Analyse Des Relations Entre Collectivités Locales Et Association

C O L L E c T I O N
D O c U M E N T S
Cahier dtach
Les relations entre collectivits locales et associations

par Aurlie Aveline et Solne Dauce, avocats au Barreau de Paris Cabinet Goutal, Alibert et associs
Sommaire
Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Partie1: les subventions, financires ou en nature. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Partie2: le contrle des associations subventionnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
I/ De la traditionnelle subvention en argent la discrte subvention en nature . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 II/ Les discrtes subventions en nature . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 I/ Le contrle de la collectivit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 II/ Le contrle des lus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 III/ Le contrle des administrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I/ Le march public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II/ La dlgation de service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III/ March, DSP et subvention, un point commun: lexistence dun contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV/ Les critres de distinction entre march public, dlgation de service public et convention de subventionnement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V/ Les consquences dune requalification . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 18 19 20 24
Partie3: Respect du droit des marchs publics et des dlgations de service public. . . . . . . . . . . . . . . . . 17
I/ La notion de gestion de fait . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 II/ Les consquences de la gestion de fait . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I/ Le dlit de favoritisme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II/ Prise illgale dintrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III/ Dtournement de fonds publics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV/ Dlits dhomicide et blessures involontaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V/ La concussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 35 37 38 39
Partie4: La gestion de fait: une responsabilit financire particulire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Partie5: Le risque pnal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
consulter galement dans la mme collection:

Abcdaire des comptences communales, sous la direction dY. Goutal, Cahier dtach n2 de la Gazette des communes date du 16 juin 2008 Lorganisation du pouvoir au sein de la commune et du dpartement, Y. Goutal et J.Vielh Cahier dtach n2 de la Gazette des communes date du 24mars 2008 Les premiers actes du mandat, V.Briand, S.Dyens, L.Guyon, D.Miranda et B.Pascal Cahier dtach n2 de la Gazette des communes date du 31mars 2008
Les auteurs tiennent remercier Yvon Goutal et Cyril Coup pour leurs conseils et leur relecture attentive.
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LES RElATIONS ENTRE COllECTIVITS lOCAlES ET ASSOCIATIONS
Les relations entre collectivits locales et associations

Aussi lgitimes et protges que les collectivits locales (le Conseil constitutionnel a consacr la libert dassociation par une dcision du 16juillet 1971 Libert dassociation n71-44 DC) les associations ont toujours agi concurremment avec ces dernires. Combien dinitiatives caritatives, sociales, ont t prises, ds le dbut du XXesicle, par des associations parfois puissantes, toujours actives? Aujourdhui encore, une bonne part de loffre culturelle, sportive, sociale, sanitaire, ducative, provient du million dassociations dclares en France. Les deux univers peuvent cohabiter, sans interfrer: collectivits et associations nont pas ncessairement de liens organiques et ne disposent a priori daucun contrle les unes sur les autres. Il est clair, cependant, quassociations et collectivits labourent souvent les mmes terres, poursuivent parfois les mmes objectifs et sadressent des publics identiques: il est donc courant que les unes et les autres organisent leur collaboration, les collectivits prenant le relais des associations dans la fourniture de certains services la population, ou leur accordant des subventions, des aides diverses en immeubles, en matriel ou en personnel. Le corollaire de ces aides est vident: les collectivits ne peuvent pas faire lconomie doutils de contrles, afin dviter une dilapidation des aides publiques. Utiles par temps calme, ces outils deviennent particulirement indispensables (mais manier avec modration) lorsque la confiance vient manquer, par leffet dune alternance politique ou dune dfiance du public. Impratives parfois, recommandes, toujours, les conventions se sont imposes comme cadre de cet change entre aide et contrle. Elles ont suscit, leur tour, des critiques tenant au non respect des rgles de passation des marchs publics et des dlgations de service public. Cest dune troisime catgorie dacteurs quest venue principalement la critique sur ce point: les oprateurs conomiques commerciaux. Beaucoup plus nombreux et plus actifs que par le pass dans les secteurs traditionnellement associatifs (Rapport public du Conseil dtat pour 2000, Les associations et la loi de 1901, cent ans aprs) ces acteurs veillent en effet (avec laide des instances communautaires) faire respecter les contraintes queux-mmes subissent quotidiennement. Les secteurs culturels, sociaux, ducatifs nchappent plus en effet la grille danalyse initialement rserve la sphre marchande
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INTRODUCTiON
En somme, les relations entre collectivits locales et associations ne se rsument plus la seule gestion de fait, problmatique relle qui ne peut tre ignore, mais qui a trop longtemps occult les enjeux les plus importants, au quotidien: comment attribuer en toute lgalit des subventions? En numraire? En nature? Comment contrler les sommes attribues? Les recouvrer le cas chant? Comment reprer et viter les cueils propres aux marches publics? Aux dlgations de service public? Comment, enfin, viter de voir sa responsabilit engage en raison des actes dune association? Tels sont les thmes auxquels est consacr le prsent guide.
PARTiE1: LEs sUBVENTiONs, FiNANCiREs OU EN NATURE

Limportance du soutien des personnes publiques aux activits associatives est rvle par quelques chiffres, trs parlants: le million dassociations existantes prsente un budget cumul de prs de 59milliards deuros, dont environ 50% proviennent de subventions des personnes publiques (chiffres 2006). Dvidence, les aides financires constituent la majeure partie des aides attribues par les communes aux associations mais elles ne les rsument pas: les associations bnficient galement, ct de la traditionnelle subvention, de soutiens matriels, prenant notamment la forme de mise disposition de locaux publics ou encore dagents de la collectivit. Cest en considration des liens troits, parfois trop, constats entre collectivits et associations, pouvant dailleurs conduire la confusion entre deniers privs et deniers publics que, depuis environ dix ans, loctroi des subventions aux associations a fait lobjet de profondes rformes, pour tendre vers une plus grande transparence financire et une meilleure gestion des relations collectivits/associations. Dans ce cadre, il convient dexaminer quelles sont les formes daides financires pouvant tre accordes par les communes aux associations avant dexaminer les facults de contrle de lusage des fonds offertes la collectivit, bien sr, mais galement aux administrs.
I/ De la traditionnelle subvention en argent la discrte subvention en nature
La forme traditionnelle du financement public des associations est la subvention. Largement pratique, la subvention
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ne fait pourtant lobjet daucune dfinition lgislative ou rglementaire. Strictement entendue, la subvention sanalyse comme une aide financire sans contrepartie, somme alloue en gnral par les pouvoirs publics, en faveur dune uvre, dune institution ou dune entreprise digne dintrt et dencouragement (Grard Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 8e d.). Dans son acception la plus courante, elle dsigne toute contribution, de quelque nature que ce soit, apporte par une collectivit une association: le versement dune somme dargent mais galement la vente dun terrain un prix minor, voire fortement minor dans les cas de cessions au fameux euro symbolique, ou encore la mise disposition de locaux, dagents, de matriel En ce quelle influence le rgime doctroi et de contrle des subventions, une distinction doit tre ralise entre la vraie subvention en nature et la prestation en nature. Cder un terrain pour un prix moindre que celui du march constitue une subvention en nature, dfinitivement acquise lassociation. Mettre disposition un fonctionnaire ou un local communal sanalyse, au regard du droit des subventions, comme une prestation en nature: elle constitue une aide apporte lassociation mais cette aide demeure prcaire, elle nest pas proprit de lassociation. Une mise en garde simpose sur ce point: la notion de prestations en nature dans le cadre prcis de lvaluation des concours apports par les collectivits aux associations nest nullement assimilable celle de prestations en nature telle quutilise en droit des marchs publics (voir supra pour un examen plus dtaill de cette dernire notion). Encore indiquera-t-on quune subvention peut tre gnrale lorsquelle nest pas destine financer un projet associatif particulier mais vise soutenir laction globale de lassociation. linverse, elle est dite affecte ds lors quelle est octroye pour la ralisation dune opration spcifique (manifestation, construction ou rhabilitation dun local donn). Si les subventions de fonctionnement, cest-dire visant financer, tout le moins pour partie, les charges et frais de fonctionnement dune association, peuvent tre ou gnrales ou affectes, celles dinvestissement sont, elles, ncessairement destines au soutien financier dune action dtermine. Enfin, une troisime catgorie de subvention doit tre mentionne: la subvention dquilibre. En pratique, souvent destine permettre le bon fonctionnement de lassociation, la subvention dquilibre nest pas considre comme une subvention affecte. Pourtant, la subvention dquilibre peut galement avoir pour objet unique dassurer lquilibre financier de lassociation. Ds lors, destine une affection prcise viter le dficit de lassociation cette subvention peut tre qualifie daffecte (cf. les dveloppements postrieurs consacrs cette question). Ces dfinitions tant donnes, il importe dexaminer les principes directeurs rgissant loctroi des subventions (A) avant dtudier les subventions interdites ou encadres en raison de leur objet (B) puis, enfin, les modalits dat4 - LA GAZETTE SANT-SOCIAL
tribution et, le cas chant, de retrait, des aides financires (C).
Aux termes de larticle L.2121-29 du Code gnral des collectivits territoriales, le Conseil municipal rgle par ses dlibrations les affaires de la commune. Une disposition similaire existe galement pour les dpartements (CGCT, art. L.3211-1) et les rgions (CGCT, art. L.4221-1). En application de ce principe de spcialit des personnes publiques, une collectivit publique ou un tablissement public intercommunal ne peut accorder une subvention que si lassociation a un objet et une activit prsentant un intrt public local (Question n40156, JOAN 5juin 2000, p.3453). Autrement formul, les subventions accordes le cas chant par une collectivit territoriale une personne prive doivent concourir la satisfaction dun objectif dintrt gnral pour le territoire dont elle a la charge (CE 16mars 2005, Min. Outre-mer, req. n265560). Pour tre lgale, la subvention - quel que soit son domaine - doit donc satisfaire deux conditions cumulatives. Elle doit dabord, et cest, nous lavons vu, lun des lments de dfinition de la notion de subvention, rpondre un intrt public. Par principe, lintrt public se dfinit comme lintrt collectif des habitants (E. Gintrand, J-Cl Administratif, Fasc. 126: Services publics locaux, n28). Une collectivit ne saurait en effet prendre sa charge des dpenses pour lexcution doprations ou de travaux ne prsentant pas un intrt gnral, cest--dire ne rpondant pas aux besoins de la population ou au dveloppement de la collectivit concerne. La frontire est parfois aise tracer: laide ne peut naturellement pas tre attribue pour satisfaire un intrt purement priv (CE 21juin 1993, Cne Chauriat c/Lebris, req. n118491: ltat dun rservoir deau dans un lotissement justifiait que le maire mette en demeure les propritaires deffectuer les travaux ncessaires la remise en tat mais, dfaut dintrt local des travaux, ne permettait pas une prise en charge partielle par la commune de leur cot). Dans le mme sens, lintrt public ne saurait ressortir de laddition de plusieurs intrts privs, en particulier lorsque la mesure en cause bnficie un petit groupe et fait alors obstacle, par exemple, au financement du revtement de voies prives, les communes ne pouvant lgalement prendre leur charge que des dpenses dintrt gnral (CE 17 oct. 1980, Braesch, Rec. p.631). En revanche, prsente un tel intrt public la subvention attribue par une commune aux fins de la consolidation dun chemin priv, en raison de la situation particulire de ce chemin qui, situ en contrebas dune voie publique qui dessert la commune, tait affect par des dsordres qui menaaient lassise de cette voie publique dont la fermeture aurait isol plusieurs quartiers du centre de la ville (CE 21dcembre 1994, Cne Thoule-sur-Mer, req. n118975).
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A/ La condition imprative de la lgalit dune subvention: lintrt public local

Pourtant, dans certaines circonstances de temps et de lieu, alors mme que laction ne vise qu satisfaire les intrts dune fraction seulement des habitants, elle prsente un intrt public: ainsi le financement dun voyage de dcouverte pour 48habitants dune commune en comptant 89 est-il dintrt local, un tel voyage tendant favoriser louverture vers lextrieur des habitants de cette commune isole gographiquement et dfavorise sur les plans culturels et conomiques (CE 7juillet 2004, Cne Celoux, req. n254165). En revanche, la subvention attribue via la vente, par une commune, dun terrain un prix minime deux associations regroupant les jeunes administrs turcs ne rpond pas la condition de lintrt local, alors mme que la population turque reprsente 10% de la population communale, la commune ne dmontrant ni limportance ni la nature des activits des deux associations ni les difficults lampleur des difficults de circulation induites par la situation du local desdites associations (TA Orlans 1erjuin 2006, Cne Mer, n0400554). La subvention doit galement prsenter un intrt local, critre tout aussi dlicat mettre en uvre que le prcdent. Certaines dcisions illustrent labsence du caractre local de la subvention: le dpartement de lOise ne peut subventionner une association charge du financement des travaux de restauration du village de Colombey-les-DeuxEglises, situ en Haute-Marne. Le motif est alors aussi objectif quindiscutable: le site dimplantation nest pas dans le dpartement (CE 11juin 1997, Dpt Oise, RFDA 1997, p.951). Pas plus, la rgion Ile-de-France ne peut-elle accorder son concours des oprations de reboisement Beyrouth, quand bien mme la Rgion a effectivement comptence pour participer aux dpenses dacquisition, dquipement et dentretien despaces verts (TA Paris 14dcembre 1999, Prfet Rgion Ile-de-France, Dr. adm. 2000, n27). Encore un dpartement ne peut-il lgalement verser une subvention pour limpression et la diffusion dune brochure appelant voter non au rfrendum de Maastricht, document de propagande lectorale en vue dun scrutin national, ne relevant alors pas dun intrt dpartemental (CE 25avril 1994, Prsident Conseil gnral Territoire de Belfort, req. n145874, Rec. p.190). Il a galement t considr qutaient trangers aux affaires de la collectivit et, partant, ne prsentaient pas un intrt local: la subvention accorde des parents dlves pour financer le dplacement de leurs membres Paris pour une manifestation nationale en faveur du service public de lducation (CE 6mai 1996, Prfet Pyrnes-Atlantiques, req. n165054); le soutien financier accord par une commune lassociation de dfense contre les dchets nuclaires dont lobjet est de faire obstacle aux tudes conduites par lagence nationale des dchets radioactifs en vue de la recherche dun site de stockage de dchets nuclaires (CE 15novembre 1995, Cne Secondigny, req. n137500);
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laide accorde lassociation des lus pour un dpartement Pays Basque, cette association ayant pour objet de promouvoir, tant dans lopinion publique du Pays Basque quauprs des pouvoirs publics, la cration dun nouveau dpartement par scission de lactuel dpartement des Pyrnes-Atlantiques, qui donnerait naissance au dpartement Pays Basque et au dpartement Barn, un tel objet tendant alors une modification du dcoupage du territoire national en dpartements, relevant exclusivement de la comptence du lgislateur et ne pouvant tre regarde comme rpondant directement des besoins de la population locale (CAA Bordeaux 13mars 2007, Cne Espelette, req. n05BX01230). Une prcision simpose: territorialit de laction associative et intrt public local ne sont ncessairement lis; doivent encore tre prises en compte les retombes concrtes (conomiques, culturelles, sociales,etc.) de lactivit associative pour la collectivit. Ainsi a t considre comme prsentant un intrt public dpartemental la subvention accorde pour la ralisation dun long-mtrage mais uniquement aprs quil a t constat que la socit ralisatrice du film stait engage, en contrepartie de la subvention, raliser des actions de promotion du dpartement, par voie de presse, par la prsence de la collectivit lors de la prsentation du film dans diverses manifestations, par des actions ducatives auprs des jeunes du dpartement ou encore par la mention du soutien financier apport par le conseil gnral (CAA Bordeaux 21dcembre 2004, Dpt Charente, req. n 01BX01353). Dans le mme sens, aprs avoir relev que, dans le cadre de lorganisation de larrive Narbonne dune tape du 25e rallye Paris-Dakar, lassociation subventionne sest engage assurer la promotion de la commune, en faisant notamment figurer le nom de la ville sur toute forme de communication ralise cette occasion, et en particulier au gnrique tlvision en ouverture et fermeture de chacun des rsums internationaux, en lui offrant une page dans le rglement sportif de lpreuve, ou encore en mettant sa disposition un stand lors des vrifications techniques, la Cour administrative dappel de Marseille a nonc queu gard aux retombes mdiatiques, touristiques et financires retires tant par la collectivit publique en cause que par ses habitants, de lorganisation, sur son territoire, dune manifestation de ce genre, la subvention litigieuse accorde aux associations () dans le but de participer lorganisation ainsi quau financement de ladite manifestation prsentait un intrt communal suffisant (CAA Marseille 10dcembre 2007, Cne Narbonne, req. n 06MA00284). En revanche, lattribution par un dpartement dune subvention une association automobile Rhne-Afrique destine financer la participation de deux personnes au rallye ParisDakar est dpourvue de tout intrt local ds lors quaucune retombe pour la collectivit ne peut tre constate (TA Lyon 30mars 1989, Tte, Rec. p.386).
Au-del de la question de lintrt public local, certaines subventions sont purement et simplement interdites en raison de leur destination ou de lactivit de lassociation.
B/ Linterdiction de subventionner certaines actions

Par principe, les subventions intervenant dans le champ politique ne satisfont pas au critre de lintrt public local. En effet, une collectivit ne peut lgalement accorder des aides des associations poursuivant des fins politiques, loctroi de subventions aux associations politiques dlus ne prsente aucun caractre dutilit communale (CE 21juin 1995, Cne Saint-Germain-du-Puy, req. n157503). Ce principe est depuis nuanc par la combinaison des articles32 bis de la loi n92-125 du 6fvrier 1992 et 27 de la loi n95-65 du 19janvier 1995, qui offre la facult aux communes de plus de 10000 habitants, aux dpartements et aux rgions de prendre en charge certaines dpenses de fonctionnement des groupes politiques constitus en leur sein (CGCT, art. L.2121-28, L.3121-24 et L.4132-23). Toutefois, si ces dispositions autorisent les collectivits affecter aux groupes dlus un local administratif, du matriel de bureau ou encore du personnel, elles ne permettent nullement de verser ces mmes groupes une subvention forfaitaire. Le versement dune subvention par une Rgion ses groupes dlus doit alors tre censur ds lors que cette aide, destine au financement des moyens ncessaires leur fonctionnement ntait pas affecte (CE 2fvrier 1996, Rgion Alsace, req. n154586). Au surplus, hors lexception prcite, linterdiction des subventions caractre politique doit tre entendue largement et dpasse le cadre national : les collectivits ne peuvent, par le biais dune aide, prendre partie dans un conflit de politique trangre. Sur ce fondement, est illgale la subvention dune commune en faveur de lassociation France Palestine Solidarit au motif que, mme si cette subvention est exclusivement affecte laide mdicale et humanitaire, lassociation en cause, si elle poursuit un but humanitaire () a galement pour objet dexercer une action politique et d interpellation des pouvoirs publics en France et dans lunion europenne en soutenant le peuple palestinien dans sa lutte pour la ralisation de ses droits nationaux (CAA Versailles 31mai 2007, Cne Stains, req. n 05VE00412). lorigine, une collectivit ne pouvait purement et simplement pas octroyer une subvention une organisation syndicale, quand bien mme cette organisation constituait une antenne locale (CE 21juin 1995, Cne Saint-Germain-du-Puy, req. n157502). La loi du 17juillet 2002 a partiellement modifi cet tat du droit, en introduisant au sein du Code gnral des collectivits territoriales larticle L.2251-3-1 aux termes duquel: Les communes ainsi que
1/Les subventions caractre politique
2/Les subventions aux associations syndicales
leurs groupements peuvent attribuer des subventions de fonctionnement aux structures locales des organisations syndicales reprsentatives dans des conditions fixes par dcret en Conseil dtat. Les organisations ainsi subventionnes sont tenues de prsenter au conseil municipal un rapport dtaillant lutilisation de la subvention. Les conditions de versement de ces subventions sont dfinies par larticle R.2251-2 du CGCT, qui prcise que ces subventions de fonctionnement peuvent tre octroyes aux structures locales des organisations syndicales reprsentatives qui sont dotes de la personnalit morale et qui remplissent des missions dintrt gnral sur le plan communal ou intercommunal (Voir pour les dpartements: CGCT, art. L.3231-3-1 et R.3231 d - Pour les rgions: CGCT, art. L.4253-5 et R.4253-4). Dsormais donc, les collectivits peuvent dcider doctroyer des subventions aux organisations syndicales mais la lgalit de ces subventions est soumise deux conditions. Le soutien financier doit, dabord, satisfaire au critre de lintrt public local. Plus spcialement, les communes peuvent accorder des subventions des organisations syndicales en vue de la ralisation dactions [contribuant au dveloppement conomique ou social] la condition quelles se rattachent de faon suffisamment directe un intrt public local (CE 4avril 2005, Cne Argentan, req. n264596). Une collectivit peut ainsi financer diverses actions de caractre social correspondant des proccupations dintrt local juges prioritaires par la commune et bnficiant au public local, comme llaboration de projets de formation professionnelle, la tenue de permanences dinformation ou lactivit de conseil juridique en droit social et droit du travail (CE 4avril 2005, prc.) mais ne peut en revanche accorder une subvention exceptionnelle pour lorganisation dun congrs syndical ds lors quaucun lment ne vient dmontrer que ce congrs a t loccasion de manifestations ouvertes au public et prsentant un intrt social pour la population du dpartement ou certaines catgories de population touches par ces manifestations (CAA Versailles 29novembre 2007, Dpt. Seine-Saint-Denis, req. n 06VE02831). Ensuite, si ces aides peuvent tre accordes en raison par exemple de laction sociale mene par le syndicat envers les travailleurs privs demploi ou en matire de formation professionnelle, elles ne sauraient avoir pour objet de prendre partie dans un conflit politique de travail. Linsertion de larticle L.2251-3-1 du CGCT na en effet nullement remis en cause le principe traditionnel selon lequel une collectivit ne peut subventionner une association intervenant dans un conflit collectif du travail en apportant son soutien financier lune des parties en litige de manire directe (CE 2octobre 1996, Territoire de Belfort, Rec. p.360) ou indirecte, en dcidant par exemple la fermeture des services municipaux loccasion dune journe de mobilisation organise dans le cadre dun mouvement de grve national (CE 23juin 2004, Cne Dunkerque, req. n250294); elle ne peut pas non plus accorder une subvention une organiJuillet 2009

