particulire. L'histo-
rien n'a pas de tche plus ardue que celle-l. Il
est manifeste. nanmoins, que les vnements
nt pas tous la mme porte et n'entrainent
\ d'gales consquences. On est parvenu, dans
~ e r n i e r s temps, mes lecteurs ne l'ignorent
1.
) .
II THORIE DU DROIT" .MUSULMAN
point, tablir la valeur relative de quelques-
unsano bl)aucoup de
Pour valuer l'importance partculire d'un
vnement, il faut 8e rendre un compte exact
" qui l'ont produit et des effets qui ont
suivi de prs ou de" loin lia genlP.
Les causes d'un vnement he peuvent tre
apprcies avec jUitesse que par une connais ..
sance approfondie des besoins matriels et mo ..
raux des peuples," et par une tude srieuse
leurs hlstltutions. L'importance de ses effets
varie selon que"son action" s'tend un plus
grand nombre d'tres humains et qu'elle modifie
plus profondment les conditions qe leur exis.
tence.
"L'historien qui promne 80n regard 8Ur le
ohamp immense de l'histoir6 pOUl' faire llappU.
cation de ctte rgle, est liafsi de vertige.
Les faits ai nombreuX" at si divers qui y gi-
sent" ple-mle troublant sa vue. Il ne tarde
"gure oependant distinguer, dans .oe fouilli.
pais, quelques vnements qui s'y dessinqnt
avec une n8tt8tl:1 frappante. Ils se dlStachent tel
" lement parmi les autres, qu'ils arrtent et fixent
sa pense. Leur importance si extraordi ..
naire qu'il s'en trouve amen cherchar leur rai"
80n dans l'intervention d'un agent autre que lOI
.. '
moteurs ordinaires des multitudes humaines,
."
cmiSlDRATIOl'(S PRLlMINml!lS III
. les attribuer l'action d'une volont sup-
rieure, d'une cause inconditionne, de Dieu.
Ceg vtinements sont'les religions: Les' reli-
gions sont sans contredit les manifestations les
plus ha:utes de ]a vie de notre espce; nous de-
vons pourtant les tudier d'apr,s ls mmes
rgles que toutes les autres. Abstraction de
leur divine origine, elles procdent d'un ensemble
de causes absolument naturelles. Ces causes
rsident la fois dans, les individus mmes,
c'est--dire dans la race, le temprament, les
aptitudes, et dans les conditions d'existenoe
des socitsqu l'homme forme sur les diffrents
point8 du globe. Le savant qui
n'importe quelle reHgion, sans se proccuper ni
du milieu o elle a paru, ni des, mobiles lm-
mains de ,sa' production. aboutirait sans nul
doute des conclusions'errones. '
effets des grandes religions s'el.eroent 8ur
des centaines de millions d'hommes, dont ellea
mpdifient essentiellement l'existence matrielle
et morale. Des doctrines et des Qsprancetil nou-
velle's aur le pass et sur l'avenir de l'hom.me,
,un culte nouveau, une organisation sooiale difp
frante, se trouvent tablis par le fait seul de
l' ap:parition, Le rgime des tats et de's indi-
lS change, et, si l'on considre que ohacune
lQs se -donne mission clairer l'humanit
:i.
.i
IV. THORIE DU DROIT MUSULMAN
entire, force est d'admettre aussi que les na-
tions les plus loignes du pays. qui a t leur
berceau, doivent ressentir quelque degr, tt
ou tard: leur influence.
II'
L'humanit smitique avu naltre dans son
sein les trois religions monothistes qui se par-
tagent les fractions du genre humain dont l'his-
toire nous est suffisamment connue : le Mo-
sasme, le Christianisme et l'Isliamisme.
Le Mosasme a modifi compltement la so-
cit Isralite. Outre la cosmogonie et la tho-
dice que lui appartiennent, il a donn des lois
civiles et politiques, un code (le Deuteronome)
qui rgle toutes les relations sociales.
On affirme" que le Mosasme a fait son temps.
Cette opinion me parait risque. La foi solide
des Isralites, leur parfaite obissance la loi,
leur fidle observance du culte, la force en un
mot de leur sentiment religieux, montrent clai- '.
rement que la loi de Mose, malgr le nombre
restreint de ses adeptes, n'a pas cess d'exercer
un grand empire sur les consciences.
Mais l'tude du droit Mosaque ne prsent
plus aujourd'hui qu'un intrt limit, et pou
ainsi dire rituel. La religion dont il fait parti
" ..
1.
CONSIDRATIONS PRLIMINAIRES
a cess, par consquent, d'attirer l'attention des
juristes.
III
Le christianisme diffre de la religion qui l'a
prcd. Le Christ s'est born prcher une mo-
rale incontestablement suprieure , toutes celles
qui avaient eu mission, dans le pass, de diriger
la conscience humaine. Il ne voulut pas modi-
fier les lgislations existantes, au moins dans
leurs applications juridiques. Le droit mosaque
et le droit romain de ce temps ne furent influen-
cs par le christianisme que dans la mesure o
toute lgislatio'n doit l'tre par les nouvelles
croyanes qui se rpandent dans une socit. Nul
n'ignore, cependant, combien la morale sublime
de l'vangile eut d'effet sur la rforme qui a
mis le droit romain au-dessus de toute lgis-
lation antrieure. C'est la morale chrtienne,
n'en pas douter, qui a modifi d'une manire si
profonde le droit prtorien.
Le droit de Justinien est une uvre absol-
ment chrtienne. Il est fond surIe principe de
l'galit entre l'homme et la femme, et sur celui
.. de tous les hommes. Ces principes,
_orme!'!t les deux assises fondamentales de
'''''ignement chrtien, furent admis comme
1 .. la rforme lgislative effectue Cons-
t;.

"
'.,
, .
VI THORIE DU DROIT MUSULMAN
tantinopJe SOUS le contrle de l'glise. Il y a,
entre le droit de Cajus et celui de Tribonien, la
mme distance qu'entre le polythsme rgnant
Rome, et le monothsme chrtien,-rfugi dans
les 'catacombes de la ville' ternelle, Ge mono-
thsme, aprs trois sicles de lutte et de martyre,
est venu en Orient dicter la loi du haut des chaires
. patriarcales et. guider dans leurs travUx les
jurisconsultes de l'empire Byzantin.
IV.
Un des plus grands juristes modernes,
lan, a dit propos des Instituts' de Cajus et de
ceux deJ ustinien: (; Dans ceux-ci, nous troUvons
la nationalit, l'actualit de Marc-Aurle; dans
k; autres la nationalit, l'actualit du temps
de Justinien. 1) .
Les Instituts forms par la commissfon que
prsidait Tribonien sont diviss, comme
de Cajus; en quatre partieg, On a remarqu
mme que la distribution des matires est pareille
dans les deux et qu'une foula de passages sont
identiques; mais j'esprit en est absolument dif-
frent. Ortolan dit encore ce sujet: c( Ce sont
l des Instituts romains (a) ns sur
sol de l'Italie, au bord du Tibre, dam
(CI) Lfls instituts 4. Cajus,
1
'j
j
1
"
CONsmbUIONS PR'UMllfAIRE8 VII
ft cit romaine. Lei Instituts de Justinien, qui
fi vinrent trois cents ans plus ne sont que
Il des Instituts Byzantins ns sur le 101 asiatique,
au bord du Bosphore. AU81i1i l'observateur
1( claird ne tnanquera"t .. il pas de lIentirvivement
(( d'origine, de peuple et de civili,,
sation )
Or, la civilisation byzantine de
tait essentiellement chrtienne. Les Instituts
ne sontdu l'osta qu'une fraction da l'uvre lgis-
lative de Justinien. Le Code, les Cinquante d-
cisions, le8 Pandect8' et les Novelles forment le
ool'puljuris de ce lgislateurcQuronn, si disout
par le8 historiens.
Ortolan juge l'uvre de Justinien avec une
impartialit6 et une lvation de vues dignes de
son grand talent et de fies connaissances appro-
fondies danll'histoire du droit. La plupart des
Il ohangements qu'introduisit Justinien, Ol'it .. il,
CI sont heureux pOUf son poque. Il ne s'agis
/1 Bait plus de Rome, d'institutions aristoera-
tiquem8nt f'8publicalru3S, de droit rigou'f'e?J.
/1 Ecartant C8 qui n'tait pas alol'8 pour l'Orient
que subtilits inutileB, il cra plUiieurs sys.
" tmes plus n8;turels, pal'tant plus simples,
quitables; il ne laissa plus quelques
31il de ce qu'on appelait le droit .strict; et,
, une NO'IJelle, il finit mme par les effa-
" ....
, ,/
10'"

:",' ..
;.'
'f;
'"


VIII THORIE DU DROIT MUSULMAN
cc cer entirement, en dtruisant ce qu'il y avait
jadis de plus caractristique dans ce droit,
la composition des familles et les droits atta-
chs cette composition. Il ramena cette par-
cc tie essentielle du droit civil l'observation
cc de la parent naturelle, des liens du sang.
cc La lgislation sur les esclaves et sur les
cc affranchis fut galement douce et chr-
c( tienne.
L'immense majorit des savants pense comme
Ortolan. J'ai cit plusieurs reprises ce maUre
du droit et de l'histoire, afin que nul de mes
compatriotes ne puisse m'accuser d'avoir fait
ressortir le caractre absolument chrtien du
droit romain par excs de zle religieux, et sans
des raisons de haute valeur sciontifique'-
La vie prive de Justinien' et celle de sa com-
pagne, sortie du portique de l'embolum pour
escalader le trne, n'amoindrissent en rien la
gloire et le mrite du lgislateur. Le grand ju-
riste franais que je viens de citer crit encore
ce propos: I( Les uvres lgislatives de Justinien
ont plus contribu immortaliser son nom
que ses guerres et ses difices . Justinien,
poursuit-il, a t un empereur guerroyant.
architecte et lgislateur: de ses guerres il n
rien rest; de son architecture
c( numents; mais ses lois ont rgi le
"
j
cONsmRATIONS PRLIMINAIRES IX
cc forment encore la base des lgislations euro-
ce pennes.
Je recommande les aprciations d'Ortolan,
d'une manire particulire, l'attention du lec-
teur; elles me paraissent mettre hors. de doute
l'action de la morale chrtienne sur la rforme
du droit romain, cette source premire des l-
gislations qui rgissent aujourd'hui encore
l'humanit chrtienne, si divers que soient les
gouvernements auxquels elle obit.
v
Un des organes les plus considrables de
l'opinion en France, c'est le Temps que je veux
dire, s'est occup dernirement des formes du
socialisme. Il en a donn en quelques lignes un
aperu juste et frappant. Loin de moi la pr-
tention de vouloir rien ajouter au, jugement
formul dans ce grand journal d'une manire
si magistrale. Je m'en appuierai, au contraire,
pour tirer les extrmes consquences logiques
d'une opinion qui depuis longtemps ,est la
mienne. Le socialisme vraiment chrtien est
exemRt de tout danger pour l'ordre public,
,e. dirai mme, de tout inconvnient pour
'''lD.onie sociale. Le Christ a fait de l'a-
l' du prochain Ja principale pase de sa loi,
x THORIE DU DROIT MUSULMAN
cc Aimez vos ennemis , le mal par le
bien , telles solit les exhortations qu'lI a adres-
ses le plus souvent aux hommes. Mais il a dit
aussi: cc Rendez Dieu ce qui est Dieu _et
Csar ce qui est Csar . Le Csar, en Turquie,
est S. M. J. le Sultan; en Russie S. M. I. le
Tsar; en France, le chef de l'tat lu par
la nation, le Prsident de la Rpu-
blique.
Le pour ne pas tre dangereux, doit
rendre en effet aux autorits constitues, quel
que soit le nom qu'elles portent, le respect et
l'obisance qui leur sont dus en vertu des lois.
Toute rsistance - leurs ordres est un crime.
Toute critique, toute observation sur la justice
de leurs actes est coupable et reprhensible, lors-
qu'elle ne se produit pas par les voies et -dans
les formes lgales -propres chaque pays.
Au socialiste qui me dit: J'aime mes sem-
blables et me considre comme oblig de leur
faire tout le bien que je dsire qu'on me fasse,
je respecte les autorits de pays et j'obis
la loi u, j'affirme qu'il est un socialiste ch r-
, tien, et s'il prtend n'avoir jamais connu la loi
vanglique, je le flicite alors de l'avoir inveJl-
te. A celui qui me reprsente qu'Herms i
trismgiste, Zoroastre et -Confucius, le Boudh
et Socrate, avaient dit les mmes choses que 1
cONSmRATIOlfS PRLIMINAIRES XI
Christ, avant lui et mieux que lui, je rponds,
avec Thucydide, que des vnements semblables
se renouvellent en des circonstances analogues
par la force mme des choses humaines (facta
hnmanitatis), mais je lui fais observer- que
s'il croit l'enseignement de ces personnages,
lgendaires ou historiques, il est et demeure un
socialiste chrt1tien sans s'en douter.
VI
L'lsliamisme a proclam, .ds son dbut,
avoir mission de fonder un systme lgi/:llatif
nouveau, destin rgir une socit nouvelle et
universelle. Il a promis, au nom.de Dieu, de di-
riger l'humaniM par ses institutions, de faon
lui procurer. le bonheUl' en ce monde et la
flicit dans la vie future. Je n'ignore pas les
dclarations par .lesquelles l'Isliamisme promet
de tenir compte ds lois antcdentes, les pages
d'Abraham et de Moise (Souhoufi oulya, sou-
houfi Ibrahime vel Mossa). Ce n'en est pas moins
un fait indniable, que l'isliamisme ouvre des
voies nouvelles l'homme qui veut trepuissant,
'l'lir.tnrieUf1J, grand dans cette vie, et en mme
)s assur de son salut ternel.
, religion que le Prophte de l'Isliam a
gne, contient une Lgislation complte,
.'
XII THtORIE DU DROIT MUSULMAN
toute d'inspiration. (a) Le code universelmusul-
man est une uvre lgislative assise sur la
rvlation, elle se distingue par sa grande confor-
mit avec la loi naturelle ; elle runit dans un
seul code tous los codes formant nos lgislations
modernes.
En ce qui concerne les rapports sociaux des
hommes, les devoirs. envers le prochain, Maho-
met a command la charit sous une forme nou-
velle, tout--fait pratique et, partant, efficace. Il
a donn valeur lgale au principe de l'assistance
de aux faibles. Il a tabli, par la voix de la plus
haute autorit lgislative, que les pauvres ont
leur part dans la fortune des riches . Il ne leur
a certes pas permis de mettre la main sur cette
part. Il a plac les autorits entre le riche et le
pauvre, et charg l'Etat du soin d'obtenir lgale-
-ment du premier, par le moyen d'un impt qui
le frappe seul, les moyens de secourir le second.
Il a mis ainsi un frein l'avidit du riche et op-
pos du mme coup une barrire infranchissable
toute vlit, toute entreprise illgale du pau-
vre.
Mahomet commande le respect des autorits.
Il considre comme un crime, non seulement 1".
dsobissance leurs ordres, mais encore tOl
critique de leurs actes qui se produit en dehc
(4) La 16jrlalatloll lit efecUvem8llt COJIklllue dalla la reliJiOD.
CONSIDRATIONS PRLIMINAIRES xm
des voies lgales et n'est pas justifie par une
connaissance prcise des raisons de la con
duite de ceux qui exercent le pouvoir.
VII
Les Arabes n'eurent pas, aprs les
Khaliphes justes, des souverains lgislateurs.
Ebou Djaferel-Mansour crut ne devoir prendre
qu'une part limite l'uvre lgislative.
Haroun el Rachid a grandement contribu, il
est vrai, au dveloppement de la lgislation, par
la confiance absolue qu'il accorda au grand ju-
risconsulte de son temps, le Imami;'Mohammed :
On peut dire que ce grand souverain eut en lui
son Tribonien, un Tribonien honnte, incorrupti-
ble, svre et peu courtisan; mais on ne pour-
rait affirmer qu'il fut lui-mme le Justinien des
Arabes. Il. ne s'occupa personnellement,ni
de la cration des lois, ni de l'organisation de
lajustice. Il n'a pas eu d'action propre et directe
sur cette grande uvre. La restauration lgisla-
tive de l'Isliam avait t opre par le Imami-Azam
sous le rgne de Mansour; la jurisprudence
musulmane s'enrichit et reut sa forme dfinitive
. de Haroun; mais ce fut, je le rpte,
_vhors de toute action gouvernementale. Le
., H.phe juste accorda la protection la plus
~ ..
i:.; ,
Pr'
1."
r" .
~ r .
~
\:-
XIV TBBOBlii DU DBOIT IlUSULIIAN
absolue l'orthodoxie Juridique, telle qu'Eb)u-
Hanif l'avait tablie ; mais la lgislation se
. .
fit d'abord (a) dans les mosques et fut l'uvre
des savants privs, puis de leurs lves, qui lgi-
frrent en' dehors de toute intervention officielle,
quoique revtus eux-mmes, cette fois, d'un
caractre offioiel et occupant les plus hautes
positions judiciaires de l'Empire.
Les Osmanlis . peuvent, au contraire, se van-
ter juste titre d'avoir eu un souverain qui
compte parmi les plus grands lgislateurs cou-
ronns, le Sultan Suleman. Cet empereur des.
Ottomans est connu en Orient sous le nom de
lgislateur (qanouni) ; en Occident on l'appelle
le Magnifique. Il ajou, dans l'histoire du droit,
le mme rle q:ue Justinien;.il a prsid au grand
travail par lequel le droit a t adapt aux be-
soins des lieux et des temps. Ce travail fut ex-
cut sur la base des principes isliamiques les plus
corrects, avec une sagesse et une ampleur de vue
qui font honneur au Sultan et son conseil
lgal, le clbre cheih-ul-Isliam EbouSouyoudi.
Cet homme minent a rendu des avis doctrinaux
sr toutes les questions nouvelles dont le rgle-
ment tait rclam par la situation des peupl
de l'Empire.
(/1) Sous MOBQUl',
CONSIDRATI()NS PRLIMINAIlUIS . xv
Le Suleman a t un grand conqu-
rant. Il a laiss des monuments d'art qui hono-
rent son poque; mais les plusbeauxmonu-
menta qu'il ait lgus la postrit sont le corpus
juris (qanounnam) (a), et une universit dont
on voit enCOre les vestiges auprs de la
qui porte son nom. Il a eu, lui ses dfail-
lances. Il a t prouv par cruels malheurs
mais il a pratiqu dans sa vie
publiqe, on peut l'affirmer, la maxime, qui
doit- guider tous les souverains et qu'Ortolan
rsume ainsi: Au dernier rang; la guerre; au
" dessus, les arts, et au-dessus encore
1
les insti-
tutions .
VIII.
La religion Isliamique a t relativement peu'
tudie. Le droit qui en fait partie intgraite,
et en particulier la thorie de ce droit, ne f:ront
qu'imparfaitement' connus. ,Je sais bien que
les codes isliamiques ont t traduits et que l'on a
crit de volumineux ouvrages sur la loi musul-
mane; mais ces ouvrages ont presque tous pour
sujet ce que les jurisconsultes mahomtans ap-
.!
.. p.ntles applicalionsdu droit, fourou, c'est--
, l'ai traduit en francais, je le publierai aprs quelques autres travaux
,- 'rtaDta.
"
[.
XVI THORIE DU DROIT MUSULMAN
dire les diffrentes sries d'articles du code islia-
mique. La partie philosophique de cette vre
lgislative ne parait pas en revanche avoir suf-
fisamment attir l'attention des savants de l'Eu-
rope.
Je n'en .avais moi-mme que des notions fort
incompltes. J'avais compris que ses princi-
pales sources taient la parole de Dieu et la con-
duite du Prophte; mais j'ignorais compltement
qu'un systme philosophique particulier avait t
cr, qu'il existtdes rgles et des procds, une
mthode scientifique, en un mot, d'aprs laquelle
le code universel avait t form. Je'partageais
donc l'opinion gnralement accrdite, suiyant
laquelle la ne serait
qu'une copie peine modifie du droit Romain.
Cette opinion me paraissait parfaitement fon-
de; la similitude d'un grand nombr de dispo-
sitions dans les eux codes, l'histoire mme
semblaient militer en sa faveur. Je m'ex-
plique. Avant comme aprs l'Hgire, le
Hedjaz avait entretenu avec la Syrie d'im-
portantes et rgulires relations commer-
ciales. Dans le Hedjaz,l'industrie t'tle commerce
n'taient pas ddaigns par la noblesse et les
savants. Les personnages les plus considraI
de cette contre se rendaient, au moins une t
par an, en Syrie. Ils y sjournaient autant (Tl
r-
I
1
CONSIDRATIONS Pl\LIJIlNAIRES xvn
tait ncessaire pour y couler les marchandises
qu'ils apportaient et acqurir celles dont leur
pays avait besoin. La civilisation Syrienne tait
de beaucoup suprieure celle de la pninsule
arabique; les hommes notables d'Arabie, qui se
rendaient annuellement Damas et dans les
autres villes de Syrie, se voyaient donc obli-
gs d'tudier les institutions de cette contre et
de connaUre les lois sous le rgime desquelles
ils opraient de si importantes affaires. Ces con-
sidrations sont, on en conviendra, de nature
faire croire, mme aux esprits les plus prvenus
en faveur del'Isliamisme, que les dispositions l-
gales formantle code Mahomtan ont temprun-
tes la lgislation qui tait en vigueuren Syrie
avant l'Hgire. L'erreur, en effet, est si facile 1
Celui qui ne possde pas des notions exactes
sur les sources et l'histoire de la loi mahom-
tane est d'ailleurs excusable de croire que le droit
isliamique a t tout bonnement calqu sur le
droit romain. Les raisons qui ont fait naitre cette
opinion peu fonde ~ o t nombreuses, j'en ai
expliqu quelques-unes. J'en vais faire connal-
tre d'autres. .
Tl 'lst de notorit gnrale, qu'en dehors de
on que le droit romain parait avoir exerc
e droit isliamique son origine, l'volution
: "ure et dfinitive de cette :gislation, la for-
2

'1,
1.
.
' .
.:. '
.. '
! .
.
i
r
, .
! .
L
xvm THORIE DU DROIT IlUSULMAN
matIon du corpus juris musulman, est
des savants.qui ont enseign lascien'ce du droit et
exerc les fontions du prteur en Syrie. Ces
hommes minents ont leurs travaux'
lgislatifs sous le rgne des premiers khaliphes
Abbassides, - de l'anne 750 l'anne 809 de
l're chrtienne, c'est--dire aprs l'avnement
d'Ebou-Djafer-el-Mansour, jusqu' la mort de
Haroun:-el-Rachid. Or, si on ne connait pas exac-
tementles sources o ces jurisconsultes ont puis
les dispositions qu'ils ont inscrites. sous forme de
solutions de problmes, dans les premiers re-
cueils de lois labors par eux, si on manque
de notions prcises sur les procds dont ils se
sont servis pour extraire de ces sources les arti-
cles du code qu'ils ont form, on est en quelque
sorte oblig de considrer la lgislation islia-
mique comme une reprodpction peu varie des
. lois du pays o les Abbassides rigrent leur
trne aprs la chute des Omeades. Bien que ces
deux dynasties aient d sentir galement que .
leur premier devoir tait d'isliamiser la jus-
tice, il est incontestable que les Omeades
s'abstinrent de toute tentative d'isliamisation
(techrl) du droit, et que les Abbassides trouv-
rent en Syrie un tat de choses jllridique n
. dfini, mais pratiqu constamment suivant
systme propre au droit romain.
XIX
Les diffrends que la loi du Prophte eut
rgler pendant les premires annes de la /:omi-
nation tsliamique, en Syrie et en Msopotamie,
taient tous issus de transactions formes sous
le rgime du droit Il a donc sembl
: bien des esprits justes, et impartiaux, fort
naturel d'admettre que, pour viter les graves
perturbations qu'aurait fait naltre, dans ces
nouveaux Etats, une interruption prolonge
de l'action de la justice, le conqurant musul-
man dut largir le code qu'il avait apport
du Hedjaz ou de l'Iraq. Il a t admis, en cons-
quence, par la grande majorit des savants de
l'Europe, que la souverainet isliamique ins-
crivit dans son code les dispositions du droit ro-
main qu'elle devait utiliser journellement pour
rsoudre les procs ns de transactions formes
sous l'empire de ce mme droit.
De prime abord, les faits paraissent donner
raison cette manire de voir: il est hors de
doute que plusieurs espces de transactions qui
taient d'un usage frquent en Syrie et en
Msopotamie. telles que la location, l' hypothque,
ete., taient inconnues aux jurisconsultes mu-
!'"1 ...... 'lns qui avaient exerc le pouvoir judiciaire
,islatif dans le Hedjaz et en Chalde. Le
1rain musulman aurajt eu, du teste. toute
d'en agir ainsi. La Syrie tait cette
XX THORIE DU DROIT MUSULMAN
poque, une des contres les plus riches et les
pIns commerantes du monde. La justice y tait
parfaitement organise. Le droit y tait brillam-
ment enseign dans l'une des coles les plus c-
lbres du temps. (a)
Tels sont, videmment, les faits etles consi-
drations qui ont influenc le jugement Odes
savants, et ont contribu faire accepter l'opi-
nion, d'aprs moi peu soutenable, suivantlaquelle
le corpus juris de l'Isliam, tel qu'il a. t form
par les savants Mahomtans sous le rgne des
premiers Abbassides, ne put tre qu'un recueil
de dispositions analogues celles qui avaient
t en vigueur en Syrie sous le rgime qui avait
prcd la conqute musulmane.
VI.
On voit que l'opinion gnralement reue sur
la connexit des deux droits qui se sont succds
en Syrie, n'a pas t forme sans des raisons en
apparence plausibles, ni dans le but malveillant
d' tablir l'infriorit du droit isliamique. Il est
certain cependant que les choses ne se sont pas
passes comme on l'a cru en Europe. Il suffit.
de bien examiner les faits pour se convain
al cole de droit de Bey.rout, t o n ~ par Justinien o Porotbll, le cl
collaborateur 4e Tribonien, avait Ollsollllld!
CONSID:RATIONS PRLIMINAIRES XXI
que cette manire de voir ne doit pas tre
considre comme dfinitive. Il m'.a paru que
des renseignements plus prcis sur l'volution
de la loi isliamique, et une tude s-
rieuse de ses sources, ainsi que mthode par
laquelle elle en a t extraite, auraient pour
effet d'amener les savants de l'Occident consi-
drer sous ane autre face la similitud odes deux
codes en question, reconnaitre l'indpendance
et l'originalit:du systme juridique de l'isliam.
Il est que les sources de ces
droits sont diverses et essentiellement diffren-
tes. Le droit de Justinien est une uvre de la
raison humaine, soutenue dans sa tche par la
morale chrtienne; le droit de l'Imami-Azam
est tir absolument et uniquement de la parole
de Dieu (Coran) et de la conduite de son Pro-
phte (Sounnet). Il n'existe pas une seule dis-
position, un seul article du code musulman,
qui ne soient assis sur l'une ou l'autre de ces
deux pierres angulaires de l'difice lgislatif de
l'Isliam. Cette diffrence des sources tant in.;,
discutable, on n'a qu' tudier l'histoire des
deux lgislations et les mthodes suivant les-
..... elles on les a cres, pour se former une ide
l,te sur le degr d'importance des affinits
elles prsentent, et des raisons vraies qui les
fait naltre.
2.
XXII TUtOlUB DU nROIT MUSULMAN
,
J'ai runi, dans les deux chapitres de la pre-
mire partie de ce livre, les notions historiques
et philosophiques qui m'ont paru de nature
donner une ide exacte et complte de l'essence
et de l'oonomie gnrale du droit musulman .
. Le trai.t qui en forme la seconde partie est un
expos fidle de la mthode suivie par les au-
teurs du premier corpus jurfs isUamique (ku-
toubi-sit) (a) dans leurs travaux lgislatifs. Les
savants d'Europe qui cultivent spcialement l'-
tude du droit Romain -pourront donc se pronon-
cer, avec pleine connaissance des deux termes du
problme, sur le degr, la nature et les raisons.
de la connexit des deux droits en question et
des similitudes qui ont fait considrer, il. tort,
suivant mon humble avis, l'un comme un driv
de l'autre.
vnI
Je pria leleomr d.e ne pasa'iroaginel' qua je
me auis impos la tche difficile d'tablir les
origines vl'EI,ies et le caractre tout particulier dlJ
droit isliamlque, dans le dessein de vanter les
institutions issues de l'enseignement du Pro-
phte de l'Islillm ou d'tablir la supriorit d'unA
religion sur une autre. Il me ferait un tort gra
tuit, et il s'interrlirait lui-mme dejuger avec im
(a) De l'imami Mohammed l'un des deux principaux.lve.de l'imami-Aza'
CONSIDRATIONS PRLIMINAIRES xxm
partialit un travail absolument tranger toute
considration politique ou teligieuse. J'estim
que toutes les religions sont dignes de respect, et
j'aime galement mes semblables, quelles que
soient leurs croyances et leur culte. Je l'ai prou-
v par ma vie publique, et je m'en vante.
Mon exprience, du reste, m'a prouv qu'il est
d'une mauvaise politique de confondre la reli-
gion avec la politique. Je suis chrtien convain-
eu,mais onn'est chrtien qu' ia condition d'ai-.
mer les hommes et d'trejuste envers tOU8. C'est
en chrtien, dORc, que j'examine la loi Mahom-
tane. Je l'apprcie avec la plus parfaite impar-
tialit, avec le plus grand respect et la justice la
plus rigoureuse.
Si je rsume dans ce travail l'histoire du droit
Isliamique; sij'y fais connattre les principes phi-
losophiques gnraux et les notions thoriques
sur lesquels repose 'la lgislation musulmane,mon
seul but n'est pas de faire natre une discussion
sur l'opinion admise, qui considre le droit maho-
mtan comme dpendant de celui de Rome:Cette
opinion, il est vrai, n:est pas dmontre, et je se- .
rais bien aise d'en pruvoquer un nouvel examen
de la science et de la vrit; mais
1 principal que je me suis propos est autre, il
U8 considrabla,et mes lecteurs me permat-
de las en instruire avec quelques dtails.

, ..
, .
,
l.
XXIV THORIE DU DROIT IlUSULHAN
J'ai voulu d'abord rendre aise .la parfaite
intelligence de la partie scientifique du droit mu-
sulman aux tudiants en droit nies compatriotes,
et aux trangers. Cet ouvrage leur facilitera
l'acquisition des connaissances difficiles, mais
indispensables tous ceux qui se proposent de
sui vre la carrire du barreau et de la magistra-
ture, soit en Turquie, soit dans les autres pays
isliamiques.
Mon dessein est aussi, je ne le cache pas, de
faire sentir ceux qui dirigent les tudes sup-
rieures dans mon pays, que l'enseignement du
droit isliamique, born l'tude des codes,
non seulement incomplet, mais nuisible encore
plus d'un titre. La partie de l'enseignement qui
forme la clef de vote l'difice juridique de
l'Isliam est la thorie du droit. L'tude des codes,
sans celle des notions thoriques qui en forment
les prmisses, ne prsente qu'une longue sriel
de conclusions, de dispositions lgales, dont l'-
tudiant est condamn ignorer la source et la
raison. L'application de la loi, confie des hom-
mes qui n'en connaissent pas la thorie (nazariat),
constitue une simple routine, fait descendre l'ex-
ercice du pouvoir judiciaire au rang d'un mtiA!'
et livre l'empirisme la noble profession
magistrat et du juge. Je recommande donc, &
insistance, le rtablissement de l'enseigneIJ'
GONSIDRATIONS PRLlIIINAIRES XXV
thorique du droit musulman, tel que je l'avais
fond en 1875. Il a t continu pendant sept
ans. Il a donn des rsultats rels et incontes-
tables. Les lves forms par mon systIIte -
l'actuel prsident de la Cour d'appel, section
criminelle, Djelal Bey, est un de ceux l, -
sont aujourd'hui des hommes que nous pou-
vons prsenter aux trangers, sans crainte de
faire mdiocre figure. (a)
Je dsire persuader enfin mes compatriotes
Musulmans, qu'ils ne doivent pas s'tonner, ni
accuser de' malveillance les savants trangers,
propos de l'opinion qu'ils ont mise sur la dpen-
dance du droit Isliamique de celui de Rome. Le
vrai savant est juste et bienveillant: il est au-
dessus de tout prjug de religion et de race.
Il ne faut accuser que soi-mme du jugement
dsavantageux que les lgistes europens se sont
form sur le droit musulman. Tel qu'on le pr-
sente, depuis deux sicles, env.iron, aux savants
des autres pays, dpouill de partie thorique
et philosophique, le droit Mahomtan ne peut
produire qu'une seule impression, celle d'un
ensemble plus ou moins coordonn de disposi-
tions lgales empruntes la lgislation qui
S. E. MuuifPacha a fait beaucoup pour rpandre la science du droit
JrqUie, et j'apprends avec plaisir que S. E. Zoubdl Pacha, ministre de
l'Udion pubUque, .'OCCllpe tollt 4e l'cole de droit,
;aurala l'en fdU_
XXVI '1 OIT
avait rgi, avant l'Hgire, les pays sur lesquels
est venu se rpandre le flot de la conqnte islia-
mique sous les deux premiers successeurs du
Prophte.
1
Je soumet travail.aux s
l'Europe, et je me flatte qll'il aura pour eux
l'attrait de la nouveaut. Ils me sauront, je l'es-
pre, quelque gr d'attirer leur attention sur les
sources du droit Mahomtan et sur le mcanis-
par lequel il en a t extrait.
Les homIl1 s des tats q
tent parmi le nOIl1breux mu
trouveront d les princip
mentaux de sation social
que.
Si les hommes clairs qui dirigent aujour-
d'hui les destines de la France pouvaient dis-
traire de leurs occupations les neures ncessaires
la lecture e, ils prendr .
naissance d qui 'forme
seules le se ernement de
Mahomtans fournissent 1
du problme nee proc
juger par la les esprits {ln France,
propos des Mnsulmans de l'Algl'ie.
1
1
1
CONSIDRATIONS PRBLIMlNAmE8 XXViI
Elles se rsument comme il suit:
10 Le tout mauvais musulman
qu'il tre, ne peut accepter sans abjurer
une vrit de n'importe quelle nature -:- toutes
les vrits sont religieuses pour le musulman-si
elle n'est pas isliamise, c'est--dire s'il ne lui est
pas dmontr qu'elle s'appuie sur l'une des assIses
sacres, jetes par Dieu et son 2 Rien
n'est plus facile - l'abondance' des sources de
la loi musulmane tap.t donne - que d'islia-
miser toutes les vrits, de les asseoir sur des
bases absolument orthodoxes, et de les rendre
par consquent, non seulement acceptables,
mais obligatoires pour la oonscience mahom-
tane.
, Le musulman tombe, comme tout autr; dans
]e pch; il oommet le crime, il devient le dernier
des hommes; mais il ne cesse jamais d'tre
musulman. L'abjuration relle est inconnue dans
l'isliamisme. Le musulman se soumet une IQi
non isliamise; il la subit tant qu'il n'est pas le
plus fort. D'aprs un dogme fondamental de la
'lgislation le dogme de la contrainte, son im-
puissance enlve alors sa conduite le carac-
tre de l'abjuration; mais aussitt que la force,
rend la contrainte effective cesse, le musul-
fl s'estime oblig de se drober l'action d'une
'Tui lui est impose sans qu'il lui soit d-
XXVIIl THORIE DU DROIT .IlUSULJlAN
montr qu'elle est conforme la parole de Dieu
et la cQnduite duo Prophte. S'il continue
obir une loi 0 non isliamist!e, aprs que la
force exeorant la contrainte s'est amoindrie, il
se croit menac du feu ternel.
Par 1e dogme de la contrainte, la conscience
du musulman a t mise l'abri de toute vio-
lence. Le mrite'du martyre s'en trouve consi-
drablement amoindri, mais l'abjuration est
devenue impossible.
IX
La partie thorique de la lgislation maho-
mtane, examine d'un point de vue exclusive-
ment scientifique, mrite la plus grande atten-
tion des historiens philosophes de tous les pays.
Elle forme un monument propre donner une
ide juste des aptitudes de l'esprit arabe. Elle
fournit la mesure exacte de la puissance sub-
tile et infatigable du gnie smitique. Elle con-
tribue partant au succs des tudes compara-
tives sur la force de l'intellect des races f qui
composent l'espce humaine. Toutes chosesga-
les d'ailleurs, les annales du droit seraient in-
compltes, si les savants ddaignaient de te,
compte des travaux scientifiques des jurisc(
suItes smites musulma:ts,oet d'inscrire dam
OOl'lllDDATlOl'Ii PRBLDltl'lAlR1IS mx
registre du mouvement lgislatif des nations
la mthode par laquelle les arabes ont accompli
l'un des .plus curieux mouvements dans la
.science du droit.
x
La thorie de la lgislation (Oussoul) occupe
dans la science de droit musulman le mme rang
qu'occupel'algbridans la science des nombres.
Les civilisations isliamiques qui se sont suc-
cdes sur les trois continents ont accord la
plus grande importance l'tude de cette partie
fondamentale de la lgislation, Elles l'ont toutes
considre comme formant la clef de vote de
l'enseignement du droit.
Les professeurs' capables de s'en cliarger
taient considrs comme reprsentant l'lment
scientifique par excellence du corps des oule-
mas (a). La civilisation isliamique ottomane a
puissamment contribu la culture de cette
branche du droit. Les travaux de
l'attestent.
Il y a plus d'un sicle que l'tude de la tho-
0uIemIJ, pluriel do mot a1im qui 8ipi/le mot mot 6CI1IGnt, et, par
sion, homme capable d'ellSeigner les seienees et epeialement celle
Bit. Les Oulemas n'ont aueun caractre sacerdotal ou clrical.-
'Ophte JI'. pu en! de cIerP, - n. IIOnt juriseonaultea
...
3
,/

"
xxx THORIE DU DROIT
rie du droit a commenc tre nglige. Rel-
gue pendant un certain temps l'arrire-plan,
elle est presque tombe en dsutude. Dans les
'coles spciales des sciences (Mdarissi il-
miy) (a), la thorie du droit, ou bien n'est pas
enseigne comme science ayant son application
la pratique du droit, ou bien elle est mal et fai-
blement enseigne. Sauf quelques hono,rables
et rares exceptions, les juristes et mme les pro-
fesseursavaient nglig jusqu'au commencement
du rgne actuel cette partie difficile, il est vrai,
mais indispensable de l'enseignement du droit.
Il y a dix-huit ans, Constantinople, dans les
sphres officielles, on se rendait peine
de l'importance de cette branche du
droit.
J'avoue que j'en ai ignor l'existence jusqu'au
jour o mes fonctions m'ont oblig m'occuper
srieusement de l'enseignement du droit islia-
mique.Appel malgr ma complte inexprience,
et par des circonstances indpendantes de ma vo-
lont, diriger la rorganisation des coursqui
ont form par la suite la premire cole de droit
(a) Le mot medaria est le pluriel du mot medr/l88, qui 8jJIIiJle ,,-
oi'ensei8Dement. Les medresss sont aujourd'hui des coles omcleJles "
ciales. Elles fonctionnent SOU8 la haute surveJllance du Cheik-uJ-lsliau
sous la direction immdiate d'lUl reprsentant de S. A. qui porte le 1
de d8rs-tlekili, locum tenetIB pour les tudes. On y enseil!lle l'arabe,
gue de l'ensei8Dement scientifique, les sciences exactes et positives,
sCiences philosophiques, le droit musuJman, la th4lolosie ieliamique.
CONSlDRA1'10NS PRBLIMINAIRES :XXXI
gouvernementale, j'ai senti le besoin d'acqurir
des connaissances srieuses dans cette partie,
et j'ai suivi le cours de droit civil que le regrett
, -
Reouf effendi, surnomm Medjl Moualimi (a),
professait alors avec toute la clart et la facilit
qui sont le rsultat d'une longue habitude de
l'enseignement (b).
Le code civil ottoman est une fraction impor-
tante du code universel deTisliam. J'en appre- -
nais facilement les dispositions; elles me parais-
saient d'une parfaite sagesse et d'une facile
application, mais elles se produisaient constam-
ment sous forme de conclusions d'articles dont
la raison ne m'tait jamais explique. Ce qui
rendait le dfaut q'explication plus sensible
mon esprit, taient les dissidences d'opinion qui
divisaient les quatre chefs d'cole crateurs de
mthode et de j Il ri sprudence, celles surtout qui
(a) Il tait connu dans le pays sous le noin de Professeur de droit civil.
(b) S. E. Pholiades Bey, ancien prince des Samos, a eu l'heureuse ide
de faire enseigner dsns les derniers temps de _ son administration le code
chi! ottoman,le droit Romain et l'arpentage daits la dernire classe du Lyce
Imprial. .Tai spar ces cours scientifiques de l'enseignement du Lyce, et
j'ai fond une facult de droit et une facult des sciences compltement in-
dpendantes, et spares de l'enseignement secondaire. Un an plus tard
j'ai fond la facult des-lettrs. Je publiai une brocbure pour faire connaltre
am populations de l'Empire l'organisation de l'universit 1. ottomane, et j'en
proclamai la fondation par un discours prononc le jour de la distribution
rix de l'anne scolaire 11175 _ Cette solennit attira: une foule extraordi-
d'assistants. Elle eut lieu dans l'enceinte historique de Gutbam!, et fut
de par le fIls du souverain. Toutes les autorits impriales de la capi-
taient prsentes. Toutes les missions trangres y talent repr-
XXXII THORIE DU DROIT MUSULMAN
divisaient parfois le plus m,ustre d'entre eux,
l'Imami-Azam, de ses lves les plus dvous, et
ces derniers les uns des autres. Je me disais que
ces grands savants avaient d obir des consi-
drations d'un ordre lev, pour ne pas marcher
fidlement dans les mmes traces. La ncessit
de connaUre en dtail le travail intellectuel
qui avait prsid la formation de chaque article
du code que j'apprenais, n'en devenait que plus
imprieuse. Plus d'une fois j'entretins sur ce
sujet M. Lepostel D'Hollys (a), alors professeur
de droit romain et doyen de la Facult, homme
clair, anim d'un zta sincre pour l'enseigne-
ment et absolument au-dessus de tout prjug
religieux. Il tait d'avis qu'une connaissance
approfondie des sources du code civil pouvait
seule conduire se former une opinion quitable
'sur'la valeur scientifique du, droit mahomtan.
J'ai remont aux sources de ce code. Aid par
mes maUres, j'ai consult le Multeqa et le Durer
(b). J'ai trouv ,dans leurs articles, sous forme de
considrants annexs aux conclusions (c), les
raisons de leur adoption et celles des dissidences
qui m'avaient tant frapp. Elles sont toutes de
rvlation; elles sont extraites ou de la parolp.
(a) L'actuel S.-Directeur du Lyce imprial.
(b) n sera question de cel ouvrages plus loin.
(c) Tel est le systme smitique qui a t imit par d'autres peu)
asiatiques
CONSIDRATIONS PRLIMINAIRES XXXIII
de Dieu (Coran) ou de la conduite du Prophte
(SoU1met).
Ainsi telle disposition du Code est admise par-
ceque Dieu l'a- dclare vraie; telle autre l'est
galement parce que le Prophte l'a fait admet-
tre comme vraie par ses paroles, ses actions ou
son approbation, explicite ou tacite. Il me res-
tait cependant comprendre comment les ma1-
tres avaient extrait de ces sources, une une,
les dispositions formant le code, et pourquoi,
les sources tant absolument les mmes, ils en
avaient tir plus d'une fois des conclusions dif-
frentes. Je me disais qu'il devait exister des
travaux spciaux, expliquant le mcanisme d'un
travail aussi considrable qu'a t l'laboration
du Code univ'ersel de l'isliam. Des rgles sui ge-
neris, de$ moyens particuliers, me disais-je, doi-
vent avoir t employs par les pionniers infati-
gables qui ont dfrich le vaste champ o les dis-
code si tendu ont pris racine. J'en
tais amen supposer que les dissidences d'opi-
nion qui me proccupaient devaient tre attri-
bues, soit des apprciations diffrentes des
sources, soit des applications diffrentes des
rlZles, soit enfin des rgles diffrentes et difi-
iment appliques. Je .me trompais pas.
'Jmme minent qui a form le premier recueil
'\is isliamiques avait cr une srie de rgles
. ,
XXXIV THtORIE DU DROIT MUSULMAN
lgislatives. Illesa appliques l'tude des sour-
ces; il n a extrait, en suivant ces rgles, toutes
les vrits juridiques et toutes les dispositions
contenues dans le code.
Ces rgles composent dans leur ensemble la
mthode lgislative de l'isliam. Quelques-unes
des bases de cette mthode ont t jetes, il est
vrai; par le Prophte lui-mme; d'autres, par
ses principaux compagnons; mais la JIlthode
en son ensemble, et considre comme instru-
ment lgislatif, a t forme et utilise dans la
solution des problmes juridiques et judiciai-
res, 125 ans environ aprs la mort de Maho-
met, par le plus grand jurisconsulte musulman,
l'Imami-Azam Ebou-Hanif, dont l'cole . est
demeure la premire des coles isliamiques or-
thodoxes. Elle a t 'extraite en son entier de
la parole de Dieu et de la conduite de, son
envoy.
On verra dans le premier chapitre de ce volume,
quelle poque ont paru les premiers traits sur
la mthode, et quels sont les plus rcents. Aus-
sitt que j'en eus appris l'existence, j'en ai fait
traduire le plus moderne en turc par Ahmed
. effendi le Daguistani. professeur de droit, et par
l'honorable Vithynos Yanco e f f e n d ~ alors chal
celier de l'Universit, aujourd'hui fonctionnai]
de premire classe.et procureur gnral auprs (
CON8JDRATIONS PRLIMlNAIRES XXXV
la Cour d'appel de la judiciaire du Con-
seil d'Etat, l'un de nos lgistes les plus distin-
gus et les mritants. J (l fondai, immdiate-
ment aprs, la chaire de la thorie du droit
isliamique, et j'en ai suivi avec le plus grand
intrt l'enseignement.
Il "m'a fallu beaucoup de persvrance pour
vaincre les difficults que l'tude cette bran-
che du droit prsente au commencement. Grce
l'assistance de mes bons matres, grce sur- "
tout aux leons particulires du professeur Mo-
hammed Nouri effendi de Kutahia, directeur du
mdress d'Ibrahim Pacha, un des rares matres
qui possdent fond la thorie du droit islia-
mique, . je suis parvenu me faire des ides"
claires sur ce droit, j'enJ ai appris l'histoire:
j'ai pu, par la suite, en approfondir spcialement
la thorie et en composer le manuel que j'offre
aujourd'hui au public. J'y ai rsum le contenu
du miroir des assises du droit de Mola-Hosrev
et celui du Recueil des vrits n de Hadimi.
Ce sont principaux ouvrages classiques en-
dans les mdresss. Toutes les fois qu'il
m'a paru ncessaire de fournir de plus amples
informations, j'ai eu recours aux ouvrages ten-
; (mo'fItavels) des grands de cette
mee, et en particulier l'ouvrage prcieux de
1J.evi, Fahr-ul Isliam (la gloire de l'isliamis-

. '.
" ,f;'
.L', .
t' .
!,',:"4

XXXVI THORIE DU DROIT MUSULMAN
me), intitul des assises' du droit Il. Il sera
question de ces diffrents ouvrages et de leurs
auteurs dans le chapitre premier de ce tra-
vail.
XI
Les traits sur la thorie du droit isliamique
sont crits en un style difficile et trs succinct.
Il est impossible de les comprendre sans l'en-
seignement oral. Cet enseignement demeure
strile, quand il est donn par un professeur
connaissant peu la partie. Il condamne l'lve
un travail mcanique dont les rsultats
nuls, Il est donc indispensable que le maUre
possde fond le oussoul; cette seule condi-
tion, il est capable de l'enseigner.
Je m'tais figur longtemps avoir compris
cette partie du droit musulman. Il n'en tait rien.
Je m'en suis aperu aussitt que j'ai eu la bonne
de trouver un professeur (Mohammed
Nouri effendi) qui la coimaissait fond. J'ai
adopt alors un texte, celui de Mola-Hosrev,
et je me le suis fait dicter en turc. 'J'ai stno-
graphi chaque leon clairement sous la dicte
du maUre.
Ce travail a dur plus de trois ans. Ayar
ainsi obtenu un texte clair et que je comprena!
parfaitement, j'ai cherch il. le complter coron
CONSIDRATIONS PRLIMINAIRES XXXVII
jel'ai dit, par des intercalations puises dans l'ou-
vrage classique de Hadimi. et dans les ouvrages
tendus. Puis, je me suis mis l'tudier dans
son ensemble. C'est alors seulement que je
me suis rendu clairement compte du systme
des savants smites, suivi galement par les ju-
risconsultes ariens et touraniens, leurs lves,
qui se sont occups spcialement de cette bran-
che du droit.
Les smites unissent dans leurs travaux
les considrants avec les conclusions, c'est--dire
les notions purement thoriques et gnrales
avec les rgles f o r m ~ t la mthode lgisla-
tive.
Dans les ouvrages sur la thorie du droit is-
liamique, soit tendus, soit sommaires, on
trouve parpills dans le texte les vrits philo-
sophiques et les principes gnraux du droit
sur lesquels chacun des matires a fond sa
mthode lgislative. Considrant que l'tude
des vrits philosophiques, des principes du
droit et des notions gnrales juridiques, doit
prcder celle des rgles' et procds dont une
science est compose, j'ai dgag les notions et
~ principes en question des diffrents titres
elles se tronvaient mles et confondues avec
rgles et les procds formant la mthode, et
les ai runis en un chapitre que j'ai plac
3.

:-
... <i

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r

1:;'
I' ..

r

.,

1
;::, .
xxxvm DU DROIT MUSULMAN
dans la premire partie de cet ouvrage, sous le
titre de notions thoriques fondamentales.
XII
Ma propre exprince m'ayant dmontr qu'on
ne peut pas tudier avec profit la thorie du
droit isliamique, Bi l'on ne possde pas des no-
tions historiques prcises sur ses diffrentes
priodes et sur son volution gnrale, je me
suis dcid runir en un chapitre spar, qui
suit immdiatement cette introduction, tous les
renseignements historiques indispensables
cette tude. Je l'ai crit d'une manire aussi
claire succincte qu'il m'a t possible. Je
me suis appliqu le rendre tellement simple,
qu'on puisse le considrer comme racont aux
gens du monde.
J'engage le lecteur, qu'il soit un tudiant, un
amateur ou un spcialiste, le lire avec atten-
tion. Il verra lui-mme que ces notions histo-
riques sont indispensables l'intelligence des
autres parties du livre.
XIII
Les. traits sur la thorie du droit isliamique
sont gnralement diviss en une introduction,
deux colonnes (chapitres), et un appendice .
CONSIDRATIONS PRLIMINAIRES xxnx
L'introduction est particulirement destine -
donner une ide gnrale du contenu de l'.ou-
vrage et examiner les sources secondaires da
droit musulman. .
La premire colonne traite des quatre pr.in-
cipales sources de la lgislation. La seonde
examine les qualits lgales caractrisant les
actions humaines. L'appendice enseigne le m-
canisme, c'est --dire le travail par -lequel les
jurisconsultes musulmans sont parven,us r-
soudre les difficults juridiques et judiciaires,
qualifier toutes les actions de l'hoinme, r-
gler enfin toutes ses transactions en attribuant
chacune d'elles la qualit qui lui revient lga-
lement-et en prcisant les consquences prati-
ques (j udiciaires) de cette qualification. Ce tra-
vail intellectuel spcial, est d-sign par le terme
conventionnel d'effort (idjtihad).
J'ai lgrement modifi cet ordre. Considrant
que l'tude du procd par lequel les sources ont
t les qualits extrites de ces
sources et appliques aux actions humaines,
doit prcder celle des sources et ,des qualits y
contenues, j'ai plac en tte de la seconde par-
. de cet ouvrage le chapitre de retfort, auquel
j donn une grande extensioll. J'ai plac le
apitre formant T:intl'od'Uction aprs celui de
!fort, je les ai fait suivre par le chapitre des
XL THORIE DU DROIT MUSULMAN
quatre sources et enfin pal' celui des qualits.
Ces quatre chapitres forment la mthode lgis-
lative de l'isliam, c'est--dire le second vo-
lume de cet ouvrage.
La premire partie, celle' que j'ai l'honneur
de prsenter aujourd'hui au public, est compo-
se de la manire suivante: 1
0
Considrations
p1oliminaires; 2D Notions historiques; 3
0
No-
tions thoriques fondamentales.
Je crois inutile d'avertir qu'elle est la partie
philosophique par excellence du droit musul-
man.
XIV
Avant de clore ces considrations prliminai-
res, il me reste quelques mots dire sur le ti-
tre que j'ai donn ce travail.
Les traits sur la thorie du droit isliamique
'sont appels en' arabe Oussoul-ul-fiqh. Oussoul
est le pluriel du mot asl, qui, dans sa premire
acception, signifie base, assise (a), et dans une
acception secondaire' source, origine, aScen-
danGe.
Le mot fiqh signifie droit (b). J'auraisdoncd
traduire le titre oussoul-ul-fiqh par les mots as-
sises, ou sources du droit; mais ni l'une ni
(a) Gamous.
(b) Voyez chapitre Il, page 4.
CONSIDRATIONS PRLIMINAIRES XLI
l'autre de ces deux traductions' ne rendait le
sens qui a t donn conventionnellement par les
jurisconsultes arabes au titre des traits de ce
genre. Elles ne donnent l'une et l'autre qu'une
ide fort incomplte du contenu des ouvrages
de ce genre. Les assises, sources d,u droit, y sont
tudies, il est vrai; mais elles le sont d'abord
dans le dessein de faire connaltre les preuves
lgales qui y sont contenues, puis d'en extraire
les rgles formant la mthode lgislative; leur
tude a pour objet encore d'apprendre comment
on s'est servi de cette mthode pour extraire des
mmes sources les qualits qui caractrisent
juridiquement les actions humaines, et enfin
d'instruire sur les procds par lesquels on d
montre l'existence de l'une de ces qualits dans
chaque action humaine, en sorte que l'on puisse
appliquer l'individu la disposition du code,
peine ou rcompense, que la qualit lgale de
son action comporte. Ce sens multiple n'est
point rendu, on le voit, par les expressions assi- .
ses ou sources du droit.
J'avais cru bien faire en substituaRt au titre
assises du droit, celui de philosophie du droit ;
'xion faite, j'y ai renonc: cette dfinition
paru trop ambitieuse. Et d'ailleurs, quoi-
plus approprie que l'autre au sujet de
.... age, elle ne rendait pas aussi exacte-
XLII THORIE DU DROIT IlUSUl-IlAN
ment que je le dsirais l'ide exprime par le ti-
tre arabe. Le gnie des langues smitiques per-
met des abrviations et des sous-entendus qui,
transports dans nos langues, y feraient natre
la confusion et l'obscurit. Un usage plusieurs
fois sculaire a vulgaris, du reste, dans le
monde oriental, le sens conventionnel de cer-
tains termes scientifiques_ Les Arabes savent
que par les motsoussoul-ul-fiqh, on entend
la partie du droit, ' comme par les
mots fouro-ul-fiqh, qui signifient mot mot
consquences, rsultats du droit, on entend la
partie applique de la lgislation.
L'expression thorie du droit, m'a donc
sembl, en dfinitive, la mieux approprie au
con:enu de l'ouvrage. Elle rend plus exactement
le sellS que les jurisconsultes arabes out attach
au mot oussoul, et cette expressio,n ulle fois ad-
mise, la traduction du titre fouro-'1-fiqh. par
lequel on dsigne la partie du droit formant Je
code mahomtan, devient aussi plus facile. J'a.i
traduit le titre de cette dernire par les mots ap-
plications du droit )) ; ainsi l'antithse exprime
par les .deux titres arabes a t con erve dans
la traduction franaise. Les deux expression
thorie du droit et applications d,ol
rendent exactement l'ide du lgisiatelll' must
cONsm#JRATIONS XLIII
man et sont rigoureusement conformes aux
faits.
Le droit isliamique est rellement divis en
deux parties, l'une thmoique, l'autre 'applica-
tion.
De nouveaux crivains seront, je le souhaite,
plus heureux que moi, soit dans l'tude de cette
partie du droit isliamique soit dans la traduction
de sa riche terminologie. J'ai fait pour le mieux,
mais je ne prsente pas mon travail comme
parfait et dfinitif. L'ge et leM i.nfirmits, les
occupations et proccupations de toute sorte au
milieu desquelles je l'ai poursuivi, les soins
enfin qu'il me faut donner un autre ouvrage,
mon travail de prdilection, que je voudrais
1 terminer avant que la vieillesse ne m'en rende
.. absolument incapable, ne m'ont pas permis de
i dOJ}.ner celui-ci l'application plus grande qui
sans doute 'y eut t ncessaire. Si je le livre
la publicit, on me pardonnera de le redire
encore, c'est afin de rendre facile tous l'tude
srieuse et complte du droit musulman. Une
pareille tude aura certainement pour effet de
faire rviser certaines opinions qui, mon avis,
e Jt accrdites faute de connaissances suffi.;.
i Il
1
1
''''s sur la matire. Mais la connaissance de la
.&" thorique d'une lgislation laquelle plus
1>L'nt millions d'hommes obissent, aura sur-
XLIV THORIE DU DROIT MUSULMAN
tout le rsultat considrable d'c1airerles gouver-
nements chrtiens sur les besoins des conscien-
ces faonnes par cette loi, et d'amener les hom-
mes d'tat et les philosophes des diffrents pays
d'Europe s'en proccuper temps, ce quimepa-
rait d'autant plus urgent et sage qu'il est facile
de donner satisfaction aux exigences de l'esprit
. isliamique en tout ce qui concerne l'adminis-
tration et la justice.
En terminant ces considrations, je prie mes
anciens lves et condisciples de traduire cet
ouvrage en turc.
J'ai rserv, il est vrai, les. droits de traduc-
tion, parce que je crains les erreurs; mais j'ac-
corderai l'autorisation au premier qui me parai-
tra capable de l'entreprendre, je lui offre du reste
mon concours empress, et toutes les notes
stnographies que j'avais prises sous la d i ~ e
des maUres.
Je prie aussi les savants de l'isliamisme qui
s'occupent de la thorie du droit musulman, de
vouloir bien relever les erreurs et les imperfec-
tions de dtail que doit contenir une uvre
comme celle-ci. J'utiliserai leurs observations
et leur en serai grandement reconnaissant.
Mon ambition serait pleinement satisfait/'
je parvenais veiller, dans les esprits srie
le dsir d'examiner de plus prs la partie ~
CONSIDRATIONS PRLIMINAIRES XLV
damentale du droit musulman: elle forme sans
nul doute la production la plus importante du
gnie smitique. Je souhaite, conformment la
parole si sage des anciens, avoir donn motif
de critique aux savants, et j'attends .
leurs observations, quelque svres qu'elles
puissent tre, pour en profiter.

CHAPITRE 1
NOTIONS HISTORIQUES
,
PREMIERE PARTIE
CHAPITRE 1
NOTIONS HISTORIQUES
1
L'histoire a une autre utilit
d'un ordre plus gnrlfl. et plus
lev. Elle montre la srie des
transformations que la science a
subies depuis son origine; les
rvolutions qui l'ont plus ou
moins renouvele et les erreurs
multiples que l'esprit humain
traverse le plus souvent avant
d'arriver Il la vrit .
PROFESSEUR BROCA,
Confrences hisloliques.
Le droit Musulman est une uvre lgislative fon-
de sur la vrit rvle. Dieuadonn et son Prophte
a transmis aux hommes la lgislation.
Les sources principales du droit Mahomtan sont
la parole de Dieu (Coran) (a) et la conduite de son
(a) Ce mol esl un driv de forme passive (participe passif), du verbe
q" ...... lire. Cette forme grammaticale se iiI par un signe pbontique qui
IeDte la voix o'" cette mme forme exise que la lettre r soil prononce
b1e. La vraie criture du mot est donc qourran. Ge vocable signifie
! se lit, lecture. La lecture par excellence du musulman. Je conserve
ure et la prononciation usites pour ne pas crer des difficults mes
occidentaux.

t'"

