PPP Vol1 Sect Electricite

a disponibilit de lnergie lectrique est un facteur cl pour
le dveloppement. La concession a t un des moyens utiliss

par les pays pour faire face aux impratifs de dveloppement des
rseaux lectriques. Si depuis une dizaine dannes, pousss par
les instances internationales, la plupart des pays ont entrepris des
rformes du secteur de llectricit avec un programme douverture
du secteur aux partenaires privs, le bilan en reste mitig.
Cest pour en tirer les leons quun travail danalyse des
expriences des pays dAfrique Francophone a t ralis
travers une formation-action. Elle a permis de collaborer avec 9
pays dAfrique Francophone Bnin, Burkina Faso, Cameroun,
Cte dIvoire, Mali, Mauritanie, Niger, Sngal, Togo afin
dtudier leur processus de prparation des appels doffres, la
ngociation des contrats et les contrats en vigueur.
Le volume I de ce guide est donc une synthse de cette formationaction. Il repose sur les analyses de cas des pays qui figurent
dans le volume II de ce document. Les leons de lanalyse des
cas des pays donnent les grandes directions pour la mise en
uvre des partenariats publics privs (PPP) dans le secteur de
llectricit en Afrique.
INSTITUT DE LNERGIE ET DE LENVIRONNEMENT DE LA FRANCOPHONIE (IEPF)

56, RUE SAINT-PIERRE, 3e TAGE, QUBEC (QUBEC) G1K 4A1 CANADA
LIEPF est un organe subsidiaire de lOrganisation internationale de la Francophonie.
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Partenariat public priv dans le secteur de llectricit Volume I
Denis LEVY
Anne GED
Partenariat public priv

dans le secteur
de llectricit

Matriser les relations

contractuelles entre
collectivits publiques
et oprateurs privs
Volume I
15
Collection Points de repre
15
Les publications de lIEPF
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Comit ditorial :
Direction : Sibi Bonfils, Directeur adjoint, IEPF
Coordination : Chantal Guertin, Responsable de projet, IEPF
Communication : Louis-Nol Jail, Responsable du service information
et documentation, IEPF
Rvision linguistique :
Carole Nol
Mise en page :
Communications Science-Impact
Photo de la page couverture :
Le barrage de Manantali en Rpublique du Mali
Source : SOGEM
ISBN 978-2-89481-044-6
Institut de lnergie et de lenvironnement
de la Francophonie (IEPF) 2007
56, rue Saint-Pierre, 3e tage
Qubec G1K 4A1 Canada
Tlphone :
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Tlcopie :
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Site Internet : www.iepf.org
Cette publication a t imprime avec des encres vgtales sur du papier recycl.
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Auteurs :
Denis LEVY est diplm dtudes suprieures de doctorat en sciences conomiques. Il
passe les 20 premires annes de sa carrire dans la fonction publique, dont 12 ans
lAgence pour les conomies dnergie devenue Agence Franaise pour la Matrise de
lnergie puis ADEME o il a dirig le Dpartement de lAction Internationale. Il intgre
le secteur priv en 1992 pour tre Directeur du Dveloppement International, charg de
lEurope de lEst et la Chine, du ple nergie dun des leaders mondiaux de la gestion
prive des services publics. la cration lInstitut de la Gestion Dlgue en 1996, il est
nomm Dlgu gnral de cette fondation runissant tous les acteurs des partenariats
publics privs. Depuis avril 2001, il a cr un cabinet de conseil spcialis dans lconomie,
la gestion publique et le dveloppement durable. Denis LEVY enseigne, par ailleurs, en
France et ltranger dans ses domaines dexpertise.
Docteur en sciences conomiques, Anne GED est consultant depuis 20 ans auprs des
collectivits territoriales et des administrations publiques sur les questions dnergie,
denvironnement et de dveloppement durable. Elle a effectu de nombreuses missions sur
ces sujets linternational. Elle travaille en particulier sur laccompagnement stratgique,
la ngociation et le contrle de concession. Matre de confrences associ lInstitut de
Management Public et de Gouvernance Territoriale de lUniversit Paul Czanne, elle y
enseigne le management public et le dveloppement durable. Anne GED est galement
coordinateur scientifique de lUMET Universit Mditerranenne de lnergie. Depuis
janvier 2006, elle a intgr le cabinet de Conseil Solving-France pour y crer un ple sur
les politiques publiques et le dveloppement durable.
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Prface
d e
P o i n t s
u cours du biennum 2004-2005, lInstitut de lnergie et de lenvironnement

de la Francophonie (IEPF), organe subsidiaire de lOrganisation internationale
de la Francophonie (OIF), a mis sur pied, pour des pays membres en dveloppement de lAfrique subsaharienne, un programme original de formation-action
sur les contrats et les conventions dans le secteur de llectricit. Ce secteur connat
de faon gnrale, depuis au moins deux dcennies, des mutations profondes
auxquelles la plupart des acteurs de cette rgion taient peu prpars. La formation
visait principalement apporter ces acteurs les lments dune saine apprciation
des enjeux de ces mutations et des nouveaux arrangements institutionnels qui en ont
rsult. Lobjectif tait surtout de rendre ces acteurs capables de sapproprier les
concepts, mthodes et outils du domaine pour mieux ngocier, grer et contrler
les nouvelles relations contractuelles.
Lapproche retenue par lIEPF et ses partenaires pour sassurer de la russite de
cette appropriation a privilgi les techniques dapprentissage par laction. Les
participants, en situation dexperts , ont tabli eux-mmes, partir dun canevas
danalyse et des habilets acquises dans les phases antrieures du processus de
dveloppement des comptences, le diagnostic complet dune question cl de la
rforme du secteur de llectricit dans leur propre pays: les stratgies dorganisation,
les processus dappel doffres, les contrats et les conventions dj en vigueur. Chaque
groupe, organis par pays, a rdig et prsent devant ses pairs un rapport
dexpertise. Cest partir de lensemble de ces lments, notamment des rapports
dexpertise, qua t construit ce guide prsent dans deux volumes distincts.
Le premier volume tire les leons des difficults exposes par les participants,
lissue du travail effectu et la lumire de leurs vcus respectifs, pour construire
une dmarche globale destine aux responsables des politiques nergtiques, notamment ceux qui ont la charge des rformes et des systmes rforms. La dmarche
sappuie sur un ensemble dlments structurants qui garantissent le succs de la
conception et de la mise en uvre des contrats de partenariat. Ces lments portent
principalement sur les stratgies de ngociation, le cadre contractuel et les conditions
dexcution des contrats.
r e p r e
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Partenariat public priv dans le secteur de llectricit

Matriser les relations contractuelles entre collectivits publiques et oprateurs privs
Le second volume rassemble les rapports-diagnostics des quipes-pays, au

nombre de neuf, qui regroupaient une trentaine de participants la formationaction. Ces rapports sont autant dtudes de cas dont pourront sinspirer ceux,
encore nombreux en Afrique, qui auront des rformes mettre en place ou des
systmes rforms grer. Cest du reste eux et tous ceux qui nont pu directement participer au programme chelonn sur le biennum 2004-2005 que ce guide
sadresse.
Que les quipes-pays, dont la participation active aux changes et le travail de
fond sur la rforme du secteur de llectricit de leur pays respectif ont permis de
produire la matire de ce guide, trouvent ici lexpression de notre gratitude.
Denis Levy et Anne Ged, qui ont conduit tout ce processus avec nous,
rassembl et mis en cohrence toute cette masse dinformation pour la rendre
accessible tous par ce guide, jadresse mes remerciements les plus sincres.
Ensemble, je crois, nous avons fait uvre utile pour lavenir du secteur africain
de llectricit.
P o i n t s
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Fatimata DIA Tour

Directrice, IEPF
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Table des matires
Liste des sigles..................................................................................................xiii

Introduction......................................................................................................1
PARTIE I CONSTRUIRE UN CADRE STRATGIQUE............................7
Chapitre I Le partenariat public priv au service du dveloppement..........9
A. Le rle et les responsabilits de ltat dans un contexte renouvel............10
B. Le contrat et les objectifs de dveloppement............................................13
C. Le contrat et lintgration sous-rgionale.................................................15
Chapitre II Le cadre stratgique du processus de ngociation...................17
A. Le champ de la ngociation.....................................................................17
1. largir les bases stratgiques de la ngociation ...............................18
2. Construire les bases du partenariat ................................................19
3. Conduire une stratgie long terme ..............................................19
2. Le territoire dapplication ..............................................................20

C. Les tapes de construction du processus contractuel................................26
1. Un tat des lieux pralable.............................................................27
2. Une vision prospective...................................................................27
d e
1. Le primtre de ngociation ..........................................................19
r e p r e
B. Le primtre de ngociation et le territoire dapplication.........................19
4. Un pilotage ...................................................................................27
5. Des rgulations..............................................................................28
6. Une valuation ..............................................................................29
D. Les rsultats du processus de ngociation contractuel ..............................29
P o i n t s
3. Un jeu dacteurs ............................................................................27
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PARTIE II MATRISER LE CADRE CONTRACTUEL ...........................31

Chapitre III Matriser les fondements thoriques des contrats
de partenariat public priv.....................................................33
A. La gestion directe....................................................................................33
B. La dlgation de gestion..........................................................................33
1. La concession ................................................................................36
2. Laffermage....................................................................................39
3. La rgie intresse..........................................................................41
4. La grance .....................................................................................42
Chapitre IV Du diagnostic initial au choix entre faire et faire faire ...47
A. Le bilan de service...................................................................................47
1. Le contenu ....................................................................................47
2. Les sources dinformation..............................................................48
3. La prsentation et lutilisation .......................................................49
4. La priodicit ................................................................................49
B. Faire ou faire faire ...................................................................................50
1. Critres financiers..........................................................................50
2. Critres de qualit du service .........................................................51
r e p r e
3. Critres de risques .........................................................................51

4. Critres sociaux .............................................................................51
5. Critres davenir ............................................................................52
6. Critres de matrise par la collectivit publique..............................52
7. Rpartition des risques ..................................................................52
d e
Chapitre V Comment choisir le type contractuel de dlgation de gestion...55

A. Les critres de choix ................................................................................55
P o i n t s
1. La ncessit de consentir des investissements sur le service dlguer..55
2. La rpartition des risques...............................................................56

3. Le niveau de participation de ltat ou de la collectivit publique
au contrle...................................................................................56
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Table des matires
4. La matrise du savoir-faire .............................................................57

5. Lquilibre du service par des recettes dexploitation ......................57
6. Le prix pay par les usagers............................................................57
B. Le processus de choix..............................................................................58
C. La slection du dlgataire ......................................................................59
1. Lappel candidatures....................................................................59
2. La liste des entreprises admises concourir....................................60
3. Le document de consultation ........................................................60
4. La remise des offres .......................................................................62
5. Lanalyse des offres.........................................................................63
6. La signature du contrat..................................................................63
D. La gestion de la procdure.......................................................................63
1. La collectivit publique sentoure davis, consulte et communique....63
2. La collectivit publique est lie par les rgles quelle dfinit
pour chaque dlgation de gestion................................................64
3. Une ngociation gagnant-gagnant entre la collectivit publique
et le candidat................................................................................64
Chapitre VI Le contrat ................................................................................69
A. La structure contractuelle........................................................................69
2. Le principe de juste rmunration du dlgataire...........................71

3. La position du dlgataire vis--vis des usagers et des concurrents..75
C. Les composantes du contrat ....................................................................75
1. Objet et formation du contrat .......................................................75
d e
1. Les risques.....................................................................................70
r e p r e
B. Lquilibre contractuel: le principe de base..............................................70
3. Travaux .........................................................................................77
4. Dure............................................................................................78
5. Conditions financires...................................................................78
P o i n t s
2. Exploitation ..................................................................................76
xi
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6. Clauses fiscales ..............................................................................80

7. Contrle de la collectivit publique ...............................................80
8. Rexamen des conditions dexploitation ........................................81
9. Rvision des conditions dexploitation...........................................81
10. Responsabilits ..............................................................................82
D. La fin du contrat.....................................................................................82
E. Les documents annexes ...........................................................................84
PARTIE III CONTRLER ET EXCUTER .............................................85
Chapitre VII Lexcution des contrats.........................................................87
A. Le rapport annuel ...................................................................................87
B. La relation avec les usagers ......................................................................94
C. Les contentieux.......................................................................................95
1. Le contentieux de la responsabilit ................................................95
2. Les autres contentieux ...................................................................95
D. Les adaptations contractuelles .................................................................96
E. Les difficults contractuelles....................................................................97
F. La fin des contrats...................................................................................98
Conclusion ....................................................................................................101
P o i n t s
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r e p r e
Glossaire.........................................................................................................103
xii
Bibliographie ..................................................................................................117
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CNUDCI
Commission des Nations Unies pour le droit commercial

international
CEDEAO
Communaut conomique des tats de lAfrique de lOuest
CET
Construction, exploitation, transfert. Traduit de langlais Build,

Operate, Transfer (BOT), cet acronyme dcrit le processus de la
concession.
CJCE
Cour de Justice des Communauts europennes
CPE
Construction, proprit, exploitation. Traduit de langlais Build,

Own, Operate (BOO).
CPEST
Construction, proprit, exploitation, subvention, transfert.

Traduit de langlais Build, Own, Operate, Subsidize, Transfer
(BOOST).
CPET
Construction, proprit, exploitation, transfert.

Traduit de langlais Build, Own, Operate, Transfer (BOOT).
CRE
Commission de rgulation de llectricit (France)
DCFE
Design, construction, financement, exploitation. Traduit de

langlais Design, Build, Finance, Operate (DBFO).
DEV
Centre de dveloppement de lOCDE
EDF
lectricit de France
FAC
Fonds dAmortissement des Charges dlectrification (France)
IEP
Institut dtudes politiques de Paris (France)
IEPF
Institut de lnergie et de lenvironnement de la Francophonie
JOCE
Journal officiel des communauts europennes
d e
Agence internationale de lnergie
P o i n t s
AIE
r e p r e
Liste des sigles
xiii
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P o i n t s
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xiv
NEPAD
Nouveau Partenariat pour le Dveloppement de lAfrique
OCDE
Organisation de coopration et de dveloppement conomiques
OIF
Organisation internationale de la Francophonie
PFI
Initiative pour le financement priv. Traduction libre

de langlais Private Finance Initiative.
PNUD
Programme des Nations Unies pour le dveloppement
PPP
partenariats publics privs
TVA
taxe sur la valeur ajoute (France)
WAPP
West African Power Pool
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INTRODUCTION
P o i n t s
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r e p r e
es diffrents pays europens ont ds le XVIe sicle et jusquau milieu du XIXe

partag lexprience des concessions dlguant leurs pouvoirs des compagnies
prives ou des particuliers. Cest sur ce modle que sest construit, notamment, le
canal de Suez.
Au cours du XIXe sicle, travers lEurope, la plupart des services publics urbains
sont dvelopps et ensuite grs sur linitiative doprateurs privs. Ainsi, les voies
ferres, les tramways, la distribution deau, lclairage public au gaz puis llectricit
ont t mis en service, de trs rares exceptions prs, par des entreprises prives en
rgime dautorisation conditionne ou de concession de travaux, avant dtre rachetes
au XXe sicle par les pouvoirs publics.
Le secteur de llectricit a t marqu, au cours du XXe sicle et jusqu un pass
rcent, par la domination dun seul oprateur, le plus souvent public mais quelquefois
priv comme aux tats-Unis , et ce, tel point que, dans certains pays, une confusion entre service public et secteur public sest produite. Aprs la Seconde Guerre
mondiale, afin de permettre aux entreprises de remplir leurs missions face une
demande leve tant du fait de la croissance conomique que des ncessits
damnagement du territoire , les pays europens ont adopt un systme de droits
exclusifs permettant aux oprateurs dexercer leur activit sans risques commerciaux
dans une situation de monopole de droit ou de fait. La contrepartie pour ces
entreprises tait de remplir toutes les obligations de service public que le pouvoir
imposait.
Cependant, un faisceau dlments divers a contribu remettre en cause les
quilibres et les structures en place depuis les annes 1950, au profit de nouvelles
formes dorganisation plus concurrentielles et plus dcentralises. Des volutions
techniques majeures (mergence des turbines gaz cycle combin, dveloppement
des technologies de linformation, etc.) ont permis denvisager dautres modalits
dorganisation de la production, du transport et de la distribution dlectricit. Ces
progrs seffectuent dans un contexte domin par la critique de la gestion publique
centralise, par une tendance durable la rduction des dpenses de ltat et par la
volont de soumettre le secteur des exigences defficacit accrues.
Au dbut des annes 1990, la Grande-Bretagne, lArgentine et la Norvge se
lancent dans les premires rformes denvergure, bientt suivies par de nombreux
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Le phare dAlexandrie,
Septime Merveille du monde
Premier partenariat public priv ?
Parmi les Sept Merveilles du monde seulement une, hormis son lgance architecturale,
possdait une utilisation pratique, le phare dAlexandrie. Pour les marins, il reprsentait
un retour sain et sauf au port.
Aprs la mort dAlexandre le Grand, cest son gnral macdonien Ptolme Soter (ce qui
signifie sauveur en grec) qui assura le rgne de lgypte. Celui-ci tablit son sige
Alexandrie. Proche de la ville se trouvait lle de Pharos, laquelle tait lie au continent par
une digue, lheptastade (digue dune longueur gale sept stades), ce qui donnait la ville
dAlexandrie un double port. Comme les conditions de navigation taient souvent dangereuses
et que le littoral tait plat, la construction dun phare simposait pour guider les bateaux.
P o i n t s
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r e p r e
Le projet fut conu et entrepris par Ptolme Soter (364-282 av. J.-C). La construction du
phare aurait dbut vers 297 av. J.-C. et dur une quinzaine dannes. Durant des sicles, le
phare servit aux bateaux abordant le port. Ce nest quen 1323 que le monument fut mis en
ruines pour ne jamais resurgir. Le phare dAlexandrie tait la dernire Merveille disparatre.
Un certain nombre dauteurs datent la pratique du partenariat public priv de la construction

du phare dAlexandrie. Ptolme Soter aurait confi une des grandes familles dAlexandrie
le soin driger, de financer et de faire fonctionner le phare. Le service tait pay au
concessionnaire par chaque bateau entrant dans le port. Cette pratique se dveloppa
fortement dans la Rome antique qui la codifia on en trouve trace dans le code Justinien.
Cest sur ce modle que fonctionnait le port de la Carthage punique ou qutaient grs les
thermes romains. La France, au XVIe sicle, renoua avec cette pratique pour la construction
du canal de Craponne puis, au XVIIe sicle, le roi Louis XIV confia Pierre Paul de Riquet la
construction du canal du Midi, dsormais class au patrimoine mondial de lhumanit par
lUNESCO. Qui penserait que les travaux commands par Napolon III, au milieu du XIXe sicle,
qui font de Paris une des plus belles villes du monde, furent excuts par 42 groupements
dentreprises concessionnaires qui construisirent les voiries mais aussi les gouts, ladduction
deau et les clbres immeubles de style haussmannien?
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d e
1. Denis LEVY, Financement des infrastructures et services collectifs , dans Chatelus,

G. et J.Y. Perrot, Financement des infrastructures et des services collectifs, le recours au
partenariat public-priv, les enseignements des expriences franaises dans le monde, Paris,
Presses de lENPC, 2000.
2. Dans ce document, les auteurs ont employ alternativement les termes gnriques de
concession, dlgation de gestion, partenariat public priv. Sils ont dans un certain
nombre de pays des valeurs juridiques diffrentes, ils relvent tous dun mme processus: une entit publique confie un tiers le soin de crer, voire financer et exploiter,
une infrastructure pour rendre un service quelle doit fournir aux citoyens ou usagers.
P o i n t s
pays et lUnion europenne. Diffrents modles voient le jour, mais ils partagent le
plus souvent des traits caractristiques. Lobjectif gnralement affich est de dfinir
un modle dcentralis comptitif dorganisation du secteur de llectricit, dans
lesquels les pouvoirs publics passent du rle dacteur direct celui de rgulateur.
Louverture du march, dans diffrents pays, se fait en fonction du type de service
(production ou distribution), du type de client (industriel ou particulier) et des
caractres gographiques (concession instituant un monopole local ou national, ou
concurrence complte)1.
Cest dans ce contexte quun certain nombre de pays en dveloppement ont
entrepris vivement encourags par les organismes de financement internationaux
de rformer lorganisation de leur secteur de llectricit et de revenir ou de recourir
au systme concessif2. En effet, la disponibilit de lnergie lectrique est un facteur
cl pour le dveloppement. La mise en concession des rseaux lectriques a t une
des solutions utilises par les pays pour lappuyer. Si, depuis une dizaine dannes, la
plupart des pays ont entrepris des rformes du secteur de llectricit avec un
programme douverture aux partenaires privs, le bilan en reste mitig.
Cest pour en tirer les leons quun travail danalyse des expriences des pays
dAfrique francophone a t ralis, linitiative de lInstitut de lnergie et de lenvironnement de la Francophonie (IEPF). Cette analyse sest droule en 2004-2005
(voir encadr). La formation-action a permis de collaborer avec neuf pays dAfrique
francophone afin dtudier leur processus de prparation des appels doffre, la
ngociation des contrats et les mcanismes dexcution des contrats et du contrle.
Le prsent guide est donc une synthse de la formation-action. Il repose sur les
analyses de cas des pays qui figurent dans le volume II de ce document. Les leons de
lanalyse des cas donnent les grandes directions pour la mise en uvre des partenariats
publics privs (PPP) dans le secteur de llectricit en Afrique.
La littrature sur le partenariat public priv donne lensemble des lments ncessaires la ngociation et lexcution de ces contrats. La bibliographie et le glossaire
prsents la fin du guide en donnent les principales rfrences. Cependant, la mise
en uvre dune dlgation de gestion dans le domaine de llectricit ncessite plus
quune simple matrise de ces aspects. Le guide prsente les lments dune dmarche
globale destine aux responsables des politiques nergtiques des pays dAfrique
francophone.
r e p r e
Introduction
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P o i n t s
d e
r e p r e
Cette dmarche sarticule autour de trois axes essentiels qui ont inspir la
rdaction du volume I du guide et qui synthtisent les conditions de succs du contrat
de partenariat :
une stratgie de ngociation intgre dans la politique de dveloppement du
pays ;
un cadre contractuel du partenariat public priv adapt ;
une parfaite matrise des conditions dexcution du contrat et du contrle.
La premire partie porte sur le cadre stratgique et sur les conditions gnrales
dans lesquelles se construisent les contrats de partenariats :
un contrat de concession intgr dans le cadre gnral de la politique de dveloppement du pays et dans une politique nergtique construite ;
un cadre stratgique du processus de ngociation construit.
Dans la seconde partie, il sagit, ensuite, de dfinir le cadre contractuel et, pour
cela, en particulier :
matriser les fondements thoriques des contrats de concession lectricit ;
dfinir les objectifs du contrat de concession ;
prparer et articuler les tapes du processus contractuel.
La vie du contrat et la performance de sa mise en uvre dpendent largement
du suivi de lexcution des clauses contractuelles et de la mise en uvre dun contrle
de concession la hauteur des enjeux du contrat. Ces aspects seront prsents dans
la troisime partie.
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Introduction
Formation-action sur les contrats

et conventions dans le contexte
de libralisation du secteur nergtique
LInstitut de lnergie et de lenvironnement de la Francophonie (IEPF), organe subsidiaire
de lOrganisation internationale de la Francophonie (OIF), a organis une formation-action
qui sest droule en 2004-2005 sous la direction de M. Denis LEVY et de Mme Anne GED,
tous deux conomistes de lnergie spcialiss dans le domaine des partenariats public
priv.
But et objectif
La formation-action avait pour but de renforcer la pratique des cadres leur permettant de
ngocier, grer et contrler les projets que leur gouvernement se propose de mettre en
dlgation, tant pour leur ralisation que pour leur gestion.
Cette formation visait permettre chaque participant de dfinir:
lenvironnement conomique, financier, juridique et rglementaire quil y a lieu de mettre
en place pour scuriser la dlgation de service;
les modalits de ngociation, de gestion et de contrle des contrats de dlgation de
ralisation et de gestion des services collectifs et plus particulirement des contrats lis
la production, au transport et la distribution de llectricit.
Le dveloppement des comptences techniques, juridiques, conomiques et managriales
tait organis autour de trois grands axes:
inscrire dans ses pratiques professionnelles la connaissance de lenvironnement conomique et institutionnel afin de pouvoir dterminer les conditions ncessaires la mise
en place de partenariats public priv;
sapproprier les concepts, mthodes et outils de management dune entit publique ou
prive afin de ngocier, grer ou contrler efficacement ses relations contractuelles
dans un cadre et dans une logique de partenariat;
adapter les connaissances acquises de lenvironnement conomique et institutionnel
et les outils de management aux spcificits dune collectivit publique ou dune socit
gestionnaire de service.
Droulement
r e p r e
Objectifs spcifiques
1. Formation sur les contrats et conventions dans le secteur nergtique
d e
La formation avait pour objet de mettre niveau lensemble des participants sur le plan
des concepts, des pratiques et des outils danalyse. Elle sest tenue Cotonou (Bnin) du
25 au 30 octobre 2004. Cette formation tait centre sur la mise en uvre et la gestion
du service de llectricit, que ce soit dans un environnement urbain ou dans un contexte
dlectrification rurale dcentralise, en tenant compte des aspects suivants:
lenvironnement conomique et institutionnel;
la gestion stratgique, financire (y compris le financement de projet) et commerciale;
P o i n t s
La formation-action tait constitue de quatre tapes:
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les relations contractuelles;

la gouvernance des autorits publiques et la rgulation du service.
Outre M. LEVY et Mme GED, ont galement particip lquipe qui a encadr les participants cette formation: Christophe DEFEUILLEY, Flavien TCHAGPA et Anh Kiet TRAN*.
2. Travail danalyse
La ralisation dun travail danalyse sur la question des contrats et conventions a confr
cette dmarche la qualit dune formation-action. Cest sans conteste un lment cl. Ce
travail danalyse constituait un temps dapprentissage personnalis, pendant lequel chaque
quipe a ralis un diagnostic sur un des thmes suivants: la stratgie dorganisation du
secteur, le contrat ou la convention en vigueur ou le processus dappel doffres. Ce diagnostic sappuyait sur les connaissances et le savoir-faire acquis pendant la formation
initiale. Pour ce faire, des canevas de travail avaient t proposs.
Laccompagnement personnalis des travaux danalyse par M. LVY et Mme GED a permis
dapporter des conseils individualiss, tant sur les aspects techniques que mthodologiques,
pour la ralisation des diagnostics.
3. Atelier de restitution et de synthse

Un atelier de restitution et de synthse des travaux danalyse a t organis Ouagadougou
(Burkina Faso) du 6 au 11 juin 2005. Dans un premier temps, chacune des quipes a prsent les rsultats de son analyse. Une large place a t alloue aux dbats et la discussion
des rsultats. Enfin, les participants ont t amens dgager les meilleures pratiques et les
piges viter dans llaboration, la mise en uvre, la gestion et le contrle des contrats et
conventions.
4. Publication dun guide sur les contrats et conventions