sation lie cette partie (CE 11octobre 1989, Cne Gardanne, Rec. p.188). Et la subvention accorde prsenterait-elle un intrt local que la seule circonstance quelle vise soutenir lune des parties dans un conflit collectif du travail entrane son annulation. A titre dexemple, le subventionnement de lassociation Marche sur Paris du 12octobre 1996 est justifi par un intrt communal en tant quelle vise lorganisation dune manifestation certes nationale mais intressant la population de la commune de La Seyne-sur-Mer () directement concerne par les consquences des suppressions demploi larsenal de Toulon dans le cadre des restructurations prvues par le ministre de la dfense. Cependant, le conseil municipal intervient ainsi dans un conflit collectif du travail en apportant son soutien financier lune des parties par le moyen dune subvention accorde une association lie cette partie, ce qui implique lannulation de la dlibration (CAA Marseille 9dcembre 1998, Cne La Seyne-sur-Mer, req. n 97MA05135). En rsum, saisies de la lgalit dune subvention une organisation syndicale, les juridictions administratives sassurent que les actions finances prsentent un intrt public local et ont une vise sociale. Ds lors que laide nest plus motive par des proccupations dordre social mais exclusivement par des proccupations politiques ou encore syndicales, elle constitue une intervention illgitime de la collectivit dans un conflit de travail par exemple. nonce ainsi, la rgle parat simple. Mais sa mise en uvre sur le terrain lest beaucoup moins. En dcidant de la gratuit des crches municipales ou des restaurants scolaires aux enfants des familles de grvistes, le conseil municipal ne sest pas immisc dans un conflit collectif du travail mais a entrepris, des fins sociales, une action prsentant un objet dutilit communale (CE 11juillet 1991, Cne Champigny-sur-Marne, req. n89948) alors quil ne peut lgalement soutenir financirement une association Entraide du personnel communal grant un fonds de soutien en faveur du personnel communal en grve (CE 12octobre 1990, Cne Champignysur-Marne, req. n91325). Larticle2 de la loi du 9dcembre 1905, en nonant que la Rpublique ne reconnat, ne salarie ni ne subventionne aucun culte, interdit aux collectivits locales le versement de subvention des associations ayant des activits cultuelles. La stricte sparation entre lglise et ltat, principe souvent considr comme fondateur de la Rpublique, fait ainsi obstacle ce quune commune soutienne financirement lassociation dite Socit Siva Soupramanien de Saint-Louis, aux motifs que lassociation a en particulier pour but de runir ses membres pour la pratique en commun et ltude de la religion hindoue ainsi que dacqurir tous terrains, construire ou acqurir tous btiments, prendre bail et location tous terrains et btiments ncessaires lexercice du culte hindou; que seules sont admiJuillet 2009
ses au sein de lassociation les personnes qui professent lhindouisme; quen cas de dissolution de lassociation, il est prvu que les fonds recueillis par elle seront offerts en donation dautres temples hindous (CE 9octobre 1992, Cne Saint-Louis de la Runion, req. n94455). Doit galement tre annule la subvention verse lassociation cultuelle de lglise apostolique armnienne, fonde en vue de faire clbrer le culte armnien apostolique Valence et ses environs et [ayant] pour but dentretenir une chapelle en vue dy clbrer le culte armnien, denseigner aux enfants le catchisme en langue armnienne et de dvelopper la vie spirituelle et culturelle parmi les fidles de lglise armnienne, la circonstance que cette association assure par ailleurs lenseignement de la langue armnienne et participe des actions humanitaires ne lui tant pas son caractre exclusivement cultuel (TA Grenoble 31dcembre 1991, Fourel, Rec. p.632). Et les collectivits ne sauraient dtourner le principe dinterdiction de subventionnement des associations cultuelles en attribuant ces associations des aides dguises. Le mcanisme est bien connu du juge administratif qui censure avec constance la vente une association cultuelle dun terrain un prix nettement infrieur celui du march ou encore le bail donn en contrepartie dun loyer plus que modique (TA Orlans 16mars 2004, Fd. Indre-et-Loire libre pense, n01-3376).
3/Les subventions caractre cultuel
Les collectivits sont susceptibles dattribuer diffrentes aides de nature financire aux associations sportives, comme, dailleurs, aux autres associations: cautionnement, garantie demprunts, prts mais aussi et surtout des subventions. Une association sportive peut, ensuite, linstar des socits sportives recevoir des subventions pour laccomplissement de missions dintrt gnral, en vertu de larticle L.113-2 du Code du sport. Il sagit l, en fait, de permettre le financement de clubs sportifs professionnels. Les missions dintrt gnral sont dfinies par larticle R.113-2 du Code du sport et concernent: La formation, le perfectionnement et linsertion scolaire ou professionnelle des jeunes sportifs accueillis dans les centres de formations agrs. Les subventions des collectivits peuvent ce titre prendre en charge toutes les dpenses de fonctionnement (y compris les rmunrations des personnels dencadrement des centres de formation) et dinvestissement (construction de locaux, quipement du centre) lies lactivit desdits centres de formation. En revanche, suivre la circulaire des ministres de lintrieur et de la jeunesse et des sports, du 29janvier 2002 (NOR/INT/B/02/00026/C), ces subventions ne peuvent avoir pour objet de prendre en charge les rmunrations ventuellement verses aux jeunes sportifs du centre; La participation de lassociation des actions dducation, dintgration ou de cohsion sociale;
4/Les subventions aux associations sportives professionnelles
La mise en uvre dactions visant lamlioration de la scurit du public et la prvention de la violence dans les enceintes sportives. Les collectivits peuvent ainsi participer au financement dactions destines la sensibilisation et lducation du public la lutte contre la violence, la xnophobie et le racisme dans les enceintes sportives lors des manifestations. lappui de leurs demandes de subventions, les associations sportives doivent fournir des documents qui devront tre annexs la dlibration qui dcide de loctroi de la subvention (C. sport, art. R.113-3). Ces documents sont les suivants: - Les bilans et comptes de rsultat des deux derniers exercices clos ainsi que le budget prvisionnel de lanne sportive pour laquelle la subvention est sollicite; - Un rapport retraant lutilisation des subventions verses par les collectivits territoriales et leurs groupements au titre de la saison sportive prcdente; - Un document prvisionnel qui indique lutilisation prvue des subventions demandes. La dlibration attribuant la subvention lassociation sportive devra, son tour, prciser la saison au titre de laquelle cette subvention est accorde (C. sport, art. R.113-4). Il est encore prcis par le Code du sport que ces subventions ne peuvent excder un montant de 2,3millions deuros pour chaque saison sportive de la discipline concerne (C. sport, art. R.113-). Une association sportive peut, ensuite, bnficier en tant quorganisme non lucratif des subventions accordes par les collectivits territoriales de droit commun, ds lors que son activit prsente un intrt public local, cest--dire lorsque cet organisme poursuit un but dintrt public au bnfice direct des administrs de la collectivit (CE 31mai 2000, Ville de Dunkerque, req. n170563). Ces subventions peuvent avoir pour objet de prendre en charge aussi bien des dpenses de fonctionnement que des dpenses dinvestissement. Les rgles classiques en matire dobligation de conventionnement au-del dun certain seuil et de transmission dun compte rendu financier en cas de subvention affecte exposes postrieurement sappliquent alors. Ce type de subvention est, au premier chef, destin aux clubs de sport amateurs. Pour autant, il nest pas exclu que les associations support des clubs professionnels puissent, en tant quorganisme but non lucratif, bnficier de telles aides, si elles prsentent un intrt public local. Les collectivits doivent se montrer particulirement vigilantes dans loctroi de ces subventions des associations support car, ainsi que lont relev certains parlementaires, il existe un vritable risque que les associations support utilisent les subventions quelles reoivent (quel que soit leur fondement juridique) pour aider les clubs professionnels. ce titre, les collectivits doivent utiliser au maximum les facults de contrles dont elles disposent, afin de vrifier que les sommes soient attribues aux actions auxquelles elles taient destines () (Projet de
loi de finances pour 2008: Sport, jeunesse et vie associative, Avis n92 (2007-2008) de MM.Bernard Murat et Pierre Martin, fait au nom de la commission des affaires culturelles, dpos le 22novembre 2007).
C/ Les modalits de versement des subventions et le retour ventuel des sommes verses
Afin de solliciter une subvention, lassociation na pas respecter de formalisme ou de dlai particuliers, ce qui nexclut pas que sa demande doit tre appuye par des pices et documents permettant la collectivit concerne de vrifier que lassociation remplit les conditions requises pour obtenir laide sollicite, et notamment permettre lapprciation de lintrt public local. La collectivit peut dailleurs soumettre loctroi des subventions la communication de certaines pices (procs-verbaux dassemble gnrale, suivi des actions menes) ds lors que ces conditions nont pas pour effet limmixtion de la collectivit dans le fonctionnement de lassociation. Il est noter quun dossier unique de demande de subvention existe. Mais, si ce formulaire simpose toutes les administrations de ltat, quelles soient centrales (ministres), dconcentres (prfectures, Directions dpartementales de lquipement,etc.) ou quil sagisse des tablissements publics de ltat, les collectivits locales (communes, dpartements, rgions) et leurs tablissements peuvent ne pas accepter ce formulaire dans les dossiers quelles instruisent. Le dossier constitu par lassociation doit tre sincre. Tout mensonge ou omission, telle que loccultation dune partie des comptes ou de certaines activits, dans les renseignements communiqus peut tre constitutif dun dlit de faux en criture, risque pnal contre lequel lassociation doit tre mise en garde. Si la demande de subvention est donc dpourvue de formalisme, il nen est pas de mme des dcisions doctroi des subventions et de lventuel retour des sommes verses exig par la collectivit.
1/La dcision doctroi de la subvention
Contrairement une ide largement rpandue, les associations ne disposent daucun droit percevoir des subventions. Ce nest donc pas parce quune association a, depuis des annes, bnfici du soutien financier de la collectivit, que ce soutien doit tre considr comme acquis pour les annes venir. Le principe est en effet fermement tabli, qui veut que lattribution dune subvention ne constitue pas un droit pour les personnes remplissant les conditions lgales pour lobtenir (CE 25septembre 1995, Assoc. CIVIC, req. n155970). Aussi les associations doivent-elles remplir certaines conditions pour pouvoir bnficier dune subvention mais le fait quelles remplissent ces conditions ne leur garantit pas loctroi de la subvention: la dcision reste discrtionnaire et le refus na pas tre motiv. Cest au conseil municipal quil revient de statuer sur la demande formule par une association et de dcider de
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lui octroyer, le cas chant, une subvention. Si le montant de la subvention atteint le seuil fix par dcret, une convention entre la collectivit et lassociation concerne est obligatoire (cf. les dveloppements postrieurs consacrs cette question). La demande dattribution dune subvention nest, ainsi que cela vient dtre voqu, soumise aucun formalisme ni aucun dlai. En pratique, et pour pouvoir tre votes lors de ladoption du budget de la commune, les demandes des associations sont gnralement cales sur le calendrier de vote du budget. Lors de la demande, la collectivit peut exiger de lassociation quelle formule sa demande par crit et quelle appuie cette dernire de toutes pices et documents permettant de sassurer quelle remplit les conditions requises pour obtenir laide sollicite, et notamment permettre lapprciation de lintrt public local. Afin de dterminer les pices que les associations doivent produire lors de la demande de subvention, les collectivits peuvent notamment sinspirer du dossier unique de demande de subvention mis en place pour les services de ltat susmentionn. Ainsi une commune peutelle solliciter la transmission des statuts, de la dclaration en Prfecture, de la liste des membres du conseil dadministration et du bureau avec lindication de leur situation professionnelle, des comptes financiers du dernier exercice, du budget de lanne en cours Ces lments seront autant dinformations qui permettent la collectivit de mesurer, outre lopportunit de laide, sa lgalit au regard de lintrt public local de lactivit subventionne. de la subvention doit, dune part, tre entache dillgalit. La cause de cette illgalit peut par exemple tre labsence dintrt local de la subvention ou encore un soutien accord une association cultuelle. Un dlai de retrait doit, dautre part, tre respect. En effet, la dlibration portant attribution dune subvention constitue une dcision individuelle cratrice de droits pour lassociation bnficiaire. Une telle qualification emporte notamment une consquence essentielle: elle interdit la collectivit publique de procder son retrait au-del dun dlai de quatre mois compter de la date laquelle elle a t prise (CAA Marseille 1ermars 2004, Centre danimation lodvois maison des jeunes et de la culture, req. n00MA01437). En dautres termes, en dpit de son irrgularit, la dcision accordant une subvention ne peut plus tre retire au-del de ce dlai de quatre mois. Ce retrait ne pose pas de difficult procdurale particulire lorsque la dcision doctroi est unilatrale; celui de la subvention conventionnelle en revanche, apparat comme plus complexe, ds lors que deux actes sont en cause: la dlibration autorisant le maire signer la convention dobjectifs dabord, la convention proprement dite ensuite. Classiquement, certaines dcisions doctroi ne crent pas de droit au profit de lassociation bnficiaire: il en va ainsi notamment des dcisions doctroi obtenues par fraude. Le retrait, motiv, est alors possible sans que le bnficiaire de la subvention puisse faire valoir son caractre crateur de droit (CAA Marseille 25octobre 2004, Bonhomme, req. n 02MA00756). Hormis cette hypothse spcifique de la fraude, si le dlai de retrait a expir, seule labrogation, cest--dire la disparition pour lavenir de la dcision, demeure possible. Mais encore faut-il, pour quune telle mesure prsente un intrt, que la dcision dorigine ne soit pas encore totalement excute: en dautres termes, si la subvention a t totalement verse, labrogation serait parfaitement inefficace. b. Reversement (ou absence de versement) pour non respect des conditions doctroi de la subvention La situation est quelque peu diffrente: la collectivit avait accord une subvention une association qui na, finalement, pas respect les conditions doctroi pourtant imposes par la commune. Si la subvention est affecte, son octroi est subordonn, par dfinition, une condition essentielle, relative la mise en uvre effective de lactivit pour laquelle laide a t attribue: ainsi une commune pourrait-elle envisager de retirer une subvention lorsque, par exemple, elle constate que la manifestation qui devait tre organise et qui a t subventionne na finalement pas eu lieu. Il est en effet admis quune collectivit publique exige le reversement des sommes verses lorsque laffectation des fonds a t modifie sans autorisation de la personne publique et alors que la subvention tait affecte la ralisation dun objectif prdtermin (par exemple: CAA Paris 25mars
2/Le retour des sommes verses
Immdiatement, une question se pose: la commune qui a vers une subvention peut-elle envisager un retour des sommes octroyes, voire mme dj verses? Si une rponse positive parat surprenante, elle nest pourtant pas totalement exclue. En effet, dans certaines hypothses, la collectivit peut envisager de procder au retrait de la subvention (a). Encore le non respect des conditions doctroi de la subvention permet-il la commune den solliciter le reversement (b). Enfin, la liquidation de lassociation pourrait, le cas chant, conduire au retour des sommes attribues (c). a. Le retrait des subventions La dlibration portant attribution de la subvention a t vote et lassociation croit alors pouvoir compter coup sr sur ce soutien financier. Pourtant, il nest pas exclu que la collectivit ne procde pas au versement ou dcide de rcuprer la somme verse. Le retrait de la dcision de subvention, est parfaitement envisageable sous certaines conditions. Le retrait consiste en une disparition pure et simple de la dcision concerne: les effets du retrait sont rtroactifs, la dcision doctroi est suppose navoir jamais exist. Pour pouvoir tre retire, la dcision dattribution
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1997, Assoc. rgionale pour lenseignement et la recherche scientifique et technologique en Champagne-Ardenne, req. n 96PA01441). Plus gnralement, le juge administratif a prcis que: la dcision dattribution dune subvention ne cre de droits acquis pour son bnficiaire que dans la mesure o il peut justifier, au moment o il en demande la liquidation, que toutes les conditions lgales taient runies; que le refus de liquidation dune subvention ne porte, ds lors, aucune atteinte des droits acquis sil est fond sur la non-excution de lune de ces conditions. Ainsi une commune a-telle pu annuler lattribution dune subvention en labsence de poursuite des activits sportives de lassociation bnficiaire de la subvention spcifiquement attribue pour lesdites activits (CAA Nancy 28septembre 2006, Assoc. gnrations croix de Metz, n 04NC00311). En dautres termes, ce sont avant tout les subventions affectes qui sont susceptibles de reversement en cas de non respect des conditions de laffectation. Les conditions doctroi dune subvention sont, au premier chef, des conditions explicites, cest--dire mentionnes dans le corps de la dcision doctroi (ou de la convention qui laccompagne). Mais elles peuvent aussi tre implicites. Ainsi le juge administratif sanctionne-t-il les attributaires dune aide qui nen respectent pas lesprit, en imposant le respect dun principe que lon pourrait qualifier de principe de bonne foi. titre dillustration, le juge a considr que le retrait dune aide subordonne la cration demplois tait justifi lorsque les recrutements effectus ont rapidement t suivis de licenciements, et ce mme en labsence de toute stipulation expresse relative au maintien, pendant un dlai suffisant, des effectifs recruts (CE 8juillet 1988, St Angrienne des bois drouls et contreplaqus, Rec. p.280; voir encore CAA Lyon 18mai 2000, St Meca Control, req. n 96LY21161). La rfrence ce type de dcisions doit toutefois tre manie avec prcaution et ne pas conduire la commune refuser le versement dune subvention attribue, en justifiant a posteriori ce refus par lexistence dune condition implicite, par dfinition difficilement dmontrable Concrtement, le juge ne validera une telle mesure que lorsque, de fait, il pourra constater que lassociation a procd avec une vidente mauvaise foi. En pratique donc, il convient de parfaitement exposer au sein de la dlibration doctroi de la subvention les conditions prcises auxquelles elle est subordonne. Car le juge ne cherche pas formuler dinterprtation extensive des conditions poses. titre dillustration, une commune avait cess le versement dune subvention attribue une MJC en situation de redressement judiciaire sous forme de provision dans lattente dune dcision judiciaire. Cette condition, mentionne dans la dlibration doctroi de laide, a t interprte par le juge administratif comme subordonnant uniquement la liquidation ou le versement de la subvention la poursuite par lassociation de son activit au
bnfice de dcisions du Tribunal de grande instance autorisant la poursuite de ses activits et, notamment, prolongeant la priode dobservation; or, dans la mesure o, prcisment, le TGI avait prolong la priode dobservations de lassociation, la condition doctroi tait parfaitement remplie et la commune ne pouvait cesser les versements pour ce motif (TA Caen 1erdcembre 2005, Maison jeunesse et Culture Hrouville-Saint-Clair, n0502303). On le voit donc, ce sont principalement les subventions affectes qui peuvent faire lobjet dun reversement lorsque les conditions de leur affectation ne sont pas respectes. Une question doit alors tre souleve: les conventions dites dquilibre sont-elles des conventions affectes? En pratique, souvent destine permettre le bon fonctionnement de lassociation, la subvention dquilibre nest pas considre comme une subvention affecte . Pourtant, la subvention dquilibre peut galement avoir pour objet unique dassurer lquilibre financier de lassociation. Ds lors, destine une affection prcise viter le dficit de lassociation cette subvention peut tre qualifie daffecte et la collectivit peut en exiger le reversement si elle estime que la destination initiale de la subvention na pas t respecte. Cette interprtation est renforce par un arrt ancien de la Cour de Cassation nonant que la distribution ventuelle dune rserve pouvant exister au jour de la liquidation na pas le caractre lgal dun partage de bnfices, au sens de larticle1832 du Code civil, si elle est, en ralit, le remboursement dune partie des sommes qui auraient t perues exclusivement en vue dassurer le fonctionnement de lassociation et qui auraient t suprieures ses besoins (Cass ch. Runies, 11mars 1914, cit in Robert Brichet, Associations et syndicats, rgimes juridique, fiscal et social, Paris, dition LITEC, p.388). Au regard de cette jurisprudence, le restant de la subvention dquilibre pourrait sanalyser comme une rserve et tre ainsi reverse la collectivit ds lors que son montant a excd les besoins rels de la structure. Pour autant, le caractre affect de la subvention dquilibre na jamais t affirm par les textes ou la jurisprudence des cours souveraines. Il semble donc loisible la collectivit dmettre un ordre de reversement lencontre dune association ds lors quelle estime que la subvention verse na pas t affecte la destination prvue, cest--dire, ainsi que cela vient dtre mentionn, si laide na pas t employe pour rtablir lquilibre financier de lassociation. c. Retour en cas de liquidation de lassociation Lhypothse est la suivante: lassociation disparat, se dissout; il convient alors de procder la liquidation de ses actifs. cette occasion, la commune pourrait-elle envisager de rcuprer les subventions quelle a verses lassociation? On rappellera dabord le principe de prohibition de versement aux membres dune association dune part du boni de liquidation: en effet, larticle15 du dcret du 16aot
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1901 relatif aux associations interdit lassemble gnrale qui se prononce sur la dvolution des biens, quel que soit le mode de dvolution, dattribuer aux associs, en dehors de la reprise des apports, une part quelconque des biens de lassociation. Cette interdiction de dvolution aux socitaires nest que la consquence de la dfinition de lassociation: les membres doivent avoir un but autre que de partager les bnfices. Ce nest donc en aucun cas en sa qualit de membre dune association quune commune pourra prtendre rcuprer lquivalant des montants quelle a verss en guise de subvention. Pour autant, la question prcdemment pose demeure: la commune pourrait-elle prtendre une part du boni, en tant quelle a octroy des subventions? Deux rponses ministrielles ont rappel que la dvolution des biens dune association dissoute une commune () ne peut se justifier par le seul octroi de subventions qui nentrane, par lui-mme, aucun droit de reprise (Question n22016, JOAN 21juin 1999- question n22017, JOAN, 23aot 1999). Il nexiste donc pas de droit pour la commune mais peuttre une possibilit de reversement. La pratique lgale consiste en la dvolution du boni de liquidation dune association une ou dautres associations, simplement dclares ou dutilit publique, ayant le mme objet ou le mme secteur dactivit. Cest galement en ce sens que sest prononc le Premier ministre dans une circulaire n2010 du 27janvier 1975 relative aux rapports entre les collectivits publiques et les associations: En cas de dissolution de lassociation qui a bnfici dune aide publique importante () il est ncessaire que les biens acquis soient dvolus conformment lintrt gnral. La dvolution en faveur dassociations non reconnues dutilit publique, ou non habilites expressment recevoir des libralits, devra tre faite titre onreux et non titre gratuit. Naturellement, la collectivit membre de lassociation dissoute devra tre attentive ne pas tre dirigiste quant au choix des associations bnficiant de la dvolution. Lide est dviter une qualification ventuelle de gestion de fait: lutilisation des fonds mis la disposition de lassociation par le biais de subventions ne doit pas relever de la dcision de la collectivit qui les a verss (Sur lautonomie insuffisante de lassociation, voir notamment: Cour des comptes 25mai 1992, Nice communication, Rec. C.comptes, p.59). Pour autant, en principe, rien ninterdit la personne publique de poursuivre lactivit dintrt gnral jusqualors assure par lassociation dont elle tait membre, qui pourrait alors vouloir prtendre ce que la dvolution des biens soit tablie son profit. ct de la traditionnelle subvention en argent, il nest pas rare que les collectivits attribuent aux associations
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des subventions appeles en nature. Les formes les plus traditionnelles et les plus usites sanalysent en ralit, en droit des subventions comme des prestations en nature, et sont la mise disposition des locaux communaux ou des agents au bnfice dune association. Souvent, de telles subventions se pratiquent caches et sont reconduites rgulirement, sans relle procdure. Il nest dailleurs pas exceptionnel quun agent soit mis disposition dune association pendant un long laps de temps, tel point que ni la commune ni lassociation ni mme lagent ne saurait dterminer qui est le rel employeur Cest dailleurs pour mettre un terme de telles situations que la mise disposition du domaine communal comme des agents publics a t profondment rforme dans le sens dun contrle plus troit. Durant de nombreuses annes, la mise disposition gratuite de locaux par des collectivits des associations a constitu une pratique frquente: quipements sportifs, conservatoire, local abritant le sige de lassociation bnficiaient ainsi aux associations. Les modalits de cette mise disposition ont toutefois t profondment modifies par lentre en vigueur du Code gnral de la proprit des personnes publiques (CG3P). Jusqualors, et mme si le principe de non-gratuit de loccupation privative du domaine public avait dj t consacr (CE 11fvrier 1998, Assoc. pour la dfense des droits des artistes peintres sur la place du Tertre, req. n171792), le paiement dune redevance doccupation par une association demeurait une simple facult. En effet, aux termes de larticle L.2144-3 du Code gnral des collectivits territoriales, les locaux communaux peuvent tre utiliss par les associations, dans les conditions dfinies par le maire compte tenu des ncessits de ladministration des proprits communales, du fonctionnement des services et du maintien de lordre public, le conseil municipal fixant en tant que de besoin le prix de cette utilisation. Or larticle L.2125-1 du Code gnral de la proprit des personnes publiques est venu mettre un terme cette situation en posant le principe selon lequel Toute occupation ou utilisation du domaine public dune personne publique () donne lieu au paiement dune redevance et en excluant les associations des ventuelles drogations ce principe. Pour autant, larticle L.2144-3 du Code gnral des collectivits territoriales prcit nayant pas t modifi, la contradiction entre cet article, offrant la facult de percevoir une redevance, et larticle L.2225-1 du Code gnral de la proprit des personnes publiques, obligeant la perception dune redevance, a conduit le lgislateur complter la disposition du Code gnral de la proprit des personnes publiques par un alina nonant que Lautorisation doccupation ou dutilisation du domaine public peut galement tre dlivre gratuitement lorsque cette occupation ou cette utilisation ne prsente pas un objet commercial pour le bnficiaire de
A/ La mise disposition des locaux
II/ Les discrtes subventions en nature
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lautorisation. Lorgane dlibrant de la collectivit concerne dtermine les conditions dans lesquelles il est fait application du prsent alina (Loi n2007-1787 du 20dcembre 2007 de simplification du droit). En somme, aujourdhui, il est de nouveau offert aux collectivits la facult dexonrer les associations du paiement dune redevance la condition toutefois que lutilisation faite par ces associations ne prsente pas un objet commercial. Pour autant, mme dlivre gratuitement, lautorisation donne une association pour occuper le domaine public ou priv doit respecter des conditions de forme et de fond. On indiquera, dj, que lattribution dun local est de la comptence exclusive du maire, mme sil appartient au conseil municipal de dterminer ventuellement par ses dlibrations les conditions gnrales dans lesquelles un local communal peut tre mis la disposition dune association (CE 12octobre 1994, Cne Thun-Levque, req. n141851). La mise disposition peut concerner un bien du domaine public ou priv de la commune. Pour la mise disposition des locaux publics, la collectivit doit respecter deux principes. Elle doit, dabord, respecter le principe dgalit: a t juge illgale la dcision dune commune de fixer des tarifs de location des salles municipales diffrents selon que les usagers sont des associations subventionnes ou non subventionnes (TA Versailles 18mai 1998, Wiltzer et a., n96240). De mme, le principe dgalit entache dillgalit le refus dune commune de procder la rsiliation dune convention par laquelle elle accordait une association lusage exclusif dune installation sportive, alors quune autre association, pratiquant la mme activit et affilie la mme fdration, avait demand le partage de ces installations (CE 8avril 1998, Frequelin, req. n165284). La mise disposition de locaux doit, ensuite, prendre en compte les ncessits de ladministration des proprits communales, du fonctionnement des services et du maintien de lordre public. La rgle rgissant la matire a t rappele par le Conseil dtat: la mise disposition dune salle communale des associations, syndicats ou partis politiques qui en font la demande peut tre refuse pour des motifs tirs des ncessits de ladministration des proprits communales ou par celles du maintien de lordre public (CE 15mars 1996, Cavin, req. n137376). Ainsi, le Conseil dtat a considr quune commune pouvait valablement dcider que la location dune salle ne sera pas ouverte aux associations, groupements et organismes caractre politique ou exerant des offices religieux, et ce afin de mettre lutilisation des locaux appartenant la commune labri des querelles politiques ou religieuses (CE 21mars 1990, Cne la Roque dAnthron, req. n76765). Pour autant, le maire ne peut rejeter une demande de mise disposition de locaux sur le seul motif que lassociation qui le demande prsenterait un caractre politique (CE 30avril 1997, Cne Montsoult, req. n157115).
Dans le mme sens, le refus ne saurait tre fond sur la nature de la formation politique qui sollicite la mise disposition (CE 15mars 1996, Cavin, req. n137376); la solution a t rcemment confirme par la Cour administrative dappel de Douai qui a censur un refus oppos fond sur le caractre politique de cette association compte tenu de son opposition la majorit municipale (CAA Douai 22fvrier 2007, Cne Labruyre, req. n 06DA00765). En dautres termes, le refus dattribution dune salle justifi par un motif politique doit tre tay et fond sur des circonstances de fait particulires lespce: des considrations dordre gnral ne suffisent pas. Ainsi un maire peutil fonder son refus de mise disposition dun local sur un motif politique sil justifie sa dcision par linadaptation des locaux sollicits (TA Paris 11juin 2003, Assoc. Front national, n0304106/4). Le mme raisonnement vaut en matire religieuse. Ainsi la Haute juridiction a-t-elle estim quune commune ne pouvait refuser lassociation locale pour le culte des Tmoins de Jhovah la mise disposition dune salle en invoquant simplement des considrations gnrales relatives au caractre sectaire de lassociation, sans faire tat daucune menace lordre public, ni daucun motif tir des ncessits de ladministration des proprits communales ou du fonctionnement des services; pas plus que la crainte, purement ventuelle, que les salles municipales soient lobjet de sollicitations rptes pour des manifestations but religieux ne pouvait justifier lgalement le refus de la commune considre (CE 30mars 2007, Ville de Lyon, req. n304053). Dans ce mme arrt, le Conseil dEtat rejette le moyen de la commune portant sur linterdiction des subventions aux associations cultuelles: ds lors quil nest pas tabli, en tout tat de cause, que lassociation avait la possibilit de louer une salle prive au jour et aux heures quelle avait dtermins, la commune ne pouvait tirer argument de ce que les tarifs des salles municipales seraient plus avantageux que ceux des salles prives. Autrement pos, le principe dinterdiction des subventions aux associations cultuelles prcit ninterdit pas immdiatement la mise disposition des associations cultuelles. La mise disposition dun immeuble du domaine public peut rsulter dun acte unilatral, dune convention, voire mme ce qui est viter - dune simple tolrance. Par ailleurs, la commune qui souhaiterait contraindre une association quitter des locaux initialement mis disposition dispose de plusieurs voies juridictionnelles. Elle est mme susceptible, si elle tablit notamment lurgence de lviction, dobtenir lexpulsion par la voie du rfr, en application de larticle L.521-3 du Code de justice administrative, qui prvoit que En cas durgence et sur simple requte qui sera recevable mme en labsence de dcision administrative pralable, le juge des rfrs peut ordonner toutes autres mesures utiles sans faire obstacle lexcution daucune dcision administrative.
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titre dillustration, le Conseil dtat a considr quil y avait urgence lorsque le maintien dans les lieux de lassociation compromettait le fonctionnement du service public municipal, en loccurrence en faisant obstacle au regroupement de lensemble des associations ayant une activit dans la commune et alors que ce regroupement tait prvu par le contrat local de scurit conclu avec ltat. Partant, et en labsence de contestation srieuse sur la lgalit de la demande dexpulsion, la convention de mise disposition ayant t rgulirement dnonce par la commune, la juridiction a enjoint lassociation librer les locaux sans dlai (CE 28mars 2003, Assoc. maison jeunes et culture Meru, req. n252448; sur lexpulsion dune association entre dans les locaux par effraction et refusant den sortir alors que le Maire avait dcid de la fermeture desdits locaux, cf. CE 4avril 1990, Assoc. Ptanque hermitage, req. n100833). ce jour, les fonctionnaires et les agents non titulaires en contrat dure indtermine sont susceptibles de faire lobjet dune mise disposition. Mais on exclura immdiatement la mise disposition des agents non titulaires envisageable, aux termes du dcret n88-145 du 15fvrier 1988, auprs dune liste dorganismes numrs larticle136 de la loi statutaire applicable la fonction publique territoriale et dans laquelle ne sont pas mentionnes les associations. Concernant les fonctionnaires, il convient de se reporter aux articles61 63 de la loi n84-53 du 26janvier 1984 relative la fonction publique territoriale, rcemment modifis par la loi n2007-148 du 2fvrier 2007 de modernisation de la fonction publique ainsi quau dcret n2008-580 du 18juin 2008 consacr cette position particulire. La mise disposition se dfinit comme la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps dorigine, est rput occuper son emploi, continue percevoir la rmunration correspondante, mais qui exerce des fonctions hors du service o il a vocation servir (art. 61 de la loi). On relvera alors que les contraintes lies la ncessit de service justifiant jusquen 2007 une mise disposition et aux fonctions exerces dans le poste sur lequel lagent tait mis disposition, qui devaient tre dun niveau hirarchique comparable, ont disparu. De ce point de vue, la mise disposition semble plus aise dsormais. Le mme article61 prcise encore que Le fonctionnaire peut tre mis disposition auprs dun ou de plusieurs organismes pour y effectuer tout ou partie de son service. Il est donc possible, suivre ce texte, quun agent ne soit affect qu temps partiel sur un autre poste que celui dans lequel il exerce ses fonctions au sein de son administration dorigine; une telle interprtation est dailleurs confirme par lexamen des dispositions du dcret du 18juin 2008 qui distingue, pour lapplication de certaines rgles, selon que lagent assure ou non un service pour une dure suprieure au mi-temps dans son administration dorigine et mentionJuillet 2009
B/ La mise disposition de personnel
ne la possibilit dune pluralit des collectivits, tablissements ou organismes employeurs (art. 6). Parmi les bnficiaires de la mise disposition de fonctionnaires, sont mentionns les organismes contribuant la mise en uvre dune politique de ltat, des collectivits territoriales ou de leurs tablissements publics administratifs, pour lexercice des seules missions de service public confies ces organismes () (art. 61-1). Ainsi donc, la notion dorganismes dintrt gnral, antrieurement prsente dans la loi (et complte par le dcret n85-1081 du 8octobre 1985 par celles dassociations reconnues dutilit publique ou de fondations et dorganismes but non lucratif dont les activits favorisent ou compltent laction des services publics locaux relevant de la collectivit ou de ltablissement dorigine, ou qui participe lexcution de ces services) a disparu au profit de celle prcdemment nonce. En dautres termes, si la mise disposition au profit dassociations demeure possible, celles-ci doivent exercer des missions de service public. Cette condition, essentielle, de la mise disposition est raffirme dans le dcret du 18juin 2008 qui impose que la convention conclue entre ladministration dorigine et lorganisme daccueil la contractualisation de la mise disposition tant obligatoire en vertu des dispositions lgislatives en vigueur prcise les missions de service public confies lagent (art. 2 I dudit dcret). Par ailleurs on relvera que larticle61-1 de la loi statutaire fixe dsormais un principe de remboursement des mises disposition et nenvisage que trois exceptions au principe, lorsque la mise disposition intervient entre une collectivit territoriale et un tablissement public administratif dont elle est membre ou qui lui est rattach, auprs du Conseil suprieur de la fonction publique territoriale, auprs dune organisation internationale intergouvernementale ou auprs dun tat tranger. Autrement pos, les mises disposition titre gratuit de fonctionnaires au profit dassociations sont exclues. Cette rgle, essentielle, vise notamment viter les subventions dguises que constituaient les mises dispositions gratuites dagents. En revanche, rien ninterdit une collectivit, lorsquelle octroie une subvention, de prendre en compte lensemble des frais de fonctionnement qui incombent une association, en ce compris le cot du personnel et donc du remboursement du traitement des fonctionnaires mis disposition. Enfin, et grands traits, il est expressment prvu que la mise disposition ne puisse avoir lieu quavec laccord du fonctionnaire (art. 61 de la loi n84-53). En dautres termes, une commune ne peut imposer un agent de travailler pour une association donne et laffecter autoritairement cet organisme. Pour tre complet sur le travail des fonctionnaires au sein des associations, on indiquera encore que les agents titulaires peuvent demander leur collectivit dorigine tre
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dtachs auprs dun organisme priv ou dune association dont les activits favorisent ou compltent laction dune collectivit publique, sous rserve de lapprobation pralable, par la collectivit ou ltablissement dont relve lagent, du projet de contrat et de ses avenants ventuels (article2 du dcret n86-68 du 13janvier 1986 relatif aux positions de dtachement, hors cadres, de disponibilit et de cong parental des fonctionnaires territoriaux). Le fonctionnaire dtach est plac hors de son cadre demploi, emploi ou corps tout en continuant y bnficier de ses droits lavancement et la retraite (art. 64 de la loi n84-53 du 26janvier 1984).
uvre les nombreuses dispositions permettent la collectivit de vrifier, tant en aval quen amont, la ralit de la vie associative et la destination des fonds quelle octroie.
A/ Le contrle de lexamen de la demande
PARTiE2: LE CONTRLE DEs AssOCiATiONs sUBVENTiONNEs

