Theme1 : EVOLUTION DU DROIT PENAL

INTRODUCTION :

Si Montesquieu note dans De l’esprit des lois qu’il « faut éclairer les lois par l’histoire et l’histoire par les
lois », c’est bien que les disciplines juridique et historique sont intimement liées. L’élaboration du droit
ne se conçoit en effet qu’en considération du passé : la norme juridique est toujours créée à partir de
constats empiriques témoignant d’une anomalie qu’il convient de corriger.

Plus particulièrement, le droit pénal, en tant qu’il vise à prévenir et sanctionner les états dangereux, est
nécessairement inspiré par l’histoire qui lui offre des exemples de comportements potentiellement
néfastes pour la société.

Il n’en demeure pas moins qu’associer histoire et droit pénal semble surprenant, puis que cette
association nous permet de mieux comprendre l’évolution des mécanismes du droit pénal jusqu'à nos
jours et par la même, de mieux cerner l’essence de la matière.

L’infraction, acte illicite qui viole l’ordre d’une société donnée, peut susciter des réponses ou des
ripostes de différentes natures (comme dit Jean Marie Carbas dans son introduction historique du droit
pénal).

Aujourd’hui, tous trouble qualifié d’infraction est sanctionné en vertu de la loi, principalement par
une peine privative de liberté, ou une mesures de sûreté, ou une amende, ou biens les trois réunies, et
ce, dans le respect de la dignité de l’homme, et dans un but non seulement de répression mais
également de réinsertion

Le passage de la répression à la réinsertion mérite d’abord de définir les deux notions. Ainsi, la
répression peut être définie comme l’ensemble des mesures punitives engagées par l’Etat contre ceux
qui sont jugés contrevenir aux règles, aux lois d'une société. Alors, que réinsertion, elle, se définie
comme l’ensemble des actions et mesures entreprises par l’Etat et la société civile au profit des
personnes exclues afin de leur permettre de retrouver l’autonomie et la confiance en soi, notamment
par, l’éducation, la formation professionnelle, le travail, la création d’un lien social … etc.

Historiquement la répression était une vengeance privée, non proportionnée au mal causé et
pouvait s’exercer par n’importe quel membre du clan de la victime sur l’auteur du préjudice, et même
s’étendre à sa famille et aux autres membres du clan auquel il appartient. Cette situation provoquait
une vendetta interminable engendrant une violence générale entre clans ou tribus. Pour sortir de cette
spirale de violence, les sociétés primitives ont instauré des mécanismes régulateurs où les fautes
mineures sont réparées par de simples compensations en nature ou en argent, et pour les fautes graves,
la vengeance va s’appliquer sur la personne même de l’auteur. La transition d’une vengeance privée vers
une vengeance publique s’est opérée progressivement entre XIII et XVIII s période caractérisée par
l’émergence du pouvoir central, qui désormais organise de plus en plus la vengeance privé et multiplie
les délits publics pour lesquels la répression, le prononcé des peines, leurs exécution, sont désormais de
son domaine.
 L’Etat intervient de plus en plus pour s’accaparait le monopole et l’exclusivité de la vengeance,
désormais celle-ci est une prérogative du pouvoir central représenté par le Roi. Selon la fameuse
déclaration d’un jurisconsulte de l’époque (Argoult) : « La vengeance est interdite aux hommes ; il n’y a
que le roi qui la puisse l’exercer par ses officiers, en vertu du pouvoir qu’il tient de Dieu ».

Cette mutation d’acteur de répression, dégage d’autres principes dont le plus important l’idée de
prévention si bien annoncée dans un édit de François 1 er 1534 « les peines sont édictées pour donner
crainte, terreur, et exemples à tous les méchants » et bien illustrée par Montaigne « On ne corrige pas
celui qu’on pend, on corrige les autres ».

Cette vengeance publique s’est caractérisée par une répression barbare qui le plus souvent
comportait des cruautés inutiles aboutissant à la mort (écartèlement, supplices de la roue, galères,
mutilations diverses, marques au fer rouge…) sans parler de la torture utilisée de manière systématique
pour extraire les aveux. Cette répression excessive, accompagnée de l’arbitraire était un instrument de
tyrannie aux mains des despotes en connivence avec l’église.

