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Revue de jurisprudence commerciale Les Cahiers du Chiffre et du Droit Anne 2013 Numro 1

Les Cahiers du Chiffre et du Droit

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Avant-propos Prface
par Yvonne Muller

Sommaire

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par Dominique Ledouble

Introduction

par Bruno Deffains

Partie I Professions Normes Rgulations


Le commissaire aux comptes qui a effectu une rvlation de faits dlictueux doit-il refuser de donner copie de la rvlation sa cliente au motif quelle relve du secret professionnel ? ................................ 11 par Stphane Bonifassi avec la collaboration dmilie Loiseau Le service juridique de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes, contribution llaboration dune doctrine professionnelle ................................................................................................ 14 par Sabine Rolland Observations sur les relations entre le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes (H3C) et la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes (CNCC) ....................................................................... 22 par Didier Poracchia, Thierry Granier et Julien Gasbaoui

Partie II Gouvernance Contrle Responsabilit


Gouvernance dentreprise, droit et comptabilit ......................................................................................... 29 par Yvonne Muller Responsabilits professionnelles et socits dexercice professionnel ........................................................ 32 par Arnaud Reygrobellet Lexpert-comptable et le commissaire aux comptes face aux dtournements .......................................... 38 par Augustin Robert La sanction pcuniaire de l'AMF est inassurable : note s/ Paris, 14 fvrier 2012 .................................... 43 par Andr-Franois Bouvier
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Les Cahiers du Chiffre et du Droit Andersen aprs Enron : de la porte et de leffectivit dune sanction extrme inflige un cabinet daudit.............................................................................................................................................................. 49 par Jean-Baptiste Bonhoure, Charles Cattenoz, Nathanal Gronstein, Nicolas Gurnot et Louis-Alexandre Maury

Partie III Expertise Justice Juricomptabilit


Expertise judiciaire, juricomptabilit : propos du chiffre en justice ...................................................... 55 par Emmanuel Charrier et Guylaine Leclerc Le principe de la contradiction appliqu l'expertise de justice ............................................................... 60 par Vincent Vigneau Rgles et rles des tmoins-experts dans les litiges commerciaux en Amrique du Nord ....................... 75 par Jennifer Perry et Bill Dovey De l'expertise la mdiation , entretien avec Gilles de Courcel, par Emmanuel Charrier ................ 88 par Gilles de Courcel

Dossier : La Comptabilit est- elle thique ?


valuation et responsabilit. Faut-il dire que lvaluation conomique des effets externes de laction est troite ? ................................................................................................................................................ 91 par Emmanuel Picavet thique et profession du chiffre : le cas des commissaires aux comptes ................................................... 96 par Olivier Charpateau Vers une comptabilit financire thique ? ................................................................................................ 100 par Stphane Trbucq

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit

AVANT-PROPOS
PAR YVONNE MULLER*

En*dominant les pratiques humaines, notamment la reprsentation de laction conomique, les concepts dintrt et dutilit ont progressivement opr, partir du XIIIme sicle, une grande mutation mentale et intellectuelle en occident1 . Ils devaient introduire la quantification, le calcul, le chiffre dans le rapport humain inscrivant ce dernier dans une nouvelle ralit sociale, laquelle est aujourdhui, plus que jamais, domine par lvaluation de la performance et la mesure de la richesse. Dans ce schma, le Droit tend disparatre comme bien commun pour se rduire une multitude de droits individuels2. Le droit est moins la loi que le contrat, moins la dlibration que la ngociation3. De l, le mouvement vers leffacement de la distinction du domaine public et du domaine priv comme tend, sans doute, le dmontrer la tendance de la normalisation comptable internationale, spcifique aux grandes socits cotes, pntrer le domaine de la comptabilit publique des tats.

Parce quils sont le marqueur dune transformation des liens sociaux, le Chiffre et le Droit sont au cur de la socit, de ses institutions et des valeurs quelle vhicule. Si leur association est cense poser les repres dun homme occidental devenu exclusivement calculateur, on ne saurait exclure quelle permette galement une prise en considration de laltrit. Quoi quil en soit, les Cahiers du chiffre et du droit proposent dtre le lieu dune rflexion interdisciplinaire mlant notamment gestion, droit et conomie.

* Yvonne Muller est matre de confrences en droit priv et membre du Centre de droit pnal et de criminologie (CDPC), Universit Paris Ouest Nanterre. Elle est galement Administrateur de la Compagnie des Conseils et experts financiers (CCEF). 1 - Ch. Laval, Lhomme conomique, Essai sur les racines du nolibralisme, NRF Essais Gallimard, 2009, p. 27. 2 - A. Supiot, Homo juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du droit, Points Seuil, p. 27. 3A. Supiot, Homo juridicus, op. cit., 16.

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PREFACE
PAR DOMINIQUE LEDOUBLE*

Existe-t-il*un droit comptable ? Cette question, que javais pose il y a prs de 30 ans a reu depuis une rponse largement positive4. Le lgislateur franais ou ce qui en tient lieu au plan europen, les rgulateurs mondiaux, europens ou franais, quils aient connaitre des normes comptables, du march financier ou de la supervision des commissaires aux comptes, des banques ou des compagnies dassurance, les tribunaux de droit commun ou spcialiss, commission des sanctions de lAutorit des Marchs Financiers (AMF) ou de lAutorit de contrle prudentiel (ACP), bref les acteurs sont trs nombreux qui, avec une belle ardeur, et sans grande concertation prennent des dcisions sur les comptes ou les comptables ! La doctrine a suivi mais de manire clate. Les revues comptables svertuent suivre et interprter une production normative foisonnante, les revues juridiques sont plus orientes sur les questions de responsabilit des acteurs (metteurs au sens boursier du terme, experts comptables, commissaires aux comptes), rebutes probablement par la technicit croissante de la matire comptable. En ralit, comme lont bien vu Alain Viandier et Christian de Lauzainghein dans leur ouvrage de droit comptable5, la matire couvre tout la fois : le droit des comptables, le droit des comptes. Encore se limitent-ils au droit priv ; ils nabordent ni les principes de la comptabilit publique, ni les rgles qui encadrent lactivit des

comptables publics. Dans notre habituelle division droit priv/droit public , ce parti pris peut sexpliquer. Et pourtant Lvolution, sous la pression internationale, de nos principes traditionnels nest-elle pas loccasion de jeter un il de lautre ct dune barrire de moins en moins infranchissable6 ? Il est heureux dans ces conditions quYvonne Muller ait lanc avec lappui de la Revue de J urisprudence Commerciale, les Cahiers du chiffre et du droit, dont voici le premier numro. Il couvre de manire riche et clectique la question du comportement des acteurs (le droit des comptables). Le lecteur y retrouvera des questions traditionnelles mais des rponses qui, parfois, le sont moins ; des progrs dans certains cas (la mdiation par exemple), des rgressions dans dautres (lassurabilit des sanctions de lAMF). Il pourra observer aussi quel point les questions abordes transcendent les divisions traditionnelles du droit : le droit administratif, la procdure civile ou pnale, le droit pnal, la responsabilit et le droit de lassurance, la philosophie du droit se retrouvent au dtour des articles qui constituent ce premier numro. Larticulation des principes propres chaque branche du droit et des particularits du domaine comptable nest pas lune des moindres difficults qui se posent au juriste tout autant quau praticien des comptes. Prenons trois exemples : La multiplication des autorits administratives indpendantes cre progressivement un droit de la rgulation7 . Dans ce cadre, comment

* Dominique Ledouble est Expert-comptable, commissaire aux comptes, Professeur associ au CNAM, Prsident de la Fdration franaise des experts en valuation. 4 - D. Ledouble & F. Windsor - Existe-t-il un droit comptable ? Cahiers de droit de lentreprise 1977 IV p.1 & s. 5 - A. Viandier & C. de Lauzainghein Droit comptable Prcis Dalloz 2e ed.

6 - Sous linfluence des normes internationales de comptabilit publique (IPSAS), les techniques de la comptabilit commerciale ont t introduites dans les comptes publics. Ainsi ltat franais publie-t-il un bilan depuis 2005 et la Cour des Comptes certifie-t-elle ces comptes annuels avec rserves ! 7 - Cf. MA. Frison-Roche - Prsentation du Journal of Regulation N 1 avril 2010.

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Les Cahier du Chiffre et du Droit par exemple sarticulent les pouvoirs de lAMF et du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes (H3C) sur les commissaires aux comptes ? Le droit boursier pose des principes de transparence qui vont au-del des rgles comptables et particulirement du standard de limportance relative8. Est-ce vraiment raliste ? Que reste-t-il de la notion dobligation de moyens lorsque le rglement 97-02 du CRBF expose en 40 pages dtailles le systme de contrle interne que les tablissements de crdit doivent mettre en place ? On le voit, le champ dtude est vaste, les questions multiples et complexes. Les Cahiers du chiffre et du droit ont donc une longue vie devant eux !

8 - Une information inexacte quoique non significative fait grief et appelle sanction, au moins de lmetteur. Cf. Dcision de la Commission des Sanctions de lAMF 25 juin 2013 (Affaire LVMH).

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit

INTRODUCTION
PAR BRUNO DEFFAINS*

On*ne peut que se rjouir de lexistence dun nouveau support consacr aux relations entre le monde du droit et celui de la comptabilit. Limbrication des deux domaines est telle dans la vie de lentreprise prive ou publique que lon est a priori tonn par le manque de travaux acadmiques sur le sujet, notamment en France. Sans doute lhritage dun cloisonnement important des champs disciplinaires lUniversit mais aussi le rsultat dune sparation longtemps institutionnalise entre les coles de business et les Facults de Droit. Il convient donc de fliciter cette heureuse initiative consistant explorer de nouveaux champs de recherches passionnants. Daucuns verront dans le dialogue entre droit et comptabilit une extension des travaux entrepris depuis quelques dcennies dans le domaine de lanalyse conomique du droit. Pourtant sil existe des proximits, il semble que la perspective soit assez diffrente. En effet, une bonne partie des articles publis dans ce premier numro des Cahiers relvent du mme sujet que lon peut qualifier de droit des comptables : responsabilit, sanctions par lAMF Or lconomiste nest pas un comptable9. Il nen demeure pas moins que lanalyse conomique du droit a certainement des choses dire sur le rapprochement entre droit et comptabilit. Rappelons ici que l'analyse microconomique du droit est une discipline rcente. Elle a toutefois connu une histoire mouvemente au cours des dernires dcennies (Cooter et Ulen, 1996; Fluet, 1990; Hovenkamp, 1995). Durant la priode des annes 1960, elle a t principalement marque par des travaux appliquant la thorie des prix aux

notions de base de la common law : proprit, contrats, responsabilit extracontractuelle. D'une manire gnrale, les rgles juridiques sont alors considres comme des dispositifs dont on cherche comprendre les effets. Les raisonnements sont gnralement mens en termes d'quilibre partiel (sur un seul march), en supposant rationnels les agents que sont les juges et les justiciables. Ainsi, les modifications observes dans les comportements individuels peuvent tre imputes aux changements dans les contraintes auxquelles sont soumis les individus au travers des normes juridiques. Ces dernires sont souvent assimiles par les conomistes des prix implicites. Quil sagisse des droits de proprit, des rgles du droit des obligations, du droit des socits ou encore du droit pnal, la plupart des dispositifs juridiques ont ainsi t passes au cribles de lanalyse conomique. Avec la parution de Economic Analysis of Law de Richard Posner, en 1972, l'conomie du droit s'est impose comme un courant intellectuel dominant dans la doctrine juridique amricaine. Les applications du raisonnement conomique se font dans des domaines de plus en plus varis. Dsormais, l'conomie du droit fournit au juriste une mthode globale destine rflchir sur les fonctions des institutions juridiques. Cependant, la problmatique propose par Posner va au-del, puisqu'il dfend la thse de l'efficacit conomique de la common law. Cette thse veut que la common law soit assez bien explique comme un systme permettant de maximiser la richesse de la socit. En d'autres termes, les juges des tribunaux anglo-saxons prendraient leurs dcisions comme si leur objectif implicite tait l'efficience conomique. Tout se passerait donc comme si les juges, sans le savoir ni le rechercher, identifiaient leur conception de la justice avec ce qui serait conomiquement efficace. Cette opinion a cependant suscit, dans les annes 1980, dbats et divisions au sein du mouvement jusque-l unitaire de l'conomie du droit, lorsque des philosophes du droit, en particulier Ronald Dworkin (1980), ont

* Bruno Deffains est Professeur l'Universit Panthon Assas, membre de l'Institut Universitaire de France, Prsident de la European Association of Law and Economics. 9 - Pour sen convaincre, il suffit de comparer la notion conomique du cot dopportunit avec les notions de cots comptables.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit commenc discuter la validit de la notion d'efficacit comme objectif des rgles de droit. L'essentiel des arguments utiliss s'adresse cependant plus la thse de Posner qu' l'conomie du droit en gnral. Il s'agit essentiellement de mettre en vidence les limites du juge en tant que crateur de droit , quel que soit le systme juridique considr. D'une part, on critique le ralisme des rgles qui motiveraient l'activit du juge parce qu'il n'existerait pas de critre objectif susceptible de lui dicter une conduite optimale. D'autre part, on critique le fait de ramener la dcision des magistrats aux consquences de leurs sentences, puisqu'il est peu vraisemblable qu'ils connaissent ex ante les effets des rgles appliques. Bien au-del du cadre troit de la conception posnrienne, l'conomie du droit est aujourd'hui caractrise par un pluralisme mthodologique et thorique. ct des travaux directement inspirs par ceux de Posner, on trouve dsormais une analyse conomique du droit noinstitutionnaliste fonde avant tout sur l'importance des cots de transaction. Une autre approche privilgie l'analyse conomique de type comportemental, qui renonce l'hypothse de rationalit parfaite des acteurs au profit d'une thorie de la rationalit limite. Il convient de mentionner galement des analyses directement inspires de la thorie des jeux qui mettent l'accent sur les asymtries informationnelles et les stratgies des acteurs. Les critiques adresses l'analyse conomique du droit ne sauraient donc constituer des obstacles rdhibitoires l'encontre de la discipline en tant que champ disciplinaire. Leur porte concerne certains auteurs ou certains corpus particuliers de l'conomie du droit. Elles ont cependant le mrite de rvler un manque d'explication sur le statut pistmologique des recherches menes en conomie du droit. Venons-en lutilit de la dmarche dans le domaine des relations entre droit et comptabilit. Le propos se voulant introductif, nous nous limiterons lanalyse de l approche dominante en matire de gouvernance dentreprises. La thorie la plus influente en la matire depuis quelques dcennies est la thorie de l'agence qui voit les actionnaires comme des principaux et les dirigeants d'entreprises comme des agents 10. Cette thorie, labore depuis les annes 1970 part du constat de la divergence dintrts entre actionnaires et dirigeants. Les cots (de contrle) rsultants de cette divergence sont appels cots d'agence (Jensen & Meckling, 1976). Ces cots dagence peuvent tre rduits grce des mcanismes dcentraliss, notamment par les marchs financiers qui assurent un certain contrle des entreprises. Toutefois, dans le contexte particulier des relations entre droit et comptabilit, il apparat que les effets ngatifs de la divergence dintrts entre dirigeants et actionnaires peuvent tre limits en investissant dans des dispositifs de surveillance, tels que les mcanismes de contrle interne, d'audit indpendant ou encore des dispositifs de surveillance assurant la transparence de linformation financire. Pour valuer les cots d'agence et les moyens de les rduire, les spcialistes ont cherch une variable proxy pour exprimer l'intrt des actionnaires et des actions des dirigeants. Ils l'ont trouv dans l'hypothse defficience des marchs financiers (HEM), sorte de pierre angulaire de la thorie de la finance. Selon cette thorie, un march est efficient si les prix intgrent tout moment l'ensemble de l'information disponible. Il existe trois formes d'efficience pour dfinir le concept "d'information disponible" : (1) l'efficience faible selon laquelle linformation contenue dans les prix de march passs est compltement reflte par les prix des actifs, (2) l'efficience semi-forte selon laquelle toutes les informations publiques sont compltement prises en compte par les prix et (3) l'efficience forte selon laquelle toutes les informations disponibles, publiques et prives, sont prises en compte par les prix. Pendant trs longtemps, les actionnaires ont t apprhends travers lhypothse de maximisation des profits et la performance managriale a t mesure laune de cet objectif. Ds les annes 1960, les thoriciens ont commenc considrer les cours de bourse comme une proxy pour valuer lintrt des actionnaires. Ils ont dvelopp lhypothse selon laquelle le prix de l'action intgre toutes les informations publiques au sujet d'une entreprise, y compris les mesures comptables des bnfices, de faon disposer dune mesure de la valeur de lentreprise. LHEM

10 - La thorie de lagence renvoie un ensemble de problmes qui surviennent lorsque l'action d'un acteur cono-

mique, dsign comme tant le principal , dpend de l'action ou de la nature d'un autre acteur, l'agent , sur lequel le principal est imparfaitement inform alors mme que son comportement influence lutilit du principal. Il s'agit donc d'tudier les consquences d'une asymtrie d'information.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit suggre donc que le cours des actions intgre les cots d'agence : les entreprises enregistrant une hausse des prix des actions apparaissent comme tant mieux gres, ce qui engendre une baisse des cots d'agence, par rapport aux entreprises enregistrant (toutes choses tant gales par ailleurs) des cours plus faibles (Fama, 1970; Gilson & Kraakman 1984). Pour apprcier la signification des cours des actions dans le cadre de lHEM, il convient dutiliser un modle distinct, appel le modle d'valuation des actifs financiers (MEDAF). Datant des annes 1960, le MEDAF suppose que les investisseurs sont averses au risque et ont des anticipations rationnelles sur les rendements attendus (ce qui signifie que le rendement attendu est le taux de rendement sans risque plus une prime pour un investissement risqu). Ces piliers de la thorie de la finance ont t soumis des tests empiriques importants au cours des dernires dcennies. Les tests ont tendance valider les modles, bien que contraints par des limites mthodologiques, et sous rserve de qualifications qui continuent de susciter dimportants dbats. La limite la plus vidente concerne le problme de la double hypothse : les tests HEM supposent la validit du MEDAF alors que les tests sur le MEDAF supposent vrifi lhypothse HEM. Malgr cela, le consensus a t atteint sur plusieurs points. Dune part, la forme faible de l'efficience revient considrer que l'analyse technique (ou charting) est inutile. En effet, si l'intgralit de l'information passe est dj comprise dans le prix actuel, alors il est vain de regarder les variations passes pour prvoir les variations futures. Dautre part, la forme semi -forte de l'efficience aboutit remettre en cause l'efficacit des analyses fondamentales bases sur les donnes publiques disponibles (bilan comptable des entreprises, variable macro-conomique...). En effet, pourquoi passer du temps analyser le rapport annuel d'une entreprise, alors que toute l'information contenue dans ce rapport a dj t intgre dans le prix ? Pour tester la validit de la forme forte de l'efficience des marchs, c'est--dire celle indiquant que l'intgralit de linformation publique et prive est dj incorpore dans le prix, il convient de tester si certains acteurs privilgis (chefs d'entreprises, intermdiaires sur le march, gestionnaire de portefeuille), qui pourraient avoir accs des informations exclusives, obtiennent des performances suprieures la moyenne. De ce point de vue, un intrt particulier pour le dialogue entre droit et comptabilit concernant les tests examinant l'utilit de linformation comptable et limportance mme des conventions comptables. La question est notamment de savoir si les marchs sont influencs par les systmes et les normes comptables. Lenjeu est de mesurer l'importance relle des principes comptables. Dans le prolongement de ces travaux, de nombreux tests tendent valider la thorie financire moderne : les prix du march ne semblent pas tre influencs par les choix en matire de conventions comptables, quil sagisse par exemple des mthodes de mesure des stocks ou de la dprciation du capital. Mais de nombreuses zones dombre subsistent encore. Il apparat depuis longtemps que la volatilit des titres est trop importante pour permettre de valider lhypothse HEM. Une question importante pour la gestion consisterait comprendre comment les actions prix levs, mesurs par des indicateurs comptables comme le ratio PBR11, ont tendance obtenir des rendements futurs moyens infrieurs ceux des actions bas prix. En ce qui concerne lanalyse de la comptabilit en tant que telle, les tudes disponibles qui sinscrivent dans le champ de la thorie moderne de la finance font souvent lhypothse que la comptabilit a peu deffets sur les marchs et sur les comportements des investisseurs externes. Tout se passe un peu comme si la comptabilit navait dimportance que pour ce qui se passe lintrieur de lentreprise, en particulier pour les dirigeants dont les performances et la rmunration sont dtermines par les rsultats comptables. Cette importante distinction entre insiders et outsiders est gnralement amplifie dans la thorie positive de la comptabilit qui contribue expliquer pourquoi les dirigeants se soucient de mesures comptables (Walker 2006). La thorie comptable positive souligne la persistance de cots d'agence alors mme que les marchs de capitaux peuvent les limiter. S'ajoutent cela dautres interrogations lies aux fluctuations priodiques des marchs financiers qui semblent dfier lhypothse HEM proposition selon laquelle les variations de prix seraient essentiellement dues des modifications de l'information (Shleifer, 2000). Les exemples sont

11 - On appelle Price to Book Ratio (PBR) le coefficient mesurant le rapport entre la valeur de march des capitaux propres (la capitalisation boursire) et leur valeur comptable. Le PBR d'une action est suprieur un lorsque la rentabilit des capitaux propres est suprieure la rentabilit exige par les actionnaires.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit abondants pour lesquels les fluctuations n'ont pas de cause vidente relevant de lhypothse HEM : krach boursier de 1987, valeur des actions de nombreuses entreprises et des indices boursiers au milieu de la bulle technologique de la fin des annes 1990 et au dbut des annes 2000, et mme le krach clair du 6 mai 2010, lorsque les indices boursiers ont plong de 10% en une demi-heure seulement. Une autre illustration spectaculaire des limites du MEDAF est apparue aprs l'chec du hedge fund, Long Term Capital Magement, gr par les pionniers de la thorie moderne de la finance utilisant les modles de risque qui se sont avrs peu fiables. Ajoutons au tableau les nombreuses fraudes comptables telles que celles constates dans les affaires Enron ou WorldCom et lon comprendra les limites de la thorie moderne de la finance. Ces faiblesses sont autant de raison de sinterroger sur les relations entre comportements conomiques, analyses comptables et contraintes juridiques. Il semble en particulier acquis que les investisseurs ne se comportent pas toujours de faon cohrente par rapport lhypothse HEM. Ils nutilisent pas toujours les informations disponibles ou des probabilits mais plutt des heuristiques qui constituent autant de biais cognitifs dans le traitement des donnes disponibles dans le prolongement des travaux de Kahneman et Tversky ou encore de Thaler. Les problmes que nous venons de lister ne sont que quelques illustrations des questionnements qui devraient runir les comptences des gestionnaires, des juristes et des conomistes. Les cahiers du chiffre et du droit contribuent ouvrir la rflexion de manire mieux comprendre les relations entre les individus, les organisations et les institutions. Les articles prsents dans ce premier numro proposent, chacun sa manire, une approche interdisciplinaire. Dans la conception novatrice de ces Cahiers, les lecteurs apprcieront la faon dont la relation entre le chiffre et le droit peut constituer un outil permettant damliorer l'organisation des changes conomiques. Ce n'est ni la comptabilit pour les avocats, ni le droit pour les comptables. Il y a beaucoup plus apprendre dans une dmarche interdisciplinaire authentique.

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PARTIE I PROFESSIONS NORMES REGULATIONS


LE COMMISSAIRE AUX COMPTES QUI A EFFECTUE UNE REVELATION DE FAITS DELICTUEUX DOIT-IL REFUSER DE DONNER COPIE DE LA REVELATION A SA CLIENTE AU MOTIF QUELLE RELEVE DU SECRET PROFESSIONNEL ?
PAR STEPHANE BONIFASSI* AVEC LA COLLABORATION DMILIE LOISEAU

Dans*son bulletin n 137 (03/2005, p. 122), la commission des tudes juridiques (EJ 2004-215) de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes (CNCC) rpond la question de savoir, dans le cas o un commissaire aux comptes a t conduit effectuer une rvlation des faits dlictueux au procureur de la Rpublique par courrier et o le dirigeant de la socit concerne souhaite obtenir copie du courrier de cette rvlation, si le commissaire aux comptes peut accder la demande du dirigeant. La commission des tudes juridiques a rpondu que le commissaire aux comptes ne pouvait pas accder la demande du dirigeant qui lui demandait une copie de la lettre de rvlation au Procureur au motif que cette lettre est couverte par le secret professionnel. Une telle position ne nous semble pas fonde.

Ce qui est donc punissable, cest la rvlation dune information secrte or il ne saurait y avoir rvlation ds lors que les informations contenues dans la lettre de dnonciation et dont le commissaire aux comptes est le dpositaire pour le compte de la cliente appartiennent la cliente. Ce nest que dans lexercice de sa mission au sein de la socit quil contrle que la commissaire aux comptes a pu obtenir de cette socit les informations quil va donner au Procureur. En donnant une copie de la lettre au reprsentant lgal de la socit, le commissaire aux comptes ne rvle cette socit aucune information quelle ne possde dj. Doit tre voqu le cas des informations obtenues auprs de tiers par lintermdiaire par exemple dune circularisation. Tout dabord, le tiers ne pourra que confirmer une information dores et dj connue de la socit. Plus encore, un tiers nest jamais oblig de donner un commissaire aux comptes une information et si ce tiers accepte de la donner au commissaire aux comptes librement, cette information nest pas remise dans le cadre dune mission entre ce tiers et le commissaire aux comptes et le commissaire aux comptes nest donc pas tenu au secret professionnel vis--vis de ce tiers. Enfin ce tiers, en acceptant de donner cette information au commissaire aux comptes en fait la rvlation et lui retire donc son caractre secret. Ds lors, rien nempche un commissaire aux comptes de rvler sa cliente une information que lui a communique un tiers. Dailleurs si cette information a une quelconque importance, le commissaire aux comptes se devra den parler avec les organes dirigeants de sa cliente (L823-12 du Code de
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I.

La lettre de rvlation des faits dlictueux nest pas couverte pas le secret professionnel ds lors que cest la cliente qui en demande copie.

Larticle 226-13 du Code pnal sur le secret professionnel dispose : La rvlation d'une information caractre secret par une personne qui en est dpositaire soit par tat ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. .

Stphane Bonifassi est Avocat au Barreau de Paris.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit commerce). Ds lors aucune des informations contenues dans la lettre de rvlation au Procureur ne saurait avoir un caractre secret vis--vis de la socit qui en est la propritaire. Le secret professionnel ne saurait tre invoqu pour refuser den remettre une copie. Serait-ce alors la dmarche elle-mme de rvlation au Procureur qui serait soumise au secret professionnel et qui ds lors ne devrait pas tre rvle au dirigeant de la socit ? Force est de constater, tout dabord que telle nest pas la position de la CNCC qui ninterdit pas au commissaire aux comptes dinformer sa cliente de ce quil a fait une rvlation au Procureur. La CNCC semble ne critiquer que la remise de la copie de la lettre de rvlation. Car effectivement, la dcision dinformer le Procureur est une information qui appartient au commissaire aux comptes, dont il nest donc pas le dpositaire et quil peut donc rvler librement sa cliente ce que les commissaires aux comptes font en pratique. Linvocation du secret professionnel pour refuser la remise dune copie de la lettre de rvlation au Procureur est donc infonde. Resterait alors linvocation du secret de lenqute et de linstruction tel que prvu par larticle 11 du Code de procdure pnale. Dabord la lettre de rvlation nest pas ne au cours de lenqute . De plus, ces dispositions ne sappliquent qu ceux qui concourent la procdure ce qui nest certainement pas le cas des commissaires aux comptes. En effet, sont considres comme personnes concourant la procdure au sens de l'article 11 du CPP les magistrats, officiers et agents de police judiciaire ; les commissaires aux comptes nont pas de fonction dans l'enqute ou l'instruction. Et si les avocats ont t considrs comme soumis au secret de linstruction alors quils ne concourent pas non plus la procdure, ce nest quen raison dune disposition spcifique les concernant12. Quant aux dispositions de larticle 434-7-2 du Code pnal13, elles ne trouvent pas non plus sappliquer puisque le commissaire aux comptes en donnant une copie de la lettre ne rvle aucune information issue dune enqute ou dune information en cours puisque les informations qui y figurent sont pralables lenqute et sont issues de la mission que le commissaire aux comptes exerce au sein de la socit. Ds lors, rien ninterdit au commissaire aux comptes de donner au reprsentant lgal de sa cliente une copie de la lettre de rvlation au Procureur.

II. Une exception pourrait justifier le refus de communiquer au dirigeant : la rvlation portant mention de la dclaration de soupon effectue par le commissaire aux comptes.
Dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, le commissaire aux comptes, en cas de soupons, est tenu de faire une dclaration Tracfin. La norme dexercice professionnel (NEP) 9605 de la CNCC relative aux obligations du commissaire aux comptes relatives la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme14 fait mention des ventuels liens entre la dclaration Tracfin et la rvlation de faits dlictueux. ce titre, il est prvu que lorsque le commissaire aux comptes a connaissance doprations dont il sait quelles portent sur des sommes qui proviennent dune infraction passible dune peine privative de libert, il doit procder concomitamment une dclaration Tracfin et la rvlation des faits dlictueux au Procureur de la Rpublique. Dans le cadre du dispositif institu par le lgislateur, le professionnel qui communique Trac-

12 - Aux termes de l'article 160 du Dcret n 91-1197 du 27 novembre 1991, L'avocat, en toute matire, ne doit commettre aucune divulgation contrevenant au secret professionnel. Il doit notamment, respecter le secret de l'instruction en matire pnale, en s'abstenant de communiquer, sauf son client pour les besoins de sa dfense, des renseignements extraits du dossier ou de publier des documents, pices ou lettres intressant une information en cours . 13 - Sans prjudice des droits de la dfense, le fait, pour toute personne qui, du fait de ses fonctions, a connaissance,

en application des dispositions du Code de procdure pnale, d'informations issues d'une enqute ou d'une instruction en cours concernant un crime ou un dlit, de rvler sciemment ces informations des personnes qu'elle sait susceptibles d'tre impliques comme auteurs, coauteurs, complices ou receleurs, dans la commission de ces infractions, lorsque cette rvlation est ralise dans le dessein d'entraver le droulement des investigations ou la manifestation de la vrit, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende. Lorsque l'enqute ou l'instruction concerne un crime ou un dlit puni de dix ans d'emprisonnement relevant des dispositions de l'article 706-73 du Code de procdure pnale, les peines sont portes cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende . 14 - Article L 823-37 du Code de commerce.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit fin son soupon est tenu de ne pas rvler son client lmission dune dclaration le concernant. Larticle L 574-1 du Code montaire et financier incrimine la violation de cette prohibition15. Ds lors, le commissaire aux comptes qui procderait une rvlation au Procureur de la Rpublique dans laquelle il mentionnerait sa dclaration Tracfin ne pourrait remettre une copie de ce courrier sous peine de tomber sous le coup des dispositions de larticle L 574-1 du Code montaire et financier. Rien ne lempcherait toutefois de remettre une copie de la lettre o seraient cancelles les mentions relatives une dclaration Tracfin.

15 - Article L 574-1 du CMF Est puni d'une amende de 22 500 euros le fait de mconnatre l'interdiction de divulgation prvue l'article L. 561-19 et au II de l'article L. 561-26 .

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LE SERVICE JURIDIQUE DE LA COMPAGNIE NATIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES, CONTRIBUTION A LELABORATION DUNE
DOCTRINE PROFESSIONNELLE

PAR SABINE ROLLAND*

Propos introductif
La*Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes (CNCC) est l'instance reprsentative de la profession en France. Elle est, en application de larticle L. 821-6 du Code de commerce, un tablissement d'utilit publique dot de la personnalit morale, plac auprs du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, charg de reprsenter la profession de commissaire aux comptes auprs des pouvoirs publics ; Elle concourt au bon exercice de la profession, sa surveillance ainsi qu la dfense de l'honneur et de l'indpendance de ses membres La CNCC rassemble et fdre les 14.500 commissaires aux comptes personnes physiques ainsi que toutes les socits de commissaires aux comptes inscrites, en France, sur la liste des commissaires aux comptes prvue par larticle L. 822-1 du Code de commerce. Elle a un triple rle d'autorit technique, morale et institutionnelle et, ce titre, anticipe et accompagne les volutions de la profession. La CNCC regroupe les activits propres l'institution : l'laboration des normes professionnelles, le suivi des changements de la pratique professionnelle et la reprsentation ainsi que la dfense des intrts moraux et professionnels des commissaires aux comptes. Elle agit auprs des professionnels, des pouvoirs publics, des rgulateurs et anime l'ensemble du rseau des compagnies rgionales de commissaires aux comptes (CRCC). Avec les CRCC, dans la limite de leur ressort, la CNCC contribue la formation continue et au perfectionnement professionnel des auditeurs ainsi qu' la formation des candidats aux fonctions de commissaires aux comptes. Enfin, par dlgation d'exercice du Haut Conseil au commissariat aux comptes (H3C),

CNCC et CRCC assurent une part importante du contrle d'activit (ou contrle qualit) des missions effectues notamment par les cabinets dtenant des mandats d'entits d'intrt public. Le H3C est, depuis la loi n 2003-706 du 1er aot 2003 de scurit financire, lautorit de contrle externe la profession, installe auprs du Garde des Sceaux. Sa mission premire, qu'il partage avec la CNCC, concerne la surveillance de la profession. Il est ainsi charg de veiller au respect de la dontologie et de l'indpendance des commissaires aux comptes. Il est galement l'organe d'appel des chambres rgionales en matire disciplinaire. Il met des avis sur les normes dexercice professionnel labores par la CNCC et identifie les bonnes pratiques professionnelles que le commissaire aux comptes prend en considration pour laccomplissement de sa mission (article 14 du Code de dontologie). La CNCC est donc amene avoir des relations troites et trs frquentes avec le H3C. Elle entretient galement des relations particulires avec la Chancellerie auprs de laquelle elle est place, et plus ponctuellement avec dautres ministres. Enfin, la CNCC mne des actions au niveau international et a notamment des contacts avec la reprsentation Franaise Bruxelles, la FEE (Fdration des Experts-comptables Europens), lIASB (Le Bureau international des normes comptables, plus connu sous son nom anglais de International Accounting Standards Board16) et lIFAC (Fdration internationale des comptables17). Afin de mener bien ses missions, la CNCC sest organise autour de ples au nombre des-

16 - LIASB est l'organisme international charg de l'laboration des normes comptables internationales (IAS/IFRS). * Sabine Rolland est directeur du service juridique de la CNCC. 17 - Fond en 1977, lInternational Federation of Accountants (IFAC) est la fdration globale de la profession comptable.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit quels on peut citer le ple technique charg des questions relatives aux normes d'exercice professionnel, normes comptables et juridiques, le ple communication et le ple affaires administratives et financires. Soixante-dix personnes, employs permanents de la CNCC, rpondent ainsi quotidiennement aux demandes de toutes personnes et plus particulirement aux commissaires aux comptes intresses par la profession. Au sein du ple technique, le Service Juridique de la CNCC est compos de cinq conseillers techniques. Il est en charge, dans le cadre de la Commission des tudes juridiques et de la Commission dthique professionnelle, de llaboration de la doctrine de la CNCC en matire juridique et dontologique et de la diffusion de cette doctrine. En interaction constante avec les lus de la profession et des professionnels bnvoles qui contribuent par leur trs grande implication au fonctionnement de linstitution, le service juridique de la CNCC exerce ses missions auprs des lus dans le cadre de leurs fonctions institutionnelles et auprs des commissaires aux comptes dans lexercice de leurs missions. La doctrine et les positions soutenues ou exprimes par la CNCC sont lobjet dun consensus de la profession et sont cette fin labores en concertation troite avec les professionnels qui contribuent au sein de commissions ou groupes de travail. Ces positions font, avant dtre extriorises, lobjet dune validation par les instances politiques de la profession. des points spcifiques comme celles sur la notion de subvention ou les difficults rencontres dans lapplication des rgles de marchs publics aux missions de commissaires aux comptes. Le service juridique de la CNCC assure le support technique et administratif de trois commissions la Commission des tudes juridiques (CEJ), la Commission dthique professionnelle (CEP) et la Commission de la coopration agricole auxquelles sont rattachs des groupes de travail et un comit technique. La Commission des tudes juridiques (CEJ) est particulirement active et ses missions sont nombreuses. Avant toutes choses, elle rpond aux questions juridiques des confrres. Mais elle est galement charge de lanalyse de la production rglementaire et du cadre de mise en uvre des nouvelles missions du commissaire aux comptes ou encore de la mise jour des notes d'information (ouvrages techniques assortis doutils destins aider les professionnels dans leur pratique quotidienne ; citons titre dexemple le Guide du commissaire aux comptes dans les Associations). Elle assure en outre, la production ou la mise jour d'tudes juridiques, en collaboration avec des professeurs d'Universit. Les professeurs Barbieri, Jeandidier, Merle, Paillusseau et Poracchia, ont ainsi collabor aux dernires tudes juridiques publies par la CNCC. La Commission des tudes juridiques participe galement l'laboration des communiqus de la CNCC concernant la publication des nouveaux textes lgislatifs ou rglementaires qui intressent l'exercice du commissariat aux comptes. De plus, La commission conduit galement un travail rgulier avec la Chancellerie et les commissions parlementaires afin d'intervenir en amont des textes lgislatifs et rglementaires rgissant la profession, ou de les faire voluer. Sous rserve des avis du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes (H3C), la Commission d'thique professionnelle (CEP) rpond aux questions d'ordre dontologique, notamment en matire d'incompatibilit et de confraternit. Elle examine les travaux des organismes internationaux relatifs l'indpendance des auditeurs. Rcemment, un Comit technique juridique vient dtre cr sur dcision du Conseil national. Il a, en liaison troite avec la Commission des tudes juridiques, un rle de veille sur les volutions du droit des socits et de la gouvernance des entreprises aux niveaux national et europen, un rle de coordination des travaux des groupes de travail de la CEJ et de comit de rdaction pour les publications de la commission. Ce comit est compos de membres de la Commission des tudes juridiques. Dot dune grande ractivit il peut
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I Le service juridique de la CNCC : un service en interaction avec les professionnels et leurs reprsentants lus
La doctrine et les positions soutenues par la CNCC font lobjet dun consensus de la profession et sont cette fin labores en concertation troite avec les professionnels, avant dtre valides par les instances politiques de la profession.

A. le service juridique, support technique des commissions et des groupes de travail


Organes chargs d'laborer la doctrine professionnelle, les 17 commissions de la CNCC rassemblent plus de 700 professionnels. Elles aident la prparation des dlibrations du Conseil national et contribuent l'laboration de la doctrine professionnelle. Elles traitent des questions poses par les confrres et ralisent des tudes sur

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit participer la prparation de positions CNCC en urgence comme cela a t le cas loccasion de laudition de la CNCC, par le Snateur Bourquin, sur la question des dlais de paiement. Les groupes de travail actuels de la CEJ sont : le groupe de travail sur le secret professionnel, le groupe de travail sur les conventions courantes et rglementes, le groupe de travail sur les assurances des mandataires sociaux, le groupe commun avec le H3C et la Chancellerie sur la rvlation des faits dlictueux, le groupe de travail sur la fiducie et le groupe de travail sur les administrateurs et mandataires judiciaires. Par ailleurs et compte tenu des implications juridiques de certains travaux, le service juridique est associ des groupes de travail relevant dautres commissions. Tel est le cas, par exemple, des groupes de travail Organisations syndicales, Valeurs mobilires et des Regroupements dassociations et risques fiscaux dans les associations. Enfin, le service juridique participe au Comit des risques professionnels dont lobjectif est danalyser les dcisions jurisprudentielles relatives la mise en cause des confrres. Ce comit a rdig, avec laide du courtier de la CNCC, un guide de lassurance responsabilit civile professionnelle des commissaires aux comptes (2013) et un guide relatif la gestion du risque professionnel en matire de responsabilit civile (mai 2011). Il importe de souligner que, sans une implication trs forte de professionnels bnvoles, la CNCC ne pourrait remplir sa mission de reprsentation de lensemble de la profession et de ses diffrentes composantes, avec les exigences quelle sest fix. Allier lexigence de qualit, la prise en compte des ralits et contraintes du terrain et de la pratique au quotidien est, en effet, une proccupation constante de linstitution. Les professionnels par leur participation aux travaux de la Compagnie au travers des commissions et groupes de travail apportent leur exprience professionnelle, une trs bonne connaissance du terrain, des problmatiques et contraintes pratiques et de lenvironnement conomique et social des entits audites. Les permanents du service juridique apportent leur technicit juridique : recherche des sources juridiques, analyse des textes, synthse des positions, confrontation avec le droit et la doctrine existants, lien et coordination avec les autres services de la CNCC afin dassurer la cohrence des positions ou didentifier les difficults. Les positions labores par les groupes de travail et les commissions doivent ensuite tre valides par une des instances politiques de la CNCC.

Les prsidents et vice-prsidents des Commissions, qui sont en principe des lus, sont nomms par le Conseil National ce qui confre encore davantage de lgitimit aux positions quils contribuent laborer. Les commissions peuvent associer leurs travaux toute autre personne comptente, cest ainsi que le Professeur Philippe Merle participe toutes les runions de la Commission des tudes juridiques et contribue ainsi llaboration de sa doctrine. Les commissaires aux comptes, membres des commissions sont nomms par le Bureau de la CNCC, aprs consultation des compagnies rgionales, en fonction de leur comptence, de leur exprience, de leur disponibilit et, le cas chant, de leur reprsentativit. La composition des commissions doit, en effet, garantir une bonne reprsentativit des diffrentes composantes de la profession. Les membres de Commissions et de groupes de travail sont soumis un devoir de discrtion vis vis des tiers sur les travaux et dbats internes leur commission. Ils doivent contribuer personnellement et assidment aux travaux de la CNCC. B. La validation des travaux techniques par les instances politiques de la profession
Le Prsident de la CNCC, lu par le Conseil national, reprsente la Compagnie Nationale et en assure la gestion au quotidien. Il signe les rponses aux confrres sur des questions ponctuelles. Il dcide sil y a lieu de procder leur publication. Il commande aux services de la CNCC et aux commissions des notes, avis techniques et propositions de positions pour la profession. Lorsque le Prsident l'estime ncessaire et, notamment lorsque lavis porte sur des questions de principe nouvelles ou scarte de la doctrine antrieure, il soumet l'avis exprim par la commission, avant sa publication ou sa diffusion, l'apprciation du Bureau. Le Bureau statue aprs avoir entendu le prsident de la commission concerne et le cas chant les personnes que ce dernier aura dsignes pour laccompagner. Le changement de doctrine de la CEJ conduisant admettre dsormais la possibilit de comptabiliser une rduction du capital non motive par des pertes sans attendre lexpiration du dlai

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit dopposition des cranciers a ainsi t valid par le Bureau aprs audition de la Prsidente de la CEJ. Le Bureau national est l'organe excutif de la gouvernance de la Compagnie nationale et est lu au sein du Conseil national. Il coordonne l'action des Conseils rgionaux, notamment sur la dfense des intrts moraux et matriels de la profession, examine les suggestions des Conseils rgionaux en leur donnant la suite ncessaire, et prpare les dlibrations du Conseil national. Le conseil national est lorgane dcisionnaire de la profession. Avec le Bureau, il assure une mission de soutien et de promotion des intrts de la profession. Toute question importante pour la profession, son avenir ou ses modalits dexercice est porte la connaissance du Conseil national qui en dbat et prend une position sur proposition de prsident. La prsentation de ces sujets est assure par les prsidents de commission ou de groupe de travail qui les ont tudis. Le support de la prsentation ainsi que le dossier technique qui laccompagne sont prpars par les services de la CNCC, en troite collaboration avec llu qui expose le point devant le conseil national, et donc par le service juridique pour ce qui concerne tous les sujets connotation juridique. On le voit, le mode de fonctionnement de linstitution permet au service juridique de la CNCC dtre intimement associ aux rflexions et positions de linstitution ce qui lui permet de mener bien ses missions dassistance aux confrres et de diffusion de la doctrine CNCC. relations avec lenvironnement et de llaboration de positions CNCC. - Les consultations relatives au fonctionnement de linstitution Les 33 compagnies rgionales sont dotes de la personnalit morale. Elles sont administres par un Conseil rgional lu qui dsigne un bureau et le prsident de la compagnie rgionale. Elles reprsentent localement la profession. En relais de la Compagnie nationale, elles entretiennent des liens directs et rguliers avec l'environnement juridique, politique et conomique rgional. Chaque CRCC regroupe les commissaires aux comptes inscrits sur la liste dresse par la Cour d'appel telle qu'elle ressort des dcisions de la Commission rgionale d'inscription. Ces autorits de proximit ont pour principales missions d'accompagner leurs membres et d'assurer la dfense de leurs intrts et de les aider exercer leur mission. Par ailleurs, dans le cadre des liaisons avec les autorits et les pouvoirs publics rgionaux, les compagnies rgionales interviennent souvent dans la formation des magistrats et des officiers de police judiciaire. Dans le cadre de lexercice de leur mission, les prsidents de CRCC ont donc la possibilit de consulter le service juridique de la CNCC sur des questions ponctuelles relatives par exemple lapplication du barme dheure, aux drogations ou la procdure des litiges sur honoraires. De nombreuses questions portent galement sur la tenue de la liste (inscription, radiation, suspension, suivi des vnements ayant une incidence sur la liste, rle de la CRCC dans linformation des socits en cas dempchement de leur commissaire aux comptes, intervention du supplant). Il convient de noter sur ce sujet que si les CRCC entretiennent de trs bonnes relations avec les Cours dappel dans le cadre de la Commission dinscription, leur implication dans la tenue de la liste est plus ou moins importante selon les moyens dont dispose la Cour dappel. Certaines secrtaires de CRCC disposant dune longue exprience en la matire, le service juridique de la CNCC a parfois t amen solliciter leur contribution pour runir des lments dinformation destination de la Chancellerie dans le cadre de projets de modification des textes relatifs aux procdures dinscription ou pour laborer des outils destination de lensemble des CRCC.

II - Les missions du service juridique de la CNCC


Les principales missions du service juridique sont lassistance aux confrres par le biais de consultations juridiques et la diffusion de linformation juridique. Le service juridique exerce ses missions auprs des lus dans le cadre de leurs fonctions institutionnelles et auprs des commissaires aux comptes dans lexercice de leurs missions.

