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M.

Konrad Zweigert
Des solutions identiques par des voies diffrentes (Quelques
observations en matire de droit compar)
In: Revue internationale de droit compar. Vol. 18 N1, Janvier-mars 1966. pp. 5-18.
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Zweigert Konrad. Des solutions identiques par des voies diffrentes (Quelques observations en matire de droit compar). In:
Revue internationale de droit compar. Vol. 18 N1, Janvier-mars 1966. pp. 5-18.
doi : 10.3406/ridc.1966.14471
http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ridc_0035-3337_1966_num_18_1_14471
DES
SOLUTIONS IDENTIQUES
PAR DES VOIES DIFFRENTES
(Quelques observations en matire de droit compar)
par
Konrad ZWEIGERT
Professeur l'Universit de Hambourg
Directeur du Max-Planck-Institut fr auslndisches
und internationales Privatrecht
Dans cet expos, je ne vous prsenterai pas de considrations
critiques de droit compar sur un problme juridique particulier. Je
prfre jeter avec vous un regard d'ensemble sur la moisson abon
dante de la recherche comparative et, ce faisant, observer de plus
prs un certain phnomne que le comparatiste rencontre si souvent
dans ses enqutes que l'on serait tent avec quelque exagration
il est vrai de parler d'une loi fondamentale du droit com
par : je veux dire le fait que diffrents ordres juridiques malgr
toutes les diffrences qui ont marqu leur volution historique, leur
construction thorique et systmatique, et le style de leur application
pratique dans la ralit juridique arrivent tout de mme en ce qui
concerne les mmes problmes vitaux des solutions qui, souvent
dans les moindres dtails, sont identiques ou du moins tonnamment
voisines. Certes, de nombreux domaines de la vie sociale sont forte
ment imprgns de valeurs morales nes des particularits de l'orien
tation religieuse, de la tradition historique, du climat, de l'volution
de la civilisation, du caractre ethnique. Ces valeurs peuvent tre
tellement diffrentes d'un peuple l'autre qu'une concordance des
rgles de droit qui rgissent ces domaines ne peut tre constate que
dans une trs faible mesure. S'agit-il de dcider si la libert de tester
doit tre limite dans l'intrt des proches parents on du conjoint,
si et quelles conditions le mariage peut tre dissous, si la lgitima
tion des enfants adultrins doit tre admise, si et quelles conditions
(*) Texte de la confrence donne Paris le 25 mars 1965 lors de l'Assemble gnr
ale de la Socit de lgislation compare.
T
6 DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFRENTES des aliments doivent tre accords l'enfant naturel, lorsque son procrateur est valablement mari toutes ces questions ont souvent reu des rponses trs diffrentes dans les diffrents ordres juridi
ques. En outre, ces rponses sont parfois accompagnes d'un tel
pathos moral que si, par suite d'un conflit de lois, le droit tranger
est applicable en ce domaine, les tribunaux en viennent mme se
demander si l'ordre public interne n'interdit pas l'application du
droit tranger. Cependant, si on laisse de ct les questions particu
lirement charges de sentiments et d'impratifs moraux relatives
dans la plupart des cas au droit de la famille ou des successions
et si l'on considre le reste du droit priv, relativement apolitique ,
on constate continuellement que les mmes besoins de la vie juridique
ont trouv satisfaction d'une manire identique ou semblable dans
tous les ordres juridiques volus. Pour cette raison j'ai dj parl,
dans un autre contexte, d'une praesumptio similitudinis, d'une pr
somption en faveur de la similitude des solutions qui, en fait, peut
tre utile au comparatiste titre de principe heuristique (1) .
Quiconque vient constater cette ressemblance, par exemple en
comparant le droit allemand et un ordre juridique de la famille latine,
essaiera probablement de l'expliquer premire vue en voquant les
sources romaines communes qui ont nourri dans une certaine mesure
tous les droits continentaux et qui seraient responsables de l'identit
ou de la ressemblance qui marque les solutions modernes. Je doute
que cette explication soit exacte. Certes, le style de pense du juriste
de l'Europe continentale et le bagage conceptuel dont il fait usage
portent l'empreinte profonde de la tradition romaine. Mais cette tra
dition n'a gure qu'une importance secondaire pour la solution des
problmes concrets dans le droit moderne. Et, surtout, la praesumptio
similitudinis s'avre galement si l'on tend le champ de comparaison
au droit anglo- amricain qui, comme chacun sait, a suivi une voie
autonome, indpendante du droit romain, et qui, par consquent,
diffre considrablement du droit continental non seulement par sa
structure mais encore par le style de sa pratique juridique. C'est
pourquoi j'illustrerai le phnomne dcrit l'aide d'exemples tirs
principalement de la comparaison entre la common law et le droit
continental, parce que c'est ainsi que l'on peut montrer le plus cla
irement comment des ordres juridiques diffrents, malgr toutes les
divergences qui les sparent dans le domaine dogmatique, atteignent
en pratique un haut degr de concordance.