Parallèlement à cette époque, le droit musulman était à son apogée, caractérisé par des principes
directeurs qui garantissaient relativement mieux les droits des citoyens et instaurer une certaine justice
qui faisait défauts au même moment en occident. D’ailleurs, c’est en réaction à cette injustice qui
sévissait en Europe qu’il y eu l’émergence d’intellectuelles et d’humanistes contestataires qui
constituaient l’école classique, dont le plus brillant et César Beccaria qui a su synthétiser, tous les
disfonctionnements de la politique criminelle de son époque dans son célèbre ouvrage « des délits et
des peines ». Cependant, l’apport le plus important et qui marque une nouvelle ère caractérisée par la
valorisation de l’individu et de ses droits et certainement celui de l’école positiviste.

Après ce bref historique, il serait opportun de clarifier par quels moyens la répression à évoluer
vers la réinsertion. Autrement dit, quels sont les facteurs qui ont contribués à la transition d’une
répression destructrice à une sanction salvatrice ? Ainsi, une première partie sera consacrée à cette
évolution jusqu’au 19 siècle, et tandis qu’une deuxième partie portera sur l’influence de l’école
positiviste et de d’autres disciplines qui ont forcé le passage de la répression vers la réinsertion.

I- La justice pénale purement répressive : (avt l’apparition de l’Etat)

A- Phase correspondante à la finalité privée de la peine

a- Phase de la vengeance privée

b- Phase de la justice privée

B- Phase correspondante à la finalité publique de la peine

a. Eléments de la transformation de la justice privée en justice publique.

b.Les caractères de la justice publique.

II- L'évolution progressive du droit pénal : (avec l’apparition de l’Etat)

A- L'influence des écoles modernes et contemporaines

a- l'école positiviste

a- école néo-classique

B- L'apport des droits de l'homme et des nouvelles disciplines scientifiques

a- les principes des droits de l'homme

b- les disciplines scientifiques 0

I. La justice pénale purement répressive.

A) Phase correspondante à la finalité privée de la peine :

a) Phase de la vengeance privée :

La vengeance qui peut être définie comme un assouvissement de sentiments mitigés de haine
et de colère, poussait nos ancêtres à se faire justice à eux-mêmes. Cette époque était caractérisée
d’une part, par la disproportion entre l’acte d’agression et la vengeance, et d’autre part par la réaction
qui pouvait être exercée par la victime, sa famille, ou sa tribu et non seulement contre l’agresseur,
mais également conte toute personne ayant une relation familiale ou tribale avec ce dernier. La
vengeance était perçue comme un droit et devoir de l’individu victime, et de sa famille.

Cette situation d’insécurité et de violences générale, va amener le chef de famille et puis le chef
du clan ou de la tribu, à faire régner l’ordre dans leur milieu. C’est une organisation intuitive du groupe,
mais qui reste marquée par une répression inhumaine. Aussi, les tortures, l’écartèlement, les
supplices de la roue, les amputations, le buché …etc, était les punitions en vigueurs.

Il faut noter tout de même que cette réaction primitive avait une finalité d’ordre juridique
puisqu’elle amenait au respect absolu de l’organisation familiale ou tribale. Mais, d’un autre côté, elle
était abstraite et objective, dans la mesure où la responsabilité d’un acte n’était pas individuelle mais
collective, tous le groupe supporte la responsabilité d’un acte qui trouble l’ordre quand il est commis
par un étranger, et, tout le clan de la victime doit se venger. La réplique ne connait pas de limite dans la
violence et n’est pas prescriptible.