Le prsent ouvrage constitue la synthse de cette formation-action.
P o i n t s
d e
r e p r e
Publics cibles et pays participants
Les cadres cibls par cette formation sont:

les membres des autorits publiques organisatrices du service de llectricit, quils
soient lus ou membres du personnel;
les gestionnaires du service;
les membres des autorits de contrle et de rgulation.
Les pays qui ont particip la formation-action taient le Bnin, le Burkina Faso,
le Cameroun, la Cte dIvoire, le Mali, la Mauritanie, le Niger, le Sngal et le Togo.
* Christophe DEFEUILLEY: Docteur en Sciences conomiques, Chercheur la Direction
R et D dlectricit de France (EDF) et Chercheur au Groupement dintrt scientifique
LARSEN (Laboratoire dAnalyse et Ressources des Rseaux et Systmes nergtiques).
Flavien TCHAGPA: Docteur en Sciences conomiques, Enseignant Chercheur, Institut
de Management et de Marketing Suprieur de Commerce Carabes (I2M Sup de Co
Carabes), Membre du Groupe Rseaux Jean Monet lUniversit PARIS XI.
Anh Kiet TRAN : Consultant, Ingnieur lectricien et Master en Administration des
Affaires, ayant plus de 35 ans dexprience dans les socits dexploitation dlectricit.
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PARTIE I
Construire un cadre stratgique
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Page 8
P o i n t s
d e
r e p r e
oncevoir, construire, puis ngocier un contrat de concession dans le secteur

de llectricit au niveau national dans les pays en dveloppement sinscrit dans
une rflexion stratgique. Cest lobjectif de cette partie den prsenter les principales
dimensions.
Le cadre stratgique se construit trs en amont et conditionne en grande partie
la russite des objectifs du processus contractuel. Il repose sur une reconnaissance
forte du rle de ltat. Il fait galement partie intgrante de la politique de dveloppement durable du pays et sinscrit, le cas chant, dans un contexte dintgration
rgionale. Cette partie propose galement de construire un cadre stratgique pour la
ngociation du contrat, lobjectif tant de donner aux collectivits publiques plus de
possibilits de matriser le processus de prparation et de ngociation contractuelle.
Les lments proposs dans cette partie serviront de cadre aux orientations juridiques
et aux formes contractuelles qui devront tre retenues par la suite et qui sont
prsentes dans les parties suivantes.
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CHAPITRE I
Le partenariat public priv

au service du dveloppement
3. Rapport conomique sur lAfrique, OCDE, 2004.
d e
P o i n t s
a disponibilit de lnergie est une condition essentielle au dveloppement des

pays, loin dtre remplie dans le cas des pays en dveloppement, particulirement en Afrique.
Selon lAgence Internationale de lnergie (AIE), lAfrique subsaharienne a le
taux dlectrification le plus bas de toutes les rgions du monde, seulement 23 % de
la population ayant accs llectricit. Et encore ce taux masque-t-il des diffrences
importantes entre le secteur rural et urbain.
Le manque de disponibilit de llectricit pse ainsi fortement sur les possibilits de
dveloppement, favorise lexode vers les grandes villes et pnalise les capacits de production
locale, en particulier dans le secteur rural. Le dveloppement des exportations sen trouve
galement frein. Le rapport conomique de lOrganisation de coopration et de dveloppement conomiques (OCDE) de 2004 en fait largement la dmonstration3.
Les pays en dveloppement se sont trouvs aux prises avec cette question dterminante de laccs lnergie ncessaire la russite de leurs politiques de dveloppement.
Cest ainsi quavec le mouvement gnral de libralisation engag depuis le dbut des
annes 1990, le recours au partenariat public priv a t largement adopt dans les
dernires annes par les pays dAfrique pour accrotre llectrification. Lobjectif est de
parvenir une offre dnergie lectrique suffisante, avec un rseau permettant laccs du
plus grand nombre llectricit. Le partenariat public priv (PPP) pour le secteur de
lnergie est alors vu comme un des moyens pour atteindre ces objectifs.
Seul, le PPP ne peut rien. Il doit sinscrire dans une politique nationale de dveloppement durable et dans une politique nergtique construite qui en constitue le cadre
de rfrence. Ce sont ces objectifs de dveloppement durable et de politique nergtique,
exprims et labors au niveau national, qui guident alors le processus de conception,
de ngociation, puis dvaluation des contrats de partenariat public priv.
Ainsi, pralablement llaboration du cadre contractuel, la phase amont de
prparation du contrat doit prendre en considration :
le rle et les responsabilits de ltat dans ce nouveau contexte ;
la transcription des objectifs dans une politique de dveloppement durable ;
les dimensions rgionales des politiques nergtiques.
r e p r e
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A. Le rle et les responsabilits de ltat

dans un contexte renouvel
Le rle de ltat se trouve confirm et renforc dans une dlgation de service public.
Il devient galement plus complexe. Dans cet exercice, ltat nagit pas seul mais avec
dautres acteurs et dautres institutions qui participent lensemble, dans le cadre
dune gouvernance matrise et organise entre les diffrentes parties prenantes.
Ainsi, avec le dveloppement des concessions dlectricit, le rle de ltat volue,
sloignant des dimensions oprationnelles pour aller vers des missions plus stratgiques et normatives. Il donne le cadre gnral, fixe les objectifs des politiques nationales, en contrle et en value la mise en uvre.
Deux missions particulires sont assignes ltat dans ce nouveau contexte : la
premire se situe obligatoirement en pralable de la prparation dun contrat de concession et oriente la rorganisation du systme nergtique ainsi que la dfinition et
la validation du cadre normatif et institutionnel; la seconde sinscrit dans une rforme
de fond et engage en permanence lensemble de lorganisation du secteur avec une
nouvelle gouvernance du systme nergtique.
P o i n t s
d e
r e p r e
Rorganisation du systme nergtique, dfinition

et validation dun cadre normatif et institutionnel
10
Les partenariats publics privs ne peuvent se dvelopper sans un cadre lgislatif construit et respect. Ltablissement du cadre rglementaire constitue la base de rfrence
du droulement de la rforme. Ce cadre dfinit :
les responsabilits de la collectivit publique4 ;
le service public de lnergie ;
le rle et les responsabilits de lautorit de rgulation.
On trouvera, dans la suite du guide et dans les analyses de cas des pays
(volume II), des illustrations de ces diffrentes dimensions.
Vers une nouvelle gouvernance de la politique

nergtique
Linstitution dune vritable gouvernance complte la construction dun systme
nergtique diversifi, apte permettre la mise en uvre des objectifs fixs par ailleurs.
Le Programme des Nations Unies pour le dveloppement (PNUD) dfinit la gouvernance comme tant lexercice de lautorit conomique, politique et administrative
aux fins de la gestion des affaires dun pays5. Elle comprend les mcanismes, processus
4. Sous le terme de collectivit publique, on entend lautorit publique responsable. Cette
autorit se situe diffrents niveaux selon lorganisation administrative des pays. Les
diffrents niveaux de collectivits publiques vont de ltat la commune en passant
par la province ou la rgion et le dpartement ou prfecture. Cest le cadre lgislatif et
rglementaire qui dfinit le niveau dautorit publique dite autorit organisatrice du
service public .
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Le partenariat public priv au service du dveloppement
Le respect de la lgalit
La transparence
5. Gouvernance pour le futur, dmocratie et dveloppement dans les pays les moins avancs,
PNUD, 2005.
d e
La participation
lapplication au secteur de lnergie

Une stratgie de dveloppement qui se dcline sur
des objectifs de politiques nergtiques long
terme. Une vision, construite et partage, avec des
objectifs de dveloppement de lnergie, de taux
dlectrification, de pntration des nergies
renouvelables ou de dveloppement de diffrents
types de technologies.
La question de lnergie fait partie du champ social
et des orientations des modles de dveloppement.
Les choix en matire dapprovisionnement, de
dveloppement de llectrification, de niveau de
prix, de qualit de service, autant dorientations
qui ne peuvent tre prises seulement par ltat
mais demandent une participation dautres
niveaux, collectivits publiques territoriales,
industrie, acteurs de la socit civile.
Il sagit en premier lieu de disposer dun cadre
lgal adapt aux volutions de lorganisation de
la politique nergtique mais galement dun
contexte juridique (jurisprudence) qui en permet
la vrification.
Transparence dans linformation et dans les
processus de dcision et les choix avec laccs
une information de qualit, cohrente et adapte
aux diffrents niveaux de dcisions: pouvoirs
publics, oprateurs et usagers. Lobjectif est de
lutter contre lasymtrie dinformation qui peut
donner lieu des rentes informationnelles; cellesci sont la plupart du temps au bnfice des concessionnaires et non du secteur public, ni des usagers.
P o i n t s
De la dfinition de la gouvernance
La vision stratgique
r e p r e
et institutions grce auxquels le citoyen et les groupes articulent leurs intrts, exercent
leurs droits reconnus par la loi, remplissent leurs obligations et ngocient leurs
diffrends.
Un peu plus loin, le PNUD prcise les diffrents ingrdients qui constituent ce
qui est maintenant communment appel la bonne gouvernance . Ces lments
appliqus au secteur de lnergie donnent les directions suivre.
11
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La capacit de sadapter
Lorientation vers le consensus
P o i n t s
d e
r e p r e
Lquit
12
Lefficacit et lefficience
Dans le domaine de lnergie, la capacit

dadaptation se dcline diffrents niveaux:
Politique: prendre en compte les diffrentes parties
prenantes, organiser la concertation et faire
voluer les orientations;
Technologique: veiller aux volutions technologiques, sadapter aux innovations technologiques et
faire voluer le systme lectrique en consquence;
conomique: tre lcoute des volutions du
modle conomique de la concession, valuer
rgulirement sa mise en uvre et pouvoir rviser
et adapter les dimensions du modle concessif;
Contractuelle: adapter les formes du contrat et ses
clauses tout au long de sa vie.
Cest la capacit engager un dbat avec les
parties prenantes, construire un projet partag
qui fasse consensus et qui soit port dans le long
terme par le ministre de lnergie. Ce consensus
nest pas fig; la transparence et la qualit de
linformation et du dbat public doivent permettre
de faire voluer ce consensus sur la dure.
Lquit englobe luniversalit. Tout individu dispose du droit daccs au service, du moins jusqu
un certain seuil et moyennant un prix raisonnable,
transparent et non discriminatoire. Les pouvoirs
publics ont la responsabilit de prendre les
mesures qui simposent pour liminer les barrires
conomiques et gographiques laccs dusagers
potentiels au rseau de distribution. Lquit
signifie aussi lgalit de traitement, en ce sens
que tous les usagers, placs dans les mmes
conditions, doivent payer un prix quivalent.
Les deux dimensions sont suivre pour valuer
les politiques nergtiques: quelle efficacit,
cest--dire quelle capacit datteindre des objectifs
fixs et quelle efficience, cest--dire comment
les acteurs du systme nergtique utilisent
les ressources bon escient et mettent en
uvre les activits en temps voulu pour raliser
le programme choisi.
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La responsabilit politique
Il ny a pas de vritables engagements politiques

sans prise de responsabilits. Lexercice de ces
responsabilits renvoie :
une prise de dcision effective, se matrialisant
par un engagement rel, formalis et crit;
des comptes rendus rguliers prsents aux
parties prenantes (le contrle de la concession
devoir de lautorit concdante en fait partie);
une valuation suivie ventuellement de
nouvelles orientations.
Ces nouvelles dimensions de la gouvernance, appliques au secteur de lnergie

engagent les tats vers une transformation profonde des modalits de management
du secteur de lnergie. Elles portent aussi en germe les indications pour un renouveau
du management public dans les pays concerns. Ltat doit en tre linstigateur.
6. nergie et pauvret en Afrique, collection Repres, no 8, Centre de dveloppement de

lOCDE, mai 2005.
d e
P o i n t s
Les politiques de dveloppement durable et les stratgies axes sur la ralisation des
Objectifs du Millnaire touchent la question de lnergie. On peut, bien sr,
regretter quil ny ait pas dobjectifs propres lnergie dans les Objectifs du
Millnaire ; celle-ci nen reste pas moins au cur des questions de dveloppement
durable et sera ainsi traite dans ce cadre.
Dans son rapport sur lAfrique, le Centre de dveloppement de lOCDE
caractrise la liaison entre lnergie et le dveloppement :
Laccs lnergie est une composante essentielle du dveloppement conomique, social
et politique. Il favorise le dveloppement individuel via lamlioration des conditions
ducatives et sanitaires. Il permet le dveloppement de lactivit conomique par la
mcanisation et la modernisation des communications. Il participe enfin
lamlioration de lenvironnement conomique en permettant une intervention
publique plus efficace, un meilleur respect de lenvironnement et le renforcement de
la dmocratie6.
Les objectifs de dveloppement servent de cadre de rfrence et de critres pour
la dfinition des orientations de la politique nergtique. Pour chaque pays, la relation
entre les conditions du dveloppement et les objectifs du contrat de concession guide
la stratgie mettre en uvre.
La nature des relations entre dveloppement et politique nergtique est prcise
la figure 1. Le travail de prparation du contrat doit traduire ces lments en objectifs
contractuels. Il sagit daffirmer des objectifs gnraux qui relvent de la responsabilit
de ltat et de sa politique nationale, puis dengager une rflexion pour dterminer
comment le contrat de gestion peut participer la ralisation de ces objectifs.
r e p r e
B. Le contrat et les objectifs de dveloppement
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Figure 1
Schma des relations entre dveloppement et politique nergtique
Amlioration
des conditions de vie
des populations
- Lutte contre la faim
- Promotion de lducation
- Amlioration de ltat sanitaire
- galit des sexes
Meilleure
participation des
populations la
gouvernance
Meilleure qualit et
quantit des
ressources humaines
levation du
niveau de vie
des populations
Meilleur
ciblage des
politiques
Dveloppement
de lactivit
conomique
- Amlioration de lenvironnement
de la production (transports,
communication)
- Amlioration de la productivit
des facteurs de production
- Allongement des heures de travail
- Diversification de lconomie
- Augmentation de lemploi
Renforcement
de lefficacit
de lintervention publique
Environnement
des affaires
assaini
- Amlioration de la circulation
de linformation
- Amlioration de lenvironnement
socio-conomique et de la stabilit
rgionale
- Renforcement de la dmocratie
- Rationalisation de la dpense
publique
P o i n t s
d e
r e p r e
Formalisation
du tissu conomique
14
Source: nergie et pauvret en Afrique, collection Repres, no 8, Centre de dveloppement de lOCDE, mai 2005.
Quelques exemples dindicateurs pour lesquels on sefforcera de fixer des valeurs

dans la prparation du contrat :
taux dindpendance nergtique ;
part des nergies renouvelables dans la production nergtique et dans la
consommation totale ;
taux dlectrification en diffrenciant le secteur rural et urbain ;
niveau de prix (par secteur et/ou par type de clientle) ;
qualit de distribution galement par segment de clientle ;
emploi dans le secteur nergtique et activits conomiques lies.
Ce sont ces objectifs, pralables indispensables louverture des ngociations
pour le contrat PPP, qui guident la prparation du contrat et doivent tre suivis dans
le temps par lexercice du contrle.
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7. Le Nouveau Partenariat pour le Dveloppement en Afrique, Liaison nergieFrancophonie, no 65, 4e trimestre 2004, IEPF.
d e
P o i n t s
Le contrat de partenariat public priv fait partie intgrante dune politique nergtique
dfinie et construite. Ce sont les objectifs, les indicateurs, lorganisation de la politique
nergtique qui guident la prparation et lexcution des contrats: ils en dterminent
les principales orientations. Ainsi, le contrat ne se substitue pas la politique nergtique: il en constitue un des instruments. La dfinition des orientations du contrat
renvoie galement la dimension rgionale de la politique nergtique des pays.
Lintgration sous-rgionale des politiques nergtiques permet de donner une
cohrence et une taille suffisante des projets qui ne peuvent trouver leur justification
que dans ce cadre.
Au niveau de la sous-rgion, lirrgularit de lalimentation en lectricit est lun
des problmes le plus souvent cit. Globalement, il y a en Afrique de lOuest
234 millions de consommateurs potentiels, mais un tiers seulement dentre eux ont
accs llectricit. Or, laccs llectricit est essentiel la croissance conomique
et la rduction de la pauvret. Les entreprises ont besoin dlectricit, une des
conditions essentielles pour tre plus comptitives sur les marchs internationaux.
Pour attirer les investisseurs et raliser certains projets de production lectrique,
un march rgional de llectricit sera plus pertinent. En effet, les interconnexions
et les changes dlectricit au niveau de la sous-rgion peuvent prsenter un intrt
technique et conomique et aider au dveloppement de vritables synergies, possibles
seulement au niveau rgional.
Devant les enjeux nergtiques et le besoin de mobilisation dinvestissements,
llaboration dune politique nergtique au niveau rgional est indispensable. Cela
concerne autant les infrastructures comme les interconnexions et les projets de production hydraulique en commun que les modalits de gouvernance rgionale tablies
dans les annes rcentes, comme celles des instances de coopration et de mises en
uvre au sein du Nouveau Partenariat pour le Dveloppement de lAfrique (NEPAD)7.
Le NEPAD a t mis en place en 2001 pour fusionner les diverses initiatives lances
lpoque par diffrents leaders africains (par exemple, le Projet Africain du Millnaire
du prsident Mbeki en Afrique du Sud et le Projet Omega du prsident Wade au
Sngal). Il a t prsent au Sommet du G8 en juin 2002 et lanc lors du Sommet
Mondial pour le Dveloppement Durable, en aot-septembre 2002 Johannesburg.
Cest dans ce contexte que sest construit galement le West African Power Pool
(WAPP), conu comme un instrument au service de la rsolution des problmes de
llectricit dans la rgion. Le projet WAPP mobilise les 15 pays dAfrique de lOuest
au sein de la CEDEAO. Ceux-ci travaillent ensemble au dveloppement de linfrastructure lectrique dans un cadre pertinent par rapport aux enjeux et la somme des
investissements ncessaires. Ce partenariat est galement vu comme un cadre plus
favorable pour les investisseurs dans le secteur et un moyen dabaisser les cots.
terme, cest une plus grande fiabilit de la distribution de llectricit qui est vise.
r e p r e
C. Le contrat et lintgration sous-rgionale
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P o i n t s
d e
r e p r e
Des accords sur la rglementation des changes entre les pays membres et une
coopration technique pour constituer un rseau de distribution stable sont galement
recherchs par ce partenariat. Enfin, et surtout, ces nouvelles approches rgionales
engagent les pays membres ladoption dapproches communes pour la planification
nergtique.
Le projet de futur rseau de transmission lectrique en Afrique de lOuest sinscrit
dans cette stratgie.
Ces nouveaux dveloppements offrent des perspectives pour les pays de la rgion.
Les politiques nergtiques nationales en tiennent compte. Le cadre de ngociation
des contrats de concession y font galement rfrence.
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CHAPITRE II
Le cadre stratgique du processus

de ngociation
ans ce chapitre, les lments de cadrage de la stratgie sont donns. Ceux-ci

sont repris de manire dtaille dans la deuxime partie du volume I du guide.
La synthse des tudes de cas des pays (volume II) montre que le processus de ngociation conditionne le contenu mme de la ngociation et la qualit de ses rsultats.
En premier lieu, il sagit de se doter dun cadre global qui permette de donner
aux pays des marges de manuvre dans la ngociation. Cette ngociation se droule
dans un primtre dfini et sapplique sur un territoire particulier. Il faut galement
dfinir ce cadre a priori. Ces deux premiers lments permettent de construire la
stratgie et les tapes de la ngociation. Enfin, le dernier point rappelle quelles sont
les attentes de rsultat vis--vis du processus contractuel.
A. Le champ de la ngociation
Figure 2
Schma du champ de ngociation construire par ltat
Le champ de
la ngociation
construire
Le champ de
la politique
nationale
Le domaine
du partenaire
priv
P o i n t s
Le champ
traditionnel
de la ngociation
d e
Le domaine
de ltat
r e p r e
Dans la ngociation des contrats de partenariat public priv, les tats se trouvent
dans une situation de forte ingalit par rapport aux entreprises concessionnaires
potentielles. La stratgie mettre en uvre consiste ainsi dplacer la ngociation vers
le champ pour lequel ltat a le plus de marges de manuvre. La stratgie est
schmatise la figure 2.
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En effet, dans le champ traditionnel de la ngociation, le partenaire priv se

trouve dans son lment et sa base de ngociation est large ; il matrise lensemble du
dossier et pratique rgulirement ce type de ngociation. loppos, le pays ne ngocie
que rarement du fait de la longue dure de ce type de contrat et connat une
situation dasymtrie dinformation et dingalit dans le processus de dcision.
Pour rtablir un nouvel quilibre favorable au pays, ltat, avec les instances
comptentes, doit largir le champ de la ngociation en y intgrant ses objectifs
propres, en matire de politique nergtique et de politique de dveloppement. Il
faut alors dplacer ce champ de la ngociation et le construire au plus proche des
objectifs de la politique nationale et du domaine dintervention de ltat. Se
retrouvant ainsi sur des bases largies, qui lui sont propres, celui-ci est mme de
mener une ngociation plus conforme ses intrts globaux.
Cest dans cette logique que le cadre stratgique de la ngociation est propos.
Trois conditions sen dduisent :
largir les bases de la ngociation en la dplaant vers les champs de la politique
nationale ;
construire les bases du partenariat en intgrant les dimensions plus gnrales
de la politique nergtique et en prenant en compte le diagnostic du jeu des
diffrents acteurs en prsence ;
et enfin, conduire une stratgie long terme avec des objectifs formaliss et suivis permettant de garder dans le temps la matrise des perspectives contractuelles.
P o i n t s
d e
r e p r e
1. largir les bases stratgiques de la ngociation
18
largir les bases de la ngociation, cest dfinir prcisment en amont du processus :

les ides fortes de la politique nergtique et conomique ;
les objectifs prcis du contrat de partenariat qui en dcoulent ;
les moyens disponibles (sur le plan de linvestissement et de la capacit de
financement, de la capacit de rgulation et de contrle) ;
les conditions de la ngociation: quelles sont prcisment les quipes charges
du projet, les comptences ncessaires et celles qui sont mobilisables, le soutien
rel et attendu de la part des organisations rgionales et des institutions
financires ?
Ces lments font partie du diagnostic initial du projet. Ils sont du domaine de
ltat qui, ainsi, construit les bases de la prfiguration de sa stratgie. Un document
est laborer en reprenant ces points ; les discussions relatives sa prparation, sa
validation en amont entre les diffrentes parties prenantes au sein de ladministration
et avec les instances de rgulation sont autant de points gagns dans la prparation
de la ngociation future.
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Le cadre stratgique du processus de ngociation
2. Construire les bases du partenariat

La ngociation, puis lexcution dun contrat de partenariat sinscrivent dans un jeu
dacteurs et de partenaires complexes et divers quil faut prciser au dpart.
Quelques questions pralables permettent de faire ce diagnostic :
Qui sont les acteurs prsents?

Quels sont leurs relations, leurs objectifs, leurs modes de fonctionnement et
leur positionnement dans lorganisation de la politique nergtique?
Plus gnralement, la question essentielle en matire de stratgie porte sur la nature
des relations entre les acteurs et sur les partenariats qui peuvent ainsi se construire.
3. Conduire une stratgie long terme

La ngociation correspond un moment particulier de la vie du contrat, qui stend
sur une longue priode. Lexpression de la stratgie nergtique long terme,
formalise par une srie dindicateurs, est essentielle. Elle porte sur un nombre limit
et simple dindicateurs susceptibles de guider la prparation contractuelle :
des indicateurs du champ conomique ;
des indicateurs du domaine de lnergie ;
des indicateurs de dveloppement.
Avoir des objectifs ne suffit pas ; cest dans la capacit mener des politiques
long terme que la stratgie se renforce. Le suivi des volutions, lvaluation de la mise
en uvre et de la capacit du contrat rpondre aux objectifs long terme doivent
tre au centre du dispositif contractuel.
Le primtre de ngociation dfinit les objectifs gnraux en fonction desquels la

ngociation se construit et soulve les questions de la nature des conditions et des limites
qui peuvent tre poses ce primtre. Il sagit des conditions portant par exemple sur:
le niveau des prix, et ce, par type dusagers ;
les modalits de financement, en particulier les ressources et lorigine des
financements disponibles ;
le niveau dimplication des finances publiques.
d e
1. Le primtre de ngociation
P o i n t s
On ne peut commencer une ngociation sans en avoir dfini pralablement le

primtre. Celui-ci se dcline deux niveaux : le premier concerne le primtre de la
ngociation lui-mme, avec ses conditions conomiques, financires et techniques
qui font lobjet du cadre contractuel. Le second porte sur le territoire gographique
de ngociation.
r e p r e
B. Le primtre de ngociation et le territoire

dapplication
19
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2. Le territoire dapplication
Les systmes nergtiques des pays dAfrique subsaharienne ne sont pas homognes;
on doit distinguer les zones urbaines desservies en partie par les rseaux lectriques et
les zones rurales encore trs marginalement lectrifies.
En distinguant ces deux types de territoires, des approches spcifiques sont
ncessaires, car les conditions conomiques et techniques y sont notablement diffrentes. Llectrification des zones non encore desservies demande des investissements
massifs, dont la rentabilit dans la seule sphre de lconomie nest pas garantie ni
raliste dans une conomie en dveloppement. Dans les pays europens, cest lintervention dterminante des pouvoirs publics qui a permis de dvelopper llectrification
rurale. La logique nest pas sensiblement diffrente dans les pays dAfrique de lOuest,
et ltat doit sinvestir dans un champ pour lequel les critres dintervention sont
dicts par les critres de dveloppement du territoire.
Le dveloppement de llectrification
rurale en France
P o i n t s
d e
r e p r e
Au dbut du XXe sicle, ce sont des socits prives concessionnaires qui vont dvelopper
llectricit en France, comme dans beaucoup de pays industriels. Dans un premier temps,
leur action sest applique aux zones urbaines dont la dmographie et lconomie assuraient la rentabilit des investissements. Devant leur peu dintrt pour le dveloppement
des rseaux en milieu rural, les collectivits locales ont pris linitiative de linvestissement.
cette poque, la politique gouvernementale daide llectrification des campagnes
tait fonde exclusivement sur des subventions et des allgements demprunts provenant
du budget de ltat.
20
Au milieu des annes 1930, les contraintes budgtaires venant peser de plus en plus, les
pouvoirs publics ont t conduits organiser une solidarit entre villes et campagnes
base sur une gale contribution financire prleve directement sur les recettes ralises
par les socits concessionnaires, sortant ainsi dune politique dincitation vis--vis des
acteurs conomiques8 .
Cette mission a t confie au Fonds dAmortissement des Charges dlectrification (FAC)
cr en 1936 pour aider les collectivits locales rurales amortir les emprunts souscrits par
elles pour financer le dveloppement puis le renforcement de leurs rseaux dlectricit.
Ce fonds tait aliment par une contribution assise sur les recettes basse tension des distributeurs dlectricit et calcule un taux cinq fois plus lev en zone urbaine quen zone
rurale. La Loi de Finance de 1937 prvoyait que le fonds couvrirait dornavant respectivement de 50% 80% et de 20% 30% des charges annuelles communales et dpartementales en matire dlectrification rurale9.
8. F.M. Poupeau, Le systme de distribution lectrique franais entre tat et collectivits

locales, de la nationalisation la mondialisation. Thse de doctorat, IEP, 1999.
9. Ibid.
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Avec la cration dlectricit de France (EDF), la nationalisation des socits de distribution

dlectricit en 1946 a laiss aux collectivits locales rurales la matrise douvrage des
rseaux basse tension et leur a confi le soin dassurer lextension, le renforcement et plus
rcemment le perfectionnement de ceux-ci, tout en chargeant EDF de la gestion du fonds.
Depuis, le FAC est aliment par un prlvement sur les ventes dlectricit en basse
tension des distributeurs (EDF et Distributeurs Non Nationaliss), dont le taux, fix
annuellement, est cinq fois plus lev pour les ventes effectues sur le territoire des
communes de plus de 2000 habitants.
Les aides du fonds, en la matire, sont dfinies conjointement par les ministres chargs de
lAgriculture et de lIndustrie, aprs avis du Conseil du FAC. Prs de 30000 collectivits
rurales, regroupes pour la plupart en syndicats, en bnficient aprs rpartition par les
Conseils Gnraux des enveloppes accordes chaque dpartement concern. Les
collectivits soumises au rgime urbain relvent depuis 1946 des attributions dlectricit
de France.
Le fonds reprsente aujourdhui, avec la taxe communale, la principale source de financement des travaux dlectrification rurale et consacre toujours lessentiel de ses moyens
cette activit. Ses missions ont t largies, notamment en 1986 (renforcement anticip
douvrages de distribution endommags par les intempries), en 1991 (amlioration esthtique des rseaux de distribution) et en 1995 (matrise de la consommation lectrique et
production partir dnergies renouvelables).
Depuis 1995, le FAC apporte son aide la ralisation doprations de matrise de la

demande dlectricit et de production dcentralise dlectricit partir dnergies
renouvelables.
d e
Le perfectionnement des rseaux, objectif dfini depuis 1991, comporte la diminution

des interruptions de fourniture dlectricit supportes par les abonns ruraux ainsi que
linsertion meilleure des rseaux ruraux dans lenvironnement paysager (enfouissement,
effacement).
P o i n t s
Au dbut des annes 1960, cette mission premire d extension de llectrification

lensemble des villages et hameaux franais pouvait tre considre comme mene bien;
tout le territoire national se trouvait desservi par la fe lectricit. Rapidement simposa
une seconde mission de renforcement de ces rseaux, construits durant la priode
davant-guerre, une poque o la consommation dlectricit par habitant tait beaucoup
plus faible. Ce renforcement visait faire disparatre les chutes de tension dans la livraison
de llectricit. Les efforts dploys depuis ont pour objectif la disparition de tous les points
de livraison subissant une chute de tension sur les rseaux 230 V suprieure 10%. Le
nombre des abonns mal aliments a fortement diminu. Il se situe actuellement entre 3
et 4% en moyenne.
r e p r e
Le FAC attribue des aides dun montant gal 70% du montant des travaux. Les 30%
restants sont financs par les collectivits et par une rcupration de la taxe sur la valeur
ajoute (TVA) (pour environ 17%). Pour les travaux damlioration esthtique des rseaux,
le taux daide du fonds est rduit 50% du montant des travaux.
21
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Le juste tarif : entre impt et cot total