II
L'on doit naturellement ici comme ailleurs poser de bonnes
questions pour obtenir de bonnes rponses. Le comparatiste n'a bien
pos une question que si, en la formulant, il vite soigneusement
(1) Cf. Zweigert, Mthodologie du droit compar in Mlanges Jacques Maury,
vol. 1 (I960), p. 579, 592.
DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFRENTES 7
toute notion systmatique emprunte son propre droit. Cela est
moins facile que l'on ne le pense. En effet, on mconnat gnralement
quel point les catgories habituelles de notre propre droit nous
paraissent si naturellement videntes que nous les utilisons incon
sciemment dans les considrations juridiques. C'est justement au
dbutant qu'il arrive constamment de prendre pour base de ses recher
ches en droit tranger la structure systmatique de son ordre juridi
que propre, comme si c'tait une donne de la nature. Ce procd
est videmment dnu de sens et conduit toujours un chec lorsque
le droit tranger satisfait le mme besoin au moyen d'institutions
qui occupent, dans l'autre ordre, une position systmatique toute dif
frente. La mthode comparative est donc ncessairement une mthode
fonctionnelle, c'est--dire qu'elle recherche comment la ralisation
d'un besoin juridique des parties ou d'un objectif d'ordre public est
assure l'aide des institutions et des notions juridiques les plus
diverses (2). Par consquent, ce serait envisager un problme de faon
trop troite que de rechercher, par exemple, quelles dispositions de
forme le droit tranger connat en matire de contrat de vente. Il
est prfrable de se demander comment le droit tranger protge les
parties contre une dcision prcipite ou leur vite d'tre tenues au
respect d'un accord qui, au fond, n'a jamais t srieux. On ne se
demande pas : comment le droit tranger rgle-t-il la substitution
permise dans les articles 1048 et suivants du Code civil franais ?
Mais l'on doit s'efforcer de dcouvrir de quelle manire le droit tran
ger a pris en considration le besoin de ses testateurs de rgler long
terme le sort de leurs successions. Ou bien : la notion de la perte de
la chose indment reue selon Particle 818 alina 3 du BGB n'est
connue qu'en Allemagne mais, partout dans le monde, il est nces
saire de rgler le conflit d'intrts d la rsiliation d'un contrat
lorsque les choses qui doivent tre restitues par le dbiteur n'exis
tent plus. Ainsi, en aucun cas, l'on ne doit orienter sa vision en fonc
tion de notions tires du systme du droit national propre.
III
Je pense que l'on ne me contredira point si j'affirme que l'ide
de la reprsentation lgale que nous connaissons en droit allemand,
et aussi en droit franais et en droit italien, est la notion idale,
peut-tre mme la seule juridiquement imaginable, pour permettre
aux personnes dnues de capacit juridique, comme les mineurs, les
interdits et les alins, de prendre part la vie juridique. L'ide
qu'une personne investie par la loi de larges pouvoirs de reprsen
tation se trouve ct de chaque enfant ds l'heure de sa naissance
(2) Cf. Zweigert, op. cit., p. 579 et s. ; Ficker, L'tat du droit compar en All
emagne , cette Revue, 1958, p. 701, 716 et s. ; Rabel, Aufgabe und Notwendigkeit der
Rechtsvergleichung, 1925, p. 4 et s. Cf. galement Langrod, Quelques rflexions mthod
ologiques sur la comparaison en science juridique in cette Revue, 1957, p. 354 et s.
8 DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFRENTES
est si naturelle pour nous que personne n'en fait grand cas. Et pour
tant on constate que dans la common law l'on s'est trs bien pass
d'une telle construction et que le besoin en cause a pu tre satisfait
peut-tre avec moins d'elegantia juris l'aide d'un complexe
extrmement htrogne d'institutions entrelaces par l'histoire, qui
ont t labores dans la common law aux lieu et place de la repr
sentation (3).
En effet, en droit anglais comme en droit amricain, les parents
ne sont pas en tant que tels automatiquement tenus ou admis
reprsenter leur enfant dans la vie juridique, et en particulier devant
les tribunaux. Les procs engags par les mineurs sont conduits pour
eux par un next friend dsign ad hoc par le tribunal (4), et les pro
cs engags contre eux, par un guardian ad litem dsign de mme (5) .
