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Rapport 2005 du SCPC Service central de prvention de la corruption

SOMMAIRE

INTRODUCTION
Le Service central de prvention de la corruption . . . . . 7

CHAPITRE I
La commande publique : lvolution de la rglementation de la commande publique en 2004-2005 au regard de la prvention de la corruption. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. lments positifs contribuant lutter contre la corruption . . . 1. La soumission de la commande publique des principes de bonne gestion clairs et homognes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. De nouvelles interdictions de soumissionner . . . . . . . . . . . 3. Des progrs importants dans le souci de rendre compte . . II. lments ngatifs compliquant la lutte contre la corruption ou crant des zones risques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Le dsordre de la commande publique . . . . . . . . . . . . . 2. La rduction trs nette des contrles administratifs de ltat . 3. La vaste zone risque des marchs situs sous les seuils des procdures formalises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Y a-t-il des lments risques au sein des procdures formalises ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 23 23 27 34 41 41 45 54 59

CHAPITRE II
Le conflit dintrts dans le domaine priv . . . . . . . . . . . . I. Le conflit dintrts du ou des dirigeants (socit, association...) 1. Une ralit trs prsente mais prise en compte de manire plus ou moins effective . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La socit anonyme : une entit trs surveille . . . . . . . . . 3. Les infractions pnales dcoulant dune situation de conflits dintrts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 74 74 83 96

II. Des maillons fragiles de la chane de transparence financire : les conflits dintrts chez les professionnels du chiffre . . . . 101 1. Linterprte impos des comptes : le commissaire aux comptes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Les interprtes des comptes librement choisis : les analystes financiers et les agences de notations . . . . . . . . 109 Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

Propositions du SCPC pour limiter les conflits dintrts dans le secteur priv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 Prvention des conflits dintrts chez les dirigeants . . . . . . . 116 Propositions en ce qui concerne certains professionnels du chiffre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

CHAPITRE III
La contrefaon. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 I. Des exemples de liens avec la grande criminalit et lconomie souterraine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Contrefaon et terrorisme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Contrefaon et mafia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Contrefaon et faux documents administratifs . . . . . . . . . . 4. Contrefaon et trafic de stupfiants . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Un phnomne tentaculaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Une place croissante dans lconomie mondiale . . . . . . . . 2. Une manne croissante pour les rseaux criminels . . . . . . . 3. La contamination de tous les secteurs de lconomie. . . . . 4. Les dangers de la contrefaon et les risques avrs pour le consommateur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Face ces dangers, le cadre lgislatif constitue-t-il une rponse adapte ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La lgislation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La lgislation internationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Les projets et les difficults . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 122 124 125 125 127 127 133 136 137 146 146 153 159

Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

CHAPITRE IV
Le financement de la vie politique en Europe, approche comparative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 I. La prfrence pour un financement public des partis politiques et des campagnes lectorales est la principale caractristique de lapproche europenne. . . . . . . . . . . . . . . . 1. Le financement priv des partis par des personnes physiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Le financement priv par les entreprises . . . . . . . . . . . . . . 3. Le financement public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Subventions en nature et soutiens indirects dans les campagnes lectorales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La transparence, le contrle et les sanctions. . . . . . . . . . . . 174 174 175 176 179 180

II. Si le financement public sest impos, il nest pas sans risque ; quant au financement mixte, ses avantages demeurent limits . . 187 1. Les risques du financement exclusivement public . . . . . . . 187 2. Les avantages limits dun financement mixte. . . . . . . . . . 188

CHAPITRE V
La complicit des cadres : les mcanismes psychosociologiques luvre dans le passage lacte de dlinquance daffaires par les salaris au sein des organisations . . . . . . . . . . . . . 191 I. La dimension cognitive de la prise de dcision thique . . . . 198 1. Dveloppement moral et philosophie thique . . . . . . . . . . 198 2. Les variables individuelles explicatives du raisonnement thique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 II. Lapprentissage des comportements dlinquants lors du processus de socialisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 III. Influence sociale et comportements dlinquants. . . . . . . . . . 203 1. Le contrle informel des comportements dlinquants par lentourage professionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2. La pression la dlinquance exerce par la hirarchie. . . . 204 IV. La souffrance thique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 Bibliographie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

CHAPITRE VI
Fiches pratiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Sur le dlit diniti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Sur la corruption prive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Sur la soustraction et le dtournement de fonds publics . . . . . . . . . 228 ANNEXES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Les onze mesures du gouvernement pour renforcer durablement la lutte contre la contrefaon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Unifab ou Union des fabricants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Comit national anti-contrefaon (CNAC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 Institut national de la proprit industrielle (INPI) . . . . . . . . . . . . . 243 La DREE devenue la DGTPE ou Direction gnrale du Trsor et de la politique conomique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

Brigade centrale pour la rpression des contrefaons industrielles et artistiques (BCRCIA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Service national de la douane judiciaire (SNDJ) . . . . . . . . . . . . . . 246 Interpol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 Europol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 Commande publique et textes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Remerciements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

LE SERVICE CENTRAL DE PRVENTION DE LA CORRUPTION


Le Service central de prvention de la corruption (SCPC) est un service composition interministrielle plac auprs du garde des Sceaux, ministre de la Justice ; il a t cr par la loi no 93-122 du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques, dont les modalits dapplication ont t fixes par le dcret no 93-232 du 22 fvrier 1993. Depuis 1993, le SCPC a dvelopp six missions : 1 Centraliser les informations ncessaires la dtection et la prvention des faits de corruption active ou passive et de corruption de directeur ou demploy dentreprise prive, de prise illgale dintrt, de concussion, de favoritisme et de trafic dinfluence. Le SCPC, depuis sa cration en 1993, a orient une grande partie de son activit la recherche et ltude de lvolution des pratiques corruptrices. Compos dexperts venant dhorizons diffrents et en liaisons directes avec les services judiciaires oprationnels (police, parquets), lanalyse des pratiques dlictueuses dont il est fait mention dans ses rapports est fonde sur des faits rels. Le SCPC se veut un organisme de prvention, or pour pouvoir prvenir il faut connatre les risques, les situations qui les gnrent et tudier leurs volutions. travers ses rapports, le SCPC nentend pas jeter le discrdit sur tels ou tels secteurs, mais au contraire informer aussi bien que possible, tant les acteurs que les contrleurs des risques spcifiques, afin quils puissent mettre en place des mesures susceptibles de les rduire, voire de les faire disparatre. Le SCPC utilise des sources ouvertes, les travaux duniversitaires et de chercheurs spcialistes en matire de dlinquance financire. Le service participe avec certains dentre eux des travaux de publications. Par ses liens troits avec les services denqutes et les parquets spcialiss, le SCPC a par ailleurs accs des informations relatives des affaires de corruption, qui lui permettent de dcrire, partir de faits rels et de cas concrets, lvolution de la dlinquance financire. Le rsultat de ses recherches et des tudes menes se retrouvent dans les thmes qui sont abords dans le rapport annuel depuis 1993. La liste des thmes abords se retrouve dans le tableau 1 et les rapports sont disponibles sur le site internet suivant : www.justice.gouv.fr/minister/minscpc.htm. Les sujets concernent des secteurs aussi varis que le sport, le commerce international, le conflit dintrts dans le secteur public, la publicit et le monde associatif. Ces rapports montrent quaucun secteur nest labri de la corruption et quil est du devoir des pouvoirs publics et des acteurs chargs de la lutte contre la corruption de rester vigilant.

Tableau 1 : Thmes tudis dans les rapports annuels (www.justice.gouv.fr/minister/minscpc.htm)


Thmes abords 1993-1994 Lobbying, sport et corruption, commerce international, dcentralisation et contrle de lgalit. Extorsion, prise illgale dintrts, sant, favoritisme et marchs publics. Rgies publicitaires, produits drivs, fraude et corruption dans les marchs publics, concurrence et corruption, rationalit et fraude internationale. Les sectes, les marchs informatiques, commerce de dtail. Le conseil, les intermdiaires et la corruption, la grande distribution, la formation professionnelle. Publicit, contrle interne, le pantouflage , ladoption. Corruption et exclusion, la nbuleuse caritative, les ONG, montages pour faire chec la convention de lOCDE, scurit prive, le nettoyage. Dontologie, les drives du monde associatif, manipulation des comptes, quels services pour lutter contre la corruption. Blanchiment et corruption, sport, marchs des matires premires et conomies souterraines, le whistleblowing. Conflits dintrts dans le secteur public, intelligence conomique et corruption, les socits crans, les commissions dans les transactions commerciales internationales.

1995

1996

1997 1998-1999

2000 2001

2002

2003

2004

2 Prter son concours, sur leur demande, aux autorits judiciaires saisies de faits de corruption active ou passive et de corruption de directeur ou demploy dentreprise prive, de prise illgale dintrt, de concussion, de favoritisme et de trafic dinfluence. Les enquteurs, les juges chargs de linstruction et les parquets peuvent saisir le SCPC pour une demande davis concernant une affaire quils ont connatre. Cette saisine se fait par crit auprs du chef du service qui est statutairement un magistrat de lordre judiciaire. Cette demande de concours peut concerner un point de droit, des modalits de procdure ou denqutes mais aussi des lments de contexte relatifs laffaire en cours qui sapparente des sujets dj tudis dans le service. Le traitement de linformation par le SCPC respecte scrupuleusement le principe de confidentialit qui simpose tous les conseillers du service. En 2005, les thmes qui ont fait lobjet dune saisine du SCPC par les juridictions ont concern les infractions dabus de bien social, de dtournement de fonds publics, de faux et dusage de faux, de recel, descroquerie et de blanchiment. Ces demandes davis ont man de plusieurs tribunaux de grande instance de mtropole, de cours dappel et du tribunal de commerce (Paris). Les demandes davis sont venues galement des juridictions interrgionales spcialises, notamment en provenance des dpartements doutre-mer. 3 Donner des avis sur les mesures susceptibles de prvenir de tels faits, diverses autorits limitativement numres, qui en font la demande (voir tableau 2 page suivante). 4 Mettre en uvre des actions de formation et de sensibilisation dans le cadre dcoles dapplication, de centres de formation publics, de grandes coles et duniversits. Police : le SCPC intervient au Centre de formation de la police nationale Gif-sur-Yvette pour participer la formation initiale des enquteurs de la police judiciaire en matire de dlinquance conomique et financire et de marchs publics. Une centaine de commissaires et dofficiers sont forms chaque anne. Gendarmerie : au Centre national de formation de la police judiciaire Fontainebleau, le SCPC participe galement la formation denquteurs en dlinquance conomique et financire ; ce sont plus de soixante officiers et sous-officiers de police judiciaire par an qui assistent ces formations. Impts : le SCPC participe la sensibilisation et la formation des jeunes contrleurs et inspecteurs des impts la recherche des indicateurs de prsence de fraude. Ces actions ont eu lieu, pour linstant, dans une direction des services fiscaux et dans une direction rgionale du contrle fiscal (DIRCOFI). Le contrle gnral des armes : une collaboration troite a vu le jour depuis 2004, entre le Contrle gnral des armes et le SCPC pour dvelopper la formation dune dizaine de contrleurs par an, notamment sur la question des marchs publics.

Tableau 2 : Qui peut saisir et comment, le SCPC


Qui peut saisir le SCPC ? 1. Les ministres 2. Les prfets 3. Les autorits judiciaires 4. Les chefs des juridictions financires ; le prsident de la commission relative la transparence financire de la vie politique 5. Le prsident de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques 6. Le prsident du Conseil de la concurrence 7. Le prsident de lAutorit des marchs financiers 8. TRACFIN ; 9. La MIEM 10. Les chefs des services dinspection ou de contrle relevant de ltat 11. Les prsidents et directeurs des tablissements publics de ltat 12. Les trsoriers-payeurs gnraux et les autres comptables publics 13. Les prsidents des conseils rgionaux, gnraux, le prsident excutif de Corse, les maires, les prsidents de groupements de collectivits territoriales et des autres tablissements publics des collectivits territoriales 14. Les dirigeants des organismes privs chargs dune mission de service public

Comment le La saisine se fait par crit directement auprs du chef du service saisir ? Les conseillers rpondent aux questions soumises dans les meilleurs dlais Lensemble des membres du SCPC est soumis au secret professionnel Les avis sont communiqus aux autorits qui les ont demands, et elles seules. (Article 1er de la loi no 93-122 du 29 janvier 1993) Sur quels sujets ? Les faits de corruption active ou passive, le trafic dinfluence, la prise illgale dintrt, latteinte la libert et lgalit des candidats dans les marchs publics, et toutes les atteintes la probit au sens large.

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Les grandes coles : le SCPC intervient rgulirement dans les grandes coles pour des actions de formation et de sensibilisation. lcole nationale dadministration (ENA) le SCPC est responsable dun enseignement de formation continue intitul Prvenir la corruption dans le cycle dapprofondissement et dactualisation des connaissances (CAAC). Les douze heures denseignement de ce module, dont le coordonnateur est le secrtaire gnral du SCPC, sont assures en partie par des conseillers du service mais aussi par des personnes extrieures (universitaires, et autres fonctionnaires). Par ailleurs, dans le cadre du cycle international spcialis dadministration publique (CISAP) de lENA, Paris et Strasbourg, les conseillers du service interviennent dans plusieurs sminaires dont un en langue anglaise et un autre en langue espagnole, pour sensibiliser des publics trangers au dispositif franais de prvention et de lutte contre la corruption. Les sminaires en franais abordent des questions plus techniques comme le contrle, lanalyse et laudit financier de la gestion publique et aussi les marchs publics. lcole nationale de la magistrature (ENM), dans le cadre de laction de formation continue sur le thme Droit pnal conomique et financier, niveau II et Gestion publique et atteinte la probit le SCPC intervient pour prsenter le service aux magistrats et les sensibiliser aux volutions du droit interne aprs les rcentes ratifications des conventions internationales en matire de lutte contre la corruption. Ce sont plus de soixante-dix magistrats par an qui assistent ces formations. lIEP de Paris, le SCPC intervient dans le cadre dun Executive Master en gestion publique sur les matires dthique et de dontologie de laction publique. Les universits : par ailleurs le SCPC, assure des enseignements dans plusieurs universits. luniversit Robert-Schumann de Strasbourg dans le cadre du diplme de troisime cycle n en 2004, sur la Dtection, la prvention et le contrle du risque de fraude, de blanchiment et de corruption , le SCPC assure 172 heures des 360 heures de lenseignement destin des tudiants tant en formation initiale que continue. Ces tudiants se destinent aux mtiers de la finance et du droit des affaires. luniversit Paris-Sud, facult Jean-Monnet, le SCPC intervient dans un mastre de droit europen sur la prsentation des enjeux de la lutte contre la corruption. Le SCPC assure galement des cours dans les instituts dadministration dentreprises de la facult de droit dAix-en-Provence, de Paris V, de Poitiers, de Tours, o est aborde la prvention de la fraude, de la corruption et du blanchiment dans les entreprises. Des actions similaires sont dveloppes dans le Centre technique dtudes financires et dingnierie la facult de droit dAix-en-Provence. Plus de cent cinquante dlves sont forms par an ces disciplines.

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Enfin, lInstitut Franais de laudit interne (IFACI) les conseillers du SCPC interviennent galement en direction dauditeurs confirms, de contrleurs internes et responsables daudit. 5 Dvelopper des activits internationales Le SCPC rpond galement une demande croissante en matire de coopration internationale de la part du Service des affaires europennes et internationales du ministre de la Justice (SAEI) et dautres dpartements ministriels, notamment le ministre des Affaires trangres (MAE) et celui de lIntrieur. Le financement des missions ltranger est assur par les partenaires du SCPC dans la plupart des cas. Sur un plan bilatral, lexpertise du SCPC est reconnue par ses deux principaux partenaires, le MAE et le Service de coopration technique internationale de la police (SCTIP) du ministre de lIntrieur. Ainsi en 2005, leurs demandes, le SCPC est intervenu en gypte, en Lituanie, au Tadjikistan, en Indonsie, au Venezuela et en Roumanie. Le SCPC a particip activement linitiative franco-britannique pour lAfrique en liaison avec les Nations unies contre la drogue et le crime (ONUDC). Sur un plan multilatral, le SCPC est prsent dans plusieurs enceintes internationales : le Conseil de lEurope, lOCDE et les Nations unies. Conseil de lEurope : le SCPC est membre du Groupe des tats contre la corruption (GRECO), qui est charg de veiller lapplication de la convention pnale contre la corruption du Conseil de lEurope. Experts auprs du GRECO, le secrtaire gnral et le chef du service ont effectu sur le terrain des missions dvaluation dite de deuxime cycle, en Roumanie, en Rpublique tchque et aux tats-Unis. Ces missions font lobjet de rapports publics qui sont disponibles sur le site internet du Conseil de lEurope. Dautres missions dexpertises pour le Conseil ont t menes notamment en Bulgarie. Agence des Nations unies contre la drogue et le crime (ONUDC) : en troite collaboration avec le ministre des Affaires trangres, le SCPC suit llaboration du mcanisme de suivi de la convention des Nations unies contre la corruption. Un expert du service a particip, en 2005, llaboration du guide lgislatif pour la transposition de cette convention que va publier le secrtariat de lONUDC. OCDE : le SCPC participe activement aux travaux de lOCDE et, en particulier, ceux du groupe anticorruption et ceux de la direction de la gouvernance publique. Les membres du SCPC par ailleurs participent rgulirement des missions ltranger dans le cadre de lInitiative anticorruption pour les conomies en transition et du programme SIGMA, programme conjoint entre lOCDE et lUnion europenne pour dvelopper des programmes de coopration dans les Balkans. Office europen de lutte antifraude (OLAF) : depuis 2004, le SCPC a initi une collaboration avec lOLAF Bruxelles pour des participations des sminaires de sensibilisation aux mthodes de dtection de la fraude aux intrts communautaires.

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6 Dvelopper des conventions de partenariat avec des entreprises Depuis 1998, la demande de dirigeants dentreprises du secteur public, le Service a dvelopp une politique de sensibilisation la prvention de la corruption se traduisant par la signature de conventions de partenariat. Ces conventions ont t signes avec la SNCF puis, par la suite, avec EDF. Elles se sont traduites notamment par des actions de formations des contrleurs internes mais aussi des actions de sensibilisation aux phnomnes de corruption, destines aux personnels les plus exposs, notamment ceux ayant vocation partir ltranger. Par la suite, le SCPC sest engag dans une action comparable lgard du secteur priv, encourag par les recommandations des valuations de la France, faites par lOCDE et le Conseil de lEurope. Ainsi, ont t sollicites des grandes entreprises franaises de tout secteur, dveloppant une activit commerciale internationale. Des contacts ont galement t nous avec des organisations professionnelles ou syndicales reprsentatives pour les sensibiliser la prvention de la corruption. Ces conventions de partenariat, conues titre gratuit, nont pour ambition que dtablir un dialogue et un change dinformations entre les deux partenaires, de proposer des ventuelles amliorations des codes dthique de ces entreprises et de participer, leur demande, des sances de sensibilisation de leurs personnels les plus exposs aux risques de corruption dans les transactions commerciales internationales. Tableau 3 : Conventions de partenariat
ACCOR Agence franaise de dveloppement Association pour lachat dans les services publics (APASP) Crdit Mutuel Dassault Aviation European Aeronautic Defence and Space Company (EADS) EDF Franaise des jeux Grande distribution (association PERIFEM) Ligue de football professionnel SMACL (Observatoire des risques juridiques des collectivits locales) SNCF Veolia Environnement Date de signature 22 novembre 2004 24 mars 2004 8 fvrier 2005 29 novembre 2005 21 juillet 2004 2 avril 2003 27 juin 2001 2 juin 2005 12 juin 2003 2 dcembre 2005 31 mars 2005 3 juillet 1998 18 octobre 2002

Plac auprs du garde des Sceaux, ministre de la Justice, le SCPC jouit dune lgitimit reconnue et dune indpendance affirme. Install dans des locaux hors de la Chancellerie, il dispose dun budget annuel autonome dont le chef du service est lordonnateur principal dlgu. Le service est compos de : Michel BARRAU magistrat, chef du service ; Pierre-Christian SOCCOJA, secrtaire gnral, administrateur civil hors classe.

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Et de conseillers : Jean-Pierre BUEB, chef de service administratif de lquipement ; Yves CHEP, conseiller de chambre rgionale des comptes ; Philippe DARCEL, sous-prfet ; Serge DELESSE, commandant de police ; lisabeth GAYET, magistrat ; Pascal LEPLONGEON, officier de la gendarmerie nationale ; Arnauld MAILL, administrateur civil Direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes ; Nol PONS, inspecteur des impts.

LA CONVENTION DES NATIONS UNIES CONTRE LA CORRUPTION

Cette convention a t adopte Mrida au Mexique en dcembre 2003. La France a t le premier pays du G8 et le 29me tat la ratifier en juillet 2005. Aprs la trentime ratification, le 15 septembre 2005 par lEquateur, elle est entre en vigueur le 14 dcembre 2005. En tant que premier instrument mondial juridiquement contraignant, elle constitue un moyen unique dapporter une rponse mondiale au vaste problme de la corruption. Elle consacre un chapitre entier la prvention (chapitre II), qui prvoit des politiques qui visent aussi bien le secteur public que priv (article 5). Enfin, larticle 6 prvoit la cration dorganes de prvention de la corruption comme suit : Article 6 Organe ou organes de prvention de la corruption 1. Chaque tat Partie fait en sorte, conformment aux principes fondamentaux de son systme juridique, quexistent un ou plusieurs organes, selon quil convient, chargs de prvenir la corruption par des moyens tels que : a) Lapplication des politiques vises larticle 5 de la prsente Convention et, sil y a lieu, la supervision et la coordination de cette application ; b) Laccroissement et la diffusion des connaissances concernant la prvention de la corruption. 2. Chaque tat Partie accorde lorgane ou aux organes viss au paragraphe 1 du prsent article lindpendance ncessaire, conformment aux principes fondamentaux de son systme juridique, pour leur permettre dexercer efficacement leurs fonctions labri de toute influence indue. Les ressources matrielles et les personnels spcialiss ncessaires, ainsi que la formation dont ces personnels peuvent avoir besoin pour exercer leurs fonctions, devraient leur tre fournis.

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CHAPITRE I
La commande publique : lvolution de la rglementation de la commande publique en 2004-2005 au regard de la prvention de la corruption

LA COMMANDE PUBLIQUE

la fin de lanne 2003 et au dbut de lanne 2004, sont survenus un mois dintervalle deux vnements importants et distincts, lun de niveau international, lautre de dimension nationale, mais prsentant des liens entre eux. Le premier de ces vnements est la signature Mrida, le 9 dcembre 2003, de la convention des Nations unies contre la corruption, adopte New York le 31 octobre 2003. Le second vnement, limit la France, est la publio cation du dcret n 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchs publics. La convention de Mrida a pour objectifs gnraux de promouvoir et renforcer les mesures visant prvenir et combattre la corruption de manire plus efficace, de faciliter et appuyer la coopration internationale et lassistance technique en la matire, de promouvoir lintgrit, la responsabilit et la bonne gestion des affaires publiques et des biens publics (cf. le point (c) de son article premier). Cette convention, qui impose aux tats signataires de mettre en uvre des politiques de prvention, comporte un article 9 particulirement intressant, relatif notamment la passation des marchs publics : cet article engage chaque partie la convention prendre conformment aux principes fondamentaux de son systme juridique, les mesures ncessaires pour mettre en place des systmes appropris de passation des marchs publics qui soient fonds sur la transparence, la concurrence et des critres objectifs pour la prise des dcisions et qui soient efficaces, entre autres, pour prvenir la corruption. Ces systmes, pour lapplication desquels des valeurs seuils peuvent tre prises en compte, prvoient notamment : la diffusion publique dinformations concernant les procdures de passation des marchs et les marchs, y compris dinformations sur les appels doffres et dinformations pertinentes sur lattribution des marchs, suffisamment de temps tant laiss aux soumissionnaires potentiels pour tablir et soumettre leurs offres ; ltablissement lavance des conditions de participation, y compris les critres de slection et dattribution et les rgles dappels doffres, et leur publication ; lutilisation de critres objectifs et prdtermins pour la prise des dcisions concernant la passation des marchs publics, afin de faciliter la vrification ultrieure de lapplication correcte des rgles ou procdures ; un systme de recours interne efficace, y compris un systme dappel efficace, qui garantisse lexercice des voies de droit en cas de non-respect des rgles ou procdures tablies conformment au prsent paragraphe ; sil y a lieu, des mesures pour rglementer les questions touchant les personnels chargs de la passation des marchs, telles que lexigence 17

CHAPITRE I

dune dclaration dintrt pour certains marchs publics, des procdures de slection desdits personnels et des exigences en matire de formation [...] . Par consquent, au niveau international, un lien est fait entre ltablissement de systmes de passation de marchs publics et la prvention de la corruption. Le Code des marchs publics du 7 janvier 2004 a t salu comme un texte de rforme ayant pour objectif, selon les termes du communiqu du Conseil des ministres du 7 janvier 2004, de transformer en profondeur la pratique de lachat public en France en la fondant sur une double logique de transparence et de concurrence dune part, defficacit et de responsabilit dautre part . Une brochure dinformations publie le mme mois par le ministre charg de lconomie fournissait quatre mots-cls pour un achat public plus simple et plus efficace : la transparence pour rpondre une exigence dmocratique, la responsabilit pour donner lacheteur sa vraie place, lefficacit pour faciliter le travail de celui-ci et la simplicit, enfin, pour ne pas dcourager les entreprises par des procdures plus rigides. Depuis ces deux vnements, les annes 2004 et 2005 se sont coules ; au dbut du mois de juillet 2005, la France a entrepris la ratification de 1 la convention de Mrida . Ce texte est entr en vigueur le 14 dcembre 2005. Quant au Code des marchs publics, il a connu un fabuleux 2 destin : au cours de ces deux annes, le texte na cess dvoluer partir de la version dfinitive de janvier 2004 qui a remplac la version de mars 2001, en connaissant des annulations du Conseil dtat, des amendements lgislatifs ou des ajouts rglementaires, puis il a t trs vite concurrenc par un projet de code, version 2006, venu en discussion au cours du second semestre 2005. En mme temps, la notion de commande publique mergeait dune 3 inflation de dcisions, de rglements et dordonnances pour stendre au-del des marchs soumis au Code des marchs publics une grande varit de contrats publics de formes anciennes et nouvelles. Selon la dfinition donne par la Revue de lactualit juridique franaise (11 juillet 2004), la commande publique recouvre les diffrentes techniques contractuelles permettant aux personnes publiques et leurs mandants, et aux personnes

1. La loi no 2005-743 du 4 juillet 2005 a autoris la ratification de la convention de Mrida. 2. Le fabuleux destin du Code des marchs publics , titre dun article de F. Llorens et P. SolerCouteaux, dans Contrats et Marchs publics, septembre 2005.

3. Cf. Les fondements et les orientations de la rforme de la commande publique. Du march public
lachat public , par E. Delacour dans Contrats et Marchs publics, mai 2005.

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LA COMMANDE PUBLIQUE

prives charges dune mission de service public, de satisfaire leurs besoins 4 par recours des prestataires extrieurs . Cette production lgislative et rglementaire, amorce ds fin 2001 avec la loi Murcef du 11 dcembre 2001 mais qui sest particulirement intensifie en 2004 et 2005, a forg une nouvelle rglementation de lachat public. Cette rglementation demande tre apprcie au regard de la convention de Mrida et notamment de son article 9 qui met laccent sur la relation directe entre la rglementation de la passation des marchs publics et la prvention de la corruption. En effet, le SCPC considre opportun dexaminer si cette rglementation contient des lments susceptibles de contribuer empcher les pratiques de corruption, ou en rduire les risques, et, le cas chant, de voir quelles amliorations peuvent tre suggres. La dmarche pour tre pertinente doit galement sattacher analyser si, linverse, cette nouvelle rglementation ne comporte pas dlments qui pourraient rendre plus complique encore la lutte contre la corruption, voire qui prsenteraient des risques car pouvant susciter les dviances. Cette analyse relative linfluence potentielle ou effective des textes sur la corruption et sur sa prvention ne se comprend que sil est admis que la corruption est bien une donne prendre en compte dans lachat public. Cest ce premier point qui sera vu en liminaire avant de traiter de la relation entre la rglementation de la commande publique et la prvention de la corruption. En liminaire : du lien entre la corruption et lachat public Des termes qui vont bien ensemble ? Marchs publics et corruption sont des termes qui paraissent parfois aller bien ensemble ; si bien ensemble que, pour certains, associer le mot corruption aux marchs publics relve du plonasme. Le SCPC ne partage certainement pas cette opinion trop rpandue qui gnraliserait les fraudes toute la commande publique. Celle-ci est surtout assure par des praticiens, dcideurs, acheteurs et entreprises, comptents et srieux, des professionnels publics et privs honntes, soucieux avant tout 5 de bien travailler selon la formule optimiste dun avocat .
4. Dans le mme sens, voir la dfinition donne par le professeur G. Terrien, Droit des marchs publics
formation 2005, p. 21. On peut aussi se rfrer la dfinition donne par F. Llorens dans un article Typologie des contrats de la commande publique , dans Contrats et Marchs publics, mai 2005 : cest lensemble des contrats par lesquels une personne publique cherche se procurer un bien ou un service, y compris ce service particulier consistant exploiter un ouvrage ou grer une activit de service (public ou non). 5. Mireille Berbari, avocat du barreau de Paris, La cellulite administrative dans Contrats publics, o n 41, fvrier 2005.

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Cependant, lexistence bien affirme de faits de corruption ne doit pas tre nglige mme si ceux-ci demeurent minoritaires. Relativiser ces faits serait prendre le risque de tenir pour insignifiant la mise en uvre prmdite de systmes frauduleux qui reposent en dfinitive sur une donne essentielle : le vol du concitoyen, contribuable ou usager, et de dcourager toute entreprise visant les contrecarrer. Cette lucidit trouve sa justification dans les jugements prononcs par les tribunaux en 2004 et 2005, notamment par la Cour de cassation, ainsi que dans les relations par les mdias daffaires juges ou en cours dinstruction ; ces jugements et comptes rendus ont permis de dvoiler une panoplie impressionnante de comportements dlictueux gangrenant une partie de lachat public. En laissant de ct les dossiers non encore dfinitivement jugs, le rpertoire met en cause des excutifs locaux, des lus, des services techniques et des services dachat, des grands commis comme du personnel subalterne, des professionnels privs lis la gestion publique, etc. Quant la gamme des dlits, elle va de la simple pratique individuelle dun acheteur qui, sans en retirer une contrepartie personnelle, cherche surtout favoriser une entreprise pourvoyeuse demplois locaux, des bricolages inacceptables plus retors scartant de la stricte 6 rigueur de la comptabilit publique jusqu des montages sophistiqus 7 parfois quasiment institutionnaliss au sein de certaines structures ; en bref tout un ensemble de systmes de corruption, entendu au sens large, englobant, dun ct, enrichissement personnel, travaux gratuits domicile, grands voyages et petits cadeaux (ou linverse), valorisation dintrts patrimoniaux et familiaux, etc., et de lautre, procdures truques, surfacturation, socits prte-nom, organisation dententes anticoncurrentielles, faux, escroqueries sur les produits... Cet inventaire un peu noir des faits connus en 2004 et 2005 nest pas donn pour que chacun conclue que tous sont pourris et que les violations sont devenues la rgle gnrale, ce qui, faut-il le rpter, serait faux. Il indique que ces faits corrupteurs, qui sont lapanage de quelques-uns seulement, sont nanmoins rvlateurs dun domaine o les dviances sont susceptibles dimpliquer nimporte quelle catgorie de praticiens quel que soit le maillon du processus de lachat public, et peuvent prendre les formes les plus diverses.

6. Cf. arrt Cour deo cass. crim., 7 avril 2004 (sur arrt cour dappel de Colmar 24 juin 2003), Bulletin
criminel 2004, n 93, p. 356.

7. Le cas le plus connu, au cours de 2004 et 2005, est celui de la Direction des chantiers navals (DCN)
jug le 10 mars 2004 par la Cour de cassation.

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Un domaine de la gestion publique potentiellement vulnrable En effet, ces comportements sont la marque dune activit publique o la vulnrabilit la corruption est potentiellement forte : non pas videmment que les personnes employes la commande publique sont naturellement plus enclines que les autres la corruption, mais parce que ce domaine comporte sur un plan gnral un certain nombre de risques dordre structurel et conjoncturel qui prdisposent potentiellement lmergence, au dveloppement, la persistance de faits de corruption. Sur le plan structurel... Les principaux facteurs de risques caractrisant la commande publique sont en gnral bien connus ; ils sont donc voqus rapidement. Le nerf de lachat public , cest--dire largent, est bien videmment le premier des facteurs : les enjeux financiers sont considrables puisquon parle pour la France de montants annuels atteignant 130 milliards deuros. Il nest pas besoin de sappesantir davantage sur les sources de tentation, de confusion, de dtournement, etc., que peut reprsenter le maniement de tels montants. On se rapproche en quelque sorte de la thorie dEdward Gibbon selon laquelle lopulence contient en germe le principe de la dcadence (Le dclin et la chute de lEmpire romain). Lorganisation administrative, quant elle, gnre des dizaines de milliers de dcideurs, dacheteurs, de personnes responsables de march (les PRM), de membres de commissions dappel doffres (les CAO), travers les collectivits territoriales, les tablissements publics, les administrations centrales, sans compter les multiples organismes gouverns, contrls ou subventionns en majorit par les institutions publiques. Par consquent, il sagit de toute une masse innombrable de personnes qui, un moment donn, peuvent se trouver dans une situation expose dtre tout simplement tentes : de cder, solliciter, protger, saffranchir des rgles, etc. ces gestionnaires qui reprsentent en dfinitive les pouvoirs adjudicateurs selon la formulation communautaire, il convient dajouter la multiplicit des divers intervenants conomiques impliqus par la commande publique : entreprises et sous-traitants bien sr, mais galement services techniques, bureaux dtudes et architectes, banques, cabinets conseils, apporteurs daffaires, gestionnaires de plates-formes dachat/vente. Par consquent, la commande publique se caractrise par un foisonnement dintermdiaires qui ont pour point commun dans leurs activits diverses dintervenir dans le processus, de crer souvent des flux financiers ou parfois de rendre moins claire la relation entre la personne publique et son prestataire. Il faut ajouter la masse des contrats passs annuellement : quels que soient les rgimes de passation et le degr de contrainte procdurale 21

CHAPITRE I

auxquels ils sont soumis, et peu importe leur nature juridique marchs publics, contrats dachat non soumis au code mais soumis aux directives, dlgations de service public (DSP), concessions de travaux, baux, partenariats, etc. les centaines de milliers de projets annuels sont autant doccasions potentielles de tentation, dincitation, de pression. Des facteurs plus conjoncturels Outre cette masse dargent, de contrats, de praticiens ou de spcialistes, des facteurs risques dordre conjoncturel ne peuvent non plus tre ignors : ainsi lorsque la situation conomique est tendue, le besoin quont les entreprises de remplir leurs carnets de commandes et la proccupation quont certains responsables locaux de prserver les emplois dans leur collectivit sont susceptibles dentraner des jeux pervers de propositions et de sollicitations dans lintrt immdiat des uns et/ou des autres. Les difficults conomiques et sociales, lies lautonomie des pouvoirs laisse certains dcideurs, par la loi ou dans les faits, et des relations commerciales de longue dure, peuvent crer et entretenir des formes de clientlisme propices, dans certaines circonstances, des dtournements, 8 violations et fraudes diverses . Sil intervient de surcrot une rglementation de lachat public, abondante et complexe, disparate et changeante, voire dsordonne, le risque est grand non seulement de produire des confusions et des irrgularits involontaires mais aussi de favoriser des dviances dlibres dans le processus de lachat public. On la donc compris, la commande publique est une activit expose la corruption. Il est loisible dapprcier la conscience professionnelle, la recherche du meilleur rapport qualit/prix et la probit de la plupart des praticiens, qui sont des qualits dautant plus remarquables que les facteurs de risques sont puissants, mais il nen demeure pas moins que les incitations sont fortes et quelles conduisent parfois la mise en uvre de pratiques rprhensibles bien avres. Dans ces conditions, il nest pas impertinent de considrer que si la rglementation de la commande publique peut, plutt quignorer le phnomne, contribuer entraver laction des fraudeurs ou lutter contre la corruption, la gestion publique, ses finances et la crdibilit de ses dcideurs, se porteront sans doute mieux.
8. Ces traits ont ainsi t mis en vidence dans lavant-propos de ltude de J.-P. Bueb, Fraudes et
corruption dans les marchs publics , Revue du March unique europen, 1/1997.

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I. LMENTS POSITIFS CONTRIBUANT LUTTER CONTRE LA CORRUPTION 1. LA SOUMISSION DE LA COMMANDE PUBLIQUE DES PRINCIPES DE BONNE GESTION CLAIRS ET HOMOGNES
Le premier moyen de lutte contre la corruption peut tre laffichage au fronton des textes de grands principes fondamentaux visant la bonne gestion de la commande publique, applicables toutes ses formes contractuelles, et que tout intervenant est tenu de respecter. Des principes ont t noncs clairement pour la premire fois larticle premier du Code des marchs publics de mars 2001 : les principes de libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des candidats et de transparence des procdures permettent dassurer lefficacit de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces principes sont censs animer lensemble des dispositions relatives la passation des marchs publics. Ils constituent le fil directeur dun achat efficace et responsable sils sont rigoureusement appliqus, et, mme si le terme de probit napparat pas, leur strict respect dans les faits peut supposer en dfinitive une absence de faits corrupteurs. Ces principes taient limits en 2001 aux seuls acheteurs publics et aux seuls contrats dachat soumis au Code des marchs publics ; il tait important quau-del du simple texte rglementaire portant Code des marchs publics, ces principes trouvent leur lgitimit dans une reconnaissance plus ferme et plus large. La conscration formelle de ces principes par les plus hautes institutions, puis leur intgration progressive dans le champ dapplication dautres formes de lachat public ont marqu une dmarche volontariste fonde sur une double logique de transparence et de concurrence, dune part, deffi9 cacit et de responsabilit dautre part , autant dobjectifs qui a priori impliquent un souci de rigueur, de rgularit, de sincrit et probit. Et comme le dit ladage : l o existe une volont, existe un chemin... .

1.1. La conscration des grands principes


Ds 2003, le SCPC a pu apprcier favorablement la dcision 2003-473DC du 26 juin 2003 par laquelle le Conseil constitutionnel a lev au rang de rgles et de principes de valeur constitutionnelle les principes
9. Communiqu du Conseil des ministres du 7 janvier 2004 sur la rforme du Code des marchs
publics.

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qui dcoulent des articles 6 et 14 de la Dclaration de 1794 et qui sont er rappels larticle 1 du nouveau Code des marchs publics (de mars 2001), et que les dispositions de la commande publique devront respecter. Le SCPC a approuv galement la raffirmation larticle 1 du Code de janvier 2004, des principes gouvernant la commande publique, dans la continuit du dispositif antrieur, raffirmation accompagne dune prcision nouvelle, selon laquelle les principes doivent tre respects quel que soit le montant des marchs publics . Cette prcision permettait ainsi dnoncer clairement que lensemble des marchs publics doit respecter les principes de libert, galit, transparence y compris les marchs qui chappent aux procdures formalises prvues par le Code. Cest enfin pour cette raison que le SCPC considre que le Conseil dtat sest inscrit parfaitement dans cette exigence du respect des principes majeurs et dans cette dynamique defficacit et de bonne gestion lorsque, par son arrt du 23 fvrier 2005, celui-ci a annul les dispositions des articles 30 et 40 du Code des marchs publics qui dispensaient certaines catgories de services de toute obligation de procdure adquate de publicit et de mise en concurrence, en mconnaissance des principes qui dcoulent de lexigence dgal accs la commande publique .
er

1.2. Lextension des grands principes


La reconnaissance du respect des principes de libert daccs, dgalit de traitement et de transparence assise sur la concurrence, en matire de marchs publics, ne peut que justifier selon le SCPC, leur extension dautres formes de contrats de la commande publique. Il sagit dabord des contrats de partenariat dfinis et organiss par loro donnance n 2004-559 du 17 juin 2004. Celle-ci prcise (article 3 et article 14 pour la cration dun nouvel article L. 1414-3 du CGCT) que la passation dun contrat de partenariat est soumise aux principes de libert 10 daccs, dgalit de traitement des candidats et dobjectivit des procdures. Elle est prcde dune publicit permettant la prsentation de plusieurs offres concurrentes dans des conditions prvues par dcret . Il sagit ensuite de la grande famille des marchs publics au sens communautaire de la qualification, mais non soumis au CMP dans la rgle11 mentation franaise et relevant jusqu rcemment de trois lois et quatre
10. Soulign par nous : le texte se rfre ici lobjectivit et non la transparence des procdures. On
nentrera pas dans un dbat smantique et notera seulement que cest une des rares fois o lobjectivit se substitue la transparence ; cf. sur ce point dans AJDA, 5 dcembre 2005, Les trois principes de la passation des contrats de partenariat par C. Emery. 11. Les lois no s 91-3 du 3 janvier 1991, 92-1282 du 11 dcembre 1992 et 93-122 du 29 janvier 1993.

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dcrets aux dispositions parfois peu lisibles. Cette famille htrogne sest o trouve runie par lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 qui a pos comme principes fondamentaux (article 6) que les marchs et accords-cadres soumis la prsente ordonnance respectent les principes de libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des candidats, et de transparence des procdures. Ces principes permettent dassurer lefficacit de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics . Il faut, en outre, noter que par leffet magique de cette ordonnance qui a rgl galement le sort de certains rgimes spcifiques (article 41), les marchs conclus, dune part, par les organismes privs dHLM et, dautre part, par les socits dconomie mixte exerant une activit de construction 12 ou de gestion de logements sociaux se sont trouvs soumis aux dispositions de lordonnance et, par consquent, au respect de ces grands principes. Cest galement dans lesprit de ces principes que la loi no 2004-806 du 9 aot 2004 relative la politique de la sant publique a ratifi tout en la modifiant (article 153 I) lordonnance du 4 septembre 2003 relative (pour rsumer) aux baux emphytotiques administratifs hospitaliers, les BEH. Parmi les dispositions que la loi a intgres dans le Code de la sant publique, figure notamment pour les BEH la soumission aux grands principes selon une formulation identique celle concernant les contrats de parte13 nariat et donne plus haut.

1.3. Les limites apportes aux grands principes


Il existe dsormais un noyau dur de textes dont lobjectif clairement affich est de favoriser la transparence, la concurrence et limpartialit. Ceci a priori peut contribuer brider les dviances corruptrices, sinon compliquer le travail des fraudeurs. Cependant, les grands principes ne sont pas toujours franchement affirms comme le montre lexemple des concessions damnagement. En effet, o la loi n 2005-809 du 20 juillet 2005, qui a redfini les conventions damnagement comme des concessions damnagement, ne dit pas expressment que ces contrats publics sont assujettis aux trois grands principes fondamentaux de la commande publique. Certes, on pourrait supposer que ceux-ci sappliquent indirectement par le fait que lordonnance impose un formalisme minimal de publicit pralable et de mise en concurrence, dune part, pour la passation des concessions et, dautre part, pour la ralisation de certains contrats (tudes, matrise duvre et travaux) relatifs lexcution
12. Ces deux catgories dorganismes relvent respectivement des articles L. 433-1 et L. 481-4 du Code
de lhabitation et de la construction.

13. Article L. 6148-5 du Code de la sant publique.

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de la concession lorsque le concessionnaire attributaire nest pas soumis lui-mme aux rgles des marchs publics, quil sagisse du CMP ou de loro donnance n 2005-649 du 6 juin 2005. Cette supposition est toutefois insuffisante en droit comme en fait. Cet exemple montre quil serait ncessaire dapporter plus de cohrence aux rgles de la commande publique. En effet, il existe de nombreuses formes contractuelles par lesquelles des personnes publiques ou des personnes prives revtues dune mission publique ont recours des prestataires et fournisseurs extrieurs ; les rgimes qui organisent ces contrats sont dissmins dans une varit de textes qui ce jour ignorent les grands principes : ainsi en est-il de la loi dite loi Sapin du 29 janvier 1993 qui se borne affirmer pour les dlgations de service public lobligation dune procdure de publicit permettant la prsentation de plusieurs offres concurrentes. Llaboration dun code gnral qui, en recouvrant toutes les formes de la commande publique, rappellerait au premier chef le respect des principes de valeur constitutionnelle et dapplication gnrale, contribuerait donner cette cohrence et marquer la volont des pouvoirs publics de combattre larbitraire, la discrimination et lopacit quelles que soient les techniques contractuelles. Par ailleurs, la situation serait plus satisfaisante si le devoir de 14 probit tait clairement rig en principe fondamental. Sajoutant aux autres principes majeurs de la commande publique, il mettrait en valeur le souci dhonntet et de sincrit qui participe galement la promotion de la responsabilit dans lachat public. Le rappel du devoir de probit des acheteurs dans les principes de la commande publique serait dautant plus pertinent que du ct des fournisseurs le respect des comportements licites et probes commence tre affirm. En effet, le CMP ne se prive pas de rappeler (article 51-I) le ncessaire respect des rgles relatives la concurrence pour les groupements soumissionnaires ; dautre part, depuis peu, dans plusieurs domaines de la commande publique, pour toute personne candidate, il est ncessaire de ne pas avoir connu de condamnations rcentes pour fraudes ou corruption pour obtenir un contrat.

14. Le devoir de probit est rappel au titre III du livre 4 du Code pnal ; la section III qui sintitule Des
manquements au devoir de probit dfinit et sanctionne un certain nombre des dlits que lon retrouve accomplis notamment dans les marchs publics : corruption, trafic dinfluence, prise illgale dintrts, favoritisme.

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LA COMMANDE PUBLIQUE

2. DE NOUVELLES INTERDICTIONS DE SOUMISSIONNER


Lexclusion temporaire de la commande publique doprateurs conomiques qui se sont rendus coupables de dlits de corruption ou de fraudes peut a priori constituer une mesure dissuasive, ds lors que cette procdure sappuie sur un dispositif de contrle pertinent. En tout tat de cause, le simple fait de prvoir une telle exclusion marque dj de faon appuye la volont des pouvoirs publics de lutter contre les fraudeurs en gnral et les corrupteurs en particulier ; cette dclaration dintention nest pas en soi insignifiante.

2.1. Pas de nouveaut dans la version initiale du code de janvier 2004


Le code de janvier 2004, dans sa version initiale, a pu dcevoir puisquil sest inscrit dans la continuit du code prcdent (mars 2001) en reprenant seulement les non-admissions concourir aux marchs lies aux difficults des entreprises (la liquidation judiciaire et la faillite personnelle) et la situation fiscale et sociale des candidats (dclarations non souscrites ou 15 non-paiement des impts et cotisations ). Le code de 2004 a galement repris du code de 2001 lobligation faite tout candidat de dclarer sur lhonneur quil na pas fait lobjet dune interdiction de concourir ou dune condamnation pour certaines infractions vises par le Code du travail. Sil sagit bien de cas dexclusion de marchs publics, ils demeurent en pratique limits : linterdiction de concourir fait partie des peines complmentaires lamende, prvues pour certains dlits limitativement dtermins, qui engagent la responsabilit pnale des 16 personnes morales ; cette condamnation trouve peu sappliquer ; en outre des dlits conomiques relevant du Code du commerce, comme les ententes illicites de soumissionnaires, ne sont pas concerns. Quant aux condamnations vises par le Code du travail, elles sont limites des infractions conomico-sociales relatives au marchandage de main-duvre, au travail dissimul et au travail dtrangers en situation irrgulire. Par consquent, en janvier 2004, le nouveau code ne comportait pas de dispositions plus innovantes, ce quon pouvait regretter ; mais la raison pouvait tre juridique, savoir quil ne revenait pas un dcret, mais davantage laction lgislative, dintroduire des mesures limitant la libert dentreprendre.
15. Cf. articles 43 et 44 du CMP. 16. Cf. articles 131-34 et 131-39 (5) et article 433-25 du Code pnal.

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2.2. Linfluence europenne


Cest du ct de Bruxelles que sont venues linspiration et lincitation. En effet, la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procdures de passation des marchs publics de travaux, fournitures et de 17 services traduit la volont communautaire de sattaquer aux crimes et dlits travers les rgles de passation des marchs publics. De faon trs explicite, le considrant 43 de la directive souligne notamment que il convient dviter lattribution de marchs publics des oprateurs conomiques qui ont particip une organisation criminelle ou qui se sont rendus coupables de corruption ou de fraude au dtriment des intrts financiers des Communauts europennes, ou de blanchiment de capitaux [...] . Cette proccupation a t formalise de manire concrte par le premier paragraphe de larticle 45 situation personnelle du candidat ou du soumissionnaire section 2 critres de slection qualitative de la mme directive : Est exclu de la participation un march public tout candidat ou soumissionnaire ayant fait lobjet dune condamnation prononce par un jugement dfinitif, dont le pouvoir adjudicateur a connaissance, pour une ou plusieurs des raisons numres ci-dessous : a) participation une organisation criminelle (telle que dfinie, etc.) ; b) corruption (telle que dfinie, etc.) ; c) fraude (au sens de, etc.) ; d) blanchiment de capitaux (tel que dfini etc.). Les tats membres prcisent, conformment leur droit national et dans le respect du droit communautaire, les conditions dapplication du prsent paragraphe [...] .

2.3. Les nouveaux contrats de partenariat


Compte tenu de la contrainte juridique (la loi plutt que le rglement) et grce lhabilitation donne au gouvernement de simplifier le droit, ce sont les nouveaux contrats de partenariat crs par lordonnance o n 2004-559 du 17 juin 2004 qui se sont trouvs tre les premiers contrats publics porteurs du dispositif anti-fraude-corruption inspir de Bruxelles. Larticle 4 de lordonnance prcite prvoit une liste de cas de non-soumission un contrat de partenariat dont certains sont les mmes que ceux prvus dans le CMP de 2004 version initiale : infractions au Code du travail, entreprises en difficult, obligations fiscales ou sociales non remplies.
17. Directive venant abroger les directives marchs publics 92/50, 93/36 et 93/37 CEE compter du
31 janvier 2006.

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Cependant le caractre novateur, voire rvolutionnaire, rside dans un paragraphe qui prvoit que linterdiction de soumissionner concerne galement les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation dfinitive pour lune des infractions prvues par les articles 222-38, 222-40, 313-1 313-3, 314-1 314-3, 324-1 324-6, 421-2-1, par le deuxime alina de larticle 421-5, par larticle 433-1, par le deuxime alina de larticle 434-9, par les articles 435-2, 441-1 441-7, par les premier et deuxime alinas de larticle 441-8, par larticle 441-9 et par larticle 450-1 du Code pnal, ainsi que par le deuxime alina de larticle L. 152-6 du Code du travail et par larticle 1741 du Code gnral des impts . Ce texte, peu lisible, voire incomprhensible en raison de multiples rfrences des articles numrots de plusieurs codes, pose en fait le principe que sont exclues des procdures des contrats de partenariat les personnes condamnes pour les infractions suivantes (on se limitera ici aux rfrences du Code pnal) : trafic de stupfiants, escroquerie ou la tentative , abus de confiance, blanchiment simple ou aggrav ou la tentative , actes de terrorisme, corruption active, trafic dinfluence, corruption de magistrat, corruption de fonctionnaire des institutions europennes, faux et usage de faux, participation une association de malfaiteurs.

2.4. Lextension du dispositif


Comme cela avait t indiqu supra, la loi n 2004-806 du 9 aot 2004 relative la politique de la sant publique est venue prciser, notamment par son article 153 I, le fonctionnement des baux emphytotiques administratifs hospitaliers (les BEH). Outre lintgration des grands principes de la commande publique dans le Code de la sant publique, il a t prvu larticle L. 6148-5 que ne peuvent soumissionner de tels contrats les o personnes mentionnes larticle 4 de lordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat . Le systme des interdictions soumissionner en consquence de condamnations pnales sest donc trouv sappliquer dans un domaine trs spcifique, nanmoins de faon peu lisible, par un renvoi aux dispositions dun autre texte se rfrant, lui-mme, une srie de nombreux articles dissmins travers divers codes ! Moins dun an aprs, lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics a franchi un pas supplmentaire. Non seulement cette ordonnance a appliqu (cf. section 4, article 8) aux personnes vises ci-dessus le dispositif des interdictions de soumissionner prvu pour les contrats de partenariat, mais en outre elle la tendu aux personnes soumissionnant des marchs relevant du Code des marchs 29
o o

CHAPITRE I

publics. En effet, larticle 38 de lordonnance prcite dispose que les interdictions de soumissionner numres larticle 8 et qui ne figurent pas dans le Code des marchs publics sont applicables aux personnes soumissionnant des marchs relevant du Code des marchs publics . Cest donc de faon indirecte, par le vecteur de lordonnance, sans 18 modifier la forme du dcret portant Code des marchs publics , quest venue sajouter la panoplie des interdictions de soumissionner lies aux faits de corruption, escroquerie, blanchiment et autres fraudes, crimes ou dlits. Le SCPC approuve videmment la prise en compte, dans le dispositif de lachat public, des faits corrupteurs et de diverses fraudes plus ou moins lies directement la corruption. Sur un plan juridique et formel, lexclusion temporaire de la commande publique de personnes condamnes pour des actes de corruption correspond un souci de transposer la directive communautaire ; sur un plan pratique, elle constitue la premire avance dune dmarche qui utilise les procdures de cette commande publique pour combattre la corruption.

2.5. Les imperfections du dispositif


Pour tre efficace, il conviendrait que le systme antifraudeur mis en place par le biais des interdictions de soumissionner ne se limite pas une numration de divers articles codifis correspondant autant dinfractions. Sur ce point, le dispositif prvu souffre dimperfections nuisibles sa porte.

Le dispositif est incomplet car il ne concerne pas encore toute la commande publique
Les interdictions de soumissionner ne concernent quune partie des contrats de la commande publique, ceux qui relvent plus ou moins clairement de la directive marchs publics et qui sont donc concerns par sa transposition : les marchs publics du CMP, les contrats de partenariat qui 19 sont des marchs publics au sens du droit communautaire , les marchs de lordonnance du 6 juin 2005, les BEH ; de manire indirecte, sans doute, par le procd peu lisible de renvoi dautres dispositions, les conventions de
18. En revanche, entre-temps, le Code des marchs publics avait t modifi par les parlementaires
justement dans sa partie concernant les non-admissions concourir. En effet, la loi du 11 fvrier 2005 pour lgalit des droits et des chances des personnes handicapes complte larticle 44 dun article 44-1 qui nadmet pas la soumission des personnes assujetties aux obligations demploi des travailleurs handicaps et nayant pas rempli ces obligations. 19. Le contrat de partenariat, nouvel outil de gestion publique par N de Saint-Pulgent et S. Lagumina, o JCP La Semaine juridique, n 48, novembre 2004.

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LA COMMANDE PUBLIQUE

bail dites Sarkozy cres dans les domaines de la justice, de la scurit 20 intrieure et de la justice . En revanche, dautres formes de contrats administratifs de la commande publique ne connaissent pas le systme antifraudeur : ainsi les dlgations de service public, les concessions de services, ainsi que des catgories de contrats globaux et de montage contractuels complexes difficiles classer qui ne constituent pas ncessairement des marchs publics au sens communautaire. Le propos nest pas ici de faire lexgse de la typologie et de la probl21 matique des contrats de la commande publique . Il faut dpasser leur varit, la complexit de leur nature juridique pour sattacher rendre cohrente la lutte antifraude : les fraudes ne concernent pas videmment que les seuls marchs de la commande publique relevant stricto sensu de la directive marchs publics . La lutte ntant pas lie seulement aux dispositions de cette directive, elle ne doit pas se limiter la transposition obligatoire et devrait porter sur tous les contrats par lesquels les personnes publiques demandent une prestation. Nest-il pas paradoxal quune personne condamne pour corruption active et blanchiment puisse soumissionner pour une importante dlgation de service public alors quelle ne serait plus admise pour un temps dtermin concourir pour un simple march public ? Une solution passerait par le cadre plus gnral dun code de la commande publique, englobant et dfinissant toute la varit des formes contractuelles, laccs desquelles simposeraient les interdictions de concourir au motif de condamnations pnales, notamment pour fraude ou corruption.

Le dispositif est incomplet car il ne porte pas sur tous les dlits lis lacheteur public
Les interdictions de soumissionner couvrent un certain nombre de dlits pnaux mais laissent de ct une infraction directement lie la passation et lattribution des marchs publics. Il sagit du recel de biens provenant du dlit datteinte la libert daccs ou lgalit des candidats dans les marchs publics , en bref le recel de favoritisme qui dcoule de faon conjugue de larticle 432-14 du Code pnal sur le favoritisme et des articles 321-1 et 321-12 concernant la dfinition et la sanction du recel.
20. En effet, le dcret no 2004-18 du 6 janvier 2004 pris pour lapplication de larticle L. 34-3-1 du
domaine de ltat prvoit (article 2) que la convention de bail nest pas soumise au code du CMP lexception de certains articles dont les articles 43 46. 21. Sur ce point, cf. notamment Typologie des contrats de la commande publique , par F. Llorens, Contrats et Marchs publics, mai 2005.

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CHAPITRE I

Le dlit de recel de favoritisme est caractris lgard de personnes qui, en connaissance de cause, bnficient de marchs (ou de dlgations de service public) irrgulirement passs. Par consquent, il serait cohrent dinclure parmi les motifs de non-soumission les condamnations pour cette infraction qui peut tre tout fait considre comme un dlit affectant la moralit professionnelle de loprateur conomique.

Le dispositif nest pas clair sur la qualit des personnes en cause


Il demeure une ambigut sur les personnes dsignes par les interdictions de soumissionner. En effet, les textes ne prcisent pas sil sagit des personnes physiques et des personnes morales ou sil sagit de lune ou de 22 lautre de ces catgories de personnes . Or, pour chacune des infractions en cause, tant les personnes physiques que les personnes morales peuvent tre en principe dclares pnalement responsables et encourir des condamnations. Le SCPC considre que si lobjectif est de donner une porte relle et rigoureuse ce type de dispositif antifraudeur, les deux catgories de personnes devraient tre concernes avec toutes les consquences en tirer pour les responsables dentreprises chargs de la signature des dossiers de candidatures, ayant le pouvoir de dcision ou en charge de la reprsentation de leurs firmes notamment dans les phases de dialogue/ngociation.

Le dispositif ne permet pas de vrifier les interdictions


Sagissant du CMP Au cours de septembre 2005, la direction des affaires juridiques du ministre de lconomie et des Finances a mis en ligne, sur son propre site internet, une fiche indicative sur les interdictions de soumissionner un march public pass en vertu des dispositions du CMP . Cette fiche comportait entre autres une partie consacre aux nouvelles interdictions o introduites par larticle 38 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005, ainsi quun chapitre relatif la vrification de ces interdictions par lacheteur public. Ce chapitre ne faisait que reprendre sans les expliquer les dispositions des articles 45 (dclaration sur lhonneur des candidats) et 46 (documents produits par le candidat retenu) du CMP.
22. noter toutefois que larticle 4, dernier paragraphe de lordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats
de partenariat, indique explicitement que les dispositions du prsent article sont applicables aux personnes morales qui se portent candidates [...] , mais il y a une incertitude sur la faon de comprendre la phrase au regard de lensemble de larticle 4.

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Or, il savre quun acheteur nest pas en mesure de vrifier si un candidat (la personne physique qui signe, la personne morale, les deux ?) a effectivement la possibilit de soumissionner un march public au motif quil na fait lobjet daucune des condamnations prvues par les interdictions de soumissionner. En effet, les dispositions du CMP prvoient seulement quun candidat retenu produit, outre la dclaration sur lhonneur exigible au stade de la slection, des pices ou attestations dordre fiscal et social ou 23 relevant du Code du travail . Si la personne publique ne peut avoir connaissance au minimum du o bulletin n 2 du casier judiciaire de la personne en cause pour vrifier labsence de condamnation, la mesure se trouve tre totalement vide de sa substance. Sagissant des contrats de partenariat Il faut noter que, contrairement au CMP, le rgime des contrats de partenariat prvoit un systme plus explicite de vrification ; en effet, le o dcret n 2004-1145 du 27 octobre 2004 (modalits de publicit) pris en application de lordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat prvoit, son article 3 (ainsi qu son article 5 pour un nouvel article D. 1414-3 du CGCT), que non seulement les candidats produisent des dclarations sur lhonneur quils ne se trouvent dans aucun des cas dexclusion mentionns dans lordonnance, mais aussi que le candidat slectionn o produise auprs de la personne publique le bulletin n 2 de son cahier judiciaire. Dans le cas o le candidat en question est tabli dans un tat autre que la France, il doit produire un document conforme quivalent, et si la rglementation ne prvoit pas ce type de pice, le candidat produit une dclaration solennelle faite par lui devant lautorit judiciaire ou administrative 24 comptente, un notaire ou un organisme professionnel qualifi de son pays . On retrouve l quasiment les mmes termes que ceux du paragraphe 3 de larticle 45 de la directive qui se rapporte la preuve attestant que le candidat ne se trouve pas dans les cas dexclusions des marchs publics. Sagissant des baux emphytotiques hospitaliers Les BEH, comme vu supra, suivent le rgime des contrats de partenariats, par rfrence dans le Code de la sant publique larticle 4 de lordonnance du 17 juin 2004. Cependant, il ne parat pas la date de lcriture du prsent rapport quune disposition particulire ait dj t prise pour asseoir un systme de vrification.
23. Le projet de CMP 2006, version du 29 novembre 2005, namliore pas le dispositif sur ce point. 24. Le dispositif concerne galement les obligations sociales et fiscales et le respect du Code du travail.

