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INTRODUCTION GENERAL

Même si vous vous situez à l’aube de vos études de droit, vous avez tous une certaine idée,
plus ou moins vague, de ce qu’est le droit.
Cette idée a sans doute guidé le choix de faire des études de droit. Pour vous, sans doute, le
droit est ce qui ordonne, ce qui interdit.
L’idée que vous avez du droit est essentiellement liée à la contrainte, à la sanction. Mais le
droit, c’est aussi beaucoup plus que cela. Le droit est partout. Les règles de droit sont
destinées à régir les rapports humains. Aussi, le droit surgit dans tous les rapports humains.
Il n’est pas étranger aux rapports d’affection : le droit régit les rapports entre époux, y compris
pour des questions aussi intimes que la fidélité ou l’assistance pendant la maladie mais aussi
les rapports entre les parents et les enfants, déterminant les règles de filiation, les rapports
d’autorité, les devoirs réciproques…
Le droit régit naturellement les rapports économiques, les rapports des individus avec l’Etat,
les rapports des Etat entre eux. Partout, il y a du droit. Parce que le droit est inhérent à
l’existence d’une société.
Dès qu’il y a une société, il y a du droit. En effet, à partir du moment où plusieurs personnes
vivent ensembles, naît aussitôt un besoin d'ordonner leurs conduites. Ces règles de conduites,
éparses et diverses, composent un ensemble : le Droit.
Le droit est un phénomène vivant. Les règles naissent, vivent, meurent, évoluent dans leur
contenu, parce que la société et les hommes qui la composent, évolue. Parce que les rapports
humains sont complexes, le droit est complexe.
Mais ce droit désigne plusieurs phénomènes, a plusieurs sens qu’il ne faut pas confondre. Ces
sens ne doivent pas être confondus mais mis en relation. Tantôt le droit correspond à
l’ensemble des règles à caractère juridique qui régissent la vie en société : c’est le droit
objectif.
Tantôt le droit désigne un lien entre une personne et une ou plusieurs autres personnes ou une
personne et une chose par exemple. Ce lien permettant au premier de détenir une prérogative
qu’elle exercera sur l’autre ou sur la chose : c’est le droit subjectif.
Ainsi nous envisagerons successivement le droit envisagé comme un ensemble de règles,
c’est-à-dire « le droit objectif» dans Première partie et nous verrons dans une Deuxième
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partie, le droit envisagé comme un ensemble de prérogatives, c’est-à-dire «les droits
subjectifs»
Première partie :
Le droit Objectif : Le droit envisagé comme un ensemble de règles
Le droit objectif est constitué par l'ensemble des règles juridiques. Lorsqu'on étudie la règle
de droit objectif, cela signifie qu'on prend en considération la règle de droit, en elle-même et
pour elle-même, abstraction faite de son contenu. On envisage ce qui est commun à toutes les
règles juridiques : ses caractères, ses classifications, ses sources, son domaine d'application,
etc...Nous verrons comment identifier la règle de droit (Chapitre I) et les sources de la règle
de droit (Chapitre II)
Chapitre I : L’identification de la règle de droit
L'idée de droit ne peut être dissocié avec celle de règle. Mais cette relation entre la règle et le
droit ne peut être que le point de départ de la réflexion. Il existe, en effet, bien d'autres
ensembles de règles qui ne sont pas juridiques ou ne sont pas considérées comme telles.
Il en est ainsi de la règle morale ou encore la règle religieuse. Pour cerner plus précisément le
droit, il convient d'examiner les principaux caractères de la règle de droit, ce qui en constitue
l'essence (Section I) et son élaboration (Section II)
Section I : Les caractères de la règle de droit
Le droit tend à structurer la société, à travers une combinaison complexe de normes, mais la
règle de droit existe à côté d’autres règles sociales : quels sont ses caractères propres ? On
constate tout de même que la règle de droit est, le plus souvent, obligatoire (I), générale
impersonnelle (II) et prescriptif (III)
I) Le caractère obligatoire de la règle de droit
Ce caractère obligatoire permet d'opposer la règle de droit aux autres règles comme la règle
morale, la règle religieuse parfois dépourvues de ce caractère obligatoire. La règle de droit est
donc un commandement .
Parce que si elle était dépourvue de ce caractère, elle ne serait qu'un conseil laissé à la
discrétion de chacun et non un ordre. La règle de droit doit être respectée pour pouvoir jouer
son rôle d'organisation de la société. S'il n'y avait plus de règle obligatoire, ce serait le règne
de l'anarchie.
C’est pourquoi la règle de droit ordonne, défend, permet, récompense ou punit. Même
lorsqu’elle est permissive, elle a un caractère obligatoire parce qu'elle interdit aux autres de
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porter atteinte à cette liberté (ex. le droit de grève est une règle juridique obligatoire et
l'employeur ne peut s'y opposer.)
Le droit est assorti de sanctions. Il a un caractère coercitif, il est sanctionné par l'Etat. C'est
cette consécration par l'Etat qui fait la règle de droit. Pour obtenir le respect du droit, des
contraintes et des sanctions sont prévues.
Lorsque l'autorité judiciaire constate la violation d'un droit, elle requiert la force publique
pour que celle-ci contraigne le contrevenant à respecter le droit. Il est possible d'exiger
l'exécution de la règle de droit, au besoin en recourant à un organe de Justice institué par l'Etat
(ex. police, gendarmerie, etc...).
La sanction peut être civile (Responsabilité civile, nullité du contrat, interdiction d’exercer le
commerce). Elle peut être pénale (amende, condamnation à une peine privative de liberté),
administrative (retrait d’une autorisation).
II) Le caractère général et impersonnel de la règle de droit
La règle de droit est générale : cela signifie qu'elle a vocation à s'appliquer à toutes les
personnes qui forment le corps social. Cela explique qu'elle soit toujours formulée de manière
générale et impersonnelle.
On rencontre souvent les formules : "Quiconque..." ; "Toute personne...". La règle concerne
chacun et ne vise personne en particulier. Cela ne signifie pas pour autant que toutes les règles
de droit ont vocation à régir toutes les personnes.
Parfois la règle de droit s'applique à un groupe de personnes : les salariés, les employeurs, les
médecins, les consommateurs, les propriétaires, les conducteurs d'automobiles, les époux. - La
règle est générale parce qu'elle a vocation à s'appliquer à toute personne appartenant à cette
catégorie.
La règle de droit n'en est pas moins générale parce qu'elle vise une catégorie de personnes
sans viser une personne en particulier.
Même si la règle vise une catégorie à laquelle une seule personne appartient, (ex. Le
président de la République Sénégalaise en fonction), elle conserve un caractère général parce
qu'elle ne nomme personne en particulier. –
En principe, ce caractère général de la règle de droit est une garantie contre l'arbitraire, contre
la discrimination individuelle.
III) Le caractère prescriptif de la règle de droit
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Il illustre le fait que toute règle juridique opère un choix entre plusieurs solutions possibles.
Ce choix qu’elle impose, ou la prescription contenue dans la norme, peut consister en une
obligation de faire quelque chose (veiller à l’éducation de ses enfants, porter assistance aux
personnes en danger), de ne pas faire quelque chose (interdiction de voler, détourner les
deniers publics) ou enfin donner quelque chose (payer ses impôts).
La prescription de la règle de droit peut consister aussi en la simple définition d’un concept,
d’une institution, d’une notion, par exemple celle de travailleur ou de commerçant.
Par là, la règle fixe un contenu à une notion, organise une institution comme l’Université
Cheikh Anta Diop ou le baccalauréat. La prescription peut enfin consister dans une sanction
prévue pour réprimer un comportement déterminé.
Section II Distinction de la règle de droit avec les autres règles de conduite.
Une comparaison entre règle de droit, règle religieuse et règle morale peut être située à trois
niveaux : celui de leur origine, de leur finalité et de leur sanction respective.
I) distinction quant à l’origine
La règle de droit émane d’une autorité ayant qualité pour l’édicter.
La logique classique du droit désigne parmi ces autorités les représentants de l’Etat que sont
ceux du pouvoir exécutif (Présidents de la République, ministres), ceux du pouvoir législatif
(députés) et, accessoirement, ceux du pouvoir judiciaire (jurisprudence).De plus en plus
cependant, d’autres acteurs de la société, non étatiques, sont habilités à édicter des règles de
droit.
Ainsi, en droit du travail, les articles L. 80 et suivants du Code du travail organisent la façon
par laquelle les syndicats d’employeurs et de salariés peuvent négocier des règles de droit
applicables dans l’entreprise ou dans la profession.
Contrairement à la règle de droit, la règle religieuse trouve son origine dans une volonté
transcendante, celle de dieu.
Quand à la règle morale, elle a sa source dans la conscience de chaque individu, selon l’idée
qu’il se fait du bien ou du mal (on évoque ainsi la morale individuelle.
Mais il n’ya pas de doute que des populations ayant partagé la même histoire, les mêmes
références religieuses, finissent par avoir la même conception du bien et du mal. La morale
devient alors collective).
II) Distinction quant à la finalité
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La règle de droit est destinée à organiser la vie en société. On estime souvent que la règle
religieuse tend plus à régir les rapports entre l’homme et Dieu alors que la règle morale tend à
assurer l’accord avec notre conscience.
La Constitution du Sénégal, par son article 1er tente de séparer fondamentalement la règle de
droit de la règle religieuse en posant le principe de la laïcité de l’Etat. Cette conception qui
sépare fondamentalement droit et religion est pourtant largement formelle.
Elle est née à une époque où la volonté était d’évincer la règle religieuse pour mieux asseoir
l’autorité et la place de la seule règle juridique (siècle des lumières en France).
La réalité est toute autre car la règle religieuse et la règle morale constituent une source, tantôt
directe, tantôt indirecte de la règle de droit. Elles ont des finalités que le droit ne peut ignorer.
la prise ne compte de la morale par le droit : les idées de justice et de bien, d’égalité, qui sont
des notions morales et religieuses sont largement prises en compte par le droit.
Ainsi l’article 103 du Code des Obligations Civiles et Commerciales (COCC) fait recours à la
notion d’ « équité » pour régir le contrat.
Le même Code, en son article 76, fait référence aux notions morales de « bonnes mœurs » et
de « bonne foi » (Art. 76 :« le contrat est nul pour cause immorale ou illicite lorsque le motif
déterminant de la volonté des parties est contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs »).
L’exécution « loyale » du contrat est bien une référence à la morale.
Le juge lui-même prend largement en compte ces notions morales pour décider par exemple
de la garde des enfants en cas de divorce, la désignation du tuteur… (Sélection de l’époux ou
de la personne qui est de bonnes mœurs).
La propriété qu’on revendique sur un meuble n’est-il pas présumé que pour le possesseur de «
bonne foi »? Cette bonne foi a une place fondamentale même en droit des affaires. (Cette
prise en compte de la morale est aussi constatée en droit français : Art. 1135 du Code civil : «
les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé mais encore à toutes les suites
que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature » ; Art. 1134 du Code
civil « Les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi ».)
La prise en compte de la religion par le droit : L’invocation de la règle religieuse par la règle
de droit n’est pas rare.
Ainsi, en droit sénégalais, la place de l’homme comme chef de famille a certainement une
inspiration religieuse (Art. 152 du Code de la famille : « le mari est le chef de famille, il
exerce ce pouvoir dans l’intérêt commun du ménage et des enfants »).
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D’autres fois, la référence faite à la religion est plus explicite. A titre d’exemple, les articles
645 et suivants du Code de la famille organisent les successions musulmanes. Les rapports
entre règle de droit, règle religieuse et règle morale ne sont pas pourtant que des rapports de
conciliation.
Ces rapports se traduisent parfois en termes de conflit. Par exemple, la justice est une idée
essentiellement morale : le droit essaie de la prendre en compte. Mais cette prise en compte
n’empêche pas qu’il puisse exister des règles juridiques « injustes », contraires à la morale.
Par exemple, une loi fiscale qui offre beaucoup d’avantages aux agriculteurs dans le but de
relancer ce secteur peut paraitre injuste à l’égard des pêcheurs et commerçants qui réclament
les mêmes avantages.
Le caractère obligatoire de la règle de droit impose cependant d’appliquer la règle de droit
même si elle est injuste et contraire à la morale. Le conflit entre règle de droit et règle
religieuse apparaît aussi rapidement lorsqu’il existe un certain décalage entre les deux types
de règles dans une même société.
Au Sénégal, la revendication, par certains groupes sociaux d’une réforme du Code de la
famille en vue de mieux prendre en compte le droit islamique entre dans ce cadre.
III) Distinction quant à la sanction
Lorsque l’on envisage la distinction sous l’angle de la sanction, la différence entre règle
juridique, règle morale et règle religieuse apparaît très nettement. La sanction de la règle de
droit, on l’a déjà soulignée, est prévue par l’autorité étatique qui utilise la force publique pour
l’exécuter.
Par contre, la sanction de l’inobservation d’une règle morale semble être juste le ressentiment,
le remord, la mauvaise conscience. Enfin, l’inobservation de la règle religieuse, le péché,
appelle une sanction divine appliquée ici bas ou dans l’au-delà.