Si un mineur devient excuteur testamentaire, le tribunal dsignera
un administrator durante minore aetate (6). Le tribunal peut aussi
dclarer le mineur pupille du tribunal, ward of court, procdure par
laquelle le tribunal acquiert des pouvoirs de reprsentation, qui sont
gnralement transmis plus tard d'autres personnes (7). Un rle
tout particulirement important est, ce propos, jou par le fait
que, selon une coutume anglo-amricaine ancienne, le transfert de
biens un mineur que ce soit entre vifs ou cause de mort se
fait toujours par la constitution d'un trust, c'est--dire de telle sorte
que le droit de grer les biens est transfr un curateur ad hoc
nomm trustee, et que le mineur n'a droit qu' la jouissance des biens,
pour autant que cela est conforme aux dispositions du donateur ou
du testateur (8) . Lorsque des biens sont ainsi tenus in trust au profit
d'un mineur en Angleterre, cela est lgalement prescrit pour les
immeubles depuis 1925 (9), et partout de rgle pour les meubles de
valeur le pouvoir de gestion et de disposition du trustee exclut
tout droit de participation des parents. Ceci tant, il ne reste que
peu de place pour les pouvoirs de reprsentation des parents. Certes,
en Angleterre, le pre (aprs sa mort, la mre survivante) a la position
d'un guardian (10). Mais le guardian n'est habilit qu' toucher les
revenus des immeubles et grer les biens meubles dans la mesure
o ils ne font pas l'objet d'un trust. En rgle gnrale, les parents
n'acquirent de pouvoirs plus larges pour veiller aux intrts de l'en
fant que si ces pouvoirs leur sont transfrs par acte spcial du tr
ibunal ou s'ils se voient confier la position de trustee et acquirent
ainsi le droit de grer les biens de l'enfant. Un examen plus appro-
(3) Cf. Mller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschft, 1955, p. 166 et s. ;
Goldschmidt, English Law from a Foreign Standpoint, 1937, p. 164.
(4) Cf. Eversley's Law of Domestic Relations (6e d. 1951), p. 630 et s.
(5) Ibid., p. 638 et s.
(6) Ibid., p. 446 et s.
(7) Bromley, Family Law, 1957, p. 340 et s.
(8) Cf. Mller-Freienfels, op. cit., p. 170 et s.
(9) Cf. Law of Property Act, 1925, art. 1, al. 6.
(10) Cf. Guardianship of Infants Act, 1925, art. 4.
DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFRENTES 9
fondi montre cependant que, malgr les diffrences entre les institu
tions des ordres juridiques, le besoin fondamental qui est leur base
a reu une solution, ici et l, selon des points de vue tout fait sem
blables. Nous ne voulons certes pas nous cacher que la complexit du
systme anglo- amricain si ancien et attachant qu'il soit sup
prime toute vellit d'imitation.
IV
II serait toutefois prmatur de supposer que les ordres juridi
ques continentaux seraient toujours les seuls, par leur tendance
l'abstraction et la gnralisation, laborer des notions compr-
hensives, tandis que la common law, au contraire, par sa mthode
inductive faisant place l'improvisation, satisferait les diffrents
besoins l'aide d'institutions conues ad hoc. Le fait que cette rgle
n'est pas sans admettre d'exceptions est illustr par l'exemple d'une
situation exactement inverse: je veux dire l'institution du trust (11).
Il est bien connu que l'ide sous-jacente du trust est trs simple : elle
est de permettre plusieurs personnes d'avoir des droits sur certains
biens de manire telle que l'une d'entre elles nomme trustee
administre ces biens et puisse en disposer, tandis que les autres
nommes bnficiaires (beneficiaries) jouissent d'un droit d'une
certaine tendue sur les revenus de ces biens. Or, cette ide de base
unique a t exploite de manire trs ingnieuse par les juristes
anglo-amricains dans les domaines les plus divers du droit priv
des successions jusqu'aux socits de capitaux. Ainsi, dans le domaine
des successions, le trust est une institution par laquelle un testateur
peut dterminer Vordre successoral pour une longue priode aprs
sa mort, de la manire suivante : plusieurs lgataires souvent l'un
aprs l'autre dans le temps acquirent en tant que beneficiaries
un droit de jouissance sur la succession, tandis que l'administration
de la succession est entre les mains d'une tierce personne, le trustee.
Or, il existe en droit allemand galement une srie d'institutions
analogues par leur fonction, en particulier l'excution testamentaire,
la substitution, le testament conjonctif des poux, l'aide desquelles
la position de l'hritier peut tre rgle exactement comme en common
law (12). Quelques exemples: selon le droit anglo-amricain, les actes
par lesquels un trustee aline des biens en trust en abusant de ses
pouvoirs sont nuls dans la mesure o le tiers avait ou devait avoir
(11) II existe dj une littrature abondante sur le problme du trust en droit com
par. Cf. notamment Lepaulle, Trait thorique et pratique des trusts (1932) ; Weiser,
Trusts on the Continent of Europe (1936) ; Goldschmidt et Edee, El fideicomiso (Trust)
en el Derecho Comparado (especialmente americano) (1955) ; Reymond, Le trust et le
droit suisse , et Gubler, Besteht in der Schweiz ein Bedrfnis nach Einfhrung des Insti
tuts der angelschsischen Treuhand (trust) ? in Zeitschrift fr schweizerisches Recht,
(1954), p. 121a et 469a ; Ktz, Trust und Treuhand (1963).
(12) Cf. Ktz, op. cit., p. 97 et s.