Un peu plus tard la tribu va se désolidariser de l’individu qui lui crée des ennuis avec les autres
groupes et le livre au clan de la victime, c’est l’époque de l’abondant noxal. Ces mécanismes, vont
permettre l’instauration d’une organisation hiérarchisée du groupe. Dorénavant, le chef du clan ou de
la tribu, bénéficie du pouvoir d’imposer certaines règles qui se répercuteront sur la justice, et qui
provoqueront le passage à l’âge de la justice privée.

b) Phase de la justice privée :

La dénomination de justice privée s’explique par le rôle prédominant qu’occupe l’individu victime
dans le fonctionnement de la justice, réduisant par ce fait les aspects « publics » de la justice. En effet,
malgré l’existence d’une réglementation des formes, qui attribuent au responsable du groupe le
pouvoir de tarifer en quelque sorte la réaction contre le trouble, la victime, de son côté, avait la
prérogative de prendre les initiatives nécessaires à l’application de la justice, ainsi, que celle de
l’exécuter sur le coupable, sa famille ou ses biens. Les aspects « publics » à cette époque se limitaient
uniquement à en règlementer le déroulement et l’exécution, en quelque sorte, la procédure.

La justice privée a vu le jour, grâce à la réunion de plusieurs facteurs à savoir la volonté

d’échapper aux conséquences destructrice de la vengeance privée, la contribution des religions dans ce
sens, et l’apparition de cité, les origines hétérogènes des habitants de la ville impliquent nécessairement
un rétrécissement des prérogatives de leurs tribus et de leurs familles respectives. Il y a un transfert des
pouvoirs des chefs de clans et de familles au profit des autorités qui gouvernent la cité.

Dorénavant la vengeance, n’est tolérée que de la part de la victime de l’agression, et l’auteur

d’une atteinte préalable ne doit par répliquer à une vengeance par une autre violence. Ainsi, Le
principe de la vengeance privée n’est point contesté, il obéit simplement à une réglementation voulue
par la cité et appliquée par son chef.

Plus tard, une distinction s’opérera entre les agressions intentionnelles et les violences
involontaires. Ces dernières, font désormais l’objet d’une gamme de sanctions subsidiaires à savoir la
composition facultative, puis obligatoire. Au début, elle dépendait du choix de la victime et ne respectait
aucune limite, ensuite, elle a été réglementée par les titulaires du pouvoir qui ont instauré un barème.

C’est à cette époque que la loi du talion devient la règle. Elle trouve son origine dans des sources
religieuses et laïques. Elle s’exprime par la règle générale de l’œil pour l’œil, la dent pour la dent et les
blessures par l’équivalent. Cette pratique, marque un virement très net dans l’évolution de la justice
pénale. Elle implique d’une part, la reconnaissance de l’individualisation et de la responsabilité, et
d’autre part, l’adaptation du châtiment à la gravité de l’atteinte. La stricte précision du contenu du
talion amène peu à peu à ne l’observer que dans les « infractions » volontaires ; plus tard on lui
préférera une simple composition avant même que celle-ci ne soit imposé par l’autorité publique.
 Cependant, l’intrusion des particuliers dans la décision relative à la sanction ne pouvait être toléré
longtemps par les titulaire du pouvoir c’est ainsi qu’elle a été remplacée par la justice publique.

B Phase correspondante à la finalité publique de la peine

Jusque-là, la justice répressive s'est déroulée selon certaines règles de fond et de forme posées par le
pouvoir central et destinées à canaliser la vengeance privée ; l'Etat se contentait de prêter assistance à
la partie lésée pour lui permettre d'obtenir justice, de vérifier la licéité et le déroulement régulier d'une
vengeance de plus en plus limitée.

Mais cette justice restait privée par son déclenchement (l'initiative revenant à la partie lésée), par son
déroulement (conduit en entier par celle-ci) et même par le but poursuivi (qui est essentiellement de
satisfaire la victime et ses proches, l'ordre social tirant cependant un certain bénéfice de cette sanction
et la tâche des autorités publiques devant s'en trouver facilitée.

La justice ne deviendra une justice publique qu'au moment où l'Etat aura pris en mains la direction de la
répression et l'aura organisée de telle sorte qu'elle aura pour objet essentiel la réparation du préjudice
social, et que la partie privé se trouvera reléguée sur un plan accessoire à tel point que le procès pénal
pourra se dérouler normalement sans que son intervention soit indispensable.

a.Eléments de la transformation de la justice privée en justice publique.

Divers éléments permirent le passage de la justice privée à la justice publique.