la fin du XIXe sicle, lorsque les premiers rseaux techniques apparurent dans les grandes
villes distribution deau potable, vacuation des eaux pluviales, tramways, chemins de fer
urbains ces activits furent rapidement classes dans la catgorie des biens publics. Les
travaux des juristes et des politistes rformateurs10 rejoignaient une bonne partie des opinions
publiques en considrant que ces biens taient trop importants pour relever des biens
ordinaires. La puissance publique devait intervenir pour veiller au respect de principes dgalit
de traitement, daccs pour tous et de tarification adapte aux revenus des mnages.
Le premier principe pos fut donc celui de lexistence de biens publics distincts des biens ordinaires. Cette distinction en appelait dautres. Si les biens ordinaires relevaient du march
et de la libre entreprise, les biens publics se dfinissaient par une intervention de la puissance
publique. Celle-ci dfinissait les rgles du jeu la rglementation de chaque secteur. Elle
pouvait sen tenir ce rle et, dans ce cas, la gestion tait assure par des firmes prives.
Ce furent les cas de llectricit aux tats-Unis et de la distribution deau en France. La
puissance publique pouvait aussi considrer que la meilleure faon de matriser ces secteurs
tait den assurer la gestion directe. Dans un grand nombre de pays, ces biens publics furent
confis des acteurs publics ministres, entreprises nationales, firmes rgionales, rgies
municipales. Des secteurs qui avaient t dvelopps au dpart par des initiatives prives
furent repris par des firmes publiques nationalisations, municipalisation.
Limpt et ses consquences
P o i n t s
d e
r e p r e
Cette intervention directe des acteurs publics dans la gestion des biens publics va avoir des
consquences nombreuses, en particulier sur les mcanismes de financement. cette poque,
les marchs financiers navaient pas la vigueur quon leur connat la fin du XXe sicle, et
limpt tait bien le grand mcanisme collectif pour mobiliser des ressources. Lide que
limpt servait financer les premiers investissements les actifs fixes pour utiliser le langage
conomique daujourdhui simposa donc de manire parfaitement naturelle. partir de
l, quelle allait tre la contribution du consommateur du bien? Que couvrait le tarif?
22
Le tarif pay par le consommateur ne couvrait pas linvestissement des actifs fixes. Dans
cette gestion publique, cela navait pas de sens daugmenter le tarif pour rembourser
une dette collective finance par limpt.
Le tarif ne couvrait pas non plus les dpenses damortissement. La comptabilit publique
de lpoque sorganisait partir des budgets annuels enregistrant les sorties dargent.
Elle ne disposait pas dun compte de patrimoine le bilan des firmes prives qui conduit mesurer la valeur totale et nette du patrimoine dtenu et, par l mme, passer
des critures qui refltent lusure des actifs fixes. Il est aussi une raison politique
cette non-prise en compte des cots damortissement. Les lus qui dirigeaient ces firmes
10. Pour en savoir plus sur la construction du service public en France, au tournant du
XXe sicle, voir Lon Duguit le juriste ou Jules Dupuit lingnieur-conomiste. Aux
tats-Unis, les rformistes du mouvement pour le bon gouvernement ont t tudis
par E. Banfield et J. Wilson, City Politics, Vintage Books, New York, 1966.
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publiques avaient tendance faire dune faible tarification un critre de bonne gestion.
Ils considraient aussi quun impt additionnel viendrait couvrir les travaux de maintenance lorsque le besoin sen ferait sentir.
En dfinitive, le tarif pay par le consommateur ne couvrait que les dpenses ordinaires
de lexploitation.
Du point de vue des acteurs, les choses se prsentaient ainsi. Les entreprises publiques
charges des services en rseau se trouvaient places sous lautorit directe dune institution publique: ministre, gouvernement local. Les directeurs assumaient une responsabilit
gestionnaire mais les grandes dcisions dinvestissement, de politique industrielle et de
tarif restaient aux mains des dcideurs politiques. Ce schma institutionnel va avoir des
consquences trs importantes. Dans les pays o un vritable corps de managers publics
na pas russi conqurir son indpendance par rapport au pouvoir politique, lhistoire
de ces secteurs va se trouver lie aux rythmes de la vie politique:
interventions pour les nominations demploi;
tendance retarder les dpenses dentretien afin de limiter les hausses tarifaires;
politiques de sous-investissement lorsque les budgets publics sont tendus;
prlvement des excdents dexploitation lorsque ces entreprises en dgageaient dans
les premires annes suivant la ralisation dun nouvel investissement;
maintien dun systme comptable qui ne mesure pas tous les cots et conduit une
lecture errone de la ralit conomique dun secteur.
d e
Pour toutes ces raisons, dans les annes 1990, les conomistes de la Banque mondiale
et des grandes institutions de dveloppement vont recommander une autre voie de
rforme. Puisque les budgets publics taient exsangues, il fallait mobiliser des financements
privs. Puisque la dpendance des oprateurs publics envers les responsables politiques
avait conduit cette impasse, il fallait tablir leur autonomie institutionnelle, renforce
par lintervention doprateurs privs. Enfin, le tarif devait reflter le cot rel et complet
du service, cest le principe du full cost pricing.
P o i n t s
Le cot total et ses consquences
r e p r e
Dans les annes 1980, lorsque les besoins dinvestissements augmentrent rapidement
avec la croissance dmographique urbaine, ce systme public ne put y rpondre. Les
situations se dgradrent et les nouveaux urbains ne purent avoir accs des biens publics
qui se trouvaient au fondement dune intervention publique. Tout le systme se grippait.
Les ressources financires ntaient pas suffisantes; les moyens humains taient souvent
mal forms tout le long de la chane hirarchique, et la connaissance que doit procurer
un enregistrement comptable faisait dfaut.
23
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Selon cette formule, les tarifs doivent couvrir le cot dexploitation + le service de la dette
+ les amortissements + les cots administratifs de planification et de rgulation11.
La tarification au cot marginal est en gnral considre comme la plus efficace pour
dterminer les prix.
Il existe plusieurs mthodes de tarification: constante, proportionnelle, dgressive,
deux parties (une part fixe pour couvrir les cots du rseau fixes et une part proportionnelle au volume consomm).
Le tarif devrait reflter les volutions de long terme des cots de chaque type de service,
ce qui revient supprimer les subventions croises traditionnellement pratiques par les
grands oprateurs (tarifs levs pour les communications interurbaines de tlphone
pour subventionner des communications locales sous-tarifes).
Comme les solutions recommandes vont vers une dsintgration des oprateurs
verticaux intgrs (unbundling) et une entre du secteur priv, la structure tarifaire
choisie pourra tre utilise comme moyen dincitation pour chaque segment de march
particulier.
Les objectifs sociaux, comme laccs de tous aux services essentiels, doivent mieux tre
financs par des subventions provenant du budget plutt que par les tarifs et leurs
transferts cachs.
Dans une structure ouverte et lentre de plusieurs firmes (transports urbains, collecte
des dchets), le risque est que les oprateurs crment les segments les plus rentables;
lobligation de desserte des quartiers pauvres peut ncessiter des rglementations
particulires.
Le financement des services par le budget simpose lorsquun tarif fond sur les
consommations individuelles ne peut tre fix.
P o i n t s
d e
r e p r e
Le but de ces sources de financement, bien quimparfaites, est dintroduire plus defficacit et de transformer des activits comme lentretien des routes et lassainissement dun
financement bureaucratique (par le budget gnral) une orientation commerciale12 .
24
Le fait de passer rapidement dun financement public, avec ses faibles tarifs, une tarification au cot total a eu pour consquence immdiate une hausse des tarifs pour les
mnages, conduisant dans certains cas des attitudes de rejet de la part des populations.
Si le principe dun enregistrement des cots totaux ne souffre pas de discussion comme
moyen de pilotage dune action publique, sa traduction directe pose un problme. En
simplifiant les choses, lorsque les services sont assurs par des firmes prives, le financement des actifs fixes se fait selon une quation 30-70: 30% est apport en capital par
11. Voir en particulier C. Kessides, Institutional Options for the Provision of Infrastructure,
Washington D.C., World Bank paper 212 : 48-49, 1993. Voir galement A. Isral,
La gestion de linfrastructure, les enjeux des annes 90, Washington D.C., Document de
synthse de la Banque mondiale, 171F, 1993. Plus rcemment, voir I. Kessides,
Reforming Infrastructure (Privatization, Regulation and Competition), a World Bank
Policy Research Report, Washington D.C., London, The World Bank and Oxford
University Press, 2004.
12. C. Kessides, p. 49.
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la firme et 70% est emprunt sur le march des capitaux pour des dures de 20-25 ans
et souvent en devises trangres. Le remboursement de cette dette se trouve imput au
tarif. Cette technique de financement revient dire quune gnration finance, par le tarif,
un quipement dont la dure de vie, sil est bien entretenu, est au moins de 50 ans. Cette
quation financire revient faire porter un fardeau trs lourd par la premire gnration
qui supporte la rforme13.
Le juste quilibre
Le problme ne rside pas dans une opposition entre impt ou tarif, mais dans la mise au
point du chemin temporel qui permet de passer de lun lautre. Cet exercice conduit
recommander lincorporation du temps dans le design des solutions institutionnelles. Une
voie raliste de rforme consiste introduire graduellement, dans les biens publics, des
principes de mesure des cots et dindpendance de lorganisme gestionnaire.
Sil nest pas possible dtablir les tarifs pour quilibrer les cots au niveau (5), une premire
tape peut tre de considrer que le tarif couvre les frais dexploitation (1) et les frais de
maintenance (2), tandis que les actifs fixes les investissements lourds se trouvent
financs par des crdits aids, de trs longue dure. Donc, le poids de la dette (3) diminue.
De plus, puisque les capitaux investis par loprateur priv sont plus faibles, le montant des
dividendes (4) pour assurer aux actionnaires leur retour sur investissement baisse aussi.
Lquation des cots et des recettes tarifaires devient plus robuste.
13. Sur cette discussion du full cost pricing, voir D. Lorrain, La politique sans le dire ;
limplicite des rformes de la Banque mondiale sur le gouvernement des villes , Revue
franaise dadministration publique, n 107, p. 388 et suivantes, 2003.
P o i n t s
d e
Cette solution revient recommander ce que la plupart des pays industriels ont fait depuis
la fin du XIXe sicle. Les grands rseaux autoroutes, chemins de fer, canaux, missaires
dvacuation des eaux uses, etc. ont largement t financs par des contributions des
budgets publics. Ce nest quun sicle plus tard, lorsque le niveau de vie des habitants
sest lev, que graduellement la part du tarif a augment pour en arriver une quation
en cot total.
r e p r e
Considrons lactivit dune firme de rseau et son compte de rsultat (income statement).
En principe, sa tarification et donc ses recettes devraient permettre dquilibrer cinq niveaux
de dpenses:
1. les cots dexploitation immdiats dpenses quil faut engager pour fournir le service;
2. les amortissements pour financer les travaux de maintenance;
3. le remboursement de la dette;
4. les dividendes pour rmunrer le capital apport par la firme;
5. le surplus que les dirigeants de la firme peuvent rinvestir pour dvelopper le service.
25
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Mais entre cette solution graduelle et celle du financement par limpt, il y a de grandes
diffrences. Premirement, les oprateurs de rseaux sont institutionnellement indpendants. Donc, les dirigeants des firmes peuvent concevoir des politiques de long terme
adaptes au temps des infrastructures. Il est aussi parfaitement possible de faire intervenir
des oprateurs privs dans des schmas de financement partiel par limpt. Deuximement,
cette autonomie permet de mettre au point des outils comptables de connaissance des
cots rels. Troisimement, la modalit dquilibrage des cots selon la voie du tarif, du
crdit aid ou de limpt relve dun vritable choix politique. Cette solution graduelle
revient incorporer le temps, considrer la professionnalit des dirigeants des firmes de
rseaux et restaurer la mission du politique.
Dominique Lorrain, CNRS, 20 mai 2006.
C. Les tapes de construction du processus

contractuel
Les tapes de construction du processus contractuel, schmatises la figure 3,
comprennent :
un tat des lieux pralable ;
une vision prospective ;
un jeu dacteurs ;
un pilotage ;
des rgulations ;
une valuation.
P o i n t s
d e
r e p r e
Figure 3
Schma du processus contractuel
26
tat des
lieux
pralable
Un jeu
dacteurs
Une vision
prospective
Un pilotage
Un processus dvaluation
Des
rgulations
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1. Un tat des lieux pralable

Le dtail des conditions ncessaires la ralisation de ltat des lieux pralable la
mise en concession pour ce qui concerne le secteur ou lentreprise qui fait lobjet du
contrat de concession sera vu plus loin. Pour rsumer, ltat des lieux pralable
raliser sorganise autour des points suivants14 :
la situation du pays ;
la situation actuelle du sous-secteur de llectricit ;
les motivations et objectifs du projet de contrat ;
et, enfin une analyse critique de la situation permettant de comprendre les
objectifs de la ngociation contractuelle.
2. Une vision prospective

La vision prospective donne au processus contractuel, et en consquence au processus
de ngociation, ses objectifs. Cette vision prospective est donne dans les documents
de planification nationale et de programmation nergtique. Les stratgies nationales
de dveloppement durable en constituent une partie essentielle.
Le pilotage de la ngociation fait partie intgrante du processus de ngociation. Par

pilotage, on entend :
14. Ltat des lieux a t ralis par chacune des quipes des pays participant la formationaction et prsent dans le volume II du guide.
d e
4. Un pilotage
P o i n t s
Les acteurs prsents dans le systme nergtique et dans la ngociation sont dcrire
et suivre tout au long du processus contractuel. Il sagit pour cela de dresser un tat
de la situation actuelle des principaux acteurs, de leurs rles, de leurs responsabilits
et de leurs relations, en particulier :
le gouvernement ;
lagence de rgulation ;
loprateur historique ;
le ou les producteur(s) indpendant(s) ;
les organismes chargs de llectrification rurale ;
les organismes chargs de la matrise de lnergie.
La description initiale est la base de la construction du processus contractuel.
Pendant la vie du contrat, il est important de veiller suivre ces jeux dacteurs, les
positionnements respectifs et le champ des actions relles dans lesquelles ils sengagent.
r e p r e
3. Un jeu dacteurs
27
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dcider ;
conduire le projet dans la dure ;
animer lensemble des relations avec les parties prenantes la ngociation.
Il convient de rflchir qui assure ce pilotage. Celui-ci ne peut tre fait par une
seule personne ou un seul organisme. Un groupe de pilotage du projet runira alors
ladministration et les instances de rgulation. Lorsquon parle dadministration, le
seul ministre de lnergie ne suffit pas; le ministre des Finances, celui de lIntrieur
peuvent tre lgitims participer au comit de pilotage compte tenu de lorganisation administrative du pays et de la rpartition des attributions des diffrents
ministres. Il faudra cependant veiller ce que la prise de dcision puisse tre relle
et efficace dans une instance amene tre composite.
P o i n t s
d e
r e p r e
5. Des rgulations
28
La notion de rgulation est apparue rcemment dans le vocabulaire conomique et

lgislatif. Dorigine anglo-saxonne, le terme de rgulation recouvre un domaine
dintervention relativement large.
La rgulation consiste organiser louverture des marchs la concurrence en ce
qui concerne les services en rseaux (eau, lectricit, gaz, tlcommunications, etc.)
autrefois fournis par des monopoles (le plus souvent publics) rglements par ltat.
La coexistence aujourdhui dans un mme secteur de missions dintrt gnral
assures par un seul oprateur et dactivits en situation concurrentielle ncessite en
effet une action publique spcifique qui parvienne concilier ces deux principes
apparemment contradictoires.
Afin dassurer au mieux cette tche, on a instaur dans une majorit de pays
dvelopps et en dveloppement des instances de rgulation indpendantes. Nanmoins, le pouvoir rglementaire reste du ressort de ltat, ce qui marque la diffrence
fondamentale entre rglementation et rgulation, cette dernire ne visant qu
appliquer le cadre lgislatif, fournir des avis sur les dcisions des pouvoirs publics et
les comportements des acteurs du march et, enfin, collecter linformation statistique
pertinente sur le secteur en question.
De mme, il convient de ne pas confondre rgulation et application du droit de
la concurrence. La rgulation concerne dabord des secteurs o existent des obligations
de service public qui ncessitent, pour pouvoir tre correctement remplies, un certain
amnagement de la concurrence rgnant sur dautres marchs du secteur. Libraliser
les services publics ne signifie donc pas drglementer et encore moins drguler. Au
contraire, la rgulation et laction rglementaire de ltat sont encore plus ncessaires
pour veiller au bon fonctionnement du secteur libralis.
Cest dailleurs l une limite possible laction de rgulation. En effet, une rgulation efficace ncessite que des moyens consquents soient affects aux instances de
rgulation et que larsenal rglementaire accompagnant la libralisation soit le plus
prcis possible. Or, le risque est alors de rendre la rgulation plus coteuse pour la
collectivit que le maintien du monopole.
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Lautre limite, dj souleve par lanalyse conomique, rside dans le risque de

capture du rgulateur par les diffrents protagonistes du secteur. En effet, le rgulateur
est en situation dasymtrie dinformation vis--vis des oprateurs qui peuvent en
user stratgiquement afin den dgager des avantages personnels au dtriment dune
rgulation efficiente.
6. Une valuation
Les processus dvaluation doivent tre mis en place ds le lancement du projet. Il
sagit dvaluer plusieurs dimensions du contrat par :
son efficacit, cest--dire sa capacit atteindre les objectifs fixs ;
son efficience, cest--dire lanalyse des processus, des moyens et des ressources
que les diffrentes parties au contrat utilisent bon escient et en temps voulu
pour raliser les objectifs dfinis dans le contrat ;
plus gnralement, lanalyse des principales volutions des indicateurs et des
grands quilibres contractuels.
intervalles rguliers, au moins chaque anne, une valuation de la mise en
uvre du contrat doit tre organise. Cest lobjet du rapport dvaluation tabli par
le comit de pilotage du projet. Ce rapport se distingue du rapport de contrle du
concessionnaire qui porte uniquement sur le respect des clauses contractuelles. Il est
celui de lautorit dlgante et rend compte de lvaluation globale du processus
contractuel et des objectifs qui lui ont t assigns.
d e
P o i n t s
Le processus de ngociation contractuel doit aboutir :

un contrat sign ;
un processus de management de la relation contractuelle, construit, valid et
oprationnel ;
une organisation du suivi de lexcution du contrat ;
des moyens humains, financiers et juridiques cohrents avec lensemble du
processus ainsi arrts.
Cest la mission de ltat de sassurer que le processus conduise ce rsultat et,
pour cela, il doit le piloter tout au long de la dure du contrat. Le contrat sign nest
pas laboutissement du processus de ngociation, il nen est quune tape. Cest
lensemble dfini et valid qui constitue les rsultats de la ngociation et le point de
dpart pour la vie du contrat.
r e p r e
D. Les rsultats du processus de ngociation

contractuel
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PARTIE II
Matriser le cadre contractuel
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P o i n t s
d e
r e p r e
ette deuxime partie prsente les lments de rfrence du cadre contractuel

des concessions dlectricit. En effet, la stratgie contractuelle prsente prcdemment ne peut demeurer cohrente que si le cadre contractuel et la bonne
comprhension de ses aspects fondamentaux sont parfaitement intgrs. Cette
matrise constitue le meilleur moyen de rtablir lquilibre dans la ngociation et de
limiter lasymtrie dinformation entre les parties engages dans la ngociation
contractuelle.
Le premier chapitre (chapitre III) porte sur les fondements thoriques des contrats
de concession. Lexprience a en effet montr que cette matrise conditionne le choix
du schma contractuel et des systmes juridique et conomique qui en dcoulent. Elle
vite galement les erreurs dans la ngociation qui pnalisent lourdement lquilibre
de contrats mal adapts ou mal conus.
Le deuxime chapitre (chapitre IV) prsente en dtail les conditions de ralisation
de ltat des lieux pralable. Cette tape est essentielle pour choisir le cadre contractuel
qui sera retenu par la suite.
En croisant les fondements thoriques et ltat des lieux, les lments de choix
dun schma contractuel ainsi que les procdures concrtes de choix sont prciss
dans un troisime chapitre (chapitre V).
Le dernier chapitre, le chapitre VI, est consacr la dfinition du contenu
contractuel.
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CHAPITRE III
Matriser les fondements thoriques

des contrats de partenariat public priv
a collectivit publique a le choix entre plusieurs modes de gestion. On peut

distinguer deux catgories de modes dexcution des activits publiques: la gestion directe et la dlgation de gestion, qui correspondent deux modes dorganisation et de fonctionnement foncirement diffrents.
La dlgation de gestion se dfinit comme lensemble des modalits par lesquelles

ladministration publique confie un tiers la gestion dune activit dont elle a la
charge, moyennant contrepartie conomique.
Sera dlgation de gestion la conclusion dun contrat ayant pour objet lexcution
dune activit publique destination des usagers en contrepartie du droit de percevoir
une rmunration soit de ces derniers soit directement de la collectivit publique.
d e
B. La dlgation de gestion
P o i n t s
On appelle gestion directe , la gestion assure directement par une collectivit

publique ou par une structure dpendant directement delle. Sont considres comme
gestions directes :
la rgie directe : elle est en fait la collectivit publique elle-mme et ne dispose
pas dorganes de gestion autonomes ;
la rgie dote de lautonomie financire : cest une structure dote dorganes
propres un conseil dexploitation caractre consultatif et un directeur
mais qui ne dispose pas dune autonomie juridique ;
la formule dtablissement public : rgie dote de lautonomie financire et de
la personnalit morale. Elle a le caractre dun tablissement public. Elle est
dote dun conseil dadministration et dun prsident.
Il convient de noter que la prestation du service public peut galement faire
appel un march public, cest--dire par un contrat conclu conformment aux
dispositions du Code des Marchs Publics. On a alors une gestion en rgie assortie
dune prestation de services. Cette prestation de services peut concerner une part
plus ou moins importante des fonctions assures.
r e p r e
A. La gestion directe
33
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La gestion de cette activit est confie des personnes morales qui peuvent tre une
entreprise prive, une personne physique, une association, une autre collectivit
publique ou un tablissement public ne dpendant pas de la collectivit publique
dlgante.
La dlgation de gestion obit aux lois du march. Lors des appels doffres ou du
renouvellement des contrats, les entreprises susceptibles de fournir une prestation
adapte sont mises en concurrence. La concurrence sexerce alors pour le march et
non sur le march, compte tenu du cycle conomique de tels contrats (longue dure).
La dlgation de gestion ne correspond pas une prestation de sous-traitance dans la
mesure o la collectivit publique confie au dlgataire la conception, la gestion,
lexploitation et ventuellement le financement dune activit de service public. Ce
nest pas non plus une privatisation dans le sens que la collectivit publique demeure
lautorit organisatrice du service et commande au dlgataire.
La doctrine juridique impose, pour la reconnaissance du caractre de dlgation de gestion, quil y ait un contrat entre la collectivit publique et la personne
morale charge de lassumer.
Tableau 1
Comparaison des diffrents modes de gestion des services collectifs
Option
Rgie directe
Exploitation
et maintenance
Public
P o i n t s
d e
r e p r e
Contrat de service
Public/Priv
(out sourcing)
Contrat de grance
Priv
(Management contract)
Affermage
Priv
(Long term lease)
34
Risque
commercial
Investissement
en capital
Proprit
des actifs
Dure
Public
Public
Public
Pas de contrat
Public
Public
Public
1 2 ans
Public
Public
Public
3 5 ans
Priv
Public
Public
8 15 ans
Public
25 30 ans
20 30 ans
Concession
Priv
Priv
Priv
BOT
(Build Operate Transfer)
Privatisation
(vente des actifs)
Priv*
Priv*
Priv*
Priv/Public
Priv*
Priv*
Priv*
Priv*
Indfinie
* ou partag public/priv en cas dconomie mixte.
On distingue traditionnellement diffrents types contractuels de gestion des

services publics. Avant de les prsenter, il convient de prendre une prcaution
importante.
La doctrine juridique inscrit les liens entre un dlgant et un dlgataire de
service public dans une relation contractuelle simple appartenant une catgorie prexistante qui sera appele ici type contractuel. Mais lvolution des
pratiques contractuelles dorganisation et de gestion de services publics, ainsi que
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d e
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la libert laisse aux tats et aux collectivits publiques, ne permettent plus de se

satisfaire de cette simplicit. Les contrats sont, en effet, de moins en moins faciles
insrer dans des cadres prtablis. Ils sont de plus en plus des contrats sui
generis. Cette volution est lie la complexit croissante des relations conomiques et financires que doivent traduire les contrats. Les oprations, de plus en
plus diversifies, ncessitent des constructions contractuelles qui refltent cette
complexit. Elles peuvent emprunter, de ce fait, plusieurs types contractuels,
marier dlgations de service public, marchs publics, mcanismes de gestion du
domaine public, contrats de nature financire, etc. Ces montages pointus obissent
des logiques conomiques et oprationnelles videntes. Mais ils ne rpondent
plus directement des types; ils constituent souvent des ensembles de dispositions
contractuelles, emprunts diffrentes branches du droit.
Cette prcaution ne rend pas pour autant inutile la description des types
contractuels. Mais il faut admettre quils ne sont, le plus souvent, que des composantes
ou des outils de montages complexes.
Il est en tous cas ncessaire de connatre les quatre types traditionnels. La
classification qui suit nest pas unanimement adopte par les commentateurs, mais elle
est la plus classique :
la concession,
laffermage,
la rgie intresse,
la grance.
On oppose frquemment la concession et laffermage, considrs comme des
modes de gestion aux risques et prils , la rgie intresse et la grance,
considres comme des modes de gestion risques plus limits. La notion de
risques et prils doit tre prcise. Elle signifie que lexploitant porte le risque
de lexploitation. Mais le risque peut tre positif ou ngatif. Si le terme risques
et prils ntait un terme consacr, il serait plus convenable de le remplacer par
risques et profits ou risques et chances . Or, laffectation du risque est un
lment dterminant des contrats de dlgation de gestion.
Par ailleurs, il faut tenir compte du fait que la thorie de limprvision sapplique
tous les types de contrat et que, en fonction de limprvision, le juge considre que
les cocontractants de ladministration ont droit au maintien de lquilibre de lexploitation du service public, non titre de privilge, mais pour garantir la continuit du
service public. La thorie de limprvision ne joue que si lvnement est extrieur
aux parties et imprvisible au moment de la signature du contrat. Si lvnement est
le fait de la collectivit publique dlgante, il est le fait du prince , dont les consquences sont assez proches, pour la dtermination des droits du cocontractant, de
celles de limprvision.
Limprvision attnue le risque sans le supprimer, puisquelle ne prvoit quune
compensation partielle des dommages financiers subis par les dlgataires de service
public.
r e p r e
Matriser les fondements thoriques des contrats de partenariat public priv
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1. La concession
La concession15 est la forme la plus traditionnelle de dlgation de gestion. Elle se
dfinit comme un mode de gestion dans lequel une collectivit publique confie une
entreprise le soin de construire, de financer, dexploiter un quipement ses risques
et prils, en vertu dun contrat dune dure suffisante pour permettre lamortissement
des immobilisations finances par le dlgataire (figure 4).
La concession se dfinit par un certain nombre dlments caractristiques.
Figure 4
Schma de concession en partenariat public priv
TAT OU COLLECTIVIT LOCALE
[politique, lgislatif]
Convention
tripartite
Actionnaires
Contrat de concession/PPP
SOCIT DE PROJET
[activit commerciale et dexploitation]
Convention de
financement
P o i n t s
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r e p r e
BANQUES
[financiers]
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Sous- t raitant(s)
Socit de construction
Assureurs
[spcification,
construction]
[dommages,
force majeure]
Socit dexploitation
A Nature de la responsabilit du concessionnaire

Le concessionnaire assume la responsabilit la plus large. Il a la charge de la construction des quipements et de leur exploitation. Il assure la matrise douvrage des travaux
ses risques et prils, cest--dire quil supporte les risques de lexploitation dans leur
globalit ou pour la plus grande partie. Il est donc pleinement responsable de
lexploitation vis--vis des usagers du service public.
Mme si lvolution du droit des concessions conduit attnuer la porte de
cette dfinition, compte tenu dun partage des risques de plus en plus frquent entre
collectivit publique dlgante et concessionnaire, cette caractristique demeure un
lment fort du droit des concessions.
15. Avant que le terme dlgation de gestion ne soit tabli, le mot concession tait
frquemment utilis au sens actuel de dlgation de gestion. On utilise dsormais le
terme de concession dans son sens le plus restrictif autrefois dnomm concession
pure . Elle a constitu le mode de gestion privilgi pour la construction des grands
quipements publics, tels que les canaux, les voies de chemin de fer, les rseaux deau
et la distribution dlectricit.
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B Rgime des travaux

En concession, le concessionnaire a la charge de ltablissement des ouvrages. Il en assure
la matrise douvrage et le financement. Les travaux quil ralise nont donc pas le caractre
de travaux publics. Leur dvolution doit soprer selon des rgles du droit priv et nest
pas, de ce fait, soumise aux dispositions du droit des marchs publics.
d e
P o i n t s
D Rgime financier
La concession tant un mode de gestion aux risques et prils , le concessionnaire a
en principe la charge de lintgralit des travaux et des cots dexploitation. Mais il
peut arriver quil peroive, pour le financement des investissements, des participations
de la collectivit publique concdante ou dautres collectivits publiques. En contrepartie, il peroit lintgralit des rsultats dexploitation. Il na pas reverser la
collectivit publique une part de ceux-ci. Il doit assumer lensemble des impts lis
lexploitation.
La collectivit publique, pour sa part, percevra deux catgories de recettes. La
premire est lie aux investissements que la collectivit publique a pu consentir ellemme avant que ne soit mise en uvre la concession. Si le financement de ces investissements laisse apparatre une charge rsiduelle, la collectivit publique pourra
demander tre dgage de cette charge, soit par transfert au concessionnaire de la
charge des annuits demprunts correspondantes, soit par remboursement par le
concessionnaire des annuits demprunt, soit par versement dune somme en capital.
r e p r e
C Rgime des biens