De la proximit nat parfois la confusion: certains lus locaux considrent que les associations seraient en quelque sorte naturellement soumises leur contrle. Il nen est rien: tant quelles exercent indpendamment leurs activits, les associations nont aucun compte rendre aux communes. Mais ds linstant o lassociation souhaite recevoir de laide, en nature et surtout financire, dune commune, tout change: la logique est inverse, et lassociation doit, comme la personne publique en somme, rendre compte de lemploi quelle fait des fonds publics. Ce lien entre aide et contrle est fondamental: de lui dcoulent la fois les obligations des associations, ds le stade de la demande de subvention, et celles des communes, qui ne peuvent pas se dsintresser du sort des fonds publics, mais ne doivent pas pour autant simmiscer dans une gestion qui reste autonome. Les textes applicables en matire de contrle des subventions accordes des associations ne font pas dfaut. Toutefois, on assiste depuis peu une remise plat des priorits du lgislateur, sous la double contrainte budgtaire et de lopinion publique: au contrle a posteriori traditionnel et souvent thorique sest peu peu substitu un contrle pralable dont les contours ont t rcemment dfinis. La distance est difficile trouver: parfois trop inquisitrices, les communes sont galement, trop souvent, passives. Du fait quelles disposent dune proximit organique forte avec lassociation, tenant par exemple au fait que des lus sigent au conseil dadministration ou une convergence fonctionnelle de projet, aucun contrle nest spcifiquement exerc sur lattribution et lutilisation des subventions. Le simple fait quil nexiste pas de droit au renouvellement de la subvention, dune anne sur lautre devrait conduire un rexamen annuel; mais surtout, devraient tre mises en
La demande dattribution dune subvention nest soumise aucun formalisme ni aucun dlai. Lors de la demande, la collectivit peut ainsi exiger de lassociation quelle formule sa demande par crit et quelle appuie cette dernire de toutes pices et documents permettant de sassurer quelle remplit les conditions requises pour obtenir laide sollicite, et notamment permettre lapprciation de lintrt public local. Afin de dterminer les pices que les associations doivent produire lors de la demande de subvention, les collectivits peuvent notamment sinspirer du dossier unique de demande de subvention mis en place pour les services de ltat. Ainsi peut tre sollicit la transmission des statuts, de la dclaration en Prfecture, de la liste des membres du conseil dadministration et du bureau avec lindication de leur situation professionnelle, des comptes financiers du dernier exercice, du budget de lanne en cours Dans le cadre de linstruction dune demande de subvention, la commune doit en effet veiller ce que lassociation satisfait la condition dintrt public local; elle peut alors souhaiter connatre cet effet le nombre dadhrents de cette association sur son territoire. cette fin, si la collectivit peut solliciter le nombre dadhrents rsidant sur son territoire par exemple, elle ne peut cependant exiger dune association la communication de la liste nominative de ses adhrents (CE 28mars 1997, Solana, req. n182912). Le dossier constitu par lassociation doit tre sincre. Tout mensonge ou omission, telle que loccultation dune partie des comptes ou de certaines activits, dans les renseignements communiqus est susceptible de motiver un ordre de reversement de la subvention perue. Une telle fraude peut encore tre constitutive dun dlit de faux en criture, risque pnal contre lequel les associations doivent tre mises en garde: la volont denjoliver conduit parfois, insensiblement, de lomission et de la mise en valeur de bonne guerre au mensonge pur et simple
I/ Le contrle de la collectivit
B/ Le contrle de lusage des subventions
Par le biais de larticle L.1611-4 du Code gnral des collectivits territoriales, le lgislateur a entendu permettre la collectivit qui octroie des subventions de sassurer, par la transmission des documents comptables ou autres, de la ralit de la vie de lassociation par exemple ou encore de laccomplissement rel de ses activits. Larticle L.1611-4 dispose ainsi que: Toute association, uvre ou entreprise ayant reu une subvention peut tre soumise au contrle des dlgus de la collectivit qui la accorde. Tous groupements, associations, uvres ou entreprises prives qui ont reu dans lanne en cours une ou plusieurs
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subventions sont tenus de fournir lautorit qui a mandat la subvention une copie certifie de leurs budgets et de leurs comptes de lexercice coul, ainsi que tous documents faisant connatre les rsultats de leur activit. Compte tenu de lextrme diversit des modes dorganisation et de fonctionnement ou encore de lobjet des associations, la loi a laiss le choix chaque collectivit de dterminer librement les modalits de ce contrle, qui peut tre ralis sur place ou par transmission des documents, ds lors que lexercice du contrle permet la collectivit de connatre prcisment les conditions demploi par lassociation des crdits rsultant de la subvention. Les membres du conseil municipal ne doivent pas confondre le droit quils tiennent de larticle L.1611-4 en leur qualit dlu et le droit offert tout administr par larticle2 de la loi du 17juillet 1978, qui nonce que sous rserve des dispositions de larticle6 les documents administratifs sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la demande, quils manent des administrations de ltat, des collectivits territoriales, des tablissements publics ou des organismes, fussent-ils de droit priv, chargs de la gestion dun service public. Six conseillers municipaux avaient par exemple tent davoir accs la comptabilit dune association subventionne par la commune. Invoquant la loi du 17juillet 1978, ils avaient alors prsent deux demandes, lune adresse au maire, lautre au prsident de lassociation, tendant ce que leur soient communiqus les comptes de lassociation ainsi que tous les justificatifs correspondants. Nayant pas obtenu la totalit des pices sollicites, ils avaient considr que le refus oppos par la Maire tait illgal. La juridiction administrative na pas consacr cette analyse et a estim que si les lus avaient droit de prendre connaissance des documents budgtaires produits dans le cadre du contrle de la commune sur les associations subventionnes, de tels documents ne constituaient pas des documents communicables au sens de la loi de 1978 (CE 20juillet 1990, Ville de Melun, req. n69867). On indiquera que, dans le cadre de ce contrle, lexistence dune convention dobjectifs entre la commune et lassociation peut savrer utile. En effet, les dlgus de la commune ne peuvent sintroduire au domicile dun particulier, et ce mme si ce domicile est dclar sige de lassociation, sous peine de commettre une violation de domicile incrimine par larticle432-8 du Code pnal. En revanche, la commune peut parfaitement prvoir, au sein de la convention, une possibilit de visite au sige de lassociation ou encore la prsence de ses dlgus, en qualit dobservateurs, aux assembles gnrales de lassociation. Aucune sanction spcifique nest attache au non-respect par lassociation de lobligation de rendre des comptes. Pour autant, si lassociation ne se conforme pas du tout cette obligation, ne transmet quune partie des documents ou encore si les pices fournies traduisent une gestion fantaisiste ou ne permettent pas de connatre avec une prcision suffisante la nature et les conditions dactivits de
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lassociation, la collectivit dispose toujours de la facult de ne pas reconduire la subvention pour lanne venir. Le dfaut de contrle des associations quelle subventionne est loin dtre dpourvue de tout effet pour la collectivit. Reconduire danne en anne la subvention une association sans sassurer de sa bonne gestion ou de la lgalit des moyens quelle met en uvre peut en effet engager la responsabilit de la personne publique. titre dexemple, ltat et des communes subventionnaient de manire consquente une association alors mme que la Cour des comptes, dans un rapport public, ainsi que diffrents rapports denqute de linspection des finances et de linspection des affaires culturelles avaient relev que, depuis sa cration, cette association se caractrisait par des irrgularits graves et rptes dans ltablissement des comptes, qui ntaient ni sincres ni vritables, et dans son administration. Or, dans le mme temps, lassociation stait rapproche dune banque afin dobtenir un prt, quelle ne pt finalement rembourser avant dtre place en liquidation judiciaire. La Banque a alors dcid de rechercher, et obtenu, lengagement de la responsabilit des personnes publiques. Le juge administratif a en effet constat quaucune mesure approprie navait t prise avant la dcision trop tardive de mettre fin au versement des subventions, preuve dune faute lourde dans lexercice, par les personnes publiques, de leur mission de contrle (CAA Lyon 19avril 1994, Cne Porto-Vecchio, Collectivit territoriale de Corse, Min. ducation nationale et Culture, req. n93LY00001). Cest donc le dsintrt, labsence de toute raction face au comportement litigieux de lassociation qui a entran la mise en cause de la responsabilit de la commune attributaire de subventions. La mme Cour administrative dappel avait dailleurs dj reconnu, dans une affaire concernant lassociation maison de la culture de la Corse la responsabilit de ltat pour faute lourde au regard de la totale passivit des autorits de tutelles (CAA Lyon 28novembre 1991, Min. Culture c/ St production Christian Juin, req. n90LY00089). Dans les deux hypothses prcites, la responsabilit de la personne publique a t retenue en raison de la faute lourde qui avait t commise. En revanche, il ne saurait tre reproch une collectivit de ne pas avoir opr un contrle attentif de lquilibre financier de lopration subventionne, la convention dobjectifs prvoyant que la responsabilit de cet quilibre incombait lassociation, et davoir, dans ces circonstances, nglig dexercer un contrle sur lemploi des fonds. Ainsi une socit, qui cherchait engager la responsabilit de la commune aux fins de se voir indemniser du non-paiement des prestations ralises, dans le cadre dun festival, au profit dune association subventionne, et depuis lors mise en liquidation, en a-t-elle t pour ses frais. En effet, si larticle L.1611-4 du CGCT fait obligation la commune de contrler les associations quelle subventionne, il na pas pour consquence dimposer une vrification praLA GAZETTE SANT-SOCIAL -
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lable de la bonne sant financire de la structure, pas plus que de la viabilit totale des oprations projetes (CE 18juin 2008, SA Htel Negresco, req. n284942). Dcidment, trouver la bonne distance nest pas toujours chose aise; mais en dfinitive, dans limmense majorit des cas, le bon sens lemporte: la commune doit tre diligente; mais pas dirigeante, ni inspection des finances ou service de police Ajoutant aux obligations de contrles gnrales, la loi du 12avril 2000 a instaur de nouvelles obligations la charge des collectivits locales apport une contrainte supplmentaire dans le contrle par la collectivit de lusage des subventions accordes. En effet, lalina3 de larticle10 de la loi du 12avril 2000 dispose que lorsque la subvention est affecte une dpense prdtermine, lorganisme de droit priv bnficiaire doit produire un compte-rendu financier qui atteste de la conformit des dpenses effectues lobjet de la subvention. Le compte-rendu financier est dpos auprs de lautorit administrative qui a vers la subvention dans les six mois suivant la fin de lexercice pour lequel elle a t attribue. Le compte-rendu financier a pour objet la description et le contrle des oprations comptables destines la ralisation de laction subventionne. Il est destin aux collectivits afin quelles sassurent de lemploi de la subvention et doit tre produit dans un dlai de six mois suivant la clture de lexercice budgtaire. Un arrt du 11octobre 2006 a fix des modalits de prsentation de ce compte rendu. Le compte rendu exig est constitu dun tableau des charges et des produits affects la ralisation du projet ou de laction subventionne, auquel doivent tre jointes deux annexes, lune comprenant un commentaire sur les carts entre le budget prvisionnel et la ralisation de laction ainsi quun tableau de rpartition entre le budget principal et le compte rendu financier des charges communes indiquant les critres utiliss cet effet, lautre comprenant une information qualitative dcrivant, notamment, la nature des actions entreprises et les rsultats obtenus par rapport aux objectifs initiaux du projet (arrt du 11octobre 2006, NOR: PRMX0609605A, JO 14octobre 2006). Larticle10 de la loi du 12avril 2000 indique galement que le budget et les comptes de toute association ayant reu une subvention, la convention dobjectifs et le compte rendu financier de la subvention doivent tre communiqus toute personne qui en fait la demande par lautorit administrative ayant attribu la subvention ou celles qui les dtiennent, dans les conditions prvues par la loi n78-753 du 17juillet 1978 (voir CADA, avis n20041220 du 18mars 2004qui raffirme le caractre communicable des bilans et comptes de rsultats du comit officiel des ftes, association loi 1901, ainsi que des documents se rapportant aux subventions attribues par la commune).
C/ Le nouveau contrle de la loi du 12avril 2000
Larticle L.612-4 du Code de commerce impose aux associations ayant reu un certain montant de subvention de la part de ltat, des collectivits locales ou de leurs tablissements des prescriptions en matire de comptabilit et de contrle externe. Cet article dispose en effet que: Toute association ayant reu annuellement des autorits administratives, au sens de larticle 1er de la loi du 12avril 2000, ou des tablissements publics caractre industriel et commercial une ou plusieurs subventions dont le montant global dpasse un seuil fix par dcret, doit tablir des comptes annuels comprenant un bilan, un compte de rsultat et une annexe dont les modalits dtablissement sont fixes par dcret. Ces associations doivent assurer, dans des conditions dtermines par dcret en Conseil dtat, la publicit de leurs comptes annuels et du rapport du commissaire aux comptes. Ces mmes associations sont tenues de nommer au moins un commissaire aux comptes et un supplant. Larticle D.612-5 du Code de commerce a fix le seuil 153000euros. Aussi toute association ayant bnfici dun financement public annuel suprieur 153000eurosestelle soumise aux obligations de larticle L.612-4, tant prcis que ce seuil suppose laddition de toutes les subventions reues au cours dune anne. Lassociation est alors tenue dtablir un bilan, un compte de rsultats et une annexe. Il leur incombe galement de nommer un commissaire aux comptes et un supplant. Outre le contrle exerc lors du vote des subventions, les lus disposent dun droit linformation sur les affaires de la collectivit. Larticle2121-13 du Code gnral des collectivits territoriales fixe en effet le principe selon lequel tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, dtre inform des affaires de la commune qui font lobjet dune dlibration. Le non-respect de ce droit des lus de la majorit comme de lopposition est svrement sanctionn puisquil entrane lillgalit de la dlibration. Cest ainsi que lapprobation du budget dune commune ainsi que la dcision attribuant les subventions a t annule, faute pour le maire davoir communiqu un lu les informations indispensables au sujet des crdits et les budgets des associations subventionnes (CE 20novembre 1996, Cne Chilly-Mazarin, req. n 162840). En revanche, il est considr que lobligation dinformation est satisfaite lorsque les membres du conseil municipal ont t rgulirement et prcisment informs de lordre du jour de la sance du conseil municipal et que la note jointe la convocation qui leur a t adresse indique, aprs avoir analys lobjet des dlibrations en cause, que les conventions qui doivent tre signes avec ces organisations syndicales peuvent tre consultes la direction gnrale des services (CE 4avril 2005, Cne Argentan, req. n264596).
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D/ Le contrle de larticle L.612-4 du Code de commerce
II/ Le contrle des lus