1° La nécessité d'une intervention judiciaire avant toute vengeance privée se généralisa. Il est d'ailleurs
impossible de bannir toute violence privée de la vie sociale ; celle-ci reste légitime lorsque les pouvoirs
publics ne sont pas en mesure d'assurer de façon adéquate la protection des citoyens (aujourd'hui
encore la légitime défense est admise ; en présence d'un danger nécessitant une réaction immédiate, le
vieux droit de vengeance privée réapparaît). Mais les autorités publiques prendront soin de vérifier si le
justicier se trouvait bien dans un cas où cette violence privée était permise.

Cette violence restera également légitime pour contraindre le malfaiteur à comparaître devant le
magistrat.

2° Pour généraliser l'intervention des autorités judiciaires à l'occasion de chaque infraction grave
commise, l'Etat étendit largement le droit d'accusation. Dans la Grèce antique on en arrive à donner ce
droit non seulement à tous les parents mais aux voisins, aux amis, aux témoins, aux simples citoyens.

D'autre part les pouvoirs publics assuraient déjà le déclenchement de la répression en de nombreuses
hypothèses : bras séculier de la divinité, ils avaient l'initiative des poursuites en cas de sacrilège ;
responsables du bien être général, c'est à eux qu'il appartenait d'agir en cas de faits graves mettant la
collectivité en péril (trahison par exemple).
Plus tard ils jugèrent utile de prendre en mains la défense des isolés et des faibles, dépourvus de
protecteurs et de vengeurs naturels. La cité prend ainsi sous sa protection les veuves et les orphelins, les
voyageurs, les étrangers, et s'institue gardien de leurs intérêts (le droit d'aubaine apparaît ainsi comme
une contrepartie logique de la protection accordée).

Par ces divers moyens on arrive progressivement à ce que tout trouble social sérieux amène quasi
automatiquement des poursuites et l'intervention des tribunaux établis par l'Etat.

3° Il reste cependant à donner à la sanction un caractère social, c'est-à-dire à la faire apparaître comme
intervenue au nom de la société et au bénéfice de celle-ci. Or, à l'époque précédente, le châtiment
apparaît purement privé, il dédommage la victime de son préjudice et de sa soif de vengeance. Il va
falloir que l'Etat se fasse une part dans le châtiment dont il a facilité l'intervention, et qu'il conserve le
profit de la vengeance en même temps qu'il prend à sa charge l'exercice de celle-ci.

C'est ce qui va se passer à mesure que l'Etat prend l'habitude de faire exécuter la peine lui-même par
des fonctionnaires spéciaux, pour éviter ce souci à la partie lésée ; ainsi la peine de mort ou le talion,
exécuté par un bourreau officiel, prennent l'aspect d'une sanction sociale.

C'est ce qui va se passer également lorsque le procès pénal aura été engagé par les pouvoirs publics à
raison de la nature de l'infraction ou de la qualité de la victime.

b.Les caractères de la justice publique.

1° Toute infraction entraîne obligatoirement une intervention judiciaire. Il est désormais interdit à la
victime de se faire justice à elle-même (sauf certaines circonstances très exceptionnelles), elle doit
s'adresser aux représentants du pouvoir central pour demander justice. Le rôle du juge va alors se
compliquer : au lieu de se contenter d'observer la régularité de la vengeance, il lui faut entendre des
témoins, apprécier la culpabilité, résoudre l'angoissant problème de la preuve. La fonction de justice est
un des devoirs fondamentaux du chef féodal, il en répond personnellement même s'il ne l'exerce pas lui-
même.

2° L'action répressive appartient à la société tout entière. Elle cesse d'être une action privée, pour
devenir une action publique ; c'est la société tout entière qui est atteinte par l'infraction à ses lois et qui
réagit, avec l'aide (de moins en moins utile de la partie privée.

3° La peine est infligée au nom de la société et au bénéfice de celle-ci. Elle constitue une sanction sociale
nettement distincte de la sanction du dommage privé ; le châtiment correspond à l'infraction commise
aux règles du groupe, au trouble causé au sein de celui-ci.

La « vindicte sociale » a remplacé la vengeance privée.