A. Le service aux lus dans leurs fonctions institutionnelles


Les lus ont recours au service juridique dans deux types de situations. Les prsidents de CRCC consultent le service juridique pour toutes leurs questions relatives au fonctionnement de linstitution. Le prsident, les membres du bureau et parfois les membres du Conseil National sollicitent le service juridique dans le cadre de leurs

Concernant les obligations dclaratives des commissaires aux comptes, il convient de noter quun outil en ligne permettant aux commissaires aux comptes de remplir leurs
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obligations et aux CRCC dexploiter et de vrifier les donnes dclares, a t dploy par la CNCC. Le service juridique a t troitement associ la conception de cet outil par le ple informatique de la CNCC qui est en charge des systmes dinformation et qui a souhait sassurer de la mise en place de procdures conformes aux textes.
Pour ce qui concerne les lections professionnelles qui ont lieu tous les deux ans, le service juridique accompagne les CRCC et leur fournit pour chaque nouvelle lection un kit lections comprenant un calendrier prcis des lections avec un planning des oprations effectuer et des modles de courriers (avis dlections et appel candidature, matriel de vote, proclamation des rsultats des lections). Mais surtout le service juridique reste la disposition des CRCC pour rpondre toutes leurs questions concernant, par exemple, la validit dune candidature ou dun bulletin de vote, linterprtation dun article du rglement intrieur de la CNCC relatif aux lections, les modalits dorganisation du dpouillement, ou par exemple la recevabilit dune enveloppe de vote

exprimer son opinion sur des questions dintrt gnral intressant la profession et participer aux dbats lorsquelle est sollicite. Ce sont des lus qui sont alors chargs de porter les messages auprs de lenvironnement. Ces messages sont labors en interne toujours selon le mme processus dimplication des professionnels et avec une validation par le prsident de la CNCC et ventuellement son bureau ou le Conseil national. Le service juridique est ainsi amen prparer des notes techniques, des supports de discussion et de rflexion et participer aux groupes de travail qui laborent la position qui sera prsente par la profession. Lorsque la CNCC intervient en amont des textes, quelle ait t sollicite ou quelle ait identifi un texte sur lequel elle souhaite faire valoir son point de vue, le service juridique effectue le travail danalyse du projet de texte et de son impact sur le droit en vigueur et la pratique du commissariat aux comptes. Sur la base de cette analyse des pistes damliorations sont recherches. Au cours dauditions par des commissions du parlement, par le parlementaire et ladministrateur en charge du projet de loi ou de runions de travail avec les services du Ministre de la Justice ou des autres ministres concern, un lu accompagn dun membre du service juridique prsente les positions ou les propositions de la CNCC. La contribution de la CNCC a ainsi t sollicite par le Snateur Bourquin dans le cadre de la mission qui lui avait t confie sur les dlais de paiement. cette occasion, les reprsentants de la CNCC ont t amens expliquer par exemple pourquoi, en pratique, lapplication des textes ne pouvait pas aboutir la fourniture dune information pertinente. De la mme manire, le dput Warsmann avait auditionn la CNCC au sujet de son projet de loi de simplification du droit et la CNCC avait t amene cette occasion, faire valoir son point de vue sur le projet de confier au commissaire aux comptes la mission de dposer au greffe les documents de la socit audite. La CNCC avait par ailleurs communiqu au dput Warsmann toute une srie de propositions de simplification du droit des socits. Il arrive galement que le service juridique participe des groupes de travail mis en place par la Chancellerie. Une collaboration troite sest ainsi mise en place loccasion de la transposition de la directive audit en 2008. Le service avait men une analyse trs dtaille de la directive et avait effectu un comparatif avec le droit national afin de dterminer les carts qui devaient conduire une modification ou lintroduction de

- La contribution llaboration des positions de linstitution Sagissant de la contribution llaboration des positions de linstitution et aux relations avec lenvironnement, les membres du service juridique assistent galement les lus, prsidents ou membres des commissions et groupes de travail dans leurs relations avec des interlocuteurs tels que les ministres, le Parlement, le H3C, lOEC, lANC ou, les reprsentations sectorielles (Fdration Nationale de la Mutualit franaise, Confdration gnrale des SCOP ou Haut Conseil la Vie Associative par exemple). La CNCC est amene prendre et exprimer des positions plusieurs titres. En effet, en application de lart. R.821-51 al.2 du Code de commerce, le Conseil national donne son avis, lorsqu'il y est invit par le Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, sur les projets de loi et de dcret qui lui sont soumis, ainsi que sur les questions entrant dans ses attributions. Il soumet aux pouvoirs publics toutes propositions utiles relatives l'organisation professionnelle et la mission des commissaires aux comptes. Par ailleurs la CNCC, dans le cadre des relations quelle entretient avec son environnement, souhaite pouvoir
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Les Cahiers du Chiffre et du Droit complments en droit national. Des rflexions avec la Chancellerie staient ensuite engages sur les modalits de transposition des carts identifis. La modification de toute une srie de dispositions rglementaires relatives aux procdures applicables aux commissaires aux comptes a galement fait lobjet de rencontres rgulires entre la prsidente de la Commission des tudes juridique, le service juridique de la CNCC et les services de la Chancellerie. Enfin, la discussion de la loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de l'conomie (loi LME) a permis la CNCC de crer des liens avec des ministres autres que le Ministre de la Justice, en particulier le Ministre de lconomie et des finances, et surtout avec les parlementaires. Le suivi des travaux parlementaires, avec ventuellement la rdaction de propositions damendements, est ensuite du ressort du service juridique qui bnfice alors du support du service de documentation de la CNCC et ventuellement des groupes de travail. La CNCC participe, par ailleurs, des groupes de rflexion organiss par dautres institutions. La prsidente de la Commission des tudes juridique a ainsi t sollicite par lAutorit des Marchs Financiers (AMF) pour participer au groupe de place sur les assembles gnrales dactionnaires de socits cotes et en particulier au sous-groupe sur les conventions rglementes. Ce groupe de travail a dbouch entre autre sur une recommandation qui a conduit la CNCC rdiger une tude en concertation avec le H3C et lAMF. Cette tude qui sera prochainement publie a galement t enrichie par les observations recueillies auprs de lAFEP, de lANSA, du MEDEF, ainsi que lAFG. Le but de cette tude est de fournir un clairage sur la distinction entre les conventions que lon peut qualifier de libres , lorsquelles sont courantes et conclues des conditions normales et celles dites rglementes . Elle est destine tant aux socits commerciales qu leurs commissaires aux comptes. Le service juridique de la CNCC a galement contribu avec des membres de la Commission dthique professionnelle, dont son prsident, la rdaction en collaboration avec le H3C et la Chancellerie de la Bonne Pratique Professionnelle relative lautorvision . Actuellement, des discussions sont en cours, avec le H3C et la Direction des Affaires Civiles et du Sceau sur les modalits de mise en uvre par les commissaires aux comptes de leurs obligations de rvlation des faits dlictueux. Au sein de ce groupe de rflexion, le service juridique accompagne les prsidentes de la Commission des tudes juridiques et du Comit des normes professionnelles ainsi quun reprsentant du Comit des risques professionnels. En tant que membre dautres dorganismes, la CNCC est amene faire valoir ses positions ou contribuer la rdaction darticles. Cest le cas notamment dans le cadre de la participation de la CNCC lInstitut Franais des Administrateurs (IFA) ou lObservatoire Central des Entreprises en Difficult (OCED). De mme, en tant que membre de lIFAC, la CNCC rpond aux exposs sondages de lIESBA18 relatifs aux modifications envisages du Code dthique de lIFAC. Enfin, lorsquelle pense que lexpertise de ses membres peut tre utile, la CNCC peut dcider de rpondre des consultations publiques. Des rponses des consultations europennes ou la consultation de la chancellerie sur les procdures collectives ont ainsi t postes.

B. Le service aux commissaires aux comptes dans lexercice de leurs missions


Une des missions fondamentales du service juridique de la CNCC est le service des commissaires aux comptes pour lexercice des leurs missions. Ce service aux confrres sarticule autour de deux axes : les rponses aux consultations juridiques et la diffusion de linformation et de la doctrine utiles lexercice du mtier de commissaire aux comptes. - Les rponses aux consultations juridiques des commissaires aux comptes Le service juridique de la CNCC est quotidiennement sollicit pour des consultations juridiques de la part de confrres. Il nest habilit rpondre quaux seuls confrres19. Certains avocats ou dirigeants de socits commerciales consultent le service juridique qui est alors amen rappeler la disposition prcite. Les questions poses par les commissaires aux comptes sont de nature trs varie et vont de la simple recherche du texte applicable une situation, des consultations assez complexes. Certains contactent le service juridique afin dtre guid dans lapproche

18 - Board dthique de lIFAC 19 - Article 65 de la Loi n 71-1130 du 31 dcembre 1971 portant rforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit quils doivent mener vis--vis de la problmatique juridique laquelle ils sont confronts et pour voquer avec une personne comptente les diffrentes pistes de rflexions quils ont envisages, dautres ont simplement besoin dtre conforts dans leur dcision20. Les questions portent principalement sur le droit des affaires (et plus particulirement le droit des socits), le droit des contrats, le droit pnal, la responsabilit civile, pnale et disciplinaire du commissaire aux comptes, le droit des groupements statut particulier (associations, socits coopratives agricoles, socits dconomie mixte, etc) et la dontologie professionnelle (notamment les problmes dindpendance et dincompatibilits). Lorsque la question pose na jamais fait lobjet dune publication de la part de la CNCC ou lorsquelle est dune complexit particulire, la question est transmise la Commission des tudes juridiques ou la commission dthique professionnelle. Parfois des commissaires aux comptes souhaitent, mme pour une rponse classique, pouvoir produire lentit qu'ils auditent une position officielle de la CNCC signe par le Prsident. Dans ce cas galement la question est traite par la Commission comptente. Toutefois, consciente des dlais que ncessite la production dune rponse technique par la CEJ qui ne se runit quune fois par mois, la CNCC a mis en place une nouvelle procdure pour les questions dont la rponse fait lobjet dune doctrine dj tablie. La rponse est alors prpare par le service juridique et valide par circularisation de mail par le comit technique juridique. Lorsque la question est transmise la CEJ ou la CEP le processus est plus long. En effet un membre de la commission est nomm rapporteur sur la question quil instruit pour la plus prochaine runion de la commission. Le rapporteur peut tre amen contacter le confrre qui a pos la question pour obtenir des complments dinformation. Dans tous les cas, il rdige un projet de rponse qui est discut en commission. Certain projets de rponse ncessitent dtre rediscuts en commission. Une fois le projet adopt par la commission, il fait lobjet dune validation interne : tous les textes cits sont points, et le raisonnement juridique est vrifi. Si des aspects comptables ou normatifs sont voqus dans la rponse, le service juridique communique le projet de rponse quil a mis en forme aux autres services comptents. Ce qui permet de sassurer de la cohrence de la doctrine de la CNCC. Le courrier finalis est enfin sign du prsident de la CNCC. Certaines questions ncessitent la collaboration dautres commissions techniques de la CNCC, comit des normes professionnelles, commission des tudes comptables ou de de groupes de travail sectoriels (groupe HLM, groupe associations, groupe Administrateurs et mandataires judiciaires par exemple). 500 questions d'auditeurs sont ainsi traites chaque anne par les Commissions de la CNCC dont pas moins de cent trente par la CEJ (avec, en fonction de lactualit lgislative, des pics pouvant aller plus de 200 questions). - La mise en forme et la diffusion de la doctrine et de linformation utiles lexercice du commissariat aux comptes En collaboration avec le service de documentation de la CNCC, le Service Juridique est en charge de la veille, de lanalyse des textes publis au JO et de la diffusion, le cas chant, aux autres services concerns. Le texte publi au J.O. fait ensuite lobjet dune information aux confrres par le biais dune publication des extraits importants pour la profession sur le portail lectronique de la CNCC, puis au bulletin trimestriel de la CNCC. Lactivit de publication mobilise une grande partie des ressources du service juridique. En effet, dune manire plus gnrale, le service juridique de la CNCC a pour mission de favoriser la diffusion de linformation et de la doctrine labore par les commissions et groupe de travail, non seulement dans le cadre des consultations quil rend, mais galement par la rdaction douvrages, davis techniques, de pratiques professionnelles, la conception et la mise jour doutils pratiques tels que des tableaux, des schmas dcisionnels, des exemples de courriers et, le cas chant, la mise jour des ouvrages. Le service juridique contribue aussi la diffusion de la doctrine CNCC par la cration de supports dinformation et lorganisation des manifestations extrieures proposes la profession (journes nationales dinformation, Assises de la profession, journes sectorielles). Cest galement le service juridique qui coordonne la conception du Bulletin trimestriel de la CNCC (sorte de Journal Officiel de la CNCC) et en rdige une trs grande partie. Le service juridique peut enfin tre amen produire des confrences de deux heures qui sont ensuite diffuses dans les rgions afin de bien sensibiliser les confrres sur un sujet dactualit. Cest ainsi qu la suite de la rdac-

20 - Les quatre juristes du service juridique traitent ainsi en moyenne 2300 questions juridiques ou thiques chaque anne.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit tion Bonne Pratique Professionnelle relative lautorvision, il a t dcid que la conception de la confrence Donner les cls pour viter les risques et situations dautorvision serait confie la personne du service ayant assur le support du groupe de travail constitu avec le H3C et la Chancellerie. Outre ces missions principales que sont la contribution llaboration et la diffusion de la doctrine, le service juridique est le rfrent juridique en interne pour les questions intressant la profession et assure le suivi de quelques dossiers tels que la tenue du rpertoire des sanctions disciplinaires et la centralisation des dossiers de mise en cause de commissaires aux comptes. Les membres du Service juridique de la CNCC peuvent ainsi avoir la chance de suivre un sujet sur lensemble de son cycle de vie . Ils participent lindentification de la problmatique par le biais de la veille, llaboration de positions en vue dauditions, assurent le suivi des dbats parlementaires et la rdaction ventuelle damendements, font lanalyse du texte et participent llaboration de la doctrine en cas de difficults dinterprtation exprimes par les commissaires aux comptes dans le cadre de leurs demandes de consultations. Enfin, ils contribuent la diffusion de linformation aux confrres et la conception ou la validation des supports de formation qui seront dispenss par la CNCC. Ils exercent leurs mission dans le cadre dchanges, toujours enrichissants, avec dautres professionnels exerant, souvent avec passion, des mtiers trs divers : commissaires aux comptes lus et bnvoles, professeurs dUniversit, parlementaires, reprsentants de ministres et dautorits de contrle, avocats, animateurs et concepteurs de formations, spcialistes de la communication, de ldition et des systmes dinformation

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OBSERVATIONS SUR LES RELATIONS ENTRE LE HAUT CONSEIL DU COMMISSARIAT AUX COMPTES (H3C) ET LA COMPAGNIE NATIONALE DES COMMISSAIRES AUX COMPTES (CNCC)
PAR DIDIER PORACCHIA, THIERRY GRANIER ET JULIEN GASBAOUI*

Lvolution*de lorganisation de la profession de Commissaire aux comptes en France a suivi, de manire logique, limportance croissante de ce professionnel dans le contrle de lactivit comptable et financire dun nombre toujours lev dentits. Sans remonter trop loin dans le temps, il est possible de rappeler que, peu aprs la loi n 66-537 du 24 juillet 1966 qui avait refondu le droit franais des socits, le dcret n 69-810 du 12 aot 1969 avait perfectionn lorganisation de la profession de commissaire aux comptes regroupe au sein dune compagnie nationale auprs du Ministre de la Justice, qui reprsentaient les contrleurs lgaux, faisaient des propositions aux pouvoirs publics et contribuaient lamlioration des pratiques professionnelles21. Un systme dautorgulation accompagn par les pouvoirs publics, et plus particulirement, le Ministre de la Justice, a ainsi t mis en place. Ce systme a fonctionn correctement durant plusieurs annes, puisquil correspondait une situation selon laquelle le commissariat aux comptes tait principalement rattach au droit des socits proprement dit. Il sagissait, en consquence, dinstaurer un contrle lgal fiable relatif la comptabilit de socits qui voluaient dans un contexte industriel. La financiarisation de lactivit conomique a plac linformation comptable et financire au centre des proccupations des acteurs privs et publics, le contrle de cette information a pris une dimension nouvelle.

Cette volution, combine avec linternationalisation de la question loccasion de scandales financiers retentissants comme lemblmatique affaire Enron, ont conduit un renforcement de lencadrement des professions comptables. Plus prcisment, lautorgulation a t dlaisse au profit dune rgulation active. Ainsi aux tats-Unis, en 2002, le Sarbane-Oxley Act a instaur le Public Accouting Oversight Board (PCAOB), organisme extrieur la profession comptable, plac sous le contrle de la Securities Exchange Commission (SEC), dot de pouvoirs de rglementation et de sanction relatifs lactivit daudit22. Ce choix des autorits amricaines a produit des effets en Europe. Cest dans cet ordre dides, que la loi n 706-2003 du 1er aot 2003 dite de scurit financire a cr une autorit publique indpendante dote de la personnalit morale dnomme Haut Conseil du Commissariat aux Comptes dont la mission est dfinie larticle L. 821-1 du Code de commerce (C.com) et qui est principalement dassurer la surveillance de la profession, avec le concours de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes, et de veiller au respect de la dontologie et de lindpendance des commissaires aux comptes23. Cest dans le cadre de ces missions que le Haut Conseil est charg : d'identifier et de promouvoir les bonnes pratiques professionnelles ; d'mettre un avis sur les normes d'exercice professionnel labores par la Compagnie Na-

* Didier Poracchia est Professeur lUniversit dAixMarseille et Directeur de lInstitut de Droit des Affaires (IDA), Thierry Granier est Professeur lUniversit dAix Marseille et co-directeur du Centre de droit conomique (CDE - EA 4224), Julien Gasbaoui est Docteur en droit et membre du Centre de droit conomique (CDE -EA 4224). 21 - Laction de la Compagnie nationale tait complte par des compagnies rgionales installes dans le ressort de chaque cour dappel (cette organisation est encore dactualit).

22 - P. Desheemacker, Nouvelles rgulations internationales des socits cotes : les principales dispositions du Sarbannes-Oxley Act of 2002, Bull. Joly, 2003, p. 5. 23 - Dans le cadre de cet article nous ne dvelopperons pas lexercice par le Haut commissariat aux comptes de ces missions.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit tionale des Commissaires aux Comptes avant leur homologation par arrt du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice ; d'assurer, comme instance d'appel des dcisions des commissions rgionales mentionnes l'article L. 822-2 C. com. l'inscription des commissaires aux comptes ; d'assurer, comme instance d'appel des dcisions prises par les chambres rgionales mentionnes l'article L. 822-6 C. com., la discipline des commissaires aux comptes ; de dfinir le cadre et les orientations des contrles priodiques prvus au b de l'article L. 821-7 C. com. qu'il met en uvre soit directement, soit en dlguant l'exercice la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes et aux compagnies rgionales, ou qui sont raliss par la Compagnie nationale et les compagnies rgionales, selon les modalits prvues l'article L. 821-9 C. com ; de superviser les contrles prvus au b et au c de l'article L. 821-7 C. com et d'mettre des recommandations dans le cadre de leur suivi ; de veiller la bonne excution des contrles prvus au b de l'article L. 821-7 C. com et, lorsqu'ils sont effectus sa demande, au c du mme article ; d'tablir des relations avec les autorits d'autres tats exerant des comptences analogues. doctrine manant de la Compagnie. On notera, cependant, que mme dans ce domaine, le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes nest pas absent.

I.

La rgulation de la profession assure par le H3C accompagne par la CNCC

Depuis son instauration par la loi de scurit financire de 2003, le Haut Conseil sest affirm comme lautorit principale de rgulation et de contrle de la profession de commissaires aux comptes. Cest tout dabord la loi qui a uvr en ce sens. En effet, on rappellera, qu l'origine, le Haut Conseil ntait quun organe sans personnalit morale institu auprs du ministre de la Justice. L'ordonnance n 2005-1126 du 8 septembre 2005 (prc.) a modifi cette disposition en qualifiant le Haut Conseil d'Autorit Administrative Indpendante (AAI). Puis, par la loi n 20071822 du 24 dcembre 2007, le Haut Conseil devient une autorit publique indpendante (API) dote de la personnalit morale (cf. art. L. 821-1 C. com.), disposant de l'autonomie financire (art. L. 821-5 C. com.). Sa composition lui assure, en outre, une autorit de principe24. Mais cest en ralit le Haut Conseil lui-mme qui, par la mise en uvre des comptences que la loi lui a dvolues, a confirm son statut de rgulateur de la profession de commissaires aux comptes. Cest quen effet, outre la surveillance de la profession, sa mission soriente aujourdhui

Cette mme loi de scurit financire, a amnag le statut et les attributions de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes qui est devenu un tablissement dutilit publique dot de la personnalit morale toujours charg de reprsenter la profession de commissaire aux comptes auprs des pouvoirs publics. Le texte indique, de plus, quelle concourt au bon exercice de la profession, sa surveillance ainsi qu la dfense de lhonneur et de lindpendance de ses membres. En rsum, avant 2003, linstitution professionnelle exprimait non seulement la voix de la profession, mais aussi, prenait en charge lessentiel de la rgulation de lactivit. Larrive dun nouvel acteur a modifi cette configuration. En effet, du dispositif instaur en 2003, il rsulte que la rgulation de la profession est place aujourdhui sous le contrle du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, la Compagnie des commissaires aux comptes ayant un rle dinitiateur en la matire (I). En revanche, la compagnie reste la voix des commissaires aux comptes (II), voix qui sexprime non seulement auprs des pouvoirs publics, mais encore auprs de chaque commissaire aux comptes travers la

24 - Art L. 821-3 C. com : Le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes comprend : 1 Trois magistrats, dont un membre ou ancien membre de la Cour de cassation, prsident, un second magistrat de l'ordre judiciaire et un magistrat de la Cour des comptes ; 2 Le prsident de l'Autorit des Marchs Financiers ou son reprsentant, le Directeur gnral du Trsor ou son reprsentant et un professeur des Universits spcialis en matire juridique, conomique ou financire ; 3 Trois personnes qualifies dans les matires conomique et financire ; deux de celles-ci sont choisies pour leurs comptences dans les domaines des offres au public et des socits dont les titres financiers sont admis aux ngociations sur un march rglement ; la troisime est choisie pour ses comptences dans le domaine des petites et moyennes entreprises, des personnes morales de droit priv ayant une activit conomique ou des associations ; 4 Trois commissaires aux comptes, dont deux ayant une exprience du contrle des comptes des personnes ou des entits qui procdent des offres au public ou qui font appel la gnrosit publique.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit vers llaboration et linterprtation des normes25 gouvernant la profession, sagissant des normes dexercice professionnel, dites NEP (A), comme des bonnes pratiques professionnelles (B). A. Un contrle rigoureux par le H3C des normes dexercice professionnel labores par la CNCC Lvolution des NEP Avant l'installation du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, ces rgles taient labores uniquement par la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes qui les rassemblait dans un recueil intitul : Rfrentiel normatif et dontologique de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes . Ce recueil tenait naturellement compte de la lgislation interne et des options prises par l'International Federation of Accountant (IFAC). Longtemps, ces rgles navaient pas de valeur rglementaire. Larticle L. 821-1 du Code de commerce, dans son alina six, prvoit aujourdhui que ces normes dexercice professionnel sont homologues par le Ministre de la Justice. On a donc dun ct, la CNCC qui labore la norme technique, de lautre, larrt ministriel qui la pare de son autorit. Entre les deux, il faut dsormais compter le H3C qui doit donner un avis sur lopportunit dhomologuer la norme26. Ce pouvoir a demble t exerc et le contrle nest pas seulement formel. Le rle dsormais central du H3C Il est dsormais permis de considrer que le H3C occupe une place centrale dans llaboration de la norme. Dans un premier temps, le Haut Conseil27 a souhait examiner les normes du rfrentiel existant, et non mettre un avis en bloc sur ces dernires. Cela la donc conduit se prononcer sur ces normes et exercer son contrle et son pouvoir sur le contenu de ces dernires28. On a pu ainsi constater que le H3C na pas hsit formuler des avis ngatifs, tout en adoptant une attitude constructive. Ainsi, plutt que dexercer brutalement sa censure, il a pos ds 2006 les principes que doit respecter une norme afin de recueillir un avis favorable lhomologation29. Un rle en amont Ce travail en amont est salutaire et permet une conomie de temps et dnergie face une procdure qui aurait pu tre juge lourde. Une bonne norme doit privilgier la clart et tre lisible ; elle doit galement prendre en compte le cadre lgal national et la pratique internationale. De plus, la rdaction doit viter les redondances et tre suffisamment explicite pour qu'il ne soit pas ncessaire de proposer des formulations types. Enfin, les rfrences des textes sans valeur lgislative ou rglementaire doivent tre proscrites. Communication entre le H3C et la CNCC Au-del de la formulation de ces principes, qui constitue dj une premire communication avec la CNCC, il est apparu au Haut Conseil du Commissariat aux Comptes qu'il tait ncessaire d'organiser une communication directe avec la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes avant sa saisine. Le Ministre de la Justice ayant accueilli favorablement ce projet, une concertation pralable avec l'organe professionnel a t mise en place, l'objectif tant que ce dernier fasse des propositions susceptibles de recueillir des avis favorables du rgulateur. Ce processus30 a t initi dans le courant de l'anne 2006 et se poursuit aujourdhui31. Une vritable collaboration

25 - Normes dexercice professionnel, Code de dontologie, bonnes pratiques et plus largement toutes les normes tatiques relatives la profession et les normes communautaires et internationales. Si le Haut Conseil est prsent dans le cadre de llaboration de ces normes, son rle normatif nest bien videmment pas le mme suivant les normes en cause. 26 - Art. L. 821-1 C. com. 27 - Voir Th. Granier, Le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes : premier bilan dun jeune rgulateur, Rev. socits 2009, p. 747.

28 - Rapport annuel du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes 2004, p. 25, disponible sur le site http://www.h3c.org. 29 - V. dlibration du 6 janvier 2006, disponible sur le site http://www.h3c.org. 30 - Non prvu par la loi, puisquen principe le Haut Co nseil ne peut intervenir sur les normes dexercice professionnel avant sa saisine pour avis par le garde des sceaux, Ministre de la Justice, cf. art. R. 821-6 C. com. 31 - Voir Rapport annuel du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes 2011, p. 24, disponible sur le site http://www.h3c.org.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit Concrtement, la compagnie nationale prpare le projet de norme. Le groupe de concertation CNCC/H3C examine les points de fond et labore une norme dite de concertation . Cette norme est examine par le Haut Conseil qui fait part de ses recommandations pour la rdaction d'une version amende qui est rdige par la CNCC. Cette nouvelle version est examine par le groupe de concertation et la Compagnie nationale saisit alors le Ministre de la Justice et lui transmet cette version amende, le Ministre saisit son tour le Haut Conseil pour recueillir son avis (qui peut tre favorable, dfavorable ou assorti d'observations). En fin de processus, le Ministre de la Justice homologue la norme qui est, finalement, publie au Journal officiel. En dfinitive, la nouvelle autorit rgulatrice a mis au point une vritable mthode d'laboration des normes d'exercice professionnel dans lequel elle joue un rle essentiel32 sans pour autant carter la CNCC, laquelle apporte son expertise et sa comptence travers les projets de norme quelle prsente. Il est ainsi permis de considrer que la procdure dlaboration des normes professionnelles est collaborative. Cette collaboration devrait se renforcer avec sans doute une implication toujours plus forte du H3C. Cest en tout cas ce que ce dernier souhaite, puisque, comme lindique son Plan Stratgique de 201233, il souhaiterait pouvoir galement proposer la Compagnie llaboration de nouvelles normes ou des rvisions de normes, lorsquil identifie des lacunes dans le dispositif existant, la lumire notamment des constats issus de ses contrles qualits. Il souhaite aussi sassurer de la cohrence de la doctrine professionnelle34 avec lensemble du cadre normatif. Pour ce faire, le Haut Conseil se rapprochera de la Compagnie, afin de dterminer avec elle les formes que pourrait prendre cette implication du Haut Conseil dans lvaluation du cadre normatif existant. . Cette mme constatation simpose propos des bonnes pratiques. B. Un rle actif du H3C pour la dtermination des bonnes pratiques professionnelles Nature juridique des bonnes pratiques Ces bonnes pratiques, qui viennent tout la fois complter les normes dexercice professionnel et le code de dontologie, occupent une place particulire au sens de lordonnancement professionnel puisquelles ne sont pas prises par arrts, mais simplement identifies et promues par le Haut Conseil. Leur valeur normative reste, cependant, certaine puisquelles peuvent tre sanctionnes, au moins au plan disciplinaire35. Elles pourraient, en outre, tre au moins saisies par les juridictions de droit commun pour apprcier les fautes civiles du commissaire aux comptes dans lexercice de sa mission. laboration des bonnes pratiques
32 - Son rle est galement central lgard des normes internationales adoptes par la Commission europenne et applicables en France (cf. Dir. 2006/43/CE du 17 mai 2006) et L. 821-13 al. 2 C. com. : Lorsqu'une norme internationale d'audit a t adopte par la Commission europenne dans les conditions dfinies l'alina prcdent, le garde des sceaux, Ministre de la Justice, peut, d'office, aprs avis de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes et du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, ou sur proposition de la Compagnie nationale et aprs avis du Haut Conseil, imposer des diligences ou des procdures complmentaires ou, titre exceptionnel, carter certains lments de la norme afin de tenir compte de spcificits de la loi franaise. Les procdures et diligences complmentaires sont communiques la Commission europenne et aux autres tats membres pralablement la publication. Lorsqu'il carte certains lments d'une norme internationale, le garde des sceaux, Ministre de la Justice, en informe la Commission europenne et les autres tats membres, en prcisant les motifs de sa dcision, six mois au moins avant la publication de l'acte qui le dcide ou, lorsque ces spcificits existent dj au moment de l'adoption de la norme internationale par la Commission europenne, trois mois au moins compter de sa publication au Journal officiel des Communauts europennes . 33 - Disponible sur le site http://www.h3c.org.

Dans un premier temps, le Haut Conseil dont la mission est lidentification et la promotion des bonnes pratiques procdait principalement par avis sur les projets prsents par la Compagnie nationale. Ainsi, ds son installation, le Haut Conseil a t saisi par le prsident de la compagnie nationale de trois avis techniques qu'elle avait labors. Les deux premiers avis concernaient l'obligation des commissaires aux comptes

34 - Sur cette question, v. infra. 35 - Art. R. 822-32 C. com. : Toute infraction aux lois, rglements et normes d'exercice professionnel homologues par arrt du garde des sceaux, Ministre de la Justice ainsi qu'au code de dontologie de la profession et aux bonnes pratiques identifies par le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes, toute ngligence grave, tout fait contraire la probit, l'honneur ou l'indpendance commis par un commissaire aux comptes, personne physique ou socit, mme ne se rattachant pas l'exercice de la profession, constitue une faute disciplinaire passible de l'une des sanctions disciplinaires nonces l'article L. 822-8 .

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit de justifier de leur apprciation dans leur rapport gnral et le rapport sur les comptes consolids ainsi que son obligation d'laborer un rapport sur les procdures de contrle interne. Sur ces deux points, le Haut Conseil a rendu des avis ne contenant pas une vritable dimension critique36. En revanche, dans le troisime avis relatif aux diligences du commissaire aux comptes en matire de communication financire durant la priode de transition prcdant l'application obligatoire des normes comptables internationales, au titre de l'exercice 2003, l'autorit rgulatrice a formul diffrents reproches au projet tabli par la compagnie nationale. Par exemple, le rappel concernant la responsabilit des dirigeants lui est apparu inutile dans ce document. De mme, la place des informations incohrentes releves par le commissaire aux comptes est, pour le Haut Conseil, non pas dans la deuxime partie du rapport gnral, mais dans la troisime partie consacre aux vrifications spcifiques. Le considrant gnral de l'avis fait remarquer, de plus, que les diligences en question auraient d tre replaces dans un processus plus ample comprenant l'mission par le professionnel des avis et recommandations ncessaires pour le passage aux normes internationales dans de bonnes conditions, sans toutefois qu'il y ait immixtion dans la gestion de l'entit contrle. Il a t observ que, par ces commentaires, le Haut Conseil prenait ses distances avec la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes, et mme qu'il affirmait son autorit37. Volont dinitier les bonnes pratiques Dans un second temps, la pratique du Haut Conseil tend l encore voluer vers une position dinitiateur, ou tout au moins de co-initiateur, des bonnes pratiques. Ainsi, le H3C a mis en place en octobre 2010 un groupe de travail avec la CNCC afin de proposer une bonne pratique en matire dautorvision38 ; travail commun dont il est rsult est la Dcision 2011-02 du 8 novembre 2011 portant sur lidentification dune bonne pratique professionnelle relative lautorvision. En dfinitive, que ce soit en matire de normes dexercice professionnel ou de bonnes pratiques, le H3C ne souhaite pas seulement se cantonner dans un rle de contrle ou de promotion des textes proposs par la CNCC ; il souhaite, comme le montre encore son plan stratgique pour 2012, agir ds la construction des normes de la profession et assoir ainsi son rle de vritable rgulateur et de superviseur de la profession39, sans pour autant ignorer la voix de la profession porte par la CNCC40. Son rle est moins important sagissant de la reprsentation de la profession, mais on constate, l encore, une progression.

II. La voix de la profession porte par la CNCC accompagne par le H3C


La voix de la profession sexprime par llaboration et la diffusion dune doctrine propre. Dans ce domaine, sil est vrai que linstitution professionnelle joue un rle important, il faut constater que lautorit publique indpendante a pris une certaine place dont on peut parfois se demander si elle est complmentaire ou concurrente. Place doctrinale de la compagnie nationale Lautorit doctrinale de la CNCC sest installe au fil du temps. En effet, depuis de nombreuses annes, elle conduit une activit de publication soutenue. Le premier support et le Bulletin de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes qui contient naturellement lactualit de la profession (normes, communications, avis techniques, rponses ministrielles), mais qui comprend galement : la jurisprudence notable commente ; des rponses prpares par la commission juridique de la Compagnie des questions juridiques poses par les membres de la profession. Ces rponses, mme si elles nont pas de force juridique, sont non seulement utiles aux professionnels mais permettent aussi lautorit professionnelle de faire valoir son interprtation sur des problmes parfois sensibles. Le second support est constitu par publication dtudes et de guides divers sur des sujets spcifiques.

36 - V. Bull. CNCC 2004, n 133, p. 7 (avis CNCC sur la justification des apprciations) et p. 52 (avis du Haut Conseil) ainsi que p. 21 (avis CNCC sur les procdures de contrle interne) et p. 55 (avis du Haut Conseil). 37 - J.-F. Barbiri, Premires identifications des bonnes pratiques professionnelles par le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes : quelques observations sur le rle respectif de la compagnie nationale et du Haut Conseil, Bull. Joly 2004. 1155. On notera, cependant, que la promotion dautres bonnes pratiques proposes par la CNCC na pas pos de difficult, v. th. Granier, art. prc. 38 - Sur le processus dlaboration, voir Rapport annuel, prc., p. 34

39 - Plan stratgique, prcit., p. 5 et s. 40 - Plan Stratgique, prcit., p. 2 et s.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit Lensemble de ces lments exprime la doctrine de la CNCC qui repose sur des comptences techniques et des positionnements relatifs aux intrts de la profession. Avnement dune doctrine double La mise en place du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes a fait voluer la situation. En effet, en raison de la nature mme de son activit, le rgulateur est conduit prendre position sur une varit de questions et donc construire sa propre doctrine. Le problme est de savoir si, dans certaines situations, cette doctrine nest pas redondante celle de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes. Ainsi, le H3C a rendu un avis relatif la possibilit de mettre fin de manire anticipe au mandat en cas de franchissement des seuils la baisse41. La compagnie nationale a galement pris position sur ce problme42 qui a de plus t tranch par la Cour de cassation43. De la mme faon, le H3C a pris position sur le primtre du secret professionnel44. Ce primtre est aussi envisag par la CNCC depuis longtemps45 et la jurisprudence a dj statu sur la question46. Il apparat donc que le H3C a tendance proposer des interprtations de la loi de plus en plus frquemment en sappuyant sur larticle R. 821-6 du Code de commerce, cette disposition renvoyant larticle L. 821-1 de ce mme code, qui lorsquil est lu prcisment, ne lui donne pas une telle comptence de manire explicite. On ne peut que sinterroger sur lavenir du dveloppement de cette double doctrine, il faut esprer quelle se fera de manire coordonne. Internationalisation de la rgulation du contrle lgal Le contexte de mondialisation qui sest traduit par linstauration de rgulateurs du contrle lgal dans de nombreux pays a, de plus, donn un poids supplmentaire ces derniers dans lexpression dune doctrine professionnelle. En effet, la Commission europenne a cr le groupe europen des organes de supervision de laudit47. Ce groupe, prsid par la Commission europenne, est compos de reprsentants des organes chargs de la supervision publique des auditeurs des tats membres. Lobjectif est de coordonner les systmes de supervision publique des contrleurs lgaux et des cabinets daudit dans lUnion europenne. Le Haut Conseil au commissariat aux comptes contribue aux travaux de ce groupe48 ; il est dsormais conscient de limportance des dimensions europennes et internationales de laudit. Cest dailleurs au cours dune table ronde organise par lui que sest cr le forum international des rgulateurs indpendants de laudit (IFIAR)49. Une tude de cet organisme en date du 18 dcembre 2012 sur les rsultats des contrles des cabinets daudit au plan mondial a identifi diffrents points faibles dans les vrifications, lobjectif tant de conduire la profession remdier ces faiblesses50. Autrement dit, il sagit de proposer une doctrine diffrente et complmentaire celle tablie par les autorits professionnelles sur un certain nombre de questions. Relations avec les rgulateurs financiers Dans ce domaine galement, il faut observer une volution. En effet, avant linstallation du H3C, la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes tait la seule interlocutrice de la Commission des oprations de bourses, remplace par lAutorit des Marchs Financiers, pour organiser les contrles des socits dont les titres taient offerts au public dans le cadre de travaux commun51. Cette collaboration continue au-

41 - Avis 2011-07, disponible sur le site du H3C (http://www.h3c.org). 42 - Etude juridique de la CNCC Nomination et cessation des fonctions du commissaire aux comptes , octobre 2008, Edition CNCC, p. 77. 43 - Cass. com., 20 novembre 2012, Revue des socits, 2013, p. 170, note Th. Granier ; Bull. Joly 2013, p. 37, note Ph. Merle. 44 - Avis 2012-11, disponible sur le site du H3C (http://www.h3c.org). 45 - Etude juridique CNCC, Le secret professionnel, Edition CNCC, 1994. 46 - Voir notamment : Cass. com 14 novembre 1995, BCNCC, n 100, p. 520, obs. Ph. Merle ; Revue des socits, 1996, p. 286, note Th. Granier. 47 - European (EGAOB). Group of AuditorsOversight Bodies

48 - Les travaux du groupe de place et le rapport du H3C sont disponibles sur le site http://www.h3c.org/ ; pour une synthse, v. J.-Fr. Barbiri, Contrle lgal : rplique des parties intresses et du H3C aux propositions europennes de rforme, BJS 2012, p. 751 49 - International Forum of Independent Audit Regulators. 50 - Etude disponible (http://www.h3c.org). sur le site du H3C

51 - Th. Granier, Le commissaire aux comptes dans les socits qui font appel public lpargne, Mlanges Yves Guyon, Dalloz, 2003, p. 457.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit jourdhui. Ainsi, lAMF a publi un guide de lecture actualis en juillet 2010, ralis conjointement avec la CNCC visant prciser leur position commune sur les rapports entre le commissaire aux comptes et lAMF52. Pour autant, un intervenant supplmentaire est prendre en compte pour llaboration de la doctrine relative la coopration entre la profession et le rgulateur financier. En effet, il faut rappeler que le prsident de lAMF, aux termes de larticle L. 821-3 du Code montaire et financier, sige au Haut Conseil du Commissariat aux Comptes. Les deux rgulateurs passent des accords relatifs aux contrles des commissaires aux comptes53. Au total, aujourdhui diffrents textes rglementent les liens entre les commissaires aux comptes et lAutorit des Marchs Financiers54, la mise en uvre de ces textes est accompagne par des accords passs par le rgulateur financier aussi bien avec linstitution professionnelle que le H3C. Un rapide examen des relations entre la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes et le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes montre que la physionomie du contrle lgal a t modifie de manire sensible ces dix dernires annes. Comme cela a t rappel en introduction, larrive du rgulateur correspond au mouvement dinternationalisation et de financiarisation de lconomie. La prsence de cet acteur a renouvel le mcanisme du contrle lgal dans la mesure o un regard extrieur sest invit aux rflexions sur la matire. videmment, un nouveau rapport de force sest mis en place, puisque linstance professionnelle doit convaincre non seulement le ministre de la Justice, mais aussi le rgulateur. Son poids peut paratre amoindri au regard de la situation antrieure. Cependant, on peut aussi penser que laction du Haut Conseil du Commissariat aux Comptes est de nature dynamiser la comptence technique et pratique de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes. Linfluence de cette dernire reste non ngligeable, notamment face ses membres, qui bnficient de ses travaux techniques diffuss sur de nombreux supports et qui suivent les programmes spcifiques de formation quelle dtermine. Elle garde donc la matrise dans ce secteur, mme sil faut observer que le comit scientifique charg dhomologuer les sminaires de formation qui a t institu en application de larticle L 822-28-5 du Code de commerce comprend un reprsentant du H3C.

52 - Bull. CNCC n 142, p. 280 et s. 53 - Voir laccord entre le H3C et lAMF relatif au concours de lAMF, prvu larticle L. 821-9 du Code de commerce lorsque les contrles priodiques auxquels sont soumis les commissaires aux comptes concernent les commissaires aux comptes nomms auprs des personnes relevant de son autorit, disponible sur le site du H3C (http://www.h3c.org). Il faut observer quun tel accord avant linstallation du H3C aurait t pass entre la CNCC et lAMF. 54 - Articles L. 621-22 et s. du Code montaire et financier.

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PARTIE II GOUVERNANCE CONTROLE RESPONSABILITE


GOUVERNANCE DENTREPRISE, DROIT ET COMPTABILITE
PAR YVONNE MULLER*

Le*dveloppement des marchs financiers qui participe de la nouvelle conomie dite financire sest accompagn dune transformation de lactionnariat des grandes entreprises. Cette transformation est au moins en partie lorigine, dans les annes 1990, du mouvement sur la gouvernance des grandes entreprises55 (corporate governance) visant repenser, dans leur fonctionnement interne, lquilibre des pouvoirs, cest--dire, dans un sens plus troit, les modes de direction et de contrle des socits cotes. Si la rflexion engage est pluridisciplinaire puisquelle relve aussi bien des sciences de gestion, que du droit ou de lconomie, elle souffre dun cloisonnement encore excessif de ces diffrents domaines. Souhaitons que les Cahiers du chiffre et du droit soit le lieu dchanges entre les auteurs et les disciplines. Globalement, la rflexion dveloppe sur la corporate governance se nourrit de thories varies qui, dans un premier temps, ont mis laccent sur la ncessit de prserver les intrts des actionnaires auxquels doit revenir le contrle de lentreprise (par ex., thorie de la gouvernance actionnariale disciplinaire, thorie de lagence) et, dans un second temps et plus largement, de prserver les intrts des parties prenantes (par ex., thorie de la gouvernance partenariale disciplinaire, thorie des parties prenantes). Dinspiration si lon simplifie no-librale pour le modle actionnariale et socialiste pour le

modle partenariale, ces modes de gouvernance refltent un modle juridique et comptable dtermin et semblent tre entrs en concurrence, le dbat portant dune faon globale sur la mission de lentreprise. Dans le modle actionnarial, lentreprise, ignore du droit comme notion, est ramene un rseau de contrats et/ou de droits de proprit56 dans lequel, par exemple, le contrat de travail est un contrat comme les autres. Sur le plan juridique, cest alors la socit, comme personne morale regroupant les actionnaires propritaires, qui domine lentreprise57. Si les actionnaires propritaires y occupent une place dominante, le raisonnement dpasse le droit lorsquil vise faire des actionnaires non pas seulement les propritaires des actions mais, au-del, les propritaires de lentreprise 58 ou les propritaires des fruits de lentreprise (residual claimants59). Ce modle, dans lequel les entreprises doivent tre diriges dans lintrt des actionnaires, dfinit comme objectif de gestion la maximisation de la valeur cre par les actionnaires. Notons que pour ses partisans, le modle actionnarial nest pas pure-

56 - J-Ph. Rob, Les tats, les entreprises et le droit, Repenser le systme monde, Le Dbat, qui appartiennent les grandes entreprises ?, n 155, mai-aot 2009. 57 - J-Cl. Dupuis, La RSE, gouvernance partenariale de la firme ou gouvernance de rseau ? Revue dconomie industrielle, 2008, p. 67-86. 58 - J-Ph. Rob, Responsabilit limite des actionnaires et responsabilit sociale de lentreprise ; lauteur y voit une normit juridique , in qui appartiennent les entreprises, Le Dbat 3/2009 (n 155), p. 32-36. 59 - B. Segrestin, Quel droit pour lentreprise ? Entreprises et Histoires 4/2009 (n 57), p. 8-13.

* Yvonne Muller est matre de confrences en droit priv et membre du Centre de droit pnal et de criminologie (CDPC), Universit Paris Ouest Nanterre. Elle est galement Administrateur de la Compagnie des Conseils et experts financiers (CCEF). L'auteur remercie Stphane Trbucq pour ses prcieuses observations. 55 - S. Trbucq, De l'idologie et de la philosophie en gouvernance d'entreprise, Rev. franaise de gestion 2005/5 (n 158), p. 49-67.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit ment goste ds lors que lintrt des actionnaires rejoint lintrt collectif60. Pour autant, le modle actionnarial attend ici du systme dinformation comptable, qui synthtise linformation conomique, quil rende compte aux actionnaires propritaires sur la performance de lactivit de lentreprise conue comme un portefeuille dactifs financiers et sa gestion. La norme comptable, vritable vhicule de choix de gestion, vient ainsi reflter les performances des entreprises en matire de cration de valeur mesure au moyen dindicateur tel que lEconomic Value Added61 (EVA). La globalisation de lconomie, notamment la constitution dun march communautaire de capitaux (cration de leuro comme monnaie unique puis dEuronext comme plateforme boursire62) exigeait par ailleurs un rfrentiel commun permettant la comparabilit, donc lintelligibilit, de la performance des entreprises, la seule lecture des tats financiers. Luniformit comptable63 ou harmonisation comptable est ainsi devenue un outil aidant la prise de dcisions financires dans une conomie mondiale. La mise en uvre des normes internationales dinformation financire (International financial reporting standards ou IFRS), labores par lInternational Accounting Standards Board (IASB) et obligatoires depuis 2005 pour les comptes consolids de toutes les socits cotes en Europe64, sinscrit directement dans le modle de gouvernance actionnariale. labores pour lessentiel dans lintrt des investisseurs, les normes IFRS reposent principalement (mais non exclusivement) sur la juste valeur (fair value), cest--dire lvaluation des comptes des entreprises selon les prix du march. Ce faisant, elles consacrent une sorte dalignement de la reprsentation comptable de lentreprise sur une valuation financire. Ce modle moniste, centr sur les actionnaires, est depuis quelques annes et sous leffet des scandales financiers tels que celui de Enron aux tats Unis, remis en question au profit dun modle institutionnel et partenarial de la gouvernance. Celui-ci souvre, dans un esprit de coopration, sur les autres parties prenantes (salaris, consommateurs, cranciers, clients etc) et tend dpasser les seules contraintes defficience du modle actionnarial, pour rpondre aux contraintes de lgitimit et de justice65. Le modle partenarial de gouvernance est port par un mouvement plus global visant repenser le systme de gestion des entreprises, que lon appelle la responsabilit sociale (ou socitale) de lentreprise (RSE) entendue par la commission europenne comme lintgration volontaire par les entreprises, leurs activits commerciales, des objectifs sociaux et environnementaux66 . Vritable refondation de la gouvernance dentreprise67 , la RSE vise ainsi mettre en cohrence les intrts de lentreprise avec ceux de la socit68 et participe dsormais, dans de nombreux tats, dune vritable politique publique visant concilier la mise en valeur de lenvironnement, le dveloppement conomique et le progrs social. Ainsi, en droit franais, cet objectif est clairement nonc dans la loi n 2009967 du 3 aot 200969 de programmation relative la mise en uvre du Grenelle de lenvironnement.