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CHAPITRE I

Sagissant des marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics et relevant de lordonnance no 2005-649 du 6 juin 2005 Lordonnance prcite ne dit rien sur le sujet ; en revanche, ses dcrets dapplication (dcret no 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchs o passs pour les activits doprateurs de rseaux et dcret n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 relatif aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs mentionns larticle 3 de lordonnance prcite) abordent le sujet de la vrification de la situation lgale du candidat (respectivement, dans leurs articles 19 et 18). Cependant la vrification se limite la production par le candidat retenu des pices relatives au respect du Code du travail et aux obligations fiscales et sociales. Il ny a aucune rfrence aux cas dinterdictions de soumissionner en consquence de condamnations pnales et lobligation de prouver labsence de telles condamnations. Par consquent, ce stade, on peut tre satisfait de voir stablir un systme de non-admission la commande publique pour des motifs de condamnations pnales lies la fraude et la corruption ; cependant cette satisfaction est tempre par le caractre encore incomplet du dispositif, voire par son aspect dsquilibr, puisquun systme de vrification conforme la directive nest mis en place que pour certains contrats.

3. DES PROGRS IMPORTANTS DANS LE SOUCI DE RENDRE COMPTE


3.1. Le souci de rendre compte ou laccountability
Le souci de rendre compte (dit aussi le souci du compte rendu ) est une expression utilise dans larme et la gendarmerie. Elle exprime la proccupation des membres de ces entits de justifier, auprs de leur hirarchie et de leurs collatraux, leurs actions ou leurs projets dactions de manire transparente et explicite avec valuation de la situation, dans le but de transmettre linformation ncessaire et, le cas chant, de permettre un rajustement adquat. Cest par cette expression le souci de rendre compte que nous expliquerons ici le vocable accountability plutt que de franciser par un anglicisme ou de chercher une paraphrase, pour traduire un terme anglais la signification complexe, trs en vogue dans les systmes anglo-saxons de gestion publique. En effet, laccountability dans la gestion publique recouvre tout la fois les notions de transparence, de traabilit, et de responsabilit et impose la personne concerne en loccurrence la personne publique de bien 34

LA COMMANDE PUBLIQUE

valuer la situation (dtermination du besoin, bon choix des procdures possibles, connaissance du march conomique...) de bien agir dans les rgles, ne serait-ce que parce qu un moment donn, elle doit justifier son action, prouver la transparence de celle-ci, motiver sa dcision, informer les protagonistes (candidats, hirarchie, autorit de contrle...). En ce sens, laccountability peut contribuer la moralisation de la gestion de la commande publique.

3.2. Des moyens donns aux candidats vincs pour tre informs et ragir
Dans le code de mars 2001, un ensemble dobligations en termes de transparence et de justification constituait dj une avance significative : ainsi la rdaction dun rapport de prsentation du projet de march lachvement dune procdure formalise (article 75), lobligation dinformer du rejet dune candidature ou dune offre, lobligation de motiver la dcision de rejet des candidats non retenus et la dcision de choix de lattributaire, enfin lobligation dinformer en cas de renonciation passer le march (articles 76 et 77). Le souci de rendre compte est plus marqu dsormais que dans les textes prcdents, ce qui suppose a priori une obligation plus grande de discipline et dintgrit par des gestionnaires qui doivent assumer pleine25 ment leurs responsabilits dacheteurs publics . Les rdacteurs du code de janvier 2004 ont t plus loin quen mars 2001 en ajoutant lobligation de respecter un dlai dau moins dix jours entre la date laquelle la dcision de rejet est notifie aux candidats malchanceux et la date de signature du march (article 76 premier paragraphe). Ce dlai donne ainsi un laps de temps ncessaire un candidat pour apprendre son viction et, sil le juge ncessaire, pour faire connatre son dsaccord avant la conclusion du contrat, notamment en utilisant larme du rfr prcontractuel en application de larticle L. 551-1 du Code de justice administrative. Ce dlai indispensable de dix jours est prvu non seulement dans le CMP (article 76) pour les marchs soumis aux procdures formalises, mais aussi dans le dispositif concernant les contrats de partenariat (article 9 de lordonnance du 17 juin 2004) ainsi que dans le rgime des conventions de 26 bail Sarkozy . En outre, il est intressant de constater que le dcret o n 2005-1008 du 24 aot 2005 qui a modifi le rgime procdural de certains
25. Communiqu du Conseil des ministres du 7 janvier 2004 sur la rforme des marchs publics. 26. Larticle 2 du dcret no 2004-18 du 6 janvier 2004 sur les conventions de bail et pris pour application
de larticle L. 34-3-1 du Code de domaine de ltat prvoit que la convention de bail nest pas soumise au CMP lexception dun certain nombre darticles dont les articles 76 78.

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CHAPITRE I

marchs de services (ceux qui bnficiaient dun systme allg de passation jusqu larrt du Conseil dtat du 23 fvrier 2005) a plac ceux-ci sous le rgime de la procdure adapte mais a prvu pour les marchs dun montant gal ou suprieur 230 000 euros lapplication de larticle 76 du CMP. Ce dlai de dix jours nest pas prvu dans lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relatif aux marchs passs par les personnes non soumises au Code des marchs publics. Cependant, larticle 17 de lordonnance prcite prvoit quun dcret en Conseil dtat viendra prciser les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice rend public et fait connatre aux candidats dont loffre na pas t retenue son choix lissue de la procdure de passation et celles dans lesquelles lexcution du march peut commencer . Concrtement, les dcrets pris en o application de cette ordonnance (le dcret n 2005-1308 du 20 octobre 2005 o et dcret n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 dj cits supra) prvoient, respectivement leurs articles 44 et 46, ce dlai minimum de dix jours qui doit tre respect, lachvement de la procdure, entre la date de notification dune dcision de rejet et la signature du march.
o

3.3. La raction des candidats via le rfr prcontractuel


Lobjet nest pas ici de procder une analyse exhaustive de cette procdure de recours qui existe sous sa forme actuelle depuis 2000, mais il sagit de mettre en vidence les traits intressants qui sinscrivent dans la dmarche du souci de rendre compte , replacer elle-mme dans la recherche des mesures efficaces entre autres pour lutter contre la corruption. Le rfr prcontractuel rpond sans aucun doute la proccupation de lONU qui, larticle 9 de la convention de Mrida, indique, parmi les mesures prendre, la mise en place dun systme dappel efficace qui garantisse lexercice des voies de droit en cas de non-respect des rgles ou 27 procdures de passation des marchs publics . Grce la marge de manuvre, chronologiquement parlant, laisse aux candidats vincs qui sestiment lss, le dispositif peut connatre un dveloppement certain. Sans tre une arme dirige directement contre lmergence et le dveloppement des fraudes corruptrices dans la commande publique, il peut devenir une condition importante de lefficience de lutte. En effet, son champ dapplication (la commande publique), les motifs de recours (tout manquement aux obligations de publicit et de mise en concurrence), les auteurs de la saisine (les candidats) et les mesures susceptibles dtre prises peuvent en faire une entrave efficace.
27. Cf. le point (d) de larticle 9 de la convention de Mrida.

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LA COMMANDE PUBLIQUE

Sur ce point, il convient de se rapporter aux premiers paragraphes trs 28 explicites de larticle 551-1 du Code de justice administrative : sa version er la plus rcente en vigueur compter du 1 septembre 2005 comporte des ajouts apports par les ordonnances sur les contrats de partenariat et sur les marchs passs par les personnes non soumises au Code des marchs publics pour y inclure justement ces formes de contrats. Le domaine dapplication du rfr prcontractuel est potentiellement trs large ; en effet, sagissant des marchs publics soumis au CMP, non seulement il est susceptible de sappliquer quel que soit le montant du march, ds lors que simposent des obligations de publicit ou de mise en concurrence, mais en outre, la diffrence du contrle de lgalit, il concerne tous les acheteurs soumis au CMP, y compris ltat et ses tablissements publics administratifs. Par ailleurs, il porte galement sur une part essentielle de la commande publique en dehors des marchs publics : des o marchs mentionns au 2 de larticle 24 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics, les contrats de partenariat, des contrats viss au premier alina de larticle L. 6148-5 du Code de la sant publique et les conventions de dlgation de service public. De ce fait, il reprsente un lment de contrle externe fondamental : une poque o les contrles administratifs sallgent ou se retirent comme on le verra plus bas, le rfr prcontractuel, facilit par lobligation dinformer, ce dans un dlai de dix jours, constitue une sorte dpe de Damocls place au-dessus des acheteurs publics, qui incite ceux-ci bien remplir leurs obligations. Certes, il est facile pour les dtracteurs du rfr de dnoncer les abus de procdure de certaines entreprises ou de dplorer des dcisions gomtrie variable du juge administratif pour montrer combien la procdure peut tre injustement pnalisante pour les acheteurs ou dtourne de son objet. Cependant ces dfauts, qui pourraient tre attnus moyen terme (notamment lorsque les textes auront enfin trouv la stabilit ncessaire pour que les juges en acquirent une meilleure matrise), nentachent pas lefficacit dun systme qui joue un rle de garde-fou linitiative essentiellement des fournisseurs.

3.4. Les limites du dispositif


On peut regretter dans ces conditions que de faon contradictoire le dlai de dix jours, dont limportance tait voque plus haut, ne soit pas
28. Est laiss ici de ct, sans mconnatre son importance, larticle L. 551-2 qui concerne les marchs
passs par les secteurs spciaux par des entits adjudicatrices non soumises au CMP.

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CHAPITRE I

applicable aux procdures adaptes pour les marchs dun montant infrieur aux seuils des procdures formalises. La direction des affaires juridiques du ministre charg de lconomie a rappel plusieurs fois cette rgle tout en nuanant, il est vrai, sa porte compte tenu de lobligation dinformer quel que soit le dlai : pour des raisons de transparence et dgalit de traitement, les candidats dont la candidature ou loffre a t carte doivent en tre informs. Cependant, le dlai de 10 jours prvu par larticle 76 du Code ne sapplique pas en principe aux marchs passs en procdure adapte. Il convient cependant de rserver pour ces marchs un dlai raisonnable entre linformation des candidats et la signature du march dans la mesure o cette contrainte, issue du droit communautaire, sapplique tous les marchs (CJCE, 29 Alcatel Austria 28/10/1999) . Ladaptation du dlai de dix jours pour les procdures adaptes dcoule des dispositions du CMP de janvier 2004 implicitement et non expressment, ce qui ne met pas labri dune jurisprudence venir plus contraignante. Cest sans doute pour cette raison que la premire version du projet de code 2006 prvoyait explicitement une rduction du dlai dans des proportions adaptes la situation pour les marchs passs selon la procdure adapte ainsi dailleurs que dans les cas durgence ne permettant 30 pas de respecter les dix jours . Le SCPC avait fait savoir sur ce point que la latitude laisse lacheteur pour apprcier la rduction dun dlai dans des proportions dites adaptes la situation serait invitablement source dapprciations plus ou moins subjectives, et donc de drives, de litiges et dinscurit juridique. Il avait propos de mieux encadrer ce dlai rduit et les cas durgence, par exemple : dans les cas durgence qui ont justifi une rduction des dlais de dpts de candidatures ou des offres, ainsi que pour les marchs passs selon la procdure adapte, le dlai peut tre compris entre cinq et neuf jours selon la situation . On peut noter que la seconde version du projet de code 2006 ne fait plus rfrence la procdure adapte, pour la rduction du dlai de dix jours, tout en maintenant les proportions adaptes la situation pour les cas durgence (article 80-I-1).
29. Cf. la fiche sur le site DAJ, intitule Le point sur la procdure adapte http://www.minefi.gou.fr/
daj/marches-publics/mpa.htm.

30. Avant le projet de code version 2006, le dcret no 2005-1308 du 20 octobre 2005 et le dcret o

n 2005-1742 du 30 dcembre 2005, qui concernent les marchs passs par des personnes non soumises au CMP, ont anticip en prvoyant respectivement aux articles 44 et 46, la possibilit de rduire ce dlai minimum de dix jours en cas durgence.

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3.5. Lobligation de publicit a posteriori


Le Code des marchs publics prvoit, son dernier article, que les personnes publiques publient au cours du premier trimestre de chaque anne une liste des marchs conclus lanne prcdente ainsi que le nom des attributaires. Comme soulign par la circulaire du 7 janvier 2004, modifie, portant manuel dapplication du CMP, cette disposition est gage de transparence quant lemploi des deniers publics . Les modalits dapplication, qui ont t dfinies par un arrt du 27 mai 2004, peuvent constituer en principe un srieux frein des comportements corrupteurs : en effet, les marchs doivent tre rpartis dans les trois catgories dachats (travaux, fournitures et services), et regroups au sein de chacune des diffrentes tranches selon leur montant ; lobjet et la date du march, le nom du titulaire du march et son code postal doivent au moins figurer sur la liste. La mesure concerne tous les acheteurs soumis au code, quelle que soit er leur qualit, et partir au 1 janvier 2007 tous les marchs de 3 000 euros 31 HT et plus . Sur le plan oprationnel, notamment pour les contrleurs, enquteurs et analystes divers, le caractre trs volontariste de la mesure doit tre nanmoins relativis. Il aurait t intressant que parmi les mentions obligatoires figurent le mode de passation du march (appel doffres, dialogue comptitif, procdure ngocie, procdure adapte...), voire larticle du code affrent plus prcisment la procdure (ex. : procdure ngocie article 35 III), ainsi que, lorsque cest le cas, lindication que le march correspond un lot, ce qui suppose galement que soient clairement prsents les lots appartenant la mme opration ou la mme procdure. Par ailleurs, les personnes publiques ont t laisses libres de leur choix pour le support de publication de la liste bien que la circulaire dapplication du 7 janvier 2004 ait conseill de privilgier, dans un souci dconomie, la publication sur les sites internet des collectivits. En pratique, chaque acheteur correspond une mthode particulire quant la prsentation et au support, partir dun socle commun de quelques modalits rglementaires. Le nombre dacheteurs en cause cre une varit de publications sur des supports divers, ce qui rend difficile les recherches et les comparaisons.
31. Larrt prvoit une monte en charge progressive avec quatre paliers entre 2004 et 2007 : les
marchs suprieurs 90 000 euros HT en 2004, 50 000 euros en 2005, 20 000 euros en 2006 et 3 000 euros en 2007, ce dernier montant devant tre remplac par 4 000 euros avant 2007.

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CHAPITRE I

Le systme demanderait donc tre amlior sur le plan pratique (cration dun site internet article 138 par dpartement par exemple) mais force est de reconnatre quil constitue une avance intressante parmi les systmes mis en place susceptibles, entre autres, de prvenir la corruption dans lesprit de la convention de Mrida.

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LA COMMANDE PUBLIQUE

II. LMENTS NGATIFS COMPLIQUANT LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION OU CRANT DES ZONES RISQUES 1. LE DSORDRE DE LA COMMANDE PUBLIQUE
Le premier lment qui peut apparatre ngatif, bien quen principe seulement de nature temporaire (encore quil dure depuis plusieurs mois, sinon plusieurs annes), est linstabilit des textes nationaux en matire de commande publique. Lvolution des normes pose incontestablement un problme dadaptation et dinscurit juridique propice aux irrgularits et dviances diverses.

1.1. Une allure labyrinthique


La priode qui vient de scouler a t, en effet, marque par une frnsie , une furie et une avalanche textuelles , linflation normative , un droit complexe en mouvement perptuel , une rforme sans fin , le dsordre des sources , etc., autant dexpressions notes ou entendues qui traduisent le phnomne et refltent lagacement des praticiens. Le sentiment gnral a t bien rsum par le professeur Llorens, avocat, Le printemps de la commande publique, dune rare longueur il est vrai, aura (donc) t dune richesse exceptionnelle. Plus que dune efflorescence, limpression quil laisse, dans limmdiat au moins, est cependant celle dun grand dsordre. Dsordre des textes auxquels leur empilement, leur enchevtrement et leurs modifications successives donnent une allure 32 labyrinthique [...] . Dans ces conditions, bien que la liste des principaux textes publis depuis la fin de 2001 soit donne en annexe, entreprendre le recensement exhaustif de tous les crits, des ajouts, retraits et amendements divers, tout en tablissant les relations entre les lments du puzzle savrerait un exercice trop long et complexe dans le cadre du prsent rapport ddi la lutte contre la corruption. Par consquent, seuls les principaux traits de lvolution des annes 2004 et 2005 seront repris ici. Pour rsumer et simplifier, durant cette priode, trois mouvements essentiels ont pu tre observs : lun a touch le Code des marchs publics ; un autre a concern dautres formes contractuelles (contrats de partenariat, contrats de personnes publiques ou prives non soumis au CMP) relevant
32. Typologie des contrats dans la commande publique , (paragraphe 6) par F. Llorens dans Contrats
et Marchs publics, mai 2005.

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CHAPITRE I

galement des directives marchs publics ou secteurs spciaux ; le troisime a frapp de manire diverse certains rgimes particuliers souvent complexes qui entrent dans le primtre de la commande publique (conventions damnagement, baux emphytotiques...).

1.2. Lexemple des errements du CMP


Le premier mouvement sera le seul voqu ici titre dexemple en laissant de ct les arrts divers et varis : au dbut de lanne 2004, le CMP du 7 janvier 2004 a remplac le code du 7 mars 2001, issu de la premire grande rforme de la commande publique. Il est entr en vigueur le 10 janvier 2004 lexception de son article 133, relatif aux commissions spcialises des er marchs, prvu pour sappliquer au plus tard le 1 juin 2004. Lensemble des dispositions a fait lobjet dune circulaire date du 7 janvier 2004 portant manuel dapplication du CMP. Lordonnance n 2004-566 du 17 juin 2004 portant modification de la loi du 12 juillet 1985, relative la matrise douvrage publique, dite la loi MOP, a autoris la comatrise douvrage de plusieurs personnes publiques par transfert temporaire, sous convention, de la matrise douvrage lune dentre elles. Le dcret n 2004-1298 du 26 novembre 2004 est venu modifier les seuils des procdures en crant un nouveau seuil de 4 000 euros au-dessous duquel les marchs publics peuvent tre passs sans publicit, ni mise en concurrence. Ce mme dcret ainsi que le dcret n 2004-1299 du 26 novembre 2004 ont abrog le dispositif relatif aux commissions spcialises des marchs de ltat et institu une nouvelle commission et de nouvelles obligations et modalits de fonctionnement. La circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel dapplication du CMP a t actualise par une circulaire du 16 dcembre 2004. La loi n 2005-32, dite Borloo I , du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohsion sociale a amend larticle 53 du CMP en ajoutant un critre dapprciation des offres portant sur les performances en matire o dinsertion professionnelle des publics en difficult. Puis la loi n 2005-102, dite Borloo II , du 11 fvrier 2005 pour lgalit des droits et des chances des personnes handicapes a ajout aux conditions de candidature un march public, prvues larticle 44 du CMP, de nouvelles rgles relatives au respect de lobligation demploi de travailleurs handicaps. Le 23 fvrier 2005, le Conseil dtat, dans son arrt ATMMP et autres, a annul des dispositions du CMP concernant les contrats demprunt (article 3, alina 5) et les services de larticle 30 soumis un rgime trs allg 42
o o o o

LA COMMANDE PUBLIQUE

(article 30, alina 1 et article 40 I). Le dcret n 2005-601 du 27 mai 2005 est alors venu retirer les marchs demprunt des contrats de services financiers bnficiant de lexclusion des dispositions du CMP. Puis le dcret o n 2005-1008 du 24 aot 2005 a tabli une procdure librement adapte fonde sur des modalits de publicit et de mise en concurrence arrtes par la personne responsable du march pour les marchs de services de larticle 30. Entre les deux dcrets prcdents, par le biais de lordonnance o n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics, les pouvoirs publics ont introduit une disposition intressant directement les candidatures dans les procdures de marchs publics : larticle 38 de cette ordonnance prvoit, en effet, que les interdictions de soumissionner qui sont numres pour les marchs des personnes non soumises au CMP et qui ne figurent pas dans le CMP, sont applicables aux personnes soumissionnant des marchs relevant au CMP. Par ailleurs, au dbut de lt 2005, la direction des affaires juridiques a annonc sur son site internet la ncessit de prendre un dcret rformant le er CMP en vue de transposer avant le 1 janvier 2006 les directives marchs publics adoptes le 31 mars 2004. Un projet de dcret, simple texte dtape tait mis en ligne pour une large concertation en vue de finaliser une version prsenter au Conseil dtat. une premire version de 186 articles, en juillet 2005, a succd fin novembre 2005 une version de 173 articles dont les 137 premiers reprenaient la forme et la numrotation du texte en cours en 2005. Enfin, la suite de la rvision des seuils communautaires de procdures o de passation de marchs publics, le dcret n 2005-1737 du 30 dcembre 2005 est venu intgrer dans le CMP ces nouveaux seuils pour une applicaer tion au 1 janvier 2006. En mme temps, la lgitimit de la rglementation de lachat public apparaissait dautant plus fragile que certaines dispositions, ou la perception de ces dispositions que pouvaient avoir de nombreux praticiens, se voyaient remises en cause par lapprciation du juge administratif ; on pense ici tout particulirement larrt du Conseil dtat, Louvre bis Lens, du 7 octobre 2005 qui, en annulant la passation dun march soumis la procdure adapte dun montant de 35 000 euros au motif dune publicit insuffisante, a cr une immense incertitude sur la marge de libert qui semblait avoir t donne aux acheteurs, sous certaines conditions (article 28 du CMP), pour entreprendre leurs achats dun montant infrieur aux seuils des procdures formalises. Ainsi, moins de deux ans aprs la mise en uvre du CMP de janvier 2004, les praticiens de la commande publique se voyaient soumis un texte 43

CHAPITRE I

non seulement qui avait connu dans son application un certain nombre de suppressions, amendements, modifications ou interprtations, quils devaient sapproprier rapidement, mais en outre qui prsentait un caractre moribond court terme compte tenu de lchance pose par la transposition des directives.

1.3. Causes et consquences


Comme dj indiqu, les textes et les matires affrentes ont t rpertoris en annexe. Limportant est de saisir les motifs et les effets. Certains ont pos la question de savoir si les objectifs des pouvoirs publics ont t emprunts dinconscience (ou de sadisme) bureaucratique. Lensemble des modifications et des apports trouve sans aucun doute des explications positives : le souci de la cohrence avec les textes communautaires, la recherche de la simplification administrative et de la scurit juri33 dique, la ncessit de rajuster les rgles , la volont de crer de nouveaux montages contractuels adapts en termes de financement, organisation et ralisation. Sans doute, ces objectifs louables pourront tre globalement apprcis de faon favorable moyen ou long terme, avec le recul ncessaire pour digrer et matriser ces mouvements et avec le dlai indispensable au dveloppement et la bonne application des dispositions nouvelles ou modifies. court terme, les consquences immdiates ont t paradoxalement linstabilit, la complexification, linscurit juridique ; autant de conditions pour crer un contexte propice, au sein des personnes publiques et assimiles, aux ttonnements, aux erreurs involontaires, aux dmarches sanctionnes par les juges et, bien sr, aux fraudes. Linscurit juridique nest pas le moindre des arguments en faveur dune stabilisation du droit, tant la modification rpte des normes pousse soit mettre en uvre des nouvelles pratiques dont on ne sait si elles sont lgales, soit au contraire maintenir par dpit des pratiques dont on craint fort quelles soient illgales. Lefficacit de la commande publique mais aussi sa rentabilit, en ces temps favorables lanalyse conomique du droit, saccommodent mal de changements intempestifs en raison des pertes de temps lies ladaptation la norme et des cots induits (achats de 34 nouveaux logiciels, formation du personnel, etc.) .
33. Aprs des dcisions du Conseil dtat ou de cour dappel notamment. 34. F. Lichre dans AJDA, 10 janvier 2005, Faut-il rformer la rforme de la rforme ? .

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LA COMMANDE PUBLIQUE

Un tel contexte est difficile pour les acheteurs en rgle gnrale et intressant pour les fraudeurs en particulier ; certains ont pu commettre sciemment des irrgularits en tablant sur lapprciation indulgente des tribunaux au motif de lerreur de droit ; dautres ont pu jouer sur la superposition de rgles nouvelles venant rgulirement modifier les conditions de passation des marchs, et escompter que des rgles nouvelles plus favorables sappliqueront aux infractions commises avant leur entre en vigueur. En outre, on peut imaginer le travail malais des juges et notamment du juge judiciaire dans des affaires de favoritisme : il leur revient la charge de dmler lenchevtrement textuel dont parlait M. Llorens (cf. supra) pour se positionner sur la lgalit des actes, prciser les rgles non respectes, et sagissant du juge pnal, tenter de distinguer lerreur non dlibre de la faute intentionnelle.

2. LA RDUCTION TRS NETTE DES CONTRLES ADMINISTRATIFS DE LTAT


Les annes 2004 et 2005 se caractrisent en matire de commande publique par une rduction trs nette des contrles administratifs de ltat et, corrlativement, par une volution du rle de ltat dans le sens de lassistance et du conseil. Cette tendance sobserve de faon structurelle au moins sur quatre plans.

2.1. Un contrle a priori, exerc par les agents du MINEFI sur les collectivits territoriales, devenu facultatif
Une des principales innovations du CMP de janvier 2004 a t la suppression de la convocation obligatoire du reprsentant de la direction gnrale de la concurrence (DGCCRF) et du comptable public dans les commissions dappels doffres des collectivits territoriales, ladite convocation ayant t transforme en invitation facultative de la part des collectivits qui souhaiteraient la prsence de ces fonctionnaires. Dans son rapport 2003 , le SCPC, loccasion dun avis donn au garde des Sceaux sur un projet de code (une version de mai 2003), a pu faire connatre ses rserves en faisant valoir quune telle modification allait conduire considrer les agents de ltat comme des prestataires au service des collectivits. Il a rappel que ces fonctionnaires taient les mieux placs pour alerter les autorits comptentes sur les irrgularits effectivement commises et dtectes loccasion des commissions dappel doffres, que le caractre obligatoire des convocations et la possibilit pour les fonctionnaires
35. Pages 265 et suivantes.
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CHAPITRE I

de cibler eux-mmes leur participation constituaient un srieux obstacle pour des acheteurs tents par des pratiques de favoritisme ou dautres intervenants que la corruption ou des procds frauduleux attireraient. Les nouvelles dispositions ne pouvaient que conduire un amoindrissement du rle prventif de ces agents, alors que jusqu ce jour leur prsence et leur action avaient permis de signaler des dlits lautorit judiciaire ou dviter la ralisation de nombreuses irrgularits. Le gouvernement a nanmoins introduit cette disposition dans le CMP 36 de janvier 2004 , le recul ncessaire pour apprcier les effets concrets de cette innovation fait encore dfaut ce jour. Cependant, il nest pas dnu dintrt de noter quen 2003, avant la rforme, les directions dpartementales de la concurrence avaient particip 22 000 runions de commissions dappels doffres et quen 2004 la participation tait tombe 14 000 runions (cf. les rapports annuels DGCCRF 2003 et 2004 partie laccs quitable et transparent la commande publique ). Par ailleurs, cette prsence plus rduite des services de ltat saccompagne dune volution de leur rle. Sagissant des comptables publics, le retrait du contrle des seuils des marchs, et par suite du contrle du respect de la publicit et de la mise en concurrence, avait t annonc ds fin 2002 par une lettre ministrielle (non communicable sans doute mais rapidement connue de tous) qui indiquait, en rsum, que le comptable public navait pas contrler les seuils et donc le choix de la procdure utilise par lacheteur public. En dautres termes, les comptables devaient orienter leurs actions seulement sur lexamen financier de la rgularit des pices justificatives de la dpense. Dans le rapport annuel 2004 de la direction gnrale de la comptabilit publique, les interventions des comptables apparaissent au sein dune rubrique Accompagner lautonomie financire des collectivits locales et les nouveaux transferts de comptences , sous la forme dun message relatif la cellule dinformation juridique aux acheteurs publics. Du ct des agents des DDCCRF, une volution se dessine galement nettement et se traduit de deux faons : dune part, le recentrage de leur action sur la mission concurrence dans le cadre du respect du Code du commerce ; il sagit donc essentiellement de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles des entreprises ; dautre part, le dveloppement des interventions dans une dmarche de conseil caractre conomique et non de contrle, dans lintrt des acheteurs publics et dune bonne gestion des deniers publics , daprs le directeur gnral de la concurrence sexprimant

36. Mesure qui a t juge regrettable au regard de la transparence par Transparence International o
France (La Lettre de Transparence, n 20, janvier 2004).

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loccasion dune interview sur le site Achatpublic.com . Toujours selon le directeur gnral de la concurrence, la participation de la DGCCRF aux commissions dappel doffres doit tre conue comme un outil de veille concurrentielle et de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, parmi dautres moyens dinvestigation. En ce sens, elle trouve principalement sa justification dans la mise en uvre dune politique de ciblage des secteurs conomiques qui prsentent des dysfonctionnements concurrentiels importants ou rcurrents. Il se peut que cette participation sinscrive en dehors du ciblage mais seulement partir du moment o la situation concurrentielle lui confre un intrt . Quant la fonction de conseil, elle apparat clairement dans le rapport DGCCRF 2004 qui voque la sensibilisation des acheteurs publics aux enjeux de la concurrence, mission qui revt deux aspects : le premier consiste en linformation des acheteurs publics sur les comportements des entreprises prjudiciables la concurrence ; le second porte sur lexplication de lintrt que les acheteurs peuvent tirer dune forte intensit concurrentielle dans la rationalisation de leurs achats, notamment par la mise en uvre opportune des dispositions du Code des marchs publics. Le directeur de la concurrence dans linterview prcite a t plus explicite : chaque fois que lexpertise de la DGCCRF est sollicite, ou lorsque la situation se prsente, mes services peuvent, le cas chant, formuler des recommandations aux acheteurs publics ds lors que les options retenues dans lorganisation dune consultation sont de nature restreindre la concurrence ou faciliter des ententes. Dans lhypothse o les questions formules concerneraient la rgularit des procdures, et si mes services disposent dlments dinformation, ils peuvent bien entendu les porter galement la connaissance des acheteurs. En la circonstance, il ne sagit cependant pas de se substituer la responsabilit des acheteurs . Certains ont pourtant considr que les changements apports aux rles des agents de ltat avaient un impact limit puisque la contribution des services de la concurrence et de la comptabilit publique au contrle de lgalit exerc par les prfets ntait pas remise en cause ; par consquent, si certaines formes de contrle se trouvent modifies, ltape du contrle de lgalit demeurerait inchange. Une telle analyse repose sur une perception plutt errone du rle des agents de ltat dans le processus de contrle de la commande publique : en effet, elle laisse croire que les participations cibles et les interventions orales ou crites au sein des dizaines de milliers de commissions dappels doffres, sur linitiative des agents de ltat, dune part, et lexamen de
37. Commentaires tirs de : Achatpublic.com/news/2004/09/4/AchatPublicBreveInviteDuJeudi.
2004-09-24 3436.

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plusieurs centaines de dossiers finaliss, transmis par les services prfectoraux, dautre part, taient des formes de contrles substituables ou interchangeables. Au contraire, il sagissait de modalits dactions distinctes dont la complmentarit tait susceptible de rendre plus efficace le contrle de ltat. Par consquent, il est vident quune rduction importante des pouvoirs des agents de ltat, au niveau des commissions dappels doffres, a invitablement affect le contrle de ltat pris dans sa globalit, mme sans que lon ne touche au contrle de lgalit. En tout tat de cause, celui-l mme sest trouv modifi par la rduction de son champ dapplication.

2.2. Le contrle de lgalit et la rduction de son champ


Le contrle de lgalit des actes administratifs na pas pour finalit premire de lutter contre la corruption, mais, en assurant la soumission de ladministration au droit, il est une condition essentielle de lefficacit de cette lutte. Il permet notamment de sanctionner le non-respect des rgles de publicit et de transparence lorsquelles conditionnent la rgularit de laction administrative. Cest aussi le moyen dobtenir lannulation dactes entachs de dtournement de pouvoir, cest--dire de dcisions dont le but est tranger tout intrt public et qui peuvent tre lies des manuvres dlictueuses . Ces observations formules en 1997 par deux magistrats sont revenues la mmoire de certains praticiens de la commande publique, quand, la fin de 2001, le lgislateur a prvu qutaient dsormais dispenss de lobligation de transmission au titre de contrle de lgalit les marchs passs sans formalits pralables (cest--dire non soumis des procdures dtermines et formalises) en raison de leur montant (article 11 de la loi o n 2001-1168 du 11 dcembre 2001 dite Murcef). Il suffit donc de modifier en hausse ou en baisse le seuil des procdures formalises pour largir ou pour rduire le champ dapplication du contrle de lgalit. La circulaire n NOR/LBL/B/04/10069/C du ministre de lIntrieur date du 10 aot 2004 et adresse aux prfets a clairement expos la situation rsultant des nouvelles dispositions du CMP du 8 janvier 2004. Les marchs passs sans formalits pralables en raison de leur montant sont dispenss de lobligation de transmission au titre du contrle de lgalit, aux termes des articles L. 2131-2-4, L. 3131-2-4 et o L. 4141-2-3, modifis par larticle 11 de la loi n 2001-1168 du 11 dcembre 2001 portant mesures urgentes de rformes caractre conomique et financier (Murcef).
38. Irne Luc et Eric Alt, La lutte contre la corruption, PUF, 1997.
o 38

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Lalina 2 de larticle 28-I du nouveau Code des marchs publics, publi au Journal officiel du 8 janvier 2004 dispose que : les marchs passs selon la procdure adapte constituent les marchs passs sans formalit pralable. Il est prcis aux paragraphes II et III de larticle 28 du mme code que pour les collectivits territoriales, le seuil en dessous duquel la procdure adapte est possible est de 230 000 euros HT. Il rsulte de la lecture combine de ces articles que les marchs de services, de fournitures et de travaux, passs selon la procdure adapte cest--dire infrieurs 230 000 euros HT sont dispenss de 39 lobligation de transmission au titre du contrle de lgalit. Ce principe a t confirm dans une rponse du ministre dtat, charg de lIntrieur (JOAN du 4 octobre 2005) une question crite dun dput du 21 juin 2005 : il ny a plus de doute possible sur le fait que les marchs de moins de 230 000 euros, quelle que soit la procdure utilise, nont pas tre transmis au contrle de lgalit . Les effets concrets de ces mesures sont encore difficiles mesurer. Cependant une rponse du ministre charg de lconomie du 19 mars 40 2005 une question crite dun snateur a appel lattention du SCPC. En effet, la question portait sur les consquences de la dmatrialisation des procdures de marchs publics pour les petites communes et la rponse ministrielle donnait notamment des indications sur le nombre des marchs 41 dont le montant tait suprieur 240 000 euros HT : Sachant que pour lensemble des collectivits territoriales, y compris les tablissements publics locaux de coopration, les marchs de fournitures et de services recenss en 2000 dun montant suprieur 240 000 euros hors taxes reprsentaient 6 % en nombre de ces marchs et les oprations de construction recenses la mme anne, dun montant suprieur 240 000 euros hors taxes, 27,5 % en nombre de ces oprations, la contrainte en matire de dmatrialisation la charge des trs petites communes devrait tre extrmement faible. En dautres termes, plus de 90 % du nombre des marchs de services et de fournitures des collectivits territoriales et plus de 70 % des marchs de construction chapperaient au contrle de lgalit. Certains dfauts du contrle de lgalit ont souvent t invoqus pour justifier de le limiter, sagissant des marchs publics, aux achats dun montant significatif : notamment lengorgement des services prfectoraux
39. Il faut noter que depuis le dcret no 2004-1298 du 26 novembre 2004, lexpression marchs sans
formalits pralables a t supprime du CMP. Il sagit dsormais des marchs dun montant infrieur aux seuils (des procdures formalises). 40. Rponse JO Snat, 19 mai 2005, p. 1419, la question crite no 12357 de M. Christian Gaudin. 41. Le recensement administratif portait en effet, semble-t-il, sur les marchs dun montant suprieur 240 000 euros et non 230 000 euros.

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auxquels sont transmis des dizaines de milliers dactes administratifs (au total 7 730 000 actes transmis en 2003, sans doute plus de 8 millions en 2004) ; linsuffisance en effectifs, et en qualification des personnels affects cette tche ; la faiblesse du nombre des dfrs au juge. Cependant la solution retenue appelle des questions. Ainsi la question se pose de savoir si, compte tenu de ses handicaps structurels, le contrle de lgalit sera rendu plus efficace par le seul fait quen matire de commande publique seuls les gros marchs suprieurs 230 000 euros HT entrent dans son champ dintervention, dautant que les actes dachat des collectivits territoriales ne reprsentaient jamais jusquen 2003 que 5 6 % des actes embouteillant les prfectures. Sur ce point, il est intressant de rappeler me quen avril 2004, un groupe de travail prsid par M Corinne Lepage (ancien ministre et administrateur de Transparence International France) et charg de rechercher des propositions tendant rduire les risques de corruption dans un contexte de dcentralisation , avait mis laccent sur les carences du contrle de lgalit et fait des propositions globales pour 42 amliorer son efficacit . On peut galement se demander si toute la mesure des choses a t prise en faisant chapper ce contrle une masse considrable de marchs soumis une procdure adapte, dautant que comme la rappel le ministre de lIntrieur dans sa circulaire prcite : si dans ce cadre [de la procdure adapte], les collectivits territoriales entendent mettre en place pour ces marchs des procdures identiques ou inspires de celles qui simposent pour les marchs suprieurs 230 000 euros HT, il nen demeure pas moins que les marchs passs selon ces procdures ne sont pas transmissibles au titre du contrle de lgalit . En dehors de la satisfaction exprime par certains lus ou organes dlibrants, il aurait t intressant de disposer dune tude dimpact sur une telle mesure. dcharge, il convient de signaler le cas particulier, voire paradoxal, des contrats de partenariat ; bien que leur naissance ait t prcde dune priode euphorique de conception o les procdures tatillonnes et le contrle bureaucratique de ltat navaient pas une grande place, il o savre que lordonnance n 2004-559 sur les contrats de partenariat (article 16) les a soumis au contrle de lgalit et ce, semble-t-il, quel que soit le seuil.
42. Voir dans La Lettre de Transparence, 2e trimestre 2004, notamment, parmi les o mesures o
ponctuelles , les propositions n 6 sur le renforcement du rle du comptable et n 7 sur le ramnagement des conditions dexercice du dfr, depuis la formation des agents au caractre suspensif doffice du dfr.

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LA COMMANDE PUBLIQUE

2.3. La disparition des commissions spcialises des marchs de ltat (les CSM)
Le CMP de mars 2001 prvoyait expressment (article 119) que les marchs de ltat taient soumis au contrle de commissions spcialises des marchs dans des conditions fixes par dcret. Le dcret dapplication du 23 aot 2001 est venu prciser les attributions et le fonctionnement de ces CSM, au nombre de sept, spcialises par secteur, charges de contrler les marchs de ltat et pouvant galement formuler des observations et des recommandations concernant ces projets (sic). Les seuils minimaux de comptence ont t fixs par un arrt du 3 avril 2002, variant selon les CSM et selon les activits, entre 150 000 euros HT (ainsi pour les prestations intellectuelles des marchs informatiques et des marchs dapprovisionnements gnraux) 2 millions 800 000 euros HT pour les travaux de btiments et ceux du gnie civil. Le dispositif visait assouplir le fonctionnement antrieur des CSM sans affaiblir pour autant les garanties indis43 pensables que reprsentait lintervention de ces commissions . Le pouvoir de ces CSM sest trouv considrablement modifi en 2004 en deux temps. Dune part, le nouveau CMP de janvier 2004, en son nouvel article 133, a supprim la notion de contrle pour prvoir que les CSM fournissent aux ministres et personnes responsables du march, une assistance pour llaboration ou la passation des marchs de ltat , un dcret devant fixer la composition et les modalits de fonctionnement de ces commissions. Dautre part, le dcret dapplication de cet article 133, le dcret du 26 novembre 2004, a abrog les textes prcdents (dcret du 23 aot 2001 et arrt du 3 avril 2002) pour instituer la place des sept CSM la seule Commission des marchs publics de ltat, la CMPE. Celle-ci est comptente pour examiner les projets de marchs passs par ltat et ses tablissements publics autres quindustriels et commerciaux dont le montant estim est suprieur 6 millions deuros hors taxes. Ces projets doivent lui tre adresss obligatoirement avant lenvoi de lavis dappel public la concurrence ou le lancement de la consultation. Le seuil de comptence a donc t multipli par un coefficient allant de 2,1 40 selon la catgorie de marchs. Mme sil est vident que les CSM nont jamais eu pour objet direct de lutter contre la corruption, elles pouvaient nanmoins prsenter un certain obstacle, fournir une arme contre elle en particulier et contre les fraudes dune manire gnrale. Aussi par le simple fait de remonter fortement le seuil dintervention, (sans entrer ce stade dans la problmatique de la nature de cette intervention cf. infra), un nombre considrable de projets
43. Telle est la prsentation faite par lIM du 28 aot 2001 pour lapplication du Code des marchs
publics.

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de marchs de ltat se trouve dsormais dans la situation de ne pas connatre cet obstacle ou cette arme . Le SCPC nest pas le seul au demeurant sinterroger sur cette situation nouvelle. Le prsident de la CMPE lui-mme a considr que le montant de 6 millions deuros lui paraissait trop lev, voire inutilement lev. Dans une interview donne sur le site internet Achatpublic.com (rubrique linvit du jeudi) en fvrier 2005, celui-ci donnait sa prfrence pour le seuil moiti moins important de 3 millions deuros : [...] jaurais prfr 3 millions. De plus, les documents demands sont vritablement allgs. Quel est lintrt dun seuil plus important ? Sachez quil ny a pas dautre endroit que la CMPE pour tudier en profondeur un dossier de march, pris dans sa globalit, sous tous ses aspects : respect des normes juridiques, bien sr, mais aussi concurrence, dfinition du besoin, convenance du prix, etc. Nous sommes capables de faire des tudes de cas et, partir de ces cas, de faire de la pdagogie. Les statistiques des marchs publics, en France, sont trs incertaines. Nous connaissons les difficults rencontres par les personnes responsables du march (PRM) et nous pouvons les faire remonter aux autorits comptentes pour amliorer la rglementation. Notre rle est en quelque sorte de faire des examens cliniques des malades pour les soigner. Or, maintenant, avec ce nouveau seuil, 44 nos investigations seront moins pertinentes . Par ailleurs, outre le changement de structures et le changement de seuils, lvolution va dans le sens de lassistance et du conseil. Nous sommes dsormais dans une logique dassistance et de conseil . Tels ont t les propos introduisant la nouvelle Commission des marchs publics de ltat (la CMPE, institue en novembre 2004), tenus par 45 son prsident, en fvrier 2005, sur le site internet Achatpublic.com . Celui-ci a tout particulirement indiqu que toutes les prcautions avaient t prises pour que la drive qui stait produite et qui avait fait de la CSM un organe gendarmesque ne le soit plus . Sagissant des marchs de ltat, le terme contrle disparat du CMP et la CMPE est charge dsormais de fournir une assistance pour llaboration ou la passation des marchs passs par les ministres et les PRM. Certains ont pu relever que cette mission dassistance de cette commission comportait quelque ambigut puisque sa comptence consultative nest pas 46 facultative . En effet, lassistance est obligatoire au-dessus de 6 millions
44. Commentaires tirs de : Achatpublic.com/news/2005/02/5/AchatPublicBreveInvitDuJeudi.
2005-02-28 3514.

45. Rfrence dj donne supra. 46. Cf. Les contrleso relatifs aux contrats dachat public par Bernard Poujade, dans Contrats et
Marchs publics, n 5, mai 2005.

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deuros et le dcret du 26 novembre 2004 prvoit que la CMPE formule des observations et des recommandations, mais galement des rserves. Cependant, si le soutien de la CMPE peut tre apport de faon vigilante et sentencieuse des bnficiaires qui ne demandent pas cet appui, il nen reste pas moins que les textes marquent une nouvelle philosophie : moins de contrle de ltat qui dornavant apportera son aide paternelle et svre ses acheteurs publics, ceux-ci devant, en retour, uvrer dans le sens de lefficacit et de la responsabilit , deux des mots phares de la rforme.

2.4. Et du ct des nouveaux contrats de partenariat ?


La volont de faire prvaloir lassistance, en lieu et place du contrle, se retrouve dans les textes qui encadrent les contrats de partenariat, du moins les contrats conclus par ltat ou ses tablissements publics. En effet, lordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat prvoit que la ralisation de projets de partenariat doit tre subordonne une valuation rvlant la complexit ou le caractre durgence du projet et exposant les motifs dordre conomique, financier, juridique et administratif qui justifient le recours une procdure de passation dun contrat de partenariat. Cette valuation doit tre ralise avec le concours dun organisme expert choisi parmi ceux crs par dcret. Cest sur cette base que le dcret o n 2004-1119 du 19 octobre 2004 a cr la mission dappui la ralisation des contrats de partenariat organisme expert rattach au ministre charg de lconomie et des Finances, et charg de procder en liaison avec toute 47 personne intresse lvaluation des projets en question . En outre, cette mission fournit aux personnes publiques qui le demandent un appui dans la prparation, la ngociation et le suivi des contrats de partenariat. ce titre, elle peut notamment rendre une expertise sur lconomie gnrale des projets de contrat, assister les personnes publiques dans le cadre de llaboration des projets et de la ngociation des contrats, laborer un rapport annuel ainsi que tout document utile organisant un retour dexpriences. Cet organisme est galement charg de donner un avis sur les projets de contrats complexes et ceux comportant un financement innovant dont le saisit le ministre charg de lconomie et des finances. Par consquent, cette mission dappui pourra jouer dans une certaine mesure un rle daudit des projets mais la demande seulement.
47. Un organisme expert charg de lvaluation des partenariats de ltat au sein du ministre de la o
Dfense a t institu par le dcret n 2004-1551 du 30 dcembre 2004.
o

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CHAPITRE I

Du ct des collectivits territoriales, la consultation dune mission dappui sur lvaluation des projets nest pas obligatoire, ce qui inquite certains sur la scurit de la passation des contrats de partenariat. En revanche, comme dj indiqu, le contrle de lgalit sapplique ces contrats ; compte tenu de la complexit probable des projets et de leur financement, cette intervention du reprsentant de ltat va exiger un renforcement srieux de la formation des agents publics et une dtermination stricte et claire du primtre de leur contrle dans un domaine o des interrogations mergent sur les ventuelles drives financires.

3. LA VASTE ZONE RISQUE DES MARCHS SITUS SOUS LES SEUILS DES PROCDURES FORMALISES
Comme la indiqu la circulaire du garde des Sceaux du 22 fvrier 2005 relative au Code des marchs publics et au dlit de favoritisme, le nouveau CMP (celui du 7 janvier 2004) rvle un vritable changement desprit du droit de la commande publique, qui se manifeste autour des principes directeurs suivants : la simplification administrative, la libralisation de lachat public et la progression de la libert contractuelle, et enfin la responsabilisation de lacheteur public. Ces principes directeurs ont conduit entre autres les pouvoirs publics relever de manire significative les seuils des procdures formalises et donner aux acheteurs une marge de libert importante dans la passation des marchs dun montant infrieur ces seuils, sous rserve du respect des grands principes gnraux gouvernant la commande publique.

3.1. Une procdure adapte pour de petits et grands achats


Cette marge de libert comporte en pratique plusieurs niveaux selon le degr de contrainte qui encadre dune part la publicit, dautre part la mise en concurrence et en fonction de ce qui est laiss linitiative de lacheteur. Le premier niveau est celui des marchs dun montant de moins de 4 000 euros HT qui sont dispenss de publicit et de mise en concurrence. Le deuxime niveau concerne la publicit au-dessus de 4 000 euros. Entre 4 000 euros et 90 000 euros, les modalits de la publicit sont dtermines librement en fonction du montant et de la nature des prestations en cause, tandis qu partir de 90 000 euros jusquaux seuils, la personne publique est tenue de publier un avis dappel public la concurrence soit dans le Bulletin officiel des annonces de marchs publics, soit dans un journal habilit recevoir des annonces lgales ; on rappellera le montant de ces 54

LA COMMANDE PUBLIQUE

seuils : 5 900 000 euros HT pour les marchs de travaux ; pour les marchs de fournitures et de services, 150 000 euros quand il sagit de ltat et 48 230 000 euros pour les collectivits territoriales . Le troisime niveau correspond aux modalits de la mise en concurrence partir de 4 000 euros. Ces modalits sont dtermines par lacheteur en fonction de lobjet et des caractristiques de chaque march, jusqu un montant de 150 000 euros HT pour ltat et de 230 000 euros pour les collectivits territoriales quand il sagit de fournitures et de services, et jusqu 230 000 euros HT pour les marchs de travaux. Le quatrime niveau est celui des marchs de services de larticle 30, non soumis aux procdures formalises, qui ont vu (depuis le dcret du 24 aot 2005) leurs modalits de passation dfinies librement en tenant compte des montants des caractristiques du march. Ce ne sont que pour des montants suprieurs 230 000 euros HT que ces marchs sont soumis certaines rgles des procdures formalises ; il sagit essentiellement en lespce des conditions daccs et de la prsentation des candidats, de lobligation dinformation du rejet des candidatures, du contrle de lgalit et de lobligation de publicit dun avis dattribution. Les deuxime, troisime et quatrime niveaux correspondent la procdure adapte qui sapplique sans doute, en y ajoutant les petits achats infrieurs 4 000 euros, plus des trois quarts des marchs (du moins pour les collectivits territoriales). Si des obligations de publicit et de mise en concurrence simposent aux acheteurs par principe, les modalits sont en grande partie ou totalement laisses leur apprciation : ainsi lobligation de publication dans des journaux dont la nature est expressment donne ne vaut que pour les marchs entre 90 000 euros et, selon lacheteur ou la prestation, les seuils de 150 000, 230 000 ou 5 900 000 euros HT.

3.2. Quels sont les lments qui viennent borner cette libert accorde par la rglementation ?
Lexigence du respect des principes majeurs qui fondent lachat public et leur rappel frquent, notamment par le biais des circulaires ministrielles ou des jugements des tribunaux, sont susceptibles en principe de temprer les ardeurs de ceux qui interprteraient la procdure adapte comme un laissez faire, laissez passer . Plus concrtement, le fait que des entreprises qui sestiment lses puissent venir contester devant le juge administratif, avant la conclusion
48. Le dcret no 2005-1737 du 30 dcembre 2005 tient ercompte (en arrondissant les montants) des
nouveaux seuils europens applicables compter du 1 janvier 2006, soit dans lordre dcroissant : 5 270 000 euros, 210 000 et 135 000 euros.

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CHAPITRE I

dun contrat, les modalits de publicit et de mise en concurrence et en dnoncer les manquements, pourrait constituer un frein srieux aux errements. Il est vrai dailleurs que les rfrs paraissent nombreux, les irrgularits releves abondantes. Le constat que les dcisions du juge administratif sont ardemment attendues, toujours commentes et souvent critiques pour un manque de clart ou de constance, ou pour un dfaut de ralisme conomique, rvle en dfinitive de la part des acheteurs une attention soutenue porte la juridiction administrative dont le contrle tire gnralement son origine de la contestation dentreprises non attributaires des marchs en cause. En pratique, dans une certaine mesure, la crainte dun recours et dune sanction par le juge administratif peut influer sur des acheteurs et les inciter passer les marchs adapts dans des conditions satisfaisantes. Encore faudrait-il que la passation du march ait t connue et les rsultats annoncs, de surcrot dans des dlais appropris des recours rapides. Il est vident que ce nest pas le cas pour une grande partie des marchs, notamment au-dessous de 90 000 euros. Une autre borne est sans doute constitue par lobligation de la publication annuelle des marchs conclus lanne prcdente ; cette obligation 49 stendra ds 2007 aux marchs de 4 000 euros et plus . Cependant il nest pas certain que le bien-fond de cette mesure de transparence aille de pair avec son efficacit compte tenu notamment des risques de dispersion de linformation. Par ailleurs, un garde-fou srieux pourrait tre ce que certains appellent lomniprsence du risque pnal ou linscurit pnale de lacheteur . Cette inscurit rsulterait de la confrontation des principes dachat rigoureux et des obligations de moyen souples, sinon floues, et les acheteurs seraient ttaniss par lexprience chez les uns et chez les autres, dapprciations judiciaires svres ou gomtrie variable. Il existe chez certains, sans doute, une peur du gendarme qui vient brider les tentations. Cependant, il nest pas apparu manifeste que depuis deux ans les bureaux des procureurs soient encombrs de saisines de larticle 40 ou de multiples dnonciations de pratiques dlictueuses. La MIEM, quant elle, nest pratiquement plus sollicite depuis deux ans quelle que soit la taille des marchs. Les contrles externes sont, quant eux, trs relchs. Ainsi sagissant des collectivits territoriales, les marchs en question sont dispenss de transmission au prfet pour le contrle de lgalit. En outre, les services de ltat comme ceux de la concurrence ninterviennent

49. Voir la note 31.

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LA COMMANDE PUBLIQUE

plus dans ces domaines . Du ct des marchs de ltat, la situation est identique : absence de commissions spcialises des marchs, absence de reprsentant de la concurrence, pas dintervention de la MIEM, etc. En dfinitive, les bornes sont petites et peu nombreuses, en dpit de ce que laisseraient supposer les cris de ceux qui dnoncent, loccasion de jugements, le risque pnal sous les seuils, lencadrement de la libert, la re-rglementation jurisprudentielle de la libert des acheteurs.

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3.3. La solitude des acheteurs publics


Labsence de contrle est telle quen mars 2005 des agents de collectivits rapportaient leur sensation disolement dans la prise de dcision : nous sommes seuls, personne ne nous renseigne, les services de ltat nous laissent nous dbrouiller car ils ne se sentent pas concerns par ces 51 procdures dont ils nont que peu connatre et contrler . Cet isolement et la multitude des acheteurs, auxquels sajoute lmiettement de leurs commandes, font que beaucoup sont livrs eux-mmes. Certains organismes et collectivits ont vu le danger de cet isolement et les risques de limprcision inhrente la libre dtermination des procdures adaptes aux conditions du march . Ils se sont quips de codes dachat ou de guides de procdures internes pour formaliser leurs modalits de publicit et de mise en concurrence. Certains ont pris linitiative dune mutualisation de leurs achats ou des supports de publicit. Sur ce point une enqute approfondie serait la bienvenue pour apprcier si les systmes mis en place ne sadaptent pas naturellement au milieu conomique qui les environne, de dimension locale, dpartementale ou rgionale en fonction de la taille de lacheteur. Cependant pour beaucoup dautres, la question se pose de savoir quels sont rellement leurs comportements dachat. Les modalits de publicit et de mise en concurrence varient dune personne publique lautre, dun achat un autre. Le champ de la ngociation et la marge dadaptation de loffre la demande peuvent galement varier selon lacheteur ou/et lentreprise. Les mises en concurrence pro forma peuvent tre nombreuses ; les dcisions peuvent tre prises sur des motifs pas ncessairement objectifs et les arrangements peuvent tre multiples. Les fournisseurs eux-mmes prouvent des difficults se retrouver dans cette demande parcellise aux comportements divers et aux mthodes
50. Ce qui nexclue pas de leur part, le cas chant, la dtection dindices ou des enqutes dans le cadre
du contrle des pratiques anticoncurrentielles des entreprises.

51. Site Achatpublic.com/2005/03/02, Ne faudrait-il pas adapter la procdure adapte aux petites
communes par C. Debieve.

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CHAPITRE I

varies ; la tentation peut tre alors de tout entreprendre pour fidliser les commanditaires. Dans ces conditions, la pratique consistant demander plusieurs devis, qui apparat trs largement utilise pour assurer un minimum de concurrence et defficacit, loccasion des petites commandes, peut constituer la premire manifestation dune volont dacheter dans les rgles, dans le sens dune bonne gestion. Certains trouvent bnfique cette pratique du devis, justement parce que la mise en concurrence est un impratif pour les petits marchs qui pourraient tre trs rapidement rservs des entreprises privilgies. [...] localement, au plus prs du terrain, la mise en concurrence pour les petits marchs est une exigence de dmocratie locale et un moyen de lutte contre le clientlisme. Lexemple donn par le directeur des affaires juridiques du ministre de lconomie et des Finances pour justifier ce 52 texte lachat sporadique de gerbes de fleurs par une petite commune peut parfaitement tre mis au service dune conclusion inverse. Le fait que le maire mette, selon une procdure trs souple, en concurrence, les deux ou trois fleuristes de la commune et des environs, en sollicitant simplement un devis, vitera quil ne se constitue un fleuriste de la mairie, toujours le mme, qui sera videmment choisi dans la clientle du maire, cest humain et qui sy maintiendra pour ne pas perdre ces commandes, toutes sporadiques quelles soient. Et lobservation peut tre prolonge pour tous les 53 commerants et artisans locaux . Pourtant, comme la procdure de rfr, cette pratique dachat a trouv ses dtracteurs. Pour se couvrir des organes de contrle ou du juge pnal, [...] il sagit dune course effrne aux trois devis fictifs ou rels pourvu 54 quau moins trois papiers puissent tre conservs au dossier . La pratique des devis ne rpondrait donc qu des proccupations bureaucratiques avec des effets pervers : saupoudrage de petites commandes dans le seul but de prserver la filire aux devis. Ou exprim diffremment, promesse dune prochaine commande en contrepartie dun devis pour le devis. [...] Trois devis dentente peut-tre mais avec la vertu dexister admi55 nistrativement . Ces opinions tranches rvlent combien la situation est dlicate, voire tendue, pour les achats situs sous les seuils des procdures formalises et
52. Cest--dire pour justifier labsence dobligations de concurrence. 53. F. Rolin, professeur de droit public, Curieuse mise en concurrence des rgles du droit des marchs
publics , dans AJDA du 17 janvier 2005.

54. La cellulite administrative par M. Berbari, avocat au barreau de Paris, Contrats publics, no 41,
fvrier 2005.

55. Idem.

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LA COMMANDE PUBLIQUE

combien le comportement de lacheteur peut tre analys positivement ou ngativement : viter le clientlisme, activer la concurrence locale ou au contraire saucissonnage de marchs, arrangement avec les professionnels. Le communiqu du Conseil des ministres du 7 janvier 2004 avait pour matre mot la responsabilit de lacheteur public et certains ont dit que le code 2004 constituait un pari sur lintelligence et la responsabilit de lacheteur . Compte tenu de ce qui prcde, le SCPC considre quil sagit galement dun formidable dfi qui a t engag sur la probit et lintgrit des acheteurs ; cette intgrit des acheteurs tant cense se dvelopper dans un contexte difficile de rgles variables et parfois imprci56 ses, dallgement de la surveillance administrative et de tension conomique notamment sur le plan de lemploi.

4. Y A-T-IL DES LMENTS RISQUES AU SEIN DES PROCDURES FORMALISES ?


4.1. Une apprciation plutt positive Par rapport aux prescriptions de la convention de Mrida
La question mrite dtre pose si on se rfre larticle 9 de la convention de Mrida. Celui-ci prvoit, pour prvenir efficacement la corruption, la mise en place de systmes de passation des marchs publics comportant des dispositions transparentes sur le plan de linformation et de la publicit, de lorganisation des procdures, des critres de slection et dattribution, de la vrification ultrieure des rgles et des procdures. Un certain nombre de prescriptions sont faites du point (a) (e) de la partie 1 de cet article 9. Une lecture des procdures de publicit et de mise en concurrence, prvues par les textes de la commande publique, le CMP en particulier, faite en liaison avec les suggestions de larticle 9 de la convention aboutit une conclusion globalement satisfaisante. Ainsi les dispositions relatives lorganisation de la publicit des projets de marchs et de procdures, aux dlais suffisants pour ltablissement et la soumission des offres, ou au contenu des avis dappel public la concurrence et des rglements de consultation, correspondent aux points (a) et (b) de larticle 9. De mme, les rgles nationales sur la fixation des critres de choix des offres, le classement de celles-ci, lorganisation dtaille des procdures, quelles quelles soient, en matire de transparence et
56. La surveillance se relche , article dAchatpublic.com du 4 novembre 2005 par G. Lauwereins-Tarins
et S. Dyckman.

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CHAPITRE I

dobjectivit, paraissent se situer dans le droit fil du point (c) de larticle 9. Quant au point (d) de larticle 9, qui rappelle la ncessit de prvoir des systmes de recours efficace, on ne reviendra pas sur la mise en place du dispositif mis en place en droit franais pour obliger les acheteurs rendre compte et notamment pour permettre aux personnes sestimant lses par le non respect des rgles tablies dexercer leur droit dappel. Deux exemples, tirs daspects nouveaux (de 2004) de la commande publique, rvlent combien lobligation dtre en harmonie avec les directives europennes conduit des modes de passation en principe conformes larticle 9 de la convention de Mrida.

Le cas de la procdure du dialogue comptitif


Le premier exemple concerne la procdure du dialogue comptitif qui traduit le souhait des pouvoirs publics de faire prvaloir des modes de ngociation technique et financire aux dpens de rgles formalistes et rigides. Beaucoup se sont demands si lintroduction de la ngociation ntait pas louverture de la bote de Pandore de la partialit, de la discrimination, de lingalit, et dautres formes de subjectivit, sources dirrgularits et de dviances diverses. Loutil demande tre jug lusage qui en serait fait mais ce stade il apparat que les autorits publiques ont cr un mode de passation trs encadr, dans lequel toutes les tapes de la ngociation, de la slection et de la prise de dcision sont prvues et formalises pour garantir le respect des grands principes fondamentaux.