Pour autant, la dlibration relative au montant des subventions ou autorisant le maire conclure une convention dobjectifs avec une association ne saurait tre annule au motif que les lus ne dtenaient pas lintgralit des informations disponibles sils nont pas effectivement sollicit ces informations. En effet, la communication des documents na pas tre spontane bien quelle puisse videmment ltre Il incombe aux conseillers davoir une dmarche active et de solliciter les pices dont ils entendent prendre connaissance. Ils ne pourront donc se prvaloir du non-respect de leur droit sans pouvoir tablir quils ont demand, et que le maire a refus, la communication des informations relatives ltat des ressources dune association pralablement la signature dune convention dobjectifs (CAA Bordeaux 5juillet 2005, Fd. dptale libres penseurs Charente, n 02BX01576). permanent, comme cest le cas notamment lorsque lassociation exerce une activit daccueil des enfants le mercredi au sein de btiments communaux, elle doit obligatoirement apparatre au sein des documents budgtaires. Les prestations en nature, si elles doivent tre obligatoirement mentionnes au sein des documents budgtaires nont pas tre valorises. Il nen va pas de mme des subventions en nature que peut accorder une commune une association, telles la vente dun terrain un prix infrieur sa valeur relle ou la conclusion dun bail emphytotique en contrepartie dun loyer moindre. De telles subventions doivent tre chiffres et apparatre dans la liste des concours attribus par la collectivit aux associations (Rp. min. n14703, JOAN Q, 15mars 1999). On prcisera galement que les associations ayant reu une subvention suprieure 75000euros ou reprsentant plus de 50% du produit figurant son compte de rsultat doit transmettre la commune ses comptes certifis, qui peuvent tre communiqus aux lus municipaux ainsi qu toute personne intresse (CGCT, art. L.2313-1-1). Larticle R.2313-5 du Code gnral des collectivits territoriales a prcis que les comptes certifis mentionns larticle L.2313-1-1 le sont par un commissaire aux comptes pour les organismes soumis lobligation de certification des comptes et par le prsident de lorganisme en cause, pour les organismes non soumis une telle obligation.
III/ Le contrle des administrs
Les communes de 3500 habitants et plus, les dpartements et les rgions ont lobligation de mettre la disposition de toute personne physique ou morale les documents budgtaires noncs aux articles L.2313-1, L.3313-1 et L.4312-1 du Code gnral des collectivits territoriales comprenant notamment: la liste des concours attribus aux associations sous forme de prestation en nature et de subventions; la liste des organismes pour lesquels la commune a vers une subvention suprieure 75000euros ou reprsentant plus de 50% du produit figurant au compte de rsultat de lorganisme, cette liste devant indiquer le nom, la raison sociale et la nature juridique de lorganisme ainsi que la nature et le montant de lengagement financier de la commune; Lobjectif de ces obligations de communication est de permettre une plus grande transparence et une meilleure information des administrs en gnral, et de lassemble dlibrante en particulier. Dans ce cadre alors, la liste des concours attribus par les collectivits locales doit indiquer le nom des associations bnficiaires, la nature des prestations ou le montant des subventions octroyes. Plus largement, la communication de ces informations permet aux lus et administrs de mesurer les engagements financiers et les risques pris par la collectivit et dapprcier limpact budgtaire desdits engagements. On notera que les prestations en nature devant tre mentionnes sont celles qui prsentent un intrt manifeste du point de vue conomique ou financier, soit que la prestation ait un caractre permanent, soit que sa prise en charge par la collectivit reprsente pour lassociation une conomie dun montant significatif par rapport ses dpenses. En dautres termes, la mise disposition occasionnelle dun agent ou encore dune salle une association ( loccasion dune unique manifestation annuelle par exemple) na pas figurer au sein de la liste des prestations en nature. linverse, lorsque la mise disposition revt un caractre
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En raison de la souplesse de fonctionnement qui caractrise lassociation, les collectivits locales choisissent trs souvent de faire appel ces personnes morales de droit priv afin de mettre en uvre certaines de leurs interventions, sociales, conomiques, culturelles ou autres. La lgalit du recours une personne prive, et plus spcifiquement une association, afin de grer un service public, administratif ou industriel et commercial, en dehors dun systme contractuel, est dailleurs constamment admise (voir larrt de principe: CE 13mai 1938, Caisse primaire Aide et protection, GAJA p.314). Le Conseil dtat considre ainsi que Le recours une association pour grer les activits () qui correspondent une mission de service public, ds lors notamment que les droits et obligations de lassociation Arsenal se trouvent strictement dfinis par une convention prvoyant un contrle troit et permanent de la ville de Metz sur les activits et les comptes de ladite association, ne peut tre regard comme illgal en lui-mme (CE 8juin 1994, Delrez, req. n143272). Toutefois, le conventionnement, impos dans certaines hypothses par la loi du 12avril 2000, nest pas demeur sans consquence. En ce quil formalise parfois un vritable
PARTiE3: RESPECT DU DROIT DES MARCHS PUBLICS ET DES DLGATIONS DE SERVICE PUBLIC
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change qui, non crit, serait souvent rest insouponn, la convention traduit, de fait, un change: la subvention trouve sa cause dans la prestation ralise par lassociation. Or cet quilibre contractuel est parfois bien proche, en ralit, de celui qui caractrise le march public (I) ou la dlgation de service public (II). Pourtant, la mise en uvre de critres issus de la dfinition mme de ces notions ou de la position des juridictions administratives permet de distinguer conventionnement, march public et dlgation de service public et de scuriser ainsi les liens entre associations et collectivits (III). Loin de constituer une hypothse dcole, le risque dune demande de requalification devant le juge peut maner du prfet loccasion du contrle de lgalit sur les contrats des collectivits locales, dun contribuable en dsaccord sur lutilisation des finances locales, dune entreprise sestimant indment concurrence ou encore dune association due de ne pas avoir obtenu de subvention en raison de laide accorde lautre La notion de march public est dfinie par larticle 1er du Code des marchs publics, aux termes duquel les marchs publics sont les contrats conclus titre onreux entre les pouvoirs adjudicateurs dfinis larticle2 et des oprateurs conomiques publics ou privs, pour rpondre leurs besoins en matire de travaux, de fournitures ou de services () . Trois lments caractrisent donc un march public: cest un contrat a pour finalit de rpondre aux besoins de la personne publique pralablement dfinis par elle; il permet dobtenir une prestation en contrepartie dun prix ou dun avantage de nature onreuse (pour une contrepartie consistant en lexploitation exclusive dune partie du mobilier urbain des fins publicitaires et lexonration de redevance pour occupation du domaine public: CE 4novembre 2005, St JC Decaux, req. n247298) et il est conclu avec un oprateur conomique public ou priv. On observera immdiatement quau sein du Code, les marchs portant sur certaines prestations de services, tels les services rcratifs, culturels ou encore sportifs (code CPV vocabulaire commun des marchs publics (version 2003): 32 52 0000-2), bnficient dun rgime spcifique de passation, encadr par larticle30 du Code des marchs publics. Lassujettissement du march de prestations de service larticle30 du Code emporte une consquence importante en matire procdurale: quel que soit le montant de rfrence du march, ce dernier peut tre conclu au terme dune procdure adapte mise en uvre dans le respect des dispositions de larticle28 du Code des marchs publics. Ce qui signifie concrtement que le march peut tre conclu selon des modalits librement fixes par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractristiques du besoin satisfaire, du nombre ou de la localisation des oprateurs conomiques susceptibles dy rpondre ainsi que des
circonstances de lachat. En somme, il nest pas impos, pour lattribution des marchs considrs, de recourir une procdure dappel doffres au sens des dispositions des articles33, 57 et suivants du Code des marchs publics, notamment lorsque le montant de lopration excde le seuil de 206000e HT. La personne publique est simplement tenue une obligation de procdure adapte qui consiste en la mise en uvre de mesures de publicit permettant tous les oprateurs potentiels dtre informs de la procdure de consultation, et en lorganisation de mesures de mise en concurrence de nature garantir limpartialit du choix du cocontractant (sur le contrle exerc par le juge administratif en matire de procdure adapte: CE 7octobre 2005, Rgion Nord-Pas-de-Calais, Rec. p.423). La dlgation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion dun service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public ou priv, dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de lexploitation du service. Le dlgataire peut tre charg de construire des ouvrages ou dacqurir des biens ncessaires au service (CGCT, art. L.1411-1). La reconnaissance dune dlgation de service public (DSP) suppose alors la runion de trois critres. En premier lieu, il est ncessaire que la collectivit soit unie son cocontractant (public ou priv) par un contrat. Le Conseil dtat a en effet confirm la nature contractuelle du lien unissant le dlgant au dlgataire, en affirmant que Les dispositions des articles38 et40 de la loi [articles L.1411-1 et L.1411-2 du Code gnral des collectivits territoriales] ne concernent que les cas o les dlgations font lobjet de contrats. Elles ne sont pas applicables lorsque le choix du dlgataire est le rsultat dune dcision unilatrale, prvue par un texte, prise par lautorit responsable de lorganisation du service (CE, avis, 28septembre 1995, EDCE 1996). En deuxime lieu, le cocontractant de la personne publique doit se voir confier la gestion dun service public dont elle a la charge: en effet, et mme si cette condition est parfois perdue de vue, lobjet de la DSP premier et primordial est de charger un cocontractant dexploiter et de grer pour une priode de temps donne un service public au lieu et place de la collectivit publique (P. Terneyre, La notion de convention de dlgation, lments constitutifs et tentative de dlimitation sommaire, AJDA 1996, p.588 et s.). Pour quil y ait dlgation de service public, il ne suffit donc pas de faire participer le cocontractant lexcution dune mission de service public mais de le charger effectivement de lexploitation du service en lui laissant un degr suffisant dautonomie pour la mise en uvre de la mission qui lui est confie. On rappellera ce point quont t qualifis de services publics un festival de bandes dessines (CE, 25mars 1988, Cne Hyres c/Serre, Rec. p.668), un festival de musique (CE 2juin 1995, Ville de Nice, Rec. p.685) ou encore un feu
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II/ La dlgation de service public
I/ Le march public

dartifice (CE 22novembre 1946, Cne Saint-Priest-La-Plaine, Rec. p.279), la gestion dune patinoire et dune piscine municipale (CAA Paris 18dcembre 2007, Cne Asnires-surSeine, req. n 06PA03220). Les ftes locales font, elles, lobjet dune qualification plus nuance: Si la fte est organise par la commune (et non par une personne prive), elle peut tre considre comme un service public local la condition davoir un caractre traditionnel (CE 30avril 2004, Perroud, req. n244143 CAA Lyon 10octobre 1990, Cne Saint-Rmy-de-Provence, req. n89LY1900). linverse, les ftes non traditionnelles ne constituent pas un service public (CE 12avril 1972, Chatelier, Rec. p.262). Dautres activits, qualifies de service public, ne peuvent pas faire lobjet dune dlgation en raison de la loi ou de la nature du service considr. Il en va notamment ainsi des activits dites rgaliennes, dont notamment la police, mais encore par exemple, de la mission de prvention des maladies mentales infantiles (CE17 mars 1989, Synd. psychiatres franais, req. n50176), de la surveillance des lves durant les heures de cantine ds lors que cette activit relve du service de lenseignement public ( linverse de la fourniture des repas qui elle peut tre dlgue: CE, avis, 7octobre 1986, n340-609, Grands avis du Conseil dtat, Dalloz). Afin de dterminer si le service en cause peut ou non tre qualifi de mission de service public, le Conseil dtat a, dans un rcent arrt, fourni une clef de lecture, nonant que indpendamment des cas dans lesquels le lgislateur a luimme entendu reconnatre ou, linverse, exclure lexistence dun service public, une personne prive qui assure une mission dintrt gnral sous le contrle de lAdministration et qui est dote cette fin de prrogatives de puissance publique est charge de lexcution dun service public ; que, mme en labsence de telles prrogatives, une personne prive doit galement tre regarde, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu gard lintrt gnral de son activit, aux conditions de sa cration, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposes ainsi quaux mesures prises pour vrifier que les objectifs qui lui sont assigns sont atteints, il apparat que lAdministration a entendu lui confier une telle mission (CE 22fvrier 2007, Assoc. personnel relevant des tablissements pour inadapts, req. n264541). Aussi la reconnaissance dune mission dintrt gnral en mission de service public dpendra-t-elle de lexistence alternative, pour le dlgataire, de prrogatives de puissance publique ou de contraintes de service public. Enfin, en dernier lieu, la qualification de dlgation de service public est subordonne la satisfaction dune condition conomique. Ainsi, la rmunration du cocontractant doit-elle tre substantiellement lie aux recettes dexploitation du service. Toutefois, la notion de rmunration lie aux rsultats de lexploitation nest pas ncessairement lie la perception directe de recettes sur les usagers du service. Le caractre de dlgation de service public peut en
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effet tre reconnu des contrats dans lesquels la totalit de la rmunration du cocontractant provient de la personne publique mme, ds lors que cette rmunration est dtermine en fonction des rsultats de lexploitation du service (Voir en ce sens, CAA Lyon, 24octobre 2000, Cne Val-dIsre, SA Service Arien Franais c/St Montblanc, req. nos 96LY01868 et 96LY01900, Rec., Tables p.1089). Par ailleurs, il convient de souligner que, selon la jurisprudence, ladverbe substantiellement ne signifie pas majoritairement : ainsi, le juge administratif a-t-il pu considrer, en matire de traitement des dchets, quune rmunration hauteur de 30 % tire de lexploitation du service pouvait au vu des circonstances de lespce tre considre comme substantiellement lie au rsultat de lexploitation (CE 30juin 1999, Smitom, Rec. p.229). Ds lors que le contrat analys ne rpond pas lune de ces conditions, il ne peut tre qualifi de dlgation de service public.
III/ March, DSP et subvention, un point commun: lexistence dun contrat
Dans un souci de transparence financire et afin de clarifier les relations entre les collectivits et les associations, la loi du 12avril 2000 est venue imposer la conclusion de convention de subventionnement, galement appele convention dobjectifs, au-del dun certain montant de subvention. Larticle10 alina3 de la loi du 12avril 2000 dispose ainsi que la collectivit territoriale ou le groupement intercommunal qui attribue une subvention doit, lorsque cette subvention dpasse un seuil dfini par dcret, conclure une convention avec lorganisme de droit priv qui en bnficie, dfinissant lobjet, le montant et les conditions dutilisation de la subvention attribue. Le seuil de lobligation de conventionnement a t fix 23000euros annuels par le dcret n2001-495 du 6juin 2001 pris pour lapplication de larticle10 de la loi n2000321 du 12avril 2000 et relatif la transparence financire des aides octroyes par les personnes publiques. linverse de la passation dun march public ou dune dlgation de service public, la conclusion dune convention dobjectifs est rgie par la libert contractuelle: loctroi de subvention sexerant intuitu personae, selon lintrt que la collectivit accorde un projet associatif, la convention nest en principe soumise aucune rgle de publicit ou de mise en concurrence. Le maire ne peut toutefois pas dcider seul de la conclusion dune convention dobjectifs: il doit au pralable y tre autoris par le conseil municipal, sous peine dentacher la convention dincomptence (CAA Nancy 23mars 2006, Cne Jarny, req. n 04NC00095). La convention de subventionnement doit faire mention des objectifs poursuivis par lassociation avec laide de la collectivit, le montant, le calendrier et les modalits de versement de la subvention, la dure et les rgles de dnonciation du contrat. Le contrle et les sanctions applicables en cas de non-respect du dispositif sont galement prvus par la convention.
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Afin de permettre aux associations de conduire une activit moyen terme dans des conditions financires stabilises, les collectivits publiques peuvent galement conclure des conventions pluriannuelles. Dans une telle hypothse, et en vertu du principe de lannualit budgtaire des communes, la dtermination du montant de la subvention nen devra pas moins tre soumise chaque anne lapprobation du conseil municipal. Il est donc conseill de prciser, au sein de la convention que, le concours financier de la collectivit tant soumis la rgle de lannualit budgtaire, son montant sera fix lors du vote du budget primitif de chaque anne et que ce concours fera ensuite lobjet dune notification lassociation. Par le biais de la convention, la collectivit dispose de la facult dimposer que les fonds soient affects la ralisation dun engagement prcisment dtermin, sous peine de retrait ou de non versement de la subvention. Les projets ou actions associatives alors susceptibles de faire lobjet dune convention dobjectifs sont trs divers: gestion et animation du projet socio-culturel de la commune, gestion dune piscine, dun centre des congrs ou dune patinoire municipale, portage de repas aux personnes ges, soutien scolaire, centre ar, organisation de manifestations festives, culturelles ou encore scientifiques Dans le mme sens, elle peut lgalement conditionner loctroi de la subvention la production par lassociation de tout document, notamment budgtaire, de nature tablir les modalits de ralisation de son projet associatif. Il est ainsi frquent que la collectivit prvoit au sein de la convention dobjectifs une clause nonant que le versement de la subvention ne sera ralis quensuite de la transmission par lassociation dun bilan quantitatif et qualitatif de son action, dun budget prvisionnel ou encore du montant de la totalit des concours financiers quelle peroit. Et faute pour lassociation de respecter ses engagements, elle perd tout droit au bnfice de laide. titre dillustration, lassociation qui ne prsente par de demande expresse de subvention pour lexercice suivant accompagne du plan de financement des activits et de son budget dans lequel apparat obligatoirement la participation financire communale, alors quune telle obligation tait contractuellement prvue, ne peut prtendre au versement de la subvention (CAA Nantes 6fvrier 2007, Cne Molan-sur-Mer, req. n 06NT00684). En revanche, linsertion dune clause prvoyant que la commune demeure libre de dterminer le montant de la subvention annuelle verse dans le cadre de la convention dobjectifs selon les crdits quelle estime ncessaire au fonctionnement du relais culturel, activit de service public, ne dispense pas la commune de son obligation de mettre la disposition de lassociation, jusquau terme de la convention, les moyens permettant celle-ci de remplir la mission considre (CE 18janvier 1985, Ville Aix-en-Provence, req. n51534).
Il ressort de ces dfinitions que la frontire entre convention de subventionnement, march public et dlgation de service public est parfois bien mince. Aussi une grille danalyse permettant de distinguer chacune de ces notions doit-elle tre fournie, qui va permettre de diffrencier lesdites notions en fonction du contexte de passation de la convention, de son conomie ou encore du rle jou par les acteurs du contrat.
IV/ Les critres de distinction entre march public, dlgation de service public et convention de subventionnement
Certains critres, permettant de distinguer le march public, la dlgation de service public et la convention de subventionnement, peuvent tre dgags tant de la dfinition de chacune des notions que de lexamen de la jurisprudence. Concernant les marchs publics, dabord, la circulaire du 3aot 2006 portant manuel dapplication du Code des marchs publics fait tat de quatre critres permettant de dpartager un march dune convention dobjectifs, qui peuvent tre rsums ainsi:
March public La personne publique dcide de conclure le march de prestation de service. Convention dobjectifs Lorganisme priv est linitiative de la demande de subvention (impulsion du projet mais galement conception et dfinition). Lorganisme priv doit, pralablement sa demande, dterminer les tches pour lesquelles il compte utiliser la subvention. La subvention permet le financement dun projet dintrt gnral mais sans contrepartie directe pour la personne publique. Lorsque le cocontractant de la personne publique ne revt pas la qualit doprateur conomique, une convention ne parat pas pouvoir tre qualifie de march public.
La personne publique doit dfinir elle-mme ses besoins. Lachat de prestations dans le cadre dun march ne peut se faire quen contrepartie directe dun prix ou dun avantage de nature onreuse: en dautres termes, un lien direct est tabli entre le prix et les prestations. Le nouveau Code des marchs publics dfinit un tel march comme celui conclu par une collectivit avec des oprateurs conomiques publics ou privs.
Concernant les dlgations de service public, ensuite, le faisceau dindices la distinguant de la convention de subventionnement suscite plus de difficults en raison de la trs grande proximit entre les deux notions. Pour autant, la grille danalyse parat tre la suivante, voir tableau cicontre). Le premier critre, tir de linitiative du projet, est commun aux trois notions (1) de mme dailleurs que le deuxime, tenant la contrepartie directe ou indirecte de la somme verse par la collectivit (2) et le troisime consistant lintervention de la personne prive dans un champ concurrentiel (3).
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Dlgation de service public La personne publique dcide de confier un tiers la gestion dun service public prexistant (de par la loi ou par une dcision). La rmunration du dlgataire est substantiellement assure par lexploitation du service, ce qui suppose quil assume une part du risque dexploitation. Une aide financire peut tre verse par la collectivit en contrepartie des contraintes de service public imposes au dlgataire. Convention dobjectifs Lorganisme priv est linitiative de la demande de subvention (impulsion du projet mais galement conception et dfinition). Lassociation ne prend gnralement aucun risque financier dans la gestion de lactivit. Lassociation subventionne na ni prrogative de puissance publique ni contrainte de service public.
Lassociation agit hors du march, Le dlgataire intervient en cest--dire dans un secteur qualit doprateur sur un march nentrant pas, en principe, concurrentiel. dans le champ des rgles de la concurrence.
Afin de distinguer le march public, la dlgation de service public et la convention de subventionnement, il convient de prendre en compte le critre de linitiative du projet. Cela suppose, dabord, de vrifier si lactivit subventionne relve ou non dune comptence obligatoire de la collectivit puisque ce nest que lorsque les missions de lassociation constituent des missions de service public quil y a lieu, ensuite, de sassurer de lorigine purement prive du projet associatif et notamment si le projet tait ou non prexistant lintervention de la collectivit. Ont ainsi t considr comme relevant de la comptence dune commune lorganisation et la gestion des centres de vacances (CE 26fvrier 1982, Birem, req. n17790) ou encore des centres de loisirs et des garderies, ateliers et clubs communaux ainsi que de diverses autres missions en matire culturelle et socio-ducative (CE 27juillet 1990, Assoc. Melun Culture Loisirs, req. n69867 et n72160). Lorsquil est tabli que lassociation participe une mission de service public, le juge administratif recherchera si lassociation avait dj dvelopp son propre projet, mme une moindre chelle, pralablement au financement de la personne publique. A contrario, si lassociation nest pas en mesure de dmontrer quelle est la seule initiatrice du projet subventionn et si, cette circonstance, sajoute lutilisation de btiments voire de personnels communaux, la qualification de subvention apparat soumise un ala juridique. Le critre de linitiative du projet, mme sil ne suffit lui seul entraner la requalification de la convention dobjectifs en un march public, est donc fondamental. Le raisonnement est logique: la collectivit tant linitiative du projet, elle est rpute chercher satisfaire un besoin et se place alors en situation de demandeur, ce qui est lobjet mme dun march public ou dune dlgation de service public. A contrario cest lassociation qui est en situation de demandeur lorsquelle sollicite une subvention pour soutenir une activit dintrt gnral quelle a dj entreprise.
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A/ Le critre de linitiative du projet
Mais ici aussi la distinction est fragile en pratique et il peut tre tentant de la contourner (par exemple en suscitant discrtement linitiative que lon soutiendra). titre dillustration, le Comit officiel des ftes de la Ville de Toulon, seul organisateur de la Fte de la libert du livre et de la francophonie 1997 dont il a eu linitiative, na pas agi en qualit de prestataire de service de la commune, ce qui fait obstacle la requalification de la subvention en march public (CAA Marseille 20juillet 1999, Cne Toulon, req. n 98MA01735). Dans le mme sens, la Ville de Nice a attribu une subvention lAssociation Acadmie internationale dt en contrepartie dun engagement de lassociation dorganiser Nice des stages de formation et de perfectionnement pour les tudiants des conservatoires ainsi que des concerts notamment dans le cadre du festival Nuits musicales dt. La convention ne constitue alors pas une dlgation de service public ds lors que les engagements rciproques des deux parties la convention ne concernent que les conditions dutilisation de la subvention attribue par la ville pour les besoins de lassociation en cause, dont lactivit est indpendante celle de la commune et prexiste au financement communal (TA Nice 24fvrier 2006, Knecht c/Cne Nice, req. n0105008).
B/ Le critre de la contrepartie de la somme verse par la collectivit
Dans le cadre de la dlgation de service public (2) comme dans celui du march public (1), la somme alloue par la collectivit la personne prive trouve son origine dans une contrepartie, la compensation des sujtions de service public ou la ralisation dune prestation dtermine. Il nen va dvidence pas de mme dans une convention de subventionnement.
1/ La rmunration dans les marchs publics
Plus spcialement, dans lhypothse dun march, dabord, lachat de prestations ne peut se faire quen contrepartie directe dun prix ou dun avantage assimilable un prix alors que la subvention permet le financement dun projet dintrt gnral mais sans contrepartie directe pour la personne publique; en dautres termes, un lien direct est tabli entre le prix et les prestations. Ainsi les juridictions rappellent-elles que le versement dune somme dargent ne constitue un prix qu la condition quil soit la contrepartie directe dune prestation individualise, ralise au profit de la personne qui a effectu le versement. titre dillustration, un tablissement public de coopration intercommunale avait vers une commune une subvention pour la ralisation dune extension dun rseau dassainissement. Afin de sassurer de lexacte qualification de subvention, le Conseil dtat relve, dabord, que les habitations concernes par lextension ne sont pas situes sur le territoire de la commune et, ensuite, que cette commune nexerce pas de comptence en matire assainissement. Au
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regard de ces lments, la Haute juridiction considre alors que, dans ces conditions, les subventions verses par la commune de Genas ne peuvent pas tre regardes comme ayant un lien direct avec une prestation individualise servie par la communaut urbaine de Lyon cette commune et, partant, ne constituent pas un prix (CE 29octobre 2003, Courly, req. n241524). Autrement pos, lorsque la subvention prvue par la convention est verse en contrepartie de prestations clairement identifies qui bnficient directement la collectivit publique et non des tiers la convention, le risque de requalification de cette subvention en un prix est particulirement important. Tel ne sera pas le cas, linverse, si les missions assures par lassociation, finances par la subvention, visent satisfaire un besoin des administrs et non de la personne publique. Il a par exemple t considr que le service rendu par une association dans le cadre dun centre de loisirs, service cr par la commune afin dassurer laccueil et lanimation des enfants en dehors du temps scolaire, exerc dans les coles publiques par le biais dune mise disposition et dont la commune a fix les tarifs et pour lequel elle assume lessentiel du cot, nen constitue pas moins un service rendu aux parents des enfants frquentant le centre de loisirs (CAA Bordeaux 25octobre 1999, Cne Cugnaux, req. n97BX01788). La mise en uvre dans ce cadre de lobligation de conventionnement impose par la loi du 12avril 2000 apparat alors particulirement dlicate: dans un souci de bonne gestion de largent public, il est impos la commune un encadrement de lutilisation des subventions quelle attribue. Mais trop encadrer en dfinissant prcisment les prestations finances par la subvention, la commune risque alors de tomber sous le coup des marchs publics
Dans le cadre dune dlgation ensuite, il est important de souligner le fort risque de requalification pesant sur les conventions dobjectifs: lintrt public local, condition essentielle loctroi dune subvention, laisse aisment prsumer lexistence dune activit dintrt gnral, que la collectivit entendrait riger en service public et pour laquelle elle apporterait un soutien, notamment financier. A cela sajoute que, par le biais de la convention de subventionnement, la collectivit est contrainte de dfinir lobjet, le montant et les conditions dutilisation de laide et dexercer un contrle sur lemploi de la subvention verse, contrle quelle pratique galement bien que normalement plus troit dans le cadre dune DSP. Aussi, lexception du critre voqu prcdemment tenant linitiative du projet, seule la rmunration du cocontractant spare une convention de subventionnement dune DSP. Une subvention, dabord, nest pas cense compenser les contraintes de service public, linverse de lventuelle aide financire verse par la collectivit son dlgataire.
2/ La rmunration dans les dlgations de service public
titre dexemple, une convention doccupation domaniale pour lexploitation dun petit train touristique a t requalifie en dlgation de service public ds lors que la commune imposait la personne prive que par le biais du petit train touristique, [elle] semploie activement faire dcouvrir la richesse patrimoniale de la ville et promouvoir ses sites touristiques, notamment la Citadelle, quelle quipe chaque wagon dun systme de diffusion de commentaires par une vido, dont la ralisation et la mise jour sont effectues en collaboration avec les services de la ville ainsi que dun espace publicitaire gratuit () en vue dassurer la promotion des sites et des vnements culturels de la ville. Ces sujtions particulires imposes lexploitant ainsi que le droit de regard de la ville sur son activit ont alors impliqu la qualification de DSP (CAA Nancy 6avril 2006, EURL Saut du Doubs, req. n01NC00887voir galement pour des participations financires de la ville en compensation de sujtions, notamment tarifaires: CAA Marseille 9avril 2004, Cne Cannes, req. n99MA01950). Aux critres de linitiative du projet et de labsence de compensation de sujtions particulires, le critre de la rmunration du cocontractant apparat donc galement comme essentiel pour distinguer la dlgation de service public de la convention de subventionnement. titre dillustration, il a t considr quun comit officiel des ftes dune commune, seul organisateur de la Fte de la libert du livre et de la francophonie 1997 ntait pas titulaire dune dlgation de service public ds lors que ce comit na pas retir, par des redevances perues sur le public, une rmunration substantielle de lorganisation de ladite manifestation (CAA Marseille 20juillet 1999, Cne Toulon, req. n98MA01735). En revanche, une communaut urbaine avait cr en 1993 un service public de location de vlos, en ce compris notamment le gardiennage, gr en rgie. En 2003, une association, VloEmploi, a prsent la communaut urbaine un projet de dveloppement du vlo dans lagglomration, sollicitant dans le mme temps un soutien. La Communaut urbaine, aprs avoir pris acte dudit projet, a dcid dabandonner lexploitation en rgie de la location de vlo et des services annexes, de mettre fin sa reprsentation dans le conseil dadministration et en tant que membre de lassociation VloEmploi et, enfin, dattribuer cette association, eu gard lintrt gnral du projet dans le cadre de la politique du vlo souhaite, une contribution financire de fonctionnement de 152000euros et une contribution en nature par la mise disposition gratuite de locaux caractre commercial, de 1000 vlos, dun fourgon et dune remorque de transport. Un contentieux est alors n sur la nature de la convention conclue entre lAssociation et la communaut urbaine. Afin de procder la qualification de ladite convention, il a t relev que la communaut avait transfr lassociation la plupart des moyens financiers et logistiques ncessaires au fonctionnement du service de location de vlos destination des usagers de lagglomration. Encore a-t-il t constat quen mettant disposiJuillet 2009