Section III : La diversité de la règle de droit

Le droit est divisé en différentes branches en fonction de son objet ou de son domaine.
Plusieurs classifications existent. La plus importante division concerne celle du droit public et
du droit privé (I). mais aussi le droit interne et le droit international (II).
I) Distinction droit privé et droit public
L’existence de corps de règles à caractère juridique spécialisées sur certaines questions de la
vie en société conduit à une certaine segmentation du droit en matières différentes. Ces
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matières du droit appartiennent à deux grandes familles que sont : le droit privé (A) et le droit
public.(B)
A) Le droit public
Le droit public est celui qui régit les rapports de droit dans lesquels interviennent l'Etat (ou
une autre collectivité publique) et ses agents.
Le droit public régit l'organisation de l'Etat et des collectivités publiques ainsi que leurs
rapports avec les particuliers. Ainsi, il contient les règles d'organisation de l'Etat et celles qui
régissent les rapports entre les particuliers et l'Administration.
Le droit public se subdivise aussi en plusieurs branches. Il comprend principalement le droit
constitutionnel qui fixe les règles de base d'organisation de l'Etat, le droit administratif qui
réglemente la structure de l'Administration et ses rapports avec les particuliers, les finances
publiques et le droit fiscal qui réunissent les règles gouvernant les dépenses et les recettes
des collectivités publiques, les libertés publiques qui définissent les divers droits de l'individu
dans la société et les modalités de leur protection.
B) Le droit privé
Le droit privé est celui qui régit les rapports entre particuliers ou avec les collectivités privées,
telles que les associations, les sociétés et qui assure prioritairement la sauvegarde des intérêts
individuels. Le droit privé comprend également des subdivisions :
On peut distinguer le droit civil : il constitue le droit privé fondamental c’est-à-dire la base du
droit applicable aux particuliers. Les particuliers sont les sujets de droit qui poursuivent un
intérêt personnel et qui ne présentent aucune particularité.
Le droit civil est constitué d’un droit de la famille dont l’essentiel des règles sont regroupées
dans un « Code de la famille ». Il comprend également le droit des obligations qui régit
d’abord le droit des contrats de manière générale et celui des contrats spéciaux tels la vente, le
bail, le prêt.
Le droit des obligations réglemente aussi la responsabilité civile c’est-à-dire l’obligation de
réparer les dommages causés à autrui.
Il existe au Sénégal un « Code des obligations civiles et commerciales » (COCC). Le droit de
la procédure civile organise les conditions de saisine des juridictions civiles et le
déroulement des procès devant ces juridictions.
Il y’a aussi le droit commercial qui contient les règles dont l'application est réservée soit aux
particuliers qui effectuent des actes de commerce, soit aux commerçants.
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Il régit donc aussi bien les sociétés constituées pour la réalisation d’opérations commerciales,
que le fonds de commerce du simple commerçant ou encore des actes de commerce, ensemble
des actes accomplis par un commerçant dans l’exercice et pour les besoins de son commerce.
S'il a emprunté au droit civil, un certain nombre de ses techniques, il s'en est détaché pour
constituer un corps de règles adaptées à la vie des affaires
Le droit social : il est composé du droit du travail et de celui de la sécurité sociale. Le droit
du travail a vocation à organiser les rapports entre les travailleurs et leurs employeurs dans le
cadre du contrat de travail.
Il définit les principales obligations de chaque partie, le droit du licenciement, les conditions
de travail, l’hygiène et la sécurité dans l’entreprise, le droit de grève ou encore l’organisation
et le fonctionnement des syndicats.
La grande partie de ces règles sont issues de la loi 97-17 du 1er décembre 1997 portant «
Code du travail ». Le droit de la sécurité sociale protège les travailleurs contre les risques du
travail tels les accidents du travail, maladies professionnelles et non professionnelles, la
maternité, la vieillesse…
Le droit des sûretés - les sûretés sont des garanties accordées au créancier par le contrat ou la
loi pour lui permettre de recouvrer plus facilement sa créance.
Le droit des sûretés organise le gage qui porte sur un bien mobilier corporel (voiture, chaîne
en or), le nantissement dont l’objet est un bien meuble incorporel (fonds de commerce,
roman…), l’hypothèque qui permet d’attribuer un immeuble comme garantie.
Le cautionnement est la sûreté par laquelle une personne se porte garante du paiement d’une
dette si le débiteur ne paie pas… ces garanties s’appliquent aussi bien aux particuliers ayant la
qualité de commerçant qu’à ceux qui ne l’ont pas.
II) Distinction droit international et droit interne
La distinction entre droit interne et droit international est moins nette que celle du droit privé
et du doit public. On peut dire que quand un élément étranger se rencontre dans un rapport de
droit, il s'agit de droit international. On distingue le droit international privé (A) du droit
international public (B)
A) Le droit international privé
Le droit international privé est celui qui régit les rapports des particuliers entre eux lorsqu'il
existe un élément étranger
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Les règles de droit international sont destinées à designer la loi nationale applicable ou la
juridiction compétente en cas de conflit de lois dans l’espace. Les dispositions du droit
international privé permettent par exemple de savoir si le droit sénégalais ou français est
applicable en cas de divorce entre un sénégalais et une française.
B) Le droit public international public
Le droit international public, appelé aussi le droit des gens, contient les règles applicables
dans les rapports des Etats entre eux et définit l'organisation, le fonctionnement, la
compétence et les pouvoirs des organisations internationales (Ex. : O.N.U, Union Africaine
UEMOA)
En l'état actuel de l'organisation internationale, il n'existe pas de véritable force supranationale
pouvant contraindre les Etats, au moins les plus puissants, à respecter les règles du droit
international public.
Bien que des sanctions soient parfois adoptées : boycott, embargo, rupture des relations
diplomatiques, guerre, la communauté internationale ne dispose pas de moyens aussi efficaces
que ceux dont disposent les Etats pour assurer, sur leur territoire, le respect de leur droit
interne.
Chapitre II : Les sources de la règle de droit
La notion de source de la règle de droit renvoie aux origines de la règle de droit.
Parmi tous les organes du corps social, seuls quelques-uns ont qualité pour exprimer la règle
de droit et en affirmer le caractère obligatoire. Certaines autorités élaborent directement les
règles dont elles imposent l'observation.
Cela conduit à une hiérarchisation des sources elles même en fonction de l’autorité ou du
groupe social qui organise chaque source. Les sources de la règle de droit sont donc plurielles
mais d’importances inégales.
Certaines sont des sources supérieures et d’autres inférieures, nationales ou internationales,
formelles (écrites) ou informelles. Nous verrons la classification des sources de la réglé de
droit (section I) et le domaine d’application de la règle de droit (Section II)
Section I : La classification des sources de la règle de droit
La pluralité des techniques d’élaboration de la règle de droit, c’est à dire les acteurs sociaux
qui interviennent, oblige à une hiérarchisation de ces sources.
I) La Constitution
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Au Sénégal, la Constitution résulte d’une loi constitutionnelle n° 2001-03 du 22 janvier 2001
après un référendum du 7 janvier 2001. Elle constitue la source fondamentale dans l’ordre
juridique interne. Les dispositions de la Constitution ont une valeur supra législative.
Les lois et règlements ne peuvent donc être contraires à celles de la Constitution. L’autorité
des normes constitutionnelles est assurée par un contrôle de la constitutionalité des lois et des
engagements internationaux. Ce contrôle est exercé au Sénégal par le Conseil constitutionnel.
L’objet du droit constitutionnel est surtout de réglementer l’Etat, ses missions et caractères.
(Nature républicaine de l’Etat, caractère laïc, social). Elle prévoit les mécanismes d’exercice
du pouvoir dans l’Etat par l’organisation des institutions chargés de cet exercice. Également,
la Constitution consacre les droit et libertés fondamentaux accordés aux citoyens.
En tant que source de la règle de droit, on assiste aujourd’hui à une véritable
constitutionnalisation du droit privé. Alors que la Constitution était traditionnellement conçue
comme un instrument de réglementation de l’exercice du pouvoir politique, elle comporte
aujourd’hui de nombreuses dispositions afférentes aux matières du droit privé.
La Constitution du 22 janvier 2001 atteste de cette inclinaison en renfermant un certain
nombre de dispositions fondamentales sur le droit de la famille (Articles 17 à 20 de la
Constitution), le droit du travail (Art. 25 de la Constitution) … par ailleurs, quatre textes supra
nationaux sont aujourd’hui intégrés dans le bloc de constitutionalité ( la Déclaration des droits
de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, la Déclaration universelle des droits de l’homme
du 10 décembre 1948, la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à
l’égard des femmes, la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989, la
Charte africaine des droits de l’homme et des peuples du 27 juin 1981)
II) Les sources supra nationales
Lorsque l’on évoque les normes supra nationales, on distingue les traités internationaux et
communautaires. Ils ne peuvent être négociés que par le Président de la République et
n’entrent en vigueur, selon l’article 96 de la constitution, qu’après leur ratification ou
approbation par une loi.
Ils ne peuvent contenir des dispositions contraires à celles de la Constitution. Le cas échéant,
une réforme de la Constitution devient nécessaire avant la ratification ou l’approbation du
Traité.
La logique veut que les engagements pris par chaque Etat au plan international ne puissent
être remis en cause sur le plan interne. Le constituant sénégalais tente ainsi d’éviter une
contrariété entre norme internationale et norme constitutionnelle.
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Il ne se prononce pas pourtant expressément sur la question de savoir laquelle est supérieure à
l’autre. Une fois publiées, les normes supra nationales deviennent des éléments de notre
ordonnancement juridique.
Cela veut dire que les dispositions qu’ils renferment deviennent des règles du droit sénégalais
sans qu’aucune autre procédure ne soit nécessaire. Cette automaticité résulte de la nature
moniste du système juridique sénégalais (V. Cour Suprême du Sénégal, arrêt n° 15 du 23 avril
1980 : « attendu que l’Etat du Sénégal est signataire de la Convention n° 111 de l’OIT
concernant la discrimination en matière d’emploi et de profession, adoptée le 25 mai 1961,
convention ratifiée et publiée au Journal Officiel de la République du Sénégal du 3 août 1968,
ce qui confère à ces dispositions un caractère de loi nationale sénégalaise… ») .
La Cour Suprême ajoutait que la Convention « équivaut à une loi interne dont tout justiciable
peut se prévaloir à l’égard de l’administration et des juridictions sénégalaises .
Les dispositions supra nationales disposent d’une autorité supérieure à celle des règles non
constitutionnelles.
On dit qu’elles ont une autorité (une valeur) infra constitutionnelle et supra législative.
Pourtant, le contrôle de la conformité des normes inférieures aux dispositions des traités et
conventions internationales (contrôle de conventionalité) n’est pas aussi bien organisé que le
contrôle de la conformité de la loi à la Constitution (Contrôle de constitutionnalité)
Les normes communautaires constituent une catégorie de normes supra nationales. Vu du
Sénégal, un Traité communautaire est un Traité entre l’E tat du Sénégal et d’autres Etats
africains.
Le fondement constitutionnel de cette source de droit est l’article 96 alinéa 4 de la
Constitution : « La République du Sénégal peut conclure avec tout Etat africain des accords
d’association ou de communauté comprenant abandon partiel ou total de souveraineté en vue
de réaliser l’unité africaine».
Le développement d’organismes d’intégration régionale et sous-régional facilite l’élaboration
du droit communautaire (Union Africaine (UA), Union Economique et Monétaire Ouest
Africaine (UEMOA), Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du droit des Affaires
(OHADA), Conférence Interafricaine des Marchés d’Assurances (CIMA), CEDEAO).
En droit communautaire, on distingue entre le droit originaire, composé par les dispositions
des traités eux-mêmes et le droit dérivé qui est issu des Directives (Directives de l’UEMOA),
actes uniformes (OHADA), codes (CIMA) ou des règlements.
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L’élaboration du droit communautaire nécessite que les Etats indépendants consentent à un
abandon d’une parcelle de leur souveraineté au profit de l’organe communautaire.
Cet abandon peut parfois poser problème comme ce fut le cas lors de l’adhésion du Sénégal à
l’OHADA (V. Décision Conseil constitutionnel : CC n° 3/C/93 du 16 décembre 1993 : le
Conseil constitutionnel retenait que le dessaisissement de certaines des organes de la
République (Assemblée nationale, Cour de cassation) au profit d’organes de l’OHADA n’était
ni total ni unilatéral et qu’il ne s’agissait donc pas d’un abandon de souveraineté mais d’une
limitation de souveraineté qu’implique tout engagement international)
III) La loi et le règlement
Les lois et les règlements constituent aussi des sources non négligeables.
A) La loi
D’un point de vue quantitatif, la loi est la source la plus importante. Elle manifeste la place
du pouvoir législatif dans l’élaboration de la règle de droit.
La loi n'est pas applicable du seul fait qu'elle a été votée par le Parlement. Elle ne le devient
qu'à partir du moment où elle entre en vigueur, ce qui marque sa naissance et jusqu'à son
abrogation, qui constitue sa mort.
La loi est la norme émanant de l’organe du pouvoir législatif, le parlement. Au Sénégal, le
parlement est bicaméral avec une assemblée nationale et un sénat.
Son entrée en vigueur suppose que soient remplies deux conditions : la promulgation et la
publication Ce n'est qu'à partir du moment où elles sont remplies que la loi acquiert force
obligatoire.
Après son adoption par le Parlement, la loi est transmise au Président de la République qui la
promulgue (Art. 72 de la Constitution). La promulgation est l’acte qui confère à la loi sa force
exécutoire c’est-à-dire qui permet aux citoyens et à l’Etat de réclamer son application.
La loi devient, par la promulgation, un élément de notre « ordonnancement juridique ».
La loi doit ensuite faire l’objet d’une publication au journal officiel pour être opposable aux
citoyens.
La publication est l’acte par lequel le Président de la République porte la loi à la connaissance
de ses destinataires.
Une fois publiée, la loi est censée être connue par tous. On exprime cela en disant qu’après la
publication, « nul n’est censé ignorer la loi ».
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Il existe plusieurs types de loi.