60 - B. Segrestin et A. Hatchuel, Refonder lentreprise, Seuil 2012, p. 54. 61 - Dfinie comme la diffrence entre le rsultat courant aprs impt et la rmunration attendue des fonds propres. A. Supiot, Homo juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du droit, points, 2009, p.264. J. CL. Dupuis, La responsabilit sociale de lentreprise : gouvernance partenariale de la firme ou gouvernance de rseau ? Rev. dconomie industrielle, op. cit. 62 - F. Pierrot, les normes comptables internationales et le reporting de la finance, halshs.archives-ouvertes.fr 63 - Wilkison, cit par F. Pierrot, Les normes comptables internationales et le reporting de la performance, op. cit. 64 - Rglement europen, CE n 1606/2002 du 19 juillet 2002 sur lapplication des normes comptables europennes (JOCE du 11 septembre 2002, I. 243/1 modifi par le rglement CE n 297/2008 du 11 mars 2008). V. Y. Muller, Les enjeux de la normalisation comptable internationale, quand la rgulation remplace la loi, La note de conventions, n 11/2013, WWW.IHEJ. 65 - J. Cl. Dupuis, La responsabilit sociale de lentreprise : gouvernance partenariale de la firme ou gouvernance de rseau ? Revue dconomie industrielle, 122/2008, 67 -86. 66 - Livre vert, juillet 2001. 67 - K. Moris, Les enjeux de la gouvernance dentreprise aujourdhui, de meilleures thories pour de meilleures pratiques, Rev. franaise de gestion 38/2012, p. 228. 68 - K. Levillain, A. Hatchuel et B. Segestin, Limpens de la RSE, Rev. franaise de gestion, 9/2012 (n 228-229), p. 185-200. 69 - V. g., la loi n 2010-788 du 12 juillet 2010 (art. 225) portant engagement national pour lenvironnement (dite Grenelle 2) et le dcret n 2012-557 du 24 avril 2012 relatif aux obligations de transparence des entreprises en matire sociale et environnementale. V. sur le sujet, B. Franois, Reporting RSE : commentaire du dcret n 2012-557 du 24 avril 2012, Rev. socits 2012 p. 607.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit Sur le plan juridique, lentreprise, reconnue dans diffrentes branches du droit (droit du travail, droit de la concurrence, droit des procdures collectives ...) se superpose, comme institution, au droit des socits ; La reconnaissance de la personne morale autorise alors la construction dun intrt social, distinct de celui des actionnaires. Ainsi, si lassimilation de lintrt social lintrt des actionnaires a prvalu, dans les annes 1980 avec lmergence des marchs financiers et la gouvernance actionnariale, la notion dintrt social est aujourdhui repense afin de prendre en compte une nouvelle politique de cration de valeur prenne pour la socit70. Lintrt de la socit serait alors tant la prosprit que la prise en considration des attentes des parties prenantes. Le modle comptable, initialement centr sur les actionnaires propritaires, doit alors se dplacer vers lentreprise comme entit dont il convient de mesurer le processus de croissance sur une longue priode71. lobjectif de maximisation de la valeur actionnariale viendrait se substituer un objectif de maximisation dune valeur partenariale72 ; dans ce schma lentreprise, conue comme une institution conomique, a pour but la cration de richesses pour les parties prenantes ; ce faisant, lobjectif de maximisation du profit, sajoute une pluralit dobjectifs conomiques, sociaux et environnementaux73. Poussant le raisonnement plus avant encore, lide est de refonder linformation financire et socitale afin qu'elle permette de mesurer la performance globale de l'organisation et l'ensemble de ses capitaux immatriels. Partant, le mouvement ouvre une rflexion nouvelle sur la mission de lentreprise ; Que lon parle dentreprise citoyenne , dentreprise objet social tendu74 voire mme dentreprise progrs collectif75 , dans tous les cas lentreprise, qui dpasse le cadre juridique de la socit, doit servir lintrt commun ; daucuns lui attribuent mme la mission, aux cts des tats, de veiller la protection des Droits de lHomme76. Repenser ainsi lentreprise invite sur le plan juridique rflchir sur labsence de lentreprise en droit77 , les juristes tant invits reprendre louvrage l o ils lont laiss, l o lentreprise saffirme avec une identit qui nest pas celle de la socit78 . Sur le plan comptable, lapproche partenariale et plus globalement lintgration de la RSE dans la chaine de valeur pose la question du systme dinformation comptable qui peut lui tre adoss79, appelant au dveloppement dune comptabilit socitale80. Nul doute que les champs de rflexion ainsi ouverts sollicitent tant le champ du chiffre que du droit.

70 - D. Porracchia et D. Martin, Regard sur lintrt social, Rev. soc. 2012, p. 475. Dj, sur les deux conceptions de lintrt social : D. Schmidt, De lintrt social, JCP 1995 E 488. 71 - M. Baupin, Thorie comptable et gouvernance de lentreprise : pour un dpassement des visions actionnariales et partenariale, 22 aot 2011, www.Baupin.fr 72 - G. Charreaux, Gouvernement dentreprise et comptabilit, internet. J. Cl. Dupuis, La responsabilit sociale de lentreprise : gouvernance partenariale de la firme ou gouvernance de rseau ? Revue dconomie industrielle, 122/2008, 67-86. Sur l'influence du systme de gouvernance des entreprises sur la cration de valeur, v. C. Charreaux et Ph. Desbrires, Gouvernance des entreprises : valeur partenariale contre valeur actionnariale, Rev. Finance, Contrle, Stratgie, Vol. 1, n 2 juin 1998, p. 57-88. 73 - E. Vatteville, Normes comptables et responsabilit sociale de lentreprise, Rev. de lorganisation responsable 2006/1 (vol. 1).

74 - B. Segrestin et A. Hatchuel, Refonder lentreprise, op. cit., p. 107. Selon les auteurs, lentreprise objet social tendu se dmarquerait dune socit classique par linsertion, dans son objet social, dobjectifs conomiques, sociaux et environnementaux. 75 - Ibid., p. 110 et s. 76 - Sur le sujet, v. P. Deumier, La responsabilit socitale de lentreprise et les droits fondamentaux, D. 2013 , p. 1564 ; R. Family, La responsabilit socitale : du concept la norme, D. 2013, p. 1558. 77 - B. Segrestin, Quel droit pour lentreprise ? op. cit. 78 - A. Lyon-Caen, Entreprise, Revue de droit du travail 2013, p. 371. 79 - M. Bollecker, Vers des systmes de mesures de performances socitales, lapport des conventions, Rev. franaise de gestion 11/2007 (n 180), p. 89-102. 80 - S. Trbucq, Capital humain et comptabilit socitale : le cas de linformation volontaire des entreprises franaises du SBF 120, Comptabilit, contrle audit, 1/2006 (tome 12), p. 103.

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RESPONSABILITES PROFESSIONNELLES ET SOCIETES DEXERCICE PROFESSIONNEL


PAR ARNAUD REYGROBELLET*

1.- Chacun*sait que la responsabilit civile na pas seulement une finalit rparatrice. Elle est investie aussi dune fonction prventive, puisquil sagit de dissuader tout un chacun dadopter un comportement susceptible dtre sanctionn financirement par le paiement de dommagesintrts. Du reste, les conomistes du droit se sont principalement intresss cet aspect du droit de la responsabilit civile, peut-tre parce que la fonction prventive joue pareillement, quoique selon des modalits diffrentes, quon envisage la partie dlictuelle ou contractuelle des dispositifs de responsabilit. Il nen va pas diffremment de la responsabilit dite professionnelle81, entendue ici comme la responsabilit pesant spcifiquement sur un professionnel raison dun manquement, dune ngligence ou omission dont il sest rendu coupable lgard de son client. Globalement, le dispositif juridique ambitionne datteindre la double dimension rparatrice et prventive, dj voque. Ceci tant, cette forme de responsabilit qui a pris une grande ampleur dans la priode rcente prsente deux spcificits remarquables. 2.- Dabord, on dbat de sa nature juridique exacte, dlictuelle ou contractuelle. Certes, en ltat actuel de la jurisprudence, seule est considre comme dlictuelle la responsabilit professionnelle du notaire lorsque celui-ci enfreint une obligation tenant sa qualit dofficier public, dans lexerce strictement entendu de sa mission lgale. Mais ne pourrait-on pas tendre le raisonnement au-del de la sphre notariale, singulirement lendroit des professionnels qui, tels les commissaires aux comptes, accomplissent une

mission dont les contours et parfois les modalits sont trs prcisment dlimits par la loi ou le rglement ? Les enjeux pratiques du dbat ne sont pas minces, quil sagisse de ltendue de la rparation (dommage prvisible ou entier dommage si la responsabilit est dlictuelle), de lefficacit de clauses limitatives de responsabilit (lesquelles ne peuvent jouer si la responsabilit est dlictuelle) ou encore du point de dpart de la prescription de laction en responsabilit (qui peut tre la conclusion du contrat si la responsabilit est contractuelle, mais sera ncessairement la survenance du fait dommageable si la responsabilit est dlictuelle). Ensuite, ceci expliquant cela, la fonction rparatrice/prventive du droit de la responsabilit se double dune dimension disciplinaire. Il ne sagit, bien entendu, pas de prtendre que la responsabilit civile se substituerait dune quelconque faon la responsabilit disciplinaire, lorsque le professionnel est soumis une dontologie dont le respect est assur par une autorit ordinale (ou, ce qui revient ici au mme, une compagnie). Ni mme que cette dernire aurait perdu lautonomie procdurale, dont elle est classiquement affuble. Toutefois, un lien de plus en plus tnu se noue entre ces deux ordres de responsabilit, en ce sens que la mconnaissance dune rgle dontologique, singulirement pour les commissaires aux comptes et les experts-comptables, tend, dans la jurisprudence actuelle, tre considre en tant que telle comme une faute civile82.

* Arnaud Reygrobellet est Professeur de droit lUniversit Paris Ouest Nanterre. 81 - Pour une approche globale, v., les actes du colloque La responsabilit professionnelle, une spcificit relle ou apparente , LPA 11 juill. 2001, spc. P. Le Tourneau, Rapport douverture, p. 4.

82 - En particulier, Cass. com., 29 avr. 1997, n 94-21.424, Bull. civ. IV, n 111, p. 98, en ce sens que constituent des actes de concurrence dloyale les transferts de dossiers de certains clients effectus d'une socit d'expertise comptable une autre en mconnaissance des rgles dontologiques de la profession d'expert-comptable. Dans le mme sens, Cass. com., 12 juill. 2011, n 10-25.386, F-D, D. 2011, p. 2782, note A. Robert, RDC 2012, p. 441, note R. Libchaber, propos d'un dtournement de clientle suite au dpart d'un salari d'un cabinet d'expertise comptable : la mconnaissance des rgles de dontologie de la profession d'expert-

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit 3.- Cest en ayant lesprit cette dimension spcifique de la responsabilit incombant aux praticiens appartenant une profession rglemente que sclaire le rgime, droutant certains gards, applicable lorsque le professionnel exerce dans le cadre dune structure personnalise. Rgime droutant plus encore lorsque, comme dans le cas des commissaires aux comptes et des experts-comptables (C. com., art. L. 822-9, al. 1er ; ord. n 45-2138 du 19 sept. 1945, art. 7, I), la structure dexercice peut prendre la forme dune socit de droit commun, SARL ou socit anonyme. En effet, ces formes sociales, alors pourtant quelles permettent aux associs de simmuniser contre les dettes sociales de la socit, ne permettront pas au professionnel fautif (ou reconnu tel par une juridiction) de se prmunir contre le risque dune action en responsabilit. Ce qui peut tonner premire vue, mais sclaire assez bien au regard de la perspective dontologique du mcanisme de responsabilit alors mis en uvre. On notera dailleurs quil nest sans doute pas indiffrent que larticle L. 822-9 prcit, qui dfinit les rgles spciales observer sagissant des structures dexercice des commissaires aux comptes est log dans une section intitule De la dontologie et de lindpendance des commissaires aux comptes . Dans les dveloppements qui suivent, il faut donc supposer que les conditions de mise en jeu de la responsabilit professionnelle sont runies. Il importe alors de comprendre comment laction peut prosprer lorsque sinterpose entre le client le professionnel une structure personnalise. Pour bien saisir la porte explicative de la cl de lecture que nous suggrons, il faut envisager successivement la situation des trois protagonistes potentiellement concerns par une action en responsabilit civile diligente contre un expertcomptable et un commissaire aux comptes : le professionnel fautif, le client victime du manquement et la structure personnalise au sein de laquelle le professionnel concern exerce. dlivrait une prestation, on peut admettre sans trop de difficult quune rparation doit tre alloue sous forme de dommages et intrts. Mais, lorsque la prestation a t dlivre au sein dune socit, le professionnel fautif ne devrait pas pouvoir tre atteint, directement au moins, par laction en responsabilit du client. De fait, en supposant que la prestation a t dlivre par une vritable structure dexercice en commun de la profession, laquelle est titulaire dans son actif de la valeur clientle et ne se rduit pas une simple socit de moyens, le contrat de prestation de service sest noue entre le client et la socit. Ds lors, en raisonnant au regard des principes fondateurs de la responsabilit contractuelle classique, seul le cocontractant, ici la socit dexercice professionnel, devrait pouvoir tre atteint. La socit devrait sinterposer et interdire toute mise en cause de la responsabilit contractuelle du professionnel ayant agi au sein de celleci. Certes, il est toujours concevable de poursuivre le tiers un contrat en tablissant que celui-ci est complice du manquement reproch un cocontractant83 ; et une jurisprudence classique considre que lauteur de la faute comme son complice sont solidairement tenus lgard de la victime84. 5.- Mais telle nest absolument pas la configuration retenue lorsque le professionnel du chiffre voit sa responsabilit professionnelle engage. Il suffit, si lon peut dire, dtablir un manquement personnel pour que sa responsabilit puisse tre retenue en premire ligne. Et elle peut ltre, comme la admis la jurisprudence, quelle que soit la nature de la socit au sein de laquelle la faute a t commise et quelle que soit la qualit du professionnel fautif au sein de cette structure, cest--dire quil soit intervenu en qualit de dirigeant, dassoci, ou mme de salari85.

I.

Le professionnel fautif

4.- Cest bien par lui quil faut commencer car cest sa faute qui va dclencher laction en responsabilit. En supposant quil a manqu ses obligations professionnelles, et que ce manquement a caus un prjudice au client pour lequel il

83 - Par exemple, Cass. com., 18 dc. 2007, n 05-19.397, F-D, pour un cas de complicit de violation d'une clause d'exclusivit impose un actionnaire et dirigeant de socit incluse dans un pacte d'actionnaires. 84 - Par exemple, Cass. 1re civ., 29 janv. 1963, Bull. civ. I, n 63, dans le cas dun agent immobilier ayant conclu l'achat dun immeuble directement avec le vendeur, sans passer par l'intermdiaire de son confrre charg de la vente en vertu d'un contrat d'exclusivit. 85 - Cass. com., 23 mars 2010, n 09-10.791, Bull. civ. IV, n 60 (sagissant dune SA de commissaires aux comptes) ; Cass. com., 21 juin 2011, n 10-22.790, Bull. civ. IV, n 102 (sagissant dune SARL dexperts-comptables).

comptable suffit tablir que de tels agissements sont constitutifs de concurrence dloyale.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit Ces deux points mritent quelques prcisions complmentaires. 6.- Sagissant en premier lieu de la nature, indiffrente donc, de la structure dexercice professionnelle, la solution, qui permet de retenir la responsabilit contractuelle du professionnel, trouve deux sries de justifications. En vrit, la rgle rsulte de la loi elle-mme pour les socits civiles professionnelles (L. n 66-879 du 29 nov. 1966, art. 16, al. 1er et 2) et les socits dexercice librale (L. n 90-1258 du 31 dc. 1990, art. 16), qui prvoit que si chaque associ rpond sur lensemble de son patrimoine, des actes professionnels quil accomplit , la socit est solidairement responsable avec lui des consquences dommageables de ces actes . Il est alors parfaitement logique que la Cour de cassation tende ce double principe aux socits de droit commun (SARL, SAS ou SA), au sein desquelles les professionnels du chiffre peuvent exercer leur art, puisque les textes explicitant leur statut formulent la mme rgle gnrale. Ainsi, larticle 12 de lordonnance n 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de lordre des experts-comptables et rglementant le titre et la profession dexpert-comptable dispose-t-il, dans son troisime alina, que les expertscomptables et les salaris [] assument dans tous les cas la responsabilit de leurs travaux et activits . Dans tous les cas.. , y compris donc lorsque le fait fautif a t accompli au sein dune structure personnalise et mme si celle-ci est cense offrir aux associs une limitation de responsabilit (mme solution pour les commissaires aux comptes : v. C. com., art. L. 822-17, al. 1er, ils sont responsables, tant lgard de la personne ou de lentit que des tiers, des consquences dommageables des fautes et ngligences par eux commises dans lexercice de leurs fonctions ). 7.- Dans ces conditions nul besoin, pour que le client victime puisse agir contre le professionnel fautif, dune stipulation expresse des statuts de la socit professionnelle stipulant que la responsabilit propre de la socit laissera subsister la responsabilit personnelle de chaque expertcomptable raison de travaux excuts pour le compte de la socit. La possibilit de diligenter une action soit contre le professionnel, soit contre la socit est, en fait, indpendante de mcanismes propres au droit des socits. Elle svince du statut spcifique de ces deux professions rglementes, demeurant indiffrente donc aux modalits dexercice (exercice individuel, sous forme dEIRL avec segmentation entre
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un patrimoine personnel et un patrimoine professionnel ou sein dune personne morale). Pour reprendre les termes dun arrt marquant rendu par la Cour de cassation le commissaire aux comptes agissant en qualit dassoci, dactionnaire ou de dirigeant d'une socit titulaire dun mandat de commissaire aux comptes rpond personnellement des actes professionnels quil accomplit au nom de cette socit, quelle quen soit la forme86 . 8.- Le rattachement une exigence inhrente au statut de lintervenant permet de comprendre, en second lieu, pourquoi la qualit exacte du professionnel fautif importe peu. Ce que la responsabilit sanctionne est en ralit un manquement une rgle dthique professionnelle (souvent, un manquement un devoir dinformation et de conseil ou encore le non-respect dune norme de comportement professionnel). Lintensit du lien de confiance nou avec le client, lobligation fondamentale de conseil, qui incombe tout professionnel libral, justifient que, mme si ce dernier exerce au sein dune structure, il demeure fondamentalement responsable titre personnel de tout manquement dans laccomplissement de sa profession. Ce lien interpersonnel est dailleurs si fort que, au-del de la personnalit morale du groupement quil vient transpercer, il emporte mme effacement du lien de subordination, en principe puissamment protecteur, existant entre le professionnel salari et le groupement. 9.- Reste alors prciser quelle condition. Au vu de la jurisprudence, il faut mais il suffit que la personne dont la responsabilit est recherche ait agi en qualit de professionnel, membre dune profession librale statut rglement. Concrtement, il importe que la prestation fautivement dlivre porte sa signature ou ait t personnellement accomplie par lui87. Ds lors, plusieurs situations peuvent tre envisages. La responsabilit s-qualits du dirigeant de la structure ne pourra pas, notre sens, tre retenue sauf sil est possible de lui imputer un

86 - Cass. com., 21 juin 2011, prc. 87 - Cass. 1re civ. 17 mars 2011, n 10-30.283, Bull. civ. I, n 57, propos dun avocat exerant comme collaborateur dans un cabinet constitu sous forme de partnership : larrt affirme que tout professionnel agissant de faon autonome doit rpondre personnellement de ses travaux, aussi bien ceux qui concernent les clients de la structure qui l'accueille que ceux dploys pour sa propre clientle, et ce quel que soit le cadre juridique au sein duquel il exerce.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit manquement personnel ayant directement concouru au prjudice du client88. Il en va de mme du professionnel associ : sa seule position dassoci nest pas un fait gnrateur de responsabilit. Elle le devient sil a contribu la prestation dlivre titre principal par un prpos de la socit ou sil a contresign un document remis au client dans le cadre de la prestation fournie au client89. Quant au salari, ds lors quil agit titre autonome et satisfait aux conditions requises formelles (inscription sur une liste daptitude) et substantielles (de diplme principalement), sa responsabilit peut tre directement recherche par le client victime du manquement. tures regroupant des commissaires aux comptes ou des experts-comptables. Le client pourra donc agir directement et exclusivement contre la socit ; et ce, quand bien mme le professionnel fautif nexercerait plus en son sein92. Il est tout aussi certain que serait inefficace une clause des statuts prtendant exonrer le professionnel de toute responsabilit lgard des clients au titre dun manquement professionnel. Une telle clause serait directement contraire la rgle imprative nonce aux articles 12 de lordonnance du 19 septembre 1945 et L. 822-17, al. 1er du Code de commerce. 11.- Deux questions pourraient nanmoins tre poses. La premire est celle de savoir si cette facult doption doit jouer alternativement ou cumulativement. En dautres termes, le client victime peut-il agir conjointement la fois contre la socit et le professionnel fautif ou bien doit-il ncessairement choisir dactionner lune ou lautre ? Les arrts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation laissent planer le doute. En revanche, ceux fort nombreux rendus par la premire chambre civile qui concernent soit des notaires soit des avocats sont dpourvus de toute ambigit : laction en responsabilit peut indiffremment tre dirige contre la socit ou lassoci concern, ou encore contre les deux 93. La logique de solidarit nonce par les textes prcits incite penser quil nexiste aucune raison de traiter distinctement les professionnels du chiffre et les autres professionnels du droit. En consquence, il faut admettre que le client doit avoir la possibilit dagir simultanment contre le professionnel et la socit, ne serait-ce que pour

II. Le client, victime du manquement


10.- Sa situation est assez confortable et ne soulve plus gure dincertitudes aujourdhui. En effet, plusieurs reprises la Cour de cassation a affirm que le client pouvait indiffremment agir soit contre le professionnel fautif, quelle que soit sa qualit dirigeant, associ, ou mme salari de la socit dexercice professionnel soit contre la personne morale90. Il est certain quil ny a pas lieu dtablir une hirarchie dans les poursuites, laquelle imposerait au client de respecter imprativement un ordre dans la conduite de ses poursuites (agir dabord contre le professionnel fautif, puis, mais seulement dans un second temps, contre la personne morale garante). Cette analyse qui a pu tre suggre un temps a t carte par la Cour de cassation dans des affaires o, certes, ntaient pas en cause des professionnels du chiffre mais on voit mal pourquoi le raisonnement dvelopp principalement propos de SCP notariales ou davocats91 ne serait pas transposables aux struc-

88 - Un argument de texte pourrait aussi tre invoqu au soutien de cette thse : larticle 12 de la loi n 66-879 du 29 nov. 1966, qui dfinit la responsabilit des grants de socits civiles professionnelles se contente de reproduire la rgle classique dune possible responsabilit au titre soit des infractions aux lois et rglements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. 89 - Cass. 1re civ. 17 mars 2011, n 10-30.283, prc., en ce sens que si l'avocat est civilement responsable des actes professionnels accomplis pour son compte par un collaborateur, cette responsabilit n'est pas exclusive de celle qui est encourue par ce dernier. 90 - Cass. com., 21 juin 2011, prc. 91 - V. en particulier, Cass. 1re civ., 9 juin 2011, n 1015.933, F-D, cassation, au visa de larticle 16 de la loi du 29 novembre 1966, de larrt qui met hors de cause une SCP

notariale au motif que l'infraction pnale engage la responsabilit individuelle du professionnel coupable, alors quil avait t relev que les actes dresss par le notaire poursuivi pnalement ressortissaient l'exercice de son activit de notaire au sein de la socit civile professionnelle dont il tait un associ. 92 - Cass. 3e civ., 24 avr. 2003, n 01-12.658, Bull. civ. III, n 83, p. 76, en ce sens que la socit titulaire d'un office notarial est solidairement responsable avec le notaire associ des consquences dommageables de ses actes, quels que soient les changements intervenus par la suite dans sa composition. 93 - En dernier lieu, Cass. 1re civ., 8 mars 2012, n 1114.811, Bull. civ. I, n 50. V. dans le mme sens, Cass. 1re civ., 15 dc. 2011, n 10-24.550, Bull. civ. I, n 214 ; Cass 1re civ., 30 sept. 2010, n 09-67-298, Bull. civ. I, n 181 ; Cass. 1re civ., 28 mars 2008, n 07-12.196, F-D. ; Cass. 1re civ., 1er mars 2005, n 03-19.396, F-D (sagissant dun notaire).

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit lui viter davoir supporter le dinsolvabilit de la personne actionne. risque du moins de ne pas avoir t en mesure den prvenir la survenance. Un autre argument pourrait tre trouv dans la constatation que la structure dexercice doit elle-mme tre habilite par lordre ou la compagnie exercer lactivit (ord. n 45-2138 du 19 sept. 1945, art. 6, al. 3 ; C. com., art. L. 822-1) ; ce qui la soumet aux exigences dontologique, au sens large, de la profession et donc aux rigueurs des mcanismes de responsabilit civile. 13.- Encore faut-il nuancer ce dernier point. Il pourrait tre tentant de voir dans la socit un cooblig la dette de responsabilit (C. civ., art. 1236, al. 1er). En ralit, la dette potentielle pesant sur elle nest pas proprement parler une dette sociale. La socit est dans la situation dun tiers lgalement tenu de payer pour un autre. De l svincent plusieurs consquences pratiques importantes. 14.- Dabord, si la socit doit payer des dommages-intrts au client victime du manquement, elle sera dans la situation dun tiers, non intress lobligation quil a acquitte ; situation quenvisage larticle 1236, alina 2, du Code civil. En consquence, elle devrait disposer contre le professionnel fautif, de plein droit, dun recours subrogatoire. La situation correspond en effet lune des hypothses de subrogation de plein droit nonces larticle 1251 du Code civil, qui vise au 3, celui qui, tant tenu avec dautres ou pour dautres au paiement de la dette, avait intrt de lacquitter . 15.- Plus dlicate est, ensuite, la question de savoir sil est concevable que les statuts de la socit cartent ce recours subrogatoire et prvoient quen pareil cas la socit supportera la charge dfinitive des consquences pcuniaires de la faute. Concrtement, cela signifie que la charge de la faute sera rpartie entre tous les associs de la structure dexercice professionnel, soit indirectement en rduisant lassiette des bnfices distribuer, soit mme directement si la socit se rvlait incapable dacquitter le montant des dommages-intrts mis sa charge et que la responsabilit personnelle des associs soit mise en jeu au titre de leurs obligations aux dettes (dans le cas des structures du types des socits civiles professionnelles). On peut alors hsiter sur la validit dune telle clause. Certes, les professionnels concerns sont censs avoir conscience de la porte des clauses quils rdigent, de sorte que le principe de libert contractuelle devrait prvaloir. Mais on pourrait objecter quune telle clause va directement

La seconde question a trait au cas spcifique o lauteur de la faute est un simple salari. On peut se demander si leur position de subordination nimpose pas que le client victime doive mettre en cause la fois le professionnel concern et lassoci pour le compte duquel il a agi. En fait, deux situations devraient, au moins en thorie, tre distingues. Dune part, le prpos peut avoir agi (mal) de faon totalement autonome. A supposer que la configuration puisse se rencontrer, il nous semble que loption triple branche prcdemment voque agir contre le professionnel, contre la structure, contre le professionnel et la structure demeure pleinement pertinente et ne mrite alors aucun ajustement. Il en irait sans doute diffremment dans le cas o, par exemple, la faute tait imputable conjointement au prpos et un associ pour le compte duquel le premier aurait agi. Si, comme la dit la Cour de cassation, la responsabilit de lassoci nest pas exclusive de celle qui est encourue par le collaborateur 94, il faudrait en dduire, nous semble-t-il, que le tiers victime doive mettre conjointement en cause les deux professionnels, car tous deux ont conjointement contribu son dommage. Il incombera au juge de fixer la part qui doit incomber chacun. Juridiquement, la position des deux professionnels au regard de la victime est substantiellement diffrente de la relation existant entre la victime et la socit dexercice professionnel : cette dernire joue le rle de garante, ce qui justifie les trois options offertes au client victime, l o les professionnels en tant que co-auteurs doivent, selon toute vraisemblance, tre assigns conjointement.

III. La structure personnalise, garante du manquement


12.- Comme pour les professionnels directement impliqus, la responsabilit incombant la socit dexercice professionnel trouve sa source dans les dispositions lgislatives expresses dj voque plus haut (supra, n 6). La garantie lgale de solidarit qui leur est ainsi impose se justifie aisment. Outre que le client a trait (juridiquement) avec la socit, on peut reprocher cette dernire davoir sinon permis la ralisation du dommage

94 - Cass. 1re civ. 17 mars 2011, n 10-30.283, prc.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit lencontre de la raison dtre de la rgle lgale dictant une responsabilit professionnelle personnelle, quelle que soit la qualit de lintervenant et la nature de la structure au sein de laquelle il dlivre sa prestation. Elle neutralise la finalit disciplinaire du dispositif, dj largement mousse par linterposition de lassurance. A cela sajoute que la clause aurait vocation jouer, alors mme que le professionnel fautif ne serait plus prsent au sein de la structure. Ces deux raisons combines incitent penser que la clause, dans ce contexte, ne devrait pas produire ses effets.

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LEXPERT-COMPTABLE ET LE COMMISSAIRE AUX COMPTES


FACE AUX DETOURNEMENTS
(CASS.COM., 17 JANV. 2012)

PAR AUGUSTIN ROBERT*

Larrt*rendu par la Cour de cassation le 17 janvier 201295, rejetant le pourvoi form contre un arrt de la Cour dappel de Paris du 19 octobre 201096, donne loccasion de revenir sur les conditions dengagement de la responsabilit civile de lexpert-comptable et du commissaire aux comptes dans la situation, relativement frquente, o des dtournements de fonds ont t commis par un salari au dtriment de lentit contrle. Dans cette espce, la comptable indlicate avait prlev sur les fonds sociaux un salaire suprieur celui qui lui tait d, en soctroyant en cours de mois des acomptes quelle ne dduisait pas de sa paie en fin de mois. Sur une priode de dix ans, les sommes dtournes slevaient plus de 475.000 euros. Pour dissimuler ses malversations, la comptable dbitait le compte courant normal de la socit du montant total des salaires pour crditer un compte bancaire de rmunration bis ouvert dans les livres de la mme banque. Ce compte bis ntait pas comptabilis et la comptable se faisait directement adresser les relevs correspondants, ce qui lui permettait docculter quelle tait la destinataire de la diffrence entre salaires dus et salaires verss. De plus, pour justifier les salaires verss indment, elle utilisait un compte fournisseur en y portant comme payes des sommes dont la socit tait en ralit dbitrice vis--vis de ce fournisseur. Comme souvent, la fraude a t dcouverte aprs le dpart de la salarie et la socit a alors introduit une action judiciaire contre son expertcomptable et les deux commissaires aux comptes

successifs afin dobtenir rparation du prjudice subi du fait des dtournements. Elle a obtenu gain de cause devant la Cour dappel de Paris et le pourvoi form contre cette dcision a t rejet par arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 17 janvier 2012.

1. Lapprciation de la faute commise par lexpert-comptable et le commissaire aux comptes


Les juges ont pris soin doprer une distinction entre les deux professionnels du chiffre : alors que la mission du commissaire aux comptes est dfinie par la loi et par les normes dexercice professionnel (NEP)97, les parties ne pouvant y droger, celle de lexpert-comptable est dlimite par la lettre de mission que ce dernier doit tablir98 et, en cas de mission dite norme , par les normes professionnelles pertinentes99. En ce qui concerne lexpert-comptable, les juges dboutent le demandeur lorsquils arrivent la conclusion que pour dcouvrir la fraude, il aurait fallu dautres moyens que ceux prvus au contrat100. Mais en lespce, la Cour dappel de

97 - Ces normes dexercice professionnel ont valeur rglementaire puisquelles sont homologues par arrt ministriel (C. com., art. L. 821-13). Elles simposent non seulement aux commissaires aux comptes mais aussi aux juges lorsque ces derniers doivent porter une apprciation sur les travaux effectus par les premiers. 98 - Selon larticle 11 du Code de dontologie des professionnels de lexpertise-comptable qui a lui aussi valeur rglementaire puisquapprouv par dcret.

* Augustin Robert est Avocat cabinet Gramond & Associs.

au Barreau de Paris,

99 - A compter du 1er janvier 2012, sont applicables sept normes professionnelles ayant chacune fait lobjet dun arrt ministriel dagrment le 20 juin 2011. 100 - V. notamment : Cass. com., 27 octobre 2009, n 0811021 Cass. com., 3 juin 2008, n 06-16119, JCP E 2008, n 1874 Cass. com., 17 janvier 2006, n 05-10822.

95 - Cass. Com., 17 janvier 2012, n 10-28668. 96 - CA Paris, 19 octobre 2010, Bull. Joly socits, janvier 2011, p. 26, obs. J.-F. Barbiri.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit Paris, approuve par la Cour de cassation, a trouv dans la lettre de mission101 la preuve que le professionnel stait vu confier une mission de surveillance de la comptabilit, dassistance fiscale et sociale et dexamen des comptes annuels en vue de leur clture. Ds lors, a-t-elle conclu, lexpert-comptable aurait d procder une comparaison entre, dune part, le compte paie et/ou les bulletins de paie et, dautre part, les sommes dbites sur le compte courant normal de la socit. En procdant de la sorte, lexpert-comptable aurait dtect une diffrence entre le montant des salaires dus (apparaissant sur le compte paie) et le montant des salaires rellement pays (apparaissant sur le compte courant). De plus, un examen du compte courant normal lui aurait rvl lexistence du compte bis et, par consquent, la destinataire du trop vers. Sagissant du commissaire aux comptes, larrt de la Cour dappel de Paris du 19 octobre 2010, aprs avoir rappel quil nest tenu que dune obligation de moyens102, nonce, au visa de larticle L. 823-13 du Code de commerce103, que sa mission est permanente. Il faut comprendre, non pas que le commissaire aux comptes doit tre prsent quotidiennement dans lentit contrle104, mais, comme le prcise la Cour dappel, que sa mission nest pas limite un contrle a posteriori en fin dexercice , comme lavait auparavant jug la Cour de cassation105. Sintressant aux travaux mis en uvre par le commissaire aux comptes, les juges ont relev que le premier commissaire aux comptes navait mis aucune demande de confirmation auprs des banques et avait opr une seule circularisation auprs de neuf fournisseurs et que le second commissaire aux comptes navait mis aucune demande de confirmation auprs des fournisseurs et quil navait t rpondu sa seule demande de confirmation auprs des banques quaprs la certification des comptes. Rappelons que la demande de confirmation des tiers consiste obtenir de la part dun tiers une dclaration directement adresse au commissaire aux comptes concernant une ou plusieurs informations106 et quen cas dabsence de rponse, lauditeur doit mettre en uvre des procdures daudit alternatives107. En lespce, les confirmations, si elles avaient t demandes et obtenues, auraient rvl au commissaire aux comptes lexistence du compte bis et la falsification du compte fournisseur. Il est galement reproch au commissaire aux comptes de ne pas avoir exig de lexpertcomptable la communication du moindre tat de rapprochement bancaire108. Sil est vrai que le contrle des tats de rapprochement bancaire109, constitue une diligence de base du commissaire aux comptes110 il nest pas certain quen lespce, ainsi que le soutenait le pourvoi, cette diligence aurait permis de dceler les dtournements. En effet, dans la mesure o rien ne laisse penser que les rglements indus ntaient pas enregistrs la fois en comptabilit et par la banque, ltat de rapprochement bancaire naurait sans doute fait apparaitre aucun cart inexpliqu, mais il sagit l dune question de lien de causalit. Les juges relvent enfin que ces contrles sur les comptes taient dautant plus ncessaires en lespce que le contrle interne tait dfaillant111, comme sou-

101 - A dfaut de lettre de mission, les juges interprtent la volont des parties en se rfrant des lments tels que le libell des notes dhonoraires, la correspondance change entre les parties, la rmunration de lexpert-comptable, le temps consacr aux oprations 102 - A. Robert, Responsabilit des commissaires aux comptes et des experts-comptables, Dalloz rfrence, 2011/2012, n 21.21 s. 103 - La cour aurait pu aussi viser larticle L. 823-10 du Code de commerce aux termes duquel les commissaires aux comptes ont pour mission permanente de vrifier les valeurs et documents comptables de la socit. 104 - Lancien recueil de normes de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes prcisait cet gard que le commissaire aux comptes a un pouvoir permanent de contrle, mais il nest pas charg dun contrle permanent et un arrt de la Cour dappel de Rennes du 24 juin 1987 avait prcdemment jug que si sa mission est permanente, le contrle ne doit pas pour autant ltre (Bull. CNCC n 67, p. 336). 105 - Cass. com., 19 octobre 1999, n 97-13446, Bull. civ., IV, n 176 ; Bull. Joly socits 2000, 37, obs. Ruellan et p. 43, Pasqualini-Salerno ; LPA, 6 avril 2000, p. 14, obs. Coffy de Boisdeffre ; Bull. CNCC n 117, p. 60, obs. Ph. Merle.

106 - NEP 505, Demandes de confirmation des tiers, 03. 107 - Id., 13. 108 - Ltat de rapprochement bancaire est le document qui rapproche, notamment la clture de lexercice, le solde bancaire figurant en comptabilit du solde figurant sur le relev bancaire. 109 - La NEP 500, Caractre probant des lments collects, mentionne, parmi les techniques de contrle, la rexcution de contrles, qui porte sur des contrles raliss lorigine par lentit . 110 - V. CA Paris, 5 juin 2007 (confirm par Cass. com., 21 octobre 2008, n 07-17464), reprochant au commissaire aux comptes des vrifications limites un contrle arithmtique et lanalyse du dnouement de quelques sommes en rapprochement . 111 - V. notamment NEP 330, 18 et 19.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit vent lorsque se produisent des dtournements. Rappelons cet gard que le commissaire aux comptes doit, dune part, prendre connaissance du contrle interne et lapprcier afin dvaluer le risque danomalies significatives dans les comptes112 et adapter ses procdures daudit en consquence et, dautre part, porter la connaissance de la direction les ventuelles faiblesses de contrle interne dceles113. le demandeur doit tre dbout de son action115. Le fait que dautres contrles, notamment des services fiscaux, naient pas permis de mettre jour les agissements coupables du prpos est parfois retenu par les juges comme un indice du caractre sophistiqu de la fraude116 ; ctait lun des moyens prsents au soutien du pourvoi. Mais en lespce, la Cour dappel, approuve par la Cour de cassation, a considr que la fraude commise () ntait pas labore et que des rapprochements bancaires et circularisation du fournisseur Renault suffisaient la rvler , ce dont elle dduit que les fautes de lexpertcomptable et du commissaire aux comptes nont pas permis de dcouvrir les dtournements et den empcher la poursuite . Dans son analyse du lien de causalit, le juge doit aussi dterminer quel montant de perte peut tre imput au professionnel du chiffre. Si lon considre, comme en lespce, que la faute commise par ce dernier la empch de dceler les dtournements et dy mettre fin, seuls peuvent tre mis sa charge les dtournements postrieurs sa faute117, c'est--dire ceux qui nauraient pas eu lieu en labsence de celle-ci118. Reste situer la faute dans le temps. La mission du commissaire aux comptes tant permanente, il nest pas possible de considrer que sa faute a ncessairement t commise aprs la clture des comptes et quen consquence, les dtournements antrieurs cette clture ne peuvent lui tre imputs119. Mais on ne peut pas non plus raisonnablement situer la faute au premier jour des dtournements ou au jour de lentre en fonction du commissaire aux comptes, ce dernier ntant pas prsent quotidiennement dans lentit contrle. Il appartient au juge de dterminer, au vu des circonstances de lespce, partir de quand un contrle normalement diligent

2. La caractrisation du lien de causalit


La Cour dappel, de manire classique, sest dabord attache caractriser lexistence dun lien de causalit entre les fautes retenues et le prjudice avant dexaminer le moyen tir dune prtendue faute de la victime. Mme si la notion de causalit est complexe et se prte mal aux simplifications, il est possible de dire que la jurisprudence considre quil y a lien causal lorsque le demandeur, sur qui pse la charge de la preuve, tablit que lexcution de diligences normales par le professionnel du chiffre aurait permis dviter le dommage. Cest notamment ce stade que le degr de sophistication de la fraude doit tre pris en considration114. En effet, si les manuvres employes par lauteur de la fraude pour dissimuler cette dernire taient telles quil nest pas certain que des diligences conformes aux normes auraient permis de rvler les malversations, le lien de causalit fait dfaut et

112 - NEP 315 - Cass. com., 21 octobre 2008, n 07-17464, Bull. Joly socits, mars 2009, p. 261, obs. J.-F. Barbiri Cass. com., 15 janvier 2002, n 98-21831, Bull. CNCC n 125 p. 61, obs. Ph. Merle. 113 - NEP 265 CA Paris, 14 mai 2003, Bll. Joly socits, 1250, obs. Ph. Merle ; confirm par Cass. com., 22 novembre 2005, n 03-16548. 114 - Il peut galement tre tenu compte de la sophistication de la fraude au stade de lapprciation des diligences du professionnel mis en cause. Ainsi, le juge retient parfois que lapparente rgularit des comptes dispensait le professionnel de pousser plus avant ses investigations, ce quil doit faire en cas danomalie, v., par exemple, CA Grenoble, 7 mars 1989, Bull. CNCC n 75, p. 356, retenant que les comptes manipuls par R. ne prsentaient aucun aspect anormal et avaient une apparence de rgularit . Dans dautres cas, le juge retient que la sophistication de la fraude explique pourquoi des diligences, pourtant conformes aux normes, nont pas permis de dceler la fraude, v. not. CA Lyon, 18 dc. 2003, Bull. CNCC n 133, p. 134, jugeant que lauteur de la fraude utilisait une subtile mise en scne () que cette faon de procder rendait toute vrification plus difficile et trs alatoire .

115 - Cass. civ., 1re, 19 mai 1987, n 85-16753, Bull. CNCC n 67, p. 334, obs. du Pontavice. Dans cette affaire, les juges du fond, approuvs par la Cour de cassation, ont estim que dautres mthodes de contrle taient possibles mais que lauteur de la fraude aurait pu adapter son comportement en consquence et faire chec aux investigations du commissaire aux comptes. 116 - CA Grenoble, 7 mars 1989, Bull. CNCC n 75, p. 356 CA Paris, 11 mai 1990, Bull. CNCC n 81, p. 114, obs. du Pontavice TGI Epinal, 23 mars 2000, Bull. CNCC n 118, p. 220, obs. Ph. Merle. 117 - Non atteinte par la prescription. 118 - Les dtournements antrieurs se seraient produits mme en labsence de faute et le lien de causalit fait donc dfaut. 119 - Cass. com., 19 octobre 1999, n 97-13446, Bull. CNCC n 117, p.60, obs. Ph. Merle.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit aurait pu permettre de dcouvrir les dtournements et, partant, dy mettre fin. Cest ce qua fait en lespce la Cour dappel qui a tenu compte, dans son apprciation du montant de la condamnation, du laps de temps ncessaire () pour mettre en uvre, aprs leur prise de fonctions, les diligences qui leur auraient permis de dcouvrir les dtournements 120. Il aurait cependant fallu distinguer cet gard, ce que ne semblent pas avoir fait les juges du fond, entre le commissaire aux comptes et lexpert-comptable dans la mesure o les contours de la mission du second sont fixs par le contrat qui le lie son client et que sa mission peut ne commencer quaprs la clture des comptes121. Les demandeurs au pourvoi faisaient galement valoir que le demandeur avait commis une faute en ne mettant pas en place un contrle interne suffisant, la comptable ayant la matrise de la paie des salaris et la signature sur tous les comptes bancaires. Le moyen tait srieux car si le professionnel du chiffre ne peut se prvaloir, vis--vis de la victime, de la faute dun tiers122, la faute de la victime constitue, elle, une cause dexonration123. Il est pourtant rejet par la Cour de cassation qui approuve la Cour dappel davoir jug que la socit avait pris soin de mettre en place un contrle externe en confiant la surveillance de la comptabilit un expert-comptable et un commissaire aux comptes et que ces derniers navaient pas mis la moindre rserve sur la consistance des contrles internes. Dire que lentit contrle ne serait pas responsable des dfaillances du contrle interne au motif quelle a confi le contrle externe des professionnels nous parait critiquable. Les responsabilits de chacun doivent en effet tre distingues : la mise en place de procdures interne incombe lentit contrle et elle seule ; il revient ensuite au commissaire aux comptes et, le cas chant124, lexpertcomptable, de prendre connaissance et dapprcier ces procdures. Cest pour cette raison que les juges oprent un partage de responsabilit, ou mme concluent une exonration totale de responsabilit125, lorsquils constatent que la socit na pas exerc convenablement son pouvoir de direction et de contrle de lactivit de ses salaris, sans quelle puisse se prvaloir, en dfense, de la prsence dun expert-comptable ou dun commissaire aux comptes et ce, mme si le professionnel na pas alert la direction sur des faiblesses de contrle interne126. Il est vrai cependant que la faute de la victime sera dautant plus caractrise que lexpert-comptable et/ou le commissaire aux comptes auront pris soin dinviter la socit mettre en place certaines mesures de contrle127.

3. Lvaluation du prjudice
Les juges du fond ont, comme souvent en matire de responsabilit des professionnels du chiffre, raisonn en termes de perte de chance128, laquelle est dfinie par la jurisprudence comme la disparition certaine dune ventualit favorable 129. La socit contrle avait une chance de voir mettre jour les dtournements et elle a perdu cette chance par la faute de lexpertcomptable et/ou du commissaire aux comptes. Pour donner lieu indemnisation, la chance perdue devait avoir des chances relles et srieuses de se raliser. Le montant de la condamnation est fonction du degr de probabilit de ralisation de la chance perdue. En lespce, le montant de la condamnation (400.000 euros) rapport au montant des dtournements (475.000 euros) montre que les juges, sans chiffrer expressment le pourcentage de perte de chance, ont estim que la probabilit de dceler les dtournements grce aux diligences omises tait leve.

120 - V. dans le mme sens, CA Paris, 18 mars 2002, Bull. CNCC n 126, p. 239, obs. Ph. Merle, se rfrant un ncessaire temps dobservation pour les professionnels concerns . 121 - V. CA Rennes, 16 septembre 2005, Bull. Joly socits dcembre 2005, p. 1351, jugeant que lexpert-comptable ne pouvait tre tenu responsable de dtournements antrieurs ltablissement des comptes. 122 - Ce qui explique la condamnation in solidum de lexpert-comptable et du commissaire aux comptes. 123 - Viney et Jourdain, Les conditions de la responsabilit, 3 d., LGDJ, Traits , 2006, n 425 s. 124 - C'est--dire selon la mission qui lui a t confie.

125 - Cass. com. 14 dcembre 2004, n 01-02511, Bull. CNCC n 136, p. 685, obs. Ph. Merle. 126 - V. notamment, CA Amiens, 8 septembre 2003, Bull. CNCC n 131, p. 469, obs. Ph. Merle, confirm par Cass. com., 12 juillet 2005, n 04-10536 Ca paris, 5 juin 2007, confirm par Cass. com., 21 octobre 2008, n 07-17464, Bull. Joly socits, mars 2009, p. 261, obs. J.-F. Barbiri. 127 - Cass. com., 3 mars 2009, D. 2009, p. 2786, obs. A. Robert, retenant que la faute de la socit a t la cause exclusive de son dommage. 128 - Pour ladmission du principe, V. Cass. com., 19 octobre 1999, n 97-13446, Bull. CNCC n 117, p. 58, obs. Ph. Merle. 129 - Cass. civ. 1re, 21 novembre 2006, Bull. civ., I, n 498.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit Sans doute soucieuse dviter toute complication ultrieure dans lexcution de sa dcision, la Cour dappel de Paris a prcis que le paiement des dommages-intrts interviendra, pour viter tout indu, sous dduction des sommes au paiement desquelles les autres actions judiciaires de la socit () auront abouti 130. Cette prcision est opportune car si la condamnation de lauteur des malversations ne prive pas la socit victime de son intrt agir contre le commissaire aux comptes et/ou lexpert-comptable, cest la condition quelle nait pas effectivement reu rparation131. Si, en dpit de cette prcision, la socit recevait une double indemnisation, le professionnel condamn (ou son assureur) serait justifi exercer une action contre la victime pour obtenir remboursement du trop pay132. Enfin, la diffrence dans les montants des condamnations (400.000 euros pour lexpertcomptable ; 80.000 euros pour le premier commissaire aux comptes ; 50.000 euros pour son successeur) sexplique par le jeu de la prescription, plus favorable au commissaire aux comptes. Ce dernier bnficie en effet dune prescription spciale de trois ans qui commence courir compter du fait dommageable (en lespce la certification des comptes)133, tant prcis que cette prescription sapprcie exercice par exercice134, alors que les actions en responsabilit contre lexpert-comptable se prescrivent, depuis la loi du 17 juin 2008135, par cinq ans compter du jour o le titulaire dun droit a connu ou aurait d connaitre les faits lui permettant de lexercer 136. En consquence, lexpertcomptable a t jug responsable des dtournements commis depuis 1997 alors que le premier commissaire aux comptes na vu sa responsabilit engage que pour lexercice clos le 31 dcembre 2003, son successeur ntant responsable que des dtournements postrieurs sa nomination au cours de lexercice 2004.

130 - Dans le mme sens, v. CA Orlans, 19 avril 1995, Bull. CNCC n 99, p. 332, obs. Ph. Merle. 131 - Cass. com., 20 juin 2006, n 05-11454. 132 - Cass. com., 2 fvrier 2002, n 99-11777. 133 - C. com. art. L. 822-18 et L. 225-254. 134 - V. notamment Cass. com., 28 mars 2006, Bull. Joly 2006, 901, obs. Th. Granier. 135 - Applicable aux actions introduites aprs le 19 juin 2008. Avant cette date, le dlai tait de dix ans lorsque le client tait commerant ou lorsque lexpert-comptable exerait sous la forme commerciale. 136 - C. civ., art. 2224.