....
!..:',
.:; ....
...
! "
,",
,.
,
THORIE DU DROIT MUSULMAN
envoy (sounnet). Suivant la croyance isliamique la:
plus absolue, la parole divine a t communique par
l'ange du Seigneur a. Mahomet, et transmise par celui-
ci aux hommes, en des termes identiques ceux que
l'ange avait prononcs, et que l'lu du Trs-Haut
(mustafa) ava:ttidlement conservs dans sa mmoire.
La conduite du Prophte est galement un effet de.
l'inspiration divine, directe et immdiate; elle com-
prend les paroles, les actions et l'approbation, soit
explicite, soit tacite, du fondateur de l'isliam.
Dieu et le Prophte sont les lgislateurs des musul-
. mans. L.a lgislation est, d'aprs l'expression consa-
cre, lI:n don prcieuz du ciel.
PREKlilRE PilRIODE DE LA L:tGISLATION
ISLIA.IQVE
Le et IOn action lgislative .
La biographie d'un personnage dont les paroles, les
faits et gestes, ou la simple approbation silencieuse,
ont engendr de nombreuses dispositions lgales et
jet les bases d'une lgislation suivie aujourd'hui
mme par plus de cent millions d'hommes (a), fait cer-
tainement partie de l'histoire du droit qu'il a fond.
Cependant je n'essayerai pas de faireentrel' dans cette
esquisse historique la vie entire du Prophte. Je
me bornerai en retracer les particularits qui
\CI) Des Aslatisatea atlrieux, notamment mon excellent ami M. Charles
Mismer, afllnneIIt qu'il8ltiete plus de cent cinquante miRions de musulm
aur le globe. M. Mismer a oocup avec beaucoup de distinction la posi1
de secrtaire dea' deux Grimda-Vilrs les plus marquants de notre poq
Fuad et AaIi Pachas, il a OIIC mme d'obteoir des wonnations
reetes et prcis. sur les habitants musulmans dee pays
NOTIONS mSTORIQUES
se lient plus intimement avec l'histoire du droit
isliamique : les unes expliquent les changement, qu'a
prsents et les arrts qu'a subis la formation du
droit Mahomtan; les autres font connattre le carac-
tre gnral des dispositions formant le code univer-
sel (a). Ces particularits,je ne les prsente pas comme
absolument neuves; mais comme propres, si l'on tient
compte de l'influence qu'elles ont exerce sur le mou-
vement lgislatif. de l'isliam, conduire
nouvelles conclusions touchant la naissance et le dve-
loppement du droit qui en a t le rsultat dfhiitif.
Dans les premiers temps auxquels cette esquisse
nous reporte, les tribus de l'Arabie taient divises en
gente" rappelant l'ancienne organisation latine; tant
il vrai que les hommes placs en des conditions
semblables crent toujours des institutions analo-
gues 1 La tribu des Khorel'chites, qui seule peuplait
alors la ville de la Mecque, comp"renait plusieurs gen-
te" parmi lesquelles la gens des Ebou-Hachim et celle
des Ebou-Sofian, se distinguaient surtout par leurs ri-
chesses et le nombre de lelJrs adhrents. La gens des
Ebou-Hachim avait brill autrefois d'un clat extraor-
; elle avait t appele aux plus hautes desti-
nes .. L'un de ses membres, Qoussa, aprs une luUe
sanglante, avait triomph de ses adversaires et pris
possession des clefs de la Keab; en un temps o
'lceinte re'pecte (Haram) (b), c'est--dire l'tendue
1) On appelle en Occident code universel (Multeqa ul Ebhour, confluent
men) la dernire etplua mthodique collection de toules les diapositiou
las de l'ialiam.
Ilot l mot, iDterdite
6 THoaUl DU DI\OIT MUiULIlAN
de terrain qui forme aujourd'hui la ville de la Meqgue,
tait inhabite encore. Il fonda et peupla la ville iainte
par excellence de l'isliamisme. Il rtabliL dans la
tribu des Khorechites l'ancien rgime, et runit dans
sa personne les dignits qui formaient, selon l ~ cou-
tume sculaire, le gouvernement oligarchique auquel
obissaient les Arabes tablis autour de l'enceinte
respecte. Qoussa fut le quatrime aeul de Mahomet.
Le prophte des musulmans tait donc le quatrime
descendant du chef illustre qui avait runi sur sa.
tte tous les attributs du pouvoir suprme, et les avait
exercs avec bonheur pendant quarante ans. La
gens des EbouSofian tait beaucoup plus riche et
presqu'aussi puissante que celle d'Ebou-Hachim. Ri-
vale de cette dernire, elle avait de tout temps com-
battu son influence. A la suite de luUes acharnes, les
Qoussas furent dpouills d'une grande partie des di-
gnits formant le pouvoir. (a).
Abd-ul-MuLalib, le grand pre du Propbte, malgr
les services minents qu'il avait rendus son paysi ne
conserva plus que l'administration de l'eau du puits de
Zem Zem et la garde des clefs de la KealJ. Les Ebou-
(a) Qoussa. parvenu il. une extrme vieillesse. abdiqua entre les mains de
Bon IIls Abd ed.Dar. A la mort de celul .. .i. la &ens des Ebou-Hachim perdit
une partie des disnits que Qoussa avait transmises il. sa descendance. Ha-
chim. arrire grand-pre de Mahomet, ne conserva que l'administration des
fonds destins au secours des pauvres (Rifade) et la distribution de& eam:
dupuits miraculeux de Zem-Zem. Abd-ul-Mutsllb, irand-pre du Propl
eut la iarde des cleCs de la Keah et la distribution des eaux de Zem-ZE
Abd-Oullah, pre de Mahomet, mourut jeune; il n'eut le temps d'exel
aucune di!fnit. Ebou-Talib, son Crre. oncle et protecteur du Prophte.
conserva d'autre dignit que la distribution des eaux sacres de Z e m ~
(Siqaya).
NOTIONS HISTORIQUES 7
Sofians triomphaient. Le seul membre de la gens des
Ebou-Hachim, qui, par ses vertus et ses talents, pou-
vait encore leur disputer le pouvoir, tait Mahomet.
Les prodiges que l'on racontait sur sa naissance et sur
son enfance, les prdictions de quelques moines chr-
tiens de la Syrie, e s p ~ c e de prophties qui avaient
pntr en Arabie et circulaient dans le Hedjaz j
l'attente d'un Prophte o vivaient les populations de
la pninsule j les quelques tentatives faites contre
l'idlatrie par les rares monothestes (Hanif) qui
avaient prcd Mahomet; la conduite enfin de ceux
qui, dj de son temps, mais avant le commencement
de sa carrire prophtique, avaient abjur l'idlatrie
et reconnu l'existence d'un seul Dieu: tout conduisait
faire considrer le descendant de Qoussa comme
destin , jouer dans l'Arabie un rle tout--fait extra-
ordinaire. Cet tat de choses ne laissait pas de proc-
cuper les Ebou-Sofians.
Il n'est pas exact de dire qu'avant son action pro-
phtique, Mahomet ne jouissait pas dans son pays
d'une considration gnrale et d'une grande popula-
rit. La confiance que, jeune encore, il inspirait ses
compatriotes tait telle, qu'on l'avait surnomm Hmin,
l'homme digne de confiance.
Mahomet occupait une situation minente dans une
espce d'association, fonde par les principaux per-
"""!nages de la Mecque dans le dessein de protger les
.les. ~ vnement considrable qui se produisit
lUe priode de sa vie prouve que le neveu d'Abd-
{utalib exerait dj une grande autorit morale
4.
8
THORIE DU DROIT MUSULMAN
sur ses concitoyens. Je copie la narration de ce fait
dans l'excellent ouvrage de M. Barthlmy Saint-
Hilaire.
Mahomet avait trente-cinq ans environ, et, de-
puis dix ans, il tait mari Khatidj, lorsque les
Khoreijchites rsolurent de rtablir la Keab, qui
avait besoin des plus urgentes rparations et qui
(c menaait ruine, elle n'avait gure que la hauteur
d'un homme, et l'on voulait tout la fois l'exhaus-
ser et la couvrir. Ce fut une affaire trs dlicate de
rgler l'ordre des travaux, parce que chacune des
familles les plus puissantes voulait pieusement y .
prendre part. On avait apais, non sans peine, tous
les diffrends j mais ~ s se rveillrent avec la plus
extrme violence quand les constructions furent
assez avances et qu'il s'agit de donner une place
la fameuse pierre noire. C'tait qui revendique-
rait ce droit qui ne pouvait tre divis; et comme
les amours propres ne voulaient pas cder, les tra-
vaux avaient t interrompus j de toute part on
(c" avait couru aux armes. Toutefois avant d'en venir
aux mains, on tint une dernire confrence et, sur
la proposition d'un doyen d'ge, on s'accorda pour
s'en rapporter l'arbitrage de la premire personne
qui entrerait dans la salle 011 la dlibration se pas-
sait. Le hasard voulut que cette personne fut Ma-
Il homet. Ds qu'on le vit entrer pal' la porte de Beni
A
Cheyba, chacun s'cria el emin )J, el emin
l'homme sr, l'homme fidle, et on attendit son jl
gement. Mahomet ne trompa point l'attente dont
NOTIONS BISTO.RIQUES 9
tait l'objet et il trancha la querelle avec une pr-
sence d'esprit et une impartialit tonnantes. Il
tendit son manteau terre. mit la pierre dessus et
pria quatre des principaux chefs des factions enne-
mies de prendre les coins du manteau pour lever
cc simultanment la pierre la hauteur qu'elle devait
K occuper, quatre ou cinq pieds au-dessus du sol. Il la
prit alors lui-mme et il l. posa de ses propres
mains. L'assistance fut pleinement satisfaite, grce
cette ingnieuse conciliation; et la paix, menace
depuis quelques jours, fut l'instant rtablie.
Jusqu'au temps o nous sommes arrivs, les Ebou-
Sofians avaient donc Mahomet en dfiance; mais ils ne
trouvaient pas motif d'agir contre leur futur vain-
queur. AussiMt que Mahomet eut fait connatre qu'il
avait reu d'en haut la charge d'enseigner aux
hommes la vraie religion, ils lui dclarrent ouverte-
ment la guerre. Sans la protection de son oncle Ebou-
Talib, qui avait succd Abd-u,l-Mutalib comme chef
d ~ la g e n ~ et sans l'influence que ce haut personnage
avait conserve dans la ville, soit cause de son
origine princire, soit comme prpos de la Siqaya, le
Prophte n'aurait pu certainement rsister aux
attaques de ses adversaires ni continuer, comme HIe
fit, remplir sa mission dans la ville Sainte par
excellence de l'Arabie idoltre. A la mort d'Ebou-Talib,
Mahomet dut migrer; ses principaux adhrents
taientdj refugis, les uns Mdine, les autres en
Iyssinie. La ville de Yatreb, appele aprs l'Hgire
le du Prophte (Medinet-ul-Nebi), ouvrit alors ses
'.
',.
~ :".'
~
f;'
~ ..
V.
~ :
"
,
iO THORIE DU DROIT MUSULMAN
portes au fugitif de la Mecque. Elle reconnut sa mission
cleste et lui confia la direction des destines du
pays. Les Ebou-Sofians virent donc le reprsentant
de la gem des Ebou-Hachim, leurs adversaires scu-
laires, lev au pouvoir suprme dans une ville impor-
tante du Hedjaz, et en tat de continuer avec succs
l'accomplissement de sa mission.
Il pouvait, en effet, non seulement rpandre la
nouvelle croyance sur les tribus nomades de la
pninsule, mais encore agir sur la population de la
M ~ ~ .
Le grand nombre d'hommes infiuents de la tribu
des Khorichites qui avaient prcd ou suivi Mahomp.t
Il Mdine, et la concentration dans cette ville des
habitants de la Mecque rfugis prcdemment en
Abyssinie, qui se dcidrent embrasser ouvertem ent
la cause du perscut, firent concevoir aux Ebou-So-
fians les plus grandes inquitudes sur l'avenir.
Ils se dcidrent recourir aux moyens ex}rmes : le
salut du culte ancien tait dans leurs mains un puis-
sant prtexte pour exciter leurs compatriotes la
guerre.
Le fanatisme des Mecquois vint au paroxysme et
s'y maintint pendant plusieurs annes. Les Ebou-So-
fians disposaient de grands moyens de fortune. Us
pouvaient sans difficult grossir le nombre de leurs
partisans. Ils prirent les armes. Le sentiment reli-
gieux, surexcit par des agissements dmagogiquE
et par l'appt du butin, runit de nombreux comba
tants sous leurs bannires. Trois expditions furel
NOTIONS HISTORIQUES H
organises et diriges sur la ville duProphte. Trois
combats eurent lieu : le premier, celui de Bedr,
o Ebou-Sofian, lu chef des chefs (Reis ul ruessa),
subit un premier chec; le second, celui de Ouhoud.
Ebou-Sofian avait fait les plus grands saCrifices pour
organiser cette nouvelle expdition. Sa femme,
Bin, clbre dans l'histoire pour son ambition
effrne, possdait une fortune immense, elle arma'
ses frais milles guerriers, et promit celui qui aurait
mis morL le Prophte, ou Aalison gendre, ouHamza
son oncle, le poids en or d'une tte d'homme et deux
des plus belles esclaves persanes qu'elle possdait.
Bamza ayant trouv la mort dans le combat, elle lui
arracha les yeux, lui coupa le nez, les oreilles et la
langue, et s'en fit un collier (a).
Un incident du combat d'Ouhoud prouve que la
guerre se faisait de gen8 gens. Les Khorechites en- .
rls sous le drapeau d'Ebou-Sofian, mais ne faisant
pas partie de sa gens, cessrent l'attaque aussitt que
le Prophte fut entr en lice. Boukhari raconte avec
les plus grands dtails cet pisode du combat. Dans
cette journe critique, il s'en fallut de peu, on le sait,
que la poigne des braves commands par Maho-
met ne succomb.t. La faute commise par les archers
auxquels le Prophte avait confi la garde de la colline
contre laquelle il avait adoss sa petite arme, permit
l'ennemi, suprieur de beaucoup en nombre. d'at-
Iuer par derrire les dfenseurs de l'isliam. Maho-
t, voyant le danger que couraient ses compagnons,
, Boukharii ohrif.
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TH"ORIE DU DROIT MUSULMAN
vola leur secours. Il fit, en cette circonstance, son
devoir de soldat en mme temps que son devoir de chef.
Il se portait sur les ennemis en criant ( je suis le Pro-
phte sans fraude, je suis l'enfant d'Ald-ul-Mutalib
(a) A ce cri les Khorechites cessrent l'attaque,l'ex-
ception des Ebou-Sofians; ces derniers rests seuls
et n'osant pas se mesurer de prs avec Mahomet, se
bornrent jouer de la fronde. Une pierre blessa le
Prophte la tte, une autre la bouche, son sang
coula sur le champ de bataille, mais la petite arme
fut sauve, gr,ce au courage du chef et au prestige
que le nom de sa gens exerait encore sur ses anciens
concitoyens.
On dit que Mahomet a t batt Ouhoud. Ce
n'est pas meact, les Ebou-Sofians l'auraient poursuivi,
ils auraient pntr dans Mdine, et pass au fil de
l'pe la population qui avait confi ses destines
leur plus redoutable ennemi. Mdine n'avait pas en-
core t fortifie. La vrit est que les Ebou-Sofians
drent se retirer, car, en dehors des guer,riers de
leur gens, personne ne voulut continuer l'attaque con-
tre le neveu d'Ald-ul-Mulalib.
Le troisime combat a t celui du Hendeq (foss).
Le Prophte fit creuser, aprs le combat d'Ouhoud,
un foss autour de Mdine, pour la dfendre des sur-
prises des Khorechites, et c'est l que vint chouer la
troisime et dernire expdition dirige par Ebou-
Sofian.
Il est notoire que le jour de. l'entre du Prophte
(II) EDn nebiyou lia kezib en-n-ebnou, Abd-u\-Mutalib .
:
NOTIONS fa
la Mecque, son arme ft attaque tratreusement par
lesSofianistes,malgr l'accord tabli entre Ebou"Sofian
et Mahomet. Les incidents de cette attaque et la con-
duite de Halid-ibn-Velid ,l'un des principaux lieutenants
du Prophte, sont raconts d'une manire prcise par
tous les (u).
Ces dtails historiques pourront sembler trangers
au sujet de cette' tude. Ils sont cependant ncessaires
pour bien tablir que les deux gentes ne se sont jamais
srieusement rconcilies, et pour expliquer la con-
duite de Mouavie, le premier Ebou-Sofianide qui s'as-
sit sur le trne du Khaliphat. Celui-ci, quoique con-
verti l'isliamisme et rgnant au nom de Mahomet,
ne s'est nullement souci d'introduire dans ses tats
(Syrie) la loi isliamique; comme on le verra tout
l'heure, presque tous les souverains issus de cette
ont montr la mme indiffrence ou manqu
d'nergie, en ce qui concerne l'isliamisation des lois
par lesquelles leurs possessions taient rgies.
Le premier soin de Mahomet, aprs la soumission
de la Mecque, fut de bannir de la maison de Dieu les
fausses divinits. Il renversa de sa main les idoles in-
formes qui souillaient le temple, il fit inviter les fidles
la prire et proclama l'isliamisme comme religion
unique et dominante. Le droit qui en fait partie int-
grante fut en mme temps mis en vigueur. Les lois
nouvelles exercrent ds ce jour leur empire sur tout
1 edjaz. Quoique peu tendue, la lgislation qui
>, suffi pour rgler toutes les transactions humaines
"Dcipalement Boukiari et Mouslim.
THORIE DU DROIT MUSULMAN
Mdine, suffisait pour remplir le mme but la
Mecque. Les deux villes ne diffraient pas en ce qui
concerne les affaires journalires qui rendaient nces-
saire l'intervention de la justice.
DATE PRCISE DE LA NAISSANCE DU DROIT MUSULMAN.
La soumission de la Mecque Mahomet marque le
triomphe dfinitifde la loi isliamique sur le rgime de
l'idolAtrie. II faut cependant faire connattre l'poque
o l'action lgislative du Prophte des musulmans
commena, afin de prciser la date de la naissance du
droit qu'il a fond.
Durant les dix annes employes par Mahomet
soutenir dans sa ville natale la lutte prophtique, il
n'eut occasion de lgifrer qu' propos de questions
intressant le nombre restreint de ses adeptes et ayant
en gnral pour sujet le statut personnel de ces no-
phites.
Les premires traces apprciables d'une action l-
gislative s'tendant hors du cercle des premiers
adeptes, se retrouvent dans le pacte intervenu entre
Mahomet et la ville de Yatreb. Ce trait fut dbattu,
on le sait, sur le mont Aqaba, entre l'lu de Dieu et la
premire dputation que Mdine avait envoye auprs
de l ~ i Les dputs, ils taient douze, firent serment
au nom de la population qu'ils reprsentaient: to de
n'adorer qu'un seul Dieu, 2
0
de ne pas voler, 3 de nA
pas tuer leurs enfants, 4
0
de ne pas commettre le cri!
de radultre ni celui de la fornication, 50 de ne l
commettre l'action considre par Mahomet comT
NOTIONS JUSTORIQUES i5
un crime atroce, et qui consiste offenser une hon-
nte femme par des insultes pouvant fltrir son hon-
neur (qazf).
Investi, aprs son arrive Mdine, des attributs
du pouvoir suprme, il exera toutes les prrogatives
que comporte la souverainet absolue unie au su-
prme sacerdoce. Il s'occupa d'abord d'organiser le
nouveau culte et d'en prciser les pratiques. 11 insti-
tua la redevance de (Zekiate), laquelle il
donna un caractre de pit. L force des vnements
fit que les matires qu'il eut d'abord rglementer
taient relatives au droit de guerre: le sort des pri-
sonniers, la distribution du butin, le partage des
terres conquises forment le sujet des ordres donns
alors d'en haut et des dispositions consacres par la
pratique du Prophte. Plus tard, le droit de guerre
. et le droit de paix ont galement attir son attention
et les dits qu'il rendit sur ces deux droits eurent
une marche gale et parallle. Pendantlesdix ans qu'il
exera la mission lgislative, il rsolut toutes les ques-
tions qui taient prsentes son tribunal, avec une
parfaite sagesse et la satisfaction de tous. Tantt il
recevait directement et transmettait aux hommes l'ex-
pression de la volont de Dieu. Tantt il dcidait lui-
mme, et ses dcisions inspires ont form, aussi bien
que les premires, des articles de code et cr des pr-
cdents juridiques (jurisprudence) .
.lS ordres que Mahomet recevait de Dieu sont tous
.enus dans le livre saint de l'isliam. Ils repr-
'I3nt la volont du Trs-Haut, transmise a,uxtlOmm.es
16 THORIE DU DROIT MUSULMAN
exactement et fidlement dans les termes mmes dont
l'ange messager s'tait servi. Les dcisions qu'il pre-
nait lui-mme et les arrts qu'il rendait sont contenus
dans les collections de ce que les Jurisconsultes ar8.bes
appellent le Sounnete. Ce mot signifie la conduite vi-
sible. Le sounnete est form par les actions, les paroles
et l'approbation du prophte. Le sens des arrts
rsultant de la conduite' de Mahomet est galement
un effet de l'inspiration, car il vient de Dieu. Les pa-
roles et les autres manifestations matrielles expri-
mant ce sens ne sont pas de provenance cleste.
La parole de Dieu et la conduite du Prophte repr-
sentent les deux premires et sources du
. droit isliamique. Elles forment, comme il a t dit, le
sujet du second et du troisime chapitre de la seconde
partie de cet ouvrage.
Le Prophte dlguait les fonctions judiciaires,
toutes les fois qu'il' devait s:absenter de Mdine, aux
savants qu'il avait trouvs dans ce pays et qui avaient
embrass l'isliamisme. Le BahreYnli Kuteibe Mohamed,
qui a vcu jusqu' l'an 85 de l'hgire, c'est--dire 75
ans aprs la mort du Prophte, a laiss un ouvrage
contenant des informations prcieuses sur cette 'po-
que. Ce manuscrit n'a t mis en circulation que l'an
280 de l'hgire (a). Dans ce livre, qui est intitul les
merveilles de l'poque Hest dit:
Il existait Mdine des savants qui sont devenus
musulmans. Le Prophte a eu toute espce d'ga
(a) Date des manuscrits existants, c'est-dire des copies formant la
dre ddition manu.crlle.
NOTIONS JlISTORIOUES i7
pour eux. Illeschargeait des fonctions de juge Loutes
les fois qu'il s'absentait >l.L'auteur de cet ouvrage cite
en exemple son pr-opre grand-pre. .
Avant de passer dans unemeiUeure vie
dclara close la premire priode du travail lgislatif
qu'il considrait comme la partie la plus importante
de sa mission. Il tablit. que les deux sources qui
venaient d'tre cres contenaient toutes les vrits
juridiques, et qu'on y pouvait puiser tous les lments
ncessaires au dveloppement ultrieur de la doctrine
et de lajurisprudence musulmane. Le verset par lequel
Dieu dclare acheve l'uvre de la construction des
fondements de la nouvelle loi est conu dans les
termes suivants: c( Ce jour (d'hui) j'ai complt pour
vous votre religion et parfait sur vous la grce. J'ai
t content de vous dans (en ce qui concerne) l'islia-
misme ll.
Les paroles par lesquelles le Prophte de l'isliam a
voulu marquer la fin de son action lgislative ont t
prononces sur le montArafat devant une foule innom-
brable runie pour le plerinage. 0 peuw.es, coutez
cc mes paroles,car je ne sais si une autre anneje pour-'
C( rai me retrouver encore avec vous dans ce lieu.
C( Soyez humains et justes entre vous. Que la vie et la
C( proprit de chacun soient inviolables sacres
pour les autres; que celui qui a reu un dpt le
I( rende fidlement celui qui le lui a remis. Vous pa-
ilrez devant votre Seigneur et il vous demandera
fi pte de vos actions. Traitez bien les femmes; elles
Expreaeioll conaaere.
:1.8 THORIE DU DROIT MUSULMAN
cc sont vos aides et elles ne peuvent rien par elles seules.
cc Vous les avez prises comme un bien que Dieu vous
a confi et vous avez pris possession d'elles par des
paroles divines. 0 peuples, coutez mes paroles et
fixez-les dans vos esprits. Je vous ai tout rvl, je
f( vous laisse une loi qui vous prservera jamais de
l'erreur si vous y restez fermement attachs; une
loi claire et positive,LelivredeDieuet l'exemple (con-
cc duite) de son Prophte. (a)
Le Prophte tablit donc de la faon la plus premp-
toire qu'il laisse une loi destine prserver les Mu-
sulmans de toute erreur.
Dans l'isliamisme la vrit est une, la vrit reli-
gieuse ; elle enferme toutes les vrits qui forment les
bases des rapports de l'homme avec son crateur, avec
lasocit entire et l'Etat, ainsi qu'avec chacun de ses
semblables. L'erreur est donc un terme gnrique,
visant les erreurs de tous genres qui peuvent tre
commises par les hommes: erreurs en croyance et en
convictions, erreurs en pratiques religieuses, erreur
concernant soit les actions que l'homme accomplit
seul et qui n'intressent que l'individu agssant, soit
les actions qu'il ne peut effectuer que par le consen-
tement et l'accord de la volont de ses semblables
(transactions), soit enfin les actions que l'homme ac-
complit.seul, mais dont les effets'sont nuisibles ses
semblables (actions punissables). L'homme qui suit. la
(al M. Barthlmy St-Hilait'e, a l'eI1du le sens de ce texle mieux
ses devanciers en unissant la traduction de M, Weil celle de C
Perseval et de M. Muir.
NOTIONS HISTORIQUES t9
loi donne par le Prophte de l'Isliampeut donc se
prserver de toutes les erreurs. Cette loi claire et posi-
tive est contenue dans le livre de Dieu et dans la con-
duite de son Prophte. Tel est le sens prcis de la d-
claration la plus solennelle que Mahomet ait cru
ncessaire de faire dans son dernier plerinage, aux
peuples qu'il avait soumis son autorit spirituelle et
teII?-porelle.
RSULTATS DE LA PREMIRE PRIODE LGISLATIVE;
PREJrIIRE SOURCE DU DROIT MUSULMAN.
(La parole de Dieu).
La parole de Dieu es'tcontenue dansle livre saint de
l'isliamisme, le Coran. 1;.a conduite du Prophte est
galement contenue dans des recueils trs-fidlement
labors. Il est que le lecteur soit rensei-
gn exactement sur l'histoire de ces deux principales
sources du droit isliamique.
Tous les compagnons du Prophte avaient appris
le Coran par cur. Plusieurs d'entre eux se distin-
guaient par la grande facilit et l'exactitude avec la-
quelle ils rcitaient le livre saint d'un bout l'autre.
Les chapitres du Coran (sourets) sont au nombre
de 132 ; trs peu de ces chapitres furent donns pen-
dant les dix premires aimes de la mission du Pro-
phte. Mahomet vivait alors dans une lutte incessante
ses adversaires traditionnels et avec la grande
.jorit de la population Mecquoise. En dehors des
yances et de certaines dispositions relatives aux
tiques religieuses et aux expiations, il reut et
5
'
: .. .

.i.
20 THORIE DU DR01T MUSULMAN
transmit ses adeptes peu nombreux quelques dispo-
sitions rglant des questions relatives au statut per-
sonnel et aux personnes, naissance, majorit. mariage,
divorce, hritage, esclavage. L'immense majorit des
versets a t rendue aprs l'hgire, Mdine. Ces der-
niers renferment les assises de tout.es les autres par-
ties de la lgislation et spcialement les bases du droit
positif.
La tradition conserve par les historiens, tous sa-
vants et jurisconsultes, 'qui ont vcu dans la dernire
priode du second et dans la premire du
sicle de l'hgire, nous a fait connatre la manire dont
le Coran a t transmis aux hommes par Mahomet.
Le Prophte des musulmans tombait en extase toutes
les fois qu'il tait visit par l'ange du seigneur (a). Cet
tat de somnolence durait aussi longtemps que la
communication rvlatrice se prolongeait (b). Revenu
de ce sommeil, Mahomet faisait connatre la volont de
Dieu avec les paroles mmes dont l'ange s'tait servi.
Ses compagnons les apprenaient immdiatement par
cur. La conservation (hifz) dans la mmoire des cha-
pitres du Coran tait considre comme une pratique
de haute pit.
La conservation littrale de la parole de Dieu a dans
l'Isliam une grande importance lgislative. Les compa-
(a) Soubbi Pacha, bistQlre de l'Isliamisme, et de tous les Moubadis.
(b) Il me semble parfaitement inutile de discuter ici le caraclre. ct
tat de ravissement del'me. Les travaux biograpbiques sur Mabomet q Dt
t publis dans ces derniers tempe ont fait justice de toutes les expOO :IS
passionnes et injustes qui avaient eu pendant un certain temps cou or
ce pMnomlme,
NOTION!!! HISTORIQUES 21
gnons du Prophte faisaient des eft'orts trs-persv-
rantspour graver dans leur mmoirelestermes exacts
et prcis des rvlations successives qu'HIeur commu-
niquait. Ils y apportaient une attention tellement
rigoureuse, que, plus d'une fois, apr8s avoir appris
un verset, ils allaient le rciter devant le Prophte
et lui demandaient S'ilR l'avaient exactement retenu.
Eumer Farouq, au retour d'une expdition, apprit
qu'un verset avait t rendu pendant son abience; il
eut soin de rapprendre par cur. Il se pendit -ensuite
auprs du Prophte et le lui rcita. _ Le prophte lui
dit (1< Hakeza ounzil ))) (a). Il a t rendu tel quel. L'un
des secrtaires du Prophte tait charg de transorire
toutes les communications de l'ange. Moo.vie, le fils
d'Ebou-Sofian, l'adversaire traditionnel de Mahomet,
remplit pendant un certain temps les devoirs de cette
importante charge. C'tait un homme distingu et un
savant, il tait trs vers dans la langue; mais le le-
vain de la haine n'avait pas cess de fermenter dans
son cur. Il le montra bien. Une fois il crut pouvoir
nuire son chef -en produisant sur le public musul-
man une impression contraire celle qui formait le
sens vrai d'une rvlation. A la place d'une promesse,
il voulut insrer dans le texte du Coran une menace.
Le Prophte lui avait di?t aprs le nom de- Dieu les
mots Gafouroun Rahimoun, pardonnant et misricor-
.. ux. Moavie y substitua les mots Adiloun Hakimoun,
te et justicier. Le Prophte s'en aperut immdia-
lent. Il le releva de ss fonctions, et dclara que
Toua le. collecteurs des paroles du Prophte.
'i
l
22 THORIE DU DROIT MUSULMAN
Moavie tait un hO'mme intelligent et savant, mais
d'une fidlit douteuse (a. )Zeid IbniThabit, qui crivait
avec une grande correction la langue arabe, succda
Moavie.
Le Coran a f dict en entier du vivant du Prophte.
On l'crivait sur des papirus, sur des os d'paules de
et sur des peaux de chameaux j cependant
une dition complte n'vait pas t encore entreprise.
Aprs la mort de Mahomet, Eumer Farouq en sentit le
besoin. Il insista auprs du Khaliphe Ebou Bekr,
successeur immdiat du Prophte, et le dtermina ,
entreprendre cetie uvre. Boukharii-Cherif, le collec-
teur le plus autoris de la tradition isliamique, raconte
, ,
la chose dans les termes' suivants. Zerd ibni Thabit .
dit - cc Un jour Ebou Bekr me fit mander par Maqteb
ibni Ehli-yemam. Je m'y rendis et je trouvai auprs
de lui Eumer. Ebou Bekr dit en s'adressant moi:
Eumer est venu il y a plusieurs jours j il m'a dit que
la guerre recommence sur plusieurs points et que dans
les combats les Ashabs (b) et les Boufazs (c) trou.,
vent une mort glorieuse, par consquent le nombre de
ceux qui savent le Coran par ur diminue et je
crains que le texte Saint ne soit perdu. J'estime donc
qu'il faut en runir les parties et en f{)rmer un ensem-
ble. J'ai dit Eumer : Comment pouvez-vous entre-
(a) Plus d'un asiatiste srieux affirme que Mahomet eut plusieurs secr-
taires pour l'inspiration, je oe 'conteste pas la chose, mais il me parait
aprs Moavie, laid Thai Thabit est rest seul de ces fonctions jus'
la mort du Prophte.
(b) Ashabs sont les compagnons du Prophte.
(c) Houfaz, pluriel du mot Hafiz, celui qui a consel'V le Coran da!
mmoire.
NOTIONS HISTORIQUES 23
prendre une uvre que le Prophte n'a pas cru de-
voir accomplir? Eumer a rpondu, - c'est vrai; mais
jejure par le Tout Puissant que ce que je vous pl'oposn
est utile et ncessaire. Eumer est revenu plusielll's
fois la charge propos de cette importante question.
Il a insist jusqu'au moment o Dieu a insI?ir 11 mon
cur la mme conviction qu'au sien. J ~ i donc accept
l'opiniond'Eumer. Toi qui es jeune, trs intelligent,
sage, et qui jusqu' prsent, quoique tout jeune, n'as
pas t accus de la moindre chose, toi qui as t
le secrtaire du Prophte dans son inspJ'ation (Veit y),
runis les parties dU Coran qui existent, runis les HUlL-
fazset remplis cette tche sacre. J'ai rpondu, -6 Klta-
liphe, si tu m'avais ordonn de soulever les moritagnes,
un pareil ordre ne serait pas plus difficile remplit-
que l'ordre que tu me donnes: J'ai insist sur mon dire
et j'ai ajout, vous deux, vous voulez faire une chose
que le Prophte n'a pas entreprise '1 La runion prit
fin. Ebou-Bekr a insist, Il a continu s'adresser
moi, soit en m'appelant auprs de lui, soit en" venant
me trouver jusqu'au moment o une place at faite
dans mon cur pour ce dessein, comme dans le cu.'
d'Eumer et d'Ebou-Bekr, J'ai rsolu de ne plus aban-
donner cette ide et d'en commencel' l'excu tion.
Nous avons runi tous les morceaux de peau de cha-
meau, tous les os d'paule et tous les papyrus, jus-
au' ce qu'il n'en resta pas un seul hors de nos
.ins, Nous avons runi tous les hommes dans
cur desquels le Coran tait crit. Ceux-ci, c'esL-il-
~ ceux qui savaient le mieux le Coran, ou qui J Cl a-
THORIE DU DROIT MUSULMAN
vaient entirement par cur, taient en p,'crnim' 1 ieu:
Oubi"-lbni Keab et Aali,
Aprs ces deux venaient:
i e Abdoullah lbni Abbas;
2
e
Abdoullah Ibni Eumer ;
3" Abdoullah Ibni Zouber;
4' Abdoullah Ibni MessoLud (a) ,
Nous sommes arrivs jusqu'au sOUl'el tovhe : 11
est absolument vrai qu'il est venu de vous (min on nou
o u ~ s i Kum) un Prophte qui est lui -mme magna-
nime et glorifi au plus haut point; l ,' s gnreux il.
propos des choses qui peuvent vous cau sel' des
peines, trs dsireux de vous runir il son culte, tr,
enclin au pardon ettrs grand envers les cl'oyants)) ,
Nous avons beaucoup cherch ce verset. Enfin nous
l'avons trouv auprs deHouzelmet oubni ThalJiL; ainsi
le Coran a t complt,
Du vivant d'Ebou Bekr, cet exemplall' est resl
entre ses mains; puis, jusqu' la mort t.l'Eumel',
entre les mains dece dernier, qui, avan L de mourir, le
remit sa fille Hafza, pouse du Prophte ) .
Ici se Lel'tnine le. rcit authentique du p,'jncipal ou-
vrier de cette premire dition du COI'an. Nous '00-
naissons avec la mme certitude qu' en dehol's des " ix
personnages mentionns, Zerd le fils d' ElJou Bekr,
Mohammed, Halid Ibni Velid, Telhaet Saad lb ni Ou berJ.
le principal dignitaire de Mdine avant l'hgire, 01
(a) Ils sonl clbres dans l' Isliam comme savants. Un les appell e 1
qualt'e Abdoulltths (Abadili grbaa).
NOTIONS mSTORIQUES
beaucoup contribu par leur collaboration l'accom-
plissement de l'uvre dont Zed a t le principal ou-
vrier.
Les dix personnages en question se runirent une
premire fois chez Eumer pour se consulter sur la voie
suivre dans l'accomplissement de leur mission. Ils se
runirent par la suite dans la Mosque. Ils savaient
tous le Coran par cur et en avaient crit plusieurs
fois les versets de mmoire pour s'assurer qu'ils en
avaient exactement retenu les termes. Ils chargrent
cependant Bilialle louezin (a) du Prophte de crier
par toute la ville de Mdine que tous ceux qui avaient
des copies des versets du Coran, soit entiers, soit par-
tiels, ou encore des passages dtachs, devaient les ap-
porter la mosque et les remettre la commission
charge de la runion des 'parties du livre saint. On
en trouva n grand nombre, surtout une grande quan-
tit de versets que les femmes avaient fait crire et
conservaient prcieusement par pit. Ils purent donc
comparer plusieurs copies et s'assurer de la parfaite
exactitude du texte.
Toutes les parties du Coran tant contrles et re-
connues vraies, une premire copie en fut faite par
Zerd. Eumel' runit alors tous les compagnons du Pro-
phte vivants et ler en donna lecture. Cette premire
copie, toute de la main de Zed, fut dpose par la fille
d'Eumer sur la tombe du Prophte (Revza-Monta-
', lejardin immacul). Elle y resta jusqu' l'poque
Moue_in est l'un des desservants de la mosque. Il est charg d'inviter
'\Ilt du minaret les fidles la prire.

f" '. THORIE DU DROIT MUSULMAN
:. Osman, le troisime khaliphe, dcida d'en tirer des
If
copies. Osman donna trois copies du Coran, dont rime
"<. de sa propre main. L'une de ces trois copies se trouve
"
.
,' ..
.;:.
".:"
, ....
aujourd'hui Damas, au fetvahan des Hanfis, dans
. un cabinet qu'on ouvre une fois par an pour accomplir
des actes de pit. (a)
Je ne partage pas l'opinion suivant laquelle la rdac-
tion d.e Zed, et la copie faite d,e sa main, n'aurait pas
t considre pendant le rgne des deux premiers
Khaliphes comme officielle. Le contraire me parait
vrai. La manire solennelle et tout--fait officielle dont
la runion des parties du livre saint a t ordonne
par Ebou-Bekr, la publicit qui a t. donne par le
crieUr public aux travaux de la commission charge
de runir les parties du Coran, la lecture qu'Eumer
a faite en prsence de tous. les compagnons vivants,
tous Hafiz et commentateurs de la copie faite par Zed,
condamne absolument cette opinion. Osman, gendre
du Prophte, a t l'un des hauts personnages de la
Mecque qui embrassrent les premiers l'isliamisme.
Il avait fait les plus grands sacrifices pour le triomphe
de la nouvelle religion; mais il ne faut pas oublier
qu'il tait un Sofianide, et qu'avec lui la gens en-
nemie de celle du Prophte arrivait au pouvoir supr-
me, Le troisime khaliphe n'eut donc pu, sous les
yeux de tous les compagnons de Mahomet, et surtout
de ceux d'entre eux qui avaient fait partie de la com-
mission charge d'laborer la premire dition du Cora
modifier la rdaction du texte crit de la main f
(a) Mon professe)1r l'a /lU eptre !Daip8,
1
NOTIONS HISTORIQUES

, ';''1' ..
. ... .
27 ..... ,;;
Zed. Une pareille audace, loin de calmer les disputes
qui s'levaient de temps autre, comme on le croit,
sur l'authenticit de certains passages d.u Coran, eut
soulev de vraies temptes dans l'isliam.(a)Le moyen
le plus sM et le moins dangereux pour mettre fin
toute contestation tait, sans contredit, de multiplier
les copies du texte. crit par Zed, contr6l et approuv
par les et les plus savants compagnons
de Mahomet, de faon le rendre plus accessible
ceux qui avaient besoin de le consulter. Ce ne
fut donc pas une nouvelle rdaction fonde sur le
texte que Hafza, fille d'Eumer et pouse du Prophte,
dposa sur la tombe de son poux, mais des copies
fidles qu'Osman en fit faire. Il vou,lut excuter une u-
vre pieuse et accomplir en mme temps un acte mri-
toire aux yeux de tous les fidles, en faisant une copie
de sa propre main.
Le Coran crit par la main d'Osman est trac en ca-
ractres coufiques; les lettres sont spares, les ac-
cents phontiques (harks) intercals entre les.Iettres
sans se confondre avec elles. Suivant la croyance islia-
mique la plus gnrale, il ne peut exister dans tous les
Corans rpandus sur le globe la moindre variante d'-
criture.
L'importance des informations historiques que je
viens de donner sera comprise par le lecteur quand il
aura tudi, dans la seconde partie de cet ouvrage, le
Coran, cette premire source du droit musulman, au
(a) On 881t ce qui s'est pass sous Meimoun" propos de la question de l'-
temit du Coran.
5.
...
.
.
.J
..
,'Jo"
i8 THORIE DU DROIT MUSULMAN
---l
point de vue de la formation de la lgislation qui rgit
. le corps social de l'isliam.
DEUXIME SOURCl<: DU DROIT MUSULMAN.
(La conduite du prophMe).
Les paroles et actes du Prophte, et l'approbation
explicite ou tacite qu'il donnait aux' paroles et actef!l
d'autrui, forment la deuxime source du droit isliami-
que. Lesjurisconsultes musulmans l'ont appele soun-
nete. Ce mot signifie, partie, face visible d'une chose ou
d'ne action; il signifie ici conduite visible apparente
et non cache ou douteuse du Prophte. Les occiden-
taux traduisent ce terme par le mot tradition, proba-
blement parce que toute cette partie de la lgislation
Mahomtane a t transmise oralement de gnration
en gnration jusqu'aux. premiers jurconsultes qui
l'ont consolide par l'criture, et jusqu'aux premiers
recueils qui en furent faits.
n existe six recueils authentiques du sounnete; tes
deux plus anciens sont considrs comme formant au-
torit de tout premier ordre. sont: i
0
le recueil vrai
(dajmi-ul-Sahih), uvre de Hafiz Ebou Aldoullah, Mo-
hammed bin ismal Djafi el Boukhari (du village de Djaf
en Boukharie) mort en 256 de hgire Kaznetenk,
village de la Boukharie : ce livre contient 7395 faits
du Prophte (Hadis) ; (a) 2
0
le recueil vrai de Muslim
(sahih ul muslim), uvre du Hafiz Mllslim bin Houd-
jadje Qarchehri Nissabori (bourgade sise en Perse)
(a) Le qui au mot Hadis, considr comme terme de
droit est celui de paroles et aoliona. Dans soo seos elflllOlOIique, ce mot S-
snille ce qui se produit, qui survient, qui se cre.
j
RIS1'ORIQU}llI
mort en 261 de l'hgire : ce recueil contient 7275
Hadis. Ce sont" comme je viens de le dire, les deux
collections les plus estimes et dont le contenu est
considr comme absolument vrai par tout l'isliam.
Je donnerai loin les informations ncessaires
sur les autres recueils qui sont considrs, parmi les
nombreux livres de ce genre, comme venant aprs les
deux qu'il m'a paru utile de mentionner ici cause de
l'poque de leur formation. Il me suffira pour le moment
de rappeler que les deux collecteurs (mouha-
dis) desfaitsformantla tradition,cette deuxime source
mre du droit isliamique, ont crit dans la premire
moiti du troisime sicle de l'hgire, et que par cons-
quent cinq ou six gnrations au plus les sparent du
Prophte. Ils ont eu d'ailleurs le plus grand soin
d'indiquer exactement les tmoins qui se sont trans-
mis l'un l'autre les faits runis dans leurs collections.
Un exemple est ncessaire pour faire voir combien
ces trand historiens du Prophte ont t scrupuleux
et prcis pans l'indication de leurs sources. Je le
, prends dans Boukhari.
Le Hadis qui va suivre porte l'en-tte que YOICI :
\1 Rpport par Ebou Houssena, qui l'avait obtenu de
Zekeria Ibni Ishaq, qui Aldoullah bin TaIfi l'avait
transmis, l'ayant reu d'Ebou Mabad, qui le tenait
d'Ibni-Abbas,cousin germain du Prophte dont ill 'avait
directement reu Il.
cc Au commencement de la dixime ou /lIa fin de'la
teuvime anne de l'hgire, le prophte a envoy
(oaz Ibni Djebel ,au Yemen, il lui a dit: Tu vas au
:f'
. .'
~
10. ....
l'
~
30 THORIE DU DROIT MUSULMAN
Yemen, tu as pour charge d'inviter la population et
c( de lui enseigner deux choses. :lo Le symbole de la
religion isliamique (Dieu est un et Mahomet est son
envoy). 20 Si elle s'y soumet, tu lui enseigneras ce
qui suit: Dieu, puisque vous avez cru son unit
et la mission de son lu, ordonne assurment:
AO Que vous fassiez la prire cinq fois par. jour,
chaque jour et chaque nuit (dans les vingt-quatre
cc heures). Ils doivent se soumettre cet ordre con-
cernant les cinq prires. BO Dieu a rendu galement
obligatoire l'aumne. L'aumne se prlve sur la
cc fortune des riches et se distribue aux pauvres..
Castelani,le clbre annotateur du texte de Boukhari,
avertit que, par le mot aumne, il faut entendre la re-
devance de l'aumne, c'est--dire la taxe de 2 :l/2 %
prleve sur les biens meubles de ceux dont la for-
tune dpassait une limite indique prcisment par la
loi. Les faits prouvent que cet anotateur a raison.
Chaque Hadis porte un en-tte exactement sem-
blable celui que je viens de citer. Les elHtes ren-
dent compte avec la plus grande prcision des tmoins
successifs qui se sont communiqu le fait, en sorte
qu'il est impossible de rvoquer raisonnablement en
doute la validit de la transmission.
L'authenticit de la seconde source du droit islia-
mique, telle qu'elle nous est parvenue, est aussi solide-
ment tablie que celle de la premire. L'tude de la
troisime source me fournira du reste une nouvelle
occasion de faire connattre combien les successeurs
immdiats du prophte, et les grands jurisconsultes
J
NOTIONS UISTORIQUES
qui surgirent sous les Abbassides, ont lucid par
leurs travaux cette source principale du' droit mu-
sulman.
Le prophte a donn de son vivant la plus grande
importance l'tude du droit. En dehors des dispo-
sitions qu'il a prises en faveur de ceux qui se livraient
l'tude de la loi, et de la dispense qu'il leur a accor-
de de participer la suerre sainte (djehad), il a re-
lev leur situation dans la nouvelle socit par les
deux Radis que je crois utile de reproduire' ici. Ils
sont de nature faire mieux ressortir le caractre ex-
ceptionnellement important que Mahomet accorde
l'tude du droit et l'exercice de la profession du ju-
risconsulte et du juge.
Hatl,
Le Trs-Haut, quand il veut favoriser l'un de ses
a: esclaves, lui fait apprendre le droit et mot mot
fait de lui un jurisconsulte (feqih) .
Hatl.
Un jurisconsulte (feqih) est plus fort contre Satan'
a: que mille ignorants en acte de prire.
J'ai dj dit que le prophte a exerc lui-mme dans
Mdine les fonctions de juge et que toutes les fois
qu'il s'absentait il dlguait ces importantes fonction's
aux savants du pays. A son retour il jle faistit rendre
compte des sentences qui avaient t prononces pen-
dant son absence. S'il trouvait que les dispositions
jales appliques n'taient pas conformes .la justice,
reconnaissait que ces dispositions appartenaient
ncienne loi - la loi d'Abraham - mais il les faisait
..
32 THORIE nu DROIT MUSULMAX
abroger (nesh) soit par une parole de Dieu (ayet) (a)
soit par sa propre autorit. Parfois il se contentait de
les modifier dans un sens plus conforme aux principes
de la loi nouvelle.
Dans 1eR premiers tempR de sa souverainet, toutes
les fois qu'il nommait un reprsentant de son autorit
dans une province, il l'investissait aussi du pouvoirju-
diciaire. Il est certain que plUR tard il nomma des
juges indpendants de J'autorit administrative. Les
recherches que j'ai faites dans le dessein d'apprendre
avec prcision Ri la nomination des fonctionnaires judi ..
ciaires tenait au dsir de rendre la justice souveraine
et tout fait indpendante des considrations politi-
ques et administratives, me portent croire que Ma-
homet a de tout temps senti cette ncessit. Pendant
les premires annes, il a d se contenter de placer
la ~ t deR provinces annexes des hommes instruits
conn l'iSant fond le droit de leur temps et pouvant
remplir avec les devoirs de J'apostolat, dont ils taient
'spcialement chargs, les fonctiohs administratives
et celles du juge suprme dans les nouvelles posses-
sions isliamiques ; mais plus tard, c'est--dire aprs le
triomphe de la nouvelle religion et la conversion de
J'immenso majorit des habitants du Hedjaz et d'autres
proyinces de la pninsule arabique J'isliamisme, il a
radicalement chang de systme: si le personnage im-
portant qui avait opr l'annexion d'une province; soit
(a) On traduit le mot ayet par verset. Un ayet est un passage form d'
seule phrase ou un ensemble des phrases contenu dans l'un des cbapi:
du Coran, (Souret) et exprimant une pense complte.
NotIONS 33
pacifiquement, soit par la forca 'des armes, tait appel
d'auti'esfonctions, le Prophte y t du
nouveau chef administratif et militaire de la province,
un juge tout fait indpendant etrele.ant dans l'exer-
cice de Bes fonctions de l'autorit directe de l'envoy
de Dieu.
DEt1lUil1i 11l1lton:! DE LA t.llGISLATION
:r"'t.IAMIQt1E
Le, quatre Khaliphes justes, et leur action lgislative.
Les quatre SUCessetirs immdiats de Mllhomet, les
Khaliphes juste!! (rachid-ed-dina) (a), sans d"'
viel' l'exemple donn par l'lu du seigneur. Ils rendaient
justice dttns les pays de leur rsidence et
larai!lll.ient rendre hors du centre suivant les cOnvenail-
ces et les nce!!!!its des temps, soit par desjllgEls sp-
ciaux, Mit par des chefs t)u 1niUtu.ires
ayant aussi mission judiciaire.
TROISIME SOURCR DU DROIT ISLIAMIQUE.
(opinion unanime)
La troisime gOtirce du dtoit islilunique est l'Uvre
dessuccegseursintmdiats du Prophte, et spcialement
d'Eumer Fl1roliq. Comme on If! sait, le Khaliphatd'Eboti
Beh fut de courte dure, de dex ans . peine. N-
t/l) Ruchd eat Je juste milieu ,la ligne mdiane d'une route, le mot R/lChid est
Je . :icipe actii du mme vocable et signifie, celui qui marche sur la ligne
.. ,e d'une voie trace. Les qlllltfe successeutB htllMdlats du Prophllte
011 appels HauieCa Rachid-ed-dine, parce qu'ils ont march constamment
Il llpe mdllIbe dll la Toie de la teliglolJ (dille, ti'acl!e Jla' Mahotrlct. lis
III lit jamllllIIl!eal'tl.la de 18 "'De suivie pat II! tlllldatl!ur de la rlIU.ion.
34 THORIE DU DROIT MUSULMAN
anmoins ce grand homme eut quelquefois occasion
de runir ceux qui avaient connu le Prophte, afin
d'tablir avec leur aide le sens prcis d'une. parole ou
l'interprtation la plus plausible d'un acte, ou enfin
la valeur qu'il fallait attribuer au silence du fondateur
de la loi. Cette pratique des confrences lgislatives
tait conforme d'ailleurs celle du Prophte. Il consul-
tait toujours ses compagnons, non seulement pour des
choses non rvles, mais aussi propos de l'applica-
tion la plus convenable des ordres explicites du ciel.
Ces conciles ont t appels runions du corps des cro- .
yants (idjmai-oumet) (a). Eumer Farouq recourut sou-
vent ces confrences pour rsoudre les difficults qui
se prsentaient. Les confrences des croyants devin-
rent un vritable procd lgislatif, qui a form depuis
lors source de vrits juridiques dans l'isliamisme.
L'homme extrordinaire, le souverain pontife qui n'a
jamais eu plus d'un manteau et qui tendit en di x
ans la domination isliamique des confins de la
Chine au dtroit de Gibraltar, runissait souvent les
croy.nts pour leur demander si le Prophte avail
rellement dit ou fait ou approuv telle chose, ou bien
s'il avait rellement laiss dire ou faire l'un des mem-
bres du corpsisliamique de son temps,. sans blmer
ni approuver ses paroles ou ses actes. Il ne se bor-
nait pas cela, il leur demandait quel sens tait attri-
bu du vivant du Prophte chacune des choses dites
ou faites, .comment il fallait interprter son sile ne t
(a) J'ai traduit le mot oumet par la locution corps des croyant e
mot oummet i ~ i f l e runion des parties fonnant un tout homogne
..
NOTIONS HISTORIQUES 35
si les ncessits et les intrts de la socit isliamique
de leur temps rendaient utile ou ncessaire une inter:-
prtation respectant le fond, mais largissant ou rfls-
treignant ses applications. lUeur demandait si pareilles
modifications pouvaient tre admises sans impit. Il
rsultait de ces dlibrations des solutions de problmes
juridiques et judiciaires qui formaient jurisprudence
et augmentaient les dispositions fondamentales de la
loi. Par l'exemple qui suit on comprendra mieux le
mcanisme et la porte de ces confrences lgislatives.
Le Prophte avait presque constamment distribu
aux guerriers de l'isliam les terres des pays conquis.
Dans la province de Halber seulement, il avait laiss en
toute proprit aux habitants Isralites les terres qu'ils
possdaient avant la . conqute. Il frappa les terres
ainsi confirmes aux anciens propritaires, d'un impt
suprieur la dime. Le Kaliphe Eumer ne jugea pas
utile aux intrts de l'isliam de distribuer ses guer-
riers les terres de la. Syrie. Il les laissa en toute pro-
pritauxanciensprop1itaires enles frappant d'un im-
pt plus fort que la dtme. Il appela cet impt taxe
sur le produit (Haradje) (a). Des murmures s'levrent
parmi les chefs, dont la plupart taient des compagnons
et des serviteurs du Prophte. Bilial, le mouzine (h)
de Mahomet, fut le promoteur de cette critique et le
plus nergique adversaire de la mesure. Le Kaliphe
convoqua alors un concile, il demanda aux compa-
. .
ons s'ils avaient connaissance de la faon dont le
,) Du verbe RIU'edje, Bortir, ce qui BOrt de terre
. ) Celui qui du haut du minaret llyite par sa voix les fidles A la prire


36 THORIE DU DROIT XusULIlAN
Prophte avait dispos des terres appartenant aux
Isralites de Haber. Ils rpondirent tous que Maho-
met avait confirm les anciens propritaires dans la
possession de leurs terres, en imposant une redevance
plus forte que la dtme, et proportionne la fertilit
du sol. Il leur demanda ensuite s'il tait vrai que le
Prophte avait dit qu'il ne fallait pas disposer, en fa-
veur de ceux qui avaient conquis une contre, de la
totalit des fruits de la victoir.e, parce qu'on ne savait
pas"quels pouvaient tre les besoins des gnrations
isliamiques qui succderaient la premire. Ils recon-
nurent tous que le Prophte avait parl en ce sens. Il
leur dit alors que, se fondant sur la pratique du Pro-
phte, il avait confirm entre les mains des mono-
thstes de Dama!! les terres qu'ils possdaient avant
18: conqute; qu'il avait frapp cette catgorie
de terres d'un impt proportionn . leur qualit et
suprieur la dme (a); qu'il ne disposerait point
du revenu qu'il avait ainsi cr l'gtat, parce qu'il le
rservait pour les besoins et imprvus en-
core de l'isliam. Les compagnons du Prophte et
les autres chefs durentreconnaitre que les dispositions
prises par le Kaliphe taient parfaitement lgales. Il
y a donc dcision unanime prise en concile (idjma)
propos de la cration des terres haradjiys apparte-
nant aux habitants chrtiens et isralites des pays
(a) Les musulmans payaient la dlme exacte des produits des terres qu'ils
reeevaient aprs la conqute. Ces terres s'appelaient terres dime (eru
ouchriy). Les chrtiens et les isralites auxquels des terres taient laiss
en proprit vraie payaient un impOt suprieur la dme; le HaradJe. C'
terres tait appeles terres l dlme ausmente (erazU haradJiyll).
l
IONS TIlSTORIQ 37
conquis, et en vraie proprit entre leurs
mains. L'exemple de la pratique du Prophte qui acon-
firm Halber les terres appartenant aux Isralites en
Yraie proprit entre leurs mains, la parole par laquelle
il a ord s disposer en f riers
musul es fruits de la tt
Boumi une runion qu'il
fIlt co ait bien comp avait
fait u juste et conf rts
du corps social de l'isliam . et aux exigences du
temps.
Comme on le voit, l'opiniou unanime rendue en
. ,
concile (Idjma), cette troisime source du droit islia-
mique, avait principalement servi faire connatre
exacte uite du Proph er le
sens e
cell
stamm
deux gnrati
nons (la premi
pIe propos d
rent
con-
roles
et actions e a 0 et qui avaient u In-
voques de leur temps. La seconde source du droit is-
liamique, la conduite du Prophte, a t si minutieuse:
ment tudie et examine par le moyen de l'idjma
qu'elle peut tre considre aujourd'hui, je l'ai dj. dit,
comm connue.
La p comme if fut
contin is pt'emires g iami-
ques, r celle des co Pro-
,te, es! qui ont con ons,
elle des suivants, qui ont connu les adeptes des
Ipagnonl.
38 THORIE DU IlROIT MUSULMA!'
Des trois premires gnrations isliamiques.
Les trois premires gnrations ont une importance
lgislative capitale et toute spciale dans l'isliam. JI est
donc ncessaire d'expliquer les raisons de leur situa-
tion extraordinaire.
Le Prophte avait dit, le plus heureux de. sicles
est mon sicle, c'est-:--dire celui des hommes au
milieu desquels je vis; aprs ce sicle vient celui
qui suit; aprs celui-l vient celui qui succde; aprs
il n'yapoint d'hem'. Le vocable ar'abe hal',quej'ai
traduit par le mot heur, est un terme gnrique qui
s'applique toutes les espces de l'he11l' humain. li
s' agit ici de l'heur par excellence, qui r ulLe dela cons-
cience d'avoir t juste en tout et envers Lous, c'e. L--
dire d'avoir justement excut ses devoirs envers Dieu
et envers les hommes.
Les dispositions .lgales adoptes par les compa-
gnons du prophte et l'lite des deux gnralions sui-
vantes, sont considres dans l'isliam comme revlues
d' une authenticit incontestable, dcoulant de l'auto-
risation lgifrer qui leur avait t accorde implici-
tement par les paroles de Mahomet que je viens de
citer. La raison humaine admet du re te pleinement
le sens attribu ces paroles, car les trois pl'emires
gnrations isliamiques taient videmmen t les mieux
placs pour comprendre toute vrit rvle par
l'envoy du Seigneur. .
L'opinion unanime de c h c u n ~ de ces trois gnl
tions, exprime en Concile (idjma), n. form en matit
NOTIONS WSTORIQUES 39
lgislative une ource dont l'autorit vient immdia-
tement aprs celle de la conduite du Prophte. Elle
prcise le sens et tablit la porte et les consquences
pratiques des deux premires assises de la lgisla-
tion, c' est--dire du Coran et du Sounnet, ces deux
sources mres de toute vrit juridique dans l'isliam.
Au risque de me rpter, j'ajouterai quelques mots
ce qui vient d'tre dit propos des trois premires
gnrations musulmanes. La premire comprend tous
les personnages qui ont vcu autour du Prophte j on
les dsigne en arabe par le terme Ashab, dont je crois
rendre le sens spcial par le mot compagnons. La se-
conde est celle de ceux qui ont vcu autour des com-
pagnons, on les appelle Tabiin : mot dont la significa-
tion premire est soumis et que j'ai traduit par le mot
adeptes, car ils ont t les adeptes fidles et soumis
avec conviction l'autorit des compagnons. La troi-
sime est celle des musulmans qui ont connu les
adeptes et ont suivi l'exemple de leur conduite ~
leurs enseignements j on les appelle tahea tabiin, mot
mot les soumis des soumis, et que j'aurais do traduire
les adeptes des adeptes : je les ai appels plus sim-
plement les suivants. Ils ont suivi, eux aussi, fidle-
ment l'exemple et l'enseignement des adeptes. Ils ont
rendu la lgislation isliamique des services qui restent
considrables par leur valeur propre, et viennent comme
importance immdiatement apls ceux des adeptes.
Chacune de ces trois gnrations revtues, par la pa-
,le mme du Prophte, d'une autorit lgislative ind-
able, procdait dans les confrences l'examen des
-10 THORIE DU DROIT MUSULMA
questions qui se prsentaient comme nuve , ou de
modifications exiges par les ternp . Leurs recherches
portaient toujours sur les sources mre , la parole de
Dieu et la conduite de son envo . Il comparai nL
entr'elles ces deux autorits lgislatives. Il s les lu-
diaient au point de vue, soit de l'acceplion el de la va-
leur des termes, soit de la porte de leur sen . Ils vri-
fiaient les raisons qui avaient moti v les ver et conte-
nant les preuves. Ils prcisaient 1 s circonstances qui
avaient rendu ncessaire l'envoi de ces versels el au
milieu desquelles les preuves en question 'taient pro-
duites. Ils y puisaient par accor'd unanime de
nouvelles dispositions lgales, ou il modifiaienlle dis-
positions existantes sans jamais se dpartir de la vril
rvle. Un exemple fera mieux ressortir lesystme suivi
par les savants de l'isliamdanscesl'unions lgislalyes.
Dieu avait ordonn (Coran) que le, rapporl sexuel
illgaux entre personnes non maties fussenl punis
de cent coups de bton. que l'homme et la femm qui
ont pratiqu la fornication soienl Chat'Wl d
cent coups de bton )J. Le prophte avait ajoul
cette peine l'exil; que J'homme non mari et la femme
non marie, qui ont pratiqu la for nication, soien1 frap-
ps de eent coups de bton el exils Il. Sous le Khali-
phat d'Eumer, le nomm Eumer Ibni SaRI' se l' 'odit
coupable du dlit de fornication. Il ful exil aprs avoir
subi la bastonnade. Il rompit son ban, s rfugia O n
pays chrtien abjura l'isliamisme. Le Khaliphe n
dilia par idjma la disposition concernant le dlit
question. Il supprima la' peine d r xiI. Il . embler,
,-
NOTIONS InSTORIQUBS
'U
au premier abord que, dans cette circonstance, l'as-
semble des croyants ait os, sans autorit rvle, et
. par l'autorit seule de la raison humaine, abolir une
disposition lgale tablie en vertu d'un ordre clair et
prcis du Prophte. Rien n'est motus vrai. La runion
fonda sa dcision sur une autre parole du Prophte
plus gnrale que son ordre concernant la peine ap-
plicable aux personnes coupables de fornication. Le
Propbte avait ordonn de modifier les lois suivant
les ncessits du temps. Or, les temps taient changs.
Du vivant du Prophte, l'isliamisme rgnait seulement
dans la pninsule arabique; mais, sous Eumer, le code
Mahomtn devait tre appliqu des populations
nombreuses, habitantles vastes provinces limitrophes
de l'empire Bysantin, avec lequell'isliamtait en guerre
presque continuelle: les sujets musulmans se r.fu-
giaient aisment en pays chrtien, et partant les abju-
rations devenaient plus faciles; d'un autre ct, les cas
de fornication dans les pays o s'tendait alors la do-
mination isliamique, taient frquents, cause de l'-
tat des murs. La modification de la' loi co'ncernant
la peine apftlicable au dlit de fornication tait rcla-
me par les nouvelles circonstances; elle tait, non
seulement autorise, mais ordonne par Mahomet lui-
mme; la runion la vota donc en s'en rfrant l'au-
torit de sa parole.
QUATRIME SOURCE DU DROIT ISLlAMIQUE
(Analogie lgale)
Les compagnons tablirent galement la quatrime
42 THORIE DU DROIT M r S U L M ~
source du droit isliamique : ils l' nL appele l'analogie
des jurisconsultes (Kiyassi fouqha), ce qui signifie ana-
logie admise par les jurisconsultes.
L'analogie est un moyen lgislatif, et par cons-
quent une source de dispositions lgales. L'analogie
admise par les jurisconsultes assimile un fait nouveau
ou connu, mais non encOl'C;: jurjdiquement apprci,
un autre fait dj lgalement qualifi. L'analogie
lgale ainsi tablie entre deux faits motive, comme
de raison, l'application au fait nouveau des mmes
dispositions lgales que la loi ordonne . propos
du fait analogue prcdemment connu et apprci
par la lgislation. L'eau de vie, par exemple, tait in-
connue dans le Hedjaz, eton ne trouve, dans les sources
mres, aucune disposition en interdisant l'usage. Les
jurisconsultes de l'isliam ont admis une telle analogie
entre les effets toxiques de celte substance et ceux du
vin, qu'ils lui ont appliqu, par analogie, les disposi-
tions lgales contenues dans le Coran propos du vin .
. L'analogie forme la quatrime source fondamentale
du droit isliamique. Cette source est aussi dpendante
,
que celle de l'idjma des deux sources m .. s. L'autorit
. de ce moyen lgislatif dcoule de la conduite du Pro-
pht.e. Mahomet avait dit Moaz Ibni Djebel, envoy
par lui, comme on le sait, avec pleins pouvol's au
Yemen .: Comment jugeras-tu les diffrends qui se-
ront ports devant ton tribunal'! Moaz rpondit:
en appliquant la parole de Dieu. Il - Etsi tu J
trouves pas de dispositions applicables au cas qu'
te soumettra? )) -- J'aurais alo.rs recours. la c
NOTIONS HISTORIQUES
duite de son Prophte; {( Et si elle ne te suffit
pas? ajouta le Prophte. C{ Alorsje ferai de l'effort
lgislatif (idjhhad), : rpondit Moaz., Le Prophte
remercia D i e ~ d'avoir suscit des hommes capables
de servir les intrts de la vraie religion en rendant
convenablement la justice dans les pays dont les ha-
bitants embrassaient l'isliamisme. (a)
Le mot idjtihad signifie mot mot effort actif.
Comme terme de droit, il indique l'action du juriscon-
sulte qui fait tout son possible pour rsoudre confor- '
mment aux rgles isliamiques une difficult lgale.
L'effort lgislatif, comme on le verra plus loin, consiste
souvent dcouvrir et tablir des analogies bien fon-
des entre les faits apprcis dj par la loi et ceux
qui ne l'ont pas t encore. Du reste Moaz Ibni Djelet
rsolut dans le Yemen, par analogie, un trs-grand
nombre de difficults rsultant de transactions hu-
maines .inconnues dans le Hedjaz, et par consquent
n'ayant pas form sujet de dispositions lgales. Le
Prophte approuva et loua ceUe conduite. t'analogie
des jurisconsultes est, comme on le voit, fonde sur
l'approbation explicite du Prophte.
Les.sources principales du droit musulman sont au
nombre quatre: le livre saint (Coran), la con?uite du
Prophte (Sounnete), l'opinion unanime(idjm-a) et l'a-
nalogie lgale (qiyas). Les deux premires sont les
, .
lfces mres (asl-ul-asl, sources des sources), elles
anent directement de Dieu. Les deux autres sont
, Bookhari et l\Iousiim.
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THORIE DU DROIT lIlUiULMAN
aussi des sources principales, mais elles s'appuient
sur les premires; elles en prcisent le sens, tendent
et dterminent les applications. Les consquences l-
gislatives et judiciaires de cette situation, pOUl' ainsi
dire auxiliaire des deux dernires 1!10urces vis--vis des
deux sources mres, seront expliques dans la seconde
partie de cette tude. Il ysera galemenl'rendu compte
du rle que la raison humaine a t appele jouer
dans la cration du code isliamique. J'enai dit quelques
,mots ici dans l'unique dessein de donner ds prsent
au lecteur un aperu complet sur l'conomie et la na-
ture de la lgislation musulmane
En dehors des quatre sources principales, on en
compte seize autres, qui sont dduites de celles-ci, ou
fondes sur leur autorit. Elles sont intitules sources
secondaires. Elles forment le principal sujet de l'intro-
duction de 'tout r ~ t sur la thorie du droit isliamique
elles ont t admises par les compagnons et surtout
pal' les adeptes de ces derniers.
TROISIME PRIODE DE LA LGISLATION
ISLIAlIIlQUE
(Les Omades)
Telles furent les deux tapes que le droit isliamique
parcourut pendant les premiers temps de sa forma-
tion: celle du Prophte et celle de ses successeurs
immdiats, les quatre Khaliphes qui ont suivi la
bonne voie. Les deux premiers souverains de l'isli;
Ebou-Bekr et Eumer, surtout le second, ont fait fa
de' sensibles progrs la lgislation. Le troisil
NottONS
Osman, a rendu un grand service la lgislation
naissante par la multiplication des copies du Coran.
n tait mulsnlman fervent et convaincu, homme ver-
tueux el pieux, et tellement mritant pour les services
qu'il avait rendus II. la religion nouvelle, que le Pro-
phte, son beau-pre, dit la mort de sa fille Gulsum,
femme d'Osman: Si j'avais quarante filles, je les
donnerais toutes l'une aprs l'antre Osman. Mal-
heureusement ce Khaliphe tait, comme je l'ai dit, un
Omiade, cousin germain de Moavie. Aprs son av-
nement, le vertueux Osman se trouva entour et mal
conseill par les membres de sa gens. Des troubles
incessants clatrent dans les provinces et au centre
mme du vaste empire isliamique. I.e troisime Khali-
phe, si bon et si pieux, eut une fin tragique aprs un
court rgne. Alors commence la troisime priode de r-
volution gnrale du droit isliamique: cette priode re-
prsente un temps d'arrt dans le mouvement lgislatif.
On sait que Moavie, fils d'Ebou Sofian, l'adversaire
du Prophte, avait occup aprs sa conversion l'i!r
liamisme, auprs de Mahomet, un poste de confiance,
qu'il perdit cause du peu de sincrit de sa conduite,
et de la faiblesse de ses convictions. Moavie resla loi-
gn de la direction des affaires pendant un certain .
temps. On le voit reparatre sur la scne du monde
musulman Damas, comme chef reprsentant le Kha-
liDhe et revtu de tous les attributs d'un des premiers
,nitaires de l'empire.
)jelialedin Souyoudi (a) donne sur la carrire de
De l'IIIlDOO Mt de l'hgire dans son ouvrage IntitUld Siller ul HouWfa.
..lU THORIE nu DROIT MUSULMAl\"
Moavie les dtails suivantR. Jezid, fils d'Ebou Sofian,
frre ain de Moa"ie, se trouva la tte des armes islia-
miques assigeant Damas, par suite de la mort d'un
grand nombre de chefs frapps de la peste qui ravagea
la Syrie sous le Khaliphat d'Eumer. Jezid ayant suc-
comb, le commandement passa aux mains de Moavie.
Aprs la conqute du pays, Moavie fut confirm dans le
Valiliq (gouvernement gnral) de la Syrie.
Le Kinali Zad Hassan Tchelebi, qui crivait en i012
de l'hgire, donne dans son ouvrage intitul histoire
des Khaliphes, tarih-ul-Houlefa, des dtails plus cir-
constancis sur la nomination d Moavie ce poste.
L'action politique de Moavie tant lie intimement
l'histoire du droit musulman, il me parait utile de re-
produire ici la vel'sion de Kinali,l'un des historiens
modernes qui passe pour avoir fait les recherches les
plus minutieuses sur les premiers temps de l'histoire
isliamique. Le Khaliphe Ebou Bekr, dit cet historien,
avait envoy,aprs la mort du Prophte, Halid Ibni'velid
pour renforcer l'expdition qui avait t dirige contre
Damas vers les derniers mois de la vie du Prophte.
Halid fut nomm serasker, chef de l'arme, avant la
prise de la ville. Vers la fin du sige, Ebou Bekr
cessa de vivre. La nouvelle de la mort du Khaliphe
impressionna beaucoup l'arme, mais Halid sut y
maintenir l'ordre, et en empcha la dispersion. Il con-
tinua le sige. Eumer cependant le destitua: il lui fit
connatre sa volont et lui transmit l'ordre de remettl
le commandement Oubed ibni Djerah par Outebl
compagnon. Halid, voulant prendre la ville avant (
NOTIONS HISTORIQUES 47
rsigner le commandement, enjoignit Outebe de tenir
quelqt.e temps la chose secrte. Aprs la prise de
Damas, le serasker prit conseil de Moaz Ibni-Djebel, ,
qui l'engagearemettre de retardle comman-
dement au nouveau titulaire. AIQrs Halidrunitl'arme
et pronona une allocutIon (houtb) par laquelle il fit
connaHre tous la dcision du Khaliphe. Il se retira et
partit. Le nouveau ommandant Oube'id Ibni-Djerah,
frapp de la prste, runit les chefs et leur dit, - obis-
sez Moaz. Moaz lui succda donc. L'un et l'autre
avaient reu du Khaliphe le titre de commandant
(Emir). Ils cumulaient les fonctions de Serasker. Moaz,
frapp son tour de la peste, laissa le commandement
Yezid ibni-So(ian. Yezid, atteint du mit en'
son lieu et place son frre Moavie, le Khaliphe le con-
firma et lui ordonna 'de marcher sur Halep. Moavie an-
nexa l'tat isliamique cette ville et la province par
un arrangement.
C"est la suite de renchatnement des circonstances
racontes par Hassan Tchetebi, que le 'second fils
d'Ebou Sofian se trouva la tte d'une administration
et d'un commandement si importants.
Les prventions, l'endroit de Moavie, des compa-
gnons du Prophte qui vivaient encore, taientloin de
se dissiper. Les fidles Mahomet n'avaient pas
oubli la journe d'Ouhoud, et les fureurs des Ebou
Sofians contre les Musulmans. Djelialedin Souyoudi
!onte 'Ce propos un incident curieux et tout--fait
Moavie rencontra un jour un des com-
gons du Prophte qui allait pied. Illui demanda ce
6.
.'
?
48 THORIE DU DROIT MUSULMAN
qu'il avait fait de son coursier; le cheval tait renomm
dans toute l'Arabie pour la rapidit de sacourse. Je l'ai
crev, le compagnon de Mahomet, en donnant
la chasse toi et tes pres aprs votre dfaite
Ouhoud. (a) La mfiance que Moavie inspirait aux
compagnons tait plus que justifie par sa conduite.
Plusieurs compagnons avaient t, au commencement
de la mission de Mahomet, ses ennemis et ses pers-
cuteurs. Ils avaient combattu de toutes leurs forces son
action prophtique. Mais tous, ils embrassrent la
nouvelle religion avec sincrit; leur foi, ds lors, fut
inbranlable, et leur conduite en vers le chef et le nou-
vel tat de choses irrprochable. Moavie seul avait con-
'serv dans son cur le levain de la sdition. Il n'avait
jamais compltement renonc aux vues ambilteuses de
sa famille. Sa conduite trahissait, parait-il, le projet
qu'il nourrissait de s'asseoir un jour sur le trne du
Khaliphat.
Pendant tout le temps qu'Eumer dirigea de sa
main de fer les destines de l'Etat isliamique, Moavie
sut maitriser les lans de son ambition j mais, sous le
Khaliphat d'Osman, son cousin germain, sa .conduite
changea du tout au tout, son insubordination devint
ostensible. Ses menes, les mesures qu'Il prit pour
s'assurer une influence personnelle surIes populations
mixtes et peine soumises la domination isliamique
dont il avait le gouvernement, la manire dont il s'tait
fait entourer, Ht surtout les nominations qu'il fit fair
(a) On voit par cette rponse que les musulmanR n'avaient pas (
battus Ouboud.
NOTIONS HISTORIQUES
par son cousin, le Khaliphe, nominations qui prcipi-
trent les vnements et amenrent la chute et la fin
prmature du troisime successeur de Mahomet, ne
laissrent plus de doute sur les intentions du Vali de
Damas.
Aali, le cousin et gendre si dvou du Prophte,
rhomme hroJque et chevaleresque par excellence, le
grand savant, le linguiste distingu, fut phrt, coihme
on le sait, au Khaliphat aprs Osman. Toutes.les ac-
tions de sa vie ont t marques par une droiture, une
franchise et une loyaut parfaites. Mais ces qualits,
prcieuses chez le compagnon,Aevenaient dangereuses
pour le souverain. Tous les compagnons du Prophte
lui conseillrent de ne pas destituer Moavie de son
gouvernement de Damas, avant que c,e dernier n'eut
fait d'allgeance (biyat) ne l'eut reconnu pour
chef des croyants (emir ul mouminin). Aali rpondit.
qu'i.l jugeait indigne du chef des musulmans de dissi-
muler. Il destitua Moavie, qui rpondit cet acte du
Khaliphe en levant l'tendard dl'! la rvolte.
L'isliamisme entier dplore encore aujourd'hui les
consquences dsastreuses de l'insurbordination de
Moavie et de la dcission ql1i s'en est suivie dans le corps
de l'isliam. La bonne cause succomba, grce aux arti-
fices connus d'un jurisconsulte savant, mais fallacieux.
AaU se retira dans l'Iraq.
Les villes de Bassora et de Kutfe devinrent alors le
uge, non seulement des' parents du Prophte et de
te la gen.s des Ebou Hachim, mais de tous les
isliamiques demeurs fidles la mmoire
. . -
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-.'
'0,
r
-'-
-\
THORIE DU DROIT MUSULMAN
de l'homme que Dieu avait choisi (moustafa) pour
accomplir une uvre aussi grandiose que la destruc-
tion du polythIsme en Arabie. Une migration, un
vritable exode, eut lieu du Hedjaz vers l'Iraq. L, ce
torrent humain arrta son courset se fixa, pour attendre
l'accomplissement des destines ultrieures de l'isliam.
Moavie rgna Damas. Il y Conda la dynastie des
Omeades.
d'arriver au pinacle des dignits humaines,
l'ancien secrtaire de Mahomet avaitdonn des Jfreuves
d'une indiffrence marque pour la svre applica-
tion des principes et des procds de la lgislation
isliamique. Il n'agit pas autrement aprs son lva-
tion au pouvoir suprme,. Il n'avait pas ddaign
d'utiliser les m?yens les plus tortueux de l'cole sco-
lastique, que les jurisconsultes musulmans ayant s-
journ avec lui en Syrie avaient dj appris ma-
nier, (a) pour faire triompher judiciairement sa cause
par devant le tribunal de l'opinion publique. Il ne se
Spara point de l'isliamisme, car c'tait cette religion
et aux armes musulmanes qu'il devait ses succs et son
lvation; mais peu convaincu de l'excellence du nou-
vel enselgnement, et tout en se proclamant le protec-
teur suprme de l'isliam, il agit avec la plus grande
indiffrence en ce qui concerne la consolidation du r-
gime musulman par la rforme de la justice.
Sous son rgne, le systme judiciaire est rest en
Syrie peu de chose prs ce qu'il tait avant la co
qutt' , Le magistrat (prteur) rendait des formule
(al On en trouvera de!'l'ription dms d'H08IIOII,
NOTIO!IIS HISTORIQUES 5i
le juge investi par la formule du prteur du pouvoir de
juger, examinait les faits conformment aux indica-
tions conlenus dans la formule, et rendait sa sentence
sur la base des avis que. le prteur y avait consigns.
Je n'ignore pasque, dans l'empire Romain, la proc-
dure formulaire avait commenc depuis Diocltien c-
der le pas la procdure dite extraordinaire (extra ordi-
nem cognitio), et qu'aprs le transport de la capitale
Constantinople elle tomba compltement en dsutude.
Le fait est cependant que le conqurant avait trouv en
Syrie le systme formulaire en pleine vigueur. Je ferai
connatre ailleurs mes rflexions sur les causes 'de cette
anomalie; pour le moment je me borne en constater
l'existence.
Pour donner une ide exacte de la situation qui fut
cre la souverainet des Ebou-Sofians, aux yeux du
monde isliamique, par la conduite laquelle Moavie
crut prudent de se tp.nir en ce qui concerne le fonction-
nement de la justice dans ses tats, il faut que je m'ef-
force faire mieux ressortir le caractre divin et abso-
lument rvl du droit musulmau. Il est vrai que les
lgislations de l'antiquit ont toutes une origine plus
ou moins miraculeuse; la traditi<ln voulait que les
douze tables, pour ne parler que du droit romain, eus-
sent t remises Numa par la nymphe Egrie ; il fal-
lut par cons.quent beaucoup d'habilet et de grands
mnagements pour mettre la lgislation romaine au
eau des besoins des temps, sans porter atteinte
itorit de ce premier texte de loi sacr. Le droit
"omtan, cependant, quoique par le fa.it plus sus
.
.t'
,
. ',