tion de ladite association des locaux commerciaux et des vhicules, en lui remettant 1000 vlos, dont la communaut assure, par ailleurs, le remplacement et en assurant un financement lassociation, la communaut a, en ralit, charg cette dernire dexcuter la partie du service public transfr qui jusqualors tait gr en totalit en rgie. Le Tribunal a galement mentionn que 37% de la rmunration de lassociation provenait de lexploitation du service et quil lui tait fait obligation dutiliser le logo officiel et les prescriptions graphiques des enseignes de la Communaut, qui se rservait au surplis un contrle administratif et comptable. La juridiction a alors estim que la convention en cause devait tre analyse comme une dlgation de service public et non comme une convention de subventionnement (TA Strasbourg 20fvrier 2004, Herrmann c/Ct urbaine Strasbourg, n03-00784). Dans cette affaire, le Tribunal a donc mis en uvre le traditionnel faisceau dindices: linitiative publique et non prive du projet (la location de vlo existait avant toute intervention de lassociation), origine des ressources du service et, enfin, implication et contrle de la collectivit sur lactivit (le remplacement des vlos, le financement, lutilisation du logo officiel). En considration de ces lments, la balance a alors pench logiquement dans le sens de la DSP des, dans tel lieu et tel moment, comme des oprateurs non concurrentiels : il ny a alors pas lieu de passer avec elles un march public. Bien entendu, une telle dispense nest possible que si une analyse concrte permet de conclure, compte tenu dun contexte spcifique, que telle commande ne sadresse pas des oprateurs concurrentiels (A Mnmnis, www.achatpublic.com/news/2006/10/5/AchatPublicChronique. 2006-10-27.3839). Le Conseil dtat est venu consacrer une telle position en recherchant si lassociation partenaire de collectivits dans le cadre de lorganisation dun festival revtait ou non le caractre dun oprateur conomique. cette fin, il a nonc que ltat, la rgion Provence-Alpes-Cte dAzur, le dpartement des Bouches-du-Rhne et la commune dAixen-Provence ont cr en 1996 une association pour le cinquantenaire du festival international dart lyrique dAix-enProvence, devenue en 1997 lassociation pour le festival international dart lyrique et lacadmie europenne de musique dAix-en-Provence; que cette association a pour objet statutaire exclusif la programmation et lorganisation du festival international dart lyrique et de lacadmie europenne de musique; quelle se compose de trois reprsentants de ltat, de quatre reprsentants des collectivits territoriales et de cinq personnalits qualifies, dont une est nomme par le maire dAix-en-Provence et trois par le ministre charg de la culture, ainsi que, le cas chant, de membres actifs ou bienfaiteurs ou encore dentreprises, dont la demande dadhsion doit tre agre par le bureau et qui ne disposent pas de voix dlibrative au sein de lassociation; que son conseil dadministration est compos de quinze membres, dont onze sont dsigns par les collectivits publiques; que les subventions verses par les collectivits publiques mentionnes ci-dessus reprsentent environ la moiti des ressources de lassociation; que celle-ci bnficie en outre, de la part de la commune dAix-en-Provence, de diffrentes aides, comme la mise disposition de locaux dans lesquels se droule le festival et des garanties demprunt; Considrant que ltat, la rgion Provence-Alpes-Cte dAzur, le dpartement des Bouches-du-Rhne et la commune dAix-en-Provence ont ainsi dcid, sans mconnatre aucun principe, de faire du festival international dAix-en-Provence un service public culturel; que, compte tenu de son objet, de ses modalits dorganisation et de ses modalits de financement, ce service public prsente un caractre administratif; que lassociation laquelle les quatre collectivits publiques ont confi sa gestion ne saurait tre regarde, compte tenu de son objet statutaire et du contrle quexercent sur elle ces collectivits, comme un oprateur auquel il ne pourrait tre fait appel que dans le cadre dun contrat de dlgation de service public ou dun march public de service () (CE6 avril 2007, Cne Aix-en-Provence, req. n284736). Par consquent, en considration de la nature de lactivit, qui semble devoir revtir un caractre non marchand, ainsi que des conditions particulires dans lesquelles cette activit est exerce, qui paraissent impliquer un caractre non
Ceci tant, quand bien mme le service rendu par lassociation ou encore lactivit poursuivi constitueraient-ils une contrepartie directe de la subvention verse que la convention dobjectifs ne parat pas pouvoir tre requalifie en march public ou en dlgation de service public lorsque le cocontractant de la personne publique ne revt pas la qualit doprateur conomique. Le nouveau Code des marchs publics dfinit le march public comme celui conclu par une collectivit avec des oprateurs conomiques publics ou privs . Et lexamen de la jurisprudence tend galement considrer que, ds lors que lassociation intervient dans un champ situ hors dun march concurrentiel, elle ne saurait se voir attribuer la qualit de dlgataire dun service public. Certes, par principe, la nature associative du cocontractant ne saurait doffice exonrer la collectivit de la soumission aux rgles de mise en concurrence susceptibles de lui tre applicables, certaines associations intervenant expressment dans la sphre conomique. Toutefois, la combinaison de la nature associative et de lintervention dans un domaine non lucratif permettraient dexclure du champ dapplication du Code des marchs publics et des rgles rgissant la dlgation de service public les conventions de partenariat conclues entre une association et une collectivit publique. Cest ainsi que lors de la parution du nouveau Code des marchs, en 2006, il a t affirm quil peut arriver que certaines commandes caractre social en particulier, soient passes des associations qui, compte tenu de la nature de leur activit et des conditions dans lesquelles elles agissent, peuvent tre regarJuillet 2009
C/ La qualification de la personne prive en tant quoprateur conomique
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lucratif, une structure associative faisant par ailleurs lobjet dun contrle de la collectivit publique ne devrait pas tre considre comme un oprateur conomique. De ce fait, le tiers cocontractant ne pouvant tre regard comme un oprateur conomique ou encore, plus largement, le tiers, quoiquexerant une activit conomique, noprant pas en ralit sur un march contestable, la conclusion dun march public ou dune dlgation de service public ne simposerait pas. Il appartient alors la collectivit de raliser, lorsquune requalification en march public ou en DSP se profile, un examen au cas par cas de chacune des associations subventionnes ainsi que des conditions dexercice de leur activit. En effet, il nest certainement pas raliste de vouloir dfinir, une fois pour toutes, les activits qui, par nature, peuvent tre dpourvues de caractre conomique (). Une personne publique peut, sans mconnatre le droit communautaire, externaliser certaines activits hors du jeu concurrentiel des marchs conomiques en faisant appel librement un oprateur dont elle constate quil ne fonctionne pas comme un oprateur conomique ou quelle a cr en lui imposant une telle obligation (Fatme et Mnmnis, Concurrence et libert dorganisation des personnes publiques, AJDA 2006, p.67).
V/ Les consquences dune requalification
Si la distinction entre march public, dlgation de service public et convention de subventionnement peut apparatre trs thorique, elle implique pourtant, en pratique, des consquences importantes. Pour les associations, dabord, la premire consquence, loin dtre ngligeable, est fiscale, et notamment la soumission la TVA. En effet, si les subventions sont exonres de TVA, tel nest pas le cas des services raliss en contrepartie dun prix (CGI, art. 256 et 261 7. 1 b). Plus spcialement, les subventions perues par les associations, de mme que leurs oprations lucratives dans un plafond de 60000euros, ne sont pas imposables la TVA. Autrement pos, la requalification de la subvention implique le paiement par lassociation de la TVA affrente la somme Et pour sen dispenser, lassociation ne pourra malheureusement pas se prvaloir de lexonration prvue par larticle256 B du Code gnral des impts, aux termes de laquelle les personnes de droit public ne sont pas assujetties la TVA pour lactivit de leurs services administratifs, sociaux, ducatifs, culturels et sportifs lorsque ce non-assujettissement nentrane pas de distorsions dans les conditions de la concurrence. Au bnfice exclusif des personnes publiques, une personne de droit priv nentre pas dans le champ de cette disposition (CE 6juillet 1990, Comit pour le dveloppement industriel et agricole du choletais, req. n 88224). La deuxime consquence rside dans le risque de dvoiement du statut associatif. Une association peut certes avoir une activit lucrative, lui permettant de raliser un bnfice, la condition toutefois de ne pas partager ce rsultat entre ses membres (CE 30novembre 1973, Assoc. Saint-Luc
Clinique du Sacr Cur, req. n85586). Mais le fait pour une association de se livrer une activit conomique sans en supporter les charges correspondantes constitue une pratique paracommerciale. Or ces pratiques, en compromettant le libre jeu de la concurrence, portent prjudice aux acteurs privs agissant dans la mme sphre dactivits, qui peuvent agir au titre de la concurrence dloyale. Larticle L.442-7 du Code du commerce nonce en effet que aucune association ou cooprative dentreprise ou dadministration ne peut, de faon habituelle, offrir des produits la vente, les vendre ou fournir des services si ces activits ne sont pas prvues par ses statuts, la violation de cette rgle tant punie par une contravention de 5e classe, soit 1500euros damende, porte 3000euros en cas de rcidive. Cest sur ce fondement que la socit Maison de la cartographie et du tourisme ayant pour activit la vente articles cartographis lusage des touristes a port plainte, sur le fondement de lancien article37 de lordonnance du 1erdcembre 1986 (devenu larticle L.442-7 du Code du commerce) lencontre dune association, Randonnes pyrnennes qui exerait la mme activit alors mme quelle ntait pas prvue par les statuts tout en ne payant pas dimpts et en bnficiant de subventions. Le Directeur de lAssociation a alors t condamn une peine damende, le jeu de la concurrence se trouv[ant] fauss[er] son dtriment par lactivit paracommerciale illicite exerce dans le mme secteur par lassociation Randonnes pyrnennes dirige par le prvenu, laquelle est exempte de ces charges fiscales et reoit dimportantes subventions (Cass. crim. 10juin 1990, n90-85001). Enfin, la troisime consquence concerne tout autant la collectivit que lassociation. Lhypothse dune requalification fait en effet survenir le risque de dlit de favoritisme, rprim par larticle432-14 du Code pnal. Ce dlit sera dtaill [rfrence dans larticle]. Pour autant, on mentionnera immdiatement quil peut tre aisment constitu ds lors que lattribution dune fausse subvention, en contrepartie dune prestation, nest jamais prcde dune mise en concurrence prvue par le Code des marchs publics. Si la convention de subventionnement est requalifie en march public ou en dlgation de service public, ledit contrat a ncessairement t pass dans des conditions irrgulires. Si ce constat sajoute un professionnalisme incontestable de la personne publique, linfraction sera retenue coup sr. Et, automatiquement, lassociation bnficiaire sera receleur au sens de larticle321-1 du Code pnal.
PARTiE4: LA GESTION DE FAIT: UNE RESPONSABILIT FINANCIRE PARTICULIRE
La relation commune/association est frquemment obscurcie par la crainte dune ventuelle gestion de fait, dont les conJuillet 2009

squences peuvent effectivement savrer trs lourdes (II). Le risque, rel, est pourtant matrisable pour peu que la collectivit et lassociation trouvent la bonne distance dans leurs relations contractuelles, ce qui suppose de ne pas en rester des ides prconues sur la gestion de fait (prsidence de droit, majorit au conseil dadministration, origine publique des fonds, ne sont pas des indicateurs suffisants) et dexaminer ce que recouvre rellement cette notion (I). art. L.195, L.231 et L.340). Une procdure de dmission doffice est mme organise lencontre de toute personne cumulant les fonctions de comptable public et de conseiller municipal, gnral ou rgional (C. lectoral, art. L.205, L.236 et L.341). On soulignera immdiatement que, sur ce point, qui sera plus dtaill ci-aprs, la situation des lus comptables de fait diffre, depuis lintervention de la loi du 21dcembre 2001, de celle des comptables publics officiels, dits galement patents. Linfraction de gestion de fait nest pas nouvelle. Ds lordonnance royale sur la Chambre des comptes de 1319, il tait interdit tous autres quaux receveurs ce tablis de recevoir les deniers royaux. Encore lEdit de Saint-Germain de 1663 faisait-il dfense toutes sortes de personnes de simmiscer en la recette et maniement de nos deniers sans nos lettres de provision ou commissions registres en nos chambres de comptes. Plusieurs arrts rendus par la Cour des comptes au cours du XIXesicle (le plus ancien semblant dater du 23aot 1834) sont venus prciser la notion de gestion de fait. La juridiction financire sappuyait alors sur le Code civil: larticle1372 (obligations du grant daffaires), larticle1993 (obligations du mandataire) et sur une ordonnance royale du 23avril1823. Puis la gestion de fait a t consacre par le dcret du 31mai1862 (article25) portant rglement gnral sur la comptabilit publique, aujourdhui abrog, qui prcisait que toute personne autre que le comptable qui, sans autorisation lgale, se serait ingre dans le maniement des deniers publics, est, par ce seul fait, constitue comptable (...) comme stant immisce, sans titre, dans des fonctions publiques. Enfin, aujourdhui, la notion de gestion de fait a t reprise et prcise par larticle60 XI de la loi du 23fvrier 1963 prcite qui dfinit comme comptable de fait Toute personne qui, sans avoir la qualit de comptable public ou sans agir sous contrle et pour le compte dun comptable public, singre dans le recouvrement de recettes affectes ou destines un organisme public dot dun poste comptable ou dpendant dun tel poste Concrtement, poursuit larticle60 XI, cette personne doit, comme laurait fait un comptable officiel rendre compte au juge financier de lemploi des fonds ou valeurs quelle a irrgulirement dtenus ou manis. Et toute la difficult rside dans le fait que la gestion de fait entrane, pour leurs auteurs, dclars comptables de fait par la Cour des comptes, les mmes obligations et responsabilits que les gestions patentes pour les comptables publics. Ce qui suppose en principe de rendre compte selon les formes imposes aux comptables patents, Nanmoins, le juge des comptes peut, hors le cas de mauvaise foi ou dinfidlit du comptable de fait, suppler par des considrations dquit linsuffisance des justifications produites (mme article). La procdure de gestion de fait prsente galement une grande singularit (mme si une rforme lourde est annonce sur ce point), qui la distingue notamment de la procLA GAZETTE SANT-SOCIAL -
I/ La notion de gestion de fait
grands traits, la gestion de fait peut tre dfinie comme le fait, pour une personne physique ou morale, de simmiscer dans le maniement des deniers publics sans avoir qualit pour le faire. La gestion de fait se distingue des autres infractions pouvant tre imputes aux lus ou aux agents publics en ce quelle ne constitue pas une infraction pnale mais une infraction financire (A) dont les lments constitutifs sont spcifiques (B) et les auteurs potentiels nombreux (C). La gestion de fait, consacre par larticle60 XI de la loi n63-156 du 23fvrier 1963, dcoule du principe directeur de la comptabilit publique de la sparation des ordonnateurs et des comptables. Ce principe ainsi que le rle respectif des ordonnateurs et des comptables sont dfinis par le dcret n 62-1587 du 29dcembre 1962 portant rglement gnral de la comptabilit publique (RGCP). Les oprations financires des collectivits publiques ncessitent ainsi lintervention de ces deux catgories dagents. Les ordonnateurs sont chargs dtablir et de mettre en recouvrement les droits et les produits ainsi que dengager, liquider et ordonnancer les dpenses (RGCP, art. 5) alors que les comptables sont prposs la ralisation des recouvrements et des paiements aprs stre assurs de la rgularit de lopration raliser au regard dun certain nombre de rgles de la comptabilit publique (RGCP, art. 11). En dautres termes, les ordonnateurs prescrivent les oprations financires tandis que les comptables les excutent aprs en avoir contrl la rgularit; seuls les comptables sont donc habilits recevoir, dtenir ou manier les fonds (monnaie mtallique, fiduciaire ou scripturale) et valeurs (titres de crances, actions, obligations). Dvidence alors, en raison de lobligation de contrle du comptable sur les oprations prescrites par lordonnateur, les fonctions dordonnateur sont incompatibles avec celle de comptable public (RGCP, art.20, al.1). Dans la mme logique, les conjoints des ordonnateurs ne peuvent tre comptables des organismes publics auprs desquels lesdits ordonnateurs exercent leurs fonctions (RGCP, art.20, al.2). On relvera dailleurs que lincompatibilit entre les deux fonctions fait galement obstacle llection des comptables publics aux fonctions de conseiller gnral, conseiller municipal ou encore conseiller rgional dans le dpartement, la commune ou la rgion o ils exercent ou ont exerc leurs fonctions depuis moins de six mois (C. lectoral,
Juillet 2009
A/ La spcificit de la gestion de fait
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dure pnale (ou encore de la procdure devant la Cour de discipline budgtaire et financire). Il peut certes arriver que des agissements constitutifs dune gestion de fait revtent dans le mme temps un caractre pnal. Tel peut notamment tre le cas dans lhypothse dun faux en critures publiques ou encore dun dtournement de fonds publics. Mais en aucun cas, la procdure de gestion de fait ne vise rprimer un comportement. Son objectif est tout autre : cerner les maniements irrguliers des fonds publics et leur utilisation, rtablir les formes budgtaires et comptables qui ont t mconnues et, le cas chant, rtablir les formes budgtaires pour permettre la rintgration des fonds dans la caisse publique dans laquelle ils auraient d entrer ou dont ils nauraient jamais d sortir. Aussi, sil peut rsulter de la procdure de gestion de fait une condamnation pcuniaire, nen rsultera-t-il en revanche jamais, tout le moins directement, une condamnation pnale. Et cette indpendance de la procdure de gestion de fait par rapport la loi pnale est constamment raffirme par le juge des comptes, notamment dans les hypothses o le requrant se prvaut, vainement, dune amnistie pnale pour chapper la condamnation du juge des comptes (C. comptes, 30 sept. 1992, Assoc. Carrefour du dveloppement ). Les objectifs de la procdure de dclaration de gestion de fait tant pos, il convient den examiner les lments constitutifs. La gestion de fait nest pas spcialement lie lexistence dune association: limmixtion dune personne morale ou physique dans le maniement ou la dtention de deniers publics peut trs bien intervenir sans interposition dune personne morale. Mais il est vrai quen pratique bon nombre de gestion de fait concernent des modes de gestions paraassociatifs, qui prsentent indniablement une grande souplesse de gestion budgtaire et facilitent la coopration entre les acteurs publics et privs. Les collectivits peuvent en effet tre tentes dutiliser une structure associative aux fins de rpartir une subvention globale par exemple ou de raliser des travaux ou des prestations en dehors du cadre de la comptabilit publique (et des marchs publics). Cest alors quest encouru le risque de gestion de fait.
B/ Les lments constitutifs de la gestion de fait
1/ Le maniement ou la dtention de deniers publics
Il ny aura un tel risque, dabord, que si le maniement ou la dtention porte sur des deniers publics, cest--dire appartenant une personne publique dote dun comptable public, ou sur des deniers privs rglements. Une recette ne recevra la qualification de deniers publics que si elle est normalement affecte ou destine un organisme public en application de la loi, du rglement ou encore de clauses contractuelles. En pratique, il en va ainsi des taxes, des redevances, telle celle doccupation du domaine public loccasion dune brocante par exemple, ou encore du prix
de vente dun bien communal. Les recettes issues du fonctionnement dun service public (crche, muse, quipement sportif, photocopies) sont galement des deniers publics. Prsentent ce mme caractre les recettes tires de lexploitation dun parc de loisirs consistant notamment en cotisations sagissant du golf et du tir larc, et en rglement de notes sagissant de la pizzeria, ont t perues loccasion de lutilisation dinstallations municipales (CRC Picardie 10octobre 1989, Cne Salouel). De mme, les recettes issues de la location des tiers de locaux appartenant une personne publique et mis gratuitement, sans convention, la disposition dune association qui y organise des manifestations constituent des derniers publics (CRC PACA 13dcembre 2006, Assoc. pour le dveloppement des recherches biologiques et mdicales au Centre hospitalier rgional de Marseille, n2006-0437). Il importe de souligner que la gestion de fait sapplique au maniement irrgulier de fonds, cest--dire de liquide, chques mais galement de valeurs inactives, dfinies comme tant des objets non montaires, permettant toutefois dacquitter le prix dun service rendu et comportant cet effet une valeur faciale exprime en euros (G. Miller, La gestion de fait travers la jurisprudence rcente des chambres rgionales des comptes, AJDA 2006, p.2170). Or ces valeurs sont bien plus nombreuses que lon croit au sein des collectivits et leur qualit de deniers publics est souvent mal connue: billets de spectacles ou dexposition, entres pour une manifestation sportive, tickets dentre pour la piscine ou la patinoire, chques cadeaux ou encore tickets restaurant. Cest ainsi que le caractre de deniers publics a t reconnu des chques services destins des usagers dans le besoin, qui auraient alors d tre dtenus par le comptable ou un rgisseur et non simplement conservs dans les locaux du CCAS (CRC Ile-de-France 12janvier 2006, CCAS Vigneux-sur-Seine). Encore le versement de subventions une association dite transparente notion qui sera dtaille ci-aprs ne fait pas perdre ces subventions, en raison de la transparence de la structure, le caractre de deniers publics et ce mme si elles sont encaisses par une personne morale de droit priv. Ainsi une association bnficiait-elle du versement des indemnits des adjoints au maire auxquelles ceux-ci avaient renonces. Il tait alors soutenu que les sommes en cause sanalysaient comme des deniers privs: une telle qualification aurait pu tre admise si les indemnits, aprs rduction des cotisations obligatoires, avaient t verses leurs bnficiaires, libre eux de les reverser ensuite au Comit de gestion des uvres sociales. Mais tel na pas t le cas: les versements ont donc constitu des subventions une association, qui plus est non dclare, ce qui la rendait inapte recevoir des subventions communales, et nont pas perdu leur caractre de deniers publics (C. comptes 7avril 1999, Cne Gourbeyre, n22419). Lhypothse de deniers privs rglements, plus rare, se retrouve par exemple au sein des tablissements hospitaJuillet 2009