 Les lois organiques sont celles qui organisent les institutions de la République telles
que l’assemblée nationale, la Cour de cassation, le Président de la République, la
Primature... elles ne peuvent être votées qu’à la majorité absolue des membres
composant l’Assemblée nationale.
 Les lois référendaires sont celles sur lesquelles le peuple s’est prononcé par
référendum sur des matières relevant du domaine du pouvoir législatif.
 Les décrets-lois ou ordonnances sont des textes émanant du gouvernement (pouvoir
exécutif) dans des matières relevant du domaine du législateur et sur autorisation du
parlement. Ils ont la même valeur que les lois votées par le parlement. (Art 77 de la
Constitution : « l’Assemblée nationale peut habiliter par une loi le président de la
République à prendre des mesures qui sont normalement du domaine de la loi »)
 Enfin, les lois ordinaires sont celles qui ne présentent aucun caractère particulier et
émanent du pouvoir législatif.
Quand à l’expiration de la loi, le mode le plus courant est l’abrogation. C’est l’acte par lequel
l’autorité qui avait élaboré la loi (parlement) lui retire sa force juridique.
Elle peut être expresse lorsqu’elle est visée clairement par cette autorité qui proclame que la
loi ne sera plus appliquée.
Elle peut être aussi tacite lorsqu’une nouvelle loi contient des dispositions contraires à celle
d’une ancienne loi. Ainsi les dispositions de l’ancienne loi sont alors réputées abrogées par
voie de conséquence.
Cependant il ne faut point confondre l’abrogation avec la désuétude qui correspond à une
situation où la loi n’est plus appliquée dans les faits du fait de son ancienneté ou de son
inadaptation aux besoins de la société.
B) Le reglement
le règlement est un acte émanant d’autorités étatiques du pouvoir exécutif.
Ils ne peuvent contenir de dispositions contraires à celles des lois. Au sommet de leur
hiérarchie, on trouve les décrets du Président de la République, puis les arrêtés ministériels,
ceux des différents administrateurs territoriaux ou de services… On y exclut cependant les
circulaires qui sont des actes internes à chaque service et relatifs à la façon d’appliquer les
textes.
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Contrairement à la loi, le Règlement ne fait pas l’objet d’une promulgation. Il doit cependant
être publié car il a un caractère général et impersonnel. Il devient alors opposable aux
citoyens.
Lorsque l’acte émanant d’une autorité du pouvoir exécutif concerne une ou des personnes
nommément désignées, le droit administratif le nomme « acte administratif individuel ». La
notification est alors l’opération par laquelle l’acte est porté directement à la connaissance de
l’intéressé.
Les règlements perdent leur valeur juridique et exécutoire par abrogation. Lorsqu’il s’agit
d’un acte administratif individuel, on parle de retrait.
Quant aux règlements, ils ont une valeur juridique inférieure à celle de la loi. Le contrôle de la
conformité de leurs dispositions aux dispositions législatives se fait par la voie du contrôle de
légalité.
Le recours pour excès de pouvoir poursuit l’annulation de l’acte administratif individuel
créateur de droits (c’est un acte individuel et pas un règlement) alors que l’exception
d’illégalité a pour finalité d’écarter l’application d’un règlement au litige présent.
IV) La jurisprudence et la coutume
A) La coutume
La coutume apparaît comme une pratique de la vie juridique qui présente un caractère
habituel et qui, de ce fait, tend à se poser en règle de droit. La coutume suppose la réunion
d'un élément matériel et d'un élément psychologique.
Pour l’élément matériel,les critères classiques sont : usage ancien, constant, notoire et général.
L'usage doit être ancien, c'est-à-dire résulter d'un assez grand nombre d'actes semblables (plus
vrai aujourd'hui dans le domaine des affaires); constant, ce qui signifie que les comportements
doivent avoir été relativement semblables ; notoire, c'est-à-dire connu du groupe de personnes
concernés et général, c'est-à-dire s'appliquer à l'ensemble du groupe de personnes.
L'usage doit être un comportement suivi de manière habituelle. Pour l'élément psychologique,
il y a une véritable conviction du groupe d'agir en vertu d'une règle obligatoire. L'usage est
perçu comme un comportement obligatoire par l'opinion commune.
Cet usage perçu comme étant une règle de droit et devient ainsi règle de droit. La coutume
émane directement du peuple sans passer par ses représentants. Elle s'oppose à la loi par sa
formation lente et non délibérée.
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Cette création lente a pour avantage d'adapter parfaitement la règle de droit aux idées morales,
aux besoins économiques et sociaux du groupe. De plus, la coutume n'est pas figée comme
une loi, elle évolue en fonction des besoins et des moeurs du groupe .
B) La jurisprudence
Le mot "Jurisprudence" a deux sens. Pris dans un sens large, il désigne "l'ensemble des
décisions rendues par les juges" ; pris dans un sens étroit, il correspond au phénomène
créateur de droit, c'est-à-dire, "l'interprétation d'une règle de droit définie, telle qu'elle est
admise par les juges". Le pouvoir judiciaire a pour mission d'appliquer la loi.
Mais, la loi n'a pas toujours précisément prévu le cas soumis au juge. Soit parce qu'il n'y avait
pas pensé, soit parce qu'il s'agit d'un problème nouveau que personne n'avait envisagé. On
peut alors estimer que le juge a pour rôle de faire évoluer le droit résultant d’un texte écrit,
figé.