iL ....
TH01UI DU bilOIT
ceptible de rforme, que tout autre ne tolre ni chan-
gement ni extension d'aucune sorte, moins qu'ils ne
soient oprs conformment Il. la vrit isliamique, et
assis sur l'une des bases connues de cette vrit. Son
extrme tolrance relle motive son excltUivit '.lp-
parente. Il a t dit que ce droit procde en son en-
tier de la rvlation. La vrit juridique est rvle
par la parole de Dieu et par la conduite de son lu.
Si Dieu et le Prophte n'ont pas qualifi une action
humaine, ou une chose, tout jurisconsulte musul-
man a plus que le droit, le devoir, de la qualifier et de
l'admettre dans la lgislation, pourvu. que sa qualifi-
cation soit conforme la vrit musulmane,et produite
par des rgles et procds corrects au point de vue islia-
mique et admis comme tels par la science du droit. On
peut tout qualifier par ce systme, c'est--dire appli-
quer toutes choses le caractre de la lgaltt ou de
l'illgalit ses diffrents degrs. On peut, par suite,
introduire dans le code universel toute disposition ju-
ridique et judiciaire nouvelle, mais il faut le faire islia-
miquement. Il faut pour y arriver, connattre fond
la doctrine il faut possder surtout la tho-
rie du droit. Cette science, je le rpte une fois encore,
est de rvlation. Elle est un don prcieux du ciel. On
n'a donc qu' suivre ses rgles pour isliamiser, sans
dplaire Dieu, tout ce qui est nces:saire la prosp-
rit de la socit isliamique.
Les lgislateurs modllrnes sont com pItement affrl
chis e tout lien d'autorit surnaturelle. Ils se serve
dans la discussion des lois, d'arguments fournis par
r-
NOTIONS HISTORIQUES 53
I
raison humaine. Ils sont guids dans leurs travaux
Jgislatifs par la philosophie et la morale. Ils attei-
gnent, aussi compltement qu'il est donn l'homme
de le faire, l'objectif de toute sage lgislation. la sau-
vegarde des droits et des intrts bien eptendus de
tous et de chacun. Un lgislateur moderne ne trouve-
rq.it point. d'inconvnient laisser fopctionner dans
un pays rcemment conquis les lois qui y taient en
vigueur avant la conqute. Il trouverait mme injuste
que des transactions formes sous l'empire d'une
loi connue par les parties, fuss.ent soumises une
loi qui leur tait inconnue au moment o elles for-
maient ces transactions. Il proclame donc que les con-
ventions conclues sous un rgime prcdent resteront,
jusqu' l'heure o elles pren!lront fin, sous l'action
de la loi qui faisait partie de ce rgime. Le lgislateur
musulman ne peut pas procder de cette faon. Il n'y
a pour lui de juridiquement vrai que ce qui peut tre
considr Idiamiquement comme tel.
Le jurisconsulte mahomtan qui arrive d n ~ un pays
nouvellementsoumisl'isliam, y lrouveunecivilisation
diffrente, et des transactions inconnues dans les pays
o il avait exerc jusque l ses fontions. Il ne peut ce-
pendant se servir dans le pays nouvellement conquis
d'une loi autre que la sienne. Il commettrait un acte
d'impit, s'il dclarait lgales ou illgales les actions
des hommes et l'usage des choses que la raison hu-
a.ine a approuves au point de vue juridique, ma:is
r lesquelles il n'existe pas dans son code d'apprcia-
'n fonde. sur la vrit rvle de 1 sliam. Le lgisla-
U", "P
..... ..
54 TIlRIE ou DROIT MU ULllAN
teur musulman, dans un pays nuvellement cO'nquis,
est nanmO'ins blig de rendre la justic"e aux nu veauX'
sujets de l'Etat isliamique. Le Prophte lui a O'rdO'nn
de ne pO'int permettre que les transactins se ralentis-
sent et que les intrts de la sO'cit priclitent par un
arrt de l'actin de la justice.
Tant qu'il s'agit de questions relatives au statut per-
sonnel des ppulations nn mahmtanes et leurs
membres revtus de qualits ecclsiastiques, le rle du
cO'nqurant musulman est facile. TO'utes les vrits
O'ut dans l'Isliamisme un caractre religieux; l'autrit
musulmane cnqurante n'pruve par cnsquent au-
cune difficult,etne cO'mmet pO'int d'impit, cnsid-
rer cette branche des.intrts de l'homme cO'mme de na-
ture absO'lumen t religieuse. II fait prO'fessiO'n de respecter
la religiO'n du conquis mnothiste qui paye le djiziy.
(a) II dfre dO'nc sans pcher tO'utes les questiO'ns re-
lativesau statut persO'nnel de ses sujets non musulmans
aux autO'rits religieuses de ces derniers. Cette pra-
tique, parfaitement cO'nfO'rme aux vrais principes de
l'isliamisme, a: t suivie par tO'us lessO'uverains musul-
mans, Smites et TO'uraniens, dans tO'us les pays O'ils
nt trouv des populations non musulmanes. Eumer
Farouq a donn l'exemple Jrusalem. Cet exemple a
t consLamment suivi: nous en avons la preuve dans
la cO'nduite sage et politique du sultan Mehemmed II,
le cnqurant de CO'nstantinople.
Il n 'en est plus de mme IO'rsqu'il s'agit du drO'ite,
(a) Impt capital, c'esl--!lil'e taxe que doit payer celui qui veut conse
son ancienne religion et vivre dans un pays annex' l'isliam .
NOTIONS IllSTORIQUES
ventionnel et du droit pnal, c'est--dire de l'immen-
se majorit des actions et des transactions humaines.
Le rle du lgislateur musulman devient difficile alors.
Il ne peut confier une justice spciale des questi ons
qui n'ont rien de commun avec la religion. Il lui serail
du reste impossible de soustraire au tribunal de l'Blal
des questions qui en relvent absolument sans tablir
la pluralit des juridictions dansle mme pays, propos
des mmes matires et l'gard de ses propres suj ets.
Les questions relatives au statut personnel, ainsi que
celles concernant toutes les personnes revtues d' on
caractre sacerdotal, sont des questions religieu es.
Il sait qu'elles doivent tre rsolues par les tribunaux
religieux de ses sujets non musulmans. Il s'en e s ~
saisit donc sans difficult, et sans crainte de manquer
ses devoirs de bon musulman, car il reconnait que
lajustice religieuse de ses sujets non mahomtans es t
la seule comptente en par,eille matire. Le lgislateul'
de l'isliam a dit, - outrouku hum ve ma yeJi-
noun ) : laissez-leur ce qui fait partie de leur reli-
gion. Mais en dehors des questions affrentes au
statut personnel, et celui des personnes appartenant
au clerg, il ne peut, sans dchoir et sans trans-
gresser la loi. laisser subsister dans les conlre
conquises les anciens tribunaux et les anciens codes;
en le faisant, non seulement il renoncerait l'exel'-
cice de l'un des droits les plus importants d , la
\'erainet, mais il forcerait les musulmans qui
,t suivi et se sont installs dans le pays annex, el
c eux les nophytes, subir, dans des question
7
TllORIE DU DROIT MUSl' LMA:\'
n'ayant aucun caractre relibrleUx, une Jll Lice non
isliamique.
D'un autre ct, si la loi qu'jl apporte, el qu'il doit
appliquer, ne contient pas de di po ition propres
rsoudre t u t ~ s les difficult auxquetles le5 transac-
tions en usage dans le pays nouvellement annex
peuvent donner lieu, le conqurant se L"ouve oblig
de refuser la justice et de se reconnaiLre ainsi inca-
pable de rgir la socit soumi e il. son pouvoir. Il
laisse par consquent pricl itel" les intrts de l'Etat
et de la socit isliamique, et d sobit Dieu. Dan
cette conjonctme, il ne lui ra l qu'un seul moyen
pour sortir d' une situation dil11cile et dangel'euse, ce-
lui d'isliamisel' les question, nouvelles qui se prsen-
tent il. son tribunal en les fai anl ent.rer dan le cadre
de la lgislation mahomtane.
Le travail d'isliamisation des mati res j uJ'idiques nou-
veHes,et des dispositions lgale qui telll' sont applica-
bles, s'appelle en arabe ]'pcll1't. Ce lerme ignifie
mot mot rendre conforme il. la loi i liamique. Les
jurisconsultes de l'isliam avaient ru si, jusqu' au
moment de la conqute de la S l'ie,eLjusqu' lascission
de l'empire de aux agissement de Moavie, il. remplir
celte mission. Hs avaient isliamis ' toule le di po i-
tions lgales qui devaient avoir lew' ,application dan
les pays annexs l'empire. Comme on le verra, les
quatre sources fondamentalr s leU!' avaienl fourni le,
preuves ncessaires dmonlrer 1 existence d ' ql
lits lgales caractrisant les actions et les transI
lions humaines qu'ils avaient L appels il. apprc
r . NOTIO" """WOll1lS 37
1 juridiquement. Il est vrai que Moavie avait trouv en
Syrie ds transactions humaines beaucoup plus ten-
dues, plus perfectionnes, plus compliques et partant
plus difficiles qualifier, que celles que les autres
compagnons avaient trouves dans les provinces de la
pninsule arabique: mais il ne lui tait pas impossible
de suivre le systme qui avait si parfaitement russi
aux chefs musulmans prposs au gouvernement du
Yemen et des autres provinces mridionales de la
pninsule. La preuve en est que des transactions de
la mme nature, beaucoup plus varies encore, el dans
une priode de civilisation beaucoup plus avance,
soit en Syrie, soit dans les autres contres qu'Haroun
el Rachid soumit son sceptre, furent aisment islia-
mises. Les travaux publics, les sciences, les lettres,
les arts et le commerce, avaient reu sous ce grand
prince un dveloppement tout fait extraordinaire;
nanmoins les vrais savants, les hommes convaincus,
qui dirigrent le mouvement lgislatif sous le rgne
de Mansour et sous le sien, russirent, comme je le
prouve plus loin, rglementer isliamiquement toutes
les branches de l'activit humaine et rsoudre, en
parfaite conformit avec les vrits rvles de l'isliam,
les contestations diverses et multiples qui furent sou-
mises leur tribunal.
Moavie, non seulement ne craignit pas de commettre
une impit en laissant tomber en dsutude les pro-
. '.s isliamfques de lgislation usits par les Khaliphes
.tes, mais il se montra peu soucieux des exigences
igieuses de son temps. C'tait la consquence peut-
!
1
1
!
58 TllORIE DU DROIT Mt; SULMAN
tre invitable de son pass, la raction naturelle d'un
homme de valeur qui a subi une longue contrainte.
En examinant les premiers ouvrages crit sur le
droit isliamique, on voit qu'ils sonl tous les produits du
travail lgislatif ,.des jurisconsultes m w:mlman qui ont
vcu sous le rgne du second Kaliphe Abbas ide, Ebou
Djafer et Mansour, c'est--dire quall'e-vingt-dix ans au
moins aprs la mort du dernier des quatre successeurs
immdiats du PropQP,te. On en chercherait en vain de
plus anciens, comme on cherchera1ten vain les traces
d'un travail lgislatif isliamique dans la priode de la
dynastie des Omelades.
Le caractre du premiersouverain de cette dynastie,
et son aversion marque pour l'uvre de ses anciens
chefs, tant donns, j'avais cru ne pas m'loigner de
la vrit historique en attribuantl'immobilitcomplte
qu'on observe, pendant toute la priode des Omeades,
~ n s le dveloppement de la lgislation isliamique,
l'indiffrence, pour ne pas dire l'hostilit, de l'an-
cien principal secrtaire de Mahomet et de la grande
majorit des membres de sa dynastie, l'gard de l'Is-
liamisation des lois. Il est vrai que, parmi les descen-
dants de Moavie, quelques-uns se sont distingus par
leurs grandes vertus et leur pit isliamique; mais le
temps avait permis la situation illaugure par le pre-
mier souverain Sofianide de se consolider, et pas un de
ses successeurs n'a eu la force de volont qu'etH de-
mande une rforme radicale de lajusticedansle Se
musulman.Aussi m'a-t-il timpossibledeconstaterq
sous la dynastie des Omeades des mesuresaienttp
IIISTORIQUES
ses pour donner aux lois que les tribunaux Syriens
appliquaienL, le caractre isliamique.J'ai t confirm
dans ceLLe opinion par le savant ouvrage de Pez-
devi. (a). Ce grand jurisconsulte dit, dans la prface de
on Oussoul, qu'il Y a eu uri temps d' arrt dans le travail
lgislatif musulman. Il emploie, pOUl' exprimer cette
ide, le mot arabe Rahs, qui signifie solution de conti-
nuit faite par la main de l'homme. Les jurisconsul-
tes musulmans ne manquaient pas, crit Pezdevi,
mais ils vivaient retirs et travaillaient dans la
solitude li
Telle est la phase que le droit isliamique a traverse
dans la priode des Omeades. Les Abbassides durent
reprendre le travail de l'isllamisation du droit. Le r-
sultat de ce travail a revtu sa forme dfinitive sous
Ebou Djafer el Mansur et sous Haroun el Rachid.
L'homme vraiment prodigieux qui a eu le courage
\
d'entreprendre, et la force de faire aboutir celle
uvre, est le Imami-Azam Ebou Hanif.
SUR LE CARACTRE DE LA CIVILISATION ISSt:E
DE L'ISLIAMISME.
Avant de prsentr aux lecteurs les rsultats des
travaux de cet homme, illustre tous gards, avec ceux
des travaux de ses lves et collaborateurs, il me
parait ncessaire d'examiner l'opinion rcemment
6mise par l'un des historiens philosophes les plus mi-
lis de nos jours, sur la priode au cours de laquelle
droit isliamique a t form en science et sa juris-
) Surnomm la gloire de !'isliamtsmo
60 TllORIE DU DROIT MUSULMAN
prudence a atteint le maximum de soo dveloppement.
Si tmraire qu'il soit de discuter une opinion qui a
pour elle la grande autorit d'un historien t l'lue
M. Renan, je ne craindrai pas de di rf' que cet illustre
crivain s'loigne de l'exactitude hi torique en atlir-
mant que les institutions de la pri ode d s premiers
Abbassides sont les uvres du gnie Iranien. Celle
opinion vient, mon humble avis, de ce que M. Renan
n'a pas tenu suffisamment compte de certains faits
qui me paraissent propres mettre en vid nce l'uri-
gine vraie des flots humains qui ont submerg le lr ne
des Omel'ades, le caractre des souv l'ain et de
hommes politiques, ainsi que la nalure dp.s trav:uLX
scientifiques auxquels la civilisation de ceUe poque
doit sa naissance. Je prendrai donc la libert de les
soumettre son apprciation claire.
Les Abbassides sont venus en Syrie do confins de la
Perse; mais le pays que nous appelons ainsi n'est autre
que l'Iraq, la Chalde. Ce pays arah reut un pl' -
rilier surcroit de population arabe sous le Khaliphe
Eumer. Ce grand homme a fond les deux v; ll es prin-
cipales de ceUe contre. L'an f 7 de l' Hgil'e vit fonder
Bassora pal' le Serasker de l'Iraq, Atb bin Gazvan ;
trs peu de temps aprs. KufTe fut MLie par le, soins
du vali Saad Ibni Vaqas, sur l'emplacement de l'an-
cienne ville Borcida, rduite alors une impie bom-
gade (a) . Une des gloires du Khaliphat de Eumar, e!-,I
d'avoir colonis dans l'Iraq une grande partie des II
~ u nomades de l'Arabie centrale. Ces tribus araL
(a) EncyclopdIe Ahmad Rlfaat
IlISTORIQUES 6t
pursangavaienlcon erveintactelapuretdelalangue.
Tou les hi Loriens Arabes affirment que plusieurs
per onnages vinrent s'tablir Bassora aussitt aprs
a fondation. Ds l 'origine,Kutf devint aussi le lieu de r-
sidenced'un grand nombre de personnages Smites.Son
importance ne commence dcliner qu'aprs le tran-
f rt du lr(me du Khaliphat Bagdad.Le premier Kha-
liphe Abba side Ebou-I-Abbas,dont le rgne duraquatre
annes seulement, - de750 754 (a), n'ajamais com-
pl ' tement quitt Kuffe. Ebou-l-Abbas, avant son lva-
tion la dignit suprme, s'tait aussi refugi en Chal-
d e, Hire, sur le Chatel-Arabe (h). Il mourut Anhar,
localit i sur l' Euphrate (c) ; mais Kuff demeura
la capitale de l'empire isliamique sous son rgne
t pendant les premires annes du rgne de son
sucees euro Man our s'installa ensuite Hachim iy,
mais il n dplaa le sige de son trne qu'aprs
l'anne 7G2 de l're chrtienne (d), c'est--dire aprs
la fondation de la vil le de Bagdad.
La Chalde est, aujourd' hui mme, une contre trs-
fertile. Il y a f300 ans, elle tait une des plus fertiles
lu gloh . C'e t pourq uoi Eumer avait ordonn la foo-
tla.t ion tl s Jeux villes que j'ai dites. Cet minent es-
pri t admini tratit' vi ' ait crer un diverticulum aux
population de la province si aride du Hedjaz, et sur-
tout de ville aintes, la Mecque et Mdine. Il vou-
(a) uivnnt l'encyclopdie de Rifaat effendi, de 132 13fl de rh-
t e.
(II) Idem. ibidem.
Ic) ldern, ibidem.
(dl llildcm, 1',!i de l'Hgire
62 THORIE DU DROIT MUSULlUN,
lait aussi attirer en Chalde les tribus nomades de la
pninsule pour la coloniser. L'attente du Khaliphe ne
fut point trompe. Une population arabe nombreuse
s'y concentra de son vivant et sous le rgne d'Os-
man. Aprs le triomphe des Om'iades sur la descen-
'!:Ia,nce du Prophte, et l'installation d'Aali Kuff, un
vritable exode partit du Hedjaz et fournit l'Iraq
un second surcroit de population. Tous les Hachimites
et leurs adhrents, toutes les gentes des Khoreichites et
des autres tribus sdentaires ou nomades qui dsap-
prouvaient M o a v ~ se transJ)otrent en Chalde. Le
nombre des guerriers clbres de l'isliam qui se d-
clarrent pour Aali fut considrable. L'immense majo-
rit des compagnons du Prophte vivants encore, vint
entourer le mari de Fatma.
Aali rduisit d'abord les sditions qui furent fo-
mentes contre lui dans la Chalde mme. Il battit en-
suite, en divers engagements, le puissant satrape de
Syrie, qui s'tait dclar Khaliphe. Ille fora, dans le
dernier, recourir l'exhibition du livre Saint de l'is-
liam pour viter l'crasement dfinitif de son arme.
Aprs le jugement fameux que le Sofianide obtint par
surprise, et grce aux arguties d'un jurisconsulte sa-
vant, mais artificieux, Aali continua servir fidlement
l'isliamisme. Il rduisit l'obissance plusieurs sectai-
res qui avaient arbor le drapeau de la rbellion, mais
fut assassin, en 661 de l're chrtienne, Kuff : il y
avait rgn cinq ans. L'importance de cette ville s'es
maintenue cependant jusqu'au 7
me
sicledel'hgire (a),
(a) Encyclopdie d'Ahmed f\ifll!lt efelllP.
.,
NOTIONS IUSTOIlIQUES G3
Si Aali n'avaIt pas dispos de forces importantes, -
cette poque les armes n'taient ni permanentes ni
salaries, une arme considrable de volontaires
suppose donc un tat puissant et des populations nom-
breuses, - son adversaire, soldat d'un mrite incon-
testable, aurait certainement march sur le Iraq et d-
trn le gendre de Mahomet. Dans ce temps, les armes
arabes n'offraient pas encore de mlange. Aucun his-
torien ne parle de contingents ariens ou touraniens, soit
propos des armes d'AaU, soit "propos de cell('s de
Moavie. Le fait s'est produit'plus tard, mais les histo-
riens alors en ont parl.
Pendant les 89 ans qu'a dur la dynastie des Ome'ia-
des, part quelques institutions purement administra-
lives et quelques charges de Cour, la Perse n'a rien
donn l'Arabie, ni ses lettres, ni sa littrature. Elle a
reu ralphabet smi tique par le Coran en mme temps
que la religion isliamique ;. cet alphabe.t est encore en
usage en Perse, dont la langue a gard un nombre
considrable demotsarabes,et presque tous les termes
scientifiques. Elle a reu, avec la religion isliamique,le
droit Mahomtan, et une organisation sociale con-
Corme cette religion. Les Persans, devenus musul-
mans, n'ont plus eu qu'une seule vrit, la vrit re-
ligieuse. Toutes les autres vrits, philosophiques,
I;ociales, juridiques, furent absorbes p ~ la vrit
'eligieuse, et comprises en elle. La paix, la guerre,
L'administration, les finances, les sciences, les arts, tout
est religieux dans l'isliam, car tout procde de la rv-
7.
64 THORIE DU DROIT MUSULMAN
lation. Loin d'iraniser l'Arabie, la Perse dut tre islia-
mise par les Arabes.
Rien ne prouve que lesOmiades aient t renverss
par les ariens. Mervan Il, que l'on avait surnomm
el himar, prcipita la fin de sa dynastie en faisant
mettre mort Ibrahim, petit-fils d' Aali, refugi depuis
longtemps dans le Khoraan et reconnu en dernier
lieu comme Khaliphe lgitime dans cette contre. lIu
temps de Mervan les populations isliamiques taient
excdes ; elles ne pouvaient plus voir avec inditl-
rance les descendants du Prophte perscuts et mis
mort par les Omades. Tout l'isliamisme se souleva;
Eboul Abhas, frre d'Ibrahim, ful port au Khaliphat
par la foree mme des choses. Ebou Mousllm l'aida, il
est vrai, monter sur le trne. Ebou Mouslim tait n
dans le Khoraan; mais il n'est pas certa.in qu'il fut
persan. Mansotir, le successeur d'Eboul Abba , le fit
prir. Abas et Mansour ont eu un minisLre Barmacid
Halid, ceci est positif; Haroun el Rachi d lui-mme Il
eu un grand vizir de la mme famille, Yahya, mais les
anctres reculs d'Ebou Mouslim, de Hali d et de Yahya
s'taient faits mulsulmans. Or, qui dit celLe poque
musulman, dit adepte des enseignements sociaux eL
politiques du Coran, c'est--dire de la civil i ation
smitique musulmane.
Les auxiliaires ainsi que les ministres' non smites
des premiers Khaliphes Abbassides, ont t lessel'vlLeur
zls de la religion Mahomtane. Dans l'i liam, je l'ai
dit plus d'une ~ o i s et je ne cesserai de le rpter,
toutes les institutions ont la rvlation pour base. Le
NOTIONS mSTORIQUES 65
caractre propre des races conquises subit toujours
l'action de la religion isliamique, et l'histoire prouve
qu'il se modifie et s'isliamise. Rarement la race.a r-
sisl l'action prolonge de la religion. Les touraniens
seuls ont paru quelquefois rfractaires cette loi
sociologique. En gnral, les enseignements du Maho-
mtisme peuvent tre inexactement suivis, les prati-
ques ngliges, les rgles peu respectes, mais jamais
des principes contraires ceux tablis par le Pro-
phte ne sauraient tre admis ni suivis par aucune
socit musulmane. La race n'y fait rien.
Les Abbassides ontrgn cinq-cent-huit ans. Vers la
fin, cette dynastie avait subi l'action dissolvante du
temps. Les derniers Kaliphes furent soumis, je le re-
connais volontiers, au pouvoir des maires du palais
(AUa-Bek); mais je ferai observer que cinq sicles s-
parent Haroun el Rachid de Mustazem, et que les
maires du palais, quoique turcs, taient musulmans. Il
est incontestable, d'ailleurs, que les souverains Maho-
mtans Khaznevides, Seldjoukides, Babourides et Otto-
mans, ont transport sur les trois continents formant
l'ancien inonde la doctrine de l'lsliam. Le Coran et le
Sounne! taient la base commune et unique de leur ci-
vilisation. Le droit qu'ils ont impos aux habitants
des pays conquis, tait celui que Mahomet avait nonc
et que ses compagnons avaient suivi; mais largi et
tl.finitivement form par les jurisconsultes Arabes qui
eprirent l'uvre des compagnon. sous les premiers
Abbassides.
Le triomphe des Abbassides doit donc tre attribu au
66 TIIORIE DU DROIT MUSULMAN
soulvement gnral de l'opinion publique de l'Isliam
eontre ,les Omeades, et sm'tout au dsir gnral du
l'tablissement du rgime musulman orthodoxe que
les descendants d'Abbas, oncle du Prophte, annon-
aient et promettaient au monde Isliamique.
Il ne faut donc pas s'tonner de voir, juste quatre-
vingt-neufansaprsl'assassinatd'Aji,le torrent arabe,
qui avait affiu vers la Chalde aprs le triomphe de
Moavie, refluer en sens inverse et inonder la Syrie.
Ce retour a t l'effet invitable des lois de l'histoire,
c'est--dire de la force mme des choses. Le nouveau
courant renversa le trne des Omeiades. Il se rpandit
ensuite sur le monde asiatique. Moavie, tout habile
homme qu'il flU, ne put jamais faire oublier qu'il
a vait embrass l'Isliamisme par politique et sans con-
viction. La conduite cruelle et inhumaine de Yezid
avait jet sur cette famille un discrdit qui n'avait fait
que s'accroitre avec le temps. Les fautes des derniers
Ome'iades comblrentla mesure.Lamise mortd'Ibra-
him souleva toutes les colres musulmanes. Les Abbas-
sides, portant sur leur drapeau (a) le deuil de la
descendance du Prophte, si cruellement dtruite par
les Ome'iades, conduisirent ce torrent arabe qui re-
fluait vers son premier lit. Ils n'avaient pas besoin
pour vaincre de l'assistance des iraniens. La logique
et l'histoire, sur ce point, sont parfaitement d'accord.
Je ne disputerai pas sur le nombre des soldats Kho-
rassaniens qui suivirent les Abassides en Syrie. Je ne
voispas mmelancessit d'une pareille discussion. Il me
(a) Le drapeau des Abbassides, tait cette poque, noir.
NOTIONS HISTORIQUES
parait difficile qu'on puisse invoquer ce fait, dont l'exis-
tence est d'ailleurs plus que doutp.use, pour contester
au gnie smitique le mrite de la rforme sociale qui
s'est produite en Syrie sous les premiers Abbassides.
On ne comprend gure qu'on puisse attribuer aux
hordes mercenaires de l'Iran, bien qu'elles aient pu
servir aux succs militairesd'Abon-l-Abbas, la civilisa-
tion quia brill d'un si vif clat Bagdad sous Haroun
el Rachid. Les vnements eussent t autres, si les
hommes qui ont dirig ce mouvement civilisateur
avaient t des Ariens ou des adeptes des coles aria-
nises. Le rgne de MeImoun est la preuve incontes-
table de la vrit de mes asssertions. - De l'anne 754 .
jusqu' l'anne 813 de l're chrtienne, c'est--dire
sous les rgnes de Mansour, de Mahdi, de Hadi et
de Haroun,pendant les soixante annes qui dcidrent
irrvocablement le caractre du droit, de la philoso-
phie, et partant de la civilisation Isliamique, le mo.Ive-
ment religieux, qui comprend tout, et par consquent
le mouvement lgislatif et social, at dirig dans son
ensemble et dans ses dtails par des Semites musul-
mans orthodoxes.
On raconte que certains Barmecides, nommment
Yahya (a), runissaient chez eux des savants apparte-
nant aux coles dissidentes. Mais 'ces runions rcra-
tives, et plus ou moins Anacreontiques, n'ont pas eu
la moindre influence sur le mouvement lgislatif.
Un fait absolument matriel, les. six volumes de
nami Mohamed, le prouvent; cette exavivlos arabe
,
,) Me8.oUdl.
.... .o.
.:!';1l
... : ~
. ~
.. ~
. . ; ~
. "'.,1.'
".
.:'., .....
..
",. ~ ~
. i.
68 THORIE DU DROIT MUSULMAN
a t considre depuis Mansour jusqu' nos jours
comme le corpus juris fondamental de l'isliamisme
orthodoxe. Ce monument lgislatif est une uvre islia-
mique et exclusivement smitique. Je ne vois pas
vraiment comment on pourrait soutenir le contraire.
Poussons nanmoins cet examen aussi loin que les
partisans de l'opinion oppose. Je veux bien admettre
que Mouslim, HaUd et Yahya avaient t Iraniens, ~ t
qu ls aient voulu transporter sur le nouveau thtre
de leur action les principes de la civilisation persane.
Mais leurs dsirs, tout vifs qu'on puisse les supposer,
demeurrent striles. Ces hauts dignitaires du KhaU-
phal restrent tous trangers la rforme effectue en
Syrie sous Mansour, et dans le reste de l'Empire sous
Haroun .Ces trois ministres n 'eurent pas la moindre part
dans la rforme lgislative, cause principale et unique
dl' ~ rforme sociale, d'o est sortie la civilisation islia-
miqu. '. Ebou Mouslim reut en rcompense de ses
sl.'rvicl's l'maret du Khoraan, et se trouva loign
des pays smitiques. Il devint suspect Mansour qui
1., fit prir. Sa mort est antrieure la rforme. Ralid
I.'t Yahya furent laisss, comme tous les autres digni-
taires du Khaliphat. comme tout le monde gouverne-
mental df> cptte poque, en dehors de larforme. Ils n'ont
pris aucune part au travail lgislatif qui changea et
refondit l'ordre social. L "attachement de Haroun la
doctrine isUamique orthodoxe, reconnu par tous Ipa
historiens, son a,"ersion extrme pour renseignl
ment dps novatpurs Syriens et Iraniens, l'attitude SI
vrequ"il garda vis--vis de ces derniers,les livres'
NOTIONS HISTORIQUES 69
droit qu'il fit faire et qu'il adopta comme textes offi-
ciels, comme lois de l'Empire, en justice et en admi -
nistration, prouvent, je le pense au moins, d'une ma-
nire clatante, la non participation au travail lgis-
latif, des deux hommes d'Etat que je viens de nom-
mer. Le second, Yahya, a t considr tort comm
ayant eu une action quelconque sur le mouvement
lgislatif de cette priode. Il aimait les sava ... ts, SUl'tOut
les potes et les philosophes mystiques, et les r unis-
sait chez lui. Jusqu' MeImoun, les Kha,liphes e
sont montrs tolrants. A moins qu'une raison poli-
tique majeure ne s'y opposAt, ils n'interdisaient ja-
mais ce genre de runions qui, comme je l'ai dit,
avaient ~ u r t u t un caractre rcratif. Jahya parait
avoir t un Mcne, mais l'Auguste des Smiles nc
permit personne d'agir contrairement aux prceptes
de l'orthodoxieisliamique (a). 80us son rgne tout fut
organis d'aprs une science universelle qui n'em-
prunta.it rien la science Arienne. Elle est enti -
rement extraite des sources connues de l'isliam. Ceux
de mes lecteurs qui voudront prendre connaissance
de l'ontologie de l'Imami-Azam, contenue dans le
second chapitre de cc volume, en seront toul--fait
convaincus. Haroun a gard constamment ct dt'
lui l'lve le plus fidle du grand maUre. Imani Mo-
hammed fut le conseil lgal exclusif de ce grand 80U-
V" .... in. Il le suivit dans toutes ses campagnes et . es
1ges. Illgifera sur les lieux, et organisa isliami-
On sait de quelle faon les Bannecides ont t traits par le Kba-
tl 4'Wu. fin tr&iique Il. ont 811.
70 THORIE DU DROIT MUSGLMAN
quement tous les pa.ys conquis par Haroun le juste.
La preuve patente de. ce qui vient d'tre dit est four-
nie, comme j'en ai averti le lecteur, par le rgne
de Melmoun. Ce savant prince est clbre en Europe
cause des traductions qu'il fit faire des grands
de l'humanit, les savants de l'ancienne
Grce.
Me'imoun suivit une ligne de conduite .diamtrale-
ment oppose celle de Haroun. Les effets en furent
bien sensibles. seulement il adopta sans rsene
les opinions des moutazils ; mais il voulut les imposer
par des moyens corcitifs, violents et inhumains, tous
les savants orthodoxes. Il adonn, ainsi que M.Gustave
. Dugat l'a dit dans son excellent ouvrage, le spectacle
curieux, mais attristant, d'un reprsentant du progrs
dans l'isliamisme qui voulait impos'er ses ides par la
force. Il employa la menace et la contrainte effective,
la torture, dans leurs formes les plus cruelles, les plus
hideuses, pour faire avouer aux savants orthodoxes que
le Coran chose cre. Or, ce mme souverain qui
avait tudi le droit et le possdait fond, non seu-
lement n'osa jamais permettre la moindre rforme l- '
gislative dans le sens voulu par les savants dont il
avait embrass l?s doctrines thologiques et philoso-
phiqaes (les moutazils persans et syriens), mais il
demeura attach encore au systme lgislatif de l 'Imami-
Azam. Il fut toute sa vie, le croirait-on? un juriscon-
sulte hanefite convaincu. Cerix de mes lecteurs c
, .
vouqront avoir des informations plus dtailles sur
sujet, n'ont qu' Ure le titre El Mamoun du reml'>
NOTIONS llISTORIQUES
quable ouvrage dont je de parler (a). Tels sont
les faits. Je ferai du reste observer que la rforme de
l'ordre social, consquence immdiate de la rforme
des lois, avait commenc sous le rgne de Mansour et
fut acheve sous celui de Haroun. Le sicle de Pricls
des Arabes est celui du Khaliphe juste (Haroun el
Rachid). Justicier et cruel pour ceux qui menaaient
sa puissance, l'ami de Charle:magne a t le plus
grand des Abbassides. Conqurant glorieux, organisa-
teur de premier ordre, il avait un gran.d amour pour
l'instruction. Il appela lui les sa.vants les plus dis-
tingus de son temps, il fit fleurir les lettres, les
sciences et les arts; les grands travaux publies qu'il
fit excuter rsistent encore Il l'action du temps.
Le sicle de Haroun el Rachid est absolument smi-
tique.
La rforme lgislative isliamique ne se fit pas par
les chefs ni par le peuple - elle est unique en son
genre -, elle fut commence et acheve dans les mos-
ques de Bagdad par les savants del'isHamisme, dont
les principaux sont Ebou-Hanif, Ebou-Youssouf,
Imami-Mohammed et Imami-Zufer. (b) J'exposerai ici
larges traits cette rforme, aussi exactement qu'il
m'a t donn de l'apprendre moi-mme. Avant d'en
commencer le rcit, on me pardonnera cependant de
1) Gustave Dusat. Histoire des philosophes et des tholosfens musul-
":8
) Les uvres lgislatives de ces maitres, qui forment autorit incontes-
e, ont t crites toutes il Bagdad SQus les yeux de les savants dE!
6poque.
72 TnoRIE DU DROIT MUSULltAN
rappeler deux choses que j'ai dj\ dites e't redites: le
lecteur ne doit point les perdre vue s'il veut se former
une ide juste de la civilisation qui se produisit
Fagdad aprs la chute des Omlades.
Dans le monde isliamique, tout est religieux. La
langue est un don de D i e l ~ et toutes ses parties cons-
titutives ont une valeur qui lui a t communique par
le crateur mme de l'homme. La lgislation est ga-
lement un don de Dieu, elle est l'effet immdiat de la
rvlation. Tout donc dans risliam est contenu dans la
religion; l'instruction prive et publique, l'administra-
tion, la justice, les finances, la rpartition des impi}ts,
les relations internationales, la paix, la guerre, le
commerce, les arts, les mtiers, J'exercice de la cha-
rit, la scurit publique, les travaux publics, ont un
caractre religieux. Rien ne peut se conserver et pro-
gresser que par la religion et ses ordonnanoes. Un
grand savant asiaque appelle les peuples de l'isliam
corpora ecclesiae.
La loi isliamique n'est pas exclusive dans ses appli-
cations; eIJe accepte toutes les vrits, mais elle les
isliamise. Cette facuU d'assimilation forme son prin-
cipal caractre, elle n'en a pas moins t mconnue
depuis un certain temps par ceux mme qui ont le
plus grand besoin d'en profiter. Elle a t galement
mconnue par les savants de l'Europe. Ils ont cru que
l'isliam peut accepter les bienfaits d'une civilisation
quelque parfaite qu'elle soit, sans les i.sliamiser, sa
leur faire subir l'laboration qui est un effet de l'acl
vit du gnie smitique, et qui a pour rsultat la pli
'.
ft01'IONS HISTORIQUES 73
faite fusion de tout ce qui est jet dans le creuset
intellectuel de cette race puissamment assimilatrice.
Ce sont, il me semble, des qualits du gnie semitique
dont la philosophie de l'histoire doit tenir compte,
puisque sa mission est de connaltre la raison des faits,
les causes des vnements.
Il ne me serait pas possible de passer ici en ,revue
toutes les institutions de la priode historique dont
je m'occupe, pour montrer que celles mme qui avaient
t empruntes la Perse ont subi une laboration
propre les faire accepter dans l'Etat Isliamique, et
reu des modifications essentielles de nature les
rendre conformes la religion des Khaliphes, seule et
unique loi du nouvel empire. J'examinerai pourtant
celles qui forment le sujet de ce livre. Je le ferai tout
en continuant a esquisser l'histoire de la lgislation
musulmane que j'ai promise.
S'il est vrai que la science du droit, et partant
la lgislation, est la manifestation principale et
caractristique de toute culture; si d'ailleurs mon
expos historique apportait la preuve que le droit
musulman et sa jurisprudence ont t isliamiquement
labors par des jurisconsultes smites, et extraits de
sources absolument religieuses et smitiques; s'il
tait enfin mis hors de doute que l'accomplissement
de ce travail lgislatif a donn lieu une lutte longue
_. obstine, soutenue par les jurisconsultes arabes
prsentant la doctrine isliamique, contre les cham-
)ns de la mtaphysique Arienne, Syriens et Persans:
1 aurait l les plus fortes prsomptions possibles
, ~
.

.
"
"
. :
III'
74 TnORIE DU DROIT MU UU1AN
en faveur de l'opinion qui m'a paru juste et conforme
aux faits. Cette opinion reconnat l'originalit de la
doctrine juridique de l'Isliam; eUe considre la civili-
sation propre au sicle de Haroun el Rachid comme
u'ne production du gnie smitique, marque au coiu
le plus particulier de cette race.
J'ai dj dit que, de toute faon, les savant:; seront
mis en tat d'examiner de plus prs une question qui
n'est certes pas dnue d'importance, au point de vue
de la valeur intellectuelle des races. Je me suis appli-
qu leur offrir un rsum historique trs exact, qu'ils
f!,uront loisir de contrler eux-mmes. Le point capi-
tal, disais-je donc, est de savoir si la mthode suivie
par les jurisconsultes musulmans arabes, dans la cra-
tion du droit musulman, originale ou imite, a t islia-
mise. Les sources d'o ils l'ont extraite, le Coran el
le Sounnet, sont neuves, sans nul doute. Cette mthode
l'est-elle galement? Je laisse aux personnes tout--
fait comptentes le soin de rpondre cette question.
Je fais seulement connatre d'avance quece procd l-
gislatif, comme toute autre chose, dut au moins, avant
d'tre admis, tre isliamis, rendu isliamiquement l-
gal. Sans quoi, l'emploi n'en eftt pas t permis. Il au-
rait fait naitre des protestations et des rcriminations
de la part des savants ariens, qui, comme on le sait, fai-
saient les plus grands efforts pour se mettre la tte
du mouvement lgislatif. Ces rudes adversaires dp.!'I
Jurisconsultes smites n'auraient pas manqu de pl
fiter d'une inconsquence aussi grosse et aussi pt
pabJe que d'employer une mthode, paenne' ou a
r
NOTIONS HISTORIQUES 70
1
tre, (a) non isliamise, dans leurs travaux lgislatifs
isliamiques, pour crier l'impit et dclarer la
religion en danger.
QUATRIItIE paRIODE DE LA LaGISLATION
ISLIAItIIQUE
'(les Abbassides.)
EbouDjafer el Mans6ur, le second Khaliphe Abbas-
side; une fois install dans sa nouvelle capitale, (b)
se vit dans l'obligation, de tenir, vis--vis de l'isliam,
les promesses solennellement faites de rtablir l'difice
social Mahomtan sur le modle donn par le Pro-
phte et respect par les quatre Khaliphes justes. Un
remaniement de la justice -dans le sens isliamique tait
la rforme avant toutes les autres pal' les
circonstances et pour la (!onservation de son prestige.
C'tait une condition sine qu non du raffermissement
de sa dynastie.' Il ne faut point oublier que la grande
majorit des fidles s'attendait encore au rtablisse-
ment de la descendance directe du prophte sur le
trne de lsliam. Les descendants directs du Prophte
taient les rejetons de sa fille Fatma, femme d'Aali,
cousin de Mahomet, et le quatrime de ses successeurs
immdiats. Les Abbassides n'avaient donc qu' se
montrer observateurs pep. scrupuleux des promesses
faites, pour s'aliner complteinent l'estime des fid-
les et s'attirer l'animadversion des masses musul-
Jones. Le Khaliphe, on comprend, dut aviser aux
'II) Celle propre !lU droit de cajus, ou celle propre au droit de Justinien.
b) Bqdad qu'il fondlllui-mme en 71ii de l're chrtienne.
76 TllORIE DU DttOIT MUSULMAN
moyens les plus propres d'excuter une rforme d'o
dpendait sa st1ret personnelle et l'avenir de sa
dynastie. Un changement de capitale fut jug par
Mansour une mesure prparatoire indispensable.
Pend&nt un sicle environ, la. justice fllt rendue
Damas par le systme que Moavie y avait laiss sub-
sister. Le Khaliphe Abbasside avait pens qu'un ter-
('ain vierge serait plus propice l'excution de la r-
forme. Aprs son installation dans la ville qu'il avait
("o nde, il dut comprendre que sa situation n'tait, pas
devenue moins embarrassante. La lgislation musul-
mane, telle qu'elle tait, ne suffisait plus aux besoins
de la socit Syrienne. Son cadre ne 'pouvait cepen-
dant et ne devait t,re largi que par le procd de
l' isliamisation (techri) des matires nouvelles, ainsi
que des dispositions lgales qu'il fallait y introduire.
On tait certainement loin de la priode de l'islia-
m isme pendant laquelle une lgislation simple et som-
mai re-pouvait suffire aux besoins d'une socit gale-
ment simple, et en nime t m p ~ sobre, vertueuse et
vraiment juste. Les lois devaient, le prophte l'avait
ordonn,tre mises au niveau des besoins des milieux et
es temps. Les jurisconsultes de l'isliam sentaient tous
qu'aucune raison de nature religieuse ne les empchait
d'entreprendre le travail exig par les temps, les in-
ll'ts de la socit et ceux de l'Etat. Mais ils sentaient
Lous qu'une intelligence hors ligne et un sa voir prodi-
gieux taient ncessaires pour mener l'uvre lgisla-
tive bonne fin.
Sous les Byzantins, la Syrie avait atteint un hal
NUTIONS IlISTORIQUES 77
degr de civilisation. J usli nien a.va.it fond Heyrout
(Beryte) une cole de dl'oit qui devint clbre cause
des grands hommes qui y enseignrent, tels que Do-
rothe, le collgue de Tribonien dans la commission
d Lnstiluts. Dans la pl'iode historique o nous som-
me arrivs, les ides philosophiques rgnant parmi
les chrtiens taient celle' dcsNoplatoniciens.Ceux des
mu ulmans qui. taient venus de Perse, o la philoso-
phie d Aristote tait conllue et admire depuis la con-
qute d'Alexandre, suivaient les prceptes de la mta-
phy ique pripalticienne. Ils se montraient dsireux
d'en faire la base de la l'Morme judiciaire isliamique.
La grande conLI'overse de l'poque, celle qui pas-
i nnait au plu haut degr les esprits et divisait les
savants, tait celle du doglue de la prdestination et du
lib1'e arbil1'e, c'e ' l--dire de la responsabilit de l'hom-
fi . Venait en secon lieu celle de l'ternit du livre
' ai1/t. La que lion la plus brlante tait celle du de-
voir imprieux On peut la rsumer comme
il uiL. Dieu se trouve-t-il ans le devoir de permettre
que loul ce qui est conl'ol'me aux forces ct aptitudes
cxi lant dans la craLion se produise? La crature la
plus parfaite, l'homme, e t dou de forces et d'apti-
tud' s sc trauisant par des dterminations (niyats) et
d . aelions (eraal). LI\S dterminations et les actions
dt! l'homme se prouisent-elles indpendamment de
ra lion divine? sont-elle ' les consquences invita-
s fOI'ces eL aptitudes inhrentes la nature
,nain' ?
A' compa;;nons du Pruphte avaient tous cess de
1
78 THORIE DU DROIT MUSULMAN
vivre. Il ne restait alors que leurs adeptes. Hassan-el-
Basri tait le plus ancien. Il tait la tte de l'cole
conservatrice qui n'avait pas cess de fonctionner
Bassora. Ceci prouve que dans l'I raq les conviction
isliamiques avaient conserv toute leur vigueur aprs la
mortd'Aaliet l'annexion de cette contre l'empire des
Omeades. .
Hassan el Basri soutenait que la. cration n tait
qu' un milieu o les vnements se produi aienl
(mahali-vouqouat), que tout arrivait par la volonL eL
l'action immdiate de Dieu, indpendam ment de tou Le
considration relative aux forces et ' aptitudes inh-
rentes aux tres. Son lve le plus distingu, grand
savant et homme minemment intelligent, le clbre
Aali djoubal (a), avait souvent essay de discuter les
opinions de son maUre. Hassan, ce St-Nicolas des
Musulmans, n'tait pas homme tolrer l'argumenta-
tion trop libre de son lve. Il voyait que l'loquence
blouissante de DjoubaI ne manquait pas de produire
une certaine impression sur l'auditoire. Le maUre
perdit ou feignit de perdre patience, et dclara
l'lve que ses paroles taient entaches dmpit. Le
(a) Je vois non sans tonnement que M. Gustave Dugat Cait "ivre ce
savant sous le rgoe de Mouqtedir. Les auteurs trs respectables sur le
tmoignage desquels cette op nion s'appuie mritent certainement crance.
Cependant tous les livres de science du Droit que j'ai eu sous les yeux con-
aidrent Djouba comme un lve de Hassan el Ba8ri. Hassan el Achari a
suivi le Djoubai dans sadserLion, mais il s'en spara et l'evint ;'ortbodoxie.
Les mmes sources considrent le mot Djouba comme une appellation,
fessionnelle (tailleur de Djoubs, pardessus). Ces dtails ne se lient que
jndtrecement avec l'hisloh'e du mouvement lgislatif musulman. Je f
le possible pour vrifier l'exactitude de mes informations,
NOTIONS llISTORIQUES 79
se leva alors et s'loigna.' Il fit dissidence
(ltijzal, loignement). Il fonda cole nouvelle et
particulire dans la secte des moutazils
dont les principales doctrines s'taient produites sous
les Omelades. L'ImamhAzam et plus tard lutter
contre cette secte. Le Djoubar fut suivi dans sa dser-
tion par un savant trs distingu, Hassan el Achari;\
celui-ci resta plusieurs annes dans le camp des '
dissidents, mais les subtilits sophistiques de Djouba
rpugnant son esprit droit, il finit par se sparer de
lui et revint l'cole conservatrice dont il fut l'un des
chefs les plus autoriss.
L 'IMAMI-AZAM.
A la mme poque une autre cole conservatrice,
non mo.ins clbre que celle de Bassora, fonctionnait
ci Bagdad. Hamad, un des plus anciens adeptes,
lve de l'un des quatre Abdoullahs, compagnons du
Prophte, y enseignait la philosophie et le droit. Il
tait conservateur renforc. Le fondateur de la juris-
prudence Isliamisme, le savant coup sr le plus re-
marquable de l 'Isliamisme, suivait les leons de Hamad.
Son gnie, ses connaissances, sa vertu, son caractre
noble et indpendant, faisaient de cet lve l'homme
le plus minent de son temps. Le jeune savant
que je signale l'attention du lecteur, tait Numan,
Ide Thabit(Taous)et pre de laHanif.On lesurnomma
ilS tard le grand maitre (lmami-Azam). Numan
tI,it vit pendant longtemps de prendre part aux
8
L
.
--l
80
TIIORIE DU DROIT MUSULMAN
luttes des partis. Il dut cependant entrer en lice. Il
fut appel donner publiquement des preuves de
son intelligence extraordinaire.
Mansour, quoique loin du milieu o le droit romain
avait fonctionn pendant un sicle sous les yeux
des Omades, et oblig par la force des choses,
autant que par ses promesses, donner satisfaction
aux exigences de la conscience isliamique, ne se d-
cidait pas cependant prendre des mesures gou-
vernementales pour excuter la rforme de la justice.
Il fut, toute sa vie le prouve, un homme plus que
prudent, mticuleux. JI n'osait pas dmolir le tem-
ple romain de Thmis. Il craignait d'chouer en es-
sayant d'lever sa place un difice juridique musul-
man capable d'abriter la socit sur laquelle il voulait
maintenir son rgne. Il ne savait du reste quelle di-
rection donner la rforme. Les conservateurs d'un
ct, les motazils de l'autre, et enfin les savants
trangers qui avaient embrass l'isliamisme, se dispu-
taient le terrain. Chacun des trois partis faisait les
plus grands efforts pour convaincre le souverain de la
supriorit de son systme. Il inclinait, parait-il, vers
les adversaires de l'cole conservatrice. Les dissidents,
.ces sophistes de l'isliamisme, ne faisaient d'ailleurs que
protester de leur attachement sans bornes l'ortho-
doxie musulmane telle qu'elle avait t enseigne par
Mahomet, ils se faisaient forts de le prouver envers et
contre tous. Le Khaliphe, sollicit de trois cts-OPI
ss, ne se dcida point. Il dclara qu'il sentait le bes
de bien comprendre les trois Il permit t
NOTIONS mSTORIQUE5 81
chefs des trois coles discuter publiquement et en
sa prsepce leurs systmes. Cette mesure donna satis-
faction aux esprits, calma l'anxit, et eut pour effet
le salut de tous.
Une re nouvelle s'ouvrit alors p0l;lr l'empire islia-
mique. Sa lgislation allait tre mise, conformment
la volont du Prophte, au niveau des temps par un
systme quasi plbiscita.ire. Les principes du droit et
les..articles du code, en d'autres termes la doctrine et la
jurisprudence, allaient se dvelopper dans les champs
clos o les champions des trois systmes taient
invits venir rompre des lances, sous les yeux du
souverain et de son peuple. Ces champs clos taient
les mosques. On ne sait pas si le Khaliphe se rendait
compte des effets salutaires du systme qu'il adopta,
ou s'il voulait gagner seulement du temps en attirant
l'attention du monde isliamique sur les tournois lgis-
latifs qu'il prsidait. Le fait est que les savants
des diffrentes coles furent admis discuter en sa
prsence les questions les plus ardues de la mtaphy-
sique et leur application la science du droit.
Les savants trangers appartenaient, comme il a t
dit plus haut, auxcolesStolcienne ct Pripatticienne.
La principale thse qu'ils s'efforaieOnt faire prvaloir
tait celle de la. production des vnements par une
ncessit inluctable, effet du jeu des aptitudes et des
forces dont les tres, sans en excepter l'homme, sont
ms, et indpendamment de toute intervention de la
ovidence. On comprend que cette thorie, plus qu'ac-
mmodante pour une certaine classe de la socit,
82 TH,ORIE DU -DROIT MUSULMAN
, tait propre assurer cette cole les sympathies deI!
puissants.
Les membres de cette cole s'intitulaient vneme-
nisles (a) (dehri), parce qU'ils soutenaient l'indpen-
dance des vnements. Les vnements sociaux,
comme tous les "autres, se produisaient, suivant ~ u x
indpendamment de toute action suprieure, sous
l'impulsion des forces et des aptitudes des tres.
Un vnemeniste tranger, jouissant d'une cer-
taine renomme, demanda au Khaliphe de lui offrir
l'occasion de prouver par une discussion publique'
l'ignorance des jurisconsultes conservateurs. On fit
droit, comme' de raison, sa demande. ,Le chef des
conservateurs tenait son cole Bagdad. C'tait, mes
lecteurs ne l'ignorent point,Hamad, le maitJ:'e de l'Ima-
mi-Azam. Il fut prvenu qu'il devait se rendre le len-
demain la Mosque pour soutenir l'assaut d'un y-
nemeniste. Hamad, empch, se fit remplacer par son
meilleur lve, Numan. L'lve justifia pleinement
l'attente du matre.
Je ne rapporterai ici que deux des questions. nom-
breses qui furent poses N uman par son adversaire;
elles caractrisent l'esprit de l'poque et donnent une
ide des dbats scientifiques mis l'ordre du jour par
Mansour, et qui ont eu une si grande action sur le mou-
vement social de l'isliam. L'vnemeniste demanda
d'abord au conservateur s'il croyait l'ternit du
Coran. Numan lui rpondit par une deIl).ande : Qu'er
tends-tu, lui dit-il, par le mot Coran? Sont-ce les pagr
(a) Traduction adle dll mot arabe.
NOTIONS HlSTORIQUES 83
sur lesquelles la parole de Dieu est inscrite, et
l'encre avec laquelle elle y est trace? Est-ce la parole
dl' Dieu que J'ange a prononce en faisant ces commu-
niL-alions au PI'ophLe? Est-ce la conception du livre
et le. paroles qui incarnent dans l'esprit de Dieu
celle conception? L'Evnemeniste se trouvant
embarrass, l'lve de Hamad continua, Si c'est
II- Coran tel que nous le possdons, runi en pa-
ges, je te rponds que c'est un tre cr et ayant
un comm Dcement. Si c' est la parole que l'ange a pro-
nODc'e en s'adl'essant au Prophte, je te rponds
que c' est aussi une chose cre comme l'ange lui-mme;
mais si tu entends les paroles exprimant la pense
de Dieu, c'e t--dil'e laconception des ides contenues
dan 1 livre nint et les paroles qui les ont reprsen-
le dans la pense de Dieu, je te dclare que ce
sonL l de choses incres et ternelles comme Dieu
Cette rponse prcise, claire et rigoureuse-
ment conforme au principe isliamique, fit natre dans
l'assemble la plus grande admiration pour le nou-
veau champion de l'orthodoxie et disposa l'auditoire
en sa faveur .
L'vnemeniste lui demanda ensuite s'il pouvait in-
diquer le point de l' univers o Dieu rsidait. Au lieu
de donner une rponse banale une demande si ba-
nale, Numan prit la chose au srieux, et fit une saisis-
r--'e dmonstration de l'om ni-prsence de Dieu. Re-
lais-tu, demanda-il au Dehri, l'existence de la vie
aine? Si tu la reconnais, indique-moi le point de
otre organisme o la vi(' rside, et si tu me dis
8.
r
(..
84 THORIE DU DROIT MUSULMAN
qu' elle rside hors de l'organisme, iodique-moi le mo-
yen par lequel elle communique avec lui. Il 'urnHa,
et, sans insister pour avoir une r 1pons6, il d
une tasse de lait. Aussitt qu'on la lui eul a.pporte, il
la mit sous les yeux de son adversail'e el lui dil : Tu re-
connais sans doute que du beurre exi le dans ce lail,
montre-moilepoint oilse bridt, omm
deraison, se taire, Numan s' adressaaloI's l'audiloire,
Dieu me pardonnera, dit-il, eu gard la puret de
mes intentions, les images dont j e me suis servi. J'ai
youlu rendre claire une question :subtile et transcen-
dante. J'ai cru devoir la mettre la porte de Loule
les intelligences : le lait, le beurre qu'il conLient sonL
dcs choses cres; elles ne peuvent Nre compares
au crateur; l'horrime, le principf' de vie qui l'apime,
ne sont que les cratures de Dieu. Nulle comparai OD
avec lui n'est permise. J'aurais commis une impil
sije ne dclarais pas immdiatement que Dieu n'a pa
de matire, n'a pas de lieu, n'a pas eu de com-
mencement, n'aura pas de fin. Il e L }lartoul. Tl emplit
l'univers de sa prsence. Il anime el conserw touLe la
cration. 11 est la toute-puissance, la sagesse suprme,
la bont parexcellence. Recommandons-nous sa cl-
mence et sa misricorde.
Le Df'hri, voulant sortir de la fausse position o il
s'tait mis, dit alors son adversaire: Toi qui sais si
bien discourir sur Dieu, tu nous diras certainement
que Dieu fait en cc moment. - {( Celui qui rpondrl
une pareille demande devrait occuper une place pl
leve que celui qui la pose", rpondit Numan. Ledet
NOTIONS HISTORIQUES 85
dC.cendit SU I' le champ de la chaire; son "adversaire
s'y in talla, et lui dit: En ce moment Dieu abaisse
Irs hommes retors et de mauvaise foi, il exhausse les
hommp loyaux et droits. Le triomphe du futur grand
rnalLre Hait complet. Le Khaliphe, frapp de la lu ci-
dil de son intelligence, de la dextrit de son argu-
mentaLion eL de la fQrce de sa parole, vit en lui l'homme
qui pouvait l'emplir la tche difficile d'isliamiser,
non seulement les dispositions l ~ g a l e s mais aussi les
ml' ures administratives et politiques ncessaires il la
prosprit de ses vastes tats.
Tell e fut l' entre de l'Imami-Azam dans la vie pu-
hlique. On pensera, peut-tre, que les dtails qui pr-
d!drul. appartiennent la lgende plutt qu' la bio-
graphie d'Ebou Hanif. Plus d'un de ses biographes
les donne comme authentiques. Il est notoire, du reste,
que telle tait cette poque le systme suivi Bag-
dad propos des questions d'intrt gnral. Les
runions publiques dans le genre de celle que je viens
de raconter, taient des espces d'idjma (a). Ce moyen,
de Louttemps lgal,'et employ si souvent par les Kl1a-
liphes justes, avait t consacr par le second Abbas-
side, et rig en institution d'Etat. Mansour y recourait
trs volontiers. Il donnait par ces discussions ou-
vertes satisfaction au dsir si puissant qu'prouve
l'homme de connatre les affaires publiques et d'y
Ilarticiper. Il consolait les impatients. Souvent, d'ail-
's, il donnait rsoudre des questions dont il
voulait pas prendre la responsabilit. Il allait plus
RuDion ll!81ative
./
86 THORIE .DU DROIT MUSULMAN
loin encore, il faisait discuter des mesures concernant
les affaires importantes l'Etat.
Les principaux biographes de l'Imami Azam sont,
commencer par les plus modernes, les suivants:
i
o
Le savant Esseyid el Hadje Mahmoud Feizi, ancien
Moufti d:Andrinople, notre contemporain, auteur trs
estim et considr comme un critique svre.
2
0
Le Aali el Qarf, du commencement du
douzime sicle de l'hgire. Nous lui devons une bio-
graphie excellente et trs tendue, intitule Faits et
gestes de l'Imami-Azam.
3
0
Le Imami Charani, qui, dans son Mizan (la ba-
lance), donne des informations prcieuses sur la vie
de l'Imam-Azam. Les informations dues Charani sont
d'autant plus si/res,qu'il les puise l'ouvrage
de l'lve principal du Grand Maitre, Ebou Youssouf,
ce Platon du Socrate Smite .
4
0
Monsieur Flugel, qui, dans un travail insr
. dans le VlIIme volume' du recueil de la socit scienti-
fique royale de Saxe, donne un aperu .biographique
sommaire, mais trs substantiel, de l'Imami-Azam.
Je tcherai de rsumer ici la vie de ce grand
homme. J'insisterai sur les particularits de sa carrire
qui sont lies plus intimement .l'histoire du droit
qu'il a form.
J'omettrai les lgendes relatives au mariage de sr-
pre, sa naissance et aux prodiges de son enfance .
dirai seulement que tout ce que j'ai lu sur ce derni
sujet m'a confirm dans l'ide que, ds son gele pl
NOTIONS HISTORIQUES 87
tendre, ~ u m n se montra judicieux, et qu'il unissait
un pllissant jugement une mmoire ample et soute-
nue.
Un point incontestable,c'est que l'Imami Azam est
n Kuff. L'lm ami Charani affirme (a) que le"grand
pre de l'Imam tait chef de la tribu des Chbans. Les
Chlbans s'taient spars avant l'hgire de la tribu
des Khorechites, et installs dans le territoire de l'Iraq.
Le mme auteur nous apprend que le pote Imr-ul-Kis,
un des auteurs des mouataqat (h), indique l'endroit
o cette tribu se fixa, par "les vers suivants: La vierge
que j'aime est de la tribu qui est ancre (c) entre Zali
et Slem )). La localit dite S(em est une oasis connue,
qui sert aux tribus de sjour d't. Elle prend son
nom des arbres (slems; espce de sauJe) qui en for-
ment le principal ornement,
Tous les biographes s'ccordent en ce qui concerne
la gnalogie de Numan. Il tait, de l'aveu gnral,
fils de Thabit, (d) fils de Hourmouz le Melik (chef) de la
tribu des Chel'bans. Aali-ul-Qar1 raconte longuement
comment sa famille s'tait transporte de la Pninsule
arabique Kuft, o le Imam naquit, L'Imam-Gaz-
nevi, qui dit s'tre livr des investigations minu-
tieuses sur le pays d'origine de Numan, affirme gale-
ment qu'il a vu le jour Kuff.
Ebou Hourer, compagnon et serviteur insparable
1
MizaD, la Balance.
'oms qui' avaient obtenu le prix dans les concours annuels de la
"Je et taient suspendus dans la Keab avant l'Hgire.
lui a jet l'ancre, expreesion potique assimilant le dsert ('ocan,
Ol! Taous, "
88 THoam DU DROIT MUSeLMAN
on Prophte, affirme l'avoir entendu prononcer les
paroles suivantes: Dans peu de temps, il surgira dans
le corps social (oumet) que j'ai fOl'm, un homme
ayan t nom Ebou-Hanif. 11 sera au jour du dernier
jugement la lumire de ce corps . Suivant une se-
conde version, le nom prononc par le Prophte tait
celui de Nurnan. Suivant une troisime, enfin, il existe-
Lernit une autre parole du Prophte dans laquelle
le nom Numan tait uni l'appellation Ebou-Hanif et
suivi des mols, Il vivifiera le corps social mahom-
tan. l)
On verra, dans la deuxime partie de cet ouvrage,
qu'en fait de paroles du Prophte, le tmoignage
d'Ebou-Hourere n'est pas considr comme tout--fait
infaillible'. J'avoue que je n'ai pas russi prciser la
soun:c des deux autres versions, mais je les ai toutes
rep,'oduites ici parce qu'elles prouvent une fois. de
plus que l'Imami-Azam avait t considr par ses
contemporains comme une personnalit tellement
impo(' Lante, qu'on l'a gnralement cru annonc par le
Prophte et attendu dans l'isliamisme pour restaurer
la lgislation, On mentionne encore une parole du
P,'ophte, o il serait question, propros de Numan,
u ceau prophtique, c'est--dire d'un nvus occupant
la rgion interscapulaire. Tout ceci prouve donc bien
que ce personnage a jou un grand rle, et ql!'il ajoui
d'un Ill'estige lout fait extraordinaire dans son pays
<:'1 pal'lni ses contemporains. Il est incontestable q
Il m an tait le petit fils du chef de la tribll des Ct!
hallS, que cette tribu fut une section de la tribu (
NOTIONS UISTORIQUES 89
.
Khorechites, qu'elle vint s'installer Selem, dans le
dsert, d'o elle se transporta Kuff la suite des ef-
forts du khaliphe Eumer. le grand administrateur, qui
avait conu l'ide d'attirer et de fixer dans l'Iraq les
populations arabes flottantes et les tribus nomades.
L'Imami-Azam est. n en 80 (hgire). Une version
errone, de l'historien Vaqidi, le fait naitre en 61;
mais cette opinion n'est pas soutenable. Elle ne doit
pas figurer dans une biographie tant soit peu
Je n'en parle que parce que M. Fugel a cru devoir
la rfuter.
Il est galement improba.ble que Numan ait connu
le Khalipbe Aali, et qu'il ait reu sa bndiction. Ces
informations sont moins que lgendaires.
D'aprs Mehemmed Feizi, le Imami Azama connu les
derniers compagnons du Prophte, qui sont: {o Enes
iboi Malik, mort Bassora l'an 93 de l'Hegire; 2
0
Ebou
Ibrahim Abd-Oullah ebi Evfi,' mort a Kuff l'an 87 ;
,
30 Sehil ibn Sad, mort Mdine l'an 91. Ce bio-
graphe consciencieux justifie son opinion comme il
suit: L'Imami-Azam a reu des compagnons
sieurs paroles du Prophte. On peut objecter qu'il
n'avait alors que onze ans tout au plus, et qu'il ne
pouvait comprendre et transmettre des paroles
prophtiques; mais ce fait est admis par tous les col-
lecteurs (mouahadis). Ils affirment tous que l'enfant
lisait le Coran suivant les rgles de la mtrique (a),
qu'il en discutait le sens. Ils nous apprennent que,
rsqu'il rcitait des passages mouvants, il sc pre-
Z) Tedjvid, mtrique spciale la prose cadBIle du Col"llD.