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LA SANCTION PECUNIAIRE DE L'AMF EST INASSURABLE : NOTE S/ PARIS, 14 FEVRIER 2012


PAR ANDRE-FRANOIS BOUVIER*

Cour d'appel Paris, 14 Fvrier 2012, n 09/06711, JurisData : 2012-001924 ? Dcision*dfre la Cour : Jugement du 08 Janvier 2009 Tribunal de Grande Instance de Paris RG n 07/10204
APPELANT Monsieur Jos M. reprsent par Me Didier C., avocat au barreau de PARIS () INTIME SA CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE S.E. prise en la personne de son reprsentant lgal reprsente par la SCP G., avocats postulants, au barreau de PARIS () L'affaire a t dbattue le 10 Janvier 2012, en audience publique () Arrt contradictoire par mise disposition de l'arrt au greffe de la Cour, les parties en ayant t pralablement avises dans les conditions prvues au deuxime alina de larticle 450 du Code de procdure civile () M. Jos M. tait le dirigeant de la socit TELECOM CITY, qui tait assure auprs de la socit CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE. Le 6 dcembre 2004, l'Autorit des Marchs Financiers a prononc l'encontre de M. M. une sanction pcuniaire de 100.000 euros, somme qui a t ramene 60.000 euros par la Cour dappel de Paris dans un arrt du 13 septembre 2005. L'assureur ayant refus sa garantie au titre de la protection juridique, M.M. l'a fait assigner devant le Tribunal de grande instance de Paris par acte du 10 juillet 2007 afin d'obtenir la mise en uvre de cette garantie. Par jugement du 8 janvier 2009, le Tribunal l'a dbout de ses demandes et l'a condamn au paiement de la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procdure civile. M. M. a interjet appel de cette dcision par dclaration reue au greffe le 13 mars 2009. Par dernires conclusions signifies le 13 juillet 2009, l'appelant soutient que la sanction prononce par l'Autorit des Marchs Financiers est un acte administratif dtachable d'une infraction pnale qui pourrait donner lieu une amende p-

Franois Bouvier est Avocat au Barreau de Paris.

nale ; il ajoute qu'aucune clause contractuelle ne justifie l'absence de prise en charge de cette sanction ; il sollicite donc l'infirmation du jugement et le paiement des sommes de 60.000 euros avec intrts au taux lgal compter de la mise en demeure du 20 mars 2006 et de 3.000 euros au titre de larticle 700 du Code de procdure civile. Par dernires conclusions signifies le 2 novembre 2009, l'intime rappelle que les amendes pnales sont inassurables par nature, en vertu de larticle 6 du Code civil, et soutient que les sanctions pcuniaires prononces par l'Autorit des Marchs Financiers ont une nature para-pnale et non administrative, et ont pour effet de soumettre les contrevenants une double peine ; elle souligne que ces sanctions poursuivent le mme objectif que les amendes pnales, savoir la rpression d'une infraction ayant port atteinte l'ordre public et l'effet dissuasif ; elle ajoute que l'interdiction d'assurer les amendes pnales est un principe d'ordre public pos par larticle 6 du Code civil ; elle so llicite donc la confirmation du jugement et le paiement de la somme de 6.000 euros sur le fondement de larticle 700 du Code de procdure civile. L'o rdonnance de clture a t rendue le 5 dcembre 2011. MOTIFS Considrant que, aux termes de l'article 6 du Code civil, on ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent l'ordre public et les bonnes moeurs ; Que, s'inspirant de cette disposition gnrale, le contrat d'assurance souscrit par la socit TELECOM CITY indiquait, en son article 32, que le dommage couvert n'incluait pas les amendes ou pnalits imposes par la loi ni les matires inassurables en vertu de la loi ; Considrant que M.M. reconnat que les amendes pnales ne peuvent tre garanties par ce contrat, mais soutient que la sanction pcuniaire prononce son encontre a un caractre administratif et ne peut tre assimile une sanction pnale ; Mais considrant que le rle de l'Autorit des Marchs Financiers est de protger l'ordre public boursier ; Que, pour faire respecter cet ordre public, elle a t dote d'outils rpressifs, tels que les sanctions

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pcuniaires infliges aux dirigeants sociaux ayant fauss les rgles du march ; Que ces sanctions poursuivent le mme objectif que les sanctions pnales, savoir la rpression d'infractions des textes lgislatifs ou rglementaires et un effet suffisamment dissuasif pour viter la ritration de tels actes ; Que ce double aspect rpressif et dissuasif ressort clairement des dispositions de l'article L.621-15III du Code montaire et financier, qui prvoit que les sanctions susceptibles d'tre prononces par l'Autorit des Marchs Financiers peuvent actuellement s'lever 100 millions d'euros ou au dcuple des profits ventuellement raliss, et que la dcision de la commission des sanctions peut tre rendue publique dans les publications, journaux ou supports qu'elle dsigne ; Que le montant particulirement lev de ces sanctions pcuniaires et la possibilit offerte l'Autorit des marchs Financiers de leur donner une publicit les rendent assimilables des amendes pnales ; Que le caractre para-pnal de ces sanctions est renforc par les dispositions de larticle L.621-16 du Code montaire et financier, qui offre la possibilit au juge pnal d'imputer le montant de ce type de sanction sur l'amende qu'il prononce lorsqu'il statue sur les faits dont l'Autorit des Marchs Financiers a eu connatre, ce qui dmontre que ces deux sanctions sont de mme nature ; Que, en outre, la fixation du quantum de ces sanctions pcuniaires, qui dpend, selon larticle L.621-15-III du Code montaire et financier, de la gravit des manquements commis et des avantages ou des profits ventuellement tirs de ces manquements, est conforme aux principes gnraux du droit pnal franais ; Considrant par consquent que la socit CHUBB INSURANCE pouvait lgitimement dclarer la sanction pcuniaire inflige M.M. inassurable au sens de l'article 32 du contrat d'assurance souscrit par la socit TELECOM CITY ; Que, ds lors, le jugement doit tre confirm en toutes ses dispositions ; Considrant par ailleurs que l'quit commande d'allouer l'intime la somme complmentaire de 2.000 euros sur le fondement de larticle 700 CPC ; Que l'appelant doit en revanche tre dbout de ses demandes ; PAR CES MOTIFS : La Cour statuant publiquement par arrt contradictoire et en dernier ressort, Confirme en toutes ses dispositions le jugement qui a t rendu le 8 janvier 2009 par le Tribunal de grande instance de Paris ; Et, y ajoutant, condamne M. Jos M. payer la socit CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE SE la somme de 2.000 euros sur le fondement de larticle 700 du Code de procdure civile ;
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Dboute M.M. de ses demandes ; Condamne M.M. aux dpens de premire instance et d'appel, qui pourront tre recouvrs conformment aux dispositions de larticle 699 du Code de procdure c ivile.

La Cour dappel de Paris raffirme ici le caractre quasi pnal des sanctions financires prononces par lAutorit des Marchs Financiers en vertu des pouvoirs quelle tire de larticle L621-15 du Code Montaire et Financier. Elle le fait toutefois dans un domaine encore peu explor : celui de la prise en charge de la sanction administrative par un assureur et affirme que larticle 6 du Code Civil soppose la validit dune convention ayant pour objet de garantir de telles condamnations. Avec une motivation dveloppe, les magistrats rappellent le double caractre, rpressif et dissuasif de ces sanctions, quils insrent dans un objectif de protection de lordre public boursier, destin assurer le bon fonctionnement des marchs. Leur dcision nous donne loccasion de revenir sur quelques enjeux de cette assimilation du droit administratif rpressif la matire pnale (1) et den tirer les consquences sur leur prise en charge par une couverture dassurance, et mme au-del, sur le transfert autrui de la charge dfinitive de telles sanctions (2). Les sanctions prononces par lAutorit des Marchs Financiers ont une nature quasi pnale Larticle L 621-15 III du CMF est lhritier des dispositions de larticle 9-2 de lordonnance du 28 septembre 1967 donnant un pouvoir de sanctions lancienne Commission des oprations de bourse. Saisi par 60 snateurs, le Conseil constitutionnel admettait la constitutionnalit du dispositif mis en place, tout en soulignant le caractre punitif des sanctions annonces. Il soumettait nanmoins la constitutionnalit une rserve dinterprtation au visa de larticle 8 de la Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen de 1789 qui dispose notamment que la loi ne doit tablir que des peines strictement et videmment ncessaires , ajoutant que ce principe ne concerne pas seulement les peines prononces par les juridictions rpressives mais stend toutes sanctions ayant le caractre dune punition, mme si le Lgislateur a laiss le soin de la prononcer une autorit de nature non juridictionnelle . Il dduisait quen cas de poursuites engages la fois devant le juge pnal et devant lautorit administrative, il convenait que le montant global des sanctions ventuellement

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit prononces ne dpasse pas le montant le plus lev de lune sanctions encourues 137. Au fil des annes, se sont dessins les contours dun droit administratif rpressif qui, sappuyant tantt sur les garanties constitutionnelles, tantt sur les garanties conventionnelles de la CESDH, lont sensiblement rapproche de la matire pnale. Une nouvelle intervention du Conseil constitutionnel affirmait que doivent tre respects les principes de la ncessit et la lgalit des peines, ainsi que les droits de la dfense, principes applicables toute sanction ayant le caractre dune punition, mme si le Lgislateur a laiss le soin de la prononcer une autorit de nature non juridictionnelle .138 La protection conventionnelle accorde par la CESDH devait rapidement prendre le relais et le Conseil dtat dans sa dcision Didier du 3 dcembre 1999 affirmait que quand il est saisi dagissements pouvant donner lieu aux sanctions prvues par larticle 69 de la loi du 2 juillet 1996, le Conseil des marchs financiers doit tre regard comme dcidant du bien fond daccusations en matire pnale au sens des stipulations prcites (larticle 61 de la CESDH )139. Quelques mois plus tard la Cour dappel de Paris prononait lannulation de poursuites engages devant la Commission des Oprations de Bourse ds lors que la procdure suivie devant la Commission ne rpondait pas aux canons europens dun tribunal impartial, requis en application de larticle 61140. Au gr des rformes et des dcisions, la plupart des garanties procdurales du procs pnal ont ainsi t imposes aux autorits administratives indpendantes dotes dun pouvoir de sanction141. Dans le mme temps, les sanctions prononces par une autorit administrative empruntaient leurs caractristiques aux sanctions pnales, avec notamment laffirmation du principe de proportionnalit, expressment rappel larticle 621-15 III du CMF, en vertu duquel le montant de la sanction doit tre fix en fonction de la gravit des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits ventuellement tirs de ces manquements . Le principe de personnalit de la peine a galement trs tt t affirm par la Cour dappel de Paris, cartant la recevabilit dun recours exerc par lpouse et par le reprsentant des cranciers dun dirigeant de socit condamn par la COB, dans une motivation explicite : la dcision conteste est une dcision de condamnation rendue lissue dune procdure qui, bien que de nature administrative, vise comme en matire pnale par le montant lev des sanctions et la publicit qui lui est donne punir les auteurs des faits contraires aux normes gnrales dictes par les rglements de la Commission, dissuader les oprateurs de se livrer de telles pratiques. 142. Pour la Cour de cassation, ce mme principe de personnalit exclut quune sanction financire administrative soit prononce lencontre dune socit absorbante aprs la disparition de la personne morale absorbe ayant commis le manquement fautif143. On relvera cet gard une divergence dapprciation avec le Conseil dtat qui, faisant prvaloir lobjectif de rgulation des marchs, considre que le principe de personnalit de la peine ne fait pas obstacle ce quune sanction pcuniaire soit inflige une socit absorbante pour des faits commis par la socit quelle a absorbe. Le juge administratif admet cependant que le principe retrouve son efficacit pour lapplication de sanctions autres que pcuniaires, jugeant que la peine de blme ou celle, accessoire, de la publication de la dcision ne pouvait tre inflige la socit absorbante144. Dans les faits, il est constant que la Commission des Sanctions de lAMF motive rgulirement ses dcisions en considration du principe de personnalit des peines. Elle tient compte par exemple des difficults rencontres par la personne poursuivie ou de lexistence dun plan de redressement de la socit pour allger sa sanction pcuniaire jusqu la ramener leuro symbolique145 ou insiste linverse sur la situation patrimoniale

137 - Conseil constitutionnel dcision no. 89-260 DC du 28 juillet 1989 paragraphes 18 22. 138 - Conseil constitutionnel 22 avril 1977, DC 97-389 considrant no. 30. 139 - CE 3 dcembre 1999 Didier, Bulletin Joly 2000 p. 29 observations Bienvenu Perrot. 140 - CA Paris 7 mars 2000, Dalloz 2000 Actualits Juridique 2000 page 212. 141 - Pour lapplication du principe dindpendance et dimpartialit : CE 30 mai 2007 no. 283 888, Conseil constitutionnel 12 octobre 2012, dcision 2012-280 QPC.

142 - CA Paris 8 juin 2004, Revue de droit bancaire et financier, novembre-dcembre 2004 274, observations AP. 143 - Cass. Com. 15 juin 1999, Bulletin Joly Bourse 1999, page 579, note N. Rontchevsky 144 - CE 22 nov. 2000, Crdit Agricole Indosuez Chevreux, no. 207-697, publi au Lebon ; - 17 dc. 2008 Socit ODDO et compagnie, no. 316 000 publi au Lebon. 145 - Dcision COB Rgina Rubens 4 mars 2003, bulletin COB 2003 n 300 ; dcision AMF, Mr A, du 1er dc. 2005 site Internet de lAMF, dcision AMF 5 mars 2009, socit NORTENE, site Internet de lAMF.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit aise ou les avantages personnels obtenus raison du manquement pour solliciter une sanction exemplaire 146. Elle retient encore une forme de rcidive, raison dune prcdente condamnation pour des manquements de mme nature147. Au final, la proximit entre les deux systmes rpressifs est telle que le Lgislateur a prvu, en cas de poursuites pnales engages pour des faits ayant dj t sanctionns par lAutorit des Marchs Financiers, que la juridiction pnale a la facult dimputer la sanction pcuniaire dj prononce par lAMF sur lamende quil peut tre amen prononcer (art. L 621-16 du CMF). Un auteur observe que la pratique du Tribunal correctionnel de Paris montre que cette facult est gnralement applique, ce qui conduit sinterroger sur lopportunit du maintien de deux procdures concurrentes.148 Au-del mme de ces interrogations, nombreux sont les auteurs qui voient dans cette coexistence de deux systmes rpressifs, prononant des peines de mme nature, une violation de la rgle ne bis in idem , contraire aux engagements internationaux de la France, et notamment larticle 4 du protocole no. 7 additionnel la Convention de Sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts Fondamentales, estimant que les rserves formules par la France sur ce point seraient contestables149. En ltat cependant, la Cour de cassation, comme le Conseil dtat150, conforts par la dcision du Conseil constitutionnel du 28 juillet 1989151 refusent dassimiler compltement les deux types de sanctions. Pour certains, il faut y voir des rgles concourant la protection de deux ordres publics diffrents, la loi pnale visant punir un comportement qui nuit lintrt social et prvenir la rcidive, la rpression administrative visant sanctionner les auteurs de manquement et contribuer au bon fonctionnement des marchs ainsi qu garantir la scurit des intervenants152. Quoiquil en soit, sanctions pnales et sanctions administratives conservent des caractres communs, qui ont permis la Cour dappel de Paris de trancher, dans la dcision ici rapporte, la question indite en jurisprudence de la validit dune police dassurance qui garantirait la prise en charge des consquences pcuniaires des sanctions infliges par lAutorit des Marchs Financiers. La prise en charge par autrui des consquences financires des sanctions de lAutorit des Marchs Financiers Larrt du 12 avril 2012 vient ponctuer un dbat aliment depuis quelques annes par une doctrine ayant ouvert une rflexion en faveur de la validit des polices dassurance permettant la prise en charge des amendes administratives, comme dailleurs des amendes pnales, infliges aux dirigeants des socits lorsque les faits lorigine de la sanction ne rsulteraient pas dun comportement dlibr, assimilable une faute intentionnelle ou dolosive153. Contestant dabord la porte des dispositions de larticle 6 du Code Civil qui prescrivent qu on ne peut droger par des conventions particulires aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs , ces auteurs estiment que les dcisions de la Cour de cassation ayant dclar nulles certaines garanties dassurance, sont trop peu explicites quant lapplication effective de larticle 6 du Code Civil154. Ils observent que la doctrine gnralement enseigne na pas dautre soutien jurisprudentiel que ces dcisions, la fois rares et anciennes, et rfutent les avis de la Tutelle administrative, qui, par deux fois au moins, a demand le retrait de polices couvrant les consquences pcuniaires

146 - Dc. AMF du 8 juill. 2004, Andrieux, site Internet de lAMF. 147 - Dc. AMF du 5 juin 2013, socit LADO et autres, site Internet de lAMF 148 - E. Dezeuze Abus de march : de la coexistence la coordination des procdures rpressives administrative et pnale ? Revue droit bancaire et financier mars avril 2013 page 82. 149 - N. Rontchevsky : Pour en finir avec une acrobatie intellectuelle franaise : retour sur le cumul des procdures administrative et pnale en matire dabus de marchs , Bulletin Joly Bourse dcembre 2012, p. 610 et Y. Paclot Note s/Cass QPC 8 juillet 2010, Revue des Socits 2011 p. 371. 150 - CE 30 mai 2007 Dubus no. 283 388 acceptant le cumul des sanctions prononces par deux AAI : lAMF et la Commission Bancaire ; Conseil dtat 6 juin 2008, Leblanc, no. 299 203 sur le cumul entre sanction prononce par lAMF et sanction pnale. 151 - Dcision 89-260 DC du 28 juillet 1989 suscite.

152 - S. Thomasset-Pierre Commentaire de la loi du 1er aout 2003, Recueil Dalloz 2003 p. 2951. 153 - J. Kullmann : Amendes pnales et amendes administratives infliges aux dirigeants : pour une assurance raisonne JCP Entreprises 2009 n 10 - 1226 ; M. Robart et A. Freneau Les sanctions pcuniaires la limite de lassurabilit in LArgus de lAssurance, nov. 2012 p. 46. 154 - Cass. Com. 21 juin 1960 RG DA 1961 page 53 et Cass. Civ. 1re, 5 mai 1993 RG AD 1993- 897 note J. Kullmann.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit dune sanction pnale155. Jugeant ces dcisions insuffisamment tayes pour justifier, au nom de larticle 6 du Code Civil, un principe gnral de nullit de toute convention dassurance garantissant une sanction pnale, cette doctrine se tourne alors vers les dispositions du Code des Assurances et son article L113-1, excluant la garantie des seules fautes intentionnelles de lassur (avec cette particularit que la faute intentionnelle, au sens de ce texte, sentend de la faute qui a voulu crer le dommage tel quil sest produit). Soulignant que les manquements susceptibles dtre sanctionns en matire dabus de march rsultent souvent de fautes non intentionnelles au sens de larticle L113-1, voire de faits commis par des prposs, les partisans de lassurabilit concluent que larticle L113-1 du Code des Assurances autorise la garantie des condamnations pcuniaires administratives et pnales sanctionnant des fautes non intentionnelles. Ces thses ont t contestes avec virulence, notamment par les auteurs du Lamy Droit des Assurances156, ainsi que par le Professeur Luc Grynbaum157. La Cour dappel de Paris donne raison aux adversaires de lassurabilit. Elle met en valeur largument tir de la contrarit lordre public nonc larticle 6 du Code Civil. Les juges confirment ainsi quune convention qui fait chec lapplication de dispositions ayant pour objet de sanctionner un comportement contraire aux rgles de bon fonctionnement des marchs et celles ncessaires la protection des investisseurs, droge bien lordre public considr. Dautres fondements avaient galement t avancs par les adversaires de lassurabilit, et notamment celui tir de lexigence dune cause licite au contrat dassurance et chacune de ses garanties, conformment aux dispositions des articles 1131 et 1133 du Code Civil158. Cest dailleurs sur le fondement de lillicit de la cause que la mme Cour a statu pour dclarer nul le contrat dassurance destin garantir la tenue de lexposition Our Body , qui avait t interdite par le TGI de Paris159. Larticle 121-1 du Code Pnal et le principe de personnalit des peines vient encore renforcer la solution : la sanction administrative comme la sanction pnale ont une fonction punitive et dans un cas, comme dans lautre, lautorit charge de la prononcer est invite adapter la sanction au comportement de la personne poursuivie (pouvoir dont la commission des sanctions de lAMF use rgulirement, comme on la vu). Il est vident que le principe de la personnalit des peines serait vinc par la couverture dassurance, en tant la sanction son caractre punitif, et en vidant de sens linvitation faite lautorit administrative de se prononcer en fonction de la gravit du manquement commis ou en relation avec les avantages et les profits raliss (profits qui seraient conservs si la sanction tait prise en charge par un assureur). La dcision prise par la Cour dappel de Paris parait donc solidement taye. Au-del du transfert de la charge de la sanction par voie contractuelle, la prsente dcision nous invite poursuivre la rflexion et sinterroger sur une autre forme de transfert de la sanction sur autrui, qui natrait de laction en responsabilit que la personne condamne pourrait tre tente dengager lencontre de tiers quelle estimerait responsables de linfortune layant conduite tre poursuivie et sanctionne sur le fondement dun abus de march. Dans cette hypothse, le dirigeant dun metteur, condamn pour un manquement non intentionnel pourrait considrer que la sanction subie est la consquence de la dfaillance de ses conseils ou de ses contrleurs externes, et chercher en consquence engager leur responsabilit en arguant dun prjudice rsultant des poursuites et des sanctions prononces contre lui. L encore, le principe de personnalit des peines soppose clairement une telle dmarche. Comme la Cour dappel de Paris la relev en 2004 pour carter la recevabilit du recours engag par un tiers contre une dcision de sanction de la COB, Le caractre personnel attach de telles sanctions implique que leur contestation soit rserve la personne qui en fait lobjet 160. On peut ajouter

155 - Couverture dune mesure de suspension de permis de conduire prononce titre de peine par une juridiction pnale (Rep. min. n 47504 : JOAN Q 15 fvrier 1993, p.597) ou encore paiement des amendes encourues par une personne raison dune infraction commise par une autre (cf. J. Kul lmann art. prc.). 156 - Lamy Droit des Assurances 2013 2101 et s. 157 - L. Grynbaum : note sous Cass. Civ 2me 14 juin 2012, Rev. Socits nov. 2012, p. 639. 158 - L. Grynbaum prc ; v. aussi les conclusions de lavocat gnral G. Azibel sur le pourvoi ayant donn lieu larrt Civ.2me du 14 mai 2012,qui se prononce sur la question de lintentionnalit de la faute, pour rejeter le pourvoi de la dcision ayant refus la garantie ; Revue Lamy droit civil 2012 95.

159 - Assurance et "corps plastins" : le classicisme juridique nest jamais anodin , note Ch. BYK sous CA Paris 5 fvr. 2013, JCP G 2013, p.346. 160 - CA Paris 8 juin 2004 Revue de Droit Bancaire et Financier, novembre dcembre 2004 274.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit que, rciproquement, le principe de la personnalit des peines soppose tout transfert sur autrui de la charge de la peine prononce, fusse la faveur dune action en responsabilit. La solution est acquise en matire pnale, la chambre criminelle excluant tout recours entre co-auteurs ou complices lencontre de lauteur dune infraction, pour la prise en charge du prjudice caus une personne raison de sa dclaration de culpabilit et de sa condamnation161. De manire plus nette encore, la premire chambre civile de la Cour de cassation a cart laction en responsabilit engage par un promoteur, dirige contre les architectes et la SCP de notaires qui avaient concouru par leurs manquements, la commission dune infraction aux rgles durbanisme pour laquelle ce promoteur avait t condamn. La Cour de cassation casse sans renvoi la dcision de la Cour dappel qui avait valid cette dmarche, en retenant que la publication ordonne par la juridiction pnale constitue une peine complmentaire de la sanction principale prononce contre son dirigeant et que la socit ntait pas fonde, mme en sa qualit de civilement responsable de celui-ci, demander rparation dun prjudice rsultant dune mesure dicte par la loi pnale 162. On voit donc par-l que les sanctions pnales, et celles qui leur sont assimiles en leur empruntant leur caractre punitif, doivent tre subies par les personnes que la loi dsigne, sans que ces dernires ne puissent sen dgager, que ce soit par le moyen dune convention ou par celui dune action en responsabilit, la premire comme la seconde ne pouvant faire chec au principe de personnalit de la peine.

161 - Cass. Crim. 28 octobre 1997 bull. Crim. 353. 162 - Cass. Civ. 1re, 28 juin 1989, bull. Civ I, 967.

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ANDERSEN APRES ENRON : DE LA PORTEE ET DE LEFFECTIVITE DUNE SANCTION EXTREME INFLIGEE A UN CABINET DAUDIT
PAR JEAN-BAPTISTE BONHOURE, CHARLES CATTENOZ, NATHANAL GRONSTEIN, NICOLAS GURNOT ET LOUIS-ALEXANDRE MAURY*

L'affaire*Enron / Andersen est aujourd'hui cite dans tous les ouvrages de corporate governance. Son ampleur, la rputation de l'entreprise et de son auditeur, les consquences de cette crise sur les dispositifs de contrle des marchs et de l'audit, en font un cas de rfrence. Pourtant, dix ans aprs la rvlation de cette affaire et la disparition Fin jandAndersen, la Commission europenne vier constate que le march de l'audit n'a 80 $ cess depuis de se concentrer autour des 4 "Big 5" de l'audit demeurs en place, induisant de nouveaux risques concernant l'information financire des marchs. Par ailleurs, la condamnation judiciaire d'Arthur Andersen pour entrave criminelle la justice a t casse par la Cour suprme des tats-Unis, favorisant un certain revival de la part des anciens de la firme. Ainsi doit-on sinterroger : lextrme sanction dArthur Andersen, que daucuns peroivent comme excessive, a-t-elle galement marqu les arthuriens , voire la communaut des auditeurs163 ? Fin 2001, la rvlation de laffaire Enron / Andersen surgit dans un contexte conomique particulier. Depuis plus d'un an, la faible inflation et les taux dintrt trs bas ont particip au gonflement artificiel des valeurs technologiques et de tlcommunication dans le monde entier. Mais, sous la pression de la remonte des taux dintrt long terme, la bulle craque au printemps 2001. La crise qui s'en suit stend lensemble des bourses de valeurs.

Enron, alors septime firme des tats-Unis par sa capitalisation boursire grce ses activits diverses dans le secteur de lnergie et plus spcifiquement du courtage dlectricit, voit son titre choir en quelques mois : Par ailleurs, Enron a conclu des contrats finanFin fvrier 70 $ Fin mars 55 $ Mi juin 45$ Mi aot 38 $ Mi septembre 28 $

ciers (options et contrats terme) adosss la valeur de son titre. Les contrats prvoient un remboursement anticip dans deux cas : si la valeur de laction baisse sous un certain niveau compris entre 28,3$ et 55$ par action ou si la notation de sa dette senior tombe sous un certain niveau. Toutefois, une part importante des dettes du groupe ont t loges dans des entits ad hoc dconsolides (Special Purpose Entity). Quelques 3000 SPE sont en place en 2001, aux noms tranges : Jedi, Chewco, Yosemite, et dans lesquelles sont galement logs des actifs du groupe. 3% au moins de la valeur de leurs actifs tant rputs contrls par des tiers, ces SPE taient dconsolides des bilans dEnron, de son point de vue conformment aux rgles amricaines. Mais les dettes de ces SPE sont galement lies la notation du groupe164. Ces tensions financires et la mise en vente d'un nombre important dactions par les dirigeants dEnron veillent lattention de la SEC qui ouvre une enqute le 31 octobre. Paralllement, le 8 novembre, selon une pratique comptable nanmoins usuelle, Enron notifie la SEC un retraitement comptable sur quatre ans. Ces corrections,

* Master CCA, Universit Paris-Dauphine, sous la direction dEmmanuel Charrier. 163 - Cet article puise une tude exploratoire mene par ses auteurs durant leur Master CCA (cours Fraudes contrle gouvernance, dirig par Pr. Emmanuel Charrier) lUniversit Paris-Dauphine. Ltude a consist en analyses de presse, rapports et autres publications, compltes dentretiens avec quatre anciens dAndersen (MM. Bouquot, Chiarasini, Proglio et Tolub), que lquipe remercie.

164 - Sur cette prsentation, v. par exemple M. Piaget et C. Baumann, La chute de lempire Andersen , Dunod, 2003, M.A. Frison-Roche, Les leons dEnron. Capitalisme, la dchirure , Editions Autrement 2007, J. Solomon, Corp orate governance and accountability, Wiley, 2007, 2 nd ed.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit quoique mineures, contribuent l'inquitude des marchs et du rgulateur. La chute du cours et la dgradation de la notation d'Enron dclenchent la dchance du terme de certaines dettes des filiales dconsolides. Enron se trouve en tat de dfaut, et demande, le 2 dcembre 2001, bnficier du "chapitre 11" de la loi sur les faillites (procdure collective). Trs rapidement, les traitements comptables posent question et avec eux, le rle de l'auditeur, Andersen. Andersen est alors considr comme la premire en rputation des 5 firmes mondiales d'audit et de conseil (les "Big Five"). La firme, cre par Arthur Andersen la fin du XIXe, prsente dans 84 pays et runissant 85.000 collaborateurs, est connue pour fonder son succs sur 4 piliers : le personnel, les clients, la qualit, et les performances financires. Mais cela nempche videmment pas Andersen (par ailleurs mise en cause dans les affaires Waste Management et Sunbeam) de devoir sexpliquer dans le cadre des enqutes de la SEC et du Congrs amricain sur Enron. Par ailleurs, Andersen est vis par plusieurs plaintes : une plainte collective contre 29 dirigeants dEnron et contre l'auditeur, et une enqute de la SEC concernant les responsabilits dans la diffusion de mauvaises informations. Andersen est alors accus davoir manqu ses devoirs dauditeur, en ne mettant pas l'accent sur la diffusion de fausses informations quengendraient les dconsolidations des SPE, mais aussi pour avoir volontairement dtruit des documents au cours des enqutes. Andersen tentera immdiatement de se dfendre en expliquant que cette destruction est ancre dans les processus internes, pratique standard dans les cabinets daudit. Mais le DoJ (Departement of Justice) reste hermtique cette justification et dcide alors dinculper Andersen le 14 mars 2002 pour entrave la justice. Ds lors, la firme voit sa licence suspendue aux tats-Unis et perd la confiance de ses clients, conduisant chaque entit du rseau sengager dans une course la survie 165, ce qui acclre lclatement du rseau mondial de la firme. Le 6 mai 2002 souvre alors le procs Andersen. Le 15 juin, la firme qui nen est plus une puisquelle est dj globalement dcime, est reconnue coupable dentrave criminelle la justice. Cette date ne marque pas la fin de cette affaire car, en 2005, la condamnation sera annule par la Cour suprme. Une rhabilitation juridique dAndersen mais surtout morale des anciens associs sest amorce. Nous nous intresserons alors aux directions quont pris ces derniers au niveau mondial, et nous tudierons limpact qua pu avoir une telle affaire sur leur carrire. La dchance d'une firme La dissolution dAndersen est pour M Chiarasini, associ chez Ernst & Young et ancien dAndersen, un norme gchis 166. Sentiment partag par Aldo Cardoso, Prsident France en 2002, qui rappelle le soutien manifest par les entreprises : Nous avons reu des messages de soutien de nos clients franais. Ils sont contents de notre travail et ils font bien la diffrence avec le problme qui a eu lieu Houston 167. Pour ce dernier, cette affaire remet en question le rle de lauditeur : Est-ce son devoir d'avertir le public qu'il y a un risque pour le client poursuivre tel ou tel modle conomique quil a jusque-l dvelopp avec un succs apparent ? 168.Toutes les ngociations de M.Berardino (Prsident d'Andersen en 2001) avec le DoJ afin d'viter linculpation dAndersen pour entrave la justice choueront, malgr le fait que lancien prsident de la SEC, Arthur Levitt, ait affirm la veille de linculpation, que la survie dAndersen est une question dintrt national . Les consquences de cette inculpation nont pas t les mmes pour les salaris et les associs. Ces derniers ont d vendre leur cabinet prix d'ami , comme l'indique Randolph Blazer, prsident de BearingPoint. Deux ans plus tt, dit-il, nous aurions sans doute pay cette acquisition plus du double 169. Les salaris de l'entit amricaine ont sans doute t les plus touchs : avant mme la dcision du tribunal, nombre d'entre eux ont d tre limogs et il semble qu'il leur ait t difficile de trouver un emploi auprs des autres Big Five, un peu moins auprs des cabinets rgionaux. Nanmoins, une fois les sanctions annon-

166 - Entretien M. Chiarasini, 26/10/2012, Ernst & Young, Tour First. 167 - Rapport de 2002, La concentration du march de laudit , Libration, 8 mars 2012. 168 - Entretien avec M. Cardoso, La Tribune, 25 janvier 2002.

165 - N. May, La chute de la maison Andersen , METROPOLIS, 2003.

169 - S. Raphanaud, Andersen Consulting baisse le rideau , Le Figaro, 2002.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit ces, des liens de solidarit particulirement forts entre les anciens se sont exprims compter de l'interdiction d'exercice. La manifestation du 20 mars 2002 runissant plus de 600 employs vtus de tee-shirt portant linscription I am Arthur Andersen (Je suis Arthur Andersen) devant la Cour fdrale de Houston, en est caractristique. La situation des salaris franais est diffrente, par l'effet de la reprise du cabinet par Ernst & Young. Cependant, les arthuriens ont pu rencontrer des difficults d'intgration et tre associs la commission d'une faute majeure, mme sils estimaient navoir rien fait de mal 170. Toutefois comme le rappelle ric Woerth, l encore, les conditions de la disparition du cabinet ont soud tous ceux qui ont t meurtris par l'injustice d'une mise mort cause d'erreurs commises par quelques-uns. Il y avait un vrai attachement cette organisation, exigeante, mais humaine 171. Cet attachement se retrouvera dans la mobilisation des associs dAndersen et de ses salaris franais runis mi-fvrier 2002 pour une sance de team-building. Comme l'indique M. Chiarasini, un forum mondial et une cellule de crise avaient t mis en place, afin dchanger sur le droulement de laffaire et de recevoir les questions des salaris. La disparition dAndersen a modifi la profession par le vote aux tats-Unis, le 30 juillet 2002, du Sarbanes-Oxley Act (SOA). Cette premire grande rforme lgale depuis 1930 pour les socits cotes aux tats-Unis sest effectue dans un contexte durgence, sous la contrainte de lopinion publique. Elle cre un organisme de tutelle de laudit : le PCAOB (Public Company Audit Oversight Board), ce qui met fin au peer review172. Les cabinets ne peuvent plus dsormais cumuler les fonctions daudit et de conseil pour un mme client. Paradoxalement, cette rgle va renforcer la concentration du march, que le commissaire europen, M. Barnier, a depuis stigmatise comme nfaste et contreproductif 173. Enfin, le SOA impose que les comptes des entreprises cotes soient certifis par le prsident et le directeur financier et le texte renforce les sanctions pnales leurs encontre, en dpit de la contestation du dispositif174. Les enjeux du procs d'Arthur Andersen sur le march de laudit s'expriment aussi dans les motifs daccusation, dont l'un sattachait lexemplarit : La ncessit de dcourager dautres [socits] de tenter des activits similaires 175. Pourtant, dans le mme temps, un rapport du Snat amricain estime qu'il faut tenir responsable les associs et les employs plutt que lentreprise dans son intgralit, et considrer les implications des sanctions possibles sur le march de laudit ( Hold partners and employees rather than the entire firm accountable and consider the implications of possible sanctions on the audit market)176. Ce rapport estime que la disparition dAndersen entraine la cration dun oligopole fort . Cest pour viter cela que pendant la rdaction du SOA, le Contrleur gnral des tats-Unis met aussi en garde contre la tentation dexemplarit dont a fait preuve le DoJ dans linculpation dAndersen177 et formule des recommandations en vue daugmenter le nombre de cabinets capables doprer lchelle mondiale. Lclatement du rseau Andersen La fin du rseau Andersen, et surtout son clatement en dpit des tentatives de solutions globales portes par M. Cardoso, s'oprent une vitesse extrme. Ds le 22 mars, quelques jours seulement aprs lannonce de linculpation de la firme, cest un accord entre la Chine et PwC dune part, et la Russie avec E&Y dautre part qui sont annoncs. M. Cardoso va continuer dessayer de conclure un accord avec KPMG, accord qui se veut le plus large possible 178, et ce, jusquau 3 avril, non sans avoir d constater la dsolidarisa-

174 - Ainsi le mmorandum Thompson juge quil est inefficace dinculper pnalement toute une socit et considre prfrable la condamnation des pnalits. Cf. L. Fines, Memo Thompson: US Department of Justice, Office of the Deputy Attorney General Larry D. Thompson, Principles of Federal Prosecution of Business Organizations, 2003. 175 - C. Baumann, Andersen a laiss place un oligopole , FINANCE & BIEN COMMUN, 2005. 176 - General Accounting Office (GAO), Public Accounting Firms - Mandated Study on Consolidation and Competition, Report to the Senate Committee on Banking, Housing, and Urban Affairs and the House Committee on Financial Services, Washington, July 2003, cit par C. Baumann, op.cit. 177 - Rapport du contrleur gnral des tats-Unis sur la concentration des cabinets daudit, cit par C. Baumann, op.cit. 178 - N. May, op.cit., p. 75-82.

170 - P. Ullatil, "Ever-present past: The Arthur Andersen story, five years after",A Plus, Avr. 2007, 32-34, http://app1.hkicpa.org.hk. 171 - Lexpansion, 1/2/2010. 172 - Contrle par les pairs. 173 - Entretien M. Bouquot, 05/10/2012, Ernst & Young, Tour First.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit tion massive de nombreuses socits. Le 25 mars, la Nouvelle-Zlande annonce un accord avec E&Y. Le 29, cest au tour de lAustralie de signer un accord avec E&Y, et le 3 avril enfin cest lEspagne qui annonce un accord avec Deloitte. Suite au renoncement de M. Cardoso, le processus sacclre et en quinze jours le rseau sera compltement clat entre les quatre Big 5 restants. Au niveau mondial le partage seffectue ainsi essentiellement entre Deloitte et E&Y. La solution collective a donc t abandonne au niveau mondial. Mais elle ne la pas t totalement aux chelons rgionaux. M. Chiarasini explique lune des raisons du choix de E&Y : En France notamment, la solution de E&Y a t retenue parce quelle offrait la plus forte perspective dintgration 179. Il existe encore un fort sentiment dappartenance des anciens arthuriens : certains anciens qui sont passs chez E&Y considrent quils travaillent toujours chez Arthur Andersen 180. Selon M. Bouquot associ et responsable de lAudit dErnst & Young France et ancien dAndersen : Au niveau mondial, la reprise par E&Y a t la plus russie, car elle sinsrait dans une stratgie globale du groupe de tirer la firme vers le haut 181. En France notamment, la forte concentration rsultant de la reprise par E&Y conduit de nombreux avocats ex arthuriens vers dautres structures. Les dmarches de groupes se sont donc beaucoup diriges vers les autres Big. On note cependant quA.D. Koltin, PDG de PDI Global Inc, dclare : nous savions tous que les gens dAndersen rejoindrait les Big. Mais ce que nous avions sous-estim cest le nombre danciens Andersen qui rejoindrait les entreprises rgionales 182. Le grand gagnant de ce remaniement a donc t E&Y et dans une moindre mesure Deloitte. KPMG pourtant favori des ngociations globales, se concentre uniquement sur lAfrique du Sud et la Thalande. PwC, considr comme en position dominante, n'intgre que la Chine. Une rhabilitation dans lombre Le 31 mai 2005 marque la fin dune longue procdure pour lensemble des anciens arthuriens . La Supreme Court, lquivalent en France de la Cour de Cassation, casse l'unanimit la premire dcision de justice du 5me District, estimant qu'il n'est pas tabli qu'Andersen ait "corruptly" organis la destruction de documents concernant l'affaire Enron, cette destruction ayant t initie avant toute enqute officielle et dans le cadre d'une procdure normale de dsarchivage. M. Michael Oxley, instigateur de la loi SOX de 2002, dclare alors : La plus grosse erreur a t la mise mort dArthur Andersen. Cela vient directement de la Maison Blanche. Une norme erreur ( The biggest mistake was the death penalty for Arthur Andersen. That came right from the White House. [] A big mistake. )183. Cette dcision de la Cour suprme met fin aux procdures pnales contre Andersen : le DoJ n'engage pas alors de poursuites en lien avec l'information financire produite par Enron et cautionne par Andersen. Au demeurant, le rseau Andersen est dj pleinement dissous et des poursuites civiles sont pendantes contre l'entit dont l'actionnariat a t recycl, et qui ne compte plus que quelque 200 collaborateurs, ddis au suivi des contentieux. Cette victoire juridique noffre ainsi pas une relle rhabilitation lancien cabinet. M. Chiarasini, alors associ chez Andersen, explique ainsi : Les tentatives des mdias, ou dautres, de donner croire lexistence dune complicit gnralise de l organisation Andersen avec les coupables de ces fautes entre dans la tradition rcente dune certaine socit mdiatise et globalise outrance : cr un Andersengate. []. Andersen est le coupable idal et notre rputation sen trouve incontestablement ternie184 . La faible mdiatisation de ce revirement judiciaire (overturn, cassation) renforce lamertume des 28 000 employs amricains et de lensemble du rseau Andersen. Les plus concerns par laffaire, David Duncan associ signataire dEnron et Joseph Berardino ex-CEO dAndersen, mais aussi la communaut des arthuriens ne peuvent ainsi ressentir une pleine rhabilitation, et

179 - Entretien M. Chiarasini, 26/10/2012, op.cit. 180 - Entretien M. Bouquot, 05/10/2012, op.cit. 181 - Entretien M. Bouquot, 05/10/2012, op.cit. 182 - S. Klein, "Andersen collapses : The ignoble demise of Chicago's top professional services firm signaled the end of an era", CRAINS CHICAGO BUSINESS, 2008. 183 - J. Stocker, SEC Historical Societys virtual museum and archive of the history of financial regulation , Interview with Rep. Michael Oxley, March 9, 2012 184 - Note non publie destine aux associs Andersen, 25/01/2002.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit la conviction de consciouness of wrongdoing (La conscience d'actes rprhensibles) pointe par la SEC au moment de laffaire semble demeurer. Suite labsolution dAndersen, M. William Rehniquist, alors Chief Justice la Supreme Court, a nanmoins ouvert le dbat sur le fonctionnement mme de la justice et de ses mthodes : Indeed, it is striking how little culpability the instructions required il est frappant de constater le peu dindices de culpabilit ncessaire pour les enqutes)185. Sans pour autant que les normes et pratiques aient depuis lors volu. Une rfrence toujours reconnue Lpreuve traverse semble, dans une certaine mesure, avoir galement renforc la valeur des arthuriens . Des annes aprs le dmantlement dAndersen suite laffaire Enron, la culture de la firme disparue continue dexister. De nombreux anciens ont pu poursuivre leurs carrires en audit et la plupart ont accd des postes haute responsabilit186. On peut parler de rsilience, engage ds 2005, et les qualits des arthuriens ont pu nouveau briller au sein de grands cabinets et des socits du CAC 40187. Ren Proglio, le prsident de lassociation des anciens dAndersen, est actuellement le PDG France de la banque daffaires Morgan Stanley. Lancien ministre Eric Woerth, le prsident du conseil de surveillance de Schneider Electric, Henri Lachmann, ou encore Jean-Franois Palus qui a t rcemment lu prsident du Conseil dAdministration de Puma, sont eux aussi des anciens de la firme. De mme dans le carnet rcent de Michael Peters, Prsident du directoire dEuronews, Michel Resseguier prsident de Thomas Cook France, Grgory Le Fouler DAF adjoint du groupe M6 aux cts de Jrme Lfebure laurat en 2011 de la douzime dition du Trophe du Directeur Financier, Christian Porta PDG de Pernod Ricard Europe, Albert Malaquin PDG de RueDuCommerce, Vronique Weill, directrice des oprations dAXA, lue Patron le plus laffiche par Challenge (fvrier 2013), Cyrille Viotte directeur associ chez Weinberg Capital Partners, Caroline Parot directeur financier du groupe Europcar, ou encore Jean-Marc Jestin directeur des oprations et membre du directoire de Klpierre. Beaucoup sont aujourdhui la tte de cabinets de conseil ou de rseaux daudit, tels que Michel Lger qui prside le directoire de BDO France, Olivier Chatin la tte de BearingPoint France188, ou Franck Parker, qui a pris la prsidence du rseau mondial daudit et de conseil Kreston International. Accuracy a t lanc par une quipe d arthuriens autour de son PDG Frdric Duponchel. De mme le cabinet davocats fiscalistes Arsene, galement fond par des anciens dAndersen, dont Frdric Donnedieu de Vabres aujourdhui la tte de Taxand, rseau international indpendant. Aux tats-Unis, on a de mme observ le lancement de socits de conseil par des anciens dAndersen ds 2002. Ainsi le Huron Consulting Group, fond Chicago par 200 anciens dAndersen employait plus de deux mille personnes travers le monde six ans plus tard. Atlairs Advisers Llc, gre aujourd'hui plus de 2,7 milliards dactifs189. Le rseau des anciens est trs actif et constitue une sorte de "confrrie" influente dans le monde des affaires. Aldo Cardoso, Prsident dAndersen Worldwide au moment de la liquidation du rseau, compare ainsi les liens qui unissent les anciens ceux dune diaspora. Le rseau est entretenu au travers de lassociation des anciens dAndersen et permet de garder une cohsion et un rseau damis 190 selon Jean Bouquot. Elle veille mieux accompagner les anciens dans leurs recherches demploi et dans leurs comptences professionnelles par lchange de contacts et dinformations conomiques, notamment lors des deux soires annuelles. Comme le rsume un journaliste, une firme morte, un rseau actif : ce quun spcialiste, Christian Marcon, analyse comme un cas rarissime en matire de rseaux191. Un regard vers lavenir

185 - Builk Resources, https://bulk.resource.org/courts.gov/c/US/544/544.US.696.04 -368.html. Consult le 09/11/2012 186 - Entretien Me Tolub, 20/10/2012, avocat au barreau de New-York, Emails. 187 - Les groupes US et franais "arthuralumni" de Facebook sont un indicateur, limit, de cette audience.

188 - M.J., Des annes aprs, la culture Andersen perdure , Les Echos, 2011. 189 - S. Klein, op.cit. 190 - Entretien M. Bouquot, 05/10/2012, op.cit. 191 - I. Hennebelle, le club trs cot des anciens dAndersen , LExpansion, 2010. B. Ruiz Switzky, Spirit alive 10 years after Andersen demise , Washington Business Journal, 2012.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit La dcision de la Cour suprme du 31 mai 2005 a t suivie de nombreuses dclarations, disant que lon avait tu la meilleure firme des cinq et que sa disparition tait un malheur pour la profession 192. La rhabilitation, morale, de la firme permet aux anciens associs dexprimer leur reconnaissance envers Andersen, comme M. Ren Proglio qui indique avoir tout appris chez Arthur193 . Laffaire conduit par ailleurs remarquer que seuls les associs prsums directement concerns par laffaire, et la firme, ont t mise en cause pnalement dans laffaire. Les autres partners ont pu tre prservs de la procdure. Leur carrire napparat pas avoir non plus t particulirement impacte par laffaire. Cest plus exactement sur un plan financier que limpact est avr, puisque les associs ont perdu leur part dans le capital dAndersen, et nont pas forcment obtenu une quivalence en termes de capitalisation lors des reprises respectives. Mais il ne fait aucun doute que cest moralement que cette affaire a t la plus complique porter par les ex arthuriens , avec la condamnation de leur firme. M. Chiarasini estime quune leon tire de laffaire tient ce qui sest produit pour Andersen ne se reproduira pas, car aujourdhui aux tats-Unis on condamnera lassoci, mais plus le rseau 194. La responsabilit pnale dun cabinet daudit demeure juridiquement envisageable, tout comme elle lest en droit pnal franais : mais son sens, limpact sera mieux mesur. Une dcennie aprs laffaire Enron / Andersen, la question de la qualit de laudit, celle de lindpendance des auditeurs demeurent lancinante. Un ancien dAndersen et actuel Prsident Directeur Gnral de Morgan Stanley France, M. Ren Proglio, souligne ainsi que suite laffaire, tout a t dtruit en transformant les firmes daudit en bureaucraties alors quavant laudit tait un corps dlite o les auditeurs avaient la capacit de dire le vrai 195. Cette perception, dune volution dun corps dexception vers une administration du chiffre, a sans doute contribu aux rflexions europennes inities en 2011 par le livre vert mis par le commissaire europen au March intrieur, Michel Barnier. Le PCAOB amricain porte des rflexions similaires en matire de scurit des marchs et de qualit de linformation financire. Les propositions formules sont cependant trs discutables et trs discutes, tant par les firmes daudit et les entreprises que par dautres parties prenantes au dbat. Depuis laffaire, lquilibre demeure incertain entre les attentes des metteurs, les talents et le professionnalisme des firmes daudit, et la rgulation des enjeux de march par les pouvoirs publics. Lintensification et la complexification des normes de laudit, de linformation financire et du droit des marchs saccompagnent en effet dune concentration internationale des acteurs de laudit pour rpondre linternationalisation des marchs et des socits. Est-ce que lensemble des nouveaux dispositifs, textes, contraintes sont rellement de nature permettre dviter des catastrophes du type Enron/Andersen ?