Les biens difis ou acquis par le concessionnaire dans le cadre de la concession le
sont pour le compte de celle-ci et ont pour vocation dtre remis, en fin de contrat,
gratuitement, la collectivit publique.
La terminologie utilise est la suivante :
les biens de retour sont des biens prexistants mis la disposition du
concessionnaire par la collectivit publique dans le cadre du contrat;
les biens de concession sont les biens acquis ou difis par le concessionnaire en application du contrat et pendant son droulement. Ils sont considrs, ds leur dification ou leur acquisition, comme appartenant la collectivit
publique. Le concessionnaire en a cependant lusage et peut les amortir dans ses
propres comptes. Il en dcoule que, quelle que soit la nature des biens en cause,
le concessionnaire peut en faire une utilisation quivalente;
Les biens propres sont les biens acquis par le concessionnaire pour le
fonctionnement du service, mais qui ne font pas partie de la concession. En
fin de contrat, ils pourront tre cds au concdant ou au nouveau concessionnaire (on parle alors de biens de reprise).
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La collectivit publique peut galement percevoir une redevance pour occupation du domaine public ; elle ne doit pas tre dtourne de son objet pour tourner la
limitation du montant des droits dentre.
Par ailleurs, la collectivit publique peut percevoir des frais de contrle de la
concession.
E Dure du contrat
La dure du contrat de concession est thoriquement la plus longue parmi les
dlgations de service public. Elle doit en effet permettre au concessionnaire de couvrir
les charges ncessaires lamortissement, dans leur globalit, des installations quil a
finances et ses charges dexploitation.
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r e p r e
F Contrle du dlgataire
Le fait que le dlgataire finance par lui-mme ses investissements et exploite ses
risques et prils ne dispense pas lautorit dlgante dassumer la mission de contrle
quelle doit exercer sur la concession.
Les dispositions des contrats de concession doivent permettre au dlgant
dexercer pleinement la mission de contrle sur le concessionnaire rpondant ces
obligations.
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G Rvision des conditions dexploitation

Les contrats de concession tant normalement signs pour de longues dures, il est
dautant plus ncessaire de prvoir dans le contrat des clauses de rvision des conditions dexploitation pour tenir compte des alas invitables survenant lors de
lexploitation et des volutions des ralits conomiques. Cest ce que lon appelle le
principe de mutabilit des contrats, principe essentiel du droit des concessions qui
conduit ce que, priodiquement, concdant et concessionnaire se retrouvent pour
examiner les conditions de fonctionnement de leur contrat et y apporter, si ncessaire,
les adaptations indispensables.
Il convient de noter que, mme si le contrat ne le prvoit pas, la thorie de
limprvision, voque plus haut, doit sappliquer.
Les contrats de concession sont particulirement bien adapts pour le dveloppement de services nouveaux exigeant des investissements lourds, excdant les
capacits financires et techniques des collectivits publiques.
Il convient dindiquer que lon peut trouver des contrats de concession dans
lesquels il ny a pas, proprement parler, douvrages difier. Le contrat sera cependant un contrat de concession si le dlgataire a la charge de financer et dexploiter
ses risques et prils le matriel dexploitation (par exemple pour les transports
publics).
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2. Laffermage
Laffermage est un mode de gestion juridiquement assez proche de la concession.
Certains juristes considrent quil sagit de deux varits dun mme type contractuel.
Cependant, si lon se place au point de vue conomique et financier, laffermage apparat comme un contrat assez diffrent de la concession. Il se dfinit comme un mode
de gestion dans lequel la collectivit publique confie une entreprise le soin dexploiter
ses risques et prils un quipement dj construit, en se rmunrant directement
auprs des usagers par le versement dun prix.
Les caractristiques essentielles de laffermage sont les suivantes.
d e
C Rgime des biens

Les quipements remis au fermier sont la proprit de la collectivit publique. Les
travaux dextension, de renouvellement et dentretien raliss sur ces quipements le
sont pour le compte de laffermage, cest--dire pour le compte de la collectivit
publique qui en est propritaire. Les biens correspondants appartiennent la
collectivit publique. Cependant, le fermier a le droit damortir dans ses propres
comptes les travaux dont il a la charge.
P o i n t s
B Rgime des travaux

En affermage, les travaux de premier tablissement ne sont pas la charge du fermier,
soit que la collectivit publique les assume elle-mme, soit quils aient dj t raliss.
En ce qui concerne les travaux qui ne sont pas de premier tablissement, la rpartition des travaux entre les parties varie selon les contrats. Le contrat peut en effet
laisser la charge du fermier les gros travaux de renouvellement, de rparation et
dentretien, voire certains travaux dextension et de renforcement. Il peut galement
les laisser la charge de la collectivit publique : la rpartition doit tre conue pour
tenir compte des particularits du service comme de la volont des partenaires. Selon
la rpartition des travaux qui sera choisie par le contrat daffermage, celui-ci se
rapprochera plus ou moins dune vritable concession.
En ce qui concerne lapplication du droit des marchs publics, la rgle est la
suivante : les travaux raliss par la collectivit publique (travaux de premier tablissement, certains travaux de renouvellement) doivent tre attribus conformment au
droit des marchs publics.
r e p r e
A Nature des risques

Laffermage est un mode de gestion aux risques et prils du dlgataire, communment
appel fermier. Le dlgataire assume les alas de lexploitation et des travaux dont il
a la charge. La collectivit publique ne lui assure pas de garantie ni de recettes, ni
dquilibre dexploitation. Cependant, comme le fermier na pas la responsabilit des
travaux de premier tablissement, le risque quil prend est infrieur celui du
concessionnaire.
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Comme dans le cas de la concession, le fermier peut acqurir des biens pour son
propre compte. Ces biens propres demeureront en fin de contrat sa proprit, mais
il pourra les cder au dlgant ou un dlgataire prenant sa place (biens de reprise).
D Rgime financier
Le fermier peroit le prix pay par les usagers. Cependant, une partie de ce prix est
reverse par le fermier la collectivit publique pour permettre cette dernire dassurer lamortissement des installations quelle a finances. Cette partie du prix, reverse
la collectivit publique, porte classiquement le nom de surtaxe daffermage .
Les impts et taxes de lexploitation sont normalement acquitts par le fermier.
Comme dans le cas de la concession, la collectivit publique peut percevoir une redevance doccupation du domaine public.
P o i n t s
d e
r e p r e
E Dure du contrat
Le fermier nayant pas amortir des travaux initiaux, les contrats daffermage ne
requirent pas des dures aussi longues que celles des contrats de concession. Le
fermier doit cependant amortir des travaux de renouvellement, de rparation, de gros
entretien et, ventuellement, dextension et de renforcement, tels quils sont prvus
au contrat.
Par ailleurs, la dure du contrat doit prendre en compte les conditions damortissement des investissements immatriels qui peuvent tre importants dans ce type de
contrat. Aussi, la dure, sans tre aussi longue que pour un contrat de concession,
est-elle apprciable. Par investissement immatriel, on entend tous les investissements
faits en faveur du service et qui se traduisent par la cration de biens : politique
commerciale, logiciels, connaissance de la clientle, recherche, etc.
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F Contrle du dlgataire
Les dispositions relatives au contrle du dlgataire sappliquent aux contrats daffermage. Le fermier doit remettre un compte rendu annuel dexploitation portant sur
les conditions techniques et financires de fonctionnement du contrat. Par exemple,
si le fermier est charg du fonctionnement dun rseau de distribution deau potable,
il doit donner au maire les informations lui permettant de prsenter au conseil
municipal un rapport sur la qualit de leau distribue.
Le contrat daffermage est un contrat de gestion aux risques et prils adapt aux
quipements dj raliss. Il prend souvent la suite dun contrat de concession.
La distinction entre la concession et laffermage nest pas toujours facile
raliser. Si le financement des travaux de premier tablissement est partag entre
la collectivit publique et le dlgataire, on utilisera le critre de la majorit. Pour
le calcul de ces parts respectives, on ne prend pas en compte les subventions venues
de collectivits publiques tierces. Lorsque le financement laiss la charge du
dlgataire est suprieur celui incombant au dlgant, il sagit gnralement
dun contrat de concession. Dans le cas contraire, il sagit dun contrat daffermage.
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3. La rgie intresse
La rgie intresse est un mode de gestion diffrent, dans sa conception, de la concession et de laffermage. Cest un contrat par lequel un exploitant, appel rgisseur
intress, est charg dassurer lexploitation dun service et dentretenir la relation
avec les usagers en percevant le prix acquitt par ces derniers, moyennant une
rmunration qui lui est verse par la collectivit publique. La rmunration comporte
un lment fixe et un lment variable. En dpit de la terminologie, il ne sagit pas
dun mode de gestion directe.

En rgie intresse, les risques sont supports en premier lieu par la collectivit
publique. Les risques de lexploitant ne sont cependant pas inexistants. Ils sont de
deux types :
le risque de ne pas couvrir le niveau de ses charges fixes et donc de percevoir
une rmunration insuffisante au regard de celles-ci ;
le risque de ne pas maintenir les performances un niveau donn et donc de
ne percevoir que de faon limite la partie de la rmunration lie aux
performances.
d e
D Rgime financier
Le rgime financier de la rgie intresse est assez spcifique. Le rgisseur intress
peroit les recettes dexploitation pour le compte de la rgie, cest--dire au nom de
la collectivit publique. Il rend compte de ses charges dexploitation. Il peroit une
rmunration destine couvrir ses charges fixes et constituer sa marge de profit.
Les contrats de rgie intresse prvoient que le rgisseur doit tenir les comptes
de la rgie et que celle-ci doit tre retrace dans les comptes de la collectivit publique.
Cet exercice peut se faire de deux manires :
P o i n t s
C Rgime des biens

Les biens sont la proprit de la collectivit publique. Les travaux qui sont raliss,
quelle que soit la partie qui en ait la charge, le sont pour le compte du dlgant, cest-dire la collectivit publique. Si le rgisseur intress ralise, ses frais, des travaux
sur les quipements dont il a la charge, il a la possibilit de les amortir dans ses comptes.
r e p r e
B Rgime des travaux

La rgie intresse ne comporte pas la prise en charge des travaux de premier tablissement (cest--dire les travaux neufs visant la construction des quipements
ncessaires au fonctionnement du service) par le rgisseur. Celui-ci assume normalement les travaux de petit entretien. Les travaux de renouvellement et de gros entretien
sont, en principe, la charge de la collectivit publique, mais certains contrats de
rgie intresse peuvent en confier tout ou partie au rgisseur.
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soit on retrace, dans les comptes de la collectivit publique, lensemble des

charges et lensemble des produits du service ;
soit on retrace, dans les comptes de la collectivit publique, seulement le solde
entre les recettes et les dpenses dexploitation, qui reste la charge de la collectivit. Sy incluront le dficit ventuel du service et la rmunration de
lexploitant.
Sur le plan de la transparence de lexploitation, la premire solution parait prfrable.
Les impts et taxes sont normalement la charge du rgisseur. Le contrat peut
prvoir le versement dune redevance pour occupation du domaine public mais, dans
la mesure o le risque de lexploitation est normalement port par la collectivit publique, cette formule prsente assez peu dintrt, car elle correspond un versement
soi-mme.
P o i n t s
d e
r e p r e
E Dure du contrat
Les contrats de rgie intresse sont normalement des contrats avec une dure plus
courte que celle de laffermage. En effet, le rgisseur na pas la charge damortir des
investissements lourds. Cependant, si le contrat prvoit que le rgisseur intress
prend sa charge des travaux de renouvellement et de gros entretien, on pourra
prvoir des dures plus longues.
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F Contrle de la collectivit publique

Comme les autres contrats de dlgation de gestion, le contrle de la rgie intresse
seffectue au moyen dun compte rendu technique et financier. Dans la mesure o,
en rgie intresse, les risques dexploitation sont ports par la collectivit publique,
le contrle doit tre encore plus strict que pour dautres contrats.
La rgie intresse est un mode contractuel qui sadapte assez bien des
quipements dans lesquels les produits dexploitation ne couvrent pas les charges
et pour lesquels la collectivit publique souhaite bnficier des services dun professionnel tout en conservant un contrle dtaill sur le fonctionnement du service.
4. La grance
La grance est un mode de dlgation de gestion trs proche de la rgie intresse.
Le rgime des travaux et des biens est identique. La grance se diffrencie cependant
de la rgie intresse par le mode de rmunration. Alors que le rgisseur intress
peroit une rmunration qui est partiellement fonction des rsultats de lexploitation
(performance), le grant peroit, pour sa part, une rmunration lie des facteurs
trangers aux rsultats dexploitation.

Comme pour la rgie intresse, la grance est un mode de gestion aux risques de la
collectivit publique, mais le risque pris par le grant est plus faible que celui du
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rgisseur intress ; il peut se limiter au dfaut de couverture de ses charges par la

rmunration fixe quil peroit.
B Rgime des travaux

Les travaux de premier tablissement et dextension sont la charge de la collectivit
publique. Le grant assure ordinairement les travaux dentretien courant. Les travaux
de gros renouvellement et de gros entretien sont normalement la charge de la collectivit, mais certains contrats peuvent prvoir quils sont la charge de lexploitant.
C Rgime des biens
Les biens de lexploitation sont la proprit de la collectivit publique, de mme que
leurs extensions ou leur renouvellement. Si le grant assure la charge de travaux, il
peut les amortir dans ses comptes.
d e
F Contrle de la collectivit publique

Comme dans les autres conventions de dlgation de gestion, la collectivit publique
effectue son contrle grce aux comptes rendus techniques et financiers. Ce contrle
doit tre encore plus troit que pour les autres conventions de dlgation de gestion,
car cest la collectivit publique qui assume elle-mme le risque de lexploitation.
La grance est un mode de gestion qui convient assez bien aux services dficitaires mais pour lexploitation desquels la collectivit publique souhaite recourir
aux services dun professionnel.
P o i n t s
E Dure du contrat
La dure des contrats de grance est brve, comparable celle de la rgie intresse,
mais souvent infrieure. Cependant, si le grant a la charge de certains travaux et si,
de ce fait, le contrat emprunte laffermage, la dure peut tre augmente.
r e p r e
D Rgime financier
Lexploitant peroit les recettes dexploitation auprs des usagers. Il restitue les comptes
la collectivit publique ; celle-ci lui verse une rmunration fixe.
Deux systmes sont envisageables :
soit le grant rapporte la collectivit publique lensemble des comptes de
lexploitation, produits et charges dans leur intgralit,
soit lexploitant rapporte la collectivit publique la seule diffrence entre les
charges et les produits et peroit alors ce qui correspond linsuffisance des
recettes et la rmunration fixe laquelle il a droit.
La premire solution est prfrable, car elle permet la collectivit publique de
connatre le cot rel du service.
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Outre les appellations susmentionnes qui visent faire ressortir le rgime de proprit
particulier des projets, il existe dautres formes qui mettent en relief une ou plusieurs des
obligations de la socit de projet. Dans certains cas, linfrastructure existante est remise
aux entits prives avec charge pour elles de la moderniser ou de la remettre en tat, de
lexploiter et den assurer la maintenance, titre dfinitif ou pour une dure dtermine.
Selon que le secteur priv est ou non propritaire de linfrastructure, on parle de remise
en tat, exploitation, transfert pour le premier ou modernisation, exploitation, transfert
dans le second. Lexpression conception, construction, financement, exploitation est
parfois employe pour insister sur le fait que le secteur priv est en outre charg de
concevoir louvrage et den financer la construction.
P o i n t s
d e
r e p r e
Des abrviations sont parfois employes pour dsigner plusieurs types de projets dinfrastructure financement priv en fonction du type de participation du secteur priv ou du
rgime de proprit de linfrastructure en question. Voici les dfinitions quen donne la
Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International dans son guide
lgislatif sur les projets dinfrastructure financement priv16 :
CET (construction, exploitation, transfert)17. On parle de projet CET lorsque lautorit
publique slectionne une entit prive pour financer et construire une infrastructure ou
un systme et accorde cette dernire le droit de lexploiter commercialement pour
une priode donne, la fin de laquelle linfrastructure et le droit dexploitation sont
transfrs lautorit publique. Il existe une variante de ce type de projet, savoir les
projets construction, location, exploitation, transfert ou construction, bail, exploitation, transfert dans lesquels aux obligations et autres conditions gnralement
associes aux projets CET vient sajouter la location par lentit prive, pendant la dure
de laccord, des biens corporels sur lesquels louvrage est situ.
CPET (construction, proprit, exploitation, transfert)18. Les projets CPET sont des
projets dans lesquels une entit prive est engage pour financer, construire, exploiter
et entretenir une infrastructure donne en contrepartie de quoi elle est autorise
percevoir de lusager des redevances et autres droits. la diffrence de ce qui se passe
dans les contrats CET, lentit prive est propritaire de louvrage et des actifs jusquau
transfert aux autorits publiques. Toutefois, les parties peuvent disposer que lentit
prive sera propritaire de louvrage titre dfinitif et ne sera pas tenue de le transfrer
aux autorits publiques, auquel cas le projet est appel construction, proprit,
exploitation (CPE)19.
44
16. Guide lgislatif sur les projets dinfrastructure financement priv. Adopt par la
CNUDCI le 29 juin 2000.
17. Traduit de langlais Build, Operate,Transfer (BOT).
18. Traduit de langlais Build, Own, Operate, Transfer (BOOT).
19. Traduit de langlais Build, Own, Operate (BOO).
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Les contrats mentionns ci-dessus sont de type concessif la diffrence prs que la production de service qui en dcoule concerne un seul acheteur et que linfrastructure en
question nest quun maillon de la chane de lactivit publique (unit de production
lectrique ou de traitement deau lexclusion du transport ou de la distribution de
llectricit ou de leau). Par ailleurs, ces contrats sont reprsentatifs de la mthode de
financement dnomme financement de projet.
Dautres variantes sont aussi utilises:
CPEST20 (construction, proprit, exploitation, subvention, transfert), une
variante de CET et de CPET, en incluant une subvention de la personne publique limitant
le risque pour la socit de projet;
DCFE (design, construction, financement, exploitation)21 confre une mission
globale la socit de projet qui va concevoir les infrastructures quelle exploitera ellemme;
CPE (construction, proprit, exploitation) : le titulaire du contrat conserve la
proprit de louvrage quil a construit et exploite.
LInitiative pour le financement priv (PFI)22, avant dtre une forme gnrique de contrat,
tait un programme du gouvernement britannique visant encourager la ralisation de
travaux et la gestion des services dont ils sont le support laide dun financement priv.
Ce programme a t inaugur en 1992. Il a un triple objectif: augmenter la capacit de
financement du secteur public, en talant les paiements lis linvestissement sur la dure
de vie du contrat; amliorer la qualit des services publics, en imposant au secteur priv
des critres de qualit dont le respect conditionnera le montant des paiements; diminuer
la dpense publique, en profitant de la comptence et de la capacit dinnovation du secteur
priv et des conomies ralises par ladquation des infrastructures au service rendu.
20. Traduit de langlais Build, Own, Operate, Subsidize, Transfer (BOOST).

21. Traduit de langlais Design, Build, Finance, Operate (DBFO).
22. LInitiative pour le financement priv est la traduction libre de Private Finance
Initiative (PFI).
P o i n t s
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La principale caractristique de la PFI est lobjectif dun recours systmatique la dlgation

des activits publiques, par le moyen de contrats la structure financire normalise. La
dlgation de gestion des activits publiques nest plus un mode de gestion comme un
autre des activits publiques, mais le moyen privilgi par le gouvernement britannique.
r e p r e
Loutil de cette politique est un contrat. Les contrats de PFI sont des contrats de travaux
paiement public.
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CHAPITRE IV
Du diagnostic initial au choix

entre faire et faire faire
rparer un nouveau contrat, cest dabord faire le diagnostic de la situation de

dpart. Cette tape est particulirement importante et ne doit pas tre nglige.
Elle conditionne la russite des orientations futures. Elle comporte un bilan de
service qui permet de prendre la premire grande orientation initiale: faire, cest-dire assurer en rgie le service public, ou faire faire , choisir une dlgation de
gestion.
A. Le bilan de service
Dans la plupart des cas, lentreprise dlectricit ou le service, susceptible dtre gr
directement ou dlgu, existe, et il faut donc procder un diagnostic de lexistant.
1. Le contenu
d e
P o i n t s
le niveau des prestations;

les prix et leur volution;
les indicateurs internes :
la productivit du personnel;
la satisfaction du personnel;
ltat des immobilisations et la proprit de ces immobilisations;
la satisfaction des usagers;
les dysfonctionnements dans la gestion du service;
lquilibre financier;
les retours financiers pour ladministration : redevances, produits fiscaux,
etc.
la qualit relationnelle entre ladministration et les exploitants.
r e p r e
Pour tablir un bilan de service, on ne doit pas se contenter dune apprciation subjective. Il convient dutiliser des lments objectifs dapprciation. Quels lments
peuvent tre utiliss ?
les indicateurs externes :
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Lvaluation du management de lentreprise est un lment important et une

attention particulire doit tre porte aux dysfonctionnements stant produits au
cours de la gestion. Que peuvent tre ces dysfonctionnements ?
des accidents matriels ayant mis en cause la scurit des usagers ou du
personnel ;
la survenance de grves imputables lexploitant ;
des manifestations dinsatisfaction de la part des usagers ;
des dficits imprvus ;
des conflits entre lautorit comptente et lexploitant.
Cette analyse a pour objet de discerner les causes de ces dysfonctionnements et,
en particulier, dtablir si elles sont ou non lies au choix dun mode de gestion : le
dysfonctionnement se serait-il produit si le mode de gestion avait t autre ? Ses
consquences auraient-elles t identiques ?
Le bilan de service est utile, mme si la collectivit publique a dcid de conserver la gestion du service. En effet, il permettra de prendre, mme dans cette
hypothse, les mesures correctrices ncessaires.
P o i n t s
d e
r e p r e
2. Les sources dinformation
48
Pour procder au diagnostic de lexistant, les sources dinformation sont les documents
fournis par lactuel gestionnaire.
Sil sagit dune entreprise nationale, ces documents sont les comptes rendus techniques et financiers tablis et soumis lexamen du conseil dadministration. Ces
documents peuvent tre ceux qui rsultent de lindividualisation comptable23 impose par les rgles de la comptabilit publique, lorsque le service a un caractre industriel
et commercial.
Sil sagit dun tablissement public, les comptes sont tablis selon le plan
comptable propre cet tablissement.
Si le service est en dlgation de gestion, ces documents sont les rapports annuels
techniques et financiers que le dlgataire doit remettre lautorit dlgante. Ces
rapports doivent comporter notamment les comptes retraant la totalit des
oprations affrentes lexcution de la dlgation de gestion et une analyse de la
qualit du service. Ils doivent tre assortis dune annexe permettant lautorit
dlgante dapprcier les conditions dexcution du service public. En bien des cas,
les conventions de dlgation de service public devraient distinguer :
un compte rendu technique, cest--dire la description des prestations fournies
avec le dtail des lments caractristiques du service ;
un compte rendu financier, cest--dire les comptes du service, prsents selon
des rgles qui peuvent tre diffrentes ; certains contrats prvoient que les
23. Dans le cas dune socit qui gre plusieurs contrats de dlgation concernant plusieurs
localits, on impose que chaque dlgation ait ses propres comptes.
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Du diagnostic initial au choix de faire ou faire faire
mthodes dtablissement des comptes doivent tre certifies par le commissaire

aux comptes de la socit dlgataire.
Dans tous les cas, si le service a tenu une comptabilit analytique, les rsultats
de cette comptabilit doivent tre mis profit pour analyser les performances du
service existant et, lorsque cest possible, les mettre en parallle avec les performances
de services comparables. Lobjectif est dtablir un bilan qualitatif et quantitatif du
fonctionnement du service.
Il peut aussi tre prvu quen fin de contrat, le dlgataire fera un bilan gnral
de son activit, en prsentant de faon synthtique les rsultats de son activit pendant
toute la priode de dlgation.
Les autres sources dinformation peuvent tre :
une analyse denqutes de satisfaction menes auprs des usagers ;
des audits mens la diligence des responsables du service ou de la collectivit
publique, par exemple par des cabinets extrieurs, de comptence et dindpendance prouves. Il est recommand de constituer, pour ces audits, des cellules
pluridisciplinaires (technique, financire, juridique).
3. La prsentation et lutilisation
d e
Le bilan de service correspond, lorsque lentreprise ou le service existe dj, au bilan

de service de la dlgation de gestion. Ainsi, le diagnostic pos est galement
lvaluation du service qui se termine.
Lorsque le service est gr en rgie, il ny a pas de terme lgal ; le moment de la
ralisation du bilan est laiss la discrtion de la collectivit publique.
Mme lorsquune institution dlgante nenvisage pas de modifier la gestion
dun service public exploit en rgie, il est utile, au regard de principes de gestion
publique, den dresser priodiquement le bilan, et ce, des termes suffisamment
rapprochs.
Lorsquil est gr en dlgation de gestion, il convient de raisonner en fonction
du terme normal du contrat, qui est fix par le document contractuel, et de faire en
sorte que ladministration dispose du temps ncessaire pour mener la procdure et
ngocier, si ncessaire.
P o i n t s
4. La priodicit
r e p r e
Le bilan de service doit tre prsent sous une forme synthtique et accessible ; sous
une forme trop dtaille, il nuit la comprhension gnrale des conditions de fonctionnement du service. Mme si les matires traites sont complexes, on peut, le plus
souvent, faire le bilan dun service public partir de donnes quantitatives et
qualitatives simples.
Quelles que soient les modalits selon lesquelles ce bilan est ralis, il est
essentiel que les responsables aient une bonne connaissance de la manire dont
le service a t assur et expriment un avis ce sujet.
49
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Les conventions de dlgation de gestion doivent avoir une dure limite. Les
formules de renouvellement tacite doivent tre proscrites. Les prolongations de contrat
doivent tre soumises des rgles trs limitatives, notamment pour permettre
lamortissement dinvestissements non prvus au contrat initial ; il faut que ces
investissements correspondent lobjet du contrat. Il convient donc de prvoir la fin
du contrat et dagir en consquence.
On estime gnralement que la dcision doit tre prise au moins un an avant le
terme normal du contrat, ce dlai pouvant tre plus important si le service est
complexe ou si les conditions de la redfinition des modalits de la gestion soulvent
des problmes difficiles. Il en rsulte que le bilan de service doit tre engag plusieurs
mois avant la dcision ventuelle de recourir la dlgation de gestion, soit en
moyenne 18 24 mois avant le terme normal du contrat, ce qui permettra de mener
la concertation sur le bilan de lexistant 12 18 mois avant lchance soit
conventionnelle, soit voulue du systme en cours.
Une bonne ngociation exige du temps, dautant plus que le service est
important (distribution de chaleur, traitement des dchets mnagers, etc.), voire
essentiel (lectricit, distribution deau, etc.), et quil est complexe. Aussi est-il
recommand de rflchir avec suffisamment danticipation sur les conditions de
fin dun contrat en cours, pour sassurer que la dfinition du mode de gestion
slabore dans les meilleures conditions.
P o i n t s
d e
r e p r e
B. Faire ou faire faire
50
La collectivit publique a le choix entre la gestion directe du service ( faire ) ce

que lon appelle habituellement la rgie et la dlgation de gestion ( faire faire ).
Ces deux modes de gestion obissent des logiques diffrentes.
Pour effectuer le choix entre les deux modes de gestion, la collectivit publique
doit conduire des analyses de type cots-avantages. Ces mthodologies ont pour objet
de dfinir un certain nombre de critres de choix et de noter les diffrentes possibilits
en fonction de ces critres, afin que le choix du type de gestion soit aussi rationnel que
possible. La difficult de cette premire tape consiste en ce que la collectivit publique
ne dispose pas doffres, au sens commun du terme. Elle ne dispose que de lexistant.
Il nexiste pas de critres de choix obligatoires, mais on peut numrer les critres
possibles, reprsentatifs des diffrents enjeux ou intrts autour de la gestion des
activits publiques.
1. Critres financiers
cot global du service;

cot net pour la collectivit publique;
cot net pour les usagers;
cot unitaire (cot rapport lunit de service);
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cot de financement des investissements;

volution des cots sur la dure du contrat;
rythme dvolution des cots;
cot actualis sur la dure du contrat;
rsultats conomiques dgags par lexploitant (en cas de dlgation de
gestion);
retour financier pour la collectivit publique;
produit des redevances;
retours fiscaux: taxe professionnelle, taxe foncire sur les proprits bties.
En cas de dlgation, la possibilit pour un oprateur de proposer des cots
infrieurs tout en dgageant un profit peut sexpliquer par les conomies dchelle
(ou conomies denvergure).
2. Critres de qualit du service
niveau technique des prestations;

niveau dentretien et de renouvellement des quipements;
attractivit des tarifs;
volution des tarifs dans le temps;
qualit de la politique commerciale;
prise en compte des critres sociaux dans la tarification;
gestion des impays;
association des usagers la politique du service.
4. Critres sociaux
maintien de lemploi;
innovation sociale;
niveau des rmunrations;
mouvements sociaux;
taux dabsentisme.
d e
risques techniques;
risques financiers;
risques civils;
risques pnaux de la collectivit publique, de ses lus et fonctionnaires.
P o i n t s
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3. Critres de risques
51
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5. Critres davenir
capacit intgrer les nouvelles technologies;