10 DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFRENTES
connaissance de l'abus (13). Or, le Reichsgericht a dcid de mme,
dclarant que: Si un excuteur testamentaire conclut un contrat
avec un tiers par abus de ses pouvoirs, le tiers ne peut en retirer
aucun droit s'il devait avoir discern cet abus (14). Autre exemp
le: si le trustee dispose titre gratuit de biens en trust, le tiers
qui a cru de bonne foi la rgularit de l'acte n'est pas protg en
common law (15). L'article 2205 (troisime phrase) du BGB dcide
de mme en ce qui concerne les dispositions titre gratuit de l'ex
cuteur testamentaire. Ou encore : la common law prvoit pour les
biens en trust une large subrogation relle, c'est--dire que, si le
trustee aline des biens en trust, le trust s'tend aux biens acquis
par remploi que l'alination ait t frauduleuse ou non, que le trustee
ait voulu acqurir pour lui ou pour le bnficiaire du trust. Le Gode
civil allemand ne contient aucune disposition prvoyant la subrogat
ion en matire d'excution testamentaire, mais le Reichsgericht (16)
et le Bundesgerichtshof (17) appliquent l'excution testamentaire
par voie d'analogie l'article 2041 du BGB disposition qui en soi a
t conue en vue de l'indivision hrditaire de telle manire qu'ga
lement en droit allemand tout ce que l'excuteur acquiert par un acte
ayant trait la masse successorale entre dans cette masse. Il serait
facile d'allonger la liste de ces correspondances, bien que je vou
drais le souligner expressment le trust anglo -amricain, d'une
part, et l'excution testamentaire, de l'autre, diffrent fondamentale
ment par leur construction juridique. Il est en effet connu que la
common law a labor une conception de dmembrement de la pro
prit, en distinguant, pour les biens en trust, la proprit lgale
et la proprit quitable (legal et equitable ownership).
V
L'on constate parfois l'occasion d'enqutes de droit compar
le phnomne suivant: les ordres compars diffrent fondamentale
ment quant leurs principes dogmatiques ; cependant ces principes,
dans l'un des ordres comparer, souffrent un tel nombre d'excep
tions qu'en fin de compte il est difficile l'observateur de construire
un cas qui soit rsolu diffremment dans les deux ordres juridiques.
Un bon exemple pour illustrer ceci est fourni par la responsabilit
contractuelle. Le droit allemand et autant que je puisse en juger
le droit franais partent du principe que dans le cadre d'un rapport
contractuel les cocontractants ne sont responsables l'un envers l'autre
qu'en cas d'inobservations fautives des obligations contractuelles. Le
point de dpart du droit anglo -amricain est diamtralement oppos :
(13) Cf. Keeton, The Law of Trusts (8e d. 1963), p. 330 et s. ; Scott, The Law of
Trusts (2e d. 1956), n 283 et s.
(14) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen ( = RGZ), vol. 130, p. 131, 134.
(15) Cf. Keeton, op. cit., p. 336 ; Scott, op. cit., n* 298 et s.
(16) RGZ 138, 132.
(17) Lindenmaier et MHRING, 2219 B.G.B. n 4.
DES
SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFRENTES 11
selon ce droit, la non-excution objective d'une obligation contract
uelle constitue un breach of contract et par consquent, fautive ou
non, donne lieu des dommages-intrts.
Or, en ce qui concerne le droit allemand, le principe de la respons
abilit pour faute nonc l'article 276 du BGB n'est valable en
pratique que dans une mesure trs restreinte. Tout d'abord, il ne
s'applique pas aux dettes de choses de genre, ainsi notamment en cas
de vente de choses de genre. Ensuite, d'aprs la jurisprudence et la
doctrine dominante, quiconque promet une prestation qu'il est inca
pable de fournir est tenu des dommages-intrts, indpendamment
de toute considration de faute. L'on dit ici qu'un dbiteur garantit
sa propre capacit de fournir la prestation au moment de la conclu
sion du contrat, c'est--dire qu'il est responsable galement si au
moment de la conclusion du contrat il a mconnu sans que cette
mconnaissance soit due une ngligence de sa part qu'il n'tait
pas en mesure de fournir la chose ou d'excuter la prestation due (18) .
En outre, selon l'article 437 du BGB, le vendeur d'un droit est res
ponsable de l'existence de ce droit, indpendamment de toute faute.
Enfin, dans la mesure o la faute joue un rle, c'est au dbiteur qu'il
incombe de prouver que la violation du contrat ne rsulte pas de sa
faute.
En revanche, la common law a galement considrablement att
nu le principe de l'obligation de garantie pure et simple du dbiteur
contractuel. De mme que le droit allemand a abandonn le principe
de la responsabilit pour faute en matire de dette de choses de genre,
la jurisprudence anglaise a largement limit le principe de la garant
ie en matire de dette de chose certaine. Dans la mesure o il s'agit
de vente de chose certaine, cette limitation a mme t homologue
par le lgislateur anglais qui, dans l'article 7 du Fiale of Goods Act,
1893, a dcid : Where there is an agreement to sell specific goods
and subsequently the goods without any fault on the part of the seller
or buyer perish before the risk passes to the buyer the agreement is
thereby avoided .