._--- .... _-
.. '.
90 THORIE DU DROIT MUSULMAN
nait pleurer. ~ c i tant admis par les mouhadis, il
ne reste plus de doute que l'adolescent ait pu con- .
server les paroles du Prophte qu'il a entendues et
les transmettre. .
Monsieur Flugel s'exprime ce propos dans les ter-
mes suivants. c( L;lmami-Aza:m tait le maUre le
plus rapproch du temps o plusieurs compagnons
du Prophte vivaient encore. Ses lves lui ont attri-
bu la qualit d'adepte, cependant les efforts tendant
dmontrer qu'il avait suivi l'ge de sept ans l'eJl-
seignement des compagnons Ebou IIrahim, Ebou
Mahomet, ou celui !le Ebou Mouavie Abd-OulIah,
mort l'an 86 ou 87, doivent tre considrs comme
trop risqus, malgr les quelques exemples qu'ils
prsentent pour prouver qu'une pareille jeunesse n'a
pas empch d'autres que lui de suivre les cours 'en
qualit d'auditeurs. On pourrait plutt croire qu'il vit
le dernier de tous les compagnons, Ebou ToufeIl
Amir, fils de Vatila, mort la Mecque l'an :1.02. Il D'a-
prs M. Flugellui-mme, Ebou Hanif aurait donc eu
22 ans la mort du dernier des compagnons de Ma-
homet.
,
Aall-ul-Qari soutient que l'Imami Azama pu connai-
tre les compagnons, recevoir d'eux et transmettre des
paroles prophtiques. Il affirme qu' l'ge de sept ans,
il fut conduit par son pre en plerinage la Mecque,
o il entendit le compagnon Ibni Melik transmettre
en pl.eine assemble la parole suivante du Proph
l
L'instigateur d'une bonne action a le mme mr
que celui qui Fexcute.
r
-
."
NOTIONS HISTORIQUES 91
1
Je n'ai pas discuter ce point. L'ouvrage de .l'Imam
Mohamed, intitul Les attribus par le grand maUre
(musnedati Imami-Azam), (a) le tranch premptoire-
ment. L'ouvrage en question est une collection de
paroles prophtiques que le Imami Mohammed a reues
de son mattre, et que ce dernier attribuait (dclarait
avoir reu) aux compagnons, ou aux adeptes, ses alns,
1
selon qu'il les avait reus des uns ou des autres. Le
caractre de l'Imam-Azam est au dessus de tout soup-
on; l'honntet de l'Imam Mohammed est proverbiale.
A mon humble avis, le doute n'est donc plus permis.
Numan a certainement conserv les paroles proph-
tiques qu'il avit reues des rares compagnons vivant
encore de son temps.
Mohamed Fezi nous donne les noms de quelques-
uns d'entre eux. La question de l'ge du maUre ne me
parait pas aussi importante qu' M. Flugel. Plus d'un
enfant a appris, l'ge de neuf ans, des vers. Il les a
conservs, il n'en a apprci le sens et la porte qu'ar-
rl'v l'ge ml1r. L'enfance de l'Imam-Azam s'est du
reste coule pendant une priode d'excitation gnra-
le des esprits. Cette fivre qui courut par tout l'isliam
fut l'efl'etde la catastrophe des parents les plus proches
du Prophte, et surtout de, la mort tragique de ses
petits-fils. Le mouvement qui renversa la dynastie des
Omeades et porta sur le trne du Khaliphat les Ab-
}---sides, forme dans l'isliam une rvolution sociale
) Becueil des paroles du Prophte dont le Imami-Azam attribue la &l"aDs-
m lion aux compagnons de Mahomet qu'il a connus, et qu'il dclare avoir
r directement de. COD1JN1i1lODS en question.
9
-
92 THORIE DU DROIT MUSULMAN
dont le but fut le rtablissement du culte .et du droit,
selon le systme inaugur par le Prophte et suivi par
les Khaliphes justes. L'ardeur de s'instruire dans les
choses de l'orthodoxie isliamique tait partage par
tous les hommes demeurs fidles la mmoire, aux
enseignements et l'exemple du Prophte. Il n'est donc
pas extraordinaire qu'un enfant Ilussi bien dou que
Numan ait appris des paroles prophtiques en accom-
pagnant son pre, soit aux villes du Hedjaz, soit
celles de l'Iraq, et en assistant aux runions des
croyants. Les rares compagnons encore vivants figu-
raient en premire ligne dans ces assembles; leurs
communications taient coutes avec attention et res-
pect. Ils.appuyaient souvent leurs opinions, comme
c'tait naturel, par les paroles du fondateur de la reli-
gion. Les paroles du prophte par eux transmisesfai-
. saient uue profonde impression sur l'enfant et se gra-
vaient jamais dans sa mmoire. Il les utilisa plus tard,
lorsque, dans la pleine maturit de la raison, il les ju-
gea utiles et l'accomplissement de l'uvre
lgislative qu'il avait entreprise.
On croit gnralement que le lmami-Azam n' pas
laiss d'ouvrage crit de. sa main. Il parattrait cepen-
dant qu'il a crit lui-mme trois livres: le fiqhi ekber,
trait de thologie comprenant le catchisme, et les
devoirs du professeur et de l'lve, lesquels ont t
par Aali-ul-Qar1, le biographe, plus un rec
nail
de conseils adresss ses lves. if. Flugel parle t
lement d'une missive contre la secte des fatali:
( qaderiyouns).
NOTIOl'CS nlSTORIQUES 93
On croit que le Imami-Azam se retira du commerce
de hommes et vcut pendant quelque temps dans
une retraite studieuse. Le fait est qu'il eut tou-
jours une grande inclination pour la solitude. On at-
tribue un rve sa dcision de retourner la vie mi-
litante. Aprs une longue absence, il se fixa Bagdad
et y commena ses cours publics. Les personnages
pieux les plus distingus (evlia'i-Ekabir) suivirent son
enseignement.Des savants tels que Ibrahim bin Edhem,
Fazil ibn Ayas, Becher el Hafi) Daoud el Tai et autres,
se firent les auditeurs assidus du Grand maUre.
Le Imami-Azam fut toute sa vie un scrupuleux ob-
servateur des rgles de la morale et de la biensance.
Il avait fait plusieurs fois le plerinage. Il rcitait trs
souvent le Coran en son entier, et passait une grande
partie de la nuit en mditations et en tudes. Sa vertu,
sa pit, sa conduite, son talent et ses connaissances
sans gales dans l' isliamisme, ses immenses richesses
dues la fois son origine princire et aux entre-
prises commerciales qu'il dirigeait dans toutes les
villes de la Syrie, faisaient de lui le personnage le plus
marquant du Khaliphat; sa bienfaisance vraiment
royale, le rle qu'il avait jou dans toutes les affaires
publiques chaque fois que le pouvoir avait eu re-
cours ses lumires, achevaiene de lui assurer une
vritable puissance. Il mourut Bagdad l'an t50 de
HL gire.
rel tait l'homme auquel le droit isliamique (fiqhi-
~ r i f doit sa restauration et son achvement. En
:ffie temps qu'il professait toute la srie des cours
94 TlIORIE DU DROIT MUSULMAN
formant l'enseigne,ment du droit, -car cette poque
on tudiait trs-sriesement les deux sources mres
du droit, la parole de Dieu et la conduite de son lu,
afin surtout d'y ~ o u v r et d'en extraire les vrits juri-
diques - il exerait, des fonctions pareilles celle du
Prteur. Assis dans une mosque, il donnait des
avis doctrinaux, bass sur les preuves isliamique-
ment acceptables et correctes, tous ceux qui tai-
saient appel :son savoir. Il crait par ce moyen, cha-
que jour, des dispositions lgales nouvelles vraies et
inattaquables au point de vue de la rvlation isliami-
que. Cette nouvelle jurisprudence mettait l'autorit su-
prme mme d'administrer la justice,de rgler toutes
les transactions de la socit nouvelle sans impit,
c'est--dire sans appliquer une loi trangre l'isliam.
Habib le Ha,arzani affirme que le grand mailre
rsolut ainsi soixante-trois mille questions, dont
trente-deux mille relatives aux..pratiques religieuses et
aux actes de pt, et le reste aux actions et transac-
tions humaines. Le Imami Ebou 8ekir ,parle seule-
ment de cinq mille. L'un et l'autre de ces chiffres peut
tre c,?nsidr comme vrai; il s'agit \1idemment,
d'aprs le Havarzani, de la totalit des questions rso-
lues dont la plupart reprsentent des cas identiques
ou analogues, tandi.; qu'tbou 8ekir parle des cas dif-
frents et dont la solution a form prcdent lgislatif.
SYSTME PHILOSOPHIQUE ET JUBmIQUE l
L'IIIAIlI-ABA.
Arriv ce point de t'histoire du droit musulm
NOTIONS HISTORIQUES 95
je demande au lecteur la permission de revenir sur
mes pas. Il me parait utile d'examiner de nouveau
une question qui a t plus ~ u n e fois discute jus-
qu'ici, mais qui n'est pas compltement puise.
Avant le Imami-Azam, on avait suivi en Syrie le sys-
tme de lgislation fond par le rgime imprial Ro-
main. Jexaminerai dans un autre ouvrage ce sys-
tme, et je ferai connatre le rsultat de mes re-
cherches et de mes rflexions sur les anomalies qu'il
prsente. Pour le moment, il suffit de rappeler que la
procdure suivie en Syrie au temps de la conqute islia-
mique tait la procdure formulaire, et que le droit en
vigueur tait presqu'une copie de l'ancien droit ro-
main (Prtorien), c'est--dire q1ie la rforme des lois
opre Constantinople par les deux commissions qui
avaient fonctionn sous la prsidence de Tribonien (a),
n'avait pas encore reu en Syrie son application.
Ce systme tait sculaire. Aprs mme la conqute
isliamique, il a subsist pendant un sicle environ.
Mais qu'advint-il donc, pendant ce temps, du statut
personnel des musulmans? me demanderont ceux de
mes lecteurs qui ont des connaissances prcises sur
l'organisation sociale de l'isliam.
Il est facile de rpondre cette objection.
On fait en gnral l'isliamisme le tort de le consi-
drer comme une loi rigide et primitive. Ni l'un ni
l'autre de ces caractres ne peut lui tre attribu avec
j ;tce. J'ai dj dit que le Prophte spara, aussitt
Daprs UDe opinion qui sera discute ailleurs, la Syrie eut un systme
j. ique et judicjlire spcial formant privilge.
96 THORIE DU DROIT MUSULMAN
qu'il le put faire, l'autorit judiciaire du pouvoir ad-
ministratif. Durant cette seconde priode de la ges-
tion de l'lu du seigneur, les savants qui occupaient
de hautes positions judiciaires taient appels alter-
nativement, et suivant les besoins de l'Etat, aux pre-
mires fonctions administratives, mais les fonctions
du juge taient rendues distinctes et indpendantes.
La preuve en est qu'aprs la soumission dela Mecque,
le Prophte cra une charge qui n'existait pas dans
l'ancienne organisation politique de la ville. Elle
runissait les fonctions sacerdotales, administratives
et financires. Il accorda cette haute position Atab-
bin-Essad, avec le triple titre de lmam(desservant de
la Mosque), de Emir (chef administratif), et de Amnil
(receveur). Il institua ct de lui un juge, Moaz-ibni-
Djebel, personnage connu pour ses lumires juridiques
et son exprience judiciaire. Il le chargea de rendre
la justice suivant les principes du droit isliamique.
Ce fonctionnaire juge ne dpendait que du Prophte (a).
Le Khaliphe Eumer persista dans ce systme. Nous
savons, par un dcret de nomination rest clbre
dans l'isljamisme, qu'il nomma Kuff, la ville qu'il
avait fonde, Amari comme Vali (mir) et Abd Oullah
,
ibni Messod comme juge (qadi). Il les appelle lui-
mme, dans cette lettre de nomination, deux des plus
fidles compagnons du Prophte.
Le Prophte avait recommand les critures. Il Faites
Il crire par un crivain juste, -t-il dit, toutes les f
cc que vous vous mettez sous la charge d'une dei
(G) .
NOTIONS HISTORIQUES 97
eL faites tmoigner par deux de vos hommes.
L s criva.ins justes taient les desservants des Mos-
ques. Ces personnages n'avaient, je l'ai dit, aucun
caractre clrical. Ils taient des fonctionnaires. Ils des-
servaientle temple, et prsidaient l'accomplissement
des prires publiques, comme fonds de pouvoir du sa-
cerdote suprme. Ils faisaient les critures, c'est--dire
qu'ils remplissaient les fonctions du notariat. Ils se
trouvaient d'ordinaire prsents dans les runions qui
avaient pour but la conclusion du mariage et remplis-
saient souvent les fonctions de juge de paix. Ils
possdaient en gnral un degr d'instruction sup-
rieur et une grande -exprience des affairesjudiciaires.
Ils taient, en un mot, des personnages considrables
et respects.
Les desservants des Mosques remplacrent par la
force des choses, et sans mandat officiel, pendant la
priode des Omeades, les juges dans les diffrends
issus du statut personnel. Cependant des litiges d'une
importance extraordinaire venaient frquemment
rendre plus sensible aux croyants le manque de
tribunaux isliamiques. L'opinion gnrale n'avait du
reste jamais cess de rclamer la cration d'une justice
musulmane propos non-seulement du statut person-
nel, mais de toutes les autres branches des contesta-
tions humaines.
Telle tait la situation. Elle ne pouvait cesser que
~ une dcision du gouvernement mettant fin
lcien rgime judiciaire et faisant de la lgislatioQ
s u h ~ n e l'unique loi de l'Empire.
98 THtORIE DU DROIT IIUSULMAN
Il fallait cependant que cette fut assez
tendue pour suffire aux, besoins des lieux et des
temps. L'autorit suprme avait deux voies devant
elle. Le Khaliphe pouvait dcrter la cration d'un nou-
veau code, conforme aux prceptes du Coran, le faire
prparer et le promulguer. Il pouvait aussi ordonner,
qu'au fur et ,mesure que des cas nauveaux, et non
prvus par la loi de l'isliam, se prseptaient, on devait
leur appliquer des dispositions nouvelles mais rigou-
reusement conformes la vrit musulmane.
Dans l'isliam, je l'ai dit maintes fois, la vrit est
une, comme Dieu est un; les, vrits philosophique,
politique, morale et juridique sont fondues et incor-
pores dans la vrit Seule et unique aux
hommes par la parole de Dieu et la .conduite de. Ma-
homet. Le Khaliphe d,evait donc proscrire du forum
, Mahomtan toute autre vrit. Mansour ne crut pas
devoir prendre cet effet des mesures immdiates et
dcisives. Il fut effray des difficults insurmontables
que ,prsentait une rforme de cette 'nature. Nan-
moins, il ne fermait pas yeux l'vidence. La
, ncessit d'adopter un droit cQnforme la vrit
isliamique devenait dejour en jour plus Il
s'tait produit avec le temps une vritable anarchie
judiciai,re. La justice prsentait, une bigarure et un
dsordre qui nuisait la consolidation de l'ordre int-
rieur et crait des obstacles la marche normale de
l'empire. L'autorit suprme donc bien' If,
danger au.xquel elle s'exposait en laissant prolon .
cette situation, anormale et croitre l'agitation. 1
NOTIONS HISTORIQUES 99
masses isliamiques, elle dsirait donner satisfaction
au sentiment public qui tait aussi, il faut le dir ,
le sien. Mais des difficults nouvelles surgissaient .
chaque pas devant elle. Les hommes qui pouvaiont
rendre l ~ t a t un service de cette importance tai ent
profondment diviss.
La lutte des coles s'accentuait de jour en jour : los
conservateurs s'opposaient obstinment l'extensJ on
,
du cercle de la lgislation; les moutazils, et leut
allis les dehris, poussaient l'admission d'une foui '
de principes qui ne pouvaient pas rentrer dans le ca-
dre de la vrit rvle, et dont les consquence
taient rellement dangereuses. Des intrts privs
de touLe e&pce, le concours de I)1illes rivalits et com-
ptitions, compliquaient la situation et condamnaient
l'inaction le gouvernement.
Tel tait l'ta.t des choses, quand l'Imami-Azam Cl' ut
devoir entreprendre le travail qui a donn au droit
Mahomtan ~ a forme dfinitive. Son immense popu-
larit, le prestige qu'il exerait sur les classes sup-
rieures de ses compatriotes, la 'rputation dont il
jouissait dans l'isliamisme, lui rendirent possible c Ue
tche. Il rorganisa la lgisla.tion et forma le corpu
juris de l'isliam par sa seule autorit. Malgr les alla-
ques incessantes, les plus savantes intrigues, el los
perscutions diriges contre lui par les puissants et
;lucieux chefs des coles adverses, il ne faiblit pas un
ml instant. Impassible et serein au milieu de la lem-
He, il continua l'enseignement qui jetait les bases J e
phil080phie smitique, de la science du droit cl
9.
J
tOO THORIE DU DROIT MUSULMAN
des applications formant le code de l'isliam. Se
cours comprenaient l'tude des deux sources mre,
la parole de Dieu et la conduite du ]\ ensei-
gnait aussi les rsultats des conciles (idjma) Lenus par
les compagnons. Il avait lui-mme recours ce c:ler-
Dler moyen toutes les fOls qu'il avail rsoudre des
questions diffic.iles. Il utilisait le procd lgislatif de
l'analogie lgale (qiyas) avec le plus scrupuleux re peel
pour les autres sources.
Le plus grand service qu'il a rendu la science du
droit est la cration d'une mthode savante destine
servir l'tude des sources et l'extraction de toute
les vrits juridiques et judiciaires, ainsi que de touLes
les disposition,s spciales de la loi.
Par ses avis doctrinaux, il rsolut toules les diffi-
cults que l'application de cette loi rencontrait, soit iJ.
cause de la nouveaut desmatires,soit cause de l'exi-
gut des dispositions existantes. Le crdit sans gal
dont il jouissait dans l'isliam faisait que toutes es opi-
nions taient considres comme infaillibles, et que les
parties en talent toujours satisfaites. Il lgifrait,
aussi bien en thorie qu'en application, avec une telle
sagesse, que ses conclusions dfiaient toute critique
A l'poque o les intrigues politiques mirent fin son
enseignement, son uvre tait presque acheve. es
lves la compltrent par le mme systme, et grce
la mthode qu' il leur avait lgue.
Nouh effendi, grandjuge de l'Egypte (Missir Molassi
auteur du XIIIe sicle de l'hgire, dit dans son ouvraI
intitul expos des questions (mebsout-ul-messaY;
l'IOTIOl' HISTORIQUES ioi
qu'on avait reproch tort l'Imami-Azam de s'tre
er"i le plus souvent de preuves logiques la place
des preuves 1'vles dont il devait faire usage dans ses
dmonsLrations lgales. Nouh effendi prouve, pal' une
analyse minutieuse des diffrentes du
ma.ilre, que ce grand homme s'est constamment servi
de preuves rvles ; mais qu'il a toujours choisi,
propos de chaque question, les preuves que la
raison humain reconnaissait s'y adapter exactement.
Il dmontre que le grand matre cartait, avec le
plu. grand soin, Loute preuve que la raison humaine
refusait d'admettre comme applicable au cas soumis
son examen. Tout ce que j'ai eu moi-mme sous les
yeux me porte croire que le Imami-Azam diffre de
l' immense majorit des jurisconsultes par la grande
svrit qu'il apporta dans le choix des preuves. Ses
adversaires admettent, il: propos des mmes rso-
lutions, des preuves rvles, il est vrai, mais d'une
application plus ou moins exacte aux faits. Il rpu-
gnait . Ebou-Hanif d' admettre des preuves que la
raison humaine n 'acceptait comme parfaitement
applicable aux diffrents cas. Il a toujours fait sentir
ses lves que les solutions devaient tre convain-
canLes, fl:fin que les dispositions qui en dcoulaient
eus eot prise sur la conscience de l'homme. Il tait
un grand philosophe, un logicien redoutable. Toutes
I _ S fois qu'il devait combattre un adversaire ou cor-
un lve, il employait le procd favori de So-
ale, il le mettait en contradiction avec lui-mme.
Numan s'e L constamment appliqu faire jouer
t02 THORIE DU DR OlT MUSULMAN
la raison humaine le rle que Dieu lui a destin. Il ne
substitue pas la raison la rvlation, mais il confie
la raison la prparation, le choix et l'emploi des pr'eU-
ves que la rvlation fournit. Ce n'est pas sans motif
que les nombreuses solutions fournies par un savant
qui remplissait. sans qualit officielle, les fonctions du
Prteur dans Bagdad, ont satisfait tous ceux qui
avaient recours sonotribunal. Ils en sortaient ~
vaincus. Jamais il ne s'leva de plainte contre les
dcisions de cet homme extraordinaire;
Les adversaires de l'ancienne cole, l'cole conser-
vatrice, reprsente par Hassan el Basri et par Hamad,
s'taient groups autour de Djouba et avaient .pris
comme je l'ai dit, l'appellation de Dissidents: Ces ad-
.versaires de l'orthodoxie isliamique n'taient pas
nouveaux dans le pays. Ils s'y trouvaient sous les
Omeades. Ils tinrent le premier rang sous cette dy-
nastie. Aprs l'avnement des Abbassides, ils crurent
devoir s'effacer momentanment, et ne revinrent pu-
bliquement la charge que lorsqu'ils furent assurs
que la nouvelle dynastie permettait la libre dis-
cussion. Ils n'avaient jamais pi'seqt leur doctrine
comme une raction au principe isliamique. Ils seffor-
aient au contraire de la faire admettre comme un en-
semble de thories destines complter la vrit en-
seigne par le Prophte et propres lever jusqu'aux
plus hautes rgions de la philosophie grecque les
dogmes de l'isliam. Ils se faisaient forts d'en faire df
couler les dispositions lgales les plus parfaites et lE
plus propres rsoudre toute difficult judiciaire. Il
NOTIONS nlSTORIQUES i03
se gardaient bien de proposer des modifications subs-
tantielles dans les croyances ou le,s pratiques reli -
gitmses. Us se disaient fervents musulmans, et s
bornaient discuter certains principes thoriques u
systme lgislatif, assurs que, les hases philosophi -
ques qu' ils offraient une fois acceptes, la constructi on
de l'difice lgislatif de l'empire serait confi'e leurs
soins, et que par consquent la direction des affaires
publiques, le pouvoir enfin, cet aimant si puissant des
hommes, tomberait entre leurs mains. Ils avaient du
reste eu soin de rendre leur doctrine sduisante pal'
l'admission de certains principes analogues ceux d ,
Sophistes Athniens. Ainsi enjolive: la doctrine des
.
. moutazils plut effectivement une classe de la
et l'appui des grands leur fut assur.
Le Imami-Azam n'a pas cart de la science du
droit la mtaphysique: Il a dclar au contraire
que la science des tres (mevdjoudat, ona) tait indi -
pensable l'tude du droit. Il a admis l'existence es
aptitudes (istidad) accordes par le crateur la cl'a-
tion en gnral et chaque tre en particulier. Il en a
fait l' une des hases de sa thorie ontologiqu. Il a (' -
connu que la production des phnomnes de la nnlur
et des vnements historiques tait la consquence du
jeu de ces aptitudes; mais il a tabli en mme Lemps
aue les aptitudes se maintiennent dans les tres pal'
.1e cause unique et suprme, par l'action inces ante
e la volont divine.
D'aprs le grand matre, la cause prochaine l tan-
104 THORIE DU DROIT MUSULMAN
gible de la production des phnomnes et des vne-
ments,l'aptitude, tait le rsultat de l'action incessante
sur les tres formant l'univers d'une cause premire
et ternelle, de la cause de toutes les causes, de Dieu.
Il divisa les aptitudes en deux catgories:
t
o
Les aptitudes dontlesmanifestations ne sont nul-
lement soumises la volont de l'homme. La chaleur,
disait-il, a l'aptitude de faire bouillir l'eau, comme
l'eau a l'aptitude de bouillir sous l'action de la cha-
leur. C'est une aptitude absolue. L'eau expose la
chaleur bout quand mme, par la force des aptitudes
qui lui sont propres, et de celles qui sont propres
l'tre avec lequel elle a t mise en rapport; mais ces
aptitudes se maintiennent dans l'eau et dans le calo-
rique, et elles se manifestent grce l'action incessante
de la volont de Dieu, qui les perptue et les laisse en-
trer en action.
2 Les aptitudes dont les manifestations sont sus-
ceptibles d'tre gouvernes par la volont de l'homme,
et de se produire dans la direction que la raison hu-
maine juge prfrable. L'homme a l'aptitude de mar-
c h ~ r Il marche, grce cette aptitude que l'action
incessante de la volont divine maintient en lui; mais
l'exercice et la direction de cette aptitude, dpendent
de sa volont; il marche, parcequ'il veut marcher; il
rgle et dirige sa marche d'aprs sa raison. L'homme
qui marche peut marchl'r, suivant qu'il le prfre, sc
a
vers une mosque, soit vers un lieu de perdition.
Le grand maUre a fait, par cette thorie, ressort
le libre arbitre de l'homme. 11 a rendu vidente la re
NOTIONS llISTORIQUES
tOii
ponsabilit humaine, qui coexiste avec l'omnipotence
de Dieu.
Numan a admis la morale comme partie intgrante
de la science du droit. Il fonda son opinion sur les
deux raisons suivantes:
to La distinction du bon et du mauvais; la dmons-
tration des qualits lgales qui font les actions de
l'homme belles (lgales) ou laides (iligales), dmons-
tration qui motive les peines et les rcompenses, doit
tre opre par une conscience habitue au respect
des prceptes de la morale. Une conscience ainsi fa-
onne est une condition absolument requise dans
l'homme qui a mission, soit de crer les lois par l'ef-
fort de son intelligence, soit de les appliquer.
2 L'tuage tant admis dans la lgislation comme
source de dispositions lgales, il est indispensable que
les usages des peuples soient rellement et effective-
ment conformes la morale, et jugs comme tels avant
d'tre admis dans le systme lgislatif comme source
de juridiques.
Les moutazils avaient voulu blouir la socit islia-
mique par l'enseignement des catgories d' Aristote.
Ebou-Hanif prsenta au public une ontologie dont
toutes les divisions et les termes sont tirs de la pa-
role de Dieu et de la conduite du Prophte. Il divise les
. "el prcieux (djevhers) et en tres secondaires
araz). Le mot djevher signifie, mot mot, cristal
cieux, qui se distingue des autres cristaux par sa
LIeur de pierre prcieuse; comme terme de mtaphy-
to6 THORIE DU DROIT MUSULMAN
sique, ce mot signifie tre jouissant d'une existence
propre et indpendante de l'existence de tout autre
tre, tre existant par lui-mme. Le mot earaz signi-
fie littralement chose survenante, surajoute, et
comme terme philosophique, tre qui ne peut se pro-
duire que sur un autre tre, qui a besoin de l'exis--
tence d'un autre pour se manifester; c'est--dire
n'existant pas seul et indpendamment de l'existence
d'un autre.
Numan admet qu.atre djevhera et vingt deux earazs
Je donnerai, dans le second chapitre de ce volume,
toute cette partie de la mtaphysique d'Ebou Hanif.
Elle se lie intimement l'tude du droit. J'en ai parl
ici pour aider le lecteur se rendre compte de l'vo-
lution opre dans le droit par le savant le plus mar-
quant des musulmans, et de la nature du systme
philosophique sur lequel cette rforme a t fonde.
Par la description des animaux terrestres et aqua-
tiques, considrs immonde., par les con-
sidrations sur certaines quaUts des corps, telles que
la conglation, la cristallisation, la vileoliM, etc., que
l'isliamisme doit Numan, on voit que cet Aristote des
Smites. possdajt au mme et les sciences sa-
cres, et les sciences, je ne dirai pas profanes - il
n'y .0. pas de sciences profanes dans l'isliamisme-
mais les sciences ,appliques de son temps. .
Le plus grand service que le Imami-Azam ait ren(ln
la justice de son temps, a t de l'affranchir de
tyrannie des mots. Si l'on considre que le grand juri
consulte de l'Arabie a accompli son uvre lgislati'
r
NOTIONS JUSTOIUQUES t07
1
i
!
1
1
peu prs au temps o Charlemagne dictait ses capi-
tulaires. on sera oblig de reconnatre quel point il le
devanait. Mais laissons parler les faits. Ils tabliront,
d'une manire prcise le caractre donn son u-.
vre par Numan.
Le Khaliphe Mansour avait conclu avec les habitants
de Mossoul (a) un pacte d'aprs lequel, si cette .popu-
lation retombait dans la faute 'que le. souverain con-.
sentait pardonner, celui-ci aurait le droit de la
passer tout entire par les armes. La faute ayant t
commise de nouveau, le Khaliphe ordonna une exp-
dition. Avant 'de marcher, il runitles savants suivant
la rgle et leur soumit la convention. Il leur demanda
la qui l'autorisait excuter la punition con-
venue. Le pacte tait rdig correctement et chacun en
reconn'O.t la validit. Seul, le Imami-Azam se leva; il re-
connut son tour la parfaite correction de la lettre du
pacte sanglant que le Khaliphe voulait excuter, mais
il soutint que le fond en tait nul (batil). Il prouva que
l'homme n'a pas, isliamiquement parlant, le droit de
disposer de son existence. Il fit constater que les habi-
tants de Mossoul avaient commis une action contraire
la volont de Dieu, en signant une convention par
laquelle ils disposaient eux-mmes de leur existence,
et que par consquent l'acte qu'on tait appel
examiner, tout correct qu'il fOt au point de vue des
termes, tait contraire la vrit isliamique et enta-
h d'illgalit. Le Khaliphe dot reconnattre le bien-
''lnd de la dmonstration du maUre. Il se soumit la
t: ..
,.
..

0 -,
t.08 THORIE DU DROIT MUSULMAN
loi. Il renona aux droits terribles que lui confrait
la convention; mais il dcida in petto la perte du
grand savant. L'homme minent qui avait sauv la
situation, qui l'avait tir lui-mme du plus grave em-
barras et avait servi consolider son trne, commen-
ait le gner par l'indpendance de son caractre
et l'austrit de sa vertu. Toutes les calomnies dont
Numan avait jadis t l'objet revinrent l'esprit du
Khaliphe et ne cessrent plus de l'obsder.
Le Imami-Azam a tabli comme rgle d'exgse
lgislative et judiciaire, la ncessit d'tudier les cau-
ses et les raisons de la production de chaque partie
des deux sources m.res, qui sert comme preu\'e
de vrits juridiques. Trois sicles plus tard, le cl-
bre jurisconsulte Pezdevi, surnomm la gloire de l'is-
liamisme, adresse, dans la prface de son ouvrage sur
la thorie du droit, la mme recommandation tous
ceux qui tudient le droit. Il fait trs-judicieusement
observer qu'on ne parvient jamais se rendre un comp-
te exact de la valeur des diffrentes parties des
sources, si on ne connait pas les circonstances qui
ont motiv leur production. Un exemple fera bien
voir l'importance de la rgle que le grand maUre a
tablie et que Pezdevi recommande avec insistance. Je
le choisis entre mille, parce qu'il est relatif une
question d'une actualit brillante, l'esclavage. Il s'agit
de connaitre prcisment le principe isliamique COI
cernant les escl:l.ves noirs.
Nous trouvons da.ns le Coran le p a s ~ e suivall1
NOTIONS lllSTORIQUES 1.09
0 hommes, certainement nous vous avons diviss
( en branches (races) et en rameaux (nations), afin
que YOUS vous distinguiez les uns des autres; cepen-
danL, devant Dieu, le plus mritant d'entre vous est
r( celui (fUl se montre le plus soumis sa volonL.
En lisant simplement ce passage, nous comprendrons
que les divisions et subdivisions de l'humanit- sont
gales devant Dieu, et que la seule distinction que le
Trs-Haut fait entre les hommes est celle de leur degr
de soumission sa volont. Nous y trouverons cer-
laiDement autre chose, aussitt que nous conna-
trons l'historique de ce passage. Cet historique, le
voici:
Ebou Bekr traversait un jour, avant l'hgire, les
rues de la Mecque. Il y. vit Oube-Ibni-Haf, personnage
l1's puissanleL riche, appartenant la gens des Ebou-
Sofian, fustiger cruellement un esclave noir, nomm
Bilial. 11 s'enquit de la faute commise par le ngre, et
appl'it qu'on lui infligeait la peine de la bastonnade par-
ce qu'il avait montr des dispositions favorables la
Douvelle religion. Malgr le prix exorbitant qu'en exi-
geait Ouhl, Ebou Bekr acheta l'esclave, et l'affran-
chit. Le Prophte prit Bilial son service et fit de lui
son Mouzin (a) . ~ jour de l'entre triomphale de
Mahomet ]a Mecque, Bilial monta sur le toit de la
Keab, et exera ses fonctions en invitant les fidles
la prire. Les primats Khorelchites trouvrent- que
Hu du seigneur avait eu tort de confier il. un noir les
(a) Deaaervant de ln mosque qui invite par la voix, du haut du minarot,
'1 neUlle. la prire,
HO THoRIE DU DROIT MUSULMAN
nobles de Moulin, et le critiqurent ce
propos. Le Prophte les fit appeler.
Il leur dit que Bilial se montrait, par sa conduite,
un noble de sa race, et que les races taient gales
devant Dieu. Mais les n'en furent pas com-
pItement apaises. C'est alors que Dieu rendit le
passage du Coran cit plus haut. En l'ubliant ce pas-
sage, le Prophte pronona ces paroles mmorables,
qui mettaient fin l'incident:
cc Le blanc n'est pas au-dessus du noir, le noir n'est
cc pas au-de.S8us du jaune, les hommes sont tous gaux
devant leur Crateur.
Les dtails historiques qui prcdent font connaUre
que le passage du Coran a t rendu propos des' es-
claves noirs, et que ce passage, aussi bien que les
paroles du PropMte, tablissent l'galit la plus par-
faite entre l'homme blanc et l'homme de couleur. Ces
deux preuves tranchent premptoirement la ques-
tion souleve il y a quelque temps par S. E. le Car-
dinal Lavigerie.Cette question n'a pas t. que je sache,
rsolue. Ceux qui ont entrepris de dfendre l'islia-
misme ne connaissaient pas, videmment, les cir-
constances qui avaient motiv, et la production du
passage du Coran, et la parole de. Mahomet, par les-
quels la situation du noir dans la socit isliamique se
trouve rgle d'une manire dfinitive. Ces deux
preuves tires des deux sources mres de la lgisla- .
tion isliamique, tablissent si loquemment la parfaitl
galit du noir et du blanc par devant la loi musul
mane, que toute argumentation devient inutile.
N URS
Un des principaux moyens dont le Imami-Azam
s'est servi, soit pour tendre et gnraliser, soit pour
spcifier et restreindre le sens et par consquent la
porte dmonstrative des preuves, a t l'examen
paratif des do des deux sou
os du mme s prcder cet e
e tude minuti onstances
uellesles donn n s'taient pro
Le Imami-Azama fait un usage frquent du moyen
offert par la quatrime source pour complter la lgis-
lation. La' grande facilit avec laquelle il tablissait
des analogies lgales, entre les actions humaines qua-
lifies, soit par Dieu et ar le Prophte, soit ar le
unanim tion des comp
is en t contribu
tion d'un gran ansactions hu
encore connu onsuIts musul
La location, par exemple, n etait pas connue dans les
villes du Hedjaz; chacun yavait sa maison et sa bou-
tique. Tant Mdin qu' la Mecque, les trangers
recevaient l'hospitalit aux frais de la ville. Une
autorit spciale, l'un des ministres, tait mme
g d'exercer c En Syrie, la 10
l'une des c plus frque
lues. Elle don motifs proc
mi-Azam tabli us grande vi
logie existant 'une chose et 1
e l'utilit seule, du profit provenant de la
ossession et de l'sage temporaire de cette chose. Il
112 THORIE DU DROIT MUSULMAN
rglementa par analogie la location, et ce rglement
est un des plus parfaits qui existent sur cette matire.
Les nombreuses solutions donnes par atti-
rrent l'attention des adeptes plus gs. Le doute
envahit leur conscience. Le Imami-Charani ra-
conte (a), en puisant ses informations dans le Emali
de l'Imami-Mohamed, que les adeptes se runirent
et se rendirent en corps auprs de l'Imami pour lui
reprsellter qu'il avait tendu outre mesure la porte
de la dmonstration analogique. Ils lui firent observer
que, sous les compagnons du Prophte, ce procd
n'avait jamais eu l'importance qu'il lui donnait par
ses avis doctrinaux (fetvas). Le maUre leur rpo.ndit
que la ville de Bagdad n'tait point celle de Mdine,
et que le nombre des croyants s'tait prodigieuse-
ment accru; que le prteur musulman se trouvait
en prsence de transactions nombreuses et compli-
ques, et ne devait point y mettre des entraves, car en
le faisant il meUrait obstacle au progrs de la socit
isliamique, chose la volont de
Dieu et celle du Prophte. Il leur prouva, en exami-
nant avec eux une une les solutions qu'il avait rcem-
ment donnes par analogie , qu'aucune n'tait contraire
aux principes de la loi; il leur fit constater qu'elles
reposaient toutes sur les assises fournies par les sour-
ces mres. Les adeptes se dclarrent convaincus de
la correction de ses procds, et ne quittrent le Grand-
matre qu'aprs avoir rendu hommage sa sagesse
la vigueur de. sa foh
NOTIONS mSTORIQUES 113
Ibni-Abedine raconte (a) que le Imam convoquait
des runions,loutes les fois qu'il s'agissait de questions
difficiles rsoudre. Il demandait aux savants de lui
venir en aide. li leur soumettait le procd dont il
s'tait servi, indiquait les sources o il avait puis les
preu ves. Il di cu tait, et se laissait cl;mvaincre, ou il
finissait par convaincre ses contradicteurs. Ces discus-
sions se prolongrent souvent, propos d'une mme
question, pendant soixante jours.
Toules les fois qu'une dcision (qarar) tait adopte.
le matre ordonnait Ebou-Youssouf de l'inscrire
dans la section du corpus juris o elle devait tre
classe. On voit d'aprs cette prcieuse information,
Cournie par uuauteur aussi consciencieux qu'Ibni-Abe-
dine, que la division du code universel de l'isliam en
livres est aussi l' uvre du grand matre.
La rforme de la lgislation fut acheve du vivant
de l'lmam-Azam, uniquement grce ses efforts.
Elle prit ds ce temps la Corme qu'eUe a conserve
ju rru'aujourd'hui. C'est donc avec justice que toutes
les gnrations isliamiques ont considr Ebou-Hanif
comme uue personnalit providentielle, qui a eu mis-
sion de viyitier le corps social de l'isliam. Ses lves ne
lui ont pas seuls donn le titre de grand maitre.Son si-
cle Je lui dcerna, et les ges suivants se firent un devoir
de le lui conserver. Son nom, ses vertus. son mrite,
sont parfaitement connus dans les masses musulmanes.
'homme de peine, aussi.bien que le savant, prononcent
>D nom, aujourd'hui mme, avec un profond respect.
10) Ouvrnge cit.
114 DU DROIT.IlUSULIlAN
LES DU GRAND IlAURB.
Les travaux lgislatifs de Numan ont t crits et
conservs par ses lves. Avant de parler de ces tra-
vaux, il est ncessaire d'en faire connatre les auteurs.
ce furent les principaux personnages qui avaient suivi
les cours thoriques ei participrent
aux tudes d'application, c'est--dire la prparation
des avis doctrinaux que le maUre rendait journelle-
ment, ainsi qu'aux dbats publics par lesquels il faisait
souvent les conclusions -juridiques qu'il
adoptait.
lmami Zoufer.
Le plus g des lves du grand maUre tait le
lmami-Zoufer, mort en faS I!- Bassora. Le pre de Zou-
fer avait t gOllverneur d'Ispahan, et c'est pourquoi
quelques biographes l'ont considr comme originaire
de cette contre de la Perse. Zoufer a crit un manuel
,
sur les applications du droit (fourou) dduites suivant
la mthode de son matre, intitul les applica-
tions l1anfites simplifieS (a), et des dissertations
juridiques intitules maqalat (discours). C'taiL un
homme sans ambition, fuyant les honneurs et le bruit
des cours, d'une morale excessivement svre. Il se
montrait le plus habile des lves de Numan, dans les
solutions analogiques. Le maUre apprciait son ta-
lent; il l'appelait a'lYassou ashabi, le plus fort de mes
compagnons en solutions analogiques.
,
(al Moudjeredou fil fouron ul hanell (moudjered, Todjrid olounmiche, d
pouille dos difficults).
NOTIONS BISTORIQUES
Les imams E'bou Youssouf et Mohammed
(Imamen)
H5
Les deux lve d'Ebou Hanif qui jourent le r6le
le plus important, sont les Imams Ebou-Youssouf et
Mohammed.
Le premier Lai't n Kuffe, l'an 1.03. (Hg). Il s'ap-
p lait Yaqoub ihni Ibrahim, ibni Habib ibni Saad-ul- .
Il moul'ut Bagdad, l'an 172 ou 173 (a) de
l ' hgire. Son grand-pre tait, croit--on, le premier ha-
bitant-rle Mdine qui eut embrass Fisliamisme. Il avait
fail la guer're sainte, et s'tait rendu en guerroyant
dans le Iraq o il s'installa dfinitivement. Les pa.rents
d'Ehou-Yous ouf Laient pauvres. Il ne put continuer
e lude que au secours de son matre. Dans
un mOID nt de dfaillance, de . la situation de sa
famiUe, Ebou-Youssouf faillit interrompre sa earrire.
Le malll\e l'encouragea, il lui prdit le plus brillant
ayenir. Le jour viendra, lui dit-il, o tu mangeras
Il dan le plaLcau d'or du Khaliphe, .et on ta mre
pt'omnera dans la chaise porteurs de son
(1( pouse. >1 La prophtie s'accomplit de point en point.
Comme l'lvation de l'Imami-Ebou-Youssouf a eu
une inDu ncc dcisive sur les destines de l'uvre
lgi. Jative de Oll matre, il est utile de raconter les
curieu incidents auxquels le jeune matre dt son
accs. IL a.raclrisent la. situation des esprits et la
"' ueur Cl'oyances isliamiques de l'poque. On ver-
\ du reste, une fois de plus, combien les faits les
a) EIIc:yelopdJe Ahmed Riffaat.
10
U6 THORIE DU DROIT IIIUSULIIIAN
moins importants peuvent produire des rsultats
grands et durables dans la vie d e ~ nations.
Le Khaliphe Manssour pronona un jour un serment
inconsidr. Si je ne suis pas digne du paradis, s'-
cria-t-il, que je sois divorc d'avec ma femme (il la
nomma) par un triple divorce ). Il fallait donc prau-

ver que le Khaliphe tait digne du paradis; sinon il res-
tait spar de sa femme la plus aime; car, le triple
divorce une fois prononc, il ne pouvait la reprendre
qu'aprs avoir rempli la formalit du hou l, c'est--
dire aprs que sa femme aura.it t l'pouse effective
d'un autre homme et divorce d'avec ce dernier. Le
Imami-Azam tait tomb en disgre, et retenu pri-
sonnier. Les autres savants avaient t runis plu-
sieurs reprises, mais n'avaient pu trouver un moyen
lgal pour pargner la femme de leur souverain la
formalit outrageante du Roul.
, On vint parler alors Mansour d'un jeune lgiste,
lve de l'imami-Azam, encore obscur, mais dont on
vantait l'intelligence et le savoir. Ebou Youssouf fuL
mand en hte et prsent au Khaliphe. Mansour lui
exposa le cas, en prsence de la nombreuse assemble
de savants runis autour de lui. Ebou-Youssouf lui
demanda si, dans les derniers jours, il n'aurait pas t
sur le point de commettre une mauvaise action et n'y
aurait point renonc par la' crainte de Dieu. ~ u i r-
pondit le Khaliphe, j'ai voulu attirer dans mon lit
l'esclave de l'une de mes femmes, mais la crainte
Dieu m'a empch de le faire. Vous tes alors di@'
du paradis, Khaliphe, lui dit Ebou-Youssouf, l
NOTIONS llISTORIQUES if7
Dieu a dit: A celui qui, craignant son crateur comme
on doille craindre, renonce une mauvaise action,
le paradis esl rserv. (a) Enchant de cette solution
inattendue, le Khaliphe lui demanda quelle rcompense
il d irait. Le jeune docteur lui fit part de la prdic-
tion de son matre. Le souverain le fit manger dans
ses services d'or, il fit promener sa mre par les rues de
Bagdad dans la plus belle chaise porteur de la cour.
Peu de temps aprs, une jeune princessse fut accu-
se d'avoir eu des relations coupables. Pour preuve
de l'aele criminel, On montrait des taches marqu.es
sur les draps de son lit, et qui avaient toutes les appa-
rences de la semence humaine. La cour s'en mut,
1 savants se trOuvrent embarrasss et perplexes.
Ebou-Youssouf ful de nouveau consult.
11 fit, en cette occasion, le plus heureux usage des
connai an ces varies qu'il devait au Grand-Maitre.
Dans ses cours d'hi stoire naturelle, Numan avait
appris ses lves que le lait de la chauve-souris est
absolument semblable la semence de l'homme (6).
Ebou-Yous ouf cita le martre. Il fit constater ensuite
l'existence d'un gI'and nombre de nids de chauves-
souris, cachs dans le creux du plafond de l'apparte-
ment de la Prince se. II lui sauva l'honneur. Le sou-
verain avail enfin b'ouv l'homme dont il avait besoin.
Il lui accorda toute sa confiance, l'leva la dignit de
iuge uprme (Qazi-ul-qouzat, juge des juges), et il
2) Bi ma OleD bale maqame rabibl ne nelle an il beva fld ienetou hi el
'VU l:l derDlre phrase doit tre traduite mot mot Le pm'ai, est sa
nellre.
b) Le bel) u1 vat-yat Ke meDlpl-ul ridJ,

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US THORIE I){J DROIT IlUSULIlAN
l'autorisa nommer son' fils juge de la. partie occiden-
tale de la ville de Bagdad.
Ebou Youssouf soutint donc nergiquement, et
le plus grand succs, le systme de son mattre. Grce
l'influence .qu'il exerait Eln haut lieu, il fit triompher
la doctrine Hanefite contre les tentatives ritres de
ses adversaires traditionnels.
Ebou Youssouf a rdig, aux pr-
ceptes de l'cole de l'Imami-Azam, un manuel intitul
guide des juges. On ne sait pas prcisment si le re-
des questions juridiques (mssali-cheriy) qui
porte son nom, et qui est un ouvrage dict (emai), a
t crit par lui sous la dicte du maitre, ou dict par
lui-mme l'un de ses lves. Le fait est que, par ce
recueil, H vulgarisa et rpandit dans tous les pays de .
l'isliam l'enseignement Hanefite. Il a laiss un trait
SUl' la taxe frappant le produit des terres qui appar-
tiennent aux sujets non musulmans du Khaliphat
(Haradje). Cet ouvrage a servi de tout temps comme
base des diverses lois et des rglements pfOmulgus
sur cette matire. Ilcollabora aussi, pense-t-on, quel-
ques-uns des ouvrages de son condisciple et lve le
Imami Mohamed.
Le Imami Mohammed Ebouabd-Oullah bin el Hassan
bin Ferqad el Che'ibani, (a) naquit dans le village
de Harest, ou dans la Bourgade de Vassita, prs de
Riqa, sur la rive gauche de l'Euphrate. Aali-ul-Qari
affil'me (b)qu'il tait parent del'Imami-Azam. Moharr
(a) De la tribu des Cbelbans.
(b) OUvrBi8 cit.
NOTIONS HISTORIQUES H9
med fut conduit tout jeune par son' pre Bagdad
pour visiter le gra.nd matre, .qui le garda auprs de
lui et lui fit suivre ses cours. Il fut le condisciple
d'EbouYoussouf, mais il n'avait pas fini ses tudes au.
temps o prit fin l'enseignement d'Ebou Hanif. Il
suivit donc celui de son successeur, et reut d'Ebou
Youssouf sa conscration (idjazet).
Les biographes ne sont pas d'accord sur la date de
sa naissance; les uns le font nattre en. 122, les autres
en ~ de l'Hgire. Ils sont unanimes reeonnattre
qu'il ne vcut que 58 ans.
Le Imami Mohammed a t le rdacteur du corpusju-
ris de l'isliam. II a complt et consolid par lies
uvres l'difice du droit musulman.
Il mourut dans la ville de Re, en Perse, o il'exer-
ait temporairement les fonctions de qadi. Dansla
mme ville repose le Khaliphe Haroun el Racl1id, son
maltre.
Le ImamiMohammedeut occasion de faire preuve de
son savoir IiOUS le Khaliphe Mansour. SOus le Khali-
phat d'Haroun, il joua un rle capital. Ce grand sou-
verain l'avait d.'abord fait jeter en prison, parcequ'il
pefuaait obstinmen t d'accepter une place de juge.Aprs
deux mois de rclusion, il fut mis en libert, et en-
voy volens nolen., disent ses biographes (a), comme
juge Rica, ancienne ville de la Palestine. Ayant rem-
pli son mandat avec la plus grande distinction, il fut
appel auprs du souverain. Il le suivit dans toutlls
ses expditions et tous ses voyages. La mo!'t seule les
(II) (Hah-ou-nahah).
10.
i20 TIltORIE DU DROIT MUSULIIAN
put sparer. Il passa en une meilleure vie avant son
maltl'e, qui fit crire sur sa tombe Ci git la doctrine
el la jurisprudence (a).
Les ouvrages de ce grand savant sont: t.
0
Les deux
collections des questions rsolues par Ebou Hanif.
La grande collection (6) expose les cas soumis au mat-
tre, Inec tous les dtails relatifs aux parties et toutes
les conditions individuelles de chaque litige. Le tra-
vail intellectuel par lequel les solutions en ont t
obtenues, les recherches qui ont t faites dans les
sources, les rgles qui ont t suivies, qui ont
t cres pour les CliS nouveaux, et enfin les preuves
lgales qui ont t produites l'appui de chaque solu-
tion, y ont t relates avec prcision. La petite collee-
IiOt' (r) contient le mme nombre de questions i mais
elle ne fait connaUre que les cas soumis t les solutions
donnes.
Les questions contenues. soit dans rune soit dans
l'autre, sont au nombre de 153:!(d).
Ces deux oU\'l'ages reprsentent le corpus juris des
musulmans. Ils sont l'alpha et l'omega de la jurispru-
Tous qui etaient nomms juges, ou le-
"t\s la du Pn'teur, les devaient possder
fond.
i" Les tO.plhtmt$ ouvrage compltant
le-s deux pretMe-nts, paree qu'il contenait toutes les
1.-)' DMaf \.t ...... a.

Il'\ ""1\\1 \Il .,.ir.
141 M, .,... ..
NOTIONS nrSTORIQUES i2i
notions juridiques et toutes les applications judiciai-
res qui ont enrichi la science du droit aprs la sup-
pression de l'enseignement du maUre.
3
0
Le trait analytique (mebsout) (a) ,ouvrage tendu,
auquel on croit que le Imami Ebou Youssouf a colla-
, bor. Dans ce trait, la thorie et les applications de
l'cole Hanefite se trouvent savamment discutes.
C' est un livre de science monumental.
l
4 Les deux traits sur le droit de guerre (h). a n ~
ces traits, la guerre en elle-mme, l'organisaHon
des pays conquis et le sort des populations qui y
vivent, sont tudis avec beaucoup de dtails. Le sys-
tme suivi propos des deux collections a t appli-
qu la rdaction des deux siyers. L'un est appel le
grand siyer, l'autre le petit.
50 Les rarets de l'histoire des nations (nevadirat-
ul-Umem), ouvrage historique trs estim.
Le Imami Mohammed crivit pendant les voy:!ges
qu'il fit avec le Khaliphe, les Harouniats, recueil des
lois et rglements dicts sous le rgne de Haroun.
Les Karouniats, les Kekianiats, les Djourdjaniats, etc.,
sont des recueils qui contiennent les dispositions sp-
ciales adoptes par le Khaliphe, dans l'administration
et la justice, des provinces conquises dont la situation
exigeait ~ e s rglements spciaux.
Le Imami Mohammed, qui suivait, comme je viens de
If'! l'lire, le Khaliphe dans ses campagnes, rdigeait ces
r, 1ments et les runissait en corps d'ouvrage sur les
Jast olounmlcbe.
'iyer, toute guerre ' laquelle le prophte n'a pas pris part.
t22 THORIE DU DROIT MUSULMAN
lieux mmes, conformment aux principes fondamen-
taux dt, l'isliam et suivant le systme du grand matre.
Les recueils pendant les voyages de l'Iman
portent le titres d'ouvrages non videmment attrtbus
fi leurauteur, parcequ'ils ne furent pas produits Bag-
dad sous les yeux des autres savants et
de l'poque. Tous les a.utres, au contraire, sont dsi-
gns sous le ,titre d'ouvrf!.ges videmment attribus
l'lmami Mohammed.
L'es deux lves de l'Imami-Azam dont je viens de
rsumer la vie, .ont grandement la conso-
lidation de l'cole Hanefite. Ils appartienpent l'un et
l'autre l'histoire du droit. Ces deux hommes de ca-
ractres divers, et mme opposs, ont chacun rendu
un gal service la cause de la science, soit par leurs
qualits, soit par leurs faiblesses, sous deux souverains
le caractre n'tait pas moins diffrent. Pendant
long.r.:nps ils travaiJlrent de concert. Plus tard, nma-
mi-Mohammed s'loigna de son ami: Ebou-Youssouf
tait trop jaloux de la faveur de Mansour, et trop pru-
dimt aussi, pour permettre qu'un autre savant fut en
'place de l lui disputer. L'imami-Mohammed n'tait
point courtisan. Il n'aurait certainement rien tent
pour supplanter son ancien condisciple et maUre. Nan
. moins, et bien que le Khaliphe eut voulu personnelle.
ment cOnnattre ce jurisconsulte, qui jouissait d'une
renomme si gnrale et si mrite, Ebou-Y01,lssouf
fit en sorte que les rapports du souvera.in avec
savant fussent borns une seule audience 1
blique.
NOTIONS HISTORIQUES L3
Le lmami Charanl (a) affirme que Ebou-You our
offrit l'Imami-Mohammed la position leve dl! juge
de l'Egypte, et que les amis de ce dernier l'empch-
rent de l'accepter. Ils lui firent compren<\re que cette
offre n'avait d'autre but que de l'loigner du nlr
de l'Empire. Depuis lors, les l'apports intimes qui
existaient entre les deux Imams s'altrrent. l mami
Mohammed cessa de citer le nom d'Ebou-You Qur
dans ses ouvrages. Des dtails historiques, qui ne peu-
vent trouver place ici, prouvent en effet qu'Ehou-Yous-
souf tait jaloux de la grande supriorit de son ami.
Ona dit que tout homme a la morale de son savoir.
Sauf les exceptions qui confirment chaque rgle, je
considre celle-ci comme vraie ; mais notre paun
humanit estsi incomplte et si faible que les hommes
les plus instruits, et partant les plus moraux, ne ont
pas exempts de graves dfaillances. Les caracll' es
sans reproche, comme celui de l'Imami-Azam, onl
tellement rares, qu'on peut quelquefois douter de leur
existence. L'histoire ne doit dOI\c pas marchander la
louange aux hommes exceptionnels qui, dans leur vie
politique et prive, n'ont jamais eu aucun momenl de
faiblesse.
Ebou-Youssouf, malgr son ambition et son amoul'
des richesses, a t trs utile, en somme, aux progl'
de la science du droit. Un caractre plus indpendant
que le sien n'eut pas russi gagnel' et consenor la
;nfiance d'un souverain tel que Mansour. L'col e Ha-
~ f i t e sans lui, eut certainement priclit.
a) OuYraie cit.
124 THORIE DU DROIT MUSULMAN
La priode qui spare le rgne 'de Mansour de celui
de Haroun el Rachid a t si trouble qu'elle ne
compte pas dans l'histoire du droit isliamique.
Haroun tait un prince srieux, il aimait les hom-
mes entiers et droits j le Imami-Mohammed lui plut
justement cause de la raideur de son caractre. La
haute intelligence, le grand savoir de cet homme
vertueux lui taient plus que ncessaires; il sut l'ap-
prcier et tirer de lui tout le profit qu'un grand
conqurant peut obtenir d'un grand jurisconsulte.
Peu d'annes aprs la' mort de l'Imami-Mohamnied
et de son maUre, les libres-penseurs de ce temps,
adeptes des coles philosophiques grecques el persa-
nes, triomphrent. Ils russirent capter la confiance
du Khaliphe Melmoun. De beaux rsultats furent
obtenus dans la littrature et dans les autres sciences,
par la traduction et l'enseignement des uvres im-
mortelles de l'antiquit grecque, sans que la cause de
la justice en souffrit. Les ambitieux qui faisaient de
la science d'Aristote un moyen pour arriver leur fins,
furent utiles, malgr eux, la socit musulmane; ils
lui ont procur l'immense avantage de connatre le
systme philosophique le plus parfait que l'humanit
possde, sans russir eux-mmes mettre la main
sur l'objet de leurs convoitises, la directipn de la jus-
tice. Le droit isliamique, doctrine et jurisprudence,
lait form; un corpus jUf' complet existait et
fonctionnait la satisfaction de tous. Il tait sar
tionn par une autorit Il ne leur fut pas P'
sible d'y porter
NOTIONS UlSTORIQUES
L'uvre de l'lmami-Aza.m et de ses lves forme,
aujourd' hui encore, la base de toute vrit juridique
musulmane. Les savants des sicles postrieurs ont
augment Je nombre des dispositions lgales ins-
crites au code de l'isliam, mais ils n'ont rien chang
en ce ce qui concerne la doctrine et la mthode lgis-
lative.
LES AUTRES JURISCONSULTES CHEFS D'COLE ET CRATEURS
DE MTHODES LGISLATIVES.
Pour complter l'histoire de cette priode de la for-
mation du droit isliamique, il est ncessaire que je
fournisse quelque1> renseignements sur l biographie
et les travaux des trois autres Imams qui furent aussi
chefs d'cole. Je le ferai d'ailleurs d' une manire
succincte, attendu que cet important sujet sera trait
in extenso dans le premier chapitre de la seconde
partie de cet ouvrage. Nanmoins, quelques informa-
tions gnrales sur les degrs d'importance des juris-
consultes mahomtans seront ici leur place. ,
Dans la littrature du droit isliamique, le mot cherI
,
signifie lgislation (a). Le mot cherrat est le pluriel
i.
du mot cheri et sert dsigner l'ensemble des diff-
rentes parties de la lgislation.
Dieu et son Prophte tant les lgislateurs de l' is-
Ham, tous ceux qui ont contribu au dveloppement
de la lgislation ne peuvent tre que des savants en
' oit (feqih) (b), c' est--dire des jurisconsultes. Les fe-
a) Mot II. mol, chemin droit.
~ Fqib et non faqib.
126 THORIE DU OMIT lIIUSULM:AN
qihs sont diviss en plusieurs classes, suivant la na-
ture el l'importance de lilurs travaux.
La lgislation est assimile une voie (a) surlaqllelle
marche tout le corps social de l'isliam. Cette voie a des
embranchements qui mnent tous au mme but: on
les appelle mezkebs(b). Les jurisconsultesde l'isliamqui
ont ouvert sur la voie de la lgislation des embran-
chements nouveaux, conduisant au but (le salut),-et
qui y ont t suivis par de nombreux adeptes, sont
appels' maUres de chemin (sahibi-metheb), c'est--dire
chefs d'cole en lgislation. Ils occupent le preqlier
rang, et se distinsuent de tous lils autres jUriSCOD-
sultes. Ceux-ci sont d'une importance moindre: ils
sont les adeptes des premiers. Ils se distribuent eB
plusieurs rangs comme on le verra plus loin. Les
premiers sont dits jurisconsultes chefs d'cole, les
autres jurisconsultes de tel ou tel rang. Ce qui dis-
lingue les chefs d'C'Ole de leurs adeptes, c'est la m-
lhode lgislative que chacun d'eux a cre; ce sont les
rgles et les procds qu'ils ont constamment suivis,
-et par lesquels ils ont cr chacun une lgislation
'Complte.
Le Imami Azam ~ s t chef d'cole,. c'est--dire juris-
consulte crateur de lgislation. Ses lves se sOnt
servis de sa mthode. Ils ont rsolu bien ~ s dificul-
-ts, mais en dirigeant toujours leurs efforts lgislatifs
. ou judiciaires conformment aux rgles et procd!'
crs par le maitre. On les appelle jurucQnBultes pl
(1.1) Voie qui mne au salut.
(b) Du verbe zhb, 8'inebner, se diri/ler ven.
NOTroNS .HISTORIQUES t27
la lgislation, c'est--dire par les rgles lgislatives du

maUre (moudjlehidini hi chri).
En dehors de l'Imami-Azam, cinq autresjurisconsul-
Les ont cr sans s'imiter les uns les autres, et sans
imiter le grand maUre des mthodes lgislatives. Ils
ont aussi, par consquent, des jurisconsultes en
lgislation., Trois d'entre eux ont eu de nombreux
adeptes, ils sont des chefs d'cole effectifs. Les deux
autres n'ont eu que de rares lves, qui ont disparu
compltement avec le temps. Aujourd'hui leurs sys-
tmes sont inconnus. Je ne leur accorderai qu'une
brve mention.
Ce sont:
t 0 L'Imami-Sofian Servi, n en 97, mort en t35
(de l'Hgire). (a)
2 L'lmami-Evza'i, n en too, mort en t62.11 a pro-
fess Damas. (b)
Les trois autres onleu des adeptes en grand nombre,
et lenrs systmes sont suivis aujourd'hUi mme par des
populations entires.
Ce sont:
t
o
L'Imarni-Malik, n Mdine ~ 9t ou 95, mort
en 179. 11 Lait fils d'Enes, compagnon du Prophte.
Son cole est suivie par les habitants des villes saintes
de l'Isliamisme, du Yemen, de Tripolie de Barbarie.
Il existe des Malikites en Egypte; ils sont trs nom-
'eux dan le Soudan.
<Il Soulelman Ibui 1I.Ioballuned Edimevi dans son Labaqat-ul-fuqt.a
b) Le mDle, ou vr8se cIt.
1.t
liS THORIE 00 DROIT MUSULMAN
Le Imami-Malik enseigna Mdine. Le Imami Mo-
hammed alla lui rendre visite et entendre son cours.
2" Le Imami-Chafi, Idris Ebou Abd-Oullah, n en 150,
"te jour mme, pense-t-on, o le Imami-Azam ces-
sait de vivre, mort en 204, en Egypte. Il futI'lve de
l'Imami Mohammed, qui avail pous sa mre reste
veuve, et taifdevenu son pre putaiif. Son cole est
suivie en Egypte. Elle y avait domin exclusivement
avant la conqute ottomane; elle compte de nombr.eux
adeptes dans le Kurdistan, sur la frontire persane de
la Turquie, et en moins grand nombre dans certaines
localits de la Syrie. D'aucuns affirment qu'il naquit
la Mecque, qu'il tait Korechite et descendait de
l'un des oncles du Prophie, et enfin qu'il fit ses tu-
des Mdine.
3
0
Le Imami-Hambeli, Ahmed bin Ha.mbel, n en
16.1, mort en 241 (a). II fit une partie de ses tudes
sous Ebou Youilsouf. Sa renomme est due principa-
lement la constance avec laquelle il dfendit l'ter-
nit du livre Saint de l'isliamisme. Il succomba,
l'ge de 77 ans, aux souffrances etaux traitements
barbares qu'il subit plutt que de renier l'ternit du
Coran. Ses adeptes sont rpandus Alger et au Ma-
roc, o ils forment la majorit de la population mu-
sulmane, ainsi que dans les autres provinces de l'Afri-
que ou ils se Lrouventmls avec les Maliki, el Yava.
CONSIDRATIONS GNRALES SUR LES QUATRE COLES.
Les trois Imams dont je viens de rsumer la b
(a) Encyclopdie Ahmed Rifaat.
NOTIONS mSTORIQUES 129
graphie sont postrieurs l'Imami-Azam. Ils ont
fond chacun une mthode lgislative. Ils sont chefs
d'cole.
Aucune di sidence importante n'existe entre les
quatre imams en ce qui concerne les croyances fonda-
menLaI s de l'isliam. Le dsaccord est sensible seule-
menl en ce qui concerne certaines pratiques religieu-
ses et questio!l judiciaires.
Les adeptes de chacun des Imams revendiquent
pour leur maltl'e, la premire place. Le fait est que
Les fJuatre chefs d'cole furent tous des hommes
uprieur , savants et vertueux. Chacun d'eux, s'ac-
quit par on savoir et ses vertus, dans le pays o il
enseignait, une rputation et un prestige qui contri-
burent au triomphe dfi nitif dudroit musulman dans
les contres i vastes et si loignes les unes des au-
ll'es, u la domination de l'isliam s'tendait alors. Le
Imami-Azam, cependant, doit tre considr, non
eulement comme le premier, mais aussi comme le
principal el le plus puissant agent de la restauration
du droit Mahomtan.
Ebou Hanif, le premier ,conut l'ide de la cration
d'une lgi lation purem ent isliamique, et fit voir que,
par une mthode convenable, on pouvait isliamiser
toules le dispositions lgales dont l'exercice du pou-
voir judiciaire dans [ln empire isliamique rendait
l'admi ~ o n jndi-pensable. Il a cr la mthode l gis-
live il a form la doctrine, et coordonn la jurispru-
'nce Mahomtane pal' cette mthode. Il a dict a ses
v"s le premier code Musulman.
fao THORIE DU DROIT MUSULMAN
Je ne sache pas que les Imams Malik et Hambeli
aient critiqu, ou cherch amoindrir l'importance de
leurs devanciers aux yeux de leurs' contemporains.
Le Imami-Chafi,sul,se montre constamment anim,
l'gard de l'uvre Grand-Maitre, d'un esprit d'op-
position opinitre et systmatique. Il avait annonc
qu'il critiquerait tout ce qui avait t fait par ,le,
Imami-Azam. Allons visiter la tombe d'Ebou-HaIiif,
dit-il un jour ses amis, j'y trouverai certainement
matire critiquer. Ses amis l'y suivirent. Ils n'taient
qu' quelques pas .de la dernire demeure du grand
homme, quand ils lurent sur la pierre spulcrale le
de l'isliamisme;. ' Il n'y a de Dieu que Dieu,
et Mahomet est son prophte. , Cette leon d'outre
tombe, que Numan infligeait un successeur jaloux
de la renomme du maUre de son maUre, frappa l'assis-
tance. Chafi lui-mme en fut vivement impressionn.
Il n'en continua pas moins sa critique. '. '
Il ne faudrait pas croire cependant que Chafi ne sut
. pas apprcier le' Grand maUre comme homme ou
comme savant: Il vnrait au contraire cette grande
personnalit et reconnaissait son incomparable mrite
de jurisconsulte. Dans une posie (qasside) qu'il, a
. crite sur Numan, il dit que tout savant qui veut com-
prendre le doit ttdier les travaux de ce grand
homme. Mais l'ambition, une des misres de
notre humanit, lui offusqua la raison. Il voulut tre lp
juge du Grand Maitre. Il crut que, plus l'homme do
il critiquait les opinions tait grand, plus ses critiqll
. le grandiraient lui-mme aux yeux de l'isliamisme.
r
NOTIONS HISTORIQUE!;

t3t
1
1
Le Imami-Chafi a t un esprit
suprieur, intelligent et laborieux, riche de vertus et
de pit, il a t le plus grand' savant de son temps.
Nanmoins les services qu'il a rendus la science du
droit ne sauraient tre comP8:1's ceux du. Grand
Maitre. Il le faut dire aussi des deux autres chefs
Un Empire avait t cr par l'envoy de Dieu,
et fond sur la rvlation, avec mission de SOumettre.
l'humanit SQ. loi. Cet s'tend rapidement
sur les plus belles contres l'Asie et de l'Afrique.
Une nmsulmane rgne pendant un sicleen
Syrie, sans .prendre la charge d'isliamiser la loi; elle
ferme les yeux sur l'administration la justice .et
laisse subsister loi du pays. La
qui lui succde doit ses triomphes .guerriers et son
succs la promesse d'isliamiser la justice. Ell
recule cependant dif6cults qu'elle ren-
contre, et les juge insurmontables. L'attente du /
monde iidiamique devent chaque jour plus. an-
xieuse, lorsqu'enfin un homme, un savant sans
pouvoir, sans qualit ni mandat, entreprend,
l'ombre des mosques, cette uvre considrable et
diffre toujours, de construire la lgislation confor-
mment aux isliamiques. Il se donne tout en- .
lier . cet.te t.che, il sacrifie sa vie la vrit qu'il d-
fend et qu'il fait seul triompher. Ses lVes achvent
l'uvre. Ils rdigent le corpus juris form par l'en-
ieignement et les avis doctrinaux du maUre. Et voici
lue, sQixante ans aprs sa mort, l'un des lves
le .ees lves essaye de COQtester l'excellence de
f32 TllO'RIE DU DRO'IT MUSULMAN
sa dO'ctrine et cherche lui substituer la sienne.
L'histO'ire ne peuL que faire justice d'une pareille
prtentiO'n. En admettant mme - ce que je cO'nteste
absO'lument - que la mthO'de de l'lmami-Chafi fut
plus savante que celle de l'Imami-Azam, O'n ne peut
s'empcher de recO'nnatre l'illustre chef de l'cO'le
Hanefite le mrite d'avO'ir cO'nu le premier une m-
thO'de prO'pre largir, sans impit, la lO'i de l'Isliam,
et lui dO'nner puissance lgislative 'sur tO'utes les ac-
tiO'ns et transactiO'ns humaines. Si les trO'is autres
Imans O'nt travaill dans le mme sens, ce n'est qu'a-
prs lui, aprs avO'ir vu le grand hO'mme russir dans
une uvre rpute jusqu' lui impO'ssible, aprs avoir
pris cO'nnaissance de ses travaux et de sO'n systme.
Quel service suprieur il. celui d'EbO'u Hanif O'nt-ils
rendu la science du drO'it, l'1!!tat, la sO'cit ?
Faute d'eux, l. science ne se fut pas certainement ar-
rte. L'1!!tat musulman tait sO'rti, grce Numan,
d'une situatiO'n difficile, et la se gO'uvernait
la satisfactiO'n de tO'us par les IO'is Hanefites.
_ Numan dut crer un systme, employer bien des Fois
des prO'cds raffins et des subtilits vraiment ing-
nieuses, toujours correctes. Il ne le fit pO'int pO'ur s'ri-
ger en chef d'cO'le, mais pO'ur servir Dieu selon sa
conviction, pour dlivrer l'Etat isliamique des embar-
ras qui en retardaientle progrs, et enfin pour faire la
paix et l'ordre dans la socit musulmane. A ses suc-
cesseurs, chefs d'cole, revient aussi le mrite d'avoir
voulu doter de lois isliamiques les pays O' renseigne-
ment Hanefite ne s'tait pas tendu; mais ce service,
NOTIONS D.ISTORIQUBS t3a
encore une fois, ne peut pas tre compar celui que
l'humanit musulmane doit l'uvre du Grand Maitre.
Le premier corpus juris Mahomtan a t form par
et ses lves. Plus tard, chacun des trois
autres chefs d'cole a form le sien. Les travaux de
ces derniers terminent la quatrime priode lgislative
de l'isliam. Cette priode prit fin vers le milieu du
troisime sicle de l'hgire. Elle comprend les qua-
tre mthodes et les quatre codes des chefs d'cole
dont nous venons de parler, etles travaux de leurs l-
ves. Elle se distingue dans l'histoire gnrale du
droit par son caractre tout fait et eKcep
lionnel. Pour la premire fois, on vit une lgislation
labore dans le temple par des hommes qui n'a-
vaient ni caractre sacerdotal, ni, ce qui est plus
trange encore, mission lgislative ou mandat of-
ficiel. La seule qualit des hommes qui crrent la
lgislation isliamique tait leur savoir eUe crdit dont
ils jouissaient auprs de leurs co-religionnaires. Leur
unique titre remplir des fonctions lgislatives, tait
leur foi et leur zle servir Dieu.
Un grand souverain, runissant aux attributs du
pou"foir temporelles prrogatives du suprme sacer-
doce, homme de talent, trs instruit, tout puis-
sant du reste et maUre d'un. vaste empire, se' voit
dans la ncessit imprieuse de procder la r-
forme de lajustice r'Clame par son peuple, mais il ne
. uge pas la devoir ordonner. Un savant entreprend cette
comme homme priv; il la poursuit avec convic-
on travers les vicissitudes politiques, les luttes
.. -.. ....
t34 THORIE DU DROIT IlUSULIlAN
des partis, les intrigues diriges contre sa personne,
et la mne bonne fin. Il succombe la fin, mais
meurt satisfait. Il emporte dans la tombe la conviction
que son uvre ne prira pas. L'avenir lui donne
raison. Mansour lui-mme, tout en frappant l'ouvrier,
respecte l'uvre et la conserve. Ses successeurs lais-
sent faire les savants. Les uns s'estiment heureux de
pouvoir les soutenir j les autres se montrent moins
convaincus de l'excellence des principes philosophi-
ques sous l'empire desquels la rforme avait t op-
re, nanmoins ils ne jugent pas prudent d'intervenir.
Ils ne cherchent pas la modifier. Les lves de 1'1-
mami-Azam continurent ce travail, d'autres savants
les imitrent sur les diffrents point de l'empire. Ils
lgifrrent sans mission officielle et sans autre qualit
que leur science. Ils russirent continuer. l'uvre,
malgr les convulsions sociales et les changements de
rgne. Au bout d'un sicle et demi, l'difice lgislatif
de l'isliam se trouvait lev et solidement assis.
Le doute n'est point permis sur la complte libert
accorde en matire juridique, pendant cette priode
par l'Etat isliamique, aux jurisconsultes lgifrants.
Chaque chef d'cole, agissant dans un milieu diff-
rent, a dot une partie des possessions du Khaliphe
d'un code qui, en certains points, diffrait de ceux des
autres chefs, mais qui tait toujours conforme la: v-
rit isliamique. Jamaisle pouvoir excutif ne s'ingra
dans ces travaux. L'cole du centre de l'empire n
se crut nullement autorise rclamer un droit d,
contrle ou de suprmatie,. Les principaux chefs d
NOTIONS
l'cole fonctionnant la capitale du Khaliphat,
successeurs immdiats .de e-
pendant les conseils lgaux les guides d deux
grands et puissants souverains tels que Djafer-el-Man-
sour et Haroun el Rachid.
CINQUIi:KE pRioDE LGISLATIVE
Les jurisconsultes postrieurs au chefs d'cole
Les jurisconsultes postrieurs appartenant aux
trecolesontcontinu dans les sicles suivants le travail
lgislatif sur les bases jetes tir leurs maUres. Leurs
efforts se sont constamment exercs dans les, voies
'traces parles quatre Imams. Fidles la doctrineet
la mthode de leurs maUres eL suivant constamment
les rgles et les procds crs par ils ont en-
richi par leurs travaux les recueils de lois quatre
coles en y inscrivant des solutions nouvelles. Ils' ont
apport l'tude des deux sources mres la plus scru-
puleuse attention. ont labor des traitsd'anno1a-
tion (tefsir, commentaires) de la parole de Dieu. Ils ont
form et publi des recueils <Jes paroles, des faits et
gestes du Prophte. Ils Qnt runi les avis doctrinaux
rendus dans le cours des sicles prcdents par les pr-
teurs de l'isliam (mufti) et ont ainsi des espces
d'dits prtoriaux perptuels. Ils ont, enfin, enrichi la
littrature du droit d'ouvrages spciaux sur la thorie
et, par la formation de nouveaux recueils touchant les
applications du droit, c'est--dire par la codification
de toutes les solutions contenues dans les nombreux
11.
t36 THORIE DU DROIT IlUSULJlAN
,
traits de droit appliqu (fourOO), ils ont fini par di-
fier le code universel de l'isliam tel que nous le pos-
sdons aujourd'hui.
Les travaux de cette priode sont rpartis en cinq
ordres distincts, qui sont: t
0
Les annotations du Coran,
2
0
Les recueils de la conduite du Prophte, 3
0
Les re-
cueils d'avis doctrinaux, ",0 Les traits sur la thorie
du droit et 50 les traits sur les applications du droit.
DBS ANNOTATIONS (COIIIKBNTAIUS) DU CORAN
(Tefsir)
La science de l'annotation est la partie la plus dif-
ficile de l'instruction isliamique en gnral et spcia-
lement de l'instruction juridique. Le Prophte a dit:
Celui qui annote le Coran Il. 8a guise commet une
absolue impit. Le savant qui entreprenait la
tAche ardue de commenter la parole de Dieu devait
tre maUre dans les t2 sciences qui forment l'ensei
gnement moyen et scientifique de l'isliam.
Les annotations du Coran sont de savants travaux
d'exgse destins Il. lucider le sens des versets,
rendre vidente la volont de Dieu, afin de permettre
aux jurisconsultes d'en extraire des dispositions ~
gales ab!;olumenleonformes Ua vrit juridique, lelle
qu'elle a t rvle par la parole de Dieu.
Les principaux commentaires du Coran sont au
nombre de six. Le plus ancien, celui qui forme la base
de tous les autres, est l'uvre de Abdoullah,filsd' Abbas,
cousin du Prophte (a). Les quatre autres appartien-
(.) Appartellant l la ptlrlode des CompagnOIl8.
. ....
. . '/"
r
..
,
.
NOTIONS HISTORIQUES 137
nent aux quatre coles. Celui de l'cole Hanefite est
l'uvre du clbre Ebou Mansour el Matouridi .' (a)
Le sixime est l'uvre de l'Imami Zimahcheri, mort
en 528 de l'hgire.
DES RECUEILS DES PAROLES, FAITS ET GESTES, AINSI QUE
DE L'APPROBATION DU PROPHTE.
Il existe un grand nombre de collections de Hadis.
Les plus estimes. et qui ont t reconnues comme
formant texte vrai, sont les six suivnts :
te La collection de Bukhari, appele la collection
vraie. L'auteur, Hafiz Abdoullah Mohammed bin IsmaH
de Dja(, village de la Boukharie, mort en 256 (Hg).
Cette collection est la plus estime de toutes. Elle con-
tient 7395 Hadis.
2" La collection/de Muslim, portant le mme litre
que la prcdente. L'auteur Muslim bin et Hadj adje
Qouchefri Nissabori (bourgade de la Perse), mort cn'
2fH. Cette collection contient 7275 Hadis.
3 La collection Ibni Medj de Ebou Abdoullah Mo-
hammed Yezid Qazvini, mort en 273.
4' La collection de Ebou DaoudSouleman et SedJ -
tani, mort en 275.
5' La collection de Hafiz Ebou Issa el Tirmizi, mort
en 279.
6
e
La collection Nessa appele aussi mudjteba, c' esL-
.-dire la collection des choisis: l'auteur Hafiz Eboll
Nessa acrit d'abord la grande collec-
(a) Bibliothque Ham1di de Constantinople.
i38 THORIE DU DROIT MUSULMAN
tion .d'o il a extrait la collection choisie. Il est mort
en 303.
DES RECUEILS D'AVIS DOCTRINAUX (FetavfU, formulaire,)
Les recueils de Fetavas sdbt, comme je l'ai dit, des
livres de jurisprudence. On verra, dans la seconde
partie de cet ouvrage, quelle est la forme des avis
doctrinaux y contenus. Les FetavfU de la priode
lgislative dont il vient d'tre question, ne sont plus
en usage aujourd'hui j d'autres, plus modernes et plus
compltes, les ont remplaces. Ces dernires forment
de vrais dits prtoriaux perptuels, qui s o ~ con-
sults par les jurisconsultes et les juges, et forment
jusqu'au prsent jour ra base. de tout jugement.
Il existe dans la bibliothque Hamidi de Constanti-
nople cinq collctions de Fetavas, dont la plus ancienne
est l'uvre de Tahir bin Ahmed el Boukhari, mort en
542 de l'Hgire, et la plus rcente celle de Zahirouddin
Ishaq bin Ebou Brk le Hanfijmort en 7iO. Ces'col-
lections donnent une ide assez exacte de l'activit du
travail lgislatif dans les 6
eme
et 7
eme
sicles de l'Hgire.
La dernire se rapproche beaucoup de la priode
laquelle, d'aprs une croyance gnrale, l'effort lgis-
latif aurait cess de s'exercer dans les quatre coles
orthodoxes.
De la cessation du travail lgislatif, commun
ment dite fermeture de la porte de l'eRorl
(Sedou Babul-Idjtihad).
On croit que, vers le milieu du VIII" sicle, lesjurir