192 - Entretien M. Chiarasini, 26/10/2012, op.cit. 193 - Entretien M. Proglio, 09/11/2012, Morgan Stanley, Paris. 194 - Entretien M. Chiarasini, 26/10/2012, op.cit. 195 - Entretien M. Proglio, 09/11/2012, op.cit.

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PARTIE III EXPERTISE JUSTICE JURICOMPTABILITE


EXPERTISE JUDICIAIRE, JURICOMPTABILITE :
A PROPOS DU CHIFFRE EN JUSTICE

PAR EMMANUEL CHARRIER ET GUYLAINE LECLERC*

Quel*besoin a-t-on dune nouvelle publication qui se pique de traiter ensemble de chiffres et de droit, et singulirement dans le cadre judiciaire, ou le chiffre technicien se doit de suivre loi et justice sans en discuter la lgitimit ni la pertinence, en sen tenant tre juricomptable, et nullement juris-consulte ? Dautres publications traitent, principalement ou non, professionnellement ou acadmiquement, de ce chiffre en justice. Si lOrdre est peu prsent196, les compagnies qui runissent les experts judiciaires franais de la rubrique D Economie et finance publient bulletins et actes de colloques de qualit197. LAssociation (amricaine) of certified fraud examiners (ACFE), lAmerican college of Forensics Examiners Institute (ACFEI), la National association of Forensic Economists (NAFE) ont leurs propres revues et diffusent des travaux sur leurs plateformes inter-

net198. De mme, les revues juridiques accueillent dans leurs colonnes telles contributions dexperts, telles rflexions de juristes, telles chroniques de jurisprudence relatives au droit processuel199, au statut expertal200, la preuve technique pnale201, commerciale202 ou immobilire203, parfois dans une perspective comparatiste204... Des revues acadmiques de finance et sciences de gestion, de

198 - www.acfe.com. www.acfei.com. www.nafe.net. 199 - Pour lexemple : S. Amrani-Mekki, Expertise et contradictoire, vers une cohrence procdurale ? JCP G, 2012, 200 ; L. Ascensi et S. Bernheim-Desvaux, La mdiation collective, la solution amiable pour rsoudre les litiges de masse ?, Contrats, conc. consom. 2012, tude, 10 ; J. Moury, les limites de lenqute en matire de preuve. Expertise et jurisdictio, RTDCiv, 2009.665. 200 - Par ex. Robert, la responsabilit civile de lexpert judiciaire, Rec. Dalloz, 2013.855 ; H. Heugas-Darraspen, Impartialit de lexpert ralisant des expertises pour des compagnies dassurance et procs quitable, AJDI, 2010.327 ; J.B. Bousquet, La motivation du refus de rcuser un expert : une exception au principe ou une exception de principe ? Dr. Adm, 2012, 19. 201 - Par ex. C. Miansoni, lexpertise pnale en enqute prliminaire et de flagrance. Le Procureur de la Rpublique, prescripteur dexpertise. AJ Pnal, 2011.564 ; M. Danis, la preuve de la fraude et sa rpression, Cah. Dr. Entr., 2013, dossier, 6 ; R. Mortier, la juste condamnation en appel de Jrme Kerviel, JCP E, 2012, 1702. 202 - Par ex. AD. Martin, Affaire Marionnaud ou lusage cosmtique de la perte de chance en matire boursire, JCP E, 2013, 1315 ; R. Mortier, Article 1843-4 : lerreur grossire de lexpert se prcise, Dr. socits, 2013, comm.42. 203 - Par ex. JJ. Martel, lintrt de lexpertise partie et lvolution de la mthode par comparaison en valuation immobilire, AJDI 2009.885. 204 - Par ex. E. Rapone, Le droit franais doit-il s'inspirer du droit amricain pour rparer le prjudice caus par de fausses informations boursires ? JCP E, 2013, 1099.

* Emmanuel Charrier est Professeur associ lUniversit Paris-Dauphine, ECCAC, CFE, CrFA, Expert prs la Cour dappel de Paris, Guylaine Leclerc est FCPA, FCA, CAEJC, CFE - Managing Partner, Accuracy Canada. 196 - Du moins lOrdre franais des experts-comptables. LInstitut canadien des comptables agrs, et lAmerican Institute of Certified Public Accountants rservent une section de leurs sites internet la juricomptabilit et la Forensic Accounting (http://www.icca.ca/champsdexpertise/forensic-accoun ting/item63172.aspx et www.aicpa.org, section Forensic & Valuation). 197 - V. la compagnie nationale des experts-comptables de justice (www.expertcomptablejudiciaire.org), la compagnie des experts judiciaires en finance et diagnostic, la compagnie nationale des experts judiciaires en gestion dentreprise, ou la compagnie nationale des experts en activits commerciales et techniques. Signalons par ailleurs une publication professionnelle indpendante, la Revue Experts, nanmoins trs proche des cercles de lexpertise de justice.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit sciences humaines, de psychologie, diffusent des tudes travaillant les places et rles de lexpert205, les conditions de performance de telle technique206, les facteurs explicatifs de telles pratiques frauduleuses207, lefficacit de dispositifs de prvention208 On peut galement remarquer que paraissent rgulirement des ouvrages techniques ou de synthse dans ces domaines, mme si les ouvrages francophones sont essentiellement des tudes normatives209, parfois historiques210, politistes ou sociologiques211, mais dune oprationnalit rduite212 ; ce qui sobserve galement, mais dans une moindre mesure, en ce qui concerne les publications anglo-saxonnes213. La mise en partage de ces ressources intellectuelles savre cependant limite214, tout particulirement partir de la position experte215. On
lexpertise judiciaire en France, thorie - pratique - formation, Bruylant, 2007 ; C. Lavoie, Lexpert : son rapport et son tmoignage, Ed. Y. Blais, 2008 ; K. Favro (coord.), Lexpertise : enjeux et pratiques, Lavoisier, 2009 ; P. Patenaude, Lexpertise en preuve pnale, Ed. Y.Blais, 2003 ; R. Encinas de Munagorri (dir.), Expertise et gouvernance du changement climatique, LGDJ, 2009 ; O. Leclerc, Le juge et lexpert. Contribution ltude des rapports entre le droit et la science, LGDJ, 2005. 210 - Par ex. F. Chauvaud & L. Dumoulin, Experts et expertise judiciaire. France, XIXe et XXe sicles, PUR, 2003 ; SHMESP, Experts et expertise au Moyen-Age, Publications de la Sorbonne, 2012 ; C. Rabier (ed..), Fields of expertise. A comparative history of expert procedures in Paris and London, 1600 to Present, Cambridge Scholars Publishing, 2007. 211 - Par ex. L. Dumoulin, Lexpert dans la justice, de la gense dune figure ses usages, Economica, 2007 ; Y. Brard & R. Crespin (dir.), Au frontires de lexpertise, dialogues entre savoirs et pouvoirs, PUR, 2010 ; J. Pelisse (dir.), Des chiffres, des maux et des lettres. Une sociologie de lexpertise judiciaire en conomie, psychiatrie et traduction, Armand Colin, 2012. 212 - Parce que la juricomptabilit vient jouer dans larne judiciaire, lemprise du droit sur le champ est particulirement lgitime. Le professionnalisme expert nest cependant pas saisi par ces tudes, quabordent encore timidement les publications actuelles de langue franaise telles que F. Bouchon, Lvaluation des prjudices subis par les entreprises, Litec, 2002 ; O. Gallet, Halte aux fraudes, Editions dorganisation, 2009 ; G. Leclerc, E. Charrier & M. Roy, Investigation financire et juricomptabilit, guide des bonnes pratiques, Thomson-Y. Blais, 2012 ; D. Mougenot (dir.), Manuel dexpertise judiciaire comptable, Anthemis, 2011 ; E. Blais & B. Perrin (dir.), La lutte contre la criminalit conomique : rponses interdisciplinaires un dfi global, Schuthess & LHarmattan, 2010 ; M. Dion (dir.), La criminalit financire, prvention, gouvernance et influences culturelles, de boeck, 2011. 213 - Pour lexemple : Z. Telpner & M. Mostek, Expert witnessing in forensic accounting, CRC Press, 2003 ; P. Gaughan, Measuring business interruption losses and other commercial damages, Wiley, 2009 ; Ernst & Young, The guide to investigating business fraud, AICPA, 2009 ; T. Goldberg & a., A guide to forensic accounting investigation, Wiley, 2009. 214 - La situation nest pas propre lexpertise conomiq ue et financire. Cependant, dautres domaines dactivit se mblent autrement accoutums de ces changes (la mdecine, par exemple). 215 - La comparaison des panels des confrences professionnelles mtropolitaines avec ceux dautres symposiums nationaux ou internationaux est clairante ce propos.

205 - Par ex. L. Dumoulin, Expertise et justice ngocie. La construction dun standard europen de lexpert judiciaire, Politique europenne, 2002/4, n.8 ; Broujon, Comment la science vient aux experts. L'expertise d'criture au XVIIe sicle Lyon, Genses, 2008/1, 4 ; B. Fleury et J. Walter, Le procs Papon. Mdias, tmoin-expert et contre-expertise historiographique, Vingtime Sicle-Revue dhistoire, 2005/4, n.88 ; I. Berrebi-Hoffmann et M. Lallement, quoi servent les experts ?, Cahiers internationaux de sociologie, 2009/1, n.126 ; E. Charrier et J. Plisse, Conventions at work: on forensic accountantintermediation, Economic Sociology ESEEN, 2012, 14(1). 206 - Par ex. B. Kovalerchuk & a., Correlation of complex evidence in Forensic Accounting using data mining, Journal of Forensic Accounting, 2007, VIII, 53 ; G. Johnson, Financial sleuthing using Benfords Law to analyze quarterly data with various industry profiles, Journal of Forensic Accounting, 2005, VI.2, 293 ; J.Ward, Time valuation as an alternative to lost employment of life in determining wrongful death damages, Journal of Forensic Economics, 2007, XX.2, 155 ; Bressler, The role of forensic accountants in fraud investigations: Importance of attorney and judge's perceptions, Journal of Finance & Accountancy, 2012, vol.9, 1. 207 - Par ex. N. Apostolou & D. Crumbley, Fraud surveys: lessons for forensic accountants, Journal of Forensic Accounting, 2005, VI.1, 103 ; Ramamoorti, The psychology and sociology of fraud: integrating the behavorial sciences component into fraud and forenssic accounting curricula, Issues in Accounting Education, 2008, 23(4), 521 ; SachetMilliat, Ethique et management : pratiques de pression sur les cadres pour obtenir leur collaboration aux actes de dlinquance daffaires, Revue de Gestion des Ressources Humaines, 2005, 90 ; Litvak & a., The CPAs role in quantifying post acquisition dispute damages, Journal of Accountancy, 2010, 209(3), 38 ; Bierstaker, Differences in attitudes about fraud and corruption across cultures: theory, examples and recommandations, Cross-Cultural Management : an international journal, 2009, 16(3), 241. 208 - Par ex. BB. Lee & a., Have the big firm accounting firms lost their audit quality advantage? Evidence from the returns-earnings relations, Journal of Forensic Accounting, 2007, VIII, 271 ; Le Maux & a., De la fraude en gestion la gestion de la fraude, Revue franaise de gestion 2013, n.231, 74. 209 - Par ex. F. Ruellan & N. Marie, Droit et pratique de lexpertise judiciaire civile, LexisNexis & ENM, 2012 ; T. Moussa (dir.), Droit de lexpertise, Dalloz Action, 2012 ; J. Van Compernolle & B. Dubuisson (dir.), Lexpertise, Bruylant, 2002 ; G. Rousseau & P. de Fontbressin, Lexpert et

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit pourrait pourtant parier sur lenrichissement des pratiques par ces rflexions, et lapprofondissement de ces rflexions par une meilleure comprhension des pratiques216. Ainsi, tout particulirement, en ce qui concerne les technologies expertes en matire de pertes dexploitation (analyse de march, horizon de temps, modles conomiques, particularits des cas de concurrence dloyale,), de mitigation des dommages, dvaluation des entreprises en contexte fiscal. De mme, les rfrences de contrle interne et de gouvernance lorsque sont questionnes les responsabilits des dirigeants ou du management, les diligences attendues de lexpertcomptable, vrificateur, commissaire aux comptes ; toutes pratiques qui intressent ce que les qubcois ont choisi de nommer juricomptabilit , terme dpos par lICCA : Les missions de juricomptabilit sont des missions qui : a) exigent la mise en uvre de comptences professionnelles en comptabilit, de comptences en matire denqute et dun esprit dinvestigation ; b) portent sur des diffrends rels ou prvus, ou des situations de risque, de soupon ou dallgation de fraude ou dautres comportements illgaux ou contraires lthique217. Remarquons que cette spcialit canadienne (qui traite ainsi de litige, et dinvestigation) a t btie de concert entre professionnels et universitaires, avec la mise en place, il y a dix ans, dun programme de formation au niveau matrise en association entre deux Universits, HEC Montral et la Rotman School of Business, dans le cadre de lAlliance pour lexcellence en juricomptabilit218. Par ailleurs, le temps nest plus aux isolements nationaux. La France est europenne, le Qubec est canadien et fait partie de lAmrique du Nord. Le Canada comme lEurope sont au cur de constructions sociales et conomiques, de mouvements politiques, commerciaux et financiers, devenus pleinement internationaux. cet effet, les comptables agrs du Qubec et ceux de lOntario (soit 70 000 membres) portent maintenant le titre de CPA ( Comptables Professionnels Agrs ), c..d. les trois mmes lettres que la dsignation amricaine, et sont regroups sous lgide de CPA Canada. Il en est ainsi pour la profession comptable. Quant la profession de juricomptable, linstitut Canadien des Comptables Agrs rflchit un regroupement des spcialistes juricomptables (EJC) canadien avec les Certified Financial Forensics amricains (CFF). Un titre unique nord-amricain serait alors utilis pour ces spcialistes du chiffre appliqu au droit. Dans cet environnement de large porte, le systme juridique et judiciaire franais semble certains discutables. On pourrait y tre indiffrent ntait-ce pas aprs tout ce quun Lord anglais avait analys il y a prs dun sicle propos de la common law219 ? On peut galement souhaiter peser dans la discussion, faciliter la comprhension mutuelle, identifier les ambitions communes des systmes, cibler les forces et faiblesses des dispositifs Dune poque lautre, dun terre lautre, les valeurs diffrent et voluent mais senrichissent se connatre. Se souvient-on par exemple que le dispositif accusatoire, si vident de nos jours, tait considr comme inquitable au XIIIme sicle, en ce quil empchait quun serf ou un vilain tmoigne contre un seigneur, que seul un autre seigneur pouvait accuser ? La procdure inquisitoire avait alors permis de donner ses lettres de noblesse la fama, la rumeur persistante de la foule220 Beaucoup plus dactualit, la possibilit pour le juge de common law de nommer lui-mme un expert (et non pas que ce soit les parties qui sollicitent des experts witnesses), pratique possible mais exceptionnelle, a fait lobjet de recommandations de la part de Lord Woolf, en 1996, au Royaume Uni ; et est lobjet dun projet de loi en dbat au Qubec221. Cest ce double projet contribuer la comprhension de la place de lexpertise conomique et financire dans la Justice, favoriser la mise en

216 - Comme la par exemple permis lenqute mene en France auprs des experts de justice la suite de lappel projets du GIP Mission Droit et Justice. Cf. J. Plisse (dir.), op. cit., 2012. 217 - ICCA, Normes dexercice des missions de juricomptabilit novembre 2006, par.08. 218 - L. Brooks, R. Labelle, Education for investigative and forensic accounting, Canadian accounting perspectives, 2006, 5(2), 287.

219 - Il sagissait du Pr. Guteridge, en 1932. Cit par Markesinis, Juges et universitaires face au droit compar, Dalloz, 2006. 220 - M.Bubenicek, Comment juger le meurtre du seigneur ? Du rle de lexpertise savante dans laide la prise de dcision judiciaire , in Experts et expertise au MoyenAge, Publications de la Sorbonne, 2012, 133 s. 221 - Qubec, Assemble nationale, projet de loi n 28 instituant le nouveau code de procdure civile, 40me lgislature, 2013.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit partage des connaissances scientifiques et techniques de la spcialit que nous faisons le pari de contribuer. En la matire, de nombreuses questions sont ouvertes. Quid de la responsabilit de lexpert, de linvestigateur priv ? Comment rendre effective lthique de lassistant technique de sorte favoriser laccueil de la preuve quil a btie, et ce en dpit de lattente du client ? Que devient lexigence de justice commune et prvisible face au dveloppement des dispositifs de privatisation du litige arbitrage, procdure participative, ngociation pnale ? Que font les investigateurs financiers privs la police des relations sociales ? Comment permettre au juge de jauger de la technique qui lui est prsente222, notamment lors du tmoignage de lexpert en cour ? La certification professionnelle, le contrle-qualit organiss professionnellement ou par un tiers extrieur, sont-ils des rponses appropries aux demandes de contrle des comptences et de lobjectivit des experts ? Dautres interrogations, peut-tre plus techniques et juridiques, sont galement dimportance : lusage des bases de donnes, des modles financiers est-il requis pour valuer les prjudices, peut-on dgager des bonnes pratiques pour lvaluation des dommages ? La vraisemblance dune information issue de lorganisation de lentreprise peut-elle valoir preuve ? Limplmentation de procdures, la vrification de leur application raisonnable, autorisent-elles ddouaner le management en cas de pratique illgale ou frauduleuse ? Le renforcement de la corporate governance, la mise en place de lignes de whistle-blowing protgent-ils des fraudes financires ? Comment les informations collectes par un investigateur priv peuvent-elles acqurir une valeur probante ? Comment exploiter les donnes informatiques dans une investigation ? Les bribes informationnelles extraites par les outils de data-mining et de text-mining peuventelles sapprcier de faon isole ? Les batteries de red flags favorisent-elles lesprit critique du CPA ? Que font les IFRS, la fair value et les ERP lexpertise de justice ? Comment accommoder la logique de publicit de la preuve en justice avec lexigence de secret des affaires ? Le third party litigation funding est-il lavenir dun dispositif judiciaire dsargent ? En toutes ces matires, les rflexions et analyses des juristes, financiers, sociologues, chercheurs et praticiens, valent dtre partages, opposes, combines. Linter-professionnalit, serpent de mer des corps spcialiss, est en effet silencieusement prsente dans les pratiques de juricomptabilit. * * Pour cette premire livraison, nous invitons le lecteur dcouvrir trois articles aux tonalits bien diffrentes. Dans une vision normative, essentielle la comprhension des enjeux procduraux de lexpertise en justice, M. Vigneau dtaille lvolution de la jurisprudence quant la rception des rapports dexpertise tablis hors du dbat contradictoire223. Cest un sujet essentiel, notamment si lon considre la jurisprudence de la Cour europenne des Droits de lHomme et cest un sujet qui, parce quil concerne lexigence primordiale de droit au procs quitable, dpasse les frontires nationales. La jurisprudence rcente de la Chambre mixte de la Cour de cassation invite un regard de spcialiste, qui se dploie dans cet article. La deuxime contribution nous vient dexperts de la juricomptabilit canadienne. M. Dovey qui a particip la fondation du label EJC et Mme Perry dtaillent la logique dintervention de lexpert dans le dispositif canadien, trs marqu par la common law224. Cette tude invite saisir lexigence dimpartialit de plus en plus nettement au fondement de la pratique experte canadienne. Cette exigence, dont la publicit des oprations expertes favorise leffectivit, rapproche lexpert-witness de lexpert judiciaire franais bien plus que de lexpert de partie. Enfin, la dernire contribution ouvre sur un mode alternatif de rglement des litiges qui a les faveurs de notre temps. La mdiation envahit lespace public comme les situations profession-

222 - On peut utilement discuter la reference la jurisprudence Daubert : Helland & Klick, Does Anyone Get Stopped at the Gate? An Empirical Assessment of the Daubert Trilogy in the States, Supreme Court Economic Review, 2012, Vol. 20, 1.

223 - Comp. D. Cholet, la sanction de lexpertise judiciaire irrgulire, une voie de plus en plus troite, JCP G, 2013, 15. 224 - Comp., pour lexpertise judiciaire en France, les actes du XIXme Congrs du Conseil national des compagnies dexperts de justice, Lexpertise dans le procs quitable. Principe et pratique de la contradiction, 2012.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit nelles225. M. de Courcel, prsident dhonneur de lIEAM, explique dans cet entretien (juillet 2012) ce qui caractrise et singularise ce dispositif, qui vise rsoudre des litiges situs dans un contexte parfois minemment technique, mais qui tiennent avant toute chose des blocages relationnels. Sagissant de la premire livraison de la revue, les questions fondamentales ont t ainsi privilgies, afin que les dimensions techniques et sociales de lexpertise puissent ensuite saborder en connaissance de ce socle.

225 - V. Fricro, le droit positif de la mdiation, Annonces de la Seine, 22 avr. 2013, 4 s ; Myles, Dix ans de mdiation au Qubec, la justice aux citoyens, Le Devoir, 20 dc. 2008.

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LE PRINCIPE DE LA CONTRADICTION APPLIQUE A L'EXPERTISE DE JUSTICE


PAR VINCENT VIGNEAU*

L'expert,*qui tient sa mission du juge et, ce titre, participe de manire ponctuelle au service public de la justice226, doit se conformer strictement aux principes directeurs du procs parmi lesquels figure, en premire place, celui de la contradiction227. Instrument de la dialectique judiciaire, la contradiction dans le procs civil a pour finalit de fonder la loyaut du dbat judiciaire, de permettre chaque partie dexercer son action dans la transparence228. Le principe de la contradiction, dont la valeur lgislative a t reconnue par le Conseil constitutionnel229, a t lev au rang des garanties du procs quitable par la Cour Europenne des Droits de lHomme (la CEDH), laquelle considre qu'il doit permettre toute partie, de prendre connaissance de toute pice ou observation prsente au juge en vue d'influencer sa dcision, et de la discuter 230. Dans un arrt Mantovanelli du 18 mars 1998231,

* Vincent Vigneau est Premier Vice-prsident au Tribunal de grande instance de Nanterre, Professeur associ l'Universit de Versailles Saint-Quentin en Yvelines. 226 - La cour de cassation estime que l'expert est un citoyen temporairement charg d'un service public :Crim 17 avril 1980, pourvoi n 79-93.420, Bull. Crim. N 110. 227 - S. Guinchard, F. Ferrand, Procdure civile, Dalloz, Prcis , 28e d., 2006, n 1304 P. Julien, Principe de la contradiction et expertise en droit priv , dans Mlanges offerts Jean Buffet, La procdure en tous ses tats, LPA LGDJ, 2004, p. 293 J.-P. Marguenaud, Le droit lexpertise quitable , D. 2000, doctr. 111 A.-M. FrisonRoche, La procdure de lexpertise , dans Lexpertise, Dalloz, 1995, 92. 228 - Rp. Proc. Civ. Dalloz, v o Principes directeurs du procs, par R. Martin, n 177. 229 - CC Dec. N 85-142 L, 13 novembre 1985 Rec 116 qui affirme que le caractre contradictoire de la procdure est un principe gnral du droit en matire civile. 230 - CEDH, 20 fvr. 1996 : JCP G 1997, I, 4000, n 19, obs. Sudre ; RTD civ. 1997, p. 992, obs. Perrot. 231 - CEDH 18 mars 1997, n 21497/93, Mantovanelli c/France, D. 1997. somm. 361, obs. Perez ; AJDA 1997, 987, obs. Fkauss ; RTD civ. 1997, 1007, obs. Margunaud et Raynard ; JCP 1998, I, 107, n 24, obs. Sudre ; Gaz. Pal. 2425 oct. 1997, 83.

rendu certes en matire administrative, mais dont la solution peut tre transpose sans peine la matire civile, la CEDH tend ce principe au droulement des mesures d'expertise judiciaire en affirmant que lun des lments dune procdure quitable au sens de larticle 6 par. 1 (art. 61) est le caractre contradictoire de celle-ci et que chaque partie doit en principe avoir la facult non seulement de faire connatre les lments qui sont ncessaires au succs de ses prtentions, mais aussi de prendre connaissance et de discuter toute pice ou observation prsente au juge en vue dinfluencer sa dcision. Dans cette affaire o les requrants avaient t empchs de participer des auditions ralises par lexpert, de sorte quils avaient t privs de la facult de contreinterroger les tmoins, et navaient eu connaissance des pices prises en considration par lexpert quune fois son rapport achev, alors quaucune difficult technique ne faisait obstacle ce quils fussent associs au processus dlaboration de celui-ci, la CEDH a considr quils navaient pu faire entendre leur voix de manire effective avant le dpt du rapport de lexpertise en cause. La Cour en a dduit que, nayant pas eu la possibilit de commenter efficacement llment de preuve essentiel, la procdure navait pas revtu leur gard le caractre quitable exig par larticle 61 de la Convention Europenne de Sauvegarde des Liberts Fondamentales. La valeur conventionnelle du principe de la contradiction se justifie aussi au regard du principe de l'galit des armes. Celui-ci, qui constitue une autre composante du droit au procs quitable232, implique lobligation doffrir chaque partie une possibilit raisonnable de prsenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net dsavantage

232 - CEDH 17 janv. 1970, n 2689/65, Delcourt c/Belgique, srie A, n 11 CEDH 22 fvr. 1984, n 8209/78, Sutter c/Suisse, srie A, n 74.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit par rapport son adversaire233. La partie qui na t ni prsente, ni reprsente, ni appele lors des oprations dinstruction, na pas t en mesure de faire valoir ses arguments auprs du technicien tandis que son adversaire a pu dfendre son point de vue. Il ne serait donc pas quitable que puisse tre utilis contre elle cet avis qui ne lui est pas contradictoire. Pour reprendre l'expression du Haut Conseiller Tony Moussa,234 le caractre strictement technique des oprations de l'expert ne saurait justifier une entorse au principe fondamental de la contradiction. Certes, la Cour europenne considre quil ne peut tre dduit de l'article 6 1, qui vise l'instance devant un "tribunal", un principe gnral et abstrait selon lequel les parties doivent avoir dans tous les cas la facult d'assister aux entretiens conduits par lexpert judiciairement dsign ou de recevoir communication des pices qu'il a prises en compte ( 33 de l'arrt). Elle retient cependant que la seule possibilit laisse aux parties, qui navaient pas t convoques et navaient pas assist aux oprations dexpertise, de formuler devant la juridiction des observations sur la teneur et les conclusions du rapport, aprs qu'il leur fut communiqu, ne leur offrait pas une possibilit vritable de commenter efficacement celui-ci car, en lespce, la question laquelle l'expert tait charg de rpondre se confondait avec celle que devait trancher le tribunal ( 36 de l'arrt). Pour autant, le principe de la contradiction ne prsente pas un caractre absolu tel qu'il interdirait tout juge de fonder sa dcision sur une mesure d'instruction qui n'aurait pas t diligente en prsence des deux parties. La jurisprudence admet en effet qu'il puisse revtir une intensit variable, selon la nature de la mesure. Ainsi, si la Cour de cassation applique avec rigueur ce principe aux expertises judiciaires, elle admet nanmoins des drogations au profit des expertises dites amiables ou officieuses ralises la seule initiative des parties, avant ou pendant le cours du procs (I). Et si elle sanctionne la mconnaissance du principe par la nullit ou l'inopposabilit du rapport de l'expert, elle admet de faon plus ou moins affirme qu'un rapport annul ou inopposable puisse tre vers au dbat judiciaire (II).

I.

Un principe appliqu avec une intensit variable

Lexpertise judiciaire se trouve soumise au principe de la contradiction aussi bien pendant son droulement quau stade de la discussion de ses rsultats (A), tandis que lexpertise officieuse, unilatrale ou amiable, comme tout autre lment de preuve soumis au juge, ny est soumise qu loccasion de son invocation dans linstance235 (B). A. une application rigoureuse du principe de la contradiction l'expertise judiciaire Le principe de la contradiction, qui veut quun dbat contradictoire se droule avant la prise de dcision susceptible de faire grief236, implique donc que la mesure dinstruction soit diligente en prsence des parties ou de leurs reprsentants pralablement convoqus en temps utile237, que celles-ci puissent obtenir communication de tous documents, tre informs de tous lments servant tablir lavis du technicien, et avoir la possibilit de prsenter leurs observations et leurs pices tout au long de la mesure. Lune des premires consquences pratiques est que l'expert est tenu de convoquer les parties ses oprations. Cette obligation est expressment prvue larticle 160 du Code de procdure civile suivant lequel les parties et les tiers qui apportent leur concours aux mesures dinstruction doivent tre convoqus par le technicien. Ce texte, de porte gnrale, sapplique toutes les mesures dinstruction, mme aux constatations238 ou aux mesures dexpertise ordonnes par le juge pnal statuant sur les intrts civils239. Il sensuit quun technicien ne peut se contenter de travailler sur pices sans convoquer au moins une fois (du moins sil savre quil nest pas ncessaire davoir une seconde runion240) les parties une

235 - Civ. 2e, 24 juin 2004, n 02-16.401. 236 - A.-M. Frison-Roche, La procdure de lexpertise , dans Lexpertise, Dalloz, 1995, 92. 237 - Com. 30 oct. 2000, n 97-16.547, NP. 238 - Civ. 2eme 5 mars 2009, n 0811650, Bull. civ. II n 66, Procdures n 5, mai 2009, comm. 135 note R. Perrot, revirement par rapport Civ. 3eme, 9 novembre 2004, n 0314211, Procdures 2005, comm. 2 note R. Perrot. 239 - Crim. 23 mars 2010, n 0883688 et 0982385, Bull. crim. n 53, Responsabilit civile et assurance n 6, juin 2010, comm. 149. 240 - CA Versailles, 1re ch., 3 janv. 2001, Gaz. Pal. 2001, somm. 1712.

233 - B. Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, Prcis , 1999, p. 117. 234 - Bull. Inf. Cour de cass. hors-srie n 3.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit runion pour leur permettre de sexpliquer241, mme sil prend la peine de leur adresser un prrapport afin quelles puissent prendre connaissance de ses travaux et conclusions242. Il ne faudrait cependant pas rduire l'expression du principe de la contradiction pendant le droulement des oprations d'expertise cette seule obligation. L'article 160 n'est qu'une illustration du principe dont les consquences vont bien au-del de l'obligation qu'il contient ; c'est en ralit toutes les oprations d'expertise qui doivent se drouler sous le sceaux de la contradiction. Il a t jug par exemple par la Cour de cassation quun mdecin expert tait tenu de respecter le principe de la contradiction pendant la totalit de ses oprations dexpertise, y compris aprs la phase clinique. Ainsi, en faisant participer, aprs cette phase, sa rflexion, le seul mdecin dsign par lune des parties, lexpert avait commis une faute professionnelle grave au sens de larticle 5 de la loi du 29 juin 1971243. De mme, un expert qui s'est fond sur le rapport d'un expert priv doit soumettre ce document aux parties avant le dpt de son rapport pour leur permettre d'en dbattre contradictoirement244. Enfin, les parties doivent tre destinataires du rapport du technicien et de ses annexes et pouvoir discuter et contester son avis245. Comme le souligne un minent auteur, pour tre efficace, la contradiction doit se situer le plus en amont, devant lexpert luimme246. Il appartient au juge de sassurer quil ny a pas eu de manquement cet gard et, sil y en a eu, de le sanctionner247. Toujours en application du principe de la contradiction, la jurisprudence considre, avec constance, que le technicien ne peut fonder son avis sur des pices et documents produits par une partie lors dune runion mais non ports la connaissance de lautre partie248 et quil est tenu de communiquer celles-ci les informations quil recueille auprs dun organisme tiers consult par lui et dont il se sert pour affiner son opinion249. Cest ainsi que si lexpert peut, sur le fondement de larticle 278 du Code de procdure civile, prendre linitiative de recueillir lavis dun autre technicien dans une spcialit distincte de la sienne, encore faut-il que lavis de ce spcialiste soit port la connaissance des parties avant le dpt du rapport afin de leur permettre den discuter250. De la mme faon, sil dispose de la facult de demander communication de tous documents aux parties et aux tiers, il ne peut user de ce pouvoir qu la condition de soumettre ensuite les documents et pices quil a obtenus lexamen des parties afin quelles puissent en dbattre devant lui251 (a ainsi t approuv lexpert qui avait port les lments recueillis hors de la prsence des parties en les annexant son pr-rapport diffus aux parties et dans lequel il les avait dtaills et numrs252). En vertu du principe de loyaut des dbats, lequel sapplique tous les acteurs qui concourent la procdure, il est galement tenu de prciser la source des informations par lui recueillies253. Il faut encore prciser que la jurisprudence se montre exigeante sur les modalits de la mise en uvre du principe de la contradiction. Pour la Cour de cassation, le simple fait de dcrire, dans son rapport, les oprations ralises hors de la prsence des parties ou des renseignements obtenus de tiers, ne suffit pas rtablir le respect du principe de la contradiction. Celle-ci doit avoir lieu, pour tre efficace, en amont du rapport,

248 - Soc. 17 nov. 1988, n 87-13.052, Bull. civ. V, n 611. 249 - Civ. 2e, 30 nov. 1988, n 87-15.508, Bull. civ., II, n 236; Gaz. Pal. 10 janv. 1990, n 18, 14, note S. Guinchard et T. Moussa, qui prcise que pour assurer la contradiction, les informations recueillies auprs des organismes sollicits auraient d au moins tre annexes son rapport Civ. 2e, 12 oct. 1994, n 92-16.493, Bull. civ. II, n 194. 250 - Civ. 2e, 16 dc. 1985, n 84-16.917, Bull. civ. II, n 1999; Gaz. Pal. 1986, somm. 418, obs. Guinchard et Moussa Civ. 2e, 16 janv. 2003, n 01-03.427, Bull. civ. II, n 5; D. 2003, 1403, obs. P. Julien Sur ce point galement v. M. Olivier, Lavis du spcialiste en matire dexpertise judiciaire civile et le principe du contradictoire , Gaz. Pal. 1987, 1, doctr. 57. 251 - Civ. 2e, 25 mars 1999, n 95-17.740, NP, RTD civ. 2000, 158, n 3, obs. Perrot. 252 - Civ. 3e, 30 nov. 2005, n 04-17.996, NP. 253 - Civ. 3e, 16 mars 2004, n 02-21.301, NP.

241 - Civ. 1re, 21 juill. 1976, n 75-12.877, Bull. civ. I, n 278. 242 - Civ. 2e, 20 dc. 2001, n 00-10.633, Bull. civ. II, n 202; D. 2002, IR 371; Gaz. Pal. 10-11 avr. 2002, pan. 22, 243 - Civ. 1re, 1er juin 1999, n 98-10.988, Bull. civ. I, n 183; D. 1999, IR 192; Gaz. Pal. 2000, jur. 1039, note M. Olivier. 244 - Civ. 2eme 21 janvier 2010, n 0713552, Bull. Civ. II n 16. 245 - T. Moussa, Lexpertise judiciaire et les autres expertises au regard du principe de la contradiction , dans Rencontres Universit Cour de cassation du 23 janv. 2004, BICC HS n 3, 51. 246 - R. Perrot, RTD civ. 1978, 731. 247 - P. Julien, prc.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit devant lexpert lui-mme, et non en aval254. Le technicien doit donc prendre soin de porter connaissance des parties avant le dpt dfinitif de son rapport les lments sur lesquels il se fonde en leur permettant den dbattre devant lui255. Par consquent, viole le principe de la contradiction la Cour dappel qui, pour refuser dannuler un rapport dexpertise, retient que les parties avaient eu la possibilit dadresser leurs observations lexpert et de discuter, ensuite, les conclusions de celui-ci alors quil ne rsulte ni de larrt ni des productions que lavis du spcialiste consult avait t port, avant le dpt du rapport, la connaissance du dfendeur afin de lui permettre den discuter devant lexpert256 (cette information pralable peut tre faite par la communication dun pr-rapport257). Une solution identique est retenue lorsque lexpert procde de simples constatations hors de la prsence des parties258. Cette conception trs large de ce principe peut sans doute tre rapproche de la vision processualiste allemande qui dveloppe lide du Rechtsgesprcht, cest dire du dialogue entre les parties et le juge. Celui-ci doit faire en sorte que les parties soient vritablement en mesure de comprendre quelles considrations juridiques peuvent influencer la solution du litige. Cela implique, pour la Cour constitutionnelle allemande, que le juge, qui ne doit pas rendre une dcision laquelle les parties ne pouvaient pas sattendre, doit leur communiquer ses intentions ventuelles259. La pratique dsormais communment rpandue des juridictions qui dsignent des experts les invitant diffuser, la fin de leurs oprations un pr-rapport , c'est dire un projet de rapport dfinitif que l'expert adresse aux parties afin de recueillir leurs ventuelles observations et ainsi y rpondre dans son rapport dfinitif ou les prendre en compte pour modifier cet avis, rpond sans doute cette proccupation. Mais la jurisprudence nexige pas de l'expert quil procde toutes ses oprations en prsence des parties. Il lui est en effet reconnu la facult de recourir hors de leur prsence : des investigations techniques ou purement matrielles, comme, par exemple, des sondages sur un terrain260, une prise de sang (seuls les rsultats de la prise de sang doivent tre soumis la discussion contradictoire des parties)261, le dplacement dans les locaux dune socit pour y effectuer des vrifications dordre technique262, le mesurage de locaux263; des tudes techniques qui ncessitent un travail solitaire comme une comparaison264 ou une vrification dcriture265 ou la consultation de pices comptables266; des auditions ou des entretiens avec des tiers267. Mais l'expert est tenu, en contrepartie, dans toutes ces hypothses, de rendre compte ensuite aux parties de ses oprations et de leur soumettre les rsultats auxquels il a abouti afin de leur permettre dtre ventuellement mme den dbattre contradictoirement avant le dpt de son rapport268. La Cour de cassation se montre exigeante cet gard et juge ainsi que prive sa dcision de base lgale au regard des articles 16 et 160 du Code de procdure civile la Cour dappel qui, pour refuser dannuler un rapport dexpertise, omet de rechercher si lexpert avait soumis, avant le dpt de son rapport, un compterendu de ses investigations et vrifications aux parties effectues hors leur prsence afin de leur

260 - Civ. 2e, 28 fvr. 2006, n 0412616, NP 261 - Civ. 1re, 1er dc. 1999, n 96-22.371, NPT. 262 - Soc. 2 mars 1994, n 90-40.874, NP.

254 - Perrot, RTD civ. 1978, 731. 255 - Civ. 2e, 20 mars 2003, n 01-02.542, NP. 256 - Civ. 2e, 20 oct. 1993, n 92-10.653, Bull. civ. II, n 293; JCP 1993, IV, 2671 Civ. 2e, 5 dc. 2002, n 01-10.320, Bull. civ. II, n 278. 257 - Civ. 2e, 3 nov. 2005, n 03-18.705, NP. 258 - Civ. 2e, 15 mai 2003, n 01-12.665, Bull. civ. II, n 147, 259 - C. const. fed, 1 er snat, 29 mai 1991, BverfGE 84, p 188 et 190; 2 me ch du 2 me snat, 28 septembre 1999, NJW 2000, p 275, cit in Droit Processuel, Prcis Dalloz, 2 me dition n 473 p 736

263 - Civ. 2e, 18 juin 1986, n 85-10.247, Bull. civ. II, n 94. 264 - Civ. 2e, 18 janv. 2001, n 98-19.958, Bull. civ. II, n 11; D. 2001, IR 524; AJDI 2001, 620, obs. Heugas-Darraspen ; Gaz. Pal. 2001, somm. 990. 265 - Civ. 3e, 4 oct. 1983, n 82-13.936, Bull. civ. III, n 178 Civ. 2e, 15 mai 2003, n 01-12.665, Bull. civ. II, n 147; D. 2003, IR 1667. 266 - Civ. 2e, 26 oct. 2006, n 05-10.843, NP. 267 - Civ. 1re, 7 nov. 1995, n 93-19.318, Bull. civ. I, n 392 Civ. 1re, 1er juin 1994, n 91-21.935, Bull. civ. I, n 197. 268 - Civ. 2e, 18 janv. 2001, n 98-19.958, Bull. civ. II, n 11.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit permettre dtre mme den dbattre contradictoirement269. Il faut aussi prciser que la jurisprudence admet que le technicien nest pas tenu de porter la connaissance des parties la teneur des informations recueillies hors de leur prsence auprs de sachants ds lors quil nen tient pas compte dans son rapport. Il a ainsi t jug que na pas mconnu le principe de la contradiction larrt qui, pour condamner le vendeur dun vhicule doccasion payer des dommages-intrts lacqureur, se fonde sur un vice cach du vhicule relev par lexpert en prsence des parties et de leurs reprsentants, et retient que les investigations complmentaires faites par celui-ci ne portaient pas sur le fond puisquelles taient indpendantes des conclusions quil avait tires lui-mme de lexamen contradictoire du vhicule270. Une Cour dappel a pu aussi, sans violer les droits de la dfense, refuser de prononcer la nullit dune expertise bien que lexpert nait pas convoqu les parties au cours de laudition de sachants ds lors que cette expertise ne sappuyait pas sur les renseignements donns par ceux-ci271. Il est aussi admis que le technicien puisse se prononcer hors la prsence des parties sur les rsultats dune expertise prcdente ordonne entre les mmes parties pour reconsidrer ses calculs en fonction des principes poss par la dcision qui le dsignait nouveau ds lors quil ne fait que complter son rapport initial en utilisant des lments dinformation recueillis lors de la premire expertise272 (mais sil tient compte dlments nouveaux dans son second rapport, il doit inviter les parties prsenter leurs observations273). Il a en revanche t jug que mconnaissait le principe de la contradiction la Cour dappel qui, pour entriner les conclusions du rapport dun expert qui, aprs avoir dpos un premier rapport et reu du demandeur des pices complmentaires, avait dpos un rapport complmentaire , retient que lexpert tait en droit de complter spontanment son rapport et que le dfendeur avait conserv la possibilit de critiquer son avis devant le tribunal, alors que lexpert navait pas permis au dfendeur de discuter les nouvelles pices produites avant le dpt de son rapport complmentaire modifiant ses prcdentes conclusions.274 Certaines circonstances justifient enfin que le technicien procde seul. Cest le cas notamment lorsque, charg de constater un trouble de voisinage caus par des bruits excessifs provenant dune usine, il apparat opportun que le propritaire de celle-ci ne soit pas inform de sa venue afin quil ne diminue intentionnellement les bruits de son entreprise275. Sagissant des expertises mdicales, la jurisprudence exige que lexamen clinique du malade se fasse hors la prsence des parties276. Mais dans ces hypothses encore, le technicien est tenu de rendre compte ensuite aux parties du rsultat de ses investigations. Autrement dit, il est possible pour l'expert de procder, si les circonstances l'exigent, certaines de ses oprations hors la prsence des parties, mais c'est la condition qu'une telle drogation au principe de la contradiction soit strictement ncessaire l'objectif poursuivi et que le rsultat de ses investigations ainsi menes soient, aussi rapidement que possible, soumis l'examen contradictoire des parties. Aucune exigence n'est, en revanche, pose l'gard de l'expert amiable ou officieux qui peut procder l'ensemble de ses oprations hors la prsence des parties. B. Une application assouplie du principe de la contradiction au profit des expertises amiables La rgle selon laquelle les juges ne peuvent prendre en compte que les expertises judiciaires contradictoirement mises en uvre serait parfaitement claire si elle n'tait perturbe par la production frquente par les parties des expertises dites amiables ou officieuses . la diffrence de lexpertise judiciaire, ralise la demande du juge et dans les conditions fixes aux articles 232 et suivants du Code de procdure civile, lexpertise dite amiable ou officieuse est effectue la seule initiative des

269 - Civ. 3e, 7 fvr. 2006, n 04-19.618, NP Civ. 3e, 8 juin 2004, n 02-13.379, NP. 270 - Civ. 2e, 23 avr. 1986, n 84-16.872, Bull. civ. II, n 61. 271 - Soc. 22 mars 1979, n 78-40.050, Bull. civ. V, n 270. 272 - Civ. 2e, 6 fvr. 1980, n 78-14.237, Bull. civ. II, n 26. 273 - Civ. 1re, 3 nov. 1993, n 92-13.342, Bull. civ. I, n 311.

274 - Civ. 1re, 12 mars 1980, n 78-14.917, Bull. civ. I, n 86. 275 - Civ. 3e, 14 mars 1978, n 76-14.481, Bull. civ. III, n 117; JCP 1978, IV, 160; RTD civ. 1978, 731, obs. R. Perrot. 276 - Civ. 1re, 25 avr. 1989, n 87-19.253, Bull. civ. I, n 169; JCP 1989, IV, 240; Gaz. Pal. 1er oct. 1989, n s 281 283, 17, note J. Massip.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit parties, avant ou pendant le cours du procs, contradictoirement ou non. Il y est souvent recouru la demande des compagnies dassurances afin dtablir les responsabilits et dvaluer les prjudices conscutifs un dommage dans un but transactionnel277, ou titre de contre-expertise pour contester les conclusions dun expert judiciaire. Une partie peut aussi avoir intrt y recourir avant dintroduire un procs afin den valuer les chances de succs et en vue de fournir ensuite au juge un premier lment de preuve qui, sil ne le satisfait pas, pourra tre complt par une mesure judiciaire. Librement choisi par une seule partie, on parle alors communment dexpertise officieuse, ou par les deux parties, il sagit alors dune expertise dite amiable (tant prcis que la Cour de cassation nest pas toujours trs prcise cet gard et utilise parfois lexpression expertise amiable pour ce qui semble tre une expertise officieuse )278. Ntant pas dsign par un juge, cet expert nest pas soumis aux rgles nonces par le Code de procdure civile. Il nest donc pas tenu de procder de faon contradictoire en appelant les parties ses oprations et ne rend compte qu ses mandants. Il nest pas tenu non plus de rpondre aux mmes exigences dimpartialit que celles attendues dun expert judiciaire. De ce fait, il nest pas rare que soient dsigns des experts qui se trouvent dans une situation de dpendance conomique vis--vis de lune des parties. Une jurisprudence ancienne et constante de la majorit des chambres de la Cour de cassation considre que ce procd, sil na pas la valeur de lexpertise judiciaire, peut nanmoins valoir titre de preuve ds lors quil est soumis la libre discussion des parties et mme si lexpertise na pas t ralise contradictoirement279. Si les conclusions de lexpert amiable "ne lient pas la juridiction, celle-ci peut y puiser des renseignements", mais la condition, prcise la Cour, quelle "ait veill ce que le principe de la contradiction soit respect"280. Ainsi, par exemple, la premire chambre civile de la Cour de cassation a dsapprouv une Cour dappel qui avait considr inopposable une partie un rapport dexpertise amiable ralis la demande de son adversaire, au motif que lexpertise avait t effectue non contradictoirement. Pour casser cette dcision, au visa de larticle 16 du Code de procdure civile, la premire chambre a retenu que le rapport avait t rgulirement vers aux dbats et soumis la discussion contradictoire des parties281. De la mme faon, la deuxime chambre civile, dans une affaire o la Cour dappel stait base sur un document tabli par un technicien la demande dune des parties, a rejet le pourvoi form contre larrt en considrant que la Cour dappel avait respect les droits de la dfense, ds lors que ce document, bien qutabli de faon non contradictoire, avait t soumis la libre discussion contradictoire des parties et que le dfendeur, qui le contestait, ne prsentait aucun grief lencontre de ses constatations et conclusions282. Une position identique est adopte par la chambre commerciale qui a censur larrt dune Cour dappel ayant cart des dbats un rapport technique produit par le demandeur au motif quil avait t tabli en mconnaissance du principe de la contradiction, en retenant que ce document litigieux, qui valait comme lment de preuve soumis la libre discussion des parties, avait t rgulirement communiqu283. Il est possible aussi un expert judiciaire de fonder son avis partir des conclusions d'un expert officieux, condition, bien sr, de le soumettre pralablement aux par-

277 - Le recours une telle expertise est dailleurs parfois prvu de faon obligatoire par le Code des assurances, par exemple larticle R. 128-4 en matire dvaluation des prjudices en cas de catastrophe technologique ou larticle R. 421-75 pour les dommages dorigine minire. 278 - Par ex., Civ. 3e, 3 oct. 1991, n 90-12.214, Bull. civ. III, n 221; Gaz. Pal. 1992, somm. 265. 279 - Civ. 1re, 13 avr. 1999, n 96-19.733, Bull. civ. I, n 134, JCP 1999, IV, 2091; RTD civ. 1999, 671, obs. J. Patarin Com. 30 oct. 2000, n 98-12.671, Bull. civ. IV, n 172; D. 2000, AJ 438 Civ. 2e, 7 nov. 2002, n 01-11.672, Bull. civ. II, n 246; JCP 2002, IV, 3060; Gaz. Pal. 6-7 aot 2003, 20, obs. du Rusquec., solution identique pour un constat ralis de faon non contradictoire : Civ. 1ere 12 avril 2005, pourvoi n 02-15507, Bull. Civ. I n 181.