Ainsi, en pratique, pour ce qui concerne la vente de chose cer
taine, le principe de la responsabilit pour faute s'applique gale
ment en droit anglais. Mais aussi en d'autres domaines du droit des
obligations la jurisprudence anglaise a, depuis longtemps dj,
reconnu que le dbiteur est libr de son obligation de fournir la pres
tation lorsque celle-ci ne peut tre fournie utilement qu'en cas d'exis
tence d'une certaine chose ou personne et que cette chose ou personne
n'existe plus, sans qu'il puisse en tre fait grief au dbiteur. Dans la
premire affaire soulevant ce problme, la clbre affaire Taylor
c. Caldwell (19), juge en 1863, les requrants avaient pris en location
une salle de concert appartenant au dfendeur, afin d'y donner qua
tre reprsentations. Aprs que la salle et brl sans faute d'aucune
(18) Cf. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, vol. 1 (5e d. 1962), p. 76 et s.
(19) Taylor v. Caldwell (1863), 122 B.R. 309 ; 32 L.J.Q.B. 164 ; 8 L.T.R. 356.
12 DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFRENTES
des parties, le demandeur avait introduit une action en rparation
du prjudice qui lui avait t caus par l'annulation des reprsenta
tions projetes. Le tribunal rejeta la demande, non pas, il est vrai,
au motif que l'excution du contrat tait devenue impossible pour le
dbiteur, sans la faute de celui-ci (c'est le motif que l'on aurait invo
qu en Allemagne), mais pour cette raison que le contrat de location
contenait, selon une interprtation raisonnable, une condition tacite
(implied condition) selon laquelle the parties shall he excused in\
case... performance becomes impossible from the perishing of the
thing without default of the contractor .
Bien que nous ne devions pas mconnatre qu'en gnral c'est la
jurisprudence anglaise qui, conformment sa tradition, oblige plus
strictement le dbiteur au respect de ses engagements contractuels,
il n'en reste pas moins tonnant de constater que les deux ordres
juridiques, malgr les diffrences dogmatiques initiales, se sont
rejoints mi-chemin.
VI
Une constatation analogue peut tre faite si l'on tudie la struc
ture systmatique du droit des dlits civils. Dj les rdacteurs du
Code civil allemand avaient vu clairement qu'un choix fondamental
devait tre fait en ce domaine ; une des possibilits consistait dfinir
le dlit civil en une formule gnrale, comme cela avait dj t fait
cette poque dans l'article 1295 du Code civil autrichien et surtout
dans la clbre prescription de l'article 1382 du Code civil franais.
L'autre possibilit consistait dterminer plusieurs dlits spcifiques.
Etant donn qu' cette poque on craignait qu'une clause gnrale ne
conduist au flottement et l'inscurit, on s'tait dcid en fin de
compte pour l'articulation tripartite des dlits que nous trouvons
aujourd'hui ralise aux articles 823 et 826 du Code civil allemand.
Ces dispositions ne prvoient pas de responsabilit gnrale pour l'at
teinte fautive aux intrts patrimoniaux d' autrui. Selon l'article 823
alina 1er du BGB, ne sont illgales que l'atteinte la vie, l'int
grit corporelle, la sant et la libert ainsi que l'atteinte la
proprit et aux autres droits absolus ; ces atteintes donnent, en cas
de faute, lieu rparation. L'article 823 alina 2 ajoute un autre
dlit: la violation d'une loi protectrice. Cette disposition elle-mme
ne fournit qu'une protection trs limite aux intrts patrimoniaux
en gnral, car il n'existe que peu de lois protectrices visant les dom
mages patrimoniaux causs par ngligence. L'article 826 enfin cou
vre, il est vrai, tout dommage patrimonial, mais il ne s'applique qu'en
cas de faute intentionnelle contraire aux bonnes murs.
Tout autre est la situation dans les droits trangers. Outre l'arti
cle 1382 du Code civil franais, l'article 41 du Code des obligations
suisse et l'article 2043 du Code civil italien contiennent une rgle
gnrale, analogue la rgle franaise; l'article 941 du Code civil
grec en contient galement une, bien que cette codification se soit
DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFRENTES 13
pour le reste trs fortement appuye sur le Code civil allemand. Quant
au droit anglo -amricain, il est vrai qu'en matire de responsabilit
dlictuelle il part en principe de dlits spcifiques, mais il a labor
une rgle gnrale de responsabilit pour negligence. Selon cette
rgle, toute violation non intentionnelle d'une obligation de dili
gence, d'un duty to take care} donne lieu rparation. Celui qui,
par sa conduite, cause un unreasonably great risk of causing da
mage viole une telle obligation de diligence. C'est le juge qui dcide
in concreto quel comportement rpond cette condition.