Le cas des contrats de partenariat


Le second exemple porte sur les contrats de partenariat dont la cration rpond la proccupation exprime sans doute par des acheteurs publics et des entreprises et certainement par les pouvoirs publics, de disposer dune nouvelle forme de contrats applicable des oprations complexes et dynamiques, adapte en termes dexploitation, rmunration, prise de risque, et par laquelle lentreprise se trouve associe la gestion du service public. Ds les premires rumeurs du projet de sa cration, le contrat de partenariat a t rput pour tre la main mise de lentreprise sur la gestion publique, le retour au METP (march dentreprise de travaux publics) avec tout le parfum de scandale et le relent dopacit et de fonds dtourns qui manent de cette appellation. Laspect moderniste ou libral de ce type de contrat qui devait tre le rsultat de la ngociation pouvait laisser penser que le mode de passation serait un systme ultra souple ou trs allg, voire laxiste, par rapport des procdures administratives tatillonnes et rigides. 60

LA COMMANDE PUBLIQUE

En fait, le dispositif prvu nest pas en contradiction avec les prescriptions de larticle 9 de la convention de Mrida : il prvoit tant la publicit de linformation ou lorganisation des conditions de participation, de slection, dattribution, que la fixation des critres, etc., avec des procdures analogues lappel doffres et au dialogue comptitif du CMP qui apparaissent plus strictes que celles prvues par exemple pour les DSP, en particulier les DSP de ltat. La rglementation qui encadre le contrat de partenariat napparat pas vraiment porteuse de risques plus levs que dautres rglementations de la commande publique. Cela signifie que larmature procdurale a t constitue dans le droit fil des principes rgissant la commande publique et quelle nest pas en soi corruptogne. En revanche, bien entendu, cela ne signifie pas que les contrats de partenariat sont, ou seront, exempts de corruption et de montage frauduleux et comme cela a t soulign, ce type de march, si un contrle est en place, ne prsente pas de menaces plus leves que dans tout autre march. Ce sont les hommes qui organisent les montages frauduleux, pas le support. Et si on dsirait tablir sa cartographie des risques, un point devrait tre particulirement surveill, cest 57 celui des participants au financement . Certaines personnes, se rfrant lexprience du march dentreprise de travaux publics, se demandent si le contrat de partenariat ne risque pas, par sa nature mme, de gnrer ncessairement des pratiques contestables sur le plan pnal. Probablement pas. Mais cela signale tout le moins que de tels contrats globaux, parce quils sont complexes, parce quils sont conclus pour une longue dure et portent sur de nombreuses prestations, peuvent faciliter les arrangements douteux 58 et mritent donc un contrle attentif.

4.2. Les procdures comportent des points faibles susceptibles de constituer des zones risques pour les pratiques corruptrices
tablir la liste exhaustive de situations risques, plus ou moins importantes, dcoulant de la rglementation de la commande publique pourrait apparatre fastidieux. Aussi la dmarche choisie est den prsenter un nombre limit, mais de faon ce quil soit compris que les risques peuvent tre dissmins dans les procdures de manire souvent peu perceptible.

57. N. Pons, conseiller au SCPC, livre paratre. 58. Contrat de partenariat et dlit favoritisme , dans AJDA, 2 mai 2005, par B. Noyer et F. Melleray.

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CHAPITRE I

Des exemples concernant la procdure ngocie


Certains ont soutenu que lune des diffrences les plus importantes entre lancien code (de 2001) et le nouveau code (de 2004) tait le retour en force du march ngoci. Sans aller jusqu prtendre que le CMP de 2004 favorise la multiplication dbride des marchs ngocis, sans conditions, ni limites, il est vrai que certains marchs, et donc certains acheteurs et entrepreneurs, se trouvent particulirement privilgis. Cest le cas pour les projets de marchs de travaux compris entre 59 230 000 euros et 5 900 000 euros HT qui peuvent tre passs au choix de la PRM selon la procdure de lappel doffres, du dialogue comptitif ou de la procdure ngocie. Lacheteur public na pas besoin de justifier son choix pour des marchs dont le montant estim peut atteindre des sommes considrables (jusqu 40 M de nos francs en 1999 !). Si lappel doffres et le dialogue comptitif sont soumis des rgles procdurales strictes, prcises, pour ne pas dire daprs certains formalistes ou tatillonnes , la procdure ngocie ne demande quune publicit pralable point positif et une mise en concurrence que larticle 66 du CMP prsente comme une ngociation avec un minimum de trois candidats point final . Certes, le projet de CMP 2006, version novembre 2005, ajoute, autre point positif, que lgalit de traitement des candidats doit tre respecte au cours de la ngociation et que les informations qui leur sont donnes ne doivent pas en avantager certains. Il nen demeure pas moins quune procdure, dont le corps des rgles reste singulirement peu toff et le niveau de transparence particulirement abaiss, peut tre utilise dans un secteur de la commande publique (les travaux) important en nombre de contrats et sensible quant aux potentialits de dviances. Lajout propos pour le futur CMP 2006 visant rappeler tout particulirement les bonnes manires est rvlateur de ce qui peut aisment se drouler au cours de cette procdure ngocie. Par ailleurs, une comparaison avec ce qui est exig de lacheteur dans le dialogue comptitif est particulirement clairante. Il savre que le dialogue comptitif est autrement plus contraignant, phase aprs phase, que la procdure ngocie qui bnficie de surcrot pour les marchs en question dun dlai minimal de rception des candidatures. Est galement susceptible de constituer une zone risques la possibilit pour la PRM (ou pour le pouvoir adjudicateur selon la formulation plus vague des projets de CMP 2006) de passer un march ngoci sans
59. Le dcret no 2005-1737 du 30 dcembre 2005 prvoit, compter de 2006, un montant situ entre
210 000 euros et 5 270 000 euros HT.

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publicit et sans mise en concurrence avec le titulaire initial dun march pour des prestations complmentaires juges ncessaires, reprsentant jusqu 50 % du march initial. Cette procdure que lon peut qualifier de drogatoire est soumise des conditions dutilisation particulires : ainsi les contraintes techniques excessives poses par un changement de fournisseur, ou des circonstances imprvues et linconvnient conomique de passer un autre prestataire. Cependant, les justifications de recours ce march complmentaire peuvent tre dans certains cas difficilement vrifiables, justement parce que la technicit est mise en avant, et il sagit en pratique dun quasi-march de gr gr qui peut tre entrepris sans avenant et sans avis pralable de la CAO.

Louverture des plis relatifs aux candidatures


La collgialit dans lanalyse des dossiers et la prise de dcisions est garante dans une large mesure dun traitement objectif des dossiers ; elle contribue en tout cas assurer une certaine transparence dans les procdures. Cest pourquoi louverture des enveloppes relatives aux candidatures et lenregistrement du contenu par la seule PRM, tels que prvus pour les appels doffres (article 58, 61) constitue un risque si rien nest entrepris au niveau de chaque organisme acheteur pour encadrer la marge de manuvre susceptible dtre laisse une unique personne. Il est vrai quau demeurant dans les projets de code 2006 la notion de PRM disparat : il nest plus prcis par qui sera assure louverture des plis relatifs aux candidatures, alors que cette tche devrait logiquement revenir la CAO, de la mme faon que, comme cela a t et est toujours imprativement prvu, celle-ci assure louverture des enveloppes contenant les offres et en enregistre le contenu.

Lutilisation du critre social dans les procdures dachat et lattribution du march au mieux disant
La prise en compte des aspects sociaux dans le cadre des marchs publics et de leur procdure de passation ne date pas des annes 2004-2005. En effet, le CMP de 2001 avait dj trouv un moyen dencourager la poursuite dobjectifs sociaux dans les conditions dexcution du march (article 14) pour autant que leur mise en uvre se fasse dans le respect des principes, en particulier quelles naient pas dincidences discriminatoires lgard des soumissionnaires. Par exemple, lacheteur public peut imposer son cocontractant une obligation dembaucher un certain pourcentage de chmeurs de longue dure, lors de lexcution du contrat. Dans ce cas, cette considration dordre social est une condition pralable la participation la consultation des diffrents soumissionnaires. Le non-respect de cette 63

CHAPITRE I

condition dexcution rend loffre non conforme et oblige lacheteur public la rejeter. Trois rformes de 2004 et 2005 ont dvelopp la prise en compte de la dimension sociale dans la commande publique. Ainsi le dcret n 2004-1298 du 26 novembre 2004 est venu ajouter, parmi diverses dispositions, un nouvel article 54 IV au CMP, qui prvoit que certains marchs (ou lots) peuvent tre rservs des ateliers protgs ou des centres daide pour le travail (les CAT). Par ailleurs, la loi o n 2005-102 du 11 fvrier 2005 a fait de lobligation de respecter les rglements sur lemploi des travailleurs handicaps une condition daccs la commande publique (nouvel article 44-1 du CMP de 2004). Entre ces deux ajouts, la loi n 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohsion sociale a complt larticle 53 sur les critres de choix des offres en ajoutant un critre de performances en matire dinsertion professionnelle des publics en difficult. Cest ce complment au CMP qui apparat assez interpellant compte tenu des risques quil recouvre. Il serait politiquement correct de louer une mesure destine lutter contre le chmage. Il serait galement logique, sur un plan plus juridique, dapprcier lintroduction expresse dun critre, qui permettra lavenir de ne pas annuler pour illgalit , des marchs attribus sur ce critre. Il pouvait en effet y avoir des oppositions de principe quant la prise en compte des considrations sociales dans les critres de choix. Dun autre ct, le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse tait lorigine ( loccasion de la rforme de 2001) une notion perue dans un sens li lacheteur qui, par son achat, recherche un avantage conomique pour lui. On peut se demander si cette notion doit dsormais tenir compte ou tre le rsultat dobjectifs de diverses politiques, dordre environnemental, conomique, commerce quitable et en dernier lieu social, poursuivies sur un plan plus gnral par les pouvoirs publics. Dj en 1996, le commissaire du gouvernement, M. S. Fratacci, mettait des rserves en crivant que faire de la politique de lemploi un critre de slection des offres revient nier le caractre purement instrumental er 60 assign au choix des offres par larticle 1 du CMP [...] il y a l un mlange des genres qui nest pas loin de lerreur de droit [...] . La question mrite dtre pose car lintroduction formelle de considrations sociales risque de venir brouiller les cartes dans le monde dj complexe de la commande publique, cest--dire bouleverser la dtermination
60. Conclusions du Conseil dtat du 10 mai 1996, FNTP et FNB MTP, 31 mai 1995, p. 55.
o o

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du besoin, compliquer la passation des marchs, obscurcir le jugement des offres, fragiliser des procdures. Or, tout processus venant compliquer les projets de march et les procdures est source potentielle derreurs et de drives. Certes, cette apprciation peut apparatre ractionnaire par rapport la directive marchs publics du 31 mars 2004. Celle-ci prcise explicitement, dans son premier considrant quelle est fonde sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes en particulier la jurisprudence relative aux critres dattribution, qui prcise les possibilits pour les pouvoirs adjudicateurs de rpondre aux besoins de la collectivit publique concerne, y compris dans les domaines environnemental et/ou social, pour autant que ces critres soient lis lobjet du march ne confrent pas une libert de choix illimite au pouvoir adjudicateur, soient expressment mentionns et respectent les principes fondamentaux viss au considrant 2 . Ds lors que les critres dattribution permettent de comparer les offres et de les valuer de manire objective, un pouvoir adjudicateur peut utiliser des critres visant la satisfaction dexigences sociales rpondant notamment aux besoins dfinis dans les spcifications du march propres des catgories de population particulirement dfavorises auxquelles appartiennent les bnficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services faisant lobjet du march (considrant 46 de la direco tive n 2004/18/CE). Au-del de cette formulation quelque peu sibylline 61, les considrations dordre social, pour tre admises, doivent rpondre aux besoins de lacheteur, tre justifies par lobjet du contrat, viter larbitraire. En pratique, la condition dadmission de ce critre devrait se trouver difficilement remplie puisque les critres de choix ont cette fonction purement instrumentale et objective de permettre de dsigner loffre conomiquement la plus avantageuse. Dans ces conditions, on comprend la prudence de certaines collectivits ou de certains analystes quant lutilisation de ce critre.

De nouvelles zones risques avec le projet de CMP 2006


Les projets du futur CMP 2006 comportent galement de nouveaux lments qui soulvent des interrogations quant lutilisation peu ou non contrle qui peut en tre faite. Ainsi, la panoplie des marchs ngocis sans publicit et sans mise en concurrence senrichit de nouvelles catgories de marchs : parmi les nouveauts, figurent les marchs qui aprs appel doffres nont fait lobjet daucune
61. La place du mieux disant social dans le CMP , par M. Heintz, La Gazette des communes, 25 avril
2005.

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CHAPITRE I

offre ou daucune offre correspondant lobjet du march ou pour lesquels aucune candidature na t dpose, les conditions du march ne devant pas alors tre substantiellement modifies. Sagissant du cas particulier des marchs qui nont donn lieu aucune offre ou dpt de candidature, labsence de soumission exigerait que lacheteur entreprenne alors de susciter des offres et on ne voit pas pourquoi la mise en concurrence serait exclue dans ce cas-l. Elle devrait rester le principe, ne serait-ce que parce quil ne convient pas que le dispositif envisag encourage ou facilite les montages dlictueux : par exemple, un boycott dun appel doffres par des entreprises en entente de faon orienter lacheteur press vers lentreprise choisie par les membres de lentente ; ou un appel doffres nayant suscit aucune offre compte tenu du caractre volontairement dissuasif de ses caractristiques afin quensuite lacheteur puisse favoriser lentreprise laquelle il entendait attribuer le march. Par consquent, ces marchs, dont une premire procdure dappel doffres na dbouch sur aucune offre ou candidature, devraient certes donner lieu une procdure ngocie sans la fixation de modalits formelles de publicit pralable, mais il serait opportun que la ngociation soit subordonne la preuve que lacheteur sest employ susciter une nouvelle et relle mise en concurrence tenant compte des caractristiques et des circonstances de lachat, du nombre et de la localisation des fournisseurs susceptibles dy rpondre. Par ailleurs, il existe galement une disposition qui donne la possibilit aux acheteurs publics de dcider de passer un march soumis une procdure adapte sans publicit, voire sans mise en concurrence pralable si les circonstances le justifient . Une telle drogation risque dtre source dinterprtations contradictoires, de drives et dabus. En outre, des risques dapprciations particulires et de drives sont lis la possibilit donne aux acheteurs dappliquer la procdure adapte pour des lots, quels que soient leurs montants, dclars infructueux ou sans suite au terme dune premire procdure. Toutes ces dispositions veulent sans doute rpondre des problmes dordre pratique ou juridique rencontrs dans certaines circonstances, mais il serait opportun de les encadrer davantage dans le CMP comme lest par exemple le cas de lurgence imprieuse et donner lieu plus dinformations dans les mentions indiquer dans le cadre de lapplication de larticle 137 sur les marchs conclus lanne prcdente.

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LA COMMANDE PUBLIQUE

La densit et la richesse de la rglementation de la commande publique font que le prsent rapport doit se limiter ne mettre en exergue que certains traits phares pour apprcier si lvolution de cette rglementation sinscrit dans le droit fil de larticle 9 de la convention de Mrida. Ceux qui ont t choisis parmi les plus caractristiques sont suffisants pour montrer que le systme franais de passation des marchs publics (terme prendre au sens large), prsente un double aspect au regard de la prvention : lun correspond ce qui est recherch par les signataires de la convention tandis que lautre prsente des lments de fragilit qui constituent autant de zones risques. Il est hlas encore trop tt pour juger, en pratique, vers o penchera la balance, en raison de la modification constante des textes et des phases successives dadaptation auxquelles sont contraints les acheteurs, les entreprises, les juges, les contrleurs, etc., et les fraudeurs qui sont sans doute les plus agiles. Certains peuvent penser que la question traite est en dfinitive un faux problme. En effet, comme des interlocuteurs du SCPC laffirment, la rglementation de la commande publique en gnral et le CMP en particulier nont pas pour objectif premier dempcher les fraudes ou la corruption. Certains rappellent que les rgles procdurales conduisent seulement corrupteurs et corrompus (termes pris au sens large) agir avec plus dhabilet et que quelques affaires tmoignent de pratiques frauduleuses survenues travers des procdures rgulires dattribution de marchs. Dautres ou les mmes soulignent que les contrles externes nont pas toujours permis de dtecter des comportements fautifs ou de garantir des mises en concurrence efficaces, lgalit de traitement des candidats, des procdures rgulires. Daucuns tiennent pour acquis quil y a autant, sinon davantage, de probit dans les commandes passes sous les seuils dans un cadre de libert plus large quil y a de fraudes dans lespace plus encadr des procdures formalises. Sans entrer dans un dbat du verre quon peut voir soit moiti vide, soit moiti plein , le SCPC considre que la rglementation sur la passation des contrats de la commande publique et ainsi que les divers contrles, condition quon leur donne les moyens, contribuent la lutte contre la corruption et que la preuve de leur efficacit en a souvent t apporte. Cependant, le systme ne suffit pas en soi et ne constitue quun moyen quil convient de complter par dautres dispositifs. Larticle 9 de la convention de Mrida donne des pistes srieuses dorientation au point (e) de sa partie 1 en prconisant des mesures touchant les personnels, telles que la formation, des procdures de slection, voire une dclaration dintrts pour certains marchs. En outre, dans la partie 2 de larticle 9 qui est consacre de faon plus large la gestion des finances publiques, la convention de Mrida suggre ladoption de systmes 67

CHAPITRE I

efficaces de gestion des risques et de contrle interne ; de tels systmes peuvent contribuer au processus de lutte anticorruption dans la commande publique. Il va de soi quen matire de commande publique, cette lutte doit galement se situer au niveau de lorganisation interne des structures, dans la gestion des processus de commande et de dcision et dans la gestion des postes exposs. Cette dmarche doit elle-mme sintgrer dans un dispositif plus large dautocontrle ou de contrle interne ; ce contrle devrait concerner tous les adjudicateurs publics et lexamen de sa mise en uvre devrait tre assur par les corps dinspection, les contrles gnraux, les chambres rgionales de comptes, autant dorganismes dont le rle est amen saccrotre compte tenu de la nouvelle donne. ce stade, pralablement llaboration dun code gnral de la commande publique qui viendra peut-tre un jour remdier ses aspects disparates, disperss, complexes, ou htrognes, etc., certaines mesures pourraient tre prises dans le CMP pour amliorer le systme de passation des marchs publics dans le sens dune meilleure efficacit de la lutte contre la corruption, comme entendu par la convention de Mrida. mieux encadrer le interdictions Le SCPC recommande de lon trouve dans dispositif destextes de la de soumissionner, que les divers commande publique en dterminant clairement la nature des personnes vises et en prvoyant un systme de vrification de la dclaration sur o lhonneur du candidat retenu par la production du bulletin n 2 du casier judiciaire ou dun certificat de ladministration sur labsence de condamnation pour dlit tenant la corruption, blanchiment et autres fraudes. recommande galement damliorer le systme dit Le SCPCmarchs conclus lanne prcdente prvu par larticlede la liste des 138 du CMP (article 137 de la version de novembre 2005 du projet de CMP 2006) dans le sens dune transparence encore plus grande. Ce systme devrait prvoir que les listes donnent des indications plus prcises sur les marchs et ce, de surcrot, selon une prsentation plus homogne. Ainsi, il serait opportun de faire apparatre les procdures utilises et 62 donc les articles sy rapportant, par exemple larticle 35-1 5 pour les marchs de travaux ou larticle 35-II 3 dans le cas dune absence de publicit et de mise en concurrence aprs un appel doffres infructueux. De mme lutilisation de certaines drogations devrait tre mentionne comme lutilisation de la procdure adapte pour des lots dclars infructueux (article 27-II avant-dernier paragraphe) ou encore, labsence de publicit ou de mise
62. Il sagit pour tous les articles cits de rfrences la version de novembre 2005.

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LA COMMANDE PUBLIQUE

en concurrence lorsque les circonstances le justifient dans le cas de marchs soumis en principe la procdure adapte (article 28-II dernier paragraphe). les Le SCPC suggre galement que 137acheteurs publics soient incits rassembler leurs listes de larticle sur des sites internet dtermins, qui pourraient tre un site internet dpartemental unique pour les collectivits territoriales, les tablissements publics locaux et les services dpartementaux de ltat et sur un site interministriel central pour les marchs de ltat. de simples indications fournies En outre, le SCPC recommande quelobjet de dispositions rglemendans le manuel dapplication fassent taires claires : il sagit des indications concernant la procdure adapte et relatives la capacit de prouver que lacheteur a pris toute mesure pour susciter une mise en concurrence ou que lachat a t ralis dans des conditions satisfaisantes Ainsi le code devrait explicitement prvoir que lacheteur conserve la traabilit de laction engage et lhistorique des diffrentes tapes pour aboutir au choix du prestataire, en vue de produire le cas chant les justificatifs correspondants. le que les publics Enfin, parSCPC suggre galementregrouper,acheteurs un cadre soient incits les pouvoirs publics se soit dans administratif (rgion ou dpartement), soit dans un cadre associatif pour les achats en procdure adapte afin de diffuser une publicit dmatrialise concentre sur de grands actes mutualiss. Sur ce point, les 63 suggestions de certains spcialistes ou les solutions proposes par 64 certaines associations mritent une attention particulire, dans le but dviter labsence de publicit ou lextrme atomisation des supports de publicit, et de renforcer la scurit juridique.

63. Cf. les rflexions de O. Frot, consultant et formateur en achat public, sur le site Achatpublic.com,
Brves et invit du jeudi 3 novembre 2005.

64. Ainsi lAPASP, Association pour lachat dans les services publics, propose ses adhrents, depuis
larrt Louvre bis du Conseil dtat, un systme dinformations des entreprises en deux temps pour les marchs sous les seuils de ses adhrents.

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CHAPITRE II
Le conflit dintrts dans le domaine priv

LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

Dans son rapport 2004, le service central de prvention de la corruption 1 avait trait du conflit dintrts dans le domaine public . voque dans une recommandation du Conseil de lEurope et par le 3 Comit de la gouvernance publique de lOCDE , la dfinition du conflit dintrts ne concerne que les agents publics. Or la notion de conflit dintrts ne se limite pas ce secteur. Son application peut tre tendue au secteur priv. Dans ce cas, on considre que : un conflit dintrts nat dune situation dans laquelle une personne employe par un organisme public ou priv possde, titre personnel, des intrts qui pourraient influer ou paratre influer sur la manire dont elle sacquitte de ses fonctions et des responsabilits qui lui ont t confies . Le SCPC sest intress au conflit dintrts, car il existe un lien entre celui-ci et la corruption, mme sil ne semble pas vident. Il ne faut pas oublier que dans le domaine priv, la personne occupe des fonctions qui ont des rpercussions sur lactivit et la survie de lentreprise ou de lassociation laquelle elle appartient. De plus, lvolution de la lgislation en matire de corruption dmontre une prise en compte de la corruption prive (par la cration dans le Code pnal des articles 445-1 445-3 cf. fiche pratique dans ce rapport). Il apparat que dans le domaine priv, les risques de situations de conflit dintrts sont nombreux en ce qui concerne le dirigeant de socit ou dassociation mais galement en ce qui concerne certains professionnels du chiffre en relation troite avec les entreprises.
2

1. Rapport 2004 du SCPC, p. 25 et suivantes. 2. Recommandation no R (2000) 10 du Comit des ministres du 11 mai 2000. 3. 29e session du Comit de la gouvernance publique, Paris, 15-16 avril 2004.

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CHAPITRE II

I. LE CONFLIT DINTRTS DU OU DES DIRIGEANTS (SOCIT, ASSOCIATION...)


Le conflit dintrts est une situation de fait. Tout dirigeant dune entit (socit ou association), dans le cadre de ses pouvoirs est amen prendre une dcision, dans une situation o cohabitent un intrt gnral et un intrt priv. Cette ralit est dautant plus prgnante que la personne en question cumule des fonctions trs diverses. La notion de cumul des fonctions est un critre important de risque de conflits dintrts. Si dans le domaine public, cette notion est prise en compte de faon plus ou moins homogne, il faut admettre que dans le domaine priv, il en va diffremment en raison du type dentit concerne.

1. UNE RALIT TRS PRSENTE MAIS PRISE EN COMPTE DE MANIRE PLUS OU MOINS EFFECTIVE
Tout dabord, il est utile de prciser que le terme de dirigeant doit tre entendu dans son acceptation la plus large. Il peut sagir du dirigeant dune socit, mais galement du prsident dune association. Il est alors ncessaire de rappeler les textes qui prennent en compte la notion de conflit dintrts et comment ces derniers rgissent le domaine de la prvention.

1.1. Ce que prvoient les textes pour les associations ou organisations non gouvernementales (ONG)
Le Service central de prvention de la corruption avait, dans son rapport 2002, abord le problme des drives dans le monde associatif. Le dveloppement qui suit vient complter cette analyse en abordant le problme du conflit dintrts dans ce domaine. En ce qui concerne les associations, les statuts sont l pour mettre en place les diffrentes obligations. Cependant, il existe des cas prcis o en dehors des statuts, des rgles sont applicables afin de prvenir les risques de conflits dintrts. Ainsi, comme dans le cas des socits, ces rgles concernent aussi bien les incompatibilits, les cumuls de fonctions que les conventions rglementes. 74

LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

Les incompatibilits
Lexercice de certaines activits est incompatible avec la gestion ou la reprsentation dune association. Ne peuvent, notamment tre dirigeant dassociation : les commissaires aux comptes ; les militaires, sagissant dassociations ayant une activit politique ou syndicale ; 4 les parlementaires ; les membres de lAutorit de contrle des nuisances sonores aropor5 tuaires . Ces incompatibilits concernent galement : les fonctionnaires en activit lorsque leur prsence s qualits pourrait faire craindre une violation des principes de neutralit et dgalit des individus devant les services publics ( titre dexemple, agents de lOffice national de la chasse et de la faune sauvage pour les associations de chasse, agents du ministre de la Culture pour les associations partenaires de ce ministre) ; tous les fonctionnaires ou agents non titulaires de lAgence du mdicament, de lAgence franaise du sang, de lAgence nationale du mdicament vtrinaire.

Le cumul
En principe, une mme personne physique ou morale peut cumuler plusieurs fonctions de direction dans une mme association ou dans plusieurs groupements. Cependant, par drogation, certains statuts types interdisent ou limitent ces cumuls. Ce peut-tre le cas des prsidents : des associations agres de pche et de pisciculture ; des fdrations dpartementales pour la pche et la protection du milieu aquatique ; des associations dpartementales agres de pcheurs amateurs aux engins et aux filets sur les eaux du domaine public.

4. Sagissant des associations dont lactivit principale est lexcution de travaux, la prestation de
services ou de fournitures pour le compte ou sous le contrle de ltat, dune collectivit ou dun tablissement public ou dune entreprise nationale ou dun tat tranger. 5. Pour toute responsabilit associative donnant son titulaire un intrt direct ou indirect lactivit des aroports.

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CHAPITRE II

Les conventions entre lassociation et ses dirigeants


Elles sont prvues et sont au nombre de trois :

1 les conventions interdites ; certaines dispositions rglementaires spciales prohibent diverses conventions. Par exemple, les associations agres de pche et de pisciculture et les associations dpartementales agres des pcheurs amateurs aux engins et aux filets sur les eaux du domaine public ne peuvent pas effectuer dactes de commerce avec les membres de leur bureau et la famille de ceux-ci ; 2 les conventions libres : ce sont les conventions courantes conclues des conditions normales qui, en raison de leur objet ou de leurs implica7 tions financires ne sont significatives pour aucune des parties ; 3 par conventions courantes il faut entendre celles qui sont effectues par une association dans le cadre de son activit habituelle et, sagissant dactes de disposition, arrtes des conditions suffisam8 ment usuelles pour sapparenter des oprations habituelles . Les conditions peuvent tre considres comme normales lorsquelles sont habituellement pratiques par lassociation dans ses rapports avec les tiers, de telle sorte que le dirigeant intress ne retire pas de lopration un avantage quil naurait pas eu sil avait t un partenaire quelconque de lassociation. Il faut aussi tenir compte des conditions en usage pour des conventions 9 semblables dans dautres associations ayant la mme activit . Sont galement libres, en principe, les conventions qui sont hors du champ de la rglementation (cf. infra). Par exception sont rglementes , celles intervenant entre une association habilite collecter la participation des employeurs leffort de construction et lun de ses administrateurs. Les conventions rglementes concernent (cf. Code du commerce, articles L. 612-4 et L. 612-5) les associations qui : quelle que soit leur activit, reoivent annuellement de ltat ou de ses tablissements publics ou des collectivits locales une ou plusieurs subventions dont le montant global excde 150 000 euros ; ou se livrent une activit conomique.
6. Cf. galement le domaine des conventions dans le cadre de la socit anonyme ci-aprs. 7. Code de commerce, article L. 612-5, al. 6, introduit par la loi 2003-706 du 1er aot 2003. 8. Cass. Com., 1er octobre 1996 : RJDA 1/97 no 65, solution retenue en matire de socit et
transposable aux associations.
10

9. Rp. Lebas : AN 3-4-1969, p. 870, transposable aux associations. 10. CCH articles L. 423-10 et L. 423-11.

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LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

Sont vises toutes les conventions qui, sans tre courantes et conclues des conditions normales, sont passes directement entre une association susmentionne et lun de ses administrateurs ou lune des personnes assurant un rle de mandataire social cest--dire lun de ses dirigeants. Lorsquune association souhaite conclure une convention avec son 11 propre reprsentant, ce dernier ne peut : ni reprsenter le groupement (contrat avec lui-mme) ; ni dlguer une personne de son choix le pouvoir de reprsenter lassociation pour la conclusion de cette convention. Le groupement doit donc se faire reprsenter par un mandataire ad hoc dsign, selon les modalits prvues par les statuts. Sont galement concernes les conventions conclues par personne interpose, entre une association vise et lun de ses dirigeants. Ce dernier savrant le bnficiaire rel alors quelles ont t apparemment passes avec un tiers. Sont enfin soumises rglementation les conventions entre une association vise et une socit, dont un associ indfiniment responsable (associ dans une SNC, SC, commandite simple ou par action) un grant, un administrateur, le directeur gnral ou directeur gnral dlgu, un membre du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant dune fraction de droits de vote suprieure 10 % sil est aussi dirigeant de lassociation. Dans lhypothse particulire dassociations ayant une activit conomique et de socits, la convention demeure soumise la rglementation propre aux associations ainsi qu celle spcifique aux socits (cf. infra).

1.2. Le Code de commerce et le droit des socits


Le Code de commerce rassemble les textes pouvant intresser le domaine des conflits dintrts. Les articles traitant des questions de grance, de rmunration et de conventions rglementes savrent plus ou moins prcis selon le type de socit concerne.

Pour les socits de personnes, socit en nom collectif ou en commandite simple


La loi du 24 juillet 1966 a laiss aux associs une certaine souplesse dans lorganisation que lon ne retrouve ni dans la SARL ni dans la SA.
11. CA Versailles, 28 septembre 1989 : Bull. Joly, 1989, p. 992, paragraphe 340, note Jeantin.

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CHAPITRE II

Sagissant de la grance, la loi accorde une grande libert aux associs pour la dsignation du ou des grants. Si les statuts sont muets sur ce point, tous les associs sont considrs comme grants et chacun dentre eux peut accomplir sparment tout acte de gestion dans lintrt de la socit. Ils ont tous la qualit de commerant. Mais les statuts prvoient la possibilit de choisir entre un grant associ ou non associ. Dans le cadre de la socit en nom collectif, le grant non associ peut tre li la socit par un contrat de travail. Pour ce qui est de la socit en commandite simple, la particularit rsulte du fait que les associs (au minimum deux) sont commandits (responsables indfiniment) et commanditaires (responsables concurrence de leurs apports). Les rgles de grance sont les mmes que pour la socit en nom collectif. Cependant, celle-ci ne peut jamais tre confie un commanditaire car il ne peut faire aucun acte de gestion externe, mme en vertu dune procuration. En ce qui concerne la rmunration, les associs tant tous commerants aucune mention de la rmunration du dirigeant nest prvue.

Le cas de la socit responsabilit limite (SARL)


Elle est constitue entre des associs qui nont pas la qualit de commerant. Cest le type de socit le plus rpandu en France et les articles du Code de commerce qui lui sont ddis sont un peu plus prcis que pour les socits voques prcdemment. Sagissant de la grance, la loi du 24 juillet 1966 prcise les obligations des grants en calquant leurs responsabilits sur celles des dirigeants de socits anonymes. Le nombre des grants est librement fix par les statuts. Ils sont choisis parmi les associs ou en dehors deux. Ce sont obligatoirement des personnes physiques qui nont pas la qualit de commerant et ne doivent pas tre 12 frappes dincapacit ou de dchance . Il y a possibilit de cumul avec un contrat de travail. la diffrence de la stricte rglementation concernant les contrats de travail des administrateurs de socit anonyme, aucun texte ninterdit un grant de SARL de devenir salari de la socit, ni a fortiori un salari daccder la grance. Cependant, la jurisprudence nadmet ce cumul que sous certaines conditions : le contrat de travail du grant doit correspondre un emploi effectif et ne pas avoir t conclu pour tourner les rgles relatives la rvocation ;
12. Prcision : si la SARL a pour objet lexercice dune profession rglemente, les grants doivent
personnellement remplir certaines conditions. Cest le cas, par exemple, dune socit qui exploite un cabinet dexperts-comptables, les grants doivent tre experts-comptables.

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LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

la grance (direction gnrale de la socit) doit tre nettement distincte des fonctions techniques qui rsultent du contrat de travail. Cette dualit est quelquefois plus facilement admise si le grant salari bnficie de deux rmunrations spares ; lintress doit tre plac dans un tat de subordination lgard de la socit. Cest pourquoi le cumul nest pas permis pour le gant associ majoritaire. Mais le seul critre du nombre de parts sociales dtenu est insuffisant. Ltat de subordination sapprcie en fonction de lensemble des circonstances propres chaque espce ; enfin, si le contrat de travail est consenti pendant la grance de lintress, il est soumis la procdure de contrle des conventions vises larticle L. 223-19 du Code de commerce (cf. infra). Dans lhypothse o les conditions de cumul ne seraient pas remplies, par exemple lorsquun salari devient grant et nest plus plac dans une situation de subordination, son contrat de travail est automatiquement suspendu, sauf disposition contraire. Il reprendra cependant son cours la cessation du mandat social. En ce qui concerne la rmunration, le grant, organe de la socit, nest pas habituellement li la socit par un contrat de travail. Dans le silence des textes, les statuts ou mieux une dcision collective des associs dterminent le montant de la rmunration qui comprend gnralement un fixe et une part proportionnelle au chiffre daffaires. Lorsque le grant est associ, la question se pose de savoir sil peut prendre part au vote sur la fixation de sa rmunration. Deux thses sopposent : si lon considre que la rmunration a un caractre conventionnel, en application de larticle L. 223-19 du Code de commerce, le grant est exclu du vote. En revanche, si lon admet quelle a un caractre institutionnel, en raison de la nature de ses fonctions, aucun texte ne peut lui interdire de participer au vote. Pour les conventions rglementes, la SARL est concerne et se voit appliquer peu prs les mmes rgles que celles des associations. Le principe du contrle des conventions passes entre la socit et lun de ses grants ou associs est le suivant : la loi de 1966, dans ses articles 50 et suivants, devenus larticle L. 233-19 du Code de commerce, a tendu aux SARL la rglementation prvue pour les SA lorsquune convention intervient entre la socit et lun de ses dirigeants (anciens articles L. 101 s., L. 143 s. de la loi, devenus L. 225-38 s., L. 225-86 s. du Code de commerce). Ces conventions peuvent en effet tre trs dsavantageuses pour la personne morale. Larticle L. 223-19 du Code de commerce sapplique aux conventions intervenues directement ou par personnes interposes entre la socit et lun de ses grants ou associs, mme minoritaires. Il joue galement pour les 79

CHAPITRE II

conventions passes avec une socit dont un associ indfiniment responsable, grant, administrateur, directeur gnral, membre du directoire ou du conseil de surveillance, est simultanment grant ou associ de la SARL (alina 5). Les dispositions de larticle L. 223-19 du Code de commerce ne sont cependant pas applicables aux conventions portant sur des oprations courantes et conclues a des conditions normales (cf. supra) (article L. 223-20 du Code de commerce). Lexception rejoint logiquement celle qui existe en matire de SA. Bien sr, chappent au contrle, parce quelles sont interdites en raison de leur danger pour la socit, certaines conventions numres par larticle L. 223-21. peine de nullit du contrat, les grants ou associs, sauf sil sagit de personnes morales, ainsi que leurs conjoints, ascendants et descendants ne peuvent pas directement ou par personne interpose, contracter des emprunts auprs de la socit, se faire consentir par elle un dcouvert, en compte courant ou autrement, ni faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers. Linterdiction sapplique galement aux reprsentants lgaux des personnes morales associes (article L. 223-21, alina 1 du Code de commerce). Toutefois, si la socit exploite un tablissement financier, cette interdiction ne sapplique pas aux oprations courantes de ce commerce conclues des conditions normales (article L. 223-21, alina 2 du Code de commerce).

1.3. Quelques exemples de situations de conflits dintrts


En dpit des dispositions lgales qui viennent dtre nonces, certains dirigeants dassociations, de socits (ou cumulant les deux fonctions) mettent en place des montages leur permettant de favoriser leurs intrts personnels au dtriment de lintrt de lentit dont ils ont la direction. Les drives apparaissent le plus souvent en en labsence de rglementation stricte (sur les cumuls, la rmunration, etc.) ou en cas de carence du contrle interne. Ainsi dans le domaine associatif, il existe des types dorganisation (des structures holding, des filiales, des sous-filiales et des socits lies) sensiblement identiques ceux utiliss pour les socits commerciales. Les montages raliss sur ce modle peuvent tre conus dans le seul but de favoriser le ou les dirigeants. Souvent le modus operandi est le suivant : afin de ne pas se voir soumis lobligation de contrle des conventions rglementes (cf. supra) le dirigeant de lassociation cre ou suscite la cration dune structure (socit) dirige par des proches (ou homme de paille) qui il offre la ralisation dune prestation, dont la nature 80

LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

importe peu, lessentiel tant quelle prsente un potentiel certain de gains ou de chiffre daffaires ; le chiffre daffaires est surfactur de diverses manires ; le bnficiaire en profite titre personnel.

Exemple :
Une socit qui travaillait dans un secteur particulier (mtallurgie) avait comme critre distinctif davoir son P.-D.G. li un prsident dassociation clbre. Cette socit avait cr un secteur commande de papier . Elle tait devenue le fournisseur exclusif de lassociation, grande consommatrice, qui en faisait un usage immodr. Lentreprise commandait le papier et le facturait lassociation. Elle avait donc une activit dintermdiaire simple, puisque les livraisons taient directement ralises par le fournisseur rel. La marge tire de cette opration avoisinait les 28 %. Le directeur de lassociation voyait en revanche lensemble de ses frais de chasse pris en charge par lentreprise.

La ralisation de cette opration a t facilite par labsence de raction du contrle interne au sein de lassociation, le directeur validant, le service fait et le faux justificatif. Les situations de conflits dintrts et les drives qui y sont rattaches affectent les secteurs classiques du monde associatif tels que linformatique, la gestion des salaires, etc., mais aussi ceux plus spcifiques affrents aux frais de promotion ou de commercialisation. Ainsi il nest pas rare de constater la prsence dun journal dans une structure associative, cela relve de la mme logique puisque le priodique sert de courroie de transmission pour les informations associatives. Il est de plus le trait dunion entre les membres. La publication dune revue est une activit part entire qui consiste mettre en cohrence un travail dimprimeur (imprimerie, distribution), un travail dditeur (pour le contenu rdactionnel) et un travail de rgie (pour la publicit qui peut y figurer). Dans la plupart des cas, un contrat est pass directement avec chacun des professionnels concerns ou avec une rgie qui reverse une quote-part des bnfices lassociation. Le risque qui peut tre rencontr dans cette activit est celui inhrent au conflit dintrts qui peut concerner toutes les prestations ncessaires la ralisation de lactivit. Tous les cas de figure ont t rencontrs depuis lutilisation de fournisseurs lis, jusqu lorganisation de socits crans ayant leur sige dans les paradis fiscaux. Enfin, pour terminer sur un dernier exemple, il est important de parler du secteur de limmobilier. 81

CHAPITRE II

Exemple :
Dans une association qui gre des camps de vacances ou de loisirs, le poste le plus risqu est celui de limmobilier et de son environnement. En effet, il est arriv que des dirigeants dassociations peu scrupuleux achtent limmobilier utilisable et, par un jeu classique de revente entre socits civiles immobilires lies, provoquent une augmentation sensible du prix pay par lassociation. On a dcouvert des cas o lassociation avait cautionn le prt effectu par le dirigeant pour acheter les locaux quil a ensuite revendus la mme association. Enfin, il est possible de boucler le montage, pour le dirigeant ou lun de ses proches, en crant une socit dont lobjet sera la rparation et lentretien des 13 locaux .

En ce qui concerne le droit des socits, labsence de rgle sur le cumul des mandats ou sur les rmunrations entrane bien souvent des situations de conflits dintrts se traduisant par de relles drives. En effet, quelques exemples dmontrent la possibilit pour une mme personne dtre la tte de diffrentes socits. Cela la positionne dans une situation o il sera difficile de choisir entre plusieurs intrts diffrents. Ce problme a t pris en compte en ce qui concerne la socit anonyme (cf. infra). Si le dirigeant dune socit dsire tirer un profit personnel de sa situation, il lui est ais de mettre en place des systmes plus ou moins complexes de groupe de socits afin de favoriser, directement ou indirectement, des intrts qui lui seront propres. Seront abords ici diffrents domaines o se retrouvent les groupes de socits, les socits crans (de prfrence dans des paradis fiscaux).

Un exemple :
Dans le cadre des SARL, il existe une lgislation concernant les conventions passes entre une socit et le dirigeant ou associ dune autre entit. Afin de contourner la rglementation, lentit qui passe le contrat avec la socit semble totalement indpendante du dirigeant de celle-ci. En fait, il sagit dune socit gre par un homme de paille et qui appartient en ralit au dirigeant de la socit ayant pass le contrat. Dans ces cas, plus frquents quon pourrait le croire, les montages sont raliss en utilisant des socits fictives, des paradis fiscaux ou des tats peu coopratifs. La mondialisation des changes est un apport important aux montages frauduleux.

13. Pour de plus amples dveloppements, voir le rapport 2002 du SCPC, Les drives du monde
associatif, p. 25 et suivantes.

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LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

De mme, le problme de la rmunration du dirigeant est un secteur trs sensible pour le conflit dintrts. En effet, il nexiste pas de rglementation prcise quant la rmunration des dirigeants. Aussi certains dentre eux utilisent leur position pour faire fructifier leur patrimoine personnel et ce, au dtriment de la socit dont ils ont la direction. Le salaire du dirigeant est un point particulier analyser lorsque lon recherche dventuelles drives. Souvent, lorsquon se trouve face des entreprises en difficult, on dcouvre que le salaire du dirigeant est exagrment lev et quil nest pas tenu compte de la situation relle de lentreprise. Ainsi, si le salaire comprend un fixe et un pourcentage sur le chiffre daffaires ou sil est calcul sur la cration de valeurs, il ne prend pas en compte laspect bnfices de lentreprise. Un chiffre daffaires lev peut engendrer un bnfice faible ou gnrer des pertes. Dans ce cas, le maintien dune rmunration base sur ces seuls critres, sil rpond lintrt du dirigeant, va lencontre de la socit elle-mme. Force est de constater quau sein des socits, le problme des conflits dintrts peut tre ignor ou contourn.

2. LA SOCIT ANONYME : UNE ENTIT TRS SURVEILLE 14


Lactualit nationale et internationale montre que la gouvernance dentreprise est en crise. Le mal est visiblement profond puisquil a gnr une crise de confiance globale du march, tant pour les investisseurs, que pour les quipes dirigeantes, et a touch de nombreux mtiers de la finance. Cette crise a conduit la disparition de plusieurs socits multinationales et des investissements provenant des portefeuilles de milliers dactionnaires sont partis en fume. On observe que les conflits dintrts sont une des causes rcurrentes qui sont lorigine de ces cataclysmes et quils ont pris naissance dans des socits dont les caractristiques sont voisines de celles dune socit anonyme franaise.

2.1. Pourquoi deux textes : la nouvelle rgulation conomique et la loi sur la scurit financire ?
On peut dfinir le conflit dintrts comme toute opration au cours de laquelle des personnes ou organisations vont, directement ou indirectement, faire passer leur intrt personnel ou lintrt dun rseau auquel
14. Cette analyse provient dune synthse du mmoire de dOrianne Normand, Les conflits dintrts et
le P.-D.G. [dune socit anonyme] : sanctionner et prvenir, universit Jean-Monnet, Paris XI.

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CHAPITRE II

elles appartiennent, avant celui de lorganisation qui les salarie . Il semble que trois lments matriels dterminants peuvent tre dgags et constitueraient les trois caractristiques essentielles dun conflit dintrts : une fonction dans le cadre de laquelle lindividu dispose dun pouvoir dcisionnel rel ou suppos ; une contradiction entre les intrts que lui imposent sa fonction et ses intrts privs ou autres (politique, familial, professionnel, financiers, honorifique ou virtuel) ; un choix final entre les divers intrts en prsence. Cette notion trs rglemente dans le secteur public franais o de nombreuses dispositions sont en place en matire de prvention et de rpression est aussi dveloppe dans les pays anglo-saxons. Cependant, dans le secteur priv franais aucun texte de loi ne le dfinissait vritablement et, par consquent, ne faisait lobjet daucune rglementation. Dans diffrents pays, les gouvernements cherchent assainir leur march national et se conformer aux exigences de transparence du march mondial. Exigences qui nont pourtant pas permis de dceler des abus importants et limminence de la crise. De nombreux scandales sont ns la suite de dcisions par les dirigeants au contenu mensonger qui servaient rassurer le march cote que cote et dont les consquences ont t particulirement graves. Il apparat alors que le phnomne est mondial. Les Anglo-Saxons ont t les premiers ouvrir les dbats sur la gouvernance dentreprise. Les tats-Unis ont t les premiers ragir et lgifrer en juillet 2002 avec la loi Sarbannes-Oxley. LUnion europenne, notamment grce aux travaux de la Commission, a fourni de louables initiatives en matire danalyse et de rglementation. En France, la prise de conscience a eu lieu lors de la publication du rapport Cardbury, en 1992, qui indiquait dj le ncessaire centrage sur la protection des actionnaires mais aussi de prendre en compte dautres aspects moins directement financiers. Par la suite, certaines associations franaises dentreprise telles que lAFEP, lANSA ou encore le MEDEF se saisirent de ces mmes interrogations et proccupations. Des rapports furent rdigs afin danticiper sur les actes du lgislateur. Ces rapports ont mis en lumire les points gnrant des
15. Dfinition du SCPC, rapport 2001, p. 127, dans Flash sur les consquences de laffaire Enron .

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difficults et lurgente ncessit dassainir la situation (rapports Vinot I 17 18 et II puis enfin rapport Bouton ).
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La loi sur la scurit financire du 1 aot 2003, inspire par la loi amricaine et les prcdents rapports, est venue combler quelques lacunes sans pour autant traiter et prvenir clairement les conflits dintrts. Comment faire pour que le dirigeant rvle spontanment les conflits dintrts auxquels il est expos dans un cas prcis ? Il tait ncessaire de trouver des moyens de rendre cette rvlation obligatoire. Ainsi le Code de commerce prvoit dans le cadre : 19 de loctroi davantages particuliers la rvlation de lintrt personnel quil satisfait au mme titre que les apports en nature la socit ; du cumul des fonctions qui doit tre prsent dans le rapport annuel 20 prsent par le conseil dadministration ; et de la procdure des conventions rglementes 21, obligatoirement dclares au conseil dadministration puis lassemble des actionnaires. La Cour de cassation a pris le parti dune jurisprudence audacieuse en 22 crant lobligation, pour les administrateurs (et donc pour le P.-D.G. lui-mme administrateur) une obligation de loyaut, qui implique une exigence accrue de transparence de la part des dirigeants . Elle estime que 23 lexigence de loyaut et de transparence commande cette rvlation . En France, la loi sur la scurit financire de 2003 a nanmoins apport quelques avances sur ce point ainsi que sur les relations entre dirigeant et 24 actionnariat. La dsormais clbre procdure de larticle 117 impose au prsident du conseil dadministration de rendre compte du fonctionnement du conseil et des procdures de contrle interne dans un rapport joint. Cette procdure fait cho au rapport publi par la Commission europenne, en novembre 2002 puis en mars 2003, par le groupe de haut niveau

16. 17. 18. 19. 20. 21. 22.

Les conseils dadministration des socits cotes, 1995. Gouvernement dentreprise et intrt des actionnaires, 1999. Pour un meilleur gouvernement des entreprises cotes, 2002. Article L. 225-14, alina 2, C. com. Article L. 225-102-1, C. com. Article L. 225-38, C. com. Cette notion nest pas juridique, elle exprime le rle du prsident du conseil dadministration qui assume galement les fonctions de directeur gnral (les deux fonctions pouvant tre disjointes). 23. Rapport annuel 1996, p. 312, arrt du 27 fvrier 1996. 24. Ajoutant un alina larticle L. 225-37 du Code de commerce, en ces termes : le prsident du conseil dadministration rend compte, dans un rapport joint au rapport mentionn aux articles L. 225-100, L. 225-102 ; L. 225-102-1 et L. 233-26, des conditions de prparation et dorganisation des travaux du conseil ainsi que des procdures de contrle interne mises en place par la socit.

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dexperts en droit des socits qui avait prvu lobligation de dcrire dans le rapport annuel de la socit : le fonctionnement du conseil dadministration, la procdure de nomination des membres du conseil dadministration, le rle et les qualifications de chacun de ceux-ci et les liens directs et indirects pouvant exister entre les membres du conseil et la socit au-del de ce mandat . Ce texte doit tre rapproch avec larticle L. 225-51 du Code de commerce. La loi sur la scurit financire vient prolonger les efforts de la loi NRE de 2001 en multipliant les obligations dinformation.
26

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2.2. Les mesures relatives au statut du dirigeant de la socit anonyme (SA) La prvention par la rglementation des cumuls des mandats sociaux
Cest effectivement la loi NRE qui a apport les modifications les plus importantes aux rgles du cumul des mandats sociaux. En effet, elle avait instaur tout dabord que le nombre de mandats dadministrateur (article L. 225-21) exercs par une mme personne dans une socit anonyme ayant son sige sur le territoire franais ne pouvait tre suprieur cinq au lieu de huit prcdemment. Les exceptions ce principe ont t pour la plupart supprimes. La seule drogation maintenue concerne les groupes de socits. Les mandats dadministrateur exercs dans ces socits ne devaient pas tre pris en compte. Cette drogation est dite verticale . Par ailleurs, les directeurs gnraux ne peuvent exercer plus dun mandat de ce type. Une exception concernant galement les groupes de socits a t prvue, mais elle ne permet que lexercice dun second mandat. En second lieu, la loi NRE a fix une limite globale en interdisant lexercice simultan de plus de cinq mandats de directeur gnral, dadministrateur, de directeur gnral unique, de membre du directoire ou du conseil de surveillance (article L. 225-94 I). Une exception tenant, nouveau, aux groupes de socits permettait de ne pas prendre en compte les mandats exercs dans une socit contrle (alina 2). Les limites au cumul des mandats sociaux fixes par la loi NRE taient assez restrictives. Or, le lgislateur a eu quelques doutes sur lopportunit de dispositions aussi rigoureuses qui accentuaient le peu dattractivit du systme franais.
25. Un cadre rglementaire moderne pour le droit europen des socits, novembre 2002. 26. Cet article nonce : le prsident du conseil dadministration... organise et dirige les travaux de
celui-ci, dont il rend compte lassemble gnrale. Il veille au bon fonctionnement des organes de la socit et sassure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission . Il convient de souligner lvidence : un administrateur en situation de conflits dintrts ne peut pas remplir sa mission.

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La loi Houillon du 29 octobre 2002 a apport des exceptions supplmentaires concernant les mandats dadministrateur dans les socits surs. Cette drogation est dite horizontale . La loi permet lexercice de deux mandats de direction dans des socits qui nont aucun lien de capital, ds lors quelles ne sont pas cotes. La loi sur la scurit financire du 1 aot 2003 a galement lev le doute sur la question intressant les cas o un directeur gnral exerait aussi un mandat dadministrateur dans des filiales. Aujourdhui, larticle L. 225-94-1 prvoit quil nest pas tenu compte des mandats dadministrateur exercs dans une socit contrle pour le calcul de la limite globale. Elle tmoigne, par cet assouplissement, dune volont de prendre en compte les volutions actuelles du droit des socits et la multiplication des groupes de socits. De plus la possibilit ouverte par la loi NRE en 2001 de dissocier les fonctions de P.-D.G. en deux fonctions distinctes semble galement lmentaire en termes de prvention des conflits dintrts mais na malheureusement pas eu le succs escompt. En France, la majorit des socits anonymes ont prfr garder le systme de la prsidence unique, mais quelques socits anonymes cotes en bourse une large minorit commencent instaurer une prsidence dissocie.
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Lobligation de publier les rmunrations des mandataires sociaux dans les socits anonymes cotes
Les vraies questions que les actionnaires et autres acteurs dans la socit, mais aussi tout le march se posent, sont : combien gagne ce dirigeant ? est-ce justifi ? Notre droit des socits doit tre en mesure rpondre cette interrogation. Les conflits dintrts, se rvlent souvent lorsque la socit est en situation difficile tandis que les rmunrations du dirigeant croissent. La rmunration doit tre lie aux objectifs et lambition de lentreprise et non rpondre aux besoins de trsorerie personnels de son P.-D.G. En France, on ne fait traditionnellement pas tat publiquement du montant de sa rmunration. Cette gnralit vaut galement pour les dirigeants des socits. Longtemps, les informations sur leur rmunration ont donc t limites. Les actionnaires, ne pouvaient obtenir que le montant global, certifi exact par le commissaire aux comptes, des rmunrations verses aux cinq ou dix personnes les mieux rmunres de la socit. Cette opacit entretenue par les dirigeants franais indisposait les investisseurs outre-Atlantique. 87

CHAPITRE II

La loi NRE a donc bris un tabou en ajoutant un article L. 225-102-1 prvoyant que le rapport gnral sur la gestion doit rendre compte de la rmunration totale et des avantages de toute nature verss durant lexercice, chaque mandataire social, et doit galement rendre compte de ceux reus de 28 la part des socits contrles (L. 223-16) . La loi sur la scurit financire a ajout une modification concernant les groupes de socits. Elle a impos que cette publicit des rmunrations soit galement descendante. Autrement dit, les rmunrations verses par une socit mre un mandataire exerant ses fonctions dans une filiale doivent dsormais tre mentionnes dans le rapport. Cette modification tmoigne du souci de transparence manifest par les actionnaires propos de leur filiale et de leur gestion. Cest galement une avance dans la lutte contre les socits fictives, ou les coquilles vides. Il est noter que les rmunrations ne sont pas soumises la procdure de contrle des conventions rglementes lexception de celles prsentant un caractre exceptionnel (article L. 225-46). La rmunration du P.-D.G. se compose des jetons de prsence quil reoit en qualit dadministrateur et dune somme fixe et/ou proportionnelle au chiffre daffaires ou aux bnfices, dtermine par le seul conseil dadministration (article L. 225-47, alina 1). Le montant de la rmunration alloue au P.-D.G. ne peut pas tre fix par un comit des rmunrations, il ne peut donner quun avis. Toutefois, les juges peuvent annuler, aprs avoir considr comme abusive, laugmentation substantielle dune 29 rmunration dcide par le conseil sur linitiative de son prsident . Des poursuites pnales peuvent mme tre intentes, pour abus de biens sociaux, lorsque, par exemple, la rmunration est manifestement excessive compte tenu de lactivit trs rduite de la socit, ou na pas t auto30 rise par le conseil .

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Lobligation de transparence relative aux oprations effectues sur les titres du dirigeant
La rmunration du dirigeant est souvent complte par des stock-options qui font galement lobjet dune information auprs des
27. Selon les termes de D. Robine, et A-D Merville dans Les apports de la loi de scurit financire au droit o
des socits : histoire dun toilettage lgislatif , Petites Affiches, 14 novembre 2003, n 228 ; p. 69.

28. La loi sur la scurit financire a galement apport une modification denvergure : cette
obligation de publicit des rmunrations ne sapplique pas aux socits non cotes. Cette modification vivement souhaite par une grande partie de la doctrine et des dirigeants franais, laisse pourtant la place aux fraudes. Les filiales non cotes des socits cotes restent soumises cette publicit. 29. Paris, 30 mars 1977, augmentation dcide alors que les pertes atteignaient six fois le capital. 30. Crim., 6 octobre 1980, Rev. Soc. 1981, 133.

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actionnaires (article L. 225-184). Cette obligation tendue de publicit est consacre par le nouvel article L. 621-18-2 du Code montaire et finan31 cier , qui puise ses origines dans une recommandation de la Commission 32 des oprations de bourse (COB devenue depuis AMF) de fvrier 2002 . Elle a prcd une des dispositions de la directive communautaire Abus de 33 march . La transparence des oprations sur titres ainsi organise, vise viter les oprations spculatives ralises par les dirigeants et toutes autres personnes qui, du fait de leur fonction, ont accs des informations privilgies. En conformit avec cette directive, larticle 122 de la loi sur la scurit financire prvoit que les socits cotes doivent dsormais dclarer lAutorit des marchs financiers (AMF) les oprations effectues par les mandataires sociaux sur leurs titres. Les obligations de publicit couvrent un domaine trs large (acquisitions, cessions, souscriptions ou changes) de faon inclure largement les titres de capital donnant ou pouvant donner accs au capital (offres de rachat daction). Les personnes soumises cette obligation de transparence sont numres par la loi, les dirigeants, les mandataires sociaux et les membres du conseil dadministration. Cette obligation de publicit est directement inspire par la loi Sarbannes-Oxley . Lextension de lobligation de dclaration aux oprations faites par les personnes ayant des liens troits avec le dirigeant ce qui nimplique pas seulement les liens familiaux est particulirement intressante en matire de prvention des conflits dintrts et de lutte contre la fraude. Il faudra attendre 34 que le dcret en Conseil dtat dfinisse cette notion de lien troit . Le dbiteur de linformation est la socit mettrice. L encore lobligation pse sur toute personne faisant appel public lpargne. Les destinataires de linformation sont lAMF et le public, ainsi que, logiquement, les actionnaires. Mais, il est regrettable que la loi nait pas prvu une sanction pour non-communication de ces informations. La loi ne dit mot des obligations qui pourraient incomber personnellement au dirigeant davoir informer la socit des oprations quil aurait ralises sur ses titres.
31. 32. 33. 34.
Article 122 de la loi sur la scurit financire. Recommandation 2002-01, RD bancaire et financier 2002, no 117. Directive 2003/6/CE du 28 janvier 2003. Le dcret ntant pas paru, lAMF dans un communiqu de presse du 27 dcembre 2004 recommande aux dirigeants de communiquer aux metteurs les oprations qui leur auront t er dclares par les personnes qui leur sont lies par rfrence la liste de larticle 1 , 2 de la directive 2004/72/CE, et en tout cas celles du conjoint non spar de corps et des enfants charge rsidant chez eux.

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La sanction des parachutes dors


Le P.-D.G. peut tre rvoqu par le conseil dadministration tout moment, conformment larticle L. 225-47 alina 3 du Code de commerce, qui rige comme imprative cette disposition, laquelle ne peut souffrir daucune exception accorde par les statuts de la socit. La rvocabilit ad nutum, pour juste motif est donc une rgle dordre public. Cest ainsi quune clause promettant un parachute dor un dirigeant qui en bnficiera le jour de la cessation de ses fonctions, la suite dune rvocation ou de toute autre cause, est interdite puisquelle dissuaderait les administrateurs dexercer leurs fonctions de rvocation. En effet, est illicite la convention qui a pour objet ou pour effet de restreindre ou dentraver la rvocation ad nutum du prsident-directeur gnral dune socit anonyme par les consquences financires quelle entrane pour un tiers qui peut exercer une influence sur la dcision de 35 rvocation . Ce parachute dor sera alors frapp de nullit. Toutefois, la jurisprudence tend ne prononcer la nullit de ces conventions que si par leurs consquences financires importantes, elles 36 dissuadaient les administrateurs dexercer leur facult de rvocation . Pourtant, la pratique passe outre cette interdiction accordant aux dirigeants des indemnits de dpart, comme corollaire de la hausse des rmunrations. La chambre commerciale a, le 4 juin 1996, admis que certaines dentre elles taient valables condition que lintrt social soit respect et que la somme promise nait pas un caractre dissuasif.

2.3. Les diffrentes obligations dinformations Limprative obligation pour le P.-D.G. dinformer les administrateurs
Le droit linformation des administrateurs est une cration jurisprudentielle. Il date de larrt Cointreau du 2 juillet 1985, par lequel la Cour de cassation a affirm que le prsident du conseil dadministration devait mettre les administrateurs en mesure de remplir leur mission en toute connaissance de cause et donc leur fournir les informations ncessaires

35. Pour une solution donne propos dun directeur gnral mais transposable au P.-D.G. : Com., 4 juin
1996.

36. Article L. 225-47 qui dispose Le conseil dadministration lit parmi ses membres un prsident [...].
Il dtermine sa rmunration. Lalina 3 nonce : Le conseil dadministration peut le rvoquer tout moment .

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dans un dlai suffisant sous peine de nullit de la dlibration . Il paraissait donc lgitime de faire peser lobligation dinformation sur ce dirigeant. La loi sur les nouvelles rgulations conomiques a inscrit cette obligation dans un article L. 225-35 alina 3 : chaque administrateur reoit toutes les informations ncessaires laccomplissement de sa mission et peut se faire communiquer tous les documents quil estime utiles . Mais la loi NRE tant marque par linstauration dune dissociation des fonctions de prsident du conseil et de directeur gnral, le texte tait imprcis sur le point de savoir sur qui reposait cette obligation de communication, car en cas de dissociation, certaines informations sont difficilement accessibles au prsident. Lobligation devait alors soit reposer sur le directeur gnral, soit partager la charge de celle-ci. La loi sur la scurit financire a modifi cet alina : le prsident ou le directeur gnral de la socit est tenu de communiquer chaque administrateur tous les documents et informations ncessaires laccomplissement de sa mission . Ainsi, la loi a choisi de laisser les dirigeants libres cet gard (sans mme lavoir prvu dans les statuts), ce qui parat sage : la nouvelle rdaction visant en effet lun ou lautre. Cette rforme exclut dsormais clairement la possibilit pour les administrateurs de demander directement des informations aux commissaires aux comptes, aux directeurs gnraux dlgus, voire aux salaris ou aux organes reprsentatifs du personnel, cest--dire un autre que le prsident du conseil ou le directeur gnral.