r
!
N'OTIoNS HlSTORlQUES
{39
consultes appartenant aux quatre colei orthodoxes
s"accordrent pour mettre fin l'exercice de l'effort
lgislatif. Cette information ne saura.it tre accueillie
sans un examen svre,caruhe pareille mesure condam-
nerait l'isliam l'immobilit. Rien n'est plus contraire.
il. l'esprit qui a prsid a,. la. cration de l'uvre
lgislative de Mahomet.
D'ailleurs, si l'effort lgislMif avait de se pro-
duire l'poque mentionne, les six collections de
fetns qui forment aujourd'hui les dits perptuels du
prteur (moufti) devraient contenir le mme nombre
de solutions. que la plus moderne des collections qui
ont prcd l'poque de la fermeture. Tel n'est pas le
cas. On peut assurer facilement. .
Le mouvement lgislatif continua dans le VIlle sicle
et les sicles suivants, sur lesmmes bases lgales et
le mme systme qu'auparavant. Que donc
pass, et d'ou vient cette formule - fermeture de
la porte de l'effort ? Elle est dans toutes les bouches,
cependant personne ne peut en prciser la date ni en
indique'r l'auteur; elle a passionn les esprits au point
,
de provoquer de graves dissidences dogmatiques.
Plusieurs croient que la fermeture de la porte de l'effort
a eu lieu sous le clbre Abderam (Abd-ur-Rahman),
le premier Khaliphe Omerade qui rgna en Espagne,
de 756 788 de l're C'est l une erreur
bsolue : la fin du rgne de ce prince ({60 environ de
hgire) est de beaucoup antrieure la mort de
Imami Hambeli (24{ de l'Hgire), ainsi qu' la mort
e Imami Chafi (204 de l'Hgire); personne n'ignore
:1..10 THORIE DU DROIT MUSULMAN
que le dernier a lgifr nouveau en toute matire,
qu'il a form une mthode part, un nouveau corpus
juris. une lgislation complte, prsente par . lui
comme antagoniste de celle de l'Imami-Azam.
Il serait plus raisonnable de croire que le projet de
modifier la mthode lgislative avait t conu 8 O ~ S
le Khaliphe Abderame III. Il n'est pas tonnant qu'
cette priode d'effervescence scientifique, les savants
de Cordoue fussent tents de crer, eux aussi, une
mthode et de fonder une cinquime cole lgislative .
. Mais ils ont dt\ renoncer ce projet, probablement
cause des difficults mmes qu'une pareille uvre pr-
sentait, et des troubles qu'elle aurait pu faire naitre
dans l"exercice de la justice. Abderame III rgna en
Espagne de 912 961 de l're chrtienne. (a) Il a t
un souverain ma.gnifique, grand savant et rformateur;
me l Gr les revers militaires qu'il prouva, son rgne
fut 11 ~ des plus brillants au point de vue de la civilisa-
tion et du progrs scientifique. Ce grand Khaliphe a
t le fondateur de la premire cole de mdecine qui
existe en Europe.
L'histoire grde un silence absolu sur la question
de la fermeture de la porte de l'effort lgislatif j la
lgende, qui la remplace quelquefois avec avantage, a
conserv lesouvenir de deux vnements qui peuvent
nous clairer, dans une certaine mesure, sur cette
importante question. Elle nous apprend d'abord qU'E
l'ectivement, sous le rgne d'Abderame III, le clb.
Imami-Gazali aurait fait connatre certains rves
~ ) Quelques biosrapb le fOlit molllU' en !IM..
l'lOTIONS HISTORIQU88 ut
visions,. d'o l'on pouvlI.ii infrer l'interdiction venue
d'en harit de crer dsormais aucune nouvelle m-
thode lgislative.
Elle nous apprend "nsuite, avec bell.UCOup plus de
prcision, que, dans le huitime sicle de l'hgire,
un minent juriscoQsulte, auteur d'ouvrages juste-
ment estims SUl" la thorie du droit
t
le clbre Sadri-
Cheria (abdoullah ibn Messotd el Mahboubi), mort en
747 de l'hgire, avait conu galement le projet ambi-
tieux de crer une inquime cole orthodoxe, de for-
mer une nouvelle mtnode, des rgles et des procds
nouveaux d'exgse lgislative, et d'entreprendre, sur
un systme original, de nouvelles recherches dans les
sources, aOn de rformer radicalement la doctrine et
la jurisprudence isliamique. Il en aurait t emph,
toujours suivant la lgende, par un rve. Il se trouva
en songe dans un te.mple de forme carre parfaite-
ment rguliere, ayant quatre portes et quatre fen-
tres au-dessus des portes. L'ange de Dieu apparut
et l'invita en percer une cinquime sans dranger
la symtrie de l'difice. Sadri-Cherta, embarrass,
avoua son impuissance. L'ange lui dit alors que la
ralisation de ses desseins lgislatifs drangerait
monie de l'isliam. Il renona donc l'uvre qu'il avait
eonne, et dclara ferme, ds lors, la porte de l'effort
lgislatif.
':'a tradition est mre de l'histoire, et toutes les
s que la lgende runit les caractres de la
nblance et de la probabilit, elle devient source de
rils historiques. Tout nous porte ici Il accorder
:1.42 THoRIE DU DROIT MUSULMAN
crance la lgende. Plus d'un savant s'est trouv
dans les mmes circonstances que Gazali et Sadri-
Cheria. Je l'ai dit ailleurs, l'homme reste, hlas! in-
complet et faible, en dpit de sa science. soot
les caractres vraiment inaccessibles J'ambition.
nans l'histoire que je raconte, je ne cesserai de le dire,
je n'en ai rencontr qu'un seul, le 00
pourrait crire sur la tombe de ce grand philosophe la
belle formule: Vitam impendere vero .
A mon humble avis, il est hors de doute que Gazali,
aussi bien que Sadri-Chria, eurent l'ambition de de-
venir chefs d'cole, mais que, ayant dll renoncer
l'excution de leurs projets, ils crurent ncessaire
d'attribuer leur dsistement une intervention sup-
rieure. En cela, du moins, ils furent bien inspirs:
ils prvinrent l'closion de nouvelles ambitions et
assurrent la concorde et la paix dans l'orthodoxie
de l'isliam.
Telles sont les probabilits historiques, et les conclu-
sions qu'on peut raisonnablement en tirer. Il est n- i
cessaire de pntrer maintenant dans le vif de la
question, afin de prciser le sens et la porte de la
mesure qu'on est convenu. d'appeler fermeture de la
porte de l'effort.
Le Imami Gazali et Sadri-Chria, en renonant
crer une cinquime mthode, ne faisaient que con-
firmer nn usage S'culaire. Ils ont seulement donn . t
usage, par leur conduite et par leurs dclarations, fOI
de loi. De l, la croyance vulgaire que la fermeture
la porte de l'effort est l'uvre de l'un ou de l'autre l
r
..
.
.
NOTIONS HISTORIQUES U3
ces deux savants: Par le fait, l're de la cration desm-
thodes lgislatives a:tclose en 24:1. (Hg). L'effort lgis-
latif crateur de mthode a cess de s'exercer la mo,t
du dernier chef d'cole, le Imami Hambeli ; u contraire
l'effort destin rsoudre de nouvelles questions judi-
ciaires par les rgles et procds que les quatre Imans
avaient tablis, n'a pas discontinu; il ne peut jamais
cesser de s'exercer. Aujourd'hui mme, si l'on prsente
au prteur musulman un cas nouveau, on obtient cer-
tainement une solution. Le jurisconsulte orthodoxe qui
dclarerait insuffisantes les quatre mthodes, commet-
une impit et donnerit-une preuve d'ignorance.
Le vrai savant musulman doit rpondre toute de-
mande. Il est libre de chercher dans les sources les preu-
ves de l'opinion qu'il donne, d'oprer sur ces preuves
l'laboration scientifique qu'elles doivent subir pour
s'adapter exactement aux cas et tablir l'vidence de
leurs caractres lgaux; mais il doit suivre dans tous
ces travaux les rgles de l'une des quatre mthodes
orthodoxes. Par exemple, un musulman se prsente
S. A. le Cheih-ul-Isliam et lui dit : On m'a envoy
de l'tranger lin liquide d'un godt trs-agrable, d'une
belle couleur transparente et limpide; on l'appelle cu-
raao. Puis-je en' faire usage sans pcher ? Le liquide
en question n'existait pas du temps du Prophte et de
ses compagnons, ni mme du temps des quatre chefs
d'cole. On chercherait en vain dans les plus rcents
de jurisprudence (collections de fetavas) des
I5positions concernant cette liqueur. Nanmoins le
eJb"lll-11iam pe pept repvoyer le musulman qui
U4 THORIB Dl' DROIT IIUSULMAN
l'interroge, sans lui donner une opinion dOment mo-
tive. S'il le faisait, il commettrait un' manquement
grave. Il est donc oblig de faire de l'effort lgislatif
(idjtihad) pour rpondre. Il y parvient facilement s'il
connait fond sa partie. Il n'a qu' examiner le tait et
bien chercher ,dans les sources par l'une des qua-
tre mthodes. Il est sOr d'y trouver la rponse qu'il
doit donner. Ainsi, sachant que le curaao est une
sbustance qui donne l'ivresse, il suit l'un des procds
de la mthode, celui de l'analogie, il qualifie isliami-
quement la liqueur nouvelle; il lui applique la qua-
lit de la prohibition par illgalit (Haram). Il dit, sui-
vant les trois Imams, que Dieu a interdit le vin, parce
que son usage trouble la raison, et suivant le Imami
Chafi, parce qu'il est le produit d'une opration chi-
mique qui change l'essence des tres, la fermentation.
Or, le curaao donne l'ivresse et contient un produit
de fermentation, l'alcool; son usage est donc interdit.
Celui qui en prend commet une action punissable
dans cette vie et dans l'autre. EX. Il existait en
une boisson capiteuse qu'on. obtenait par la fermen-
tation des dattes, le L'Imami-Azam
en a interdit l'usage attendu qu'elle donnait l'ivresse.
Il a appliqu dans ce cas les rgles de l'analogie
lgale.
Le sultan Mahmoud, de glorieuse mmoire, voyait
ses tats ravags par la peste. L'Europe avait pourtant
su se prserver de ce flau pr les quarantaines.
dcida de mettre en vigueur dans son empire le 1
gime sanitaire tabli en Europe. Il fit venir les saval
1
1
t
NaTTONS H1STORIQUI':S
el leur demanda de qua,lifierisliamiquement l'ensemble
des me ures prophylactiques formant les quarantai-
nes. lis durent chercher; mais ils ne virent ni
embarrasss ni obligs, soit de faire violence leur
conscience, soit surtout de crer une nouvelle mthode.
Il trouvrent dans la parole de Dieu l'ordre qui pres-
crit t'homme de {( ne pas entrer dans le mal s'il est
hors du maL ) Ils trouvrent galement dans la con-
duite du Khali phe Eumer (a) une preuve qui rpondait
exactement la question pose par le souverain. Le
Khaliphe avail arrl dans sa marche vers Damas une
expdition qui avait dj fait une grande pal'tie de la
roule, parcequ'il avail appris que des cas de peste
avaient t observs dans cette ville. Le sultan Mah-
moud in litua donc les quarantaines dans son empire,
en agissant en pleine conformit avec la volont de
Dieu.
L'effort lgislatif n'a jamais cess et ne cessera
point de s'exercer dans l'isliamisme. Il n'y a point de
raison pour que son progressiste et bienfai-
sante s'arrte. Tous les faits nouveaux, toutes les
questions nouvelles qui se prsentent au prteur mu-
sulman, reoivent certainement leur solution sur la
base des mthodes existantes, pourvu que le moufti
soit la hauteur de sa position minente.
L'effort dont l'action est considre comme ayant pris
fin dans l'orthodoxie isliamique est un effort spcial.
!st l'effort destin une lgislation nouvelle,
1) Ce Khaliphe est un compagnon. il appartient la premire des trois
rations mllSlllmanes ayant autorit hlsislative rv'le.
, ,
.. f .
~ ~
146 TntoRlE DU DROIT MU ULMAN
et spcialement une cinquime mthode lgislative.
Les musulmans orthodoxes n'admettent pas que tout
savant soit libre de crer sa guise de nouvelles r-
gles, de nouveaux procds pour s'en servir comme il
lui convient dans la recherche des vrits et des solu-
tions juridiques et judiciaires. Ils craignent les gare-
ments de l'esprit humain, les dissidences de, juristes,
les scissionsetles luttes qui peuvent en rsulter, sans
ncessit ni raison plausible, par la multiplication ilIi-
m ~ t des mthodes. Ils laissent libres les jurisconsul-
tes dans l'emploi de l'une des quatre mthodes, dans
l'application des rgles y contenues. Ils reconnaissent
que la porte de l'effort est toujours ouverte pour les
reherches faites suivant ces quatre mthodes, mais ils
considrent cette porte comme ferme celui qui
prtend crer une cinquime mthode et oprer par
elle une rvolution dans la science du droit et dans la
jurisprudence. Telle me semble tre la conclusion fi
laquelle arriveront tous ceux qui voudront bien tu-
dier les faits avec patience et impartialit.
Pour complter les informations relatives aux dits
perptuels du prteur musulman (fetavas),il me reste fi
dire que les recueils d'avis doctrinaux (fetava, for-
mulaires) qui sont considrs aujourd'hui comme se
compltant les uns les autres et formant dans leur
ensemble la jurisprudence de l'isliam, sont:
t 0) La collection Zeniy, uvre de Zinnet-dine Ibrah
bin Noudje'im-111-Misri, mort en 365 qe l'Hgire,
r NOTIONS IlISTORIQUES i47
2
0
La collection dite Feziy, uvre de Bourhanedine
le Kerhi, mort. en 853.
3
0
La collection d'Ancoravi, uvre du Cheih-ul-Islam
Fazil Mohammed bin Hussen, mort en :1.098.
4
0
La collection d'Aali effendi, uvre du clbre
cheih-ul-Islam TchataldjaU Aali effendi, mort H03 de
l'Hgire. La plus rpandue de toutes.
50 Le Behdjet-u,l-fetava (la beaut souriante des
collections) uvre de Mohammed Fiqhi, mort en H57.
,6' La collection indienne, uvre des savants de
l'Inde exucte par ordre du Pril,lce Babouride Evrenk
Chah. Le travail par lequel cette collection a t for-
me a commenc en :1.658 de l're chrtien.ne et a
pris fin en :1. 707 .
DES TRAITS SUR LA THORIE DU DROIT.
Il a t dit que l'enseignement du droit isliamique
se divise en deux parties : la thorie de la lgislation ,
et les applications, c'est--dire le code. Le lecteur
sait du reste que les traits sur la thorie du droit
sont des ouvrages contenant les rgles et les proc-
ds qui forment dans leur ensemble la. mthode sui-
vie par les jurisconsultes qui ont extrait des sources
les dispositions du code en question.
On a vu que le premier crateur de mthode est
le Imam-ul-Azam, et l'on sait que ses deux principaux
lves,les Imams Ebou Youssoufet Mohammed,se sont
r:cups l'un et l'autre de mthode. D'ailleurs la
rande collection qui est l'uvre d!1 second rend
dlement compte, propos de chaque solution en
148 THORIE DU DROIT MUSULMAN
registre, des rgles et procds suivis pour extraire
des sources toutes les preuves qui avaient servi
dmontrer, dans chaque action ou transaction hu-
maine soumise au maiLre, les qualits lgales moti-
vant les consquences pratiques, c'est--dire l'appli-'
cation de telle ou telle disposition du code.
Les Chafites soutiennent que le chef de leur cole
~ e s t occup le Jlremier de la formation d'une m-
thode distincte et spare des applications. J'avoue
ne pas avoir pu obtenir les preuves de cette as-
sertion. Je ne ~ a conteste pas cependant absolu-
ment, car je reconnais que le Imami Chafi tait UB
esprit gnralisateur et trs mthodique. Je dois ce-
pendant prendre en considration l'affirmation d'un
savant aussi srieux que le Edirnevi. D'aprs ce
maUre, l'Imami Ebou Youssoufaurait critle premier
livre de thorie (Oussou1).
L es plus anciens ouvrages sur la thorie du droit
isliamique gnralement connus, sont:
:1
0
Le 'trait de l'Imam Serahzi, Mohammed ibni
Ahmed; connu sous l'appellation de chems-ul-eime Qe
soleil des maUres), mort l'an 488 de l'Hgire (a).
2' Le trait du clbre Pezdevi, Aali Ibni Moham-
med, connu sous l'appellation de Fahrul Islant (gloire
de l'isliamisme). Ce trait est l'un des plus estims. La
prface est un monument historique et philosophique de
premier ordre. Pezdevi est mort en 48:1 de l'Hgire (1.\
(a) Le biograpbe Aa1i el qari, aul"Ul' renomm, mort en 1010 de)'
gire et Ahmed Rieaat, -
(b( Idem, ibidem,
NOTIONS HISTORIQUES 149
3" Le trait de l'Imam Ebou Bekir el Qachani. Cet
ouvrage esL intitul ( explications claires sur les sour-
ces de la Lgislation )} (el soultanou mubine fi oussoul-
ul-dine). Qachani laitl'homme le plus spirituel eUe
jW'iscon uIte le plus fort de son temps en oussoul eL en

f urou. 11 est mort en 587 (a),
Dan la bibliothque Hamidy Contantinople se
trouvent:
1 e Le trait intitul Tevzih (l'art de rendre clair) du
clbre Abdoullah bin e ~ s o u d el Mahbonbi, connu
sous l'appellaLion de Sadri Cheria, mort en 793. .
2" Le Telvih(art de dvelopper),uvre de Seadet-dine
,
bin Messoud, le Taftazani, mort Samercande en 789.
3
e
Le Ll'ail intiLul Les chapitres merveilleux sur
les oW'ces de la Lgislation (foussoul ul beda fil
,
ous oui ul Cbera) de Molla Fenari, Chemsou-dine Ah-
med bin Ramza, mort en 834.
4
e
Les noles marginales (Hachiy) sur les deux ou-
vrages prcdents par Hassan Tchelebi el Fenari, Olort .
en 887.
Les traits qui ervent l'enseignement de la tho-
rie u droit dans les rares medresss o on l' enseigne
encore srieu ement, sont :
iD Le phare (menar, minaret) uvre d'Abdoullah
bin Ahmed le . I;lsse fi , mort en 711 (Hafiz oud di ne
,,1 e sefi) .
) tamboUou Maustafa effendi savant du douzi me Sicle dont le ma-
crit 80 trouve dans ID hibliothque de Kuprulu dans la mosque d .
ill-Zad A Constantinople.
150 THORIE DU DROIT MUSULM.AN
2
0
Le trait appel Ibni Melek du nom de son auteur.
Cet ouvrage est un commentaire du Menar; l'auteur Ibni
Melek; est un savant du temps du sultan Beyazid
Yilderin, c'est--dire de la premire moiti du IX
8
si-
cle de l'hgire.
3 Les deux traits de Mola-Hosrev, chelh-ul-isliam
du sultan Mehemmed deux. Le premier est le t ~ x t et
le second le commentaire; le texte est intitul l'chelle
(mirqat), le commentaire le miroir (mirat) de la
thorie du droit. -
4 Le recueil des vrits, (medjami-ul-haqaq) avec
ses annotations formant un trait intitul les utilitt
des subtilits (des vrits subtiles) mena(i ul daqaq,
uvre de Ebou SaldMohammed et Khadimi de la ville
de Khadim, sise prsd'Iconion. o il a enseign etmou-
rut aprs l'an 1200 de l'hgire. Cet ouvrage est incon-
testablement le plus mthodique et le plus complet
parmi les livres classiques.
On a essay dansces derniers temps, aprs la cra-
tion, Gulhan et Galata SaraI, d'une chaire de Ous-
soul, produire quelques traits lmentaires. Je
m'abstiens de les apprcier. Le seul ouvrage de ce
genre qui m'a paru, quoique trs sommaire et con-
dens, propre servir de base l'enseignement, esl
celui de Mohammed Nouri effendi, professeur dans le
mdress d'Ibrahim Pacha, mon matre. Il ne lui a
pas t possible de le faire imprimer. J'en ai trans-
port la seconde partie de cet ouvrage plusi! s
pages sous la dicte mme de l'auteur.
Si l'on considre que, depuis le miheu du v sit' e
NOTIONS llISTORIQUES :lot
jusqu' la fin du me, les plus grands jurisconsultes de
l'isliam ont regard la thorie du droit comme la partie
principale et fondamentale de la lgislation, on recon-
naltra facilement toute l'importance de cette branche
de l'enseignement. L'tude des codes isliamiques est
subordonne celle de la mthode par laquelle ils ont
t crs. Leur dveloppement, leur adaptation aux
besoins des temps, dpend" absolument des connais-
sances thoriques plus ou moins compltes, plus ou
moins profondes, que les jurisconsultes musulmans
possdent.
J'ai prouv que la porte de l'effort lgislatif
n'est point ferme et qu'elle ne saurait l'tre. Mais il
faut que 1'00 se persuade aussi qu'elle e ~ t et restera
temellement ferme pour tous ceux qui n'ont pas le
courage de s'instruire srieusementjceux lnepeuvent,
ne pourront jamais ouvrir cette porte de la science
du droit ni pntrer dans le temple de la justice.
~
DES TRAITS SUR LES APPLICATIONS DU DROIT (FOUROU)
Les traits sur les applications sont nombreux. Le
premier, source de tout travail lgislatif de ce genre
dans l'Isliam, est l'ouvrage que le Imami-Mohammed
crivit sous la dicte de son maUre et sur la base du
registre des solutions donnes par ce grand homme. Cet
nnvrage de l'minent maUre est la grande collection
iami-ul-Kebir). Il en existe une reproduction faite
r l'auteur en abrg (djami-ul-saguir).
[)ans le troisime sicle de l'hgire,le clbre Matou-
1.2
~ ~ .
..
~
","
\. .
J" ,
""'
" ",
i52 THORIE DU DROIT IlllSULIlAN
ridi, (a) Mohammed Ebou Mansour, a crit une anno-
tation trs estime de la collection abrge de l'Imam
Mohammed (6).
Ebou Djafer el Tahavi Mohammed-dine, Egyp-
tien du troisime sicle (n en 229 mort, 32i) (c), a
crit deux livres de fourou, la grande et petite collec-
tion et le grand et petit abrg.
U Imami Serahzi, mort 490 (d), a crit un ouvrage
sur les applications, intitul Mebsout, en i6 volumes.
Le Semerqandi Ebou-l-Le'ith Nassir bin Mohammed,
mort en 383, a crit le trsor du droit (Hazinet ul-
fiqh), ouvrage trs complet et trs renomm.
Tels sont les ouvrages les plus estims parmi les
anciens.
Les jurisconsultes considrent comme base de la
codification dont le rsultat a t l'ouvrage intitul
Le confluent des mers, multeqa ul ebhour, c'est--dire
le code universel de l'isliam, les qua.tre ouvrages
appels les quatre textes formant autorit (moutouni
erbaal mouteber), textes estims qui sont:
i
o
Le Viqay (e), uvre de Tadjou cheri'a. 11 a t
anuotparSadri chria, fils de l'auteur, qui a crit aussi
(a) Matouridi est Ibort en 830 de l'hgire.
(b) D'aprs Edirnevi, Kaziaskerker de la Roumlie sous le sultanMous-
tala Iv.(ttiide l'Hgire), qui est un des jurisconsulteamodernes lesplll8
svres et les plus judicieux. n a produit entre autre. ouvragea tra-eatiml!s
un tableau (tahaqa) o il divise les jurisconsultes en i1 classes. Je l'ai tra-
duit et je compte le publier.
(c) Aali el qan: le biographe.
(d) Edirnevi.
(ei Suivant le priodique L'Horizon \661).
NOTIONS HISTORIQUES :153
un viqay, c'est--dire un abrg de l'ouvrage de son
pre (a).
2 L'abrg (Mouhtessal') d'Ebou fazil Medjdou-d-din
de Mossoul. Il term:ina son travail tant Qadi de KufT,
et mourut en 683 (6).
3 L'union des deux mers (Medjma-ul-Bahreln), u-
vre de l'imam Mauzafer-ud-din, connue sous le nom-
tfibni Saati, (c) mort en 694.
Le trsor (Kenz), uvre du savant Ebou-Berek el-
Nesseft, mort en 7:10 Bagdad, auteur du M'enar.
En dehors des quatre textes aut.oriss, il est certain
que l'auteur du code universel (multeqa) a puis dans
deux autres ouvrages d'applications :
t
o
Le Hiday inspiration, (voie qui mne au salut),
uvre du chelh-ul-islam Burhanedine le Merguinani
Ebou Hassan; appel cause de son ouvrage sahibi
Hidaye ; de Merguinan, ville de la province de Fer-
gena, mort en 593 (d).
20 Le muhtessar (abrg), uvre de Qoudoul'i, Ebuu-
Hassan Ahmed bin Mohammed de Qoudour, province
de Bagdad, mort en (36 suivant Edirnevi ou en 428 sui-
vant d'autres biographes (e).
De c.es six traits des applications du droitisliamique
est extrait le code universel de l' Idiam. D'Hosson a cru
bien faire en traduisant ainsi le titre arabe, Multeqa
ul elbour, qui signifie mot mot confluent des mers.
~ Edirnevi L. c.
~ Edimevi L. c.
:) Edimevi L. c. Je Domme Ahmed Ehou-el-Ahbas.
II) Edimevi L. C. .
!) Edimevl L. C.
134 THORIE DU DROIT MUSULMAN
La traduction est libre,mais elle donne une ide juste
du contenu de l'ouvrage. Le Multeqa est un seul code
contenant toutes les parties de la lgislation isliami-
que. L'auteur du multeqa n'a pas voulu exprimer
par le titre qu'il adonn son ouvrage l'ide que d'Hos-
son a cru devoir rendre dans sa traduction. La lgisla-
tion isliamique n'ajamais t divise d'aprs le systme
suivi par les auteurs des codes du droit moderne.
La division de la lgislation en code civil, en code
pnal, en code commercial, etc., tait inconnue aux
auteurs des six ouvrages qui ont t mis con-
tribution pour la formation du Multeqa. L'auteur
considre ces six ouvrages o ~ m e six mers. Ils les fait
confluer sur le mme point. Il appelle par consquent
son ouvrage confluent des mers. D'Hosson, qui ne con-
naissait ni l'arabe ni l'histoire du droit isliamique, et
moins encore les grands recueils des lois musulmanes
d'o le Multeqa est extrait, a cru que l'auteur avait vou-
lu donner comprendre qu'il avait fait affiuer les diff-
rents codes en un seul point. D'Hosson est un auteur
consciencieux et un grand travailleur. Il a t de bonne
foi. Il s'esttromp. Ua cru que les arabes avaient comme
les modernes des codes spars et que l'auteur du code
universelles avait unis. Partant de cette apprciation
inexacte, il fait de louables efforts dans l'abrg qu'il
donne du Multeqa pour diviser les matires et pour
les repartir dans deschapHres portant les titres des dif-
frents eodes de nos lgislations modernes. Le lecte
verra, dans le chapitre qui suit, le systme admis p
les juriscoQsultes de l'iali"'m dans 1", distributic
NOTIONS HISTORIQUES
des matires formant les lments de l lgislation j il
comprendra alors que l'conomie du code isliamique
ne permet pas un arrangement des matires autre que
celui qui a. t tabli par les fondateurs du corpus juris
musulman. Le multeqa est l'uvre d'Ibrahin Halebi.
Cet minent jurisconsulte naquit Alep, son nom le
dit. Aprs avoir fini ses tudes, il se rendit en Egypte
pour se perfectionner dans la science du droit. Il alla
enfin Constantinople oC! il fut nomm desservant et
prdicateur dans la mosque du Sultan Mehemmed le
conqurant. Il consacra toute sa vie l'enseignement
et au travail. Il mourut en 956 de il est
enterr Andrinople dans un mausole lev en son
honneur.
Le trait d'application que l'on enseigne en mme
temps ou aprs le Multeqa est le Durer (a), uvre de
Molla-Hosrev (ben Faramerez). Il tait fils d'un chef
kurde nomme Faramerez. Le Durer est une production
antrieure au Multeqa, son tude est beaucoup plus
difficile, car il donne, propos de chaque disposition
lgale, les raisons de son adoption, c'est--dire les
preuves lgales qui en motivent l'admission dans le
code.
Le trait le plus moderne et le plus complet. des
applications juridiques est celui d'lbni-Abbedine de
Damas, mort en {298 de l'hgire. Ce grand savant a
Imment l'ouvrage de Mohammed Alaedine Haskevi,
ouftidela Syrie,mort en U86.L'ouvrage d'lbni-Alae-
'If) Durer uI prer, perles ehoilliea.
12.
-:\

".1
'.!
.'J
ft
-:',
U6 TBiolllE DU DROIT MUSULMAN
dine est intitul la Perle choisie (dur-ul-muhtar) (a) Ibni-
Abbedine aintitulle sien Red-ul-Muh tar _Il donne au mot
muhtal' la, signification de prfr, acctlpt faute d
mieux (in tiyar olou nmic he). Il retourne donc et repousse
pal' le sien tout ce qui Ibi a paru non suffisamment
prcis. Tel est le Sens que l'on donne en gnral au
titre de cet admirable oU\'J'age. A mon avis, l'auteur
ne repousse pas, il restitue la perle choisie, c'est--
dire HIa reintgre Il la place qu'elle doit occuper au
. milieu des questions lgales. Je me crois auto-
ris Il admettre cette acception, cat le livre. d'lbni-
Alaedine est un trait gnl'alde toutes les applications
du droit, toute la lgislation yest expose et discute
magistralement. La partie concernant les actions pu-
nis8abl68 de l'houlIne est suprieurement tl'aite et m-
rite touta l'attention des grands cl'iItlinalistes de l'Eu-
rope.
Ibni-Abbedine ta.blit comme il suit la sU(lceslrion
des jurisconsultes maUres dont les efforts ont abouti
Il la formation oomplte du droit Hanefite.
fO Abd Oullah-lbnl Mess5ud, contemporain du Pro-
phte, le plus clbre jurisconsulte de cette priode.
Il a t dit que la science des compagnons est arrive
son apoge avec Abd-Oullah et Aali.
Alqam, n avant la mort du Prophte. Il a ap-
pris d'Abd-Oul1ah le Coran et les autres partie de la
science.,
(a) La perle IIholeie tilt .... emellt une aDlIOtation. La bue pl'fllJll'l
ces travaux est l'ouvrase intitul clairant les yeux (tenTir-ul
Hobamed Ibn Abdoullah de Gaza, mort ID Ut .. (H,.)
r
NOTIONS HISTORIQUES {57
1 3
0
Nehi de Kuffe, collgue du prcdent.
1 4
0
Hamad bin Mouslim, lve d'Abd- Oullah et mat-
1re de l'Imami-Azam.
1)0 Imami-Azam.
6
0
Imami Ebou-Y oussouf.
7
0
lmami Mohammed, qu'lbni-Abbedme appelle le
rdacteur, Mouharir du droit Ha.nefite.
Le droit (fiqh) , ajoute Ibni Abbedine, est se-
mence que le Prophte obtint des trsors clestes et
qu'il jeta en une terre fertile, les curs de se!! compa-
gnons; le produit de cette semence, les vrits lgis-
latives, fut moissonn et dpos en sr par l'un
des compagnons, Abdoullah lbni-Messoud ; plus lard
Hamad s'occupa dbarrasser les grains de la paille,
c'est--dire sparer les vrits incontestables des ques-
tions douteuses. Le Imam-Azam analysa tout. Il a
lucid toutes les questions, il a tudi tous les d-
tails et les modalits, il a converti la graine en farine.
L'lmami Mohammed en a fait, comme un habile bou-
langer, des pains, c'est--dire, il a divis.et class l'en-
semble des matir:es tudies par le maUre en cha-
pitres et en section,s de chapitres, tels qu'ils se
trouvent consigns dans ses six principaux ouvrages
(Kutoubi-site) (a). Il a t dit plus d'une fois que ces
ouvrages forment le premier corpus juris de l'Islia-
misme.
Ibni-Abbedine a raison, les travaux de l'Imami Mo-
lmmed la fin du mouvement lgislatif Ha-
La collection de l'imami Mohammod 8St appele les six livres xa
110
138 THORIE Dl' DROIT J l U S U L J l ~
nefite. Comme thorie du droit et comme application
de cette thorie sur la lgislation et sur la justice, com-
me mthode, le systme est complet. Il peut tre en-
, richi par de nouvelles applications de la thorie, c'est-
a-dire des principes de droit qui la composent,. 1\ des
faits nouveaux j mais la thorie en elle-mme, el la
mthode suivant laquelle son a.pplication doit tre
faite, ne sont pas susceptibles de modification.
n en est de mme de trois autres coles. Le mou-
vement lgislatif fondamental et essentiel de l'Isliam
prend donc fin la mort de l'Imami Hambeli (Mt).
De la mort du dernier des quatre chefs d'cole or-
thodoxes (Elmei erbaa), jusqu'au prsent jour, aucune
innovation essentielle en thorie et en mthode n'a
eu lieu. Comme j'ai eu soin de le dire, le projet de
rformer radicalement la lgislation, de crer une
cinquime cole, a pu tre conu j mais il a t vite
abandonn et dfinitivement condamn. La jurispru-
dence isliainique a t constamment enrichie, elle ne
doit ja.mais cesser de l'tre, mais par les mmes rgles
et procds. Le progrs le plus rapide et le plus sdr
de la. socit isliamique en dpend.
Les priodes lgislatives de l'Isliam sont done au
nombre de cinq.
1
0
La priode du Prophte.
2
0
La priode des compagnons.
3
0
La priode des Omerades .
.40 La priode des Abbassides. (Le Imami-A7.an, S
lves et les autres chefs d'cole).
r-"
NOTIONS HISTORIQUES t59
1
50 La priode des jurisconsultes postrieurs aux
quatre Imams : eUe commence la mort de l'Imami
Hambeli et se continue jusqu' nos jours. Les ouvrages
d'lbni-Abbedine, notre contemporain, doivent tre
considrs comme la production la plus complte et
la plus mthodique de cette dernire priode.
FIN DU CHAPITRE PREMIER
. ",'
'":1
~
TABLE DES MATIRES
DU CHAPITRE 1
NOTIONS HISTORIQUES
PREMIRE PRIODE DE LA LGIS-
LATION ISLIAMIQUE . . .. .. ..... .
Pages.
Le Prophte et son action lgisla'tive. 4-
Date prcise de la naissance du droit
J.\fusulman . ....... . . . . .. . ' .' . . . . . i 4-
Rsultats de la premire priode lgis-
lative. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . i9
P.remire sour'ce du droit musulman
(Coran)... .. ........... . ... . .. . . i9
Deuime source du droit musulman
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
DJJ:UXIME PRIODE DE LA LGIS-
LA TION ISLIAMIQUE. .. . ... . ... . . 33
Les quatre Khaliphes Justes et leur
aclt'on legislative.. . ... . . .. .. . . 33
f
162 TABLE DES MATIRES
Troisime source du droit musulman,

(opinionunanime,(idjma't oummet). 33
Des trois premires gnrations Islia-
miques . ................. . . . . . . . 38
Quatrime source du droit musulman;
analogie lgale (qiyassi-fouqha). . . U
TROISIME PRIODE DE LA LGIS-
LATION ISLIAMIQUE .......... ... .
(Les Ome'tades) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . il
Considrations sur le caractre de la
civilisaUon issue de l'Isliamisme.. 59
QUA TRI'ME PRIODE DE LA LGIS-
LATION ISLIAMIQUE ............ .
(Les Abbassides) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Le Imanii-Azmn.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Les lves de l'Imami-Azam ..... .. .
L' Imami-Zoufer. . . . . . . . . . . . . . .. i U
Les Imams Ebou youssouf el Moham-
med (Imame'tn) .. ............ ". . . .. U5
Les autres jurz'sconsultes crateurs de
mthodes lgzslaUves . ............ , "i25
L'Imami Soflan Sert-i .. ...... " . . . .. i27
L'Imami Evza't. .................. , i27
L'Imami Melik.................... 127
L'Imami Chafl. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. i28
Hambeli... . .. .. ... ... .. ..
ConsidraUons gnrales sur les qua-
tre coles . ............. : . . . . . . . .. If
1

1
,.
i
1
1
1
t
t
.. '
. -.
TABLE DES MATIRES 163
CINQUIME PI!J'RIODE DE LA LEGIS-
LATION ISLIAMIQUE............. f30
Les jurisconsultes postrieursau
quatre che(s d'coles. . . . . . . . . . . ... . 1 :J:5
Des annottions (commentaires) du
Coran (te(sir). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . {:16
.Des recueils des paroles, des (aits et
gestes et de l'approbation du Pro-
phte (Ehadis)......... . . . .. ... .. en
Des "recueils d'avis doctrinaux ((ta-
vas).. .. . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . ,( aH
De la cessation de l'exercice de l'e(-
(ort lgislati( (sedou babou-l-idjti-
had)...... . . ...... . .......... . . J3H
Des traits sur la thorie. du droit
( O:ussoul) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l ',7
Des traits sur les applications d
, -
droit (FourO)........ . ... ........ I :d
Ibni Abbedine.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J :i:i
13
CHAPlTRE II
TIlOlliQUES
CHAPITRE II
NOTIONS THORIQUES FONDAMENTAl_ES
DFINITION DE LA LGISLATION ISLIAIIIQUE
Le Imami-Azam dfinit la lgislation connais-
sance de l'homme avec ses droits et ses devoirs. Le
,
Lex le arabe dit marifet ul-nefsi ma Leha ve ma
aleha (a) ce qui signifie au fond connaissance
de soi-mme, de ses droits et de ses devoirs.
,
Le mot marifet signifie connaissance approfon-
die, exacte. CetLe connaissance s'obtient, d'aprs les
juriconsultes hanefites, par l'tude de la science
du droi 1. L'expression (( ma Leha signifie, mot mot,
avec ce qui est pour lui, elle vise toutes les dispositions
de la loi qui sont en faveur de l'homme -qui reprsen-
lent des droits - dans cette vie et dans l'autre. L'ex-
pression ( ma aleha signifie, mot mot, avec ce
est conl1'e lui; elle dsigne les dispositions de la
crant des charges et des limites d'action. c'est ..
"al"" . .uUoa MlVqollllU.
.. ....
,(" '
"

TIIORlE DU DROIT HUSULHAN


-dire des devoirs dont la transgression devient nui-
);,;; sible l'homme dans ce monde et dans l'autre.
r
r,' :--

,
H.',

Le grand matre a introduit, comme il a t. dit,
dans l'enseignement du droit, la philosophie et la mo-
, raIe.
La philosophie (mtaphysique) serU faire on natre :
1. 0 Les rapports existant entre l'homme et les autres
tres; 2
0
Les rapports existant entre l'homme et le
lgislateur, Dieu.
La ,morale fait connatre les rapports rguliers et
corrects qui doiveJ;}t' exis.,r; ,soit entre les individus
vivant en socit, soit entre l'individu et la socit.
Elle forme la conscience de l'homme et celle du juge
etla fortifie de faon ce que l'un et l'autre devien-
nent capables de distinguer la beaut (a) (lgalit)
de la laideur (b) (illgalit).
Les jurisconsultes de l'isliam ont divis l'ensemble
des connaissances qui forment le droit ,en deux par-
ties. Ils ont appel la premire. assises du droit, et la
seconde consquences du droit. Le lecteur, sait pour-
quoi j'ai traduit le premier de ces deux titres par
thorie du droit, et le second par applicatio1/S du droit.
Ces deux parties dudroit isliamique. bien que dis-
tinctes, ne sont pas indpendantes l'une de l'autre.
L'une est la base de l'autre. Elles forment ensemble
ce que les jurisconsultes musulmans appellent le fiqh.
Le mot fiqk signifie, au sens tymologique largf'
apercevoir, distinguer, comprendre; au sens troi
comprendre la lgislat-ion. Comme term de droit,
(a) HouaD, (b) Qoubh.
__ -7'
NOTIONS THBORIQUES
signifie, on vient de le voir, connaissance de
l'homme, de ses droits et de ses devoirs. Il
D'autres dfinitions ont t donnes la lgislation
pal' les savants de l'isliam, elles tendent en gnral
exprimer l'ide que cette branche des connaissances
humaines prserve l'homme des mauvaises actions
dans cette vie et lui assure la flicit dans l'autre.
L'une des plus images est celle qui assimile la lgis-
lation un solide cble de salut que l'homme doit
la 'grce de Dieu.
DE LA THORIE DU DROIT ET DE LA SITUATION
QU'ELLE OCCUPE PARlIIl LES SCIENCES
RVLES.
,ci6ile (a) isliamique est divis en deux sections.
L 'nne comprend toutes les connaisances qui s'acqui-
rent par la raison humaine, indpendamment de la
rvlation, Elles sont dites sciences' du raisonnement
(oulumi-aqliy). Il n'en sera pas question ici. L'autre
comprend les sciences de rvlation (oulumi-naqli-
y), Ces dernires sont divises en deux catgories,
La premire runit toutes les tudes formant l'ensei-
gnement de la langue: on les appelle scienees du lan-
gage (oulumi-lissaniy) ou sciences instrumenta-
les (oulumi-aliy) (6). La embrasse les
sciences composent renseignement du droit
( 'lulumi-cheny).
Ces dernires se subdivisent en sciences 'OUf'ces
(a) Tout e qu'on peut savoir, toutes les connaissances.
(b) Du mot alel, lnalnllllent.

j,:-.
'

6 THORIE DU DROIT MUSULMAN
(oulumi-asliy), et en sciences extraites des sources,
sciences dduites (oulumi-moustembita).
On tient pour sciences sources: i
0
La science du
Coran : elle comprend la science de la lecture (ilmi
qiraat) et celle de l'annotation (ilmi tefsir); 2 La
science de la conduite du Prophte (ilmi Hadis.)
Quant aux sciences dduites, on les divise en deux
groupes. L'un comprend toutes les notions relati-
ves aux croyances islamiques (oulumi-itiqadiy) :
elles forment deux enseignements distincts, celui de
l'unit de Dieu et celui des attributs de Dieu, se com-
pltant l'un par l'autre et rprsentant la thologie is-
liamique (ilmi-keliam). L'autre est compos de la
thorie du (oussouli-fiqh), et des applications du
droit (fourou). Les applications du droit visent
les vivants ou les morts. Dans le premier cas, elles
sont relatives aux mariages (mounakiahat), aux tran-
sactions (mouameliat), et aux actions de l'homme que
la loi punit (ouqoubats); dans le second cas, aux
hritages (feraz). .
La thorie du droit forme donc la premire subdi-
vision des sciences lgislatives.
Les applications du droit se en trois grou-
pes distincts. Le premier est relatif aux actions hu-
maines ayant un caractre religieux, la prire, le jene,
la redevance de l'aumne, le plerinage, la guerre sainte;
le second, aux dispositions lgales concernant les ac-
tions humaines qui ont un caractre purement social
et contractuel. Les dispositions comprises dans CE.
son tsubdJvises ep deux catgories,.\, Cene des
.1
r
SCIENCES
DE
RVLATION
Sciences
du langage
ou
instrumentales.
Sciences
de la
_____________________ l_g_is_l.:on __ l
's
ge
tles.
r

NOTIONS THORIQUES 7
rglant les transactions effectues entre vifs, c'est-
Jue les mariages et les autres conventions ainsi que
actions punisf!lables et les peines. B. Celle des dis-
itions lgales rglant les actions que l'on considre,
. une fiction lgale, comme excutes par l'homme
rt (a). Ces dispositions forment le droit hrditaire
suman (ferarz).
e tableau ci-joint indique d'une manire prcise la
ation que le droit occupe dans le domaine des
nces rvles. Il a t dress, du reste, de faon Il.
nner au lecteur une ide complte des parties cons-
utives du droit isliamique, de la situation des unes
r rapport aux autres, et du degr de leur p e n ~
nce mutuelle.
Les dveloppements qui suivent expliquent ce
leau, et rendent plus vidente l'conomie gnrale
u droit musulman.
La langue arabe est, comme oil le voit, classe par-
mi les sciences de rvlation. Deux raisons ont motiv
dans l'esprit des savants de l'isliamisme cette classifi-
cation. La premire est purement dogmatique: l'islia-
misme considre la langue comme un don de Dieu.
La seconde s'appuie sur la premire, elle est en outre
tire des faits mmes de la langue (Jacta linguae), Il.
laquelle les jurisconsultes arabes ont fait jouer un
rOle capital dans leurs travaux lgislatifs. Certaines
!positions trs-importantes de la loi et rclames
Il) J'al voulu coll8el"Ver le cachet oriental de cette phrase. J'aurala
dire, .188 vDlontN de l'homme qui doivent tre excuWel -aprs aa
,rt .
ts.
"
8 THORIE DU DROIT MUSULMAN
imprieusement par les ncessits des temps n'ont pu,
. en effet, tre adoptes, on le verra tout l'heure,
que par un travail d'exgse littraire et par des recher-
ches linguistiques patientes et minutieuses. Les juris-
consultes arabes, surtout l'Imami-Azam, ont dO. ta-
blir la valeur littraire exacte d'an grand nombre de
mots arabes afin de bien comprendre le sens de la pa-
role de Dieu et de celle du Prophte. On comprend
maintenant pourquoi l'ensemble des rgles qui ser-
vent la lecture vraie (correcte) du Coran, fait parUe
de l'enseignement du droit. On se rend galement.
compte de la grande importanoe lgislative des anno-
tations du livre saint de l'idiam. Elles forment ce
qu'on est convenu d'appeler les commentaires du Co-
ran (tefsir). L'tude des commentaires est l'une des
sciences composant l'enseignement du droit, elle
joue un rMe capital dans tout trava.il d'exgse lgis-
lative ou judiciaire. .
. En dehors des claircissements de toute sorte que les
grands commentateurs ont donns sur le texte sacr,
ils ont discut avec beaucoup de sagesse la valeur et
la porte lgislative de ses diffrents versets, ils ont
tabli les raisons qui ont motiv l'envoi de chaque
passage, et prcis les circonstances au milieu des-
quelles il a t rendu.
Le tableau que le lecteur a sous les yeux rend vi-
dents la nature rvle et le caractre sar de l'en:
seignement du droit mahomtan en son entier.
Apt's la langue, instrument indispensable l'tude
de toute science, viennentlamtaphysique; (thodice),
NOTIONS THORIQUES 9
et la morale. La thodice isliamique embrasse aussi
l'ontologie, telle qu'elle a t forme par le grand
maltre dans l'unique but de servir de b/lse la lgisla-
tion. Le!l sciences juridiquessont, autant que Loutes les
autres parties du tablpau, les effets de la rvlation;
elles sont dduites de la parole de Dieu et de la conduite
de son Elu. La thorie du droit, comme doctrine et
comme mthode, en dcoule entirement. Les appli-
cations du droit comprennent dans leur section ri
tuelle, ct des pratiques du culte, la prire,
etc" les dispositions rglant ls rapports des indivi-
dus avec la socit et avec le chef de l'Etat, la redevance
tIe l'aumn; le plerinage, la guerre sainte, la dlme.
La redevance de l'aumne tait l'un des deux impts
lgaux dcrts par le Prophte. Elle tait destine
fortifier le sentiment musulman, par les rcompenses
accordes la vertu, agrandir et consolider l'em-
pire isliamique. Elle permettait l'autorit d'exercer
la charit publique sur une vaste chelle sans humilier
ceu;x la recevaient.
Ceux qui connp.issent l'histoire de la pninsule ara-
bique n'ignorent point que" le plerinage a t, avant
comme aprs l'Hgire, une institution minement po-
litique.
La guerre sainte, ainsi appele parce qu'eUe avait
pour"but l'extension et le triomphe de la vraie religion,
et par consquent de la domination du Khaliphat, tait
galement une institution politique.
La dhne, enfin, cette principale ressource de l'Etat,
par.ticipait du caractre sacr et religieux.
fO
THORIE DU DROIT MUSULMAN
On le voit clairement, toutes les branches de l'or-
ganisation sociale de l'isliam ont le mme caractre;
elles sont rglementes par le mme code. La lgisla-
tion entil'e, et sa partie thorique plus que tout autre,
a donc t, au moment de sa cration comme aujour-
d'hui, de pure rvlation.
DES aTUDES PHILOSOPHIQUES DE L'IKAKI-
AZAK.
Les tudes philosophiques du coryphe des juris-
consultes musulmans, ont pour sujet:
fo Les tres au milieu desquels l'homme existe;
2
0
L'homme et ses actes (a);
3
0
Les conditions auxquelles Dieu a soumis l'hom-
me par ses ordres et par ses dfenses.
DES :eTRES. (mevdjoudat).
Le Imami-Azam dfinit l'tre comme il suit: tout
ce qui est susceptible de tomber sous les sens de
l'homme (Havassi hamse, les cinq sens) dans les trois
temps, (ezminer seliass), le pass, le prsent et l'a-
venir (b).
Dans le langage du droit. arabe, le mot tre
exprime un sens absolu. Tout ce qui jouit de l'exis-
tence, n'importe de quelle faon, est U!l. tre. L'tre,
donc, est matriel ou idal, inanim ou anim; la
(a) Ce mot n ~ pas ici un sens technique, . il slpi1le tout bonmement ce
que l'homme fait.
(b) Tout ce chapitre est le rl!sultat de recherches patientes et !sborIeusel
que J'ai fait faire pu mon maltre Mobamed Nouri elrendi, danslesouvraps
de l'cole Hanente intituls N,urou'" Keliamill6.
NOTIONS TnORIQUES u
raison humaine, la vie, les sens, sont des tres.
Le mot tre n'est pas, on le voit, synonyme du terme
de droit franais, choses. Il ne peut pas tre traduit
r-ar ce mot. Toute chose est un tre, tout tre n'est
pas une chose. Suivant un principe fondamental de la
lgislation fonde par Ebou Hanif, les tres seuls
peuvent former ~ u j t d'acte (actum) et donner motif
procs. Toutes les conventions doivent donc avoir pour
base un tre, et toutes les actions en justice (actio)
avoir galement pour motif un tre.
Ceux de mes lecteurs qui ont parcouru avec atten-
tion le chapitre prcdent, se rappellent sans doute
les renseignements que j'ai donns sur la lutte soute-
, nue par l'Imami-Azam contre les libres-penseurs
de son poque. Les jurisconsultes arabes dissidents
(mdutazils), soutenus par les savants trangers,
avaient voulu introduire dans le droit isliamique quel-
1 ques-uns des principes de la mtaphysique grecque.
L'ontologie qu'ils soutenaient, quoique incomplte,
1 tait fonde sur la division des tres en catgories,
empruntes au systme d'Aristote. Ils tenaient les
catgories pour des survenances (earaz), c'esi--dire
des tats, ou pltt des manires d'tre de l'tre par
excellence. D'aprs cette thorie, l'tre subsistant par
lui-mme et indpendamment de tout autre tre,
c'est--dire jouissant d'une existence propre, demeu-
-- ' t un. Il formaitle fond sur lequel toutes lesdiffren-
modalits de l'existence (les survenances) se ma-
'estaient : c'tait la matire. Ils nommrent cet tte
ldamental djevher, pierre prcieuse, tre prcieux
f2 THORIE DU DROIT MUSULMAN
parmi les tres comme le diamant l'est parmi les autres
pierres.
. Les survenances, modalits propres l'existence de
l'tre et se manifestant en lui, taient. au nombre de
neuf;
fo La quantit (kem) 'lroao\l.
2
0
La qualit (kert) 'lrOLO\l.
30 Le lieu (en)
4
0
Le temps (meta) XPO\lO,.
50 L'action (cause) (tescir) 'lrOLEt\l. (ilmo\l).
6
0
La passivit (effet) (teyessour) (cim'toll).
7
0
La proprit (milk)
8
0
La dpendance (izafet) 'lrpO, 'rL.
9
0
L'attitude (manire d'tre plac) (vazQ 'irQ,.
Ils avaient ainsi tabli dix catgories d'tres en y
I.!omprenant .l'tre par excellence, c'est--dire la subs-
tall! " des Mres, la matire.
Le :::'l'mearabe kem, quantit, rpond r.ombien,
et comprend toutes les quantits.
Le terme .ke'i(. qualit, rpopd comment, et com-
prend toutes les qualits.
Le tE!rme e'in, lieu, rpond en quel lieu? et com-
prend. tous les rapports en lieu.
Le terme meta, temps, rpond en quel moment? et
comprend tous les rapports de temps et de dure.
Le terme te8cir ou (i{, action, indique l'action
active, transitive, agissant comme cause.
Le terme teyessour ou iniral. passivit, indique
situation de celui qui subit une action, et l'efft
d'une cause.
N01'IONS TBORIQUES l3
Le lerme milk, proprit, indique relation de pro-
pril. Il a t divis en proprit nat urelle, (hilqi)
telle que la peau des animaux, et en proprit positive
, .
(n1.1), acquise, Lelle que les habits de l'homme.
Le Lerme itafi'te, dpendance, comprend touLes les
relations que nous exprimons par la forme gramma-
ticale du gnitif annex . un autre mot. EX. Fi:s de
Amr, maison Zed.
Le terme indique la posiLion des dilf-
renLes parLies d' un mme Lre entre Iles, ou la.
position que diffrents Mres occupent l'un pal' rapporL
l'autre.
L'Imami-Azam opposa ses adversail'e une onto-
logie nouvelle, dont il tirait tous les termes des deux
sources mres, le Coran et la Conduite. Il admelquaLl'e
principaux tres, tres par excellence, tres prcieux
(djevhers), ceux-l mmes que la lgislation doit con-
sidrer commefondamenLaux. Ils serven t de ba eaux
diffrentes manires d'exister de tout tre apprciable
aux yeux de la loi, c'est--dire tombant sou le ens
de l'homme. Ces tres reprsentent les principaux
rsultats de l'agrgation molculaire de la matire et
les manifestations propres l'existence oit phy iqu'e
soit inLellectuelle de l'homme, manife talions dues
la prsence de l'me humaine dans 1 organisme
humain.
Ces tres sont:
to Les corps (edjsam)
2
0
La raison humaine (aql),
TBORIE DU DROIT MUSULMAN
3
0
La vie animale (rouhou-havan)
4 Lescinq sens de l'homme (havassi-hams) .
Ebou-Hanif admet vingt deux tals surwnants
(araz) et se produisant sur les tres par excellence.
Ces tats sont:
to L'existene en un lieu (kevn).
N. B. - Il s'agit ici de l'exislence des tres en
un lieu dtermin et non sans place connue, hors
lieu, telle que l'existence du crateur. La raison
seule et la vie paraissent ne pas occuper un lieu
prcis dans l'organisme humain: elles se mani
festent nanmoins dans un e pace limit et par
les organes spciaux qui excutent les fonctions
propres l'une et l'autre.
2
0
La stabilit (sukun)
3
0
Le mouvement (hareket)
4
0
Les couleurs (elvan)
50 Les sons (esvat)
6 Les gOlHs (tououm)
7 Les odeurs (revahs)
8 L'appui 0timad)
9 La chaleur (hararet)
tOo Le froid (bouroudet)
HO L'humidit (routoubet
t2 La scheresse (youbousset)
t3 L'accord (terlit)
14
0
La vie (hayat)
NOTIONS THORIQUES
i5 La douleur (elem)
t6
0
La puissance (qoudret)
17
0
La volont (iradeL)
18
0
La rpugnance (kirahet)
19 Le dsir sexuel (chehvet)
2Qo L'aversion (nefret).
21
0
La convicLion (hiqad).
22 L'avis (zan).
15
Les quatre tres par excellence existent par eux-
mmes, indpendamment d'aucun autre tre.
Les vingt-deux tres survenants ne peuvent se
l,roduire ni exister qu'en vertu des quatre tres par
excellence. Ils ne peuvent se manifester qu'en eux.
Les uns et les autres S6ront examins au point de vue
de la. valeur juridique que le fondateur de la doctrine
leur a assigne.
LES tTRES PAR EXCELLENCE
Ils sont au nombl'e de quatre, les corps matriels, la
raison httmaine, la vie animale et les cinq sens de
l'homme.
1
0
Les corps matriels
Les corps sont des tres en qui s'incarne aux yeux
de la loi l'ide de 1\1 ma.tire, ils reprsentent en droit
la nue-proprit (roqab) (a).
Dans la lgislation musulmane, la nue-proprit est
R'qabll ost la cbalne ou l'anneau que l'esclave porte au cou et qlli fait
litre Ba position ioellLle, En matire d'acquisition immobilire, co mot Il
onvertl en terme de droit ot I(pille 1'141!a14e la proprit, 1. ~ p r Q
'4.
,---
16 TllORIE DU DROIT M
un ,ure {gal, jouissant d'une existence propre et
pendante. La possession (tessarouf) et l'usage (istlmal)
des choses (a), sont des droits acquis sur les choses
droits dpendant en principe de la nue-proprit,
quoique souvent distincts et spars d'elle dans la
pratique.
Lesdiffre ntes manires d'existence lgale des cha
ses ne peuvent se manifester que sur l'idal de la pro-
prit,le reqab. Aussi la proprit effective d'une chose
ne peut-clle se produire que par l'acquisition de la nue-
proprit. On peut possder un immeuble, on peut en
jouir, soit en y demeurant, soit en te louantjmais on
n'en est pas le propritaire effectif (malik), moins
d'en avoir acquis la nue-proprit (reqab). La pro-
prit "raie (m ulkiyet) suit l'acquisition de la mat-
rialit de l'immeuble, c'est--diI:e des lments
matriels qui le constituent.
Les dductions pratiques de ce principe du droit
isliamique, fond sur l'ontologie de l'Imami-Azam,
ont eu une action capitale sur la partie de la lgislation
qui concerne la proprit en gnral, et spcialement
la proprit immobilire, dans les pays isliamiques (b)
Les traits de droit isliamique portent cinq les
lments et les qualits qui, par leur union, caractri-
sent l'essence des corps et reprsentent aux yeux de
la justice la matrialit absolue des choses.
(a) Ici et dans la suite de ce titre le mot chose convient. Il s'agit des
que l'on dsigne dans le droit franais par le tenne chose.q.
(b) Il est certain que la situation lgale de la proprit immobilire d
les pays isliamiques n'est pas suffisamment connue ' .eo 8urope.
NOTIONS THORIQUES 17
11) La nue-pl'oprit mme (Zati-rqab), c'est--dire
la matire fOl'manl les choses, considre en dehors de
toute ide de division, de partage, ou d'autre transac-
lion humaine.
2
0
La divisibilit (djousiyeti rqab) de la matire
formant les choses.
Le parties formes grce la divisibilit des choses
sont es pmtg (hi s) ou deo,; actions (sehim).Les parts et
les aclions e distinguent en divisibles etnon divisibles.
Din ibles char) sont celles qui pourront tre sou-
mi s s des subdivisions susceptibles d'valuations
quantitatives xactes, exprimes par des termes sp-
ciaux, moiti, tiers, quart, . etc. Indivisibles (gari-
cha) ont celles qui ne peuvent tre dans la pratique
sou.mises des subdivisions, sans que lachose qu'elles
forment soit dtruite. La substance desrhoses indivi-
sibles ne peut pas tre rpartie en portions suscepti-
bles d'valuations quantitatives exprimes par des
termes gnraux et exacts: tel l'uf qui provient de
la poule d'un propritaire et du coq d'un autre; telle
la chambre existant dans UJle maison pour la construc-
tion de laquelle un homme a fourni les matriaux et un
autre le travail. En usage, la proprit de ces choses
peut tre divise grce des moyens plus ou moins
rationnels; mais la loi ne peut admettre en principe
l'existence de leurs fractions, ni leur attribuer des d-
nnminationsspciales. Par la division effective des ma-
riaux,c'est--dire de la substance formant ces choses,
L chose mme serait dtruite et cesserait d' exister. Si
D divisait un uf en portions, il cesseraitd'lrel'uf,
18 THORIE DU DIIOIT MUSULMAN
et si on dmolissait une chambre, pour la diviser en
portions, les matriaux qui en proviendraient cesse-
raientde former l'trecharnhre.Parconsequent,lesd-
bris de la chambre, comme ceux de l'uf, cesseraient de
reprsenter aux yeux de la loi la chambre et l'uf et
de porter les mmes appellations. Ils cesseraient d'tre
chambre, uf,
Ces raisons philosophiques font que le juge musul-
man n'ordonne jamais la divi ion d'une chambre en
parts. Il a recours d'autres moyens lgaux, tels que
la possession et l'usage de cette chambre il tour de
rle par les ayant droits. De mme, il n'ordonne
jamais le partage d'un uf. HIe fait vendre et en dis-
tribue le prix aux ayant d ~ o i t
3. La numrabilit (a) (adediyet) admise par la loi
propos des choses qu'on dsigne en arabe par le
,
terme numrables, (madoudat). Choses numrables
sont celles que l'on indique parles collectifs douzaine,
dizaine, centaine, etc, et qui se vendent ou s'achtent
en sries, d' aprs ces quantits.
Les numrabilits sont ou ne son"t pas susceptibles
de rapprochement (taqal'oub). Dans le premier cas
elles sont vraies, dans le second elles sont factices,
et n'ont, comme on va le voir, aucune valeur aux yeux
du juge.
Le rapprochement est lgalement possible entre
choses semblables. La lgalit du rapprochement roi.
suite de l'usage des pays et des peuples, On peut .
(a) 011 me permettra d'employer ce mot et quelque. autre., faute d
trouVlf dl melUtlU't qWl'tlldlllt OOIIvanalll.mant le 111111 dl. IIIOti W
NOTIONS THORIQUES 19
prvaloir devant le tribunal d'avoir vendu des ufs
la centaine, des poulets la paire, des mouchoirs la
douzaine, dans les pays o l'usage a consacr un pa-
reil rapprochement d'tres semblables.
Le non-rapprochement se justifie par la dissem-
blance des c h o s e ~ Cetle diversit empche que les
choses ne soient rapproches les unes des autres, et
qu'elles ne forment le sujet d'une seule et mme tran-
saction. Le tribunal i liamique ne prend pas en con-
sidration la demande prsente par un homme r-
clamant le prix d'un centaine de choses dont les unes
sont les produits de rart, les autres de l'industrie, les
autres de l'agriculture, et que le demandeur prtend
avoir vendues la centaine. Il peut prtendre avoir
vendu en bloc les choses en question pour le prix
qll'il rclame, mais il n'est pas admis soutenir qu'il .
a vendu par centaine des choses que leur nature rend
dissemblables .
.4. La pondrabilit (mevzouniyet) est la qualit
commune toutes les choses qui sont vendues et
achetes au poids.
5 La m' urabilil est la qualit commune aux
choses qui se vendent et s'achtent la mesure. On dis-
tingue des mesures de capacit, telle que le kile (a),
on de longueur, telle que l' archin (b), etc.
Les cinq qualits dont on vient de prendre connais-
sance, el que les arabes appellent les cinq qualits
'acLives (evsafi mevdjoude hams), caractrisent
'1) lleaure pat. laquelle le. c''';ll.les sent vendues.
b) &Iesure moins grflllde que Je mtre.
TllORI2 DU DROIT MU ULMAN
par leur union la matire formant les choses.
en reprsentent les lments constitutifs eL essentiels.
2
0
La raz'son humaine
La lgislation musulmane considre la raison comme
un tre indpendant: c'est la raison des deux con-
tractants qui forme la base et la validit de tout acte,
et c' est de la raison que dcoule la responsabilit hu-
maine. La raison est donc un tre fondamental.
Les qualits que la loi attribue la raison humaine
sont jiU nombre de cinq.
{o La plnitude (teQlamiyet) de la raison. La plni-
tude forme le degr de pui.ssance intellectuelle qui
est hL cause efficiente (medar) desavantages.(menfaat) el
des dsavantages (mazarat) qui adviennent l'homme
dans les deux mondes. Elle les explique et les jus-
tifie.
Les avantages et les dsavantages qui adviennent
du fait d'individus ne poss,dant pas ce degr de raison
ne sont pris en considration par la loi- qu'avec des
attnuations et des amendements varis. Les traits
sur les applications du d'roit les indiquent d'une ma-
nire prcise. ,
2
0
L'absence de la raison (ademi-aql). Tel est l'tat de
l'enfant, de l'alin.
3
0
L'exiguit de la raison Tel est l'tat
du vieillard tomb en enfance.
,
4" La vacance de la raison (ataleti (a) aql). Tel
l'tat de l'homme pendant l'ivresse. Cet tat s
(a) Teatil, vacance.
NOTIONS THORIQlJES 2t
pend les fonctions du tribunal de la raison hu-
maine.
5 L'ab.ence provlso,re de la raison (guiyabeti-