De plus, le contenu de la loi n'est pas toujours clair. La jurisprudence n’est donc une source
du droit que de façon incidente, accidentelle, non prévue initialement Alors dans le cas, le
juge doit interpréter la loi. Et pour interpréter la loi, le juge va recourir à une méthode
d’interprétation.
Section II: Le domaine d’application de la loi

La règle de droit nouvelle entraîne l'abrogation de la règle ancienne. Aucun conflit entre
deux normes concurrentes n'apparaît dès lors. Pourtant, on peut assister à des conflits de
lois, en droit interne.

En effet, même sur le territoire Sénégalais, il peut y avoir des conflits de lois dans l'espace et
entre deux normes qui se succèdent dans le temps, il peut y avoir des conflits de lois dans le
temps. Nous envisagerons donc successivement l'application de la loi dans l'espace ( I), puis
l'application de la loi dans le temps (II)

I)L’application de la loi dans l’espace

Vu du droit sénégalais, il y’a conflit de lois dans l’espace chaque fois que l’on peut douter de
l’application de la loi sénégalaise à une situation juridique du fait de la présence de
circonstances particulières appelées « éléments d’extranéité ».

Les éléments qui peuvent susciter ce doute sont par exemple la nationalité étrangère des
parties au litige, la nationalité différente des parties, une différence entre le lieu de
conclusion et d’exécution du contrat, un litige portant sur un immeuble situé dans un autre
Etat…
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De façon plus pratique, il faut se demander si tous les litiges portés devant le juge sénégalais
doivent se voir appliquer la loi sénégalaise ? Comme en matière de conflit de lois dans le
temps, deux principes sont en compétition :

Le premier, celui de la territorialité des lois, veut que la loi s’applique automatiquement à
toutes les personnes se trouvant sur le territoire national.

Le second principe par contre, celui de la personnalité des lois, donne la possibilité aux
étrangers d’invoquer l’application de leur propre droit national même sur le territoire
sénégalais.

Le principe de la territorialité reçoit application toutes les fois que la loi a un caractère
d’ordre public. Ainsi, les règles du droit pénal, du droit du travail, du droit fiscal par exemple
sont d’application territoriale.

Par contre, les lois concernant l’état et la capacité des personnes sont soumises à la loi
nationale des individus même vivants à l’étranger sauf lorsque le juge considère qu’elles ont
un caractère de lois de police ou de sureté.

II)L’application de la loi dans le temps

Il y’a conflit de lois dans le temps lorsque deux ou plusieurs lois (au sens matériel) se
succèdent dans le temps, portent sur le même objet, et contiennent des dispositions
(solutions) différentes en l’absence de lois transitoires.

Les dispositions transitoires sont celles par lesquelles le législateur qui édicte la règle de
droit définit clairement son champ d’application temporel. L’existence de dispositions
transitoires permet ainsi au législateur d’éviter la situation de conflits de lois en spécifiant les
situations juridiques qui seront soumises à chacune des lois en conflit.

Exemple : Une loi du 10 mars 2007 dispose que les loyers à Dakar s’élèvent à 30000fr le mois
Le 15 juin 2009, une nouvelle loi prévoit que les loyers à Dakar sont ramenés à 35000fr .

Les deux lois en question sont en conflit car elles se succèdent dans le temps , portent sur le
même objet (la réglementation du loyer) et contiennent des solutions différentes. Cette
situation soulève un certain nombre de questionnements : les locataires devront-ils payer
30000fr (ancienne loi) ou 35000fr ans (nouvelle loi) ? Pour régler les difficultés posées par
les conflits de lois dans le temps, deux principes sont avancés en partant toujours de la loi
nouvelle: celui de la non rétroactivité de la loi nouvelle (A) et celui de l’effet immédiat de la
nouvelle loi (B)
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A)Le principe de la non rétroactivité de la loi

Le principe signifie que la loi nouvelle ne saisit pas les effets passés des diverses situations
juridiques pour les modifier. Peu importe que ces effets aient un fondement contractuel ou
légal.

Une loi est rétroactive lorsqu’elle s’applique à des situations juridiques constituées avant sa
mise en vigueur, ainsi qu’aux effets passés de cette situation. La loi n’a pas, en principe,
d’effets rétroactifs, ce qui signifie qu’une loi est sans application aux situations juridiques
dont les effets ont été entièrement consommés sous l’empire de la loi ancienne.

Il ne faut donc pas appliquer une loi à des actes ou des faits juridiques qui se sont passés
antérieurement au moment où elle a acquis effet obligatoire. Une loi nouvelle ne peut
modifier ou effacer des effets juridiques qui se sont produits sous l’empire de la loi ancienne.

La Constitution du Sénégal, en son article 9, pose expressément le principe de la non

rétroactivité des lois pénales (Art. 9, al. 2 de la Constitution « nul ne peut être condamné si
ce n’est en vertu d’une loi entrée en vigueur avant l’acte commis (…) ». Mais, au-delà du
droit pénal, la non rétroactivité de la loi nouvelle est un principe général de droit.

Le principe est fondé sur l’idée de droits acquis c’est-à-dire ceux qui sont entrés dans le
domaine, le patrimoine de l’individu. Lorsqu’une nouvelle loi dispose que les loyers dans la
région de Dakar ne peuvent être supérieurs à 200 000 frs, les loyers déjà perçus et qui sont
supérieurs à cette somme ne sont pas concernés par la mesure.

Si une loi nouvelle interdit aux parents d’éduquer leur enfant en le battant, les parents qui
ont déjà eu à le faire ne peuvent pas être poursuivis sous l’effet de la nouvelle loi car cette
dernière « ne retourne pas dans le passé ».

Ce principe de la non rétroactivité connaît un certain nombre d’exceptions c’est-à-dire des

hypothèses où la loi nouvelle « retourne » dans le passé pour réformer les effets passés des
situations juridiques.

Ces exceptions sont au nombre de trois:

-Les lois déclarées expressément rétroactives par le législateur : le principe de non

rétroactivité ne lie pas le législateur en matière non pénale. En effet, ce principe n’a une
valeur constitutionnelle qu’en matière pénale (Art. 9 de la Constitution).

Par conséquent, dans les dispositions transitoires de la loi non pénale qu’il édicte, le
législateur peut attacher un caractère rétroactif à la loi ou à certaines seulement de ses
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dispositions. Il est assez surprenant que le législateur, qui a pour mission naturelle d’assurer
la stabilité juridique, puisse la remettre en cause par le vote de lois expressément
rétroactives.

Cependant, le vote de ce type de lois est parfois rendu nécessaire par les circonstances
économiques, politiques ou sociales. Les lois déclarées expressément rétroactives sont rares
du fait des bouleversements qu’elles produisent dans la situation juridique des sujets de
droit.

La possibilité donnée au législateur d’enfreindre le principe de non rétroactivité montre

combien le principe peut être fragile. Pourtant, dans la pratique, la rareté des lois déclarées
expressément rétroactives conduit à comprendre que l’équilibre se trouve plus dans le bon
sens du législateur.

- Les lois interprétatives sont rétroactives. Une loi est dite interprétative lorsqu’elle se
borne à clarifier, sans rien innover, le sens d’une loi préexistante qu’une définition
imparfaite a rendu susceptible de controverses.

- Il est aussi dérogé au principe de non rétroactivité pour les lois pénales plus douces. Une
loi pénale est plus douce lorsqu’elle supprime une infraction ou alors prévoit une peine
moins lourde pour le délinquant. Elles sont rétroactive car elle s’applique immédiatement
même aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas fait l’objet de
jugement définitif.

Leur caractère rétroactif ne s’étend cependant pas aux infractions ayant déjà fait l’objet
d’une condamnation définitive.

B)Le principe de l’application immédiate

Si la loi nouvelle ne saisit pas les effets passés des diverses situations juridiques, elle a
cependant vocation à s’appliquer aux effets futurs de ces situations. C’est ce qu’exprime le
principe de l’effet immédiat.

La solution contraire aurait certainement conduit à permettre à chacun d’entre nous de

revendiquer toujours l’application de la loi qui l’a vu naître, celle de son époque, la loi
ancienne…les réformes législatives n’aurait plus alors aucune portée juridique alors que les
lois nouvelles sont censées être meilleures et plus adaptées que les lois anciennes.
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Dans l’exemple que nous avons précédemment donné et qui interdit d’éduquer son enfant
en le battant, les nouvelles dispositions seront donc immédiatement applicables à toutes les
relations entre parents et enfants.

Le principe de l’effet immédiat, comme celui de la non rétroactivité, connaît aussi une
exception. On estime en effet que lorsque les parties sont liées par un contrat, l’effet
immédiat aurait pour conséquence de les obliger à appliquer à leurs relations une loi qu’elles
n’avaient pas prévue lors de la signature de leur contrat.