capacit dinnovation technique;
tat du patrimoine de la collectivit publique en fin de gestion;
valeur du patrimoine de la collectivit publique en fin de gestion.
6. Critres de matrise par la collectivit publique
matrise de la politique gnrale du service;

conditions du contrle du fonctionnement du service;
capacit pour la collectivit publique modifier les conditions de fonctionnement du service;
capacit dassocier les usagers la dfinition des conditions de fonctionnement du service;
capacit dorganiser des synergies avec dautres services de la collectivit
publique.
P o i n t s
d e
r e p r e
7. Rpartition des risques
52
Cet aspect doit faire lobjet dune attention particulire. En gestion directe, la
collectivit publique assume, par elle-mme ou par ses usagers, tous les risques
de lexploitation. En dlgation de gestion, elle en transfre une part plus ou
moins grande au dlgataire. La rpartition des risques est un lment essentiel
des conventions de dlgation de gestion.
Ces risques sont de diverses natures :
risque financier pour la collectivit publique. De nombreux vnements sont
en effet susceptibles dinfluer sur lquilibre conomique de lexploitation :
modification des circonstances, modification du comportement des consommateurs, risques climatiques, accidents, etc. La collectivit publique a trs
gnralement obligation de maintenir lquilibre financier de lexploitation,
soit par des rvisions de prix, soit par des adaptations contractuelles (application
de la thorie juridique de limprvision). Mais cette obligation est automatique
en cas de gestion directe ;
risque dengagement de la responsabilit civile et pnale de la collectivit
publique, en particulier en cas daccident ;
risque dengagement de la responsabilit pnale personnelle des dirigeants, en
particulier en cas daccident (dlit de manque de prcaution) ;
risque dengagement de la responsabilit financire personnelle des dirigeants
(constitution de gestion de fait, abus de biens sociaux).
Le choix des critres est essentiel. Il dpend de la nature du service et des attentes
de la collectivit publique et de ses usagers. Cependant, plutt que dliminer des
critres qui ne paratraient pas essentiels aux responsables, il est prfrable de les pondrer selon les choix de la collectivit publique.
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d e
P o i n t s
matriser le service de faon leve;

contrler ses modalits de fonctionnement de manire stricte;
mettre en uvre des actions sociales (tarifs sociaux, impays);
organiser des synergies internes la collectivit publique;
affecter la marge de lexploitation la collectivit publique et ses usagers.
La dlgation de gestion permettrait plutt les actions suivantes :
faire des conomies de gestion;
trouver des ressources financires externes pour financer les investissements;
bnficier des progrs techniques dans le secteur considr;
rechercher des effets dconomie dchelle, tant dans lacquisition du savoirfaire que dans le fonctionnement des services;
lisser la charge et lvolution des tarifs sur la dure des contrats;
reporter les risques (financiers, juridiques, pnaux) sur les dlgataires.
r e p r e
Chaque collectivit publique, en fonction de la nature du service, de sa situation particulire, de ses choix politiques, doit pouvoir btir une grille danalyse
multicritres et classer la dlgation de gestion et la gestion directe au regard de
ces diffrents critres.
On peut remplacer les qualifications favorables ou dfavorables par des
pondrations ou des classements. Pondrer, cela signifie accorder une valeur diffrente
chaque critre et/ou chaque solution au regard de chaque critre. Classer, cela
signifie hirarchiser les solutions. Sil ny a que deux solutions (gestion directe,
dlgation de gestion), la hirarchisation sera trs simple.
La technique de la pondration est conceptuellement la plus satisfaisante, mais
le choix des pondrations peut savrer dlicat. Sil lest trop, la technique du
classement pourra simposer.
Pour analyser les rsultats, on considrera :
en premier lieu, les situations conduisant limpossibilit. Si lanalyse montre
quun mode de gestion, au regard dun critre, savre impossible, ce mode de
gestion devra tre cart. Une telle qualification doit tre tout fait exceptionnelle. Elle signifierait en effet que le choix dun des deux grands modes de
gestion est, compte tenu des circonstances locales, impossible ;
en second lieu, la balance entre favorable et dfavorable . Cette balance
dpendra essentiellement du choix des critres et de leur pondration, do
limportance de ce travail pralable.
Il est dlicat de classer, a priori, ces diffrents critres selon les modes de gestion.
On peut cependant, sans que ce soit une rgle absolue, rappeler quelques tendances.
La gestion directe permettrait plutt les actions suivantes :
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Mais, comme tout principe, celui-ci comporte, dans les faits, ses exceptions. Il
nexiste pas de solution qui simpose de faon gnrale entre gestion directe et dlgation de gestion. Chaque mode de gestion a ses avantages et ses inconvnients.
Il existe par contre, pour chaque service, une solution qui apparat prfrable
aux autres. Cette solution nest pas ncessairement la mme selon les types de services
et les situations locales.
Les dlgations de gestion sont dcides pour une longue dure. Elles intgrent
donc dimportants alas. La rpartition de la charge et la gestion de ces alas
sont des lments dterminants de lquilibre contractuel.
propos du choix
P o i n t s
d e
r e p r e
La mise en uvre dun processus de choix de la dlgation de gestion est une tape obligatoire du processus de mise en dlgation, sauf dans deux cas: lorsque la loi institue un
monopole au profit dune entreprise ou lorsque le service est confi un tablissement
public et condition que lactivit dlgue figure expressment dans les vocations de
ltablissement (vocations qui figureront dans ses statuts). On parle alors de dlgation
organique. Deux cas peuvent galement apparatre:
la gestion par un tablissement public plac sous le contrle direct de la collectivit
publique; il sagit, en fait, dune gestion directe;
la gestion par un tablissement public non plac sous le contrle direct de la collectivit
publique, mais dans lequel elle est, en principe, reprsente.
54
En ce qui concerne le choix dun type contractuel, deux possibilits soffrent la collectivit
publique:
soit elle choisit un type contractuel particulier (par exemple, concession ou affermage)
ds le stade initial de la procdure, auquel cas tout lensemble de la procdure devra
tre men en respectant ce choix;
soit elle ouvre diffrentes possibilits de choix lors de la consultation initiale.
Il est recommand, au stade initial de la procdure, de ne pas trop fermer les diffrents
choix possibles entre les types contractuels. En effet, souvent lexamen approfondi de la
situation dun service et la ngociation qui sorganise autour de la procdure peuvent
conduire adopter des types contractuels qui navaient pas t initialement envisags. Si,
ds le stade initial de la procdure, la collectivit publique a opt pour un type de contrat
particulier et si le droulement conduit privilgier un autre choix, elle devrait alors
interrompre et recommencer toute la procdure. linverse, si le choix est rest ouvert au
stade initial, la procdure pourra tre conduite et oriente vers la solution la plus efficace.
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CHAPITRE V
Comment choisir le type contractuel

de dlgation de gestion
objet de ce chapitre est daider les tats et les collectivits publiques choisir
le type contractuel de dlgation de gestion du service public le mieux adapt
leur situation, et aux spcificits des services quelles assument.
Le choix du type contractuel de dlgation de gestion sopre en fonction dun
certain nombre de critres, et ces critres forment la premire section de ce chapitre.
La mthodologie des choix en sera la deuxime section.
A. Les critres de choix
d e
Si le service nexiste pas ou ncessite des investissements lourds, le mode de financement de ces investissements sera un critre essentiel de choix du mode de gestion.
Si la collectivit publique ne souhaite pas raliser par elle-mme ces investissements, elle devra opter pour un mode de gestion dans lequel le dlgataire en assure
la charge. Cette dcision conduira alors au choix de la concession. Si la collectivit
publique assume elle-mme la charge de ces travaux, elle ne pourra choisir la
concession et devra opter pour laffermage, la rgie intresse ou la grance. Si le
service nappelle pas dinvestissements nouveaux importants, la solution est identique,
mais le poids de ce critre est moins fondamental.
Il reste que, dans un certain nombre de cas, on qualifie de concession des contrats
dans lesquels les investissements consentir sont faibles. Cette qualification est
P o i n t s
1. La ncessit de consentir des investissements

sur le service dlguer
r e p r e
Le choix dun mode contractuel de dlgation de gestion dun service public doit
tre effectu selon un certain nombre de critres. Six critres sont essentiels :
la ncessit de consentir des investissements sur le service dlguer ;
la rpartition des risques ;
le niveau de participation de ltat ou de la collectivit au contrle ;
la matrise du savoir-faire ;
lquilibre du service par des recettes dexploitation ;
le prix pay par les usagers.
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admissible si le concessionnaire a effectivement la charge des dpenses correspondantes. Naturellement, les quilibres conomiques sont, dans cette hypothse, diffrents et la dure du contrat ne peut tre aussi leve que lorsquil sagit de construire
un nouveau rseau.
2. La rpartition des risques

Par risque, il faut entendre plusieurs notions diffrentes.
Le risque est tout dabord financier. Il tient la possibilit dquilibrer ou non
le service par des recettes dexploitation. Mme lorsque le service public dispose dun
march captif, il y a un risque (exemple de lvolution de la consommation deau
potable qui, dans les pays dvelopps, aprs avoir rgulirement augment, tend
aujourdhui diminuer). Lorsque le march nest pas captif et que le consommateur
a des produits de substitution (transports en commun, halles, foires et marchs, etc.),
le risque financier est encore plus rel.
Le risque sentend galement comme un ala. Les alas, dans lexcution dun
service public, peuvent tre particulirement nombreux. Ils peuvent tenir des volutions technologiques, des techniques, des accidents ou des volutions conomiques.
Le risque peut tre galement entendu au sens juridique du terme. Lexploitant
dun service public est soumis de nombreux risques lis ses activits tant vis--vis
des usagers du service public que vis--vis des tiers. Si une partie de ces risques est
assurable, lautre ne lest pas, en particulier les risques caractre pnal.
La rpartition de ces risques est donc un lment essentiel du choix dun mode
de gestion.
P o i n t s
d e
r e p r e
3. Le niveau de participation de ltat

ou de la collectivit publique au contrle
56
Le dlgant est responsable de lorganisation du service lgard des citoyens, usagers

du service public. Il doit donc contrler lactivit du dlgataire. Cependant, lintensit du contrle nest pas identique dans toutes les situations et le degr dimplication
peut varier.
Plus le contrat sera un contrat aux risques et prils, plus la collectivit publique
devra laisser une marge de manuvre lexploitant. Cela ne signifie pas, bien au
contraire, que la collectivit publique puisse se dtacher des tches de contrle qui lui
incombent, mais plutt quelle a moins de poids dans le fonctionnement quotidien
des services et doit viter de pratiquer un contrle tatillon.
Le dlgataire doit donc fournir la collectivit publique les informations et
outils ncessaires lexercice de sa fonction de contrle.
Le contrle est donc un change entre dlgant et dlgataire, dont larticulation est diffrente selon la nature du contrat.
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Comment choisir le type contractuel de dlgation de gestion
4. La matrise du savoir-faire
La dlgation de gestion prsente, parmi ses avantages, celui de faire bnficier une
collectivit publique des produits de la recherche mene par les entreprises, sans
quelle ait eu financer par elle-mme cette recherche. Cela ne signifie pas pour autant
que les collectivits publiques ne soient pas en mesure de disposer de tels produits.
Mais elles doivent investir pour les acqurir et les entretenir. En effet, le progrs
technique est tel que lacquisition dun savoir-faire ne peut se concevoir sans quon
ait dtermin la faon de lentretenir. Cependant, tous les modes de gestion ne sont
pas identiques de ce point de vue. Si le contrat est aux risques et prils, la collectivit
ne pourra prtendre bnficier du savoir-faire autrement que par lapport qui lui en
sera fait par le dlgataire. linverse, si le contrat est risques partags, la collectivit
peut prtendre dtenir au moins une part de ce savoir-faire.
5. Lquilibre du service par des recettes dexploitation
Ce prix rsultera :
des choix politiques et sociaux ;
des conditions de financement des investissements (taux, conditions de rcupration des impts et taxes) ;
de la dure damortissement des installations (en principe lie la dure des
contrats) ;
du rgime fiscal, qui peut avoir des incidences sur le prix ;
de la productivit du service ;
d e
6. Le prix pay par les usagers
P o i n t s
lorsque les exigences du service public conduisent la collectivit publique

imposer des rgles particulires de fonctionnement;
lorsque le fonctionnement du service public exige la ralisation dinvestissements qui, en raison de leur importance et eu gard au nombre dusagers,
ne peuvent tre financs sans augmentation excessive des tarifs;
lorsque la suppression de toute prise en charge par le budget de la collectivit
publique aurait pour consquence une hausse excessive des tarifs.
r e p r e
Les contrats de gestion aux risques et prils se conoivent mieux lorsque les charges
du service sont couvertes par les recettes dexploitation.
Les contrats risques partags ou pris par la collectivit publique sadaptent
gnralement mieux aux services dont seule une partie des charges est couverte par
les recettes dexploitation :
soit que ces services aient un caractre administratif ;
soit que, tout en ayant un caractre industriel et commercial, ils fassent lobjet
dobligations de service public justifiant le recours des participations et
contreparties de la collectivit publique dans les cas suivants :
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de la rmunration de lexploitant ;
du prix des produits alternatifs (sils existent).
La mise en vidence de ces critres conduit gnralement rduire lventail des
choix possibles. Il faut galement tenir compte de la situation antrieure. Si le service
est dj excut en dlgation, lopinion de la collectivit publique sur les rsultats
du contrat fournira un clairage prcieux.
P o i n t s
d e
r e p r e
B. Le processus de choix
58
Comment une collectivit publique, ayant opt pour la dlgation de gestion, doitelle concevoir le processus de choix du type contractuel ? Elle doit, pour ce faire,
utiliser une dmarche structure et logique qui permet de faire merger le meilleur
choix possible pour les trois partenaires que sont la collectivit publique, les usagers
et le dlgataire.
La collectivit publique nest pas oblige dopter pour un type contractuel dtermin avant que ne dbute le processus de slection du dlgataire. Elle peut laisser le
choix ouvert. Le choix dfinitif peut tre ralis ultrieurement divers stades de la
procdure. La collectivit publique peut opter pour un type de gestion ltape de
remise du document de consultation (voir section La slection du dlgataire ).
Elle peut galement laisser le type de gestion ouvert dans le document de consultation.
Le choix sera alors fait la rception des offres ou mme ultrieurement, lors des
ngociations avec le candidat pressenti.
La seule obligation est que le choix du type contractuel soit fait au terme des
ngociations et avant que le contrat ne soit soumis lapprobation des autorits
responsables. Il ny a pas, en ce domaine, de rgle intangible, mais il convient de
respecter quelques principes essentiels de gestion.
La collectivit publique doit avoir une vision claire du type contractuel
quelle entend imposer au dlgataire. En ce domaine, cest moins la qualification
juridique qui importe que lquilibre contractuel, les principes relatifs aux
travaux, laffectation des risques, au financement du service. Les rponses
donnes un certain nombre de questions conduisent au choix de certains types
contractuels. Ainsi, on ne peut qualifier de concession un contrat dans lequel les
travaux sont pris en charge par la collectivit publique, ni de grance un contrat
dans lequel le risque de lexploitation est port par le dlgataire.
On peut ainsi recommander la mthode suivante :
Apporter au pralable les rponses aux questions essentielles qui sont souleves.
Le service est-il quilibr par les recettes?

Y a-t-il des travaux consentir?
Qui doit en assurer la charge?
Qui doit porter pour lessentiel les risques de lexploitation?
Quel type de contrle est souhait par la collectivit publique?
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Les rponses aux questions ci-dessus dterminent lessentiel des choix possibles,
car plus les rponses seront nettes et prcises, plus lventail sera rduit.
Choisir, parmi lventail ainsi dtermin, la solution la mieux adapte aux
caractristiques de la collectivit, du service et aux possibilits de trouver, sur
cette base, un dlgataire adquat.
Les rponses ces questions doivent rsulter dune analyse mene par la collectivit soit de manire pralable lengagement de la procdure, soit lors de la
procdure, dans le cadre dune rflexion autonome fonde sur les propositions du ou
des candidat(s), mais sans que ce ou ces dernier(s) impose(nt) le choix. Sil nen tait
pas ainsi, la collectivit publique prendrait le risque dune insuffisante matrise de la
nature du partenariat quelle entend construire avec le dlgataire; or, cette insuffisante
matrise est frquemment lorigine de contrats insatisfaisants.
Cette analyse ouvre deux voies :
les contrats aux risques et prils qui correspondent aux concessions et aux
affermages, ou des formules rpondant aux mmes principes ;
les contrats risques partags ou risques pris par la collectivit publique (les
rgies intresses et les grances), ou dautres formules rpondant aux mmes
principes.
Lorsque la collectivit publique na pas un a priori arrt sur le choix du
type contractuel, une dmarche progressive est le processus de choix le mieux
adapt. Cette dmarche progressive vise raliser le meilleur quilibre contractuel
pour les cocontractants et les usagers du service public, quilibre qui apparatra
progressivement, au cours du droulement de la procdure et des discussions.
C. La slection du dlgataire
d e
P o i n t s
Lavis dappel candidatures doit contenir les lments suivants :

lidentit et les coordonnes de la collectivit publique qui lance lappel ;
le nom et les coordonnes de la personne ou du service auprs de laquelle des
renseignements peuvent tre obtenus ;
la nature et la description du service dlguer (Quels objectifs en sont
attendus par la collectivit publique ? Quels rsultats sont attendus ?) ;
la manire dont le service est assur au moment de lengagement de la
procdure ;
la vocation gnrale que souhaite lui donner la collectivit publique ;
les caractristiques gnrales de la dlgation, tout au moins si ces caractristiques ont t dfinies (rgime gnral des travaux, type contractuel, politique
gnrale de la collectivit publique son endroit) ;
le ou les dispositifs juridiques envisags ;
r e p r e
1. Lappel candidatures
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les critres de slection des candidatures ;

ladresse laquelle les candidatures doivent tre adresses ;
la composition du dossier de candidature prsenter par les candidats ;
la date limite denvoi des candidatures.
Le dossier de candidature remettre par les candidats doit comprendre :
les coordonnes du candidat (raison sociale et adresse) ;
sa capacit contracter au regard des rgles gnrales des commandes publiques
(attestation de conformit aux obligations fiscales et sociales) ;
la prsentation des rfrences professionnelles et techniques des candidats (il est
prfrable de laisser aux candidats une assez grande libert dans la prsentation
de leurs rfrences).
Lavis dappel candidatures doit prciser, mme de faon sommaire, les
modalits sur la base desquelles la slection des candidatures doit tre opre. Il nest
pas obligatoire, comme dans le cas des marchs publics, de dterminer et de
hirarchiser les critres. Il nest toutefois pas interdit de le faire et cela peut tre utile.
2. La liste des entreprises admises concourir
P o i n t s
d e
r e p r e
Une fois que la collectivit publique a reu les candidatures, elle doit procder
ltablissement de la liste des entreprises admises concourir.
ce stade de la procdure et afin dviter tout contentieux inutile, il est prfrable
de se montrer souple et ncarter de la consultation que les candidats nayant pas
rpondu aux exigences de lavis dappel candidatures ou manifestement non
susceptibles de rpondre celles-ci, ce qui ne signifie pas quil faille admettre tout
candidat. Si des critres ou des exigences (fourniture de documents et dattestations)
ont t formuls dans lavis dappel candidatures, ils doivent tre respects, et les
candidats qui ne sy conformeraient pas seraient limins.
60
3. Le document de consultation
Les candidats admis concourir doivent ensuite recevoir de la collectivit publique
un document de consultation. Il peut exister ou non une rglementation rgissant
le dlai minimal ou maximal pour lenvoi du document de consultation. Il va de soi
cependant que le dlai doit tre raisonnable. Il ne serait gure concevable dimaginer
quun document de consultation soit adress aux candidats plusieurs annes aprs la
slection des candidats.
Le document de consultation doit tre adress la mme date et avec le mme
contenu aux diffrents candidats. Sil comprend des lments difficiles envoyer ou
reproduire, il est possible de prvoir leur consultation au sige de la collectivit. Mais
il faut quune telle disposition soit rellement fonde sur des contraintes techniques et
ne constitue pas un moyen dcarter des candidats gographiquement loigns.
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Le document de consultation doit dfinir les caractristiques quantitatives et

qualitatives des prestations ainsi que, sil y a lieu, les conditions de tarification des
services rendus lusager.
Ce document doit tre suffisamment prcis pour permettre aux candidats de
formuler une offre, et notamment pour viter quun candidat en place ne soit favoris
par rapport un candidat nouveau. Mais il ne doit pas non plus tre trop dtaill
afin dviter que la crativit des candidats potentiels ne soit limite par un document
trop prcis. Il est prfrable de laisser aux candidats la possibilit de prsenter des
solutions diffrentes pour lorganisation du service public. Il y a l matire un
arbitrage subtil et dlicat. On peut, de manire gnrale, distinguer deux hypothses:
si la consultation porte sur des activits bien prcises, exerces au moyen
douvrages dfinis, le document de consultation sera ncessairement encadr
par ces donnes ;
si la consultation porte sur un besoin prcis, sans que les moyens pour lassurer
aient t prdtermins, le document de consultation sera ncessairement plus
ouvert et devra laisser aux candidats la possibilit dimaginer diffrentes
solutions pour y rpondre.
De faon gnrale, le document de consultation comprendra les lments
suivants :
la prsentation des biens immeubles et meubles mis la disposition du

dlgataire pour laccomplissement de la mission;
la description technique des ouvrages (existants ou construire). Il nest pas
ncessaire de fournir des plans dtaills, mais il faut que la description soit
suffisante pour permettre de btir une offre. Un tableau des immobilisations,
avec ltat des amortissements, pourra satisfaire cette exigence;
les contraintes respecter (rglements durbanisme, servitudes, etc.);
la liste du personnel reprendre avec les situations statutaires et salariales;
d e
3. Des documents techniques qui peuvent comprendre :
P o i n t s
2. Si des tudes ont t ralises pour aider la collectivit publique dfinir les
moyens de nature assurer le service public, ces tudes ou leurs conclusions
devront tre produites ce stade. Il convient de veiller ce que les candidats
ne soient pas lis lentreprise qui aura, le cas chant, ralis ces tudes.
r e p r e
1. Une note de prsentation prcisant les objectifs de la collectivit publique

dlgante et les missions quelle entend voir assures dans le cadre de la dlgation de gestion. La description de ces objectifs et missions est particulirement
importante pour permettre aux candidats de prsenter des offres sintgrant
bien aux objectifs de la collectivit publique. Aussi la note doit-elle tre
suffisamment explicite quant aux attentes de la collectivit publique envers le
fonctionnement de son service public.
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P o i n t s
d e
r e p r e

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les contrats dont le dlgataire devra assurer la poursuite, quil sagisse de

contrats avec des clients ou des contrats avec des fournisseurs (on fournira
la liste des contrats au moment de la rdaction du document de consultation, en prcisant que cette liste pourra galement voluer jusqu la
signature du contrat);
les comptes rendus techniques et financiers soit de la gestion en rgie
(compte administratif de la rgie), soit de la dlgation de gestion (par
exemple sur les trois dernires annes connues), si le service est dj assur;
le schma contractuel, qui pourra tre un modle de contrat ou une description des lments principaux du contrat intervenir (la seconde solution
est prfrable, sauf si la collectivit publique a une ide trs prcise du contrat
quelle entend faire conclure). Plus que la rdaction contractuelle, cest
lintention de la collectivit publique dans la dtermination des objectifs du
service et les principes de lquilibre contractuel qui doivent tre mis en
vidence. Il nest pas obligatoire que les prix du service facturer aux usagers
figurent au document de consultation, mais il est ncessaire de prciser les
principes de facturation;
les principes relatifs la dure des contrats (sous forme de dure minimale
et maximale) doivent galement y tre prciss: une dure souhaitable peut
y tre mentionne.
Le document de consultation doit tre envoy au mme moment lensemble
des candidats avec la fixation dun dlai pour quils puissent formuler une offre. Il
prcise les conditions de remise des offres :
la structuration de loffre (plan, documents devant y figurer) ;
les conditions denvoi (en principe un envoi par courrier recommand ou
remise directe avec un rcpiss) ;
ladresse denvoi ;
la date limite de remise des offres ;
lidentit de la personne susceptible de fournir des renseignements
complmentaires.
Si des variantes sont admises, le document de consultation devra le prciser.
Il indiquera alors les points sur lesquels des variantes seront admises, leur nombre
ainsi que les modalits de prsentation.
4. La remise des offres

Les candidats sont autoriss, aprs rception du document de consultation,
demander la collectivit publique des prcisions. La collectivit apprcie la rponse
quil convient dapporter. Pour garantir lgalit entre les candidats, il faut que la
rponse apporte un des candidats soit adresse en copie aux autres candidats.
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Il ny a pas de dlai minimal ou maximal de remise des offres. Il convient

cependant de donner aux candidats un dlai suffisant pour que ceux-ci puissent
laborer et remettre leur offre. Un dlai trop bref pourrait poser problme au regard
de lgalit des candidats, surtout si lun de ceux-ci est lexploitant en place. Le dlai
doit galement tenir compte dventuels dplacements des candidats sur les lieux afin
de prendre connaissance de la nature des ouvrages ou pour consulter des documents
difficiles envoyer. Dans la pratique, un dlai de lordre de deux mois savrera adapt
la plupart des contrats.
5. Lanalyse des offres

Il y a lieu de procder louverture puis lanalyse des offres. La commission charge
de cette analyse peut se faire assister dexperts tels que fonctionnaires de la collectivit
publique ou experts extrieurs. Elle peut auditionner les candidats, en veillant
respecter des principes dgalit lors de ces auditions (mme temps daudition,
rpartition du temps daudition entre expos et questions).
Rien ninterdit de procder une nouvelle consultation des candidats si les offres
la rendent utile. Il convient cependant dviter que cette nouvelle consultation ait pour
but de faire travailler lensemble des candidats sur une ide originale exprime par lun
dentre eux. En effet, si de telles mthodes se dveloppent, les candidats seront de plus
en plus rticents exprimer, au stade de la consultation, des ides originales.
6. La signature du contrat
Le contrat ne peut produire ses effets que lorsquil a t conclu entre les parties. La
collectivit publique doit notifier le contrat au cocontractant.
1. La collectivit publique sentoure davis,

consulte et communique
Pour oprer son choix, la collectivit publique peut sentourer davis. Ces avis peuvent
tre fournis par des structures spcialises (experts, avocats, organismes de financement).
Il importe darticuler le processus de choix de faon cohrente. Les investigations
techniques (bilan de service, analyse cot-avantages) doivent tre menes avant les
d e
Le formalisme ainsi que lobjectivit et la prvisibilit qui caractrisent les procdures de slection avec mise en comptition crent en gnral des conditions
optimales pour la concurrence, la transparence et lefficacit.
P o i n t s
Dans plusieurs pays, la procdure qui conduit une dlgation de gestion diffre de celle
des marchs publics par au moins un point: le choix du cocontractant et la dtermination
du contrat sont le rsultat dune ngociation, alors que dans un march public ils sont le
rsultat dune procdure dappel doffres qui exclut, sauf drogation, la ngociation
(marchs ngocis).
r e p r e
D. La gestion de la procdure
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processus de consultation. Il convient cependant que les dcisions ne soient pas

formellement prises avant de procder ces consultations, faute de quoi celles-ci
nauraient aucun sens.
La collectivit publique peut trouver avantage lancer une action de communication auprs des usagers du service directement ou par lintermdiaire des
mdias sur les raisons qui lont conduite faire ce choix.
2. La collectivit publique est lie par les rgles

quelle dfinit pour chaque dlgation de gestion
P o i n t s
d e
r e p r e
La procdure de dlgation de gestion est une procdure en cascade dans laquelle

chaque tape de la procdure doit respecter les principes qui ont t formuls aux
tapes antrieures. Le document de consultation doit respecter les informations
de lavis dappel candidatures, les offres doivent respecter le document de consultation, le contrat doit tre conforme au document de consultation. La collectivit
publique construit donc progressivement le cadre quelle doit respecter.
Aussi la collectivit publique doit-elle arbitrer entre deux voies :
fournir le maximum dinformation aux candidats potentiels ds lengagement
de la procdure. Cette option permet ces derniers de formuler leur offre dans
les meilleures conditions possibles mais limite la capacit dadaptation
ultrieure de la ngociation ;
laisser la ngociation la plus grande marge possible. Cette option facilite la
libert de choix mais conduit un cheminement plus complexe de la procdure.
Selon les circonstances, la nature de lactivit et la volont politique, les autorits
publiques doivent choisir entre ces deux voies, tout en veillant au respect du principe
de libre concurrence qui fonde la procdure.
64
3. Une ngociation gagnant-gagnant entre

la collectivit publique et le candidat
La dlgation de gestion ne relve pas, en principe, du Code des Marchs Publics.
Ainsi, contrairement au cas des marchs publics, la proposition dun soumissionnaire
une dlgation de gestion ne le lie pas de faon ferme et dfinitive la collectivit
dlgante. Une ngociation dans le cadre dun dialogue comptitif doit prendre
place au mieux des intrts du dlgant et du dlgataire ; on peut alors parler de
ngociation gagnant-gagnant .
La collectivit publique doit connatre et utiliser les principes essentiels dune
ngociation avec un candidat une dlgation de gestion. Lobjectif dune telle
ngociation nest pas de soumettre le partenaire une pression extrme de manire
ce quil accorde au-del de ce qui est raisonnable. Il est de parvenir au point
dquilibre entre les intrts de la collectivit publique, ceux de ses usagers et ceux
de lentreprise dlgataire. Ce point dquilibre est en effet la condition dun
contrat satisfaisant pour toutes les parties et qui prsente les meilleures garanties
dun fonctionnement harmonieux.
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d e
P o i n t s
dterminer les participants la ngociation;

connatre, dans la mesure du possible, la marge de ngociation du partenaire;
la confronter sa propre marge de ngociation;
dcider dune tactique.
3. Une bonne ngociation exige du temps. Des difficults, des conflits,
dventuelles ruptures peuvent apparatre au cours dune ngociation. Ils sont
souvent invitables et peuvent mme faire progresser la ngociation. Il convient
dintgrer les retards dus ces ventuels incidents dans le calendrier dune
ngociation russie.
4. Si la ngociation se poursuit avec deux ou plusieurs candidats, il convient de
veiller respecter une stricte galit entre ces candidats (dans les questions qui
leur sont poses et dans les informations qui leur sont transmises). Le choix
dengager la ngociation avec un ou plusieurs candidats est affaire de circonstances. Ce choix savre judicieux sil existe des offres qui peuvent tre diffrentes dans leur logique, qui suscitent un intrt et quil est utile dapprofondir.
En ce cas, la ngociation est plus lourde et dlicate.
Avant darrter dfinitivement les termes du contrat, il est utile de confronter le
rsultat de la ngociation aux lments suivants :
Le rsultat de la ngociation est-il conforme au contenu du document de
consultation ?
La nature juridique du contrat (si elle a t prcise dans lavis dappel
candidatures ou le document de consultation) na-t-elle pas t modifie? Une
rvision peut tre ncessaire.
Les objectifs politiques et sociaux affirms par la collectivit publique sont-ils
bien recherchs ?
Les conditions financires du contrat rpondent-elles bien ce que peuvent
accepter les deux parties ?
Sil apparat une divergence de nature poser un problme juridique, politique
ou financier, il peut savrer ncessaire de relancer la ngociation.
r e p r e
Lentreprise dlgataire doit lgitimement assurer la rentabilisation de ses

capitaux, quil sagisse de capitaux propres ou de capitaux externes. Il peut arriver
quelle accepte une rentabilit insuffisante, mais ce ne sera que de manire temporaire,
car il nest pas dans la vocation dun dlgataire de se trouver durablement en
contradiction avec la ralit des exigences conomiques.
La ngociation doit donc intgrer cette ralit tout en recherchant la meilleure
solution pour la collectivit publique et ses usagers. Ngocier suppose, sur cette base,
le respect de quelques rgles lmentaires.
1. La ngociation est une recherche de convergence. Elle ne doit pas tre conue
comme un combat dans lequel lobjectif serait de tromper le partenaire.
2. La ngociation doit tre prpare, cest--dire quil faut :
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Analyser une offre