liers ou dans les maisons de retraite: les fonds remis en dpt par les pensionnaires constituent des deniers privs rglements qui doivent tre manis par le comptable public. Il en va de mme de la caution dpose par les locataires auprs des offices publics dHLM. Par dfinition, le comptable de fait est une personne qui, sans habilitation, ralise des oprations (encaissement ou dcaissement) sur des deniers publics. En dautres termes, seule une habilitation permet dchapper au risque de la gestion de fait. Elle peut revtir plusieurs formes, la plus courante tant, logiquement, la nomination dun agent en qualit de comptable public. Une deuxime habilitation se rencontre frquemment au sein des collectivits locales : la nomination dun agent public en qualit de rgisseur davances et de recettes. En effet, un agent qui, sans y avoir t autoris, recouvrirait des recettes publiques (droits dentre de la piscine, paiement des photocopies, vente de brochures, prix de journe dune crche ou dun centre de loisirs) ou engagerait une dpense publique (achat de petit matriel, frais postaux, denres prissables) encourt le risque dtre dclar comptable de fait. Pour autant, afin de faciliter et dacclrer la gestion quotidienne au sein des collectivits, celles-ci peuvent dcider dautoriser certains de leurs agents manier de largent public alors mme quils nont pas la qualit de comptable public. Ainsi un agent peut-il se voir accorder des avances de fonds pour des sommes toutefois limites tant dans leur montant que dans leur dure dutilisation afin quil puisse acquitter des dpenses modiques. Cest le principe mme de la rgie davances. Une limite importante est toutefois pose : la rgie davances ne saurait en aucun cas porter sur des dpenses importantes et autoriser, par exemple, le rglement de travaux ou dun grand nombre de fournitures. Encore un agent peut-il se voir confier le soin de percevoir des recettes publiques, avec lobligation, logique, de reverser les sommes un comptable public dans un dlai dtermin, qui ne saurait excder un mois. Enfin, et pour parachever la construction, un agent peut avoir la qualit de rgisseur davances et de recettes, tel lagent dun centre de loisirs charg de percevoir le prix de journe pour laccueil des enfants et disposant dune avance lui permettant lachat de petites fournitures ou de goters. Il importe dtre particulirement attentif la rgularit des rgies consenties: un agent communal irrgulirement nomm rgisseur de recettes, sa nomination nayant pas t soumise lavis conforme du comptable et nayant pas t transmise en prfecture, a t constitu comptable de fait pour avoir, sans titre, peru des droits de place sur un march et avoir ainsi irrgulirement dtenu et mani des deniers publics. Certes, lirrgularit du maniement tant alors dautant plus flagrante que lagent ne reversait pas rgulirement les droits collects mais il nen demeure pas moins que lillgalit de la rgie prive lintress de toute autorisation pour manier les deniers publics (CRC Ile-de-FranJuillet 2009
2/ Labsence dhabilitation
ce, 9fvrier 2006, Cne Bussy-Saint-Georges, n06-0101J, AJDA 2006, p.2172, Chron. G.Miller). Dans le mme sens dailleurs, mme rgulirement dsigns, les rgisseurs ne peuvent excder leur comptence en excutant des oprations non prvues par lacte institutif de la rgie. Encore un rgisseur ne peut-il par exemple acheter des petites fournitures au moyen des droits dentre du centre de loisirs quil a recueillis: il a en effet lobligation de remettre lintgralit des deniers publics encaisss au comptable et ne peut payer quau moyen de lavance faite par ce mme comptable sous peine de cesser de grer sous le contrle et pour le compte de celui-ci et de devenir alors comptable de fait.
Loctroi un agent dune rgie davances ou de recettes est strictement encadr par le Code gnral des collectivits territoriales. Aux termes de larticle L.2122-22 alina7 de ce code, la comptence pour crer les rgies comptables ncessaires au fonctionnement des services municipaux appartient au Conseil municipal mais peut tre dlgue au maire. Les rgies doivent tre institues conformment aux dispositions des articles R.1617-1 et suivants du CGCT. grands traits, les rgisseurs sont nomms par dcision de lordonnateur (soit, au sein dune commune, par dcision du maire) aprs avis conforme du comptable public. Lacte constitutif de la rgie doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires (montant maximum, dlai de production des justificatifs) visant garantir la transparence dans le maniement des deniers publics. Les rgisseurs sont pcuniairement et personnellement responsables de lencaissement et du paiement des fonds publics dont ils disposent. Le rgime de cette responsabilit fait dailleurs lobjet du dcret n2008-227 du 5mars 2008 relatif la responsabilit personnelle et pcuniaire des rgisseurs. Ces derniers ont galement lobligation, lors de leur nomination, de fournir une caution dont le montant est fonction soit de lavance susceptible dtre consentie en cas de rgie davances soit du montant moyen des recettes encaisses mensuellement en cas de rgie de recettes.
Une dernire habilitation, frquente, mrite dtre mentionne. Il nest pas rare en effet quune commune passe avec une association une convention donnant cette dernire un mandat de perception et lhabilitant ainsi manier des deniers publics. Lexistence dune telle convention pourrait permettre, suivre la jurisprudence des juridictions financires, dviter une qualification de gestion de fait (C. comptes 24septembre 1987, Assoc. Madine-accueil et a., Synd. mixte lac Madine, Rec. C.comptes 1987, somm. p.301). Toutefois, le recours de telles conventions ncessite de la part des collectivits une vigilance particulire, en raison, notamment, dune circulaire du 8fvrier 2008, fonde sur un avis de la section des finances du Conseil dtat du 13fvrier 2007, qui faisait lui-mme suite des jugements isols rendus en premire instance. Dans cet avis, le Conseil dtat a considr que seule une loi pouvait autoriser spcifiquement la conclusion dune convention de mandat en matire de recettes et de dpenses et permettre ainsi aux collectivits locales et leurs tablissements de disposer de leur comptence dans ce domaine. Se fondant sur cet avis, la circulaire invite alors les prfets examiner tous les actes transmis fondant une convention de mandat et dfrer la juridiction administrative ceux de ces actes qui emporte[nt] maniement des fonds de la collectivit territoriale par un tiers qui nest
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pas le comptable assignataire et ds lors quil intervient en dehors des cas strictement prvus par une loi en vigueur ou en contradiction avec les modalits de passation au Code des marchs publics. En dautres termes, les juridictions financires ont rgulirement cart la gestion de fait en considrant quune convention de mandat qui, notamment, mentionne expressment et prcisment les oprations quelle vise confre, tant quelle nest pas annule bien sr, un titre lgal au mandataire priv pour le maniement de deniers publics. Mais, pour le contrle de lgalit, incit en cela par lavis prcit du Conseil dtat, une convention de mandat est illgale si elle nest pas expressment autorise par un texte lgislatif spcial (telle la loi du 12juillet 1985 relative la matrise douvrage publique dite loi MOP par exemple). En dautres termes, la personne charge doprations dencaissement de deniers publics (ou de paiement) doit tre nomme rgisseur dans les conditions des articles R.1617-1 et suivants du Code gnral des collectivits territoriales Il faudra attendre que le Conseil dtat, en formation contentieuse, juge de cassation de la Cour des comptes, statue sur la question pour quelle soit dfinitivement clarifie. Mais dores et dj, on invitera les communes considrer avec mfiance les schmas fonds sur un mandat contractuel de perception ou de maniement de deniers publics.
Le risque de gestion de fait nexistera, ensuite, quen prsence dune ingrence dans la perception de recettes publiques - on parle alors de gestion de fait ct recettes - ou dune extraction irrgulire des fonds dune caisse publique, dnomme gestion de fait ct dpenses. La gestion de fait peut, dabord, tre constitue par lencaissement, par des personnes dpourvues de toute habilitation, de recettes destines une collectivit, faute dun abandon de recettes. Une illustration peut aisment tre donne par une association qui, en labsence dhabilitation, percevrait directement auprs des exposants les droits de place auxquels la commune naurait pas renoncs loccasion dune foire la brocante quelle organiserait. Dans le mme sens, une association grant un quipement communal (cinma, piscine, patinoire) ne peut, sans titre, percevoir les recettes provenant de lexploitation de cet quipement (pour un cinma: CRC Franche-Comt 24mai 2007, Cne Ornans, n J2007-0089). Lencaissement peut galement tre le fait de prestataires de la collectivit, dans le cadre dun march de prestations de service. Par exemple, lentreprise ALPHA a pris en charge les dpenses dvacuation des objets encombrants, dpenses incombant normalement la CUS [Communaut urbaine de Strasbourg]; quelle sest rmunre directement en conservant par-devers elle les redevances au titre des tonnages incinrs, alors que la facturation des redevances dincinration, effectue par la communaut urbaine, constitue une recette de cette
3/ La gestion de fait ct recettes et la gestion de fait cts dpenses
collectivit que seul un comptable public a qualit pour recouvrer et quelle aurait bnfici, sans lintervention du comptable, de la soulte faisant lobjet du prix du march (CRC Alsace, 15novembre 1996, Communaut urbaine de Strasbourg). Ct dpenses, ensuite, la gestion de fait consiste en lextraction irrgulire de deniers publics, par lmission dun mandat fictif, cest--dire dlivr pour une dpense non ralise ou diffrente de celle rellement effectue. Premirement, un cas particulier et rare peut se rencontrer lorsque le destinataire des fonds est dpourvu de la personnalit juridique, soit parce quil nexiste pas de contrat dassociation, soit parce que son objet statutaire est illicite, le contrat dassociation tant ds lors nul; le juge des comptes considre alors que le destinataire de la subvention se trouve de ce fait dans lincapacit juridique de recevoir celle-ci (C. comptes 28septembre 1960, Riehl, Krauskopf, comit des ftes de Schiltigheim, Les Grands Arrts de la jurisprudence financire, n39). Dans ce cas, ce nest pas la subvention qui est fictive, cest son destinataire. Ainsi la subvention exceptionnelle verse une association afin que cette dernire attribue des primes de retraite aux agents communaux, action trangre lobjet de ladite association et effectues pour le compte et sous lautorit de la commune, sanalyse-t-elle comme une extraction irrgulire des deniers publics au moyen dun mandat fictif: la somme, attribue sous la forme dune subvention lassociation, ntait en ralit pas destine cette dernire (CRC Franche-Comt 24mai 2007, Cne Ornans, nJ2007-0090). Dans le mme sens, sont fictifs les mandats de paiement de subventions communales une association, apparemment destins assurer le fonctionnement normal dune association, sans affectation des subventions, alors quils taient en ralit destins permettre essentiellement le remboursement de taxes locales aux contribuables de la commune par lintermdiaire dun organisme non soumis aux rgles de la comptabilit publique et non dot dun comptable public (CRC Champagne-Ardenne 27mars 2007, Cne Chooz, nJ2007-0051). Il y aura galement gestion de fait ct dpenses lorsquune commune octroie une association une subvention, restitue ensuite en tout ou partie la collectivit afin que cette dernire rgle, hors comptabilit publique, certaines de ses dpenses. Enfin, un risque de gestion de fait ct dpenses nat lorsquune association, charge de la gestion du service public pour le compte et avec les moyens de la collectivit locale en dehors de lexistence dun mandat lgalement octroy , est contrle organiquement par la personne publique, excute ses directives et applique les dcisions quelle prend. Le critre dterminant dans une telle hypothse est labsence dautonomie de lassociation par rapport la collectivit publique qui octroie la subvention. Cest bien pour autant que le juge financier, examinant une association, va sassurer que celle-ci nest pas transparente, un fauxnez de ladministration. Pour cela, le juge financier doit
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rechercher, pour les besoins de sa juridiction sur les comptables de fait de deniers publics, si eu gard son objet, son organisation et aux modalits de son fonctionnement, une association bnficiaire dun concours financier public a dispos dune relle autonomie de gestion par rapport la personne publique qui a pris linitiative de sa cration et ventuellement si cette cration elle-mme a t entache dillgalit (Cour des comptes, 25mai 1992, Nice communication, Rec. C.comptes, p.59).
Faisceau dindices permettant de dtecter une association transparente: Absence de vie associative (pas ou peu de runion de lassemble gnrale et du conseil dadministration) et la prpondrance des reprsentants de la collectivit dans les organes statutaires de lassociation; large prdominance des ressources provenant de la collectivit et, corrlativement, labsence ou le caractre symbolique de recettes dorigine associative (cotisations, recettes propres tires des activits); objet social et lactivit de lassociation correspondant des missions relevant des comptences de la collectivit locale.
La simple existence de lun de ces indices ne permet pas daffirmer le caractre transparent dune association; cest uniquement la runion de plusieurs dentre eux qui aboutira la qualification de lassociation en faux-nez de la collectivit. Par exemple, en raison de cet ensemble de circonstances absence de convention entre la commune et lassociation, localisation du sige la mairie, composition du bureau et nature des adhrents, origine des ressources, absence apparente de relle vie associative, la chambre considre que le fonctionnement de cette association sapparentait une gestion de fait et que ces oprations auraient d tre intgres dans les comptes de la ville (CRC Champagne-Ardenne 2fvrier 1999, Lettre dobservations, Cne Chaumont). Dans le mme sens, lassociation du personnel dune commune a t reconnue comme transparente ds lors que le bureau, statutairement compos de trois lus et de trois fonctionnaires territoriaux, tait () dans la dpendance des reprsentants de la commune et de ses agents, bnficiaires des paiements; que le produit des cotisations, fixes 50F, na t que de 280F en 1989 et de 350F en 1990; que depuis la cration de lassociation, en 1986, trois assembles gnrales seulement ont t runies; que la destination des subventions dmontre clairement quelles visaient verser, par lintermdiaire de lassociation, des complments de rmunrations contraires au statut des fonctionnaires territoriaux (C. comptes, 16 janv. 1997, Cne de Noisy-le-Grand). En raison de limportance des circonstances de fait, la distinction entre une association autonome et une structure non autonome nest pas toujours aise. Et ce dautant plus quil convient de ne pas confondre mainmise et contrle. Si la collectivit publique qui a octroy la subvention peut contrler la personne morale subventionne, ft-ce troitement par le biais de convention par exemple, ou travers sa prsence au sein du conseil dadministration ou de surveillance, elle
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ne doit pas se substituer elle dans la prise de dcision de la dpense sans sexposer au risque de gestion de fait (N. Groper, Chron. jurisprudence de la Cour des comptes, AJDA 2003, p.2306). En dautres termes, la collectivit peut parfaitement et mme doit contrler les associations subventionnes en application de larticle L.1611-4 du CGCT (Voir supra), et ce dans un objectif de bonne utilisation des deniers publics; il ny a pas pour autant mainmise de la collectivit sur la structure prive. En rsum, par la notion de gestion de fait, lide est dviter que les fonds mis la disposition dune association para-administrative par subvention relvent en ralit, pour leur utilisation, de la dcision de la collectivit qui les a verss (pour un dommage collatral de lexistence dune association transparente, consistant, dans le cadre dune procdure collective, en la mise la charge de la commune, en sa qualit de dirigeant de fait de lassociation, dune partie des dettes sociales de ladite association: Cass. com., 13mai 2003, n01-17505). Dvidence, une gestion de fait ct dpenses peut se cumuler avec une gestion de fait ct recettes. Un conseil municipal avait par exemple dcid la ralisation dun livre sur la commune et vers, dans le mme temps, une subvention de 45000euros une association afin quelle se charge de cette mission. Dune part, ldition du livre tait expressment une initiative du conseil municipal et non de lassociation: la subvention ne rpondait donc pas une action associative mais correspondait au financement dune prestation commande par la municipalit, paye en dehors de la caisse du comptable public. La subvention doit alors tre analyse comme une extraction irrgulire de deniers publics constitutive dune gestion de fait. Dautre part, lassociation avait galement encaiss et conserv le produit de la vente dun certain nombre dexemplaires de cet ouvrage alors mme quelle ne pouvait se prvaloir daucun titre lautorisant encaisser le montant de la vente de ces ouvrages communaux. Elle sest alors irrgulirement immisce dans le recouvrement de recettes appartenant la commune (CRC Alsace 18mai 2004, Cne Wantzenau, n04-346). Le spectre de la gestion de fait est particulirement large. Y entre dvidence le maire en sa qualit dordonnateur de la commune mais pas seulement: toute personne, agent public, lu ou personne prive, peut galement tre dclar gestionnaire de fait lorsquelle a pris une part active aux maniements irrguliers de deniers publics. La Cour des comptes raffirme en effet rgulirement que la loi de finances du 23fvrier 1963, article60- XI, deuxime alina, rpute comptable de fait toute personne qui reoit ou manie, directement ou indirectement, des fonds ou valeurs irrgulirement extraits de la caisse dun organisme public, sans distinguer suivant que le manutenteur irrgulier serait un fonctionnaire ou agent public, une
C/ Les auteurs potentiels
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entreprise prive ou mme un simple particulier; que de plus, ceux qui ont accept de contracter avec ladministration se sont ainsi volontairement soumis aux rgles de la comptabilit publique, applicables aux oprations financires qui rsultent de ces relations contractuelles; que le moyen nest donc pas fond (Cour des comptes, 28avril 1997, Rgion dAlsace). Encore le risque de gestion de fait pse-t-il certes sur ceux qui, directement, ont mani les fonds publics sans autorisation, on parle alors de gestionnaires de brve main mais pas uniquement. Ceux qui ont organis la gestion de fait ou qui y ont consenti ou lont tolre, court le mme risque et ce mme sils nont jamais mani directement les fonds: ce sont alors les gestionnaires dits de longue main. En dautres termes, lobligation de rendre des comptes concerne les personnes qui ont tenu les fonds entre leurs mains ou qui, sans en avoir la dtention matrielle, en ont dispos; que cette obligation stend aussi aux personnes qui ont ordonn les maniements irrguliers ou qui les ont connus et tolrs; quil nest pas ncessaire que ces personnes aient elles-mmes t les auteurs des actes dengagement, certifications et ordres de paiement qui ont ouvert la caisse publique (C. comptes 30septembre 1992, Assoc. carrefour du dveloppement). La dtention matrielle des fonds nest donc pas un lment ncessaire la reconnaissance dune gestion de fait: la personne ordonnant lencaissement de recettes ou dcidant dun paiement, est galement expose au risque en tant quelle est linitiateur du maniement irrgulier. Il ny a donc pas de diffrence entre lauteur direct et le complice. Toutefois, lorsquil dclare une gestion de fait, le juge ne peut se fonder sur de simples prsomptions: il doit en effet tablir limplication des personnes dclares comptables de fait dans les oprations irrgulires. Ainsi, dans lhypothse dun ordonnateur, un simple dfaut de surveillance ne peut caractriser une gestion de fait: il convient de dmontrer quil a eu connaissance des oprations irrgulires et les a dcides, approuves ou au moins tolres. La question savre souvent plus dlicate lorsque sont en cause des agents. Les juridictions financires sassurent en effet des relations existant entre les diffrentes personnes concernes par le maniement irrgulier, considrant que de simples excutants, sans pouvoir dinitiative et en position de subordination hirarchique, notamment en raison de leur grade, ne peuvent se voir dclarer comptable de fait. titre dillustration, afin de pouvoir attribuer au personnel communal des primes non prvues par les textes, une commune avait dcid de la cration dune association subventionne ayant pour objet le versement desdites primes. Dans ce cadre, le maire de la commune, en sa qualit dordonnateur des subventions alloues lassociation et tenant compte du fait que les primes taient au surplus verses sur ses instructions ou, tout le moins, avec son consentement, a t dclar comptable de fait. Les prsidents successifs de lassociation ont galement
t qualifis de comptables de fait ds lors quils visaient obligatoirement toutes les factures pralablement leur paiement par le Trsorier. En revanche, la trsorire de lassociation, par ailleurs agent de la commune, au grade de commis, se trouvait dans une situation de subordination tant envers le maire quenvers le prsident de lassociation, secrtaire gnral adjoint de la commune. Eu gard ces circonstances, elle ntait () en mesure ni dapprcier les irrgularits auxquelles elle a pu prter la main, ni de sopposer aux instructions qui lui taient donnes par ses suprieurs hirarchiques. Partant, elle nest pas dclare gestionnaire de fait (C. comptes 18dcembre 2003, Assoc. amicale personnel Saint-Pol-sur-Mer et a.: Rev. Trsor 2004, p.702). linverse, un agent ne saurait valablement, pour chapper une dclaration de gestion de fait, se prsenter comme un simple excutant alors quil a activement exerc les fonctions de directeur administratif et financier de lassociation, a effectu les commandes et vis les factures de lassociation, rgles sans aucune mention relative une autorisation pralable, une dcision du trsorier ou une prcision sur les bnficiaires; quil a sign les chques de lassociation, y compris ceux destins sa rmunration; () quil a sign les conventions entre lassociation et les socits de production de spectacles, le conseil dadministration nen tant inform qua posteriori; que les documents de lassociation indiquaient en entte Association de gestion du Palais des spectacles de Saint-tienne Direction Grald F (CRC Rhne-Alpes, 17juin 2003, Association de gestion du Palais des spectacles et des sports de Saint-tienne (AGPS), jugement n 2003-05 GF). De mme, lagent ne saurait se rfugier derrire son absence dimplication directe dans les maniements irrguliers: ainsi, dans une hypothse dassociation transparente, le secrtaire gnral de mairie a vainement tent dchapper la dclaration de comptable de fait en arguant de ce quil navait exerc aucune fonction au sein de lassociation en cause. Il est alors relev que certes, il na exerc aucune fonction au sein de lassociation mais nen a pas moins particip de nombreuses runions et a eu connatre des documents relatifs au fonctionnement des services municipaux placs sous la responsabilit nominale de lassociation et que, nayant rien entrepris pour faire cesser une situation aussi manifestement irrgulire, il a manqu aux obligations dun fonctionnaire de son rang (CE 6janvier 1995, Gouaz, req. n139728). Lanalyse opre par les juridictions financires apparat dailleurs parfois svre, aux termes de laquelle un chef de service, lorsquil certifie avoir vrifi une pice, prend lentire responsabilit des nonciations qui y sont portes par son service, mme si, en fait, il sest pas personnellement assur de leur exactitude et sil sest born faire confiance ses subordonns, et quil doit tre considr comme coauteur de la gestion de fait lorsquil a certifi des pices fausses au vu desquelles ont t mis des mandats fictifs alors mme quil na pas pris lui-mme
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linitiative des irrgularits commises (C. comptes 30juin 1961, Laqueville). Pour conclure, on prcisera quune gestion de fait peut tre commise par plusieurs auteurs; ils peuvent alors tre dclars solidairement comptables de fait si le juge financier ne peut individualiser la gestion commise par chacun dentre eux. Dailleurs, il peut arriver que des coauteurs soient dclars solidaires pour une partie seulement des oprations concernes, dans lhypothse dune succession de trsoriers au sein dune association ou dun changement de maire de la commune. Chaque comptable nest alors responsable que pour les maniements irrguliers quil a commis et il ne peut par consquent tre dclar codbiteur au titre dune opration laquelle il na pas particip. Cette rgle trouve cependant une limite, certes exceptionnelle, lorsque lintress a t linstigateur des maniements irrguliers: il peut alors tre dclar comptable de fait pour lensemble des oprations mme si certaines ont t ralises alors quil avait quitt ses fonctions. Cest ainsi quun directeur de ladministration pnitentiaire a t dclar solidairement et conjointement comptable de fait pour la somme, modique! de 1524490,17euros pour lensemble des oprations effectues sur le fondement dune convention du 16mars 1993 et de son avenant du 23dcembre 1994 alors quil avait quitt ses fonctions le 10juin 1993 et ce en raison de sa participation lorganisation du dispositif, matrialise par sa signature de la convention initiale (CE 20avril 2005, M.X, req. n261706). La procdure devant le juge des comptes comporte en principe quatre oprations: la dclaration de gestion de fait, le jugement du compte, lamende et le quitus. Cette procdure est aujourdhui organise selon la rgle du double arrt, provisoire, dabord, suivi des explications de lintress puis dfinitif. Un projet de loi, actuellement en examen, vise supprimer cette rgle ancienne et critique afin dallger les procdures et de rduire les dlais de jugement. En raison des profondes modifications venir, dont lentre en vigueur est annonce pour le 1erjanvier 2009, la procdure devant les juridictions financires ne sera donc pas dtaille, une approche axe sur les consquences de chaque tape tant favorise. napparaissant pas, ou tout le moins pas rgulirement, dans le compte de la personne publique concerne. Pour autant, il peut arriver que les lments constitutifs de la gestion de fait soient runis mais que les juridictions financires dcident cependant de ne pas engager la procdure, en prononant un non-lieu motiv. Un tel nonlieu peut ainsi tre motiv par une complte rintgration des sommes manies irrgulirement dans les comptes du comptable public, faute alors dintrt pratique de la procdure venir. Mais la dcision de ne pas poursuivre les comptables de fait est laisse lapprciation du juge des comptes: malgr la rgularisation intervenue, le juge peut dcider de poursuivre la procdure, notamment sil estime que les faits en cause sont susceptibles de justifier le prononc dune amende. La juridiction financire rend, en premier lieu, un jugement de dclaration de gestion de fait entranant lobligation pour le comptable de fait de produire un compte accompagn de toutes les justifications ncessaires aux oprations dcrites dans ce compte (factures, relevs doprations bancairesetc.). En dautres termes, les recettes et les dpenses en cause sont totalises afin dtre rapproches des montants de recettes et de dpenses qui seront accepts, autrement dit de la ligne de compte rcapitulant dune part le total des recettes admises, dautre part le total des dpenses alloues et, enfin, lintgralit des sommes concernes. Le compte produit doit tre accompagn des pices justificatives habituelles, et notamment de la reconnaissance dutilit publique des dpenses par lautorit budgtaire de la personne publique. En effet, la ligne de compte ne peut tre fixe dfinitivement quaprs que lautorit budgtaire comptente (conseil municipal, conseil gnral ou rgional) sest prononce sur lutilit publique des dpenses de la gestion de fait (CGCT, art. L 1612-19-1). Cette reconnaissance, qui ne concerne que les seules dpenses, conditionne la facult du juge financier de rgulariser lesdites dpenses. En dautres termes, sans lutilit publique, le juge des comptes ne peut allouer les dpenses. Nanmoins, la reconnaissance de lutilit publique par lorgane dlibrant ninterdit pas au juge financier de rejeter celles de ces dpenses qui ne seraient pas correctement justifies ou qui seraient contraires la rglementation en vigueur: si cette reconnaissance a pour effet de rtablir a posteriori les formes budgtaires et comptables mconnues, elle ne peut suppler un dfaut de justifications suffisantes lappui des dpenses en cause. Cest donc au juge quil appartient dexaminer les dpenses et les pices produites avant de dcider quelles seront les dpenses alloues. Ainsi est-il constamment rappel que la reconnaissance dutilit publique, si elle est une condition ncessaire de lallocation des dpenses de gestion de fait, nen est pas la condition suffisante; que la ralit et la rgularit des dpenses allgues doivent tre vrifies par le juge des comptes, ce qui en lespce a conduit la chambre rgionale rejeter la dpense pour insuffisance des justifications produites (C. comptes 23septembre 1999, Rgion
II/ Les consquences de la gestion de fait
A/ La dclaration de gestion de fait, le dbet et le quitus
La dclaration de gestion de fait a pour objet daffirmer lexistence dune telle gestion et, en consquence, dassujettir une ou plusieurs personnes nommment dsignes des obligations identiques celles qui incombent aux comptables publics. En effet, dclars comptables de fait, les intresss se trouvent soumis aux mmes rgles que les comptables publics: ils doivent alors rtablir les formes comptables et rendre compte des dpenses et des recettes
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Nord-Pas-de-Calais (ORCEP), n23770). Sur ce fondement, des subventions verses une association mais ayant pour objet lattribution diffrents agents des services techniques municipaux dun complment de prime gal la diffrence entre le montant maximum auquel les intresss pouvaient rglementairement prtendre chaque anne, dune part, et celui qui rsultait des travaux effectivement raliss, dautre part, ne peuvent, malgr la reconnaissance dutilit publique par le conseil municipal de la commune, tre considres comme des dpenses alloues ds lors quelles constituent des dpenses contraires la rglementation qui nauraient valablement pas pu tre dcides par la commune et qui, partant, ne peuvent tre justifies (C. comptes, 4 juil. 1985, Amicale des cadres techniques municipaux de Lons-le-Saunier, n84-638).
LAssemble nationale avait, lors de lexamen en premire lecture du projet de loi relatif la Cour des comptes et aux chambres rgionales des comptes, supprim la procdure de reconnaissance dutilit publique par lautorit budgtaire des dpenses ayant donn lieu gestion de fait. La formulation dun avis de cette autorit, afin dclairer la dcision du juge des comptes, avait alors t prvue. Le Snat a, pour sa part, dcid en premire lecture de rtablir la procdure actuelle. Le maintien de lintervention dcisionnelle de lorgane dlibrant au sein de la procdure est donc soumis discussion
En deuxime lieu, une fois la ligne de compte fixe, la mise en dbet du comptable de fait peut tre prononce. Le dbet correspond la somme que le comptable de fait doit rembourser la collectivit. Il est gal la diffrence entre le total des sommes manies irrgulirement et celui des sommes qui ont t rgularises antrieurement ou au cours de la procdure, spontanment ou sur injonction du juge des comptes. Le dbet oblige le comptable de fait rembourser des sommes parfois considrables. Le simple encaissement des droits de place lors de la fte de la Saint-Jean ainsi que, notamment, des ventes de photocopies aux fins dalimenter une caisse occulte durant quatre ans a ainsi impliqu une obligation de remboursement hauteur de 6224,49euros, auxquels sajoutent les intrts (CRC Bourgogne, 22 Juil. 2004, Cne de Toulon-sur-Arroux, n J.2004.0607). Encore nest-il pas rare que, lorsque sont en cause des subventions des associations transparentes qui ne peuvent tre rgularises par exemple, le dbet slve plusieurs dizaines de milliers deuros. Enfin, en dernier lieu, la dcharge et le quitus marquent la fin de la procdure, lorsque le comptable de fait a satisfait toutes les injonctions et sest acquitt du rglement du dbet et de lamende.
B/ Lamende
La Chambre rgionale des comptes a la facult et non lobligation de prononcer une amende lencontre des comptables de fait, en raison de leur immixtion dans les fonctions de comptables publics et la condition quils naient pas t condamns pnalement pour cette infraction, rprime par larticle433-12 du Code pnal (CJF, art.
L.231-11 et L.131-11). Larticle L.131-11 du Code des juridictions financires prvoit que cette amende est calcule suivant limportance et la dure de la dtention ou du maniement des deniers. Son montant ne pourra dpasser le total des sommes indment dtenues ou manies. La jurisprudence est venue prciser les fondements ventuels la dtermination de lamende, en nonant que pour dcider de prononcer lamende et pour en fixer le montant, la chambre [rgionale des comptes] tient compte du montant des sommes en cause, de la dure des oprations irrgulires, du comportement du comptable de fait, dune part lorsque les oprations irrgulires ont t commises et, dautre part, au cours de la procdure engage par la juridiction financire. Cette personnalisation de la peine semble dailleurs devoir tre introduite directement au sein de larticle L.131-11 prcit, suivre le projet de loi relatif la Cour des comptes et aux chambres rgionales des comptes, actuellement en examen. En dautres termes, le montant de lamende est fonction de limportance des sommes manies ou encore de lattitude du comptable de fait. Un enrichissement personnel entrane ainsi quasi inluctablement le prononc dune amende, comme le retard, la rticence ou encore la lgret tmoign par lintress dans la production des comptes et des pices justificatives durant la procdure de gestion de fait. En somme, la plus ou moins bonne volont de lintress au cours de la procdure ne sera pas sans influence sur le montant de lamende inflige de mme que sa promptitude mettre un terme aux maniements irrguliers. Enfin, la juridiction tiendra compte de lexistence ou non de sanctions pnales ou disciplinaires infliges au comptable de fait: lorsque lintress na fait lobjet daucune autre poursuite ni sanction, lamende prononce sera alors plus leve. A titre dexemple, afin de fixer lamende, la Chambre relve, charge, que le maire, en instituant la rgie des marchs couverts de la commune et en nommant son rgisseur, na pas respect les rgles de cration et de fonctionnement des rgies municipales, quil a certes sollicit cette occasion lavis du comptable municipal mais na pas tenu compte du sens de cet avis, quil na pas transmis les dcisions en prfecture, na pas appliqu les contrles qui avaient t annoncs loccasion de la cration de ladite rgie en remplacement dune dlgation de service public et, enfin, que la situation na t rgularise qu lexpiration dune priode de 18mois. Puis, dcharge, la juridiction constate que la rgularisation, certes tardive, nen est pas moins complte et que llu a rpondu sans tarder aux injonctions de la Chambre. Aussi prononce-t-elle lencontre du maire une amende de 1000euros (CRC Ile-de-France 20dcembre 2007, Cne Bussy-Saint-Georges, n07-1167J). Si, gnralement, lamende prononce est souvent faible, voir symbolique, elle peut potentiellement tre gale au montant des sommes manies ou dtenues, qui peut tre non ngligeable. Cest ainsi quun maire a t condamn une amende de 45000euros dans le cadre du recrutement et de la rmunration par la commune de trois employs
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municipaux travaillant en ralit au domicile personnel de llu (C. comptes 25mars 2004, Cne Levallois-Perret, Rev. Trsor 2005, p.179).
PARTiE5: LE RISQUE PNAL
Originellement, les lus dclars comptables de fait et pour lesquels le compte ntait pas apur au jour de llection taient inligibles au conseil municipal, gnral ou rgional (anciens articles L.195, L.231, et L.340 du Code lectoral). Et la procdure de dmission doffice devait tre mise en uvre lencontre dun lu dclar comptable de fait, par un jugement dfinitif, postrieurement llection si quitus ne lui tait pas dlivr dans les six mois de lexpiration du dlai de production des comptes fix par le jugement dfinitif (C. lectoral, anciens art. L.205, L.236 et L.341). La loi n2001-1248 du 21dcembre 2001 a profondment modifi ce dispositif. En effet, ne sont dsormais inligibles que les comptables agissant en qualit de fonctionnaire (C. lectoral, L.195, L.231, et L.340). Corrlativement, la loi du 12dcembre 2001 a abrog la dmission doffice des ordonnateurs lus locaux (C. lectoral, art. L. 205, L.236 et L.341). Dsormais donc, llu dclar comptable de fait nest plus inligible. Pour autant, la dclaration de gestion de fait nest pas sans consquence pour llu: il est en effet prvu que les maires, prsidents de conseil gnral ou rgional ou encore les prsidents dtablissements publics de coopration intercommunale dclars dfinitivement comptables de fait sont, tant quils nont pas reu quitus de leur gestion, suspendus de leur qualit dordonnateur (CGCT, art. L.2342-3, L.3221-3-1, L.42312-1 et L.5211-9-1). Cette suspension est dclenche par la notification du jugement de dclaration dfinitive de gestion de fait et prend effet sans aucune autre formalit. Il appartient alors lassemble dlibrante de dsigner un remplaant provisoire, adjoint ou vice-prsident. La suspension prend fin la date de notification du jugement de quitus au maire.
Jusquen 2002, laction en responsabilit contre les comptables publics et les comptables de fait tait soumise au dlai de droit commun de la prescription de 30ans. Depuis la loi n2001-1248 du 21dcembre 2001, larticle L.231-3 du Code des juridictions financires dispose que laction en dclaration de gestion de fait est prescrite pour les actes constitutifs de gestion de fait commis plus de dix ans avant la date laquelle la juridiction financire en est saisie ou sen saisit doffice. Puis, pour les comptables patents, la loi n2004-1485 du 30dcembre 2004 de finances rectificative pour 2004 a modifi larticle60 de la loi n63-156 du 23fvrier 1963 afin de prvoir que le premier acte de la mise en jeu de la responsabilit ne peut plus intervenir au-del du 31dcembre de la sixime anne suivant celle au cours de laquelle le comptable a produit ses comptes au juge des comptes ou, lorsquil nest pas tenu cette obligation, celle au cours de laquelle il a produit les justifications de ses oprations. Cest dans ce cadre que le Snat a propos, en premire lecture du projet de loi relatif la Cour des comptes et aux chambres rgionales des comptes, de ramener 5ans la dure des dlais de prescription des actions tendant engager la responsabilit personnelle et pcuniaire des comptables publics et des comptables de fait.
C/ De la disparition de linligibilit la suspension des fonctions dordonnateur
Tant les lus que les agents communaux doivent se montrer particulirement vigilants dans leurs relations avec les associations, leurs agissements frauduleux, ou parfois simplement irrflchis, tant susceptibles de recevoir une qualification pnale. Sans prtendre lexhaustivit les dlits tant potentiellement trs nombreux, ce qui ne signifie pas quils soient courants- voici les principaux dlits susceptibles dtre constitus dans le cadre des relations collectivits/associations. Prvu larticle432-14 du Code pnal, le dlit doctroi dun avantage injustifi dit dlit de favoritisme est puni dun maximum de deux ans demprisonnement et de 30000euros damende (auxquels peut sajouter une condamnation 5ans dinligibilit en vertu de larticle L.7 du Code lectoral). Cette infraction est rapidement constitue ds lors quil suffit que lauteur du dlit ait mconnu une disposition lgale ou rglementaire garantissant la libert daccs et lgalit entre candidats, quil sagisse dun march public ou dune dlgation de service public. Ces actes contraires aux dispositions lgales et rglementaires peuvent tre divers, avec, au premier chef, labsence de recours la procdure de march ou de dlgation dans une hypothse o elle doit pourtant tre respecte. Mais, plus subtilement, il peut galement sagir dun fractionnement des marchs en cause, afin de ne pas dpasser les seuils imposant une mise en concurrence. titre dillustration, un contrat a t conclu par le maire, aprs approbation du conseil municipal, sur la ralisation dun livre sur la commune de Ronchin, confi une premire personne, puis a ensuite t conclu un autre contrat portant sur ldition de ce livre et sa mise en page, confi une association prside par le frre de lauteur et accessoirement concubin de la fille du Maire Le juge pnal a alors relev que le montant global de ces deux contrats dpassait le seuil des 300000francs, de sorte quune mise en concurrence aurait du tre organise en application du Code des marchs publics qui ne prvoit aucune drogation pour les associations qui en sont attributaires (Cass. crim. 8mars 2006, n05-85.276: la juridiction a par ailleurs retenu que la mauvaise foi du prvenu rsultait du caractre intrinsquement familial qui sattachait ces deux conventions). Constitue encore un manquement aux rgles prcites la mise en uvre dune procdure tendant limiter le nombre de candidats (par linsertion dune clause technique sur mesure par exemple). De mme les irrgularits relatives lexamen des offres (telle que la discussion avec certains candidats ensuite de louverture des plis), la composition dun jury ou dune CAO (afin notamment dcarter des personnalits comptentes et permettre un choix en opportunit) sont autant dillustrations des actes contraires.
I/ Le dlit de favoritisme
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La personne poursuivie peut galement avoir tent dutiliser une association afin dluder les rgles de mise en concurrence: un maire a ainsi confi une socit lexcution de travaux dentretien et de rnovation de btiments communaux dont celle de limmeuble de la salle de tir sportif ronchinois. Afin de ne pas mettre en uvre le droit des marchs publics, le maire a tout dabord fait facturer par la socit. A lassociation pour une somme de 170620francs reprsentant le montant des travaux puis a vers cette association une subvention du mme montant, lassociation rglant directement la facture pour masquer cette dpense et contourner ainsi la rglementation des marchs publics en vitant un appel la concurrence. La cour a alors considr que le maire a ainsi favoris la socit A.en utilisant lassociation comme un relais, pour mconnatre les conditions lgales relatives au Code des marchs publics (Cass. crim. 8mars 2006, op. cit.). Autre critre de constitution de linfraction, la mconnaissance des rgles applicables doit avoir permis loctroi dun avantage injustifi autrui. Les juridictions judiciaires ont consacr une interprtation particulirement extensive de cette notion: la seule mconnaissance de la rglementation applicable aux marchs publics suffit procurer un avantage injustifi. De mme, en soi, la rupture dgalit entre les candidats suffit caractriser lavantage injustifi. Il est indiffrent alors que lattributaire du march au terme de la procdure vicie soit celui qui, irrgularit ou non, aurait de toute faon emport la mise en concurrence: une illgalit a t commise et elle a automatiquement impliqu un avantage injustifi. Ce dlit peut tre commis par une personne dpositaire de lautorit publique ou charge dune mission de service public ou investie dun mandat lectif public ou exerant les fonctions de reprsentant, administrateur ou agent de ltat, des collectivits territoriales, des tablissements publics, des socits dconomie mixte dintrt national charges dune mission de service public et des socits dconomie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de lune de celles susmentionnes. Sont donc notamment concerns les lus (maire, adjoint) et les agents publics mais aussi, le cas chant, les dirigeants dune association transparente: en effet, lorsquune association apparat comme le simple dmembrement de ladministration ce fait tant en lespce constat dans les observations dfinitives de la chambre rgionale des comptes -, les rgles relatives aux marchs passs au nom des collectivits territoriales lui sont applicables. Partant, la Cour de cassation casse la dcision de relaxe de la Cour dappel alors quune association pour la promotion et la communication du dpartement, dont le prsident est par ailleurs prsident du conseil gnral, a attribu une socit, sans mise en concurrence pralable, le march dimpression de la revue mensuelle du conseil gnral dont le montant excdait le seuil alors applicable partir duquel devait tre mise en uvre la procdure dappel doffres (Cass. crim. 30juin 2004, n03-85.946).
Dernier critre, enfin, le caractre intentionnel de linfraction: cet gard, le juge dduit le plus souvent de lexprience - relle ou suppose - de llu ou du statut de lagent la ncessaire connaissance des arcanes du Code des marchs publics (parfois prsente comme de bon sens). Et de la connaissance de la procdure sinfre la conscience de lirrgularit commise. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle considr que la qualit du prvenu, avocat et personnalit titulaire de plusieurs mandats lectifs, sont autant dlments qui caractrisent llment intentionnel du dlit de favoritisme qui lui est reproch (Cass. crim. 5mai 2004, n03-85503). Largument portant sur lignorance des rgles applicables est donc gnralement cart par le juge. Une exception doit nanmoins tre signale: la Cour dappel de Douai a en effet considr que le caractre intentionnel du dlit ntait pas dmontr puisqu lpoque des faits, la notion de service public ntait pas dfinie par la loi et que la jurisprudence commenait seulement reconnatre la qualit de service public des activits qui nen relevaient pas lvidence et dont linclusion dans cette notion relve dune conception extensive de la notion de service public qui est rcente. En lespce, la ville de Tourcoing avait dcid de crer un caf-concert et/ou un espace musical pour les jeunes et, pour ce faire, avait confi la ralisation dune tude un ancien musicien, sur recommandation de la Direction rgionale des affaires culturelles (DRAC). Or cet ancien musicien avait lpoque la qualit de directeur de lune des associations qui participa la mise en concurrence ensuite de lappel candidatures lance par la commune. Et cest la candidature de cette association qui fut retenue. Une autre association, carte, a alors port plainte, considrant qutant auteur de ltude commande par la municipalit, le titulaire du contrat bnficiait dun avantage sensible sur les autres candidats, contraints pour leur part prparer leur proposition dans les deux mois prvus par la consultation. La cour dappel de Douai a alors estim, suivant en cela le tribunal correctionnel, que le montage en cause prsentait toutes les caractristiques dune dlgation de service public, le caf-concert revtant les caractristiques dun service public ds lors quil tait destin satisfaire un besoin dintrt gnral, que la commune disposait du droit dagrer les dirigeants de la structure, que le dossier de consultation comportait lexigence de justificatifs trs proches des garanties professionnelles et financires exiges par larticle38 de la loi Sapin et, enfin, que le financement public de lopration tait majoritaire. Pour autant, au regard de lincertitude qui existait alors sur la notion, les services de ltat nayant, dailleurs, pas conseill lpoque de suivre la procdure adquate; la Cour a considr que le jugement de condamnation entrepris devait tre infirm (CA Douai 2mars 2006, n05/02287). Que lon ne sy trompe pas toutefois: dsormais, dans la mesure o les notions considres sont parfaitement dfinies par une jurisprudence abondante, une telle dfense risJuillet 2009