280 - T. Moussa, Dictionnaire juridique expertise Matires civile et pnale, 2e d., Dalloz, 1988 galement du mme auteur, Lexpertise judiciaire et les autres expertises au regard du principe de la contradiction in Rencontres Universit Cour de cassation, 23 oct. 2004, BICC, HS, n 3, 51. 281 - Civ. 1re, 11 mars 2003, n 01-01.430, Bull. civ. I, n 70; D. 2005, 46, obs. G. Cavalier ; RGDA 2003, 583, note J. Beauchard galement Civ. 1re, 24 sept. 2002, n 0110.739, NP. 282 - Civ. 2e, 10 fvr. 1988, n 86-18.799, Bull. civ. II, n 42 Dans le mme sens, Civ. 2e, 12 fvr. 2004, n 02-15.460, NP,18 juin 2009, pourvoi n 0812671, Procdures n 10 octobre 2009, comm. 304, note R. Perrot. 283 - Com. 17 mai 1994, n 92-13.542, Bull. civ. IV, n 181.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit ties afin qu'elles puissent tre mme d'en dbattre contradictoirement284. Cette position na cependant pas t partage par lensemble des chambres civiles de la Cour de cassation. La troisime chambre civile, sappuyant sur la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts Fondamentales, juge au contraire que mconnait le principe de lgalit des armes le juge des loyers commerciaux qui, pour ordonner le dplafonnement du prix du bail renouvel, se fonde exclusivement sur une expertise amiable tablie non contradictoirement285. C'est dans le contexte de cette divergence entre les chambres que la Chambre mixte286 est venue raffirmer la rgle selon laquelle le juge ne pouvait refuser d'examiner une telle pice rgulirement verse aux dbats et soumise la discussion contradictoire, tout prenant soin de prciser que le juge ne pouvait se fonder exclusivement sur une expertise ralise la demande de lune des parties . Autrement dit, l'expertise amiable peut servir de preuve, mais la condition d'tre corrobore par une autre pice du dossier. On comprend sans peine les raisons pratiques qui ont conduit la Chambre mixte adopter cette position en demi-teinte. D'un ct, et contrairement ce qui est prvu pour les actes juridiques qui, lorsque leur valeur dpasse 1500 euros et qu'ils sont passs par deux parties non commerantes, doivent tre prouvs par crits ou par un commencement de preuve par crit (art, 1341 du Code civil), la preuve des faits juridiques est libre287; elle peut donc se faire par tout moyen (art. 1348 du Code civil) et on ne voit pas pourquoi on devrait, en ce domaine, se priver du rapport d'un expert consult par l'une des parties. La jurisprudence considre d'ailleurs que le principe selon lequel nul ne peut se constituer un titre soi-mme est limit la preuve des actes juridiques et ne sapplique pas la preuve de faits juridiques288. Comme le souligne la Cour, les juges du fond peuvent juger qu'une preuve est rapporte par la seule production d'un document tabli par la partie sur laquelle pse la charge de la preuve, ds lors que l'objet de la preuve porte sur un fait et non sur un acte . Par exemple, la preuve dun dommage peut tre rapporte par un dcompte dindemnisation tabli par la victime, dont le juge apprcie souverainement la valeur et la porte289. Les tribunaux ont en consquence l'habitude de se fonder sur toutes sortes d'lments qui peuvent leur tre produits par les parties. Il peut s'agir d'attestations, de procs-verbaux de constat dresss par des huissiers de justice, de documentations techniques ; bref, des documents de toute nature qui prsentent tous la caractristique de n'avoir pas t tablis contradictoirement. Il aurait ds lors t paradoxal d'admettre la recevabilit de ces lments de preuve et de refuser celle des rapports expertises amiables au seul motif qu'ils n'ont pas t contradictoirement tablis alors que, pour la plupart d'entre eux, ils sont raliss par des experts par ailleurs inscrits sur les listes d'expert judiciaires, dans des conditions qui en garantissent de faon bien suprieure la fiabilit. Il tait donc logique que la recevabilit de ces expertises soit admise, comme tout autre lment de preuve destin dmontrer la ralit d'un fait. Pour autant, on comprend aussi que Chambre mixte n'ait pas voulu lever l'expertise amiable au mme rang que l'expertise judiciaire qui est conduite par un expert choisi par un juge dans des conditions qui garantissent son impartialit et qui conduit ses oprations sous le contrle d'un juge dans le respect du principe de la contradiction. C'est sans doute pour tablir une sorte de hirarchie entre ces diffrentes catgories d'expertise que la Cour de cassation a entendu ajouter que le juge ne pouvait se fonder exclusivement sur une expertise ralise la demande de lune des parties . Autrement dit, pour la chambre mixte,

284 - Civ. 2eme 21 janvier 2010, pourvoi n 0713552, Bull. Civ. II n 16. 285 - 3eme civ. 3 fvrier 1990, pourvoi n 0910631, Bull. civ. III n 31, Loyers et coproprits n 5 mai 2010 comm n 137 p 21 note P..-H. Brault, Administrer n 430 mars 2010, Jur. P 21 note J.-D.Barbier, D 2010, Act. Jur p 439 note Y. Rouquet, Rev. Jur. Dr. Aff. N 4/10 avril 2010, dcision n 340 p 339, rev. Ann. Des loyers et de la proprit n 4 avril 2010, p 802 noteF. Brenger, Rev. Lamy dr. Aff. N 48 avril 2010, Act. N 2813 p 25, note M. Filiol de Raimond. 286 - ch. mixte 29 septembre 2012, pourvoi n 1118710, paratre au bulletin. 287 - Par ex 1ere civ. 17 juin 2010, n 0914854.

288 - 1ere civ. 4 janvier 2005, Bull. civ. I n 6, n 0211339, Cass. 1re civ., 1er fvr. 2005, n 02-19.757. - Cass. 1re civ., 10 mai 2005, n 02-12.302., Cass. 1re civ., 13 fvr. 2007, n 05-12.016 ; Bull. civ. 2007, I, n 60. D 2008, Droit de la preuve p 2820 note J.-D. Bretzner - Cass. 1re civ., 14 juin 2007, n 0613.938, 3eme civ. 3 mars 2010, n 0821056 et 0821057. 289 - 2eme civ. 10 fvrier 2005, Bull. civ. II n 31, n 0220495.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit le rapport amiable peut certes constituer un lment de preuve, mais il ne s'agit que d'une expertise de second ordre, dune valeur ncessairement infrieure celle dune expertise judiciaire, bref, une demi-preuve qui doit tre complte par un autre lment. Ce faisant, elle ne fait qu'tendre une prcdente jurisprudence qui avait admis la possibilit pour le juge de retenir titre de simples renseignements les lments dun rapport dexpertise judiciaire annul, condition quils soient corrobors par dautres lments du dossier290. Nanmoins, on peine trouver les raisons cette discrimination l'gard des expertises amiables et surtout les justifications juridiques ce raisonnement mi chvre mi-chou qui aboutit, en fin de compte, mettre en place un mcanisme de preuve lgale pourtant contraire au principe cidessus nonc selon lequel la preuve des faits est libre. Aucun texte ne permet de dnier ainsi, a priori, la valeur probatoire de ces expertises, d'en faire des demi-preuves. La rgle nonce par la Chambre mixte parat aussi imprcise. Que signifie, concrtement, la rgle qui voudrait que le juge ne puisse se fonder exclusivement sur une expertise ralise la demande de l'une des parties. On peroit ici les limites de la rgle. S'il s'agit d'tablir un systme de preuve lgale, encore faudraitil tre prcis sur ses termes, poser des critres qui permettent aux juges du fond et aux parties de savoir quelle preuve ils peuvent retenir. C'est sans doute pour ne pas avoir tomber dans les mandres d'une obscure casuistique que la Chambre mixte s'est borne affirmer une rgle d'apparence simple. On voit mal cependant la faon dont le juge du droit qu'est la Cour de cassation pourra contrler son application. Cassera-telle l'arrt d'une Cour dappel qui se sera prononc sur le fondement de deux expertises amiables qui ne se corroborent entirement pas l'une l'autre, voire qui se contredisent? Ou encore celle qui estimera que l'attestation d'un tmoin disant n'avoir aucun lment de nature contredire l'expertise amiable est suffisante pour corroborer celle-ci? On peut enfin s'interroger sur l'opportunit de la rgle ainsi affirme qui ne manquera pas bien souvent d'alourdir inutilement le cot et d'allonger sans ncessit les procs. La vritable question est en ralit ailleurs. L'important n'est pas de dterminer, de faon gnrale et abstraite, quels lments peuvent ou non permettre d'tablir la preuve. En ralit, tout dpend des circonstances de fait qui ont entour l'laboration et la production de l'expertise amiable et qui relvent, par principe, du pouvoir souverain des juges du fond. L'essentiel n'est donc pas de savoir pourquoi serait rejete du dbat judiciaire telle expertise tablie non contradictoirement, mais d'apprcier sa force probatoire. Il aurait certainement t plus sage que, sur ce point, la Cour de cassation, faute de pouvoir noncer une rgle claire, abandonne cette question, comme il est dit l'article 1353 du Code civil, aux lumires et la prudence des juges du fond. Cette discrimination ainsi faite entre expertises amiables et expertises judiciaires, fonde sur l'ide que seules ces dernires ont t tablies dans le respect du principe de la contradiction, est d'autant plus surprenante que la Cour de cassation ne sanctionne pas avec la rigueur laquelle on pourrait s'attendre les violations de ce principe commises par les experts judiciaires eux-mmes.

II. Un principe sanctionn avec une intensit variable


La rgle dicte l'article 16 du Code de procdure civile, selon lequel le juge doit observer et faire observer en toutes circonstances le principe de la contradiction, devrait conduire la jurisprudence rejeter toute utilisation en justice d'une expertise annule en raison de la violation par l'expert de ce principe et interdire qu'une mesure d'expert soit oppose une partie qui n'y aurait pas particip. Pourtant, la Cour de cassation semble n'avoir pas tir toutes les consquences qui auraient d logiquement dcouler du principe de la contradiction. Aprs s'tre longtemps montre fluctuante, elle rserve des sanctions incertaines l'utilisation d'expertises judiciaires non conformes ce principe. A. L'incertaine inopposabilit aux tiers de l'expertise judiciaire Pendant longtemps, la Cour de cassation a considr quune mesure dexpertise ntait pas opposable la partie qui navait pas t appele ou reprsente aux oprations 291 et considrait en consquence que Viole larticle 160 du Code de procdure civile larrt qui retient comme

290 - Civ. 2e, 23 oct. 2003, n 01-15.416, Bull. civ. II, n 323, Gaz. Pal. 17 fvr. 2004, p. 26, AJDI 2004, 216, obs. HeugasDarraspen.

291 - Jurisprudence constante, par ex. : Civ. 3e, 10 juin 1981, n 79-15.021, Bull. civ. III, n 117 Civ. 1re, 7 mars 2000, n 97-20.017, Bull. civ. I, n 79; D. 2000, IR 91.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit lment de preuve les constatations dun rapport dexpertise tout en nonant que ce rapport ntait pas opposable aux parties ni prsentes ni reprsentes aux oprations dexpertise 292. La Cour de cassation se montrait exigeante sur ce point et sanctionnait systmatiquement par la cassation les dcisions des juges du fond qui dclaraient opposable un rapport dexpertise, de consultation ou de constat une personne qui ny avait pas particip comme partie. Un rapport dexpertise ne pouvait donc tre oppos qu des personnes physiques ou morales qui avaient la qualit de partie au cours de la procdure dinstruction. Si dautres personnes que les parties proprement dites avaient pu participer aux oprations dinstruction, par exemple en qualit de tiers, de conseil ou de reprsentant dune partie, les oprations ne leur taient pas pour autant contradictoires et le rapport de l'expert ne leur taient pas opposable. Cest ainsi qu'avait t jug que n'tait pas opposable un rapport dexpertise : ordonn dans une instance opposant deux socits, deux personnes physiques qui avaient suivi les oprations en qualit de grant de lune des socits pour lun, et de reprsentant de ce dernier pour lautre293; une socit qui avait t convoque et entendue par lexpert au cours de ses oprations mais navait pas t assigne dans la procdure en dsignation dexpert et navait pas t prsente ni reprsente aux oprations dexpertise en qualit de partie linstance,294 mme si elle avait t convoque aux rendez-vous dexpertise, avait fait part de ses observations lexpert et avait t destinataire des rapports295 : une personne qui avait t informe de lexpertise296 ou contacte par lexpert297; une personne qui, alerte par lexpert judiciaire, a eu des changes circonstancis avec celui-ci au cours de son instruction, avait eu connaissance de son rapport et a t mise en mesure den discuter les termes, au besoin en faisant diligenter une nouvelle expertise298. Cette exigence simposait mme si, en ralit, la participation aux oprations de la personne qui y avait t absente naurait rien chang sur le fond. Cest ainsi quont t casss des arrts de Cours dappel qui avaient dclar opposables des rapports dexpertise non contradictoires au motif que les explications que la partie absente aurait pu fournir lexpert auraient t superflues et nauraient apport aucune clart299 ou que celle-ci ne contestait pas utilement les constatations, analyses, avis et conclusions du rapport trs complet, clair et prcis de lexpert300. En revanche, il avait t jug qu'un rapport d'expertise tait opposable une partie qui avait particip aux oprations d'expertise auxquelles elle avait t appele en qualit de grante d'une socit, en sachant que les travaux litigieux avaient t raliss alors qu'elle exerait son activit en son nom personnel, sans invoquer l'inopposabilit des oprations son gard devant les experts, et qui avait t mise en mesure de discuter les analyses et les conclusions du pr-rapport d'expertise avant le dpt du rapport dfinitif301. C'est la raison pour laquelle les plaideurs qui souhaitent rendre opposable un tiers une mesure dinstruction en cours ont pris la sage habitude de saisir le juge qui a commis le technicien dune demande dextension de la mesure ce tiers. Si lextension est accorde, le technicien doit reprendre ses oprations en prsence de ce tiers appel la procdure. Pour que le principe de la contradiction soit respect son gard, le technicien doit soit rditer en sa prsence les constats et travaux danalyse raliss antrieurement, soit, tout le moins, comme cela lui est prescrit au second alina de larticle 169 du Code de procdure civile, les lui exposer en le mettant en mesure de prsenter ses observations en temps utile,

292 - Civ. 3e, 10 juin 1981, n 79-15.021, Bull. civ. III, n 117. 293 - Civ. 2e, 22 mars 2006, n 04-18.126, NP. 294 - Civ. 3e, 9 juin 1993 n 91-16.479, Bull. civ. n 84; JCP 1993, IV, 2018, cet arrt mettant fin des divergences qui jusque-l avaient cours et tendaient considrer quun rapport dexpertise tait opposable un tiers qui y avait assist ds lors quil lui avait t communiqu pour quil puisse le discuter. 295 - Civ. 2e, 23 oct. 2003, n 01-15.004, NP, Procdures janv. 2004, n 5, obs. Perrot. 296 - Civ. 2e, 16 mars 1983, n 80-16.575, Bull. civ. II, n 79. 297 - Civ. 1re, 28 juin 1989, n 87-19.496, Bull. civ. I, n 261.

298 - Civ. 1re, 7 mars 2000, n 97-20.017, Bull. civ. I, n 79. 299 - Civ. 1re, 21 juill. 1976, n 75-12.877, Bull. civ. I, n 278. 300 - Civ. 2e, 15 sept. 2005, n 03-20.216, NP. 301 - Civ. 3eme 8 septembre 2010, pourvoi n 0967434, Bull. Civ. III n 151

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit avant le dpt du rapport302. Cela suppose donc que cette partie ait accs aux lments en la possession du technicien. Bien videmment, lextension ne peut tre ordonne par le juge lorsque les oprations dinstruction sont acheves ou que le rapport est dpos puisque, en ce cas, il nest plus possible de faire respecter le principe de la contradiction lgard du tiers303. Il faut cependant prciser qua t jug que ne pouvaient invoquer linopposabilit son gard de la mesure dinstruction la partie qui, bien que rgulirement assigne devant le juge des rfrs prescripteur de la mesure et rgulirement convoque aux oprations dexpertise, navait pas dfr la convocation et ne justifiait daucun empchement304, ni les membres dun groupement dintrt conomique poursuivi, la suite dune mesure dexpertise laquelle cet organisme dot de la personnalit morale avait t appel, non en raison dune faute qui leur tait imputable mais en leur seule qualit de membres dun tel groupement, tenus en tant que tels des dettes de celui-ci sur leur patrimoine propre305. Il est encore ncessaire de prciser lexistence dune importante drogation en matire dassurances. La Cour de cassation considre en effet que la dcision judiciaire qui condamne un assur raison de sa responsabilit constitue pour lassureur qui a garanti celle-ci la ralisation, tant dans son principe que dans son tendue, du risque couvert ; ds lors, lassureur qui, en connaissance des rsultats de lexpertise, a eu la possibilit den discuter les conclusions, ne peut, sauf sil y a fraude son encontre, soutenir quelle ne lui est pas opposable306. Il lui est possible aussi dinvoquer cette mesure dinstruction dans ses rapports avec son assur307. Enfin, une partie qui a adress une dclaration de sinistre son assureur peut se voir opposer une mesure dinstruction laquelle participait celui-ci, qui lavait ainsi reprsente308. Pour autant, et en dpit du luxe de prcautions prises par la Cour de cassation pour imposer aux experts de respecter le principe de la contradiction, la Haute juridiction a admis des drogations qui portent atteinte la substance mme des rgles qu'elle dicte. Le juge peut-il fonder sa dcision sur une mesure dinstruction laquelle une partie nest pas intervenue ? Cette question, trs frquente en pratique309, mrite une rponse nuance. Lhypothse laquelle elle donne lieu se rencontre quotidiennement devant les tribunaux. loccasion dune instance qui oppose deux parties, par exemple un matre douvrage qui reproche au matre duvre des malfaons dans sa construction, une mesure dinstruction est ordonne. Celle-ci fait apparatre que les dsordres trouvent leur origine dans la faute dun tiers, sous-traitant, qui nest pas intervenu au cours de la mesure dinstruction. Se fondant sur ce rapport, le matre duvre appelle en garantie ce sous-traitant. La jurisprudence ne se montre pas totalement rtive lide que puisse tre produit dans une instance le rapport dun technicien non opposable entre les parties. Elle a en effet considr plusieurs reprises quil sagissait, en tout tat de cause, dun lment de preuve comme un autre dont le juge pouvait apprcier la valeur310 et qu'il tait toujours possible pour un juge de puiser dans le rapport non contradictoire dun technicien des renseignements qui lui permettaient de fonder sa dcision ds lors que deux conditions cumulatives taient remplies : dune part, ce document devait avoir t rgulirement vers aux dbats et soumis la discussion contradictoire des parties, dautre part, le juge ne devait pas fonder sa dcision uniquement sur ce rapport mais sappuyer aussi sur dautres pices rgulirement communiques. Sur ce point la jurisprudence tait abondante et constante311 et recoupait celle expose ci308 - Civ. 3e, 27 sept. 2005, n 04-11.703, NP. 309 - Par ex. Civ. 3e, 14 nov. 1990, n 89-13.368, Bull. civ. III, n 232 Civ. 3e, 23 avr. 1992, n 90-14.071, Bull. civ. III, n 140. 310 - Civ. 2e, 1er mars 1989, n 88-12.882, Bull. civ. II, n 57. 311 - Par ex. : Civ. 2e, 18 juin 1997, n 95-20.959, Bull. civ. II, n 195 Civ. 2e, 18 sept. 2003, n 01-17.584, Bull. civ. II, n 282; D. 2003, IR 2548, Gaz. Pal. 31 aout 2006, p 9 (cassation) Civ. 3e, 9 juin 2004, n 03-11.840, Bull. civ. III,

302 - Civ. 2e, 11 mars 1999, n 97-11.708, NP Civ. 2e, 18 janv. 2001, n 98-18.482, NPT. 303 - L. Sn, Lexcution de lexpertise judiciaire en matire civile - Rgime et sanction travers la jurisprudence de la Cour de cassation, Gaz. Pal. 1er septembre 2007 n 244 p 2. 304 - Civ. 1re, 4 oct. 2005, n 02-15.981, Bull. civ. I, n 360. 305 - Civ. 3e, 23 nov. 1988, n 87-11.206, Bull. civ. III, n 167; Gaz. Pal. 18 janv. 1990, n 18, 15, note Guinchard et Moussa. 306 - Civ. 3e, 9 juin 2004, n 03-11.480, Bull. civ. III, n 114; Gaz. Pal. 2005, jur. 1955, note X. Leducq ; Defrnois 2005, 38079, obs. H. Prinet-Marquet, Civ. 2eme 19 novembre 2009, n 0819824, Bull. Civ. II n 273, Resp. civ. Et assur. 2010. Comm 55 npte H. Groutel. 307 - Civ. 1re, 4 juin 1991, n 88-17.702, Bull. civ. I, n 182.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit dessus et labore propos des expertises amiables. Autrement dit, l'expertise judiciaire tait considre, l'gard d'une partie qui n'y avait pas particip, comme une expertise amiable. Un arrt ultrieur de la deuxime chambre civile, rendu le 17 avril 2008, a marqu une tape supplmentaire dans la prise en compte de mesures dinstruction non opposables. Au cours dun prcdent litige opposant la victime dun accident lassureur de lauteur responsable, un expert avait t dsign. Cet expert ayant tabli que la contamination de la victime par le virus de lhpatite C tait la consquence des transfusions sanguines reues la suite de laccident, lassureur a assign en garantie ltablissement franais du sang. La Cour de cassation a approuv la Cour dappel qui, pour condamner ltablissement franais du sang, sest fonde uniquement sur le rapport de lexpert. cet effet, la Haute juridiction nonce que lexpertise ordonne dans une autre instance peut tre prise en considration ds lors quelle a t rgulirement verse aux dbats et soumise la discussion contradictoire des parties312 . Certes, la Cour de cassation ne dit pas que lexpertise tait opposable la partie qui ny avait pas particip. Mais en approuvant les juges qui avaient fond leur dcision exclusivement sur le rapport en rsultant, elle aboutit un rsultat quasi-identique. Un raisonnement similaire celui de la deuxime chambre civile a ensuite conduit les magistrats de la chambre commerciale de la Cour de cassation juger aussi quil tait loisible aux juges du fond, pour condamner une personne payer les dettes sociales dune socit en redressement judiciaire, de puiser dans lexpertise judiciaire, ordonne en vue de recueillir tout lment permettant de fixer la date de cessation des paiements, bien que cette expertise ne vaille pas, lgard de cette personne, comme rapport dexpertise judiciaire, ds lors que ce document avait t rgulirement vers aux dbats et soumis discussion contradictoire313. Cette position na cependant pas fait l'unanimit au sein des chambres de la Cour. En particulier, la troisime chambre civile, encore elle, a approuv une Cour dappel qui, aprs avoir relev que des oprations d'expertise staient droules au contradictoire du matre d'uvre l'exclusion de toute autre partie et que les entreprises intervenantes et l'assureur de l'une d'entre elles n'avait t mis en cause par l'architecte que plus de deux annes aprs le dpt du rapport, a retenu que la communication de ce rapport en cours d'instance ne suffisait pas assurer le respect du principe de la contradiction. La troisime chambre en a dduit que l'inopposabilit de l'expertise ayant t souleve et aucun autre lment de preuve n'tant invoqu, aucune condamnation ne pouvait intervenir l'encontre des appels en garantie sur la base de ce seul rapport d'expertise314. La logique voudrait que la rgle nonce par l'arrt prcit de la chambre mixte du 29 septembre 2012, selon laquelle un juge ne peut se fonder sur un rapport d'expertise amiable ralis la demande d'une seule partie qu condition qu'il soit corrobor par d'autres lments du dossier315, soit tendue l'expertise judiciaire non contradictoire. En effet, tant conduite par un expert dsign par un juge et sous le contrle de celui-ci, elle prsente, tout le moins, autant si ce n'est plus de garanties que l'expertise amiable conduite par un expert dsign par une seule partie et sous sa seule autorit. Un raisonnement identique aurait aussi permis de reconnatre au rapport d'expertise judiciaire annul en raison d'une violation du principe de la contradiction la mme valeur qu'un rapport d'expertise amiable. B. L'incertaine nullit du rapport de l'expert ayant viol le principe de la contradiction Les sanctions qui peuvent tre prononces en cas de manquement d'un expert judiciaire

n 114 ; Com. 6 fvr. 2001, n 99-10.143, NPT (rejet aux motifs qu tait possible pour les juges dutiliser les expertises dposes dans une instance antrieure condition que le rapport ait t vers aux dbats et soumis la libre discussion des parties ). propos de cette jurisprudence dont elle conteste le bien-fond, M.-A. Frison Roche fait observer, non sans pertinence, que se dfendre contre un avis autoris est singulirement plus ardu que de fournir des arguments aptes convaincre lexpert avant quil narrte une opinion si influente, La procdure de lexpertise, dans Lexpertise, Dalloz, 1995, 92. 312 - Civ. 2e, 17 avr. 2008, n 07-16.824, Bull. Civ. II n 95, D 2008, chron. C. de cass.,2373 obs. C. Nicoletis, J.-.M. Sommer, g. dans le mme sens Com 16 mars 2011, n 0912008, Civ. 2me 8 septembre 2011, n 1019919, Bull. Civ. II n 166, Civ. 1ere 17 mars 2011, n 1014232.

313 - Com. 15 fvr. 2000 n 97-16.770, n 97-17.415, Bull. civ. IV, n 33.; RTD com. 2000, 443, obs. A. Laude. 314 - 3eme civ. 27 mai 2010, n 0912693, Bull. civ. III n 104, Construction-urbanisme n 9, septembre 2010, comm. 119, note M.-L. Pages de Varenne. 315 - Ass Plein. 29 septembre 2002, n 1118710, op. cit.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit ses obligations sont de cinq ordres316. Linobservation de ses obligations peut justifier son remplacement par le juge sur le fondement de larticle 235 du Code de procdure civile, conduire le juge taxateur rduire sa rmunration, entraner des sanctions disciplinaires sil sagit dun expert judiciaire qui pourrait ainsi tre radi des listes tablies par les Cours dappel ou la Cour de cassation ou ne pas tre rinscrit sur ces listes (par exemple pour le mdecin expert qui na pas respect le principe de la contradiction317), et mettre en cause sa responsabilit civile et, surtout, ce qui est le cas le plus frquent, justifier lannulation de son rapport. Le rgime des nullits des mesures dinstruction est prvu larticle 175 du Code de procdure civile qui, lui-mme, renvoie aux dispositions qui rgissent la nullit des actes de procdure, sous les rserves numres aux articles 176, 177 et 178 du Code de procdure civile. cet effet, les articles 114 et 117 distinguent deux types dirrgularits qui sont de nature entraner la nullit dun acte. Les nullits de fond, limitativement numres larticle 117318, sont celles qui rsultent du dfaut de capacit dester en justice, du dfaut de pouvoir dune partie ou dune personne figurant au procs comme reprsentant soit dune personne morale, soit dune personne atteinte dune incapacit dexercice, ou du dfaut de capacit ou de pouvoir dune personne assurant la reprsentation dune partie en justice. Elles peuvent tre souleves tout moment de la procdure (C. pr. civ., art. 118) et tre accueillies sans que celui qui les invoque ait justifier dun grief et alors mme que la nullit ne rsulterait daucune disposition expresse319. Les irrgularits de forme ne peuvent, quant elles, entraner la nullit dun acte de procdure que si la nullit est expressment prvue par la loi (en application du principe Pas de nullit sans texte) ou en cas dinobservation dune formalit substantielle ou dordre public. Dans tous les cas, la nullit ne peut tre prononce qu charge pour celui qui linvoque de prouver quelle lui cause un grief. Cela signifie quune simple irrgularit de forme nest pas de nature entraner une nullit sil nest pas dmontr quelle a eu un impact sur les droits des parties. En outre, ces irrgularits peuvent, selon larticle 112 du Code de procdure civile, tre invoques au fur et mesure de laccomplissement des actes quelles entachent et sont couvertes si celui qui les invoque a, postrieurement lacte critiqu, fait valoir des dfenses au fond ou oppos une fin de non-recevoir sans soulever la nullit. Dans un arrt rendu le 7 juillet 2006, la chambre mixte de la Cour de cassation est venue prciser que les seules irrgularits de fond taient limitativement numres l'article 117 code de procdure civile et que, quelle que soit leur gravit, les autres irrgularits taient toutes des irrgularits de forme320. ces rgles gnrales, sajoutent les dispositions spcifiques prvues pour les mesures dinstruction. En premier lieu, la nullit du rapport dexpertise ne peut tre souleve que dans linstance au fond dans la perspective de laquelle la mesure dinstruction a t ordonne. Par consquent, une action en nullit du rapport dexpertise ordonne sur le fondement de larticle 145 du Code de procdure civile nest pas recevable si elle est exerce titre principal321. En deuxime lieu, selon larticle 176, la nullit ne frappe que celles des oprations quaffecte lirrgularit. En troisime lieu, larticle 177 prvoit que les oprations dinstruction peuvent tre rgularises ou recommences, mme sur-le-champ, si le vice qui les entache peut tre cart. Ainsi en application de cette rgle, il a t jug que c'est sans violer le principe de la contradiction, ni l'article 6 de la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Liberts Fondamentales que la Cour dappel, qui tait en droit, en application de l'article 177 du nouveau Code de procdure civile, de demander l'expert de reprendre la partie de ses oprations qui n'avait pas t effectue contradictoirement, a ordonn la rouverture des dbats en invitant l'expert

316 - Sur la question du rgime des sanctions, v. plus spcialement ltude du doyen Sen, Lexcution de lexpertise judiciaire en matire civile , Gaz. Pal. 29 aot/1er sept. 2007, doctr. 2. 317 - Civ. 1re, 1er juin 1999, n 98-10.988, Bull. civ. I, n 183; D. 1999, IR 192; Gaz. Pal. 2000, jur. 1039, note Olivier. 318 - Ch. mixte 7 juill. 2006, n 03-20.026, Bull. Ch. mixte, n 6; D. 2006, IR 1984; RTD civ. 2006, 820, obs. Perrot ; JCP 2006, II, 10146, note Putman, Gaz. Pal. 22 juillet 2006, p4, concl. M. Domingo. 319 - Civ. 3me 26 novembre 2008, n 0720071, Bull. Civ. III n 189.

320 - Ch. mixte 7 juill. 2006, prcit. 321 - Civ. 2e, 2 dc. 2004, n 02-20.205, Bull. civ. II, n 513; Procdures 2005, comm. 59, obs. R. Perrot ; D. 2004, pan. 336, obs. Julien et Fricero Civ. 2e, 3 mai 2007, n 0612.190, Bull. civ. II, n 116; D. 2007, AJ 1511; pan. 2430, obs. N. Fricro ; JCP 2007, IV, 2129.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit communiquer aux parties la teneur de l'avis du technicien consult, recueillir leurs dires et y rpondre322. En dernier lieu, daprs larticle 178, lomission ou linexactitude dune mention destine tablir la rgularit dune opration ne peut entraner la nullit de celle-ci sil est tabli par tout moyen que les prescriptions lgales ont t, en fait, observes. La jurisprudence admettait cependant, pour les atteintes au principe de la contradiction, une exception la rgle qui veut quune irrgularit de forme ne peut entraner une nullit sans grief. Elle considrait en effet que la violation du principe de la contradiction entranait la nullit sans quil soit besoin de justifier dun grief323, une telle nullit valant lgard de toutes les parties, mme celles qui ne lauraient pas souleve324. Il a ainsi t jug que devait tre annule, sans quil soit ncessaire de dmontrer lexistence dun grief, lexpertise ralise sans respecter lobligation, mise la charge de lexpert par la dcision qui le dsignait, dinformer les parties au cours dune ultime runion du rsultat de ses oprations en les invitant prsenter leurs observations crites dans un certain dlai325. Ds lors quil tait considr qu'elles chappaient au rgime des nullits pour vice de forme, les violations du principe de la contradiction navaient pas tre souleves in limine litis et pouvaient donc tre invoques aprs une dfense au fond. La prise en compte de lexpertise annule. Adoptant un raisonnement comparable celui qui lavait conduit considrer quun juge pouvait fonder sa dcision sur un rapport non contradictoire, la Cour de cassation considrait que les lments dun rapport dexpertise annul pouvaient tre retenus par le juge titre de simples renseignements, condition quils soient corrobors par dautres lments du dossier326. Dans un arrt rcent, la deuxime chambre civile, poursuivant la logique de sa dcision du 17 avril 2008 relative la prise en compte dune expertise non contradictoire, a approuv une Cour dappel qui, aprs avoir partiellement annul le rapport dun expert en raison dune mconnaissance du principe de la contradiction, sest nanmoins fonde exclusivement sur ce rapport327. Mais si l'on peut admettre, pour les raisons pratiques dj voques ci-dessus, qu'un juge puisse fonder sur une expertise non contradictoire, mais nanmoins valable, comment justifier, en droit, quun rapport annul puisse tre pris en compte par le juge sans ruiner les effets de lannulation ? Lexamen des dcisions de la Haute juridiction, ou, plus prcisment, les arrts de cassation, permet de relever que les nullits sont presque toujours prononces au visa de larticle 16 du Code de procdure civile, et non de larticle 175 du Code de procdure civile relatif la nullit des des dcisions et actes dexcution relatifs aux mesures d'instruction 328. Dans un article clairant, le Doyen Sn en dduisait que larticle 16 apparat comme la clef de vote du problme, non seulement de linopposabilit mais aussi de la nullit de lexpertise car, selon cet article, le juge doit en toute circonstances faire observer le principe de la contradiction. Ainsi, (...) lapplication de ce texte est trangre aux dispositions des articles 114 et suivants du nouveau code de procdure civile329. Selon cet auteur, la nullit de lexpertise pour non-respect de la contradiction chappe au rgime des articles 175 178, lesquelles renvoient la nullit des actes de procdures et la distinction entre irrgularits de fond et de forme. La nullit pour nonrespect du principe de la contradiction relverait ainsi davantage des dfenses au fond au sens de larticle 71 du Code de procdure civile (tout

322 - Civ. 2e, 24 juin 2004, n 02-14.959, Bull. civ. II, n 317; AJDI 2005, 491, obs. Heugas-Darraspen ; Procdures 2004 n 178, obs. Perrot. 323 - Civ. 2e, 24 nov. 1999, n 97-10.572, Bull. civ. II, n 174; AJDI 2000, 728, obs. M. Olivier, 324 - Civ. 2eme 15 avril 2010, n 0910239, Bull. civ. II n 83, Procdures 2010, comm. 220 R. Perrot 325 - Civ. 2e, 24 fvr. 2005, n 03-12.226, Bull. civ. II, n 46; D. 2006, pan. 545, obs. Julien et Fricero ; Gaz. Pal. 18 aot 2005, 1, note M. Olivier. 326 - Soc. 19 juillet 1962 : Bull. V no 668, 1 re Civ., 11 dcembre 1979 : Bull. 1979, I, n 315, Com. 12 juin 1967 :

Bull., 1967, n 239, Civ. 2e, 23 oct. 2003, n 01-15.416, Bull. civ. II, n 323, Gaz. Pal. 17 fvr. 2004, p. 26, AJDI 2004, 216, obs. Heugas-Darraspen. 327 - Civ. 2me, 2 juillet 2009, n 0811599, toutefois, dans un sens inverse, Civ. 3me, 3 fvrier 2010, n 09-10.631 jugeant que le juge mconnat le principe de lgalit des armes en se fondant exclusivement sur une expertise non contradictoire tablie la demande dune des parties. 328 - Civ. 2me 21 janvier 2010, n 07-13.552, -13 Mars 2008, n 07-13.412, D 2008, Droit de la preuve p. 2820 note J.-D. Bretzner, -22 Juin 2005, n 04-14.145, 04-13.607, -19 Janvier 2006, n 04-30.413, -24 fvrier 2005, n 03-12.226, 16 Janvier 2003 n 01-03.427, Bull. civ. II n 5, D. 2003, p. 1403 note Julien 329 - L. Sen, op. cit.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit moyen qui tend faire rejeter comme non justifie, aprs examen au fond du droit, la prtention de ladversaire) que des exceptions de procdure de larticle 73 (tout moyen qui tend soit faire dclarer la procdure irrgulire ou teinte, soit en suspendre le cours). Elle viserait en effet critiquer la mthodologie suivie par lexpert dont on estime que, nayant pas respect ce principe cardinal du procs, sa dmarche probatoire ne peut tre suivie. Autrement dit, cest son aptitude convaincre le juge, et par voie de consquence fonder une prtention qui est mise en cause. Ainsi prsente, on comprend mieux pourquoi la jurisprudence faisait chapper la nullit pour nonrespect du principe de la contradiction aux causes dirrecevabilit des nullits pour vice de forme et admettait quun juge puisse se fonder sur un rapport non contradictoire puisque, apprciant souverainement la valeur et la porte des lments de preuve qui lui sont soumis, il pouvait toujours considrer que, nonobstant labsence de contradictoire, il trouvait dans le rapport les lments suffisants pour justifier sa dcision. Cette analyse n'tait pas non plus partage par l'ensemble des chambres de la Cour de cassation. Comme elle refusait dadopter la position majoritaire qui tendait admettre quun juge pouvait se fonder sur un rapport dexpertise non contradictoire, pourvu quil ait t soumis un dbat contradictoire devant lui, la troisime chambre civile imposait au contraire aux juges du fond un plus strict respect du principe de la contradiction. Aussi a-t-elle, au visa de larticle 16 du Code de procdure civile, cass larrt dune Cour dappel qui avait refus dordonner une nouvelle mesure dexpertise alors que le prcdent expert avait fond ses conclusions sur une pice quil navait pas communiqu aux parties pour leur permettre dtre mme den dbattre contradictoirement330. La chambre commerciale faisait aussi preuve d'une rigueur quivalente en approuvant, dans un arrt du 4 novembre 2008331, une Cour dappel davoir jug quelle ne pouvait tenir compte du rapport dun expert qui, en ninformant pas les parties de la possibilit qui leur tait ouverte de prsenter des dires et observations sur son pr-rapport, avait mconnu le principe de la contradiction. Mme si cela n'apparait pas avec vidence, le second arrt rendu le 29 septembre 2012 par la Chambre mixte de la Cour de cassation332 semble marquer une rupture avec la prcdente jurisprudence dominante et donner raison, cette fois-ci, la rsistance de la 3eme chambre civile et de la chambre commerciale. Dans cette affaire, un artisan avait souscrit un contrat dassurance auprs dune socit, garantissant notamment un risque invalidit totale ou partielle . Victime dun accident, il a saisi la juridiction civile pour demander la condamnation de la socit lui payer une rente au titre de cette garantie. Aprs avoir ordonn avant dire droit une expertise judiciaire pour dterminer les taux dinvalidit et dincapacit de lassur, la Cour dappel a constat que la socit, qui avait fait valoir que lexpert avait omis de la convoquer en application des dispositions de larticle 160 du Code de procdure civile, ne demandait pas la nullit du rapport dexpertise et que celui-ci, clair, dtaill et prcis, avait t dbattu contradictoirement devant elle. Elle a en consquence allou lartisan une somme au titre de la rente. La socit a form un pourvoi contre la dcision, lui faisant grief de stre fonde uniquement sur le rapport dexpertise pour fixer les taux dincapacit et dinvalidit de lassur, en violation des dispositions de larticle 16 du Code de procdure civile. La Chambre mixte rejette le pourvoi en retenant, d'une part, que les parties une instance au cours de laquelle une expertise judiciaire a t ordonne ne peuvent invoquer linopposabilit du rapport dexpertise en raison dirrgularits affectant le droulement des oprations dexpertise et, d'autre part, que ces irrgularits sont sanctionnes selon les dispositions de larticle 175 du Code de procdure civile, qui renvoient aux rgles rgissant la nullit des actes de procdure. La Cour de cassation en rduit que la Cour dappel, qui avait constat que la socit ne rclamait pas lannulation du rapport dexpertise, dont le contenu clair et prcis avait t dbattu contradictoirement devant elle, avait pu, en consquence, tenir compte des conclusions de lexpert pour fixer lindemnisation de lassur. En dcidant que les irrgularits affectant le droulement des oprations dexpertise sont sanctionnes selon les dispositions de larticle 175 du

330 - Civ. 3eme 26 mai 2009, n 0816901, Procdures n 8, aot 2009, comm. 266, note approbative R. Perrot, RTD civ 2009 p 573, note R. Perrot. 331 - Com. 4 novembre 2008, n 0718147, Bull. n 189, Procdures n 1, janvier 2009, comm. 4, note R. Perrot, RTD civ. 2009 p 364 obs. R. Perrot.

332 - 28 septembre 2012, n 11-11.381, Bull. Ch.mixte, sept. n 1, 2012.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit Code de procdure civile, qui renvoient aux rgles rgissant la nullit des actes de procdure, la Chambre mixte revient implicitement, mais ncessairement, sur la prcdente jurisprudence qui faisait chapper les violations du principe de la contradiction aux rgles relatives aux nullits de forme. Deux sries de consquences s'ensuivent. La premire est que la nullit n'est dsormais encourue qu' la condition d'tre souleve avant toute dfense au fond et qu'il soit dmontr l'existence du grief caus celui qui s'en prvaut. Autrement dit, la jurisprudence antrieure qui considrait que, par drogation aux rgles gouvernant les irrgularits de forme, la violation du principe de la contradiction entranait la nullit sans quil soit besoin de justifier dun grief et n'avait pas tre souleves in limine litis, devrait tre abandonne. La seconde est que, suivant dsormais la rgle de droit commun selon laquelle, en application de ladage Quod nullum est, nullum producit, la nullit dun acte de procdure entrane son anantissement333 et que celui-ci doit tre considr comme non avenu334, les rapports d'expertise annuls devront tre considrs comme effacs rtroactivement et ne pourront plus produire aucun effet. La question de la violation du principe de la contradiction ne relve donc plus des dfenses au fond. C'est (re-)devenu une exception de procdure. Par consquent, elle n'a plus pour effet de seulement porter atteinte au caractre probant de l'expertise mais celui d'entrainer son irrecevabilit. Si telles sont les consquences que la Cour de cassation dduira de l'arrt du 29 septembre 2012, il conviendra de s'en rjouir. La jurisprudence antrieure s'expliquait certainement par des considrations pratiques lies lintrt pratique de nombreux justiciables, dans la mesure o elle permettait dviter de retarder la solution du litige et den accrotre les frais. Elle se justifiait aussi au regard du principe selon lequel le juge apprcie souverainement la porte des lments de preuve qui lui sont soumis. Elle avait cependant pour inconvnient majeur de mconnatre le fait qu'un dbat contradictoire laudience sur le rapport de lexpert ne suffit pas combler les entorses faites au principe de la contradiction lors du droulement des oprations de lexpertise et que lavis de lexpert ne se nourrit pas seulement de ce quil voit ; comme le dit un minent auteur, il senrichit galement des dires que peuvent formuler les parties et des observations que ces dires peuvent susciter dans lesprit de lexpert335. On ne peut finalement pas prtendre vouloir favoriser les expertises judiciaires par rapport aux expertises amiables, comme le fait le premier arrt de la chambre mixte, et ne pas tirer toutes les consquences de la mconnaissance des rgles qui, justement, fondent cette supriorit. Bien qu'ils ne soient pas lis par les avis des experts, on sait bien que, dans la ralit, les juges suivent les conclusions des techniciens quils dsignent336. C'est dire combien il est ncessaire d'carter des dbats les rapports d'expertise qui n'offrent pas les garanties procdurales la hauteur de la confiance et de la crdibilit que les acteurs du monde de la justice placent dans les experts de justice337.

335 - R. Perrot, note sous. 3eme civ. 26 mai 2009, Procdures n 8, aout 2009, comme. 266, RTD civ 2009 p. 573. 336 - L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire priv, Litec, 5e d., 2006, qui citent ltude ralise par N. Contis, F. Penvern et J. Triomphe, dnomme Incidence des expertises sur le droulement des litiges , Universit de Paris I, 1998, portant sur les expertises ordonnes au cours de lanne 1995 par le Tribunal de commerce de Paris et soulignant que le juge sinspire de lavis de lexpert dans plus de 90 % des cas ; Eg., sur cette question J. Moury, "Les limites de la qute en matire de preuve : expertise et jurisdictio", RTDciv. 2009 p 665. 337 - Article arrt au 5 novembre 2012.

333 - J. Beauchard, Jur.class. Proc. Civ. Fasc. 135, Nullit des actes de procdure. 334 - 2me civ. 21 dcembre 1961, Bull. II n 911.

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REGLES ET ROLES DES TEMOINS-EXPERTS DANS LES LITIGES COMMERCIAUX EN AMERIQUE DU NORD
PAR JENNIFER PERRY ET BILL DOVEY*

Les*tmoins experts nord-amricains ne sont pas indpendants car ils sont embauchs et pays par une seule des deux parties impliques dans un diffrend. Anonyme. Qu'est-ce qu'un expert ? Le dictionnaire juridique Blacks Law Dictionary338 dfinit un expert comme tant celui qui possde une connaissance suprieure d'un domaine spcialis, qu'il a obtenue partir de son ducation ou de son exprience personnelle ; et dfinit un tmoin expert comme tant un tmoin qui, en raison de son ducation ou de son exprience spcialise, dtient une connaissance suprieure dun sujet pour lequel des personnes n'ayant pas de formation particulire sont incapables de fournir une opinion prcise ou de parvenir des conclusions exactes. Dans les faits, il faut plus quune connaissance suprieure d'un sujet pour agir efficacement comme tmoin expert. Le rle du tmoin expert consiste assister la Cour en lui apportant une opinion indpendante et impartiale sur des sujets relevant de son champ de comptences. C'est cette obligation dindpendance envers la Cour qui fait toute la diffrence. Elle limine toute obligation possible du tmoin envers la partie qui l'aurait appel tmoigner et, plus spcifiquement, limine toute obligation envers la partie qui paie la facture . Le tmoignage d'un expert doit tre produit de manire indpendante et ne devrait donc jamais

tre injustement influenc, dans la forme ou le contenu, par les circonstances du litige.339 Le rle des tmoins experts : diffrences entre la France et l'Amrique du Nord Il est entendu quen France, les tmoins experts, y compris ceux spcialiss en comptabilit, sont retenus par la Cour et rmunrs sur sa dcision. L'expert franais prte serment devant le tribunal d'agir avec conscience, objectivit et indpendance envers le juge. Il revient toutefois au juge de prendre en compte ou non les opinions mises par l'expert. De manire gnrale en Amrique du Nord, et plus spcifiquement au Canada, chacune des parties impliques dans un litige embauche et paie habituellement son propre tmoin, qui a nanmoins la responsabilit d'assister spcifiquement la Cour en livrant un rapport d'expert et un tmoignage. Le rapport et le tmoignage de l'expert font ensuite l'objet d'un contre-interrogatoire de la partie oppose. Il revient ultimement au juge de prendre en compte ou non les opinions mises par les experts, et il a souvent comparer et prfrer l'opinion d'un expert celle d'un autre. Les obligations des tmoins experts au Canada Bien que le tmoin expert ait une relation financire avec la partie ayant retenu ses services et une relation de travail avec le conseiller juridique de cette mme partie, les obligations du tmoin expert ne sont pas envers la partie. Il a plutt pour mandat d'assister la Cour, et uniquement la Cour. Au Canada, l'admission la Cour de l'opinion

* Jennifer Perry est FCA, EEE, CAEJC, vice-prsidente, William C. Dovey est FCA, EEE, CAEJC, associ principal (retired) du bureau de Toronto, Dispute and Legal Management Consulting practice, de Duff & Phelps. Lauteur remercie Cedric Hetzel, Director, Duff & Phelps SAS, Paris office pour sa contribution. 338 - Thomson West, 9eme d., 2009.