Ceci tant, une question s'impose l'esprit: celle de savoir si la
diffrence fondamentale de structure qui spare le systme allemand
des dlits spcifiques et le principe, courant dans le reste du monde,
de la dfinition du dlit civil en une disposition gnrale conduit a
des consquences notables en pratique. Or, tel n'est point le cas. Il
est vrai que le remplacement de la rgle gnrale par le triptyque
des dlits spcifiques a tout d'abord cr de fcheuses lacunes. Ces
lacunes apparurent, d'une part, lorsqu'il ne s'agissait pas de la pro
tection du droit sur les choses individualises l'article 823 ali
na 1er est alors applicable mais de la protection de droits sur la
masse patrimoniale de l'entreprise commerciale, masse qui, dans la
vie juridique, a acquis une large autonomie. D'autre part, le systme
dlictuel du Code civil allemand conduisait un refus critiquable
de protection juridique dans le domaine du droit de la personnalit.
La jurisprudence a combl ces deux lacunes en admettant, d'un ct,
l'existence d'un droit absolu l'tablissement commercial
quip (20) et, d'un autre ct, l'existence d'un droit gnral de la
personnalit (21). Quant la terminologie, c'est une question de got
de savoir si, compte tenu de ces crations prtoriennes, l'on veut encore
parler d'un systme de dlits spcifiques. En tout cas comme mon
collgue M. von Caemmerer l'a expos de manire si convaincante (22)
la protection juridique contre les dommages dlictuels n'est pas
aujourd'hui moins large en droit allemand que dans les ordres juri
diques o il existe une rgle gnrale en matire de dlit civil. Dans
ce domaine galement les besoins et intrts vitaux du corps social
se sont imposs, en dpit des diffrences dogmatiques de systmes
et de structures.
VII
Le fait que tout droit est un phnomne culturel et que les rgles
de droit ne peuvent jamais tre considres indpendamment du
(20) Cf. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen ( = BGHZ), vol. 24,
p. 200 ; vol. 36, p. 18 ; vol. 38, p. 200 ; et Schippel, Das Recht am eingerichteten und ausgebt
en Gewerbebetrieb (1956).
(21) BGHZ 13, 334 ; 24, 72 et 200 ; 26, 349 ; 27, 284 ; 30, 7 ; 39, 24.
(22) Von Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts , Hundert Jahre deutsches
Rechtsleben, Festschrift zum 100-jhrigen Bestehen des Deutschen Juristentages, vol. 2 (1960),
p. 49 et s.
14 DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFRENTES
contexte historique, social, conomique, psychologique et politique
est confirm avec une force particulire par les enqutes de droit com
par. En effet, l'on observe frquemment que la comparaison d'insti
tutions juridiques analogues par leur fonction conduit constater
une divergence juridique incontestable entre les institutions en tant
que telles, mais qu'un examen plus attentif rvle une concordance
ou pour le moins un rapprochement des systmes compars, d
certains phnomnes non juridiques qui ne peuvent tre discerns
que par une enqute sur les faits juridiques. C'est ainsi qu'une cer
taine pratique de clauses et contrats-types qui n'a pas trouv
place dans les manuels de droit peut rendre caduque telle ou telle
rgle lgale ou prtorienne. C'est ainsi galement qu'il existe certai
nes rgles non crites de la coutume commerciale, selon lesquelles,
en vertu d'une convention tacite, les intresss renoncent dans cer
tains cas faire usage d'un pouvoir que l'ordre juridique leur
accorde. Enfin, il peut arriver qu'un certain problme social, que
nous pensons devoir tre rgl par la loi, n'est tout simplement pas
rgl l'tranger, parce qu'il est gouvern par des mcanismes autres
que juridiques.
Il est facile de le montrer lorsqu'on s'occupe du droit compar
de la vente. Ainsi, en droit anglo- amricain, la ncessit d'une mise
en demeure par sommation ou autre acte quivalent comme condition
du droit des dommages -intrts pour retard dans la livraison est
inconnue. Le vendeur doit effectuer la livraison dans le dlai fix au
contrat ou, lorsqu'aucune condition de dlai n'a t convenue, il doit
le faire dans le dlai adquat en la circonstance. Si le dlai adquat
s'est coul sans que la livraison ait eu lieu, l'acheteur peut, sans
qu'une mise en demeure soit ncessaire, exiger des dommages-intrts.
De mme, en droit allemand, la mise en demeure est superflue dans
tous les cas o la date de la livraison est dtermine dans le contrat
(art. 284 al. 2 BGB). Mme lorsqu'aucun dlai dtermin n'est prvu
au contrat, une mise en demeure n'est pas juge ncessaire dans la
mesure o l'interprtation du contrat montre qu'en raison des ci
rconstances de l'espce il tait essentiel pour les parties que l'excu
tion et lieu une poque dtermine (23). De mme, la Chambre
des requtes de la Cour de cassation a dcid qu'une mise en demeure
n'est pas ncessaire pour justifier une demande de rsiliation avec
dommages-intrts quand le contrat devait tre excut dans un dlai
dtermin (24). Il ne reste donc que les cas o l'poque de l'excution
ne revt pas une telle importance pour les parties. Nous serions por
ts croire que le droit allemand et sans doute aussi le droit fran
ais exigent une mise en demeure, tandis que selon le droit anglais
le vendeur peut, aprs expiration d'un reasonable time, faire valoir
sans autre formalit un droit des dommages-intrts. Mais un arti-
(23) Cf. les arrts du Bundesgerichtshof, Neue Juristische Wochenschrift, 1959, p. 933
et 1963, p. 1833.