aql) (a) reprsente par l'oubli (nisyan) et le som-
meil (nevm).
Des dispositions lgales spciales sont inscrites
dans le code, touchant les effets juridiques de ces cinq
qualits de la raison humaine.
3
0
La vie timmale
La vie animale est aussi un tre indpendant et
fondamental; elle existe par elle-mme, elle est sus-
ceptible de diminution et d'extinction; la loi punit ce-
lui qui l'amoindrit ou la fait cesser.
La loi reconnalt la vie quatre attributs:
t
o
Le salut (seliamet), tat de parfaite sant et vi-
gueur. Cet attribut de la vie donue lieu des disposi-
tions lgales spciales, concernant la rigoureuse ex-
cution des devoirs de l'homme. (azimeL).
2
0
La faiblesse (zafiyet). Cet tat de la vie humaine
reprsente les maladies et les infirmits; elle donne
lieu galement des dispositions lgales particulires.
Ces dispositions sont fondes sur la rgle de l'indulgence
(rouhsat). Cette rgle est admise dans la lgislation.
comme base d'apprciation lgale, toutes les fois qu'il
s'agit de l'excution des devoirs de l'homme malade
ou infirme.
3
0
La .uppression de la vie (in-dam) comportant
'ois varits.
(a) Gal", absent.
22 THORIE DU DROIT 1( UUlAN
{o Le meurtre (qaU). - Suppression, de la vie ou
mort, due l'action d'autrui. - Les peines qui frap-
pent ce crime sont, suivant les circonstances, le talion
(qissas), l'indemnit (diyet), et les autres peines que
la loi fait subir au meurtrier aprs le paiemen t de l'in-
demnit.
2
0
Le suicide (intihar), mort due l'action de la per-
sonne mme qui cesse de .vivre. - L'homme qui se
donne la mort est considr par les jurisconsultes
mahomtans comme ayant subi dans sa raison un
amoindrissement (hifet), ou un drangement (vehm).
Il a t assimil l'alin. Cette situation intellec-
tuelle de l'homme forme le sujet de dispositions l-
gales spcialE's.
3
0
La mort naturelle, qui prsente aussi trois va-
rits.
a. La mort naturelle due certaines causes qui, tout
extrieures qu'elles sont, paraissent tres les effets de
l'organisme humain. Telles sont les maladies. Ces al-
trations de la sant, quoique engendres par des
causes trangres l'organisme, Ilaraissent nes
dans l'organisme mme, et occasionnent la mort par
leur dveloppement. Cette mort est appele lente
(mevti moussema), elle fait l'objet de nombreuses dis-
positions du code.
ho La mort due des causes extrieures, qui la pro-
duisent d' une manire directe et rapide, sans que "or-
ganisme humain soit un degr quelconque la cal
du travail destructeur de la vie. EX. les accidell
Les pidmies sont comprises dans cette catgo
NOTIONS TllORIQUES 23
des causes extrieures. On appelle cette mort, mort
par accident; (mevti caza), des dispositions spciales
du code la visent galement. .
CO La mort instantane, qui se produit ~ dehors
de l'action de toute cause extrieure, (mevli moufa-
djeha). Le code contient aussi, propos de cette esp-
ce de mort des dispositions spciales.
4 La viabilit (istidadi-Hayat).L'aptitude de l'hom-'
me la vie est de diffrents degrs. Les degrs dei
viabilil deviennent apprciables grce aux manifes-
talions vitales qui permettent de les constater. Ils
sont au nombre de quatre.
a. Le degr de viabilit dont jouit le produit de la
concept ion, aussitt qu'elle est effectue, c'est--dire
immdiatement aprs la cessation du tribut mensuel
de la femme (moutra).
h. Le degr de viabilit du produit de la concep-'
lioo, n vivant (djnin). Il est considr vivant toutes
les fois que sa voix (un seul vagissement) a t en-
tendue, aussitt aprs sa sparation de l'organisme
maternel.
c. L'absence complte de vie, constate au moment
mme o le produit de la cllnception tombe de
matrice de la femme (siqit).
d. Le degr de vitalit de l'enfant n terme el
ayant tous les attributs de la viabilit (rehiq) .
.\0 Les sens (hat'as)
r. es sens sont au nombre de cinq. Mais 1& facult
14
THORIE DU DROIT MUSULMAN
de sentir est une: elle est un tre indpendant et
fondamental, comportant cinq manifestations sp-
ciales, cinq modalits fonctionnelles distinctes, de la
, facult unique de senii'r et de percevoir, dont l'homme
a t dou par Dieu.
La o ~ admet des amendements dans !les disposi-
tions, et des attnuations dans ses rigueurs, toutes les
fois qu'il s'agit des devoirs de l'homme l'accomplis-
sement desqu.els l'un des sens doit prsider; s'Hest
constat que ce sens tait oblitr, ou avait cess
tout--fait de fonctionner. Aussi la perie de la vue, de
l'oue, de l'odorat, du got, u toucher, entraine-t-elle
des amendements dans l'application de la loi, lorsque
la parfaite intgrit de ces sens tait ncessaire
l'homme pour accomplir certaines actions ou pour en
viter d'autres.
Les organes des sens sont les yeux, les orei.lles, le
nez, la surface du corps, et spcialement les mains et
la bouche.
Les yeux, les oreilles, le nez et les mains fournissent
la raison humaine des notions qu'elle accepte,
repousse ou modifie, aprs contrle exerc sur les
images de l'undes cinq sens par les autres.
L'appareil buccal ,est l'(lrgane du go(lI, le
got /ln est la fonction spciale; mais l'appareil buc-
cal sert, comme la main, concentre'r la fonetion tac-
tile et l'exercer avec plus de finesse et de prcision
que toute autre partie du corps. Il sert galemell i
augmenter la sensibilit tactile gnrale de l'orgal -
me, par des embrassements qui augmentent la c -
NOTIONS THORIQUES .25
leur ariimale, excitent le systme nerveux et rveillent
les dsirs sexuels.
De la parole
Les cinq sens sont reprsents aux yeux de la loi
par les effeis de la facult du langage, la parole. Les
notions acquises par les sensne peuvent tre values
par la justice qu'autant que la parole lel> soumet' son
apprciation. La parole rsume les effets de l'action
des. cinq sens. Elle en est l'interprte. Les juriscon-
sultes musulmans la considrent donc en dfinitive,
comme leur reprsentant. Ils . ne la rangent point
parmi les sens et n'en font pas non plus un sixime
sens, ~ i s ils la considrent comme l'union des effets
des cinq sens. Ils l'appellent hissi noutq, le sens de la
parole. Ils en font un tre indpendant, propre
extrioriser la pense.
Les mots que l'homme prononce ont t consi-
drs par la loi comme -des tres (aqval, mevd-
joud kukmi virildi). EX. Les mots exprimant l'offre
et l'acceptation sont considrs comme des tres, et
partant, ils servent de base toutes les qualits
lgales qui caractrisent les diffrentes varits et
les diffrents degrs de validit, de l'acte de la vente
. et de l'achat.
Les rgles lgislatives concernant l'tre parole sont
. nombre de trois: on compte neuf qualits lgales
1 hkiam) de la parole, produite conformment ces
gles : Les unes et les autres seront tudies ici.
1
26 THORIE D(j DROIT MUSULMAN
Les applications judiciaires de l'tre parole sont nom-
breuses ; elles font partie du code.
Premire rgle
La parole (qavl), pour avoir valeur lgale, doit d-
couler olmaq) de la volont consciente et
libre (irade), et du consentement raisonn (riza) de
l'homme. Par consquent, les paroles que prononcent
le fou (medjnoun), l'enfant (sabi) , l'homme lger
(Hezil), endormi, et celui qui parle sous
l'empire de la contrainte, ou durant un accs pilep-
(mougma),' ne sont pas considres par la loi
comme des tres, parce que ceux qui les ont prononces
n'taient pas ou avaient cess d'tre maUres de leur
volont.
Deuxime rgle
Le sens propre de chaque parole (mot), tel
est assign par chaque langue, est valable (mouteber)
devant la loi. La lgislation admet les terllls g-
nriques, les termes spciaux, etc., au sens qui leur
a t donn par la langue. Elle fonde sur ce sens des
dispositions lgales et des sentences judiciaires.
Troisime rgle
La parole doit tre le moyen de remonte)' directe-
ment (delalet iden) la pense qui l'a fait naltre et
qu'elle est destine exprimer, le chemin conduisant
droit au cur, sige intrieur et centre de la volOJ
et du consentement. A catte condition seule, la
considre 10 parole cOlJlme interprte 4e la pense
NOTIONS TllORIQUES 27
rvlalrice de ce qui existe dans le for intrieur de
l'homme. Le juge accorde valeur lgale la parole,
toutes les fois qu'il n'y a point de preuve es Lime par
la lgislation plus forle que celle de la parole, et
tablissant que le contraire de ce que la parole ex-
prime est vrai. EX. La parole de l'homme qui
Lient une montre dans la main et la fait voir en
disant: J'ai achet cette bague pour mille dir-
hems , n'est pas aux yeux du juge l'interprte de la
pense de l'homme, car il y a une preuve plus forte
que la parole, l'exhibition de l'objet achet, qui
prouve le contraire de ce que la parole exprime. Il
en est de mme du dfendeur de mauvaise foi, qui
affirme au juge avoir pay sa dette avant d'Atre assi-
gn, si le demandeur prouve par tmoins qu'au mo-
ment mme o l'on entrait dans la salle d'audience,
son dbiteur a reconnu sa dette et demand un dlai.
Le tmoib'Ilage est une preuve plus forte que la parole
do dfendeur. Le tmoignage, tel que la loi le prescrit,
(a) est en gnral une preuve plus forte que la parole
formant assertion (idaa) et mme aveu (iqrar). Dans
le cas o le demandeur ne peut pas produire des t-
moins, son assertion seule ne dtruit pas complte-
ment celle du dfendeur qui affirme avoir pay. Le
uge pse les deux paroles. D'un ct, il y a la parole
do demandeur qui dit j'ai prt: elle est appuye
la) La pratique du tmoigDllge est tudie dans les ouvrages d'application.
>ans la 8oconde parlie de ce livre la thorie du tmoi81lBie sera discute. On
erra que le tmoillnage tel que la loi isliamlaue le prescrit n'est pu un
Qoyen j udlelaire rallacieux ni ausli (seUe l Improviser qu'on le croit SD-
-lement.
14.
THORIE DU DROIT
et confirme par celle du dfendeur qui dit rai em-
prunt . De l'autre, il y a la parole du dfendeur, qui
dit j'ai pay : elle n'est pas confirmpe, elle est au
contraire combattue, par la parole du demandeur qui
dit je n'ai pas t pay . La parole formant la
demande est plus forte, car la parole du dfendeur
l'appuie et la confirme. Le dfendeur reconnait avoir
emprunt. Il affirme par une nouvelle parole un nou-
veau fait. Il dit j'ai pay. Le demandeur a prouv voir
prt. Le dfendeur doit prouver qu'il a pay. Autre-
ment la parole du second n'a pas la mme valeur que
celle du premier. Le juge invite le dfendeur . prouver
qu'il a pay. S'il n'y russit PM, il le condamne; sa
parole n'est plus aux yeux dujuge l'expression vraie de
sa pense, c'est--dire, l'tre tablissant une voie qui
mne droit au sige intrieur de la volont humaine.
10 Qualit lgale
La premire quatit lgale de la parole est d'ins
. truire, c'est--dire de faire connaUre Jes faits qui se
sont produits dan!! le pass, Telle la parole qui
exprime les aveux de toute sorte, aveu de dette, aveu
de dlit ou de crime, elc. Celle aussi qui fait connaltre
une action ayant lieu dans le prsent, afin de prparer
ou de raliser les moyens propres . produire, dans le
fulur, un fait quelconque. Dan!'! cette dernire catgorie
sont comppises les paroles par lesquelles un homme
fait connaUre qu'il prpare les moyens propres fair
disparaitre ses ennemis i ou par lesquelles il annone
que tel fait aura lieu dans l'avenir, t prend rengage
r
_
' .
./
NOTIONS TIIORIQUES 29
ment, con,ditionnel ou non, de le produire. Les pro-
messes (vad), les promesses conditionnelles (ahd) , et
les ex-voto (nezr), sont encore des parole!> du mme
genre. Elles sont dites paroles avertissanles (ihbariy) .
2
e
Qualit lgale
La seconde qualit lgale de la parole est de COD-
struire, c'est--dire de crer des actes. Telles sont les
paroles concluant un acte de vente: elles sont di tes
{01'matrices, cons(ruisantes, (incharys).
3e Qualit lgale
La troisime qualit lgale de la parole est l'acqllit-
tement (ifa), c'est-A-dire la ncessit absolue du p'aie-
ment d'une somme, dans les dlais et conditions sti-
puls par la parole.
Les acquittements sont de deux sortes: {O Les ac-
quittementsimmdiats, c'est--dire le paiement de
la somme stipule en une seule fois, et dans le momenL
,
mme qui suit la conclusion de l'acte, (tadjil); 2
0
Les
acquittements mdiats, c'est--dire le paiement de la
, somme stipule une poque plus ou moins loigne
de la conclusion de l'acte, soit en une seule fois, soit
chances longues et priodiques, mais fixes, et ne
pouvant pas tre portes au del du moment o r acle
prend fin (tedjil). Ainsi, l'indemnit du mariage
r
i (la somme que le mari paye sa femme omme in-
t ( 'mit de sa personne), se paye, suivant les accords
~ l s verbalement, ou, en entier, la dissolution du
[ ,-jage, (aussitt que l'acte du mariage prend fin par
30 THORIE DU DROIT MUSULMAN
le divorce ou par la mort du mari), ou en deux parties,
dont l'une est remise la hte (adjaleten), c'est--dire
avant la.consommation du mar!age: (on rappelle don
conjugal fmmdiat, (mihri mouadjel); et l'autre, au
terme du mariage, c'est--dire l'expiration de l'acte
t'ormant le mariage. (On l'appelle don conjugal mdiat,
mouedjel).) Il y a des transactions spciales
(certaines ventes spciales) portant le paiement im-
mdiat d'une partie de la somme stipule, et l'acquit-
tement de la seconde par paiements priodiques,
chelonns jusqu' rexpiration de l'acte. EX. Celui qui
achte le droit de possder et d'user d'un bien frapp
de main morte (mevqouf, immobilis), en faveur d'une
fondation pieuse ou d'utilit publique, paye
immdiatement le prix du droit de possession, qni
,
s'appelle pl1X payable la hte, (edjri-mouadjel). Il
paye en outre, annuellement, une somme reprsen-
tant le prix du droit d'usage,qui s'appelle prix payable
jusqu' la fin (edjel) de l'acte (edjri-mouedjel), jusqu'au
moment o l'acte prend fin. Ces actes cessent en gn-
ral d'exister par le retour la fondation pieuse des
droits qu'elle avait vendus. Ce retour est l'effet de
l'extinction des ayants droit la possession et l'usa-
ge de la chose vendue. Il s'effectue par deshrence.
I.e Qualit lgale
La quatrime qualit lgale de la parole est d'tre
favorable (lehiyet) ou dfavorable (alehiyet) c.
qui la prononce. La parole peut avoir des COI
quences avantageuses devant le tribunal, et c
NOTIONS THORIQUES 3i
pourquoi le juge ne l'accorde aux parties que suivant
les rgles de la procdure. EX. Amr, fils de Zed d-
funt, actionn par ses cohritierB en restitution l'hoi-
rie d'un immeuble qu'il possdait avant la mort de
son pre, dclare que son pre lui avait vendu cet im-
meuble pour mille dirhems avant d'tre frapp de
maladie mortelle (a). Il offre de prouver la chose par
tmoins; le juge ne lui accorde cependant pas la pa-
role, c'est--dire l'autorisation de soutenir sa parole
par la production de tmoins, si les demandeurs affir-
ment que l'immeuble en question avait t hypoth-
qu par Zed bien longtemps avant qu'Amr en eut pris
possession, que l'hypothque n'a jamais t leve, et
que, par suite, Zed ne pouvait pas vendre cet im-
meuble Amr par acte de vente rgulire. Le juge in-
vite les demandeurs prouver, c'esl--dire soutenir
leurs paroles par la preuve du tmoignagne. S'ils n'y
russissent point, il accorde alors la parole Amr; il
admetce dernier soutenir sa parole pal' le tmoignage.
La parole, c'ost--dire le droit de prouver la vrit
de ce qu'on dit, est donc avantageuse celui qui l'ob-
tient du juge.
La parole peut a"oir des consquences dfavorables
celui qui la prononce. EX. Amr dit, dans une runion.
Je suis garant effectif de Zed ; par ces seules paroles
et sans autre forme de procs, il se trouve oblig
payer toutes les dettes de Zed, car la loi considre
parole qu'il a prononce comme crant charge con-
/1) La maladlo mortollo d6mont COlIItaWe devlol!t de lIul11W do oer-
Il aoteI
32 THORIE DU I)ROIT MUSULMAN
tre lui-mme, eUe le condamne sans autre formalit
payer les dettes de Zed.
50 Qualit lgale
La cinquime qualit lgale de la par,ole est l'accord
(nispet), c'est--dire la parfaite concordance entre
les deux paroles qui ncessaires au contrat.
Elle est exige pal' la loi, afin qu'un acte soit consi-
dr comme conclu, ou,que les responsabilits rsul-
tant et les obligations dcoulant de ces deux paroles
deviennent ou afin que les paroles pronon-
ces tenues pour vra!e de la volont
et du consentement de ceux qui les ont prononces.
EX. Dans n'importe quel acte, la vente, la location, etc,
il faut qu'il existe, entre les paroles formant l'offre et
celles reprsentant l'acceptation, l'accord exact d'o d-
pend la parfaite harmonie des lments constitutifs, et
partantla v.Iidit de l'acte. CeUe harmonie requise par
la se produit pal' les paroles tablissant J'accorde!
prouvant que l'acte est le rsultat de la volont libre
et du consentement concordant des parties. Sans l'ac
cord parfait des volonts contractantes que les paroles
tablissent, les conventions, les 'obligations, ainsi que
les responsabilits qui en dcoulent, ne sauraient s'-
tablir devant la' justice.
6e Qualit lgale
La sixime qualit lgale de la parole est la li71li
lion (malIdoudiyet) de son La loi esti
ncessaire de restreindre la porte de la paroI
'j
NOTIONS THORIQUES 33
elle lui impose des limites qu'elle ne doit jamais fran-
chir. L'homme qui dpasse ces limites sort du domaine
de la l galit et encourt les rigueurs de la 10\. Les li-
mites de la parole rsultent, en principe, . du respect
que lout homme doit la personnEl et aux intrts de
chacun de ses semblables.
Les conditions spciales que la lgislation considre
comme formant, dans la pratique, les limites que l'ac-
tion de la parole ne doit jamais dpasser, 'sont au
nombre de cinq.
t
0
La libert d'autrui. La parole ne doit jamais servir
comme instrument de (;ontrainle pour rprimer l'es-
sor. du libre arbitre et forcer l'homme agir oon-
trairement sa propre volont.
2 La.scurit et le repos d'autrui. La parole ne doIt
jamais tre employe troubier, par des menaces ou
par intimidation, la scurit et la tranquillit d'me
dans lesquelles chacun a droit de vivre.
3 L'honneu-r d'autrui. La parole doit respecter
l'honneur d'autrui, et n'y porter d'aucune manire ni
atteinte ni amoindrissement.
4;0 Le crdit d'autrui. La parole ne doit jamais ser-
vir rpandre des bruits nuisibles au crdit dont jouit
un homme. X. On ne doit pas se servir de la parole
pour donner croire que Amr est endett, que Zeid
est sur le point de faire faillite, ou que Bechir est un
homme de mauvaise foi et un prvaricateur.
50 La valeur intellectuelle d'autrui. La parole ne
,it jamais servir faire accroire que les facults in-
liecluelles d'un homme sont en dclin, soit par t'effet
34 TH ORlE DU DROIT MUSULMAN
de l'ge (outouh), seconde enfance, soit par suite de
ses vices (ivresse, etc).
Les deux premires limites de la parole sont abso-
lues: on ne doit jamais les dpasser. Les trois autres
sont soumises des conditions : elles ne restreignent
pas la parole, lorsqu'elle se produit devantle tribunal.
Celui qui comparait comme tmoin en est affranchi;
celui qui se sert de la parole devant le juge pour d-
fendre Hes intrts, l'est galement, mais condition
qu'il produise des preuves de la vrit de ses paroles.
En dehors du tribunal, nul ne peut dpasser les
cinq limites de la parole sans' commettre des excs de
langage et encourir des responsabilits que la loi
prcise.
7e .Qnalit legale
La septime qualit lgale de la parole est le ,'em-
placement (bedliyet) : la loi considre certaines pa-
roles comme l'quivalent des actions dont elles
expriment le sens. EX. Dans les transactions,
les paroles cc j'offre , Il j'accepte , Il fai donn li,
cc j'ai reu , reprsentent aux yeux de la loi exacte-
ment les actions d'offrir et d'accepter, de donner et de
recevoir. Ces actions, grce la parole qui dclare
qu'elles ont t faites, et laquelle la loi a donn
valeur d'action, sont tenues pour effectues en pr-
sence de l'autorit comptente. Ainsi, la vente tant
l'change (a) d'un objet contre un autre objet, et
(a) La vente (bey) sisniHe, comme terme de droit isliamique, cbBDgE
J'argent, de l'or ou d'autres mtaux monnays contre des choses ayant va
sur place (mali mouteqavem) et considres comme vendables par la loi.
NOTIONS THORIQUES
parole tant un tre, son change contre une autre
parole est aux yeux de la loi le remplaant exact de
l'action d'changer.
8e Qualite legale
La huitime qualit lgale de la parole est la pr-
pondrance(metbouiyet,souverainet): la loi reconnait
la parole une supriorit absolue sur les cinq sens,
propos de toute obligation lgale rsultant des notions
fournies par les sens. L'homme qui comparait par de-
vant le juge en qualit de tmoin, propos d'une action
ou d'une chose dont il est considr comme ayant pris
connaissance par la vue, l'oue, l'odorat, le gotlt ou le
toucher, doit d'abord faire connaitre par la parole
qu'il en a pris ou non connaissance; s'il ne l'affirme
pas par la parole, la loi ne l'admet pas tmoigner.
Ce n'est donc qu'aprs avoir dclar oralement, que
par un ou plusieurs de ses sens il a acquis des notions
sur l'action ou la chose propos de laquelle son t-
moignage est requis, que l'obligation lgale de tmoi-
gner commence peser sur lui. Son tmoignage est
ds lors soumis aux rgles de la loi.
ge Qualite legale
La neuvime qualit lgale de la parole est
de reprsenter un simple rcit (mahkiyet) (a). La loi,
dans certaines circonstances, dpouille la parole de
mte puissance cratrice d'acte. Il s'ensuit que si, dans
n acte tabli par la parole, la loi constate des con di-
(a) de hikiay, rcit.
15
36 THORIE DU DROIT MUSULMAN
tions qUi rendent cet acte nut (batH) ou tJicieU3: (fassid),
les paroles par lesquelles il a t ta.bli, quoique appro-
pries l'acte etconformes au'!: rgles; sont considres
en droit comme formant un simple rcit, c'est--dire
comme n'ayant nl valeur cratrice, ni valeur d'infor-
mation. Les paroles, quelles qu'elles soient, prennent
alors le caractre du simple rcit. EX. Les paroles par
lesquelles la vente d'un objet vol a t tablie, peuvent
tre, lgalement parlant, correctes et dment formu-
les j elles peuvent tre l'expression fidle de la volont
de celui qui a prononc les paroles fOl'mant l'offre j ce
dernier peut tre un homme honorable et tranger au
vol c6mmis j nanmoins, s'il est constat que l'objet
vendu est le produit du vol, la loi applique aux paroles
ayant conclu l;acte de vente, la qualit ~ simple
rcit. Cette qualfication a pour effet d'annuler la
vente.
Cette consquence lgale rsultant de la qualit de
simple rcit, que la loi applique aux paroles par les-
quelles des actes peu conformes la justice et lamo-
raIe ont t conclus, est une des crations lgislatives
d'Ebou-Hanif. C'estle moyen lgat, et correct au point
de vue isliamique, dont il s'est servi pour affranchir
les conventions (acta) de la tyrannie des formes. Il est
de notorit publique qu'avant ce grand homme, la
forme. reprsentait la condition fondamentale de la
validit des actes.
DES tTRES SECONDAIRES
Il a t dit que le Grand Maitre dsigne par les m
NOTIONS THORIQUES 37
sm'venances ou tres survenants, les diffrents modes
d'existence des quatre tres par excellence dont il a
t question dans le titre prcdent. Ces manires
d'exister des tres sont au nombre de vingt-deux.Elles
sont considres comme des tres, parcequ'elles for-
ment aux yeux. du jurisconsulte des entits que la
Loi apprcie individuellement\ et qui forment sujet
d'accords, matire de procs et de jugements.
Les tres secondaires ont t numrs plus haut.
Je les examinerai maintenant un un.
{O L'eistene en un lieu.
C'est une manire d'exister propre tous les tres
crs (mouhds) . Comme terme de droit, le mot
(Kevn ) (a) signifie tre existant en un lieu, et non sans
lieu, comme Dieu. C'est, on le voit, ulle manire d' tre
gnrale et tommune tous les tres, la totalit de
la matire formant l'univers.
Les proprits ou conditions de l'existence en un
lieu sont au nombre de quatre.
A. La possibilit matrielle d'exister en un lieu, c'e8t-
-dire d'exisLer matriellement et d'une faon effective,
apprciable et sensible. Tout tre pour exister en un
lieu doit avant tout ne pas tre matriellement im-
possible. EX. L' homme peutmarcher. La manire d'tre
de l'homme qui Ieprsente la marche est un fait (tre)
'llalriel1emen t possible, s'effectuant en un lieu (dans
'espace), d'une manire apprciable et sensible. Ce
'ail porte le caractre de la possibililt! Il)atrielie. La
(a) Le pluriel est KatUlt les tres.
38 TIlORIE DU DROIT MUSULMAN
marche est donc un fait (Kevn, tre) matriellement
possible.
La qualit contraire de la possibilit en un lieu, est
l'impossibilit matrielle. EX. L'homme ne peut pas
voler en l'air. La manire d'tre de certains animaux,
qUI s'appelle le vol, est impropre l'homme .. Elle ne
peut pas exister pour lui, ni se manifester matrielle-
ment dans l'espace (en lieu). Le vol porte donc, en ce
qui concerne l'homme,le caractre de l'impossibilit
matrielle.
La loi ne prend en considration que les transactions
humaines visant des tres revtus du caractre de la
possibilit matrielle, et contenant des clauses et des
dispositions dont la possibilit matrielle est incon-
testable.
La possibilit matrielle de certains tres forme aux
yeux de la loi la base lgale des accords tablis entre
particuliers,c'est--dire des associations ayant en vue
la runion des moyens pecuniaires ncessaires aux
travaux publics d'o dpend le progrs de l'humanit.
La possibilit matrielle des tres forme galement la
base des accords tablis entre les Etats et les particu-
liers dans le mme dessein (concessions). Elle forme la
base lgale de toutes les contributions imposes aux
populations par les gouvernements, en vue de l'excu-
tion, non seule".lent des mesures propres augmenter
le bien-tre de la socit humaine et de perfection
les institutions qui garan tissent la scuri t de leur ex
tence intrieure, mais encore de celles qui mettent
pays l'abri de tout danger venant de l'extrieur.
NOTIONS TIlORIQUES 39
loi ne permettrait pas la formation d' une association
qui se constituerait en vue d'une fin dont la possihilit
matrielle ne seraitpasdllment tablie. Ellenepermet-
lrait pas non plus de prlever des impts, pour un fin
d'utilit ou de scUl'it publique dont l'efficacit cL la
possibilit ne seraient pas clairement dmontres et
reconnues par tous.
B. La possibilit de disparattre d' un lieu. On en-
tend par ce terme la possibilit de disparaitre qui est
propre certains tres, et certaines manires d'exis-
ter des tres, Cette disparition rend possible l' exis-
tence de tres ou des manires d'exister des tres, ,
la production desquels l'tre disparu formait obstacle,
Les obsLacles sont des tres ou des manires d'exi LeI'
de la matire fOl'mant les tres. Il est, ou il n'est pas
matriellement possible, de les faire disparattre.
EX. L'lvation de Lerrain, qui empche un ruisseau de
uivre le C01l1'S qui serait ncessaire la fertilisation
d'une plaine, est un obstacle. Cet obstacle est une
manire d'exister de l'tre qui s' appelle terre, il est
susceptible de disparatre (a). L'obstacle form pal'
l'lvation de terrain est un tre qui porte la qualit
de la disparition, La disparition de cet obstacle rend
pos i ble la production des tres ou des modes des tres
il. l'existence desquels sa prsence s' opposait. 'fels
seraient les pl'oduits des terres qu'on arroserait en
donnant une nouvelle direction au ruisseau.
(a) La terre en qUClItion ne peut pas wsparaitre de la cration, mals sa
naoire d'tro rormanl ldvntion et parlant obstacle au coura 4u rulneau,
_1 dl.paral"" chlll11U qu'eUe occupe,
THORIE DU DROIT MUSULMAN
Dans la lgislation, les actes dment conclus (d-
finitifs) ne peuvent pas tre annuls. Le caractre de
ces actes fait obstacle leur annulation. Le con-
sentement des parties peut faire disparattre cet
obstacle par un nouvel acte, ou saBS acte. EX. La
vente dt'lment conclue n'est pas annulable. L'obs-
ta.cle qui rend l'annulation impossible est l'accord
lgalement tabli entre l'offre et l'acceptation; mais
si les parties s'entendent pour rendre cet accol'd nul,
l'obstacle disparalt et l'acte peut tl'e annul; ou,
pour parler le langage imag des jurisconsultes ara-
bes, la manire d'tJle qu'ils appellent touffement de
l'acte acquiert le caractre de la possibilit. L'aote de
vente une fois touff, d'autres transactions devien-
Dent possibles. L'objet qui tait vendu devient libre par
l'annulation de la vente, et peut t r ~ donn, engagi,
chang, mis en pdl, etc.
Les ~ u x qualits de l'existence eu un lieu dont je
. viens de parler, forment la l'igueur deux cas de
ceUe mme qualit. Dans le premier cas, la possibi-
lit d'exister est originelle; dans le second, elle est la
consquence de la disparition des obstacles. Les obs-
tacles sont galement des tres ou des, manires
d'exister des tres, dont la dispal'Hion est matriel-
lement possible; elle porte le caractre de la possi-
bilit.
C. La qualit d'Mre cause indispensable la pro-
duction d'un tre ou d'une manire d'exister dm
tre. EX. Dap,s la lgislatioQ, 0", aPllelle imrj1obil-,s la
(. lIevqouf.
NQTlONS
tout acte dont les effets ne peuvent avoir lieu
longtemps qu'une qui fait dfaut, et qu,i e!3t
considre par la loi comme condition $ine qu 1,I.on,
n'est pas remplie, La vente sel'a\t uu ll-cte immobi-
lis (Cl), si celui qui il- vendu nE\ peut prou,ver qu' il est le
de l'objet vendu, ou le de pc'uvoir
du propritaire. Les titres qqe l'homwe qui
a vendu est le prQpritaire ollIe fond de pouvoir du,
propritaire de l'objet vendu, forment la cause indis-
pema.ble de la production des effets de l'tre vente sur
les choses vendues. En d'autres termes, la proprit
tlst la cause indispensable de la vnte dfinitive et
effeclive.
D. La qualit des tres de reprsenter dans le prsent,
visiblement et tngiblement, la raison et la cause de
leur EX. La qualit de la cration entire,
qui reprsente visiblement et tangiblement Dieu. Dieu
est la raison, et sa volont la cause, qe l'existence de
la cration. Telle est la qualit des actes conclus con-
formment aux rgles et conditions prescrites par la
loi. Ces actes reprsentent visiblement la rajson et la
caUfe de leur existence (validit). Toutes les fois, par
exemple, qu'on voit l'acheteur prendre possession de
la chose achete et en user sa convenance, le ven-
deur recevoir le prix de la chose vendue et en disposer
sa guise, Qn constate que le vendeur tait propri-
taire ou fond de pouvoir du propritaire de la
ndue, et que l'acheteur en est devenu propritaire
Lr une vente rgulire, dfinitive el effective. On

al Bey mevqouf.
;.: '/: ,'.
,
.";' .:

.. ... :
42 THORIE DU DROIT MUSULMAN
reconnait par consquent que l'acte de vente, effectu
t:. dans les conditions prescrites par la loi, reprsente
1:' .
' visiblement et tangiblement dans le prsent la raison
de son existence qui est la proprit,etla cause de son
'"
U 1
;.:
'.
" .
existence qui est l'accord lgalement tabli des deux
lments constitutifs de toute vente, c'est--dire l'ac-
cord de l'offre faite par le vendeur (propritaire) et
de l'acceptation exprime par l'acheteur.
2
0
La stabilit.
Les jurisconsultes arabes donnent au mot stabilit
la signification d'un temps d'arrt, se produisant
dans des tres juridiques (actes). Cetemps
d'arrt est dft la perfectioI: laquelle un tre ou une
modalit de l'tre arrive. La stabilit juridique se
produit au moment o l'tre (acte) atteint le plus
baut degr de sa perfectibilit lgale.
On distingue dans la stabilit les trois priodes sui-
vantes:
i
o
La production (Houssoul),
2
0
L'achvement (ZevaI),
30 La fermet (Thoubout),
Lapremire priode rpond la naissance d'un acte
(mertebe Housssoul), EUe comprend l'instant (a) qui
suit immdiatement la production de l'acte: Ainsi,
l'instant qui dans une vente, suit rtablissement (1 ..
(a) L'instant est la subdivision du temps la plus courte que 1'b0DlD
puisse imalliner, tellement courte, qu'elle n'est pas susceptible 4' ,,1]
yllU" cIlViliollsr '.
NOTIONS THORIQUES 43
l'accord entre les deux parties contractante, l' nonc
des mots reprsentant l'offre et l'acceptatioll, e ll' in -
tant de la production de l'acte, c'est--dire la premire
priode du travail crateur du contrat.
La deuxime priode est celle de l'achvement. Elle
forme le degr considr par les jurisconsul tes arabe
comme la fin du travail juridique par lequel racle se
dveloppe et atteint sa plus grande perfection. Ils l'ap-
pellent degr de lacltute (mertbi zval) (a),c'est--dire
cessation du travail qui a produit l'acte. Ce degr de
perfection de l'tre (acte) s'tablit aussitt que prend
fin le second instant de la production d'un nouvel tre
ou d'un nouvel tat (modus existendi) de l'tre. Je
m'explique. Dans la conclusion d'une convenlion -
toute convention est un tre - le travail produi ant
l'accord lgal ne peut durer que deux instants. Le pre-
mier est celui o l'une des parties prononce les mots
j'offre; le" second, celui ou l'autre partie pl'ononce
les mots j'accepte . Entre ces deux inslan t. gal-
ment ncess:tires constituer la convention, ou pour
mieux .dire dans la runion de ces deux in tants, e
trouve l'accord, c'est--dire le moment o le deux l-
ments formels de l'tre se rencontrent et en produi-
sent par leur parfaite concordance la stabili t. n ins-
tant plus tard, soit immdiatement aprs le econd
(a) Pour traduire le terme arabe Zevdljeme suis servi de delu mots Cran-
~ dclin et chute. J'ai IIvit le mot cessation, car ainsi qU'OD le verra tout
l'heure,I'une des coles lgislatives musulmanes divise If!dclm ou la chute
du travail createur des aetes en rapide et en lent. C'est par uu rlt'ctin ou
par une chute rapide ou lente, .qu'on arrive la cessation u lravail. La
(leBl<Ition est par consllquellt l'etTet de la chut, ou du dclill .
15.
THORIB DU DROIT MUSULMAN
instant, le travail cl'ateur de l'acte commence Il d-
cliner, tombe et prend fin. La chute de ce travail :mr-
vient par l'accomplissement mme de l'acte: L'acte
tant dsormais aohev et stable, le travail qui l'a pro-
duit est considr comme ayant cess d'exister.
Considr par rapport au temps D}l1triel n-
cesssaire Il sa production, le dolin peut tre rapide
(ser1) ou lent (bat).
Le dclin est rapide, quand rachvement de l'acte
se pr.oduit dans l'instant, pal' l'nonoiatioB des tepmes
dont l'accord fOJlme l'acte, en sorte qu'il n'est plus
permis aux parties, apJls l'instant de la pl'oduction
de la stabilit, de l'evenill sur l'acte conclu pour le
modifier ou rannuler. Le dclin est lent, 'toutes fois
qu'aprs l'nonciation de l'accord, la loi rserve aux
parties un espaoe de temps plus ou moins long, pen-
dantlequel eUeil sont admises dtruir.e rancord c'est--
dire annulafl l'aote ou le modifier. EX. D'ft.pl's
l'Imami-Azam, dans l'aote de la vente, aussitt que les
deux instants reprsentant l'ol!re et l'acceptation sont
couls, le dclin se produit : le tllavail conduisant
raocomplissement dfinitif de la vente prend fin. La
(stabilit) de l'aote de la vente se trouve
irrvocablement tablie. ,C'esl le dclin flapide
l

prE! l'Imaxni-Chafi. le dclin ne se produit pas {nant
que la sance du conseil devenfe (a) ne soit leve. D'aprs
(al l.e conseil de l'BIlle (mll!ijlieei byl 811 compoae de la p81"IIOQDII qui 1'8114,
dl! eplle qui acP/lte, et lieB UlmAiRe Ilol'llllt lesqlJels Fof'lre lit l'/lCcepf4tiota
I\piVlUlt Ile prol\ull'll. I! est possible qllies personnee runies lUI conseil de
vente resten' dana le mmll jln4roit p81ldant un certaill aprs la CQIl-
elu.ion de la Tente
NOTIONS TflORioPES 45
ce maitre, le travail par lequel 1 il- vente atteint sa per-
fection, et devient dfinitive et irrvocable j se pro-
longe aprs l'nonciation de l'accord, et dure aussi
longterpps que le de vente reste runi. Les
parties peuvent par consquent se ddire jusqu'au
moment o membres du COnseil se sparent, et
la runion fin. Le dclin d'aprs cet Imam se
produit
La. troisime priode forme le degr de la constance
ou fermet (thoubout, validit) des actes: c'est
situation juridique de tout acte dont le travail de
production a t achev. La fermet des actes une
fois tablie explut ide 4e dtrioration.
La fermet juridique prsente trois qualits d1ft'-
rentes, la constance perptuelle, la constance temporaire,
el la contena!lt une cause latente (hafi) de
dtriaratio'{l .
.\,.La constance perptuelle .existe toutes les fois que
la qtriqration l'acte par .l'acte est tout
m;tis impossible
l
elle peut se prQduire par des
et trangres l'acte, J1lais jamais pq.r
une condition vicieuse inhrente l'acte mme. EX.
Tqutes les conventions dament portent
le fermet (constance) perptuelle. La
vente effectue conformment prespriptions de la
loi ne contient eQ aucune cause de
ration; des causes extrieures, c'est-Il-dire trangres
. son telle que la yolont
les Poptrllctants, repdre dtrioration
lible j mai!'! en la yente !lament conclue
..
46
TIlORIE DU DROIT MUSULMAN
forme un acte ayant le caractre de la fermet perp-
tuelle, et par consquent l'abri de toute dtrioration.
B. La constance temporaire. Dans celle-ci la dtrio-
ration est possible par des causes inhrentes l'acte
mme; telle est la stipulation pralable de termes
(edjel) l'chance desquelles l'acte doit prendre lin.
EX. La location dnment conclue: la constance
de cet acte subit la dtrioration l'expiration du
terme tabli par l'acte mme formant la base de la
location.
C La constanee contenant une cause latente de dt-
rioration. Elle est dne des conditions vicieuses des
parties constitutives de l'acte ou de la chose qui .en
forme l'objet. Ces conditions ne sont pas visibles au
moment de la conclusion je l'acte. L'acte parait donc
runir les attributs de la fermet. Le vice latent qul
contient apparatt avec le temps et produit la dtri07a-
tion de l'acte. Cette cause de dtrioration existait, an-
trieurement la conclusion de l'acte, l'tat latent,
l'acte a pu donc parattre au moment de sa conclusion
runir les caractres d'une fermet perptuelle. Tel est,
dans la lgislation isliamique, le dommage prexistant
l'acte (zarari cadim). Lt> mot dommage signifie ici
manque de la perfection lgalement exigible en
chaque chose (kemalin noqsani). Ce manque est cause
de dommage. EX. Une toffe vendue comme pure
soie, si elle contient des fibres de coton, de laine, ou
d'autres substancns qui ne proviennent pas du .ver 1
soie, renferme en elle une imperfection causant dom
mage il l'acheteur, Cette imperfection, llltepte au mo
1'\OTIONS THORIQUES 47
ment de la venle, devient vidente par l'usage. Le
dommage tait prexistant (qadim) la vente. L'un des
,
lments de racle de vente, la chose vendue (!Debl),
contenait une cause de dtrioration de l'acte. Cette
cause viciant l'acte existait donc dans l'un des l-
ments de la vente au moment mme o l'acte venait
d'tre conclu.
L'ternit des actes (ebediyeti-aqid) , l'antriorit ou
\
p,'exislance (qidem) du dommage, la prescription des
droits (izale houqouq), sont des conditions lgales fon-
des sur la prsence ou l'absence de toute cauee la-
tente de dtrioration dans les actes (a) .
Dans la lgislation isliamique, plusieurs dispositions
formant base de jugements sont assises sur l'tre se-
condaire, c'est--dire sur la manire d' tre des acte,
que le l mami-Azam dsigne par le terme constance ou
fermet .
3 Le mouvement
On dfinit le mouvement comme il suit: la facult
de l'homme de changer de place, ou de changer la .
posi tion de membres de son corps sans changer lui-
mme de place. C'est, en d'autres termes, la facult
de l'homme d'occuper deux moments successifs
deux places (mekian) diffrentes, ou de changer la po-
sition de ses membres tout en conservant lui-mme
1 .. mme place. Cette facult forme un tre qui de-
:0) L'ternit n'est pal! admise l propos de dommage, l'antriorit du
lmmage et la prescription de certains droits par III teQlPS, COl'lXlent au 001\-
re lQuvenl b.-e de IQluUQIIs juridiques,
THORIE DU Dl'OIT MUSULMAN
vient sujet de convention, el fait nailre desdift'rends.
EX. Un homme loue ses mouvements pour servir. de
courrier et se transporter dans un laps de temps con-
venu point !le II!- terr.e un autre (courrier p-
destre) i pour transPQrter qes poids, PQur crire, pour
ppqr cultiver, pour en qqalit do-
mestique ou de journalier, etc.
4,0 Les couleurs
Les couleurs sont des Elles formeqt sujet de
cpnvention et fourp.issent matjre il. procs. EX, Un
commerant, comma.nd unequaptit d'titoft'e de
Jluance rose tendre, a le drpit cette puaqce.
Une p!odification, mme lgre, apporte par le f!l-
pficant pans la. nuance s!!-ns le consepte:
ment du commerapt, donp.e lieu des procs dp,Qt
la ba"e est l' /Ure couleu1'.
5
q
Les sons
La loi distingue espces ae spns : 1
0
le !Jpn
intense (djehir) i c'est le son perant et !!lair; 2
0
Le son
voil (hafi); c'est Je son qui se produit lie manire
entepdll le moins possible.
Les sons sont Iles tres, ils sujet ge con,.
Ventioqs et partant ae 4itfrepds. qui
!lerin condition qu'il cbaQte, PH pne Ipontre .
qu'elle spnne les beures, qll! lQIJe la
voix d'un homme, afin que ce dernier serve de criel
public, etc., tablissent chacun des a.ctes dORt l'obj
est le son. Si le son mme ne se produit pas, ou si Ir
qualits pcessaires pour que le son remplisse le but
vis par la convention map.quent ou sont dfectueuses,
l'tre son donne motif des procs.
EX. qui dans maison
dont porte est arme s{)qnel'ie 1 s'il prend
des empchel' III son de la sonnerie
, de se prodQirfl, yeqx de la loi suspect de
mauv!l-jses iptentiQlls. L'action qui serait,
le cas chant, hltente contre lqj, serait ba!)e sur
l'ahsence de l'tre son. De mme l'homme qui serait
convaincu d'avoir parl un autre homme voix
tellefllj;ll}t bIlS!\fl, que le !iecond n'Il- pas compris le
sens qa ses parole!>, ne pa4t, cll-use de la
hlel,e de l'tre san dont il .servi, pr.tendre avoir
pQ.r ses paroles un acte, (Cpntrat).
6
0
Les fjots
Les go(jts sont des tres, ils rollmel objet d'actes,
et partant de procs. EX. L'homma qui achte une
, chose dont la valeur dpend de SQIl gQtlt, s'il tr.puve
aprs en avpir godt, que le got n'est pas celui que
. la chose doit avol'. a le droit de recouril
1
1). la justice
!. paUli obligel' son vendeur il lui en re$tituer le prix ou
lui fournjr une marchaIl<lise ayant le gotH naturel
de la ohose qui a fOllme l'objet de II!. vente. JI (QIlde
80n action judiciaire EUH' ga'lt. .
7 Les odeurs'
l ,s odeurs sont des formant slijeL Elt
411 'l'Qcs. Toqt acte aY/l.nt pour objet des choses dont
50 THORIE DU DROIT MUSULMAN
la valeur dpend de leur odeur est sujet '-"'.'"lC'''U'U
car le droit d'option (hiyar) existe jusqu'au DIU.lll"''' ....
o il est constat par l'organe olfaclif que l'odeur
celle qui a t stipule, ou bien l'odeur naturelle
vraie de la chose 'formant le sujet de l'acte. EX.
commerant qui commande un fabricant
qua:ntit d'huile de roses, conserve la libert de
lier le contrat jusqu'au moment o il sera prouv
l'odorat que l'huile livre a l'odeur de la rose.
8 L'appui
L'appui est un tre rsultant de la contigui't
deux tres, dont l'un ne peut exister que par l'
et par l'appui qu'il lui fournit. Telle est la
d'un difice par rappori au terrain sur il a
construit.
L'tre appui prsente cinq genres dift'ren ts; il re-
oit cinq dnominations.
A. L'appui indi'pen.able (istiqrari). Il rsulte
l'existence tre sans lequel l'existence d'un
tre ne peut pas se produire. Cette dpendance
de l'un des "deux ires par rapport
est telle que l'esprit de l'homme ne peut pas CODtee-l.
voir" l'tre qui s'appuie spar de l'tre qui lui
d'appui. Le premier, s'il tait spar du second,
pourrait plus tre dsign par l'appellation que
langue lui a donne. Par cette sparation, sa ra" .. IIlI.
d'tre cesserait et le but qu'il doit ren "ir
deviendrait matriellement impossible. EX. Si ln
spare lf;lS matri/!,u" d'une maison dq terrait' U'
r
NOTIONS THORIQUES 51
lequel elle s'appuie, cette maison perd s!L raison
d'tre, cesse de remplir le but final (ileti gaye) de
son existence, elle ne peut plus tre appele une
maison.
B. L'appui par suspension (taluki). C'est un tre
rsultant de la situation cre entre deux choses par la
suspension de l'une sur l'autre. Telle est la suspen-
sion d'un lustre sur le plafond. Si un homme dtruit
la chaine qui tient un lustre suspendu; il est con-
damn, non seulement pour la chaine dtruite, mais
pour toutes les consquences de la destruction de
l'tre suspension.
C. L'appui par contigut (teqarouni) c'est un tre
qui rsulte de la contigu\t de deux choses. Telle est
la de deux maisons qui se touchent; de leur
contigurt naissent toqs les droits de premption
que la loi isliamique reconnalt au voisin sur la mai-
son contigne la sienne (haqi choufa). Ces droits se
fondent sur l'tre appui. Ils donnent souvent motifs
A procs.
Les trois espces d'appuis qui viennent d'tre exa-
mins sont propres aux tres qui gardent le repos,
c'est-A-dire qui se trouvent dans un tat d'immobilit.
D. L'appui dans le mouvement (itimadi teharouki).
C'est un tre rsultant de l'immobilit d'une personne
ou d'une chose qui, bien qu'immobiles elles-mmes,
se trouvent en mouvement parce qu'elles s'appuient
ur une autre chose. Tel est le mouvement du
oyageur, qui quoique en repos se dplace cependant A
&1J8e Ja mJl.rcJle dp, sJJJ' leq'JeJ il s'est em-
TIlORIE DU DROIT MUSULMAN
harqu. L'appui dans le mouvement est l'tre sur le-
quel sont bases toutes les conventions relatives au
nolis; au louage de voitures, fourgons, "ago," de cheflliD'
de fer, Mtes de selle et btes de somme, etc, et les
procs qui peuvent en rsuUer.
E. L'appui par le sens (manevi). Cet tre rsulte de
l'action juridique d'un droit qui appuie et renforce un
autre droit. EX. Les droits r.suUant d'une crance -
la crance est elle-mme un droit - appuys et ren-
forcs par les droits rsultant du gage ou de la caution.
Tous les actes de garantie, etc., forment
18s appuis par le SeliS de l'acte tablissant la crance.
9 La chaleur
La chaleur est l'tre qui rsulte de du
calorique dans les corps. Cet tre forme sujet de
transactions et de procs. EX. L'homme qui se
rend au bain; il paye pour exposer ses membres
l'action de la chaleur; il a le droit de trouver le bain
convenablement chauff. Il en est de mme de celui
qui envoie des aliments au four pour leur faire subir
l'action de la chaleur. Les fours chaux ou pltre,
les hauts fourneaux, etc., sont des tablissements dont
toutes les oprations dpendent de l'action de rtre
chaleur sur les corps.
{O. Le froid
Le froid est un tre rsultaut de la disparition f
la chaleur des corps. Le froid forme sujet ete tral
sactions et de procs. EX.. L'eau frappe peut Ml
NOTIONS THORIQUES
lgalement vendue des prix diflrents; (a) les sor-
bets, les glaces, forment sujet de transactions
breuses, non seulement cause de la saveur de leurs
mais cause de leu,r fra1cheur,
rsultat de la perte d'une partie de leur chaleur nor-
male. Les appareils et les moyens frigorifiques n'ont de
valeur que par la pl us ou moins grande rapidit avec la-
quelle ils font perdre aux corps leur chaleur.
HO L'humidit
L'humidit est un tre rsultant de l'action que les
vapeurs d'eau suspendues dans l'atmosphre exercent
sur les corps. donne lieu des transactions et
des EX. Celui qui confie une quantit de
bl au propritaire d'un dpt, et paye les droits afin
que la marchandise soit prserve de l'action de l'hu-
midit, a le droit d'actionner en justice le propritaire
du dpt, si ce dernier laisse le bl moisir sous l'action
de l'humidit, ou la pluie pntrer dans le dpt.
j 2 La, scheresse
La scheresse est la perte de l'eau que les corps
eontiennent, et dont ils sont dbarrasss par l'actioll
lente de la chaleur. La scheresse dOQne lieu des
transactions, et partant des procs. EX. Le pro-
pritaire q'un cryamp s'engage livrer une quan-
tit de foin. Le foin est" /lerbe dessche par les soins
d, l'homme. Si le foin n'cst pas cOQvenablement des-
SI h, s'il contient une certaine quantit d'eau, il
L'eau est proprit libre dans l'laliam.
THORIE DU DROIT MUSULMAN
pourrit entre les mains de l'acheteur. Un procs peut
s'en suivre.
L 'herbe, les lgumes, les plantes dessches perdent
tout caractre de proprit libre, et deviennentla pro-
prit de celui qui a desschs par ses soins.
i 3 L'adaptation
L adaptation est un tre. Elle reprsente l'action
par laquelle plusieurs choses, semblables ou non,
mais de nature tre runies, forment un ensemble
ayant une valeur celle de chacune des
choses qui le composent isolment prise. Tels sont
tous les produits et pharmaceutiques, les
pages runies en volume, les matriaux de construc-
tion qui entrent dans un difice, les collections de
diffrimte nature, etc .. La yaleur ces agrgats rsulte
des efforts de l'homme qui e)a a assembl parties
et les a. adaptes les uns aux autres, c'est--dire, de
l'harmonie de l'ensemble qui est le rsultat de leur
runion. Ainsi, une collection numismatique a une
valeur d'autant plus grande, qu'elle est plus' complte;
une construction a une valeur d'autant plus grande que
ses matriaux ont t runis et adapts plus conform-
ment. aux rgles de l'architecture. Dans les produits
de l'tre qu'on est convenu d'ap.peler adaptation, le tra-
vail matriel et intellectuel de l'homme doit tre se-
cond par des connaissances spciales. Ces CODm
sances forment dans leur ensemble les rnliers, les il
et les sciences.
NOTIONS THORIQUES 55
UO La vie
L'tre vie est reprsent parTtat de parfaite sant
rsultant de l'accomplissement normal de toutes les
fonctions des tres vivants. La vie forme sujet de
transaction et fait nailre des procs. Celui qui prive
un homme de la vie encourt les plus grandes peines.
Tous les mtiers et toutes les professions qui ont pour
but la conservation des vgtaux et des animaux,
l'homme non except; tous les travaux que les hommes
spciaux accomplissent dans le dessein de conserver
auxtresla vie et de les maintenirdansl'tat de parfaite
sant, peuvent donner naissance des com'entions et
des procs. EX. Le vtrinaire qui surmne un
cheval de prix confi ses soins, au point de le rendre
fourbu ou de le 'crever, s'expose un procs en
dommages et intrts.
15 La douleur
La douleur est un tre rsultant de l'action violente
d'un agent matriel sur le corps de l'homme ou de
l'al:tion d'un agent moral sur son esprit. La douleur
forme sujet d'actions judiciaires et de revendica-
tions.
L'tre douleur est divis en deux espces : {o La
douleur perceptible par les sens (elemi hissi)j 2
0
La
~ f u l e u r perceptible par l'me (elemi manevi). La pre-
ire comprend toutes les douleurs physiques j la
conde, ladouleur que les insultes,la diffamation, les
Jomoies, etc., foot oaitre chez l'homme.
THBORII DU DROIT IIUSULMAN
16 La puisane (capacit)
La puissance est l'tre "qui se manifeste dans
l'homme Il l'ge de raison. Cet tre rend l'homme
apte Il se conformer aux ordres que lui donne et aux
interdictions que lui impose la lgislation; il lui donne
la force d'agir conformment aux dispositions de
la loi, et de supporter toute responsabilit s'il s'en
carte.
La puissance (capacit) est la condition s;ne qu non
de l'excution par l'homme des volonts du lgisla-
teur. Par consquent, si l'on enlve l'homme majeur'
et sens, soit par contrainte; soit autrement, la puis-
sance de supporter la charge des devoir" la responsa-
bilit cesse de peser SUl' lui.
t 7 La 'Colont
La volont est l'aptitude donne Il l'homme de vou-
loir accomplir une action ou s'en abstenir.
La volont est divise n deux degrs,
1
0
La volont gnrale (iradei kuliy) : C'est la fa-
cult d'initiative donne par Dieu aux cratures ani-
mes; elle est inne, elle rside dans le systme ner-
veux; par cette facult, les tres anims se dcident,
soit Il excuter, soit Il s'abstenir d'excuter les actions
qui sont en leur puissance.
2 La volont spciale (iradei djouziy). C'est 1 ..
facult par laquelle l'homDie tablit, soit rapidemel
soit lentement et aprs rtlexion, 'une comparais
entre les avantages et les dsavantages d'aoe acti(
~ O T 1 N S TDORIQUt:S 57
el opLe (tert!jih ider) pour ou contre, c'est--dire se
dcide l' excuter ou s'en abstenir.
De ceLte facult dcoule la responsabilit de l'homme
devanl Dieu el devant la loi. Toutes les dispositions
du Code et leurs applications plus ou moins rigou-
reuses, ont pour base cette facult de l'homme.
t 8 La rpugnance
L'tre rpugnance consiste en un sentiment qui
rsulte du travail de la volont spciale. Ce sentiment
d'aversion s'applique l'action contraire celle pour
laquelle l'homme a opt. EX. Un homme qui, aprs
rflexion, se dcide secourir un de ses semblables,
et met en pratique cette dcision, conoit un senti-
ment d' aversion pour la conduite contraire, c'est--
dire pour le non-accomplissement du devoir qu'ont
les hommes de se secourir les uns les autres.
i9 L'obscurcissement de la raison (a)
L'obscurcissement de la raison est un tre qui pro-
cde du rveil gnral et subit du systme nerveux,
de l'augmentation violent.e de la chaleur animale, et
du dveloppement des vapeurs qui en sont la cons-
quence. Ces vapeurs remontent . et atteignent le cer-
veau. En ce moment, et sous l'action de ces vapeurs,
la force de se matriser soi-mme, c'est--dire la raison
umaine, faiblit, et le jugement s'efface complte-
(al Le mot o((uacatiort conviendrait ici parfaitement . Il faudrait le croler
,ne la lanSUe franaise au moins comllle tel me spcial du drcit mU8ul-
011.

TIlORIE DU DROIT MUSULMAN
ment. Toutes les parents et toutes les alliances sont
les effets de l'orgasme du systme nerveux sous
l'empire duquel les mariages se consomment, c'est--
dire les effets de l'obscurcissement de la raison, propre,
au plus haut degr d'intensit des dsirs sexuels. Les
parents cres par le mariage en sont les rsultats,
elles font naUre toutes les interdictions lgales concer-
nant les mariages entre parents.
La purification par ablution, intitule gousl, est
une peine appartenant la catgorie des devoirs
pieux, et destine faire pardonner l'obscurcissement
temporaire de la raison. Cet obscurcissement est
cause dnterruption des rapports existant entre le
crateur et sa crature raisonnable, l'homme .. Il va
sans dire que les autres peines applicables aux effets
illgaux et criminels de l'obscurcissement de la rai-
son, reoivent leurapplicalion malgr l',ablution. Cette
purification ne fait disparaltre qu'un seul de
l'obscurcissement de la raison, l'interruption momen-
tane des rapports de l'homme avec Dieu.
20 L'aversion
L'aversion est un tre rsultant d'un tat contraire
celui qui distingue l'obscurcissement de la pense.
Le systme nerveux et la chaleur animale se trouvent
dans une disposition toute particulire. Il en rsulte
une puissante aversion contre une chose, une pAr-
sonne ou, une action. EX. L'horreur que tout horn:
prouve l'ide de rapports sexuels avec sa m
sa fille Ou sa sur; le dgotlt que font nait.re
NOTIONS TIIORJQUES 59
mauvaises odeurs et la vue de choses immondas.
Les droits de l'homme ne pas tre expos l'ac-
tion des mauvaises odeurs et ne pas subir la vue
des choses dgolHantes et immondes, fait souvent
naiLre des procs.
2i 0 La conviction
La conviction est un tre rsultant de l'action par
laquelle le cur (conscience) accepte urie vrit et la re-
connait comme telle. Le cur de l'homme s'attache
la vrit, il s'y confie entirement propos des choses
matrielles eL immatrielles, il obtient ainsi, par la
com'icLion, le rllpos. EX. Croire en Dieu et en soriPro-
phLe.
L'absence de conviction, ouson amoindrissement,
devient cause que l'homme est considr par la loi
comme infidle, ou comme gar par ignorance, ou
comme mritant correction.
L'avis est l'tre rsultant du travail intellectuel
par lequel l'homme se forme, au sujet de l'exis-
tence ou de la non existence d'un tre, de la justesse
ou de la fausset d'une ide, une opinion approchant
la certitude, c'est--dire considre par l' homme
~ o m m la plus vraie.
L'avis est l'opinion considre par celui qui l'met
:omme prpondrante parmi les opinions mises
ropos du mme sujet.
16
60 THO RIE DU DROIT MUSULMAN
N. B. Le mot zan, dont les jurisconsultes
musulmans se sont servis pour exprimer l'ide que
je traduis en franais par le mot avis, est employ
dans le langage vulgaire avec le sens du mot sup-
position. Il ne faut pas que le lecteur s'en embar-
rasse. Il s'agit ici d'un terme scientifique. Du reste,
l'emploi du mot at'is la place du mot zan est par-
faitement justifi. La premire acception du mot
arabe zan est exactement celle du terme philoso-
phique grec ')'\IwlL'l, dont le sens rpond celui du
mot avis, tel que je viens de l'employer; j'en fais
en franais un terme de droit isliamique.
L'effet de l'effort lgislatif des jurisconsultes auto-
riss, est l'avis. Les dissidences d'opinion existant en-
tre lesjuriconsultes chefs d'cole, sont les rsultats des
avis que chacun d'eux a adopts, de prfrence
ceux qu'il a.considrscomme moins proches de la v-
rit.
L'avis diffre de la volont spciale, ravis doit tou-
jours tre ~ o u t n u par une preuve lgale tire des
sources du droit isliamique, et tablissant la prpond-
rance d'un avis sur un autre. La volont spciale
aboutit au choix d'une ligne de conduite sur la seule
base de la rtlexion; c'est--dire de la raison humaine.
La vrit est une, Dieu la connalt. Les jurisconsultes
arrivent, quoique cherchant tous la vrit, des cc
clusions parfois contrai7'es, exprimes par des av
Chacun, avant de formuler un avis, applique ses soil
NOTIONS THORIQUES 61
avec la plus grande sincrit, c'est--dire qu'il utilise
touLe ses connaissances et toutes les forces de 50n
intelligence, pour trouver les preuves qui justifient
ses yeux la supriorit de son avis.
DE L'BO E
L'homme est un compos rsultant de l'union de
l'me humaine avec le corps humain (Rouhi in sanie
beden).
Le corp de l'homme, priv de l'me, cesse de su-
bir l'action des ordres du lgislateur. En d'autres
lermes,le ordres du lgislateur cessentd'exercer leur
empire :;UI' le corps de l'homme dont Ume s'est spa-
re; aussi les injonctions lgales formant le droit des
ucce sions ne sont-elles applicables ceux qui ont
cess de vivre, que parcequ'elles visent la priode de
leur existence qui a prcd la sparation des deux
lment dont l'union formait leur personne (la mort).
L'homme qui vit dans la socit a des devoirs en-
vers son cr aleur et envers ses semblables. Il a gale-
ment des droits, L'ensemble des devoirs dEl l'homme
forme une chm'ge qui nait, crot, dcroit et cesse d'exis-
ter avec lui. Les jurisconsultes, de l'Isliam ont tabli
que l'homme n'est pas oblig d'assumer cette charge,
. si la force nccessaire pour en supporter le poids lui
manque. Ils ont appel cette force mme charge(Zimet):
l.1> mot Zimet signifie, dans son acception littrale,
id" charge qui pse sur quelqu'un; par extension,
~ o m m terme de droit,il sert . dsigner la force qui
\d l'homme capable. de porler la charge de ses de-
, .
.,
1
62 THORIE DU DROIT MUSULMAN
voirs et d'exercer ses droits pendant ladure de sa vie
terrestre. L'homme qui possde cette force s'appelle
(ehli-zimet) possesseur de charge, c'est--dire capable
d'tre charg. J'ai traduit librement ce terme de droit
par le mot capacit. Il va sans dire qu'il s'agit de la
capacit spciale ncessaire l'homme pour porter les
charges que la loi lui impose, et pour exercer les
droits qu'elle lui confre.
DE L'APTITUDE LGALE. DE L'HOMME
La loi est l'ensemble des ordres que le lgislateur
adresse (a) l'homme. L'homme est soumis aux in-
jonctions du lgislateur, toutes les fois que les injonc-
tions peuvent lui tre L'injonction du
lgislateur ne saurait peser sur un homme, moins
que celui-ci n'ait acquis un certain degr Ja fOl'ce
qui lui est ncessaire pour porter le poids de la charge
cre par l'injonction. Le dveloppement ultrieur de
cette force forme la capacit lgale. .
L'aptitude est le premier degr de force ncessaire
. l'accomplissement du devoir. Par l, l'homme com-
mence devenir apte l'acomplissement de ses de-
voirs, mais il n'est pas capable encore d'en supporter
la charge pleine et entire.
L'aptitude comporte deux degrs. Le premier con-
possder virtuellement des droits et des devoirs
(ehliyeti voudjoub ve istihqaq), le second exercl
(II) Je sais que le mol adresser n'est pu ici tout fail sa place. r
yolllu \lOlIserYflf 10 NIlS 4u torme acientillque arabll, hi\pb,
NOTIONS THORIQUES 63
effectivement une partie des droits et remplir une
partie des devoirs (ehliyeti da).
Par le premier degr de l'aptitude, l'homme devient
virtuellement propritaire de ses droits et se trouve
virtuellement charg de ses devoirs; en d'autres ter-
mes, l'existence du premier degr de l'aptitude fait que
des: droits et des devoirs peuvent tre attribus
l'homme. EX. Un mineur est propritaire, parce
qu'on. peut lui attribuer lgalement la proprit de
nmporte quelle chose. La loi dcide que tel immeu-
ble est la proprit d'un mineur; l'immeuble appar-
tient effectivement au dit mineur, mais il ne peut le
possder effectivement. ni en jouir sans l'interm-
diaire de son tuteur. Un immeuble peut tre attribu
comme proprit (droit) l'enfant qui ne vit que de
la vie intra-utrine; l'immeuble est virtuellement sa
proprit; aussi la justice doit-elle attendre sa nais-
sance .. ou la preuve certaine de sa non-existence, avant
de prendre n'importe quelle disposition au sujet de cet
immeuble.
Le second degr se produit par le dvloppement de
la raison. La raison devient apprciable aux yeux
de la loi par le fait de la pubert (boulug).
On verra plus tard considrations lgales relati-
ves l'volution progressive de la raison humaine.
DE LA CAPACIT LGALE
L'aptitude de l'homme aux droits et aUJ devoirs
'lU tit, par son dveloppemen t, au degr de perfection
i est l'QD des lments de l'tat de la per.
16.
THORIB DU DROIT MUSULMAN
sonne que les jurisconsultes de l'isliam appellen t
capacit.
La capacit est la plnitude de la force ncessaire
l'homme pour supporter la charge entire de ses de-
voirs et pOUl' exercer la totalit de ses droits. Par le
fait de la capacit, l'homme devient prfJpritaire, pos-
sesseur et jouissant de ses . droits. Il est en mme
temps soumis la pleine et entire charge de ses de-
voirs. La capacit lgale est donc la condition nne
qu non des droits et des devoirs de l'homme.
La capacit lgale S6 compose de lments.
Ces lments sont: 1
0
l'aptitude aux dl'oits (ehliyeti-
houqouq); 2
0
Lapropril effective de ses droits(mali-
kiyeti-houqouq); 3
0
La lihert d'exe'I'Cice de s,es droits
(Houriyet) ; 40 La prservation de ses dl'oits (lsmet).
L'aptitude, aux deux degrs qui viennent d'tre
eJlpliqus, l'sulte de l'exililtence des facults intellec-
tuelles et des forces physiques ncessair.es Il l'accom-
plissement d'une partie des devoirs te l'homme, et A
la jouissance d'une partie de ses droits.
La p'l'oprit l'sulte de l'acquisition de tous les
que la. loi accorde l'homme, et en mme
temps de la possession des moyens existant en de"
hors de la. peJlSonnalit humaine, qui sont nces-
sair.elll l'excution de ses devoir".
La lihert consiste en l'exercice. libre,. plein et
entier, de tous les droits que la loi accorde. EliA
suppose l'absence complte de toute n
lgale cl'ant obstacle la libre action de l'homQi
prservation s'effectue quand tous les droits q'
NOTIONS THORIQUES 05
la T<?i accorde l'individu, fie trouvent dt'ment pro-
tgs et prservs de toute action d' autres hommeR
tendant les dtruire ou les limiter.
L'homme obtient par la grce de Dieu la capacit
qe supporter la charge de ses devoirs et d'exercer
ses droits. Il l'obtient en se soumttant avec con-
viction aux injonctions du lgislateur, en assumant
les charges qui en rsultent, et en s'engageant les
remplir.
L'homme qui a acquis la capacit ncessaire a c ~
complir ses devoirs et exercer ses droits, porte l
qualit lgale d'homme imposable (mukelef).
Les consquences de lil capacit sont:
t
o
Pour le lgislateur, le droit d'imposer ['homme
les divel'8es charges lgales (ilzam) ; pour l'homme
le devoir de s'en c::harger (iltizam) et de les supporter.
2 pour l'homme, la facult d'exercer librement lrs
droits que la loi lui accorde (seliahiyet) .
~ P9Q.r l'homme, lil responsabilit de s s actions.
(messouliyet.)
4 POUf le lgislateur, le .qroit d'apprcier au point
de vue de lI!- loi lfls actions de rhomme, et de le
qualifier pal' l';lttributjon de la beaut (hou n) ou de
la laifleur (qQuJ>h) l\ leur!! diffrents degrs.
Les diffrents degrs de la capacit se p" odui enl
...Jans l'ordre suivant:
t Aptitude l'el:ercice des droits (selahi yet).
2 P08le,sion effective de droits (malikiyeL)
r.
66 TJlORIE DU DROIT MUSULMAS
3 Aptitude . remplir ses devoirs (voudjoub).
'4 Emancipation, c'est--dire ca,pacit complte et
entire exercer tous ses droits et remplir tous ses
devoirs (mouhtariyet).
DES AQES CONSIDRS PAR RAPPORT AU DVELOPPEMENT DB
LA CAPACIT.
L'aptitude la possession de ses droits commence
avec la vie intra-utrine et dure jusqu'. la naissance
de l'homme.
La possession de ses droits commence la nais-
sance de l'homme et dure jusqu' l'ge de pqberl.
L'aptitude aux devoirs commence la pubert et
dura. jusqu' l'ge, de raison.
L'mancipation, c'est--dire 'la pleine et entire ca-
pacit, et partant l'exercice effectif de tous ses droits
et l'accomplissement de tous ses devoirs, commence
l'ge de raison et dure jusqu' la dcrpitude (se-
conde enfance de l'homme).
La seconde enfance (outouh) dure jusqu' la mort.
Pendant toute dure la vie intra-utrine,l'homme
(djenin, ftus) n'a que l'aptitude tre propritaire
de droits. Ces droits, il ne les possde pas effective-
ment, car il ne jouit encore, ni de l'existence indivi-
duelle, ni des facults intellectuelles aucun degr.
Nul devoir n'incombe cette priode de l'existence.
Aprs sa naissance l'homme devient propritaire de
droits, car il jouit d'une existence individuelle et ml.
triellement indpendante. Les droits propres ceUj
priode de la vie 4eviepnent par consquent sa pro
NOTIONS THORIQUES 67
prit individuelle et lui restent acquis j usqu'. la
mort.
Les devoirs psent directement sur l'homme au
moment o il atteint l'ge de pubert, (boulug), Dans
cette priode de la vie, il jouit de tous ses droils; mai
il ne les exerce librement que si le juge l'en dclare
ctlpable.
L'mancipation de l'homme est l'effet du dveloppe-
ment complet de la capacit lgale, elle commence
avec l'ge de raison et dure jusqu' la dcrpitude.
L'mancipation comporte l'exercice de Lou les
droits et l'accomplissement de tous les devoirs de
l'homme.
La priode de la vie pendant laquelle l'homme
jouit de lacapacit lgale en sa plnitude,abouti t H ex.-
r me vieilleRse. Cette seconde enfance rduit la capa-
cit lgale de l'homme et la laisse telle jusqu' la modo
Cette situation, considre au point de vue juridique,
forme une cinquime priode de l'existence humaine.
Les priodes de la vie, marques par un degr diff-
rent de capacit lgale sont donc les ges.
La loi isliamique admet cinq ges.
fo L'ge propre lavie intra-utrine (djeni n-hayali);
fo L'ge qui commence la naissance et aboulil
la pubert, l'enfance (sini-sebavet) ; (de f 15 ans).
3
0
L'ge de pubert (sini boulug); (de f 5 22 an ).
4
0
L'ge de raison (sini Ruchd); (de 22 ju qu' 70).
,0 L'ge de la derpitude, seconde enfance (sini
( .touh), (sqbordQnn aqx' conditiolls individuelles),
... --'
68
THoRIE DU DROIT MUSU-LJlAN
1
De la vie infra-ufrine
Pendant la priode de la vie intra-utrine, l'homme
(ftus) possde des droits. Le code spcifie ces droits.
EX. L'existence de l'homme vivant dans le sein de sa
mre a pOUl' eft'et de diffrer Jusqu' sa naissance le
partage lIe l'hritage paternel.
Les jurisconsultes distinguent dans la vie intra"ut-
riDe deux priodes: celle qui proMe les mouvements
actifs du ftus, et celle qui les suit. Ces deux prio-
des diffrent seulement en ce qui concerne le degr
de certitude de la grossesse, mais leurs consquences
juridiques sont les mmes.
De l'enfance
Pendant cette priode de la vie, qui commence la
naissance et dure jusqu' la pubert. l'homme est
propritaire de certains droits et devoirs. Ces droits et
devoirs se rpartissent en deux catgories; 1
0
celle des
droits et devoirs subsistant entre les hommes; 2 celle
des devoirs de l'homme envers Dieu.
Dans la'premire de ces catgories, on distingue: t
o
le droit d'tre indemnis pour les dommages causs par
des tiers sa proprit et ses divers inVrts, et le de-
voir d'indemniser autrui pour les dommages analogues
qu'on lui aurait fait subir. Les valeurs ncessaires au
payement de ces indemnits sont prleves SUI' la for-
tune de l'enfant, et donnes aux ayants droit par l'e
tremise du tuteur. 2
0
Le droit d'obtenir, s'il est pauvr
des aliments de ses parents, et le devoir d'en accord
NO'I'IONS THORIQUES 69
ses parents pauvresl ,s'il est son aise. 3 Le devoir.
d'accorder des aliments la femme avec laquelle il
a t mari (a) (haqi sila ivaziy). 4 Le droit de
bnficier par anticipationl c'est--dire avant sa ma-
jorit, des avantages qui peuvent rsulter des biens
que la loi autorise le tuteur acqurir et payer sur
la fortune du minur, et son profit
5 Le droit d'exercer par son tuteur, dans l'ordre des
intrts matriels, toutes les transactions considres
comme sources d'avantages certains et positifs, et le
devoir de subir toutes les consquences de celles qui
peuvent devenir dsavantageuses. Le tuteur naturel
(veli), ou le tuteur nomm par l'autorit judiciaire
(vassi), acquirent, par le fait mme de la qualit' de
tuteur, lacapacil provisoire de supporter la place de
l'enfant tous les effets de la lgislation en pareille
matire. Le tuteur conserve cette capacit jm;qu' la
pubert de son pupille. 6 Le droil de ne pas tre con-
damn subir les peines dont les actions punissables
sont frappes toutes les fois qu'elles sont commises
par un homme majeur et partant responsahle : EX.
L'enfant n'est pas condamn payer le prix du sang
(diyet) de l'homme qu'il a tu. L'enfant n'est pas con-
damn aux peines applicables aux actions punis-
sables graves (crimes), ni aux redevances qui ont un
caractre de pnalit. Ainsi l'enfant n'est pas con-
damn la peine de mort applicable au meurtre j la.
rte de la main formant Ill. peine applicable au vol j
1) J1e'asit de mariage entre mineurs forms par les pareDts ou les tuteurs
, s qui ne peuvent tre consomms qu' la pubert de. maris.
70 TnoRIE DU DROIT MUSULMAN
la bastonnade, peine applicable l'ivresse et l'in-
sulte contre l'honneur d'une femme honnte, ainsi
qu' toutes les peines formant les actions punissables
d'une moindre gravit (dlits). 7
0
L'enfant doit remplir
tous les devoirs de l'homme envers Dieu, constituant
des impositions (redevances) qui frappent la fortune;
il doit payer la dime,et la dtme augmente s'il possde
des terres frappes de cette espce de dlme (a). 8
0
L'.ac-
quittement de la redevanc'3 de l'aumne forme sujet
de contestation (6).9
0
L'enfant n'est pas oblig parla
loi remplir ceux de ses devoirs envers Dieu qui por-
tent le caractre de la pit absohie et sont purement
corporels, tels que la prire et le jene. Il n'est pas non
plus oblig remplir ceux qui exigent la fois un
travail corporel et un sacrifice de fortune. tel que le
plerinage .
. Lesjurisconsultes musulmansdistinguentdans l'en-
fance deux priodes. La premire commence la
naissance et se prolonge jusqu' la septime anne;
la seconde commence la septime anne et se pro-
longe jusqu' la pubert. Pendant la premire, l'en-
fant est considr comme incapable de distinguer le
bien du mal. Il s'appelle enfant non discernant (gari
mumeyiz). Pendant la. seconde, l'enfant est considr
comme dou, dans une certaine mesure, de la facult
(a) Les terres laisses en toute proprit aux non musulmtm8 taient.frap-
pes d'un impt suprieur au dixime du reveou, on l'appelait, (Horad,je,
impt sur le produit). Ces terres continuent payer cette dme. ausment.
mme aprs avoir chang de propritaire et tre devenues proprit isliar
que,
(b) Parmi les jurisconsultes, les uns l considre commle obliptciiJ
le8 autres comme non obligatoire pour l'eofant.
THORIQUES 71
de distinguer le bien du mal. Il s'appelle enfant discer-
nant (moumeyiz) . La seule diffrence entre ces deux
degrs de l'enfance, consiste en ce que la loi permet
au tutem d'accorder l'enfant possdant un certain
degr de jugement, l'autorisation d'oprer des tran-
sactions ; par consquent les actes conclus par l'i.m-
tant discernant (qui a dpass sept ans) avec l'au-
lori alion de son tuteur ont une pleine et entire
valeur lgale; le tuteur ne peut au contraire autoriser
l'enfant non discernant tablir aucune espce de
contrat.
Ilexisleune autre distinction dans l'enfance, eUe est
relative aux aptitudes physiques des mineurs. L'enfant
est quasi pubre (murahiq) douze ans, et reste tel
jusqu' la pubert complte. Lesconsquences lgales
des aptitudes physiques limites qui se dveloppent
cet ge, sont relatives aux dispositions du code
concernant le mariage et les rapports sexuels en
gnral.
De la pubert
L' enfant pubre (baHg) est affranchi de la tutelle.
Le juge seul dcide s'il doit tre considr comme
capable de grer sa fortune et de jouir d' une pleine et
entire libert d'action, c'est--dire d'tre dclar
mancip (rachid, juste). S'il le dclare tel, le pu-
IIp.re porte pendant le reste de sa vie tout le fardeau
( li pse sur l'homme sui-juris dans l'isliamisme. Dans
cas le juge le soumet une nouvelle
telle (curatelle). L' ancien tuteur ou un autre homme,
17
'12 THORIE DU DROIT MUSULMAN
est appel exercer cette seconde tutelle, elle a pour
but de protger la fortune du pubre non mancip
contre les effets de l'imperfection de sa raison. Cette
seconde tutelle n'a pas la mme tendue que la pre-
mire. Le pubre mis sous tutelle porte la responsabi-
lit de toutes ses actions; il est soumis toutes les
peines dont la loi frappe les actions punissables. Les
con venUons qu'il passe, fussent-elles prjudiciables
ses intrts, sont valides, pourvu qu'elles ne soient pas
contraires la loi ou la morale. EX. Le tuteur ne
peut pas dnoncer l'acte par lequel son pupille a achet
un immeuble, pour la seule raison que le prix en a t
surfait. Il peut seulement attaquer cette vente, si
elle est entache d'un vice lgal, tel que le dom.mage
ezubrant. Le tuteur a le droit d'interdire son pupille
toute opration commerciale et tout acte qui n'est pas
formellement autoris par la loi. felles sont les op-
rations alatoires, les jeux de bourse, etc. Le tuteur les
dclare nulles. Le tuteur ne peut pas interdire son
pupille de vendre, mme un prix dsavantageux, les
crales provenant de ses proprits; mais il lui inter-
dit tout contrat par lequel il s'engagerait fournir,
dans un espace de temps limit, les crales qu'il ne
possde point, et le dclare nul.
L'homme pubre se marie et rpudie sa femme,
affranchit ses e!'claves, forme desez voto ('t les remplit
sans l'intervention de son tuteur. Il prend des dispo-
sitions testamentaires, condition qu'elles soi t
conformes la loi et raisonnables (djaiz). Il ne p .t
pas faire des dona.tioDs ou des largesses, car ilje
NOTIONS THORIQUES . 73
de sa fort une sous une tutelle ordonne pour emp-
cher tout excs de ce genre.
De l'mancipation
L'homme raisonnable est considr comme se
trouvant sur la ligne mdiane, le juste milieu de la
vie humaine. II est affranchi de toute tutelle, et par
consquent dgag de l'ingrence d'autrui dans sa
conduite. Ses actions ne peuvent tre bornes que par
la loi. n doit supporter la charge entire de ses de-
voirs. n est parfaitement imposable, et les injonctions
du lgislateur ont sur lui leur pleine et entire appli-
cation.
De la vieillesse (seconde enfance)
Le vieillard, toutes les fois qu'il est dt1ment cons-
tat qu'il est tomb en enfance , perd la capacit l-
gale parfaite; il retombe par consquent dans les
conditions d'existence du pubre non mancip. Il
reste dans cette situation jusqu' la fin de se!! jours.
DE L'OBLIGATION LGALE
L'obligation n'est pas la capacit. Elle est l'effet de
la capacit.
N B. - Les jurisconsultes arabes emploient par
extension le mot Zimet, tantt pour dsigner la
cause de l'obligation, tantt pour dsigner l'obliga-
)fi elle-mme. Le gnie des langues smitiques
.torise parfaitement un pareil emploi du mme
ot. En franais, la chose n'est pas possible; j'ai
74 TUORIE DU DROIT MUSULMAN
par consquent adopt le mot obligation pour ren-
dre le second sens du mot Zimet.
L'homme n'est oblig de remplir ses devoirs que
parce qu'il est capable de les remplir. Cependant
l'obligation lgale de l'homme ne rsulte pas de la
capacit seule. Le concours d'une autre condition
est ncessaire, por que l'homme soit considr parla
loi comme effectivement oblig.
. La premire condition engendrant l'obligation,
est la capacit parfaite, qui rsulte, je viens de le
montrer, de la coexistence de ses quatre lments
constitutifs. La capacit est une ('ondition subjective
propre la personnalit humaine.
La seconde condition constitutive de l'obligation
est trangre la personne; elle est objective, elle r-
sulte des moyens extrieurs qui sont ncessaires
l'accomplissement des devoirs dont la loi charge l'in-
dividu.
La premire condition de l'obligation, la capacit,
a t suffisamment tudie. L'homme, pour tre l-
galement capable, doit possder tous les lments
subjectifs qui le rendent propre supporter la charge
de ses devoirs. Ses organes corporels, les forces et
les fonctions de ces organes, ses sens, et surtout ses
facults intellectuelles, doivent se trouver dans leur
tat normal et libres de fonctionner. L'homme doit
tre libre de choisir ses ,voies et moyens d'agir.
libert de son action doit tre sauve de tout em)
che ment illgal.
NOTIONS THORIQUES 75
La seconde condition consiste en la possession des
facilits (teshiliat). On appelle facilits les moyens et
les choses qui se trouvent en dehors de la personne de
l'homme et sont ncessaires l'accomplissement des
actions dont la loi le dclare capable. EX. Pour
payer la dlme, il faut tre propritaire de produits du
sol; pour accomplir le plerinage il faut disposer
de certains moyens pcuniaires.
Les opinions des jurisconsultes musulmans sont
partages, en ce qui concerne l'importance attribua-
ble l'existence des facilits (moyens extrieurs).
Les jurisconsultes appartenant la catgorie des
principaux adeptes (a) (tabiini kibar), sont d'avis
que l'homme imposable (muklf) est oblig dans
tous les cas exculer les devoirs que la loi lui impose.
C'est--dire que l'homme runissant les lments de
la capacit est responsable quand mme de la non
excution de ses devoirs. La capacit, disent-ils, de-
vient effective aussitt que ses lments constitutifs
atteignent leur plein dveloppement; l'occasion
de remplir l'un des devoirs ncessitant le concours
des facilits ne se prsente qu'aprs un certain temps;
par consquent l'homme imposable doit utiliser
ce laps de temps afin de crel' par son travailles
moyens extrieurs ncessaires l'accomplisse men t
du devoir. Ils dclarent l'homme qui n'utilise pas
t, ops sa capacit pour produire les moyens en ques-
,) On n'a pas oubli que les adeptes forment la scondc gtlnmtion isla.
III ue ayant autorit lllslative. Ce simt cellX qui ollt C O ~ f 1 I Tes r.ampa.
If nt 1111 Propllte,
76 THORIE DU DROIT MUSULMAN
tion, virtuellement responsable de la non excution
de ses devoirs. EX. L'homme devient raisonnable d'a-
bord et ce n'est qu'ensuite que le devoir du plerinage
commence peser !'Iur lui. Si, immdiatement aprs la
production de la. capacit, il ne met pas profit le
temps qui le spare de l'poque' du plerinage pour
prparer les moyens ncessaires l'accomplissement
de ce devoir, il est responsable de n'avoir pas excut
l'ordre du lgislateur:
Le Imami-Azam et les jurisconsultes maUres en
thorie du droit qui ont suivi son cole, sont d'avis
qu'il n'est pas raisonnable (djaz) de considrer comme
imposable l'homme possdant la capacit, mais priv
des moyen.s extrieurs ncessaires l'excution de ses
devoirs. Ils considrent l'homme priv de ces moyens
comme non responsable, tant virtuellement qu'effec-
tivement. Suivant eux,la responsabilit se prod.it par
l'existence des moyens ncessaires l'accomplissement
des actions qui incombent la capacit de l'homme.
Toutefois le grand maUre r.econnait que l'homme
est responsable de son incurie produire les facilits
ncessaires, ainsi que du mauvais qu il fait du
produit de son travail, car, s'il en eut fait un bon usage,
il se serait assur les moyens d'excuter son devoir.
EX. L'homme qui par incurie ou par paresse, ne cul-
tive pas les terres qu'il possde, et, n'en l'etirant pas
des produits, ne paye pas la dtme, reste
bien qu'il n',ait pas agi ainsi de parti pris et avec
pense de ne point s'acquitter de ce devoir. De mlll
le pre de famille, qui en travaillant assiddment pel
71
vivre dans une honnte aisance et mettre de les
omm es ncessaires pour accomplir le plerinage;
il ne travaille pas assidument, ou s'il dpense' en
plaisirs le produit de son trava,il , il est responsable
encore, bien qu'il ne se soit pas livr la paresse ou
l'inconduite dans le dessein de se soustraire la
charge du plerinage. Le lmami-Azam a pour lui la
pratique du khaliphe Eumer, qui avait t plus que
tout autre mme de eonnaitre la pense du Prophte.
On sait que Eumer Farouq a cr l'impt fixe rempla-
ant la dime, impt payable sur la valeur des terres
cultivables et fertiles que les propritaires ne culti-
vaient point par indolence.
La seconde opinion ne diffre pas, on le voit, es!\en-
tiellement de la premire. Elle considre les moyens
extrieurs comme une condition ncessaire la produc-
tionde l'obligation; mais elle impose l'homme jouis-
sant de la capacit l'obligation de crer ces facilits
toutes les fois qu'elles n'existent pas. L'homme ayant
acquis la capacit lgale ne peut donc se soustraire
la charge du devoir que dans le seul cas o la pro-
duction des facilits lui est matriellement impossible.
Dans ce cas, l'obligation ne cesse point d'exister, elle
subsiste toujours, elle redevient effective et cre des
responsabilits aussitt que les circonstances changent
et que la cration des facilits devient possible.
On distingUe dans l'obligation:
t
0
L'obligation concernant les croyances religieuses
1 Lrzi itiqadi).
78 THORIE DU DROIT JlUSUIJIAN
2 L'obligation concernant les pratiques religieuses
(farzi ameli).
L'obligation, considre d'un autre point de vue a
t divise en trois catgories: ,
t
o
L'obligation absolue (fani qail), c'est l'obligation
quand mme, l'obligation inluctable et n'admettant
aucune restriction ni condition.
2
0
L'obligation, universelle (rani an), c'est l'obli-
sation incombant tous les croyants sans excep-
tion.
3
0
Les obligations qui tant remplies par une par-
tie des croyants sont considres comme remplies
par tous les membres du corps social isliamique (fani
kifaye) et cessent de peser sur ceux qui n'ont pas pris
part son excution.
On reviendra sur ces diffrentes catgories et no-
tammentsur la troisime.
DES ACTIONS DE L'80IlME
Le mot action n'a pas ici la signification spciale
d'action judiciaire qui lui a ~ donne par le droit
moderne, ni l'une des significations multiples du mot
actio dans le droit romain. Il conserve sa significa-
tion premire et tymologique, il signifie les faits et.
gestes de l'homme, ce que l'homme fait.
Les actions de l'homme, considres par rapport
sa personnalit propre et en mme temps par rapport
aux tres au milieu desquels il vit et sur lesquels
agit, soit isolment, soit de concert avec ses sen
l>lables, sont divises en trois catgories,
N O T O ~ S THORIQUES 79
N. B. Le lecteur ne doit pas oublier que les tres
considrs par l'cole Hanefite comme les seuls
pouvant former sujet de transactions sont les quatre
tres par excellence et les vingt-deux tres secon-
daires examins plus haut. C'est de ces tres qu'il
s'agit dans ce chapitre. Le mot tre, je le rpte
dessein, n'est pas un synonyme du mot chose; il a
un sens plus large. Toute chose est un tre, tout
tre n'est pas une chose: la parole qui est un tre
n'est pas une chose; la raison humaine, les sens de
l'homme sont des tres, mais ils ne sont pas des
choses.
Les trois catgories des actions de l'homme, sont:
t.
0
Les actions intransitives (amliat), c'est-A-dire tou-
tes celles que l'homme excute sans la coopration et
le conCOUI'S de la volont d'autrui. Les effets de ce
actions ne se transmettent point aux autres hom-
mes et n'influencent en rien ni leur personne ni leurs
intrts. Telles sont les actions ayant pour but la con-
servation de la vie et de la !lant de l'individu; tell es
sont aussi les pratiques religieuses pures : la foi, la
profession de foi, la prire, etc.
Elles se divisent en deux classes:
aO Une premire classe comprend toutes les actions
..IHes propres l'homme (Heussoussiys - spciale
'10mme): celles, en d'autres termes, que l'homme
(cute seul, par les sens ou par les mouvements de
.n corps. La vue, l'audition, la marche.
17.
80 THORIE DU DROIT MUSULMAN
b
o
Une seconde dalle comprend les actions intellec-
tuelles (fiikriy) de l'homme: soit les oprations men-
tales aboutissant aux projets qu'il forme, aux dter-
minations qu'il prend, aux dcisions qu'il adopte, et
aux convictions qu'il se fait par le travail de son
intelligence. .
2
0
Le, actions transitives sont de deux espces.
a
O
Les actions de l'homme dont les effets se trans-
mettent aux autreshommesetinfluencentleurs person-
nes, leurs intrts matriels et moraux i mais qui
pour ,tre effectues exigent le concours de la volont,
c'est--dire le consentement de tous les intresss.
Telles sontles tr.ansactions (mouameliat), de tout genre.
Les transactions ont t subdivises en deux bran-
ches : la premire comprend toutes les pratiques et
les accords la conclUllon du mariage; la
. seconde, toutes les autres conventions, vente, loca-
tion, hypothque, etc.
b
o
Les actions ayant leur origine dans les rapports
de avec les tres, telles sont les actions qui
s'effectuent, par le concours de plusieurs volonts,
ou par une seule, et qui ont toujours pour objets les
tres .. EX. Les travaux excuts par un ou par plu-
plusieurs hommes agissant sur les tres soit pour les
transformer en articles de eommerce priv (arts, m-
tiers), soit pour les faire servir dans un but d'utililft
gnrale (industrie, travaux publics, excuts par d
socits prives). Ces actions on les appelle relaU1
(nispiy), c'est--dire relatives aux tres.
r-
NOTIONS THORIQUES 81
3
0
Les actions dont les effets se transmettent aux
autres hommes et exercent une influence sur leur
personne, sur leurs intrts matriels ou moraux,
mais qui cependant n'exigent pas le consentement
des intresss. Telles sont les ,actions punissables,
crime" dlit" faute, (efali memnoa).
DES ACTIONS DE L'HOMME CONSIDRES AU POINT DE VUB
DES DROITS DE LA SOCIT SUR CHACUN DB SES MEMBRES.
Des rcompenses et des peines.
Elles se divisent en quatre catgories, lesquelles
comprennent:
La pre7t'ire, les actions que la loi considre comme
des droits de Dieu.
lA seconde, les actions que la loi considre comme
des droits de l'homme.
lA troisime, les actions dans lesquelles le droit de
Dieu est uni au droit de l'homme, mais o le droit
de Dieu est prdominant.
La quatrime, les actions formes galement par
l'union des deux droits, mais o le droit de l'homme
prdomine,
. Ces quatre divisions des actions de l'homme mri-
tent une tude spciale; elles forment les bases de la
loi isliamique. Avant de commencer cette tude, je
ferai observer au lecteur que quelques-uns des droits
attribus par la doctrine isliamique Dieu, pour des
raisons qui seront expliques tout l'heure,paraissent
de prime abord revenir effectivement et absolument
Dieu, c'est--dire tre des droits que Dieu rclame des
. ,
. ~
82
TdoRIE DU DROIT MUSULMAN
hommes pour sa propre glorification etnon parce qu'ils
ont un caractre d'utilit sociale : telles sontles croyances
et les pratiques religieuses (itiqadat ve ibadat), la
redevance de 1 aumne. (zekiate), le plerinage (hadje) ;
tandis que d'autres paraissent revenir absolument
la socit: telles les peines lgales de diffrents degrs
(Houdoud ve ainsi que les impositions frap-
pant les biens (tkialifi maliy), la dme, (ouchre) la
dtme augmente (haradje) et l'impt de capitation,
(djiziy).
Le fail est que les unes et les autres sont galement
profitables et ncessaires lasocit: les croyances
et les pratiques religieuses sont destines soutenir
dans le cur de l'homme la ferveur du sentiment reli-
gieux, source de toute apprciation. exacte des droits
et devoirs de l'homme, et partant seule garantie d'une
conduite juste et irrprochable, seule sauvegarde du-
rable de l'ordre social. La redevance de l'aumne est
galement destine fortifier la socit isliamique par
des secours accords se.s membres ncessiteux.
Grce cette assistance lgale, et par consquent
dpouille de tout caractre humiliant, les pauvres
se trouvent mis en tat de rester d'honntes gens, des
travailleurs productifs, aptes remplir tous leurs de-
voirs sociaux. La dme sert galement fortifier la .
socit isHamique. Elle cre d'abord une distinction
. entre les 'croyants et les autres habitants du pays
propritaires de terres, qui est avantageuse aux pre
miers. La dme, crit Ebou-Souyoudi (a) a uncarac
(a) Collection de retavas formant le qanounnam de sultan SoulYman
NOTIONS THORIQUES 83
1re de pit. On ne peut par consquent appeler
dlme l'impt que le non musulman doit payer sur
le produit de la terre . La di me augmente (Ha-
radje) sert galement fortifier la socit islia-
mique, d'abord cause des revenus qu'elle rapporte
au trsor (BeH ul mali muslimin), et en second lieu
cause de la situation d'infriorit qu'elle cre aux non
musulmans propritaires de terres. L'impt de capita-
tion contribue au mme rsultat : d'abord il tablit
une parit de charge entre les habitants musulmans
el non musulmans du pays (les musulmans payent, en
dehors de la clIme, ~ redevance de l'aumne (zekiate);
les non musulmans payent en dehors, de la dtme aug-
me-nie, l'impt pm'sonnel, (djiziy), et en. second lieu il
augmente les revenus du trsor public. Toutes ces ac-
tions sont pour l'homme des devoirs, reprsentant
des droits rclams par la socit au nom de Dieu.
Il y a d'autres devoirs de l'homme qui sont consi-
drs comme dl'oits de la socit, c'est--dire comme
droits de Dieu. La revendication en est cependant
abandonne aux hommes. Les hommes qui ces
droits ont t abandonns sont parfaitement libres
de les rclamer et de les obtenir, ou de les aban-
donner, soit contre d'autres avantages, soit sans
avantage aucun. Tel est le droit de rclamer l'appli-
calion de la peine du talion contre le meurtrier ou
d'accepter, li la place de ceUe peine, l'indemnitpcu-
aire qui en forme l'quivalent. C'est un droit de la
lcit, dont la revendication ou la renonciation a
laisse par la loi un ou plusieurs de ses mem-
THORIE DU DROIT MUSULMAN
bres, les hritiers de celui qui a t la victime
, du meurtre. La peine applicable ;}, l'insulte contre
l'honneur de la femme honnte (hadi qazl), est un
droit de la eocit : elle sert protger l'honneur
des familles, qui est un bien de la socit entire,
mais elle sert aussi au rtablissement de l'honneur
4e la femme insulte, c'est--dire l'intrt d'une
seule personne.
Il y a enfin certaines actions qu'il faut distinguer
de toutes les autres, et sur le caractre desquelles il
ne faut pas se faire une ide errone. Telle est la
croyance en Dieu, la croyance en son unit et ses
attributs. Elles paraissent, plus que tout autre, former
des droits exclusifs de la divinit. 11 n'en est rien.
Dieu n'a aucun besoin de nos croyances. Il n'a aucun
besoin de notre adoration. Ces actions de l'homme ne
sen'ent pas Dieu, elles servent au salut de l'homme.
Elle.> constituent des droits qui ne forment l'objet
d'aucune revendication, et quisubsident par e,..ll:-mmes.
Chacun de ces droits forme un idal qui se manifeste
propos d'une action, suivant que cette action porte
le caractre de la beaut ou de la laideur (HouRn,
qoubh). Ses droits seraient des droits, mme si Dieu
ne les rclamait pas; il les rclame danll l'unique but de
nous clairer et de nous conduire. EX. Si Dieu ne nous
avait pas, pour faire notre salut, enjoint de le recon-
nailre comme crateur uniquede l'univers, la croyance
en Dieu serait tout de mme une action belle, coml 1
l'action d'assoeieri1 Dieu d'autres Dieux,le polythSI 1
(chirk), ou celle d'attribuer Dieu des qualits qui 1
NOTIONS THORIQUES 85
doivent pas lui lre attribues (kufre), sont des ac-
tions "laides en elles-mmes el par elles-mmes.
Les considrations qui prcdent ont t puises
dans lel; ouvrages de la thorie du droit Isliamique
(Mirqat, Mirt et Medjami) de l'cole Hanefite; elles
ont t dtaches de diffrents chapitres et places
ici pour donnerune ide exacte de l'esprit qui a pr-
sid la cration du. droit isliamique, lequel, je le dis
une fois de plus, est un produit du gnie
assis sur la conviction la plus absolue de l'immanence
de Dieu dans la lgislation. .
En reprenant maintenant l'tude des actions de
l'homme, je prie le lecteur de se rappeler que la loi
les divise en ctions formant des droits de Dieu purs,
en actions formant des droits de l'homme purs, et
en actions mixtes, c'est-.-dire unissant les deux
droits, tantt avec prdominance du droit de Dieu sur
celui de l'homme, tantt avec prdominance du droit
de l'homme sur celui de Dieu. Il en rsulte les quatre
divisions que j'ai fait connattre et dont je vais repren-
dre l'examen afin de le complter.
DES ACTIONS DE L'BOIIiIE FOlUlANT DIS DROITS DE DIEU
On sait dj que les juriscon8ultes de l'Isliam dsi-
gnent par les mots droits de Dieu les actions de
l'homme utiles ou la socit entire,mais
dans lesquelles l'ide d'un intrt priv ou d'un avan-
revenant un seul individu n'existe pas. Toute
,clion bonne ou mauvaise intressant la socit en-
,ire a t dclare, eu gard ses conslquences lga-
86 TDioRIE DU DRIT MUSULMAN
les, droit de Dieu. Aussi les peines applicables aux
actions que la loi considre comme nuisibles la so-
cit entire forment-elles des droits de Dieu.
EX. Le respect dd la keab (Bert oullah, mai-
son de Dieu) est une action humaine formant le sujet
d'une srie de dispositions lgales d'utilit socialegn-
raie: la keab est un point vers lequel la socit Islia-
mique doit avoir constamment tourns le regard et la
pense (qibl) pendantla prire. L'existence de lakeaM
est la l'aison du plerinage, institution minemment
sociale et politique, servant maintenir dans sa viva-
cit premire le. sentiment isliamique gnral, for-
tifier l'union des musulmans, faire disparaltre les
dissensions qui peuvent se produire ntre les diff-
rents peuples mahomtans.
Autre EX, Les dispositions lgales concernant l'a-
dultre ont pour objet de supprimer cette action
criminelle de l'homme. L'adultre est un acte qui
porte atteinte la lgitimit des naissances (nesseb)
et par consquent la formation lgale des unions,
la solidit des familles dont dpend la situation
morale de la socit entire. L'application ceUe
action de la qualit d'illgalit, les peines svres
destines rprimer l'adultre, sont par consquent
des droits de Dieu.
Ces droits, je le rpte, ont t attribus Dieu,
,
d'abord dans un dessein de glorification (tazim) ; pn
second lieu afin que les intrts gnraux et majell
de la socit soient centraliss et placs sous la sam
garde des autorits reprsentant Dieu SUf la ten
NOTIONS TllORIQUES 87
enfin, et surtout, afin que ces mmes autorits ne
puissent,sans offenser Dieu,faire suivant leurs propres
convenance abandon de ces droits ou en ngliger
l'excution.
Les actions de l'homme considres par la loi comme
formant des droits de Dieu, sont de neuf espces:
Premire espce. - Les actions de pure pit (Ibadati-
Hatissa) qui sootla foi (iman) et les consquences de