Ainsi, lorsque la situation en cause résulte d’un contrat, elle est régie par la loi ancienne
aussi bien dans ces effets passés que futurs. Dans l’exemple précité de la loi qui fixe un
maximum de 200 000 frs pour le loyer, elle ne sera pas applicable aux contrats de bail signés
avant son entrée en vigueur même dans leurs effets futurs.

Cela veut dire que le locataire qui avait signé son contrat de bail sous l’empire de la loi
ancienne ne pourra invoquer le bénéfice du montant maximum de 200 000frs. L’effet
immédiat de la loi trouve donc une limite dans un autre principe : celui de l’autonomie de la
volonté.

L’autonomie de la volonté est si forte qu’elle interdit au législateur de bouleverser le

contenu du contrat mais aussi défend au juge de le faire (théorie de l’imprévision). Cette
exception en matière contractuelle ne reçoit pas cependant application lorsque la loi
nouvelle est d’ordre public.

Il ne va ainsi lorsqu’elle a un impératif social élevé. Les termes utilisés par le législateur
manifestent souvent sa volonté de faire de la nouvelle loi une loi d’ordre public : «les loyers
ne peuvent en aucun cas dépasser.. », « Il est formellement interdit… », « Nonobstant toute
clause contraire… », « impérativement,… ».

D’autres fois, c’est dans l’exposé des motifs de la loi c’est-à-dire le texte préliminaire par
lequel le législateur annonce ses objectifs, que le lecteur comprendra que la loi en question
est une loi d’ordre public.

Enfin, lorsque ni les termes ni l’exposé des motifs ne sont utiles pour cela, le juge interprète
la loi pour la déclarer ou non d’ordre public. En tout état de cause, on suppose que certaines
matières du droit sont par nature d’ordre public.

C’est le cas du droit du travail, ou du droit fiscal. Si la loi nouvelle qui fixe désormais le
montant maximal du loyer à 200 000 frs est une loi d’ordre public, elle pourra être
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immédiatement invoquée par les locataires pour l’avenir même si leur contrat de bail a été
signé sous l’empire de la loi ancienne.

Deuxieme partie
Droit Subjectif: le droit envisagé comme un emsemble de prérrogatives

La règle de droit objectif que nous venons d'étudier confère aux individus des droits
individuels, appelés droits subjectifs. Nous avons défini le droit subjectif comme étant telle
ou telle prérogative dont un sujet de droit est titulaire.

Par exemple le lien qui me lie à mon ordinateur est un droit subjectif. En vertu de ce droit, je
dispose donc de la prérogative de vendre, détruire ou offrir l’ordinateur dont je suis
propriétaire. Il en est ainsi du vendeur un droit subjectif sur l’acheteur : celui de demander le
paiement du prix. L’acheteur aussi dispose d’un droit subjectif sur le vendeur : celui de
réclamer la livraison de la chose vendue.

Le sujet de droit est donc celui qui possède une aptitude juridique, qui a la possibilité d'être
titulaires de prérogatives juridiques mais aussi d'être tenu d'obligations à l'égard des autres
sujet de droit. Le sujet de droit est, en fait, la personne envisagée dans sa fonction juridique.
Nous verrons dans un premier temps, les principales classifications des droits subjectifs
(chapitre I) puis dans un second temps, la preuve des droits subjectifs (chapitre II)

Chapitre I: Classification des droits subjectifs

Ces classifications sont très importantes. Il est donc important de savoir à quelle catégorie
appartient telle prérogative pour connaître la nature du droit applicable.Nous verrons la
distinction des droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux (Section I) nous verrons
également la difference entre droits reels et droits personnels (SectionII) avant de voir
l’acquisition et la perte de ces droits (Section III)
Section I : Les droits patrimoniaux et les droits extra-patrimoniaux
I) Les droits patrimoniaux
Ces droits sont regroupés au sein du patrimoine qu’il convient de présenter
§ Le patrimoine
L'ensemble des droits et obligations de la personne juridique s'intègre dans son patrimoine
Le patrimoine est donc constitué par l’ensemble des droits et obligations du sujet de droit,
droits et obligations
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ayant une valeur marchande et donc évaluables en argent. Ces droits et obligations sont dits
patrimoniaux. Le patrimoine correspond au versant économique de la personnalité juridique.
Il fait du sujet de droit quelqu’un participant au « commerce juridique ».
Le patrimoine comporte deux compartiments:
-Un l'actif dans lequel figurent tous les droits, les éléments qui ont une valeur positive . C’est
à dire tous les biens dont dispose l’individu qu’il peut vendre, échanger, donner ( par exemple
les droits dont je dispose sur la maison dont je suis propriétaire sont un élément de mon
patrimoine). S’ y ajoute également les obligations de donner et de faire auxquelles sont
assujettis les autres sujets de droit ayant une valeur pécuniaire. Il en est de meme du droit
dont dispose le bailleur à exiger du locataire de payer un loyer : c’est un droit subjectif de
nature patrimoniale parcequ’il est évaluable en argent.
-Un passif dans lequel figurent toutes les obligations, les éléments qui ont une valeur
négative c’est à dire les dettes . Celles-ci sont les obligations de donner et de faire qui pèsent
sur le sujet de droit et qui peuvent etre évaluées en argent et faire l’objet de transactions. Par
exemple l’obligation qui pèse sur le client de payer le le chauffeur après le transport .
II) Les droits extrapatimoniaux
Ils ont la particularité d’être attachés à la personne de l’être humain et insusceptibles d’une
évaluation pécuniaire. Le caractère inestimable d’un droit tend à lui conférer une nature
extrapatrimoniale.
Les droits extrapatrimoniaux sont d’abord ceux proclamés dans les textes fondamentaux
comme la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, la Déclaration universelle
des droits de l’homme du 10 décembre 1948 ou encore la Charte africaine des droits de
l’homme et des peuples.
La Constitution du Sénégal en cite un bon nombre en ses articles 7 et 8 : droit à la vie, à la
liberté, à la sécurité, au libre développement de sa personnalité, à l’intégrité corporelle…
D’autres droits extrapatrimoniaux débordent le cadre du droit civil : le droit d’association, de
manifestation…
Ces dispositions du droit objectif reconnaissent ainsi aux sujets de droit des prérogatives
qu’ils peuvent invoquer devant d’autres sujets de droit, l’Etat ou le juge. On en trouve aussi
dans des textes non constitutionnels.
Ainsi, le Code de la famille (article 2) consacre le droit au nom ou l’autorité que les parents
ont sur leurs enfants (Article 156 du Code de la famille). La loi du 25 aout 2008 sur le droit
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d’auteur et les droits voisins du droit d’auteur qui garantit le droit moral de l’auteur d’une
œuvre de l’esprit.

-Les droits extra-patrimoniaux sont intransmissibles. Ils ne sont pas transmis aux héritiers
du patrimoine. Ils s'éteignent avec la personne.

-Les droits extra-patrimoniaux sont insaisissables : les créanciers n'ont aucun droit quant à
l'exercice de ces droits extra-patrimoniaux.

- Les droits patrimoniaux sont indisponible, cad hors commerce. cela signifie qu'ils ne
peuvent faire l'objet d'une convention, d'une renonciation. Ce type de convention serait
nulle de nullité absolue.

- Les droits extra-patrimoniaux sont imprescriptibles. Ils ne s'éteignent pas par leur non-
usage. Ils peuvent donner lieu à une action judiciaire sans limitation de délai (ex. : nom) (sauf
exception : nombreuses en matière de filiation).

Section II:droits reels droits personnels

Les prérogatives que le droit objectif reconnait aux sujets de droit, les droits subjectifs, sont
exercées envers d’autres sujets de droit ou, au contraire, sur des choses. Dans le premier
cas, on parle de droit personnel et, dans le second, de droit réel

I) Droits reels

Le droit réel est le droit qui porte directement sur une chose, un pouvoir dont une personne
est titulaire sur cette chose. Le droit de propriété est un droit réel, il donne à son titulaire les
pouvoirs les plus complets sur une chose.

On classe ce droit en deux categories : les meubles et les immeubles

Un meuble, par essence, peut être déplacé, transporté…ce sont les meubles par nature. Il en
va ainsi des objets de toutes natures appelés meubles meublants, mais aussi les animaux.

Il y’a meubles par anticipation du fait de sa mobilité futur et de sa finalité. Bien etant des
immeuble mais le législateur les considere comme de meubles. On range dans cette catégorie
les récoles sur pied, le bois avant la coupe, les matériaux des carrières avant l’extraction.
Quand un droit porte sur un meuble par nature ou par destination, ce droit est lui-même de
nature mobilière.
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Ainsi, les créances mobilières sont celles par lesquelles une personne peut exiger d’une autre
une obligation de faire, de ne pas faire et de donner lorsque l’obligation porte sur un meuble.
Les droits réels mobiliers sont des droits reconnus à une personne sur un meuble appartenant à
autrui (usufruit mobilier, droit d’usage détenu sur le bien meuble d’autrui sur la base d’un
contrat de location par exemple)
Parfois le droit ne porte pas sur un meuble par nature ou par destination mais sur un bien que
la loi déclare simplement comme meuble. Le critère est arbitraire et ces biens n’ont aucune
matérialité physique.
Ce sont des biens incorporels et on parle meuble par détermination de la loi. On cite, dans
cette catégorie, les parts sociales c’est-à-dire les droits des associés dans tous les types de
société, le fonds de commerce mais aussi les propriétés incorporelles telles les droits qu’un
médecin a sur sa clientèle ou ceux qu’un artiste a sur son œuvre littéraire et artistique
Quant aux immeubles ,ils ne sont pas déplacables . C’est le cas du sol lui-même ainsi que les
biens incorporés au sol à savoir les constructions édifiées sur le sol, les végétaux et les arbres
Les immeubles par destination sont des biens qui auraient du être considérés comme meubles
par nature. Mais, du fait de leur attachement à un immeuble par nature, ils sont réputés être
des immeubles. Il existe deux sous-critères de l’immobilisation par destination
La participation du bien meuble à la destination économique du bien immeuble par nature.
Ces biens sont destinés à servir à l’exploitation de l’immeuble : ce sont les objets et animaux
qui servent à cette exploitation. L’attachement à perpétuelle demeure du bien meuble à un
bien immeuble par nature. C’est le cas des ornements, tapisseries, statues qui accompagnent
l’immeuble en y étant incorporés.
Enfin, un troisième critère est tiré de l’objet sur lesquels portent certains droits. À l’image des
droits mobiliers qui portent sur des biens meubles, les droits immobiliers portent sur des
immeubles. Le droit considère ces droits comme des immeubles. On y cite:
les droits réels immobiliers qui sont les droits réels dont une personne peut être investie sur
l’immeuble d’autrui (usufruit sur un immeuble appartenant à autrui) .
Les créances immobilières qui sont les prérogatives qu’une personne peut exiger à une autre
de faire, de ne pas faire ou de donner et concernant un immeuble (livraison d’un immeuble).
Dans ce cas, on constate qu’il y’a juxtaposition d’un droit personnel (celui de donner, de faire
ou de donner) et un droit réel (l’obligation concerne un bien).
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Les actions immobilières qui sont les actions en justice relatives à la propriété ou à la
possession d’un immeuble sont des droits immobiliers. Le droit considère ces droits comme
des biens immeubles.
Toutefois une distinction entre les droits reels principaux etles droits reels accessoires

Les droits réels principaux sont le droit de propriété et les démembrements de ce droit.