Comment btir une grille danalyse des offres? Plusieurs mthodes sont envisageables.
Une mthode possible consiste:
1. examiner si loffre est conforme au document de consultation. Loffre est-elle complte?
Lensemble des pices y figure-t-il? Loffre correspond-elle au document de consultation par
sa nature juridique, par son quilibre financier, par son rgime des travaux, par sa dure?
P o i n t s
d e
r e p r e
2. confronter loffre aux critres noncs dans le document de consultation, si celui-ci les
met en vidence (ce qui nest pas obligatoire). Si les critres sont prsents de manire
hirarchise, leur satisfaction (ou leur insatisfaction) devra tre mise en vidence selon
la hirarchie formule. Si les critres ne sont pas hirarchiss, les rponses devront tre
prsentes plat.
66
3. confronter les offres une grille multicritres. Ces critres peuvent tre:
des critres techniques : qualit des projets, qualit des prestations (il est utile
dlaborer un ensemble de critres techniques defficacit permettant de mesurer la
valeur technique dune offre);
des critres de service rendu aux usagers: accueil, politique commerciale, etc.;
des critres financiers: prix pour les usagers, cot annuel pour la collectivit publique
ou sur la dure du contrat (en utilisant la technique de lactualisation). Il est utile de
calculer des valeurs actualises nettes des flux entre les usagers, le concessionnaire et
le concdant;
des critres fiscaux: analyse des choix fiscaux lorsque ceux-ci sont possibles, retours
fiscaux pour la collectivit publique, modalits de compensation financire verse
par la collectivit;
des critres sociaux: nombre demplois crs ou maintenus, conditions de travail,
structure tarifaire (en particulier, dans sa dimension sociale), mthode de gestion des
impays;
des critres de scurit pour la collectivit publique: conformit aux objectifs de la
collectivit, dure du contrat (la dure la meilleure nest pas ncessairement la plus
courte). La dure doit tre confronte aux cots pour la collectivit et les usagers
ainsi qu la rpartition des risques. Il est utile de dresser un tableau des risques
selon les diffrentes offres ; cette matrice permet dtudier les incidences des
diffrentes situations susceptibles de se produire);
des critres juridiques: qualit des couvertures dassurances et de protection de la
collectivit publique contre les diffrents risques;
des critres conomiques: valorisation du patrimoine local (tat du patrimoine en
fin de contrat), impact sur le tissu conomique local;
des critres de fiabilit: structure de financement de lexploitant (rpartition entre
les fonds propres et emprunts), rputation de lexploitant (rfrences techniques et
financires), garanties accordes par des tiers;
des critres environnementaux: contribution la rduction des nuisances, esthtique
des ouvrages prvus.
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Ces critres peuvent tre pondrs ou hirarchiss, ce qui permet de procder une
hirarchisation des offres. La collectivit publique doit utiliser ses techniciens pour cette
analyse complexe et, si ncessaire, faire appel des experts extrieurs spcialiss dans
lanalyse des conventions de dlgation de gestion.
4. indiquer, pour chaque offre, les lments de nature appeler des modifications ou des
amliorations dans le cadre de la ngociation ventuelle.
P o i n t s
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r e p r e
Les rsultats de la grille danalyse doivent tre prsents aux dcideurs de faon claire et
accessible, par exemple sous la forme dun tableau synthtique.
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CHAPITRE VI
Le contrat
objet de ce chapitre est dindiquer aux partenaires dune convention de dlgation de gestion les lments principaux qui doivent y tre intgrs. Quelques
principes essentiels doivent demble tre affirms.
1. Le contrat est un lment indispensable de la dlgation de gestion. Une dlgation de gestion ne se conoit pas sans contrat, parce quon ne peut imaginer
que les droits et obligations des diffrentes parties ne sinscrivent pas dans un
document crit.
2. Le contrat est un document fondamental qui va rgir lensemble de lactivit
publique durant la dlgation. Mais il ne peut prvoir par lui-mme tous les
vnements susceptibles de se produire sur la dure de la convention. Il doit
donc permettre denvisager les moyens de sadapter lensemble des alas
pouvant survenir. La mutabilit contractuelle est la condition du maintien des
contrats de longue dure dans un univers en acclration.
Il faut voquer la structure contractuelle avant de prsenter lquilibre contractuel et le contenu des contrats.
d e
P o i n t s
Quelles clauses doivent figurer dans le contrat ? Le contrat de dlgation de gestion

doit respecter un ensemble de rgles de droit. Ces rgles, de porte gnrale,
simposent mme si elles ne figurent pas au contrat ou si des dispositions contraires
y sont inscrites, ce qui peut dailleurs constituer un cas dillgalit du contrat.
La collectivit publique ne peut se dessaisir de la comptence dorganisation du
service public, cest--dire de la dtermination des rgles gnrales de fonctionnement.
Le contrat doit donc contenir les clauses correspondantes et ne peut renvoyer une
dcision du dlgataire.
Le contrat doit permettre le fonctionnement rgulier du service public. Ce
principe impose que la nature du service y soit dfinie de manire dtaille, que les
obligations du dlgataire mais aussi du dlgant y apparaissent nettement, que les
clauses permettant au dlgant de prendre toutes mesures de nature assurer la
continuit du service y figurent.
r e p r e
A. La structure contractuelle
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Les prix du service doivent ncessairement figurer au contrat: la convention doit

stipuler les tarifs la charge des usagers et prciser lincidence sur ces tarifs des
paramtres ou indices qui dterminent leur volution.
Toutes les dispositions permettant de sassurer de la continuit mais aussi de la
qualit du service doivent tre inscrites dans le contrat. Le contrat doit galement
anticiper les volutions de la lgislation. Un contrat quilibr est celui qui sait anticiper
les vnements qui peuvent influer sur lui et organiser leur gestion.
B. Lquilibre contractuel : le principe de base

Un bon contrat de dlgation de gestion est un contrat quilibr. Derrire cette affirmation de principe, qui nest pas contestable, se prsente une vidente difficult :
quest-ce quun contrat quilibr ?
Deux conditions sont essentielles la dtermination de lquilibre dun contrat:
il convient que les risques soient dfinis et rpartis, et que le contrat assure une juste
rmunration du dlgataire.
P o i n t s
d e
r e p r e
1. Les risques
70
Le partage des risques est un lment essentiel des conventions de dlgation de

gestion. Il est aussi lun des plus difficiles dterminer. Il suppose un travail de
dfinition des risques. La liste des risques susceptibles dinfluer sur un contrat dpend
de la nature de celui-ci. Il existe cependant une liste commune de risques.
risques lis lvolution lgislative, rglementaire et lapplication de normes
nouvellement dictes ;
risques lis lvolution technique ;
risques lis la situation sociale : faits de grves, en distinguant les grves
spcifiques aux services et celles porte plus gnrale ;
risques lis des accidents ;
risques lis lapparition de produits concurrents susceptibles de dstabiliser
lexploitation ;
risques lis aux modifications des comportements de consommation ;
risques lis lvolution des prix.
Certains risques sont, sauf cas exceptionnel, de la responsabilit du dlgant (le
risque lgislatif et rglementaire), dautres sont normalement ports par le dlgataire
(cest le cas des risques caractre conjoncturel).
La gestion dun certain nombre de risques est directement lie lquilibre
contractuel. Dautres trouvent normalement leur solution dans lapplication des
principes permanents du droit des contrats :
le principe de limprvision a pour consquence de protger lexploitant contre
un bouleversement des conditions dexploitation, afin dassurer la prennit
de lactivit publique. Le cocontractant de la collectivit publique a droit
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Le contrat
une rvision du contrat dans le cas o lconomie de celui-ci est bouleverse par
des vnements imprvisibles, qui ne sont pas le fait de la collectivit dlgante;
il a droit une compensation, mais celle-ci nest pas intgrale une part du
prjudice est laisse sa charge ;
le principe du fait du prince, qui protge lexploitant contre les actes de la
collectivit contractante qui dstabiliseraient lexploitation; la compensation
laquelle a droit le cocontractant est normalement gale au prjudice subi.
Mais ces principes ne sont pas en eux-mmes suffisants. Il faut en prciser les
conditions dapplication. La rpartition des risques et la dfinition des modes opratoires dapplication de la rpartition choisie constituent un lment essentiel de la
ngociation du contrat. Dans le mme esprit, le contrat doit prvoir les conditions de
sa propre adaptation par la mise en uvre tant des classiques mcanismes de sanction,
la disposition du dlgant, que des mcanismes lis aux vnements qui peuvent
modifier la vie du contrat.
Le principe de mutabilit des contrats est aujourdhui devenu une exigence
essentielle dans un environnement conomique et social toujours plus mouvant. Ce
principe doit tre affirm par le contrat, et les conditions de sa mise en uvre dfinies.
Do la ncessit de prvoir des clauses de rendez-vous priodiques et des formules
efficaces dadaptation des contrats aux lus.
d e
A Le dbat
Les uns considrent que la rmunration des dlgataires de service public masque
leurs vritables profits, et quil est donc lgitime de chercher diminuer, autant que
faire se peut, la profitabilit des contrats. Les autres craignent que les socits dlgataires ne disposent de moyens pour engranger des profits non visibles et pensent que
la collectivit publique doit donc rechercher les limiter, voire les supprimer.
Il y a, dans ces points de vue, leffet dun sentiment assez largement rpandu :
celui de lillgitimit du profit priv sur une activit publique, que lon exprime parfois
dans une formule triviale, la privatisation des profits et la socialisation des pertes. Ce
mlange de positions idologiques et de sentiments prouvs est aliment par un
environnement dusagers aisment rceptifs ces thses.
P o i n t s
Le principe dquilibre financier est un principe essentiel du droit des dlgations de

service public. Cest aussi un principe du droit des contrats administratifs, dont la
dlgation de gestion est une des catgories ; ce principe est n du droit des concessions. Pourquoi des capitaux privs sintresseraient-ils la gestion des services
publics, sil ny avait pas une rentabilit normale en attendre ?
La notion de juste rmunration du dlgataire implique galement que sa
rmunration ne soit pas anormale ou excessive. Ce principe de juste rmunration
du dlgataire nentrane cependant pas une adhsion gnrale.
r e p r e
2. Le principe de juste rmunration du dlgataire
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P o i n t s
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r e p r e
Il reste que le principe dune juste rmunration du dlgataire doit simposer,

et ce, pour deux raisons fondamentales. La premire est que lon ne voit pas pourquoi
une entreprise dlgataire chercherait assurer un service si elle nen retirait pas une
rmunration. La seconde est que, si elle nen retire pas une rmunration dans le
contrat, elle cherchera le faire en cours dexcution du contrat: elle rduira la qualit
du service fourni ou bien encore elle cessera lexploitation, tous vnements de nature
perturber la vie des contrats et branler les principes du service public.
Reste savoir ce quon entend par juste rmunration et comment elle doit tre
fixe.
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B La notion de juste rmunration

La notion de juste rmunration peut tre apprhende dune double faon :
par une rfrence au taux de rendement: la rmunration se calcule sur la base
du capital investi par le dlgataire, dans une logique de comparaison avec
dautres placements ou dautres contrats ; ou
par le niveau de rmunration qui se situe juste au-dessus de celui que le
dlgataire nest plus prt accepter: cest une logique de ngociation dans un
contexte concurrentiel.
Pour la collectivit dlgante, la premire approche est plus facile manier que
la seconde. En effet, comme le veut le jeu dune ngociation, lentreprise candidate
la dlgation ne livrera pas au dlgant le point en de duquel elle ne peut aller, sa
rmunration plancher (deadline). Il nest cependant pas impossible, dans une
ngociation bien conduite, de parvenir mettre ce point en vidence, mais il nest
nullement certain quon puisse y arriver. Par ailleurs, cette premire approche est la
plus transparente. Elle correspond aux exigences lgales puisquil est fait, en pratique,
obligation aux candidats la dlgation, avant la signature du contrat, de produire un
compte prvisionnel dexploitation : celui-ci doit permettre dapprcier la rentabilit
du capital investi et donc le caractre normal ou anormal de la rentabilit
prvisionnelle.
C Lanalyse du compte dexploitation
La construction et lanalyse dun compte prvisionnel dexploitation sont des exercices
dlicats. On ne peut se contenter den lire les rsultats. On voquera ici quelques
principes utiles lanalyse.
On peut mener :
une analyse comptable de la rentabilit du service. Celle-ci se mesure en analysant la rentabilit prsente sur la dure du contrat, en utilisant le ratio rsultat
dexploitation/chiffre daffaires. Le ratio fournit la marge dgage par le dlgataire. Il est normal que les comptes prvisionnels mettent en vidence une
marge, car une entreprise prive dlgataire na pas vocation travailler durablement sans marge ;
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P o i n t s
une analyse financire en rapportant les rsultats aux capitaux investis (capitaux
emprunts et/ou capitaux propres, pour les investissements et le financement
de lexploitation). On utilise galement, en calcul conomique, le taux de rentabilit interne, cest--dire le taux dactualisation qui annule le bnfice actualis
(plus ce taux est lev, plus lexploitation est rentable).
Ces rsultats doivent tre analyss avec prcaution. Les donnes brutes nont pas
une signification gnrale, car les diffrents mtiers de la dlgation de gestion
noffrent pas tous les mmes conditions de rentabilit.
Mais lanalyse financire et comptable doit tre complte par un examen des
donnes fournies. La collectivit publique doit sassurer de la vrit des charges
affectes lexploitation. En effet, les dlgataires de service public sont le plus souvent
intgrs de grands groupes, dont ils utilisent les services. Ces services donnent lieu
facturation ou rpartition des charges. Toute la difficult pour la collectivit dlgante est alors dapprcier la ralit de ces charges. Elle peut le faire de plusieurs
manires: soit en demandant des justifications prcises des facturations ainsi ralises
entre socits affilies; soit, le cas chant, en imposant que le dlgataire prenne une
organisation juridique adapte et que ses comptes soient soumis un commissaire
aux comptes dont lune des missions est justement de sassurer du caractre rel des
facturations entre une socit et un actionnaire.
Des analyses complmentaires doivent tre menes. Les comptes prvisionnels
des contrats incluent des calculs de trsorerie. Le financement des besoins de trsorerie
est normalement imput un contrat, mais il convient de mesurer le cot du financement correspondant.
Un dlgataire constitue normalement des provisions pour le renouvellement
des quipements, lorsque ceux-ci sont sa charge. Les mthodes destimation de ces
charges doivent galement tre prcises. Les effets fiscaux doivent galement tre
mesurs. Les concessionnaires de service public peuvent pratiquer lamortissement
de caducit, cest--dire amortir comptablement le capital investi. Cette opration
procure un avantage au regard de limpt sur les socits.
En matire financire, les flux de trsorerie doivent tre finement analyss. Si le
dlgataire est autoris percevoir des recettes pour le compte de la collectivit
publique crdits dimpts et taxes par transfert du droit dduction, surtaxe
daffermage et quil est autoris les conserver pendant une certaine dure,
lavantage de trsorerie correspondant qui soit gnre des produits financiers, soit
conomise des frais financiers devra tre calcul. linverse, le dlgataire devra
imputer en charges du contrat tous les dficits de trsorerie lis son fonctionnement,
car il devra les supporter.
Lorsque le dlgataire a la matrise douvrage de travaux, les avantages rpercutables sur les socits filiales ou affilies peuvent tre substantiels. Ils sont trs
difficiles apprcier. Lun des moyens de contourner la difficult pourra tre de prvoir
que, dans le cadre du contrat, les procdures dattribution des travaux fassent lobjet
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Le contrat
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dune mise en concurrence par le matre douvrage, en liaison avec la collectivit

dlgante. Cette solution est recommande lorsque la collectivit publique participe,
par des subventions dquipement et de fonctionnement, la couverture des charges.
En fin de contrat, les dlgataires de service public doivent rtrocder gratuitement les biens de concession au dlgant, sauf si une disposition particulire prvoit
la prise en charge de la part non amortie des quipements, et ne peuvent en aucune
faon prtendre disposer dune quelconque clientle ou fonds de commerce. En
principe, la survaleur good will est nulle, ce qui simplifie lanalyse.
Cest sur le fondement de ces lments que lon peut envisager de calculer le
taux de rentabilit prvisionnel du contrat. Celui-ci doit tre affect dun coefficient
li aux risques de lexploitation, coefficient qui nest pas facile mesurer. On peut
lintgrer en calculant diffrentes hypothses de fonctionnement du service et donc
de rsultats, ce qui conduira une gamme de taux de rentabilit. On peut galement
lintgrer dune autre manire: il nest pas illgitime de considrer quun contrat dans
lequel les risques de lexploitation sont rellement supports par le dlgataire
comporte un taux prvisionnel de rentabilit lgrement suprieur dautres. Le
calcul dune rentabilit prvisionnelle est donc un exercice qui appelle une analyse
fine. La collectivit publique doit utiliser des lments prvisionnels qui lui sont remis
par les candidats la dlgation. Elle peut, cette fin, se faire assister dexperts.
Le principe dune rgulation de la rmunration du dlgataire en cours de
contrat saffirme de plus en plus. Ce principe, qui nest dailleurs pas partag par tous,
ne peut pas tre conu de manire uniforme. Dans les contrats risques partags
du type grance ou rgie intresse, le principe de rgulation de la rmunration du
dlgataire est inscrit dans le contrat lui-mme. Dans les contrats aux risques et
prils , ce principe, dj ancr, est aujourdhui encore renforc.
Les partenaires ont donc le choix entre :
accepter que les alas, positifs ou ngatifs, profitent au dlgataire ou le pnalisent. Celui-ci ne pourra alors, sauf cas dapplication de la thorie de limprvision, revendiquer une rvision des clauses de rmunration. linverse, la
collectivit publique ne sera pas fonde contester une profitabilit quelle
jugerait excessive si celleci nest que le rsultat du contrat ;
organiser des clauses de rendez-vous rguliers visant recaler priodiquement
les conditions financires pour tenir compte de lvolution de la vie du contrat.
Il faut alors bien intgrer que la profitabilit sapprcie sur la dure dun contrat
et non sur une de ses squences.
Dans la pratique, on aboutit des solutions intermdiaires. Les vnements
survenus depuis la signature du contrat doivent tre intgrs par des adaptations
juridiques, sans que soient remis en question les quilibres initiaux.
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Le contrat
3. La position du dlgataire vis--vis des usagers

et des concurrents
1. Objet et formation du contrat

Ces clauses doivent permettre de connatre la nature exacte du service confi au
dlgataire. Lactivit doit tre prcise avec soin, de manire viter tout litige sur
le contenu du service. Les clauses doivent galement prciser partir de quelle date
le dlgataire assume ses responsabilits.
d e
Chaque contrat de dlgation de gestion comporte des clauses adaptes son objet,
mais on retrouve une structure commune qui forme lossature de la majorit des
contrats. Ce sont ces clauses quil convient dexaminer en rappelant, pour chacune
dentre elles, quelques prceptes rglementaires et de gestion.
P o i n t s
C. Les composantes du contrat
r e p r e
En principe, le dlgataire, par un droit qui lui est accord par le dlgant, fournit un
service des usagers dont la situation emprunte la fois celle dadministrs et de
clients. Il le fait, trs gnralement, en situation de monopole et toujours en disposant
de prrogatives de puissance publique.
Cette relation est doublement ingalitaire : lgard des usagers, aux prises le
plus souvent avec une situation monopolistique et soumis autant de devoirs que
de droits, ainsi qu lgard des services concurrents qui, lorsquils ne sont pas exclus
de loffre de prestations, sont placs dans une situation dinfriorit ou de
subordination. Cet aspect demeure un caractre gnral du droit des services publics.
Mais une volution importante se fait actuellement, tant dans les conomies
dveloppes que dans les pays en dveloppement, de la place grandissante du march
et des aspirations des usagers. Elle porte, pour lessentiel, sur les services publics dits
marchands , cest--dire, essentiellement, les services publics caractre industriel
et commercial. Cette volution se traduit :
par lintgration du droit de la concurrence dans le droit des dlgations de
service public. Le dlgataire, qui sera le plus souvent en position dominante,
ne doit pas en abuser. Or labus de position dominante peut rsulter des termes
du contrat (par exemple: dure, conditions de renouvellement en fonction des
cas despce) ;
par lintgration, dans le droit des activits publiques, de rgles issues du droit
de la consommation. Or, les dispositions susceptibles dtre contestes sur le
fondement de ce droit rsultent, le plus souvent, des termes du contrat.
Cest en fonction de ces nouvelles exigences quest dfinie la position du
dlgataire vis--vis des usagers et de ses ventuels concurrents, telle quelle rsulte
du contrat.
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Le dlgataire doit tre identifi par sa raison sociale (ou ventuellement son
nom sil sagit dune personne physique).
Un contrat de dlgation de gestion lie une collectivit publique dlgante un
dlgataire. Si un mme service public fait lobjet dune rpartition spatiale ou
fonctionnelle entre plusieurs dlgataires, il est prfrable de conclure un contrat avec
chacun des dlgataires, en veillant larticulation de leurs responsabilits respectives.
La subdlgation se distingue normalement du recours des entreprises
prestataires. Dans la subdlgation, le dlgataire confie un tiers le soin dexcuter,
sa place, une partie des tches relatives lexcution du service public (ce qui signifie
que le subdlgataire sera en contact avec les usagers). La subdlgation et le
subdlgataire doivent tre autoriss par le contrat ou un ventuel avenant. Elle ne
modifie pas la responsabilit du dlgataire vis--vis du dlgant. La subdlgation
doit tre conue avec suffisamment de prudence pour ne pas tre assimile une
cession de contrat.
De la mme manire, on peut avoir recours des entreprises prestataires ; il ne
faut pas leur confier des tches dexcution du service, afin quelles ne soient pas
qualifies de subdlgataires. Le dlgataire peut en effet avoir recours aux services
dautres entreprises, sans que celles-ci participent directement lexcution du service
public. Le dlgataire peut le faire librement.
P o i n t s
d e
r e p r e
2. Exploitation
76
Cette clause doit avoir pour objet de prciser les conditions dans lesquelles le service
doit fonctionner. Elle doit dtailler le champ exact des responsabilits du dlgataire
et la manire dont le service doit tre assur.
Lexcution du contrat doit tre personnelle, sous rserve de lagrment des
subdlgataires ventuels. Cest dans ce chapitre que le contrat fixe la forme et la
nature des relations entretenues avec les usagers. Il prvoira le plus souvent llaboration dun rglement du service, document prpar par le dlgataire mais approuv
par la collectivit publique dlgante, par lequel sont dfinies les conditions dans
lesquelles lusager a accs au service, ses modalits dinformation, ses droits, la manire
dont il peut les invoquer.
Les conditions de fonctionnement doivent respecter les principes fondamentaux
du service public :
continuit du service. Lusager a droit au fonctionnement rgulier et continu
du service public ;
galit daccs. Les usagers doivent pouvoir accder au service public des
conditions gales ;
galit de traitement.
Ces impratifs doivent tre inscrits dans le contrat.
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Le contrat
d e
P o i n t s
Le rgime des travaux est plus ou moins important selon la nature de lactivit
dlgue. Il convient de rappeler qu lexception des travaux sur les biens propres
du dlgataire, qui ne font en principe pas lobjet de dispositions du contrat, les
travaux concernent des ouvrages qui sont destins tre remis, en fin de contrat, la
collectivit publique.
On distingue gnralement les travaux suivants sur des ensembles immobiliers :
travaux neufs qui ne sont en principe la charge du dlgataire que sous le
rgime de la concession ;
travaux de rparation et de gros entretien, la charge du dlgataire en cas de
concession et, avec des modalits parfois adaptes, daffermage ;
travaux de petit entretien, le plus souvent la charge du dlgataire.
ce type de distinction, certains prfrent en utiliser une entre les travaux du
propritaire et ceux du locataire.
Pour les rseaux, on utilisera plutt la distinction suivante :
travaux de premier tablissement et travaux dextension, qui ne sont en principe
la charge du dlgataire que sous le rgime de la concession ;
travaux de renouvellement et travaux de renforcement (renouvellement avec
extension de capacit), qui sont la charge du dlgataire en rgime de concession et sont partags entre dlgant et dlgataire sous le rgime de
laffermage ;
travaux de rparation et travaux dentretien, qui sont normalement la charge
du dlgataire.
Quelle que soit la distinction utilise, il est essentiel, dans les contrats, de bien
prciser le sens donn chacun des termes. Les distinctions entre renouvellement,
renforcement, gros entretien et petit entretien ne sont jamais videntes. Il en est de
mme des distinctions entre travaux de propritaire et travaux de locataire. Il convient
dessayer, dans le contrat, de donner un sens prcis aux termes utiliss afin dviter les
contestations pouvant surgir au moment de la ralisation des travaux. Une liste des
catgories de travaux, avec dtermination de leur responsabilit, peut savrer utile.
Dans tous les cas, il faut veiller la cohrence technique de la rpartition des travaux
et viter que des rpartitions trop artificielles ne conduisent des surcots, ne gnrent
des problmes de frontire ou naltrent les conditions de maintenance des ouvrages.
Le contrat doit galement prciser les modalits selon lesquelles les travaux seront
dcids. Cet aspect est particulirement important pour les contrats qui mettent la
charge du dlgataire la ralisation de certains types de travaux lorsque, vers la fin du
contrat, celui-ci nest pas spontanment incit les engager. Il convient alors de
donner un sens prcis aux obligations du dlgataire en matire de remise en tat des
installations qui lui sont confies et de fixer les modalits selon lesquelles la collectivit
publique peut en imposer le respect (cest dailleurs lune des justifications des cautions
prvues dans les contrats).
r e p r e
3. Travaux
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La procdure de dvolution des travaux doit tre prcise. Si les travaux sont
la charge du dlgant, ils sont normalement dvolus selon les rgles du droit des
marchs publics. Sils sont la charge du dlgataire, celui-ci nest pas contraint de
respecter les rgles internes du droit des marchs publics, mais il doit par contre
respecter les obligations de publicit et de mise en concurrence. Il est aussi possible
de prvoir que des reprsentants de la collectivit publique soient associs aux
procdures par lesquelles le dlgataire attribue les marchs correspondants. Cette
pratique correspondra un souci de transparence. Mais cette participation ne peut
se faire qu titre dinformation ; normalement, toute participation la dcision est
exclue.
Le dlgataire peut tre charg dassurer des missions de matrise douvrage pour
des travaux incombant au dlgant. Par matrise douvrage on entend la ralisation
de tous ouvrages de btiments ou dinfrastructures ainsi que dquipements industriels
destins leur exploitation par une personne morale. Le matre douvrage dfinit le
programme, finance lquipement, conclut les marchs et assure la responsabilit
juridique de leur ralisation.
Le contrat prvoira normalement que le dlgataire, en fin dexploitation, remettra au dlgant les ouvrages en bon tat de fonctionnement, en ayant assum les
charges qui lui taient imposes par le contrat.
d e
r e p r e
4. Dure
La dure du contrat est un lment important de lquilibre des dlgations. Le principe est que la dure du contrat doit tre proportionnelle aux charges confies au
dlgataire. Elle ne peut excder la dure normale damortissement des installations
lorsque celles-ci sont la charge du dlgataire. Mais au-del de ce principe, ce sont des
exigences dquilibre et de bonne gestion qui doivent conduire la fixation de la dure
du contrat. Celle-ci doit permettre dassurer lquilibre de lexploitation en fonction des
caractristiques conomiques de lactivit, du choix fait par la collectivit publique dans
la rpartition de la charge dans le temps et de llasticit de la consommation.
Il faut sassurer ensuite que la dure du contrat nest pas de nature occasionner
une contestation lgale. Il faut vrifier, lorsquil y a des immobilisations amortir
par le dlgataire, que celui-ci a fiscalement la possibilit de le faire sur la dure du
contrat. Il faut veiller ce quil amortisse les installations sur cette dure.
Ces considrations conduisent des gammes de dure qui rsultent de la
combinaison des activits et des formes juridiques choisies.
P o i n t s
5. Conditions financires
78
a. La tarification
Cest dans ce chapitre que doivent tre fixs les tarifs et, le cas chant, les prix pays
par la collectivit publique dlgante. Les tarifs doivent figurer au contrat. Cela impose,
tout dabord, de dterminer la structure tarifaire, opration indispensable quel que
soit le mode de gestion.
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Le contrat
d e
P o i n t s
b. Lindexation
Ladaptation des tarifs dans le temps ncessite lapplication dune formule dindexation. Le projet de contrat doit tre accompagn dune notice expliquant leffet des
formules dindexation sur les tarifs, ce qui implique la production de simulations. La
meilleure manire de raliser ces simulations est de les oprer de faon rtrospective,
cest--dire en reconstituant ce quaurait t lvolution des tarifs au cours des annes
prcdentes si la formule dindexation avait t utilise.
Les formules dindexation doivent tre construites partir dindices reprsentatifs
de la structure des cots du service. Il convient dutiliser les indices les plus proches de
la ralit, ce qui revient liminer les indices de caractre gnral comme lindice des
prix la consommation.
Certaines formules dindexation utilisent des parties fixes. La partie fixe a pour
effet de limiter lvolution des tarifs. Elle se justifie soit par des charges invariantes dans
les cots du dlgataire par exemple lamortissement annuits constantes dun
emprunt , soit par les progrs de productivit quil est suppos raliser en cours de
contrat. Il est des cas o une partie fixe importante simpose ; elle sera gnralement
comprise entre 0,05 et 0,5. Il en est dautres o elle ne simpose pas.
r e p r e
Faut-il concevoir un avenant au contrat pour prciser, chaque fois, les tarifs
appliquer? Compte tenu de la lourdeur de ce type de pratiques, on peut se contenter, dans
ces hypothses, de dterminer dans le contrat des principes et une fourchette de tarifs.
Ces tarifs doivent tre lgalement admissibles. Mme exploits en dlgation de
gestion, les services demeurent des services publics. La tarification doit donc respecter
le principe de lgalit tarifaire. On peut retirer les exigences suivantes :
le principe de base du tarif public est lgalit, la discrimination est lexception;
lexcutant du service public peut pratiquer des discriminations tarifaires si les
diffrentes catgories dusagers ne sont pas places dans la mme situation au
regard du service public et pour autant que lensemble des usagers placs dans
cette situation diffrente soit trait identiquement ;
la discrimination tarifaire est galement admise lorsque le cot de fourniture
nest pas le mme (exemple des tarifs dgressifs pour certains services dans
lesquels la part des cots fixes est importante) ;
les discriminations tablies selon le niveau de revenu des usagers ne sont
admises que pour certains services publics (crches, cantines scolaires, etc.).
Mais les principes juridiques ne suffisent pas. La tarification doit aussi tre conomiquement et socialement cohrente. Ainsi, si les tarifs conduisent une surconsommation, le mcanisme risque dtre conomiquement coteux et socialement
inefficient. Sils conduisent une sous-consommation, ils peuvent savrer socialement
ngatifs. La rponse la question dpend fortement de la nature de lactivit et des
options, de caractre politique, adoptes en respectant le cadre lgal rsum prcdemment. Le dlgataire, qui est normalement le spcialiste du service considr,
doit aider le dlgant dans la dfinition de la structure tarifaire optimale.
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Il sera pour la collectivit publique tout aussi intressant davoir une formule
dindexation sans partie fixe sappliquant des tarifs de dpart modrs que davoir
une formule dindexation avec partie fixe sappliquant des tarifs de dpart levs.
La formule dindexation doit normalement garantir le prix pay au dlgataire
par les usagers durant le contrat. Lorsque, par contrat, la collectivit dlgante fixe
annuellement les tarifs, la formule dindexation doit alors servir de fondement la
compensation financire laquelle le dlgataire peut prtendre au cas o le dlgant
refuserait de lappliquer.
Lorsque le dlgataire est charg de percevoir des recettes pour le compte de la
collectivit publique (surtaxe en cas daffermage, rcupration des taxes par voie de
transfert de droits dduction, remises des recettes en cas de rgie intresse ou de
grance), le contrat doit spcifier les dlais dans lesquels ces recettes doivent tre reverses.
De mme, si le contrat prvoit que la collectivit publique verse des sommes au
dlgataire (prise en charge partielle dinvestissement par la collectivit, versement
dune rmunration proportionnelle aux rsultats en cas de rgie intresse, versement
dune rmunration en cas de grance), le chapitre relatif aux conditions financires
doit galement prciser le dlai dans lequel ces versements doivent intervenir.
Dans lun et lautre cas, on prvoit gnralement le calcul dintrts en cas de
dpassement de ces dlais.
P o i n t s
d e
r e p r e
6. Clauses fiscales
80
Gnralement, en cas de concession ou daffermage, on prvoit que les impts et