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Le rapport sur le gouvernement dentreprise : une nouvelle obligation pesant sur le dirigeant et qui tend une plus grande transparence des activits et des choix de la socit
La loi sur la scurit financire, linstar de la loi Sarbannes-Oxley , se veut une rponse la fois politique et technique la crise de confiance dans les mcanismes du march et aux insuffisances de rgula38 tion dont le monde conomique et financier a pris conscience la suite de divers scandales financiers et de leffondrement de grandes entreprises multinationales. Ainsi, le nouvel article 117 de la loi sur la scurit financire a ajout un alina un texte existant, larticle L. 225-37 du Code de commerce. Ce texte dispose dsormais : le prsident du conseil dadministration rend compte dans un rapport joint au rapport mentionn aux articles L. 225-100,
37. Un autre arrt de la chambre commerciale du 8 octobre 2002 a mme imposo cette communication
pralablement la tenue dune runion du conseil. JCP, E, 27 fvrier 2003, n 9, p. 374.

38. Communication de Francis Mer au Conseil des ministres du 5 fvrier 2003.

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L. 225-102, L. 225-101-1 et L. 233-26 des conditions de prparation et dorganisation des travaux du conseil ainsi que des procdures de contrle interne mises en place par la socit . Le mme texte ajoute : sans prjudice des dispositions des articles L. 225-56, le rapport indique en outre les ventuelles limitations apportes au pouvoir du directeur gnral . Paralllement, le nouvel article L. 225-235 prvoit que les commissaires aux comptes prsentent dans un rapport joint leur rapport gnral, leurs observations sur le rapport effectu par le prsident du conseil. Ces observations portent sur les procdures de contrle interne relatives llaboration et au traitement de linformation comptable et financire. Enfin, larticle L. 621-18-3 du Code montaire et financier met en place pour les socits faisant appel public lpargne, une publicit des informations relevant des procdures de contrle interne. Sans doute larticle L. 225-51 du Code de commerce prcise-t-il que le prsident du conseil dadministration organise et dirige les travaux du conseil et rend compte lassemble des travaux de celui-ci. Mais le nouvel alina 3 de larticle 225-37 va beaucoup plus loin. Ces nouveaux rapports sur le gouvernement dentreprise constituent linnovation essentielle de la loi de scurit financire relative linformation. Malheureusement, peu avant le mois daot 2005, le Parlement a dcid de supprimer lobligation dtablir ce rapport sur le contrle interne et sur la gouvernance dans les socits ne faisant pas appel public lpargne. La loi sur la scurit financire vote il y a deux ans se voit donc ampute de lune de ses principales mesures destines tablir la transpa39 rence dans les entreprises .

Le contrle des conventions passes par le dirigeant avec sa socit place par la loi au centre de la prvention des conflits dintrts
La position privilgie des dirigeants peut les amener prendre une dcision favorisant leurs propres intrts aux dtriments des intrts de la socit et de ses actionnaires. Ds lors, il est craindre que lorsquun dirigeant contracte avec sa socit, il abuse de sa position pour obtenir des avantages injustifis. Mais dun autre ct, le contrat peut tre utile la socit et intressant pour les deux parties. Pour rsoudre cette opposition dintrts, dans des situations o lon est souvent proche du contrat avec 40 soi-mme , (le mme individu vend titre personnel et achte en qualit de
39. Voir article de Vincent Baillot, prsident de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes,
La Tribune du 9 novembre 2005.

40. M. Merle, Socits commerciales , Prcis Dalloz, 2001, p. 424.

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reprsentant de la socit), la loi de 1867 avait instaur une rglementation 41 dans son article 40 dont le champ dapplication a t tendu par la loi NRE. Cette loi dans son chapitre consacr la prvention des conflits dintrts reste assez limite en matire de prvention des conflits dintrts puisquelle se borne traiter de la procdure des conventions interdites et rglementes comme unique moyen de prvention (article 111 de la loi NRE). Nombreux sont ceux qui auraient souhait la rdaction dun principe gnral qui imposant, par exemple, une obligation de rvlation aux cocontractants de la socit, et des dcisions dapprobation de certains organes 42 sociaux . Le Code de commerce retient trois catgories doprations et y affre trois diffrents types de procdures : les conventions interdites, rglementes et courantes.

Les conventions interdites


Le lgislateur a dress une liste limitative des conventions interdites quil souhaite exceptionnelles. Ainsi larticle L. 225-43 C. com dispose que : peine de nullit du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprs de la socit, de se faire consentir par elle un dcouvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner 43 ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers . Ces interdictions sont applicables aux conventions souscrites galement par le prsident-directeur gnral (article L. 225-43 alinas 1 et 3) et toute personne interpose. La nullit absolue des oprations interdites est une sanction ouverte tout intress sans quil soit tenu dtablir lexistence dun prjudice pour la socit. Elle ne peut pas tre couverte par un acte confirmatif et obit la prescription trentenaire. Le lgislateur a voulu faire de laction en nullit une action trs ouverte dans ce domaine des conventions interdites et dont la preuve serait facilite. La loi a ainsi voulu mettre fin aux crdits abusivement consentis par les socits leurs administrateurs et directeurs ou ceux de leurs filiales.

41. Larticle 40 de la loi du 24 juillet 1867 tait rdig en ces termes : il est interdit aux administrateurs
de prendre ou de conserver un intrt direct ou indirect dans une entreprise ou dans un march fait avec la socit ou pour son compte, moins quil ny soit autoris par lassemble gnrale . 42. LE Cannu, Droit des socits, 2002, no 701. 43. Com. 26 avril 2000, Bull. Joly 2000, p. 703, no 164.

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Les conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales
linverse, les conventions portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales , chappent la procdure de contrle (article L. 225-39 du Code de commerce). Ces deux conditions sont de fait, et il sagit de tenir compte des circonstances dans lesquelles sont habituellement conclues les conventions semblables, dans la socit mais aussi dans les autres entreprises du mme secteur dactivit. Il faudra prendre en 44 compte lobjet social pour dterminer la nature des oprations courantes . Aucune procdure dapprobation par le conseil nest donc ncessaire. Les conventions courantes doivent tre communiques au prsident du conseil dadministration qui les transmettra son tour au conseil et au commissaire aux comptes (article L. 225-39 alina 2). conventions rglementes Lesintrts du dirigeant comme moyen efficace de contrler les Il sagit de toutes les conventions qui nentrent dans aucune des deux autres catgories, interdites ou libres (article L. 225-38 C. com). Elles sont soumises alors la procdure de contrle et elles devront tre pralablement autorises par le conseil, puis approuves, aprs leur conclusion, par lassemble des actionnaires. La procdure sapplique donc aux modifications dune convention conclue antrieurement, par exemple aux rmunrations exceptionnelles 45 alloues par le conseil ses membres, et par consquent son dirigeant ainsi que le prvoit expressment larticle L. 225-46 du Code de commerce. Cependant, cette procdure ne sapplique pas la rmunration du prsident et du directeur gnral fixe par le conseil (article L. 225-47 alina 1) ainsi quaux jetons de prsence des administrateurs dtermins par lassemble gnrale des actionnaires (article L. 225-45 C. com) dans la mesure o ces rmunrations ont un caractre plus institutionnel que contractuel.

Conventions et cocontractants concerns


Larticle L. 225-38 du Code de commerce vise de manire trs large toute convention . A contrario, en labsence de convention, la procdure ne sera pas applicable, et dautres voies seront alors ncessaires pour traiter les conflits dintrts. Pour autant, lexpression reste gnrale et trouvera trs souvent application. En effet, une convention ne requiert aucun acte

44. titre dillustration, on retiendra quun contrat de travail nentre pas dans ce champ tant donn
quil correspond lorganisation de la socit et non son objet social.

45. Com., 2 mai 1983, Gaz. Pal 1983, II, Panor. P. 238, J. Dupichot.

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crit , et il suffit que laccord oblige la socit et lintress. Larticle L. 225-38 vise non seulement les contrats signs par le prsident, mais aussi toute dcision prise par lui ou par le conseil accordant un intress un droit accept par lui. titre dillustration, la dcision du conseil dadministration de transfrer des actifs ou des fonds sociaux une filiale ayant des dirigeants communs avec la socit mre et lacceptation de ce transfert constitue une convention au sens de larticle L. 225-38. Le prsident-directeur gnral est bien entendu concern par ces rglementations, et toutes les conventions quil passe sont soumises la procdure de contrle du conseil dadministration. La rglementation de larticle L. 225-38 du Code de commerce sapplique trois types de conventions : les conventions directes : conclues entre la socit anonyme et ses administrateurs, directeur gnral et membres du conseil dadministration ; les conventions indirectes : conclues entre la SA et une socit dans laquelle les mmes personnes sont associes indfiniment responsables, grants, administrateurs, membres du conseil ; les conventions sans administrateurs communs : (depuis la loi NRE). Les conventions entre la SA et un actionnaire dtenant plus de 5 % des droits de vote. Les conventions entre une socit contrle et une socit ou personne physique dtenant plus de 5 % des droits de vote.

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Lexclusion des dirigeants de fait


Une difficult provient de ce que larticle L. 225-38 ne vise que les dirigeants de droit et non les dirigeants de fait. La Cour de cassation qui en a dcid ainsi depuis un arrt du 29 mai 1967. Cette situation est tout fait anormale : sa position de dirigeant lui donne le pouvoir dintervenir dans la gestion du patrimoine social, et sa situation de fait lexonre du contrle 47 ouvrant ainsi la porte aux abus clandestins . Il est communment admis quun dirigeant de fait est celui qui exerce en toute indpendance, une activit positive de gestion et de direction , impliquant donc deux situations : le directeur gnral de fait et ladministrateur de fait tant donn que larticle L. 46-2 du Code tend les dispositions applicables aux dirigeants de droit toute personne qui, directement ou par personne interpose, aura, en fait, exerc la direction, ladministration ou la gestion de la socit. En consquence, selon M. Schmidt, ds lors quune personne participe de faon rgulire et habituelle aux prises de
46. Cass. Com., 27 fvrier 2001, qui estime que larticle L. 225-38 nimpose, par ailleurs, aucune
forme particulire aux conventions rglementes .

47. D. Schmidt, paragraphe no 114, dans Les conflits dintrts dans la SA, Joly, 2004.

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dcisions du conseil dadministration, elle est administrateur de fait et donc dirigeant de fait. Une petite volution est apparue dans un arrt de la Cour de cassation du 6 fvrier 2001 en approuvant les juges du fond davoir retenu que les deux personnes dont la responsabilit tait recherche en leur qualit de dirigeant de fait ne se sont pas bornes leur rle dinvestisseur ou procder des recherches techniques ou trouver des solutions de restructurations financires mais, dpassant une intervention titre de conseil, ont exerc un vritable pouvoir de direction en plaant le conseil dadministration dans un tat de dpendance, en soumettant ses dcisions aux rsultats de leurs recherches et de leurs avis auxquels le conseil dadministration ne sopposait pas, mme sil navait reu que le minimum dinformations, ce dont se sont plaints les membres du conseil . Cest lemprise sur le conseil qui caractrise ici un pouvoir de direction. On remarque trs vite limportance de prendre en compte les dirigeants de fait dans le champ dapplication des conventions rglementes, et le lgislateur devrait rpondre linvitation de la jurisprudence lgifrer sur ce point. Beaucoup de conventions ont d tre conclues, pour le compte du dirigeant, par des hommes de paille. Nous constatons que dans le cadre de la socit anonyme, la rglementation est assez prcise et quelle peut permettre dviter que des situations de conflit dintrts naboutissent des drives de la part des dirigeants.

3. LES INFRACTIONS PNALES DCOULANT DUNE SITUATION DE CONFLITS DINTRTS


En fait, que ce soit dans le cadre des socits, des associations ou autre, le conflit dintrts tant une situation de fait, il naboutit pas toujours des drives. Cest donc par lintermdiaire dinfractions pnales quil est apprhend. Nous pouvons diffrencier ces infractions en les qualifiant de directes ou indirectes, suivant la relation quelles ont avec la situation de conflit dintrts.

3.1. Les infractions directes


En premier lieu, dans le domaine des socits, lusage abusif des biens ou du crdit de la socit communment appel abus de biens sociaux (ABS) est au droit des affaires ce que le vol est au droit pnal gnral (confusion des biens de lentreprise avec ceux du dirigeant). Cette infraction nexiste que pour les entreprises revtant la forme dune socit commerciale. 96

LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

Cette infraction est prvue dans deux cas de figure : la SARL (tendu lEURL) par les articles 241-3-4 et 5 du Code de commerce et la SA (tendu la SASU) par les articles 242-6-3 et 4 du mme Code. LABS est le fait pour un dirigeant demployer de mauvaise foi les biens ou le crdit de la socit dans un intrt quil sait contraire celle-ci, pour son profit ou pour celui dune entreprise o il dtient lui-mme des intrts directs ou indirects. La notion de dirigeant englobe, le grant (statutaire ou non) pour les SARL, EURL et SCA et pour les SA, le P.-D.G., le ou les directeurs gnraux, les membres du conseil dadministration, du conseil de surveillance ou du directoire. Prcisons galement que si les dirigeants de droit sont responsables de cette infraction, cela est vrai galement pour les dirigeants de fait. Les textes visent en effet, toute personne interpose, qui aura en fait exerc la direction de la socit. Dans le cadre du conflit dintrts, il y a la poursuite dun intrt personnel de la part du dirigeant. Les articles 241-3 et 242-6 du Code de commerce donnent la notion dintrt personnel un domaine dapplication vaste : tout dabord et cest en pratique lun des phnomnes les plus courant, il y a lintrt personnel du dirigeant. Ce dernier va confondre le patrimoine de la socit avec le sien propre, en abusant de ses prrogatives pour faire entrer dans ce dernier des biens appartenant la socit ; ensuite, il y aura dlit lorsque lacte favorisera une tierce entreprise dans laquelle le dirigeant aura un intrt direct ou indirect : intrt direct : soit le dirigeant est lun des associs (actionnaire ou propritaire) de la tierce entreprise, soit il en est le dirigeant de droit ou de fait ; intrt indirect : le dirigeant peut se trouver dans de nombreuses situations diffrentes et opaques, vis--vis de lentreprise bnficiaire (exemple : conjoint associ ou dirigeant de la tierce entreprise, existence de liens juridiques et commerciaux entre les deux entits, etc.). En pratique les cas dABS peuvent sanalyser en cinq catgories principales : la rmunration des dirigeants ; les dpenses personnelles ; les avantages pcuniaires ; la confusion du patrimoine social et personnel ; la confusion des patrimoines entre socits. Lauteur dabus de biens sociaux encourt une peine demprisonnement de cinq ans et une peine damende de 375 000 euros. Remarquons que cette infraction nentrane pas la peine complmentaire dinterdiction de grer. 97

CHAPITRE II

Si certains faits matriels de cette infraction sont commis aprs que la socit soit en situation de cessation de paiement, linfraction se transforme en banqueroute (article L. 626-1 et suivants du Code de commerce). Il faut que la socit soit dclare en redressement ou en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce, cest une condition imprative. Enfin, cette infraction dABS nest pas applicable au dirigeant dune association, qui peut toutefois tre poursuivie pour abus de confiance. En effet, selon larticle 314-1 du Code pnal, labus de confiance est le dtournement frauduleux de choses remises lagent, charge pour lui de les rendre, de les reprsenter ou den faire un usage dtermin. On peut retenir lexemple du prsident dune association qui utilise des fins personnelles des biens appartenant lassociation. Dans ce cas, il dtourne les biens qui taient destins un usage dtermin, lobjet de lassociation elle-mme. Peuvent tre encourues une peine demprisonnement de trois ans maximum et une amende dun montant de 400 000 euros pour les personnes physiques. Cette amende peut tre quintuple si lauteur est une personne morale. De mme dans le domaine particulier des socits anonymes, il faut mentionner une infraction spcifique : le dlit diniti prvu larticle 48 465-1 du Code montaire et financier et punie dune peine demprisonnement de deux ans et dune amende de 1 500 000 euros qui peut tre proportionnelle au profit ventuellement ralis. La jurisprudence a dduit llment intentionnel de la seule violation 49 de lobligation dabstention et a estim que linformation privilgie ne 50 devait pas ncessairement prsenter le caractre de certitude . Lamende proportionnelle est passe du quadruple au dcuple du profit ralis. De plus, la jurisprudence a tendu, dune certaine manire, lobligation dabstention aux socits non cotes, en se fondant sur le devoir de loyaut du prsident du conseil dadministration, de ne pas profiter de sa connaissance des oprations sur les actions de la socit pour raliser une plus-value au 51 dtriment dun actionnaire qui lui a demand dacqurir ses titres . Ce devoir de loyaut incombe, selon la jurisprudence, tout administrateur, y
48. Et sanctionne, en ces termes : le fait, pour le dirigeant dune socit et pour les personnes
disposant loccasion de lexercice de leur profession, dinformations privilgies sur les perspectives ou la situation dun metteur dont les titres sont ngocis sur un march rglement ou sur les perspectives dvolution dun instrument financier admis sur un march rglement, de raliser ou de permettre de raliser, soit directement, soit par personne interpose, une ou plusieurs oprations avant que le public ait connaissance de ces informations . 49. Cass. Crim., 26 octobre 1995. 50. Cass. Crim., 26 juin 1995. 51. Com., 26 fvrier 1996, JCP G, 1996, II, 22665.

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LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

compris, donc, le dirigeant. Mais, depuis les annes soixante-dix, trs peu de poursuites judiciaires ont t menes (moins de trente). Ce petit nombre sexplique par la difficult de prouver ce dlit. Une rcente directive communautaire du 29 avril 2004 , impose aux tats membres de dresser des listes dinitis incluant toutes les personnes qui ont accs des informations privilgies le concernant directement ou indirectement, de manire rgulire ou occasionnelle (article 5). Cette liste doit mentionner le motif pour lequel la personne y est inscrite. Par ailleurs, elle met en place une obligation pesant sur les autorits comptentes des tats membres de notifier les oprations suspectes en tenant compte des lments constitutifs de lopration diniti ou de la manipulation de march (article 7). La Commission a souhait mettre en place un systme identique celui 53 de TRACFIN propos des dlits de blanchiment. La directive 2004/72 du 29 avril 2004 a institu une possibilit pour les professionnels de la finance de notifier, rvler leurs doutes quant une opration dont ils ont connaissance, et qui pourrait constituer un dlit diniti. Ici, larticle 11 relatif la responsabilit professionnelle, dicte que les tats membres veillent ce que les personnes qui procdent une notification lautorit comptente lAMF en France nen informent personne, en particulier pas les personnes pour le compte desquelles les oprations ont t effectues ou les parties lies ces personnes . Elle ajoute surtout : le respect de cette obligation nexpose la personne ayant effectu la notification aucune responsabilit daucune sorte pour autant que la personne qui notifie agisse de bonne foi. Les tats membres veillent ce que les autorits comptentes sabstiennent dinformer quiconque de lidentit des personnes qui ont notifi ces oprations si en le faisant, elles leur nuisent ou risquent de leur nuire. Le professionnel de la finance ne pourra pas voir sa responsabilit engage et, le client quil a dnonc ne pourra pas se retourner contre lui. Ainsi, la Commission europenne adhre lobjectif de faire du secret professionnel 54 un secret partag ncessaire la rvlation et la dtection des oprations bancaires et financires dlictuelles.
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3.2. Les infractions indirectes


Il sagit l dinfractions proches de la situation de conflit dintrts. Tout dabord, on peut tre en prsence dinfractions classiques utilises par le dirigeant dans son intrt personnel.
52. Directive 2004/72/CE portant modalits dapplication de la directive 2003/6 en ce qui concerne les
pratiques de march admises, ltablissement de listes dinitis.

53. TRACFIN signifie traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins . 54. Rapport 2003 du SCPC : Du secret .

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CHAPITRE II

Ce sera le cas de lescroquerie, du vol, du dtournement de fonds publics (cf. fiche pratique dans ce rapport), du faux et usages de faux, de la corruption prive 55, voire de latteinte la dontologie de lactivit pour les oprations prives. Mais ensuite dautres dlits relatifs la comptabilit. Ces dlits font aussi lobjet dune lgislation pnale svre. Celui de prsentation ou de publication de comptes inexacts expose le dirigeant un emprisonnement de cinq ans et une amende de 375 000 euros. De quelles inexactitudes sagit-il ? On peut citer quelques exemples : omission de certaines recettes occultes destines alimenter les caisses noires de la socit, inscription dans les comptes immobilisation de biens qui ne sont pas la proprit de lentreprise, mention lactif de crances fictives, dissimulation de dettes ou dengagements, ou encore, les fraudes les plus faciles commettre et les moins aises dceler : majoration des lments dactif (immobilisations, actifs circulant) et minoration des lments du passif (rserves, provisions pour risques et charges, dettes certaines et conditionnelles). L encore, et conformment la dmarche classique en droit pnal des affaires, la seule qualit de dirigeant psera lourd et anantira tout systme de dfense ax sur limprudence ou la ngligence, spcialement en cas de fausse valuation. Le dlit de distribution de dividendes fictifs dcoule du dlit prcdent, la prsentation dun faux bilan prenant alors tout son sens. Le caractre fictif de cette distribution donne une impression gnrale de fallacieuse prosprit qui risque dtre fatale la socit.

55. Cf. fiche pratique sur la corruption prive dans ce rapport.

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LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

II. DES MAILLONS FRAGILES DE LA CHANE DE TRANSPARENCE FINANCIRE : LES CONFLITS DINTRTS CHEZ LES PROFESSIONNELS DU CHIFFRE
La technique comptable repose sur des lments objectifs (enregistrement de cots, dacquisitions) mais aussi sur des lments subjectifs (valuation dune moins-value). Pour quantifier ces lments subjectifs les professionnels du chiffre peuvent tre influencs et confirmer des donnes fausses qui seront interprtes par un grand nombre dindividus (actionnaires, investisseurs, conomistes, comit dentreprise, clients et fournisseurs...). Le contrle des comptes de lentreprise et linterprtation de ces comptes reprsentent une telle importance quil a fallu encadrer lgalement laction de certains de ces intervenants. Il est voqu ici le risque de conflit dintrts dune part chez le commissaire aux comptes, acteur le plus souvent obligatoirement dsign, et dautre part chez les analystes financiers et agences de notation, acteurs facultativement choisis.

1. LINTERPRTE IMPOS DES COMPTES : LE COMMISSAIRE AUX COMPTES


La dsignation du commissaire aux comptes est obligatoire dans certaines entits, de par leur forme (socits anonymes ou en commandite notamment), de par leur importance (personnes morales dpassant deux des trois critres lis limportance du chiffre daffaires, du total du bilan ou du nombre de salaris) ou de par leur nature (associations recevant des subventions ou faisant appel la charit publique). En dehors de ces cas, fort nombreux, toute entit est libre de procder ou non la dsignation dun commissaire aux comptes. En France, le commissariat aux comptes est une institution ancienne instaure pour la premire fois par la loi du 24 juillet 1867 sur les socits anonymes avec lobligation de dsignation dun commissaire aux comptes, de ltablissement dun rapport par celui-ci et de sa prsentation en assemble gnrale. Progressivement la mission du commissaire aux comptes est monte en puissance et a t sacralise. Cest ainsi que le dcret-loi du 8 aot 1935, pris la suite de la crise financire de 1929 et de scandales financiers divers, instaure le devoir de rvlation au procureur de la Rpublique et lagrment 101

CHAPITRE II

par les cours dappel des commissaires aux comptes missionns dans les socits faisant appel lpargne publique. La loi du 24 juillet 1966 sur les socits commerciales instaure les grands principes rgissant encore la profession aujourdhui : comptes certifis, professionnels indpendants, incompatibilits, regroupement au sein dune organisation professionnelle. Le dcret du 12 aot 1969 crant la Compagnie nationale des commissaires aux comptes a unifi le mtier au plan national. Par la suite, diverses lois imposes par le dveloppement du commerce, lharmonisation europenne et les normes internationales ont vu le jour. er Notamment la loi du 1 mars 1984 sur la prvention des difficults des entreprises qui tend lintervention du commissaire aux comptes certaines associations ou aux tablissements publics caractre industriel et commercial et dautres socits commerciales qui en taient jusqualors dispenses. Enfin, des textes plus rcents, loi NRE (nouvelles rgulations conomier ques) du 15 mai 2001, loi LSF (loi de scurit financire) du 1 aot 2003 et lordonnance du 8 septembre 2005, ont confirm le rle majeur de la profession dans la transparence financire et de son contrle. A notamment tait instaur le Haut Commissariat aux comptes, vritable clef de vote de linstitution en affirmant le principe de sparation des activits de conseil et daudit et le non-renouvellement de mandat dans les socits cotes.

1.1. La mission des commissaires aux comptes et ses drives


La mission initiale des commissaires aux comptes tait dicte par lintrt de la protection des investisseurs. Elle stend aujourdhui la protection du public, victime indirecte des consquences multiples de publication de comptes mensongers. Des exemples rcents montrent quel point des errements pratiqus dans une banque o ltat est actionnaire majoritaire se rpercutent sur le contribuable. Ainsi, le commissaire aux comptes participe une vritable mission dintrt gnral en attestant de la sincrit des comptes que se doit dtablir annuellement toute entit conomique. Cette mission consiste certifier que les comptes annuels de lentit contrle en justifiant de ses apprciations sont rguliers et sincres et donnent une image fidle du rsultat des oprations de lexercice. Les rcentes dispositions prvoient notamment la vrification du rapport de gestion du prsident du conseil dadministration par le commissaire aux comptes. 102

LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

Ces obligations de certification des comptes annuels se traduisent par ltablissement dun rapport gnral annuel faisant suite ltablissement des comptes obligatoires et dun rapport spcial portant sur les conventions rglementes, cest--dire celles liant la socit vrifie lun de ses administrateurs. En cas de doute sur des faits susceptibles de constituer des infractions, le commissaire aux comptes doit alerter le parquet du tribunal de grande instance du ressort de lentit quil contrle : cest le devoir de rvlation. De mme, le commissaire aux comptes se doit de dclencher la procdure dalerte auprs des dirigeants et, en cas de ncessit, auprs du prsident du tribunal de commerce lorsque la socit est menace de cessation des paiements. En fait, la mission des commissaires aux comptes est triple : une mission de contrle, une mission dinformation et une mission dalerte. Ces missions sont assorties de dispositions pnales rigoureuses qui doivent cependant tre soumises au feu de la ralit. Comme le dit ladage pratiqu dans la profession : le commissaire aux comptes a une obligation 56 de moyens, mais pas de rsultat ... Autrement dit, si le professionnel du chiffre prouve quil a employ les moyens communment admis pour contrler une comptabilit, on ne peut lui reprocher de ne pas avoir dcouvert les fraudes qui y figuraient. Ainsi, le commissaire aux comptes procde des sondages lui permettant de sassurer de la vracit des comptes mais si ces sondages ne sappliquent pas systmatiquement des comptes sensibles , la vigilance du professionnel du chiffre ne sera que superficielle. Depuis le dcret du 12 aot 1969, les commissaires aux comptes doivent tablir un programme de travail. Un esprit dplac pourrait y voir une invitation utiliser les parties de la comptabilit non explores par ce travail de vrification dfini lavance pour y dissimuler des malversations. On pourrait imaginer un commissaire aux comptes limitant pudiquement ses contrles sur des points quil sait inattaquables pour ne pas avoir dcouvrir des faits conduisant au refus de certifier et son corollaire, la dnonciation au parquet du tribunal de grande instance. De mme, dans les normes professionnelles, intervient une notion de chiffres ou dlments insuffisamment significatifs... ou la certification avec rserve . Do la mention consacre dans bon nombre de rapports : sous rserve de... je certifie que les comptes de lexercice sont rguliers et sincres ...
56. Guide du commissaire aux comptes, normes professionnelles.

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Ds lors, si un dirigeant de socit pratique indment des avances de trsorerie pour plusieurs millions deuros lune des socits avec laquelle il est li titre personnel, et que ce chiffre ne reprsente quun pourcentage rduit du total du bilan, ce montant sera-t-il assez significatif pour entraner un refus de certifier et une dnonciation au parquet ? Sous rserve que le dirigeant consente, aprs la clture des comptes, augmenter limportance dune provision lie une crance impaye vieille de plusieurs annes les comptes seront-ils sincres et prsenteront-ils une image fidle ? Il a t trop souvent observ des drives de la fonction initiale du commissaire aux comptes qui se transforme en conseil ou en enseignant lorsquil facture la formation du personnel comptable de la socit quil contrle. Ces dviances se pratiquent avec dautant de discrtion que bien souvent le commissaire aux comptes fait partie dun ensemble dont seulement lune des branches se consacre laudit. La rcente loi LSF a voulu faire cesser ces abus en instaurant une interdiction, vise larticle L. 822-1 du Code de commerce, de la fourniture de prestations de service ou de conseils y compris par lintermdiaire dun rseau. Ce contrle est plac sous lautorit du Haut Conseil mais il faudra attendre linterprtation qui en sera faite, le texte tant encore trop rcent.

1.2. Le mode de dsignation et de rmunration et ses dangers


Nul ne peut exercer les fonctions de commissaire aux comptes sil 57 nest pralablement inscrit sur une liste tablie cet effet . Cette liste est tablie par le conseil rgional des commissaires aux comptes existant auprs du sige de chaque cour dappel. Il appartient ce conseil de sassurer de la qualit morale et de laptitude de chaque candidat. Le postulant devra avoir subi avec succs les preuves du certificat daptitude aux fonctions de commissaire aux comptes ou tre titulaire du diplme dexpertise comptable. Ainsi, une entit soumise lobligation de dsignation dun commissaire aux comptes devra choisir une personne physique ou morale agre, il nest pas ncessaire quelle soit inscrite sur la liste du sige de la socit. Ds lors le dirigeant pourra toujours solliciter un commissaire aux comptes qui sera limit dans ses interventions par exemple par lloignement de son cabinet du sige social de lentreprise.
57. Article L. 822-1 du Code de commerce.

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LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

Lune des originalits de la fonction de commissaire aux comptes provient du fait que celui qui est contrl est celui qui paye . Certes, il existe bien une grille de rmunrations (se rapportant au nombre dheures par rapport au chiffre daffaires augment des produits dexploitation et des produits financiers) fixe par dcret, mais au-del dun certain montant de chiffre daffaires ou pour les socits cotes, les dures dinterventions sont fixes de gr gr et les honoraires qui en dcoulent. La grille ne concernant que le temps consacr la vrification mais pas le tarif horaire. lheure des restrictions de cots, les dirigeants de socit peuvent tre tents de diminuer de plus en plus les interventions du commissaire aux comptes alors que son travail dune complexit croissante ncessiterait au contraire une rvaluation de celles-ci. Le jeu de la concurrence svissant dans la profession de commissaire aux comptes, comme dans toute autre activit, daucun pourrait imaginer que les honoraires les plus bas ne se rapportent pas aux contrles les plus pointus. Un autre risque important existe : comment un commissaire aux comptes ne pourrait-il exposer son objectivit dans sa mission de certification des comptes quand lentit quil contrle lui fournit des honoraires reprsentant prs de 20 % de son chiffre daffaires annuel ? Dans sa dernire version, le code de dontologie labor par le Conseil national de commissaires aux comptes et soumis au Haut Commissariat des commissaires aux comptes, se contente dindiquer que les honoraires perus ne doivent pas reprsenter 58 une part significative par rapport au chiffre daffaires... . Le code de dontologie a t dfinitivement approuv, aprs dintenses tractations, le 16 novembre 2005 et ce terme de part significative des honoraires a t maintenu en prcisant quil convient de prendre les mesures de sauvegarde appropries . De mme, comment le contrle peut-il se faire de faon rigoureuse lorsquun franchiseur a le mme commissaire aux comptes que plusieurs de ses franchiss ou lorsquune socit en absorbe une autre possdant le mme commissaire aux comptes, ou tout simplement lorsquun groupe de socits, regroupement de personnalits morales distinctes, a un commissaire aux comptes commun ? Un commissaire aux comptes saura-t-il rsister dans lapprciation dun risque insuffisamment pris en compte par le dirigeant dune socit ? En cas de refus de certifier les comptes celui-ci pourrait se voir taxer de pointillisme et remerci lissue de son mandat de six ans. Derrire linsuffisance de la provision constate et devant lintransigeance du dirigeant pour ne pas
58. Article 34 du projet de code de dontologie.

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laugmenter, ne se profile-t-il pas le spectre des charges de fonctionnement du cabinet ? Toutes les socits dans lesquelles interviennent les commissaires aux comptes ne sont pas des socits cotes ou des socits dune telle importance quelles soient pourvues dun comit daudit. Dans la pratique, cest bien souvent lexpert-comptable qui suggrera le nom du commissaire aux comptes avec lequel il a lhabitude de travailler . Ainsi il va stablir une sorte de confiance prsume dans le contrle des comptes pouvant nuire la qualit des contrles.

1.3. Le commissariat aux comptes, une profession encadre


Jusqu la loi LSF du 1 aot 2003, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) tait lorgane suprme reprsentant la profession charge de lorganiser, de la contrler et de la dfendre. Elle tait seconde dans sa mission par les compagnies rgionales des commissaires aux comptes (CRCC) places dans chaque circonscription de cour dappel. Depuis lapplication de cette loi, cette structure a t conserve mais il y a eu cration du Haut Conseil du commissariat aux comptes plac sous lautorit du garde des Sceaux et prsid par un haut magistrat (conseiller la Cour de cassation). Si la CNCC sest vue reconnatre le statut dtablissement dutilit publique dot de la personnalit morale, elle ne fait que seconder le Haut Conseil dans sa mission de surveillance de la profession, du respect de la dontologie et de lindpendance, de lidentification et de la promotion des bonnes pratiques, du contrle et dinstance dappel des dcisions des CRCC. Ainsi, on assiste la naissance dun contrle externe public manant dun contrle interne professionnel. Mais la LSF a instaur une rgulation duale qui fait intervenir la profession mais aussi lAutorit publique. Les grandes dispositions de ce texte rcent figurent dans les propositions de directive du Parlement europen et du Conseil de lEurope concernant le contrle lgal des comptes annuels et comptes consolids du 16 mars 2004 ce qui tend prouver que la proccupation de la scurit des comptes financiers se fait galement dans le cadre du March unique. La naissance du Haut Conseil du commissariat aux comptes rsulte du dcret dapplication en date du 25 novembre 2003. Sur les douze membres du Haut Conseil, figurent trois commissaires aux comptes et trois magistrats ce qui montre la volont de dualit du lgislateur. Les commissaires aux comptes sont soumis des inspections, des contrles priodiques et des contrles occasionnels. Ces dispositifs 106
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rsultent notamment de lAutorit administrative mais sont pratiqus de fait sous lgide de la CNCC avec la participation de ses membres. Malgr sa cration rcente, le Haut Conseil du commissariat aux comptes a rendu plusieurs dcisions et avis, notamment sur la justification des apprciations des commissaires aux comptes, et sur le dernier code de don59 tologie propos par la CNCC . Cependant dans la ralit, cette nouvelle institution aura-t-elle les moyens de sa mission face aux ressources significatives de son bras arm , la CNCC, riche, de sa technicit et de son quart de sicle dexistence ? Certains ont propos un partenariat entre le Haut Conseil du commissariat aux comptes et lAMF voulant ainsi rapprocher le nouvel organisme du modle amricain. Ce rapprochement se justifierait dautant plus avec la disparition du Comit de dontologie et de lindpendance, mis en place par la COB et la CNCC en 1999, et qui contribuait, par ses avis et ses propositions, concourir lindpendance de la profession pour les commissaires aux comptes des socits faisant appel lpargne publique.

1.4. Les sanctions lies au dysfonctionnement de la fonction du commissariat aux comptes


Il existe des sanctions civiles, des sanctions disciplinaires et des sanctions pnales pour lutter contre les drives de la mission du commissaire aux comptes. En ce qui concerne la responsabilit civile du commissaire aux comptes, elle est expressment vise par les textes et dclenche le plus souvent par des actionnaires ou des cranciers qui estiment que le professionnel du chiffre doit indemniser les consquences de ses erreurs de certification des comptes ou son absence de dcouverte de dtournements dactif ou tout manquement sa mission. Le rgime de responsabilit solidaire incite les plaignants poursuivre les responsables les plus solvables. Les commissaires aux comptes souscrivent des contrats dassurance pour faire face dventuelles indemnisations. Les sanctions disciplinaires peuvent tre prononces de faon indpendante ou accompagnes des sanctions civiles ou pnales frappant les manquements aux devoirs des commissaires aux comptes. Celles-ci sont prises par la chambre rgionale de discipline instaure au sein de chaque CRCC, le Haut Conseil du commissariat aux comptes intervenant en tant que chambre dappel.
59. Celui-ci a t entrin le 17 novembre 2005.

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La chambre rgionale de discipline peut tre saisie par le garde des sceaux, le procureur de la Rpublique ou les prsidents de la CNCC ou de la CRCC. Les sanctions prvues vont de lavertissement et du blme linterdiction temporaire ou dfinitive. Entre 1995 et 2004, le nombre de mises en jeu de la responsabilit civile des commissaires aux comptes se situe entre 150 et 200 par an, tandis que les mises en cause de leurs responsabilits pnales sont de lordre dune 60 trentaine de cas annuels pour la mme priode . En ce qui concerne les sanctions pnales, et pour garantir une certaine efficacit la fonction de commissaire aux comptes, le lgislateur a prvu des sries de protections : sanctions lies la personne du commissaire aux comptes, sanctions lies la qualit de la mission de celui-ci, sanctions lies aux obligations. La profession de commissaire aux comptes rpond donc certaines normes de moralit et de qualit, normes qui font lobjet de sanctions en cas de violation : usage frauduleux du titre de commissaire aux comptes, exercice illgal de la profession, faits punissables dun an demprisonnement et 61 de 15 000 euros damende . Pour faciliter sa mission, celle-ci est assortie de certaines protections : deux ans demprisonnement et 30 000 euros damende pour non-dsignation ou non-convocation du commissaire aux comptes toute assemble gnrale, cinq ans demprisonnement et 75 000 euros damende pour obstacle aux contrles ou refus de communication de toutes pices utiles 62 lexercice de la mission . Afin de garantir la qualit des contrles, un emprisonnement de cinq ans et une amende de 75 000 euros se rapportent au commissaire aux comptes qui donne ou confirme des informations mensongres ou ne rvle pas au procureur de la Rpublique les faits dlictueux dont il a eu connaissance 63. Le commissaire aux comptes est donc un professionnel du chiffre obligatoirement dsign, strictement encadr, et ayant un devoir de rvlation, mais il existe dautres acteurs de la chane de confiance qui interviennent rgulirement dans les socits importantes, les analystes financiers et les agences de notation.
60. 61. 62. 63.
CNCC, colloque du 17 octobre 2005. Article L. 820-5 du Code de commerce. Article L. 820-4 du Code de commerce. Article L. 820-7 du Code de commerce.

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2. LES INTERPRTES DES COMPTES LIBREMENT CHOISIS : LES ANALYSTES FINANCIERS ET LES AGENCES DE NOTATIONS
Assurer lindpendance dapprciation des analystes financiers lorsquils expriment leurs opinions est fondamental dans la participation lintgrit du march et la confiance des investisseurs. Les multiples affaires qui secouent la plante financire ont mis en lumire le rle primordial jou par ces acteurs. Il leur est reproch notamment de ne pas instaurer de frontires nettes, de murailles de Chine pour employer un terme consacr, entre leurs diffrentes activits. Cest notamment le cas de lanalyse financire et du conseil aux entreprises, objet de reproche fait la profession de commissaire aux comptes qui a entran les dispositions pnales voques en supra. Il semble permis de regrouper la profession danalyste financier et celle dagence de notation car il parat difficile de noter une entit conomique sans lavoir analyse.

2.1. La mission des analystes financiers et des agences de notation


la diffrence de celle de commissaire aux comptes, les professions danalyste financier ou dagence de notation sont beaucoup moins encadres juridiquement. La profession fait lobjet dobligations spcifies 64 depuis peu qui font suite aux dispositions dapplication de la loi sur la scurit financire. Cependant de nombreux articles se rapportent aux analystes financiers dans le rglement gnral de lAMF, autorit de tutelle. La profession cherche sorganiser autour dassociations professionnelles comme la Socit franaise des analystes financiers (SFAF), association majoritaire, ou le Cercle de liaison des informateurs financiers en France (CLIFF). La SFAF voudrait aboutir la dlivrance dune carte professionnelle unanimement reconnue. Actuellement cette carte existe mais elle est attribue par lemployeur sur dlgation de lAMF. La SFAF assure des modules de formations depuis 1967 et participe rgulirement des travaux avec lAMF. Laccs la profession est ouvert aux titulaires dun diplme universitaire en commerce, administration des affaires ou en conomie, ayant suivi des stages. Il ny a pas de dlivrance
64. Article L. 544-1 L. 544-4 du Code montaire et financier.

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dun diplme spcifique organis et contrl par la profession comme pour lexercice du commissariat aux comptes. On rencontre deux catgories danalystes financiers, les analystes indpendants qui sont minoritaires et les analystes salaris. Il existe galement deux sortes de mission, le sell side et le buy side , la premire se ralisant habituellement auprs dun courtier tandis que la seconde sexerce le plus souvent travers une socit de gestion. Les analystes interviennent soit directement sur les marchs financiers, dans le cas de banque ou de socits de bourse, soit dans le cadre dun rachat dentreprises pour le compte de socits dinvestissement. Ils utilisent les documents et les informations quils possdent sur une socit pour conseiller les vendeurs dans la salle des marchs ou pour exercer un rle de conseil pour les gestionnaires de portefeuilles. Le travail danalyse se matrialise par un rapport qui intgre le plus souvent des prvisions moyen terme et dans lequel il est donn des conseils dachats ou de ventes. Les agences de notation proprement dites ou agences de rating donnent des apprciations se rpartissant en catgories allant du risque de dfaillance trs faible (notation entre AAA et AA) au risque de dfaut important, catgorie spculative (notation infrieure BBB). Il convient de prciser que les fonds communs de crances (FCC) sont soumis une obligation de notation et que cette note dtermine bien souvent la politique dinvestissement.

2.2. Un principe, celui de la fiabilit des informations communiques par les entreprises
Les instruments servant lanalyse sont les comptes de synthse tablis de faon biannuelle pour les entreprises cotes, les rapports annuels, les actualits de lentreprise et plus gnralement toutes informations communiques par la socit au cours de runions. Cest ce qui sintitule lanalyse fondamentale qui prcde lanalyse technique . Les analystes ne peuvent se prvaloir dinformations privilgies pour dvelopper leurs avis ce qui conduirait des dlits dinitis. Ils ne peuvent quutiliser des informations rendues publiques et se doivent de respecter la confidentialit de certaines dentre elles. Dans lhypothse o les prvisions soumises laune des ralits sont compltement errones, les analystes invoquent le fait que les documents qui leur ont t communiqus ntaient pas fiables. 110

LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

Des conseils dachat ont parfois prcd de quelques jours le dpt de bilan des socits concernes. On peut facilement imaginer que des entreprises mal intentionnes utilisent des analystes financiers ou des agences de notation pour diffuser une fausse information tablie partir de donnes tronques. Pourtant le travail de base dun analyste devrait reposer sur la qualit des informations qui lui sont transmises. Avec le dveloppement de lconomie mondiale, les grandes agences de notation en viennent noter la fiabilit dun pays. Elles peuvent de plus octroyer des notes des entreprises qui ne les ont pas sollicites, do la crainte de certaines de se faire mal noter en cas de refus de collaboration. Le seul fait de prvoir, mme tort, une faillite amne la faillite.

2.3. Un encadrement souple de la profession


Les textes qui figurent tant dans le rglement de lAMF que dans celui du Code montaire et financier comportent de nombreuses recommandations ou obligations faites aux analystes financiers mais aucune sanction spcifique en cas de non-respect de celles-ci. LAMF apparat comme lAutorit de surveillance et la loi LSF lui impose de rendre annuellement un rapport sur les agences de notation. Le premier, en date du 26 janvier 2005, synthtise les risques inhrents lexercice de la profession : les metteurs rmunrent les agences de notation et non pas les investisseurs. Il y a un risque lev de corruption partir du moment o les analystes ou les notateurs obtiennent des informations privilgies quils sont susceptibles de ngocier. la diffrence de la mission du commissaire aux comptes, aucune sanction pnale spcifique ne frappe lanalyste financier ou lagence de notation qui a permis la propagation dune fausse information et qui la, en quelque sorte, authentifie. Il existe bien une directive europenne relative la prsentation quitable des recommandations dinvestissement et la gestion des conflits dintrts sappliquant aux analystes et journalistes financiers. Mais elle ne concerne pas lactivit des agences de notation qui il est suggr dadopter des procdures internes. Le texte a le mrite dnoncer une srie de recommandations, de normes dautorgulation mais le Comit europen des rgulateurs des marchs des valeurs mobilires (CERVM) a remis un rapport en date du 31 mars 2005 recommandant un principe, celui de lautorgulation.
65. 2003/125/CE du 22 dcembre 2003.
65

111

CHAPITRE II

2.4. Un mode de rmunration inadapt


La rmunration des analystes ou des notateurs se fait par des commissions globales de courtage (sell side) ou par des commissions de gestion (buy side) sans identification prcise du cot de lanalyse proprement dite. Ce sont les entreprises notes qui rmunrent leur notateur ou leur analyste. Il conviendrait de sorienter vers une participation tatique au financement des analystes indpendants, financement partag de faon permettre un choix plus vaste quactuellement. Le secteur des agences de notation se partage presque exclusivement entre quatre groupes anglo-saxons bien quil existe des quipes de notation financire au sein de chaque banque. On pourrait galement imaginer une base collective de donnes, base contrle priodiquement par un organisme indpendant de faon garantir lgalit daccs linformation. Ceci aurait pour but de rduire les informations privilgies que lanalyste peut obtenir auprs des responsables de lentreprise analyser. La communication ventuelle de ces informations est une source incontestable de corruption.

2.5. La prvention du conflit dintrts par les codes de dontologie et la mise en place de standards
Les analystes financiers et les agences de notation ont mis en place des rgles dontologiques et des procdures internes pour prvenir les risques de conflits dintrts et pour assurer une objectivit maximale de lapprciation et de la notation. Ces rgles, mme disperses dans plusieurs codes, concernent gnralement la dontologie personnelle des analystes, les conflits potentiels vis--vis des entreprises tudies, lutilisation dinformations confidentielles, la diffusion des analyses et des notations et la possibilit de recourir un dontologue interne. En France, il sagit du code de dontologie de la SFAF dont la dernire version est celle de mars 2002 et de la charte CLIFF-SFAF davril 2003. Ces prescriptions ne font pas lobjet de sanctions disciplinaires prcises et on peut ainsi douter de leur efficacit. Lanalyste ne doit pouvoir mettre, pour son propre compte, aucun ordre sur les instruments financiers de lmetteur sur lequel porte son analyse. Il doit tre cart lorsquil dtient titre personnel des titres sur celui-ci, et ce, quelle que soit limportance quantitative de ces ordres. Il conviendrait de rendre homogne et transparent les outils servant lanalyse des socits et leur notation. 112

LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

2.6. Sanctions pnales rprimant les manquements au devoir de probit


Comme indiqu prcdemment, il nexiste pas de sanctions pnales spcifiques pour rprimer le manquement au devoir de probit des analystes financiers et des agences de notation. Cependant, des infractions semblent concerner plus particulirement des malversations lies lexercice de ces professions : manipulations de cours, dlit diniti et diffusion dinformations trompeuses. La manipulation de cours rprime les agissements ayant pour objet dentraver le fonctionnement rgulier dun march en induisant autrui en erreur (deux ans demprisonnement et amende de 1 500 000 euros pouvant tre porte au dcuple du profit ventuellement ralis). Le dlit diniti rprime lutilisation dinformations privilgies pour raliser directement ou indirectement des oprations avant que le public ait eu connaissance de ces informations (cf. fiche pratique dans le prsent rapport) et le professionnel qui communique des renseignements privilgis 68 obtenus de par lexercice de sa profession . La loi du 20 juillet 2005 a adopt des directives europennes pour prvenir les abus de march en imposant linformation du public sur les 69 oprations des dirigeants ainsi que ltablissement de listes dinitis (cf. supra). Pourtant, il ne se passe pas de semaines sans que lactualit nationale ou internationale ne fasse tat de faillites financires paraissant aussi soudaines quimpromptues avec les graves consquences quelles entranent auprs des investisseurs, mais aussi auprs des contribuables : la faillite saccompagne de milliers demplois supprims et dallocations chmage verser. Il devient urgent dencadrer plus rigoureusement ceux dont la profession est de participer la chane de confiance et de permettre de tirer plus tt les consquences de lactivit conomique ou des malversations des dirigeants de socits.
67 66

66. 67. 68. 69.

Article L. 465-2 du Code montaire et financier. Article L. 465-1, alina 1 du Code montaire et financier. Article L. 465-1, alinas 2 et 3 du Code montaire et financier. Article L. 621-18-4 du Code montaire et financier.

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CHAPITRE II

CONCLUSION
Les conflits dintrts dans le secteur priv sont peut-tre les plus fondamentaux. En effet, la vie conomique passe par les dcisions des chefs dentreprises et laction de ceux qui sont chargs de les contrler ou de les juger. Les rpercussions pouvant rsulter de conflits auxquels ils sont soumis sont graves. La fin brutale dune socit engendre des pertes demplois par milliers et le fait de cautionner des dcisions dvoyes provoque une rupture dans la chane de confiance. Il est vident que celui qui fait passer son intrt personnel avant lintrt gnral se dtourne de son devoir, et ce dtournement na pas que des consquences morales. Il engendre des dommages pcuniaires pour lensemble de la socit au bnfice de celui ou de ceux qui nont pas respect les rgles : cots conomiques souvent supports par le plus grand nombre, perte de confiance des investisseurs, telles sont les consquences notables de ces manquements. Le Service central de prvention de la corruption ne se contente pas davoir expos les spcificits des conflits dintrts chez le dirigeant ou le professionnel du chiffre et rappel les sanctions pnales qui frappent certains manquements. Il propose des mesures pour limiter les risques lis ceux-ci, mesures qui pourraient sajouter celles prises rcemment par le lgislateur. Ainsi, la prise de conscience de ces manquements sest internationalise durant ces dernires annes mais il semble que trop souvent les obligations prescrites ne sont pas assorties de sanctions. Lpoque du dirigeant dentreprise chappant toute valuation semble dfinitivement rvolue. lheure du gouvernement dentreprise, celui-ci nest plus llment central dune socit ou dune association mais il symbolise la courroie de transmission de la volont des apporteurs de capitaux. Le dirigeant nest plus seulement celui vers qui sest dirige la confiance et qui nest jug qu lissue de son mandat, car il est aussi un tre humain avec ses forces et ses faiblesses. Cest pourquoi des mesures lgislatives, telles qunonces prcdemment, ont t prises. Il sagit notamment du cas des interdictions de cumuls dactivits, de linterdiction de certaines conventions liant le dirigeant avec la structure quil dirige, de lobligation pour le dirigeant de socits faisant appel lpargne publique dtablir un rapport spcifique sur les procdures de contrles mises en uvre. Le dirigeant doit accepter les contre-pouvoirs internes du conseil dadministration mais aussi celui de professionnels externes et indpendants. Le commissaire aux comptes, qui est un maillon essentiel de la chane de confiance, doit constituer un garant de linformation sre, contrle et 114

LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

certifie. Il est lil des investisseurs mais galement de lensemble des acteurs conomiques. Il se doit de donner aux diffrents partenaires une information sincre, sans laquelle aucune confiance nest durable. Quant aux agences danalyse ou de notation, elles doivent tre perues comme les mtorologues de la socit, cest--dire ceux qui analysent partir dinstruments objectifs une situation et prvoient avec le maximum de prcisions son volution au vu dlments mis sa disposition. Le lgislateur, conscient de limportance de ces enjeux, a pris de rcentes mesures qui viennent dtre exposes. En effet, les relations entre un commissaire aux comptes et les socits contrles par lui, sont avant tout des relations commerciales. La rcente cration du Haut Conseil du commissariat aux comptes est une volont de mettre un terme ce constat : une profession risque contrle par elle-mme. Cependant, si les mesures prises, et particulirement celles concernant la nette sparation des activits de commissaire aux comptes et dauditeur travers les rseaux qui suscitent tant dmois dans la profession, vont dans la bonne direction, elles paraissent insuffisantes. Il en est de mme en ce qui concerne la prvention du conflit dintrts chez le dirigeant. On arrive ce triste constat : en labsence de sanctions lobservation des rglements et des lois nest quune affaire de conscience. Il faut enfin combattre lide que le dirigeant, quil soit la tte dune socit ou dune association, soit le matre incontest. Faire que lintrt gnral prenne le pas sur les intrts particuliers est une ncessit pour assainir la vie conomique et sociale. Plus les mesures de contrle seront efficaces, plus il sera difficile de les contourner. Pour les auteurs de malversations, cela doit devenir moins lucratif car plus complexe et risqu. Le SCPC a tenu proposer clairement des mesures pour prvenir et limiter les conflits dintrts chez les dirigeants et les professionnels du chiffre. Celles-ci doivent tre les radars automatiques sanctionnant le franchissement de lintrt gnral au profit de lintrt priv.

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CHAPITRE II

Propositions du SCPC pour limiter les conflits dintrts dans le secteur priv

PRVENTION DES CONFLITS DINTRTS CHEZ LES DIRIGEANTS

Pour le monde associatif :


mettre en place une comptabilit plus prcise et dtaille limage de celle des socits ; crer une obligation de divulgation des liens existant entre le prsident de lassociation et les diffrentes entits gravitant autour delle ; obliger la mise en place dun vritable contrle interne, vrifiant entre autres les avantages accords au prsident ou ses collaborateurs ; obliger les associations de dsigner un commissaire aux comptes, selon les mmes critres que les socits ; tablir une rglementation concernant les cumuls de fonctions pour les dirigeants dassociations. les rgles du Pour les socits enetgnral : tendre tous les dirigeantsseules socicumul des mandats des rmunrations prvues dans les ts anonymes.

Pour les socits anonymes :


restaurer la disposition prvoyant lobligation de transparence issue de la loi LSF en lappliquant toutes les socits anonymes ; crer une sanction pour la non-communication des informations concernant les oprations effectues sur les titres des dirigeants (ou de leurs proches) ; mettre en place un systme gnral dobligation de divulgation des liens existant entre les dirigeants et les diffrents partenaires avec lesquels ils ont un intrt ; intgrer la notion de grant de fait dans lapplication des rgles des conventions rglementes. 116

LE CONFLIT DINTRTS DANS LE DOMAINE PRIV

PROPOSITIONS EN CE QUI CONCERNE CERTAINS PROFESSIONNELS DU CHIFFRE

Pour les commissaires aux comptes :


tablir une grille prcise de vrifications a minima auxquelles devra se livrer le commissaire aux comptes portant, titre dexemple, sur la vrification de la situation des socits dans laquelle la socit vrifie a des participations ou sur le loyer peru par une socit lie lun des administrateurs ; supprimer la possibilit de certifier sous rserve : soient les comptes sont rguliers et sincres, soient ils ne le sont pas ; rvler au parquet tout refus de certifier ; interdire de dsigner un mme commissaire aux comptes pour un ensemble de socits lies entre elles raison de plus de 10 % de participation dans le capital social ; imposer une part maximale des honoraires perus par un commissaire aux comptes dans une socit ou un groupe de socits par rapport au total de ses honoraires ; instaurer une relle communication entre le commissaire aux comptes titulaire et le commissaire aux comptes supplant.

Pour les analystes financiers et les agences de notation :


instaurer la dlivrance dune carte professionnelle par une autorit publique tout candidat ayant les diplmes requis et ayant effectu un stage dune dure minimale auprs dentits agres ; tablir une base de donnes accessible tous, alimente par les socits analyses afin de rduire linfluence nfaste de certaines informations confidentielles qui se prte particulirement au risque de corruption ; assortir les recommandations de lAMF et du Code montaire et financier de sanctions ; rtribuer les agences de notation et les analystes financiers par un organisme aliment par des fonds spcifiques, afin que le not ne soit plus celui qui paye ; rendre plus efficaces les murailles de Chine , afin quune mme entit ne puisse la fois analyser ou noter une structure et participer ensuite des actions dachats ou de ventes dactions. 117

CHAPITRE III
La contrefaon

LA CONTREFAON

La contrefaon est encore trop souvent considre comme un dlit mineur, portant essentiellement atteinte aux entreprises de luxe et bnficiant par l mme dune certaine tolrance, voire suscitant un certain attrait dans linconscient collectif. Cest, pour la plupart des personnes, acheter trs bas prix, une montre ou un sac dune marque de luxe rpute, tout en sachant quil ne peut sagir que de contrefaon, objet qui naurait jamais t achet autrement. Or, il sagit en ralit dun vritable flau conomique et social, touchant mme la sant et la scurit des consommateurs, qui fait des ravages et qui sattaque tous les domaines : du mdicament aux pices dtaches industrielles, aux produits mnagers, aux jouets, aux produits culturels, aux logiciels informatiques et aux produits de luxe. Toute cration peut tre contrefaite, copie et illgalement importe. En effet, la contrefaon engendre des profits considrables. Diffrentes affaires lucides par les services denqute mettent en vidence lexistence de rseaux trs organiss pour importer et couler ces 1 produits contrefaisants . Ils sont parfois intgrs de plus vastes ensembles mafieux, pour lesquels lactivit contrefactrice est une source de revenus peu risque qui ctoie dautres activits criminelles aux dimensions internationales comme la prostitution, le terrorisme ou les trafics en tout genre, drogues ou armes. Lors du Congrs mondial sur la lutte contre la contrefaon et le piratage qui sest tenu Lyon les 14 et 15 novembre 2005, le secrtaire gnral 2 dInterpol , Ronald K. Noble, a dclar : Nul pays ne peut lui seul venir bout des infractions de ce type. En ces temps o les responsables de police sont concentrs sur le terrorisme et sur dautres formes de grande criminalit, il importe quils ne sous-estiment pas le prjudice que les atteintes la proprit intellectuelle causent nos conomies, ni le danger potentiel quelles reprsentent pour la scurit publique . Ds juillet 2003, Ronald K. Noble avait soulign que le lien entre les groupes du crime organis et les produits de contrefaon est bien tabli, mais nous tirons la sonnette dalarme, car latteinte la proprit intellectuelle est 3 en train de devenir la mthode de financement prfre des terroristes .
1. Le produit contrefaisant est la copie, alors que le produit contrefait est loriginal. 2. Cf. annexe IX sur Interpol. 3. Cf. allocution publique de Ronald K. Noble du 16 juillet 2003 devant la Commission des relations
internationales de la Chambre des reprsentants des tats-Unis (www.interpol.com).

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CHAPITRE III

I. DES EXEMPLES DE LIENS AVEC LA GRANDE CRIMINALIT ET LCONOMIE SOUTERRAINE 1. CONTREFAON ET TERRORISME
Une histoire vraie romance illustrera nos propos. Sur la place du march dune ville de banlieue, ce jour mercredi 25 avril 2003, deux jeunes vendent des jeans 20 euros. Deux policiers en civil, tout frais sortis de lcole, sattardent devant le stand pour regarder de prs la marchandise : les jeans portent tous la griffe dune marque clbre : les questions se bousculent alors dans leur esprit : comment ces marchands peuvent-ils vendre ce prix, tout en gagnant leur vie, des pantalons qui valent une centaine deuros en boutique : mme si les charges dun magasin et celles dun talage nont rien de comparables, la diffrence de prix est assez consquente pour imaginer du trafic illgal : la marchandise appartiendrait-elle au dernier vol de fret ? Y aurait-il de la contrefaon ? Vrifications faites, les derniers vols de fret rpertoris concernaient essentiellement des tlviseurs et des bouteilles de champagne. Cette piste 4 est carte. Contact est pris alors avec la DGCCRF . Un contrleur rejoint trs vite les deux policiers sur le lieu des faits et examine avec attention les vtements : ceux-ci paraissent de qualit mdiocre, les tiquettes ne sont pas exactement identiques loriginal ni leur emplacement habituel. Suspectant srieusement de la contrefaon, les enquteurs commencent leurs contrles : les identits sont vrifies, les deux vendeurs ne sont pas connus des services de police, ils sont en situation rgulire sur le territoire franais, ils sont rgulirement dclars auprs de la chambre des mtiers et ont pay les droits pour leur emplacement sur le march. Reste tablir lorigine de la marchandise et l deux hypothses de travail se prsentent nos enquteurs : soit nos suspects sont mis en garde vue pour tre entendus sur le nom de la personne qui leur fournit la marchandise, mais ils peuvent se rvler peu loquaces, voire muets ; soit ils sont laisss libres, mais le parquet ordonnera la poursuite de lenqute pour tenter de remonter la filire. Par chance, la deuxime solution est choisie.
4. Cf. annexe III sur la Direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des
fraudes ou DGCCRF.

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LA CONTREFAON

Grce des investigations et des filatures, le rseau est identifi ainsi que la personne qui le dirige. Il sagit du grant dun bar en relation directe avec son cousin rsidant ltranger et dj condamn pour association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste. Une information judiciaire est alors ouverte et lenqute est confie 5 conjointement la brigade antiterroriste et la douane judiciaire . Les surveillances effectues montrent que le bar est le lieu de rendez-vous dindividus lis une mouvance fondamentaliste musulmane dont lanimateur principal est le grant lui-mme. Des documents administratifs vols ainsi que des objets divers sont saisis au cours des perquisitions effectues aux diffrents domiciles des personnes mises en cause, mais aussi et surtout dans des boxes privs et dans des entrepts lous par celles-ci des socits de stockage sur les communes de Paris, dArgenteuil et dAubervilliers sous de faux noms ou au nom de socits qui nexistent pas. Sont ainsi saisis de trs nombreux cartons de vtements de luxe et de chaussures de sport contrefaisants prts la revente, des tiquettes en rouleau prtes poser, de nombreuses sommes dargent en espces, des faux papiers didentit (demandes dautorisations de sjour, permis de conduire et cartes didentit), une comptabilit portant sur le trafic, ainsi que des documents officiels de constitution de socits commerciales. Au domicile de lpouse sont saisis des faux papiers et des ordres de virement un organisme de transfert de fonds. Est ainsi mise jour une structure clandestine de commerce de vtements de luxe contrefaisants servant de base arrire des oprations lies au terrorisme. Si ce rcit vous tonne, il nen est pas moins proche de la ralit : savoir que le trafic de contrefaons est un trafic comme les autres, cest--dire analogue celui des armes ou des stupfiants mais moins risqu ; cependant lobjectif recherch est le mme : le profit maximum en un minimum de temps dans le but de bien vivre aux dpens de la socit et de faire vivre un rseau, ici li au terrorisme, qui a besoin de grosses sommes dargent en espces pour financer sa cause. Ces rseaux apportent ainsi un support logistique et un soutien conomique. Dautres affaires relles peuvent aussi tre voques.
5. Cf. annexe VIII sur le Service national de la douane judiciaire ou SNDJ.