-Le droit de la proprieté: le propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la
manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois et
règlements". De cette définition, en résulte que le propriétaire d'une chose a tout pouvoir
sur la chose. le droit de propriété est un droit absolu et total.

Cet ensemble de pouvoirs peut se décomposer en trois attributs :

le droit d'user de la chose (usus) : le propriétaire peut se servir de sa chose ou peut la laisser
inutilisée .

le droit de jouir de la chose (fructus) : la jouissance pour le propriétaire est d'abord le droit
de faire fructifier son bien ou de le laisser improductif. Quand un bien est mis en valeur, la
jouissance consiste dans le droit de percevoir les fruits de toutes sortes que produit cette
chose (fruits naturels : cueillette, moisson, vendange mais aussi fruits civils : encaissement
des loyers) .

le droit de disposer de la chose (abusus) : le propriétaire a le droit de conserver la chose, de

l'abandonner, la donner, la vendre, la détruire.

Les demembrements de la proprieté

Les attributs du droit de propriété peuvent se trouver dissociés entre plusieurs titulaires. La
propriété se trouve alors démembrée. On peut relever l'existence de l'usufruit, la servitude,
l'emphytéose. - L'usufruit et la nue-propriété :

L'usufruit est un démembrement du droit la propriété qui confère à son titulaire l'usus et le
fructus sur la chose, tandis que le droit d'aliéner la chose, l'abusus, se trouve entre les mains
d'une autre personne, le nu-propriétaire.

L'usufruit est un droit nécessairement viager, c'est-à-dire qu'il s'éteint à la mort de son
titulaire et ne se transmet pas. –
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Les servitudes : La servitude consiste dans le droit du propriétaire d'un fonds de se servir de
certaines utilités du fonds voisin. ainsi, par exemple, il existe des droits de passage, des
droits de puiser de l'eau.

La servitude est attachée à un fonds, quel que soit le propriétaire. Même en cas de ventes
successives, la servitude reste attachée 55 au fonds. Le fonds qui bénéficie de la servitude
est appelée fonds dominant, le fonds qui supporte la servitude est appelé fonds servant. –

L'emphytéose: C'est le droit qu'a le locataire sur la chose qui a été louée pour une durée qui
varie de 18 à 99 ans. L'emphytéose devrait conférer comme à tout locataire, un droit
personnel. La loi a décidé qu'il s'agissait d'un droit réel étant donné la longueur du bail. Le
bail emphytéotique est très rare en pratique

Les droits reels accessoires: pour garantir l'exécution de sa créance, le créancier exige
parfois d'avoir, en plus du droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur, un droit
direct sur une ou plusieurs choses appartenant à son débiteur.

C'est un droit réel car il porte directement sur la chose mais il est accessoire, parce qu'il est
l'accessoire d'une créance. Ce sont des sûretés réelles, en ce qu'elle assure l'exécution de la
créance en exerçant un pouvoir sur une chose.

Ces sûretés réelles sont l'hypothèque, qui est une sûreté qui porte sur un immeuble et le
gage, qui est une sûreté mobilière dont il existe de nombreuses variantes se distinguant
principalement par l'absence ou non de dépossession de la chose.

- Le créancier muni d'une sûreté réelle bénéficie d'avantages par rapport au simple créancier
chirographaire. - Alors que les créanciers chirographaires viennent en concours et se
partagent le patrimoine du débiteur, le créancier muni d'une sûreté réelle bénéficie d'un
droit de préférence qui lui permettra de se payer le premier sur le prix de la chose sur
laquelle il a un droit réel ; - le titulaire d'une sûreté réelle a un droit de suite qui lui
permettra de saisir la chose en quelques mains qu'elle se trouve, même si la chose a été
vendue:

II)Les droits personnels ou droits de créances

Le créancier a le pouvoir d'exiger du débiteur qu'il exécute sa prestation.

Les droits de créance font naître des obligations de faire, de ne pas faire ou encore de
donner (signifie de transférer la propriété). Ces obligations trouvent leurs source soit dans la
loi, soit dans le contrat, c'est-à-dire la volonté des parties.
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Les obligations, ou droits personnels, s'acquièrent le plus souvent par des modes originaires.
Cela signifie que c'est le contrat qui va créer l'obligation entre le vendeur et l'acheteur ou la
loi qui va imposer au responsable d'un accident de réparer le dommage.

L'extinction du droit personnel peut résulter de l'exécution par le débiteur de son obligation
(un paiement) ou d'une remise de dette consentie par le créancier. Le droit personnel peut
aussi s'éteindre par la survenance d'un terme (événement futur et certain dont l'arrivée
retarde l'exigibilité d'un droit ou entraîne son extinction) extinctif ou d'une condition
(événement futur mais incertain) résolutoire qui étaient stipulés par les parties

Section III : L’acquisition et la perte des droits subjectifs

La question qui se pose est de savoir comment la personne acquiert la ces droits et dans
quelles conditions se perdent ces droits?
I)L’acquisition des droits subjectifs
L’acquisition des droits subjectis ( patrimoniaux et extra-patrimoniaux) renvoie à la
personnalité juridique .
La personnalité juridique confere à son titulaire la capacité de participr au commrce juridique
c’est à dire d’avoir des droits et des obligations .
Toutes les personnes physiques possédent cette personnalité juridique qui est en fait liée à leur
qualité humaine.La personnalité juridique débute donc à la naissance sous réserve que l’enfant
soit vivant et doté des organes indispensables à la vie ce qui laisse présumer sa viabilité

. L’article 1er du Code sénégalais de la famille traduit très bien cette réalité en précisant que
« la personnalité commence à la naissance et cesse au décès ». La personnalité juridique
s’attache donc à la personne de façon automatique, elle est indisponible : son existence ne
dépend ni de la volonté de l’individu lui-même encore moins celle de l’Etat ou des autres
individus.

L’affirmation selon laquelle la personnalité juridique commence à la naissance laisse

supposer que le fœtus, scientifiquement dénommé embryon, ne disposerait pas de la
personnalité juridique.

Une telle conclusion serait fausse car l’alinéa 2 du même article 1er ajoute que l’enfant peut
acquérir des droits du jour de sa conception s’il naît vivant. Remarquons que la loi ne parle
que de l’acquisition de droits et non d’obligations.
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Les dispositions de l’alinéa 2 sont d’un grand intérêt en matière successorale et de donation.
On voit donc que lorsque l’enfant né vivant, c’est-à-dire respire complètement après
l’accouchement, le droit sénégalais considère de façon rétroactive qu’il avait la personnalité
juridique dés sa conception.

Ainsi, il peut succéder de son père décédé avant sa naissance ou recevoir les biens et droits
dont d‘autres sujets de droits lui ont fait donation avant sa naissance. Notre droit situe cette
conception entre le 300e jour et le 180e jour de la naissance.

Les personnes morales Contrairement aux personnes physiques, qui ont une réalité
matérielle, les personnes morales sont des sujets.

C’est pourquoi les personnes morales, comme le sont les sociétés commeContrairement aux
personnes physiques, qui ont une réalité matérielle, les personnes morales sont des sujets
de droits qui n’ont point une matérialité concrète.

Il n’est point possible de déjeuner avec l’Etat du Sénégal, la SENELEC, la SONATEL ou la

Société Générale de Banques du Sénégal (SGBS) ni de leur serrer la main. Les personnes
morales sont des groupements de personnes à qui le droit reconnaît la personnalité
juridique.

Certaines d’entre elles sont des personnes morales de droit public. C’est le cas de l’Etat du
Sénégal, des collectivités territoriales (mairies, communes) mais aussi de certains
démembrements de l’Etat (UCAD, La Poste). D’autres personnes morales sont de droit privé.

Ce sont principalement les sociétés et les associations. Leur critère de distinction, selon
l’article 764 du Code des Obligations Civiles et Commerciales, réside dans la poursuite ou
non d’un but lucratif. Selon la loi sénégalaise, « la société civile est le contrat par lequel deux
ou plusieurs personnes mettent en commun des apports et constituent une personne
morale pour les exploiter et se partager les profits ou les pertes qui résultent de cette
activité ».

L’association est définie comme « le contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent
en commun leur activité et, au besoin, certains biens, dans un but déterminé autre que le
partage de bénéfices » (art. 811 du COCC). L’article 763 du COCC reconnaît aux sociétés et
associations la personnalité morale qui leur confère la qualité de sujet de droit.

Cette reconnaissance leur donne, à l’image des personnes physiques, l’aptitude à avoir des
droits, acquérir des biens, signer des conventions, être soumises à des obligations…. L’octroi
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de la personnalité juridique pour les personnes morales peut requérir des formalités
particulières comme une autorisation administrative (syndicats).