la foi (foUlou-ou-iman).
La (oi est l'acti on par laquelle la conscience de
l'homme reconnat et admet l'existence de Dieu,
l'unit de Dieu et ses autres attributs, la mission
prophtique de Mahomet, ainsi que la provenance
divine de tout ce qu'il a transmis aux hommes.
Les consquences de la foi sont les pratiques que la
religion impose et recommande. Ces pratiques reposent
sur la base de la foi. Tant dans la foi que dans les
consqueDcesde la foi, on distingue deux choses: to les
; 2 les applications dcoulant de ces sources.
Les applications se divisent en nce88aires et en suppl-
mentaires.
La ource de la foi est l'acte de l'intelligence et du
cur de l'homme, qui reconnaissent et confirment
(qaboul ve tasdiq tllatp'nja,) les vrits
concernant l'existence de Dieu et la mission de Maho-
met.
La p,'ofessiO'D de foi effectue par la parole (iqrari,
. lissan) est l'action de l'homme dont le cur est
onvaincu.
profession de foi n'est pas la QH\.is
88
THORIE DU DROIT MUSULMAN
l'expression de la conviction, c'est--dire une cons-
quence premire et immdiate de la conviction.
La non excution de la profession de foi par un
homme sain, mais soumis l'action de la ('ontrainte,
.est une omission aussi digne d'excuse que si elle tait
comIl)ise par un muet. Ce devoir se prsente alors d-
pouill de son caractre obligatoire, attendu que son
accomplissemeut, haute et intelligible voix, ~ t u s s i
difficile l'homme sain, mais subissant une contrainte,
qu'elle l'est chez le muet. Les autres consquences de
la foi sont les pratiques religieuses i elles forment le
culte, c'est--dire les actions visibles ncessaires
la m .. nifestation effective et intgrale de la foi. Ceci
est prouv par la parole. de Dieu, Point de foi sam
pratiques. (a). Les pratiques religieuses sont par con-
squent des actions qui perfectionnent et compltent
la foi.
Les diffrentes pratiques religieuses offrent donc
des caractres respectifs qui les font considrer, les
unes comme source" les autres comme consquence,.
La prire est une pratique sourcl;l, car elle estunecon-
:,Iquence de l foi: mais elle sert son tour renfor-
cer la foi en' mettant l'homme, en communication
avec son crateur. Elle a t ordonne afin que grces
soit rendues ' Dieu des bienfaits apparents ou invi-
sIbles qu'il accorde l'homme, et dont le principal est
la foi mme.
Les membres du corps qui accomplissent les mo
vements propres la prire, et les lans du cu
(al ( Lia lman bI dun el, lm.! ' ..
XOTIONS TllORIQUES 89
forment les pratiques de la prire, elles en sonlles con-
sq uences matrielles.
Immdiatement aprs la prire, vient la redevance
de l'aumne (Zekiate) : elle reprsente l'une des institu-
tions con idres comme des lments essentiels de la
ci vilisaLion isliamique.Les bienfaits que l'homme reoit
du crateur en ce monde sont de deux ordres. Les uns
sont l'elatifs sa personne (bden,corps), les autresses
biens (mal). La redevance de l'aumne, 'qui purifie les
biens, vient donc immdianement aprs la prire, qui
purifie l'homme lui-mme. Par la prire, nous remer-
cions Dieu des bienfaits qu'il accorde notrepersonne;
par]a redevance de l'aumne, ' nous le remercions
des bienfaits qu' il nous accorde relativement il
Dutre fortune. Les bienfaits concernant la personne
de l'homme tant considrs comme source, Ifls bien-
faits relatifs sa fortune sont des consquences ';
car les biens n'existent que pour l'usage de l'hom-
me et afin de servir li. la conservation de sori exis-
lence.
Aprs la redevance de l'aumne ', vient le jene
( avm). Aprs le jene, le plerinage (hadje) ; aprs
le plerinage, la guerre sainte (djehad).
Les consquences additionnelles (supplmentaires)
dala foi sont les imitations de la conduite du Prophte
(50un060), ainsi qua les actes de biensance (adab).
'l'outes ces pratiques sont considres comme des
du culte.
[)euxime elpce. - Ce solit les pratiques pieuses
ui l'enferrnpnt une ide de pnalit (mounet), les
, !
.-.T .
90 TIlORIE DU DROIT MUSULMAN
pratiques religieuses pnibles. Telle est l'aumne don-
ne avant les ftes du Baram, c'est--dire pendant le
mois de Ramazan (sadaqa fitr), afin de mriter la
rupture du jene. Le caractre de la pit a t attri-
bu Il cette espce de redevance, :1.0 parcequ'elle est
dsigne dans le langage juridique par le mot aumne,
2 parcequ'elle est onsidre comme une purification
de l'homme quijeOne, 3
0
parcequ'elle ressemble une
pratique du culte attendu qu'il est ncessaire de
former la dtermination pralable de l'excuter pour
que son mrite soit rel (a). Elle renferme cependant
, une ide de pnalit, parcequ'elle n'est pas subordon-
ne, comme les autres redevances pieuses,l'existence
du degr de fortune (ehlyeti-kemal) aprs lequel la
taxation commence et avant lequel toute redevance
est illgale (6), quelle que soit la modicit de la for-
tune. Le croyant doit pratiquer cette aumne." Elle est
due par tous, mme par le mineur.
Troisimeespce.- Ce sont les charges qui enferment
une ide de pit. Telle est la dlme : Elle ne peut
pas tre tablie pour la premire fois sur une terre
appartenant Il un tributaire non musulman. Elle
forme un impt sur le produit des terres, qui est
considr comme un privilge pour les musulmans.
Comme il a t dit ailleurs, les non musulmans doi-
(a). Il ne s'asit pas de donner .une obole il un pouvre qu'on rencontre
dans la rue un jour de jellne. Il faut se dcider remplir ce devoir et,
aprs dtermination prise, aller il la recherche des pauvres pour leur dom: --
cette aumne.
(b). La fortune du musulman n'est imposable qu'aprs avoirdpnsslaqua
titt! fixe par la loi il propos de chaque espce de bien j au dessous de ce
qul1lltit,l.1I IIjelle 4\1 Illllllullll8.p Ile DOnt lIIeBUre ptllIJl
NOTIONS TllORIQUES 91
vent payer, sur le produit des terres qu'on leur l aisse
en Loute proprit, un impt suprieur la dme, la
dme augmente.
Quafl'ime espce. - C'est une charge dans laquelle
une ide de pe'ine lgale est comprise. Tel es t l'impt
sur le produit des terres pay par les monothistes
non musulmans. Cette dme augmente (Haradje) ne
peut pas tre applique pour la premire foi s sur une
terre proprit d'un musulman. Elle continue cependan t
tre paye par les musulmans qui achtent les lerres
es non musulmans. La dme augmente a donc un
caractre qui n'est pas clairement ,dfini (mutereded);
elle occupe une situation moyenne entre les charges
considres comme pnibles et les peines lgales .
CinfJU'ime espce. - Les droits de Dieu, qui occu-
pent une position moyenne entre la pit et la peine
lgale. Telles sont les expiations (Kefarat). L'ide de
pit exisLe dans les expiations; car elles consistent
toutes en jenes, en affranchissement d'esclaves, en
aUmenls ou vtements fournir aux pauvres.
Le caracLre de la peine lgale y existe galement.
Les expiations ont t ordonnes par laloi propos des
actions humaines punissables; elles sont en outre
dsignes pal' le terme kefarati-zounoulJ, qui signifie
voile jet sur les 1Jchs pour les drober la vue.
Les expiations s'appliquent aux actions consommes
-t suivies d'efrets ; elles ne conviennent point aux
clions ue produisant. pas l'effet que la loi considre
omme punissables. Les expiations n'incombent pas
u mineur,
92 THORIE DU DROIT MUSULMAN
N. B. - Les peines dont la loi frappe les actions
dlictueuses ou les manquements, ne sont pas re-
misel! ni pardonnes par le fail des expiations ac-
complies. Celles-ci sont destines mettre l'homme
qui a subi sur terre la peine lgale que son action
comporte, en rgle avec le trjbunal de Dieu, et
lui obtenir rmission des peines qui l'attendent dans
l'autre vie. Aussi le .meurtre avec prmditation ne
comporte-t-il pas d'expiation.
Sixime espce. - Les droits de Dieu qui subsis-
tent par eux-mmes (qarmi bi nefsihi). Tel est le
cinquime du butin et le cinquime du produit des
mines. Ces droits' subsistent par eux-mmes. Ils ne
sont pas fonds sur l'ohligation de l'homme, leur ac-
quittement n'est pas le rsultat d'un devoir. Je m'ex-
plique. guerre .sainte est lgitime, parce qu'elle
est destine faire reconnattre de Dieu et la
saintet de la religion isliamique, par consquent le
butin obtenu par la guerre appartient entirement
Dieu. C'est Dieu qui accorde les quatre cinquimes
aux guerriers de l'isliam. Il confirme au cinquime la
qualit d'un droit direct, subsistant par lui-mme,
revenant en propre celui qui reprsente Dieu sur la
terre, et n'en fait pas une redevance dont les hommes
doivent s'acquitter par obissance. Il en est de mme
du produit des mines: toutes' les richesses qui gisent
sous le sol, et les terres co'ntenant les mines, devi(,
nent. proprit isliamique par le fait de la guel
sainte j elles sont donc assimiles au butin; leur \
NOTIONS THORIQUES 93
lalit revient Dieu qui en accorde les quatre cin-
quimes aux hommes.
Seplieme espce. - Les peines lgales compltes
ouqoubati Kiamil). Elles forment un droit de Dieu,
pur et sans mlange de droit humain. Telle est la
peine frappant le brigandage (Hadi-qoutai-tariq) :
Dieu a dclar que ceux qui exercent le brigandage,
et mettent obstacle aux communications des hommes
en rendant les voies publiques dangereuses, font la
guerre Dieu et son Prophte. Il a tabli cette peine
el l'a d igne par le terme propre et spcial de
peine gl'ove. Or, l'application de cette peine ceux
qui en son t devenus passibles est un droit pur et ex-
clusif de Dieu.
Les peines frappant l'adultre, le vol et l'ivreSse,
sont des droits exclusifs de Dieu. Elles sont destines
pl'olgel' les intrts les plus vitaux de la socit.
La premiz'e sauvegarde la lgitimit des naissances,
la seconde la fortune, la troisime la raison des
hommes. Ces peines sont compltes, parcequ'elles
ont t dictes contre des cl'imes complets, c'est--
dire dOment caractriss.
Les peines compltes intressent, comme tout ce
qui est droit de Dieu, la socit entire. Elles ne ren-
ferment aucune espce de droit revenant directement
aux indivius.
Huitime espce. - Les peines incompltes : telles
JonL les peines dans lesquelles se trouvent associs
LU droil dl;! Dieu-droit gnral de lasoct mis sous
il. sauvegare de Dieu - des droits re"enanl aux in
~
94 THORIE DU DROIT MUSULMAN
dividus. Le meurtre en dehors du brigandage con-
stitue un crime dans la punition duquel l'individu est
appel jouer un rle capital. Les hritiers de la
victime ont des droits individuels. Ils peuvent de-
mander l'application de la peine du talion. Ce droit
se transmet par hritage. Ils peuvent aussi renoncer
ce droit contre un quivalent en biens. Cette renon-
ciation porte aux yeux du lgislateur musulman
le caractre de la rationalit (Djaiz).
Les peines sont donc de trois degrs:
{o Les peines graves, elles se trouvent inscrites dans
le livre saint et dsignes par le mot limites, houdoub,
(a) qui signifie Lignes. Dans une acception plus res-
'treinte, ce mot signifie lignes frontires, et, d'une ma-
nire spciale lignes formant obstacle, barrire que
l'homme ne peut dpasser sans encourir des peines
graves. Comme terme de d r ~ i t > le mot Had signifie
peine d'une gravit extrme dicte par Dieu. On sait
que ces peines sont considres par la loi musul-
mane'comme droits de la socit entire, placs sous
la sauvegarde de Dieu et exigibles en son nom.
N. B. - La peine applicable au meurtre avec
prmditation, la peine du talion par excellence (vie
pour vie), n'est pas comprise dans cette catgorie
de peines: le lgislateur, tout en la recommandant
comme salutaire l'homme, l'a rendue exigible p--
l'individu.
(a) Pluriel du mot Rad, liill8.
N01'IONS THORIQUES 9
"
- <:>
Les peines graves sont:
1
0
La lapidation contre l'adultre
Le meurtre avec prmdita-
1
L'abjuration.
2
0
La 11101'[ contre tion (si elle est rclame
par les ayants droit).
Le brigandage.
1
Contre le vol qualifi et r-
u , unissant les autres condi-
3 La lJflrte de la matn tions requises par la loi
isliamique.
!
-La fornication.
o , L'insulte l'honneur de la
4 LabaslonnadacontI e femme honnte,
L'ivresse.
Chaeune des barrires leves par la loi contre le
crime est fonde, je l'ai dj dit, sur une rai son d'or-
dre public.
La peine dicte contre l'adultre,etcelle punissant
la fornication, sont destines assurer la lgitimit
des naissances (nesseb).
La peine contre l'usage des boissons enivrantes, et
celle qui vise l'ivresse ont pour but la pro-
tection de la raison humaine, et la prservation de
la socit des garements de l'esprit que provoquent
les boissons fermentes. Elle sert aussi conserver
aux individus l'estime et la considration gnrale
oue leur ferait perdre l'ivrognerie.
La peine conh'e te vol est destine protger la
1rtune des individus et des familles, source de la
lchesse gnrale et de la richesse de l'Etat.
. 18
.,
96 THORIE DU DROIT MUSULMAN
La peine contre le brigandage est destine prot-
ger la voie publique, et partant sauvegarder la sl1ret
des communications.
La peine contre l'insUlte l'honneur de la femme
honnte, vise la protection de l'honneur des familles,
qui est un droit de la entire.
Le peine contre l'abjuration est destine fortifier
la socit musulmane . en empchant les dsertions qui
affaibliraient le corps social de l'Isliam.
Les deux autres degrs des peines sont applicables
aux dlits et aux fautes. Il en sera question plus loin.
Les actions punies par les peines graves seront aussi
de nouveau examines.
DES ACTIONS DE L'HOMME DESTINES A LUI OBTENIR
LE PARDON DU CIEL (expiations)
Les peines graves, ainsi que les peines moins
svres, sont appliques aux dlinquants par les
agents du pouvoir excutif, ou par ceux des tribu-
naux, aprs condamnation pronon'cepar le juge.
L'homme qui veut s'asSurer le pardon du ciel aprs
avoir subi sa peine, .accomplit de sa propre volont
certaines actions qui ont le caractre de la pnalit.
Ces actions ont t appeles voiles (kefarat). Ce
sont des voiles jets sur les mauvaises actions ou sur
les manquements pratiques religieuses. Le mot
Kfa7'et, au sens technique signifie expiation.
Les expiations sont de trois espces:
A, Les expiations c07'P07'elies (bdniy), La pri
et le jet1ne destins remplacer les devoirs du
NOTIONS TntoRIQUJo:S 97
genre, non remplis aux -poques prescrites par la
loi.
B. Les expiations pcuniaires (Kefarati-naqdiy) qui
consistent en des quivalents (diyat) pcuniaires expia-
toires du meurtre involontaire ou de la perte des
membres involontairement occasionne.
Co Les expiations effectues par rachat (Ildat) (a).
Ellessontau nombre de quatre: t
0
nourrir des pauvres,
20 habiller des pauvres, 3
0
affranchir des esclaves, .\ 0
faire l'aumne en dehors de la dme de l'aumne.
DES ACTIONS DE L'nOMME CONSIDRES
COMME pcns (gunahs)
En dehors des actions punissables que je viens de
passer en revue, il en existe d'autres. Les jurisconsul-
tes de l'Isliam les ont appeles pcMs pour les distin-
guer des actions punissables proprement dites. Ils les
considrent comme des actions dont la responsabilit
pse sur l'homme aprs la mort, beaucoup plus que
pendant la vie.
Les phs sont diviss en majeurs (kebar) et en
mineur;; (segar).
Les pchs majeurs sont des actions dfendues, dont
les peines (h) sont indiques par le lgislateur.
L 'homme ne peut en obtenir de Dieu le pardon que
par promesse et serment (tovb) d'viter toute rci-
dive, par demande de pardon (istigfar) et par expia-
)D (kefaret). EX. Le faux tmoignage est puni dans
io) Pluriel du mot Ddiy'.
fbJ En ce monde et dan. l'autre
98 THEORIE DU DROIT MUSULMAN
ce monde, toutes les fois que.la justice parvient
en convaincre les coupables. Il est absolument puni
aprs la mort. Pour en obtenir le pardon de Dieu,
le coupable doitfaire par serment promesse de neplus
y retomber, demander pardon Dieu, et excuter
l'expiation spcia.le prescrite par la loi.
Les pchs mineurs sont des actions dfendues par
la loi, mais dont les .peines n'ont pas t indiques,
par le lgislateur. Ces pchs sont pardonns et ou-
blis sur la simple demande de pardon. Tel est le
pch qui consiste tendre pendant la prire les
pieds vers la maison de Dieu (La Kiab). On sait que
ce temple reprsente po'int vers regards
et la pense des croyants doivent se tourner pendant
tout acte de dvotion.
Les actions considres dans l'isliamisme comme
pchs majeurs se trouvent numres dans deux aver-
tissements (haber) du Prophte.
Ce sont:
f
0
La persistance dansle polytheisme (chirki-billah).
2
0
L'action qui consiste mconnaHre les droits
,
des pre et mre (qatl-houqouqi-validen).
3
0
L'action qui consiste mconnattre les droits des

parents proches (GaB."-sila-rahim).
4
0
Le parjure (yemini-goumous).
50 Le suicide (qatli-nefs).
6
0
Le faux tmoignage (kizbi-chehadet).
7 La volont (istigni) prendre part f
8uerre sa.in te (djeba,),
NOTIONS THORIQUES 99
DES ACTIONS UNISSANT LES DEUX DROITS (mixtes)
Les actions de caractre mixte sont celles qui ru-
nissen l les droits de l'individu et de la socit. Elles
sont divises en deux catgories.
flans la premire, le droit de Dieu est prdominant.
Tene est l'action de celui qui insulte une femme hon-
nte par des paroles portant atteinte l'honneur con-
j ugal. Pal' cette action la femme insulte se trouve
lse individuellement. Mais la socit est intresse
collectivement, car l'honneur des familles qui la com-
posent reprsente un intrt gnral. Aussi la peine
applique ce crime runit-elle les deux caractres
du droit de Dieu et du droit de l'homme. La peine
en questi on a pour effet lgal de laver la personne
qui a t insulte de la honte de l'adultre. : ce
qui est incontestablement un droit de l'individu.
La loi punit l'insulte l'honneur de la femme par
l'une des peines qui s'appliquent aux actions ~
mineHes intressant la socit entire, en quoi cette
peine est un dl'oit de Dieu. Toutes les peins ap-
plicables aux actions criminelles intressant la socit
sont considres, on le verra plus loin, comme des
limites morales traces autour de la socit. L'homme
ne peut les dpasser sans tomber dans l'illgalit et
par consquent sans encourir l'une des peines les plus
graves i!lscrites dans la lgislation.
Suivant l'cole hanefite, dans la peine de l'insulte
contre l' honnneur de la femme, le droit de Dieu est
prdominant. Le droit d'exiger l'application de cette
tS.
100 THORIE DU. DROIT _USULMAN
peine se transmet par hrdit, afin que la peine puisse
tre rclame par les hlitiers de la femme insulte et
qu'elle serve comme exemple. Cet exemple est nces-
saire la socit entire; partant, le dsistement des
hritiers, pas plus que celui de la femme
n'entratne la remise dela peine. Cette peine estun droit
de la socit que tous rclament, et que ju-
diciaire ne peut pas abandonner sur le dsistement des
intresss. Il a t admis par idjma (a) que celte peine
a le caractre du cumul unifiant (tedahoul),c'est--dire
que la mme insulte, adresse femmes
la fois par le mrpe individu, rexpose une seule pu-
nition. Ainsi l'homme qui adresse trois femmes pr-
sentes en un mme lieu ,l'insulte en question, ne subit
pas trois fois la peine que son action comporte (b).
La peine supplmentaire applicable au meurtre
commis par celui des 'parents qui est l'hritier de la
victime, savoir la perte de tout droit . l'hritage"
est galement une peine miMe. Dans ce cas, en dehors
des peines que la loi inftige au meurtrier, toutes
les fois que les hritiers du mort n'exigent pas
l'application du talion, Dieu ordonne que l'homme
coupable du meurtre de son parent, subisse les di-
(al OpinloD uaanime.
(II) L'cole rihallte soutient que dans cette peine, le droit de l'homme est
prdominant 6. celui de Dieu, elle admet par consquent la
de ce droit par hritaae, mais elle considre, le 'dsistement des intresad8
comme devant amener la remise de la pelne. l!.'Ue n'admet pas le caraclrr
de cumul uniftant et applique la peine autant de fOlS qu'il Y a de femmet
iDalltlle8. On Toit combien le dsir de varier a l'ait devier'I'i!lust1'8 chef di
cole de rglesfondamentBIes, nOll seulement de la l&i81atlon, mail
aU.li de Cenea du rationalisme. '
/
NOTIONS THORIQUES tOt
verses peines qui lui sont applicables et en outre qu'il
pe.rdesesdroits sur l'hritage du Il y a ici un droit
gnral de lasocit, rsultant de l'exemple quiestdon-
n aux hommes pour empcher tout individu qui est
hritier d'un autre,de tuer son parent dans le dessein
dhriter de lui, mais il y a aussi des droits individuels,
ceux des autres parents qui . bnficient de l'exclusion
du meurtrier. Sinon, l'hritier le plus proche qui tue
ses parents pourrait obtenir des autres hritiers,
moyennant un sacrifice pcuniaire, un arrangement; il
viterait la peine de mort; il se trouverait ainsi en
possession d'une fortune dont il jouirait aprs avoir
satisfait la peine dont la loi frappe le qui
a pay le prix du sang.
La seconde catgorie comprend les actions de carac-
tre mixte dans lesquelles le droit de l'homme prdo-
mine. Ces actions sont considres comme revtues
d'un caractre lgal essentiellement diffrent de celui
des actions comprises dans la catgorie prcdente.
Ainsi la peine applicable l'action par laquelle
l'homme met fin la vie de ses semblables, avec ou
sans prmditation, renferme videmment un droit
divin, puisque Dieu a ordonn que la peine du talion
ne serait point applique tant que subsiste le moindre
doute, concernant le fait ou la prmditation. ( Re-
poussez les peines graves si le doute existe (a). Or,
le doute n'carte que les peines applicables aux ac-
t IS humaines relevant du droit de Dieu. Dans le
1 .utre, le doute carte la peine de mort, il y a donc
idreou houdout bi ehoubhat.
102 THoRIE DU DROIT MUSULMAN
dans cette action un droit de Dieu, c'est--dire d'ordre
public. Cette action contient aussi un droil" de l'homme,
car le meurtre est puni d'une peine pareille l'ac-
tion (a). Ceci est tellement vrai, que toutes les fois
que plusieurs personnes ont concouru produire le
meurtre, si les conditions dans lesquelles le crime a
t perptr prouvent aveG vidence que les meurtriers
sont coupables au mme degr, ils sont tous condam-
ns la mme peine. Il a t du reste tabli que, dans
la peine du meurtre, le droit de l'homme est prpon-
drant, par l'ayet (b) suivant: La peine du "talion
est pour vous" une cause de vie, hommes judi-
cieux.
DES ACTIONS FORMANT DROITS PURS DE L'HOMME
Les droits purs de l'homme (houqouqi-abd) ou bien
subsistent, comme il a t dit, entre les individus
vivant en socit, ou bien forment des actions per-
mises par la loi, que l'homme excute seul et sans le
concours de la volont d'autrui.
Les dispositions de la loi relatives aux actions (actes
et conventions) ayant lieu entre les hommes par rac-
cord de leurs volonts,formentl'une des divisions fon-
damentales du Code. Ces actions n'intressent que les
individus qui y participent, elles n'exercent directe-
ment aucune influence sur la socit envisafj;e dans
son ensemble. Elles ne peuvElnt tre considres corr ... e
(a) Le talion, qiBsas,est la peine qui se prsente comme une actl
reille celle qui dOIt tre punie ; c vie pour vie.
(b) Parole de Dieu,
NOTIONS THoRIQUES 103
formant droit de Dieu aucun degr. Les rsultats
de ces actions sont la miseen vigueur des conventions
el acl'ls, les indemnits, et les autres payements con-
cernanlles quivalents des choses dtruites (moutle-
fat) ou enleves (magzoubat), le payement des prix
(semen), des choses vendues (mebI) , les inscrip-
tions d'hypothques (rehan) et les diffrentes r-
munrations . accordes propos des choses ou
actions dont le profit a t cd dfinitivement ou
temporairement: ainsi les prix rsultant de la vente,
de la location, de travaux excuts,de services rendus,
etc.
On sait que le mariage a, dans l'isliamisme, le carac-
tre d'un droit pur de l'homme; il forme parconsquen t
l'une des subdivisions des actions humaines compri-
ses dans cette catgorie.
DES ACTIONS DE L'noMME CONSIDRES PAR RAPPORT AUX
DIFFRENTES APPRCIATIONS DE LA LOI ET DES CARACT-
RES QUI EN DCOULENT.
LI!. loi apprcie les actions humaines en prenant en
considration le caractre plus ou moins obligatoire
de chacune d'elles.
Ce caractre rsulte du degr dntensit et d' vidence
des termes par lesquels le lgislateur prescrit, d-
fend, recommande ou permet les diverses actions de
J'h.omme. Envisages au point de vue de ce caractre,
es sont rparties en trois catgories: i
0
les actions
ou dfendues, 2 les actions recommande.,.
}O les permises, La. premire catgorie
'.
t.O" TBORIi DU DROIT MUSULMAN
prend les actions que le lgislateur a prescrites ou
dfendues par des paroles explicites et premptoires,
ordres ou dfenses. La seconde, celles, que le Prophte
a recommandes par la parole ()u par l'exemple, sans
en prescrire l'excution; et la troisime, celles que le
lgislateur a qualifies de permises,en laissant libert .
l'homme de les excuter ou non, suivant ses conve-
nances et ses intrts.
La premire catgorie comporte deux degrs, celui
de l'obligation inlucta61e (fan) et celui .du devoir im-
prieux.
La seconde comporte galement .deux degrs, ce-
lui de la recommandation par l'e:J:emple (sounnet), et
celui de l'imitation surabondante 'nefI) de l'exemple
offert par la conduite du Prophte.
La troisime comprend les actions qui sonL
permises l'homme.
Il sera. longuement question, dans la seconde
de cet ouvrage, des diffrents caractres (qualits)
des actions humaines. Je donne seulement ici une ide
succincte de cette partie de la lgislation islamique,
afin d'en complter le tableau gnral.
L'obligationinluctahle (farz) est tablie par une
preuve incontestable, exprimant directement et p-
remptoirement la volont du lgislateur. Tels sont les
ordres eL les interdictions tablis p.ar des mots, ou des
phrases claires, videntes, contenues dans la parole de .
Dieu (Coran). Le sens de ces mots et de ces phra
n'est pas susceptible d'une double interprtation. l
mots et phrases.du Coran sont exactement ceux (
NOTIONS THORIQUES
{or;
l'ange a prononcs. Il est aussi de notorit universelle
que quelques rares paro.Ies du Prophte (a) consti-
tue!!t une preuve directe, dfinitive et tranchante
(qatl); car elles, Qnt t transmises exactement telles
qu'elles ont t prononces par le fondateur de l'islia-
misme.
Les devoirs imprieux (vadjib) rsultent d'un ordre
de Dieu ne formant pas preuv tranchante, ou d'un
ordre du Prophte dont le sens nous est exactement
parvenu et se trouve appuy par la pratique constante
de Mahomet; mais dont les paroles ne nous ont pas
t transmises mot mot.
Lesjurisconsultes musulmans appellent preuves for-
mant avis (edilEi Zaniy), (h) les preuves tires de la
parole de Dieu ou de la conduite du Prophte, qui
n'ont pas toute la puissance dmonstrative des preuves
premptoires,.
LeI devoirs dits d'imitation (sounnet), consistent
dans l'imitation, soit de la conduite du Prophte,
moins constante et non exempte d'omissions, soit de
la conduite constante et sans omission aucune des
quatre khaliphes, ses successeurs immdiats. L'auto-
rit de la pratique des khaliphes dcoule des paroles
par lesquelles le Prophte a tabli, comme je rai dit,
l'autorit lgislative des trois premires gnrations
isliamiques.
',,) Ces .paroles du proph1!t6 constituent preuve tl'anchante. Elles nous ont
transmises, d'aprs un tmoignage tcnl'al (tevalour) et digne de Coi, dans
: termes mmes qui sont sortis de la boucbe do Mahomet Le lecteur lea
uven dans 1!l seconde partie de cel ouvrage.
Zan, avis.
106 THtORIE DU DROIT MUSULMAN
Le, devoir' dit, IUrabondants, (nefI) (a) dcoulent du
dsir du croyant de se conformer tout ce qui a t re-
command par le Prophte, mme faiblement, at alors
qu'on ignore, si lui-mme a pratiqu constamment,
ou seulement quelquefois, l'action recommande.
Les deux premires catgoriescomprennentles prin-
dpaux devoirs de l'homme. Toute transgression aux
ordres et aux dfenses d'o ces devoirs procdent,
constitue des actions punissables dans cette vie et
dans l'autre.
Les deux dernires contiennent des actions mri-
toires diffrents degrs, pour lesquelles on est r-
compens dans la vie future.
Toutes les actions de l'homme qui ne sont pas com-
prises dans les quatre catgories prcdentes sont
considres comme permises. Ce ~ o n t en gnral, des
transactions. Elles forment le sujet du droit pontif.
La pratique de ces actions est facultative; cependant
l'homme qui veut sauvegarder ses intrts et viter
les contestations et les dommages, doit excuter ces
actions conformment aux rgles et dans les condi-
tions prescrites par la loi.
INFORMATIONS COMPLMENTAIRES SUR LES ACTIONS
DI!: L'HOMME.
Les actions de rhomme, considres au point de 1 1 ~
(a) Le mot nefi sll!llifte mot mot ce qui eiot au-deslus ou au-del d
voir, superflu en ce qui concerne le strict devoir. Ces action. sont mr!"
malBnon imposes.
NOTIONS THORIQUES t.07
de la teneut' des ordres du lgislateur qui les visent,
se partagent en trois espces :
1.
0
Les actions vises directement par un o!'dre ou
par une intel'd'ictioll , EX. L'adultre. Dieu a dit;
( Fuyez l'adultre .
2
0
Les actions qui sont directement vises, et dont
le contraire est aussi directement vis pal' la parole
du lgislateur. EX. Le Prophte a dit: Rendez les
gages aux. ayants droi ts, et n'y commettez point de dol
3
0
Les actions qui sont indirectement vises par un
ordre ne faisant pas mention de l'action contraire,
quoi qu'il soit vident qu'il tend ' l'inlerdire. EX.
Le Prophte a dit: Quand vous emprunterez, qu' il
soit crite une obligation par un scribe (a).
N. B. - Cet ordre vise indirectement l'usage
gnralement suivi du temps du Prophte. On
empruntait alors sans crire ou faire crire des
obligations; il ne fait aucune mention de l'action
contraire celle que la parole du Prophte recom-
mande et qui est cependant implicitement vise
par l'ordre.
Les actions de l'homme formant des deVOirs
d'imitation sont de deux e.spces.
La p!'p.mire espce est base sur l'i mitation de la
conduite du Prophte due l'inspiration divino
iounnni Bouda); ce sont des actions qui compltent
t perfectionnent les actions d' obligation inluctable
(4) KiaUb.
l08 TnoRIE DU DROIT MUSULMAN
et les devQirs imprieux. EX. La prire est une action
d'obligation inluCtable. La prire faite en commun
(djemaat ile) est un perfectionnement de la prire. Un
autre perfectionnement de la prire est celui d'n an-
noneer aux fidles le moment et de les inviter prier
par la voix de l'homme (zan). Autre EX. Les unions
sexuelles doivent avoir lieu dans le mariage. Une pra-
tique qui perfectionne le mariage, et qui est une obli-
gation d'imitation, est l l d'unir par ce lien des per-
s o n n ~ s de conditions sociales gales (kut'). L'galit
des conditions sociales' est un perfectionnement du
mariage.
La seconde espce comprend les actions d'imitation
. excdante (sounneni zvad). Ces actions ne perfec-
tionnent pas par leur accomplissement les actions
obligatoires, mais elles les embellissent. Telle est l'i-
mitation des belles actions du Prophte. Les hommes
ne se rendent pas coupables en ne les imitant point;
mais en les imitant, ils embellissent leur conduite.
Ainsi le musulman qui remplit ses devoirs religieux,
mais qui, en imitant le Prophte, n'en tire point d'or-
gueil, rend ses actes pieux plus beaux par son
humilit.
L'imitation excdante se divise en Jeux espces.
La premire espce comprend les actions de bien-
sance (mendoub), actions recommandes parle Pro-
phte, mais dont l'omission, et mme l'action contraire.
n'a pas t interdite. EX. Le Prophte recommanc
aux fidles de manger devant eux, c'est--dire de 1
pas tendre les mains sur le plat commun pour prel
NOTIONS THORIQUES 109
dre ce qui se trouve devant les autres. Il recommande
galement de ne pas boire l'eau dans laquelle on a
laiss couler sa salive.
La seconde comprend les actions aimables (mous-
tahabe, mouhabet olounmiche) dont la pratique, sans
avoir t recommande, forme l'objet d'une expression
approbative. EX. cc Il est bon d'teindre la lumire
quand on se couche .
Les actions permises son t di vises en trois espces:
1
0
Les aetions permises qui ont t mentionnes
dans les sources de la Lgislation d'une .manire lo-
gieuse et approbative. EX. La vente, c( Dieu a rendu la
vente licite (Coran) : le mot licite est une appellation
logieuse.
2
0
Les actions permises qui n'ont pas t distingues
par une appellation analogue et dont l'omission ou
l'action contraire ne se trouvent pas mentionnes
dans les sources, EX: la (vekialet).
3
8
actions qui ne sont pas mentionnes dans les
sources avec loge ou avec blme, et dont l'omission
ou l'action contraire n'est pas non plus mentionne,
mais qui se recommandent par leur nature et sont
caractrises par leur conformit avec les inclinations
lgitimes et morales des hommes. EX. Telles sont
toutes les innovations et les inventions qui modifient
produits des mtiers, de l'industrie, des arts et des
ences; elles amliorent les conditions de la vie
maine, augmentent la richesse, et partant le bien-
e. des nations et des individus.
t to THORIE DU DROIT MUSULMAN
La premire de ces trois catgories est dsigne
dans la Lgislation par le terme gnriqHe, actions
embellies, (moustahsen) ; elles ont ~ embellies par
la mention logieuse que le lgislateur leur a dcer-
ne. Les deux autres forment la grande. majorit
des actions que l'homme est libre d'accomplir ou non,
et propos desquelles il peut obir ses inclinations
et aux exigences de ses intrts; elles ont t dsi-
gnes par le terme permises, (moubah).
DES ACTIONS ET DES CHOSES PERMISES EN PARTICULIER.
L'usage des choses, par l'homme, est une action.
Les choses dont l'usage est permis sont, ou bien pro-
prit prive, et alors leur usage, quoique permis, est
subordonn au consentement du propritaire; ou bien
proprit libre, (moubah).
La proprit libre, mme dans les pays les moins
avancs, est aujourd'hui chose rare: l'homme s'est
appropri, par son travail, peu prs la totalit des
choses qui formaient proprit libre. Le miel des abeil-
les, les fruits des arbres, l'herbe des champs, sont de-
venus, par le fait du travail de l'homme, proprit
prive. Le poisson et le gibier ont galement perdu
le caractre de proprit libre. On peut cependant en
trouver encore des exemples, mme dans les centres
Les plus civiliss: l'eau de la Seine est proprit libre';
le pauvre qui irait emplir sa cruche en la plongeR.nt
dans la rivire, ferait usage d'un droit qui rsulte
la qualit de proprit libre, caractrisant l'eau i'
toute rivire, autant que le travail d'un riverain d"
NOTIONS THORIQUES Hi
ville ou de l'Etat, n' en a point fait une propriL pri-
ve.
N. B. La lgislation isliamique a conserv cer-
taines choses quelques-uns des caract.res de la pro-
prit libre. EX. La viande est propr it libr-e
(moubah) ceci ne veut pas dire que chacun e t libre
d'abattre le veau d'autrui et de s'en nourrir, mais
que la viande ne peut pas tre monopolise.
Une question lrs importante, concernant les actions
permises, a t souleve ds les premiers temps de
l'isliamisme par l'cole des Acharis (les lves de lIas-
san-el-Achari).Ces savants ont soutenu que les actions
et les choses qui ne sont pas caractrises par la lgis-
lation com\Ile permises, ne doivent pas tre considres
en droit comme telles. Les Acharis n'ont pas voulu
dfendre ces actions, ni interdire l'usage de ces cho-
ses; mais ils ont mis ravis que, dans l'o)'dre juridi-
que eL judiciaire, elles ne doivent pas tre non plus
admises et considres comme autorises . ~ s juris-
consultes (mouflis, prteurs),doivent, d'aprs cet avis,
suspendre leur jugement (teveqouf itmek) jusqu' ce
qu'ils puissent, par des recherches et des tl'avaux
d'xgse lgislative, trouver dans les sources une
preuve tablissant le caractre lgal de ce!'; aclioDs et
de ces choses. La grande majorit des savants (djoum-
- ouri-oulema) soutient au contraire que, toules les
lis qu' il n'y a pas de preuve caractrisant une ac-
on comme illgale ou une chose comme dtendue,
. . .

H2 THoRIE DU DROIT MUSULMAN
elles doivent tre considres comme permises. Cette
manire de voir est la vraie. Elle a t dfinitivemenL
adopte comme rgle judiciaire. EUe est fonde sur
l'opinion de l'lmami':'Mohamed. - Ce grand juriscon-
sulte appartient la troisime gnration isliamique, il
est unsuivant.Il adoncautorit lgislative.-Le Imami-
Mohamed dit, dans son siyeri kehir, que l'homme con-
traint par une menace de mort boire du vin, doit en
hoire, attendu que, quoique le lgislateur en ait plus
tard interdit l'usage en le qualifiant d'action illgale
(Haram), le vin tait cependant, l'origine, chose
permise. On en conclut que les actions et les choses
sont prmises jusqu'au moment ou la lgislation vient
leur appliquer une qualit contraire celle de la per-
mission, ou diffrente.
Ibni-Ahedine (a) discute ces deux opinions et jette
par ses considrations une grande clart sur le sujet.
L'importance de cette question est vidente: toutes
les rformes, toutes les innovations et inventions qui
font progresser les peuples, rentrent dans la cat-
goriedes actions permises l'homme.
Ibni-Alledine divise les choses et actions perm'ises
en deux groupes: les actions uriginairement permises,
(moubahi-asli), et les actions permues par la loi (mou-
hahi-cherh.
Les premires sont lgitimes par elles-mmes: ds
les premiers ges de l'humanit, ou ds le moment de
leur production, elles ont t considres comme p
mises, et aucuue injonction du lgislateur n'est vell
(a) Ouna,e cit. - Livre de la propre"!.
THORIQ UES U3
les recommander ou les dfendre. Elles conservent ce
caractre et doivent le conserver tant que la loi n'in-
tervient point pOUl' le modifier. Laraison humaine et un
usage sculaire leur ont fait acqurir le caractre
de la pet'mission, sans que la loi vint les dclarer
telles.
LeI secondes, c'est--dire les actions et les choses per-
mises par la loi, sont celles qui, ds le premier mo-
ment de leur existence ou de leur production, ont t
apprcies par la loi et dclares telles. EX. Le lit sur
lequel nous repo ons aujourd'hui a t qualifi par la
loi musnlmane, ds le moment qu'il a t ct'nnu dans
les pays i liamiques. La conduite du Prophte forme
la base de cette qualification. Le premier lit en Arabie
Il t c >lui du fondateurdel' Isliam : Mahomet a couch
le premier SUI' un rseau de cordes soutenu par quatre
pieds on bois. Le lit est donc une chose permise par
la loi; il a t rendu tel ds son origine. Le lit
l'europenne esL permis par analogie.
IbmAbedlne conclut que toutes les choses et les
aclions qui ne sont pas qualifies dans la lgislation
par une dfense ou par un blme, sont originairement
permises et que, il propos de ces choses et actions, les
juri consultes ne doivent pas rserver leur opinion.
EX. Le chemin de fer est originairement Il n'est
vis par aucune interdiction, attendu que les dangers
que l'homme court en chemin de fer ne sont pas plus
rands que ceux des autres moyens de locomotion.
'arostat, con idr comme moyen de locomotion,
'est pos permis: son usage est contraire l'ordre du
.
f U THORIE DU DROIT MUSULMAN
lgislateur, de ne pas s'exposer un danger e:draor-
dtnaire. (a) Comme moyen d'exploration scientifique,
il est originairement permis, parce que les avantages
rsultant pour" la "socit des progrs de la science
contre-balancent les dangers extraordinaires auxquels
un ou deux membres de la socit s'exposent pour le
bien gnral de l'humanit. Ce principe est clairement
tabli dans l'Isliamisme. L'arostat considr comme
moyen de guerre est originairement permis, parce
que son usage ne prsente pas plus de dangers que
les autres moyens de combat auxquels les hommes
recourent sur un champ de bataille ..
Telles sont les considrations philosophiques etles
principes de droit gnraux concernant les actiom
permises de l'homme. De mme que toutes les actions
humaines, les actions permises sont l'effet d'une
seule volont, ou exigent le concours de plusieurs
volonts. Les premires, sont excutes par un seul
individu, et ne sont soumises dutre loi que celle
de ne pas nuire autrui; "la morale les gouverne et
en qualifie les rsultats. Les secondes sont du do-
maine absolu de la science du droit. La loi en appr-
cie seule la valeur, et prcise les conditions et les for-
"mes dans lesquelles eUes doivent se produire pour
atteindre le but vis par les parties intresses, et
avoir valeur lgale. Ce sont les conventions.
J'exposerai ici les principes de droit sur lesquels est
base la partie du code Isliamique qui rgle les c(
ventions. Je ferai connattre ensuite ceux qui form
(0) Jl doviepdralt permis li !'OB daIIFB dilpanuaSalllllt,
NOTIONS THORIQUES H5
les assises de la section du code relative aux actions
punissables .
\ DES CONVENTIONS
Les conventions forment une catgorie trs impor-
tante des actions de l'homme. Elles sont divises
dans rIsliam en deux sections. La premire comprend
les accords lgaux et toutes les autres conditions con-
cernant la formation du lien matr'imonial, ainsi que
sa rupture (a) et son annulation dfinitive. - Le
mariage est dans l' isliamisme l'effet d'une convention,
d'un contrat, qui prvoit toutes les consquences
des unions et en rgle d' avance tous les eflels. - La
seconde embl'asse toutes les autres conventions qui
peuvent s'tablir lgalement entre les hommes,
Dans l'isliamisme, les conventions, sans en excepter
le mariage, sont fondes sur la parole par laquelle le
Prophte ordonne tout musulman, de la faon la
plus premptoire, le respect des conventions (evfou
bi! ouqoudi),(( soyez fidles aux conventions )l. C'est un
ordr'e de Mahomet, explicite et formant disposition
lgale dfinitive dans la lgislation.
Le mol ouqoud, pluriel du mot aqid, est un Lerme
de droit gnl'ique (h), ayant la forme et le 'sens du
(a) Le divorce forme toujours une rapture du moriage. Par le simple et le
doublo divorce, le lien que le mariage tablit entre les deux parties contrac-
tantes, l'homme et la femme, est rompu. Le triple divorce annule le mllriase
dllllitivcment . Le mari ne peut plus repr<!ndre sa femme avant qu'un autre
homme ne l' pouse ct ne la rpudie. C'est le moyon qui a L juS commo 10
plus p"opre vu l' tat des murs des Arabes avant r.lahomet, Q ompehor la
frquence des divorces et restreindra la polygamie.
(b) Les termes gnriques seront tudis dans la lICCondc parlio de cet
ouvrage.
19,
U6 TutORUl DU DROIt IIUSULIlAN
pluriel. Le verbe evfou a exactement la mme forme
, et le mme sens. D'aprs une rgle du drQit isliamique.
(a) l'accord. de deux termes ayant la forme et le sens
du pluriel indique 'que celui qui les a prononcs
avait en vue d:exprimer pde d'un accord, existant
non seulement entre les deux pluriels collecti-
vement pris, mais aussi entre toutes les units
comprises dans chacun d'eux. Dans l'ordre du pro-
phte concernant les conventions, il existe deux plu-
riels: l'n est reprsent par la forme du verbe et
. de l'adjectif composant la premire partie de la
phrase soyez fidles ,l'autre par les mots aux
conventions qui forment la seconde 'partie de la
mme phrase., L'ordre du Prophte a donc t, que
tous les hommes restent fidles toutes les conditions
et toutes les parties des actes formant une conven-
tion (actum).
D'aprs une autre de la thorie du droit, le
mot aqid, singulier du mot ouqoud, a valeur de
terme de droit spcial (h). Tous les termes de droit
spciaux, expriment, dans la lgislation musulmane,
ordre, disposition, arrAt dfinitif. Le lerme ouqoud
(les actes) signifie <lonc ici, que l'accord des volonts
humaines formant les conventions est complet, par-
fait,' dfinitif. Les conventions sont donc, dans la
lgislation isbamique, les rsultats de l'action de deux
ou de plusieurs volonts, dont l'ensemble, et les plI:rties
(a) Cette "sIe et WIe .rie de rsl811 anaIOBll". Beront euminoo& dum 1
seconde parlie de cet ou, ....
(b) Le. tenD. .-ont galement tudlda dans la seeonde parti'
de cet ouvrqll.
NOTIONS THORIQUES :1.17
consLiLulives, se trouvent entre eUes en un accord
parfait. EX. Amr offre Zeid la maison dont il est pro-
pritaire, pour mille dirhems; Zed accepte la maison
pour cinq-cents dirhems; les lments constitutifs
des deux. volonts ne sont pas parfaitement d'accord.
L e.xpression de la volont d'Amr, de vendre la
maison, est l'un des lments; l'expression de la
volonl de Zeid, d'acheter cette maison, en est l'autre.
Ces deux lments sont en accord; mais il y a deux
aub'es lment!'>, celui du prix tabli par l'offre, et
celui u prix indiqu par l'acceptation, qui ne le sont
pas. Tou les les units composant les deux volonts ne
s'accordent pas; par consquent l'acte de vente n'a
pas t concl u.
Les jurisconsultes Mahomtans divisent les conven-
tion en (ln7l1tlables et non annulables.
N. B. JI ne s'agit pas ici de nullit. La nullit des
acte rentre dans le domaine des applications du
dl'oit mahomtan. Il s'agit d'annulabilit, si l'on
me permet ce nologisme ..
Les conventions tablies par les termes que la
lgislaLion nomme termes informants (ihbariy), ne
ont pas annulables, Tels sont les termes par lesquels
on informe le juge,ou l'on dclare par devant tmoins,
[u'on est dbiteur d'une somme d'argent. .On tablit
lar ces Lermes un acte non annulable. Le crancier
IcuL, par nn autre acte, faire don ou abandon de sa
U8 THORIE DU DROIT MUSULMAN
crance; mais l'acte, c'est--dire la convention forme
entre le dbiteur et le crancier, et tablie par les
termes informants que le premier a prononcs, n'est
pas susceptible d'annulation.
Les conventions tablies par les termes qualifis
termes construisants (inchlry) sont annulables. Tels
les actes forms par l'accord de deux volonts, expri-
mes dans les conditions prescrites par loi. Les conven-
tions de cette espce sont 'annulables toutes les fois
qu'elles contiennent des motifs d'annulation. Telle se-
rait la vente d'un immeuble que l'acheteur n'a pas
visit: l'acte est correct, l'accord de l'offreetde l'accep-
tation est parfait; mais le droit de visiter la maison
n'ayant pas t exerc par l'acheteur, moins qu'il
n'ai dclar expressment y avoir renonc, fait que
l'acte de la vente devient annulable. L'annulabilit
des conventions, et les raisons qui la motivent, for-
ment sujet de nombreuses dispositions du Code.
DES MARIAGES
Le mariage est une convention. Il est conclu par
l'accord de deux volonts. La volont de l'homme
reprsente l'ol!re (idjab), celle de la femme l'accep-
tation (qaboul). Il diffre cependant des autres con-
ventions car il est annulable par l'une des parties,
l'homme, sans que la femme puisse s'y opposer. Les
mariages forment la premire subdivision des actio
humaines qui ont le caractre de la convention, tout
les autres en forment la seconde.
r

H9
NOTIONS THORIQUES
.