(24) Req. 16 fvrier 1921, D.P. 1922.1.102.
DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFRENTES 15
cle du professeur Gutteridge montre quelle serait notre erreur, car
il dcrit comment les choses se passent en Angleterre selon la com
mon practice in business circles . Gutteridge crit: A reputable
merchant who has bought goods without specifying a time for deli
very does not rush off to his solicitor whith instructions for the issue
of a writ... He sits down and writes a stiff letter demanding delivery
by a certain date and does not embark upon litigation until this
demand has been ignored by the seller (25). Cette stiff letter
exige par la pratique commerciale est- elle autre chose que la mise
en demeure impose chez nous par une disposition lgale ?
VIII
Et enfin un dernier exemple qui dborde presque le sujet
du prsent expos pour montrer que le comparatiste ne doit pas
se contenter d'examiner les rgles de droit au sens troit mais qu'il
doit galement explorer l'ensemble du contexte social, conomique et
politique, qui seul donne leur relief aux rgles de droit : dans tous les
ordres juridiques du monde, pense-t-on, il doit y avoir des disposi
tions lgales qui, d'une faon ou d'une autre, rglent la manire dont
l'acqureur d'un immeuble ou d'une hypothque immobilire est pro
tg contre le risque de voir un tiers lui causer un prjudice par des
droits sur l'immeuble, inconnus de l'acqureur au moment de l'ac
quisition. Une vue comparative d'ensemble montre que la publicit
foncire allemande avec sa fiction juridique de Vffentliche Glaube
est une uvre suprieure de la lgislation allemande aboutissement
d'une longue et intense exprience historique qui, dans d'autres
pays (abstraction faite de la France depuis le dcret du 4 janvier
1955) n'est imite que peu peu (26). La famille juridique anglo-
amricaine exprimente depuis longtemps des systmes de registres
fonciers ; toutefois, jusqu' prsent, ces efforts n'ont abouti qu' un
modeste succs, limit d'ailleurs quelques rgions urbaines trs
peuples (27). En gros, l'Angleterre et les Etats-Unis en sont rests
au vieux systme du conveyancing , selon lequel le notaire de l'acqu
reur de l'immeuble vrifie que les actes de transmission y affrents,
qui remontent souvent jusqu'au Moyen Age, indiquent une chane
continue de titulaires. La longueur et les cots de ce systme ont
conduit aux Etats-Unis une floraison de Title Insurance Compan
ies (28). Ge sont des compagnies d'assurance exploites selon les
principes de l'conomie prive et soumises au contrle tatique des
(25) Gutteridgk, British Yearbook of International Law, 1933, p. 86 et s.
(20) Cf. Ryan, An Introduction to the Civil Law, 1962, p. 173 et s.
(27) Cf. Gibson's Conveyancing (18e d. 1959), p. 670 et s. ; Cheshire, The Modem
Law of Real Property (9e d. 1962), p. 811 et s. ; en ce qui concerne le droit des Etats-Unis
cf. Thompson, The Modem Law of Real Property, vol. 8 (1940), n0B 4405 et s.
(28) Cf. Johnstone, Title Insurance in Yale Law Journal, 66 (1956-57), p. 492
et s. ; Goth, Title Insurance in California in California Law Review, 39 (1951), p. 235
et s. ; Nelson, Conveyancing in New York in Cornell Law Quarterly, 43 (1957-58),
p. 617 et s.
16
DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFRENTES
assurances. Ces compagnies entreprennent, contre paiement d'une
modeste prime, d'assurer tout intress contre le dommage patrimon
ial qui lui est caus par le fait que son droit rel immobilier est
atteint de quelque manire par le droit d'un tiers. La compagnie ne
conclut un tel contrat d'assurance qu'aprs avoir examin ses propres
dossiers et constat que le risque de voir un ayant-droit survenir in
opinment est trs faible. Or, comme ces compagnies jouissent norma
lement d'un monopole local pour certains districts et, souvent, sont
en activit depuis le dbut du sicle, on se rend facilement compte
qu'elles disposent d'un fichier complet qui remplit une fonction com
parable celle de la publicit foncire et de ses registres.
IX
Je peux supposer qu'aprs ces dveloppements vous vous poserez
la question de savoir quel sens peuvent bien avoir de telles enqutes
de droit compar puisque, dans de nombreux domaines, elles ne con
duisent qu' l'ennuyeuse constatation d'une fade uniformit des solu
tions pratiques.
Lorsqu'on lui demandait ce qui pouvait entrer en ligne de compte
comme objet de science, le critique littraire du xixe sicle, Theodor
Danzel, rpondait que pour la science rien n'est insignifiant car
ce qui est digne d'exister doit bien tre aussi digne d'tre connu... .