339 - Voir National Justice Compania Naviera S.A. v. Prudential Assurance Co Ltd., [1993] 2 Lloyds Rep. 68 (aussi connu sous le nom de l'affaire Ikarian Reefer ) pour un rsum des principes et des obligations d'un tmoin expert.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit d'un tmoin vants340 : expert dpend des critres nord-amricain et peuvent jouer un rle cl relativement au succs ou l'chec de ce systme, que ce soit au niveau civil ou pnal. Il est donc absolument vital que le tmoin expert soit en mesure d'effectuer son travail et de tmoigner de manire honnte et objective, en utilisant un langage clair et impartial. Sinon, la confiance du public envers le systme de justice s'en retrouve diminue et la justice est alors mal servie. Cette problmatique potentielle a t mise en vidence en 2007 lorsque des manquements graves ont t identifis dans le domaine de la pdiatrie et dans sa relation, par le biais d'un tmoin expert, avec le systme judiciaire criminel de Toronto, au Canada. tant donnes les inquitudes grandissantes l'gard de condamnations criminelles potentiellement errones, l'Honorable Stephen T. Goudge a t nomm la tte de la Commission denqute sur la mdecine lgale pdiatrique en Ontario ( Commission Goudge ou Commission ). Cette Commission a permis de rvler que, relativement aux erreurs commises par le tmoin expert en pdiatrie Dr Charles Smith, il s'avre que le Dr Smith n'avait pas compris que son rle en tant que tmoin expert dans le systme judiciaire criminel demandait qu'il soit indpendant et objectif tous les stades de son implication, y compris lors de son tmoignage. Or, contrairement ce qui est attendu d'un tmoin expert, notamment son indpendance, le Dr Smith a attest devant la Commission qu'il croyait que son rle consistait appuyer les procureurs de la Couronne.342 Avant la Commission Goudge, plusieurs juridictions canadiennes avaient mis des inquitudes quant l'utilisation des tmoins experts la Cour, notamment au sujet de l'indpendance desdits experts. En 2006 et 2007, l'Honorable Coulter A. Osbourne, Q.C. a t charg dexaminer le systme de justice civile de l'Ontario343 et a livr un rapport dans le but de faire des recommandations qui amlioreraient divers aspects du systme. Plusieurs des recommandations prsentes dans son rapport ( Rapport Osborne )344 concernaient

La pertinence ; La ncessit daider le juge des faits ; L'absence de toute rgle d'exclusion ; et La qualification suffisante de lexpert.

Un expert dment qualifi doit tre indpendant et livrer des opinions qui s'avrent quitables, objectives et impartiales. Dans le cas de juricomptables travaillant comme tmoins experts, ces exigences font dj partie de leur ducation et de leur formation. Elles sont codifies dans les normes professionnelles, dmontres par la jurisprudence et dment rappeles par les rgles et les procdures de la Cour. Les responsabilits dcoulant des opinions mises Contrairement aux tmoins ordinaires, qui doivent seulement rapporter leurs observations personnelles ou leurs connaissances des vnements factuels, et qui ne peuvent donc pas faire tat de leurs opinions, les tmoins experts, eux, en raison de leurs connaissances spcialises ou de leur expertise dans un domaine spcifique, sont autoriss livrer leur opinion. Ils ont donc une position toute particulire dans les litiges. La Cour suprme du Canada, dans l'affaire R. v. Abbey 341 a dclar : Quant aux questions qui exigent des connaissances particulires, un expert dans le domaine peut tirer des conclusions et exprimer son avis. Le rle d'un expert est prcisment de fournir au juge et au jury une conclusion toute faite que ces derniers, en raison de la technicit des faits, sont incapables de formuler. L'opinion d'un expert est recevable pour donner la Cour des renseignements scientifiques qui, selon toute vraisemblance, dpassent l'exprience et la connaissance d'un juge ou d'un jury. Si, partir des faits tablis par la preuve, un juge ou un jury peut lui seul tirer ses propres conclusions, alors l'opinion de l'expert n'est pas ncessaire (Turner (1974), 60 Crim. App. R. 80) . En raison de leur capacit fournir une opinion la Cour, les tmoins experts, dont peuvent faire partie les juricomptables, ont une position d'influence importante dans le systme de justice

342 - Volume 1: Executive Summary of Inquiry into Pedi atric Forensic Pathology in Ontario Report fournit une analyse des manquements du Dr Smith rpondre aux normes professionnelles qu'il devait respecter dans l'exercice de son travail et durant son tmoignage. 343 - L'Ontario est une des dix provinces du Canada.

340 - Cour suprme du Canada, R. c Mohan, [1994] 2 RCS 9. 341 - R. v. Abbey, [1982] 2 S.C.R. 24.

344 - Civil Justice Reform Project: Summary of Findings & Recommendations par Hon. Coulter A. Osborne, Q.C. (Novembre 2007) (the Osborne Report).

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit les tmoins experts, principalement au sujet de leurs obligations envers la Cour et de l'objectivit de leurs rapports d'expert. Les changements depuis le Rapport Osborne et la Commission Goudge Mme avant le Rapport Osborne et la Commission Goudge, la notion selon laquelle les experts devaient faire preuve d'objectivit et d'impartialit tait bien ancre dans la loi. Toutefois, le Rapport Osborne et la Commission Goudge ont men des changements marqus dans l'approche judiciaire des tmoins experts au Canada. La Commission Goudge a tout particulirement favoris la prise de conscience par les diffrents intervenants de l'importance de l'indpendance des tmoins experts, tandis que le Rapport Osborne a servi de base au renforcement des rgles de la Cour lies au tmoignage d'experts, notamment par le biais d'amendements aux diffrentes Rgles de procdure civile et d'autres rgles ajoutes divers niveaux judiciaires en 2010345. Les amendements aux rgles stipulent spcifiquement que, de par leurs obligations, les experts doivent tre objectifs et indpendants dans leur assistance la Cour. De plus, chaque tmoin expert doit affirmer par crit qu'il est de son devoir de fournir une opinion honnte, objective et impartiale, impliquant uniquement ses connaissances lies son domaine d'expertise, et que son devoir envers la Cour prdomine sur toute autre obligation envers la partie ayant retenu ses services. L'exigence de cette affirmation crite permet de s'assurer, au minimum, que l'expert connat bel et bien son devoir, en mettant l'accent sur l'importance de son indpendance la Cour. Au final, cette mesure a pour but d'obliger les experts prendre du recul, reconsidrer le contenu de leurs rapports et rflchir quant la possibilit que leurs opinions aient t soumises des pressions subtiles ou manifestes.346 Lducation et la formation des experts comptables au Canada Au Canada, les experts comptables, en plus d'tre des comptables professionnels (habituellement dsigns comme comptables agrs ou CA ), ont habituellement au moins une dsignation de spcialiste. Les deux spcialisations les plus courantes pour les experts comptables tmoignant dans des litiges sont le titre d'expert en valuation d'entreprises ( EE ), octroy par l'Institut canadien des experts en valuation d'entreprises ( ICEE ), et le titre de comptable agr expert en juricomptabilit (CAEJC), octroy par l'Alliance pour l'excellence en juricomptabilit ( AEJ ). LICEE et lAEJ font chacun clairement tat des exigences fixant les comptences et l'idologie ncessaires la conduite des missions. Ils expliquent galement de manire explicite les qualits professionnelles que doivent possder les candidats dsirant obtenir le titre. Dans un cas comme dans l'autre, il est clairement exprim que l'objectivit et l'indpendance sont primordiales pour tre un tmoin expert. Les normes et pratiques professionnelles des experts comptables En vertu du processus par lequel les experts comptables assistent la Cour au Canada (c'est-dire par le biais de rapports d'expert, de tmoignages sous serment et de contre-interrogatoires), toutes les normes et pratiques professionnelles en comptabilit, telles que les normes d'acceptation d'une mission, les normes lies la rdaction des rapports et les normes d'exercice des missions de juricomptabilit347 auxquelles les juricomptables se rfrent, influencent le travail de l'expert appel tmoigner. En d'autres mots, les experts comptables doivent raliser leur analyse en respectant les normes professionnelles ncessaires aux besoins de la Cour. Les normes professionnelles auxquelles sont assujettis les experts comptables exigent habituellement la ralisation d'investigations compltes, qui prennent en compte l'ensemble des preuves pouvant influencer l'avis de l'expert, dans la mesure o elles peuvent rsister un contreinterrogatoire (c'est--dire que les investigations doivent avoir t effectues dans le cadre des rgles de preuve). C'est de cette faon que l'expert-comptable peut dment assister la Cour dans sa prise de dcision. La ralisation d'investigations compltes requiert galement une grande assiduit de la part de l'expert. En effet, ses hypothses doivent tre justifies et ses conclusions doivent tre solidement appuyes, de sorte qu'elles soient totalement admissibles selon les

345 - Voyez en particulier : Rules 4.1.01 (devoirs) et 53.03(2.1) (rapports). 346 - Voyez le rapport Osborne , p.76.

347 - Le terme anglais Forensic signifie belonging to, used in, or suitable to courts of law.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit standards de l'expert et de la profession pour laquelle il met son opinion professionnelle348. L'indpendance, l'impartialit et l'objectivit attendues des tmoins experts les obligent ne pas tre slectifs dans le choix des lments servant appuyer leurs conclusions, examiner la pertinence de toutes les informations disponibles et considrer des hypothses alternatives raisonnables ou des circonstances qui pourraient tre contraires leurs conclusions. Ces exigences sont toutes incluses dans les normes d'exercice des missions de juricomptabilit mises par l'AEJ349, de telle sorte que ces normes et l'objectivit attendue par la Cour sont en parfaite harmonie. Les experts prsents par les parties opposes dans un litige sont rarement en dsaccord sur des questions de principe et de mthode, mais ils voient souvent les choses diffremment quant au fondement factuel, aux hypothses, l'interprtation de documents et aux prvisions envisageables sur lesquels les rapports d'expert sont bass. Par exemple, dans le cas d'une quantification de dommages pour laquelle il faut estimer quel aurait t le volume de ventes de la partie demanderesse n'et t des actes prsums illicites de la partie dfenderesse, les experts de chacune des parties risquent d'mettre des hypothses diffrentes quant l'importance du march global ou de la part de march que la partie demanderesse serait parvenue obtenir. Les normes d'exercice des missions de juricomptabilit indiquent que les experts juricomptables doivent faire preuve d'une grande minutie quant aux hypothses utilises pour former leur opinion et, dans la mesure de leurs connaissances, ils doivent valuer si ces hypothses sont raisonnables et consquentes au regard de toute l'information disponible350. De mme, un EE doit considrer les hypothses et valuer si elles sont raisonnables et appropries351. Selon les normes d'exercice des missions de juricomptabilit, en plus de devoir valuer le caractre raisonnable de chaque hypothse, les experts juricomptables doivent expliquer, dans leurs rapports d'expert, les raisons qui les portent fonder ces hypothses. Cette contrainte force efficacement les experts juricomptables expliquer pourquoi ils considrent chacune des hypothses comme tant raisonnable352. Dans la pratique, il est frquent que les experts des deux parties opposes fournissent chacun des hypothses raisonnables , bien que diffrentes, pour leur scnario hypothtique. Il revient alors au juge de trancher, selon la prpondrance des probabilits, en faveur de l'hypothse qu'il privilgie. Cette dcision peut se baser sur de nombreux facteurs, incluant des faits supplmentaires que le juge considre avrs. Il peut aussi considrer diffrentes circonstances de l'affaire, notamment la crdibilit qu'il accorde chacun des experts. Le processus d'analyse utilis par le juge pour dcider de la vrit est souvent expliqu dans les Motifs du jugement . Les normes d'exercice des missions de juricomptabilit rappellent encore une fois aux juricomptables qu'ils ont l'obligation de demeurer objectifs et indpendants lorsqu'ils agissent en tant que tmoins experts, ce qui signifie que : le tmoin expert doit clairer le tribunal en donnant un avis indpendant et impartial sur des questions qui relvent de son champ de comptence ; lorsquune question ou un problme particulier dpasse son champ de comptence, le tmoin doit indiquer ce fait clairement ; le tmoin expert ne doit jamais jouer le rle dun dfenseur dintrts ; le tmoin expert doit prendre des mesures raisonnables pour communiquer au tribunal les informations, les hypothses sur lesquelles son tmoignage sappuie, et toute limitation ayant une incidence sur son tmoignage353. Les normes des diffrents organes professionnels gouvernant la profession ou le champ d'expertise de l'expert sont gnralement nonces et comprises comme tant les normes minimales du comportement attendu. Ne pas respecter ces normes peut entraner des mesures disciplinaires

348 - La Cour suprme du Canada tient compte de la jurisprudence Daubert de la Cour suprme des tats-Unis depuis le jugements J.L.J [2000] 2 SCR 51, et Trochym [2007] SCC 6. 349 - Standard Practices for Investigative and Forensic Accounting Engagements, (Normes dexercice des missions de juricomptabilit), Novembre 2006, 400.04, 400.12, and 400.13. 350 - Standard Practices for Investigative and Forensic Accounting Engagements, Novembre 2006, 400.10. 351 - Standard Practices for Investigative and Forensic Accounting Engagements, Novembre 2006, 600.08(I).

352 - Ibid. 353 - Standard Practices for Investigative and Forensic Accounting Engagements, Novembre 2006, 700.01.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit l'gard de lexpert et, dans des cas extrmes, mener la perte de son titre professionnel. Instances judiciaires et procdures Quand une partie implique dans un litige a l'intention d'appeler un expert tmoigner au procs, l'expert doit d'abord produire un rapport, remis aux parties bien avant le procs. Ce rapport explique l'essentiel du tmoignage que l'expert compte livrer. Il est trs important de noter que l'expert ne pourra gnralement que tmoigner sur ce qui se trouve dans son rapport. Avant d'tre autoris tmoigner au procs, l'expert propos doit d'abord convaincre la Cour qu'il est qualifi donner une opinion dans un domaine prcis. Le processus de qualification d'un expert consiste habituellement au dpt d'un voir-dire stipulant que le curriculum vitae de l'expert, tel que remis la Cour, est vridique et reprsentatif en tous points. La partie adverse peut contester la qualification de l'expert propos en tant que tmoin expert indpendant (avant le tmoignage), comme on le verra dans l'affaire Alfano prsente plus loin dans ce texte. Si le juge accepte que le tmoin agisse en tant qu'expert, toujours dans les limites de son expertise, ce tmoin peut livrer son tmoignage d'expert la Cour. Effectue ce stade-ci, la contestation des qualifications de l'expert, au sujet de son objectivit ou de son indpendance, est facilit par le rapport qu'il a produit l'avance et par l'existence des diverses normes professionnelles qui doivent tre respectes. Lorsqu'un expert est propos comme tmoin un procs, la partie adverse peut demander ce que lui soient communiqus les lments ayant fond l'opinion de l'expert354. Chaque partie dispose en effet dun privilge qui lautorise ne pas divulguer des lments lis au litige tant que lesdits lments soient dposs ou invoqus devant les tribunaux, mais la remise dun rapport constitue une renonciation ce privilge355. De plus, les rgles de procdure de certaines juridictions canadiennes inclut l'obligation de divulguer tous les lments lis au travail de l'expert356. Bien que la jurisprudence concernant l'tendue de cette divulgation mentionne dans les rgles de procdure ne soit pas rgie, il a t suggr que la divulgation totale du dossier de l'expert soit approprie357 et que la divulgation de ses documents de travail, incluant ses analyses, sa correspondance avec le client et l'avocat, ses registres de temps et sa facturation, puissent tre demande par la partie adverse. La divulgation du rapport d'expert et la possible divulgation totale du dossier de l'expert tendent ajouter un niveau de responsabilit et ainsi dcourager les experts juricomptables qui seraient tents de favoriser une partie. La rigueur du processus par lequel les tmoins experts doivent passer (c'est--dire l'interrogatoire et le contre-interrogatoire) pour que leur assistance puisse tre considre par la Cour oblige ce que le tmoignage survive au procs , ce qui signifie qu'il doit tre comprhensible pour le juge et rsister au contre-interrogatoire. Il est probable que ce processus mne un respect minimum des exigences relatives l'indpendance et l'objectivit du tmoin expert, contrairement au processus existant lorsquil ny a quun seul tmoin expert et/ou ne prsentant aucun contre-interrogatoire. Les rgles de la Cour concernant l'indpendance des tmoins experts Au cours des dernires annes, dans diverses juridictions canadiennes, des amendements apports aux rgles de procdure civile dcoulant des conclusions et des recommandations de la Commission d'enqute et du Rapport Osborne prcdemment voqus ont renforc les rgles relatives au tmoignage des experts. La loi existante a t modifie afin de s'assurer que les experts soient objectifs et qu'ils fournissent avec indpendance leur assistance la Cour, tout en exigeant que lesdits experts reconnaissent et comprennent clairement leur devoir, et qu'ils s'y conforment. Pour tre absolument certain que les tmoins experts comprennent leur rle en tant que conseillers indpendants de la Cour, un Code de dontologie rgissant les tmoins experts ( Code ) a t cr et inclus dans une annexe des Rgles de la Cour fdrale du Canada. Le Code souligne avec importance que le rapport d'expert prsent comme un affidavit doit obligatoirement inclure

354 - R. v. Stone [1999] 2 S.C.R. 290. Voir aussi Browne (Litigation Guardian of) v. Lavery (2002) 58 O.R. (3d) 49 (S.C.J.). 355 - Vancouver Community College c. Phillips (1987), 20 B.C.L.R. (2d) 289 (S.C.). 356 - Voir, par exemple, Ontario Rules of Civil Procedure Rgle 31.06(3).

357 - Browne (Litigation Guardian of) v. Lavery (2002) 58 O.R. (3d) 49 (S.C.J.) aux paragraphes 66-72.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit les raisons justifiant chaque opinion exprime358, ce qui apparat plus exigeant que les normes professionnelles dj existantes. Pour renforcer le Code, une nouvelle rgle a t tablie. Elle oblige l'avocat fournir au tmoin expert une copie du Code et remplir un certificat sign par le tmoin expert dmontrant clairement qu'il accepte de suivre le Code. Dans le cas o un expert ne s'y conformerait pas, la Cour peut rejeter son affidavit.359 D'autres amendements ont rcemment t mis en place dans plusieurs Cours de juridiction provinciale travers le Canada, toujours en se basant sur des principes trs similaires : les tmoins experts doivent agir de manire indpendante, et non pas en tant que dfenseurs de leurs clients. La jurisprudence rcente en lien avec les tmoins experts Un expert qui dfend les intrts d'une partie diminue la fiabilit et l'utilit du tmoignage de l'expert pour la Cour. Les tribunaux canadiens se protgent d'ailleurs de plus en plus contre les experts agissant de la sorte. Dans une affaire rcente, Alfano c. Piersanti,360 la Cour a disqualifi un expert juricomptable trs expriment qui avait t retenu par la partie dfenderesse. La disqualification a eu lieu suite l'analyse d'une correspondance par e-mails entre l'expert et le client de la partie dfenderesse. Cette analyse a dmontr que le juricomptable a demand au client une contribution substantielle sur des questions pour lesquelles l'indpendance tait de mise, a conu son tmoignage de manire atteindre les objectifs du client dans le litige, et n'a gnralement pas russi maintenir le niveau d'impartialit exig d'un tmoin expert. Le diffrend portait sur des allgations de fraude et le tmoignage de l'expert s'tait centr sur l'aspect juricomptable et les dommages. Suite une requte demande en cours de procs, le juge a ordonn que soit livre la correspondance par e-mails entre l'expert et le client (auquel avait t fait rfrence dans les registres de temps et de facturation de l'expert demands par la partie demanderesse et obtenue avant le tmoignage attendu). la suite d'un voir-dire au cours duquel l'expert a t interrog et contre-interrog, le juge a conclu que l'expert avait bas son analyse de la position de la partie dfenderesse sur les thories avances par cette mme partie et avait t dtermin prsenter la thorie de son client, assumant ainsi le rle d'un dfenseur . Les e-mails examins comprenaient une dclaration de l'expert selon laquelle il tentait de renforcer la position [de la partie dfenderesse et] de faire mal paratre [la partie demanderesse]361 . Le juge, dans son rle de gardien , a considr le rapport de l'expert comme tant entach par le manque d'impartialit et a refus de permettre l'expert de remettre son rapport et de donner une opinion la Cour. Conclusion Les tmoins experts et les avocats ou les clients qui les approchent savent qu'une affaire peut se jouer sur la crdibilit du tmoin expert. Un expert agissant en tant que dfenseur n'a donc aucune valeur pour les parties en litige ou pour la Cour. La critique du tribunal envers un expert ayant agi en tant que dfenseur d'une partie est une information publique et peut donc rsulter en d'importantes consquences financires, trs ngatives long terme sur la carrire professionnelle du prtendu expert. Une telle critique peut mme raccourcir ou mettre fin la carrire du soidisant expert. La rputation des experts dans leur domaine d'expertise est si importante qu'ils reconnaissent l'importance de prparer un rapport objectif et impartial, et on doit s'attendre ce qu'ils s'opposent quoi que ce soit qui puisse compromettre leur intgrit. Si le travail du tmoin expert est proprement document et qu'il est complt conformment aux normes de juricomptabilit, ainsi qu' toutes les rgles applicables la Cour, aux codes de dontologie, aux normes et aux exigences professionnelles, ce travail ne peut qu'tre vritablement indpendant, impartial et objectif. A good name, like good will, is got by many actions and lost by one. Lord Jeffrey

358 - Federal Courts Rules (SOR/98-106) Schedule (Rule 52.2) Le Code de Conduct for Expert Witnesses General Duty to the Court. 359 - Federal Courts Rules (SOR/98-106) Rule 52.2(2). 360 - Alfano v. Piersanti Ruling 2009 CanLII 12799 (ON S.C.). Voir aussi Alfano v. Piersanti Ruling 2009 CanLII 9462 (ON S.C.).

361 - Alfano c. Piersanti 2012 ONCA 297 (CanLII).

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RULES AND ROLES FOR ERPERT WITNESSES IN NORTH AMERICAN COMMERCIAL LITIGATION
PAR JENNIFER PERRY ET BILL DOVEY*

North American expert witnesses are not independent because they are hired and paid by the party on only one side of a dispute. Anonymous.

Role of Expert Witnesses in France versus North America It is our understanding that, in France, an expert witness, including an accounting expert, is retained and paid by the Court. The French expert takes an oath in court to act with consciousness, objectivity, and independence in advising the judge, who considers, but is not bound by the experts opinion. In North America, generally, and in Canada, specifically, each party on opposing sides of a dispute typically hires and pays an expert witness, whose duty is to assist the Court through an expert report and expert witness testimony, all of which is subject to crossexamination by the opposing party. The judge is similarly not bound to any expert evidence, and often has to weigh and prefer the various evidence of one expert over that of another. Obligations of Expert Witnesses in Canada Although the expert witness financial relationship is with the client and business relationship is likely with the clients legal counsel who retained him or her, the experts obligation is not to his or her client or counsel. The expert witness obligation is to assist the Court first, foremost, and exclusively. In Canada, the admission of expert evidence by way of an expert witness depends on the application of the following criteria:363 Relevance; Necessity in assisting the trier of fact; The absence of any exclusionary rule; and A properly qualified expert.
363 Supreme Court of Canada, R. v. Mohan, [1994] 2 S.C.R. 9.

What is an Expert? Blacks law dictionary defines expert as one who is knowledgeable in a specialized field, that knowledge being obtained from either education or personal experience and expert witness as a witness who, by reason of education or specialized experience possesses superior knowledge respecting a subject about which persons having no particular training are incapable of forming an accurate opinion or deducing correct conclusions. In practice, it is necessary for a witness to be more than knowledgeable in order to be considered an expert witness. The role of the expert witness is to assist the Court through the provision of an independent and unbiased opinion about matters coming within the expertise of the witness. This duty to the Court is paramount. It overrides any obligation of the witness to the party on whose behalf he or she is called to testify and specifically overrides any obligation to the party paying the bills. The evidence of an expert should be the independent product of the expert and should not be unduly influenced, in either form or content, by the exigencies of litigation.362

362 See National Justice Compania Naviera S.A. v. Prudential Assurance Co Ltd., [1993] 2 Lloyds Rep. 68 (also known as the Ikarian Reefer case) for a summary of the principles and duties of an expert witness.
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A properly qualified expert must be independent and provide opinion evidence that is fair, objective, and non-partisan. In the case of forensic accountants as expert witnesses, this requirement is incorporated into their education and training, codified in professional standards, established in case law and emphasized in Court rules and procedures. Responsibilities Flowing from Providing Opinion Evidence In contrast to lay witnesses, who may only relate their personal observations or knowledge of factual events and not attempt to enter their opinions as evidence, expert witnesses, because of their knowledge or expertise in a specific area, are permitted to give opinion evidence and hence occupy a special place in litigation. The Supreme Court of Canada, in R. v. Abbey364 stated: With respect to matters calling for specialized knowledge, an expert in the field may draw inferences and state his opinion. An experts function is precisely this: to provide the judge and jury with a ready-made inference which the judge and jury, due to the technical natures of the facts, are unable to formulate. An experts opinion is admissible to furnish the Court with scientific information which is likely to be outside the experience and knowledge of a judge or jury. If on the proven facts a judge or jury can form their own conclusions without help, then the opinion of the expert is unnecessary. By virtue of their ability to provide opinion evidence, forensic experts, including forensic accountants, are in a position of considerable influence in the North American system of justice and can play a key role in the success or failure of the system, be it civil or criminal. So it is absolutely essential that the forensic expert witness be able to conduct his or her work and testify fairly and objectively, using language that is clear and unbiased. Otherwise, public confidence in the justice system is diminished and justice is not served.
364 R. v. Abbey, [1982] 2 S.C.R. 24.
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This issue was highlighted in 2007 when serious failures were identified in the practice of pediatric pathology and its interaction through an expert witness with the criminal justice system in Toronto, Canada. Amid growing concern surrounding potential wrongful criminal convictions, the Inquiry into Pediatric Forensic Pathology in Ontario was led by The Honourable Stephen T. Goudge (the Goudge Inquiry or the Inquiry). The Inquiry found that, included in the failures of forensic pediatric pathologist (and expert witness) Dr. Charles Smith, was the fact that Dr. Smith had failed to understand that his role as an expert witness in the criminal justice system required independence and objectivity in all stages of involvement, including the manner in which he testified. Contrary to the required independence of an expert witness, Dr. Smith testified at the Inquiry that he believed it was his role to act as an advocate for the Crown prosecutors.365 Prior to the Goudge Inquiry, a number of jurisdictions in Canada identified potential concerns with respect to the approach to expert witness testimony before the Courts, in part, related to the independence of expert witnesses. During 2006 and 2007, the Honourable Coulter A. Osborne, Q.C. reviewed and reported on the Ontario366 civil justice system with a view to making recommendations for improvement in various areas. He set out several recommendations in his report (the Osborne Report)367 with respect to expert witnesses, principally around the duty of experts to the Court and increased transparency of expert reports.

365 Volume 1 Executive Summary of Inquiry into Pediatric Forensic Pathology in Ontario Report provides a discussion of the failings of Dr. Smith to meet the required forensic standards in performing his work and providing expert witness testimony. 366 Ontario is a Canadian province. 367 Civil Justice Reform Project: Summary of Findings & Recommendations by Hon. Coulter A. Osborne, Q.C. (November 2007) (the Osborne Report).

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Changes since the Osborne Report and Goudge Inquiry Even prior to the Osborne Report and the Goudge Inquiry, the notion that experts must remain unbiased and non-partisan was well grounded in the applicable case law. However, the Osborne Report and the Goudge Inquiry have brought about marked changes in the judicial approach to expert evidence in Canada. The Goudge Inquiry particularly established a broader and deeper awareness of the importance of expert witnesses independence and the Osborne Report formed the basis for the strengthening of Court rules relating to testimony of expert witnesses through amendments to the various Rules of Civil Procedure as well as other evidence rules in various Canadian jurisdictions in 2010. The amendments to the rules specifically codify the existing common law duty of experts to be unbiased and to provide independent assistance to the Court, and require positive affirmation by each expert witness, in the form of a written acknowledgement that the experts duty is to provide opinion evidence that is fair, objective, and non-partisan, related only to matters within the experts area of expertise, and that such duties to the Court prevail over any obligations to the party who retains the expert. The requirement of this acknowledgement in a certification form, at a minimum, ensures that such information is conveyed to the expert, and it further places emphasis on the importance to the Court of the experts independence. Ultimately, this express duty is intended to cause experts to pause and consider the content of their reports and the extent to which their opinions have been subjected to subtle or overt pressures.368 Education and Training of Canadian Accounting Experts Accounting experts in Canada, in addition to being professional accountants (generally Chartered Accountants (CAs)), typically

have additional specialist designations. Two common specialist designations for accounting experts who testify in litigation matters are Chartered Business Valuator (CBV) conferred by the Canadian Institute of Chartered Business Valuators (CICBV) and CAdesignated Specialist in Investigative and Forensic Accounting (IFA) conferred by the Alliance for Excellence in Investigative and Forensic Accounting (IFA Alliance). Each of the CICBV and IFA Alliance have a competency map or syllabus, setting out the skills and mindset to be applied in the conduct of litigation engagements and addressing the level of proficiency candidates should possess to qualify for the specialist designations. Both include an understanding of the independence and objectivity required of the professional acting in the capacity of an expert witness. Accounting Experts Professional Standards and Standard Practices By virtue of the process by which accounting experts assist the Court in Canada (i.e., through expert reports, sworn testimony and cross-examination), accounting experts professional standards and standard practices, such as client and/or engagement acceptance standards, reporting standards, and the comprehensive forensic369 standard to which forensic accountants perform their work, all influence the work of forensic accountants acting as expert witnesses. In short, forensic accountants must conduct their analysis to the professional standard required for Court purposes. The forensic professional standard to which accounting experts perform their work generally requires complete investigations considering all relevant evidence that would affect the forensic accountants opinion and yet withstand cross-examination (e.g., conducted within the context of the rules of evidence) so that the forensic accountant can properly assist the Court in reaching its decision.

368 Osborne Report pg. 76.

369 Forensic meaning belonging to, used in, or suitable to courts of law.
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Complete investigations also require that the expert accountant undertake due diligence on assumptions employed and obtain sufficient and appropriate support for conclusions, and fully disclosed reasons for the experts opinions and other instances in which the expert exercises professional judgment. Independence, impartiality, and objectivity by expert witnesses require them not to be selective in the materials drawn upon to support their conclusions, to consider the relevance of all available information, and to account for reasonable alternative theories or circumstances that may be contrary to their conclusions or explain the information when considered as a whole. These requirements are fully encompassed in the standard engagement practices set out by the IFA Alliance370, such that standard practices and required objectivity are harmonious with each other. Experts for opposing parties in a litigation rarely disagree on matters of principle and methodology, but they frequently have different views on the factual foundation, assumptions, interpretation of documents, and future expectations on which the experts reports are based. For example, in the quantification of lost profits in which it is necessary to estimate what the plaintiffs sales volume would have been but for the alleged wrongful actions of the defendant, the plaintiffs expert and the defendants expert may make different assumptions as to the overall size of the market and/or the share of that market that would have been captured by the plaintiff in the hypothetical scenario. IFA standard practices indicate that accounting experts should perform sufficient due diligence on assumptions used in forming their opinion to evaluate for reasonableness and consistency, within their capabilities, having regard to other available infor-

mation.371 Similarly, a CBV must consider the assumptions and determine their reasonableness and appropriateness.372 In addition to requiring due diligence on the reasonableness of each assumption, IFA standard practices indicate that forensic accounting experts should specifically address, in their expert reports, their reasons for relying on each assumption. This, effectively, requires forensic accounting experts to explain why they consider each assumption to be reasonable.373 In practice, it is common for both experts to provide reasonable, albeit differing, assumptions in the hypothetical scenario. It is for the judge to ultimately decide, on a balance of probabilities, which underlying assumption he or she prefers. This decision may be based on various factors, including additional facts that the judge determines to be proven, and consideration of other circumstances in the case, including the credibility of each expert as perceived by the judge. The process by which the judge comes to decide the truth is often set out in the Reasons for Judgment. IFA Alliance standard reporting practices once again remind forensic accountants of their obligation to maintain objectivity and independence when acting as expert witnesses, indicating that: Expert witnesses have a duty to provide independent assistance to the [Court] by way of objective, unbiased testimony in relation to matters within their expertise; Expert witnesses should make it clear when a particular question or issue falls outside their expertise; Expert witnesses should never assume the role of an advocate; and

370 Standard Practices for Investigative and Forensic Accounting Engagements, November 2006, 400.04, 400.12, and 400.13.
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371 Standard Practices for Investigative and Forensic Accounting Engagements, November 2006, 400.10. 372 CICBV Standard No. 320, October 7, 2010, 5D. 373 Standard Practices for Investigative and Forensic Accounting Engagements, November 2006, 600.08(i).

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Expert witnesses should take reasonable steps to provide the [Court] with the information, assumptions on which their testimony is based, and any limitations that impact their testimony.374

pendence is facilitated by the production of the experts report in advance and the various professional standards that must be complied with. Once an expert is offered as a witness at trial, the opposing party is entitled to production of the foundation of the experts opinion,375 as delivery of an expert report constitutes waiver of litigation privilege that protects against disclosure until such litigation privileged materials are tendered or relied on in court.376 Additionally, certain Canadian court jurisdictions procedural rules include disclosure obligations with respect to experts materials.377 While the case law surrounding the extent of disclosure contemplated in the procedural rules is not settled, it has been suggested that full complete disclosure of the experts file may be appropriate378 and disclosure of the experts working papers, including analysis by the expert, correspondence with client and counsel, time dockets and billing files, may be requested by the opposing party. Both pre-trial disclosure of the expert report and the potential for disclosure of the experts entire file tends to introduce a level of accountability that may deter accounting experts from acting as advocates or hired guns. The rigour applied by the Court through the nature of the standard processes by which expert witnesses assist the Court (i.e., direct and cross-examination) requires that testimony survive the trial meaning that it must be understood by the judge and must withstand the scrutiny of cross-examination. It can be reasoned that this process imposes a mini375 R. v. Stone [1999] 2 S.C.R. 290. See also Browne (Litigation Guardian of) v. Lavery (2002) 58 O.R. (3d) 49 (S.C.J.). 376 Vancouver Community College v. Phillips (1987), 20 B.C.L.R. (2d) 289 (S.C.). 377 See, for example, Ontario Rules of Civil Procedure Rule 31.06(3). 378 Browne (Litigation Guardian of) v. Lavery (2002) 58 O.R. (3d) 49 (S.C.J.) at paragraphs 6672.
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Standards of the various professional bodies governing the experts profession or field of expertise are generally stated and understood to be the minimum standards of required behaviour. Failure to abide by the standards may lead to the expert being subject to professional discipline proceedings that can, in extreme cases, result in a loss of the experts professional designation. Court Processes and Procedures When a party to litigation intends to call an expert witness at trial, the expert must first produce a comprehensive expert report, issued to the parties well before the trial, as per the rules of procedure, which sets out the substance of testimony that the expert witness is expected to give. That expert report is introduced into the court record in advance of the expert witness testimony. Of importance is the rule that the expert may only testify on what is contained in the expert report. Before an expert witness is permitted to testify at trial, the proposed expert must first satisfy the Court that he or she is qualified to give an opinion in a particular field. The qualification process of submitting the experts qualifications to the Court is usually done having the witness depose in a voir dire that his or her curriculum vitae, then tendered to the Court, is truthful in all respects. The proposed experts qualifications as an independent expert witness may be first challenged by the opposing parties at this stage (before testimony), as discussed in the Alfano case below. If the judge accepts the witness as an expert within the stated area of qualification, that witness can give opinion evidence to the Court. The ability to challenge the expert at this stage on the basis of objectivity or inde-

374 Standard Practices for Investigative and Forensic Accounting Engagements, November 2006, 700.01.

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mum acceptable standard with respect to the requirements for independence and objectivity of expert witnesses, as opposed to processes providing for only one expert and/or no cross-examination. Court Rules Relating to Independence of Expert Witnesses In the last several years, throughout various Court jurisdictions in Canada, amendments to various rules of civil procedure flowing from the findings and recommendations of the previously referred to Goudge Inquiry and the Osborne Report have strengthened the rules concerning testimony of expert witnesses, codifying the existing common law duty of experts to be unbiased and provide independent assistance to the Court and requiring acknowledgement of the expert witness duties and positive affirmation that the expert understands and complies with such duties. To ensure that expert witnesses understand their role as independent advisors to the Court, a Code of Conduct for Expert Witnesses (the Code) addressing the expert witness duty to the Court has been developed and included as a Schedule to the Federal Court Rules in Canada. Importantly, the Code specifies that the experts report submitted as an affidavit shall include the reasons for each opinion expressed379 which appears to be more onerous than the professional standards currently in place. In conjunction with the Code, and a new rule has been instituted that requires counsel to provide an expert witness with a copy of the Code and to file a certificate signed by the expert witness acknowledging that he or she agrees to be bound by the Code. If an expert fails to comply with the Code, the Court may exclude the experts affidavit.380

Contemporaneous amendments were effected in a number of provincial Court jurisdictions across Canada with very similar principles expert witnesses are to act as independent experts and not as advocates for their clients. Recent Case Law Relating to Expert Witnesses An expert advocating on behalf of a party diminishes the reliability and usefulness of the experts evidence to the Court. Courts in Canada are increasingly protecting themselves against experts acting as advocates. In a recent case, Alfano v. Piersanti,381 the Court disqualified (i.e. refused to allow) a very experienced accounting expert retained by the defendants following a review of email correspondence between the expert and the defendant client, which demonstrated that the expert had asked the client for substantive input into issues that the expert was retained to provide an independent opinion, crafted his evidence to meet his clients goals in the litigation, and generally failed to maintain the level of impartiality required of expert witnesses. The dispute involved allegations of fraud and the expert evidence discussed forensic accounting and damages. Pursuant to a mid-trial motion, the judge ordered production of email correspondence between the expert and his client (which had been referenced in the experts time and billing files sought by the plaintiffs and ordered produced prior to his expected testimony.) Following a voir dire in which the expert was examined and cross-examined, the judge decided that the expert based his analysis of the defence position on the theories advanced by the defendants and was committed to advancing the theory of the case of his client, thereby assuming the role of an advocate. The emails examined included a statement by the expert that he was trying to bolster [the defendants] position [and] make [the
381 Alfano v. Piersanti Ruling 2009 CanLII 12799 (ON S.C.). See also Alfano v. Piersanti Ruling 2009 CanLII 9462 (ON S.C.).

379 Federal Courts Rules (SOR/98-106) Schedule (Rule 52.2) Code of Conduct for Expert Witnesses General Duty to the Court. 380 Federal Courts Rules (SOR/98-106) Rule 52.2(2).
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plaintiffs] look bad.382 The judge, in her role as gatekeeper considered the expert report to be tainted by the lack of impartiality and she refused to allow the expert to tender the report and to give evidence in the trial. Conclusion Expert witnesses and counsel or clients who retain them know that a case can turn on the credibility of the expert witness. An expert witness acting as an advocate has no value to the parties to litigation or to the Court. Criticism of the expert by the Court for acting as an advocate is public information and can have a substantial and long term negative financial impact on that would-be experts professional practice and even has the power to shorten or end the career of the so-called expert. The experts reputation in his or her field of study or profession is of such significant importance that experts clearly recognize the importance of preparing a fair and objective report and would reasonably be expected to do nothing to compromise their integrity. If the expert witness work is properly informed and completed to a proper forensic standard, having regard to all appropriate applicable Court rules, codes of conduct, standard practices, and professional standards and requirements, one would expect that his or her work is inherently independent, impartial and objective. A good name, like good will, is got by many actions and lost by one. Lord Jeffrey

382 Alfano v. Piersanti 2012 ONCA 297 (CanLII).


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DE L'EXPERTISE A LA MEDIATION , ENTRETIEN AVEC GILLES DE COURCEL, PAR EMMANUEL CHARRIER


PAR GILLES DE COURCEL*

Emmanuel*Charrier - Gilles de Courcel, on vous connat dirigeant du cabinet Ricol Lasteyrie, on sait votre investissement au sein de la Compagnie des commissaires aux comptes : comment tes-vous venu la mdiation ? Gilles de Courcel Il y a longtemps que je m'intresse l'interprofessionnalit, notamment dans le cadre de la Compagnie des Experts et Conseils Financiers CCEF383. En changeant avec des notaires, des avocats, des experts financiers sur les difficults des entreprises, il nous est apparu qu'il y avait des difficults internes, trs organiques telles que la msentente des associs et particulirement des actionnaires familiaux, pour lesquelles le cadre judiciaire n'tait pas appropri. La mdiation nous est apparue comme une solution pour mettre autour de la table ces personnes, tenter de comprendre ce qui ne va pas et essayer de les aider trouver une solution par eux-mmes. C'est ainsi qu'un centre de mdiation a t cr par la CCEF, l'Association pour la mdiation des relations entre associs (AMRA)384. En rencontrant ensuite le Prsident Zakine du CMAP et sa Secrtaire Gnrale Myriam Bacqu385, nous nous sommes rendu compte que d'autres organisations s'activaient dans la mdiation et nous avons alors eu l'ide de rapprocher nos activits. De tradition aujourd'hui les mdiateurs du CMAP sont souvent mdiateurs de l'IEAM, et rciproquement. EC - Qu'est-ce qui distingue la mdiation de la procdure judiciaire ? De la conciliation ?

GC - Il y a beaucoup de centres de mdiation en France. Le dispositif vient de l'observation que dans toutes sortes de situations o les personnes sont en conflit, elles vont continuer vivre ensemble. Cest un enfant avec ses parents, cest un fournisseur avec ses clients, c'est un actionnaire avec ses dirigeants etc. L'ide est alors que ces parties sont les mieux armes pour essayer de rsoudre par eux-mmes leurs diffrends. Dans la procdure judiciaire, il y a un gagnant, il y a un perdant. Lide de la mdiation cest qu partir du moment o les personnes ont trouv un accord entre eux sur la faon de mettre un terme leurs diffrends, ils vont pouvoir continuer vivre ensemble. Pour faire la diffrence avec la conciliation il faut saisir un point trs important : le mdiateur est une personne qui ne va pas proposer la solution du litige. C'est un accompagnateur, qui fait que les parties s'entendent, commencer en se mettant daccord sur leur dsaccord. Ce nest pas le mdiateur qui propose une solution : son rle est de conduire chacune des parties faire des propositions lautre. C'est un point essentiel. Dans la conciliation au contraire, les deux parties vont se tourner vers le conciliateur pour quil leur propose la solution. EC - Ce "mode alternatif de rglement du litige" est-il aujourd'hui rpandu? GC Il y a probablement des milliers voir des dizaines de milliers de mdiation en France. Les mdiations d'affaires n'en constituent qu'une petite partie. Sous l'impulsion des tribunaux cependant, des permanences de mdiateurs commencent s'installer en juridictions, au-del de ce qu'on connat dj aux prud'hommes et pour les affaires familiales. La voie du procs cre un antagonisme fort et le rythme de la justice ne permet pas qu'il soit rgl trs rapidement. Cest ce qui fait que dans le droit des affaires, la mdiation vient assez facilement. Elle est par exemple installe dans la conduite des grands chantiers au

* Gilles de Courcel est Prsident honoraire de l'Institut de l'expertise, de l'arbitrage et de la mdiation. 383 - Compagnie des conseils et experts financiers. 384 - LInstitut de l'Expertise, de l'Arbitrage et de la Mdiation. 385 - Centre de Mdiation et d'Arbitrage de Paris, dpendant de la Chambre et commerce et d'industrie de Paris.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit Canada. Les clauses de mdiation commencent ainsi se rpandre. EC - Comment les auxiliaires de justice que sont les avocats voient-ils ce "MARC" ? GC - L'ide est rpandue que les avocats sont des freins la mdiation, car ils ont fonction d'accompagner le litige. L'ala judiciaire, qui n'est pas toujours mesur par le client, ne heurte pas l'avocat. Par ailleurs la mdiation est assez rapide, ce qui questionne quant aux rmunrations attaches aux temps passs. Cependant, le changement est trs perceptible. Les avocats sont bien conscients quil y a des dossiers pour lequel le point de droit nest pas llment majeur du dsaccord entre les parties, et le client pourrait ne pas tre satisfait de la dcision de justice. Et la mdiation suppose de toute faon un retour au droit car le mdiateur n'a pas la main sur le protocole transactionnel, qui suppose au contraire les conseils des avocats. Il est notable qu' l'automne 2012, des vnements majeurs ont t organiss avec les avocats sur le thme de la mdiation (le colloque de l'ACE386 Cannes et une journe de la Mdiation la Maison du Barreau de Paris, par exemple), et que le Btonnier de l'Ordre de Paris a inscrit l'anne 2013 sous le signe de la mdiation. EC - Cela suppose-t-il des aptitudes particulires pour tre mdiateur ? En particulier, en lien avec l'enqute du GIP387, les experts de justice sont-ils "naturellement" des mdiateurs ? GC - Le point essentiel de la mdiation, cest l'change organis par le mdiateur, ce dialogue est le plus souvent direct. Je crois que ce qui caractrise le bon mdiateur, et en cela mon avis il est proche de lexpert de justice, cest une trs forte qualit dcoute. Le mdiateur conduit les oprations, donne la parole, cela suppose une matrise technique pour faire respecter l'ordre et la parole, mais il ne doit surtout pas interprter les propos d'une partie ni formuler des propositions de rsolution. Tout peut tre dit en mdiation, c'est une convention, et seule l'insulte est proscrite ; cette libert de parole est d'autant plus confortable que toute la mdiation est confidentielle. Mme l'gard du juge, si la mdiation rsulte d'une dcision judiciaire. C'est frappant, d'ailleurs : dans la mdiation, on ne vient pas avec des dossiers, on ne prend pas beaucoup de notes, on ne fait pas de compte rendu, il n'ya pas de procs-verbal de la runion de mdiation. Grce au mdiateur, vont surgir des lments qui navaient pas t rvls, par peur d'une action en justice ou parce que l'lment n'avait pas d'importance pour une partie et beaucoup pour l'autre. Un accord sur le dsaccord va se faire. Et assez rapidement, vont apparatre des pistes et les parties vont exprimer la possibilit d'un accord, trouver des compensations pour que lun et lautre se sentent satisfaits dune solution trouve conjointement. EC - C'est une forme de mdiateur thrapeute, accoucheur des mes qui se dessine... Mais peuton comprendre le litige sans comprendre l'enjeu technique ? GC - Dans certains cas cest utile, voire indispensable de comprendre lenvironnement technique particulier. Ainsi des mdiateurs sur les grands chantiers nord-amricains, qui dnouent les incidents entre corps de mtiers. Une solution rpandue est alors la co-mdiation. Mais le risque est que le mdiateur "technicien" ait du mal faire abstraction de sa propre vision des choses et qu'il ne limpose, mme son corps dfendant. Cette exigence de retenue de la part du mdiateur est vraiment essentielle et c'est pourquoi c'est une posture difficile pour quelquun qui a lhabitude de dcider, cest que surtout il ne dcide pas, il ne tranche pas, il ne propose pas. Il faut ne jamais se mettre en situation de dire : pourquoi vous ne faites pas a ? , mais pourquoi vous ne lui proposez pas de faire telle chose ? , ou ce type de mtier, vous auriez intrt faire ceci ou cela . C'est--dire quil doit sinterdire dtre directif sur la solution qui va pouvoir se mettre en uvre. Ainsi, les parties auront bien le sentiment que cest elles qui ont trouv leur solution. Ce nest pas la solution d'un tiers laquelle on leur a demand dadhrer, et cette co-construction permet de dgager une solution durable. EC - Mais la mdiation n'est pas "contradictoire", me semble-t'il ? Elle autorise des aparts ? GC - oui, mais l'apart ne vise pas suggrer des voies, plutt clarifier et dcanter des points d'incomprhension du mdiateur. Notamment quand les parties anticipent d'autres difficults que le litige en cours. EC - Fin 2011, une directive europenne intressant la mdiation a t transpose. Le rap89

386 - Association des Avocats Conseils d'Entreprises. 387 - "Des chiffres, des maux et des lettres. Une sociologie de l'expertise judiciaire en conomie, psychiatrie et traduction". dir. J. Pelisse, Armand Colin, 2012.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit port388 explique que le mdiateur a t prfr impartial plutt qu'indpendant. L'indpendance est prsente comme attache un statut rigidifiant, incompatible avec la souplesse ncessaire la mdiation. Qu'en pensez-vous ? GC - Lidal est la fois dtre indpendant et impartial. Il arrive cependant assez frquemment que les parties souhaitent choisir leur mdiateur et il est efficace qu'elles retiennent une personne qu'elles ont dj vue l'uvre. Ce qui est alors trs important cest que tout soit dit. Il y a une dimension humaine trs forte dans les situations de mdiation. Un comportement impartial du mdiateur est donc indispensable, d'autant qu'il s'agit de rechercher un accord entre les parties. Par exemple, un dsquilibre entre les deux parties (une centrale d'achat et un petit fournisseur,...), qui doit tre analys par le mdiateur, ne doit pas donner le sentiment que cela le fait pencher en faveur de l'un, ou de l'autre. L'indpendance est assez facile contrler, mais cela est plus difficile pour l'exigence d'impartialit, surtout dans une procdure compltement orale. Quand de tels risques existent, il est trs important que les conseils soient l. EC - Un mot de conclusion ? GC - En France, la mdiation est ne de lide dintrt gnral, doffrir des solutions alternatives une solution judiciaire, qui nest pas ncessairement adapte certains nombres de cas de figures. Mais il faut que ce soit facile daccs, et donc peu coteux, ce que favorise sa rapidit d'excution. S'il est important davoir une pluralit doffres de mdiateurs, en mme temps il ne faut pas crer une situation de concurrence exacerbe. Or, la mdiation est exigeante en termes de disponibilit : il faut tre trs ractif et le droulement comme la dure d'une mdiation sont imprvisibles. En dfinitive, je crois que la mdiation ncessite de dmontrer quon est en pleine situation dindpendance : indpendance matrielle, indpendance professionnelle, et disponibilit desprit.