DES ACTIONS PUNISSABLES DE L'HOMME ET DES DEGRS DE
LEUR GRAVIT CONSIDRES PAR RAPPORT AUX PEINES L-
GALl!:S.
Les actions punissables que l'homme commet dans
sa vie, sont des manquements graves au respect qu'on
doit A Dieu, ou des actions dont les effets nuisibles
atteignent ses semblables.
Les manquements au respect qu'on doit Dieu sont
de deux sortes :
aole polythisme'(chirk) croyanceerronne quicon- .
siste A associer A Dieu d'autres Dieux;
60 l'abjuration (irtidad), c'est-A-dire le reniement
de la religion isliamique et la convel'siorl A une autre.
La doctrine mahomtane fait une distinction entre
l'homme qui naU dans le polythisme et y persiste, et
l'homme qui, aprs avoir embrass l'isliamisme, ou
tant'n dans cette religion, fait acte de rengat. Les
peines applicables A l'un et l'autre de ces deux cri-
mes sont les mmes; cependant l'action de l'homme
qui naU dans le polythisme et y persvre, porte le
caractre du pch plutt que celui d'un crime social;
elle est classe, comme on l'a vu, parmi les pchs
majeurs. Cette distinction plus que subtile parait sans
effets pratiques; elle en a eu cependant de considra-
bles. Ils seront examins dans la seconde partie de
cet ouvrage.
Les actions punissables de peines graves que
.omme commet dans ses rapports avec ses sembla-
es, et que le lecteur connait, sont divises en trois
tgeries.
;


.,
.' /:.'
.
.
.,
.
.
t20' THoRIE 'DU DROIT MUSULMAN
t
o
Actions contre la vie (meurtre).
2
0
Actions contre la proprit (vol).
3 Actions contre l'honneur (adultre et rapports
sexuels illgaux entre personnes non maris), insulte
l'honneur de la femme.
Les actions punissables, considres par rapport
l'individu, sont donc au nombre de, cinq: Le meurtre,
le vol, l'adultre, la fornication, l'insulte l'honneur
de la femme.
Les jurisconsultes autoriss de l'isliam ont rang,
comme on l'a vue auprs de ces cinq actions crimi-
'nelles, d'autres actions qui, par leur nature, leurs
effets, et les peines qui leur sont applicables, prsen-
tent des conditions crant entre elles et celles-l une
analogie lgale vidente. Ils ont fait entrer dans la
catgorie des cinq actions punies de peines graves,
les :mtres actions galement criminelles, qui sont:
t
o
Le brigandage. Ils lui ont appliqu les peines
combines du meurtre et du vol. Ils l'ont caractris
comme crime atroce, attendu que le lgislateur le
considre comme une rvolte son autorit.
2
0
Le viol (Rissan), auquel ils o ~ t appliqu la peine
de l'adultre (lapidation).
3
0
L'ivresse (sekre), laquelle ils ont appliqu la
mme peine 'qui punit l'insulte l'honneur de la
femme. Ils ont motiv cette disposition, en considrant
'que l'ivresse porte t t e i n t ~ l'honneur de l'ho.rr
aussi bien que l'insulte l'honneur de la femme.
Ils ont cr trois peines pour ces trois actiom
NOTIONS TOORIQUES 121
,
mineHes. La peine du brigandage (Hadi-qatl-tariq), la.
peine du viol (Hadi-Rissan), et la peine de l'ivresse
(Hadi-sekr.)
Les actions punissables de l'homme comporte n t
dans l'lsliamisme trois degrs de gravit. Cette division
est base sur la parole du Kaliphe Eumer, qui, in ter-
rog ct' sujet, rpondit: A celui qui commet un
crime (djinayet) nous appliquons les peines gralw,v
(formant barrire); celui qui commet un dlit
(djounha) nous appliquons les peines ;
celui qui commet une action laide nous appliquoll<;
les peines chagrinantes (a) .
Les huit actions punissab'les qui viennent d' tl'c
numres rentrent dans la premire des trois caU:-
godes tablies par le Khaliphe. Elles constituent
crimes dont Dieu a prcis les consquenceslga.les,
et propos desquelles il ne reste au juge qu' vrifin
. les faits.
Les actions punissables sont dsignes dans la
lgislation Isliamique pa,r le mot ouqoubat pluriel du
mot aqab qui signifie fin, accomplissement, consommlJ-
. .. lion. Ce mot est un terme de droit gnrique .expl'i -
. mant le sens d'action quif par son accomplissemenL
, 0 devient cause de pumtion.
Les actions punissables, considres au point dl'
i \ . vue des peines qui leur sont applicables, ont t di vi -
ses en trois,espces .
. ;i
: '
"
.\'
Je me suis servi du mot chagrinante parce que le mot cbagrin tl'arl uit
le mot arabe Keder dout le Khaliphe s'est servi. Le mot
.seante m'a paru moins propre, On comprend que j'aie dO villif la
-'lictivu. Ils'asit ici de peines lsrea et spcialement de reprimsndu
t22 THORIE DU DROIT MUSULMAN
Ao Les actions pnnies par les peines graves, soit
t
o
l'abjuration, 2 le meurtre, 3 le brigandage, 4
0
le t'ol,
50 l'adultre, 6
0
le viol, 7
0
la fornication, 8
0

90 l'insulte l'honneur de la femme.
N. B. L'insulte l'honneur de la femme, exerce par
l'poux vis--,'is de son pouse, motive des peines sp-
ciales; les circonstances aggravantes rsultant de la
situation de la femme lgitime auprs de son mari,
situation qui commande ce dernier l'amour et le
respect de sa compagne, ont conduit le lgislateur
dicter une srie de peines applicables ce crime.
Ces peines sont la sparation, la rprimande avec
maldiction prononcpe par le juge, la perte du droit
de servir de tmoin en justice et d'apprcier la valeur
de ceux qui ont servi comme tmoins par devant le
tribunal (tezkiy).
B. - Les actions punies par des peines moins
ves sont les dlit8 et les faute8. Les peines appliques
aux dlits sont afflictives et restrictives (tazirs): 1&
prison, la bastonnade, l'exil, la perte de remploi.
C. - Les actions punies par des peines lgres:
les l'amende et la nmple rprimande.
, DES DEGRS DE CULPABILIT DES HOMMES CONSIDRS PAR
RAPPORT A LEUR PARTICIPATION PUNISSABLES.
Les lments qui concourent la formation de toute
action punissable, et reprsentent aux yeux de 1_ ,i
les diffrents degrs de culpabilit des ['0
ticipant au crime, sont:
NOTIONS THORIQUES 1.23
{O L'action mme (nefsi fiil), c'est-A-dire le mfait
engendr par l'action.
2
0
Celui qui excute le mfait ou ceux qui coopten L
galement son excution: ils sont considrs par la
loi cause du crime et dsigns par le Lerm
d'agent (fal), mot dont le grec a1houpyo rend exacte-
ment le sens.
30 L'actioa de l'homme qui contribue, en cal'tant
les obstacles, la perptration d'un mfait ou qui
prpare lui-mme, c'est-A-dire sans intermdiaire, le
moyens dont elle dpend; ou l'action de celui qui
facilite, toujours directement et sans intermdiaile,
la prparation et l'obtention de ces moyen . Tout
homme qui coopre ainsi Il la production d'un mfait
est considr par la loi comme complice du principal
agent (aide, mouni-fal), en grec C\I\lEpO.
3
0
L'action de celui qui, de loin, indirectement et par
intermdiaire, prpare les moyens de commeLLre
une action punissable, ou qui montre la voi e y con-
duisant et l'aplanit. Cette action s'appelle en dl'Oit Is-
liamique conduite (deliatet, action de conduir ), et
l'homme qui l'effectue, guide conduisant dans la "oie
qui aboutit au mfait (dal) (1t"apaho). EX. Celui qui re-
commande au caissier d'une banque, comme gardien
de la maison, un homme qui force la caisse el "ole,
est un guide dans le vol: la cause du vol esL le cai -
qui a confi la garde de la caisse l'homme qui
force; ce dernier est le voleur; mais cel ui qui a
c le voleur intentionnellement comme galdien
.ui a o\Jvert sciemment 1110 voie d\J crime, est le
li4 TnBORIE DU DROIT MUSULMAN
guide conduisant l'acte punissable qui a t commis.
4
0
,Celui qui qualifie par des paroles encourageantes
(Kelimati-ierguibiys) et persuasives (mouqnta) une
action punissable, la recommande et la rappelle un
autre dans l'intention de la lui faire accomplir, qui
persiste dans cette conduite jusqu' ce que ses paroles
aient abouti l'accomplissement du mfait par celui
qui subit l'influence de encourage,ments, s'appelle
instigateur (moucheviq, encourageant).
DES CIRCONSTANCES ATTtNUANTE& ET AGGRAVANTES.
La loi mahomtane admet les att-
,nuantes et aggravantes. Les premires surtout ,jouent ,
dans l'Isliamisme un rle plus considrable, que dans
touLe autre lgislation.
L'un des principes fondamentaux de laloi musulmane
est l'attnuation des peines selon la pression plus ou
moins grande des circonstances indpendantes de la
Vl,)lont de qui psent sur lui et le poussent
irrsistiblement vers le crime. Un autre principe
galement fondamental du droit Isliamique est celui
"e repousser les peines graves par le doute, c'est--
dire de ne point condamner aux peines en question
ceux dont la culpabilit n'a pas t prouve avec la
plus grande vidence. Le Prophte a dit : repoussez
les peines grves par les doutes (idreou houdoute
bi choubhat).Cette injonction premptoire du londa-
teur de la loi a engendr l'axiome judiciaire - cc N
par l'vidence (Nahnou nahkumou bi za}!
que tout juge doit se 'rappeler constamment.
r-...
!
NOTIONS THORIQUES
,.
,
:1.25 .
Les jurisconsultes de l'Isliam admettent comme
formant un degr de culpabilit distincte, la situation
que certains besoins imprieux crent l'homme, ainsi
que la situation rsultant de la contrainte. Suivant
eux, l'tat ou la sUuation qui conduisent forcment
l'homm l'accomplissement d'un mfait, forment un
lment part de l'action punissable, et partant un
degr <titfrent de culpabilit. Ils e n t ~ n e n t par .le mot
situation (Hal), une condition. ou un ensemble de con-
ditions que l'auteur du mfait Ii'a nullemenl contribu
: produire, mais qui ont t crs, soit par la force
-des choses, soit par d'autres hommes, et lui ont t
imposs imprieusement. EX. du premier. L'tat pro-
. pre l'homme qui se trouve sur le pmnt de mourir
de faim et commet par ce besoin imprieux un vol de
victuailles. EX. du second. La situation de l'homme
qui menac de mort, par un suprieur puissant,
prt accomplir sa menace (amiri- mudjbir), et
cdant une pareille contrainte commet le crime
du vol.
DES CAUSES DE L'ATTNUATION DE L'OBLIGATION LG.ALE DE .
L'HOMME, DE L'INDULGENCE T DE LA SVRIT LGALES.
Les attnuations de l'obligation lgale, c'est--dire
du devoir de l'homme, ne peuvent tre admises sui-
vant la loi Isliamique que comme les rsultats de l'af-
faiblissement, momentan ou durable, de la capacit
pale de l'individu .
e degr de puissance formant la capacit lgale se
,uve en gnral galement rparti aux hommes. Ce-
126 THORIE DU DROIT MUSULMAN
pendant il se produit exceptionnellemen t des imperfec-
tions, dont la loi constate l'existence dans les individus
qui en sont atteints. Elle apprcie la situation d'inf-
riorit o ils se trouvent, eu gard l'excution
de leurs devoirs. Les excusel, circonstances attnuan-
tes subjectives, (eazirs), ont t par consquent admises
en faveur des hO,mmes qui, se trouvant dans l'une de
ces conditions d'infriorit, manquent par force l'ac-
complissement de leurs devoirs. Les excuses en ques-
tion, et la. prise en considration de leurs effets, ont
motiv ~ n s la lgislation isliamique les deux degrs
de toute apprciation lgale concernant l'excution
des devoirs. Le premier est le degr de l'indulgence
(rollhsat), le second celui de la svrit (azimet). Il
en sera longuement question dans la seconde partie
de ce livre.
Les hom'mes, considrs au point de vue de leur
capacit lgale, se distribuent en deux catgories:
:l celle des hommes qui jouissent de la' plnitude dl!
leur capacit lgale (Zimeti-Kiamile Ashabi); 2 celle des
hommes qui ne jouissent que d'une capacit faible ou
dfectueuse (noqsan, incomplte).
Il est admis en droit que les imperfections et les
troubles survenus dans la capacit lgale de l'homme,
ont pour rsultat d'amoindrir, de suspendre ou desup-
primer la capacit qui forme la condition sine qu
non de l'obligation. Les actions des hommes qui
subi l'influence de ces causes-, cessent de former s'
d'apprcjatjpJllgale (mahali taqdir, sige d'apprt
'.
NOTIONS THORIQUES 127
t ion) et par consquent d'application rigoureuse des
d isposilions de la loi. La lgislation cesse plus ou moins
compltement d'octroyer des rcompenses ou d'infli-
ger des peines aux individus qui en sont atteints.
Les causes qui produisent chez les hommes la fai-
blesse ou la dfectuosit de la capacit lgale, et par-
lant l'attnuation de l'obligation sont les infirmits
(avariz) et les maladies ainsi que les imperfections, les
vices et les circonstances qui rduisent forcment
l'homme l'i mpuissance ou diminuent son libre arbitre
et ses forces physiques. On compte 15 tats et condi-
tions o la capacit de l'homme se trouve ainsi
1imite. Deux ou trois de ces conditions peuvent
cependan t se trouver runies sur un mme individu.
Ces conditions sont:
1.0 L'alination.
20 La surdi t. (a)
30 La faiblesse de la mmoire.
40 Le sommeil.
50 La catalepsie des pileptiques.
60 La maladie.
70 e ~ infirmits.
80 La seconde enfance.
90 L'ignorance (des faits ou des dispositions de la
loi).
100 L'ivt'esse.
110 La lgret.
a) On n vu quo la perte de tout autl'8 sens ct son oblitration constituent
lOB d'excuses lgales.
t.28 DU DROIT MUSULMAN
La prodigalit.
t.3 L'esclavage.
140 La contrainte.
t.5o Le voyage.
Les conditions ci-dessus nmres forment le su-
jet de considrations juridiques et de dispositions
lgales dont il sera question dans le second chapitre
dG la deuxime partie de ce travail. Je n'ai fait que
les numrer ici, afin que le lecteur se forme ds
'prsenL une des causes qui amnent l'attnuation
du devoir de l'homme, "c'est--dire l'affaiblissement
de sa capacit lgale et par suite la diminution ou la'
cessation complte de sa responsabilit.
DES DROITS DE L'HO.IIE
Les droits de l'homme ne se trouvent pas numrs
dans le Code. La thorie du droit les ainsi que
les sources d'o,ils dcoulent.
Les sources de ces droits sont au nombre de deux:
la lgalit et l'illgalit .
. La lgalit est la vraie source des droits de l'homme;
l'illgalit en est aussi une, Elle forme, ses diff-
)'ents degrs, le's limites' que l'homme ne doit
jamais dpasser dans l'exercice de ses droits. Les
barrires opposes par la loi l'homme, qui,
dans l'exercice de ses droits, tend sortir du do-
maine de la lgalit, sont fournies par les diffre.
degrs de l'illgalit. Tout ce qui est compris dans
cercle form par ces lignes, dites (h
r'-'-
,
NOTIONS THORIQUES 129
doud), est un droit de l'homme. Cependant l'homme
ne doit jamais exercer ses droits de faon franchi r ce
cercle, car il tombe alors dans le domaine de l'illgalit.
Tel est le principe de la loi isliamique. sur lequel
les droits de l'homme reposent.
Les limites des droits sont d'l deux espces. Les UllUll
servent empcher l'homme de commettre les actions
portant les caractres du crime, du dlit, de la con tra-
vention oudu manquement, et gardent des peinus
prescrites contre ces diverses actions. Les autres 8('1'-
ventretenir l'homme de se livrerdes transaction. eL
de conclure des actes que la justice aurait caract-
riser ncessairement comme nulles, vicieuses ou UOIl
excuto.ires, et de compromettre ainsi ses intrts.
Les limites de la premire espce sont:
t 0 La limite de l'illgaLit (Hormet). L'illgalit ' ['C-
sulle de la dsobissance de l'homme ax ordres eL
aux dfenses du Lgislateur. EX. Le vol.
2
0
La limite de la rpugnance (Kerahet). La repu-
gnance caractrise les actions qui ne sont pas iU",a-
les, mais que la raison humaine dsapprouve; qui fOIl t
natre un sentiment d'aversion, et qui, dans
circonstances, deviennent cause de dommages mat-
riels pour autrui. EX. L'action de l'homme consci pol
de son impuissance, qui pouse une jeune femm(",
3
0
La limite du doute (choubh). Cette limite
'!homme de pratiquer des acLions d'un caracl (orl1
.'oque et douteux, c'est--dire non exemptes de
soupon d'illgalit ou de 1pugnance.
130 THORIE DU DROIT MUSULMAN
Celui qui dpasse ces limites commet une action
illgale (crime, dlit), ou une action rpugnante
Dieu et aux hommes, ou enfin une action douteuse et
par consquent blmable.
Les limites de la seconde espce sont galement au
nombre de trois.
1
0
La limite de la non conclusion. Elle garde l'homme
de former des actes que la justice serait oblige de d-
clarer non conclus, c'est.-- dire non dfinitifs. EX. La
vente o l'offre et l'acceptation ne sont pas en parfait
accord.
2 La limite de la non validit. Elle prserve l'homme
de conclure des actes que la loi considre comme nuls.
EX. La vente d'un objet vol.
3La limite de la-non ncessit. Elle prserve l'homme
de former des actes dont l'excution n'est pas consi-
dre par la loi comme ncessaire; c'est--dire des actes
que le juge ne dclare pas ncessairement excutoi-
res. EX. La vente faite par un homme qui n'est ni pro-
pritaire, ni fond de pouvoir du propritaire de la
chose vendue.
Le troisime chapitre de la seconde partie de ce
livre est consacr l'tude des qualits lgales des ac-
tions humaines. Les six limites que je viens de faire
connattre au lecteur, font partie des qualits lgales
des actions de l'homme. Elles seront donc tudies
avec tous les dveloppements que cette partie ..:
thorie du droit comporte. J'en ai montr ic_
rsum, l'aspect absolument philosophique et. r" r
NOTIONS THORIQUES 131
aux: droits de l'homme. Les quelques mols qui yont
suivre, sur les qualits lgales des actions, serviront
Il complter l'tude de ces droits qui seront examins
un uo, dans le premier chapitre de la seconde pa.rtie
de cet ou Vlage.
DES QUALITS LGALES DES CTIONS
DE L'HOllrlllrlE
Toules les actions que l'homme accomplit pendant
sa , ' ie terrestre, dans le dessein de remplir ses devoirs,
oudansceluid'exercersesdroits, formentsujetd'appr-
c.iation juridique et judiciaire. Les rsultats de cette
apprciation sont les qualits par lesquelles la lgisla-
tion caractrise chaque action humaine. Ces qualits
motivent, par leur prsence dans les actions, l'ap-
plication des dispositions du Code,qui sont favorables
ou dfavorables l'individu.
Le qualits fondamentales des actions humaines
sou l au nombre de deux ': la heaut (Housn), et la lai-
dew' (qoubh). Toutes les actions de l'homme sont aux
yeux de la loi belles ou laides. La beaut comprend tou-
tes les qualits secondaires qui forment des conditions
avantageuses, la laidp.ur toutes celles qui forment des
conditions dsavantageuses, soit abstraitement consi-
dres, soit envisages par rapport leurs effets sur
L'homme agissant, sur les autres hommes, pris indivi-
rI n'lllement. et sur la socit entire.
~ dehor des qualits fondamentales, les juris-
sulles de l'Isliam admettent des qualits positives.
t dit que ces dernires ne sont pas les effets
20
THORIE DU DROIT MUSULMAN
de la parole du lgislateur, mais les rsultats, obtenus
conformment aux rgles de la science, et la vrit
rvle par l'tude juridique des transactions ordi-
naires de la vie. L'tude de ces qualits forme la base
du droit positif de l'Isliam, et rel,ltre 'naturellement
dans le cadre de la seconde partie de cet ouvrage.
Les qualits fondamentales caractrisant juridi-
quement les actions sont, on vient de le voir, au
nombre de deux, la beaut et la laideur.
N. B. - L'usl;lge des choses est une actIon dont
la qualit lgale rsulte de la heaut ou de la lai-
deur de la chose dont l'homme' fait usage.
DE LA BEAUT JURIDIQUE
Une action est belle, si elle attire SUr celui qui l'ac-
complit l'approbation gnrale dans ce monde et lui
procure la flicit dans l'autre.
Les actions sont belles, ou par eUes-mmes (hassen
fi zatihi), c'est-dire par des raisons propres leur
nature, ou par des raisons situes en dehors d'elles et
trangres leur individualit (Hassen li gairi hi). On
appelle les premires belles par elles-mmes, les autres
'belles par autmi.
Des actions belles par
Une action est belle' par elle-mme, lorsque
beaut est inhrente son essence. Les actions bel
par elles-mmes se divisent'en deux catgories:
NOTIONS THORIQUE 133
to aelions qui sont absolument belles par elles-
mmes.
20 Les actioos qui sont considres comme b",lles
par elles-mmes en vertu d'un arrt lgislatif.
La prem i re catgorie est subdivise en deux sections.
La premire section embrasse les actions perptuel- .
lament belles: En aucun temps, en aucun lieu et
dans aucune ci rconstance, l'homme ne peut consi-
drer l'obligation que le de ces actions fait
peser sur lui, comme ayant pris fin . Il est constam-
ment oblig de les accomplir. EX. L'action de la cons-
cience humaine formant la base des croyances reli-
gieuses : la fo i.
La seconde runit les actions belles auxquelles on
cesse d'tre oblig toutes les fois qu'on se trouve dans
la. situat.ion que les jurisconsultes ont appele ncessit.
EX. La profession de foi: l'homme subissant la con-
trainte peut fai re une profession de foi contraire la
Yrit isHal1lique, pourvu que son cur conserve la foi
ordonne par le lgislateur. La prire appartient
aussi cette catgorie. L'obligation de prier cesse de
peser sur l'homme. atteint d'alination mentale ou
affect d'pilepsie, sur la femme pendant le flux
menstruel et pendant la dure des lochies.
Les acLions rendues belles en elles-mmes par l'ac-
tion de la loi, sont celles qui, sans l'arrt du lgisla-
tp11r, auraient t considres par la raison humaine
laides. EX. Le jene condamne l'homme la
,n, il l'empche de profiter des bienfaits de Dieu.
lgislation considre cependant le jene comme
t3" THORIE DU DROIT IIlUSULMAN
une action belle, parce qu'il dompte les rvoltes de la
chair et modre les dsirs sensuels.
Les actions rendues belles par arrt du lgislateur
reprsentent les devoirs dont l'homme ne peut se li-
brer qu'en y satisfaisant. S'il n'y satisfait pas, il reste
ternellement sous le poids de l'obligation.
, Des actions belles par autrui.
Ces actions deviennent belles par !lne cause ext-
rieure et trangre leur individualit.
Les causes extrieures qui rendent les actions belles
sont celles qui par leur action et les rsultats beaux
qui en dcoulent font nattre la beaut des deux cat-
gories d'actions ordonnes par la lgislation. La pre-
mire de ces catgories embrasse les actions dont la
pratique produit des rsultats beaux. EX. La guerre
sainte est une action laide par elle-mme: elle cause
la mort et la dvastation; elle est considre ce-
par la lgislation comme belle, parce qu'elle
conduit les hommes gars qui pro(essaient le poly-
thsme embrasser la religion isliamique. Ce rsul-
tat beau ne rside pas dans la guerre mme, il s'ob-
tient par elle. La guerre sainte est donc belle par une
raison trangre sa nature. La seconde, les actions
ordonnes par la loi, dont la beaut ne saurait exister
sans la beaut d'autres 'actions galement prescrites.
et belles pas EX. Les ablutions sont
belles parce qu'elles forment une des condition!.
la prire. C'est la beaut inhrente la prire
est ciluse <le lu. beaut <les ablutiQQs,
NOTIONS THORIQUES i35
Consquence lgale. Cette catgorie d'actions con-
serve le caractre d' acti ons obligatoires pendant tout
le temps que la beaut de l'action dont elle forme nne
condition, subsiste. EX. Si la prire pouvait cesser
d'tre une action belle, la beaut des ablutions per-
drait sa raison d'tre.
Rgle. Toutes les fois qu'il n'est pas possible d'ta-
blir pal' preuve si une action recommande est belle
par e l l e ~ m m e ou par attlrui, il faut la considrer
comme belle par elle-mme: suivant les rgles de ln
thorie du droit, toute chose nonce d'une manire
absolue doit tre considre comme tant, de son es-
pilee, la plus parfaite.
DE LA LAIDEUR JURIDIQt:E
Uoe action est laide, si elle fait naltre la dsappro-
bation gnrale dans cette vie et les peines dans l a vie
future.
Les actions laides sont galement divises en actions
laides par elles-mme et en actions laides pal' autl'ui,
c'est--dire par l'action d'une cause extrieure et
trangre leur individualit.
Des actions laides par elles-mtmes
Les actions laides par elles-mmes (Gabihi li ainihi)
sont divises en deux catgoris.
T Q premire embrasse toutes les actions laies par
.;-mrnes qui sont apprcies el considres corn-
telles par la raison humaine el par la lgislation.
Le (aux.
20.
)
t36 THtORIE DU DROIT MUSULMAN
La seconde catgorie embrasse les actions laides par
elles-mmes dont la lgislation seule fait connaUre la
laideur. EX. La vente de l'homme libre.
La diffrence qui les distingue l'une de l'autre pro-
vient de ce que, dans la premire, notre raison nous
suffit, sans tre aide par la lgislation, nous rendre
compte du des" actions de ceUe espce; au
lieu que, dans la seconde, la raison de tout homme
n'y suffirait pas sans l'intervention de la lgislation et
n'admettrait pas ce caractre comme incontestable.
Aussi, dans la vente de l'homme libre, non seule-
ment la raison de tout homme ne voit et ne reconnait
pas le caractre de la laideur; mais il s'est lrou"v des
lgislateurs qui ont autoris la vente de l'homme libre"
pour cause de dettes.
N. B. La lgislation isliamique dclare action lai-
de la vente de l'homme libre, parce que le mot
vente signifie change de biens (choses), tandis que
l'homme libre n'est pas aux yeux de cette lgisla-
tion un bien. L'homme esclave n'est pas non plus un .
bien. L'homme rduit .l'esclavage par la guerre subit
une punition temporaire pour s'tre oppos par les
armes au triomphe et l'extension de la vraie reli-
gion. Il est vendu comme tel. Ladure de son escla-
vage est une preuve qn'il traverse. Il dpend ab-
solument de lui d'abrger la dure de cette pr
par sa conduite. Une fois affranchi, il ne diffJ
rien des autres membres de la socit, quellE'
NOTIONS TlI t:ORIQUES '1.37
soit sa couleur. Il a le droit de prtendre tout ce que
rhomme peut obtenir sur par mrite el
son travail.
Rgle . La consquence lgal e de loule action laide
par eUe-mme, est la nulli t des actes don l c!lle forme
la base. Toute action laide par eUe-mme esl o['iginai-
rement illgale.
Des actions laides P((1'
Les actions laides par autrui sont di vises en deux
sections.
Lapremire comprend toules les aclioDslaides dont
la laideur est le rSultat d' une cause extrieure for-
mant une qualit insparabl e de l'action mme, et
unie avec elle au point que leur paration est impos-
sible . Tel serait le jene, si on l'observait pendan tle
deux Barams : le je{}ne est un devoir pieux; Il repr-
sente par consquent une acti on belle. (a) Mais le sept
jours formant les deux ftes en q ueslion on L L d-
clars par la parole du Prophte priode de rjouis-
sance, et considrs comme un banquet oIT rt aux
hommes par Dieu. Cette qualit insparable des sept
jours en question fait que l' homme qui jene pendant '
les Barams ddaigne le banquet de Dieu etrefuse d'y
prendre part. Son action est donc laide par une cause
trangre l'action, mais qui n e. tin parabl e.
La seconde comprend les action laides par autrui,
Iont la laideur est. le rsultat d'une cau e exLri eure
(a) Belle par autrui.
138 THORIE DU DROIT MUSULMAN
proche etcontigue l'action, mais susceptible de spa-
ration. EX. L action laide qui consiste se livrer le
vendredi, pendant les heures de la prire, des 'tran-
sactions commerciales. Dieu a dit : 0 croyants, le ven-
{( dredi, lorsque le crieur vous appelle la prire,
suspendez vos transactions et courez la mosque .
Les transactions commerciales sont des actions belles
par elles-mmes: elles revtent cependant le carac-
tre de la laideur, si elles sont exerces un jour de
vendredi pendant les heures de la prire. La cause
de cette laideur peut tre spare de l'action mme,
car on peut se livrer au commerce sans manquer, aux
heures rglementaires, au devoir de la prire.
Rgle. La consquence lgale de toute action laide
parune cause extrieure sa nature, et qui en est spa-
rable, est l'annulation par vice des actes dont elle forme
la base. Toute action laide par une cause extrieure est
une action vicieuse.
Les rgles qui ont conduit les jurisconsultes distin-
, guer les actions laides par elles-mmes des actions
laides par autrui, seront examines dans la seconde
partie de cet ouvrage.
DES DEVOIRS DE L'BOMME
Les devoirs de l'homme se divisent en deux cat-
gories.
La premire comprend les devoirs de l'homme<<
vers son crateur; la seconde, les devoirs de l'hom
envers ses semblables.
NOTIONS TllORIQUES
139
Tous les droits de Dieu sur l'homme (a) engendrent
des devoirs qui psent sur chaque individu vivant dans
la socit de ses semblables.
L'homme doit excutel' toutes les actious qui
servent l'accomplissement de ses devoirs envers
Dieu. Il doit se garder de pratiquer celles qui
sont contraires la volont suprme, telle que la
parole du Seigneur, la conduite du Prophte et la
lgislation qui en est issue, J'ont fait conna1tre.
Les devoirs de l'homme envers ses semblable" sont
tablis par les dispositions du Code rglant la situa-
tion de chaque individu vis vis des autres membres
dt' la socit,ainsique les transactions qu'il forme avec
eux. Il en a t parl suffisamment.
DES DEVOIR DE L'UOMME ENVERS DIEU,
Les devoirs de l'homme envers Dieu, c'est--dil'e
les devoirs qui formen t des droits subsistant par 6U"-
mmes ou des droits de la socit mis sous la sauve-
garde de Dieu, ont t suffisamment examins. Je me
bornerai ici mettre sous les yeux du lecteur quel-
ques considrations relatives ces mmes devoirs :
considrs par rapport la situation que les hommes
se crent vis--vis du lgislateur et de leul's sem-
blables en ne les excutant point. Le lecteur can-
nait ces devoirs de l' homme, parce qu'il connalt les
droits correspondants de Dieu. Hs sont dsigns
s le titre d'impositions pieuses (Tekelufati ibade-
) Le lecteur sait que ce sont Iles ,Iroits subsistant par eux-mmo! 011
, <.roils de la s(4)iltl mis SO"9 ln a311v6RBNl6 do Dien:
.. .
HO TnoRIE DU DROIT MUSULMAN
diys). Ce sont tout simplement des devoirs pieux.
Les impositions pieuses sont divises en quatre
sections. La premire comprend les devoirs dont 1'0-
mission cre en ce monde un dommage affectant la
socit seule. Telle la redevance de l'aumne, la dme
et la dt me augmente. (a) Ce sont les revenus lgaux de
l'tat mahomtan destins a. fortifier l'Isliam, ten-
dre sr la terre sadomination,et pourvoir tons les be-
soins intrieurs du gouvernement et de la socit mu-
sulmane. Le non-payement de ces impts cause un
dommage au trsor public, c'est--dire au gouver-
nement et la socit musulmane.
La seconde section comprend celles dont le non
acquittement constitue en oe monde un dommage aflec-
tant la socit et l'individu impos. Ce sont le pleri-
nage et la guerre ,,,inte. Le musulman qui ne Be con-
forme pas aux dispositions de la loi relatives au
plerinage, cause un dommage a.la socit isliamique
tout entire, il amoindrit l'importance de cette pratique
pieuse, qui a pour but de favoriser la runion des
croyants autour de la maison de Dieu, ce point d'union
et de concorde (noqtaY-itihad) d'o l'harmonie des
peuples isliamiques reoit annuellement une nouvelle
vigueur. Le mme musulman cre par son abstention
un dommage soirmme, par le sentiment pnible qu'il
prouve de ne pas avoir pris, au moins une fois dans sa
(a) Le musulman paye la dime augmente, quoique musulman, tout
fois qu'il devient propritaire de terres qui, ayant appartenu des o ~
sulmans, ont t frappes de cet ImpOt et conservent, malgr leur ae
tion par un musulman, le caractre de terre dlme augmente (HarsdJi
NOTIONS THORIQUES ut
vie, part cette, runion solennelle de ses corligion-
naires. Il subit un dommage plus sensible encore par
la dconsidration que fait natre la conduite d'un
homme possdant-les moyens d'accomplir
le plerinage et se drobant ce devoir. On sait que
l'accomplissement du plerinage est un titre au res-
pflCt de tous, et que les Hadjis jouissent d'une position
considrable dans la socit Isliamique. Il en est de
mme du mu.sulmnn qui affaiblit la force de l'Isliam
en vitant de suivre ses corligionnaires la guerre
sainte. Il fait nattre un dommage pour la socit.
Il en subit un lui-mme par la perte de la considra-
tion de ses corrligionnaires, de la gloire qulJentoure
l'homme victorieux, et par la privation de la prt du
butin qui revient chaque de l'Isliam ; il est
en outre passible des peines dont le chef (Emir) des
croyants punit une pareille
La troisime section comprend les impositions pieu-
ses dont la non-excution n'occasionne en ce monde,
aucun dommage, ni la socit isliamique, ni l'indi-
vidu. Telles sont les purifications, la prire, le jene.
La quatrime section comprend les impositions
qui incombent toute la socit isliamique,
mais dont l'excution par quelques-uns des membres
de cette socit suffit pour que tous les autres soient
considrs comme ayant rempli ce devoir .
. B. - La isliamique fait une distinction en-
t .es impositions pieuses que tous les musulmans
d "ent accomplir effectivement et celles qu'une par-
U2 TUORIE DU DROIT MUSULMAN
tie des musulmans peut acquitter au nom de tous
Le I)ombre des musulmans qui doivent concourir
de leur personne ces devoirs, est dtermin par
l'mir ou par la bonne volont des croyants. EX.
L'enterrement des morts,. et la prire dite pour le
repos de leurs mes, est un devoir que tout mu-
sulman doit accomplir. Si tous s'en abstenaient, il
en rsulterait, pour la socit et pour chacun de
ses membres, le dommage grave qu'engendre la
dcomposition des cadavres en plein air. Il suffit
cependant qu'une partie des habitants d'une ville
acquittent cette imposition pieuse, Poor que les au-
tres soient tous considrs comme ayant rempli ce
devoir. La position sociale et les vertus du mort font
que la bonne volont de suivre le convoi grandit et
se gnralise chez les musulmans. La gurre sainte
est de la mme catgorie : le chef des croyants d-
termine le nombre des guerriers qui doivent prendre
part l'expdition; les autres sont Gonsidrscomme
ayant acquitt cette imposition pieuse. Si le zle
isliamique fait accourir un plus grand nombre de
guerriers sous les drapeaux, l'mir est libre de les
garder ou de les renvoyer dans leurs foyers.
Les impositions pieuses que je viens d'examiner,
considres toujours au point de vue des effets ('nQ
leur omission fait. peser sur le croyant qui ngligr
devoirs, ont t divisp.s en deux catgories.
La premire comprend les impositions pieuseF
..
NOTIONS TIlORIQUES 1.43
l'omission engendre un dommage administrativement
apprciable (zarari siyassi). C'est un dommage social
que les autorits constatenfet rpri ment, en infligeant
des peines au croyant oublieux de ces devoirs. Ces
impositions sont la redevance de l' aumne, la dlme,
la dime augmente et la guerre sainte.
La seconde comprend les impositions pieuses dont
l'omission occasionne un dommage sensible au croyant
ngligeant de son devoir (zarari hissi), par le fait de
la dconsidration que la socit jette sur ceux de ses
membres qui, tant mme de remplir ces devoirs,
les ngligent et les omettent. Le plerinage seul est
de cette catgorie.
DES PARTIES CONSTITUTIVES DE LA LGISLA TION
(mechrouat)
Les notions que j'ai runies dans ce chapitre suffi-
ront, je l'espre, donner tous mes lecteurs, qu'ils
soient familiariss ou non avec l'tude du droit, une
ide complte de l'conomie de la lgislation isliami-
que. L'numration qui suit reprsente l'ensemble de
cette lgislation, et les divisions fondamentales qui la
composent.
Les parties constitutives de la lgislation isliami-
que sont dsignes par le terme me7l1'ouat, qui signi-
fie choses de la loi, c'est--dire parties formant daas
1_ .r ensemble la loi.
.es parties constitutives de la . lgislation Mahom-
le sont au nombre de cinq :
t Les croyances (itiqadat),
21
tu THORIE DU DROIT MUSULMAN
20 Les pratiques religieuses (ibadat),
3
0
Les transactions (moua!Deliat),
40 Les actions puniossables (ouqoubat),
50 Les expiations (kefarat),
Les croyances sont au nombre de cinq:
te La croyance en Dieu (Allaha iman),
20 La croyance aux anges (MeliaIkey iman),
3
0
La croyance au livre saint (Kitaba iman),
4 La croyance au prophte (Ressoul iman).
1)0 La croyance au jour dernier (yevm-ul-ahret
iman).
Les pratiques religieuses sont aussi au nombre de
cinq. Elle sont divises en trois catgories:
fo Ls actes de pit exclusivement corporels
(ibadati mahzi bdni). Ils sont au nombre de trois:
a La prire (seliat), b Le jetlne (savm), c La guerre
sainte (djehad).
2 Les actes de pit exclusivement pcuniaires,
(ibadati mehzi mali).
do La redevance de l'aumne (zekiate). On y rat-
tache la dtme (ouchre).
3
0
Les actes de pit de caractre mixte, c'est--dire
corporels et pcuniaires.
eO Le plerinage (hadje).
Les transactions sont aussi au nombre de cinq:
f
0
Les transactions avec quivalence. (mouavaza t,
(a) Ce terme signifie elfet produit par des personnes qui agissent l'un,
-vis de l'autre avec accord et rciprocit, c'est--dire l'une otrraft
l'autre acceptant. TransactioDs tablies par offre et acceptation..
NOTIONS THORIQUES
20 Les mariages (munakiahat),
30 Les (mouhassemat),
4 Les dpts (emanat),
1)0 Les associations (cherekat).
145
Les actions punissables, frappes de peines gra'fcs,
sonl galement au nombre de cinq :
i 0 Le meurtre avec prmditation, (qatl i qasdi ) puni
par la peine du talion (qissas) ;
2
0
Le vol qualifi (sirqat) puni par la perte de la
main (qati yed) ;
3 L'adultre (zina) puni, suivant les condilions des
coupables, (a) par la lapidation (redjm) ou la baston-
nade (dj eld) ;
4
Q
L' insulle l'honneur des femmes (h) (qazf), puni e
par 80 coups de bton; \
50 L' abjuration (irtidad), punie par la mort (qat]),
Les expiations sont aussi au nombre de cinq:
10 L' expiation pour le meurtre (kefareti qaU) ;
2
0
L'expia.tion pour l'insulte faite la femme lgi-
time, pal' r emploi de certaines expressions qui as i-
mitent l'pouse une parente proche tell e que la
mre (c) (kefareti zehar) ;
3
0
L'expiation 'pour la rupture irrl)I;llire du jeOne
(kefareti iftar);
. ilarie ou libre
lonntes et dans le sanctuaire de la ramille,
:est une renonciation aux rapports de l'homme I.vee son pOU8
t une peine que le mari sa femme; mais elle s uspend 1011 e !tets
d Ise, qui ne pourront tie rtablis qu'ap,'a expiation ,
U6 THORIE DU DROIT MUSULJL\N
.tp L'expiation pour le serment viol (a) (kefareti
yemin) ;
50 L'expiation pour les erreurs commises pendant le
plerinage (kefareli djinayali-hadje).
Les dtails d'excuti,on des expiations appliques
par la loi, sont exposs dans le c,ode universel de rIs-
liam.
DU ,JUGE
Dieu est le juge de l'homme, il le juge d'aprs la
valeur de ses actions, c'est--dire suivant le degr de
son obissance et du z ~ l e qu'il apporte dans l'accom-
plissement des volonts de son crateur.
Dieu ordonne l'homme les actions belles. Les ac-
tions laides ne peuvent tre ordonnes; elles sont au
contraire dfendues.
La beaut ou la laideur des actions de l'hom'me jus-
tifie, comme on le sait, les rcompenses et les peines
dans cette vie et dans l'autre.
La beaut et la laideur juridiques sont suffisamment
connues ,du lecteur; elles ont, t clairement dfinies.
Il s'agit d'tablir maintenant d'o ces deux quali-
ts lgales fondamentales procdent; ~ e prciser, au-
tant que possible, si elles sont l'effet des apprciations
et jugements de la raison bumaine, ,ou le rsultat des
apprciations du juge (Dieu) exprimes p a ~ la 19i que
les Prophtes ont rvle aux peuples.
La question que je viens de rsumer a prol.
(a) Le sennent qui sert appuyer la promesse que l'homme fait, s"
complir une action, soit de s'en abstenir.
NOTIONS THORIQUES U7
. plus que toute autre les savants de l'lsliamisme, elle a
vivement passionn les esprits, elle est par consquent
l'une des. plus controverses de la thorie du droit.
CJ;aq opinions diffrentes ont t mises par les juris-
consultes qui se sont succd pendant les premiers
sicles del'Isliamisme.
La premire, par ordre chronologique, est celle de
Hassan el Basri, le chef de l'cole ultra conservatrice.
Ce savantest d'avis que la beaut et la laideur sont les
effets (assars) de l'ordre du lgislateur, c'est--dire
qu'une action est belle parce que Dieu l'a ordonne,
laide parce que Dieu l'a dfendue. Hassan
la beaut et la laideur des actions humaines comme
des qualits tablies par la loi. La raison ne joue,
d'aprs lui, aucun rle dans la qualification des a-
tions humaines. La raison n'est qu'un instrument qui
sert comprendre les arrts rendus par la loi, arrts
d'o rsultent les deux qualits en question.
La seconde est celle des savants dissidents con-
temporains de Hassan el Achari repr-
sentent, comme on le sait, l'cole diamtralement
oppose aux diffrentes coles orthodoxes. Les dissi-
dents affirment que la beaut et la laideur sont inh-
rentes la nature de chaque action; qu'elles ne sont
reffet de la lgislation, ni tablies par elle. La
lgislation, . disent-ils, ordonne une action parce-
qu'elle est belle en elle-mme (de sa propre nature).
beaut et la laideur procdent de la: raison hu-
ine, qui en est la cause et le juge. La raison nous
ige considrer lea choses comme tUes, malgr le
U8 THORIE DU DROIT MUSULMAN
silence de la. loi. Dieu a le devoir d'ordonner aux
hommes les actions qui leur sont avantageuses et salu-
taltoes. La loi ne fait qu'enregistrer et indiquer les
actions que la raison humaine caractrise comme
belles ou comme laides.
La troisime opinion, est celle des jurisconsultes
maUres en croyances religieuses, et des savants de
l'Iraq, lves de l'cole Hanefite. Cette opinion con-
sidre la raison humaine comme jUf;e indpendant et
capable de reconnattre, par son propre travail, et sans
auoun avertissement dO. a. la rvlation, l'existence de
Dieu, la beaut de la croyance en un seul Dieu, et la
laideur des croyances qui admettent la pluralit des
Dieux. En dehors de cette notion, dont la raison
'humaine est la source et le juge, toutes les autres
notions concernant les qualits fondamentales des
actions humaines (la beaut et la laideur), seraient,
suivant cette cole, les effets de la lgislation.
La quatrime opinion est celle de l'Imami Charani.
Ce grand savant estime que la raison juge et qualifie
toutes les actions de l'homme qu'elle peut comprendre
et distinguer sans assistance suprieure, et que le seul
rle de la loi est de les enregistrer enfaisantconnaltre
les arrts de la raison. En revanche, affirme-t-il, la loi
est le seul juge apprciateur de toutes les actions dont
la beaut ou la laideur ne peut tre comprise par la
raison humaine. C'est aprs que la loi a tabli et
prcis le caractre juridique de ces actions, qu'
raison intervient, el sert d'instrument, pOUl' C4
prendre les arrta de la loi et en pl'Oflter.
NOTIONS THORIQUES U9
La cinqllime opinion est celle de la grande majo-
rit dS jurisconsultes, maUres dans la thorie du
droit (oussouliyoun). Il est certain, d'aprs eux, que
la lgisLaLon seule fait connaltre la beaut et la lai-
deur/ et qu'elle en est le seul juge. Dieu est le u ~
prmejuge du Menet dumal; cequ'ilordonneestbeau
en soi-mme, comme il est beau aux yeux de la raison
humaine. Ce qu' il dfend est laid en soi-mme, comme
il est laid aux yeux de la saine raison. Par consquent,
lej uge de la beaut et de la laideur, c'est l'ensemble des
apprciations de Dieu sur les actions humaines, c' est-
-dire la lgislation.
La raison humaine parvient quelquefois, soit aide
par la science, soit par ses seuls efforts, connaltre la
beau L ou la lai deur de certaines actions, avant que le
lgi lateur les ait caractrises par ses ordres ou ses in-
terdictions.TeUeest la notion que l' homme acquiert par
l'existeuce des tres crs formant l'univers, sur l'exis-
tence de Dieu leur crateur et ses attributs; telle est
aussi celle qu' il se forme sur les avantages de la vrit
ell s d avan Lages du mensonge. La plupart du temps
cependant, l ne s'aperoit de la beaut ou de la lai-
dc>ur des aclions qu'aprs avoir pris connaissance des
dclarations relatives du lgislateur. Ces maUres en
concluent que laraison humaine se rend par elle seule
compte des avantages et des dsavantages de certaines
Ilrl.ious, mais qu'elle aUend de la loi les informations
' lissant le caractre avantageux ou dsavantageux
)Utes les autres. Les notions acquises par ces deux
'eos forment la science vraie des tres qui 8ntou-
150 THORIE DU DROIT IIUSULIIAN
rent l'homme. Cette science perfectionne la raison
humaine. et lui fait acqurir la complte vigueur
(Kemal).
Mola-Hosrev s'exprime sur ce sujet dans les termes
suivants: Qu'il soit connu de tous que les mots beaut
et laideur ont plusieurs significations, mais que celle
qui forme point litigieux (mahali niza) dans la science
du droit est une. C'est la signification donne ces deux
mots dans le but de faire sentir que la beaut et la lai-
deur de nos actions deviennent dans les deux mondes
cause d'loge ou de blme, et motif de rcompenses ou
de peines. Le lgislateur seul en est juge. La raison ne
peut comprendre avant la production de la parole de
Dieu, ni la beaut, ni la laideur des actions. Laraison
humaine est l'instrument par lequel l'homme com-
prend la parole lui adresse par le lgislateur.
On voit que ce grand jurisconsulte moderne adopte
presque sans restriction l'opinion de Hassan el Basri.
Il invoque l'appuide son opinion le verset suivant:
Dieu n'a pas puni avant qu'il eO,t envoy un pro-
phte . Il est d'avis que cette abstention du Tout-Puis-
sllnt montre clairement que l'obligation humaine n'a
pu se produire avant l'envoi de la loi transmise aux
hommes par les Prophtes. Les peines sont les cons-
quences de l'omission des obligations que cet ensei-
gnement cre l'homme. Il est donc vident que l'ab-
. sence des peines, qui ne sont que des effets, prsup-
pose l'absence de la cause qui est la lgislation
de par chaque Prophte.
90 a objet que Je seQ,,, dt
NOTIONS THORIQUE!;; :131
teazib (peine), contenu dans le verset ci t, n'est pa
vident, et qu'on ne peut pas affirmer que ce terme
dsigne les peines ternelles. Le savant Mola rpond
que, dans tous les cas, il est vident que ce mot si-
gnifie peine inflige l'homme, et non impression p-
nible qui se produit spontanment dans son me;
que, par consquent, le sens du verset reste le mme
et fournit la preuve vidente de la just se de son opi-
nion.
L'opinion laquelle on doit s'arrter dfinili vemen t
peutse rsumer comme il suit. L'existence de la cl'a-
tion etdel'homme fait que nul n'est excusable d'ignorer
l'existence de Dieu; tandis que l'homme e t excusable
d'ignorer les dispositions de la loi j usqu'au momen t
o le lgislateur la lui fait connaitre par les ordres
dont l'ensemble forme la lgislation. Il
Le verset suivant du Coran prouve jusqu' l'vidence
que cette opinion est conforme l' e prit qui a pr-

sid la cration de la lgislation musulmane:
0 hommes 1 Nous vous avons fail vivre dans la
cration afin que vous rflchissie.z SUl' elle (a). En
outre il est venu envers vous celui (nezir ) qui avait
mission de vous dtourner de la mauvaise voie et
du mal par la crainte de Dieu.
DE L'HOMME APPEL A J:;GER DANS CE MONDE ES SEMBLA-
BLES, DE LA CONSCIENCE DE L'HOMME EN GNRAL ET DU
JUGE EN PARTICULIER.
')n a vu que, ds les premiers temps de l'i liam i me,
;) Rncbir sur la cration afin d'en reconnaltre le craI ur.
'2'1.
t5! TRORII bU bROIT MUSULMAN
les fonctions de juge furent considres comme trs-
importantes. Elles furent exerces par le Prophte
lui-mme et par les quatre Khaliphes ses successeurs.
Le Khaliphe dlgua ses droits judiciaires et les fait
eXdrrerparunpenonnagesavant, expriment,et d'une
conduite irrprochable, dont la conscience a t for-
me selon les prceptes de la religion et de la morale.
Suivant la doctrine isliamique, la conscience est une
qualit de l'me (a) rsultant de l'influence qu'exer-
cent sur elles les croyances religieuses et les principes
de la morale (murs). Ces croyances et' principes doi-
vent dcouler des prescriptions du lgislateur, pour
que la conscience de l'homme soit une conKcience
,
forme suivant la loi (vidjdani chr).
La conscience, telle qu'elle vient d'tre dfinie, est
, ..
la conscien'ce du musulman en gnral. Celle du juge
(Hakim) doit tre perfectionne par les deux orne-
ments (tezyinat) suivants: t.
0
la soumission parfaite
de l'esprit aux ordres et aux interdictions du lgisla-
teur concernant l'existence terrestre; io la connai-
sence approfondie des sciences sources de la lgisla-
tiOb. Telle 88t la conscience du juge laquelle Moaz-
ibni Djebel entendit faire lorsqu'il dit au
Prophte qu'il ferait de l'effort lglatif.
Le savantqui exerce dans l'isliamisme les fonctions
du prteur (moufti), et qui, par ses, avis doctrinaux
, (fetva, formules), guide le juge dansl'alcomplisscment
de ses fonctions, doit, pour tre la hauteur de sa rr
(al Le mot araM eat rouit, qui lipi8e 8IJlf"l.
'OT101llS THORIQUES UJ3
sion, possder en outre les connaissa.nces suivantes: (a)
1 Connaissance parfaite de la langue arabe, qui est
la langue du droit.
2
0
Connaissance exacte de la valeur juridique des
termes par lesquels les dispositions lgales formant
la lgislation ont t exprimes et tablies.
3 Connaissance des rapports qui unis-
sent et rattachent les uns aux autres ls termes for-
mant par leur ensemble les arrts contenus dans la
lgislation.
4 Connaissance des causes, des raisons, des cir-
constances et des poques de la production des diff-
rentes parties des deux sources mres du droit, parties
formant la base de toute disposition lgale.
50 Connaissance de la manire dont les diffrentes
parties de la lgislation ont t appliques, et les dis-
positions y contenues excutes dans les trois pre-
mires priodes lgislatives de l'Isliam, insi que des
critiques et controverses qui se sont produites pro-
pos de leur application et excution.
6
0
Connaissance des bases sur lesquelles ont t as-
sises les extensions ou les restrictions apportes au
sens de ces diffrentes parties de la lgislation pen-
dant la priode active du mouvement lgislatif (qou-
rouni idjtihadiy). Ces bases sont les changements
des temps, les us des peuples, les coutumes des pays
les ncessits des poques reconnues et admises
les Khaliphes.
:) Pftdevi, OUI.aal, priraee.
THORIE DU DROIT MUSULMAN
CONSIDtBATIONS FINALES
Telle est la partie thorique du droit musulman.
Chacune de ses divisions forme l'une des bases de
la lgislation. En dehors de son caractre d'absolue
rvlation, que je crois avoir suffisamment fait ressor-
tir, cette lgislation prsente d'autres particularitsim-
portantes: elles m'ont paru mriter l'attention toute
particulire des juristes de l'Europe. J'en donnerai ici
un 'aperu trs condens.
Les m<lralistes et les philosophes de tous les temps
ont constat, dans les systmes lgislatifs rgissant les
peuples les plus civiliss, un dfaut capital, une im-
perfection qui est la cause de dlits nombreux et
graves. Ce mal est plus que sensible, il est vident;
les lgistes sont unanimes en reconnattre la-gravit;
mais aucun lgislateur, sinon Mahomet, n'en a 'cru
la cure possible et n'a cherch le faire dispa-
rattre par des moyens directs et spciaux : nos lois,
quoiqu'labores par les hommes les plus comptents
des diffrents pays, visent toutes punir le crime
plutt qU le prvenir. Les peines infliges aux crimi-
nels sont faites, il est vrai, pour agir sur le moral
des hommes, de faon empcher les uns de com-
mettre les actions pour lesquelles leurs semblables
on tt fr8:pps par la loi, les autres de retomber dans
les crimes pour lesquels ils ont t une fois punis. La
socit prend; du reste, toutes les mesures proprE
moraliser ses membres, les lever' dans l'amour
bien et la haine du mal. L'initiative publique et:
r
,
NOTIONS THORIQUES f 55
ve ont organis toutes sortes d'institutions destines
moraliser l'homme, le soutenir dans sa lutte
contre le mal, soulager ses souffrances et ses infir-
mits. Mais sont-ce l les seuls et derniers devoirs q Lle
la socit ait remplir pour prvenir la production
du crime? N'y a-t-il pas des moyens pl us directs,
imprieusement rclams par certaines situations,
exceptionnelles, il est vrai, mais dont la frquence ost
par malheur incontestable? Ces situations acqui l'en t
souvent une intensit telle, que l'homme bon pal' tem-
prament, et lev dans les principes les plus mo-
raux, succombelafin etsetrouve jetirrsistibl emen t
dans la voie du crime.
Les plus graves moralistes, les romanciers mme,
ont examin plus d'une fois la question do savoir
si la socit continuera laisser un vaillant ou \'l'i er
tel que Morelle lapidaire (a) succomber vi --,ris du
cadavre de son enfant, mort de froid dans son berceau,
de sa mre folle de froid et de faim, de sa fill e d ho-
nore par un sclrat millionnaire, et tralne en pri-
: son; si la socit ne doit pas venir en aide, d' une ma-
nire prompte et efficace, rartisan cOUl'age ux qui
garde honntement dans sa mansarde de pi erres
prcieuses pouvant enrichir plusieurs famill , qui
a en .horreur la mendicit et que la honte empcho
de recourir la charit de ses voisins? N'exisle-l-il
. Un hros d'Eusne Sue, le romancier philosophe plll' exceUenc.e, dan5
Mystres de Paris . Hlas 1 ces livres, nous ne les li sons plus. Le In-
1 trac par le maltre n'est pas une fiction ni une exssl'3Uon. J's.i con.
frquemment la situation que le srand romancier dpei nt et j'avoDll
oir t frapp et proccup un point extrme.
t56 TnoRIE DU DROIT MUSULMAN
point, demande-t-on de tous cts, des moyens lgaux,
es mesures officielles, que les 1!!tats'puissent adopter'
et que la socit accepterait avec bonheur; des moyens
qui lvent l'assistance dlle la vertu malheureuse au
rang d'une institution, et lui enlvent tout caractre
humiliant? Mahomet a rsolu ce grand problme so-
cial de la faon la plus directe, et je dirai mme la plus
pratique.
il n'est pas tonnant que le grand lgislateur Smite
ait pens la situation difficile que fait '3ouvent des
hommes vraiment bons et mritants l'abandon de la
socit. Ce qui tonne, est que le problme en ques-
tion soit l'un des premiers qu'il s'est appliqu r-
soudre, L'ide de venir en aide directement, et par
des moyens formant une institutiongouvernemenlale,
aux membres de la socit qui luttent avec courage
pOl:r rester honntes, est une de celles qui ont germ
d'abu;'d. dans cet esprit prodigieux, La premire con-
dition que Mahomet impose l'homme, par ordre c-
leste, est de croire l'unit de Dieu et la mis-
sion de son lu, la seconde est la pril'e, la troisime.
est la redevance de l'aumne, C( La redevance de l'au-
({ mne se prlve sur les biens des riches et se dis-
a: tribue aux pauvres. Telles sont les paroles que
Mahomet adressa Moaz Ibni Djebel, le jour o il le
nomma gouverneur gnral du Yemen (a).
Suivant le dogme Isliamique, la redevance de l'au-
mne sertlapul'ification, et partant au salut, la'
sprit des biens, comme la prire sert ~ salut"
(a) Beukharii-C,barif, dition Qastelani.

.'
NOT
personne mme del'homme. Cet impt se prlve'sur la
valeur de!> biens meubles: il reprsente la quarantime
partie de leur valeur, (2 ij2 0;0). Il est organis sor la
base d'une espcedecem. Tousceuxdont la fortune mo-
reste en desso li par la loi pr
que espce de . -les biens ser
soins premiers tant exonr
t pas taxables l'homme poss
ct ncessaire umis cet im
Le riche seul le paye. Les rglements sur la "edevance
de l'aumdne sont conus de faon . en faire retomber
le poids sur les richesses et sur le luxe.
Cette redevance servait, 80n nom l'indique, secourir
les pauvres vertueux et surtout les mettre mme
vailler, de dev propres efforts
dants, product leurs sembla
tait avant tout tre le citoyen
t malheureux tuations qui p
l'homme dans crime.
Je prie mes lecteurs, et spcialement ceux qui s'oc-
cupent des questions l!Iocillles mises depuis un certain
temps l'ordre du jour, d'observer quP. le systme de
Mahometoffre sur quelques systmes derniremen t pr-
s dans un pays d'assister l'ouv .
tage inapprci ais mettre en
les intrts op t de l'aum()ne
par l'Etat et lui; les auto
tues se trouve stoujours entr
,l,.res de la socit qui payent l'implH et ceux qui
Aitent. L'a.ction que l'Etat exerce dans l'admi-
/
138 THORIE DU DROIT MUSULMAN
nistration de ce revenu rend impossibles tout ressen-
timent, tont excs, et partant tout conflit.
Je ne chercherai pas Il dmontrer que, mme dans
les conditions actuelles de l'humanit, le systme du
Prophte de l'Isliam pourrait rendre des services. Je
sais que l'adoption de pareilles mesures soulve des
objections et se heurte Il des principes d'ordre gou-
vernemental trs respectables. Je le prsente seule-
ment comine une ide embryonnaire dont les savants
de"l'Europe pourraient,en l'tudiant, et en l'adaptant
aux conditions de nos socits, faire la base d'un sys-
tme propre Il satisfaire aux aspirations lgitimes de "
certaines classes sociales dignes d'intrt Il plus d'un
titre. Des mesures analogues, un systme d'assistance
officielle, dsarmeraient, Il mon avis, les fauteurs
de rvolutions, et nous viteraient sans nul "doute les
bouleversements et les calamits dont l'humanit "
chrtienne semble menace Il bref dlai.
Le systme de la redevance de l'aumne a parfaite-
ment russi en Arabie. Une population corrompue, pa-
resseuse, adonne aux plaisirs sensuels, Il l'ivrognerie,
Il la licence la plus effrne, et Il mort pro-
gniture femelle pour ne pas la nourrir (a), prsentait,
quelques annes seulement aprs la fondation du r-
gime Isliamique, toutes les vertus d'un labo-
rieux, sobre et guerrier. Les successeurs immdiats
de Mahomet jugrent ncessaire le maintien d. cet im-
pt. Ils n'hsitrent pas Il recourir Il la forcL
rduire Il l'obissance les tribus nomades
(a) MalColm, de la Perse et Laurent, HiBtoire de !'hutti
f'--
NOTIONS THORIQUES {59
vaient que les Musulmans des villes bnficiaient plus .
. que les autres de la redevance de l'aumne.
Le Prophte de l'Isliam eut agir sur une socit
primitive, sur des esprits ayant abjur le polythsme,
croyant fermement l'unit de Dieu, et des
rcompenses et des peines qui attendent l'homme
aprs ceUevie. Ces conditions ne sont pas absolument
les ntres; l'tat actuel de nos soCits ne permet plus
une action de la mme nature sur les esprits; nan-
moins le systme Mahomtan ne cesse de prsenter de
grands avantages, abstraction faite des croyances reli-
gieuses,dela foi, qui a facilit son adoption en Arabie.
Une organisation analogue de l'assistance publique
s'adresserait la raison de tous, elle mettrait d'ac-
cord tous les intrts dans n'importe. quel pays.
Les peines journellement appliques en Arabie,
avant Mahomet, taient d'une extrme cruaut. On
mutilait, on tranglait, on enterrait vif, on prcipi-
tait du haut d'une roche (a). on lapidait les coupables.
Le Prophte abolit une grande partie de ces peines;
il rendit mme trs difficile l'application des deux
seules qu'il ait conserves, la lapidation et la perte de
la main. Pour arriver ce rsultat, il rigea en dOgnle
juridique le principe de l'abstention de punir pour
cause de doute. c( Repoussez les peines graves par les
cc doutes abstenez-vous de punir toutes les
. que le doute existe: tel est l'ordre premptoire
Le. Arabes IIv,uent leurs Tarpienne. dop,t U. ap1,lsal8JIt JouJ'Y
.Mllt,
160 THORIE Dt! DROIT MUSULMAN
qu'il adresse aux juges. EX. La justice Isliamique ne
peut condamner les adultres la lapidation que sur
le tmoignage de quatre hommes honntes et esti-
mables. Ces quatre tmoins doivent dposer avoir
constat le crime dans ses dtails les plus matriels,
les plus tangibles, les plus intimes, sinon les accuss
chappent la peine de l'adultl!e, la mort par lapi-
dation. Suivant que les tmoins dposent avoir vu les
accuss dans le mme lit, enferms dans la mme
chambre, et leur corps plus ou moins couverts, ces
derniers sont convaincus d'actes immoraux qui re-
prsentent des dlits .. Chacun de ces dlits est .puni
par une peine spciale, mais non par la peine de
l'adultre. Mes lecteurs verront, dans la seconde par-
tie de ce travail, que Mahomet rendit galement trs
ilifffcile de convaincre quelqu'un du vol Isliamique-
ment qualifi, et de le condamner la perte de la
main.
Mahomet abolit les autres peines cruelles. Elles
avaient dmoralis profondment la socit arabe. Il
limita, comme on vient de le voir, l'application des
deux seules peines graves qu'il .avait conserves.
Mais il ne crut pas devoir les abolir. Il jugea, au con-
traire, ncessaire de renforcer l'effet moral de ces ter-
ribles chtiments. Il voulait agir prventivement sur
les esprits, car l'adultre et le vol formaient alors les
deux grandes plaies de la socit arabe. Il exigea ce-
pendnt une constatation exacte du fait de ces d,
crimes, et en rendit la preuve difficile. Il se ren
compte dj, il Y a treize sicles, des effets dsasb
r
NOTIONS THORIQUES t6t
que peuvent occasionner l'abus et l'extrme gravit
des peines.
Le lgislateur de l'Isliam accorda aux motifs qui
dterminent l'homme agir, et aux circonstances
au milieu desquelles il agit, une importance juridi-
que et judiciaire beaucoup plus considrable que ses
devanciers ne l'avaient fait, et que les lgislateurs mo-
dernes n'ont cru eux-mmes le devoir faire. Les cir-
constances attnuantes et aggravantes jouent, surtout
les premires, dans la lgislation Mahomtane, un
rle tout fait prpondrant. Dans l'isliamisme, la
lgalit, de mme que l'illgalit d'une action, tiennent
la nature d cette action autant qu'aux raisons qui
la motivent et aux circonstances au milieu desquelles
elle a reu son excution. N\ln seulement les actions
permises peuvent devenir illgales par le fait des mo-
tifs et dOes circonstances; mais les actions lgales
peuvent prendre le caractre de l'illgalit, et les ac-
tions illgales celui de la lgalit ou de la permission.
La lgislation musulmane fait des circonstances att-
n u n ~ e s ou aggravantes - les motifs y sont compris
- la condition principale de la qualification juridique
des actions humaines et des choses dont l'homme
fait usage.
EX. La fortune (mal) n'est une chose lgale qu' la
condition d'avoir t acquise par des moyens licites,
devient illgale si elle est le rsultat d'actions
odites ou simplement dsapprouves par la loi.
Ittre EX. Le rapprochement des sexes est uoo
-.. - ------
t62 THORIE DU DROIT MUSULMAN
action lga1e, s'il ,est pratiqu dans les conditions pres-
critcs par la loi et a pour but la procration. Il ds-
vient une action illgale, et constitue un crime que la
loi punit avec la. dernire rigueur, s'il est consomm
en dehors de ces conditions et satisfait seulement
aux instincts brutau.x de l'homme.
Les actions et les choses qui, eu gard leur nature,
ne parissent pas susceptibles de changer de qualifi-
cation juri.dique, sont galement soumises la loi des
circonstance . Leurs qualits juridiques originaires
subissent des modifications fondamentales par le fait
des motifs qui ont dtermin l'homme agir, et par
les circonstances au. milieu des quelles son action s'est
produite.
EX. ta viande de porc est une chose rprouve
(haram), son usage est une action illgale, svrement
dfendue; l'homme qui en use doit tre puni dans ce
monde et dans lautre. Nanmoins cet aliment devient
permis, et partant lgal, s'il forme la seule noul"riture
dont on puisse disposer pour viter la mort. Un
musulman qui se trouverait, soit dans une ville assi-
ge, soit bord d'un navire, o il n'existerait point
d'autres victuailles, serait autoris faire usage des
viandes en question. Cet aliment dfendu devient
pe1'mis sous l'empire des circonstances.
Autre Ex. Le vol est une action illgale, un
crime puni par la perte de la main, s'il estisliamique-
ment qualifi, sinon par d'autres peines sv'
'. Cependant l'homme extnu de faim (hliak) c,..
mendi vaipeJDeJlt un morceau de patll, n'est
NOTIONS THORIQUES i63
puni avec svrit par la loi isliamique s'il enlve un
pain la devanture d'un boulanger, ou en pntrant
mme dans la boutique. Les circonstances formant
l'extnuation par la faim, si elles sont dt1ment consta-
tes et tablies avec la dernire (Zahir), modi-
fient le caractre de cette action illgale
Les motifs qui dcident l'homme agir, .en
d'autres termes les dterminations (niyat) que l'homme
adopte avec rflexion avant ont dans l'islia-
misme une importance plus grande que dans toute
autre lgislation. Elles forment aussi, en ce qui con-
cerne la rmission et l'attnuation des peines, une
rgle de conduite pour les juges. Le Prophte a dit
que les actions soient juges' d'aprs les dter-
minations . Cette disposition juridique est renforce
pa.r la parole de Dieu, et tous les faits d'aprs les
intentions , c'est--dire que tous les faits ,rsultant
e l'action de l'homme soient jugs suivapt le but
que l'homme s'est propos.
Les circonstances modiflant le caractre lgalorigi-
nel des actions humaines et des choses, sont 'consi-
deres dans l'isliamisme comme formant des manires
d'tre (tats) de l'homme tout fait spciales, des
d'existence que le juge doit prendre en
. considration pour arriver tablir ave.c justice la
valeur juridique des actions. Ces conditions ont t
'iques dans ce chapitre, elles seront 1udies une
le dans la seconde partie de cet ouvrage.
est nanmoins ncessaire de faire connaltre ds
que les circonstances au milieu desquelles
tM THORIE DU DROIT MUSULMAN
l'homme agit doi\Tent., pour acqurir une valeur juri-
dique, et servir comme ezcuse lgale, non seulement
tre constates avec toute l'vidence que la loi islia-
mique prescrit en pareille circonstance, mais aussi
avoir atteint le maximum d'intensit dont elles sont
susceptibles; elles. doivent former, en raison mme de
leur intensit, une ncessit inluctable.
La situation de l'homme vis--vis de la loi, que les
juristes Mahomtans dsignent parle terme nce.liti,
a attir toute l'attention du foudateur de l'Isliam. Elle
forme dans la lgislation musulmane un dogme juri-
dique exprim par l'axiome que, les ncessits abso-
, lues (zarourat) quivalent des excuses lgales
(mahzourat). Il
Je n'ignore point que les moralistes de tous les sicles
.se sont proccups de l'importance lgale des circom-
tances qui dcident l'homme agir (motifs) etau milieu
desquell"es son action s'effectue; mais je dois faire
observer que le Prophte .de l'Isliam d'abord, et le
Imami-Azam ensuite, ont envisag cette question d'un
point de vue nouveau. Ils ont tabli que l'homme se
trouve parfois dans l'absolue ncessit de commettre
des actions que sa raison dsapprouve,et qu'il dsirerait
viter. Ils ont constat que la ncessit tait le rsuitat
des circonstances, c'est--dire de conditions imprieuses
et trangres la personnalit de l'homme agissa.nt,
conditions et que l'individu ne peut ni
carter ni vaincre. Ils ont admis une situation ju
que spciale, qu'ils ont appele ncessit. Ils on 1
sidr l'homme comme excusable (mahzour), 1
NOTIONS THORIQUES 165
les fois qu'il est dment constat que cette ncessit
LaiL absolue, c'est-Il-dire qu'elle devenait assez 'puis-
san le pour anantir les forces et les facults humaines,
sources du libre arbitre et par consquent' de la res-
ponsabilit. Cette particularit de la lgislation Islia-
m ique forme l'un de ses caractres les plus importants.
La question, soit de l'attnuation, soit de l'extinc-
ti n temporaire de la responsabilit de l'homme, et
parlant l'amoindrissement des consquences juridi-
ques de ses actions, me parait avoir reu dans l'islia-
mi me une solution plus pratique, et en tout cas plus
. qui table, que dans aucune autre lgislation. Ce ct
de la loi musulmane est digne des plus srieuses m-
ditations des criminalistes; t ... die au double point
de vue des raisons qui ont fait considrer la ncessit
sltp,'me dment constate comme excuse lgale, et
cl consquences judiciaires assises sur ce principe
d droit, la lgislation Mahomtane pourrait offrir
une base la rforme de nos systmes de lgislation
pnale les plus perfectionns.
Je termine ici la premire partie de ce travail.
J'y ai expos l'histoire du droit Isliamique, l'cono-
mi gnrale et les divisions fondamentales de la lgis-
lalion Mahomtane, les notions gnrales et thori-
qu s , et les principes philosophiques qui en forment
le bases .
. reste faire connaitre la mthode, les rgles
procds par lesquels la loi musulmane a t
Ce sera le sujet de la deuxime partie. Con si-
166 THORIE DU DROIT MUSULMAN
dre au point de vue pratique, tant pour les Etats
Isliamiques que pour les Etats chrtiens gouvernant
des musulmans, elle a une importance toute spciale :'
elle met le juri-consulte m ~ m d'isliamiser toutes
les vrits, et par consquent de les rendre accepta.-
bles ' la conscience musulmane.
Le progrs est la loi ~ l'1sliam. L'immobilit est
condamne par Dieu et par son envoy. Mais le progrs,
je l'ai dit, doit se prsenter sous une forme isliamique-
ment correcte, pour devenir acceptable. Toutes les
lois et les institutions, toutes les innovations scienti-
fiques, sociales et politiques ncessaires la prosp-
rit des peuples, peuvent tre aisment extraites des
sources de l'Isliam, ou assises sur les vrits qu'elles
contiennent. Tout musulman doit alors les considrer
comme des devoirs religieux, et les ,accepter avec
respect et reconnaissance. Si difficiles qu'elles soient,
elles le mettent mme de faire son bonheur et son
ealut.
J'espre ne pas faire attendre longtemps la seconde
partie de cette tude sur la thorie du droit musul-
man, que j'ai promise en offrant au lecteur ce premier
volume.
TABLE DES MATIRES
DU CHAPITRE U
DE LA ISLlA-
MIQUE.. ........................... 2
DE LA DU DROIT MUSULMAN ET
DE ,LA SITUATION QU'ELLE OCCUPE
PARMI LES SCIENCES MVLES....... 5
DES TUDES PHILOSOPHIQUES DEL'IMAMI-
AZAM............................... iO
DES tTRES. iO
DES A TRES PAR EXCELLENCE . . f. i5
Des corps (matire)................ i5
, De la raison humaine . .... '. . . . . . . . . 20
De la vie animale. . . . . . . . . . . . . . . . . 2i
Des sens. ..... .................... 23
'De la parole. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
DES ,tTRES SECONDAIRES. . . . . . . . . 36
De l'eistence en lieu. . ... . . . . . .. . .. 37
De la stabilit..................... 4.2
1)u mouvement . ..... , ............. 4.7
1)es couleurs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '4.8

l68
TABLE DBS MATIRES
Dessons... ....................... .\8
Des gots........................ .\9
Des odeurs ..................... ... .\9
De l'applIi. . . . . . . . . . . . . . . . . 50
De la chaleur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
Du froid . ...................... ;'. . 52
De l'humidiU. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
De la scheresse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
De l'adaptation.... .. .............. 5.\
De la Plie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
De la douleur . ................... . 55
De la puissance. . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
De la volont.... . . . . . . . . . . . . . . . 56
De la rpugnance. . . . . . . . . . . . . . . 57
DB l'obscurcissement de la rai,on.. 57
De l'aversion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
De la conviction. . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
De l'avis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
DE L'HOIIME ....................... , ............. , .. 6i
DE L'APTITUDE LGALE DE
L'HOMME.......................... 62
DE LA CAPACIT LGALE DE
DE L'HOMME. . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Des ges coosidtr3 par rappm-t au
. dveloppement de la capacit. . . . 66
De la vie intra-utrine. . . . . . . . . . 68
De l'enfance . ............... ,
De.la pubert ... ................. ,
1
r
TABLB DES MATIRES t.69
De.l'bnancipationo 0 0 00000 00' 0 73
De la vieillesse (seco;ule enfance) . .. 0 73
DE L'OBLIGATION LGALE .... o' o.. 73
DES ACTIONS DE L'HOMME .... 0 0 0'0 78
Des actions de l'homme considres au
point de vue des droits de la socit
sur chacun de ses membres . ... 0 0 0 81
Des rcompenses et des peines. 0 81
Des actions de l'homme formant droits
de Dieu.o .......... 0.0 0... 85
Des actions de l'homme destines leur
obtenir le pardon du Ciel (expia-
tions). 0 0 0 0 0 0 0 0 96
Des actions de l'hlYlnme considres
cor.nme pchs .... 0 0 0 o . o... 97
Des actions unissant les deux droits
(mixtes) 00 0 0 o 000 0 0 0 99
Des actions formant les droits purs de
\ l'homme ..... 0 0 0 0 0 102
Des actiomde l'h,o'fmneconsidrespar
rapport aux diffrentes apprcia-
tions de la loi et des caractres qui
en dcoulent 0 0 0 o. .. 0 t03
Informations cor.nplmentaires sur les
actions de l'homme ....... 0 t03
Des actions et des choses permises en
particulier 0 0 t t 0
es conventions 0 0 0 0 0 0 0 If 5
t70 TABLE DES MATIRES
Des mariages . .................... .
Des actions punissables de l'htm'tme et
des de leur
par rapport aux peines l6gales . ...
Des degrs de culpabilit de l'homme
par rapport leur par-
ticipation aux actions punissables ..
Des circonstances et ag-
gravantes .. ..................... '.
Des causes de de .l'obli-
gation l.gale de l'homme ........ .
. De l:indulgence et de la
HS
H9
i22
424
125
1

les.. ... .. .. ..... ...... ......... 125
DES DROITS DE L'HOMME. . . . . . . . . . 128
DES LGALES l)ES AC-
TIONS DE L'HOMME. .. .......... 13t -j
De la juridique. . . . . . . .. .... l32
De la laideur juridique. . . . . . . . . . . . . f35-
DES DEVOIRS DE L'HOMME... ...... 138
De l'omission des devoirs de l'homme. 139 j
.,
DU JUGE ................. '. ',' . . . . . . . . . ',._
DE L'HOMME APPEL A JUGER
DANS CE MONDE SES SEMBLA-
'BLES, DE LA CONSCIENCE DE
L'HOMME EN GNRAL ET DU
JUGE EN PARTICULIER..... .... "1
. CONSIDRATIONS FINALES. . . . . . . . . . . . i .
1
Orlans. - Imp. G. MORAND, rue Bannier,
;
,1
1