D’autres fois, cette personnalité juridique n’est opposable aux tiers qu’après
l’immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier (sociétés commerciales) ou
dans un journal d’annonces légales. N’ayant pas une réalité physique, les personnes morales
agissent par la voix de leurs représentants appelées selon le cas « gérants », «
administrateurs », « dirigeants sociaux »

Cette existence se materialise par un titre pour une association, d’une dénomination sociales
pour les sociétés commerciales, d’une dénomination pour les syndicats.... Il est, en principe
librement choisi mais ne doit pas heurter les droits des tiers (risque de confusion en imitant le
nom d’un groupement concurrent) et pas porter atteinte à l’ordre public et aux bonnes moeurs.
Il n’est pas non plus possible de reproduire un patronyme autre que celui d’un des associés.
Le nom de la personne morale est protégé contre les risques d’usurpation ou de confusion. Il
peut être modifié, sous réserve d’observer des règles de publicité destinées à informer les
tiers. Il peut aussi être cédé à titre onéreux ou gratuit.
Il ne peut donc y avoir de personnalité juridique sans le support d'une personne, physique ou
morale.
II) La perte de la personnalité juridique
Le décès de la personne physique va mettre un terme au bénéfice de sa qualité de sujet de
droit. La mort fait perdre la personnalité juridique.

Étant attachée à la vie de l’être humain, chaque individu conserve sa personnalité juridique
jusqu’à sa mort. La mort établit le décès avec certitude du fait de sa constatation sur le
cadavre du de cujus (personne décédée).

Parfois, les prérogatives qui résultent de la personnalité juridique peuvent être atténuées.
Pourtant, la personnalité juridique elle-même ne disparaît jamais du vivant de la personne.

Les mineurs et les majeurs incapables peuvent voir leur capacité d’exercice atténué : ils ne
peuvent exercer eux-mêmes les droits que la loi reconnaît aux personnes juridiques (vendre,
acheter…). Pour d’autres personnes, c’est la capacité de jouissance c’est à-dire l’aptitude à
acquérir des droits qui est atténuée.

Par exemple, la condamnation pour certains crimes s’accompagne d’une perte des droits
civiques et politiques. Pourtant, dans toutes ces hypothèses, la personnalité juridique
subsiste toujours. Elle ne disparaît qu’avec la mort.
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Cependant deux hypothèses sont envisagées par le droit sénégalais et qui manifestent des
incertitudes que sont l’absence et la disparition

Chapitre II : La preuve des droits subjectifs

Prouver est faire apparaître ou reconnaître quelque chose comme vrai, réel, certain ; la
preuve est donc ce qui sert à établir qu'une chose est vraie.

Les droits subjectifs n’ont de valeur juridique pour leurs titulaires que si ces derniers
peuvent, à l’occasion, en apporter la preuve.

Ces titulaires peuvent être amenés à apporter cette preuve devant le juge mais aussi devant
une autorité administrative. Nous verrons l’objet sur lequel porte la preuve (Section I)
,ensuite la charge de la preuve (Section II), et enfin les modes de preuve des droits
subjectifs (Section III)

Section I: L’objet de la preuve

Le plaideur qui pose une prétention devant le juge doit-il prouver l’existence de la règle de
droit objectif qui fonde son droit ? La réponse donnée à cette question est négative puisque
le juge est censé, mieux que quiconque, connaître les règles du droit objectif. Deux
exceptions sont apportées à ce principe.

La première est que la partie qui se prévaut d’un usage doit en apporter la preuve par la
production d’attestations établissant cet usage. La seconde exception provient du fait que le
juge n’est pas censé connaître la loi étrangère.

Aussi, le plaideur qui se prévaut d’une règle de droit étranger est tenu, selon l’article 830 du
Code de la famille, d’apporter la preuve de l’existence et du contenu de cette loi étrangère.

Si le plaideur n’est pas tenu de prouver le contenu de la règle de droit, il lui appartient
cependant de prouver que les circonstances prévues par la règle de droit objectif sont
réunies.

Par exemple, l’article 118 du COCC prévoit que quiconque cause un dommage à autrui, par
sa faute, est tenu de le réparer. Il n’appartient pas au plaideur de prouver au juge l’existence
de l’article 118 du COCC.

Par contre, il lui faudra démontrer qu’une personne lui a causé un dommage en
commettant une faute. Ces circonstances particulières dont la preuve doit être apportée
résultent soit de faits juridiques soit d’actes juridiques dont l’existence est contestée :
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Le fait juridique peut être un fait naturel, c'est-à-dire l'œuvre de la nature : un décès, la
maladie, etc... Ce fait naturel va produire des conséquences juridiques : naissance de
prérogatives, extinction de droits, etc... Le fait juridique peut être le fait de l'homme, c'est-à-
dire l'œuvre de l'homme. Celui qui commet une maladresse et blesse quelqu'un, a accompli
un fait juridique. Il n'a pas voulu cet événement et les conséquences juridiques. Même si
l'événement est intentionnel (ex. meurtre ou assassinat), il s'agit toujours d'un fait juridique
parce que son auteur n'a pas voulu les conséquences juridiques,

Quant aux actes juridiques. Ce sont des manifestations de volonté auxquels la loi attache
des effets juridiques. On avait vu que ces actes pouvaient être unilatéraux lorsqu’il émane de
la volonté d’une seule personne (Exp. : testament). Ils peuvent aussi avoir un caractère
bilatéral ou multilatéral lorsque deux ou plusieurs personnes s’engagent. Ce sont les
conventions dont les contrats constituent la principale modalité (contrat de vente, de
transport, de location, de mariage)

Section II : La charge de la preuve

La demande en justice est l’acte par lequel un plaideur saisit la juge afin que ce dernier se
prononcer sur le bien fondé d’une prétention. Par exemple, celui qui revendique la propriété
d’un immeuble demande au juge de se prononcer sur la réalité de son droit de propriété.

La question de la charge de la preuve amène à se demander qui doit prouver la prétention

du demandeur. Le demandeur lui-même ? Le juge ? Le défendeur c’est-à-dire l’adversaire du
demandeur ?

La question est réglée par un principe d’une certaine limpidité : la charge de la preuve
incombe au demandeur c’est-à-dire celui qui pose une prétention en saisissant le juge. Les
dispositions de l’article 9 du COCC sont assez édifiantes de ce point de vue en prévoyant que
« celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit en apporter la preuve ». Le défendeur
peut avoir deux comportements.

D’abord, il remet en cause l’existence de l’obligation même dont le demandeur demande

exécution (Exp : X demande à Y le paiement d’une somme de 50 000 frs qu’il lui avait prêtée.
Y prétend qu’il n’a jamais emprunté de l’argent à X = la charge de la preuve pèse sur X qui
doit prouver l’existence du prêt de 50 000 frs).

Ensuite, Y peut se défendre en estimant que la somme de 50 000 qu’il avait empruntée à X a
déjà été payée. Dans ce cas, il pose une nouvelle prétention qu’il doit lui-même prouver. En
ce sens, l’article 9 alinéa 2 du COCC dispose que « celui qui se prétend libéré doit prouver
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que l’obligation est inexistante ou éteinte » Il arrive pourtant que le législateur, venant au
secours du demandeur, veuille l’ « aider » dans la production de la preuve en posant une
présomption légale à son profit.

La présomption légale est un fait inconnu que la loi tire d’un fait connu qui rend
vraisemblable le fait inconnu. L’article 262 du COCC présume par exemple qu’en matière de
meubles, le possesseur de bonne foi est propriétaire.

Le fait connu ici est qu’une personne possède un meuble c’est-à-dire qu’elle le détient et se
comporte comme un propriétaire et qu’elle est de bonne foi. De ce fait connu, la loi pose un
autre fait : il est propriétaire.

Le possesseur de bonne foi qui prétend être propriétaire du bien meuble est donc dispensé
d’apporter cette preuve puisque la loi pose une présomption à son profit, apporte la preuve
à sa place. Il appartient à son adversaire de prouver qu’il n’est pas propriétaire.

On voit donc que la présomption légale produit un renversement de la charge de la preuve.

Pour celui qui profite de la présomption, l’article 10 du COCC dit qu’il bénéficie d’une
dispense de preuve.

Lorsque, comme dans l’exemple de l’article 262 COCC, le défendeur peut essayer de
montrer le contraire, de détruire la présomption, on dit que la présomption est simple. Dans
le cas contraire, elle est dite irréfragable : le fait que la loi pose ne peut être remis en cause.
Le procès civil est un procès de type accusatoire : il est l’affaire des parties contrairement au
procès pénal qui est de nature inquisitoire (l’Etat y prend une place prépondérante et
organise la recherche des preuves).

Pourtant, même dans le procès civil, La production de la preuve n’est pas seulement l’affaire
des parties. Le juge participe à cette production. Il lui est permis en effet de poser des
questions aux parties, de leur faire des injonctions, d’ordonner des enquêtes, perquisitions,
expertises, pour tenter de déceler la vérité.

Cette participation du juge ne doit pas cependant faire oublier que la preuve est avant tout
l’affaire des plaideurs car le juge n’est jamais obligé d’ordonner les mesures précitées.

Section III : les modes de preuve

Les modes de preuve renvoient aux techniques et méthodes en vue d’établir la véracité des
faits et actes juridiques. L’article 12 du Code des Obligations Civiles et commerciales cite, de
façon limitative, les modes de preuve admis en droit sénégalais. Il s’agit de l’écrit, du
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témoignage, des présomptions du fait de l’homme, de l’aveu judiciaire et du serment. Il
convient de les étudier successivement.

I)la preuve par écrit

On dit aussi preuve littérale. On verra d’abord la forme de l’écrit (A), le domaine de la preuve
écrite (B), et enfin la valeur de l’écrit comme mode de preuve (C).

A) Les formes de l’écrit

L’écrit peut être authentique ou sous seing privé (sous signatures privées). L’acte
authentique est celui qui a été reçu par un officier public compétent instrumentant dans les
formes requises par la loi. Cet officier public peut être un notaire, consul, officier d’état
civil… au contraire de l’acte authentique, l’acte sous seing privé ou sous signatures privées
est celui qui n’a pas été reçu par un tel officier public. Il est établi par les parties elles
mêmes.

Au Sénégal comme ailleurs, l’électronique a bouleversé la conception de la preuve écrite. On

s’est pendant longtemps demandé si les documents établis et envoyés directement par
ordinateurs pouvaient constituer des preuves écrites.

Aussi, la question de savoir si on pouvait valablement signer par une forme non manuscrite
s’est posée. Il est reconnu aujourd’hui, en droit sénégalais, que l’écrit électronique vaut
preuve écrite lorsque le mécanisme utilisé permet l’identification de la personne qui
s’engage et permet une conservation du contenu de l’écrit.