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CHAPITRE III

2. CONTREFAON ET MAFIA
En aot 2003, une socit franaise dpose plainte auprs de la brigade centrale pour la rpression des contrefaons industrielles ou artistiques (BCRCIA) sur le fondement de larticle 113 alina 7 du Code pnal. Cet article dispose que la loi franaise est applicable tout crime, ainsi qu tout dlit puni demprisonnement, commis hors du territoire de la Rpublique lorsque la victime est de nationalit franaise au moment de linfraction . Cette socit, laboratoire pharmaceutique important, avait constat qutait commercialise dans un pays de lEst une contrefaon dun produit de sa gamme destin lutter contre les rejets de greffes. Cette contrefaon, particulirement dangereuse, tait notamment utilise lInstitut de transplantation de Moscou. Les investigations diligentes par le canal Interpol, puis laide dune commission rogatoire internationale, ont permis aux enquteurs de la brigade et aux policiers locaux de dmanteler un laboratoire clandestin dirig par une quipe mafieuse, qui alimentait en contrefaon de mdicaments la population moscovite. La prsence des mafias dans ce secteur est quasi certaine. Elles distribuent leur profit des mdicaments douteux. Il existe en France, une fondation dont lobjet est de lutter contre les mafias qui svissent dans ce domaine. Elle est adosse aux laboratoires Pierre Fabre, dont elle dtient une participation. Actuellement, elle travaille dans deux pays particulirement prouvs par ces maux, le Bnin et le Cambodge. Dans un tout autre domaine, le journal Libration crivait dans son dition du 23 juillet 2005 : les Chinois ont investi Vintimille : petite ville italienne aux portes de la France et considre comme la capitale du faux en Europe. Les trois quarts des habitants qui sont dorigine calabraise, vendaient jusqu prsent des contrefaons de production italienne sous le contrle des organisations criminelles. Mais la contrefaon industrielle chinoise, dbarque la tonne dans les ports de Gnes et de Naples, a chang la donne. Depuis deux ans, les Chinois fournissent et mme vendent directement. [...] Il est vident que les Chinois travaillent en joint-venture 6 avec les organisations criminelles, sinon des magasins auraient brl... .
6. Cf. Contrefaon Riposte no 7 de septembre 2005 (dit par FILACTU : www.filactu.com) qui fait
rfrence au journal Libration du 23 juillet 2005.

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LA CONTREFAON

3. CONTREFAON ET FAUX DOCUMENTS ADMINISTRATIFS


En juillet 2002, un individu de nationalit franco-algrienne est interpell dans le cadre dune procdure de faux et usage de faux documents administratifs imports de Thalande (ces faux passeports tant similaires ceux retrouvs en possession de rseaux terroristes). Incidemment, il est dcouvert son domicile de nombreuses contrefaons de chaussures de sport Nike, et dtiquettes de col et broderies du crocodile Lacoste. Lenqute a permis rapidement dtablir que ces contrefaons taient expdies de Thalande par containers, destination du port de Valence en Espagne. Dans ce port, le container tait partag en trois, une partie de la marchandise partait pour lAlgrie, une partie restait pour le march espagnol et la troisime tait achemine par la route en France chez notre mis en cause, qui se chargeait de la vente dans la rgion parisienne. Les investigations menes en Espagne ont permis didentifier et mettre en cause trois membres de ce rseau. Les investigations menes en Thalande ont permis dtablir que ce rseau avait cr une socit dimport-export, qui navait quun seul client, lindividu arrt initialement en rgion parisienne. Ds larrestation de ce dernier, la socit avait cess toute activit. Dans cette affaire, aucun document comptable na t retrouv, les rglements ayant toujours t effectus en espces.

4. CONTREFAON ET TRAFIC DE STUPFIANTS


Les actions des groupements dintervention rgionaux (GIR) crs en 2002, et regroupant plusieurs services rpressifs, (police, gendarmerie, douanes, impts, etc.) et les actions des services de police judiciaire ont permis de mettre en vidence les liens qui existent entre la distribution des contrefaons et les trafiquants de drogue ou les receleurs dobjets ou de vhicules vols, tous ces dlits qui alimentent lconomie souterraine de nos banlieues. Ainsi : fin 2003, le service rgional de police judiciaire (SRPJ) de Rouen, avec lappui des GIR, a dmantel un rseau dapprovisionnement en grosse quantit en stupfiants et en montres de luxe de contrefaon ; fin 2003, la DRPJ de Versailles a mis jour un rseau de trafic de stupfiants et de vtements contrefaisants en provenance du Maroc ;

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CHAPITRE III

la DIPJ de a mis jour en janvier 2004,cigarettes etLillecontrefaonsun trafic de stupfiants, de contrebande de de de marques ; 2004, GIR du Val-dOise, lors dun le 23 marstrafic delestupfiants a dcouvert desdu dmantlementDVD, rseau de contrefaons de

de sacs Louis Vuitton, des faux dcodeurs et des cartes satellites ; le mme jour, le GIR de Bretagne a saisi des stupfiants et des polos contrefaisants la marque Hugo Boss ; le 2 mars 2004, le GIR de Paris a dmantel un rseau de vente la sauvette de contrefaons de vtements de luxe et a galement entam une procdure pour soupon de blanchiment ; le 23 fvrier 2005 en Aquitaine, il a t dcouvert incidemment, lors dune perquisition effectue dans le cadre dun important trafic de cocane et de rsine de cannabis, plusieurs contrefaons darticles de maroquinerie de luxe, de montres et de vtements de marques ; le 25 janvier 2005 dans la rgion PACA, ont t interpelles vingt personnes se livrant un important trafic de vtements contrefaisants, montres et produits de maroquinerie. Plusieurs membres de ce rseau se livraient galement au trafic de faux documents administratifs. Certains dentre eux taient dj connus des services de police pour des violences et actes de barbarie, ou des trafics de stupfiants.

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LA CONTREFAON

II. UN PHNOMNE TENTACULAIRE


La contrefaon a dsormais acquis les capacits dune production de masse et npargne plus aucun secteur conomique. Aujourdhui, ce flau porte atteinte la sant et la scurit des personnes et finance les rseaux du crime organis.

1. UNE PLACE CROISSANTE DANS LCONOMIE MONDIALE


Daprs les chiffres de lOCDE (Organisation de coopration et de dveloppement conomiques) qui datent de 1998, la contrefaon ne cesse de crotre atteignant 5 9 % du commerce mondial, soit 200 300 milliards deuros, dont 6 milliards pour la France ; mais lors dune confrence de presse, le 8 fvrier 2005 Bruxelles, le commissaire europen charg de la taxation et des douanes a avanc un chiffre bien suprieur de 400 milliards deuros. Si elle ne copiait auparavant que les produits des grandes marques, la contrefaon touche aujourdhui tous les produits de consommation : produits numriques (son, image, logiciels), appareils domestiques, jouets, pices dtaches automobiles et aronautiques, outillage, produits dhygine, mdicaments, produits alimentaires, vins et spiritueux, parfums et cosmtiques, tabac... bien sr sans omettre la maroquinerie, lhorlogerie, le textile... Selon le Comit national anti-contrefaon (CNAC) , la contrefaon reprsenterait 12 % du march mondial du jouet, 10 % de celui de la parfumerie et des cosmtiques, 7 % de celui de lindustrie pharmaceutique. Le nombre des saisies dans lUnion europenne a t multipli par quatre entre 1999 et 2003 passant de 25 100 millions darticles saisis. Pour la France, les saisies sont passes de 300 000 articles en 1995 2 millions en 2003 et 3,5 millions en 2004 soit une progression de 75 % en un an. Ces chiffres tmoignent de limportance du phnomne de la contrefaon ; mais ils sont aussi mettre lactif de la forte mobilisation de la douane. Pour gagner en rentabilit, les contrefacteurs ne respectent pas les normes de fabrication et de scurit des produits quils copient. Jouets inflammables, mdicaments sous ou surdoss, alcools frelats, robots lectriques dpourvus de systmes de scurit, parfums allergniques... les
7. Cf. annexe IV sur le CNAC (Comit national anti-contrefaon).
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CHAPITRE III

dangers pour la sant et la scurit sont nombreux et de plus en plus frquents. Aux mains de rseaux criminels organiss, la contrefaon entretient des liens troits avec les trafiquants de drogue, darmes et les milieux terroristes. Plus rentable et pnalement moins risque que ces trafics, elle constitue une manne financire considrable pour le terrorisme, tandis quelle partage avec les autres activits de commerces illicites (drogue et armes) les structures de production, les lieux de stockage, les moyens de transport et les rseaux de distribution. Elle favorise et entretient le travail clandestin, ressource quelle exploite sans limites et dans les pires conditions. Les produits de contrefaon sont de plus en plus difficilement dtectables. Ils circulent de plus en plus par voie postale ; cela permet dacheminer les commandes effectues via internet et limite ainsi le risque didentification de lexpditeur.

1.1. Une expansion gographique sans limite


La mondialisation de lconomie et le dveloppement du commerce international ont facilit lmergence de rseaux organiss de contrefaon qui oprent par-del les frontires, ce qui rend leur dmantlement plus difficile. Les contrefacteurs exploitent les vides juridiques et les failles administratives partout o ils existent. Ces rseaux utilisent des moyens de transmission rapides, des modes de transport et une logistique modernes : ils sont le ct obscur de la 8 mondialisation . Les rseaux de fabrication et de distribution se sont beaucoup tendus ces dernires annes. Les zones traditionnelles de fabrication se situent essentiellement ltranger avec prs de 70 % pour lAsie du Sud-Est (Chine, Tawan, Thalande, Core du Sud) et 30 % pour le reste du monde avec lEurope de lEst et le bassin mditerranen (Italie, Espagne, Portugal, Tunisie, Maroc, Turquie). Sy ajoutent depuis peu, le Royaume-Uni, la Belgique et les tats-Unis.
8. Cf. Commerce international et corruption, premier rapport SCPC 1993-1994 (scpc@justice.gouv.fr).

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Aujourdhui, 19 % des produits contrefaisants auraient pour destina9 tion la France, contre moins de 5 % en 2001 . Parmi ces rseaux, on peut retenir la forte implication de la communaut chinoise, qui alimente aussi bien les Africains revendant les articles de contrefaon dans les zones touristiques (cte dAzur) que les marchs priphriques aux grandes villes (Paris, Marseille...). La plupart du temps, ces Chinois (souvent originaires de la mme province ou de la mme ville) importent ces contrefaons fabriques en Chine via lItalie (le port de Naples), o des liens financiers les unissent avec les mafias locales (location dentrepts, socits de transport...). De nombreuses enqutes tant actuellement en cours il est difficile den faire tat. Un obstacle majeur pour le dmantlement de ces rseaux est limportante mobilit des socits phmres mises en place pour acheminer les marchandises. Pour faire face ce problme, la BCRCIA, depuis le dbut de lanne 2005, dveloppe une coopration internationale avec les forces rpressives italiennes (police, carabiniers, garde des finances). Il peut galement arriver que les produits soient partiellement fabriqus dans un pays, assembls dans un autre et transitent dans un troisime, pour tre finalement commercialiss dans un quatrime pays. On est alors en prsence dune impressionnante spcialisation gographique, vritable mthode de rationalisation des cots conomiques et des risques pnaux. Capitaux, units de production, circuits de distribution et marchs sont ainsi cloisonns, ce qui complique la tche des enquteurs.

1.2. Une puissance de production et de distribution dune structure industrielle


La contrefaon est passe partir des annes quatre-vingt-dix dune activit artisanale, avec ses petits ateliers clandestins et ses actions isoles, une logique industrielle, sappuyant sur des installations coteuses et ultramodernes et utilisant tous les modes de transports marchands disposition (maritimes, ariens, ferroviaires ou routiers). Ct distribution, des sites internet de ventes classiques et de ventes aux enchres, contribuent couler des produits de faon massive et dans
9. Sources : CNAC et BCRCIA.

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lanonymat, les contrefacteurs pouvant rester cachs et se dplacer rapidement en cas de reprage. Consquence de cette modernit technique et technologique : une forte ractivit, qui facilite une mise sur le march des produits contrefaisants presque simultanment, et parfois mme avant celle des versions originales. On voit ici nettement les liens quentretient la contrefaon avec cette autre forme de dlinquance quest lespionnage industriel. Ainsi, en 2002, la police britannique a dmantel un rseau de contrefacteurs dont lquipement industriel et lorganisation rappelaient en tous points ceux dune PME. Pour produire du faux champagne Mot et Chandon, et des parfums contrefaisants de grandes marques, les dlinquants avaient en effet mis sur pied une vritable petite entreprise : quatre usines, un chimiste pour mettre au point les formules des fausses fragrances, des machines de conditionnement capables demballer 5 000 units par jour, des chariots lvateurs et du matriel de charge, le tout dirig par douze membres dune mme 10 famille, pour assurer loyaut, discipline et contrle ! Cet exemple montre que, mme sils ncessitent un financement important (de 50 000 100 000 euros pour certains moules et de 300 000 600 000 euros pour une ligne de production de matires plastiques), ces quipements sont malgr tout la porte des contrefacteurs. Cela prouve bien que lon na plus affaire de petits dlinquants amateurs, mais des organisations qui ont de trs gros moyens. Dautres exemples tirs de lactualit rcente mettent en lumire lampleur industrielle de la production : le 21 dcembre 2004 : saisie par la douane de 285 rouleaux de fausse toile Vuitton reprsentant une longueur totale de 9 405 mtres qui aurait permis de fabriquer plus de 18 000 faux sacs ; le 12 dcembre 2004 : saisie au Blanc-Mesnil de plus de 96 000 peluches pesant prs de trois tonnes en provenance de Core et destination de la France. Aprs analyse, la marchandise savrait dangereuse pour les enfants ; en dcembre 2004, les douaniers du Perthus saisissent 10 000 faux vtements de marques. La marchandise, qui arrivait dEspagne, tait destine aux marchs italiens et franais ; le 6 dcembre 2004, 5,7 tonnes de cigarettes contrefaisantes sont saisies au page de Gerzat, en Auvergne. Dune valeur de 550 000 euros, ces marchandises taient emballes dans des sacs-poubelle cachs dans des
10. Cf. le rapport de lAACP (Alliance Anti-Counterfeiting and Piraty) sur le site : www.aacp.or.uk

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cartons portant la mention Children Toys , eux-mmes dissimuls au milieu dun chargement htroclite de carrelage, de ratatouille et de 11 curs dartichaut . Autre exemple : en dcembre 2004 Tours, un rseau de contrefacteurs 3 est dmantel ; treize personnes sont mises en examen, 25 m de pantalons et de chemises contrefaisantes sont saisis, mais surtout, de nombreux comptes bancaires sont bloqus, des biens immobiliers acquis avec de largent sale sont rendus indisponibles par rquisition et dimportantes sommes dargent 12 liquide sont saisies . Ainsi les profits gnrs par le commerce des contrefaons peuvent-ils tre normes, blanchis dans limmobilier par exemple, passant dun pays un autre pour tre rinvestis dans le mme domaine ou dans un autre, plus lucratif, selon les opportunits qui se prsentent. Si les financements de la contrefaon peuvent tre considrables, le retour sur investissement est la hauteur de la mise. La grande criminalit qui dispose de masses montaires si considrables quelle a de la peine les utiliser, considre la contrefaon la fois comme une opportunit dinvestissement de ces fonds tout en retirant de lopration un bnfice supplmentaire non ngligeable. La grande criminalit est donc devenue linvestisseur privilgi de ce flux illgal. Elle est la fois le banquier, lorganisateur et le bnficiaire de 13 la contrefaon . Il arrive galement que les produits contrefaisants saisis sur le territoire franais ou europen soient en fait destins un autre march et soient simplement en transit. Ainsi, prs des deux tiers de ces marchandises saisies en France en 2003 ntaient pas destines au march national. En effet, pour tromper la vigilance des autorits douanires, les contrefacteurs recourent la technique de lacheminement indirect. Il sagit en fait de dissimuler lorigine du produit en le faisant passer par plusieurs territoires diffrents avant de lenvoyer vers sa destination finale. Ainsi, en septembre 2003, prs de 15 000 paires de lunettes contrefaisantes ont t saisies Roissy. En provenance de Duba, premier port mondial de la contrefaon, les chargements taient destins Abidjan.
11. Cf. le site : www.douane.gouv.fr 12. Cf. La Nouvelle Rpublique du Centre-Ouest du 18 dcembre 2004. 13. Nol Pons, Cols blancs et mains sales, conomie criminelle, mode demploi chez Odile Jacob
paratre dbut avril 2006.

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La complexit de ces circuits internationaux est dautant plus grande que les routes changent constamment, choisies en fonction de la moindre rigueur des contrles. La configuration de laroport de Roissy, dont les temps de transit des marchandises sont de plus en plus courts (de 45 minutes une heure) est un atout pour les contrefacteurs. Toutes ces techniques et les routes indirectes quempruntent de nombreux chargements sont des mthodes similaires celles des trafiquants de drogue. Les rseaux de distribution sont, eux aussi, trs bien structurs et organiss sur le modle commercial et sont en mesure dcouler rapidement les quantits industrielles de produits contrefaisants. Au-del de la vente la sauvette, les contrefacteurs coulent parfois leur marchandise au grand jour , par le biais de marchs (par exemple celui de Vintimille), ou de magasins ayant pignon sur rue (par exemple la rue de Brabant Bruxelles), mais aussi par le biais de publicits, de catalogues ou par internet. Ils coulent galement leurs produits par le biais des rseaux classiques de distribution. Ainsi, durant lt 2004, une quantit importante de lentilles de contact (ni correctrices ni striles) a t saisie laroport de Roissy par les agents des douanes. Ces articles taient destins au march franais et devaient tre couls chez des opticiens qui, croyant faire une bonne affaire sur une fin de 14 srie de produits vritables, en avaient pass commande . Les contrefacteurs usent galement dautres stratagmes tels que le mlange de produits authentiques et de produits contrefaisants, principalement pour les produits vendus dans les hypermarchs, les solderies ou les rseaux de parfumerie. Des produits authentiques vols peuvent aussi tre mls des produits contrefaisants, ce qui souligne les liens tnus entre le march de la contrefaon et le vol de stocks de produits authentiques. Enfin, les contrefacteurs nhsitent pas recourir des socits crans : ainsi en fvrier 2005, plus de 141 000 rasoirs jetables contrefaisants provenant de Chine ont t saisis dans des entrepts Meaux. Le propritaire des entrepts a t mis en examen des chefs dimportation de marchandises contrefaisantes, faux et usage de faux et travail dissimul : lenqute rvlait quil coulait la production par le biais de quatorze solderies dont il ntait
14. Cf. le site mis en place par Johnson & Johnson : www.acuvue.com.fr

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pas officiellement propritaire, mais quil contrlait et que quarante salaris travaillaient pour ces entreprises disperses dans plusieurs dpartements et regroupes dans deux socits.

1.3. Un cot conomique et social considrable


La France est particulirement touche par ce flau puisque de nombreuses marques contrefaites sont franaises. Le pillage du savoir-faire contribuerait la suppression annuelle de prs de 200 000 emplois dans le monde dont 100 000 en Europe et au moins 30 000 en France. Outre les pertes quelle gnre en termes de chiffre daffaires et demplois, cette activit illicite pnalise galement les entreprises en matire dinvestissements (recherche et dveloppement, marketing, communication...) plus difficilement rentabiliss et ternit leur image de marque. La contrefaon fausse le jeu de la concurrence honnte et entrane galement de lourdes pertes de recettes fiscales, les ventes ralises ne pouvant tre taxes, pas plus que les revenus tirs de ces ventes. Aujourdhui, la contrefaon est donc devenue une forme de criminalit organise avec ses spcialistes de la production selon les secteurs industriels concerns, ses financiers, ses logisticiens, ses importateurs, grossistes et distributeurs jusquau consommateur final. Elle apparat donc comme un investissement rentable et peu risqu, qui permet de faire fructifier largent sale provenant dautres trafics.

2. UNE MANNE CROISSANTE POUR LES RSEAUX CRIMINELS


2.1. Une collusion avre avec les milieux terroristes et trafiquants
Selon Interpol, la contrefaon est une activit criminelle part entire qui nest pas en priphrie des autres activits criminelles, mais au cur de celles-ci . Source de profits considrables, la contrefaon est devenue la banque idale de nombreux rseaux mafieux. On souponne quelle participe au financement de nombreux groupes terroristes dans le monde. Sagissant des autres activits illgales de commerce (drogue, armes...), la contrefaon partage les mmes locaux de production ou de conditionnement et les mmes moyens de transport, leur permettant ainsi de raliser dimportantes conomies dchelle. 133

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Selon le CNAC, la contrefaon est souvent aux mains de rseaux criminels organiss comme la Camora en Italie du Sud, lIRA en Irlande, les groupes du COSA (Crime organis de souche asiatique) en Asie, la Yakusa au Japon, le Bucak en Turquie...

2.2. Un vecteur dangereux du travail clandestin et de limmigration clandestine


Les contrefacteurs accroissent les profits de leurs activits en faisant appel des travailleurs clandestins quils peuvent sous-payer et assujettir sans risque de rbellion. Les rseaux internationaux parfaitement organiss vont mme jusqu provoquer limmigration clandestine au sein de lUnion europenne pour sassurer la main-duvre la plus obissante possible, puisquelle est redevable de sa dette au passeur. Entasss dans des caves ou des appartements exigus, les clandestins travaillent dans des conditions inacceptables.

2.3. Intimidation des industriels et des autorits et corruption


En reprsailles des saisies importantes ou des actions qui leur sont dfavorables, certains contrefacteurs ont rgulirement recours la menace et la mettent parfois excution. Ainsi, en Russie, le directeur du RAPO (lquivalent de lAssociation de lutte contre la piraterie audiovisuelle) a t victime, le 24 novembre 2002, dune tentative de meurtre, aprs la saisie de prs dun million de pochettes et de 120 000 DVD pirats. Dautre part, la corruption permet de laisser se dvelopper des activits interdites : dans les pays qui disposent dune lgislation rprimant ce dlit, la corruption portera le plus souvent sur les agents de contrle (transport, site) et sur les contentieux ouverts la suite de constatations dinfractions.

2.4. Un brouillage systmatique des pistes


Les contrefacteurs profitent de la mondialisation et de lampleur des rseaux commerciaux pour avancer masqus et brouiller les pistes. Ils cloisonnent gnralement les capitaux, les sites de production, les circuits de distribution et les marchs. 134

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Ils fabriquent ainsi partiellement un produit dans un pays A avec les capitaux dun rseau tabli dans un pays B, lassemblent dans un pays C, le font transiter par un pays D et le vendent in fine dans un pays E. Les techniques destines tromper la vigilance des autorits douanires sont nombreuses : acheminements indirects (transit dun produit par deux ou trois pays avant de parvenir sa destination finale), modification permanente des circuits de passage et de distribution, recours aux moyens de transport les plus rapides, comme le fret express, mlange de produits authentiques et de produits contrefaisants. Le transport group facilite aussi le trafic : pour aller de Rome Paris, la marchandise pourra passer par lAllemagne, compte tenu des contraintes lies aux plates-formes logistiques. Pendant le trajet, il y aura changement de tracteur, de remorque, de chauffeur et il y aura de tout dans le camion, quil soit frigorifique ou bch ; le camion peut tre rempli de cartons divers, on ne voit rien. La marchandise peut encore tre cache sous des oignons ou des salades (lgumes peu onreux)... a se passe tous les jours et cest du flux tendu. Quand ils sont interpells, les chauffeurs disent toujours quils ne savent pas ce quils transportent ; il est vrai que pendant le chargement de leur camion, il arrive quils soient installs dans une salle de repos, lcart. Mais il arrive aussi que les chauffeurs sarrtent en cours de route pour faire eux-mmes leur propre trafic.

2.5. Une activit plus rentable et moins risque quun trafic standard
La contrefaon est une activit particulirement rmunratrice : un euro investi peut rapporter environ dix euros aux contrefacteurs. Un kilogramme de CD pirats rapporterait trois fois plus quun kilogramme de rsine de cannabis. J.-F. Delige crivait dans le journal Le Soir que pour que le trafic de cigarettes soit rentable, il suffisait quun conteneur sur dix passe travers les 15 mailles du filet . Elle est donc particulirement attractive pour les dlinquants qui y voient une source considrable de profits et un risque judiciaire jug faible en comparaison avec dautres trafics plus lourdement punis, comme le trafic de stupfiants.
15. Cf. Le Soir, mercredi 18 aot 2004, La contrefaon finance le terrorisme .

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3. LA CONTAMINATION DE TOUS LES SECTEURS DE LCONOMIE


3.1. Lattrait persistant des marques forte notorit
Le prestige des marques explique lancrage historique de la contrefaon dans les secteurs de la mode : vtements et accessoires, chaussures, lunetterie, maroquinerie, bijouterie, horlogerie, parfumerie... et sa persistance. Trs ractifs aux dernires tendances de la mode, les pirates du prt porter ont inond la France de vtements de la marque Red-Bull (30 % des saisies en 2005) comme ils lavaient fait lanne dernire avec Von Dutch. La rsonance des vnements sportifs internationaux a, par ailleurs, renforc la copie de marques lies aux sports et aux loisirs grand public, dpassant de la sorte la contrefaon de produits de luxe. Ainsi, le 4 dcembre 2003 Roissy, les douaniers ont saisi prs de 245 000 tiquettes contrefaisant les marques Lacoste, Timberland, Nike et Ecko. En provenance de Hong Kong, elles devaient tre achemines au Maroc. La qualit dapparence des contrefaons ayant t amliore depuis quelques annes, le consommateur est tromp lors de lachat quil peut effectuer mme un prix parfois lev.

3.2. La fraude documentaire


Le Snat tire le signal dalarme sur lexplosion des vols de papiers didentit : en France, 100 000 passeports et 500 000 cartes didentit sont 16 drobs par an . Dans son rapport dinformation n 439, le Snat indique que la lutte contre la fraude aux titres didentit est une priorit pour lutter contre les escroqueries, le banditisme et le terrorisme. Port par le vent de la mondialisation, le faux passeport sest immisc dans la vie de tous les jours, partout sur la plante : que lon soit clandestin, grand voyou ou terroriste, il vous rend transparent. La clientle ne manque pas. la fin de lanne 2005, les braquages se sont multiplis pour obtenir des vrais faux passeports. Un sous-prfet de Carpentras a mme t pris en otage. La fabrication mme de faux titres didentit a quitt lre artisanale pour devenir industrielle et internationale : les contrefaons fabriques en
16. Aujourdhui en France du 14 dcembre 2005.
o

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Thalande ou en Bulgarie arrivent en France par colis express contenant cinquante exemplaires, ce qui permet une certaine discrtion. Autre moyen dapprovisionnement similaire au trafic des stupfiants : lusage de mules . Des passeurs franchissent les frontires et coulent leur marchandise auprs dintermdiaires qui inondent le territoire franais. Pour endiguer le phnomne, la commission du Snat prconise une nouvelle gnration de papiers didentit lectroniques. Pour 2007, le gouvernement franais envisage de mettre en place une carte lectronique didentit et des passeports comportant des donnes biomtriques infalsifiables, avec reconnaissance faciale et empreintes digitales. Pour Christian Naudin, chercheur au dpartement menaces criminelles contemporaines de lInstitut de criminologie luniversit Paris II : 17 la vulnrabilit de la socit de droit, cest justement lidentit . Il pointe le cot des fraudes documentaires pour la scurit sociale ou les Assedic, le nombre de faux permis de conduire en circulation et rappelle quune semaine aprs le drame du 11 septembre 2001, dix-sept des dix-neuf pirates de lair ntaient pas formellement identifis, ceux-ci ayant utilis de nombreux alias. Il prcise comment la fausse identit lse aussi bien ltat que les entreprises ou les personnes prives.

3.3. Lutilisation dinternet Le piratage numrique


Il naura chapp personne que la question du piratage numrique fait actuellement dbat. Cest l un vritable problme de socit, de comportement, que nous avons choisi de ne pas dvelopper ici, le sujet mritant lui seul une tude.

4. LES DANGERS DE LA CONTREFAON ET LES RISQUES AVRS POUR LE CONSOMMATEUR


4.1. Une atteinte la sant et la scurit des personnes
En sattaquant aux produits de consommation de tout genre sans respecter le cahier des charges des marques copies, la contrefaon a ouvert un champ important de risques en matire de sant et de scurit.
17. C. Naudin, Alias aux ditions de La table ronde, Paris 2005.

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Au ban des produits les plus dangereux pour la sant figurent les mdicaments, les vins et spiritueux, les produits dhygine trs souvent allergniques, etc. Et parmi ceux qui prsentent un danger pour la scurit : les appareils domestiques, les pices dtaches dans les domaines automobiles et aronautiques, les jouets... Les appareils domestiques Poles, robots, couteaux, barbecues lectriques, cocotte-minute... les articles de cuisine sont les plus contrefaits dans le domaine des appareils domestiques. Or, pour rduire au maximum les cots, les contrefacteurs ne respectent pas les normes et ngligent la mise en place de systmes de scurit (fusibles ou mtaux mal adapts, rsistances non conformes, absence de verrouillage...), souvent mal connus du consommateur. Ainsi, la mauvaise qualit de ces appareils peut provoquer des accidents trs graves : coupures, lectrocutions, brlures, explosions... Les pices dtaches dans les domaines automobiles et aronautiques Daprs le CNAC, dans lUnion europenne, 5 10 % des pices de rechange automobiles sont des pices contrefaisantes. Elles arrivent frquemment sur le march par lintermdiaire de professionnels peu scrupuleux qui profitent de lignorance technique de leurs clients. Pare-chocs, plaquettes de freins, capots, pare-brise... sont autant de pices frquemment contrefaites qui peuvent, si elles sont dfectueuses, rendre un accident fatal. Or, ces pices ne correspondent pas en gnral, aux normes de fabrication et de qualit exiges, dont les contrefacteurs se moquent, leur objectif tant de raliser du chiffre daffaires. Ainsi, le groupe Michelin a annonc le 6 dcembre 2005 quil avait assign en justice un distributeur europen qui commercialise depuis plusieurs mois des pneus pour poids lourds copiant des sculptures de pneu Michelin. Il sagit du groupe Heuver, bas aux Pays-Bas, qui distribue les produits du 18 fabricant chinois de pneumatiques Aeolus . Thierry Coudurier, prsident de la branche camion chez Michelin indique : nous ne voulons pas quil y ait confusion dans lesprit du consommateur, car la sculpture sur laquelle nous avons dpos des brevets contribue lidentit de la marque . Michelin a alert la commission europenne, afin que la protection de la proprit industrielle soit respecte. Ces produits sont proposs sur le march 30 % moins chers que les originaux. Le groupe franais avait dj engag, en avril 2005, des poursuites sur le march amricain lencontre du mme fabricant chinois. Michelin a alert les distributeurs en Europe
18. Le Monde du mercredi 7 dcembre 2005.

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pour les mettre en garde contre cette contrefaon qui porterait sur 70 000 80 000 units. Aux tats-Unis, le phnomne est trs important : en quelques mois, plusieurs centaines de milliers de pneus ont t commercialiss de faon illgale. Paralllement laction judiciaire en Europe, Michelin a galement dpos plainte en Chine contre Aeolus. Phnomne rcent et inquitant, les transports ariens ne sont plus pargns par la contrefaon. Face une concurrence exacerbe, les compagnies sont tentes de rogner sur les diffrents postes de budget : la formation de lquipage, les salaires, mais aussi la maintenance. Cette dernire ligne de dpenses est loin dtre ngligeable. Une visite rglementaire dun 19 Bing 747 aprs six ans dexploitation coterait 6,5 millions deuros . En principe, chacune des pices doit tre certifie et tre accompagne dun certificat permettant de disposer de son historique et donc dune traabilit. Nanmoins, il existerait un trafic de faux documents certifis. Lobligation qui pourrait tre faite dintgrer des puces lectroniques dans les pices prsentant un risque pourrait limiter le dveloppement de ces faux. Lorsque certaines pices peuvent difficilement tre contrefaites, il reste lopportunit de les voler ou de les dtourner dans des circuits de revendeurs et de fournisseurs peu scrupuleux ou presss. Il peut tre aussi organis un trafic de pices de seconde catgorie, de pices doccasion rusines ou simplement nettoyes ou encore venant de la cannibalisation davions non utiliss. Cette usure qui nest pas prise en compte, est responsable de cassures qui peuvent tre fatales. Or, les avions de certaines compagnies sont de plus en plus rviss dans des ateliers certes agrs mais dans des pays o les protocoles de contrle sont plus laxistes. Si une compagnie est en grande difficult financire, ou si elle utilise des sous-traitants peu scrupuleux, les rparations pourront tre effectues avec des pices de seconde catgorie ou contrefaites. Dans le dsert du Mojave en Arizona, gigantesque cimetire davions, 2 100 gros porteurs attendent un repreneur. Celui de la West Carribean qui sest abm le 16 aot 2005 louest du Venezuela faisant 160 victimes avait attendu quelques annes dans ce no mans land avant de prendre le chemin de la Colombie. La compagnie colombienne est souponne davoir eu recours des pices dtaches contrefaites ou dfectueuses. Une instruction judiciaire est en cours Fort-de-France. Premiers bnficiaires de ce nouveau business, les courtiers qui se fournissent dans ces grandes casses ou dans des officines clandestines et revendent la pice contrefaite accompagne de faux certificats, ralisant
19. Le Parisien du mercredi 18 janvier 2006.

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loccasion dallchantes marges. Ainsi, une pice dtache, telle une pompe hydraulique, coterait 10 000 euros et sur le march parallle son prix pourrait chuter jusqu 1 000 euros Ces trafics ont, dans les compagnies les plus importantes, ncessit la 20 cration de postes de chasseurs de fausses pices . Dans le mme ordre dide, les compagnies ariennes peuvent tre confrontes un problme li au carburant : en effet, du fait de la corruption ambiante, certains prposs au carburant revendent une partie du krosne des tiers et pour camoufler le dlit, rajoutent des huiles de vidange ou divers autres produits dans les cuves, ce qui explique quelques rats dans la combustion, qui peuvent avoir des consquences dramatiques. Les jouets la veille des ftes de Nol 2005, le ministre dlgu au Budget, Jean-Franois Cop, a prsent dans un entrept parisien quelques exemplaires des 17 169 jouets sortis dateliers asiatiques et confisqus le 8 dcembre 2005 dans la capitale. La valeur marchande de cette saisie record est estime 1,2 million deuros. Arrachant dun geste les yeux dun chien mcanique en peluche, dmembrant sans peine un petit soldat articul, montrant les dgts occasionns par un pistolet billes non conforme sur un bout de carton, le ministre a lanc un vritable message dalerte ladresse des parents : Ces jouets pas aux normes, qui se brisent comme un rien, risquent tout moment de crever les yeux ou dtouffer les enfants. Pour viter les drames, il faut arrter dacheter des articles vendus la sauvette ou ntant pas estam21 pills par la norme CE... . Les vins et spiritueux Les boissons alcoolises (cognac, champagne, whisky, vodka) sont les plus touches par la contrefaon. Si elles peuvent tre simplement sans saveur, elles sont aussi souvent dangereuses ou mortelles : frelates, elles peuvent provoquer la ccit ou mme la mort, comme ce fut le cas pour une 22 cossaise au printemps 2003 aprs labsorption de vodka de contrefaon . Les cigarettes 23 Le march parallle des fausses cigarettes se rvle florissant. Si la cigarette est indniablement un produit dangereux pour la sant, sa fabrication
20. 21. 22. 23.
N. Pons, dj cit. Le Figaro du vendredi 23 dcembre 2005. Rapport ACG 2003, Why You Should Care About Counterfeiting, www.a-cg.com Cf. La Tribune du jeudi 15 dcembre 2005, p. 34-35.

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nen obit pas moins des normes sur les taux de nicotine, de goudron et de monoxyde de carbone exigs par les instances sanitaires europennes. Ainsi, selon un rcent documentaire de la BBC, les cigarettes de contrefaon contiendraient 75 % en plus de goudron, 28 % en plus de nicotine et environ 63 % en plus de monoxyde de carbone . Dans leur composition, il entrerait mme parfois du sable et des matriaux demballage comme le plastique. Si le renforcement des lois et laugmentation des saisies importent, un meilleur contrle de la chane de distribution est tout aussi essentiel. De fait, ce nest pas un hasard si la France se trouve assez peu touche par la contrefaon de cigarettes alors mme que leur prix est lun des plus levs dEurope, derrire le Royaume-Uni : lorganisation de la chane de distribution y est bonne, avec une identification claire des buralistes comme points de vente lgaux. linverse, la contrefaon de cigarettes est un phnomne particulirement dvelopp en Afrique. Il est remarquable que la contrefaon de cigarettes ne porte pas prjudice une industrie qui se porte extraordinairement bien. Les vtements et cosmtiques Les composants chimiques tels que teintures, solutions, alcool, fibres... utiliss dans les contrefaons de vtements, de cosmtiques et de parfums ne font pas lobjet de tests dermatologiques et leur composition est susceptible dtre dangereuse pour la peau. Des allergies cutanes parfois trs graves ont pu tre constates sur des consommateurs de ces produits contrefaisants. Les mdicaments Au cours de son allocution douverture du sminaire intitul Contrer les contrefaons , prononce le 21 septembre 2005 Strasbourg, Maud de Br-Buquicchio, secrtaire gnrale adjointe du Conseil de lEurope a tenu 24 les propos suivants : Imaginons un garon de 16 ans qui ayant subi une transplantation du foie dpend dune thrapie comportant des mdicaments trs sophistiqus et trs chers destins traiter lanmie grave dont il souffre. Imaginons que les injections que lon a prescrit de lui faire, produisent des effets secondaires douloureux au lieu des rsultats thrapeutiques escompts. Profondment proccups par la souffrance du garon, sa famille et le mdecin traitant se trouvent dmunis et inquiets pendant une longue priode, jusqu ce quil savre que le mdicament a t dtourn par des criminels et remball dans des locaux loin dtre striles et ne faisant pas lobjet de contrles appropris. Pour
24. Cf. site du Conseil de lEurope : www.c.int

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augmenter les bnfices, le mdicament a t reconditionn en doses plus petites et insuffisantes, puis rintroduit dans la chane de distribution officielle. Le garon a reu des mdicaments trafiqus incapables de lui apporter le traitement ncessaire et qui ont mis sa vie gravement en danger. Cette fiction est-elle le fait dun auteur de romans policiers suspense ? non, cest une histoire vraie. Elle est arrive hors dEurope, dans un pays o les soins de sant et les produits pharmaceutiques sont de niveau lev. Hlas, ce type de cas arrive galement sur notre continent, mme si ce fait nest pas connu de tous... La secrtaire gnrale du Conseil de lEurope poursuivait : Plusieurs indices laissent penser que le crime organis a trouv dans la contrefaon de mdicaments un commerce actuellement lucratif, quasiment sans risque et susceptible de gnrer des ressources pour dautres activits criminelles. Le crime organis met la sant publique et celle de chaque citoyen en danger et son objectif est de crer des rseaux de corruption tendus qui entravent le dveloppement dmocratique et conomique, freine la prosprit et prive le secteur priv de revenus lgitimes. Dans un tel contexte, [ajoutait-elle], il est extrmement inquitant quen Europe il nexiste pas dorgane de rfrence central charg de la surveillance, de lanalyse des tendances et de la formulation de recommandations dactions dans le domaine des mdicaments de contrefaon ; cette situation, [prcisait-elle], est favorable aux contrefacteurs qui peuvent profiter du manque de coopration nationale et internationale et de linsuffisance des informations en Europe. Le Conseil de lEurope peut contribuer une telle entreprise... Nous devons tre coopratifs. Bases sur les saisies ralises, les estimations sont loin de reflter lampleur exacte du phnomne. De surcrot, il faut souligner que les laboratoires concerns se montrent encore trs rticents en faire tat, pour des raisons psychologiques comme juridiques. Leur image et leur rputation sont en jeu et ils nestiment souvent pas judicieux de dposer une plainte pour laquelle ils nobtiendront sans doute pas satisfaction. Nanmoins, lOrganisation mondiale de la sant (OMS) sattache recueillir des donnes depuis 1982. Ainsi, 25 % des mdicaments seraient contrefaisants. Les estimations ralises entre 1995 et 2000-2001 tmoignent dune certaine stabilit dans la rpartition des produits : viennent en tte les antibiotiques, suivis par les mdicaments pour lappareil digestif, les remdes contre le paludisme, lhypertension, lasthme et le diabte. 142

LA CONTREFAON

Daprs lOMS toujours, 6 10 % des mdicaments vendus dans le monde seraient des faux ; mais dans les pays les plus pauvres, le taux moyen est estim 25 %, avec des pointes qui peuvent atteindre 80 %. Les experts sont convaincus quen Europe, la contrefaon de mdicaments est en augmentation, mme si la distribution est bien encadre, car les occasions de sen procurer restent importantes : voyages, ventes incontrles sur internet et libralisation des changes. Malgr cela, la France reste bien protge car elle bnficie dun excellent rseau de distribution des mdicaments par lintermdiaire de ses pharmaciens et tous les traitements des maladies graves sont pris en charge 100 % par les rgimes de Scurit sociale notamment au titre de lALD (affection de longue dure). Si les saisies de mdicaments sont rares, la France est nanmoins concerne pour son rle de plate-forme de transit et implique travers les risques encourus par ses entreprises. Les mdicaments contrefaisants sont souvent si semblables aux produits originaux que ni les professionnels de sant ni les patients sont capables de reconnatre le bon produit avant de lutiliser. Par consquent, le patient encourt le risque dutiliser un compos inefficace, voire toxique, qui ne mrite mme pas quon lappelle mdicament ou qui ne vaut pas le prix que lui ou le systme de sant la pay. Contenant de leau, du caf, du sucre, voire des substances dangereuses, ces produits ne respectent pas non plus les principes de dosage. Ils sont, au mieux, sans principe actif ou utilisent un principe ayant des effets masquant la maladie. Mais, dans le pire des cas, ils sont capables de provoquer la maladie ou la mort. Limagination des contrefacteurs est sans limite. Par exemple au Nigeria, qui compte 134 millions dhabitants, les faux mdicaments reprsentaient mme 70 % de la consommation ; mais ctait avant que Dorothy Akunyili, plus connue sous le nom de Dora, ny mette bon 25 ordre. Un combat courageux . Depuis avril 2001, cette femme est la tte de la National Agency for Food and Drug Administration and Control (NAFDAC), lorganisme en charge de la lutte contre le trafic de faux mdicaments, et mne une guerre de plus en plus efficace contre lun des plus graves flaux sanitaires svissant dans les pays en dveloppement : les mdicaments de contrefaon. En
25. Cf. Courrier international du 29 juillet 2004, traduit de The Wall Street Journal.

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CHAPITRE III

effet, les fabricants et distributeurs de ces contrefaons comptent parmi les hommes daffaires les plus riches du Nigeria. Au cours de ses trois premiers mois la NAFDAC, M Akunyili sest vu proposer des pots-de-vin par des fabricants de mdicaments locaux pour quelle autorise la vente leurs produits sur tout le territoire. Cest l une pratique courante au Nigeria, dit-elle, mais elle refuse. Elle reoit alors les premires menaces de mort par tlphone, des objets utiliss dans les crmonies de sorcellerie, tortue sche ou plumes de poulet trempes dans du sang, sont dposs sur son bureau. Un mois plus tard, six hommes arms font irruption son domicile, mais elle est absente. Sous sa direction, la NAFDAC a fait fermer des centaines dentreprises nigrianes de faux mdicaments. En brlant sur la place publique les substances saisies, elle a fait de la lutte contre la contrefaon un combat national. Celle que lon appelle Dora a dcid dattaquer le problme sa source : cest--dire chez les fabricants clandestins qui exportent leurs produits depuis la Chine ou lInde. Selon la NAFDAC, le schma est toujours plus ou moins le mme : le faussaire nigrian se rend dans lun de ces deux pays avec un chantillon du mdicament quil souhaite contrefaire et demande ce que la contrefaon ait la mme apparence, la mme odeur et le mme got que loriginal. Et lorsque les fabricants ont mis un hologramme sur leurs emballages, il a t lui aussi immdiatement copi. Mais les contrefacteurs ont rpliqu avec une violence indite. En 2002, un gang a dtruit un laboratoire de la NAFDAC ; puis en mars 2004, cest un incendie qui a clat au sige administratif de lagence, Lagos. Cet incendie a dur une nuit entire et dtruit les onze tages de limmeuble, avec tous les ordinateurs et les archives cruciales quil contenait. Deux jours plus tard, un nouvel incendie rasait un laboratoire de la NAFDAC situ non loin dAbuja. Des responsables de lagence suspectent des gangs lis aux contrefacteurs ; mais jusquici, aucune arrestation na eu lieu. Fin dcembre 2004, Dora a fait lobjet dune tentative dassassinat et sa protection rapproche a d tre renforce. Les enqutes policires menes aprs son agression souponnent des distributeurs locaux davoir lou les services de tueurs gage pour la faire disparatre. Mais Dora trouve son nergie dans le souvenir dune tragdie personnelle : en 1988, sa sur diabtique est morte lge de 21 ans cause dune dose dinsuline contrefaite. Depuis son entre en fonction, le pourcentage de contrefaons de mdicaments au Nigeria est tomb 35 % contre 70 % en 2001 affirme la NAFDAC. Les bnfices sanitaires de cette baisse des ventes, parmi lesquels, selon la NAFDAC, une chute sensible du nombre dinsuffisances 144
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LA CONTREFAON

rnales lies lutilisation de mdicaments contrefaisants, ont attir lattention des pays voisins, comme le Ghana. Mais M Akunyili, 49 ans, doit subir le contre-feu de ses succs. Elle ne sort plus quaccompagne de ses gardes du corps, ne mange que de la nourriture maison de peur dtre empoisonne, et une voiture de police et un camion de pompiers stationnent en permanence proximit de son bureau. Aujourdhui, M Akunyili est inquite : la fin de son mandat, en avril 2006, elle ne bnficiera plus de protection officielle et devra sans doute fuir son pays. Jai conduit beaucoup dentreprises la ruine, dit-elle. La haine est tenace, vous savez .
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CHAPITRE III

III. FACE CES DANGERS, LE CADRE LGISLATIF CONSTITUE-T-IL UNE RPONSE ADAPTE ?

1. LA LGISLATION
1.1. Le dispositif franais La protection de la crativit
La protection de la proprit intellectuelle doit permettre linventeur ou au crateur de retirer un profit lgitime de son invention ou de sa cration. Elle doit galement permettre la diffusion la plus large possible des uvres, des ides et des savoir-faire nouveaux. Dans le mme temps, la protection de la proprit intellectuelle ne doit pas faire obstacle la libert dexpression ni la libre circulation de linformation et la protection des donnes personnelles, y compris sur linternet. Cependant, sans moyens efficaces de faire respecter les droits de proprit intellectuelle, linnovation et la cration sont dcourages et les investissements rduits. Il est donc ncessaire de veiller ce que le droit matriel de la proprit intellectuelle soit effectivement appliqu.

La notion de contrefaon
La contrefaon est la reproduction frauduleuse par copie ou imitation dune uvre littraire, artistique ou industrielle au prjudice de son auteur, de son inventeur. Juridiquement, cest la violation dun droit de proprit intellectuelle protg par la rglementation communautaire et les lois de proprit intellectuelle nationales. En France, pour lessentiel, les incriminations et les sanctions sont regroupes dans le Code de la proprit intellectuelle. Concrtement, en cas dimitation, la contrefaon sapprcie selon les ressemblances et non selon les diffrences : elle consiste reprendre une ou plusieurs caractristiques emblmatiques dun modle original pour crer lillusion de la ralit et porter confusion auprs dun acheteur non averti. Le but du contrefacteur est donc de sapproprier la notorit dautrui et de bnficier du fruit de ses investissements. 146

LA CONTREFAON

Les diffrentes sortes de contrefaons


La loi distingue : la contrefaon de brevet : le brevet est un monopole temporaire accord par ltat une personne physique ou morale sur une invention en contrepartie de la divulgation de cette invention. Pendant la dure de validit du brevet, un tiers non autoris ne peut pas le mettre en uvre, sous peine de contrefaon (le brevet protge donc linnovation) ; la contrefaon de marque, signe distinctif qui appos sur un produit ou accompagnant un service, permet de lidentifier et de le distinguer. La marque protge lidentit du fabricant ou du commerant ; la contrefaon de dessins et modles : produits qui doivent tre nouveaux et prsenter un caractre propre ; soit ils sont enregistrs, soit leur antriorit est revendique. La forme et le design de lobjet sont protgs ; la contrefaon de droits dauteur ou de droits voisins : le droit dauteur nat du seul fait de la cration de luvre, sans quaucune formalit de dpt ou denregistrement soit ncessaire, condition que luvre soit originale, cest--dire porte la marque de la personnalit de son auteur ; la contrefaon de certificat dobtention vgtale : lobtention vgtale tant une varit nouvelle, cre ou dcouverte, dun genre ou dune espce. Le titre de protection est appel certificat dobtention vgtale.

Il convient dajouter cette liste les atteintes aux droits du producteur dune base de donnes, matire galement rgie par le Code de la proprit intellectuelle ; il sagit densembles structurs de donnes (listes de clients, registre du personnel) grs et utiliss par des moyens informatiques. Le piratage numrique (CD, films, logiciels, livres ou arts graphiques) est aussi juridiquement une forme de contrefaon, au mme titre que la production de faux articles de marque. On peut ajouter que, dans les cas de piratage numrique, les copies sont aussi bonnes que les originaux et quil sagit en lespce de vritables clones .

Les sanctions
Toute atteinte porte ces diffrents droits garantis par le Code de la proprit intellectuelle constitue un dlit. Le dtenteur, au mme titre que le fabricant, est passible de sanctions : jusqu 300 000 deuros damende et trois ans demprisonnement. Cependant, le dlit de contrefaon dobtentions vgtales est puni dune amende de 10 000 euros, alors que le dlit de contrefaon de marques, qui punit les comportements les plus graves commis dans un but commercial, est puni de quatre ans demprisonnement et de 400 000 euros damende 147

CHAPITRE III

(importation, exportation, rexportation en vue de vendre les marchandises, production industrielle de marchandises contrefaites, etc.). Ces peines sont portes cinq ans demprisonnement et 500 000 euros damende en cas de bande organise et sont doubles en cas de rcidive ou de circonstances aggravantes, alors que le trafic de stupfiants est puni de peines pouvant aller jusqu trente ans de rclusion criminelle et 7 500 000 euros damende, voire la rclusion criminelle perptuit pour les ttes de 26 rseau . Le tribunal peut en outre prononcer : la fermeture de ltablissement exploit par le contrefacteur ; la confiscation du matriel et des recettes ; laffichage et la publication de la dcision ; la privation du droit dlection et linligibilit (droit des marques et modles)

Les personnes morales encourent des peines damende et des peines complmentaires telles que la dissolution, linterdiction dexercer, la fermeture de ltablissement, lexclusion des marchs publics, la confiscation des instruments et produits de linfraction, laffichage et la publication de la dcision conformment aux articles 131-37 131-39 du Code pnal. Il convient de prciser que les infractions relatives aux appellations dorigine ainsi que celles relatives aux indications de provenance sont prvues dans le Code de la consommation et punies dun emprisonnement de deux annes et dune amende de 37 500 euros. Le Code de la proprit intellectuelle prvoit aussi une action civile en contrefaon qui peut tre engage par le propritaire de la marque afin dobtenir la rparation de son prjudice valu sous forme de dommages et intrts. Lorsque le tribunal de grande instance est saisi dune action en contrefaon, son prsident, statuant en la forme des rfrs, peut interdire, titre provisoire, sous astreinte, la poursuite des actes argus de contrefaon, ou subordonner cette poursuite la constitution de garanties destines assurer lindemnisation du propritaire de la marque. Dautre part, le propritaire dune marque enregistre est en droit de faire procder en tout lieu par huissier assist dexperts de son choix, en vertu dune ordonnance du prsident du tribunal de grande instance rendue sur requte, soit la description dtaille avec ou sans prlvements dchantillons, soit la saisie relle des produits ou des services quil
26. Cf. article 222-34 et suivants du Code pnal.

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LA CONTREFAON

prtend marqus, offerts la vente, livrs ou fournis son prjudice en violation de ses droits : il sagit de la procdure de saisie-contrefaon. La contrefaon constitue aussi un dlit douanier : en effet, les douanes sont habilites intervenir en matire de contrefaon de marques, de dessins et modles et de droits dauteur ; en cas dinfraction, ladministration des douanes peut saisir les produits et/ou appliquer la retenue douanire, avec dix jours de dlai pour que le titulaire du droit puisse agir. Le Code des douanes sanctionne le dlit dune peine demprisonnement de trois ans, dune amende quivalent une deux fois la valeur du produit authentique et de la confiscation de la marchandise et des moyens de transport. Concernant la contrefaon de marque, le nouvel article 67 du Code des douanes issu de la loi du 9 mars 2004 dite loi Perben II permet aux agents habilits de procder des oprations dinfiltration, avec lautorisation et sous le contrle du procureur de la Rpublique. Dans le mme sens, le rglement n 1383/2003/CE du 22 juillet 2003 destin remplacer lactuel rglement du 22 dcembre 1994, renforce les possibilits dintervention des douanes au sein de lUnion europenne. En outre, le Code de la proprit intellectuelle autorise les officiers de police judiciaire procder ds la constatation du dlit de contrefaon de marque, la saisie des produits fabriqus, imports, dtenus, mis en vente, livrs ou fournis illicitement et des matriels spcialement installs en vue de tels agissements. Dans la majorit des cas, les sanctions effectivement prononces par les tribunaux correctionnels contre les individus convaincus datteintes la proprit intellectuelle sont trs en dessous de ces maxima lgaux et trs infrieures celles gnralement prononces dans les affaires de stupfiants. Cela sexplique par le fait que dans le domaine des contrefaons, les investigations sont difficiles et ncessitent souvent des commissions rogatoires internationales pour tenter de remonter les filires, ce qui est incontestablement trs lourd grer. Dautre part, la gravit de la matire est probablement moins bien perue que les stupfiants. Ainsi, quand le parquet privilgie une condamnation rapide une enqute longue aux rsultats alatoires, la condamnation prononce contre un simple dtenteur de marchandise contrefaisante ne peut pas tre la hauteur de celle qui aurait t prononce lencontre dune tte de rseau ou dun distributeur. 149
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CHAPITRE III

La politique pnale du gouvernement


Le dveloppement des activits illgales de contrefaon a conduit ladoption, lors du Conseil des ministres du 2 juin 2004, dun plan gouvernemental comprenant dix mesures compltes par une onzime le 22 juin 27 2004 . La mesure numro cinq de ce plan prvoit llaboration dune directive de politique pnale adresse aux parquets afin de renforcer laction pnale dans ce secteur. Cest ainsi que la circulaire de la Direction des affaires criminelles et 28 des grces du 9 aot 2004 relative la politique pnale en matire de contrefaons remplace la prcdente circulaire du 21 mars 1995 tout en couvrant un champ plus large, dans la mesure o elle concerne lensemble des contrefaons : marques, droits dauteur et droits voisins, bases de donnes, brevet dinvention, dessins et modles, obtentions vgtales. Cette circulaire dfinit les orientations de politique pnale reposant notamment sur la coordination des actions pnale et douanire dans le secteur des contrefaons de marques : transaction douanire et classement sans suite du parquet pour les constatations peu consquentes, poursuites conjointes pour les constatations importantes, traitement diffrenci des procdures en fonction de la gravit des infractions : contrefaon artisanale, vritable stratgie commerciale ou activits lies la dlinquance organise. Elle rappelle que depuis la loi du 9 mars 2004, le Service national de la douane judiciaire ou SNDJ est habilit procder des oprations de surveillance et dinfiltration en matire de contrefaons de marques et quil peut tre saisi non seulement sur commission rogatoire mais aussi sur rquisitions du parquet en vue de procder des enqutes prliminaires ou de flagrance. Elle rappelle, dautre part, la possibilit, pour les infractions de contrebande ou de contrefaon en bande organise, de prendre des mesures conservatoires sur les biens de la personne mise en examen afin de garantir le paiement des amendes encourues. Elle prconise, enfin, la dsignation dun magistrat rfrent dans chaque parquet pour connatre des dossiers de contrefaon et permettre le regroupement des procdures ainsi que lorganisation de runions thmatiques linitiative des procureurs gnraux.
27. Cf. annexe I sur les onze mesures gouvernementales. 28. Circulaire de la Direction des affaires criminelles et des grces, CRIM-2004-9/G3 du 9 aot 2004.

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LA CONTREFAON

Le gouvernement a raffirm le caractre crucial de la lutte contre ces activits illicites loccasion dune communication prsente au Conseil des ministres le 15 juin 2005. La dernire circulaire du 7 juillet 2005 rappelle loriginalit du dispositif rpressif franais qui est de sanctionner pnalement lensemble des intervenants dans la chane commerciale, du producteur au simple acheteur en passant par les intermdiaires. Elle annonce une prochaine campagne nationale de communication sur ce thme. Dans les dossiers justifiant une information judiciaire et des investigations approfondies, la circulaire voque la ncessit de dlivrer des commissions rogatoires internationales vers les pays qui alimentent lconomie souterraine de la contrefaon. cet gard, elle attire lattention des procureurs gnraux sur lintrt de faire appel aux services spcialiss tels que le Service national de la douane judiciaire (SNDJ) et la Brigade centrale pour la rpression des contrefaons industrielles et artistiques (BCRCIA) et de recourir aux juridictions interrgionales spcialises en matire conomique et financire (JIRS). Un bilan des actions menes et des rsultats enregistrs est prvu en dbut danne 2006. propos dinternet, il convient de noter que la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans lconomie numrique prvoit notamment la responsabilit des prestataires de services en ligne ds lors quils connaissent le caractre illicite de linformation transmise. Quant au projet de loi sur les droits dauteur et droits voisins dans la socit de linformation (DADVSI), son examen lAssemble nationale la veille des vacances parlementaires de dcembre 2005, a t interrompu par ladoption dun amendement tablissant une licence globale soit une lgalisation du tlchargement cest--dire des changes peer to peer (de personne personne) contre une rmunration forfaitaire prleve sur les abonnements aux fournisseurs daccs internet. La reprise des travaux est prvue dbut mars 2006 avec une version remanie du projet de loi. Or, ce projet de loi dpos le 12 novembre 2003 devait au contraire ouvrir la voie des poursuites lencontre des utilisateurs illicites des logiciels peer to peer.
29. Circulaire de la Direction des affaires criminelles et des grces du 7 juillet 2005 ayant pour objet :
la politique pnale en matire de contrefaons .
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CHAPITRE III

Renaud Donnedieu de Vabres, ministre de la Culture, a dfendu son texte en assurant vouloir concilier la libert de linternaute et la libert de cration . Le ministre a dclar travailler en liaison troite avec les parlementaires rendre le texte plus lisible encore et amliorer certaines dispositions, comme, par exemple, la garantie du droit lexception pour 30 copie prive . Un autre amendement vise instaurer un rgime gradu et proportionn de sanctions en diffrenciant le simple tlchargement illgal de la mise disposition massive duvres protges . Deux autres projets de loi sont en attente : le projet de loi anti-contrefaons qui a t discut par tous les intresss, semble bloqu entre le ministre du Budget et celui de lIndustrie ; un autre projet de loi doit permettre la transposition en droit franais de la directive europenne du 29 avril 2004. Au plan diplomatique, le gouvernement franais affirme sa volont dune coopration policire internationale plus offensive : loccasion du e 15 colloque annuel du Service de coopration technique internationale de police (SCTIP) le 5 septembre 2005, Nicolas Sarkosy, ministre de lIntrieur et de lAmnagement du territoire, a tenu un discours mobilisateur sur les priorits daction. Il a t rappel, en premier lieu, que prsents dans plus dune centaine de pays, les 400 fonctionnaires du SCTIP peuvent apporter une aide prcieuse aux entreprises qui souhaitent remonter les filires de la contrefaon et, quen second lieu, les policiers et gendarmes du SCTIP ont une mission de terrain la source des diffrents trafics et rseaux criminels (terrorisme, trafic de drogue et darmes, immigration clandestine, contrefaon...) . Un dcret, sign conjointement par les ministres de lIntrieur, des Affaires trangres et de la Dfense, devrait fixer prochainement les attributions des attachs de scurit intrieure (ASI) en poste dans les ambassades, a indiqu le ministre. La contrefaon tant un phnomne globalis, qui joue sur les frontires, la riposte ne saurait tre pense au seul niveau national.