Plus tard on nuancera la sanction pour la faire, servir non seulement à un but primitif de vengeance et
l'intimidation, mais à des buts plus élevés tels que l'amendement de l'individu.
Lorsque ces trois caractères sont réunis dans les institutions répressives d'un pays, on peut dire que
celui-ci est parvenu ou parvient au stade de la justice publique. La violence privée ne conserve plus que
des domaines exceptionnels très limités (flagrant délit, légitime défense), la partie privée apporte une
aide secondaire au déclenchement et au déroulement de la procédure (partie civile) mais elle ne peut
aller plus loin sans empiéter sur les prérogatives régaliennes. Richelieu ne se trompait pas en voyant
dans le duel, que certains nobles entendaient continuer à utiliser pour régler leurs différends, une
pratique éminemment délictueuse et attentatoire à la souveraineté royale.

ll-Evolution progressive vers un droit pénal de réinsertion :

A. L’influence des écoles modernes et contemporaine :

L’apparition des écoles de pensée pénale qui sont venues après les Classiques ont une influence capitale
dans l’évolution du système pénal (A) d’un droit de répression vers un droit qui respecte la dignité de
l’homme (B), un droit de réinsertion :

A-Influence des écoles modernes contemporaines :

a) L’école positiviste :

Cette école est venue en réaction de l’école classique ; Ses théoriciens considèrent que le crime est un
phénomène complexe ayant des origines multiples. Les facteurs qui l’engendrent sont d’ordre
anthropologiques et ceux qui résultent des milieux social dans lequel vit le criminel. Tout en écartant le
« libre arbitre des classiques », Ferri a constaté à travers des statistiques criminelles que les peines n’ont
nullement l’effet de préventions générales qu’on leur attribue habituellement « les délits augmentent et
diminuent en raison d’un ensemble de causes différentes de ces peines ». Aussi Ferri a proposé la mise
en place d’un ensemble de mesures préventives qu’il appelle des « substituts de peine », pour
permettre à la société de se protéger contre les effets néfastes du phénomène criminel. Celui-ci se
produit en permanence par le délinquant qui se trouve conditionné et dont les causes lui sont
inhérentes soit à sa personne, soit aux milieux où il vit. Par ce déterminisme les positivistes ont pu
concevoir un « homo criminalis », irresponsable moralement, ce qui ôte à la société le droit de punir.
Elle n’a cependant que le droit de se défendre contre la commission d’un crime par un délinquant. Les
contributions de cette école pour traiter le phénomène criminel ne sont pas négligeables à savoir : la
personnalité du délinquant, son irresponsabilité vis- à-vis de la société, comme ils défendent par leur
théorie l’individualisation de la sanction. Malgré les idées nouvelles que les positivistes ont développées,
ils n’ont pas échappé à certaines critiques visant sa politique criminelle et ses critères de classification
du point de vue technico-scientifique. D’abord en s’opposant aux classiques, ils tombent dans des
affirmations absolutistes. Ensuite, en niant le libre arbitre et par conséquent la responsabilité morale du
délinquant rend inutile le recours à la peine, ce qui a détruit même la notion du délinquant. Enfin, la
classification des délinquants en différents types ainsi que l’impunité du crime passionnel ont été
largement critiquées.

Désormais, la légitimité des solutions apportées par les positivistes doivent être appréciées davantage à
l’aune de leur respect de l’idée de justice qu’à leur capacité à relever les défis que le phénomène
criminel lance à la société.

b) L’école néo-classique :

Les auteurs de cette école sont venus avec une formule qui est restée célèbre « Pas plus qu’il n’est utile,
pas plus qu’il n’est juste ». La peine doit en même temps être utile, car il y va de son efficacité, et juste,
car il y va de sa légitimité. Puis Saleilles et Cuche ont défendu au nom de la justice l’intégration des
techniques d’individualisation des peines dans la codification pénale et dans la pratique judiciaire, ainsi
que la multiplication des mesures préventives.

Entre les deux guerres mondiales, les auteurs de cette école ont multiplié des moyens préventifs pour
arriver à des résultats meilleurs. Leurs mesures s’orientaient vers une humanisation de la justice pénale
qui prend en compte la dignité du délinquant tout en améliorant les systèmes de protection de la
société. Ce respect de la dignité de la personne du criminel pénale prépare la loi pénale à mieux
accueillir les droits de l’homme.