La signature électronique est bien recevable par exemple par le fait de taper ou d’écrire un
mot de passe sur internet ou un code confidentiel dans un guichet automatique de banque.

B) L’exigence de l’écrit comme mode de preuve

L’article 14 du COCC dispose que « il doit être passé acte devant notaire ou sous signatures
privées de toute convention dont l’objet excède 20 000 frs ». Ce principe conduit à affirmer
que l’écrit est le mode de preuve des actes juridiques.

Par contre, concernant les faits juridiques, leur preuve est libre. Ils peuvent être prouvés par
tous moyens. La nécessité de la pré constitution d’un écrit pour la preuve d’un acte juridique
reçoit cependant parfois exception : ***la première exception découle des termes même de
la loi. L’écrit n’est pas indispensable lorsque l’objet de l’acte est inférieur à 20 000 frs (achat
d’un pantalon à 14 000frs). ***l’acte juridique peut être prouvé par d’autres modes de
preuve lorsque les parties étaient dans l’impossibilité de se procurer un écrit.
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Cette impossibilité peut être morale lorsqu’il existe notamment entre les parties des
relations familiales proches ou amicales. L’impossibilité morale est laissée à l’appréciation
souveraine du juge saisi de l’affaire. Elle peut être aussi matérielle. C’est le cas lorsque des
circonstances exceptionnelles empêchent aux parties de rédiger un écrit (inondation,
naufrage, incendie).

*L’acte juridique dont l’objet est supérieur à 20 000 frs peut encore être prouvé par
témoignage ou serment lorsqu’il existe déjà un commencement de preuve par écrit.

Le commencement de preuve par écrit correspond à tout écrit qui rend vraisemblable le fait
allégué et qui émane de celui contre qui on l’oppose. Il peut s’agir d’une lettre, des pages
d’un journal intime… ***En matière commerciale, la nécessité de l’écrit s’efface.

Les commerçants, dans le cadre de leurs affaires, sont autorisés à prouver leurs conventions
par les autres modes de preuve même lorsque l’objet du litige dépasse 20 000 frs. La règle
ne joue cependant que lorsque le litige oppose deux commerçants qui agissent dans le cadre
de leurs affaires.

C - La valeur juridique de la preuve écrite

La force probante de l’écrit varie selon qu’il s’agit d’un acte authentique ou d’un acte sous
signatures privées. ***L’acte authentique, reçu par un officier public, fait foi erga omnes
c’est-à-dire à l’égard de tous (parties au procès, juge, administration).

Cette force très grande attachée à l’acte authentique ne vaut cependant que pour le contenu
de l’acte que l’officier de l’Etat civil a fait ou constaté lui-même. Pour ce qu’il n’a pas
constaté lui-même, l’acte ne vaut que jusqu’à preuve du contraire (Exp/ les parties à un
contrat de vente déclare chez le notaire que le prix de la villa à vendre a déjà été versé au
vendeur par l’acheteur = le notaire n’a pas constaté le versement de ce prix).

Une partie peut cependant remettre en cause la validité de l’acte authentique en utilisant
une procédure très complexe, celle de l’inscription en faux. Il faudra alors démontrer que
l’acte, bien qu’étant reçu par un officier public, n’a pas été signé par cette partie, comporte
des énonciations fausses ou que l’officier n’était pas compétent pour le recevoir.

Du fait de la confiance que notre droit accorde aux officiers publics, cette procédure est
rarissime et aboutit rarement. L’acte sous signatures privées, selon l’article 23 du COCC, fait
foi à l’égard de tous jusqu’à preuve du contraire. Il faut cependant qu’il contienne les
signatures des parties qui se sont engagées et que la partie illettrée ait été assistée par deux
témoins lettrés qui attestent que le contenu de l’acte lui a été précisé.
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L’acte doit aussi être établi en autant d’exemplaires qu’il y’a de parties qui s’engagent et
ayant des intérêts différents : c’est la formalité du double. Par contre, lorsqu’une seule
partie s’engage dans l’acte, la signature de cette personne est nécessaire ainsi que le
montant de son engagement mais l’acte peut être établi en un seul exemplaire.

Pourtant, même lorsque ces conditions sont réunies, une partie peut remettre en cause la
validité de l’acte sous signatures privées. Le juge peut alors ordonner une procédure en
vérification d’écriture par laquelle des experts tentent de vérifier si les signatures figurant
sur l’acte et le contenu de l’acte sont originaux ou non.

La preuve écrite, dit-on, est la « reine des preuves ». Outre les cas exceptionnels
d’inscription en faux et de vérification d’écriture, la partie qui fonde ses revendications sur
une preuve écrite gagne presque toujours son procès. La preuve par écrit lie le juge c’est-à-
dire que le juge est tenu de donner crédit aux énonciations d’un écrit lorsque les conditions
de validité de l’acte ont été respectées par les parties : on dit que l’écrit est une preuve
parfaite.

II – Le témoignage

La preuve par témoignage est celle tirée des déclarations d’une ou plusieurs personnes qui
attestent de la véracité d’un fait pour y avoir assisté ou en avoir eu directement
connaissance.

La preuve par témoignage a toujours suscité une certaine réserve du législateur. Cette
réserve se manifeste d’abord à travers la règle selon laquelle le témoignage n’est jamais
recevable contre et outre le contenu d’un écrit. Le juge ne peut donc faire prévaloir le
contenu d’un témoignage sur celui d’un écrit. La méfiance du législateur envers le
témoignage se manifeste aussi par le fait que la recevabilité du témoignage est laissée à la
discrétion des juges.

Ceux-ci, analysant les circonstances, l’identité du témoin, les éléments du dossier, peuvent
l’accepter comme mode de preuve ou le rejeter. En tous états de cause, le témoignage n’est
jamais admissible dans les cas où la loi rend obligatoire une preuve écrite.

Cela veut dire que les parties ne sont alors même pas autorisées à tenter de prouver leurs
prétentions par témoignage. Lorsque le témoignage est admissible, la question de sa
recevabilité se pose.
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Cette recevabilité, c’est-à-dire le fait que le juge considère comme vraies les déclarations
des témoins, est laissée à l’appréciation du juge. Cela en fait une preuve imparfaite : le
témoignage ne lie pas le juge qui peut le rejeter.

III – L’aveu et le serment

L’aveu est la reconnaissance, par une partie, des faits allégués contre elle. On distingue deux
catégories d’aveu. L’aveu judiciaire est celui fait par une partie ou son représentant devant
le juge lui-même. Il est recevable en toute matière et du fait qu’il est fait devant le juge, il
fait pleine foi contre celui dont il émane.

Le juge est tenu de considérer les faits et actes avoués comme établis. Il en va autrement
lorsqu’on est en face d’un aveu extrajudiciaire. C’est celui qui n’a pas été fait devant le juge.
Sa valeur probante est beaucoup moins affirmée. Il ne lie pas le juge qui le considère comme
une simple présomption du fait de l’homme.

Autant dire que sa recevabilité est laissée à la discrétion du magistrat. Le serment est la
déclaration solennelle d’un plaideur devant le juge et affirmant le bien fondé de sa
prétention. C’est le serment décisoire.

Un plaideur défère le serment à son adversaire c’est-à-dire lui demande de jurer

solennellement que ses prétentions sont vraies. Une convention passée entre les parties
devant le juge réglemente la forme du serment ainsi que sa force probante.

Le serment est utilisé souvent par le plaideur qui n’a vraiment plus aucun moyen de preuve.
Le serment met celui qui le défère à la merci de son adversaire. En effet, si ce dernier
accepte de prêter serment, celui qui lui a déféré le serment perd le procès.

En effet, le serment lie le juge. Par contre, si cette partie refuse de prêter serment, la loi
considère ce refus comme un aveu de l’inexactitude de ses prétentions à moins qu’elle ne
défère à nouveau le serment à son adversaire.

IV – Les présomptions du fait de l’homme

Tous les autres modes de preuve sont extérieurs au juge car ils sont produits par les parties.
Il en est autrement des présomptions du fait de l’homme. Par elles, le juge établit un certain
nombre de concordances, de raisonnements, de déductions à partir des éléments du dossier
pour fonder sa conviction.

Les présomptions du fait de l’homme doivent se fonder sur des faits graves, précis et
concordants. Le COCC interdit cependant au juge d’avoir recours aux présomptions du fait
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de l’homme chaque fois que la loi rend obligatoire la pré constitution d’une preuve (Art. 29
du COCC).

Il en va ainsi chaque fois que l’acte juridique qui fait l’objet du litige a un objet supérieur à
20 000 frs, l’écrit étant nécessaire. Même dans les hypothèses où cette pré constitution n’est
pas obligatoire, la présomption du fait de l’homme ne pourra prévaloir sur le contenu d’un
écrit. Les pouvoirs détenus par le juge en matière de preuve dépendent donc largement du
mode de preuve dont il s’agit.

Lorsque la preuve des droits subjectifs est apportée par écrit, ces pouvoirs du juge se
limitent à vérifier la validité de l’écrit notamment si toutes les mentions et les signatures des
parties y figurent. Lorsque l’acte est valable, le juge est tenu de considérer son contenu
comme établi.

Aussi, le juge dispose de peu de pouvoirs lorsque l’une des parties fait un aveu judiciaire ou
défère le serment à son adversaire. Le juge est lié par le contenu de l’aveu judiciaire ou les
faits sur lesquels l’adversaire a prêté serment.

Ces modes de preuve sont dits parfaits. Le rôle du juge devient différent lorsqu’une des
parties tente de prouver ses droits par présomptions du fait de l’homme, par témoignage, ou
par aveu extrajudiciaire.

Dans ces hypothèses, le juge dispose d’un véritable pouvoir d’appréciation qui lui permet de
considérer les faits et droits comme établis ou non au vu des éléments présentés. La force
probante de ces autres modes de preuve est dit-on « laissée à la discrétion du juge ».

Ces modes de preuve sont dits imparfaits. On y ajoute que le juge dispose, comme cela a
déjà été indiqué, du pouvoir de poser des questions aux parties, de leur faire des injonctions,
d’ordonner des enquêtes, des confrontations, designer des experts. En conclusion, le rôle du
juge en matière de preuve des droits subjectifs est diversifié mais déterminant.