30. La Tribune des vendredi 13 et samedi 14 janvier 2006.

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LA CONTREFAON

2. LA LGISLATION INTERNATIONALE
2.1. La rglementation europenne LUnion europenne
Bien que ne pouvant en ltat actuel des traits constituer une base juridique de la rglementation, larticle 17, paragraphe 2 de la Charte des droits fondamentaux consacre le principe de protection de la proprit intellectuelle. Au niveau communautaire, cette protection repose essentiellement sur des instruments de coopration entre tats membres et sur lharmonisation des lgislations. Plusieurs textes importants relatifs la coopration policire et judiciaire entre les tats membres de lUnion europenne mentionnent expressment la contrefaon et le piratage de produits dans leur champ dapplication. Il sagit des textes suivants : 31 acte du Conseil du 26 juillet 1995 portant cration dEuropol : Office europen de police, dont le mandat a t tendu aux affaires de contre32 faons , entrinant ainsi le caractre criminel de lactivit ; dcision du Conseil du 28 fvrier 2002 instituant Eurojust afin de 33 renforcer la lutte contre les formes graves de criminalit ; deux dcisions-cadres du Conseil en date du 13 juin 2002 relatives, pour lune, au mandat darrt europen et aux procdures de remise entre 34 35 tats membres , et pour lautre, aux quipes communes denqute ; dcision-cadre du Conseil du 22 juillet 2003 relative lexcution dans lUnion europenne des dcisions de gel des biens ou dlments de
31. Cf. note en annexe X sur Europol. 32. La contrefaon est expressment vise par lAnnexe II de la convention Europol. 33. Larticle 42 de la dcision-cadre fixe le dlai de transposition par les tats membres au 6 septembre
2003. Le rapport dvaluation de la Commission sur lapplication de cette dcision (COM 2004/457, du 6 juillet 2004) indique qu lissue du dlai imparti seul un tat membre, le Portugal, avait adopt toute la lgislation ncessaire sa mise en uvre. En France, cette transposition a eu lieu par la loi o n 2004-204 du 4 mars 2004 (articles 695-4 695-9 du Code de procdure pnale). 34. Dans son rapport dvaluation (COM 2005/0063, du 23 fvrier 2005), la Commission souligne le retard avec lequel lensemble des tats membres a procd la transposition de cette dcision-cadre, er dont la date limite de transposition est fixe au 31 dcembre 2003, elle prcise quau 1 novembre 2004 tous les tats membres, sauf lItalie, avaient adopt une lgislation spcifique. En France, la o transposition a eu lieu par la loi n 2004-204 du 4 mars 2004 (articles 695-11 695-46 du Code de procdure pnale). En Italie, la loi de transposition a finalement t adopte le 22 avril 2005, (Legge o o del 22 aprile 2005, n 69, publie la Gazzetta Ufficiale n 98 du 28 avril 2005). 35. Dans son rapport dvaluation du 7 janvier 2005 (COM 2004/0858), la Commission souligne une fois encore le retard avec lequel les tats membres se sont dots des outils juridiques permettant la er mise en uvre de ces quipes communes denqute, le dlai de transposition tant fix au 1 janvier 2003. En outre, la Commission conclut que seul un tat membre a adopt des mesures de transposition pleinement conformes la dcision-cadre, lEspagne. En France, la transposition a eu o lieu par la loi n 2004-204 du 4 mars 2004 (articles 695-2 695-3 du Code de procdure pnale).

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CHAPITRE III

preuve , permettant dempcher la destruction, la transformation ou le dplacement dun bien ainsi que dobtenir la conservation de tous objets ou documents susceptibles de constituer une pice conviction. LUnion sintresse galement au respect effectif des droits de proprit intellectuelle quelle a harmoniss ou crs au niveau communautaire. Ainsi, la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 du Parlement europen et du Conseil relative au respect des droits de proprit intellectuelle est largement inspire des pratiques des tats membres. Cette directive prvoit notamment : la mise en place de procdures relatives la conservation des preuves et de mesures provisoires telles que ordonnances de rfr ou de saisies de marchandises dans lobjectif de favoriser une action rapide et efficace et dintervenir au niveau des intermdiaires ; la possibilit pour les autorits judiciaires dordonner certaines personnes de fournir des informations sur lorigine et les rseaux de distribution des marchandises ou services illicites dans le but de forcer toute la chane donner des informations pour permettre le dmantlement des filires ; le rappel et la destruction, aux frais du contrevenant, des marchandises illicites mises sur le march ; lharmonisation des modes de calcul des dommages et intrts ; la diffusion des dcisions rendues titre de dissuasion complmentaire lgard des futurs contrevenants et pour contribuer la prise de conscience du public au sens large ; llaboration de codes de conduite par lindustrie ; une valuation, aprs trois ans de mise en uvre, et la dsignation de correspondants nationaux pour promouvoir la coopration et lchange dinformations.

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Cette directive doit tre transpose dans les lgislations nationales dici le 29 avril 2006. La proposition de directive oblige les tats membres qualifier dinfraction pnale toute atteinte intentionnelle un droit de proprit intellectuelle commise une chelle commerciale, y compris la tentative, la 37 complicit et lincitation . Outre lemprisonnement pour les personnes
36. La dcision-cadre fixe le dlai de transposition au 2 aot 2005. En France, cette transposition sest o

faite par la loi n 2005-750 du 4 juillet 2005 (articles 695-9-1 695-9-30 du Code de procdure pnale). 37. Le critre dchelle commerciale est emprunt larticle 61 de lAccord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce (accord sur les ADPIC, conclu le 15 avril 1994), voir infra La coopration internationale .

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LA CONTREFAON

physiques, le texte prvoit une gamme de sanctions qui doivent pouvoir sappliquer aux personnes physiques et morales : amendes ; confiscation et destruction des biens, quil sagisse des marchandises litigieuses ou des matriaux, instruments, supports ayant principalement servi la fabrication ou la distribution des marchandises en cause ; fermeture totale ou partielle, dfinitive ou temporaire de ltablissement ou du magasin ayant principalement servi commettre latteinte ; linterdiction permanente ou temporaire dexercice dactivit commerciale ; le placement sous contrle judiciaire ou la liquidation judiciaire ; linterdiction daccs laide et aux subventions publiques ; la publication des dcisions judiciaires. La proposition de dcision-cadre renforce les mesures de droit pnal visant rapprocher les dispositions lgislatives et rglementaires des tats membres, concernant les infractions aux droits de proprit intellectuelle ainsi que de faciliter et dencourager la coopration entre tats membres pour rprimer ces infractions. Ainsi, la proposition vise expressment les instruments dentraide judiciaire : confiscation, quipes communes denqute et rle dEurojust dans ce domaine. En outre, la proposition fixe le niveau minimum des sanctions pnales encourues par les auteurs dinfractions : quatre ans demprisonnement au moins lorsque linfraction est commise dans le cadre dune organisation criminelle ou lorsquelle entrane un risque grave pour la sant ou la scurit des personnes ; 100 000 euros damende ; 300 000 euros damende lorsque linfraction est commise dans le cadre dune organisation criminelle ou lorsquelle entrane un risque grave pour la sant ou la scurit des personnes. Par cette initiative, la Commission souligne ainsi que la lutte contre la contrefaon, compte tenu de ses enjeux conomiques, des dangers quelle reprsente pour le consommateur et des rseaux criminels dans lesquels elle sinscrit, ne peut faire lconomie dune rpression pnale dont lefficacit dpend de normes communes entre tats membres. Enfin, au titre des instruments de protection de la proprit intellectuelle, il convient de mentionner que dans le cadre de la coopration douanire avec les pays tiers, la Communaut a conclu des accords de coopration et

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CHAPITRE III

dassistance mutuelle administrative . Ces accords concernent les oprations contraires la lgislation douanire en gnral, cependant laccord conclu avec la Rpublique populaire de Chine est particulirement significatif puisque le second considrant vise expressment [...] les violations des droits de proprit intellectuelle [qui] nuisent aux intrts conomiques, fiscaux et commerciaux des parties contractantes [...] .

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Le Conseil de lEurope
Il nexiste pas de convention spcifique sur la lutte contre la contrefaon manant des instances du Conseil de lEurope. Cependant, la Recommandation 1673 de lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope intitule : La contrefaon : problmes et solutions a t adopte le 7 septembre 2004. Elle prconise en particulier la possibilit dutiliser certains produits de contrefaon confisqus des fins sociales et caritatives dans des circonstances exceptionnelles et sous certaines conditions. Lors de la rencontre du Global anti-counterfeit Group qui sest tenue Paris en mars 2005, la question de la mise en place dun Comit europen de lutte contre la contrefaon devait tre lordre du jour. [Il apparat nanmoins quaucune dcision sur le contenu na t prise, les discussions portant dabord sur la base juridique, savoir si cela relve dune directive ou dune dcision-cadre, nayant pas encore abouti].

Les conventions bilatrales


La mise en place de comits bilatraux anti-contrefaon vocation oprationnelle se fait progressivement. Dans le cadre du plan franais anti-contrefaon, le ministre a souhait donner une dimension plus oprationnelle aux comits mixtes existants avec les pays les plus touchs par la contrefaon. Cette dmarche a dores et dj abouti des ralisations concrtes avec lItalie ou la Russie. Ainsi, suite la runion du comit bilatral franco-italien anticontrefaon du 25 juin 2004, il a t prvu que les cooprations en matire de lutte anti-contrefaon soient renforces : oprations communes sur le terrain, change dinformations, coopration douanire et policire travers lchange dinformations, concertation pralable toute dcision prise dans
38. Dcision 97/291 du Conseil du 26 avril 1997 entre la Communaut europenne et la Core, dcision
98/18 du Conseil du 27 novembre 1997 entre la Communaut europenne et la Canada, dcision 99/400 du Conseil du 11 mai 1999 entre la Communaut europenne et Hong Kong, dcision 2004/633 du Conseil du 30 mars 2004 entre la Communaut europenne et lInde, dcision 2004/889 du Conseil du 16 novembre 2004 entre la Communaut europenne et la Rpublique populaire de Chine.

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LA CONTREFAON

un cadre communautaire, organisation de rencontres entre magistrats franais et italiens et mise en place dune coopration sur les banques dimages dveloppes dans chacun des deux pays. Ces diffrents projets ont fait lobjet de dclarations dintention communes signes par les ministres respectifs des deux pays. Le comit est renforc : runion deux fois par an dont une fois au niveau ministriel, cration dun secrtariat, laboration dun programme oprationnel dactions communes. Ces bonnes intentions, hlas, restent encore trop souvent sur le papier. La preuve en est de cette commission rogatoire internationale excute de faon expditive par les autorits italiennes : cinq perquisitions ralises en une heure, la constatation quune socit nexiste plus sans aucune autre recherche. On en est donc encore aux balbutiements et au stade de laffichage. De plus, les autorits italiennes nont pas encore transpos la dcision-cadre du 13 juin 2002, ce qui fait que les quipes communes denqutes nont pas pu encore se mettre en place. Enfin, la chambre des dputs italienne a adopt le 9 novembre 2005 un amendement la loi relative la prescription et la rcidive qui vise rduire les dlais de prescription pour les dlits commis par des personnes nayant jamais t condamnes. Cest dans ce contexte que lINDICAM, organe italien de lutte contre la contrefaon, fait valoir les effets trs ngatifs de cette loi sur la protection pnale des marques. Il deviendrait encore plus difficile quactuellement dintresser le ministre public cette forme de dlinquance, alors que la prescription serait presque toujours assure, les dlinquants en la matire tant rarement en tat de rcidive. Cet organisme relve que si la loi sappliquait aussi aux procdures en cours, plus de 60 % des poursuites tomberaient. Or, nombre de plaintes manent dentreprises franaises dont les produits sont copis. Avec la Russie, la coopration en matire de lutte anti-contrefaon a t institutionnalise. Ainsi a t cr un comit bilatral proprit intellectuelle et contrefaon sous la forme dun groupe de travail interne au Conseil conomique, financier, industriel et commercial franco-russe (CEFIC). Ce groupe de travail a vocation traiter de manire transversale toutes les questions lies la contrefaon et se substituer aux comits existants. Par ailleurs a t inaugur un laboratoire franco-russe de contrle de la qualit du mdicament, cofinanc par les pouvoirs publics des deux pays ainsi que les laboratoires pharmaceutiques franais. Grce aux contrles de conformit, il contribuera la lutte contre la contrefaon. Auprs de la Chine, des dmarches sont galement engages pour une coopration renforce comprenant la cration dun comit franco-chinois. 157

CHAPITRE III

La coopration internationale
Face au flau grandissant de la contrefaon, lensemble des pays se mobilise depuis quelques annes en vue dune coopration plus efficace. Ainsi, Interpol, lorganisme international de coopration des polices criminelles, a mis en place depuis 2001 un groupe de travail destin rendre plus fluide lchange dinformations entre polices et simplifier les enqutes. Il sagit de lIIPCAG (Interpol Intellectual Property Crime Action Group). De la mme manire, un groupe droit de la proprit intellectuelle a t cr par lOrganisation mondiale des douanes notamment pour former les douaniers du monde entier la reconnaissance des produits authentiques et des contrefaons. Un texte international doit tre mentionn : il sagit de lAccord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce ou accord ADPIC. Laccord ADPIC, conclu le 15 avril 1994, est er entr en vigueur le 1 janvier 1995. Il lie tous les membres de lOrganisation 39 mondiale du commerce (OMC) . Larticle 16 de laccord ADPIC indique que les membres prvoiront des mesures pnales et des peines applicables au moins pour les actes dlibrs de contrefaon de marque de fabrique ou de commerce ou de piratage portant atteinte un droit dauteur, commis une chelle commerciale. Les sanctions incluront lemprisonnement et/ou des amendes suffisantes pour tre dissuasives et seront en rapport avec le niveau des peines appliques pour les dlits de gravit correspondante. Dans les cas appropris, les sanctions possibles incluront galement la saisie, la confiscation et la destruction des marchandises en cause et de tous matriaux et instruments ayant principalement servi commettre le dlit. Les membres pourront prvoir des procdures pnales et des peines applicables aux autres actes portant atteinte des droits de proprit intellectuelle, en particulier lorsquils sont commis dlibrment une chelle commer40 ciale . La contrefaon et lenjeu conomique quelle reprsente constituent un lment de tension croissant au sein de lOMC. Ainsi, lactualit concerne particulirement les relations commerciales avec la Rpublique populaire de Chine. Les tats-Unis (soutenus par la Suisse et le Japon) ont menac de porter plainte contre la Rpublique populaire de Chine devant lorgane de
39. Cet accord a t approuv par la Communaut dans le cadre de lOMC par la dcision 94/800 du
Conseil, JO L. 336 du 23 dcembre 1994.

40. Cf. Lamy, Droit pnal des affaires, ditions 2005, Proprit intellectuelle et dlits de contrefaon ,
article 2261.

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LA CONTREFAON

rglement des diffrends, si cette dernire ne justifiait pas dune protection 41 efficace des droits de proprit intellectuelle . En tout tat de cause, lefficacit dventuelles rtorsions conomiques ne peut sapprcier qu laune de la manne que reprsente la contrefaon.

3. LES PROJETS ET LES DIFFICULTS


3.1. Les projets Le renforcement des services denqute
La lutte contre la contrefaon ncessitant une forte mobilisation, le gouvernement a prvu daccrotre les pouvoirs des principaux services, ainsi que de renforcer des effectifs manifestement insuffisants. Ainsi les effectifs du Service national de la douane judiciaire qui slvent lheure actuelle 105 agents habilits, sont appels augmenter rapidement. Cinquante agents de catgorie A et B, en formation Tourcoing, sapprtent rejoindre lunit parisienne. En 2007, les officiers de douane judiciaire devraient tre 200. Le recrutement dun personnel trs qualifi tmoigne dun choix en matire de profil. Le projet de loi anti-contrefaons dont il est fait tat ci-dessus, supprime la limite dge de 28 ans pour postuler et vise rendre le SNDJ comptent sur tous les types de contrefaons, et non plus seulement sur les contrefaons de marques. la DGCCRF, le bureau charg des questions de contrefaons a galement dpos une requte pour voir son personnel renforc et ses pouvoirs tendus. La DGCCRF souhaite ainsi tre dote des mmes pouvoirs de saisie que pour la scurit des produits. Le projet de loi anti-contrefaons susvis prvoit notamment de modifier le Code de la consommation pour doter les agents de la DGCCRF dun pouvoir de saisie des marchandises de contrefaon de marque et de consignation de ces marchandises sans autorisation judiciaire. Si actuellement la DGCCRF possde dj un pouvoir de consignation de la marchandise, mais sur autorisation du juge, cette procdure nest pas utilise. Sont prvus galement le renforcement de la coopration avec les entreprises et la participation de la DGCCRF laction internationale : cest
41. Cinq marques de luxe viennent dobtenir du tribunal civil de Pkin la condamnation de principe
dindustries chinoises des dommages et intrts pour contrefaon , Le Figaro, supplment o conomie n 19105, jeudi 5 janvier 2006.

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CHAPITRE III

ainsi que la DGCCRF a dj particip deux reprises au comit franco-italien de lutte contre la contrefaon qui a pour mission de dvelopper les actions de coopration entre les deux pays. La BCRCIA, qui compte seulement six personnes, souhaiterait disposer deffectifs plus importants, entre huit douze personnes. Un renfort de deux personnes serait prvu. Sont galement vivement souhaits les changes dinformations spontans entre services luttant contre le mme flau.

Le projet e-mage et la recherche dune norme La traabilit


Au nombre des onze mesures gouvernementales prsentes au Conseil des ministres du 2 juin 2004 figure le projet baptis e-mage . Il sagit dexprimenter, puis de mettre en service, un fichier informatique des images et des caractristiques des produits authentiques des entreprises pour permettre aux services denqute didentifier en temps rel les produits contrefaisants. Une rflexion est galement mene sur les possibilits de traabilit des produits. En cours dlaboration, une norme Afnor sur le marquage devrait tre publie en France, en dbut danne 2006. Le concept repose sur limmatriculation du produit par un code alphanumrique complt par un code barres bidimensionnel... Ces marquages seront stocks dans une base de donnes centralise dans un des pays dEurope a expliqu Pierre Delval, 42 charg de mission auprs du ministre de lIndustrie . Il ne restera plus qu prvoir un texte qui pnalise le contrefacteur du systme de marquage du produit pour complter larsenal juridique existant a conclu Pierre Delval. Comme toute norme, son application sera facultative. Lidentification par radiofrquence ou RFID prconise aux tats-Unis suit son chemin : dj les emballages de pilules de Viagra destines au march amricain sont quips dtiquettes RFID pour lutter contre la contrefaon. La coupe du monde 2006 de football qui se droulera en Allemagne est galement sous surveillance RFID : ceux qui veulent y assister devront montrer patte blanche. En effet, afin dviter la contrefaon et le march noir des billets et contrler les entres dans les stades, les billets seront dots de puces RFID.
42. Les chos du mercredi 7 dcembre 2005.

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LA CONTREFAON

Pour obtenir le fameux ssame, les candidats spectateurs doivent se pr-inscrire via internet et fournir toutes sortes de renseignements personnels tels que leurs nom, prnom, coordonnes, date de naissance, nationalit, quipe soutenue, etc. Une dcision qui suscite de vives ractions auprs des associations de consommateurs, inquites de lutilisation qui pourrait tre faite de donnes 43 susceptibles de porter atteinte la vie prive des spectateurs . Dans un autre domaine, conformment la norme tablie par lOrganisation de laviation civile internationale dans le but de lutter contre les risques lis au terrorisme et la fraude documentaire, la Principaut de Monaco dlivre dsormais des passeports puces ses ressortissants. Ces documents didentit se composent dune photo numrise dans la trame du papier et dune puce regroupant les informations relatives lidentit du titulaire du passeport. En France aussi, les passeports RFID devraient voir le jour, mais pas avant fin 2008. Une autre application du systme didentification par puces RFID est envisage par Bing pour certaines pices lies la maintenance de son Bing 787, afin notamment, de superviser les interventions et amliorer la traabilit des pices de rechange. Pierre Delval, dj cit, met en garde contre les risques dutilisation abusive de la technologie RFID des fins purement commerciales et marketing sous couvert de lutte contre la contrefaon. Il montre qu travers le choix de la RFID, qui est un facilitateur de traabilit indiscutable, les syst44 mes associs peuvent gnrer des risques dintelligence conomique .

Une vaste campagne de sensibilisation


Dans la droite ligne de la deuxime mesure gouvernementale, Le ministre de lIndustrie sapprte lancer dbut 2006, une vaste campagne de sensibilisation pour un montant de 5 millions deuros. Spots publicitaires, affiches sont conus pour alerter les consommateurs sur les dangers de la contrefaon, ainsi que sur ses liens avec le crime organis et le terrorisme. Pour favoriser la sensibilisation, il est prvu de consacrer tout un site internet au phnomne de la contrefaon.
43. Revue Traabilit, no 2, janvier 2006. 44. Mme revue Traabilit, p. 24.

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CHAPITRE III

La transposition de la directive EU du 29 avril 2004 dans notre droit


La directive europenne du 29 avril 2004, sur le respect et lharmonisation des droits de proprit intellectuelle, doit faire lobjet dune transposition dans le droit national, conformment la dixime mesure gouvernementale. Un projet de loi est ltude.

La cration dun ple judiciaire spcialis en matire de contrefaon


linitiative de Jean-Claude Magendie, prsident du tribunal de grande instance de Paris, et en accord avec le btonnier de Paris, un groupe de rflexion compos de magistrats et davocats a t mis en place en 2004 dont le rapport final, remis au printemps 2005, prconise la cration dun 45 ple spcialis en proprit intellectuelle . linstar des ples qui existent dj en matire de sant publique, de lutte contre la dlinquance financire, de grande criminalit et de terrorisme, cette juridiction devrait permettre de regrouper les dossiers de manire plus cohrente. Un tel projet, qui vise plus de logique et dquilibre dans le traitement de ce contentieux, ncessite une rflexion commune approfondie et passe par des tapes intermdiaires, notamment la mise en place dune chambre mixte la fois civile et pnale, comme il en existe dj en matire de droit de la presse. Le ple comprendrait deux sections supplmentaires et serait ainsi compos de seize magistrats au lieu de neuf, ce qui induit quun voire deux juges dinstruction seraient amens traiter spcialement ce contentieux. terme, le ple sadjoindrait galement les comptences dassistants spcialiss. Tous les organismes luttant contre la contrefaon se rjouissent de ce projet. Cependant, la ralisation dun tel projet, qui suppose un soutien de la Chancellerie et une collaboration troite avec le parquet, ncessite galement un engagement significatif du barreau par le renforcement de sa spcialisation ainsi quune comptitivit et une attractivit sur le terrain tant national quinternational de nature faire prendre conscience aux industriels de lopportunit de choisir et de mener son terme une procdure judiciaire.

Une prochaine tude de lOrganisation de coopration et de dveloppement conomiques (OCDE)


LOCDE a annonc, fin aot 2005, quelle lanait une nouvelle enqute sur la contrefaon et la piraterie afin dactualiser ltude quelle
45. Les chos du 26 septembre 2005.

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LA CONTREFAON

avait ralise en 1998. La premire phase de ce projet devrait aboutir un rapport final en dcembre 2006. Lorganisation prvoit galement dorganiser un forum mondial au cours duquel seront examines les conclusions de la premire phase et leurs implications. Cette initiative est bienvenue car la lutte contre la contrefaon a besoin dindicateurs fiables.

3.2. Une lgislation adapte mais des difficults dapplication


Si les diffrents intervenants se plaisent reconnatre que la lgislation franaise est de bonne qualit et adapte et que les peines sont suffisamment svres, en revanche, il semble que ce soit son application qui prsente des difficults.

Un manque de coordination et de communication entre les services au plan national


Le problme le plus criant est sans nul doute celui du manque de coordination entre les diffrents services qui travaillent chacun dans leur domaine spcifique dans le mme objectif savoir celui de la lutte contre la contrefaon. Les changes dinformations entre ces organismes, ainsi que leur centralisation au niveau ministriel, se rvlent encore nettement insuffisants. Il tait prvu, dans les onze mesures gouvernementales de 2004, que des groupes de rflexion et de travail interservices se runissent chaque mois. Faute de vritables projets communs et dimpulsion, force est de constater que les sances sespacent. Le magistrat rfrent, prconis par la directive du garde des Sceaux du 9 aot 2004, dont lexistence a t rappele le 7 juillet 2005 est rarement mis en place, ce qui permettrait pourtant aux services denqute davoir un interlocuteur identifi et sensibilis et de regrouper des procdures pour une meilleure exploitation. Les marques elles-mmes nont pas toujours de politique claire : certaines ne dposent jamais plainte, dautres au contraire portent plainte directement avec constitution de partie civile devant le juge dinstruction avec des informations insuffisantes, ce qui fait que ces procdures ont du mal aboutir et ne sont pas toujours bien comprises ; ces plaintes sont parfois disperses sur lensemble du territoire alors que si elles taient regroupes, les enqutes gagneraient en efficacit. Faute de temps et de sensibilisation, les parquets ont des difficults faire remonter les enqutes jusquau donneur dordre. De ce fait, les 163

CHAPITRE III

dossiers transmis aux juridictions sont insuffisamment tays pour aboutir des condamnations significatives. Enfin, le secret professionnel est oppos entre professionnels alors quun secret partag permettrait de mieux exploiter les informations. Les difficults de communication se retrouvent tous les niveaux : entre enquteurs, services de prvention, et aussi linternational.

Une coopration internationale balbutiante


Alors mme que la contrefaon est essentiellement un phnomne mondialis, qui se joue des frontires, la coopration internationale nen est encore qu ses balbutiements. Des initiatives comme le Comit franco-italien de lutte contre la contrefaon, ou le partenariat franco-russe en matire de produits pharmaceutiques, semblent des cas isols. De surcrot, leur action demeure pour lheure trs ponctuelle et plus mdiatique que vritablement productive. Le rcent succs de lopration douanire internationale Fake , organise par lOLAF et la direction gnrale TAXUD en mai 2005 et ralise conjointement par les vingt-cinq tats membres de lUnion europenne, mrite dtre soulign. 500 tonnes de marchandises contrefaisantes ont ainsi pu tre saisies. Une telle initiative est la premire du genre. Lutilisation dInterpol et dEuropol, outils essentiels dans la lutte anti-contrefaon, est encore insuffisante. Pour autant, la BCRCIA et le SNDJ, qui sont leurs correspondants privilgis, sattachent travailler vritablement au niveau international. Le SNDJ par exemple collabore beaucoup avec les douanes trangres qui ont des comptences judiciaires. Le rseau des attachs douaniers (quinze dans le monde), les contacts avec des magistrats de liaison, lAAMI (Assistance administrative mutuelle internationale) constituent ainsi une palette douanire assez large.

Le rle ambigu des entreprises


Bien que cette question soit taboue, il est incontestable que les entreprises dlocalisent et sous-traitent de plus en plus frquemment, donnant ainsi dautres pays leurs moules et leur savoir-faire. Or, effectuer des contrles srieux dans les usines dlocalises serait impratif. Il ny a en effet aucun contrle direct, chaque partenaire tant en gnral responsable de lauthenticit de ses produits. Il serait indispensable que chacun possde, tout le moins, une charte ainsi quun code dthique. En Europe mme, le circuit des marchandises nest pas assez surveill. Prenons lexemple des surplus : au bout de six mois, une nouvelle collection arrive, les produits sont obsoltes et les marques les bradent vil prix des 164

LA CONTREFAON

destockeurs allemands ou hollandais. Selon les accords passs, la marchandise est destine aux pays situs hors de lUnion europenne. Or, il arrive que cette mme marchandise revienne sur Paris. Il ne sagit plus l de contrefaons, mais de surplus mal grs, dun problme commercial entre socits. En ne se protgeant pas toujours suffisamment, en laissant se dvelopper, voire en favorisant, consciemment ou non, des industries parallles, certaines entreprises ne sont pas toujours irrprochables. Ainsi, une marque X produit en Italie, lusine y fabrique des produits de premire catgorie, mais aussi des produits de deuxime catgorie : cest le mme produit de base mais avec une autre finition et qui est vendu sous un autre nom. Il est alors bien difficile de sy reconnatre. La marque peut aussi donner lautorisation de vendre le surplus avec bnfice au profit de lusine : cest un petit avantage accord au fabricant compte tenu des prix serrs obtenus. Ainsi, si les marques sont potentiellement victimes de contrefaons, elles doivent nanmoins rechercher les failles qui existent dans leurs systmes de production et de distribution et mettre en place des procdures de dtection des fraudes plus performantes notamment par des contrles internes mieux adapts.

Les associations de consommateurs mal sensibilises


Les associations de consommateurs sont loin dtre sensibilises au problme de la contrefaon. Trouver la corde sensible pour leur faire saisir les enjeux nest pas vident, car ces associations se mfient des fdrations dentreprises, et en viennent tenir la contrefaon pour la consquence logique des prix levs. De fait, si elles saisissent bien les dangers que peuvent provoquer les contrefaons de mdicaments ou de pices davion, elles estiment en revanche la contrefaon de produits de luxe parfaitement acceptable. Ainsi, les associations de consommateurs sont rticentes une action commune qui relverait de laction des pouvoirs publics et non des consommateurs. Elles sont plus tournes vers les questions de scurit et peroivent mal les relations avec la criminalit organise. Elles mettent en cause la baisse du pouvoir dachat des consommateurs et les marques qui jouent double jeu et qui pratiquent des prix excessifs. Sur le site Acrimed (Action-Critique-Mdia), on peut ainsi lire ce commentaire sarcastique sur une information tlvise que lauteur de larticle estime des plus complaisantes lgard des entreprises : Le travail 165

CHAPITRE III

des enfants, la drogue : tout cela nest sans doute pas compltement faux. Mais quand lappel la morale civique concide aussi miraculeusement avec les intrts des actionnaires, on pourrait sinterroger, non ? [...] La contrefaon a beau, de son propre aveu, ne pas concerner uniquement lindustrie du luxe... cest malgr tout lobjet principal de lopration de communication. Des risques autrement plus graves [...] les contrefaons de mdicaments . Il est courant de distinguer, de la sorte, entre une bonne et une mauvaise contrefaon, comme sil existait deux manires diffrentes denvisager le problme, avec des priorits respecter.

Le rle des fdrations


Si les fdrations ont vocation favoriser la rflexion entre les entreprises, force est de constater que ces dernires optent le plus souvent pour une stratgie individualiste. Ainsi dposent-elles une plainte en fonction de leurs intrts du moment, sans concertation avec les autres membres mme si la saisie concerne plusieurs marques. De fait, le rle dorganismes fdrateurs, comme lUnifab ou le Comit Colbert, consiste bien reprsenter les entreprises, mais en aucun cas regrouper leurs plaintes pour agir en justice de concert et de faon mthodique. Sur ce plan-l, chacun fait cavalier seul.

Une lutte dintrt gnral


La tendance des campagnes de sensibilisation consiste insister sur les sanctions auxquelles sexpose le consommateur. Si le message possde son utilit, il nen est pas moins un peu court. Il est prfrable de mettre en vidence, lors de ces oprations de communication, en quoi le fonctionnement de lindustrie de la contrefaon est celui dune conomie souter46 raine . videmment, une telle volont dexplication suppose que les consommateurs soient galement disposs prendre le temps de sinformer, la lecture dun rapport demandant davantage deffort de concentration que la vision dune affiche ou dun spot. Il faut nanmoins faire le pari que les consommateurs ne se montreront pas forcment rfractaires aux documents qui leur seront destins. titre dexemple, le CNAC et lUNIFAB ont rdig rcemment des rapports trs clairants dont nous nous sommes largement inspirs sur les liens entre la contrefaon et le crime organis. Il est tout fait regrettable que de tels documents ne soient lus que par un petit cercle de professionnels
46. Cf. rapport SCPC 2003 sur lconomie souterraine galement appele conomie parallle et
blanchiment (scpc@justice.gouv.fr).

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LA CONTREFAON

concerns directement par la question. Le public gagnerait en prendre connaissance. Il conviendrait prcisment de briser les entre soi , pour tenter dinformer une chelle plus large. Ce pourrait tre un rle pour un organisme comme lUnifab, qui ne serait plus vu par les consommateurs seulement comme le lobby reprsentatif des fdrations dentreprises. Il est, bien entendu, dlicat de trouver le juste milieu entre communication de masse, ncessitant un message court, et information vritablement argumente. Il est important de prsenter une information taye, qui parie sur lintelligence du consommateur. En ce sens, axer unilatralement une campagne de sensibilisation sur la peur du terrorisme pourrait bien se rvler pernicieux. Un rcent article de Libration (17 novembre 2005) choisit ainsi ostensiblement le ton de lironie pour traiter de la lutte anti-contrefaon : Pour convaincre de la justesse de sa cause, rien ne vaut la trouille . Il convient de signaler les dangers qui existent dagiter un quelconque spectre. Souligner avec trop dinsistance le lien entre la contrefaon et le terrorisme, comme sil y avait vritablement lien de cause effet direct, risque de discrditer un message pourtant utile. Les journalistes ne manquent pas de suspecter les entreprises de se servir de cette information la seule fin de poursuivre leurs intrts propres, sous couvert dintrt gnral. Or, les liens entre contrefaon et crime organis sont rels, et peuvent tre dmontrs pour peu que lon sen donne le temps. Aussi les mises en garde adresses aux consommateurs doivent-elles tre tout la fois substantielles et subtiles.

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CHAPITRE III

CONCLUSION
En conclusion, quelques recommandations peuvent tre formules. 1 Le Code de procdure pnale ne prvoit pas que le parquet puisse dtruire les stocks de marchandises, sauf en cas durgence. Or, la destruction des stocks est une revendication trs forte des marques, qui nhsitent pas se constituer partie civile pour aboutir cet objectif. Rsultat, les juges ne peuvent refuser douvrir une information la suite de telles plaintes qui encombrent inutilement les cabinets dinstruction. En effet, cette procdure, en labsence dlments suffisants et de regroupements dinformations, est voue lchec et les marques ont alors beau jeu de dire que la procdure pnale est longue et coteuse. En fait, la stratgie des marques ou de leurs avocats est aberrante et inutilement onreuse lheure de la LOLF. Il serait plus cohrent que le parquet, tout comme le juge dinstruction et le service des douanes, ait la possibilit dordonner la destruction des stocks de marchandises, ce qui viterait des procdures dinstruction superftatoires et librerait du temps au juge dinstruction pour lui permettre dinstruire les dossiers dans lesquels existent des charges suffisantes. En effet, les plaintes avec constitution de partie civile, toutes causes confondues, constituent plus dun tiers de leurs dossiers. 2 La leve du secret professionnel entre enquteurs apparat imprative afin de permettre un travail dquipe. Or, malgr larticle 16 de la loi Perben II qui lautorise dj, il conviendrait de le rappeler, notamment en matire de contrefaons, car les intervenants ont tendance garder pour eux les renseignements en leur possession et ne pas les communiquer aux autres services, ce qui nuit bien videmment une lutte efficace. Dans son rapport 2003, le SCPC a dj rflchi ce qui pourrait tre un secret partag. Lorsquun professionnel dtient un secret, il a pour charge de le conserver, en ne le divulguant personne. Mais un autre membre de la mme profession ne peut tre considr comme un tranger. Ds lors, il est facile dimaginer quun professionnel qui confie un autre professionnel un secret quon lui a apport ne mconnat pas les devoirs de sa charge... Comment certains professionnels peuvent-ils travailler sans mettre en commun leurs savoirs et comment briser la barrire du silence parfois opportunment baptis secret professionnel pour faire chec la fraude ? La culture dappartenance un mme corps professionnel ou un corps complmentaire justifie ce partage, dans des cas et sous des conditions, que seule la loi peut rgler . Il est clair que la rticence de la majorit des administrations changer de linformation oprationnelle avec dautres administrations travaillant sur le mme sujet, voire mme 168

LA CONTREFAON

entre services dpendant dune mme administration, continue de favoriser les fraudeurs, qui face des approches cloisonnes, profitent au mieux de cette absence de coordination. 3 Une harmonisation des peines complmentaires figurant au Code de la proprit intellectuelle serait ncessaire sur le plus grand dnominateur commun alors qu lheure actuelle elles diffrent sensiblement dun texte lautre sans autre raison que celle davoir t crites des moments diffrents. Cette simplification viterait au juge de prononcer des peines illgales et de voir des dcisions de justice casses pour cette raison. 4 Enfin, il serait souhaitable que lharmonisation du droit europen se fasse sur les bases de notre propre droit, adapt, prcis et complet, le risque 47 tant quelle se fasse sur le plus petit dnominateur commun .

47. Cf. rapport dinformation no 2363 dpos le 8 juin 2005 par la dlgation de lAssemble nationale
pour lUnion europenne sur la lutte de lUnion europenne contre la contrefaon et prsent par M. Marc Laffineur, dput. Aprs avoir prsent un tat des lieux de la contrefaon et une valuation des dispositifs communautaires et internationaux de lutte contre ce phnomne, ce rapport propose des pistes daction pour lavenir.

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CHAPITRE IV
Le financement de la vie politique en Europe, approche comparative 1

1. Cette analyse se limite quelques pays de lUnion europenne : lAllemagne, lEspagne, lItalie,
la France, la Sude, le Royaume-Uni et les Pays-Bas.

LE FINANCEMENT DE LA VIE POLITIQUE EN EUROPE, APPROCHE COMPARATIVE

Il est dusage de dire que la dmocratie na pas de prix, mais elle a un cot. En effet, la vie politique ne saurait subsister sans ressources financires. Les partis politiques qui contribuent au dbat politique, qui ont vocation relayer les aspirations des citoyens et leur proposer une vision davenir, ont besoin de sorganiser, de communiquer et de sengager, intervalles rguliers, dans la prparation de campagnes lectorales de plus en plus coteuses. Largent est donc au cur du fonctionnement des partis politiques, et joue un rle fondamental dans la comptition pour la conqute et la conservation du pouvoir. Cest pourquoi il nous ait apparu intressant daller voir chez quelques-uns de nos voisins europens comment lencadrement du financement de la vie politique avait t envisag et mis en place. Au-del des diffrences institutionnelles dun pays lautre, des grands principes communs se dgagent en Europe, en opposition notamment ce que lon observe en Amrique du Nord. Le fait de mettre en vidence des similarits, des diffrences, dans une approche compare, nous permet ensuite de sinterroger sur lvolution des dispositifs existants.

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CHAPITRE IV

I. LA PRFRENCE POUR UN FINANCEMENT PUBLIC DES PARTIS POLITIQUES ET DES CAMPAGNES LECTORALES EST LA PRINCIPALE CARACTRISTIQUE DE LAPPROCHE EUROPENNE
Pour financer leurs dpenses, les partis disposent de deux sources principales : un financement priv, gnralement modeste, et laide publique de ltat dont la part est devenue maintenant dterminante dans la plupart des pays europens.

1. LE FINANCEMENT PRIV DES PARTIS PAR DES PERSONNES PHYSIQUES


linstar de toute association, les partis peuvent percevoir des cotisations de leurs adhrents. Cela tant, les contributions des membres de base ne reprsentent souvent quune faible part des ressources du parti. La part des cotisations des adhrents est parfois difficile valuer mais demeure faible (3 % 5 %) en Espagne, en France elle varie de 8 % 20 % entre 1995 et 1998, en Sude, elle a chut au cours des annes quatre-vingt-dix, passant de 20 % 6 %. Par contre, en Allemagne elle reprsente un tiers des dons privs. Les partis politiques bnficient galement dune autre source de revenus que sont les prlvements perus auprs des lus locaux et des parlementaires. La pratique varie toutefois beaucoup dun parti lautre et dun pays lautre. En Espagne, les parlementaires des principaux partis versent jusqu 10 % de leur rmunration leurs partis politiques. En Italie et en France, par exemple, les lus communistes versent lensemble de leurs indemnits aux partis qui leur reversent un salaire modeste. Le parti socialiste franais invite ses parlementaires verser une contribution mensuelle dont le montant et lutilisation sont dcids lors des congrs du parti. En Allemagne, les cotisations des parlementaires du parti social dmocrate (SPD) reprsentent entre 15 % et 18 % de lensemble de leurs revenus. Aux Pays-Bas, les partis de gauche, les travaillistes (PvdA) et les Verts (GL) versent des cotisations leur parti mais sur une base volontaire. Par contre, en Sude les indemnits verses aux parlementaires sont considres contre trop faibles pour permettre un reversement lorganisation politique. Les partis peuvent disposer dautres revenus privs notamment des dons de personnes physiques non adhrentes. En France, en Espagne en Italie, ces dons sont marginaux, et ne reprsentent que de 2 % 6 % des revenus des partis. En dpit dune incitation fiscale, en France et en Italie, 174

LE FINANCEMENT DE LA VIE POLITIQUE EN EUROPE, APPROCHE COMPARATIVE

les contributions volontaires des personnes physiques restent traditionnellement faibles. Par exemple, chaque contribuable italien peut choisir dattribuer jusqu 0,5 % de son impt sur le revenu, aux partis politiques. Cette somme est ensuite redistribue en proportion du nombre de siges obtenus lors des lections gnrales prcdentes. Par contre, en Allemagne, entre 85 % et 90 % du financement priv est issu de dons individuels de personnes physiques. En marges de ces voies de financement, des fonds peuvent tre levs lors de spectacles, rallies, et confrences. On peut les qualifier de revenus dentreprise des partis. Il sagit dactivits commerciales authentiques, comme la vente de livres et de publications du parti, voire dinsignes et dautres objets. Parfois de vritables entreprises voient le jour. Les communistes italiens grent des chanes de magasin et des maisons de confection. En France, tous partis confondus, on estime que cela peut reprsenter jusqu 20 % des financements privs dun parti. Les partis socialistes scandinaves possdent des agences de voyage et des entreprises coopratives dans le secteur import-export. En Sude, ces financements peuvent provenir galement de loteries, en 1997, les sociaux-dmocrates sudois ont rcolt 54,4 millions de couronnes soit 38 % de leurs revenus annuels grce au jeu. Parfois ces activits commerciales sont factices et servent chapper la rglementation, cest le cas par exemple des services offerts par des entreprises de consultants.

2. LE FINANCEMENT PRIV PAR LES ENTREPRISES


Cest sans aucun doute le domaine qui a le plus volu en Europe ces quinze dernires annes. Pour diminuer les risques de ploutocratie et prvenir linstrumentalisation des campagnes lectorales par des groupements conomiques, les donations par des entreprises ont t interdites en France en 1995, limites en Espagne, rendues publiques en Italie, aux Pays-Bas et en Allemagne. En Sude, se sont les partis eux-mmes qui ont refus daccepter ces dons ds 1971 pour le parti libral au niveau national, et ds 1977 pour les conservateurs. Malgr ces mesures prohibitives pour certains ou restrictives pour dautres, lexprience a montr que leur mise en pratique a t parfois difficile et que, dans certains cas, dtourne par la mise en place de circuits parallles clandestins. En Italie, bien que la transparence soit de mise en ce qui concerne les dons des entreprises aux partis politique, il nest pas toujours trs clair de connatre prcisment le niveau des flux financiers rels. Lopration manu pulite qui commena en 1992, montra que lquivalent de plus de 3 milliards deuros par an de fonds illgaux auraient servi au financement 175

CHAPITRE IV

des partis politiques. En France, avant la loi de 1995 qui interdit le financement des partis par les personnes morales, selon des statistiques officielles, 13 % des revenus des partis politiques provenaient du monde de lentreprise. Les observateurs srieux de la vie politique ont mis des rserves sur ces chiffres, rserves qui se sont vu confirmes par le nombre daffaires judiciaires qui ont clat au dbut des annes quatre-vingt-dix mettant en cause tous les partis pour du financement illgal li, notamment, des marchs publics truqus. En Allemagne, la fin des annes quatre-vingt-dix, des allgations de financement illgal de la CDU, par de grandes entreprises europennes dnergie et darmement, ont mis en cause lancien chancelier Khol. La CDU a t finalement condamne en 2004 et a d reverser 21 millions deuros de financement public des campagnes lectorales entaches dirrgularits.

3. LE FINANCEMENT PUBLIC
Le financement public sest progressivement gnralis en Europe, titre indicatif selon le calendrier suivant : 1965 : Sude ; 1967 : Allemagne ; 1972 : Pays-Bas ; 1974 : Italie ; 1975 : Autriche et Royaume-Uni ; 1977 : Portugal et Espagne ; 1984 : Grce ; 1985 : Belgique ; 1988 : France. Il faut cependant distinguer les pays qui ne financent que les partis politiques (la Sude, le Danemark, la Finlande les pays du Benelux, le Portugal et la Grce), ceux qui financent les campagnes lectorales (Royaume-Uni), et enfin, ceux qui financent les deux (la France, lItalie, lAllemagne et lEspagne). Progressivement depuis les annes soixante, dans certains pays europens, une aide financire de ltat au profit des partis et groupements politiques seuls, a amorc le processus de leur financement public. Ainsi, chaque anne, des crdits sont inscrits dans le projet des lois de finances pour tre affects aux partis et groupements politiques. Ces crdits sont rpartis entre les partis et groupements, raison de leurs rsultats aux dernires lections gnrales ou lgislatives selon les pays, en fonction de 176

LE FINANCEMENT DE LA VIE POLITIQUE EN EUROPE, APPROCHE COMPARATIVE

leur reprsentation dans les parlements. Laide publique est devenue, la plupart du temps, la premire source de financement des partis politiques. En Sude, depuis 1965, les partis politiques reprsents au Parlement reoivent un financement public en fonction du nombre de siges obtenus lors des lections lgislatives. Les groupes parlementaires reoivent galement un financement, ainsi que les partis non reprsents au Parlement condition quils aient obtenu au moins 2,5 % des votes lors des lections nationales. Depuis 1969, des subventions locales et rgionales sont aussi prvues et constitues dune part fixe et dune autre part variable, en fonction des siges obtenus dans les assembles locales. Ce financement local est plus important que le financement national. De mme, aux Pays-Bas, depuis 1999, les partis politiques peuvent bnficier de subventions publiques affectes des postes bien prcis (fonctionnement, changes avec des partis frres, information aux membres...) condition dtre reprsents dans une des deux chambres du Parlement. Par contre, ces fonds ne peuvent en aucun cas financer des campagnes lectorales, cela pour deux raisons : la difficult du suivi comptable des dpenses des campagnes lectorales, et la volont de ltat de rester lcart des combats politiques. Par ailleurs, les partis politiques condamns par la justice pour des publications racistes ou des activits de cette nature, perdent toute subvention. Une partie de la subvention est fixe, lautre partie est proportionnelle aux nombres dlus au Parlement. Les partis politiques peuvent galement recevoir des subventions pour leurs mouvements de jeunesse en fonction du nombre dadhrents. loppos, le Royaume-Uni rejette lide dun financement public des partis politiques. Largument avanc est que le contribuable ne peut tre contraint de soutenir financirement des partis qui ne correspondent pas sa sensibilit politique. Par contre, la campagne lectorale peut bnficier dun soutien public mais plafonn par candidat. Le systme nen demeure pas moins fort hypocrite puisque le plafond ne vise que les dpenses du candidat et non celles du parti qui, dans le mme temps, mne une campagne lectorale. Les pays systme mixte prvoient le financement la fois des partis, et aussi des campagnes lectorales. En Italie, les premires lois concernant le financement public des partis politiques ont vu le jour en 1974. Mais labsence de transparence dans les gestions des fonds publics et le fait que ces subventions taient uniquement destines des partis reprsents au Parlement, ont conduit amender le dispositif en 1993. Depuis, les fonds publics sont rservs aux campagnes lectorales et sont accompagns daides spcifiques pour les mdias possds 177

CHAPITRE IV

par les partis. Les subventions sont accordes en fonction du nombre de votes obtenus lors des lections gnrales. En France, cest partir de 1988 que les partis politiques ont pu bnficier de financement public la fois pour financer les campagnes lectorales et les partis politiques en dehors de toute priode dlection. Les dpenses lectorales doivent tre plafonnes, tant pour viter lescalade et la surenchre mdiatique que pour assurer plus dgalit entre les candidats, indpendamment de leur fortune personnelle. Les ressources des partis et des candidats sont entoures dun certain nombre de garanties de transparence, de manire viter les financements occultes et les pressions des puissances financires ; dans cette optique, depuis 1995, les pouvoirs publics ont dcid de couper le cordon ombilical entre largent des entreprises et les caisses politiques, en interdisant dfinitivement aux personnes morales quelles quelles soient de prendre part au financement de la vie politique. La France cet gard possde la lgislation la plus restrictive en Europe avec la Belgique et le Portugal qui interdisent galement les dons des personnes morales. Au-del du dtail du financement , le dispositif franais a pour originalit, depuis la loi du 6 juin 2000, dutiliser le dispositif daide financire aux partis politiques comme moyen de pression pour les inciter mieux jouer le jeu de la parit entre les sexes dans laccs aux mandats lectifs : cet effet, il a institu des abattements frappant les formations ne respectant pas la parit (un cart de 2 % est tolr) des candidats au sein dun mme parti lors des lgislatives, proportionnels aux carts constats entre les candidats de sexe masculin et ceux de sexe fminin. Cependant cest un dispositif incitatif qui, ce jour, na pas conduit rtablir un quilibre homme/femme dans la vie politique franaise.
2. Le rgime actuel du financement de la vie politique en France rsulte des lois suivantes :
loi organique et loi ordinaire du 11 mars 1988 relatives au financement de la vie politique ; loi du 15 janvier 1990 relative la limitation des dpenses lectorales et la clarification du financement des activits politiques ; loi du 29 janvier 1993 relative la prvention de la corruption et la transparence de la vie conomique et des procdures publiques ; loi du 19 janvier 1995 relative au financement de la vie politique ; loi organique du 20 janvier 1995 relative au financement de la campagne en vue de llection du Prsident de la Rpublique ; loi du 8 fvrier 1995 relative la dclaration du patrimoine des membres du gouvernement et des titulaires de certaines fonctions ; o loi du 29 janvier 1996 prise pour lapplication des dispositions de la loi constitutionnelle n 95-880 du 4 aot 1995 qui ont institu une session parlementaire ordinaire unique et modifi le rgime de linviolabilit parlementaire ; loi du 6 juin 2000 tendant favoriser lgal accs des femmes et des hommes aux mandats lectoraux et aux fonctions lectives ; loi du 10 juillet 2000 relative llection des snateurs ; o loi organique du 5 fvrier 2001 modifiant la loi n 62-1292 du 6 novembre 1962 relative llection du Prsident de la Rpublique au suffrage universel ; loi du 12 avril 2003 relative llection des conseillers rgionaux et des reprsentants au Parlement europen ainsi qu laide publique aux partis politiques.
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LE FINANCEMENT DE LA VIE POLITIQUE EN EUROPE, APPROCHE COMPARATIVE

LAllemagne a t un des premiers pays introduire du financement public dans les partis politiques. Ce financement a t par la suite encadr par une loi en 1967, la Parteiengesetz. Pour avoir accs un financement un parti doit avoir recueilli au minimum 0,5 % des voix une lection nationale ou 1 % une lection rgionale, ce seuil est le plus bas de tous les pays europens. Le montant des subventions est ensuite calcul en se basant sur le nombre des voix obtenues aux diffrentes lections et sur les ressources propres dont dispose le parti. Dans tous les cas ce financement doit rester en dessous dune limite absolue, fixe, en 2005, 133 millions deuros par an.

4. SUBVENTIONS EN NATURE ET SOUTIENS INDIRECTS DANS LES CAMPAGNES LECTORALES


Dans tous les pays mentionns prcdemment, lorganisation du scrutin, llaboration des listes lectorales, linscription sur ces listes, le matriel lectoral (urnes, bulletins, les panneaux daffichages placs devant les sites lectoraux) sont pris en charge par ladministration dtat ou ladministration locale selon la nature du scrutin. En Italie, en Sude, en Espagne et en France, les dclarations dintentions de tous les candidats sont distribues chaque lecteur. Toutes ces facilits reprsentent des aides en nature qui sont rarement values. Par ailleurs, en France, en Allemagne et en Sude, les parlementaires bnficient de la gratuit des transports en prenant le train, en France en particulier, ils bnficient galement dune quarantaine dallers et retours en avion entre Paris et leur circonscription. Les cots de communication de tlphone et dinternet sont pris en charge. Une allocation supplmentaire leur permet de payer un ou deux assistants parlementaires. Le groupe parlementaire en tant que tel, en France, en Allemagne et en Sude, bnficie davantages complmentaires notamment la possibilit dembaucher du personnel, ou de mener des travaux de recherche. En Sude, un fonds spcifique est ddi aux voyages ltranger dans le cadre de lactivit parlementaire. Un des avantages en nature le plus prcieux est sans aucun doute le temps dantenne dans les mdias lors des campagnes lectorales. En Allemagne, si les chanes de tlvision et de radio prives sont autorises faire payer le temps dantenne au prix du march, les chanes publiques, elles, ne sont autorises qu rcuprer les cots de production. Dans la plupart des pays europens, un temps dantenne gratuit est donn tous les partis politiques, en proportion, soit de leur performance lors du dernier scrutin, soit de leur reprsentativit au Parlement. Les grands partis bnficiant de plus de temps que les petits. Une exception aux Pays-Bas, les partis reprsents dans la deuxime chambre du Parlement, reoivent le mme temps 179

CHAPITRE IV

dantenne la tlvision ou la radio, quelle que soit limportance du parti. En Sude, le temps dantenne nest concd que lors des campagnes lectorales et la publicit politique nest autorise que dans les tlvisions et radio locales. En dehors des priodes lectorales, les allgements fiscaux accords par ltat aux partis politiques sur leurs revenus propres et les dductions fiscales des dons effectus par des personnes prives ou morales au bnfice des partis politiques reprsentent galement des avantages indirects. Il est souvent difficile de les valuer avec prcision. Ces avantages fiscaux ont pour ambition dencourager les dons privs et laffiliation aux partis. Beaucoup de pays europens ont mis en place un tel dispositif, en Italie, les donateurs privs peuvent dduire de leurs impts 19 % de leur don, en France ce pourcentage atteint 50 %. En Allemagne, une personne seule peut dduire jusqu 3 000 euros hauteur de 50 % des sommes verses.

5. LA TRANSPARENCE, LE CONTRLE ET LES SANCTIONS


En favorisant le financement public et priv des partis politiques et des campagnes lectorales se posent invitablement la question du contrle des mcanismes de financement pour sassurer du bon usage de largent public, pour viter que les lobbies dargent exercent une influence sur les lus et leurs dcisions, et pour promouvoir une galit des chances maximale entre les partis, en vue de restaurer la confiance des citoyens envers les acteurs politiques.

5.1. Les rapports


La transparence est le matre mot, elle se traduit par la publication des comptes des partis et des campagnes lectorales. Elle doit tre accompagne de contrle indpendant. En cas de non-respect de ces obligations ou dautres tentatives de fraudes, des sanctions claires et proportionnes sont prvues. Tous les pays europens prvoient la publication de rapports financiers obligatoires une fois par an. Si cette obligation gnrale est largement rpandue, les dispositions concernant les dtails des renseignements fournir varient considrablement dun pays lautre. titre dexemple, en Allemagne, lobligation des partis politiques de rendre public leurs comptes est inscrit dans la loi fondamentale (article 21. I. 4). Les rapports mentionnent la source des revenus, la masse budgtaire globale, mais aussi les dpenses tous les niveaux des structures du parti. 180

LE FINANCEMENT DE LA VIE POLITIQUE EN EUROPE, APPROCHE COMPARATIVE

Ce rapport est vrifi par un commissaire aux comptes puis remis au prsident du Bundestag charg de la publication. La publication des gros contributeurs (au-del de 10 000 euros) fait lobjet dun intrt particulier puisquils doivent rendre publics leurs noms, adresses et qualit. Une obligation sanctionne quand elle nest pas respecte par une amende qui peut slever au triple de la somme reue illgalement. En Belgique, les partis bnficiant de dotations parlementaires doivent soumettre leurs comptes lapprobation dune Commission de contrle des dpenses lectorales et de la comptabilit des partis politiques qui sappuie sur la comptence de la Cour des comptes pour en vrifier lexactitude. Un rsum du rapport financier est publi au Journal officiel, tandis que lintgralit du rapport figure dans les dossiers parlementaires. En France, les partis doivent grer lensemble de leurs fonds sur un compte unique travers un mandataire unique, personne physique ou personne morale, qui est responsable. Les comptes de campagne sont soumis la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) qui en publie une version simplifie. Les rapports sur les comptes bancaires des partis doivent tre intgralement publis au Journal officiel. En Italie, les partis doivent rendre publics leurs comptes et publier lidentit des contributeurs privs quand les sommes dpassent 2 900 euros. Les partis doivent thoriquement publier galement les bilans des entreprises dans lesquelles ils dtiennent des parts par lintermdiaire dadministrateurs ou dautres personnes. Le rapport est publi dans la Gazetta ufficiale en version abrge et dans deux quotidiens dont un doit avoir une couverture nationale. Au Royaume-Uni les partis doivent remettre lElection Commission leurs comptes au dernier trimestre de chaque anne. Les dons annuels suprieurs 5 000 provenant dune seule source doivent tre rendus publics en spcifiant bien lidentit du bailleur, le montant et la date, ce seuil descend 1 000 quand le don est destin une entit locale du parti. La commission publie galement un rapport six mois aprs chaque lection. En Espagne, tous les partis politiques participant des lections doivent dsigner un administrateur charg de tenir les comptes de la campagne et qui est directement responsable devant linstitution de contrle, le Tribunal de Cuentas. Les partis sont tenus davoir deux comptes diffrents, un pour le financement de la campagne et lautre pour le financement permanent du parti. Le rapport concernant le financement des partis ainsi que celui du financement dune lection, sont dposs auprs du Tribunal de Cuentas. Par contre, la publication de lidentit des bailleurs nest pas clairement dfinie. Seules les entreprises et les banques qui ont 181

CHAPITRE IV

pass des contrats avec les partis politiques pour plus de 7 000 euros doivent communiquer cette information au Tribunal de Cuentas. Ce dernier a certes la facult de demander aux partis des informations concernant lorigine des dons reus, mais nest pas tenu de publier ces informations dans son rapport. En outre, la transparence quant au financement des partis souffre, en rgle gnrale, du dlai considrable de publication ; en effet, le rapport final nest publi quaprs ladoption par la commission du parlement comptente de ses conclusions, ainsi en 1997, seuls les rapports jusqu 1989 avaient t publis. La Sude fait figure dexception car les partis ne sont pas tenus par la loi de publier lidentit de leurs contributeurs, de mme, il nexiste pas de suivi lgal des comptes des partis et des lections lectorales. Ce sont les partis eux-mmes qui, au dbut des annes quatre-vingt, se sont soumis un examen annuel de leurs comptes, sur une base volontaire au niveau des tats majors des partis. Depuis, et malgr de nombreux scandales politiques lis au financement de la vie politique, la situation reste inchange et repose sur un accord de bonne volont entre les partis politiques pour publier leurs comptes.

5.2. Les institutions charges du contrle


La nature et le statut de linstitution charge de contrler le financement de la vie politique varient considrablement dun pays lautre et conditionnent lefficacit du contrle. Dans la plupart des pays examins le contrle est effectu par un organisme externe dont le degr dindpendance est variable. Au Royaume-Uni cest lorganisme charg de la gestion des lections, lElection commission, qui est en charge de lapplication et du respect de la rglementation sur le financement des partis et des campagnes. Cette commission est indpendante de tout ministre et rend compte au Parlement. Les membres de cette commission semblent jouir dune indpendance suffisante, mais elle reste contrle par la Commission de la prsidence, compose, elle, de membres du gouvernement et du Parlement, quon ne peut vritablement pas considrer comme indpendants. Dans dautres pays, un organisme de rgulation a t spcialement cr pour assurer le contrle. Cest le cas en Belgique, en Italie, en Irlande et en France. Dans ce dernier pays la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques est compose de neuf membres nomms pour cinq ans (trois membres du Conseil dtat, trois de la Cour de cassation, et trois de la Cour des comptes). Cette composition ne laisse gure de doute sur lindpendance des membres de la commission. En Belgique, la Commission de contrle des dpenses lectorales concernant les lections des chambres fdrales et le financement des partis politiques, 182

LE FINANCEMENT DE LA VIE POLITIQUE EN EUROPE, APPROCHE COMPARATIVE

est compose dun nombre gal de membres de la Chambre des dputs et du Snat, dont lindpendance peut tre mise en question. En Italie, le contrle est assur par deux organismes, pour les partis politiques, cest la Cour des comptes, Corte dei Conti, qui contrle et qui a le pouvoir de sanctionner les violations de la loi lectorale, pour les parlementaires, cest le Collegio regionale di garanzia elettorale qui joue ce rle. En Allemagne, cest une commission parlementaire compose de dputs appartenant aux familles politiques et prside par le prsident de la Chambre, qui procde laudit, pour sassurer que les comptes sont conformes la loi. Cette commission nest pas par dfinition indpendante , mais les rapports comptables quelle examine, eux, sont raliss par des services indpendants et rendus publics avec lobligation didentifier tous les bailleurs de fonds et laffectation des ressources, faute pour les dposants dtre sanctionns par des peines de prison allant jusqu trois ans. En Espagne, le Tribunal de Cuentas est compos de magistrats indpendants gages dimpartialit et dindpendance. Il est charg de contrler les finances des partis pendant les priodes lectorales mais aussi en dehors. Il peut, sil lestime ncessaire, demander aux partis des informations complmentaires sur lorigine des dons par exemple. Dans dautres pays, des auditeurs officiels, spcialistes de comptes financiers complexes sont chargs de contrler les comptes des partis et des campagnes lectorales. Le problme est la manire dont ils sont recruts. En Autriche, les auditeurs sont nomms par le ministre des Finances, sur une liste de cinq personnes proposes par les partis eux-mmes.