taxes sont la charge du dlgataire. En cas de rgie intresse ou de grance, les
solutions peuvent tre diffrentes, en particulier si le dlgataire est considr comme
le mandataire de la collectivit publique.
Certains contrats prvoient le remboursement au dlgataire des impts qui
reviennent au dlgant. Ces formules sont notamment adoptes pour des impts
locaux, taxes professionnelles ou taxes foncires sur les proprits bties. Il convient
cependant den intgrer leffet dans lanalyse conomique de lquilibre contractuel.
Certains contrats prvoient le versement par le dlgataire de redevances pour
occupation du domaine public. Ces redevances se justifient lorsquil y a effectivement
occupation du domaine public. Leurs modalits de calcul doivent tre prvues par
le contrat. Elles doivent tre justifies par des donnes vrifiables relatives aux dpendances concernes.
7. Contrle de la collectivit publique

Cette clause porte sur lactivit du dlgataire et les comptes de la dlgation.
Le contrat doit prvoir les modalits selon lesquelles la collectivit publique doit
contrler lactivit du dlgataire, afin de prparer les clauses de rendez-vous et les
ventuelles rvisions. On y trouve des dispositions relatives la priodicit des
comptes rendus.
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Le contrat
Il sera utile de prvoir les conditions dans lesquelles la collectivit publique

pourra contrler les documents remis par le dlgataire. On affirmera ainsi le principe
dun contrle sur pices et sur place. On prvoira galement la possibilit pour le
dlgant ou lorganisme de rgulation de lancer une procdure daudit, avec obligation
pour le dlgataire de fournir tous les documents et informations requis, dans le
respect des droits des tiers.
Le rexamen des conditions dexploitation peut conduire une rvision des conditions
contractuelles dans les deux cas correspondant lapplication des principes de
limprvision (si le contrat est dstabilis, dans son conomie, par un fait indpendant
de la volont des parties et imprvisible au moment de sa conclusion) et du fait du
prince (si la dstabilisation est le fait dune dcision de la collectivit dlgante). Le
cocontractant a droit une rvision des conditions contractuelles ou, en cas dimpossibilit de restaurer lquilibre contractuel, une rsiliation dans des conditions
quitables.
d e
9. Rvision des conditions dexploitation
P o i n t s
Les clauses relatives au rexamen des conditions dexploitation sont souvent ngliges
dans les contrats. Elles sont pourtant tout fait essentielles, car ce sont ces clauses
qui vont permettre au contrat de sadapter lvolution de son environnement et
donc dobir au principe de mutabilit dont on a vu quil devenait essentiel dans un
environnement conomique et social de plus en plus mouvant.
Ces clauses ont pour objet denvisager les alas qui peuvent intervenir au cours
de la vie du contrat. Il convient donc de considrer les diffrents vnements susceptibles dinfluer sur lui : bouleversement des conditions techniques dexploitation,
vnements fortuits, modifications substantielles des conditions financires, etc.
Les contrats peuvent adapter les conditions gnrales de solution des problmes
poss. Ils ne peuvent cependant fixer des rgles qui seraient en contradiction marque
avec les principes dgags par la jurisprudence administrative pour le traitement des
questions souleves.
Les contrats ont intrt prvoir des clauses de rendez-vous, destines vrifier
leur bon fonctionnement et dterminer, si ncessaire, des modalits dadaptation
exiges par les circonstances. Ces clauses de rendez-vous peuvent tre de deux types :
des rendez-vous systmatiques, par exemple tous les trois ou cinq ans, mais ces
dures peuvent varier selon la nature des activits et le type de contrat ;
des rendez-vous fonds sur des indicateurs, ainsi que des rendez-vous lis une
volution des tarifs au-dessus dun certain seuil, une volution substantielle
de la lgislation, une modification apprciable du nombre dusagers.
Les deux types de rendez-vous peuvent dailleurs se cumuler.
r e p r e
8. Rexamen des conditions dexploitation
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La modification des conditions contractuelles appelle la signature davenants. Il

faudra tenter de dfinir, ds le contrat, les conditions dans lesquelles ces avenants
seront ngocis et signs.
Le recours des formules de mdiation ou darbitrage pourra alors tre prconis.
10. Responsabilits
Le contrat doit dfinir le champ des responsabilits respectives du dlgant et du
dlgataire. Dans un contrat de dlgation de gestion, le dlgataire est normalement
responsable de lexcution du service. Il assume les responsabilits lies son fonctionnement, ce qui signifie quil doit grer les ventuels contentieux correspondants.
Larticulation des responsabilits est plus complexe pour ce qui concerne les
ouvrages et leur dification. Le contrat doit donc fixer leur articulation, qui doit tre
en cohrence avec la rpartition de la matrise douvrage rsultant du contrat.
Les assurances sont normalement la charge du dlgataire. Le contrat devra
prciser les risques contre lesquels il devra sassurer et les modalits selon lesquelles il
rendra compte au dlgant du paiement des primes correspondantes.
P o i n t s
d e
r e p r e
D. La fin du contrat
82
Le contrat de dlgation de gestion prend normalement fin son chance normale.

Le contrat doit dfinir les modalits selon lesquelles la gestion de la fin de contrat
est assure, tout particulirement en ce qui concerne la remise en tat des quipements
et les procdures dinventaire et de remise des biens.
Si les biens ont le caractre de biens de concession, ils doivent tre remis gratuitement la collectivit publique, sauf si des dispositions spcifiques ont t prvues
pour des quipements non susceptibles dtre amortis sur la dure du contrat et dont
la ralisation naura pas entran une prolongation de sa dure. Le contrat prvoira
alors soit le rachat valeur nette comptable, soit la reprise en charge des annuits
demprunts restant courir.
Pour les biens nayant pas le caractre de biens de concession, les contrats prvoient frquemment que la collectivit publique a la possibilit de les racheter au
dlgataire leur valeur comptable nette. On peut galement prvoir dautres
dispositions (comme la reprise de la charge des emprunts souscrits pour les financer).
Pour prvoir la fin de contrat, on insre gnralement dans celui-ci des clauses
de rendez-vous, quelques mois avant la fin normale du contrat.
Le contrat peut galement prendre fin de manire anticipe. Cette situation
correspond la dchance, mais aussi des hypothses telles que le fait du prince ou
limprvision, ds lors quil ne sera pas possible de remdier par une simple adaptation
contractuelle aux bouleversements du contrat.
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Le contrat
Par ailleurs, la collectivit dlgante peut rsilier unilatralement le contrat pour

un motif dintrt gnral. Ce droit est gnralement reconnu mme en labsence de
clause spcifique, mais il y a intrt le prvoir explicitement et fixer les modalits
dindemnisation du dlgataire. Lorsquil y a rsiliation unilatrale dun contrat pour
un motif dintrt gnral, lindemnisation servir au dlgataire doit comprendre :
la compensation des charges relatives au service quil naura pas pu amortir du
fait de linterruption prmature du contrat ;
la compensation des frais directs lis la rsiliation du contrat (frais de licenciement du personnel, frais dinterruption de certains contrats), en particulier
vis--vis des fournisseurs ;
la compensation de la perte de bnfice subie par lexploitant ;
la compensation ventuelle dune perte dimage.
Les modalits de compensation doivent tre quitables. Elles ne doivent pas pour
autant interdire, dans les faits, la rsiliation.
La rsiliation par le dlgant a des consquences financires, en particulier, la
prise en charge des annuits demprunt ou de crdit-bail par ses soins.
Mais la fin du contrat peut galement, plus exceptionnellement, rsulter de sanctions. Les sanctions la disposition du dlgant sont une des caractristiques les plus
marquantes des contrats de dlgation de gestion au regard de contrats du droit priv.
Elles doivent figurer au contrat pour revtir toute leur efficacit. Il y a trois types de
sanctions : pcuniaires, coercitives et rsolutoires.
d e
P o i n t s
Ce sont les pnalits que le contrat prvoira dimposer au dlgataire en cas de faute
de celui-ci. Les cas de faute les plus frquents sont :
remise avec retard des comptes rendus techniques et financiers. En ce cas, la
pnalit sera calcule en fonction du nombre de jours de retard dans la remise
des documents contractuels (pnalit journalire (FCFA) nombre de jours
de retard) ;
retard dans lachvement des travaux, lorsque ceux-ci sont la charge du dlgataire. Dans ce cas, les sanctions sapparentent celles imposes dans les
marchs publics (pnalit journalire (FCFA) nombre de jours de retard) ;
interruption momentane du fonctionnement du service. Dans ce cas, la
pnalit sera calcule au prorata de la dure dinterruption du service ou de
non-conformit de celui-ci avec les exigences contractuelles.
Les montants doivent tre suffisamment levs pour faire effet de dissuasion.
Cependant, sils sont excessifs, ils risquent de ne pas tre utiliss ou de crer des
injustices.
r e p r e
Sanctions pcuniaires
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Sanctions coercitives
Ces sanctions ont vocation tre prononces notamment lorsque le service est
durablement interrompu. La formule choisie est alors celle de la mise en rgie
provisoire, la collectivit dlgante reprenant la direction effective du service tout en
imputant la charge au dlgataire. Il y a intrt prciser les modalits pratiques de
fonctionnement de la mise en rgie provisoire qui est dune utilisation assez
exceptionnelle.
Sanctions rsolutoires
Cest alors lhypothse de la rsiliation pour faute lourde du contrat, normalement
sans indemnit pour le dlgataire. Cette sanction ne peut tre prononce que si elle
est prvue au contrat.
Le cas le plus frquent de la faute lourde est celui de linterruption durable du
service, mais il peut galement correspondre dautres hypothses, telle celle o le
dlgataire aura remis au dlgant des documents errons pour prtendre une
rmunration laquelle il naurait pas droit.
Il est ncessaire de donner un contenu la notion de faute lourde dans les
contrats. Il faut galement prciser les conditions ventuelles dindemnisation du
dlgataire pour viter des contentieux difficiles.
E. Les documents annexes
P o i n t s
d e
r e p r e
De nombreux documents techniques devront tre annexs au contrat : liste du

personnel, liste des matriels, liste des immobilisations, liste des contrats en cours,
sils sont ncessaires. Ils font partie de lensemble contractuel.
Par ailleurs, les rglements du service devront y tre annexs. Ces rglements
ont pour objet de prciser les conditions dutilisation du service par les usagers.
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PARTIE III
Contrler et excuter
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P o i n t s
d e
r e p r e
e suivi de lexcution des contrats constitue traditionnellement une des faiblesses

des dlgations de gestion.
Les collectivits publiques pensent en effet souvent quune fois le contrat de
dlgation de gestion conclu, leur responsabilit se trouve fortement attnue. Pourtant, le fait davoir confi un dlgataire lexcution du service ne dispense pas la
collectivit publique de sy intresser de prs. Bien au contraire, la dlgation de
gestion ncessite une relation troite entre dlgant et dlgataire, qui sorganise
autour dun certain nombre dvnements susceptibles dinfluencer la vie du contrat.
La vie dun contrat appelle une relation continue entre le dlgant et le dlgataire, qui doit tre fonde sur la clart et la transparence, sans quelle soit ncessairement formalise. Le caractre personnel de la dlgation de gestion exige que
stablisse une vritable relation de confiance entre les deux parties, dont la collaboration permanente est ncessaire au bon fonctionnement du service. Un certain
nombre de points forts de cette relation, touchant lexcution des contrats, doivent
retenir notre attention: le rapport annuel, la relation avec les usagers, les contentieux,
les adaptations contractuelles (avenants), les difficults contractuelles, la fin des
contrats.
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CHAPITRE VII
Lexcution des contrats
A. Le rapport annuel
Rendre compte de lexcution du service public est une exigence essentielle de la dlgation de gestion. Le dlgataire rend compte de lexcution du service la collectivit
publique qui reprsente les usagers.
Que faut-il entendre par compte rendu ? Le dlgataire doit produire chaque
anne lautorit dlgante et/ou lorganisme de rgulation, un rapport comportant
notamment les comptes retraant la totalit des oprations affrentes la dlgation
de gestion et une analyse de la qualit de service. Ce rapport doit tre assorti dune
annexe permettant lautorit dlgante dapprcier les conditions dexcution du
service public. Il est vivement recommand que le contrat dtermine avec prcision
les informations qui seront fournies dans le compte rendu et la manire dont elles
seront prsentes, prcaution qui permettra dviter tout litige.
d e
2. Le rapport annuel est un outil de connaissance et de comprhension du fonctionnement du service. Il doit donc servir de base des changes entre la
collectivit dlgante (et lorganisme de rgulation) et lentreprise dlgataire.
Ces changes doivent notamment porter sur lanalyse des carts observs entre
la ralit de lanne et celle de lanne prcdente et/ou les prvisions prsentes
lorigine du contrat.
P o i n t s
1. Le rapport annuel est tabli par le dlgataire sous sa responsabilit. Il constitue

lanalyse du service concern par lentreprise dlgataire, compte tenu de
lorganisation quelle sest choisie conformment son autonomie de gestion,
ses mthodes comptables, etc.
Il est souhaitable que le contrat prcise le cadre et le contenu du compte rendu
annuel, et fixe la liste et la forme des informations qui doivent y figurer. Cellesci doivent tenir compte des contraintes et pratiques de gestion du dlgataire
et des professions qui lui portent assistance (experts-comptables, commissaires
aux comptes). Elles doivent rpondre, quant leur contenu, aux exigences
minimales suivantes: fournir les comptes, prsenter les conditions dexercice du
service, informer sur la qualit du service rendu.
r e p r e
Quelques principes essentiels
87
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3. Compte tenu dune certaine variabilit des ralits annuelles et, pour certains
contrats, dune construction dlibrment pluriannuelle de lconomie globale,
il est important danalyser les rapports annuels dans cette perspective.
4. Le rapport annuel du dlgataire, qui met justement en regard la qualit du
service, lexcution du contrat et les donnes conomiques, est bien un lment
majeur de linformation du dlgant.
Les changes continus au fil de lanne, la participation du dlgataire certaines
runions au sein de la collectivit publique, les oprations de contrle ralises par les
agents du dlgant (et de lorganisme de rgulation) ou par des consultants quil
mandate, les ngociations frquentes permises par le contrat sont autant doccasions
dapprendre et de comprendre, indpendamment du rapport du dlgataire.
Le contenu du rapport annuel
P o i n t s
d e
r e p r e
Il sagit de prsenter successivement les comptes, la qualit du service et lexcution

du contrat.
88
A Les comptes
Lautorit dlgante (et/ou lorganisme de rgulation) doit trouver, dans la prsentation du rapport financier et des comptes, les lments ncessaires son information.
En cas de contrle, elle doit pouvoir rapprocher la prsentation conomique de la
dlgation, qui peut tre faite au sein du rapport, du bilan comptable de cette dernire
et de ses annexes. Elle doit connatre toutes les consquences contractuelles du service
public dlgu et en suivre le cot, afin de pouvoir, en fin de contrat ou en cas de
non-respect des obligations du contrat, reprendre le service en rgie ou le confier un
autre dlgataire.
La collectivit publique doit pouvoir comparer le cot obtenu en dlgation ce
que serait le cot complet de lexcution si elle tait en rgie. Les lments fournis
par le dlgataire, sur lexcution de sa mission, doivent permettre la collectivit
publique de faire cette tude conomique comparative.
La collectivit publique est donc intresse par le fait de savoir :
en matire dimmobilisations :
si le dlgataire va tre en mesure de lui remettre des biens en bon tat de
fonctionnement;
si le dlgataire se donne les moyens de procder au renouvellement, lorsquil
sagit de biens renouvelables mis contractuellement sa charge;
si le plan de renouvellement ventuel de la dlgation est respect.
en matire dexploitation :
si tous les engagements ns du fonctionnement de la dlgation font lobjet
dune convention adquate dans la mesure o la collectivit dlgante serait
amene reprendre ces engagements (personnel, stocks, emprunts, etc.).
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d e
P o i n t s
En consquence, le rapport annuel doit, selon les contrats et les types dactivits:
dcrire et situer techniquement lvolution des biens essentiels dont dispose le
dlgataire, partir de grandeurs physiques caractristiques de lactivit ;
prciser les dates de ralisation des investissements, le caractre renouvelable
ou non des immobilisations et leur origine, le dtail des subventions ;
permettre de suivre ltat des biens remettre en fin de contrat, cest--dire
des biens de retour et de remise ;
donner des informations supplmentaires aux exigences de droit commun, sur
les mthodes utilises pour le calcul des provisions ;
indiquer lassiette et le mode de calcul des charges lies au renouvellement et
aux grosses rparations ;
prciser les engagements financiers lis la dlgation ;
informer sur tout lment nouveau, au fil du contrat, pouvant remettre en
cause les conditions de fin du contrat.
Il conviendra dune part, de donner les mthodes dvaluation des cots de
renouvellement et, dautre part, de retracer, par les produits et les charges, le fonctionnement du service public.
Lensemble des charges directes et indirectes fait partie intgrante du cot dun
service. La ventilation des cots entre les deux types de charges, directes et indirectes,
dpend de lorganisation choisie par le dlgataire (centralise ou dcentralise, par
exemple). Il est vident que lorganisation de lentreprise dlgataire est du seul ressort
de ses dirigeants. Les clefs de rpartition des charges appliques au niveau du sige ou
dune direction locale sont la consquence de cette organisation, mais elles ne peuvent
avoir pour effet de faire supporter par les usagers des charges non justifies. Il en
rsulte que la collectivit dlgante a le droit de connatre en dtail la nature des
charges qui sont rparties ainsi que le mode de rpartition avec toutes les explications
ncessaires. Le rapport doit prsenter le choix des mthodes retenues pour laffectation
des charges indirectes et permettre den suivre lvolution.
Pour la comptabilit du concessionnaire, il importe de retenir les lments
suivants :
la comptabilit des oprations relatives la concession est intgre aux comptes
du concessionnaire, dans la mesure o la concession nest pas une personne
morale distincte ;
lentreprise doit simplement distinguer lactivit soit de chacune de ses concessions, soit de chaque catgorie de concession, dans des comptes de rsultat
appropris, cette disposition devant tre expressment prvue par le plan
comptable gnral.
Mais les prescriptions limites du plan comptable gnral ne permettent pas de
rpondre lobligation dinformation. Seule la comptabilit de gestion permet de la
satisfaire.
r e p r e
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P o i n t s
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r e p r e
Les techniques utilises relvent donc de la comptabilit gnrale et/ou de la

comptabilit de gestion, ventuellement compltes par toutes les informations ncessaires. Par exemple, il convient de prciser le statut des biens utiliss par le dlgataire,
pour chaque dlgation.
90
B Les lments des comptes concernant les biens de la concession

On ne peut pas exiger que le concessionnaire produise les comptes dtaills relatifs
la concession. Toutefois, si lexhaustivit des lments de bilan nest pas exige, linformation concernant certains de ces lments (actifs immobiliers et leur financement)
est pertinente, tant donn le statut particulier des biens faisant partie de la concession, ainsi que lexistence dune provision de renouvellement des biens.
Les entreprises concessionnaires prsentent certaines spcificits conomiques
et comptables lies aux statuts des biens faisant partie de la concession, qui intressent
directement la collectivit concdante. Ces entreprises doivent prciser les obligations
de renouvellement qui sont leur charge et la mthode qui permet dtablir la frontire entre maintenance et renouvellement. Elles doivent pouvoir produire la collectivit publique le bilan des renouvellements des biens ncessaires au service public.
Il faut distinguer deux possibilits par catgorie de biens :
soit le contrat confie au dlgataire lentire responsabilit du renouvellement
et dfinit les objectifs techniques de ce renouvellement (tat des installations,
fiabilit du service, etc.). Le dlgataire assume alors lintgralit du risque
financier et contractuel. Il peut tre amen engager des dpenses suprieures
ou infrieures au montant initialement prvu. Sous rserve davoir respect les
objectifs dfinis au contrat, le dlgataire ne doit aucune indemnit la
collectivit publique en fin de contrat ;
soit le dlgant a demand au dlgataire de crer un compte dordre au titre
du renouvellement dfini contractuellement et aliment par une partie de la
rmunration du dlgataire. Le montant des dpenses du dlgataire est, en
consquence, limit au montant du compte. En cas dinsuffisance ou dexcdents, les parties se rapprochent pour dcider des mesures prendre pour
quilibrer le compte, y compris en fin de contrat, si ncessaire. En cas dinsuffisance, il sera alors de la responsabilit de la collectivit publique organisatrice
de dcider soit de diffrer linvestissement, soit daugmenter les tarifs.
Cette mthode ncessite de dresser un compte demploi des fonds afin den
justifier lutilisation. Dans cette hypothse, il est impratif de faire la distinction entre
renouvellement et maintenance (la maintenance restant de toutes les faons la charge
du dlgataire sans limitation de montant) et que celle-ci soit clairement exprime
dans le contrat.
Outre les obligations comptables classiques, des spcificits relatives la comptabilit des biens en concession peuvent figurer dans le rapport.
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d e
a) Donnes techniques et physiques

Il sagit ici de dcrire sommairement les moyens matriels utiliss pour fournir la
prestation dlgue puis, au titre de la priode passe en revue, de prsenter les
oprations essentielles dentretien, damlioration et de modernisation qui ont pu
tre ralises. Ces descriptions pourraient sarticuler selon le plan suivant :
nature des moyens techniques utiliss ;
travaux dentretien et de maintenance ;
travaux damlioration ;
quipements complmentaires ou de renouvellement mis en uvre ;
programme de travaux futurs.
P o i n t s
C La qualit du service
Lexamen de la qualit du service suppose dapprcier le service rendu aux usagers et
de disposer dindicateurs de la qualit du service. Il apparat ainsi que le recensement
dindicateurs qualificatifs devra prendre en compte tant la perception quont les
utilisateurs de ladquation des caractristiques du service leurs besoins que la
description des moyens techniques et humains mis en uvre.
r e p r e
1. Les amortissements pour caducit

Ils sont relatifs aux biens apports par le concessionnaire, qui doivent tre remis
titre gratuit au concdant. Ils ont pour but de permettre au concessionnaire
de reconstituer les capitaux investis. Il faut tenir compte dventuelles subven-tions dinvestissement pour les apprhender, car le cot dorigine, sur lequel
est bas lamortissement, est calcul subventions dduites.
2. Les provisions pour renouvellement
Le jeu des amortissements pour dprciation permet seulement de sassurer
dun renouvellement des biens leur cot dachat ou de production. Il ne
prend pas en compte la valeur de renouvellement du bien au jour du renouvellement. Cest lobjectif des provisions pour renouvellement, justifies par un
plan de renouvellement.
3. Les provisions pour grosses rparations
Elles sont destines couvrir des travaux importants (provisions pour charge
rpartir) dans le cadre du maintien du potentiel productif. Elles doivent tre
justifies par une mthodologie de calcul approprie.
Un compte enregistre lamortissement pour dprciation et les provisions pour
renouvellement dans le cas o ils sont pratiqus pour le compte du concdant et
condition que ces lments soient prvus contractuellement ; ces sommes doivent
tre remises ce dernier en fin de contrat, car elles ont le caractre de dettes
financires.
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b) Prestations aux usagers