que fort de ne pas avoir loreille attentive du juge pnal. Et le risque de constitution du dlit en cas dexercice par une association dune activit de service public notamment culturel, mais pas seulement est patent en labsence de mise en uvre dune procdure de dlgation, alors mme que, en fait, cest la commune qui a confi lassociation la mission en cause. Dans cet esprit, lattribution dune fausse subvention, en contrepartie dune prestation, nest, par dfinition, jamais prcde dune mise en concurrence prvue par le Code des marchs publics. Partant, si la subvention doit tre requalifie en prix, et la convention en march ou en dlgation, ce contrat a ncessairement t pass dans des conditions irrgulires, sauf concerner des montants particulirement minimes. Et si ce constat sajoute un professionnalisme incontestable de la personne publique (quasi-systmatiquement acquis lorsquil sagit dun lu), linfraction est constitue coup sr. Pour tre complet, on ajoutera que lassociation bnficiaire est susceptible dtre qualifie de receleur au sens de larticle321-1 du Code pnal: il y a effectivement recel lorsque lauteur bnficie en connaissance de cause du produit de lattribution irrgulire du march (Cass. crim. 5mai 2004, n03-85.503). Dlit traditionnellement craint des lus, la prise illgale dintrt doit en effet conduire une grande vigilance, principalement lorsquune commune dcide dattribuer une subvention une association. Linfraction est dfinie aux articles432-12 et 432-13 du Code pnal, mais seule la premire de ces dispositions sera ici mentionne, la seconde ne concernant que les actes commis postrieurement lexercice dune activit publique. Pour tre constitu, le dlit suppose la runion de quatre conditions. Lauteur des faits doit, dabord, tre dpositaire de lautorit publique ou charg dune mission de service public ou bien encore tre investi dun mandat lectif public: des fonctionnaires sont donc susceptibles de commettre une telle infraction mais, dans les rapports avec les associations, les lus sont concerns au premier chef. La deuxime condition suppose que la personne en cause exerce un contrle, au sens large, sur lactivit litigieuse puisquelle doit avoir la charge dassurer la surveillance, ladministration, la liquidation ou le paiement dans une entreprise ou une opration. Le juge examine alors quels sont, en droit, les pouvoirs de la personne poursuivie: concernant plus particulirement les lus, un maire dispose de pouvoirs largement tendus et est susceptible dintervenir dans tout le processus dcisionnel. Pour les adjoints, tout dpendra des missions qui leur ont t confies: dans lhypothse dune dlgation en matire associative, llu dispose immdiatement dun pouvoir de contrle et de surveillance sur les associations concernes (Sur un conseiller municipal, subdlgu aux sports, ayant reu des sommes
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II/ Prise illgale dintrt
dargent remboursement de frais sans justificatifs dun club sportif subventionn par la commune, voir Cass. crim. 26janvier 2005, n04-83.758). Le juge observe, ensuite, quel a t le rle concret de la personne concerne dans laffaire. Pour un simple conseiller municipal, il convient simplement de sassurer quil na pas rapport sur le projet, pris part la sance, aux dbats ou au vote; une telle participation quivalant, en effet, surveillance ou administration au sens de larticle432-12 du Code pnal (Cass. crim. 19mai 1999, de La Lombardire de Canson, n 98-80.726). Pour le Maire, le contrle va bien audel : le simple usage de ses pouvoirs de prparation ou dexcution des dcisions suffit lui confrer un intrt (ainsi, pour un Prsident de conseil gnral, le fait de ne pas prendre part au vote de la commission dappel doffres quil prsidait lors de lattribution dun march de construction dune route dpartementale une entreprise dirige par ses enfants na-til pas t considr comme suffisant pour carter linfraction Cass. crim. 9fvrier 2005, n 03-85.697). Et le juge pnal, svre, considre galement que la dlgation de signature donne un chef de service ne permet pas de dgager llu de toute responsabilit, ds lors que cette dlgation sexerce sous sa surveillance et sa responsabilit La jurisprudence est donc particulirement stricte: le risque pse non seulement presque naturellement sur le Maire mais aussi sur les adjoints en fonction des dlgations qui leur ont t consenties et sur toute personne dont les agents disposant, de fait ou de droit, dune influence sur la dcision. A cet gard, on relvera que le juge a rcemment condamn un lu qui navait pas pris part au vote de certaines dlibrations et tait sorti de la salle au moment du vote mais avait activement particip aux sances dclaratives du conseil sur la question considre (Cass. crim. 14novembre 2007, n07-80220). Dans un troisime temps, larticle432-12 interdit de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intrt quelconque. Dvidence, la formulation invite une interprtation large de la notion dintrt, confirme dailleurs par lexamen de la jurisprudence. Il peut bien videmment sagir dun intrt matriel financier, mais un intrt simplement moral, par exemple familial, suffit galement car le dlit de prise illgale dintrt nimplique pas ncessairement de contreparties financires rmunration ou compensation pcuniaire ou tout autre type de profit mais se caractrise par la prise dun intrt matriel ou moral, direct ou indirect et se consomme par le seul abus de la fonction indpendamment de la recherche dun gain ou de tout autre avantage personnel (Cass. crim. 21juin 2000, n99-86.871). titre dillustration, un adjoint au maire charg de la culture ayant pris part aux dlibrations relatives loctroi de subventions une association culturelle a t condamn pour prise illgale dintrt, bien quil ait dmissionn de ses fonctions de prsident de lassociation concerne. En lespce en effet, la juridiction a relev que le prvenu tait demeur membre du conseil dadmiLA GAZETTE SANT-SOCIAL -
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nistration de lassociation, tout comme son pouse, et que son beau-frre en tait le Prsident; ladjoint avait donc conserv un intrt dans lassociation. Partant, linfraction tait constitue, sans quil soit besoin [que le prvenu] ait voulu tirer bnfice personnel de son intervention (CA Toulouse 20juin 2006, n05/01389). Dlit dapparence, il est alors indiffrent la constitution dune prise illgale dintrt que llu ou lagent en ait profit matriellement. Toutefois, si labsence de tout profit retir par llu est sans influence sur la ralisation de linfraction, elle nest gnralement pas sans consquence pour la dtermination de la peine par la juridiction : la condamnation sera ainsi gnralement beaucoup plus importante lorsque llu a retir de lopration un avantage pcuniaire. Enfin, le dlit de prise illgale dintrt est un dlit intentionnel. Mais lintention est tablie ds lors que le coupable a pris sciemment un intrt dans une affaire dont il avait la surveillance, mme sil tait de bonne foi et sil navait pas voulu tirer profit de son immixtion: Lintention coupable est caractrise par le seul fait que lauteur a accompli sciemment lacte constituant llment matriel du dlit reproch (Cass. crim. 21 nov. 2001, n00-87.532, Bull. crim. n243 p.799- voir encore Cass. crim. 27novembre 2002, n02-81.581, Bull. crim. n213 p.789). On peut alors sinterroger sur la constitution de cette infraction dans lhypothse o un lu participe dune part aux dlibrations du conseil municipal ou prend des dcisions dans le cadre de la gestion communale et, dautre part, participe une association prcisment en sa qualit dlu. Il nest pas rare en effet, de constater que les statuts dune association, par exemple, prvoient la prsence dun conseiller municipal au sein de ses organes dirigeants. Rien ninterdit en effet une collectivit locale de disposer de reprsentants au sein dune association. Mais alors la prise illgale dintrt seraitelle constitue du seul fait du cumul des fonctions dlu et de membre de droit dun organisme? En droit administratif, et paralllement au dlit de prise illgal dintrt, on trouve la notion de conseiller intress, envisage larticle L.2131-11 du Code gnral des collectivits territoriales. La fonction premire de cette disposition est dviter que, par sa participation une dlibration, un conseiller influence la prise de dcision ou, tout le moins, puisse tre souponn dune telle manuvre. Aussi les juridictions administratives considrent-elles les dlibrations votes par des lus par ailleurs membres dune association comme entaches dillgalit, ds lors que les circonstances de fait rvlent lexistence dun intrt distinct de la gnralit des habitants de la commune ainsi quune influence effective de llu sur la manifestation de volont de lassemble concerne. A titre dillustration, le Conseil dtat a considr que les conseillers membres dune association pouvaient tre regards comme intresss lors de dlibrations portant sur la garantie demprunt accorde cette association, nonobstant la circonstance que les statuts de lassociation prvoyaient la participation de cinq membres
du conseil municipal au conseil dadministration de lassociation (CE 9juillet 2003, Caisse rurale de crdit agricole mutuel de Champagne Bourgogne, req. n248344). Le fait dtre membre de droit dune association nexclut donc pas demble la qualification de conseiller intress pour un lu: sa prsence au sein de lassociation impose par les statuts ne limmunise donc pas du point de vue administratif. Concernant le droit pnal, la simple qualit de membre de droit dun organisme nest pas, en soi, automatiquement synonyme de prise illgale dintrt, sans quoi on assisterait une condamnation systmatique des lus locaux Pour autant, la prudence simpose : labsence de systmatisation nexclut pas loin de l la ralisation de linfraction. Le juge pnal a en effet une vision trs restrictive de lordre de la loi. Il considre par exemple quun agent du ministre des finances, nomm en cette qualit dans deux organismes (conformment la loi pour lun et aux dispositions statutaires pour lautre) et disposant, via lun des organismes, dun pouvoir de contrle sur des socits susceptibles doctroyer des fonds lautre organisme, ne peut invoquer lordre de la loi (Cass. crim. 4novembre 2004, n 03-84687). Il et donc fallu que le prvenu soit en mesure de dmontrer quil ne pouvait mettre un terme la situation de conflits dintrts dans laquelle il se trouvait ensuite de cette double nomination. La jurisprudence relative aux missions locales, associations gnralement prsides par un lu local, est une autre illustration de la svrit du juge en la matire. Il est constant que les intrts poursuivis par la mission locale et ceux de la commune peuvent diverger. Llu pourrait ainsi, en raison de sa fonction de prsident dune mission locale, tre tent de favoriser cette dernire dans le cadre de la comptence quil dtient au sein sa commune, le cas chant mme au dtriment de cette dernire. Cest prcisment ce que le Tribunal correctionnel de Nanterre a entendu rprimer dans son jugement du 18mai 2006, estimant que la dfense argumente en vain sur labsence dintrt financier, sagissant non de faits constitutifs du dlit de corruption mais du dlit de prise illgale dintrt, que le but recherch par la loi est double sagissant dune part de sopposer ce que des personnes investies dun mandat lectif ne tirent profit de leurs fonctions, mais aussi quelles ne soient pas suspectes de partialit, quil importe peu que lagent investi dun mandat lectif nai retir aucun profit de lopration, quen effet labus de fonction caractrise lui seul le dlit indpendamment de la recherche dun gain ou de tout autre avantage personnel () (TGI Nanterre, 15e ch., 18mai 2006, n041254898). En lespce, le maire avait effectivement particip au vote des subventions octroyes la mission locale. Ce nest donc pas la simple coexistence des fonctions dlu et de membre de droit de la mission locale qui semble condamne, mais le comportement actif de llue au sein de son conseil municipal. Une telle jurisprudence doit conduire les lus adopter un comportement adapt aux risques encourus.
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Et cest alors vers la solution de lempchement que les lus semblent devoir se tourner, les juridictions pnales estimant que la dlgation de signature ne fait pas obstacle la ralisation de linfraction. Prvu larticle L.2122-17 du Code gnral des collectivits territoriales lempchement du maire peut tre caractris par diverses hypothses prcisment numres (rvocation, absence) mais galement par dautres situations diverses telles la dmission ou encore la survenance dune question laquelle le maire est personnellement intress. Dans ce dernier cas en effet, le Conseil dtat a confirm lapplication de larticle L.2122-17 du Code gnral des collectivits territoriales, nonant quun maire, prsident de la socit bnficiaire demprunts garantis par sa commune, devait tre regard, dans les circonstances de laffaire, comme ayant t empch (CE, 19mai 2000, Cne Cendre, req. n208542). Aussi, lorsque le maire est personnellement intress une dcision, conviendra-il de procder son remplacement provisoire, en respectant lordre des nominations. cet effet, il importe de mentionner que le supplant sera alors susceptible dexercer les comptences pour lesquelles le maire avait pourtant accord une dlgation un autre membre du conseil municipal (CE Cne Cendre prc.). Par ailleurs, le supplant, pour pouvoir exercer ses fonctions, na pas recevoir de dlgation par dlibration du conseil municipal avant dagir (CAA Lyon 28septembre 2006, Cne Saint-Victor-sur-Arlanc, req. n 03LY02072). Pas plus, dailleurs, un arrt du maire nest-il ncessaire. En somme, le premier adjoint est immdiatement comptent ds lors que lempchement du maire est constat. En tout tat, afin dviter autant que faire se peut tout risque pnal ou administratif, llu concern et, en particulier le Maire, doit sabstenir de toute intervention dans les domaines o il est susceptible davoir un intrt. Autrement pos, llu concern ne devra dvidence pas participer au vote sur des questions relatives lorganisme au sein duquel il dispose dun intrt et devra plus gnralement viter toute participation la dcision (prparation, avis, rdaction du rapport). qui accepte la rmunration dun emploi fictif au sein de son tablissement (Cass. crim. 30mai 2001, Bull. crim. 2001, n137).Plus gnralement, se rend coupable dabus de confiance et dtournement de fonds publics le maire, titulaire dun mandat en tant quordonnateur des dpenses de la commune, en application de larticle L.2122-21 du Code gnral des collectivits locales, qui donne lordre de payer des dpenses trangres au fonctionnement de ladite commune (Cass. crim.19juin 2002, Bull. crim. 2002, n140: en lespce, il sagissait du rglement de frais de dplacements non justifis ou indus; pour un autre exemple, relatif la prise en charge par la commune des salaires et charges sociales dune secrtaire et de femmes de mnage exerant leurs activits au profit de lunion locale CGT et des frais dlectricit du local occup par ce syndicat, voir Cass. crim. 28septembre 2004, n03-85142). En troisime lieu, lauteur des faits doit avoir commis un acte frauduleux: il sagit soit dune destruction, cest-dire dun anantissement du bien remis, soit dun dtournement. Cette seconde notion se dfinit comme le fait de se comporter avec la chose reue non en tant que dtenteur prcaire mais comme un vritable propritaire, tant ici relev que le dtournement temporaire de fonds publics est susceptible dtre condamn (Cass. crim. 5novembre 2003, n03-80329). Enfin, en dernier lieu, lauteur doit avoir agi intentionnellement: la simple erreur ou ngligence et donc le simple retard pris dans la restitution - ne saurait suffire pour que le dlit soit constitu; ont ainsi t requalifis en ngligence du dpositaire public les agissements pour lesquels un maire avait t initialement t poursuivi pour complicit de dtournement, car llment intentionnel du dlit de complicit reproch Michel Einhorn [ntait] pas suffisamment caractris (Cass. crim., 9novembre 1998, n97-84.696; ce stade, il convient de noter que les ngligences commises par les reprsentants communaux sont sanctionnes par larticle432-16 du Code pnal lorsque ces ngligences ont permis la commission dun dtournement par un tiers). En revanche, ainsi que le relve la doctrine, il est dsormais incontestable que lintention frauduleuse svince du seul fait de dtournement commis sciemment, sans quil soit besoin dtablir la recherche ou la perception dun quelconque profit (Michel Redon, Observations sous Cass. crim. 20avril 2005, n04-84.917, Actualit juridique du Droit Pnal, n6/2005, p.238). En effet, le dtournement de fonds publics sanctionne certes des hypothses denrichissement personnel mais pas seulement: ainsi en va-t-il de lhypothse dans laquelle des crdits, inscrits au budget dun dpartement au titre des dpenses obligatoires et destins des actions ayant pour objet linsertion des personnes en difficult, ont en dfinitive bnfici des associations sportives voluant au niveau national, des sportifs de haut niveau et des associations ne proposant aucune activit particulire dinsertion. La Cour de cassation a alors considr quen
III/ Dtournement de fonds publics
Le dtournement de fonds publics, rprim lourdement par larticle432-15 du Code pnal de 10ans demprisonnement et de 150000euros damende, est un des dlits propres aux lus et agents publics dont lune des sphres de prdilection est le secteur associatif. Cette infraction est compose de quatre conditions. En premier lieu et classiquement, lauteur de linfraction doit tre une personne dpositaire de lautorit ou charge dune mission de service public, un comptable public, un dpositaire public ou lun de ses subordonns. Les lus et les fonctionnaires sont donc une fois encore, directement concerns. En second lieu, concernant les biens dtourns, larticle43215 vise notamment les fonds publics: commet, par un exemple, un dtournement le prsident dun syndicat mixte
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ltat de ces nonciations procdant de son apprciation souveraine, do il rsulte que, dune part, les crdits destins des actions dtermines ont t utiliss dautres fins que celles autorises, que, dautre part, le prvenu a personnellement particip lattribution de ces crdits, la cour dappel a justifi sa dcision de condamnation pour dtournement (Cass. crim. 4mai 2006, n05-81151). Le prvenu avait pourtant tent de soutenir, mais en vain, quil ne pouvait y avoir de dtournement de fonds publics lorsquune collectivit publique fait de ses ressources, ayant pralablement reu certaines affectations budgtaires, une utilisation contraire ces inscriptions budgtaires, mais conforme son intrt et lintrt public et quil sagissait l tout au plus de la mconnaissance de simples rgles de fonctionnement budgtaires, exclusive de dtournement. Dans le cadre plus spcifique des relations avec les associations, le dtournement de fonds publics peut notamment prendre la forme dune mise disposition irrgulire dagents. titre dillustration, dans une commune, le conseil municipal stait toujours oppos la cration de nouveaux emplois aux fins de leur mise disposition dune association grant lexploitation dune radio locale. Le Maire a alors salari les personnes en les dclarant comme faisant partie du groupe des lus communistes et rpublicains, et ce alors quelles travaillaient pour cette association, et a ainsi contourn la dcision ngative du conseil municipal. La Cour relve alors que rien ne justifie en tout tat de cause, au-del des subventions dj importantes et qui nont fait que crotre, accordes par la municipalit RMB quune mairie ait pris sa charge pendant plus de 10ans les salaires des 3 agents en cause, lactivit dune station de radio ne relevant pas des missions quune collectivit locale doit assumer ; que llment intentionnel se dduit suffisamment en lespce de la clandestinit des emplois litigieux et du choix dlibr quont fait les prvenus de maintenir lirrgularit des situations postrieurement lentre en vigueur de la loi du 19janvier 1995 sur le financement de la vie politique ; que cette loi prvoyait en effet que la cration de groupes dlus tait rserve aux communes de plus de 100000 habitants; quen outre et afin de prserver les fonds publics, les crdits affects ces dpenses de personnel taient plafonns 25 % du montant total des indemnits verses aux lus ; que lquipe charge lpoque des intrts de la ville, qui aurait d mettre fin aux pratiques antrieures ds lors que la commune de Montluon tait peuple de moins de 100 000 habitants, considra au contraire que les recrutements oprs pour les besoins des groupes dlus avant lentre en vigueur de la loi, ntaient pas remis en cause par celle-ci (Cass. crim. 13 sept. 2006, n 05-84111). Les communes sont appeles une prudence dautant plus grande sur la mise disposition de personnels auprs dune association, que la loi impose dsormais que lassociation bnficiaire rembourse la collectivit de lintgralit de charges et salaires Encore lutilisation dune association comme relais pour se reverser ensuite des sommes dargent a t considre
par une cour dappel comme un dtournement, requalifi par la Cour de cassation en abus de confiance. En lespce, lun des prvenus a fait verser, pendant deux annes, des subventions dun montant total de 6,9millions de francs une association dagents publics (dont le second prvenu, poursuivi pour complicit, tait le prsident), lamicale des employs et ouvriers communaux. Les sommes en cause ont servi lui procurer des avantages indus sous la forme de primes de vacances, despces et de prise en charge de diverses cotisations personnelles et payer au personnel communal diverses indemnits complmentaires dont une prime de treizime mois, pour un total de 5millions de francs au titre des deux annes en cause. Les juridictions pnales ont alors rprim le fait pour le premier prvenu de stre procur lui-mme, par le biais dune association communale, laquelle ont t fictivement alloues des subventions, des avantages injustifis et davoir fait bnficier le personnel communal dun complment de rmunration auquel celui-ci ne pouvait prtendre au titre davantages acquis antrieurement la loi du 26janvier 1984 (Cass. crim. 20juin 2002, n01-82705).
IV/ Dlits dhomicide et blessures involontaires
Si le principe gnral en matire pnal est celui du caractre intentionnel des dlits et des crimes, le Code pnal prvoit nanmoins la possibilit de dlits involontaires. Ainsi larticle121-3 fixe-t-il les hypothses de comportement, audel de la mise en danger dlibr dautrui, susceptibles dtre sanctionns en dpit du caractre non intentionnel de lacte commis: () Il y a galement dlit, lorsque la loi le prvoit en cas de faute dimprudence, de ngligence ou de manquement une obligation de prudence ou de scurit prvue par la loi ou le rglement, sil est tabli que lauteur des faits na pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas chant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses comptences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. Dans le cas prvu par lalina qui prcde, les personnes physiques qui nont pas caus directement le dommage, mais qui ont cr ou contribu crer la situation qui a permis la ralisation du dommage ou qui nont pas pris les mesures permettant de lviter, sont responsables pnalement sil est tabli quelles ont, soit viol de faon manifestement dlibre une obligation particulire de prudence ou de scurit prvue par la loi ou le rglement, soit commis une faute caractrise et qui exposait autrui un risque dune particulire gravit quelles ne pouvaient ignorer. Les comportements prcits sont rprims par larticle2216 du Code pnal lorsquils provoquent la mort dautrui (la peine encourue tant alors de trois ans demprisonnement et de 45000euros damende, porte cinq ans demprisonnement et 75000euros damende en cas de violation manifestement dlibre dune obligation particulire de scurit ou de prudence impose par la loi ou le rglement)
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et par larticle222-19 en cas de blessures entranant une incapacit totale de travail pendant plus de trois mois (la peine encourue slevant deux ans demprisonnement et 30000euros damende, porte trois ans demprisonnement et 45000euros damende en cas de violation manifestement dlibre dune obligation particulire de scurit ou de prudence impose par la loi ou le rglement). Ces infractions, distinctes au sein du Code pnal, sont communment runies sous le vocable de dlits dhomicide et blessures involontaires. Or, malgr lintroduction de ces dlits, bals, ftes communales, brocantes ou vide-greniers restent bien souvent organiss lancienne. Lexigence de scurit de la part du public a pourtant, elle, volu et il nest plus rare dsormais que lon se retourne contre le Maire ou lassociation organisatrice en cas daccident mme mineur survenu loccasion dune manifestation. Certes, il est vrai que laugmentation des mises en cause pnales des lus (et dailleurs des condamnations) a fait natre un sentiment dinjustice tel quil a rendu ncessaire lintervention de la loi du 15juillet 2000, dite Loi Fauchon. Aux termes de cette loi, deux catgories dacteurs doivent dsormais tre distingues: ceux qui ont directement caus le dommage, dabord, puis ceux qui, sans avoir caus directement le dommage, ont cr ou contribu crer la situation qui a permis la ralisation du dommage ou qui nont pas pris les mesures permettant de lviter. La responsabilit des premiers, auteurs directs du dommage, peut tre retenue pour une simple maladresse, ngligence ou inattention. La responsabilit des seconds, auxquels appartiennent frquemment lus et agents, ne peut tre engage que sil est tabli quils ont soit viol de faon manifestement dlibre une obligation particulire de prudence ou de scurit prvue par la loi ou le rglement, soit commis une faute caractrise et qui exposait autrui un risque dune particulire gravit quelles ne pouvaient ignorer (sur lexigence dune recherche prcise par la Cour sur ce point: Cass. crim. 18juin 2002, n01-86.539). Aussi les lus et agents se sont-ils loigns de la sphre de la responsabilit en matire dhomicide et blessures involontaires. Ils nen sont pas pour autant sortis et ne peuvent se dsintresser de la question. Ainsi, aprs le dcs par lectrocution dun participant un bal communal disco avec projection de mousse, le maire a-t-il t condamn 15000euros damende pour stre dsintress de lorganisation de la manifestation et abstenu de vrifier ou faire vrifier le respect des rgles de scurit (Cass. crim. 11juin 2003, n02-82.622). Dans le mme sens, dans le cadre de lorganisation de festivits par un Comit des ftes, un enfant, en participant un jeu organis pour les 812ans avec lcher de taurillon, dans une rgion peu coutumire de ce genre dactivits et alors quil ignorait la nature exacte du jeu, a t bless par un animal qui lui a port un coup au ventre. Au regard de laccumulation des ngligences, le prsident du Comit des ftes a t condamn, de mme que le Maire qui, stant totalement dsintress de
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la manifestation, ignorait la consistance exacte et complte du jeu alors quen sa qualit de maire, il devait veiller ce que toutes les mesures de scurit soient prises, sans sen remettre la bonne volont des organisateurs (). La Cour dappel a encore relev que, aussi contraignantes que soient ses attributions, la Maire devait accomplir certaines diligences pour connatre les risques normalement prvisibles et prendre les mesures adquates pour les viter (CA Angers 19avril 2007, n06/00648). La Cour de cassation a dailleurs confirm la condamnation du Maire en considrant que celui-ci avait commis une faute caractrise ds lors que, reprenant les motifs de larrt dappel, llu sest born dlguer deux associations locales lorganisation de la manifestation, qui devait attirer plus de 10000 personnes dans une localit de 2500 habitants, quil sest dsintress du programme prvu et quil a nglig dexaminer, avec les organisateurs et les services de secours, les questions de scurit relevant des pouvoirs de police dont il disposait en sa qualit de maire (Cass. crim. 10juin 2008, n07-87134). Les lus ne sauraient alors confier les yeux ferms le soin une association dorganiser une manifestation publique: ils leur incombent en effet de sassurer que les rgles de scurit sont respectes par les organisateurs et que toutes les prcautions ncessaires la scurit du public ont t mises en uvre, au besoin en recourant un arrt municipal: rglementation de la circulation dans le cas dun vide-greniers sur la voie publique, respect du nombre maximal de spectateurs admis dans une salle municipale, un gymnase Ainsi, mme satisfait du succs dune manifestation sportive sur sa commune, le maire, bien intentionn, qui en toute connaissance de cause accepterait de trs nombreux spectateurs au-del de la jauge du gymnase, au mpris des rgles de scurit, pourrait voir sa responsabilit pnale engage. Et ce risque existe alors mme quil ny aurait ni accident, ni victime. Le dlit de mise en danger dlibr dautrui, rprim par larticle2231 du Code pnal, se caractrise en effet par son caractre prventif. Il suffit davoir expos directement autrui un risque immdiat de mort ou de blessures de nature entraner une mutilation ou une infirmit permanente par la violation manifestement dlibre dune obligation particulire de scurit ou de prudence impose par la loi ou le rglement pour tre passible dun an demprisonnement et de 15000euros damende. Dlit ignor et relativement peu rencontr jusqualors, le dlit de concussion est rprim par une peine maximale de 5ans demprisonnement et 75000euros damende. Lvolution des rgles encadrant les relations communes/associations, notamment applicables la mise disposition des biens communaux ou du personnel, semble pourtant devoir garantir cette infraction un certain succs dans les annes venir
V/ La concussion
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Le dlit de concussion rprime, dabord et grands traits, le fait daccorder une exonration illgale de droits, contributions, impts ou taxes. Dans ce cadre encore, il nest pas tenu compte du but recherch: quand bien mme ce but serait-il louable, un maire nest pas libre daccorder des dgrvements dimpts ou de taxes pour favoriser limplantation dentreprises dans sa commune ou doctroyer une personne un logement de la commune titre gratuit, en labsence de toute dlibration du conseil municipal, afin que celle-ci entrane le club de football local (Cass. crim. 31janvier 2007, n06-81273). Le juge pnal ayant considr que lexonration de droits rprim par le dlit de concussion ne se limitait pas au seul cadre fiscal, sont galement rprims les versements de rmunrations indues des agents ou des lus locaux (Cass. crim, 24 oct. 2001, n00-88165). Un nouveau vivier est galement apparu avec lobligation dsormais faite aux associations de rembourser sauf exceptions strictement numres les salaires et charges des personnels mis sa disposition par la commune. En pratique alors, et linverse de ce qui tait frquemment
institu, il est fermement conseill lassociation de ne pas oublier ce remboursement, de mme qu la commune de ne pas omettre de le demander. Dans le mme sens, exonrer de droits de place la brocante organise par une association, en dehors de toute dlibration du conseil municipal, risque de coter cher au regard du dlit de concussion La concussion rprime ensuite le fait de recevoir, exiger ou ordonner de recevoir, titre de droits ou de contributions, dimpts ou de taxes publiques, une somme que llu sait ne pas tre due ou excder ce qui est d. Une fois de plus, le dlit ne suppose pas que llu ait retir un profit personnel de la perception comme de lexonration illgale ni quil ait mis en uvre pour cela des moyens violents ou commis un dtournement manifeste: il suffit quil ait exig une somme indue pour que le dlit soit constitu. Un maire a ainsi t condamn, pour avoir impos chaque promoteur ou particulier le paiement loffice du tourisme de la commune de la somme 400francs par logement construit, aucun texte nautorisant linstauration dune telle taxe (Cass. crim. 16mai 2001, n97-80888).
Table des abrviations et des sigles