5.3. Les sanctions


Lexistence mais surtout lapplication des sanctions doivent contribuer dissuader les partis et leurs membres frauder. Ces sanctions concernent autant le non-respect des rgles concernant le financement des partis, que celles relatives lobligation de dclaration. Des dispositions similaires existent pour le non-respect des rgles de financement des campagnes lectorales. En ce qui concerne la violation des rgles concernant le financement des partis et des campagnes lectorales, les sanctions peuvent tre pnales, financires et conduire mme des peines dinligibilit. Elles se traduisent par la confiscation des dons, des amendes, voire de lemprisonnement. Dans certains cas, on observe, le retrait dun certain statut ou la perte du droit et des aides publiques. Les sanctions sont autant diriges contre la personne morale, le parti, que lindividu. En France, en cas de dpassement du plafond des dons, ou de non-respect du mode de financement, la sanction peut se traduire par une 183

CHAPITRE IV

amende de 3 750 euros et un an demprisonnement (article L. 113-1 du Code lectoral). Mais la sanction la plus redoute est linligibilit, prononce par le juge de llection saisi par la Commission nationale des comptes de campagne. Au Royaume-Uni, en cas dacceptation de dons venant dune source illicite, la commission lectorale peut saisir la justice qui peut confisquer ces dons et prononcer des sanctions pnales contre les personnes responsables. En Italie galement, lacceptation de dons illicites est svrement punie, la sanction pouvant se traduire par de lemprisonnement de six mois quatre ans assorti dune amende dun montant gal trois fois la somme illgalement reue. Les personnes incrimines peuvent tre galement considres comme inligibles et prives de responsabilits publiques. Le non-respect de lobligation de dclaration est lui aussi sanctionn dans tous les pays europens par des sanctions civiles, par exemple au Royaume-Uni, mais aussi par des sanctions pnales quand il y a soustraction, destruction ou falsification de documents. Les aides publiques sont suspendues jusqu la rgularisation, cest le cas en Italie, en France, en Allemagne, entre autres. Des rgles similaires sont applicables en cas de non-respect aux rgles relatives au financement des campagnes lectorales. En Espagne, le Tribunal de Cuentas, peut proposer au Parlement de rduire les aides accordes aux partis en vue du financement de leur campagne, mais en aucun cas prendre des sanctions de son propre chef. La dcision appartient au Parlement, cest--dire aux partis. De mme, les Juntas electorales, charges dorganiser les lections ne peuvent prononcer des sanctions, elles saisissent les procureurs en cas de suspicion de fraudes. Les risques encourus sont des amendes et des peines demprisonnement. En France, si le plafond des dpenses est dpass (de 5 % du montant autoris), le candidat est tenu de rembourser ltat lexcdent, et il perd son droit toute aide publique. Cest la Commission des comptes de campagne qui saisit le juge de llection quand elle observe un dpassement du plafond autoris. Le juge de llection peut sanctionner le candidat, mais des dispositions, comme la dclaration de bonne foi , viennent minimiser les sanctions. En Allemagne, le scandale de financement de la CDU, rvl la fin de lanne 1999, a mis en lumire le financement occulte de certains partis politiques. Le Parlement fdral a sanctionn le CDU en lui demandant de rembourser les sommes illgalement acquises, et a refus de lui attribuer les aides publiques. Une amende fut galement prononce suite au refus par le chef du parti de divulguer lorigine et lidentit de certains bailleurs de fonds. 184

LE FINANCEMENT DE LA VIE POLITIQUE EN EUROPE, APPROCHE COMPARATIVE

Le financement des partis politiques en France, quelques ides-forces :


La reconnaissance lgale dun statut juridique aux partis politiques, auxquels la Constitution confie deux missions : concourir lexpression du suffrage et, dsormais, favoriser lgal accs des femmes et des hommes aux fonctions lectives. Les partis se plaant sous ce rgime peuvent bnficier dun financement public ; pour pallier labsence de financement militant traditionnellement modeste en France ltat propose un dispositif trs avanc daide financire aux partis politiques et de prise en charge des dpenses de campagne, en contrepartie du strict respect de la lgislation ainsi dfinie. Les manquements cette lgislation exposent leurs auteurs une panoplie de sanctions dissuasives (sanctions pnales, sanctions financires et, surtout, des peines dinligibilit qui ont pour effet dvincer temporairement de la vie politique ceux qui prennent le risque de la fraude). La mise en uvre des rgles de financement des partis et des campagnes lectorales est confie une commission indpendante (la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, dite CNCCFP), sous le contrle des juridictions administratives. Enfin, le patrimoine des lus doit tre contrl en dbut puis en fin de mandat, de manire sassurer quils nont pas profit de leurs fonctions pour senrichir indment ; ce contrle est assur par une seconde instance, la Commission pour la transparence financire de la vie politique (ou CTVP).

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CHAPITRE IV

Le financement des campagnes lectorales 3 en France


Le dispositif institu en 1995 sarticule autour de cinq principes. Premier principe : tout candidat qui entend recueillir des dons pour lorganisation de sa campagne est tenu de passer par un mandataire financier qui peut tre, selon les cas, une personne physique nommment dsigne ou une association de financement lectorale, constitue sous le rgime de la loi de 1901 sur les associations. Ce mandataire financier est seul habilit recueillir les fonds servant couvrir les frais de campagne et assurer le paiement des dpenses (les candidats se voyant donc interdire tout maniement direct dargent). Deuxime principe : dans les circonscriptions partir de 9 000 habitants, le montant des dpenses lectorales est plafonn en fonction du nombre dhabitants dans la circonscription considre (pour certaines lections comme llection prsidentielle ou llection des parlementaires europens, ce plafond est directement dtermin par la loi). Troisime principe : le mandataire financier doit tablir un compte de campagne rcapitulant lensemble des ressources et des dpenses imputables la campagne lectorale ; ce compte, certifi par un expert comptable, sera transmis aux fins de contrle la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques. Quatrime principe : la CNCCFP approuve (le cas chant aprs rformation) ou rejette le compte de campagne qui lui est ainsi soumis ; en cas de rejet, elle saisit le juge de llection qui peut, si lirrgularit est avre, prononcer la dmission doffice de llu et linligibilit pour un an du candidat fautif (ce qui lempche donc de se reprsenter llection suivante). Cinquime principe : si leur compte est approuv, ltat accorde aux candidats ayant recueilli au moins 5 % des suffrages exprims au premier tour, un remboursement forfaitaire pouvant atteindre 50 % du montant du plafond des dpenses dans la circonscription considre, dans la limite des sommes effectivement dpenses ; en clair, ce dispositif permet au candidat de bnficier dune prise en charge par ltat de 100 % de ses frais de campagne, pour peu quil ait veill ne pas dpenser plus que 50 % du plafond autoris. Par exemple, si le plafond des dpenses dans la circonscription slve 30 000 euros, le remboursement de ltat pourra atteindre 15 000 euros ; un candidat qui naurait dpens que 14 000 euros sera dfray intgralement de ses frais de campagne. Tel que dcrit ci-avant, le dispositif de financement des campagnes lectorales demeure certes perfectible (la CNCCFP met rgulirement dintressantes suggestions ce sujet) mais il a prouv son efficacit en mettant un terme certaines drives antrieures (lopacit des ressources et linflation des dpenses, notamment).

3. Source : site internet de la Commission nationale des comptes de campagnes et des financements
politiques : www.cnccfp.com.fr

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LE FINANCEMENT DE LA VIE POLITIQUE EN EUROPE, APPROCHE COMPARATIVE

II. SI LE FINANCEMENT PUBLIC SEST IMPOS, IL NEST PAS SANS RISQUE ; QUANT AU FINANCEMENT MIXTE, SES AVANTAGES DEMEURENT LIMITS 1. LES RISQUES DU FINANCEMENT EXCLUSIVEMENT PUBLIC
Le financement public des partis politiques est sans doute une source de stabilit, dgalit des chances entre les formations politiques et permet de limiter laction des groupes dintrts conomiques sur la vie politique. Toutefois il nest pas sans risque. Il peut aussi conduire, par exemple, soit une cristallisation du systme des partis en place, empchant larrive de nouveaux acteurs sur le march politique ou linverse une multiplication des acteurs, comme cela a t observ en France, entre 1998 et 1993, o des partis unipersonnels ont vu le jour lors des lections de 1989, 1991 et 1993, pour bnficier des subventions publiques en dtournant le systme. De plus, le financement public augmente dune certaine manire la distance entre les partis politiques et le grand public, llite politique et le citoyen quil sagit de reprsenter. Ce nest plus le citoyen qui est sollicit mais le contribuable qui participe de manire passive et obligatoire aux financements de partis politiques avec qui il na pas forcment des affinits politiques. Quant laide octroye aux partis en fonction du nombre de parlementaires, elle est troitement corrle au mode de scrutin, le systme majoritaire pour les lections lgislatives, par exemple, rduisant le nombre de bnficiaires potentiels. Un scrutin proportionnel se traduirait automatiquement par une redistribution des aides publiques qui pourrait profiter de nouveaux entrants dans le champ des partis politiques. Par ailleurs, la mise en place dun seuil, en pourcentage, des suffrages exprims, pour accder au financement public, (5 % en France, 0,5 % au Royaume-Uni et en Allemagne, 3 % en Grce), est aussi discutable. La comparaison internationale nous montre que le choix du niveau du seuil parat tout fait alatoire et choisi de manire arbitraire par ltat. Enfin, le cot des campagnes lectorales allant croissant, la tentation de rechercher toujours plus de fonds pour leur mise en uvre ne cessera jamais. Bannir les dons en provenance des entreprises, comme cest le cas en France actuellement, peut conduire la mise en place de dispositifs parallles pour financer les partis ou pour soutenir un candidat dissident qui na pas lappui 187

CHAPITRE IV

de son parti par exemple. Certains observateurs de la vie politique redoutent dj que les fondations politiques, que lon voit se multiplier dans la plupart des pays europens et qui peuvent recevoir galement des fonds de personnes morales, ne soient dtournes des fins de financement parallle des partis ou de certains candidats. En dfinitive, il relve de lutopie que de croire que le financement public des partis et/ou des campagnes lectorales est mme dassurer lquit de traitement entre les diffrents acteurs et quil est la meilleure manire de lutter contre la corruption.

2. LES AVANTAGES LIMITS DUN FINANCEMENT MIXTE


Dans un systme mixte, comme nous lavons vu prcdemment, un parti politique reoit des fonds publics, mais aussi des fonds privs, venant de personnes physiques ainsi que de socits commerciales appartenant ce mme parti. Mais il peut galement recevoir des dons venant de personnes morales. Dans la plupart des pays europens ces dons sont devenus une source importante de revenus. Ils offrent lavantage dune certaine flexibilit contrairement au financement public et aux cotisations des adhrents, qui sont plus ou moins lis aux rsultats du parti aux dernires lections, en effet, le niveau des subventions tant li aux nombres de siges obtenus. Dans les pays o il est pratiqu, pour limiter linfluence des bailleurs privs notamment les entreprises, deux mcanismes sont mis en place, le plafonnement et la mise en place de conditions quant la qualit des bailleurs et des dons, et lobligation de rendre transparentes toutes ces dispositions. En effet, la transparence est le matre mot, qui oblige les partis publier leurs comptes, lorigine des bailleurs, le montant des dons, et qui les oblige se soumettre un contrle financier indpendant. Daucuns considrent que la transparence en matire de financement priv de la vie politique relve du mythe, et que malgr tous les garde-fous, le financement priv restera entach continuellement de suspicion notamment cause des risques de trafic dinfluence dans le pire des cas, ou de risques de pressions dans les autres cas, qui viennent toujours fausser la sincrit du scrutin. Cest dans cet esprit que le lgislateur franais dcid, en 1995, dinterdire les dons en provenance des entreprises. Mais peut-on toujours considrer que largent dun groupe de pression peut acheter des politiques publiques et fausser ainsi la sincrit du scrutin ? 188

LE FINANCEMENT DE LA VIE POLITIQUE EN EUROPE, APPROCHE COMPARATIVE

Dans les pays o les dons provenant des entreprises sont autoriss, et o les activits de lobbying sont rglementes, les candidats reoivent rgulirement de largent de groupes de pression aux intrts parfois divergents. Cet argent permet aux groupes de se faire entendre, non pas dinterfrer directement dans la prise de dcision. De plus, le lien entre le candidat une fois lu et le groupe de pression nest pas un lien direct et subordonn. Lexprience montre que durant son mandat, et en fonction de ses priorits, un lu peut tre amen changer de position sur tel ou tel sujet valorisant un critre moral aux dtriments de critres purement financiers sil estime que cela peut tre bon pour sa rlection. Par ailleurs, une lection reste un vnement empreint dalas, instable jusqu la dernire minute, llecteur restant souverain quel que soit le rle des groupes dintrts. En somme, entre lutopie de lquit du financement public et le mythe de la transparence qui doit tre associ au financement priv, il ny a pas de modle idal pour le financement des partis ou des campagnes lectorales. Le systme qui semble fonctionner le mieux est celui fond sur un quilibre entre les modes de financement public et priv, quilibre qui doit tre trouv au cas par cas, et selon les traditions politiques de chaque pays. Mais enfin, une question reste pose qui concerne les arguments qui ont conduit mettre en place, partout en Europe, des lois sur le financement de la vie politique. Comme le soulignent des travaux sur lconomie de la politique , la corruption dans le domaine politique ne sexplique pas seulement par labsence de lgislation sur le financement des partis ou des campagnes, mais davantage par la valeur des mandats. En France, les lois de dcentralisation de 1982-1983 en ont donn un parfait exemple, en menant une multiplication des comportements illgaux de certains lus. En effet, en donnant une plus grande valeur aux fonctions politiques locales, elles ont dmultipli les risques de financements occultes qui prexistaient. Les lois sur le financement de la vie politique se sont attaques aux symptmes (la corruption) et non la cause (la valeur des mandats). Quant aux succs lectoraux, ils sont le plus souvent lis la notorit du candidat plus quaux moyens financiers que lui donne la loi sur le financement de la vie politique et quil peut mettre en uvre quand il est en campagne. Est-ce dire que ces lgislations en matire de financement de la vie politique sont inutiles, non bien sr. Elles rpondent une proccupation
4. F. Facchini, Critiques de trois arguments justifiant les lois sur le financement de la vie politique , o
revue Politique et Management public, vol. 21, n 4, dcembre 2004.
4

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lgitime des citoyens europens tmoins ces dernires annes de scandales politico-financiers qui ont touch toutes les grandes dmocraties. Elles ont permis, en gnral, de conserver la confiance des citoyens dans leur systme politique, toutefois, il ne faut pas tout attendre dun dispositif lgislatif incomplet et imparfait. On constate que se mettent en place des mcanismes pour contourner la rglementation quand cette dernire se veut trop restrictive, ou bien les moyens donns aux organismes de contrle demeurent trop limits. Beaucoup dentre eux nont pas de pouvoirs dinvestigation. Enfin, le choix des sanctions est problmatique, souvent elles sont inadaptes ou trop faibles et se rvlent au final peu dissuasives, ou sinon trop svres, elles sont peu employes. La difficult de rformer le dispositif rsulte du fait que la classe politique dans cette affaire est la fois juge et partie. 5 Lvolution viendra peut-tre de lUnion europenne et du Conseil de 6 lEurope qui rflchissent, depuis plusieurs annes, des principes directeurs pour le financement de la vie politique en Europe. Le Conseil de lEurope met laccent sur lquilibre raisonnable entre financements privs et publics, sur les critres quitables de rpartition des contributions de ltat aux partis, et surtout sur la transparence qualifie de totale de la comptabilit contrle par des organes indpendants de vrification qui prvoient des sanctions significatives et proportionnes. LUnion europenne a, quant elle, pour objectif de dfendre la mise en place de partis politiques europens, partis qui entendent favoriser la construction europenne et duquer les opinions publiques. Avec lentre en vigueur du trait de Nice, une proposition a t formule le 19 fvrier 2003 par la Commission, adopte par le Parlement le 19 juin 2003 et par le Conseil, la majorit qualifie, le 29 septembre 2003. Elle prvoit, notamment, le statut dun parti europen avec le statut juridique de ltat membre o il a son sige. Il devra tre reprsent dans au moins un quart des tats membres par des membres lus au Parlement europen, ou avoir obtenu au moins 3 % des voix exprimes dans au moins un quart des tats membres lors des dernires lections europennes. La liste des bailleurs de fonds et le montant de leurs dons sont exigs au-del de 500 bailleurs ; quant la limite suprieure des dons des personnes physiques et morales, elle est fixe 12 000 euros. Se dessine donc, lchelle europenne, un modle centr sur les partis et non pas sur les candidats, favorisant le contrle parlementaire.
5. Rapport sur la proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil relatif au statut et au
financement des partis europens tabli au nom de la Commission des affaires constitutionnelles, A5-0170/2003 ; rsolution du 19 juin 2003, PV PE333 022, p. 41. 6. Recommandation 1516 (2001), Financement des partis politiques du Conseil de lEurope , adopte par la Commission permanente au nom de lAssemble, 22 mai 2001.

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CHAPITRE V
La complicit des cadres Les mcanismes psychosociologiques luvre dans le passage lacte de dlinquance daffaires par les salaris au sein des organisations

LA COMPLICIT DES CADRES

Depuis sa cration en 1993, le Service central de prvention de la corruption sest attach tudier les questions de corruption dans les secteurs les plus divers, dtecter les failles et mettre en vidence diffrents systmes de fraudes. En 2005, le SCPC a demand Anne Sachet-Milliat, professeur de management et dthique des affaires lInstitut suprieur du commerce de Paris et docteur en sciences de gestion de luniversit de Paris Dauphine, de dcrire les procds mis en uvre par certains dirigeants dentreprise ou lentourage professionnel pour obtenir la complicit de leurs cadres pour commettre des dlits financiers. Cet article porte sur les mcanismes psychosociologiques mis en uvre dans le comportement non thique des cadres dans les affaires et les raisons du passage lacte de dlinquance. Les faillites frauduleuses de grands groupes occidentaux, qui ont dfray la chronique au cours des deux dernires dcennies, ne reprsentent que la partie visible dun phnomne dune bien plus grande ampleur, si lon prend en compte sa frquence et les montants en jeu, constitu par la fraude commise par les salaris au sein des organisations. Du simple vol dans les stocks par un employ pour complter un revenu jug inquitable, la corruption dun partenaire commercial, en passant par le non-respect des normes environnementales ou sociales, rares sont les organisations pargnes par cette dlinquance en col bleu et blanc plus ou moins ordinaire (Posner et Schmidt 1984 ; Greengard, 1997). Daprs lenqute ralise par PricewaterhouseCoopers (2003) sur la fraude, environ 40 % des entreprises occidentales se dclarent avoir t 1 victimes dune fraude en 2003 et le cot de la fraude est estim 2,2 millions de dollars en moyenne par entreprise. Les dtournements de fonds par les dirigeants ou les employs reprsentent 60 % des fraudes commises dans les entreprises interroges. LAssociation of Certified Fraud Examiner (ACFE 2004), estime que les entreprises amricaines perdent 6 % de leur revenu annuel dans la fraude. Outre les cots conomiques directs, les actes de dlinquance daffaires font courir aux entreprises des risques en matire de rputation, de poursuites judiciaires et mme de performance boursire puisque de plus en plus
1. 43 % des firmes franaises, 41 % des amricaines, 43 % des asiatiques, 34 % des europennes se
dclarent victimes de fraude.

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CHAPITRE V

dinvestisseurs sont sensibles au respect des principes thiques comme latteste le dveloppement de linvestissement socialement responsable. La comprhension des facteurs qui favorisent ladoption par les salaris de comportements dlictueux constitue donc un enjeu important, tant pour le chercheur que le praticien. Les recherches en thique des affaires mettent en vidence le fait que la prise de dcision thique rsulte de linteraction de variables individuelles et situationnelles (Hunt et Vitell 1986 ; Trevino, 1986 ; Bommer et al., 1987). Si le contexte organisationnel formel et informel semble exercer une influence prdominante sur ladoption par les salaris de comportements non thiques au sein des entreprises, des caractristiques psychologiques et sociales entrent galement en jeu pour expliquer pourquoi face un mme dilemme thique certains vont rsister la tentation ou la pression exerce sur eux, tandis que dautres vont passer lacte. Ltude des phnomnes de dviance au sein des organisations se heurte la difficult du choix de la norme retenir pour dterminer sil y a dviance do la ncessit de cerner plus clairement notre objet de recherche.

Les concepts de comportement non thique et de dlit


Deux principaux critres peuvent tre retenus : la lgalit et la lgitimit dune action (Verna, 2002). La lgalit est dfinie comme le caractre de ce qui est lgal, conforme au droit, la loi , cette dernire tant elle-mme une rgle ou un ensemble de rgles obligatoires tablies par lautorit souveraine dune socit et sanctionne par la force publique (dictionnaire Robert). La lgitimit, qualit de ce qui est juste, quitable, raisonnable (ibid.) fait rfrence au respect ou non des rgles de la morale sociale (Lascoumes, 1999). De faon trs gnrale, lthique peut tre dfinie comme un ensemble de principes moraux ou de valeurs qui guident les comportements en indiquant ce quil est juste daccomplir au-del mme des exigences lgales (Steiner et Steiner, 1980 ; Louks, 1987). Deux principales approches de la philosophie thique dun individu permettent une meilleure comprhension de ce quest un comportement juste : les thories dontologiques, dans la ligne de la philosophie kantienne, sont focalises sur le comportement qui doit tre bon en soi et reposent sur le respect de principes universels. Les thories tlologiques, galement appeles consquentialistes, dont la principale est lutilitarisme, sont centres sur les consquences des actes qui doivent tre bnfiques pour le plus grand nombre dindividus (Murphy et Lasczniak, 1981). 194

LA COMPLICIT DES CADRES

Les critres de lgalit et de lgitimit se recoupent partiellement mais ne se confondent pas, certains actes pouvant tre lgaux mais rprouvs par lopinion publique, comme par exemple les dlocalisations dusines, lexportation de dchets toxiques dans des pays en autorisant limportation, le lobbying, tandis que dautres, tels que la fraude fiscale ou le travail au noir, apparaissent lgitimes bien que condamns par la loi. Les premiers pourront tre qualifis de violence lgale, les seconds dactivit informelle (Verna, op. cit.). Lhtrognit de la terminologie utilise par les sociologues ou les chercheurs en thique des affaires (comportements non thiques, comportements dviants, non conventionnels, illgaux, criminalit en col blanc...) pour tudier les phnomnes de dviance, illustre la difficult de les saisir (Analoui, 1995 ; Mitchel et al., 1996). Le concept de comportement non thique est plus large que celui dactivit illgale (ou dlit) puisque la norme de rfrence permettant de reprer sil y a violation, savoir la notion de bien ou de mal, est plus exigeante que les rgles lgales. Le concept de dlit offre lavantage dtre plus oprationnel car les normes juridiques prsentent un caractre moins quivoque, que les valeurs thiques. Il importe nanmoins de souligner un certain nombre de limites du critre de lgalit, notamment dans le cadre de ltude dune forme particulire de criminalit qui est celle commise par les cols blancs. De manire gnrale, la loi ne revt pas un caractre universel puisquil nexiste pas dharmonisation au niveau mondial des standards juridiques et la lgitimit des autorits souveraines en charge de lgifrer est variable selon la nature plus ou moins dmocratique des rgimes politiques. En outre, le lgislateur est soumis linfluence de diffrents groupes de pression ce qui peut le conduire privilgier les intrts des plus influents en reportant ladoption dune lgislation qui leur est dfavorable ou en orientant le contenu mme du texte de loi (Bensedrine et Demil, 1996). Concernant le domaine spcifique de la criminalit daffaires, la loi ne permet pas toujours de rendre compte de lensemble des actes commis par les dlinquants en col blanc car ces derniers sont gnralement des individus trs bien socialiss qui savent jouer avec les rgles du systme et donner lapparence de la lgalit leurs actes. Par exemple, dans le cas de la corruption, la loi ne condamne que les formes les plus videntes o la contrepartie de la transaction apparat clairement, tandis que les changes de faveurs plus subtiles et dmatrialises chappent aux poursuites (Lowenstein, 1989 ; Padioleau, 1982 ; Mny, 1992). En outre, la dlinquance en col blanc fait lobjet dun traitement social beaucoup plus favorable que la dlinquance de droit commun (Lascoumes, 195

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1997, 1999). Selon Foucault (1975), les diffrentes formes de transgression e des normes sociales se partagent depuis la fin du XVIII sicle en illgalisme de biens , commis essentiellement par des classes populaires sur lesquelles se focalisent les poursuites judiciaires et en illgalismes de droits accomplis par les membres de classes dirigeantes qui ont le privilge de pouvoir recourir des voies de rglement discrtes qui leur permettent souvent de se soustraire aux sanctions judiciaires. Lascoumes montre, en sappuyant sur les affaires Dassault et Luchaire, qui pourraient a priori tre toutes deux qualifies de corruption dans le cadre de marchs de larmement, que ce ne sont pas les caractristiques intrinsques des dossiers qui vont dterminer leur entre ou pas sur la scne judiciaire mais la faon dont ces dernires sont cognitivement envisages et socialement rgules. Il ny a jamais ni scandale, ni daffaire en soi, il est ncessaire de les construire en tant que tels, en transcrivant les faits selon une srie de codes (Lascoumes, 1999, p. 66). Malgr son imperfection, nous retiendrons le critre de lgalit dans le cadre de notre recherche car il nous semble moins flou et sujet controverse que celui de lgitimit qui se fonde en grande partie sur une conviction intime susceptible de varier en fonction des individus (Verna, op. cit.). En outre la norme lgale nous semble plus facile oprationnaliser dans le cadre dune recherche empirique ultrieure. Nous mobiliserons nanmoins galement la littrature sur les comportements non thiques car elle nous semble pertinente pour apprhender les actes de dlinquance daffaires, ces derniers pouvant tre considrs comme une forme particulire de comportements non thiques. Commettre un dlit suppose en effet de transgresser des principes thiques dont les lois sont censes tre le reflet, plus ou moins imparfait selon le degr de lgitimit du pouvoir politique dune socit. Notre recherche portera donc sur les comportements illicites commis au sein des organisations. Il convient maintenant de dlimiter plus prcisment le type de dlinquance daffaires qui fera lobjet de notre tude.

Dlinquance personnelle et organisationnelle


Les travaux pionniers de Sutherland (1940, 1983) et ceux de ses disciples Cressey (1986) et Baucus (1989) sur les activits illgales mettent en vidence le fait que les actes rprhensibles peuvent tre perptrs pour le bnfice personnel du dlinquant daffaire (personal crimes), au dtriment de lorganisation dont il est membre (dtournement de fonds, vente dinformations confidentielles), mais galement au profit de lorganisation (illegal corporate behavior). Clinard et Yeager (1980) proposent une typologie plus fine de ce dernier type de comportements en distinguant trois formes principales de dlits commis pour le compte de lorganisation : les violations administratives (falsification de comptes, fausses factures...) ; les violations 196

LA COMPLICIT DES CADRES

concernant la production ou lenvironnement (non-respect des normes de scurit en matire de pollution, dumping, corruption...) ; et les violations dans le domaine social (discrimination, licenciement abusif...). Cependant, la distinction entre dlit personnel et organisationnel nest pas toujours vidente oprer car le salari qui commet une fraude pour le compte de son organisation peut galement en tirer un bnfice en terme, par exemple, de promotion, daugmentation de salaire, de prlvement occulte sur une caisse noire ou plus simplement de prservation de son emploi. Les organisations vont justement jouer sur cette confusion pour inciter les cadres collaborer la dlinquance daffaires. Lobjectif de cette recherche est de parvenir une meilleure comprhension, en mobilisant les concepts de la psychologie sociale, des motivations des salaris luvre dans le passage lacte de dlinquance daffaires, que ce dernier soit commis pour leur propre compte ou pour celui de lorganisation. La faon dont un individu apprhende un dilemme thique sera tudie sous langle de lapproche cognitive du processus de dcision thique. Les travaux des sociologues sur la dlinquance en col blanc permettront de mettre en vidence le rle jou par les techniques de rationalisation des dlits, internalises lors du processus de socialisation. Le passage lacte dlinquant sera ensuite analys comme un comportement fortement soumis linfluence sociale. Enfin, les travaux en psychodynamique du travail apporteront un clairage sur la souffrance thique qui peut tre ressentie par le salari qui commet un dlit lorsque ce comportement est en dcalage avec ses valeurs.

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CHAPITRE V

I. LA DIMENSION COGNITIVE DE LA PRISE DE DCISION THIQUE


Une tape importante du processus de dcision thique par un individu confront un dilemme rside dans sa perception de la situation. Le jugement thique ou raisonnement moral (les deux expressions sont utilises indiffremment dans la littrature sur lthique) prcde le comportement et lexplique en grande partie. Le contenu du systme thique (Stead et al., 1990) dun individu, cest--dire les normes qui guident son comportement thique et sa perception sur la faon dont doivent sappliquer ces normes varient selon la personnalit et la socialisation.

1. DVELOPPEMENT MORAL ET PHILOSOPHIE THIQUE


Le modle de dveloppement moral de Kohlberg (1969), inspir par les travaux de Piaget sur les tapes du dveloppement de lenfant, explique comment le raisonnement moral de ce dernier atteint des stades de plus en plus levs au fur et mesure quil grandit. Le stade de dveloppement dun individu dtermine comment ce dernier apprhende les dilemmes thiques, la faon dont il dcide ce qui est bien ou mal dans une situation donne. Le dveloppement du jugement moral dune personne semble indissociable du phnomne dapprentissage social. Ainsi, au niveau prconventionnel, lenfant apprend internaliser les bons comportements par renforcement (rcompense et punition). Au niveau conventionnel, lapprentissage se fait par imitation des proches, puis lenfant devenu adolescent est influenc par les normes et rgles de fonctionnement de la socit dans laquelle il vit. La majorit des adultes se caractrise par le stade de dveloppement conventionnel et est donc fortement guide, dans sa prise de dcisions thiques par le contexte dans lequel elle volue. Seuls environ 20 % des adultes amricains atteignent le niveau postconventionnel. Ils dterminent alors le comportement juste adopter face un dilemme thique en fonction de principes universels allant au-del des exigences lgales et sont peu influencs par les facteurs situationnels. Selon Kohlberg, cest la formation et lexprience professionnelle qui vont permettre ladulte datteindre les niveaux de dveloppement les plus levs. Le concept de philosophie thique, dfini comme lensemble des normes et principes de comportements dun individu, complte lapproche de Kohlberg sur les stades de dveloppement moral. 198

LA COMPLICIT DES CADRES

Le jugement thique de la majeure partie des individus est fonction des 2 valuations dontologiques ou tlologiques . Il est cependant rare quun individu ait une approche strictement dontologique ou tlologique. Il a souvent recours une combinaison de ces deux philosophies morales, mme si lune domine lautre (Hunt et Vitell, 1986). Un certain nombre dtudes valident lhypothse selon laquelle lutilitarisme exerce une influence prpondrante dans le processus de prise de dcision thique des managers (Fritzche et Becker, 1984 ; Premeaux et Mondy, 1983 ; Cohen et al., 1993) ce qui semble en cohrence avec lidologie dominante dans le systme nolibral de lefficacit gestionnaire. Cependant, des travaux plus rcents infirment ces rsultats en montrant que les managers confronts des dilemmes thiques adoptent plutt une orientation dontologique (Forest et al., 1997 ; Harris et Sulton, 1995) ce qui pourrait sembler encourageant, les individus ayant une approche dontologique se montrant moins tolrants envers les comportements non thiques (Harris et Sulton, op. cit.). McDonald et Pak (op. cit.) affirment, quant eux, que les managers ne se restreignent pas un cadre unique de jugement moral mais utilisent au contraire des philosophies multiples. Aprs avoir soulign limportance de la dimension cognitive dans le processus de dcision thique, nous allons nous intresser aux facteurs lorigine des diffrences individuelles de niveau de raisonnement thique.

2. LES VARIABLES INDIVIDUELLES EXPLICATIVES DU RAISONNEMENT THIQUE


La littrature sur le processus de prise de dcision thique met en vidence linfluence exerce par deux principales catgories de variables individuelles sur le jugement moral dun individu : les traits de personnalit et les variables dmographiques. Les traits de personnalit jouant un rle significatif dans lthique individuelle semblent tre la force de lego, le sentiment de contrle interne et le machiavlisme. La force de lego correspond la capacit dun individu de faire preuve de constance dans ses choix, de savoir grer les tensions et faire face ladversit. Une personne possdant ce trait de personnalit est susceptible dagir selon ses convictions quelles que soient les circonstances. La force de lego ne semble pas influencer directement le raisonnement moral mais agir sur le degr de cohrence entre le cognitif et le comportemental puisque niveau de raisonnement moral quivalent un individu ayant une force de
2. Cf. supra.

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lego leve agira de faon plus thique quun individu ayant un faible niveau de force de lego (Rest, 1984). Le sentiment de contrle interne consiste pour un individu considrer quil est matre de son destin tandis quune personne ayant un sentiment de contrle externe va attribuer des forces extrieures, comme la chance ou le destin, le cours des vnements la concernant (Rotter, 1966). Cette dernire se sentira donc moins responsable des consquences de ses actes. Plusieurs tudes ont montr quil existait une corrlation entre le sentiment de contrle interne et un niveau lev de raisonnement moral (Maqsud, 1980 ; Hegarty et Sims, 1978). Le machiavlisme caractrise des personnes pragmatiques, qui savent garder les distances motionnelles et pour lesquelles la fin justifie les moyens (Christi et Geis, 1970). On peut donc logiquement sattendre ce que les personnes dotes de ce trait de personnalit adoptent des comportements moins thiques que les autres (Hegarty et Sims, op. cit.). Les variables dmographiques qui sont le plus souvent testes dans les tudes quantitatives sur la dcision thique sont les suivantes : le sexe, lge, la formation, lexprience professionnelle, la nationalit et la religion. Ces variables affectent le comportement thique car elles sont des facteurs de socialisation qui ont un impact sur les valeurs et attitudes dune personne. Afin de faire la synthse des nombreuses tudes existantes, aux rsultats parfois contradictoires, nous nous sommes appuys sur trois rcentes revues de la littrature sur le sujet (Ford et Richardson, 1994 ; Borkowski et Ugras, 1998 ; Low et al., 2000). Concernant le sexe, malgr des rsultats htrognes, il semble que les femmes aient un niveau de raisonnement thique suprieur celui des hommes mais cette diffrence sestompe avec lge. Les tudes empiriques confirment lhypothse de Kohlberg selon laquelle lge est positivement corrl au comportement thique puisque au fur et mesure que lindividu vieillit, il atteint des stades de dveloppement moral plus levs. Les rsultats des recherches portant sur linfluence de la formation initiale ne sont pas significatifs tandis que ceux concernant lexprience professionnelle montrent leur effet positif sur lthique. La synthse des recherches quantitatives portant sur le lien entre nationalit et comportement thique nest pas aise car leur mthodologie et leurs rsultats ne sont pas directement comparables. Enfin, pour ce qui est du rle jou par la religion, seule la force de la croyance religieuse semble tre positivement corrle avec des standards thiques levs. Au-del des diffrences individuelles en matire de personnalit et de caractristiques dmographiques, les sociologues du courant de lassociation diffrentielle cherchent mettre en vidence un processus psychologique luvre dans le passage lacte dlinquant qui puisse tre gnralis lensemble des dlinquants et des types de fraudes. 200

LA COMPLICIT DES CADRES

II. LAPPRENTISSAGE DES COMPORTEMENTS DLINQUANTS LORS DU PROCESSUS DE SOCIALISATION


Les recherches du sociologue en criminologie Sutherland (1940, 1983), poursuivies notamment par son disciple Cressey (1986), ont pour objectif dexpliquer les raisons du passage lacte dlinquant par un individu quels que soient son origine sociale et le type de dlit commis. Selon Sutherland et les adeptes du principe de lassociation diffrentielle, lenvironnement social contient des moralits multiples. Les individus apprennent les valeurs, attitudes et normes de personnes qui appartiennent des groupes trs divers ayant chacun leurs propres valeurs et normes. Ils vont associer de faon diffrencie deux types de valeurs : anticriminelles et procriminelles et leur comportement va dpendre de la valeur qui a domin au cours de leurs expriences passes. Le modle de lassociation diffrentielle met lhypothse que lapprentissage des comportements non thiques inclut la fois les techniques pour commettre lacte dlictueux et la rationalisation de la transgression. Les individus vont acqurir une prdisposition transgresser la loi qui va prendre la forme dune internalisation, lors du processus de socialisation, de dfinitions favorables aux comportements non thiques. Ces dfinitions vont tre actives lorsque le sujet va rencontrer une opportunit denfreindre la loi. Elles vont alors lui permettre de lgitimer son comportement. Les travaux empiriques de Cressey sur la fraude commise par les managers, valident les hypothses du modle de lassociation diffrentielle. Il conclut, en effet, des 150 entretiens quil a mens dans la prison de lIllinois avec des fraudeurs condamns pour dtournement de fonds, que ce type dinfraction implique systmatiquement un processus psychologique qui suppose dtre capable de justifier ses propres yeux son comportement. Le dlit ne sera commis que si son auteur parvient lgitimer ses actes en neutralisant les ides selon lesquelles violer la loi est mauvais, immoral et illgal. Certaines techniques de neutralisation verbales sont communes tous les types de fraude : lidologie de la ncessit, le dni de sa responsabilit et des consquences nfastes de ses actes. Dautres diffrent selon que la fraude est commise au dtriment de lentreprise ( Je nai pas vol largent, je lai emprunt , Cet argent mappartient , Je ne suis pas pay ma juste valeur ...) ou pour le compte de cette dernire ( Les affaires sont les affaires , Tout le monde le fait , La rglementation gouvernementale est socialiste et contre-productive ). 201

CHAPITRE V

Les recherches de Sutherland, poursuivies par les sociologues du courant de lassociation diffrentielle, apportent un regard nouveau sur la dlinquance daffaires. En effet, elles remettent en cause les thories en e criminologie incontestes jusquau milieu du XX sicle, en montrant que les criminels en col blanc, tout comme nimporte quel dlinquant de droit commun, doivent tre considrs comme des conformistes plutt que des dviants car ils reproduisent les modles de comportements dominants dans leur environnement social. Les dlinquants daffaires sont mme gnralement des individus trs bien socialiss qui savent jouer avec les rgles du systme et donner une apparence de lgalit leurs actes. Lapproche du courant de lassociation diffrentielle montre comment le comportement dlinquant a t appris en interaction avec dautres personnes lors du processus de socialisation. Nous allons maintenant nous intresser linfluence sociale exerce par les pairs et la hirarchie au sein des organisations.

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LA COMPLICIT DES CADRES

III. INFLUENCE SOCIALE ET COMPORTEMENTS DLINQUANTS


Des diffrents concepts de la psychologie sociale, celui dinfluence sociale nous semble indniablement le plus fertile pour comprendre ladoption de comportements dlinquants par les salaris au sein des organisations. Bdard et al. le dfinissent comme une modification du comportement ou des croyances dun individu sous leffet dune pression relle ou imaginaire, volontaire ou involontaire, exerce par une personne ou un groupe de personnes (1999, p. 164). Les diffrentes modalits dexpression de linfluence sociale, pression normative des pairs, manipulation, pouvoir de lautorit vont se combiner pour modifier les perceptions, jugements, attitudes ou comportements dun individu.

1. LE CONTRLE INFORMEL DES COMPORTEMENTS DLINQUANTS PAR LENTOURAGE PROFESSIONNEL


Les travaux de Hollinger et Clark (1982) sur les comportements dviants au travail mettent en vidence lexistence de pressions sociales visant la conformit qui se matrialisent par deux formes de contrle, formel et informel, se renforant mutuellement. Le contrle formel rside essentiellement dans des rgles et procdures et un systme de sanctions, tandis que le contrle informel repose sur les positions et ractions de lentourage professionnel. Les rsultats de lenqute quils ont mene auprs demploys de diffrents niveaux hirarchiques dmontrent la supriorit du contrle informel, exerc par les pairs, sur le contrle formel dans la diminution des pratiques abusives, quelle que soit leur nature, et ceci indpendamment de lge, du sexe ou du statut marital des employs. Les sanctions formelles ont nanmoins un impact sur les comportements dviants de faon indirecte en influenant la structure normative informelle. La perception quont les employs des rgles et sanctions formelles peut les amener faire voluer leur propre faon dvaluer les comportements de leurs pairs. Dautres recherches empiriques insistent galement sur les effets des sanctions informelles, manant des collgues de travail, sur les comportements dviants des employs. Les travaux de Horning (1970) sur la dlinquance en col bleu dans un milieu industriel montrent que le type de marchandises, de mme que le montant pouvant tre vol font lobjet dune rgulation de la part du groupe, mme pour les actes isols et perptrs en secret. Mars (1974) met en vidence, dans son tude de cas sur le vol des 203

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dockers, lexistence dun consensus informel au sein du groupe sur les normes respecter pour que cette activit illicite reste insouponne. Posner et Schmidt (1984) rvlent, grce une enqute mene auprs de 6 000 managers, que linfluence exerce par lenvironnement professionnel est galement trs forte pour cette catgorie de personnel. En effet, les managers confronts un dilemme thique, se tournent en priorit vers leur suprieur hirarchique pour leur demander conseil (25 % des rponses) et leurs collgues de travail (19 %). Ltude souligne par ailleurs le rle, rarement mis en vidence, de lentourage familial dans la prise de dcision thique, puisque 24 % des managers consultent habituellement leur conjoint sur ce type de choix. Enfin, la faon dont se comportent leurs suprieurs et leurs collgues est considre par les managers comme le facteur le plus dterminant pour expliquer leur conduite non thique.

2. LA PRESSION LA DLINQUANCE EXERCE PAR LA HIRARCHIE


Plusieurs tudes empiriques, menes diffrentes poques et dans des zones gographiques varies, mettent en vidence le fait que ladoption de comportements non thiques par les salaris sous la contrainte est loin dtre un phnomne marginal dans les organisations. Ainsi, 73 % des 6 000 managers interrogs par Posner et Schmidt (1984), estiment que les pressions manant de lorganisation pour se conformer ses standards de comportement sont fortes. 20 % des hauts dirigeants, 27 % des cadres intermdiaires et 41 % des excutifs reconnaissent avoir t amens parfois compromettre leurs propres principes thiques pour rpondre aux attentes de leur organisation. Plus le manager est situ bas dans la chane hirarchique plus il subit les contraintes organisationnelles. Selon une tude intitule Sources and consequence of workplace pressures : increasing the risk of unethical and illegal business practice mene en avril 1997 par la American Society of chartered life underwriters & Chartered Financial consultant et lEthics Officer Association, 48 % des salaris admettent avoir commis au moins un acte non thique ou illgal au cours de la dernire anne et 56 % affirment avoir subi des pressions pour se comporter de cette faon (Greengard, 1997). Enfin, daprs le baromtre stress de la CFE-CGC (Confdration franaise de lencadrement Confdration gnrale des cadres) de septembre 2005, la question pose un chantillon reprsentatif de 1 340 cadres franais Vous arrive-il davoir excuter des actions qui ne correspondent votre thique ? , 4 % rpondent souvent , 22 % de temps en temps et 204

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36 % rarement , seuls 38 % affirment ne pas avoir t confronts cette situation. Finalement, la perception quont les salaris de ce phnomne reste relativement proche et constante dans les trois enqutes. Les pressions exerces par lquipe dirigeante pour obtenir la collaboration des cadres la dlinquance daffaires reposent simultanment sur la manipulation, lincitation et le management par la peur.

La manipulation
La manipulation consiste utiliser des moyens pour obtenir dune personne quelle change dopinion ou de comportement sans exercer de pression directe sur elle. Lindividu manipul a le sentiment de se comporter librement, ce que Beauvois et Joule (1987) nomment la soumission librement consentie. La manipulation dont peuvent faire lobjet les salaris pour les amener commettre des fraudes au profit de leur organisation sera tudie sous langle des travaux en psychodynamique du travail de Dejours (1998), sur la banalisation de linjustice sociale et ceux de Anquetil (2003) en sciences cognitives, sur les dilemmes thiques. Dejours tudie le processus qui permet dobtenir la complicit active ou passive de la majorit des membres dune organisation, qui font pourtant preuve dun sens moral dans les circonstances de la vie ordinaire, pour commettre des violations dans le domaine social (licenciements abusifs, travail au noir, conditions de travail dgrades et dangereuses, non-dclaration des accidents de travail...). Lun des principaux mcanismes qui rend acceptable par les salaris linjustice sociale, alors mme quelle entrane la souffrance des personnes qui en sont victimes, est la stratgie de distorsion communicationnelle. Dejours emprunte Habermas le concept de distorsion communicationnelle pour expliquer lcart entre le discours officiel gestionnaire sur lorganisation du travail et le rel du travail, cest--dire tel quil est vcu par les travailleurs avec ses difficults, ses checs et la souffrance induite. La distorsion communicationnelle peut tre provoque par des composantes involontaires et inconscientes mais galement par une stratgie dlibre qui repose sur le dni gnralis du rel du travail et de la souffrance au travail. Les arguments gestionnaires et commerciaux, initialement destins la propagande vis--vis de lextrieur, sont galement mobiliss en interne au nom de lefficacit et de la cration de valeur pour lactionnaire et le client. Des mdias spcifiques sont utiliss pour diffuser des messages strotyps et simplificateurs qui se substituent aux dbats collectifs et ne suscitent pas de questionnements drangeants. Afin que ce mensonge institutionnalis 205

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rsiste la critique, il sagit paralllement de se dbarrasser des tmoins gnants par mise au placard, licenciement, mutation et ainsi effacer les traces . Les anciens sont particulirement viss car ils constituent la mmoire des usages du pass. Les rflexions de Pesqueux et Bifnot (2002) sur la nouvelle vocation idologique de lentreprise universaliser la logique gestionnaire de lefficience au dtriment des valeurs collectives rejoignent lanalyse de Dejours. Les recherches dAnquetil (op. cit.) sur des cadres qui sont amens adopter des comportements illicites contraires leurs valeurs, mettent en vidence que lautorit dont ces derniers dpendaient, suprieur hirarchique ou actionnaire principal, a jou un rle majeur dans leur passage lacte. Les relations avec lautorit, telles quelles sont dcrites par les cadres interviews, apparaissent trs ambigus. En effet, les cadres ont des difficults caractriser leur suprieur du fait du caractre difficilement conciliable de ses caractristiques comportementales manifestes (op. cit., p. 69). Par exemple un des cadres dcrit son patron simultanment comme corrompu , privilgiant son intrt personnel mais homme de parole et vitant tout conflit (op. cit., p. 69). Le thme de la manipulation est celui qui est le plus cit par les cadres parmi les autres thmes lis la situation laquelle ils ont t confronts. Visiblement les suprieurs ont eu recours, pour obtenir la collaboration de leurs subordonns, une stratgie de manipulation reposant sur la cration dune certaine forme de confiance et sur la diffusion dinformations ambigus rendant difficile linterprtation du contexte du dilemme thique. Lacceptation par les cadres de compromettre leurs principes thiques sexplique notamment par la conformit sociale des normes defficacit et dengagement par rapport lentreprise (on retrouve limportance de linfluence de lidologie de lefficacit mise en vidence par Dejours) et le respect de la hirarchie, compte tenu du lien de subordination. Lascension, au sein dun groupe de service aux collectivits, de Franois Pierron, hros de La cour des cadres, roman en grande partie autobiographique crit par Jean-Jacques Prompsy (2000), ancien responsable commercial et des ressources humaines de la Lyonnaise des Eaux, condamn pour corruption et abus de bien sociaux dans les affaires Urba et Carignon, illustre trs bien les techniques manipulatoires qui peuvent tre utilises par le comit de direction pour conduire un cadre dirigeant cooprer la corruption. Franois Pierron ne fait pas lobjet de pressions directes de la part du prsident et des autres membres du comit excutif pour corrompre les lus locaux, afin dobtenir des dlgations de service public. Il semble librement consentant car pris dans un systme o la concurrence 206

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forte justifie ce type de pratiques, et aimant en outre remporter des marchs et obtenir des promotions. Le prsident du groupe joue sur lambivalence de sa personnalit en instaurant un climat monarchique de forte pression sur ses salaris tout en ayant des proccupations thiques dans dautres domaines, comme laide apporte aux jeunes des quartiers dfavoriss. Les membres du comit de direction mlent, quant eux, les registres du travail et de lamiti pour obtenir la complicit du directeur commercial. Il existe un processus didentification de Franois Pierron aux dirigeants du groupe car il les admire, est fier dtre lun des leurs, du fait de son appartenance au comit de direction, et est flatt de la confiance qui lui est accorde en le mettant dans la confidence des paiements occultes. Le caractre non thique des actions demandes est toujours minimis : les versements illicites ne sont jamais prsents comme de la corruption active mais plutt comme des financements de campagnes ncessaires la dmocratie. En outre la technique du pied dans la porte permet dobtenir lacquiescement du directeur commercial pour des actes de plus en plus illicites : dabord des cadeaux tels quinvitations dans des grands restaurants ou des voyages Paris, puis financement occulte de campagnes, achat de prestations fictives des cabinets dtudes... Franois Pierron utilise des techniques de neutralisation pour lgitimer ses actes : la morale de lentreprise nest pas celle des individus, tous les concurrents ont recours aux mmes pratiques, il ne fait rien de mal puisquil ne dtourne pas largent pour son compte personnel... Son besoin dtre intgr et reconnu par lquipe dirigeante est tellement fort quil leur restera loyal jusquau bout en couvrant les agissements de sa hirarchie et en tant seul condamn la prison.

La soumission lautorit
La pression la dlinquance exerce par la hirarchie sur les salaris peut prendre une forme beaucoup plus directe qui est celle du recours lautorit pour obtenir lobissance. Les clbres expriences de Milgram (1965) sur la soumission des individus un ordre qui leur est impos, de faire gratuitement du mal autrui, montrent que les facteurs lis la situation (prestige, lgitimit, proximit de lautorit, proximit de la victime...) importent bien plus que la personnalit de la personne qui se soumet. Dautres expriences rcentes viennent confirmer ces rsultats (Fischer, 1997). Deux principales explications permettent de comprendre pourquoi la majorit des personnes se soumet aveuglment aux ordres, mmes destructeurs pour autrui : lobissance lautorit est une norme sociale puissante internalise au cours du processus de socialisation et la personne qui se soumet se retrouve dans une situation passive face lautorit reconnue, laquelle elle dlgue sa responsabilit (Bdard et al., op. cit.) 207

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Dejours (op. cit.) prend appui sur le concept de banalit de Hannah 3 Arendt , pour comprendre comment une organisation parvient faire accepter au salari le sale boulot . Selon lui, un des ressorts majeurs du processus de banalisation de la violence sociale, outre la distorsion communicationnelle, est le maniement par les managers de la menace pour obtenir la complicit des salaris. Labsence de mobilisation collective des salaris contre les pressions qui sont exerces sur eux provient de lapparition de la peur, essentiellement lie la prcarisation de lemploi, y compris pour les cadres. Les salaris adoptent une stratgie dfensive qui peut tre passive : silence, repli sur soi, dni de la souffrance dautrui, ou active : soumission lautorit par peur de passer pour incomptent et cynisme viril qui transforme lobissance en acte de courage ( il faut du courage pour faire le sale boulot ). La menace est entretenue en liminant les opposants au systme, notamment les reprsentants du personnel et les dlgus syndicaux qui peuvent faire lobjet de pratiques discriminantes, de harclement, voire de licenciements abusifs, ce qui a pour consquence de dissuader toute vellit de rsistance. Lenqute de Wahn (1993), mene auprs de 565 professionnels des ressources humaines, concernant les pratiques dviantes commises pour le compte de lorganisation, met en vidence que plus la dpendance dun salari vis--vis de lorganisation est forte, plus il risque de commettre des actes non thiques sous la pression de lorganisation. La dpendance correspond la perception qua un employ de sa capacit retrouver un emploi sil quitte son organisation. Le pouvoir de rsister au management de la peur et la libert de choix du salari semblent donc reposer en partie sur son employabilit.

3. Hannah Arendt tudie comment Eichman, individu la personnalit banale, a t amen collaborer
activement au nazisme jusqu devenir lun des acteurs majeurs des camps de la mort.

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IV. LA SOUFFRANCE THIQUE


Les stratgies de dfense mises en uvre par les salaris soumis la pression la dlinquance rencontrent des limites car elles engendrent elles-mmes des souffrances. Le fait pour les cadres dtre impliqus dans le malheur dautres salaris, en raison de leur passivit, voire de leur collaboration active, provoque chez eux un malaise psychologique qui peut mener un risque de dcompensation psychopathologique (dpression, alcoolisme, mouvement ractionnel de rvolte dsespre...). Cette souffrance thique gnre par les pratiques de management de pression thique doit tre distingue de la souffrance au travail qui est provoque par linjustice sociale (Dejours, op. cit.). Le concept de souffrance thique se retrouve dans dautres travaux sur lthique des affaires mme sil est dsign diffremment. Sims et Keon (2000) expliquent que sil existe un dcalage entre les exigences de lorganisation et la morale individuelle, le salari subit un stress moral et est victime dun conflit intrapersonnel qui accrot la probabilit dune conduite non thique. Le concept de dissonance cognitive dfini par Festinger (1957) comme un tat inconfortable rsultant du fait quun individu maintient dans son esprit deux lments de connaissance (attitudes, croyance, observations de ses comportements) dont lun devrait normalement produire le contraire de lautre permet de bien rendre compte du malaise intrieur ressenti par un salari contraint dadopter un comportement non conforme ses valeurs thiques. Festinger explique que lorsque les valeurs et attitudes ne sont pas concordantes avec le comportement dune personne, cette dernire va rtablir lquilibre en modifiant soit ses convictions, soit son comportement, la deuxime solution ntant pas aise choisir lorsque lindividu est trs dpendant de lorganisation. Festinger remarque que la pression de la dissonance cognitive sur lindividu est moins forte si le comportement est dict par un suprieur hirarchique plutt quadopt volontairement. Ainsi, linfluence de lorganisation peut tre trs nfaste sur la conduite des individus puisquelle entrane une certaine dresponsabilisation de ces derniers lorsquils commettent des actes immoraux par obissance leur hirarchie. Les travaux de Anquetil (op. cit.) mettent galement en vidence la souffrance thique ressentie par certains cadres qui ont compromis leurs valeurs en commettant des actes non thiques au profit de lorganisation. Ces derniers peuvent tre en proie la rumination, processus psychologique comprenant des penses conscientes rcurrentes et envahissantes qui surviennent de manire inopine, et traverser une priode difficile caractrise par le doute, le sentiment disolement et de menace qui conduit souvent la rupture de leur collaboration avec lentreprise soit de leur propre fait, soit par licenciement. 209

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* * *

La fraude commise par les salaris au sein des organisations est un phnomne fortement soumis linfluence sociale, que ce soit lors du processus de socialisation o sont internalises des normes de comportements plus ou moins favorables aux comportements non thiques, ou au sein de lenvironnement de travail. La criminalit en col blanc, loin dtre une pratique dviante, semble au contraire gnralement le fait dindividus trs bien socialiss et intgrs qui agissent souvent en conformit avec les normes de leurs pairs ou par soumission plus ou moins librement consentie aux pressions exerces par leur hirarchie, lorsque les actes sont commis pour le compte de leur organisation. Ces pressions la dlinquance reposent la fois sur lincitation, la manipulation grce la distorsion communicationnelle qui vhicule les idologies de lefficacit et de la ncessit servant aux dlinquants lgitimer leurs actes, et sur le management par la peur qui entrane des mcanismes de dfense neutralisant la mobilisation collective et conduisant la collaboration active ou au dni de linjustice commise, par des personnes pourtant dotes dun sens moral. La pression thique subie par les cadres met en pril leur quilibre psychologique car elle engendre une souffrance thique qui peut mener la dpression. Les variables mises en vidence au cours de notre phase exploratoire, consistant essentiellement en une revue de la littrature, doivent maintenant faire lobjet dune validation empirique. Une collaboration avec le Service central de prvention de la corruption (SCPC) a dbut pour mettre en uvre une dmarche de recherche qualitative reposant principalement sur lanalyse de contenu dentretiens avec des cadres dentreprises prives, de diffrents niveaux hirarchiques, ayant t confronts des dilemmes thiques, quils soient passs lacte ou pas et aient fait lobjet de condamnations par la justice ou pas. Cette recherche, dans un domaine rarement explor, compte tenu de la difficult daccessibilit au terrain, devrait permettre une meilleure connaissance des modalits utilises par les organisations pour obtenir la collaboration des cadres la criminalit daffaires et une comprhension des raisons qui conduisent un cadre se soumettre ou pas cette pression.

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CHAPITRE VI
Fiches pratiques

FICHES PRATIQUES

FICHE PRATIQUE
sur le dlit diniti
(article L. 465-1 du Code montaire et financier) Certaines personnes, disposant dinformations privilgies relatives la situation conomique dune socit cotes, peuvent tre tentes de les utiliser pour raliser ou faire raliser des oprations boursires, avant que le public nen ait connaissance. Or, la loi de loffre et de la demande, qui rgit le march boursier, repose sur lgalit de linformation des investisseurs. Afin, de maintenir cette galit, un dlit diniti, vocation prventive et rpressive a t cr par la loi no 70-1203 du 23 juillet 1970, devenue larticle L. 465-1 du Code montaire et financier.

Dfinition
Le dlit diniti dit aussi dlit dutilisation illicite dune information privilgie , se commet soit en oprant en bourse en priode de rserve, soit en communiquant linformation dtenue par privilge un bnficiaire susceptible de lutiliser. Ainsi, le dlit diniti, qui implique une utilisation de linformation privilgie, doit-il tre distingu de deux autres formes dabus dinformation sur les marchs rglements : la simple communication dinformation privilgie un tiers, en dehors du cadre normal de la profession ou des fonctions (article L. 465-1, alina 2) 1 et la divulgation dans le public dinformations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation dun metteur (cette infraction initialement prvue et rprime par larticle L. 465-1, alina 4 a t insre comme alina 2 de larticle L. 465-2 du Code montaire et financier, par la loi no 2005-842 du 26 juillet 2005, article 30 III) 2.

Les lments constitutifs de linfraction


Personnes vises Les initis primaires ou de premire main
Une prsomption de connaissance de linformation privilgie pse sur les personnes mentionnes larticle L. 225-109 du Code de commerce, cest--dire

1. Ce dlit est rprim par une peine dun an demprisonnement et 150 000 euros damende. 2. Le nouvel article L. 465-2 alina 2 ne modifie ni la dfinition de linfraction ni le quantum des
peines prvues par lancien article L. 465-1 alina 4 (ce dlit tant rprim par les mmes peines que le dlit diniti, voir infra : deux ans demprisonnement et 1 500 000 euros damende, ce montant pouvant tre port jusquau dcuple du profit ralis).

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CHAPITRE VI

celles qui sont tenues, au sein des socits anonymes, de mettre sous la forme nominative leurs actions, savoir : le prsident, les directeurs gnraux, les membres du directoire, les personnes physiques ou morales exerant les fonctions dadministrateur ou de membre du conseil de surveillance ainsi que les reprsentants permanents de ces personnes morales ; il peut galement tre admis que le conjoint non spar entre dans la catgorie des tiers bnficiaires vise par lalina 3, de larticle L. 465-1, rsultant de la loi no 2001-1062 du 15 novembre 2001.

Les initis de fait ou secondaires


Cette catgorie regroupe toutes les personnes qui disposent dinformations privilgies loccasion de lexercice de leur profession ou de leurs fonctions mme si cette profession na pas de rapport direct avec la socit 3 : il peut sagir des administrateurs provisoires, des liquidateurs judiciaires, mais aussi des banquiers, des intermdiaires boursiers, des analystes financiers, dun salari de la socit ou mme des journalistes financiers 4 ; en outre, la jurisprudence a retenu la culpabilit dun fonctionnaire qui, dans le cadre de ses fonctions, dtenait une information privilgie 5 ; les tiers bnficiaires de linformation privilgie, qui ne relvent des deux catgories prvues aux alinas 1 et 2 de larticle L. 465-1, sont sanctionnables sur le fondement de lalina 3, ds lors quil est rapport la preuve quils savaient que le donneur des informations avait un devoir absolu de rserve 6.

Llment matriel
Il convient tout dabord dapporter une prcision sur la nature des oprations : il sagit de toutes oprations boursires ayant eu pour but de raliser un gain ou dviter une perte, peu importe sa nature : achat, change, leve doption ; peu importe galement la nature du march : les diffrentes volutions des textes et des dcisions de jurisprudence, sappuyant sur la philosophie des directives europennes, laissent penser que sont concerns non seulement les marchs rglements, mais galement les oprations hors march ou de gr gr. Llment matriel de linfraction suppose lexistence dune information

3. La jurisprudence interprte de faon large ces termes. Ainsi, ont t reconnus coupables des
architectes (TGI Paris, 1976, JCP G. 1977. II. o18543), des employs de compagnies dassurances (Cass. Crim, 18 fvrier 1991, Bull. n 81). 4. TGI Paris, 12 mai 1976, JCP G 1976, II, 18496. 5. TGI Paris, 13 mai 1986, Gaz. Pal., 1986, 2, jur., p. 459 ; Cass. Crim, 26 octobre 1995, retenant la responsabilit dun directeur de cabinet dun ministre. 6. Cet alina 3 rsulte de la loi no 2001-1062 du 15 novembre 2001.

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FICHES PRATIQUES

privilgie sur les perspectives ou la situation dun metteur dont les titres sont ngocis sur un march rglement ou sur les perspectives dvolution dun instrument financier admis sur un march rglement (article l 465-1 du Code montaire et financier).

Le type dinformation
Dtenir un bon tuyau et lutiliser nest pas dlictueux. Non seulement ce nest pas la divulgation de nimporte quelle information qui fait dune personne un initi, mais cette information doit comporter un certain nombre de caractres, notamment de prcision et de certitude.

Le caractre prcis et certain de linformation

Le caractre prcis de linformation ne signifie pas que celle-ci soit chiffre, il suffit quelle permette de savoir quel profit peut tre tir en oprant sur le march. Il nest pas ncessaire que lopration (encore secrte) soit dfinitivement arrte, il suffit quelle ait des chances srieuses daboutir. On considre que linformation est suffisamment certaine et prcise ds quelle permet de jouer sans risque sur le march. Ainsi la jurisprudence a-t-elle cart de la rpression lopration faite sur la base dune rumeur ou de vagues pronostics. La qualit de liniti est dterminante pour retenir le caractre prcis ou non de linformation divulgue. De mme, il a t admis que le rapport avec le risque boursier pouvait permettre de dduire la prcision de linformation. Ainsi dans une affaire clbre 8, il a t retenu que le fait desprer un profit de lordre de 400 500 % en cas de conclusion des ngociations, contre une perte limite 20 % en cas dchec, dmontrait que linformation tait suffisamment prcise.

Le caractre privilgi de linformation et sa dure


Pour ce qui est de la dure, la qualit diniti, qui emporte une stricte obligation dabstention doprer sur le march ou de communiquer ce qui est rserv, prend fin avec la diffusion de linformation dans le public. La dtermination de ce moment est trs importante puisquelle met fin une condition essentielle de la commission du dlit diniti. Si le secret partag par tout le monde nest plus un secret, toutefois les rumeurs qui circuleraient autour de linformation privilgie ne sont pas suffisantes pour retenir que linformation a t rendue publique. Ainsi, pour les tribunaux (comme pour lancienne COB devenue AMF Autorit des marchs financiers), il est considr que linformation reste privilgie tant quelle nest pas communique officiellement au public.