388 - Rapport au Prsident de la Rpublique relatif l'ordonnance n 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement europen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la mdiation en matire civile et commerciale.

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DOSSIER : LA COMPTABILITE EST- ELLE ETHIQUE ?


VALUATION ET RESPONSABILITE. FAUT-IL DIRE QUE LEVALUATION ECONOMIQUE DES EFFETS EXTERNES DE LACTION EST ETROITE ?
PAR EMMANUEL PICAVET*

1. La tension croissante entre une valuation englobante et la traduction oprationnelle


Les*pratiques comptables ne peuvent tre rduites des techniques dcriture, quoi quil en soit des enjeux thiques substantiels (de transparence, dobjectivit) qui sattachent ces techniques. Des principes dintrt gnral interfrent avec les normes comptables, sinon dans la dfinition concrte de ces normes, du moins dans les processus de critique, dharmonisation ou de concertation qui prsident aux volutions du domaine. Les dbats actuels indiquent des directions pour la rappropriation des normes comptables et de leur dynamique, en se rfrant des finalits morales ou politiques, des impratifs de dveloppement ou des principes de gouvernance de porte gnrale. Ces proccupations conduisent naturellement sinterroger sur le sort rserver, dun point de vue comptable, la contribution un bien humain gnral, la prservation de lenvironnement ou au caractre durable du modle de dveloppement. Au cours des dcennies rcentes, la perspective des parties prenantes a conduit donner beaucoup de poids, dans lvaluation des cots et des avantages lis laction des organisations, aux parties affectes par les dcisions des organisations que lon considre, et/ou qui (rciproquement) font des choix qui affectent ces organisations, et sont donc des porteurs denjeux pour elles. Il y a lieu dinsister sur lun des enjeux du rapport entre quantification et responsabilit : le choix ncessaire des centres de responsabilit et

la prise en compte des rapports entre ces centres et les autres acteurs de la socit. Autour de cet enjeu, les dmarches de quantification sont souvent juges trop troites, ou porteuses de conceptions certains gards trop troites. Le problme qui se pose est alors celui dun grand cart entre, dune part, la rsolution de rendre oprationnelle une conception large des intrts en cause autour des organisations (telle que celle qui est promue dans la thorie des parties prenantes et dans le dveloppement des dispositifs de Responsabilit Sociale et Environnementale [RSE]) et, dautre part, la crainte de rduire arbitrairement la porte des enjeux en mettant en uvre des quantifications trop troitement conomiques ou inspires par une logique gestionnaire trop limitative. Ltroitesse de la dmarche de quantification est alors en dbat.

2. Parties prenantes et effets externes


La recherche dun point de vue englobant sur les cots et les avantages mettre lactif (ou au passif) des organisations est bien rsume par FrG. Trbulle en ces termes : [l]entreprise doit prendre en considration les attentes de tous ceux qui subissent les consquences de son activit ou qui en profitent et de tous ceux souvent les mmes dont laction peut avoir des consquences sur elle. Lextraordinaire succs de la notion de RSE est d lvidence de ce constat : il est impossible de prtendre cantonner limpact de lentreprise un primtre prdtermin 389.

* Emmanuel Picavet est Professeur des universits (thique applique), Universit Paris 1 Panthon-Sorbonne.

389 - Fr-G. Trbulle, Quel droit pour la RSE ? , in Fr.-G. Trbulle et O. Uzan, dir., Responsabilit sociale des entreprises : regards croiss, droit et gestion. Paris, Economica, 2011 ; pp. 9-10.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit La notion de parties prenantes peut alors tre spcifie dune manire qui recoupe largement la notion conomique deffet externe, renvoyant un impact causal sur dautres parties : une externalit positive ou ngative affectant le bien-tre ou la ralisation d'autres objectifs des agents (en particulier le profit dans le cas des entreprises). Ces effets ne sont pas ncessairement pris en compte au moment de la dcision des agents considrs, ce qui peut donner lieu au constat dun cart insupportable l'occasion... entre les lments du bilan dune entreprise et les cots induits chez d'autres et directement lis lactivit de la mme entreprise. La notion deffet externe est une notion importante pour lconomie normative et cette branche de lconomie, notamment depuis les analyses clbres dArthur Cecil Pigou, en a montr lincidence sur la formation des jugements de valeur propos de lconomie. Cest le cas, en particulier, pour des jugements exprimant la recherche defficacit collective. Linterdpendance conomique qui est prsuppose renvoie des ralits diverses : dpendance du chiffre daffaires dune entreprise par rapport ses clients et ses fournisseurs, dpendance des usagers par rapport une administration, dpendance de la valeur des biens immobiliers des riverains par rapport aux dcisions du directeur ou de la directrice dune usine, etc. Dans certains cas, les effets externes ont une traduction relativement claire en termes de valeur du patrimoine, de bnfice conomique ou de manque gagner commercial. Jusque dans les cas de ce type, il demeure que les bnfices et cots sous-jacents fondamentaux sont dun autre ordre : en dernire analyse et en considrant le cas des effets ngatifs pour fixer les ides on est renvoy une perte au regard de la satisfaction des prfrences (une perte d utilit en termes conomiques). Le souci de quantification conduit, pour des raisons comprhensibles, donner le plus grand poids aux gains et aux pertes qui ont une traduction patrimoniale ou montaire et se concentrer finalement sur cette traduction mme plutt que sur l original de la satisfaction des agents ; la pratique habituelle en conomie du droit en fait foi, si conteste soit-elle par les thoriciens. En vertu de la mme tendance et par extension, dans les cas o les pertes nettes subies du fait de lactivit dautrui ne sont pas strictement corrles avec des gains et pertes patrimoniaux et montaires qui en seraient une sorte de traduction, des mthodes denqute par questionnaire ou par
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confrontation des choix fictifs permettent de construire des quivalents montaires des pertes subies. On se trouve alors confront des problmes bien connus, que ne peut masquer la prcision apparente du maniement de grandeurs dfinies ou dindices prcis. En particulier, les quivalents montaires ne donnent pas dindication sur lattitude des agents face au risque et au probable, face la dispersion des rsultats possibles selon les vnements qui se produisent, dans les cas o la matrialisation des pertes est alatoire. Ils donnent par ailleurs une vision unilatrale des enjeux, en suggrant des comparaisons selon un seul critre, puisque les sommes montaires constituent justement un critre dvaluation. Bien sr, la liaison entre le choix et la prfrence donne une sorte de primaut mthodologique lvaluation unidimensionnelle ( cause de linterprtation du choix de x de prfrence y comme la consquence du fait que x a plus de valeur que y aux yeux de lagent). Il nen demeure pas moins que les choix peuvent rsulter de linteraction complexe de plusieurs critres dvaluation. Dans certains cas, lexplication authentique oblige prendre en compte cette complexit : lexplication des choix des entreprises par ce qui a le plus de valeur serait tautologique. Elle se ramnerait laffirmation du fait que ce qui est choisi est le rsultat de la manire de choisir de lagent, parce que la valeur laquelle on se rfre est en ralit un conglomrat de critres.

3. Lintervention de jugements de valeur


Dans la pense contemporaine, la notion de parties prenantes se trouve dlimite dune faon qui est invitablement adosse des jugements de valeur que lon souhaite porter sur des arrangements sociaux. Nous nous trouvons ici, lvidence, la jonction du positif et du normatif , dans l'un de ces rares domaines o une science d'organisation (la gestion) a export ses catgories vers les sciences philosophiques et sociales (la formation et les intrts philosophiques d'Edward Freeman ayant jou un rle important cet gard). De fait, les sciences d'organisation sont constamment tenues d'associer les aspects dits positifs (la comprhension des mcanismes, la description des faits, les ressources de la prvision) et les normes ou valeurs qui dterminent les buts et donc le choix des stratgies ou des modalits d'organisation (les aspects dits normatifs).

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit Est-ce dire quil soit impossible de sparer les deux dimensions (comme Hilary Putnam a essay de le montrer pour certains autres concepts conomiques comme les capacits au sens de Sen390) ? Je ne le pense pas, mais on peut certainement admettre tout le moins que la manire de dlimiter la notion de partie prenante obit conjointement des proccupations normatives (dbouchant sur des prescriptions ou des jugements de valeur) et des proccupations descriptives ou explicatives (au sens des sciences empiriques). On veut restituer des chanes de responsabilit ayant une porte descriptive et, tout la fois, porteuses dlments dvaluation ou de critique sur la base des finalits ou valeurs des agents. Lide d effet externe prsente en outre un rapport intressant avec la motivation (dont on peut identifier le rle au cur de la dmarche de RSE dans la mesure o celle-ci repose largement sur les engagements volontaires). Ce rapport signale en mme temps des problmes relatifs la quantification pertinente et tout d'abord l'identification pertinente- des effets viss. Dveloppons ce point. Dans la notion deffet externe, on trouve tout la fois la description dune interdpendance (les intrts sont lis entre eux) et la prsomption du fait que cette interdpendance nest pas pleinement intriorise par lagent qui prend des dcisions. A quoi pense-t-on alors, en fait de manque dintriorisation ? Il sagit notamment du fait que les bnfices pour dautres ne sont pas monnays, ni changs avec lauteur de laction dans une dmarche de rciprocit. Ils correspondent une sorte de transfert (don ou fardeau selon les cas) hors-march. Il peut sagir aussi du fait que les torts que lon fait subir dautres ne sont pas adquatement pris en compte par lui, adquatement pouvant vouloir dire : (A) suffisamment pour quen fait, ces torts ne soient finalement pas infligs ; (B) dune manire quilibre, tenant compte quitablement (ou : dune manire impartiale) des intrts des uns et des autres dans la socit, y compris lui-mme et la partie ngativement affecte. En thorie conomique, on exprimera cette ide en disant que les intrts en prsence sont pris en compte la manire dont ils interviennent dans llaboration que lon prvoit impartiale dune fonction de choix social . En effet, lorsquil y a au contraire intriorisation une hauteur juge suffisante au vu de lun ou lautre de ces critres (habituellement le premier dans le discours courant et le second dans le discours de lconomie normative), on estime volontiers que le problme de lexistence dun effet externe est rsolu . Pourtant, cela ne fait pas disparatre linterdpendance. Il est vrai que la simple existence dune interdpendance peut tre source de problmes du point de vue de la satisfaction de certains critres dvaluation normative, alors mme que les agents tiennent compte de ce qui arrive aux autres. Cest bien ce que lon aperoit dans le dilemme du Partien libral , pour le critre de Pareto.391 Dans cet exemple, dailleurs, on ne se borne pas remarquer que les agents tiennent compte dans leurs jugements de ce qui arrive aux autres (ils ne peuvent pas faire autrement puisquil sagit dun exercice de choix social, dans lequel les options ou objets de lvaluation concernent demble lensemble de la socit considre). Dans les exemples illustratifs qui ont aid cerner la porte du problme (comme le dilemme de P et L chez A. Sen), linterprtation suggre pour les prfrences des acteurs est telle que, prcisment, ces acteurs tiennent compte de la manire dont les autres valuent la situation, autrement dit, de leurs valeurs sous-jacentes lapprciation de leurs intrts en cause. Dans lexemple de Sen, il semble plausible de rattacher les prfrences de L au dsir de provoquer P et les prfrences de P, au dsir de prmunir L contre ses penchants personnels. Le problme nest pas tant, dira-t-on alors, labsence de prise en compte des valeurs et des intrts des autres, que leur prise en compte inadquate, du fait des modalits de linteraction sociale (notamment, les contrats autoriss) ou de la procdure de choix collectif. La norme qui est pertinente est, me semble-til, la suivante (sous une forme gnrique) : pour des critres donns dvaluation sociale, obtenir, grce des arrangements sociaux appropris, que les initiatives des individus soient telles

390 - H. Putnam, The Collapse of the Fact /Value Dichotomy, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 2002.

391 - A.K. Sen, Collective Choice and Social Welfare, Amsterdam, North Holland et Edimbourg, Oliver & Boyd, 1970 ; v. aussi l'article paru la mme anne dans le Journal of Political Economy, The Impossibility of a Paretian Liberal .

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit quelles permettent lmergence de situations conformes aux critres considrs. En pratique, bien entendu, lambigut qui entoure souvent les critres de rfrence jugs pertinents (ne serait-ce quautour des critres -A- et B- ci-dessus) est une source de problmes, dattentes dues, de revendications insatisfaites ou inaudibles, et de malentendus. La norme ainsi pose conduit-elle seulement aborder des problmes d incitations (ou de schmas incitatifs) au sens de la thorie conomique ? La rponse doit tre ngative. La problmatique de la RSE est intrinsquement plus large et dborde le champ strictement conomique de la thorie des incitations. Mais pour le voir, il faut se demander en premier lieu : quest-ce qui rend troite , en loccurrence, lapproche conomique - attendu que la norme de rfrence, un certain niveau, est bien la mme (celle que nous avons formule plus haut)? Dans une approche conomique, les valeurs de rfrence qui sont sous-jacentes aux intrts sont aussi larges que lon veut. Bien entendu, il est possible de faire le choix de valeurs troitement conomiques (par exemple si lon privilgie des valuations montaires), mais les approches moins troitement conomiques nen seront pas moins conomiques pour autant. Ce qui les distingue comme conomiques , cest une forme de raisonnement qui conduit traiter comme des donnes les valeurs partir desquels se dfinissent des apprciations ou intrts (susceptibles dtre promus ou lss). Il est vrai que dans une approche conomique parfaitement gnrale, on considrerait, plutt que des intrts , des prfrences , pouvant tre absolument quelconques (au prix du respect de normes de cohrence ou rationalit ), et cela, la fois pour ce qui concerne les systmes de motivation des agents sociaux et pour ce qui regarde la formulation des critres dvaluation qui sont utiliss. Mais alors, il peut sembler artificiel de parler de l troitesse dune approche se voulant seulement conomique ; llment dtroitesse qui subsiste, si lon veut, doit concerner seulement le fait que les prfrences sont supposes donnes , loppos dune approche (effectivement htrodoxe en conomie) dans laquelle on admettrait que les prfrences sont progressivement dcouvertes dans un processus dexploration ou dapprentissage. Mais en matire de RSE, les dcisions relles ou virtuelles que lon considre sont le plus souvent des dcisions dorganisations, ou des dcisions prises dans le cadre de responsabilits attri94

bues dans des organisations. Dans ce type de contexte, lattention se fixe de fait sur des intrts habituellement plus tangibles que de simples prfrences subjectives. Il en va de mme dans des associations ou des ONG qui poursuivent certains buts avec persvrance, ou dfendent avec cohrence certaines causes lies des rsultats assignables. Ce qui pourrait alors sembler troit dans une approche qui se voudrait rigoureusement conomique ( troit ne devant videmment pas sentendre ici absolument parlant, mais au regard du problme de la prise en compte des parties prenantes), cest doublement le fait que les intrts sont supposs donns et la tendance les spcifier dune manire privilgiant certaines dimensions seulement (celles qui retiennent largement lattention dans un cadre institutionnel), dune faon presque toujours simplificatrice par rapport la complexit des motifs et des proccupations rellement luvre. On connat toutefois linfcondit habituelle des regrets face l troitesse du raisonnement conomique. Dans le cas de la RSE, cest dune manire pragmatique que la dmarche peut devenir plus intressante, principalement dans les directions principales suivantes. D'abord, travers des procdures largement participatives ou ngocies, les intrts en prsence se rvlent et saffirment (en cours de procdure ou dinteraction, au fil du temps, souvent en passant par une succession dtapes significatives). Il faut en tenir compte ensuite dans les valuations normatives de rfrences (ce que nous avons appel les critres ) et, au moment de rflchir la conception de procdures, dans la reprsentation des motifs des agents. En second lieu, travers des dmarches ou actions collectives, lengagement institutionnel (dclarations, chartes professionnelles, codes de bonnes pratiques, adhsion des normes de qualit, etc.) prend de l'importance. Dans cette perspective, les actions auxquelles on peut sattendre de la part des agents ne sont pas toujours optimalement prvues partir dintrts sous-jacents que lon sefforcerait de reconstituer ; ou tout au moins, la question reste ouverte : il nest pas toujours vident que lon prdise mieux les actions des uns et des autres en choisissant la premire de ces deux approches : (I) en se les reprsentant comme des rponses automatiques (en fonction des circonstances) aux intrts sous-jacents tels que lon peut les reconstituer en procdant de la meilleure faon ;

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit (II) en se les reprsentant comme des actions conformes des engagements ou dmarches communes publiquement adoptes.

Conclusion
La responsabilit des acteurs des organisations (ou des organisations en tant que telles) est de fait lie des enjeux dvaluation de type consquentialiste mettant en regard des cots ou inconvnients et, dautre part, des avantages ou des bnfices. Par l, les questions de quantification entrent en contact avec lvolution des ides sur la responsabilit (en particulier sociale et environnementale) des organisations. Selon notre analyse, le rapport aux incitations apparat crucial pour comprendre en quoi et dans quelle mesure une approche de type conomique peut apparatre trop troite. On peut alors s'expliquer que les dmarches de type RSE paraissent aujourd'hui relever de proccupations dpassant ou largissant considrablement le registre de l'analyse conomique des impacts. Par- l, elles constituent une matrice intressante pour l'volution de la quantification des effets de l'activit des entreprises.

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THIQUE ET PROFESSION DU CHIFFRE :


LE CAS DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

PAR OLIVIER CHARPATEAU*

Introduction
Aborder*la relation entre chiffres et droit nous mne penser aux chiffres reprsentant des donnes financires. Il est toutefois important de rappeler que les donnes chiffres dans les organisations ne se limitent pas la finance et la comptabilit. Elles sont galement prsentes dans la production, la communication, la recherche et le dveloppement, la gestion des effectifs, la qualit, la responsabilit sociale et socitale des entreprises et l'impact environnemental. En cela l'tude des chiffres conomiques et financiers, et du droit, et de la relation de ceux-l avec l'thique, nest peut-tre quune introduction une rflexion plus large sur notre relation aux donnes numriques. Ainsi, si la question de relation entre donnes montaires et thique est pertinente, elle mritera sans doute une rflexion tendue aux autres donnes chiffres dans nos organisations. Dans le cadre d'une recherche empirique en 2006, je devais m'entretenir avec des auditeurs de certification lgale dans le domaine aronautique et comparer les rsultats avec les auditeurs en commissariat aux comptes. Lors des entretiens je me mis poser des questions croises sur les deux professions, demandant aux uns comment ils percevaient les autres. La surprise fut grande lorsque je compris que chacun pensait que l'autre profession tait beaucoup plus rigoureuse. Pour chaque profession, il semblait que lautre domaine tait dans un cadre technique plus stricte, rigide, juste et inflexible. La raison invoque en tait systmatiquement l'omniprsence de donnes chiffres telle quelle tait imagine, voire fantasme, dans lautre mtier. aucun moment linterlocuteur ne se posait la question de la faon dont les donnes chiffres taient produites ou interprtes avant dtre utilises. En 2012, des

reprsentants de la profession du commissariat aux comptes m'expliquaient aussi ce qu'ils pensaient tre l'audit aronautique. Selon eux, les auditeurs n'avaient qu' mesurer des pices techniques et les comparer aux rfrentiels. Il ne pouvait donc pas y avoir de marge de manuvre, ni dinterprtation. Or la pratique montre que dans les deux professions l'interprtation est omniprsente. Au demeurant, la lgislation en contrle des comptes attribue lauditeur lgal une autonomie de jugement professionnel. Cest la qualit dont lauditeur dispose pour interprter des situations, et dcider, en labsence de normes ou de procdures pralablement dfinies. Or ce jugement professionnel se retrouve galement dans les autres communauts daudit lgal, fussent-elles composes dingnieurs et sappliquant des machines. Deux raisons principales expliquent la prsence de ce jugement professionnel dans toutes ces variantes de laudit lgal. Tout dabord, le travail de l'auditeur ne se limite pas vrifier les rsultats finaux chiffrs. Il doit galement s'assurer des conditions de constitution des lments finaux (organisation, procdures, gestion des risques, contrle interne, scurit...). Cette tape de la mission est peu chiffre. Ensuite, une donne numrique est elle-mme un lment susceptible de prsenter une marge d'erreur et un degr d'interprtation avant d'tre inscrit dans le rapport d'audit. Par ailleurs, la mission de certification des comptes implique de la part de lauditeur un engagement au regard des valeurs du systme conomique dont il est le garant. La gestion, en qualit de processus managrial, se justifie par le caractre limit et puisable des ressources de lentreprise (Latouche, 2003: 21). Leur utilisation va donc se faire avec pour finalit de satisfaire une ou plusieurs parties prenantes, dont les propritaires. Or depuis prs de 30 ans, la valeur actionnariale a t mise en avant et sest dcline au sein des organisations sous la forme doutils et dindicateurs de pilotages hgmoniques. La mission du commissaire aux comptes, en statuant sur la qualit de linformation comptable et financire de lentreprise, renforce cette tendance qui

* Olivier Charpateau est Matre de confrences, Universit Paris Dauphine, DRM UMR CNRS 7088, Directeur scientifique de la Chaire thique et gouvernement d'entreprise .

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit privilgie la partie prenante actionnaire . Mais lauditeur, en tant quhumain, peut tre tent den privilgier dautres. Cette question de hirarchisation des parties prenantes de laudit lgal relve donc galement de lthique. Il est ici mis lcart lide courante selon laquelle lthique serait la capacit dune organisation faire se conformer ses propres exigences toute personne qui y travaille. Lthique relve essentiellement dun systme de valeurs individuelles, internalises, qui guide lindividu dans son comportement au regard de ce quil considre comme bien ou mal, juste ou injuste. Ce point de vue est cohrent avec la littrature occidentale en philosophie sur lthique, mais galement avec les recherches en psychologie. relative certitude la nature et ltendue des risques quils prennent en plaant leur argent dans une entreprise. Cela leur tait jusqu'alors impossible lors de prise de parts dans les conglomrats qui, par essence, avaient une telle varit dactivits, que le risque encouru par le propritaire tait totalement alatoire. Les actionnaires dcident alors de reprendre le pouvoir en exigeant, quelques exceptions prs, que les entreprises recentrent leurs activits sur quelques domaines stratgiques. Cest galement la priode de la demande croissante dune rentabilit conomique forte qui va pousser une modification importante des politiques de gestion interne des organisations. Les managers vont dvelopper des techniques de pilotage sur la base dune optimisation locale du rsultat comptable. Lhypothse sousjacente est alors que la consolidation des maximisations locales entrainera une maximisation du rsultat financier du groupe. Cette approche est associe une lutte interne des professions visant conqurir le pouvoir de dcision et le pouvoir dinfluence. Les professions financires vont alors gagner en influence (Morales et al., 2010) et la financiarisation des outils de pilotage de la performance va se diffuser et devenir quasi hgmonique. Le rle des commissaires aux comptes, comme garants de la qualit de linformation comptable produite grandit. Au cours des annes 1990, les autres parties prenantes de lentreprise (clients, fournisseurs, salaris, collectivits, socit civile) ont peu peu rintgr le champ dinfluence des dcisions managriales. Limpact sur la pratique du commissariat aux comptes se fait essentiellement sentir depuis la loi de Grenelle 2 dans la mesure o certaines entreprises auront dici quelques mois des obligations de diffusion dinformation sur des performances non financires. Ces informations devront dans un premier temps faire lobjet dune vrification dexistence puis dans un second temps dune vrification de contenu, par un organisme tiers accrdit. Les cabinets de commissariat aux comptes, en qualit de vrificateurs du rapport de gestion qui intgre dj de nombreux lments hors finance, se sentent lgitimes effectuer ces vrifications. Aussi le rle du contrleur slargit-il dun univers strictement financier un univers non financier, que la mesure soit numrique ou non. Ce changement de primtre augmente lintensit morale de la mission de commissariat aux comptes en dmultipliant le nombre de parties prenantes impliques dans sa mission dintrt gnral. 1.2 Une volution des outils de pilotage
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1. Partie 1
Dans quelle mesure la comptabilit a-t-elle t utilise comme outil principal dvaluation de la performance, mettant de ct tout autre type doutil de pilotage qui aurait permis un quilibrage des valeurs au sein de lorganisation ? 1.1 Une volution de la performance. Une difficile mutation de la comptabilit vers la traabilit de performances non financires. Les entreprises des conomies de march ont connu une srie de mutations dans leur modalit de direction qui ne doivent pas tre exclue du champ de rflexion sur la relation entre thique et chiffre. Les formes juridiques permettant de dcoupler le patrimoine du dirigeant du patrimoine de lentreprise et ainsi de crer des socits autorisant une accumulation de capitaux a introduit deux phnomnes nouveaux au dbut du XXe sicle (Sparkes, 2006). Tout dabord un dcouplage du statut de dirigeant avec celui de propritaire. Les actionnaires ntaient plus ncessairement des individus au patrimoine important et finanant la totalit de lentreprise. Il y a eu une atomisation de lactionnariat et une anonymisation de ces derniers. Ensuite un dcouplage de la responsabilit entre dirigeant et propritaire. Le propritaire nest alors responsable qu la hauteur des capitaux apports. Or les impacts des dcisions prises par le management ont trs largement dpass le cadre de lentreprise depuis plus dun sicle. Pourtant, les consquences de ces dcisions ne peuvent en aucun cas tre juridiquement recherches auprs des actionnaires dont seul le capital sert de gage. Fin des annes 1980, les actionnaires souhaitent connatre avec une

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit Les systmes comptables sont tudis depuis le dbut du XXe sicle pour la comptabilit de gestion (ingnieurs et rationalisation de processus), durant lentre deux guerre pour la comptabilit financire et les systmes de pilotage le sont depuis les annes 1950 (Bensadon, 2010). En effet, dans la comptabilit, la valeur est essentiellement associe la performance de rmunration des apporteurs de capitaux et la performance fiscale des collectivits qui prlveront limpt. Or la question de la valeur cre est centrale pour comprendre la question des valeurs thiques qui se jouent en gestion. La performance devenant essentiellement centre sur la valeur financire produite, la comptabilit a t utilise comme outil principal dvaluation de la performance, mettant de ct tout autre type doutil de pilotage qui aurait permis un quilibrage des valeurs au sein de lorganisation. On peut noter un double mouvement dans les entreprises. Le premier mouvement est celui de la financiarisation des organisations et du centrage sur la cration de valeur financire de celles-ci. Les annes 80 et 90 ont connu une inflation du nombre de centres de responsabilit de profit (sous-partie artificielle dune entreprise dont la responsabilit est confie une personne pour raliser du profit ce niveau local). Lide sous-jacente tait que si chaque centre maximise son profit, lensemble de lentreprise maximise galement le sien. Le chiffre comptable devenait alors un objet synthtisant toute la performance de lentreprise. Le second mouvement est celui initi par Norton et Kaplan qui, constatant que les rsultats financiers taient le rsultat de dcision non financires, proposrent la mise en place dindicateurs de pilotage intgrant obligatoirement des lments non financiers en amont du rsultat conomique. Les performances extra-financires reviennent dans le champ du pilotage, avec des extensions aux performances pour les parties prenantes qui sont guides soit par des valeurs de principes de la part des dirigeants, soit par des ncessits stratgiques de maintien sur le march. Ces nouvelles dimensions de la performance, mergent par la volont des parties prenantes elles-mmes (pression publique), par les pouvoirs publics (droit) et par les organismes supranationaux lgitimes simmiscer dans le champ du management (LISO avec la norme ISO 26000 par exemple). Les commissaires aux comptes sont associs aux travaux visant dfinir les modalits de contrle et vrification des informations de responsabilit sociale des entreprises. En largissant leur champ daction, les auditeurs lgaux vont implicitement modifier le sens moral de leur action, dabord en
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se portant garant dune information non financire, et ensuite en devant valider des pratiques lies des performances parfois incompatibles.

2. Lthique de lauditeur est-elle en jeu dans la certification des comptes ?


La mission d'audit lgal des comptes un sens thique dans la mesure o elle s'inscrit dans un cadre juridique lui-mme influenc par des valeurs socialement admises ou politiquement souhaites. La sphre conomique qui repose sur lagrgation de valeurs ajoutes nest pas hors champs des valeurs morales. Elle reprsente un systme moral en soi (Sen, 1993-2008). Le commissariat aux comptes, en qualit de contrleur des comptes, est le garant de ce systme de valeurs, et son thique est donc en jeu. L'Union Europenne s'est interroge sur les causes et les responsabilits des auditeurs financiers dans la crise dbute en 2008. En effet de nombreuses entreprises ont t certifies et ont toutefois prsent des dfaillances majeures quelques semaines seulement aprs leur certification. Le rapport du commissaire europen permis de prparer un projet de rglement et de directive visant modifier en profondeur les pratiques des cabinets. Les lments du dispositif prvu ont fait lobjet de svres critiques par les parties prenantes de l'audit lgal et par les reprsentants de l'audit (Charpateau et al., 2012). Deux critiques paradoxales mettre en jeu lthique. Dabord les cabinets reprochent au projet europen de trop singrer dans leur organisation interne et donc de limiter la libert d'entreprendre. Dans le mme temps les cabinets se posent comme garant de la qualit des audits raliss pour le bien gnral et de leur niveau dindpendance. On reconnat ici un lment fondamental de l'thique qui vise intgrer dans le processus de dcision le choix fait entre intrt individuel et intrt collectif (Sonenshein, 2007). En qualit d'entreprise prive assurant une mission d'intrt public, le commissariat aux comptes est vraisemblablement une des activits symbolique de la question thique dans la sphre conomique. Cette question peut tre envisage de faon pratique sous deux angles : celui de la sociologie des cabinets et celui du comportement de lauditeur. 2.1 Lhomognit de la profession de laudit De nombreux travaux montrent que lthique de lindividu est en grande partie associe son ducation et sa formation initiale. La profession de laudit lgal financier a structur les circuits de formation et les protocoles de recrutement des

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit jeunes auditeurs. Il existe ainsi une voie royale laccession au mtier de commissaire aux comptes qui est longue (8 ans minimum) et est associ une priode forte de socialisation au sein des cabinets (stage final dexpertise comptable de 3 ans). Le processus de socialisation est si fort que les jeunes auditeurs intgrent des mcanismes thiques qui grent leur relation aux rgles. Les nombreux travaux mens depuis 1979 sur le dveloppement moral cognitif montrent que limmense majorit des professionnels de la comptabilit, auditeurs lgaux compris, ont un comportement de conformit aux rgles applicables (Ponemon, 1992, Ponemon et al., 1990, Prat Dit Hauret, 2000, Windsor et al., 1995, Windsor et al., 1996). Les modalits dvolution des auditeurs et le faible renouvellement des effectifs aux niveaux managriaux intermdiaires, dans les cabinets de grande taille, conduisent uniformiser les comportements, dun ct facilitant le pilotage des quipes, dun autre ct, limitant les possibilits dinnovation comportementales. Cela mne une reproduction des processus de dcision thique des auditeurs. Ce constat peut tre un lment de rflexion du normalisateur pour envisager lvolution des comptences requises pour accder la profession, la production de norme dexercice professionnel et la mise jour du Code de dontologie de la profession. Ce constat permet galement aux cabinets de sinterroger sur leur capacit identifier des risques de non qualit en audit qui ne seraient pas couverts par les procdures et qui ne pourraient tre dtects par les auditeurs eux-mmes, en raison dune trop grande homognit des modes de pense. 2.2 Lauditeur sous influence Bien que lauditeur soit un acteur du systme lgal, il demeure un individu dot dune autonomie de pense et daction. Bien que les cabinets de grande taille tentent de formaliser et automatiser la pratique des auditeurs en encadrant les pratiques par de trs nombreuses procdures, lauditeur, comme tout salari, va tenter de maintenir un degr dautonomie. Les travaux en psychologie du travail et les recherches sur les pratiques de l'auditeur montrent que mme dans un processus rptitif de travail, l'individu trouve toujours une forme d'autonomie qui lui permet d'humaniser son activit et donc d'introduire une part de subjectivit. Poser comme hypothse lobjectivit de lindividu, cest lui attribuer les caractristiques dun objet. Or l'auditeur n'est pas
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objectif dans le sens o il n'est pas un objet et dispose d'une subjectivit qu'il utilise en permanence et se cristallise en particulier dans sa sensibilit thique. Lthique de lauditeur est reconnue comme tant un facteur essentiel dautorgulation jouant sur la qualit finale du rapport daudit (Arnold et al., 2001). Il lui est alors possible de faire intervenir son libre arbitre dans deux cas particuliers du contexte professionnel. Le premier est li la vision klsienne du droit (Perrin et al., 1987). Lauditeur pourrait enfreindre les rgles applicables parce quil les juge inadaptes la situation. Le second est li aux phnomnes dinterprtation des textes et de leurs dispositifs complmentaires (normes professionnelles, instructions, procdures), qui sont inhrents lincompltude des rgles. Lthique de lauditeur vient alors cimenter les textes applicatifs (Hess, 2006) ou rsoudre les conflits entre les textes. Dans les deux cas les choix organisationnels du cabinet se rvlent tre des lments majeurs de laide la dcision. En effet, lexemplarit des pairs (Izraeli, 1988, Zey-Ferrell et al., 1979), lappui et le soutien de la hirarchie (Weaver et al., 1999) ou le consensus social ressenti, sont autant de facteurs influenant le processus de dcision thique de lauditeur.

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VERS UNE COMPTABILITE FINANCIERE ETHIQUE ?


PAR STEPHANE TREBUCQ*

Nous*cherchons dterminer dans quelle mesure les thories, les normes et les pratiques comptables ont t capables dabsorber et dintgrer les quatre concepts cls suivants : la rarfaction des ressources, limpratif de responsabilit sociale, et la ncessit de prendre en compte les externalits ngatives et les attentes des parties prenantes. De fait, sur un plan thorique, les avances demeurent limites. Hendriksen et Van Breda (1982)392 notent pourtant que la comptabilit peut tre conceptualise comme un langage, dont il convient denvisager la cohrence, le rapport la ralit et les consquences en termes de prise de dcision. Ils prconisent notamment de sinterroger non pas sur ce quest la comptabilit, mais sur ce quelle devrait tre . Neimark (1992)393 considre la comptabilit comme constituant une partie de l'univers symbolique du langage des signes, des normes et des croyances, des perceptions et des valeurs par lesquelles les individus et les institutions se dfinissent elles-mmes et construisent leurs relations avec les autres [...] les entreprises utilisent leur comptabilit [...] pour crer et maintenir les conditions de leur profitabilit et de leur croissance . Lavantage dune telle dfinition est de bien mettre en exergue les interactions sociales et politiques sous-jacentes la construction dun systme comptable, tout en soulignant les risques dune instrumentalisation de celui-ci uniquement des fins financires de collecte de capitaux. Pour Bebbington et al. (2001)394, les systmes comptables usuellement employs nintgrent pas les externalits ngatives. On peut voir l une autre illustration du dcrochage de la comptabilit

par rapport la ralit physique des flux (Rapport Stern 2007). Cependant, Bebbington et al. relvent une srie dexpriences montrant quune autre comptabilit, en cots complets , est envisageable. La notion de cot complet , cologique, nest plus alors celle utilise couramment en comptabilit analytique, et couvrant lensemble des charges directes, indirectes et suppltives. La notion de cot complet doit sentendre comme un cot intgrant galement les dommages causs lenvironnement et aux populations. Pour ce faire, il sagit tout simplement de mieux comprendre les intrants et les extrants des processus industriels, et leurs consquences cologiques long terme (Huizing et Dekker 1992)395. Lexprience rcente conduite par la socit Puma relve de la mme approche396. Elle a consist chiffrer, dans un premier temps, les missions de gaz effet de serre, puis traduire en termes montaires les dommages conomiques causs au dtriment des gnrations futures, en sappuyant sur ltude de Tol (2009)397. Celle-ci chiffre notamment le cot impos la collectivit pour lmission de chaque tonne de CO2 raison de 80 dollars lunit398. Nanmoins, les dommages causs lenvironnement ne se rduisent pas aux seuls rejets de gaz effet de serre, et ces essais de comptabilit environnementale apparaissent si peu nombreux quils suffisent com-

395 - Huizing, A., Dekker, H. C. (1992). Helping to pull our planet out of the red: An environmental report of bso/origin. Accounting, Organizations and Society 17 (5): 449-458. 396 - http://about.puma.com/puma-completes-firstenvironmental-profit-and-loss-account-which-valuesimpacts-at-e-145-million/ 397 - Tol, R. S. J. (2009). The economic effects of climate change. Journal of Economic Perspectives 23 (2): 29-51. 398 - Le chiffrage et la montisation des gaz effet de serre seffectue ici en dehors des mcanismes de quotas dmissions, imposs pour les sites industriels les plus metteurs, et qui font ensuite lobjet dun change sur un march financier spcialit (BlueNext). Lobjet nest pas ici de tenir compte dune valeur dchange de la tonne de CO2 entre entreprises, mais de chiffrer les dommages futurs en valeur actuelle.

* Stphane Trbucq est Professeur des Universits, IAE de Bordeaux. 392 - Hendriksen, E. S., Van Breda, M. F. (1982). Accounting theory. Irwin Burr Ridge. 393 - Neimark, M. K. (1992). The hidden dimensions of annual reports. New York, NY: Markus Wiener. 394 - Bebbington, J., Gray, R., Hibbitt, C., Kirk, E. (2001). Full cost accounting: An agenda for action.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit prendre la stagnation de la comptabilit financire actuelle. Une brve analyse des normes comptables internationales labores par lIASB (International Accounting Standard Board), savoir les IFRS (International Financial Reporting Standards), permet den comprendre les limites. Comme le relve Colasse (2011)399, on cherche vainement la mention des parties prenantes. Celles-ci sont rapidement cartes dans le texte du cadre conceptuel, pour finalement napparatre que de manire assez anecdotique. Lutilisateur principal des tats financiers reste linvestisseur, et lIASB considre que le fait de renseigner les investisseurs conduit de facto renseigner les autres parties prenantes. Reste quun tel raisonnement demeure purement hypothtique et non dmontr. On conoit mal comment un salari pourrait se renseigner sur une entreprise en sen tenant aux obligations imposes par la norme IAS 1. A aucun moment, il nest fait mention de la moindre obligation de publier, par exemple, les dpenses ou les investissements consacrs la formation du personnel. De mme, comment une ONG environnementale pourrait-elle tre renseigne correctement alors que les entreprises peuvent sexonrer de toute publication des dpenses ou des investissements en matire de protection cologique ? Pour prvenir toute critique, lIASB prcise que laccent mis sur les besoins dinformation communs nempche pas lentit comptable dinclure des informations supplmentaires revtant une utilit particulire pour un sous-groupe dutilisateurs principaux . Dans ces conditions, les engagements financiers relevant dune logique de responsabilit thique ou philanthropique napparaissent pas, et partant, ne peuvent de ce fait tre compars. La confrontation des normes IFRS avec celles de la GRI (Global Reporting Initiative)400 permet galement de mieux caractriser la logique suivie par lIASB. Force est de constater quaucun dialogue avec les parties prenantes nest vritablement suggr par lIASB. Deux exemples simples suffisent dmontrer les biais introduits par certaines pratiques et mesures comptables. Considrons par exemple le cas dune entreprise spcialise dans lextraction minire. En ltat actuel des normes comptables, le signal envoy par le rsultat net comptable ne permettra pas de se rendre compte des effets induits par la rarfaction de la ressource exploite. On pourra certes constater la valorisation des stocks au bilan dune entreprise, mais cette valuation sera purement conomique, et ne renseignera nullement sur limportance et la vitesse dpuisement des stocks mondiaux. Considrons ensuite une entreprise dont les consommations seraient principalement constitues de produits drivs du ptrole. Dans ce cas, le modle conomique apparat fortement carbon. Cependant, le lecteur des tats financiers nest en aucune faon renseign sur ces aspects. Il est donc dans lincapacit danticiper les effets dune augmentation du prix des hydrocarbures sur le rsultat comptable de lentit concerne. On voit mal, ds lors, comment on pourrait considrer que linformation comptable financire prsente une image fidle de la ralit conomique. Selon lIASB, pour donner une image parfaitement fidle, une description doit possder trois caractristiques. Elle doit tre complte, neutre et exempte derreurs (paragraphe QC12 du cadre conceptuel de linformation financire, version 2010). Il nen demeure pas moins que les deux exemples cits prcdemment tendent montrer que linformation financire ainsi produite est incomplte et oriente. Elle apparat tout dabord incomplte, puisquelle caractrise uniquement lentit considre, sans pour autant resituer lactivit de cette entit au sein de son secteur, et ne prcise en rien les externalits et les consquences environnementales de lactivit. Elle semble par ailleurs oriente, cest--dire dpourvue de neutralit. Au sens de lIASB, une description neutre implique une absence de parti pris dans le choix ou la prsentation de linformation financire . En loccurrence, on constate lexistence dun parti pris manifeste privilgiant une vision actionnariale, court-termiste. La notion de performance y est envisage sous un angle trs restrictif, puisque lon ignore tout des conditions dans lesquelles cette performance conomique est gnre. Nous nen connaissons ni le cot social, ni le cot environnemental. Par ailleurs, les conditions de stabilit et de prennit de cette performance financire apparaissent fort peu renseignes. Notons quil nexiste aucune tude de sensibilit du rsultat comptable calcul, ni aucune estimation de lintervalle de confiance de
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399 - Colasse, B. (2011). La crise de la normalisation comptable internationale, une crise intellectuelle. Comptabilit Contrle Audit 17 (1): 157-164. 400 - La GRI ou Global Reporting Initiative est une norme de publication dinformations sociales et environnementales. Celle-ci est pour linstant dadoption purement volontaire, et reste encore trs peu applique de par le monde par les socits cotes.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit cette valeur. Finalement, les donnes prsentes apparaissent certains gards errones, puisque les flux conomiques apparaissent fonds sur des prix de march nintgrant pas forcment la raret de certaines ressources. Par ailleurs, dans le cas dune vente de ptrole, le vendeur nendosse nullement sa charge la responsabilit des missions de gaz effet de serre. De fait, lIASB aurait pu proposer et dvelopper une toute autre comptabilit. Une autre conception des lments devant figurer au bilan est envisageable. Pour Rubenstein (1994)401 par exemple, les actifs incluent la fois le capital naturel dont lentit qui effectue son reporting est conomiquement dpendante et les avantages conomiques futurs obtenus ou contrls par lentit et issus de transactions ou dvnements passs . Les approches mthodologiques de chiffrage des services rendus par les cosystmes permettent galement de mieux comprendre ltat de dpendance de certains modles conomiques dentreprises vis--vis dun capital naturel qui devrait tre prserv. Lanalyse de cycle de vie permet galement destimer les consquences cologiques de lensemble des flux de matire et dnergie employs pour fabriquer un produit ou proposer un service (Jolliet et al. 2010)402. Dans ce cas, le primtre analytique comptable ne se rduit pas la seule entit, mais, au mme titre quun bilan carbone , il inclut les oprations ralises en amont et celles qui interviennent en aval. En amont, on intgre lensemble des impacts cologiques lis lextraction et la transformation des matires premires ainsi qu la production dnergie consomme. En aval, on ira jusqu considrer les effets induits par la consommation du produit ou du service, ainsi que les phnomnes de fin de vie du produit ou service, avec les problmatiques affrentes la gestion des dchets et aux possibilits de recyclage. La mthode existe bel et bien, et elle est dsormais rendue oprationnelle. Elle repose sur une base de donnes, intitule Ecoinvent . Cependant, elle est aujourdhui davantage utilise dans les coles dingnieurs, intresses par lco-conception, que dans les coles de gestion, censes former entre autres les futurs comptables. Pour Giordano-Spring et Rivire-Giordano (2008)403, les reportings socitaux actuels apparaissent dans lensemble encore peu crdibles, et peu propices au benchmarking. Toutefois, on note depuis plus dune dizaine dannes, lmergence de nouveaux acteurs, spcialiss dans la notation extra-financire des entreprises. Le processus de normalisation sachemine galement progressivement vers lide dun reporting intgr. Un Comit International pour le Reporting Intgr a rcemment t cr, et vise laborer un nouveau rfrentiel (http://www.theiirc.org/). Lide selon laquelle un simple compte rendu des activits financires suffirait prserver la lgitimit institutionnelle de lentreprise ne fait donc plus consensus. En France, des travaux effectus au sein du Conseil Suprieur de lOrdre des ExpertsComptables ont commenc dboucher sur de nouvelles propositions. Lide dune comptabilit universelle commence se faire jour, dans laquelle le capital humain et le capital naturel trouveraient enfin la place qui devrait tre la leur dans le cadre de systmes comptables spcifiques, et respectivement dans le cadre dune comptabilit sociale et dans celui dune comptabilit environnementale. On aboutirait ainsi un modle en triple-comptabilit (de Saint Front 2012)404, analysant les performances de lentreprise selon un triple filtre, conomique, social et environnemental. Dans un article datant de 2009, un ancien membre de lIASB, dclarait : malgr ses imperfections, la comptabilit est trs largement utilise. On multiplie ses applications pratiques. On en attend beaucoup, souvent trop, et parfois on la critique excessivement . Pourquoi cependant vouloir figer idologiquement la comptabilit internationale, en sen tenant uniquement lintroduction de la juste valeur ? Comme le relvent avec justesse Nobes et Parker (2012)405, les conceptions de la comptabilit savrent fort diffrentes dun pays lautre. Certains la considrent uniquement comme un modle utile lentreprise, dautres comme une source dinformation cruciale pour un pilotage macroconomique Les conditions dun jeu coopratif

401 - Rubenstein, D. B. (1994). Environmental accounting for the sustainable corporation: Strategies and techniques. Quorum Books Westport, CT. 402 - Jolliet, O., Saad, M., Crettaz, P., Shaked, S. (2010). Analyse du cycle de vie : Comprendre et raliser un cobilan. PPUR Presses polytechniques.

403 - Giordano-Spring, S., Rivire-Giordano, G. (2008). Reporting socital et ifrs : Quelle cohrence ? Revue franaise de gestion 186 (6): 19-34. 404 - de Saint-Front, J. (2012). Manifeste pour une comptabilit universelle. Paris : L'Harmattan. 405 - Nobes, C., Parker, R. (2012). Comparative international accounting. 12th dition - Pearson.

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Les Cahiers du Chiffre et du Droit lchelon international et inter-gouvernemental devront donc tre runies afin que la comptabilit puisse voluer, et ce tout en amenant les pratiques conomiques devenir de plus en plus durables.

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