B- L’apport des droits de l’homme et des nouvelles disciplines scientifiques :

a) Les principes des Droits de l'Homme :

 Bien que l’Islam a devancé de plusieurs siècles les pays occidentaux en reconnaissant les principes
des droits humains de l’homme et sur la société, en de biens sur sa vie privée. Les dispositions de la
Déclaration Universelle des Droits de l’Homme qui affirment la foi de la communauté internationale «
dans la dignité et la valeur de la personne humaine », reste la plus importante depuis son adoption par
l’Assemblée Générale des Nations Unis le 10 décembre 1948.

Quant au Maroc, il n’a réalisé de progrès indéniable qu’au cours des années 90. L’homme, continu
de gagner en droits et en libertés nouvelles. Plusieurs institutions œuvrent pour ce but noble qui est la
consécration de la dignité humaine. Depuis les années 90, le Maroc a réalisé des progrès indéniables
dans le sens de la consolidation de l’Etat de droit, sans le quelle la protection et la promotion des droits
de l’homme ne peuvent être atteintes : mesures prises en faveur des détenus et des exilés politiques, la
fermeture ou la démolition des centres secrets de détention (Tazmamarat, kalaat Magouna, derb Mly
Cherif…). Ces mesures ont favorisé la reprise du dialogue entre acteurs politiques et ont permis de
lancer toute une génération de réformes politiques, juridiques, et institutionnelles. Elles sont
principalement nourries par l’idée de liberté. Ainsi, pour parler de loi pénale, le système marocain va
certainement s’ouvrir d’avantage à l’influence des principes universellement reconnus à l’Homme. Le
pacte énoncé par la Charte des Nations Unies, relatif aux droits civils et politiques considère que la
reconnaissance de la dignité inhérente à la personne humaine constitue le fondement de la liberté, de la
justice et de la paix dans le monde. De ce principe découle en droit International l’interdiction d’édicter
des peines corporelles, des peines humiliantes ou des mesures de sureté vexatoires. Les sanctions
doivent respecter l’intégrité corporelle et psychologique de l’homme, sa vie privée et ses croyances. Le
Royaume du Maroc, en souscrivant son attachement aux droits de l’homme tels qu’ils sont
universellement reconnus, confère aux règles internationales la supériorité sur celles du droit interne.

b) Les nouvelles disciplines scientifiques :

Ces disciplines sont souvent regroupés sous le nom de criminologie laquelle désigne, l'ensemble
des sciences en relation avec le phénomène criminel, tel la pénologie, la sociologie criminelle, la
criminalistique, la phénoménologie criminelle…etc. Tous des disciplines qui tendent à étudier le
phénomène criminel, à essayer de l’expliquer et aider à élabore des politiques criminelles qui tendent à
lutter contre le phénomène criminel par la prophylaxie, et la réinsertion. Les plus importante par ordre
chronologique sont la biologie criminelle, la sociologie criminelle et la psychologie criminelle.

La biologie criminelle de César Lombroso considéré le fondateur de la criminologie. Prend en

considération l’aspect biologique en concluant qu’il y a « des criminels né ». De nos jours, cette
discipline s’étend aux aspects génétiques et biochimiques. Il propose des traitements médicaux pour y
remédier.

Tandis que pour la sociologie criminelle, qui a fait son apparition au milieu du 19ème siècle, Le
crime est étudié comme un phénomène social et un phénomène de masse. Le délinquant est influencé
par son environnement. Cette discipline se préoccupe du reclassement du délinquant et de la
prévention du crime.

Et enfin, vint la psychologie criminelle qui étudie l’intelligence, le caractère, les aptitudes sociales et les
attitudes morales des délinquants en recourant aux textes de la psychologie expérimentale. Elle étudie
les motivations de l’action criminelle et les processus mentaux qui conduisent au passage à l’acte.

Aujourd’hui, la réinsertion occupe une place importante dans la politique criminelle des Etats, elle
est de plus en plus favorisée par rapport la répression. Celle-ci qui n’apporte pas toujours des solutions
et est impuissante à combattre la récidive.