a. autres al. alina art. article ass. association c/ contre CADA Commission daccs aux documents administratifs cne commune concl. conclusions Corep commissaire de la Rpublique DSP dlgation de service public DTA directives territoriales damnagement d. dition EPCI tablissement public de coopration intercommunal px poux fasc. fascicule ICPE installation classe pour la protection de lenvironnement PDU plan de dplacements urbains PLH programme local de lhabitat PLU plan local durbanisme PNR parc naturel rgional req. requte RNU rglement national durbanisme SCOT schma de cohrence territoriale st socit
Abrviations
C. env. Code de lenvironnement C. sant publ. Code de la sant publique C. urb. Code de lurbanisme CCH Code de la construction et de lhabitation CGCT Code gnral des collectivits territoriales CGI Code gnral des impts CG3P Code gnral de la proprit des personnes publiques circ. circulaire CJA Code de justice administrative CJF Code des juridictions financires RGCP rglement gnral de la comptabilit publique
Rfrences aux revues, priodiques et ouvrages

AJDA LActualit juridique Droit administratif BJCL Bulletin juridique Collectivits locales Dr. adm. Revue de droit administratif Dr. env. Revue de droit de lenvironnement EDCE tudes et documents du Conseil dtat GAJA Grands arrts de la jurisprudence administrative J-Cl. Juris-Classeur JCP Juris-Classeur priodique (la Semaine juridique) JO Journal officiel JO Ass. nat. Journal officiel, dbats de lAssemble nationale JO Snat Journal officiel, dbats du Snat Juris-Data Banque de donnes juridiques (Lexis-Nexis) LPA Les Petites Affiches Rec. Recueil Lebon des arrts du Conseil dtat (T: tables) RFDA Revue franaise de droit administratif RD publ. Revue de droit public
Rfrences la Jurisprudence
CAA arrt dune cour administrative dappel Cass. civ. arrt de chambre civile de la Cour de cassation Cass. crimv. arrt de la chambre criminelle de la Cour de cassation CE arrt du Conseil dtat CE ass. arrt de lassemble du Conseil dtat CEDH Cour europenne des droits de lhomme CRC Chambre rgionale des comptes TA jugement dun tribunal administratif TC arrt du Tribunal des conflits
Rfrences aux textes officiels

C. civ. Code civil C. communes Code des communes
Principal actionnaire : Groupe Moniteur Holding. Socit ditrice : Groupe Moniteur SAS au capital de 333 900euros. RCS : Paris 403 080 823 Sige social : 17 rue dUzs 75108 Paris Cedex 02. Numro de commission paritaire : 1008T83807 - ISSN: 0769-3508 Prsident / Directeur de la publication : Eric Licoys
Juillet 2009

Analyse Des Relations Entre Collectivités Locales Et Association

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Les relations entre collectivits locales et associations

consulter galement dans la mme collection:

LES RElATIONS ENTRE COllECTIVITS lOCAlES ET ASSOCIATIONS

Les relations entre collectivits locales et associations

PARTiE1: LEs sUBVENTiONs, FiNANCiREs OU EN NATURE

I/ De la traditionnelle subvention en argent la discrte subvention en nature

tribution et, le cas chant, de retrait, des aides financires (C).

A/ La condition imprative de la lgalit dune subvention: lintrt public local

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B/ Linterdiction de subventionner certaines actions

1/Les subventions caractre politique

2/Les subventions aux associations syndicales

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3/Les subventions caractre cultuel

4/Les subventions aux associations sportives professionnelles

1/La dcision doctroi de la subvention

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2/Le retour des sommes verses

LES RElATIONS ENTRE COllECTIVITS lOCAlES ET ASSOCIATIONS

A/ La mise disposition des locaux

II/ Les discrtes subventions en nature

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B/ La mise disposition de personnel

A/ Le contrle de lexamen de la demande

PARTiE2: LE CONTRLE DEs AssOCiATiONs sUBVENTiONNEs

B/ Le contrle de lusage des subventions

LES RElATIONS ENTRE COllECTIVITS lOCAlES ET ASSOCIATIONS

C/ Le nouveau contrle de la loi du 12avril 2000

D/ Le contrle de larticle L.612-4 du Code de commerce

II/ Le contrle des lus

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III/ Le contrle des administrs

II/ La dlgation de service public

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III/ March, DSP et subvention, un point commun: lexistence dun contrat

LES RElATIONS ENTRE COllECTIVITS lOCAlES ET ASSOCIATIONS

A/ Le critre de linitiative du projet

B/ Le critre de la contrepartie de la somme verse par la collectivit

1/ La rmunration dans les marchs publics

2/ La rmunration dans les dlgations de service public

LES RElATIONS ENTRE COllECTIVITS lOCAlES ET ASSOCIATIONS

C/ La qualification de la personne prive en tant quoprateur conomique

V/ Les consquences dune requalification

PARTiE4: LA GESTION DE FAIT: UNE RESPONSABILIT FINANCIRE PARTICULIRE

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I/ La notion de gestion de fait

A/ La spcificit de la gestion de fait

B/ Les lments constitutifs de la gestion de fait

1/ Le maniement ou la dtention de deniers publics

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3/ La gestion de fait ct recettes et la gestion de fait cts dpenses

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C/ Les auteurs potentiels

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II/ Les consquences de la gestion de fait

A/ La dclaration de gestion de fait, le dbet et le quitus

LES RElATIONS ENTRE COllECTIVITS lOCAlES ET ASSOCIATIONS

PARTiE5: LE RISQUE PNAL

C/ De la disparition de linligibilit la suspension des fonctions dordonnateur

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II/ Prise illgale dintrt

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