Je crois que l'on peut laisser ouverte la question de savoir si cette
assertion est exacte. Je pense que, de toute manire, le droit com
par nous apporte un grand nombre de connaissances prcieuses,
mme s'il nous rvle une concordance ou une similitude des solu
tions. Lorsque nous constatons que dans diffrents ordres juridiques
les mmes tches sont remplies de la mme faon, et cela malgr des
diffrences de structure dogmatique, cela nous rappelle d'une manire
particulirement probante cette vrit ancienne que les constructions
les plus raffines d'un systme juridique n'ont tout de mme qu'un
intrt secondaire mesures aux besoins et intrts sociaux, lesquels
sont le vritable moteur de l'volution juridique et, par consquent,
conduisent partout dans le monde des solutions identiques. Je vois
l une bonne partie de la valeur pdagogique du droit compar : en
effet, c'est justement l'tudiant, qui aprs l'inscurit initiale du
premier semestre cherche souvent son salut dans une matrise pure
ment technique du systme conceptuel du code civil, que le droit
compar peut faire saisir ce fait que notre systme traditionnel, loin
de s'imposer tel quel l'esprit, ne peut jamais tre vu et compris
qu'en relation avec les conditions morales et conomiques du monde
dans lequel nous vivons.
Que l'on me comprenne bien: je ne suis pas d'avis que toute tho
rie et tout effort systmatique soient inutiles et condamner en bloc.
Je ne mconnais point ce que M. Ludwig Raiser a dcrit un jour
comme la force proprement ordonnatrice, facilitant et pacifiant la
vie juridique qui mane d'un bon systme juridique, adapt la
DES SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFRENTES 17
ralit sociale (29) . Mais en ce domaine galement le droit compar
peut apporter une importante contribution lorsqu'il constate une
congruence des solutions pratiques. En effet, il peut suggrer la solu
tion qui parmi d'autres, possibles en soi rpond le mieux au
sens profond des rapports vitaux en question tout en prsentant
l'image thorique la plus souple des problmes concrets et qui, par
consquent, est la plus propre aboutir un systme juridique aussi
abstrait que ncessaire, mais galement aussi proche de la ralit
que possible.
Permettez-moi de conclure par une dernire considration. Puis
que dans les enqutes de droit compar la praesumptio similitudinis
dont il tait question au dbut est si souvent confirme, on est con
duit se demander si, peut-tre, il ne serait pas possible d'laborer
peu peu, sur une base comparative, un systme de principes gn
raux susceptible de trouver cho partout dans le monde. Ceci me
semble en vrit tre la question la plus actuelle et la plus passion
nante que l'on puisse se poser dans les recherches de droit compar
moderne. Il ne s'agit pas de partir en qute d'un droit mondial
unique , cette fleur bleue des comparatistes fin de sicle. Il
s'agit d'un effort opinitre pour dcouvrir si l'abondante rserve de
solutions concrtes que nous offrent les ordres juridiques du monde
ne nous permet pas d'en retirer des principes communs pouvant
rsister l'examen critique sous l'angle du droit compar et apparat
re en vrit comme les solutions les meilleures. En fait, je pense
que seule une exacte comprhension de la mthode comparative peut
nous enseigner ce que des principes gnraux sont et peuvent tre.
Jusqu' prsent, on a pris pour tels les principes communs aux
grands systmes juridiques du monde. Ce que l'on a retir de cette
conception tait maigre et vague: des truismes comme pacta sunt
servanda et la rgle de la bonne foi, c'est--dire des principes tels
que leur seule aide ne peut suffire au juge consciencieux qui cher
che des solutions plus prcises. S'il est vrai ce que je crois fe
rmement que la tche du droit compar est de passer au crible les
solutions acquises, puis de trouver de manire critique la meilleure
d'entre elles, alors les principes gnraux ne consistent pas seulement
en ce qui est commun mais, lorsqu'il n'y a rien de commun, en la
meilleure solution qui puisse tre trouve dans l'un des systmes juri
diques, voire en la solution qui s'impose comme la plus convaincante.
Cette thse est hardie, mais raisonnable. Il en dcoule que toute ques
tion peut tre rsolue par des principes gnraux du droit lorsque
les comparatistes en seront arrivs un degr suffisant de document
ation. La question de savoir si et dans quelle mesure ces efforts abou
tiront finalement au succs reste ouverte. Mais, prcisment, le fait
(29) Raiser, Dingliche Anwartschaften (1961), p. 46.
18 DUS SOLUTIONS IDENTIQUES PAR DES VOIES DIFFRENTES
que le comparatiste rencontre si souvent des solutions identiques
par des voies diffrentes donne lieu d'esprer, mme si cet espoir
est peut-tre jusqu' prsent teint de scepticisme. Si ces efforts abou
tissaient, ce succs confirmerait galement le fait qui pour le com
paratiste est toujours l'objet d'un joyeux merveillement que la
justice considre comme un tout est peut-tre relative dans le
temps mais que, dans l'espace de cette terre, elle est au fond indivi
sible.