7. Aux termes de la jurisprudence, la Cour de Cassation vise des informations prcises,


confidentielles, de nature influer sur le cours de la valeur .

8. Affaire Pchiney , TGI Paris, 29 septembre 1993 ; CA Paris, 6 juillet 1994 et Cass.
Crim, 26 octobre 1995.

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CHAPITRE VI

Les modes de commission du dlit Commission du dlit par la ralisation dune opration illicite sur le march
lorigine, le texte de 1970 prcisait que la ralisation dun ordre donn en initi sur le march boursier devait se faire en exploitant les informations privilgies. Ce terme d exploiter a entran des controverses doctrinales et jurisprudentielles auxquelles la loi no 88-70 du 22 janvier 1988 a mis fin, en supprimant la rfrence lexploitation des informations. Ainsi a disparu lobligation dtablir le lien entre les oprations illicites et les informations rserves. La seule concomitance des deux lments fait que le dlit est constitu. Pour les tribunaux, la ralisation du dlit intervient dans lordre lui-mme et non dans sa liquidation. De mme, la jurisprudence reconnat que lexcution dun ordre durant la priode dabstention (pour un ordre donn antrieurement) entre dans le champ dapplication de la rpression. Les juges estiment qu partir du moment o linformation devient prcise et certaine, liniti a le devoir de rvoquer son ordre.

Commission du dlit par communication en connaissance de cause dune information rserve


Un initi ne peut jamais tre inquit pour avoir communiqu un secret daffaires, dans le cadre de ses activits professionnelles, une personne participant titre professionnel aux mmes activits, puisque, cette dernire devient son tour un initi tenu un strict devoir dabstention. En revanche, liniti qui communique sciemment une information privilgie des tiers en dehors du cadre normal de sa profession ou de sa fonction est sanctionnable. Depuis la loi no 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative la scurit quotidienne, le tiers recevant cette information privilgie est lui aussi sanctionnable comme un initi (et non plus grce la qualification de recel).

Llment moral
Cest la mauvaise foi qui doit prsider tout dlit pnal. Dans le cas du dlit diniti, le contenu de llment moral nest pas le mme selon quil sagit du dlit diniti par opration anticipe et illicite sur le march ou du dlit diniti par communication en connaissance de cause dinformations rserves.

Le dlit diniti par opration anticipe et illicite


Un dol gnral suffit tablir llment moral, en effet, pour la jurisprudence, le seul fait que lauteur du dlit sait quil rompt lgalit de tous les clients du march boursier ou quil bnficie dune information privilgie suffit rapporter la preuve de sa mauvaise foi. Llment moral se trouve donc intimement li aux actes matriels commis et se dduit des circonstances de la cause.

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FICHES PRATIQUES

De plus, depuis la loi no 88-70 du 22 janvier 1988 9, il nest plus ncessaire dtablir un lien de causalit entre linformation privilgie et le fait doprer sur la base de celle-ci. Au surplus, il na jamais t exig dtablir que linformation privilgie devait avoir une incidence possible sur les cours. Liniti doit sabstenir de toute opration ou communication.

Le dlit diniti par communication dinformations


Ici, il est ncessaire de dmontrer le dol gnral, inobservation du devoir de rserve, mais galement un dol spcial. ce niveau, lauteur de la communication pour laquelle il doit rester discret doit savoir, ce moment prcis, que le bnficiaire de linformation rserve est susceptible doprer en bourse sur la base de cette rvlation avec suffisamment de clrit pour que linformation soit encore ignore du public. Llment moral de linfraction va sapprcier en fonction de la qualit de la personne qui va bnficier de la rvlation illicite.

Tentative et complicit
La tentative nest pas punissable. La complicit : les rgles poses par larticle 121-7 du Code pnal sappliquent au dlit tudi.

Sanctions pnales
Le dlit diniti est puni dune peine demprisonnement dun maximum de deux ans et dune amende dun montant de 1 500 000 euros (pour la ralisation dune opration illicite). Dun an demprisonnement et de 150 000 euros damende (pour la communication dinformation en dehors du cadre de la profession ou de la fonction). De mme lalina 3 prvoit un emprisonnement dun an et une amende de 150 000 euros (pour ralisation dopration ou communication faites par un tiers nentrant pas dans les deux catgories mentionnes aux alinas 1 et 2), lemprisonnement pouvant tre port sept ans et lamende 1 500 000 euros lorsque les informations en cause concernent la commission dun crime ou dun dlit. Tous ces montants peuvent tre ports jusquau dcuple du montant du profit ventuellement ralis, sans que lamende puisse tre infrieure ce mme profit. Prcisons quun rglement no 90-08 relatif lutilisation dune information privilgie permet lAMF de sanctionner elle-mme le manquement diniti. Ainsi, les mmes faits peuvent donc constituer une violation du rglement et une infraction pnale entranant un cumul de sanctions (cependant, le montant global des sanctions prononces ne doit pas dpasser le montant le plus lev de lune des sanctions encourues).

9. Qui a supprim la rfrence la notion dexploitation , voir supra Les modes de


commission du dlit, Commission du dlit par la ralisation dune opration illicite sur le march .

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CHAPITRE VI

Remarque : en 2004 lAMF a ouvert 83 enqutes. La mme anne, 90 enqutes ont t termines, 17 dossiers ont t transmis au parquet dont 14 ont donn lieu en parallle louverture dune procdure de sanction par lAMF. La loi de scurit financire a centralis auprs du TGI de Paris la poursuite, linstruction et le jugement des dlits prvus aux articles L. 465-1 et L. 465-2 (manipulation de cours) ainsi que des infractions connexes. Prescription : la prescription de trois ans ne commence pas toujours courir au jour de la commission de linfraction. Lopration illicite nest profitable que si elle est effectue avant que le public ne soit inform et si les auteurs de telles oprations, quils soient initis ou bnficiaires, interviennent sur le march rapidement pour passer les ordres. En tout tat de cause, la prescription ne pourrait pas commencer courir aprs que le public boursier ait connaissance de linformation, puisque celle-ci perdant alors son caractre privilgi, un des lments constitutifs du dlit ferait dfaut. Tout cela explique quil ny a pas de jurisprudence sur la prescription.

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FICHES PRATIQUES

FICHE PRATIQUE
sur la corruption prive
(articles 445-1 445-4 du Code pnal : de la corruption des personnes nexerant pas une fonction publique) Cette incrimination est issue de la loi no 2005-750 du 4 juillet 2005, portant diverses dispositions dadaptation au droit communautaire dans le domaine de la justice. Il sagit de la transposition de la dcision-cadre 2003/568/JAI du Conseil de lUnion europenne, du 22 juillet 2003, relative la lutte contre la corruption dans le secteur priv.

Dfinition
La corruption, quelle soit publique ou prive, peut se dfinir comme lagissement par lequel une personne investie dune fonction dtermine, publique ou prive, sollicite ou accepte un don, une offre ou une promesse en vue daccomplir, retarder ou omettre daccomplir un acte entrant, dune faon directe ou indirecte, dans le cadre de ses fonctions. La corruption implique donc la violation, par le coupable, des devoirs de sa charge. Comme dans le cadre de la corruption dagents publics, les nouveaux articles du Code pnal distinguent deux sortes de corruption prive : la corruption passive (article 445-2 du Code pnal) lorsquune personne nexerant pas une fonction publique trafique de sa fonction de direction ou dun travail quelle exerce dans le cadre dune activit professionnelle ou sociale, en sollicitant ou en acceptant des dons, promesses ou avantages en vue daccomplir ou de sabstenir daccomplir un acte de sa fonction ; cette personne reoit le nom de corrompu ; la corruption active (article 445-1 du Code pnal) lorsquune personne physique ou morale propose des dons, des promesses ou avantages, une personne nexerant pas une fonction publique, mais exerant, dans le cadre dune activit professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un travail, pour obtenir quelle accomplisse ou retarde ou sabstienne daccomplir ou de retarder un acte de sa fonction ou un acte facilit par elle ; cette personne reoit le nom de corrupteur. Ces deux infractions, certes complmentaires, sont distinctes et autonomes. Les consquences pratiques les plus significatives, notamment sur le plan de la rpression, sont que les agissements du corrupteur et ceux du corrompu peuvent tre poursuivis et jugs sparment et que la rpression de lun nest nullement subordonne la sanction de lautre.

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CHAPITRE VI

Personnes vises
La qualit du corrompu
La personne concerne ne doit pas tre dpositaire de lautorit publique ni charge dune mission de service public. Elle doit exercer dans le cadre dune activit professionnelle ou sociale, une fonction de direction ou un travail pour une personne physique ou morale, ou un organisme quelconque. La fonction de direction permet dtendre le champ dapplication de la corruption prive qui, par le pass, en vertu de larticle L. 156-2 du Code du travail (abrog), ne tenait compte que du salari ou du directeur se trouvant dans une situation de subordination hirarchique vis--vis de leur employeur (que lon retrouve dans le nouveau texte sous la notion de travail). Le prsident-directeur gnral dune socit se trouve maintenant concern par le nouveau texte. Activit professionnelle ou sociale : si le domaine professionnel ne soulve aucune remarque, il est important de sattarder sur la notion dactivit sociale. En effet, dans la rdaction dfinitive du texte, lajout du terme social avait pour but dtendre encore plus le champ dapplication de linfraction de corruption prive lencontre des dirigeants de personnes morales lexemple des associations, des fondations, des organismes non gouvernementaux, etc. Cet ajout fait suite un amendement de M. Bessig, dput, qui relevait que les peines complmentaires de larticle 445-3 du Code pnal prvoyaient lactivit sociale et que par consquent : afin que le dlit de corruption dans le secteur priv corresponde bien aux peines complmentaires qui lui sont applicables, le prsent amendement prcise que le champ dapplication de ce dlit concerne galement les personnes exerant une activit sociale dans le cadre de laquelle elles ont t corrompues ou corruptrices .

La qualit du corrupteur
Larticle 445-1 du Code pnal vise tous tiers (personne physique ou morale). Leur rle est important dans la corruption active puisque ce sont eux qui en intervenant auprs dune personne font figure de corrupteur en sollicitant laccomplissement ou labstention dun acte de la fonction ou facilit par elle (article 445-1 du Code pnal, alina 1). Ils peuvent galement, au lieu de prendre linitiative, se contenter de cder aux sollicitations manant dune personne vise (article 445-1 du Code pnal, alina 2).

lments matriels
Outre la qualit du corrupteur et du corrompu (voir supra), le lgislateur a pos certaines conditions tenant la nature et la finalit des agissements coupables.

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FICHES PRATIQUES

Lactivit matrielle dlictueuse


La nature des actes corrupteurs : larticle 445-2 du Code pnal incrimine au titre de la corruption passive commise par des personnes exerant une fonction de direction ou un travail dans le cadre dune activit professionnelle ou sociale, le fait de solliciter ou dagrer (des avantages) ; larticle 445-1 emploie les termes de proposer ou de cder. Dans la pratique les deux sries dexpression sont quivalentes. Solliciter ou proposer, cest formuler une demande ou une offre davantages, directement ou par personne interpose, selon que le corrompu ou le corrupteur prend linitiative de la dmarche. Agrer ou cder, cest accepter loffre ou la sollicitation mise, selon la circonstance, par le corrompu ou le corrupteur. Cet accord qui scelle une rencontre de volont entre deux protagonistes est souvent dsign sous le nom, trs imag, de pacte de corruption. Il est indiffrent que ce concours de volonts frauduleuses soit suivi dexcution, linfraction qui entre dans la catgorie juridique des dlits formels existant indpendamment des effets quelle produit (Cass. Crim., 9 novembre 1995). La nature de la chose offerte : la loi vise les offres, promesses, dons, prsents ou avantages quelconques . Cette numration trs large englobe des avantages directs (biens en nature, sommes dargent, octroi dun prt ou ouverture dune ligne de crdit, excution dun travail gratuit, ristourne...) ou des avantages indirects (acquittement dune dette, embauche dun proche...).

Le but des manuvres corruptrices


Le dlit de corruption ne sera constitu que sil existe un lien de causalit entre les choses offertes ou agres et les actes ou abstentions attendus. Ces manuvres corruptrices doivent avoir pour but prcis daccomplir ou de sabstenir daccomplir soit des actes de sa fonction ou son activit, soit des actes facilits par cette fonction ou cette activit en violation de ses obligations lgales, contractuelles ou professionnelles. Actes de la fonction, de lactivit : lacte de la fonction se dfinit comme tant celui dont laccomplissement ou labstention est impos expressment ou implicitement par les attributions lgales, contractuelles ou professionnelles du titulaire de la fonction ou de lactivit. Il importe peu que le dcideur nait pas le pouvoir daccomplir seul lacte dont il lui est demand de trafiquer mais il faut quil ait dispos dune certaine prrogative dans une dcision collective. Actes facilits par la fonction ou lactivit : ce sont des actes qui sont en dehors des prrogatives personnelles concdes lintress mais qui ont cependant t rendus possibles en raison des liens troits unissant les attributions et lacte.

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CHAPITRE VI

lment moral
En matire de corruption lintention frauduleuse na pas tre tablie expressment, celle-ci rsultant implicitement de la runion des autres lments constitutifs de linfraction. Ainsi est anime dune volont dlictueuse la personne investie dun pouvoir de direction qui accepte dagir ou de sabstenir dagir, dans lexercice ou loccasion de lexercice de ses prrogatives, en raison dune rmunration qui lui est propose. De mme, le tiers qui tente dobtenir dune personne exerant un pouvoir de direction ou un travail quelle trafique de ses fonctions nagit pas par ngligence ou inadvertance.

Conditions de poursuite
La prescription de laction publique est de trois ans pour les faits de corruption qui sont des dlits. Linfraction est de nature instantane et, ce titre, se consomme ds le moment o ses lments constitutifs sont runis. Cest cette date prcise qui marque le point de dpart de la prescription de trois ans. En cas de succession dactes matriels, il est possible de penser que le dlit ne court qu compter du dernier acte (comme cela est retenu par la jurisprudence dans le cadre de la corruption dagents publics). La question se pose de savoir si la jurisprudence acceptera un jour dtendre aux infractions de corruption la rgle quelle applique certaines infractions (telles que labus de confiance ou labus de biens sociaux...) selon laquelle le point de dpart du dlai de prescription est report au jour o le dlit est apparu et a pu tre constat dans des conditions permettant lexercice de laction publique .

Tentative et complicit
La question de la tentative na en fait pas se poser puisque peu importe que la corruption ait ou non produit ses effets. Il ressort de la rdaction des articles 445-1 et 445-2 du Code pnal que le simple fait de solliciter pour la corruption passive et le simple fait de proposer pour la corruption active suffit caractriser linfraction. Concernant la complicit, si la corruption active et la corruption passive sont des dlits distincts excluant la notion de complicit dans les rapports rciproques du corrupteur et du corrompu, cette notion est cependant applicable aux tiers. Toute personne qui, de son fait, aura incit la corruption ou aura prpar, facilit ou aid, en connaissance de cause, sa mise excution pourra tre reconnue coupable de complicit de corruption conformment aux dispositions de larticle 121-7 du Code pnal.

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FICHES PRATIQUES

Sanctions pnales
Corruption active et passive sont des dlits encourant la mme peine : une peine demprisonnement dun maximum de cinq ans et une amende dun montant maximum de 75 000 euros. Larticle 445-3 du Code pnal prvoit des peines complmentaires pouvant assortir la peine principale : elles consistent principalement en la dchance des droits civils et civiques, linterdiction dexercer une fonction publique ou une profession et la confiscation des fonds reus au titre de la corruption ainsi que laffichage de la dcision. En application de larticle 445-4 du Code pnal, les personnes morales peuvent voir engager leur responsabilit pour corruption active et passive : elles encourent ce titre des peines principales damende dun montant maximum de 375 000 euros ainsi que des peines complmentaires.

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CHAPITRE VI

FICHE PRATIQUE
sur la soustraction et le dtournement de fonds publics
(articles 432-15 et 432-16 du Code pnal)

Dfinition
Larticle 432-15 rprime la soustraction et le dtournement commis intentionnellement par des personnes exerant une fonction publique (objet de cette fiche pratique). Larticle 432-16 incrimine les mmes faits rsultant de la ngligence de ces mmes personnes (il sera trait dans le rapport 2006). Cette incrimination spcifique met en cause la responsabilit pnale des lus et des agents publics pour manquements au devoir de probit inhrent leurs fonctions et la confiance que placent en eux les administrs.

Les lments constitutifs de linfraction


Personnes vises
Larticle 432-15 reprend la formulation des personnes dpositaires de lautorit publique et des personnes charges dune mission de service public en y ajoutant les comptables publics, les dpositaires publics et leurs subordonns.

Les personnes dpositaires de lautorit publique


Cette expression peut tre entendue comme dsignant toute personne titulaire dun pouvoir de dcision et de contrainte sur les personnes et sur les choses, pouvoir dont elle fait usage dans lexercice de ses fonctions, permanentes ou temporaires, dont elle est investie par dlgation de la puissance publique (lus et fonctionnaires territoriaux). lus et fonctionnaires locaux : larticle L. 2122-21 du Code gnral des collectivits territoriales confre au maire ladministration communale qui lui impose dune faon gnrale dassurer la conservation et la gestion du patrimoine de la commune : le dtournement dobjet remise en raison de cette fonction dautorit, tombe sous le coup du dlit. Ainsi le cas dun agent communal qui a ouvert avec deux employs dune socit soumissionnaire, les enveloppes contenant les offres des socits concurrentes lors dun appel doffres (Cass. Crim., 19 fvrier 1998 Bassol et autres).

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FICHES PRATIQUES

Le cas dune secrtaire de mairie qui avait acquis dans son intrt personnel, du matriel et des livres, pays par la commune (Cass. Crim., 9 novembre 998 Einhron).

Les personnes charges dune mission de service public


Celles qui, sans avoir reu un pouvoir de dcision ou de commandement drivant de lexercice de lautorit publique, sont charges dexercer une fonction ou daccomplir des actes dont la finalit est de satisfaire un intrt public. Exemple : le dirigeant dune association principalement finance sur des fonds publics et dont lactivit constitue une mission de service public.

Les comptables publics


Sont dfinis comme tant le fonctionnaire ou lagent ayant la qualit pour excuter au nom de ltat, dune collectivit publique ou dun tablissement public, des oprations de recettes, de dpenses ou de maniement de titres, soit au moyen des fonds ou valeurs dont il a la garde, soit par virements internes dcritures, soit encore par lintermdiaire dautres comptables publics ou de comptes externes de comptabilit dont il ordonne ou surveille les mouvements . Cette formule large comprend donc les comptables publics ou rgisseurs de recettes ou davances.

Les dpositaires publics


Cette expression dsigne celui qui reoit et gre des sommes ou des matires quil dtient en vertu dun titre lgal.

Les subordonns
ces deux catgories (ci-dessus) le Code pnal ajoute les subordonns, cest--dire toutes les personnes que lautorit publique nomme aux cts des comptables et dpositaires publics et qui ont galement la qualit de fonctionnaires ou dagents publics. La question sest pose de savoir si : la personne poursuivie en vertu de larticle 432-15 pouvait soutenir avec succs que ses agissements chappent lincrimination parce quelle serait nomme irrgulirement dans les fonctions ou la mission dont elle mconnatrait les exigences ? Pour rsoudre ce problme, il est ncessaire de recourir des distinctions selon lesquelles la personne poursuivie a t amene grer et, par la suite, dtourner des fonds sur lesquels elle navait aucun pouvoir rgulier et officiel. Trois hypothses peuvent se prsenter : le cas du simple particulier qui, sans aucun titre, sest immisc dans la gestion des fonds publics : il nest pas possible ici de faire application des dispositions prcites. Le coupable est un usurpateur dont les agissements relvent la fois de larticle 432-12 (usurpation de fonction) et des incriminations de faux, vol, voire dabus de confiance ;

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CHAPITRE VI

le cas du fonctionnaire qui a bien t nomm dans les fonctions de comptable ou de dpositaire mais dont lacte de nomination se trouve entach dirrgularits. Le titre qui a investi lagent dans ses fonctions a les apparences de la lgalit et cela suffit dun strict point de vue pnal qualifier le dtournement par assimilation du coupable la fonction dagent rgulirement nomm ; le cas du fonctionnaire qui nayant pas la qualit de comptable ou de dpositaire, a cependant profit de ses fonctions pour simmiscer dans une gestion des deniers ou des matires, qui auraient d lui chapper. Ici le fonctionnaire qui simmisce dans lune des deux fonctions ne peut tre regard comme comptable de fait sur le plan pnal. La thorie du comptable de fait repose sur la notion dapparence, qui fait dfaut dans ce cas. On ne peut faire appel aux dispositions de larticle 432-15, seuls trouveraient sappliquer les textes qui rpriment le faux en criture, limmixtion dans des fonctions publiques, le vol, labus de confiance ou lusurpation de fonction.

Autres lments matriels


Les biens objets de linfraction
Les agissements qui sont dsigns par les mots dtruire, dtourner ou soustraire doivent porter sur un objet particulier. Ils doivent tre un acte ou un titre, ou des fonds publics ou privs, ou des effets, pices ou titres en tenant lieu, ou tout autre objet dtenu en raison des fonctions ou de la mission . Actes et titres : ce sont les diffrents crits matrialisant les fonctions dautorit de ladministration (textes originaux des mesures administratives, dcrets, arrts, circulaires, pices constituant les dossiers des fonctionnaires ou constitus par des fonctionnaires ou des magistrats) ou les crits qui matrialisent les relations juridiques entre administrations ou entre les administrations et les personnes prives (archives, pices comptables, pices dun dossier dinstruction, procs-verbaux...). Fonds publics ou privs : dsignent les espces et les billets de banque. Effets, pices ou titres en tenant lieu : toutes les valeurs ou actes ayant une valeur pcuniaire (chques, lettres de change, billets ordre, mandats, bons du Trsor, actions, obligations...). Tout autre objet : cest--dire tous les biens immobiliers qui peuvent tre objets de dpt ou dune remise en raison des fonctions exerces. Ces fonds ou objets dtourns doivent se trouver entre les mains du mis en cause en raison de ses fonctions ou de sa mission et il faudra se rfrer aux textes lgaux ou rglementaires qui dterminent les pouvoirs de la personne car ce sont eux qui fixent ltendue des fonctions ou de la mission.

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FICHES PRATIQUES

noter : lattribution et la gestion des fonds publics europens entrent dans le champ de larticle 432-15 du Code pnal, au mme titre que celles des fonds publics nationaux.

Laction dlictueuse
Avant toute explication, il convient de souligner que larticle 432-15 perptue une erreur de terminologie qui pouvait dj tre releve dans lancien Code pnal. Il incrimine en effet le fait de dtruire, dtourner ou soustraire . Or il est certain que lemploi du mot soustraire apparat comme inadquat. La personne qui les fonds, les titres ou actes, ont t remis ne peut se rendre coupable dune soustraction au sens prcis que ce vocable revt en droit pnal puisquelle a dj en main les objets quelle sapproprie. Elle ne se met pas en possession de ces objets contre le gr du propritaire ou possesseur lgitime. Il faut donc mentalement faire la correction ncessaire, et tenir pour non crit ce terme de soustraction. La destruction : est tout acte par lequel on anantit compltement le bien confi ; cette destruction doit tre complte ; une simple dtrioration ne suffit pas constituer le dlit mais pourrait tre poursuivie sous langle de la tentative. Le dtournement : fait rfrence labus de confiance puisque cette infraction est en fait une varit dabus de confiance impute des personnes que leurs fonctions investissent dune obligation de probit particulire. Le dtournement consiste donc se comporter avec la chose reue en vritable propritaire.

lment moral
Le dlit nest constitu que si lauteur est anim dune intention dlictueuse en vertu de lexigence gnrale pose par larticle 121-3 du Code pnal, cest--dire la volont de raliser un acte que lon sait interdit par la loi. Lexistence dun prjudice importe peu. Une erreur, mme grave, dans lexercice de ses fonctions ne saurait constituer un lment moral. linverse, lintention coupable se trouve tablie lorsque les fonds sont utiliss des fins trangres leur destination normale, par exemple pour rgler des dpenses personnelles : cassation criminelle, 20 avril 2005 : encourt la cassation larrt qui relaxe des greffiers associs de tribunaux de commerce qui ont utilis des fonds reus de commerants et de socits pour publication davis au BOACC, dautres fins que celles prvues, notamment en versant des salaires lpouse de lun deux sans quaucune prestation nait t fournie, retardant lenvoi de ces avis afin de diffrer le paiement de leur publication jusqu ce que la trsorerie du greffe le permette. La condamnation pnale peut tre prononce pour des faits remontant des priodes lointaines si ceux ci nont t connus que tardivement. En effet, la jurisprudence prcise que le dlai de prescription part du jour o le dlit est apparu et a t constat : cassation criminelle, 17 novembre 2004.

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CHAPITRE VI

Conditions de poursuite
Lorsque les dtournements sont commis par des comptables ou des dpositaires publics, leur rpression est soumise deux rgles procdurales particulires. Premire hypothse : les agissements portent sur des biens publics Cette infraction est soumise une rgle procdurale particulire : lexception prjudicielle de dbet. Le principe est que lexamen du dficit imput un comptable ou un dpositaire public chappe aux juridictions rpressives, ceci rsultant du principe de sparation des pouvoirs. Il faut donc lintervention dune juridiction financire (Cour des comptes ou chambre rgionale des comptes) en amont de la poursuite rpressive. Lexception prjudicielle : lexamen des comptes ne doit pas tre regard comme un obstacle au dclenchement des poursuites. Il ne sagit pas dune question prjudicielle la mise en mouvement de laction publique mais dune exception prjudicielle au jugement. Il est par consquent impossible de mettre en mouvement des poursuites contre un comptable ou un dpositaire public, coupable de dtournements de fonds publics, sans attendre quils aient t dclars reliquataires dans leurs comptes. Cependant, le jugement de ces personnes nest possible quaprs la dclaration de mise en dbet prise par la juridiction financire, le juge rpressif devant surseoir statuer jusqu cette dclaration. Toutefois la Cour de cassation a admis que la condamnation dun comptable public est lgale malgr labsence dune dclaration rgulire de dbet manant de lautorit administrative dans les cas suivants : quand le comptable a t dnonc au parquet par le ministre dont il relve ; quand le ministre dont il relve la rvoqu et sollicit louverture dune information judiciaire ; quand loccasion des poursuites intentes par le parquet, le ministre se constitue partie civile ; quand le montant du dtournement peut tre incontestablement tabli. Deuxime hypothse : les agissements portent sur des fonds privs Le plaignant doit faire la preuve du contrat en excution duquel ces fonds ont t remis au prvenu. Le dpt ou le mandat invoqus par le plaignant constituent une question dordre civil, ressortissant de la comptence naturelle des juridictions civiles. Mais celle-ci est ici incidente une poursuite pnale qui en vertu du principe gnral le juge de laction principale est juge de laccessoire rend les juridictions pnales comptentes pour trancher cette question. Le juge rpressif doit, dans ce cas, trancher le problme de la preuve du contrat viol en faisant appel aux rgles rgissant la preuve en matire civile.

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FICHES PRATIQUES

Tentative et complicit
La tentative est punie des mmes peines que le dlit consomm (article 432-15, alina 2). Cette solution sexplique sans difficult pour la tentative de destruction de titres, actes, pices ou autres objets protgs par le texte. Cependant, il est difficile de lappliquer pour ce qui est du dtournement. En effet, ici comme en matire dabus de confiance, il est pratiquement impossible de distinguer entre le commencement dexcution (constitutif de la tentative) et le plein achvement de linfraction puisque le dlinquant est dj en possession de lobjet convoit. La distance qui spare le voleur ou lescroc du bien dont il veut semparer nexiste pas en loccurrence. La complicit, les rgles poses par les articles 121-6 et 121-7 du Code pnal sappliquent au dlit tudi. Le complice est puni lidentique de lauteur de linfraction encore quil ne possde pas lui-mme la qualit de personne dpositaire de lautorit publique, personne charge dune mission de service public, ou quil ne soit ni comptable ni dpositaire public.

Sanctions pnales
Le dtournement de fonds publics est puni dune peine demprisonnement dun maximum de dix ans et dune amende dun montant de 150 000 euros. Elle peut tre assortie des peines complmentaires prvues par larticle 432-17 C, ainsi que par la peine complmentaire de non-inscription sur les listes lectorales et donc dinligibilit prvue par les dispositions que la loi a insres en 1995 larticle 7 du Code lectoral (dlai de cinq ans compter de la date laquelle la condamnation est devenue dfinitive).

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ANNEXES

ANNEXES

ANNEXE I
Les onze mesures du gouvernement pour renforcer 1 durablement la lutte contre la contrefaon
1 Llaboration par ladministration des douanes dun plan daction national constitu dobjectifs prcis et valuables, assorti du renforcement du Service national de douane judiciaire aux fins de dmantlement des filires criminelles de contrefaon. 2 La poursuite des actions de sensibilisation du grand public et la mise en uvre de contrles des touristes et des consommateurs. 3 La cration dun groupe de travail interservices, comprenant les douanes, la cellule TRACFIN (Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins), la direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes (DGCCRF), la Chancellerie, la police et la gendarmerie, se runissant chaque mois pour changer des informations, coordonner leurs interventions et prparer des actions communes. 4 Lexprimentation, puis la mise en service dun fichier des images et des caractristiques des produits authentiques des entreprises pour permettre aux services policiers et douaniers didentifier en temps rel les produits contrefaits. 5 Llaboration dune directive de politique pnale adresse aux parquets aux fins de renforcement de laction pnale et dune meilleure valuation des dommages et intrts attribuer aux entreprises. 6 La mise en place dun rseau dexperts franais (attachs douaniers, experts de lInstitut national de la proprit industrielle et agents des missions conomiques) couvrant 75 pays, charg daider nos entreprises faire valoir leurs droits dans les pays de contrefaon. 7 Le renforcement des contacts bilatraux avec les pays les plus sensibles dans le but, notamment, de signer des dclarations communes comprenant des engagements prcis et oprationnels dans le domaine de la lutte contre la contrefaon et de renforcer lefficacit des comits bilatraux de suivi. 8 La cration dune mission de rflexion compose de trois personnes (un juriste, un expert en nouvelles technologies, un industriel) pour proposer un plan de lutte contre lutilisation de linternet pour distribuer des produits de contrefaon.
1. Adoptes le 2 juin 2004 en Conseil des ministres et compltes le 22 juin 2004.

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ANNEXES

9 Le renforcement de laction communautaire au travers dune initiative franaise porte au niveau europen pour mobiliser certains pays insuffisamment actifs, sensibiliser les nouveaux tats membres et formuler des propositions en matire, par exemple, de sanctions pnales, de pratiques de contrle et de protection juridique des pices de carrosserie pour automobiles. 10 Llaboration dun projet de loi permettant, notamment, de transposer la directive du 26 avril 2004 sur le respect des droits de proprit intellectuelle, de prendre en compte le nouveau rglement communautaire douanier, de renforcer les moyens juridiques du Service national de douane judiciaire, de faciliter les changes dinformations entre les services et dtendre les moyens dintervention du TRACFIN dans le domaine du financement de la contrefaon et du blanchiment de ses profits. 11 La coordination de la mise en uvre dune politique de prvention de la contrefaon par le dveloppement de procds harmoniss et infalsifiables dauthentification des produits, permettant en outre dassurer leur traabilit et de faciliter les contrles, est confie lImprimerie nationale. (22 juin 2004).

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ANNEXE II
Unifab ou Union des fabricants
LUnion des fabricants a t cre en 1872. Cest une association franaise reconnue dutilit publique qui compte ce jour plus de 450 membres et 50 fdrations professionnelles et qui lutte contre la contrefaon. Son prsident est Marc-Antoine Jamet. Elle a pour missions : dinformer les entreprises et fdrations professionnelles adhrentes de tous secteurs confondus lors de colloques, formations, missions ltranger ; elle diffuse une information gnrale sur son site : www.unifab.com ; de sensibiliser le consommateur et les spcialistes sur les dangers reprsents par la contrefaon ; elle anime le muse de la contrefaon visible sur le site : www.museedelacontrefacon.com, situ son e sige : 16, rue de la Faisanderie Paris 16 ; de collaborer avec les services publics ; dagir en faisant du lobbying auprs des instances nationales et internationales pour amliorer la protection des titulaires de droits et tendre vers une meilleure application des lois de protection intellectuelle.

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ANNEXES

ANNEXE III
Direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes
La DGCCRF est une direction du ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie. Elle comprend environ 3 800 agents rpartis entre une administration centrale qui oriente et coordonne les activits, des services comptence nationale (notamment cole de formation, direction denqute nationale, laboratoires) et 101 directions territoriales qui sont runies elles-mmes en 22 rgions. La mission de la DGCCRF est une mission de surveillance et de rgulation des marchs. En matire de contrefaons, elle est comptente pour poursuivre et constater les contrefaons de marque. La lutte contre les contrefaons de marque se situe au carrefour des missions de la DGCCRF, en effet : la contrefaon porte atteinte lexercice dune concurrence dloyale ; la contrefaon porte atteinte la loyaut des transactions : elle est souvent gnratrice de tromperie sur la qualit du produit ; la contrefaon peut porter atteinte la scurit des consommateurs. La DGCCRF intervient principalement sur la base du Code de commerce et du Code de la consommation. Larticle 9 de la loi du 31 dcembre 1989 habilite les enquteurs rechercher et constater les infractions en matire de contrefaons de marque prvues par le Code de la proprit intellectuelle dans les conditions prvues par le Code de la consommation (article L. 215-1 et suivants) qui dtermine les procdures denqute habituellement utilises par la DGCCRF. La comptence des agents de la DGCCRF sexerce sur les marques franaises, communautaires et internationales ds lors quelles sont protges en France selon les dispositions prvues au Code de la proprit intellectuelle. Les enquteurs de la DGCCRF agissent soit de leur propre initiative, soit sur demande de ladministration centrale, soit encore la demande de professionnels alerts sur lexistence dune filire dcoulement de produits contrefaisants. Ils ont le pouvoir doprer sur la voie publique et de pntrer dans les lieux utiliss des fins professionnelles ; dune manire gnrale, ils peuvent intervenir dans tous les lieux de commercialisation et de fabrication 240

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des produits ainsi que chez les importateurs (produits ddouans) et ce sur tout le territoire national. Ils peuvent consulter tous les documents commerciaux (factures, bons de commande...) et peuvent aussi tre amens constater des infractions associes (infractions aux rgles de facturation, tromperie...). Les enquteurs peuvent prlever des chantillons de marchandises destins servir de pices conviction. Ils peuvent aussi, mais avec lautorisation du prsident du tribunal de grande instance saisi sur requte, consigner le stock litigieux. En cas de flagrant dlit de falsification et/ou si un produit prsente un danger pour la sant et la scurit des consommateurs, aucune autorisation du juge nest ncessaire pour consigner ou saisir un produit. Les moyens denqute permettent ainsi de remonter jusqu la premire mise sur le march des produits litigieux sur le march national, par un fabricant ou un importateur. Les procs-verbaux dinfractions sont ensuite transmis au procureur de la Rpublique qui dcide des poursuites. La DGCCRF informe le titulaire de la marque quune action judiciaire est en cours afin que ce dernier puisse se porter partie civile. La DGCCRF travaille avec les Douanes, la police judiciaire et la gendarmerie en cas denqutes appelant des visites domiciliaires ou des saisies. Pour linstant, les enquteurs nont pas le pouvoir de saisie des marchandises de contrefaon. Un projet de loi prvoit de leur confrer ce pouvoir ainsi que celui de consigner les marchandises sans lautorisation pralable du juge. Le projet de loi prvoit aussi de renforcer les possibilits dchanges dinformations entre services denqutes. Paralllement aux contrles, la DGCCRF mne des actions visant sensibiliser les consommateurs aux mfaits de la contrefaon et organise des stages de formation lintention des enquteurs. Les actualits peuvent tre consultes sur le site : www.dgccrf.minefi.gouv.fr 241

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ANNEXE IV
Comit national anti-contrefaon (CNAC)
Le CNAC a t cr linitiative du ministre de lIndustrie en avril 1995, suite ladoption de la loi du 5 fvrier 1994, dite loi Longuet qui a pos les bases lgislatives de la lutte contre la contrefaon. Runissant aussi bien les services publics directement concerns que les entreprises prives et les organisations professionnelles, le CNAC a vocation renforcer la concertation et la coordination entre tous les acteurs de la lutte contre les contrefaons. Il est plac sous lgide de Franois Loos, ministre dlgu lindustrie, qui a succd Patrick Devedjan et Nicole Fontaine. Il est prsid par Bernard Brochand, dput maire de la ville de Cannes. Son secrtariat est assur par lInstitut national de la proprit industrielle (INPI) Le CNAC a pour mission de : dvelopper des actions coordonnes dinformation des industriels, de sensibilisation des consommateurs et de formation des services rpressifs ; observer les questions de contrefaons sous langle europen et international ; dresser un bilan des actions menes en matire de contrefaon et proposer des amliorations du systme existant ; proposer des moyens de renforcer les actions de coopration au niveau europen et international en ciblant en priorit les plus gros producteurs dobjets contrefaisants.

Loriginalit du CNAC rside dans le fait quil est compos pour partie dadministrations et pour partie dindustriels. Son rle de coordination mriterait dtre renforc.

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ANNEXE V
Institut national de la proprit industrielle (INPI)
LINPI est un tablissement public sous la tutelle du ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie. Les innovateurs sadressent lINPI pour obtenir un brevet, ou enregistrer une marque, un dessin ou un modle. Paris et dans les onze dlgations en rgion, les services de lInstitut accompagnent les dposants dans leurs demandes. LINPI tient les registres et diffuse linformation sur la proprit industrielle accessible sur le site : www.inpi.fr LInstitut a galement pour mission dlaborer le droit de la proprit industrielle, de reprsenter la France dans les organisations internationales et de cooprer avec les pays sensibles pour favoriser les changes. Il cre actuellement un outil de consultation lectronique disposition des services chargs de la rpression qui les aidera reprer et saisir les contrefaons (projet e-mage ).

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ANNEXE VI
La DREE devenue la DGTPE ou Direction gnrale du Trsor et de la politique conomique
La DGTPE a t cre par dcret du 15 novembre 2004. Elle regroupe la Direction du Trsor, la Direction de la prvision et lancienne DREE (Direction des relations conomiques extrieures) dont laction sinscrit dans le cadre de la coopration avec les administrations trangres et sest traduite par la cration du rseau international proprit intellectuelle et lutte anti-contrefaon . Ce rseau mondial anti-contrefaons compos dagents de la Douane, de lancienne DREE et de lINPI couvre 75 pays et est oprationnel depuis juin 2004. Quarante experts ont ainsi t dsigns. Ce rseau international dite une revue Proprit intellectuelle et contrefaon. La liste complte des membres de ce rseau est disponible sur le site : www.missioneco.org. Laction de cette ancienne DREE au sein de la DGTPE participe aussi au renforcement des comits bilatraux anti-contrefaon, lorganisation de sminaires dans les pays cibles ainsi quau soutien de linitiative amricaine baptise Strategy Targeting Organized Piracy (STOP). Lune des premires ralisations concrte de cette initiative pourrait tre le cofinancement dune tude de lOCDE visant actualiser les donnes disponibles sur limpact conomique de la contrefaon et proposer des 2 recommandations de politique publique .

2. La dernire tude conomique sur la contrefaon date de 1998 : Impact conomique de la contrefaon,
OCDE.

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ANNEXE VII
Brigade centrale pour la rpression des contrefaons industrielles et artistiques (BCRCIA)
LOffice central pour la rpression du faux monnayage (OCRFM) a t cr en 1929, en application de la convention de Genve. Il centralise les renseignements pouvant faciliter les recherches, la prvention et la rpression du faux monnayage, contrefaon particulirement grave qui touche aux intrts de ltat. Au sein de lOCRFM, la Direction centrale de la police judiciaire a cr, en 1996, la Brigade centrale pour la rpression des contrefaons industrielles et artistiques (BCRCIA), spcialise dans la lutte contre les atteintes aux droits de proprit intellectuelle. Cest une petite brigade de six personnes avec 80 correspondants dans toute la France. Elle a une comptence nationale. Laction rpressive de cette brigade sexerce principalement contre les filires organises de la contrefaon. Elle soccupe notamment de faux tableaux, faux bronzes, de tlchargement de films... Point de contact national pour toutes les atteintes la proprit industrielle et intellectuelle, la BCRCIA forme les correspondants techniques et oprationnels au sein des directions interrgionales de police judiciaire et assure les missions de conseil auprs des institutions nationales et internationales uvrant pour la protection de la proprit industrielle et intellectuelle. Elle regrette de ne pas tre un office, ce qui lui permettrait de mieux centraliser les informations. Au plan international, que ce soit en matire de fausse monnaie ou de contrefaons, lOCRFM et la BCRCIA sont correspondants Interpol pour les affaires relevant de leur domaine de comptence. Voir le site : www.interieur.gouv.fr

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ANNEXE VIII
Service national de la douane judiciaire (SNDJ)
La loi du 23 juin 1999 a insr un article 28-1 dans le Code de procdure pnale aux termes duquel des agents des douanes peuvent tre habilits effectuer des enqutes judiciaires sur rquisitions du procureur de la Rpublique ou sur commission rogatoire du juge dinstruction . Cet article constitue la base lgale du champ de comptence et du mode de saisine de la douane judiciaire. Il a t complt par la loi Perben II du 9 mars 2004 qui a accru le domaine de comptence des officiers de douane judiciaire et a facilit leur mode de saisine. Les textes dapplication sont codifis aux articles R. 15-33-1 et suivants du Code de procdure pnale. Le SNDJ a t cr par dcret et arrt du 5 dcembre 2002. Il a t mis er en place effectivement le 1 mai 2003. Il est rattach au directeur gnral des douanes et droits indirects et est dirig par un magistrat, chef du service. En 2005, les agents sont au nombre de 105 ; ils devraient tre 200 dici mi-2007. Les agents ont une comptence nationale ; ils ne peuvent pas sautosaisir ; ils ne pourront acter quaprs avoir t saisis par lautorit judiciaire : soit transmis aux fins denqute prliminaire ou de flagrance du procureur de la Rpublique ou commission rogatoire du juge dinstruction. Le chef de service magistrat dlgu aux missions judiciaires de la douane est le destinataire lgal des saisines. Les agents sont habilits acter seuls pour les infractions au Code des douanes, aux atteintes aux intrts fiscaux de ltat (escroqueries la TVA), lexportation de biens culturels, le blanchiment de capitaux et le manquement lobligation dclarative, les contrefaons de marques, la criminalit organise (armes, jeux, stupfiants, tabacs), lenvironnement (dchets, protection de la faune et de la flore, contrebande, fausses dclarations), les produits ptroliers, la protection des intrts financiers de lUnion europenne (Politique agricole commune, avec les dlits connexes de faux, tromperie, escroquerie...), la sant publique (mdicaments, strognes, anabolisants, protection sanitaire), les infractions au dcret-loi du 18 avril 1939 fixant le rgime des matriels de guerre, armes et munitions, les infractions aux contributions indirectes (alcools et tabacs vises aux articles 1791 et 1810 du Code gnral des impts), les infractions aux articles L. 716-9 et suivants du Code de la proprit intellectuelle (contrefaons de marques), les infractions de blanchiment (article 324-1 du Code pnal). En matire de trafic de produits stupfiants et de blanchiment du produit du trafic de stupfiants (article 222-34 et suivants du Code pnal), 246

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ils ne peuvent acter que dans le cadre de cosaisine avec un autre service denqute la demande du parquet ou du juge dinstruction. Ils sont comptents pour excuter des commissions rogatoires internationales manant de magistrats trangers dans les domaines viss par larticle 28-1 du Code de procdure pnale. Au cours de lanne 2005, les magistrats ont confi 312 enqutes judiciaires au SNDJ : 98 en prliminaire, 46 en flagrance et 168 commissions rogatoires, par ailleurs 36 commissions rogatoires internationales ont t excutes dont 19 subdlgations de commissions rogatoires internationales manant de magistrats trangers. Ces chiffres de 2005 tmoignent dune nette augmentation de lactivit en 2004. Cette volution sexplique par la progression du nombre de saisines et traduit une complexification des affaires confies au service : ncessit dun nombre important dactes dinvestigations et dexpertises non seulement en matire de fraude douanire mais aussi en matire de dlinquance conomique et financire. Cest ainsi que les officiers de douane judiciaire ont effectu 112 perquisitions en 2003 (80 en 2002) et 92 gardes vue (57 en 2002). Ltude des dossiers traits depuis la cration du service illustre la diversit des domaines dintervention de la douane judiciaire ainsi que limportance des infractions de droit commun connexes aux infractions en matire de contrefaon, constates par les officiers de douane judiciaire dans ces dossiers : faux et usage de faux, vol, transport darmes, association de malfaiteurs, blanchiment en bande organise, et financement dune entreprise terroriste. Ces lments permettent de mettre en vidence les liens existant entre le trafic de contrefaons et les autres formes de criminalit et de dlinquance organise. La lutte contre les contrefaons, priorit de laction gouvernementale, recouvre 40 % des enqutes confies au SNDJ.

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ANNEXE IX
Interpol
Interpol regroupe ce jour 184 pays. Sa raison dtre est de contribuer lavnement dun monde plus sr et dassurer le maximum defficacit la lutte mene au niveau international contre la criminalit. Lorganisation est centre sur trois fonctions essentielles : la premire fonction dInterpol qui est la prestation de services en matire de communication policire mondiale scurise, recouvre lchange, le stockage et le traitement rapides et efficaces dinformations essentielles. Lobjectif est de relier les pays membres et de leur permettre daccder en toute fiabilit et scurit des informations et services de police ; la deuxime fonction dInterpol recouvre llaboration de programmes et de services en matire de donnes aux fins du travail de police, tels que les bases de donnes mondiales contenant des noms, des empreintes digitales, des profils gntiques, des documents de voyage et didentit, et des notices ; la troisime fonction essentielle de lorganisation vise renforcer le rle des bureaux centraux nationaux ou BCN et ce que le secrtariat gnral rponde mieux leurs besoins. Cest dans ce cadre que sont menes des activits oprationnelles et de soutien durgence dans les cinq domaines de criminalit dfinis comme prioritaires : sret publique et terrorisme ; stupfiants et criminalit organise ; trafic dtres humains ; criminalit financire et lie aux technologies de pointe ; malfaiteurs en fuite. Cette troisime fonction vise galement renforcer linteraction et la coopration avec dautres organisations internationales. Dans le cadre de la criminalit financire et lie aux technologies de pointe, Interpol assure la coordination du Groupe daction contre la criminalit lie la proprit intellectuelle (IIPCAG). Ce groupe, en plein dveloppement, rassemble des services chargs de lapplication de la loi, des organisations internationales et des organismes reprsentatifs des secteurs dactivit conomique. 248

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Le deuxime congrs mondial pour lutter contre la menace internationale que reprsentent les contrefaons sest tenu Lyon, les 14 et 15 novembre 2005. Les hauts responsables appellent une action plus coordonne et efficace de lensemble des services tant publics que privs et une meilleure coopration entre les pays. Pour de plus amples informations, consulter les sites : www.interpol.com ou www.interpol.int

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ANNEXE X
Europol
Organisation europenne charge de la lutte contre la criminalit cre en 1992, Europol limitait initialement son action la lutte contre la drogue. En 2002, son mandat a t largi toutes les formes graves de la criminalit internationale : rseaux dimmigration clandestine, terrorisme, trafic de voitures voles, traite des tres humains, pornographie infantile, contrefaon de monnaie et dautres moyens de paiement, piratage et contrefaon des produits, crimes contre les personnes, dlits financiers et cybercrime. Europol remplit en priorit les fonctions suivantes : faciliter lchange dinformations entre les services de rpression nationaux ; fournir des analyses oprationnelles ; tablir des rapports et des analyses sur la criminalit ; offrir un soutien expert et technique pour les enqutes et les oprations. Europol participe la lutte contre la criminalit en Europe en amliorant la coopration entre les officiers de liaison Europol (OLE) dtachs auprs de lOffice par les tats membres, par la transmission simplifie et en direct des informations ncessaires aux enqutes (simplification des procdures denqute, rduction des obstacles juridiques ou bureaucratiques...). Il coordonne et centralise des enqutes lencontre dorganisations criminelles de dimension europenne voire internationale. Outre les 25 pays membres de lUnion europenne, les rseaux de coopration dEuropol en matire rpressive stendent dautres pays et organisations internationales : Colombie, Islande, Norvge, Roumanie, Russie et tats-Unis (avec qui un accord permettant lchange des donnes caractre personnel a t sign le 20 dcembre 2002), ainsi que la Banque centrale europenne, Eurojust, Interpol, lObservatoire europen des drogues et toxicomanies, lOrganisation mondiale des douanes. Lunit de coopration judiciaire Eurojust apporte son concours dans les enqutes relatives aux affaires de criminalit organise en partie sur la base de lanalyse effectue par Europol. Cette unit est compose de procureurs, magistrats ou dofficiers de police des tats membres de lUnion europenne ayant des comptences quivalentes, dtachs par chaque tat membre conformment son systme juridique. 250

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Le systme informatique dEuropol (TECS, pour The Europol Computer System), qui relie lensemble des tats membres, est compos de trois lments principaux : le Systme dinformation dEuropol (SIE) qui contient tout un ensemble de donnes caractre personnel relatif des personnes souponnes davoir commis ou de commettre une infraction, directement accessibles en consultation par les officiers de liaison Europol (OLE) et les services de police nationaux via les Units nationales Europol (UNE) ; un systme danalyse destin tudier un phnomne ou un groupe criminel particulier comportant des donnes relatives aux auteurs, tmoins et victimes dinfractions et dont le caractre sensible explique la limitation de leur accs aux seuls analystes ; un systme dindex qui permet aux OLE des tats non participants de consulter lindex des donnes contenues dans le fichier danalyse, afin, le cas chant, de sy associer (sources : gendarmerie, Parlement europen, Europol). Le 19 dcembre 2002, un nouveau protocole libralise laccs et la fourniture dinformations, ainsi que la transmission de linformation entre lunit centrale et les autorits nationales. Europol intervient sous deux conditions : limplication dune structure ou dune organisation criminelle ; le fait que deux tats membres au moins se trouvent affects dune manire telle quune action commune des tats membres simpose (dans les faits, limplication de deux tats membres constitue un facteur suffisant). En matire de contrefaon, Europol dispose dun dpartement responsable, rcemment renforc par le dtachement dun officier des douanes franaises. La prochaine entre en vigueur du protocole sur les quipes communes denqute permettra Europol de dvelopper son action dans la lutte contre la contrefaon. Les actualits peuvent tre consultes sur le site : http://www.europol.eu.int

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ANNEXE XI
Commande publique et textes
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1 Le dcret n 2001-210 du 7 mars 2001 instituant un nouveau Code des marchs publics avec sa circulaire dapplication du 28 aot 2001. 2 La loi portant mesures urgentes de rformes caractre conomique et financier (Murcef) du 11 dcembre 2001 qui (titre Ier) modifie certains points importants de la notion et du rgime des marchs publics, notamment concernant la nature administrative de ces marchs, les rgles relatives leur sous-traitance (en particulier la prohibition de la sous-traitance totale de ces marchs) et le champ dapplication du contrle de lgalit. 3 La loi n 2002-1094 du 29 aot 2002 dorientation et de programmation de la scurit intrieure (LOPSI) dite loi Sarkozy relative aux contrats de construction dimmeubles affects la justice, la police ou la gendarmerie nationale dits conventions de bail Sarkozy , premire forme de contrats de partenariats sectoriels, et au recours, par les collectivits territoriales (jusquau 31 dcembre 2007) au bail emphytotique administratif (BEA), pour la ralisation doprations immobilires lies aux besoins de la justice, de la police et de la gendarmerie (article 3-III). 4 La loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 dorientation et de programmation de la justice (LOPJU) dite loi Perben relative aux contrats de construction dtablissements pnitentiaires, seconde varit de contrats de partenariats sectoriels. 5 La loi n 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement simplifier le droit. 6 Lordonnance no 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de lorganisation et du fonctionnement du systme de sant qui institue les baux emphytotiques administratifs hospitaliers (BEAH ou BEH). 7 Le dcret n 2004-18 du 6 janvier 2004 pris pour lapplication de larticle L. 34 du Code du domaine de ltat et relatif au rgime de passation de la convention de bail Sarkozy . 8 Le dcret n 2004-15 du 7 janvier 2004 portant nouveau Code des marchs publics et remplaant celui de 2001 avec sa circulaire dapplication du 7 janvier 2004, modifie le 16 dcembre 2004.
3. Les arrts ont t laisss de ct ainsi quun certain nombre de dcrets ponctuels .
o o o o o

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ANNEXES

9 Le dcret n 2004-16 du 7 janvier 2004 relatif certains marchs publics passs pour les besoins de la dfense. 10 Les deux directives communautaires du 31 mars 2004, celle du o n 2004-17 relative la passation des marchs dans les secteurs en rseaux o (eau, nergie, transports et postes) et celle n 2004-18 relative la passation des marchs publics dans les secteurs classiques qui doivent toutes deux tre transposes par les tats membres de lUnion europenne, dici le 31 janvier 2006 et se substituer aux quatre directives passation existantes (les trois directives du 14 juin 1993 et la directive du 18 juin 1992). 11 et 12 Les deux ordonnances prises sur le fondement de la loi dhao o bilitation du 2 juillet 2003 prcite (cf. n 5) : lordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 relative la notion et au rgime des contrats de partenariat et o lordonnance n 2004-566 du 17 juin portant modification de la loi MOP du 12 juillet 1985, notamment en permettant la comatrise douvrage . 13 Le dcret n 2004-732 du 26 juillet 2004 relatif au rgime de passation de la convention de bail modifiant en ce sens les rgles poses par o le dcret du 6 janvier 2004 prcit (cf. n 7). 14 La loi n 2004-806 du 9 aot 2004 relative la politique de la sant publique ratifiant (article 4) tout en la modifiant (article 153. I) lordono nance du 4 septembre 2003 sur le BEH (cf. n 6). 15 Le dcret n 2004-1119 du 19 octobre 2004 portant cration de la mission dappui la ralisation des contrats de partenariat qui est un organisme compos de personnes qualifies et indpendantes qui doit apporter une expertise aux personnes publiques (qui le demandent) pour le recours aux contrats de partenariat et assurer un suivi de ces contrats. 16 Le dcret n 2004-1145 du 27 octobre 2004 relatif aux modalits dapplication du rgime de passation des contrats de partenariat. 17 Le dcret n 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif diverses dispositions concernant les marchs de ltat et des collectivits territoriales, modifiant certaines dispositions du Code des marchs publics issues du er dcret du 7 janvier 2004, notamment en exemptant (article 1 ) de toute rgle de publicit pralable et de mise en concurrence les marchs publics infrieurs 4 000 euros hors taxe. 18 Le dcret n 2004-1299 du 26 novembre 2004 relatif la commission des marchs publics de ltat dont lavis est obligatoire (article 3), sauf urgence rsultant de circonstances imprvisibles (article 5), pour ces marchs dun montant gal ou suprieur 6 millions euros hors taxe. 19 La loi n 2004-1343 du 9 dcembre 2004, seconde loi dhabilitation du Gouvernement autorisant ce dernier, par voie dordonnance, prendre des mesures de simplification du droit qui ratifie (article 78) les 253
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deux ordonnances du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et la rforme de la loi MOP et prvoit (article 84) linstitution dun futur Code des marchs publics et dans lequel serait inclus a priori lensemble des dispositions relatives aux contrats publics. 20 Le dcret n 2004-1551 du 30 dcembre 2004 instituant un organisme expert charg de lvaluation des contrats de partenariat passs par le ministre de la Dfense. 21 et 22 Les deux lois caractre sociales dites Borloo : la loi o n 2005-32 dite Borloo I du 18 janvier 2005 de programmation de la cohsion sociale qui a complt le Code des marchs publics en ajoutant un critre social de slection des offres pouvant tre prise en compte en matire dappel doffres (performances en matire dinsertion professiono nelle des publics en difficult) ; la loi n 2005-102 dite Borloo II du 11 fvrier 2005 pour lgalit des droits et des chances, la participation et la citoyennet des personnes handicapes qui ajoute des conditions sociales supplmentaires pour tre candidat un march public (respect de lobligation demploi des travailleurs handicaps). 23 Le dcret n 2005-601 du 27 mai 2005 modifiant larticle 3-5 du CMP relatif aux services financiers. 24 Larrt du 3 juin 2005 relatif au fonctionnement de lorganisme expert du ministre de la Dfense charg de lvaluation des projets de contrat de partenariat avec ltat dfinit le fonctionnement de lorganisme expert charg de lvaluation des projets de contrat de partenariat. 25 Lordonnance n 2005-645 du 6 juin 2005 relative aux procdures de passation des marchs publics de collectivits territoriales amnage les modalits selon lesquelles lAssemble dlibrante habilite lexcutif local signer un march et met en application la jurisprudence Commune de Montlimar ayant dcid que lhabilitation ne devrait intervenir qu la fin de la procdure de passation du march public. 26 Lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au CMP (soumis aux directives marchs publics et entrant dans le champ des lois du 3 janvier 1991, du 11 dcembre 1992 et du 29 janvier 1993). Cette ordonnance vient ainsi simplifier le dispositif applicable ces organismes en runissant en un seul et mme texte lensemble des dispositions auxquelles ils taient jusqualors soumis. Elle rappelle que les marchs ou accords-cadres passs par les organismes viss, tels les SEM ou les socits dHLM, devront respecter les principes fondamentaux de la commande publique (transparence, libert daccs la commande publique, galit de traitement des candidats). Une liste des marchs nentrant pas dans son champ dapplication (contrats demprunts...) et une liste des diffrentes 254
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procdures de passation applicables (appel doffres, dialogue comptitif, procdure ngocie, concours) sont par ailleurs dresses. 27 Les textes rglementaires du 19 juillet 2005 rorganisant les comits consultatifs de rglement amiable des diffrends ou litiges relatifs aux o marchs publics : dcret n 2005-818 du 19 juillet 2005 modifiant le dcret o du 3 septembre 2001 (26a) ; dcret n 2005-824 du 19 juillet 2005 relatif aux indemnits alloues aux prsidents et vices-prsidents des comits (26b) ; deux arrts MINEFI du 19 juillet 2005 fixant pour lun les siges et ressorts des comits consultatifs, pour lautre, le montant annuel des indemnits. 28 La loi n 2005-809 du 20 juillet 2005 relative aux concessions damnagement vient modifier et complter le Code de lurbanisme en prvoyant notamment, dune part, que lattribution des concessions damnagement est soumise par le concdant une procdure de publicit permettant la prsentation de plusieurs offres concurrentes (cf. article er 1 concernant larticle L. 300-4 du Code de lurbanisme), dautre part, que les contrats dtudes, de matrise duvre et de travaux conclus par le concessionnaire (sil nest pas soumis au CMP ou lordonnance du 6 juin 2005) sont soumis une procdure de publicit et de mise en concurrence (cf. article 3 concernant larticle L. 300-5 du Code de lurbanisme). 29 Le dcret n 2005-953 du 9 aot 2005 portant modification du o o dcret n 2004-1145 du 27 octobre 2004 (cf. n 16) et pris en application notamment de larticle 7. II de lordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats o de partenariat (cf. n 11), prcise la procdure dappel doffres utilise lors 4 dun contrat de partenariat . 30 Le dcret n 2005-1008 du 24 aot 2005 modifie larticle 30 du CMP pour soumettre certaines catgories de services une procdure adapte de publicit et de mise en concurrence. 31 Le dcret n 2005-1308 du 20 octobre 2005, relatif aux marchs passs par les entits adjudicatrices non soumises au CMP et mentionnes o larticle 4 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 (= les oprateurs de rseaux), prcise les spcifications techniques, les procdures de passation, les seuils (etc.) auxquels sont soumises ces personnes. 32, 33 et 34 Trois dcrets du 30 dcembre 2005 viennent modifier les seuils des procdures formalises applicables aux marchs publics, aux contrats de partenariat et aux entits adjudicatrices non soumises au CMP : o le dcret n 2005-1737 modifiant les seuils mentionns dans le CMP ; le o o dcret n 2005-1740 modifiant le dcret n 2004-1145 du 27 octobre 2004 o pris en application des articles 3, 4, 7 et 13 de lordonnance n 2004-559 du
4. Pour mmoire : cf. aussi la circulaire interministrielle du 30 novembre 2005 relative aux contrats de
partenariat lattention des collectivits territoriales.
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17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ; le dcret n 2005-1741 modio fiant les seuils des marchs passs en application du dcret n 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchs passs par les entits adjudicatrices o mentionnes larticle 4 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005. 35 Le dcret n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 relatif aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs mentionns larticle 3 de lordono nance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au Code des marchs publics vient prciser les rgles applicables certains pouvoirs adjudicateurs non soumis au Code des marchs publics : les modalits de procdures de passation, les spcifications techniques, les modalits de transmission des documents et des informations, lorganisation de la publicit, les modalits de prsentation des candidatures et des offres, etc.
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REMERCIEMENTS

REMERCIEMENTS
Pour la ralisation du rapport 2005, le SCPC remercie vivement les personnes rencontres, notamment : le ministre dlgu lIndustrie ; le dput maire de Cannes, prsident du Comit national anti-contrefaon (CNAC) ; la directrice de lUnion des fabricants (Unifab) ; le directeur du Service national de la douane judiciaire (SNDJ) et ses inspecteurs ; les membres de la Brigade centrale pour la rpression des contrefaons industrielles et commerciales (BCRCIA) ; des magistrats de la section financire du parquet de Paris ; le procureur de la Rpublique prs le tribunal de Bobigny, son adjoint et son substitut rfrent en matire de contrefaon ; e la prsidente de la 31 chambre correctionnelle de Paris spcialise en matire conomique et notamment en contrefaon ; la personne charge de mission auprs du prsident du TGI de Paris ; les membres de la direction des affaires criminelles et des grces du ministre de la Justice ; les membres de la direction juridique de la socit Lacoste SA ; la chef du bureau A3 la DGCCRF ; le secrtaire gnral de la Socit franaise des analystes financiers (SFAF) ; le responsable juridique de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC).

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