Les indicateurs de qualit relatifs aux prestations rendues aux usagers doivent dcrire
de manire factuelle la prestation ralise. Ils devront se distinguer des lments qui
expriment les conditions dexcution du service, ainsi que des critres quantitatifs.
Les critres relatifs laccueil, par lutilisateur final du service offert, sont ncessairement subjectifs et nanmoins indispensables lautorit dlgante. Connatre
lavis de lutilisateur pour valuer la qualit de la prestation peut ncessiter:
la ralisation denqutes directes ou indirectes auprs du consommateur ;
lexploitation et la synthse des apprciations reues ;
lanalyse du comportement de lutilisateur, en particulier sur le plan de la
frquentation.
c) Scurit, hygine, accident
Il sagit ici de vrifier dans quelles mesures le concessionnaire rpond ses engagements rglementaires sur les questions de scurit, dhygine et daccidents. Ladoption
de dmarches qualit sera galement regarde.
d) Nuisances, pollution, environnement
Le concessionnaire devra prsenter une valuation des impacts environnementaux
de son activit. L galement, ladoption dun dmarche qualit de type ISO 14000
pourra servir de cadre de rfrence lvaluation de ces impacts.
P o i n t s
d e
r e p r e
e) Productivit
Tout en veillant ne pas simmiscer dans la gestion du concessionnaire, on peut demander lexploitant du service de produire des indicateurs pertinents de
productivit.
92
f) Effectifs employs, qualifications, temps partiels

Les principaux lments demands sur le personnel sont les suivants :
personnel propre ou en situation de dtachement ;
personnel expatri ;
fonctions remplies par les diffrentes catgories de personnel ;
types de contrats utiliss ;
horaires pratiqus pour loffre de service ;
actions de formation.
g) Information, participation, accueil des usagers
Cette catgorie regroupe les informations objectives sur le droulement du service,
telles que :
les informations caractre pdagogique fournies lutilisateur ;
lorganisation danimations particulires ;
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la cration dactivits spciales ;

lorganisation et lamlioration de laccueil ;
la concertation entre dlgataire et usagers.
Le rapport annuel doit respecter le principe de confidentialit. Il ne doit pas porter

atteinte aux secrets de fabrication industriels ni de la vie des affaires. Les informations
caractre individuel ne doivent pas y figurer.
Il est utile de dterminer une mthodologie de fourniture et danalyse des
rapports annuels et de le prciser dans le contrat. Cette mthodologie pourra, par
exemple, tre la suivante :
fixer une date de remise du rapport annuel ;
prvoir des runions danalyse entre les services de la collectivit dlgante et
le dlgataire ;
d e
Conditions dutilisation des comptes rendus
P o i n t s
D Lexcution du contrat
La distinction entre ce qui relve de lannexe au rapport sur les conditions dexcution du service public et du rapport lui-mme dans sa partie relative lanalyse de
la qualit du service est apprcier au regard des stipulations contractuelles rsultant
autant du contrat initial de dlgation que de ses ventuels avenants ultrieurs, qui
viendront, dans la majeure partie des cas, prciser les attentes de la collectivit
publique concdante au titre de lobligation lgale.
On peut considrer que les conditions dexercice du service public sont assujetties
aux principes lgislatifs et jurisprudentiels du service public :
respect des principes gnraux et des engagements contractuels ;
principe dgalit ;
principe de continuit ;
principe dadaptabilit ou de mutabilit ( modernisation ) ;
principe de neutralit ;
principe de transparence ;
principe de participation des usagers ;
principe de lquilibre contractuel.
r e p r e
h) Rclamations et contentieux
Le rapport doit prsenter un tat prcis sur ces deux points en indiquant prcisment
la nature des rclamations et des contentieux engags. Une catgorisation de ces rclamations pourra tre dfinie avec le concessionnaire. Chaque contrle annuel devra
faire le point sur les rsultats des contentieux engags et sur la suite qui a t donne
aux rclamations.
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en tirer une synthse destine linformation des usagers et, ventuellement,

une communication au public, par le biais de la presse.
Lanalyse du rapport annuel et des informations relatives aux conditions dexcution du service public a pour objet de dfinir les inflexions apporter aux conditions
dexcution du service pour tenir compte de lexprience acquise et des modifications
de lenvironnement, non de sanctionner le dlgataire.
Si les rapports annuels font apparatre la ncessit de procder des analyses
plus approfondies des conditions dexcution des services publics, la collectivit
dlgante peut recourir des formules daudit. Laudit pourra tre fait soit par les
services de la collectivit publique elle-mme, soit par un cabinet mandat cet effet.
Il est ncessaire que soit prvues au contrat les conditions dans lesquelles ces audits
pourront tre raliss afin quil ny ait pas de difficult dans la communication des
informations par lentreprise dlgataire.
P o i n t s
d e
r e p r e
B. La relation avec les usagers
94
Le contrat de dlgation de gestion met en relation une collectivit publique et son

dlgataire. Mais il vise lexcution du service dont le bnficiaire, plus ou moins
direct, est un usager. Celui-ci a vocation sexprimer, voire revendiquer. Tout cela
forme lenvironnement contractuel, dont il convient dassurer la gestion.
Dans un contrat de dlgation de gestion, cest le dlgataire qui assure prioritairement la relation avec lusager. Cette relation avec lusager est souvent organise
par des rglements de service qui doivent tre approuvs par la collectivit dlgante.
Il existe des modles de rglements de service (applicables aux services en rgie
et aux services en dlgation de gestion). Cependant, de plus en plus dusagers revendiquent dtre traits comme des clients, et non comme des administrs. Cette
attitude les conduit rechercher une relation nouvelle avec le dlgataire. Dans
certains pays, la rponse cette demande a consist dans la dtermination de chartes
du service public , qui explicitent les droits auxquels peuvent prtendre les usagers.
Rien ninterdit de sinspirer des principes qui animent ces chartes.
Pour organiser la relation avec les usagers, les dlgataires utilisent des techniques
classiques dentreprise: marketing, actions cibles de promotion, suivi de la relation
avec la clientle. Mme si les entreprises dlgataires de service public sont le plus
souvent places en situation de monopole (monopoles qui ne sont jamais absolus),
elles entretiennent, de plus en plus, avec leurs clients des relations comparables celles
des entreprises places dans un cadre concurrentiel. Cet tat de fait ncessite des
contacts rguliers, quil faut rendre les plus conviviaux. Cette volution concerne
galement les collectivits dlgantes appeles intervenir au titre de leur responsabilit
dorganisateur des services, pour connatre leurs conditions dexcution et le climat
des relations avec les usagers. Elles peuvent introduire, dans les contrats, des obligations
particulires ou recourir la consultation de la commission consultative des usagers de
services publics, malgr son caractre un peu formel.
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C. Les contentieux
La vie dun contrat de dlgation de gestion peut tre seme de contentieux. Plusieurs
types de contentieux sont distinguer.
Dautres contentieux peuvent galement natre :

contentieux du droit du travail : il sagira normalement de contentieux devant
la juridiction prudhomale puisque le dlgataire, sauf exception, nemploie
pas dagents publics ;
contentieux pnal, visant les responsables de lentreprise dlgataire, voire
lentreprise dlgataire elle-mme au titre de la responsabilit pnale des
personnes morales.
d e
2. Les autres contentieux
P o i n t s
Le droit de la responsabilit administrative sapplique aux contrats de dlgation de

gestion, quil sagisse de :
la responsabilit contractuelle, qui vise les conditions dengagement de la
responsabilit dun cocontractant envers un autre ;
la responsabilit lie aux ouvrages publics et au fonctionnement du service
public.
Cette responsabilit sapprcie diffremment selon que la personne affecte est un
tiers ou un usager du service public. Si le dommage est caus un tiers, la rparation
est subordonne la reconnaissance du caractre anormal dudit prjudice. Sil est caus
un usager, elle est subordonne au dfaut dentretien normal des ouvrages.
Les contentieux portant sur le fonctionnement du service public relvent
normalement de la responsabilit du dlgataire, sauf insolvabilit. Cependant, si le
contentieux est li aux conditions ddification dun ouvrage public, il mettra en
cause la responsabilit du matre douvrage : concessionnaire en cas de contrat de
concession, collectivit dlgante dans les autres cas.
Si le contentieux porte sur le fonctionnement proprement dit du service public,
cest la responsabilit du dlgataire qui sera normalement engage, mais avec des
degrs varis qui dpendent des dispositions du contrat.
Traditionnellement, la rpartition des comptences juridictionnelles obit au
principe suivant :
si le service public prsente un caractre industriel et commercial, la juridiction
normalement comptente est la juridiction judiciaire, le plus souvent la
juridiction civile ;
si lactivit prsente un caractre administratif, la juridiction comptente est
la juridiction administrative.
r e p r e
1. Le contentieux de la responsabilit
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P o i n t s
d e
r e p r e
La dlgation de gestion fait peser lessentiel des contentieux lis au service sur
le dlgataire. Mais la rpartition entre ce qui relve du dlgant et ce qui relve du
dlgataire dpend de la construction contractuelle. Aucun contrat ne conduit
exclure totalement la mise en cause de la collectivit publique ou de ses lus, quil
sagisse de contentieux de la lgalit, de contentieux de la responsabilit ou de mise
en cause pnale de la collectivit publique, de ses lus ou de ses agents.
Les contentieux constituent, pour les collectivits publiques comme pour les
dlgataires, des sources de proccupations et dincertitudes. Ils ncessitent une
relation troite entre les deux cocontractants. En effet, ils peuvent mettre en cause
les deux cocontractants, soit que leur responsabilit est engage de manire
concurrente, soit que le contenu du litige ne permet pas demble de dterminer la
partie responsable. Les solutions des contentieux peuvent avoir des consquences
graves sur le contrat et, de ce fait, sur les deux parties.
Pour organiser la relation entre le dlgant et le dlgataire, il est utile :
de dfinir dans le contrat des rgles de partage de la responsabilit ;
dassurer une information systmatique sur des contentieux engags (cet aspect
pourra faire lobjet dune clause contractuelle) ;
de rechercher des positions communes dans la dfense ;
de tirer en commun la consquence des contentieux engags et des jugements
intervenus ; cette dernire phase est particulirement importante.
Si les jugements intervenus ont des consquences sur la construction ou
lquilibre contractuel, il faut en tirer les consquences sous forme davenants.
Certains contentieux, mme non jugs, peuvent tre rvlateurs dune
faiblesse de lquilibre contractuel. Il importe de rechercher alors les ventuelles
adaptations apporter la construction contractuelle. Dune faon gnrale, les
contentieux sont des rvlateurs dont il convient de tirer les leons, notamment
lors des runions dexamen des rapports annuels.
96
D. Les adaptations contractuelles

La mutabilit contractuelle est un principe des dlgations de service public. Le
contrat est un acte essentiel, mais non immuable. Des modifications peuvent lui tre
apportes.
Celles-ci nont pas toutes la mme importance. Il peut y avoir des adaptations
rsultant des mcanismes contractuels qui fonctionnent de manire quasi automatique, par exemple sil sagit dadapter les prix du service public linflation. Il
existe gnralement dans les contrats des clauses de modification de prix qui
appliquent leurs effets de manire automatique et ne ncessitent pas la signature
davenants. Dans un certain nombre de cas, ces modifications de prix peuvent
toutefois prendre la forme davenants. On retrouve une mme logique dautomaticit
lorsquil sagit, chaque anne, de dfinir un programme de travaux neufs ou
dentretien. Les autres modifications qui touchent lquilibre du contrat prennent la
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forme davenants. Ces avenants ont pour objet dadapter le contrat un nouvel
environnement et de modifier en consquence les conditions dexploitation.
Cest cette fin que la plupart des contrats prvoient des clauses de rvision,
soit pour tenir compte de lvolution dun certain nombre dindicateurs, soit, au bout
dun certain temps, pour recaler le contrat dans son quilibre dorigine. Ces clauses
de rvision ont pour objet de resituer, ds quun certain nombre de conditions sont
runies, un processus de discussion pouvant conduire une rengociation. Elles ne
donnent pas, sauf stipulation contractuelle particulire, un droit rvision au bnfice
de lune ou lautre des parties. La rvision ne peut intervenir que si les deux parties
sont daccord.
De nombreux contrats prvoient des clauses de mdiation. Ces mdiations ne
simposent pas aux parties, mais facilitent la conclusion daccords, dont lobjet est de
rtablir les conditions de lquilibre initial.
En cas de dsaccord persistant, la juridiction administrative pourra tre saisie et
faire ventuellement application de la thorie de limprvision, qui conduira modifier le contrat et prvoir le versement dindemnits. Cette solution est toutefois
exceptionnelle.
Les avenants sont librement conclus, cest--dire sans procdure de mise en concurrence, sous rserve quils ne bouleversent pas lconomie du contrat, auquel cas ils
ne peuvent tre conclus, car il faudrait relancer une procdure de mise en concurrence.
d e
P o i n t s
La relation entre les deux parties peut conduire des difficults. Si celles-ci ne sont
jamais souhaitables, il est invitable quelles se produisent dans certains contrats. Aussi
est-il ncessaire de dterminer, ds la rdaction du contrat, les conditions dans
lesquelles elles seront rsolues. Deux types de difficults sont susceptibles dapparatre.
Les premires peuvent tre lies aux incertitudes des contrats. Il est naturellement
prfrable que le contrat ait prvu les diffrentes situations susceptibles de se produire.
Mais ce nest pas toujours le cas, et la multiplicit des situations susceptibles de se
prsenter fait quil est souvent difficile danticiper tous les cas.
Pour rsoudre ce type de situation, on prvoira dans le contrat des runions
formelles ou informelles de conciliation. Le cas chant, on fera appel un mdiateur
(souvent une commission de conciliation forme de trois membres, deux dsigns
par chacune des parties, le troisime par les deux premiers mdiateurs nomms). La
solution sera gnralement trouve si les parties respectent lintention initiale qui
fonde le contrat de dlgation de gestion, version temporaire et atypique de laffectio
societatis du droit des socits.
Les secondes peuvent tre lies la violation, par le dlgataire, de clauses
contractuelles. Afin de la sanctionner, les contrats prvoient une gamme de sanctions,
qui sont la marque du caractre particulier des dlgations et de la relation ingale
quelle institue entre les cocontractants. Mais relation ingale ne signifie pas relation
r e p r e
E. Les difficults contractuelles
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inquitable. Sil y a manquement aux obligations contractuelles, la collectivit publique dlgante doit procder aux mises en demeure prvues dans le contrat et ne pas
hsiter prononcer les sanctions prvues, ds lors que leurs conditions dapplication
sont remplies. En cas douverture du cas dapplication, elles doivent tre prononces
non seulement parce quelles sont prvues par le contrat, mais aussi parce quelles
ont un caractre pdagogique.
Naturellement, les difficults entre les parties peuvent conduire des contentieux,
et les juridictions comptentes sont l pour les rsoudre. Cependant, si la relation
contractuelle se traduit par de nombreux contentieux, il est logique den venir
sinterroger sur le maintien de la relation contractuelle.
Un contrat peut toujours tre rsili pour un motif dintrt gnral, sous
rserve dune juste indemnisation.
P o i n t s
d e
r e p r e
F. La fin des contrats
98
Un contrat de dlgation de gestion prend normalement fin son chance. Celle

ci peut cependant tre modifie, soit de manire anticipe du fait dun accord ou
dune rsiliation pour motif dintrt gnral ou pour faute, soit postrieurement en
raison de la prolongation du contrat pour un motif dintrt gnral ou pour
permettre lamortissement dun quipement non prvu au contrat initial. La
prolongation peut survenir dans deux cas :
la prolongation dun contrat pour une dure maximale dun an, pour un motif
dintrt gnral (qui ne peut tre la volont de favoriser lexploitant en place);
la prolongation pour permettre lamortissement dinstallations mises la charge
du dlgataire, non prvues au contrat initial et non susceptibles dtre amorties sur la priode restante (il faudra alors justifier la dure de la prolongation
par les conditions damortissement des ouvrages).
Lorsque la fin du contrat intervient son terme normal, il convient de mettre
en uvre les procdures permettant lachvement du contrat de soprer dans des
conditions de nature assurer la continuation des services et lventuelle transition
entre dlgataires ou reprise en rgie de se raliser dans des conditions optimales.
Le contrat doit lui-mme prvoir les mcanismes adquats. Des inventaires
contradictoires doivent tre raliss quelques mois avant sa fin. Ces inventaires doivent
porter sur les biens de retour et les biens propres du dlgataire si ceux-ci doivent
tre repris par le dlgant ou son nouveau dlgataire. Des audits peuvent tre engags
sur ltat dentretien des quipements afin de sassurer du respect des obligations
contractuelles en ce qui concerne ltat des biens remis. Si ncessaire, la collectivit
publique doit mettre en uvre la procdure permettant de rcuprer les ouvrages
dans un tat conforme aux stipulations contractuelles.
Le contrat doit galement prvoir la remise de lensemble des documents permettant au nouvel exploitant de faire fonctionner le service: plans, liste des quipements,
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P o i n t s
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r e p r e
liste des personnels reprendre, liste des contrats avec les fournisseurs, liste de contrats
avec les clients, descriptif technique des procds, etc. Ces documents sont en
particulier ncessaires pour mener les procdures de mise en concurrence. Ces dispositions doivent tre respectes, mme si la collectivit publique envisage de conclure
un nouveau contrat avec le mme exploitant, faute de quoi elle encourt le risque du
dlit de favoritisme.
Il peut tre utile, en fin de contrat, de demander au dlgataire de complter
son rapport annuel par un bilan de la dlgation, susceptible dtre diffus aux parties
prenantes et lorganisme de rgulation.
Si le contrat ne sachve pas son chance normale, on a les hypothses
suivantes :
si le contrat est rsili pour faute du dlgataire, on est dans le cas de la
dchance du dlgataire. Il faut donc, dans la procdure de dchance, dterminer les conditions dans lesquelles la transition avec un nouveau rgime
dexploitation sera organise. Lune des solutions consiste prononcer la
dchance au moment o il sera possible de dterminer de nouvelles conditions
dexploitation du service. Dans le cas inverse, le service sera repris en rgie par
la collectivit publique avec, le cas chant, lassistance dune entreprise dans
le cadre dun march de prestation de service, qui pourra tre conclu selon la
procdure durgence prvue par le droit des marchs publics ;
il en est de mme si la rsiliation intervient pour un motif dintrt gnral,
assortie dune indemnit. Il faudra alors, de la mme faon, dterminer les
conditions de la transition, de manire assurer la continuit de lexcution
du service public ;
en cas de rsiliation anticipe du contrat, et quelles que soient les fautes imputes au dlgataire, il convient de placer en priorit la continuit du service
public et de grer la relation avec le dlgataire dans cet esprit.
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Conclusion
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objectif de ce guide tait de donner les points de repre pour construire la base
dun processus contractuel adapt au cas des pays dAfrique francophone. Il
repose en grande partie sur la synthse des travaux mens dans le cadre de la
formation-action organise par lIEPF. Le guide a prsent des orientations pour
tablir une stratgie de ngociation et les fondements juridiques du processus
contractuel. Ces lments se situent dans un processus de libralisation du secteur
de llectricit qui est encore loin dtre achev et dont le bilan reste mitig.
Lorganisation industrielle du secteur est en recomposition permanente tant dans les
pays dvelopps que dans ceux en dveloppement. Les rgles de rgulation ne sont
pas non plus totalement stabilises, mme si la majeure partie des conomies
concernes ont choisi en la matire un mode de rgulation institutionnel en crant
des organismes de rgulation spcifiques ou multisectoriels.
En accompagnement des rflexions sur le processus contractuel, de nombreuses
questions restent aborder qui vont nourrir le dbat dans les annes venir. On peut
en retenir trois.
lvolution du rle du rgulateur. Avec le dveloppement de la comptition,
quelles missions devront remplir les instances de rgulation ? Devront-elles
laisser la place aux instances nationales de contrle de la concurrence ? Cela
signifierait que lon considre, une fois le march vritablement ouvert, que
ce secteur est une activit conomique comme les autres dans lequel la
puissance publique na plus intervenir. Est-ce vraiment le cas ?
la programmation long terme. Avec la libralisation du secteur de llectricit,
les notions de programmation nergtique et de long terme ont perdu de
leur importance. Dans les pays dvelopps du moins, on a tendance vouloir
confier au march la couverture de la demande non seulement court terme
mais aussi moyen et long terme. Cependant, les besoins de programmation
nont pas pour autant disparu pour respecter les engagements pris lors de la
ratification du Protocole de Kyoto ou la ncessit pour les pays en dveloppement daccrotre llectrification rurale bien au contraire. Comment dans
ce cadre faire coexister la coordination marchande et la gestion de ces enjeux
dans les orientations des oprateurs ?
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P o i n t s
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la protection de lenvironnement. La rduction des atteintes lenvironnement

et la gestion optimise des ressources naturelles prennent de plus en plus
dimportance. Le secteur nergtique est au cur de cette question avec le
poids des choix et des modles nergtiques sur le climat. Quel sera limpact
de la libralisation sur lenvironnement ? Comment combiner de manire
cohrente rgulation environnementale et rgulation du march? Ces questions
restent en suspens.
Ces questions doivent bien entendu tre replaces dans le contexte du nouveau
partenariat nergtique entre pays dune mme sous-rgion susceptible de donner
une nouvelle dynamique aux politiques nergtiques nationales.
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Glossaire
24. Ces dfinitions ont t compiles par les auteurs et proviennent de diffrentes sources
(voir bibliographie).
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Ala moral: Situation dans laquelle le signataire dun contrat peut engager des actions
qui vont nuire lautre partie.
Antislection ou slection adverse: Situation dans laquelle le signataire dun contrat
dispose de plus dinformation que lautre partie sur sa situation. Il peut en user pour
tirer parti du contrat.
Asymtrie dinformation: Situation dans laquelle les parties signataires dun contrat
nont pas le mme niveau daccs linformation. Cette asymtrie est source dala
moral et dantislection (slection adverse). On parle aussi dinformation imparfaite.
Autorit de rgulation ou rgulateur : Autorit indpendante qui organise la
fourniture dun service public, en particulier la concurrence entre les entreprises
prives qui en assurent la production (par ex. autorit de rgulation des tlcommunications ou Commission de rgulation de lnergie en France).
Bien collectif pur : Bien qui prsente les caractristiques de non-rivalit, nonexclusion et indivisibilit de sa consommation (par ex. la dfense nationale). Il est
impur si sa consommation peut tre limite (par ex. les autoroutes).
Bien de club: Bien dont la consommation prsente la caractristique de non-rivalit
mais pas celle de non-exclusion (par ex. chane de tlvision page).
Capture de la rglementation : Situation dans laquelle le rgulateur est dpendant
de loprateur, en raison dune asymtrie dinformation ou de la dpendance des
agents contrleurs eux-mmes vis--vis de loprateur (perspective de carrire dans
lentreprise).
Construction, proprit, exploitation : Contrat de concession dans lequel lentreprise prive concessionnaire possde son investissement et en est responsable. Traduit
de langlais Build, Own, Operate (BOO).
Contrat cot rembours (cost plus contract) : Contrat de concession, dit
incitations faibles, dans lequel le producteur a lassurance que ses cots seront
couverts.
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Terminologie24
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P o i n t s
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Contrat de rglementation par les prix (cost of service regulation) : Contrat de

concession, dit incitations faibles, dans lequel le prix la consommation est fix de
sorte que les cots du producteur sont couverts.
Dlgation : Contrat qui confie lexcution dun service public une entreprise prive. La concession de service public est le type traditionnel de contrat de dlgation.
Drglementation : Action qui consiste supprimer des rgles encadrant lactivit
conomique pour favoriser le dveloppement du march. Il sagit aussi de crer une
nouvelle rglementation qui prennise la concurrence.
Effet Averch-Johnson: Phnomne de surinvestissement qui se produit lorsque ltat
garantit un taux de rendement du capital au moins gal celui du march pour
lentreprise rgule. Cette dernire est incite substituer du capital au travail pour
augmenter ses profits. La combinaison productive nest plus optimale.
lasticit du prix de la demande: Sensibilit de la demande une variation du prix
du bien considr. Gnralement ngative, elle signifie que la consommation diminue
si le prix du bien augmente. La demande est dite inlastique lorsquelle ne change
pas la suite dune variation du prix (elle est proche de zro).
Externalit : Situation dans laquelle un agent procure, par son activit, un avantage
ou un inconvnient un ou plusieurs autres agents (par ex. vaccination : externalit
positive ; pollution : externalit ngative).
Fonctions rgaliennes de ltat : Fonctions remplies par un tat minimal : assurer
les liberts individuelles, la dfense et laccs au territoire national, le contrle de la
monnaie et le respect des rgles conomiques. On parle aussi dtat gendarme.
Libralisation : Action de rendre au march la fourniture de biens auparavant sous
contrle public. On parle douverture la concurrence, qui peut tre plus ou moins
grande selon le degr de libralisation.
Main invisible: Expression dAdam Smith qualifiant les consquences positives pour
la collectivit des actions individuelles non concertes et donc des marchs.
March incomplet : March sur lequel un bien ou un service nest pas disponible
alors mme que la demande est prte acquitter un prix suprieur aux cots de
production.
Modle anglais dintervention publique : Le service public anglais se dfinit avant
tout en fonction des dysfonctionnements du march. Son mode de gestion nest pas
celui de la dlgation ; il concerne trois acteurs : ltat, loprateur et le rgulateur.
Enfin, les usagers sont attachs lide de responsabilit (accountability) plutt qu
celle de participation.
Monopole naturel : Situation dans laquelle un produit ne peut tre fourni
efficacement par le march en raison de sa structure de production (rendements
croissants). On parle alors de dfaillance du march. Lefficacit conomique est
mieux assure si la production sopre sous le contrle de ltat (par ex. dfense
nationale, infrastructure ferroviaire, rseau de transport lectrique).
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P o i n t s
Ombudsman : Sorte de mdiateur des fonctions de contrle de ladministration.

Terme sudois invent au dbut du XIXe sicle, repris en France dans les annes 1970.
Oprateur : Entreprise charge (par exemple par dlgation) de la fourniture dun
service public. Loprateur peut tre plac sous lautorit dun rgulateur ou
directement sous celle de ltat.
Partenariat public priv (PPP): Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs par lesquels ltat ou un tablissement public de ltat confie un tiers,
pour une priode dtermine en fonction de la dure damortissement des investissements ou des modalits de financement retenues, une mission globale relative au
financement dinvestissements immatriels, douvrages ou dquipements ncessaires
au service public, la construction ou transformation des ouvrages ou quipements,
ainsi qu leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et, le cas
chant, dautres prestations de services concourant lexercice, par la personne
publique, de la mission de service public dont elle est charge.
Le cocontractant de la personne publique assure la matrise douvrage des travaux
raliser. Il peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages.
La rmunration du cocontractant fait lobjet dun paiement par la personne publique
ou par lusager dans le cas dune dlgation de service public, pendant toute la dure
du contrat. Elle peut tre lie des objectifs de performance assigns au cocontractant.
Prix plafond (Price cap) : Mode de rgulation du prix dun bien (ou service) de
service public fourni par lentreprise qui en a la charge ; le prix ne doit pas dpasser
un certain plafond qui peut tre volutif sur plusieurs annes.
Privatisation : Vente par ltat au secteur priv de tout ou partie (privatisation
partielle) du capital dune entreprise publique. Cette dnationalisation peut prendre
la forme dune offre publique de vente ou dune cession de gr gr.
Problme du hold-up (ou de lexpropriation) : Contrat de concession dans lequel
lune des parties est en position dexproprier lautre. Lexpropriation du dlgataire
peut avoir lieu en cas de nationalisation insuffisamment compense (ou encore en
cas de fixation dun prix bas pour lusager). Lexpropriation du dlgant peut avoir lieu
lorsquil est contraint daccepter une rengociation du contrat exige par le mandataire
(en particulier lorsque le rgulateur est contraint par une chance lectorale). Ces
problmes renvoient celui de lincompltude des contrats.
Rglementation: Ensemble des codes rgissant le fonctionnement dun march (par
ex. la rmunration majore des heures supplmentaires appartient la rglementation
du march du travail).
Rgulation : Cinq dfinitions sont possibles :
1. mode dintervention de ltat dans un secteur qui relve de lintrt de la nation;
2. instrument garant du bon fonctionnement dun secteur particulier ;
3. intervention politique directe visant transformer un secteur (par ex. passage
dune situation de monopole public une concurrence de march) ;
r e p r e
Annexes
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4. instrument dintervention permettant de maintenir lquilibre au sein dun

secteur ne pouvant tendre vers une situation de march ;
5. mode dintervention assurant lquilibre entre les diffrents oprateurs dun
service public.
Relation principal-agent (ou mandant-mandataire): Situation dans laquelle lagent
(dlgataire ou mandataire) effectue une tche pour le principal (dlgant ou
mandant). Les difficults surgissent lorsque le contrat permet lune des parties
dadopter un comportement opportuniste.
Secteur public : ne pas confondre avec la fonction publique (ou lAdministration
publique); le secteur public dsigne lensemble des activits ralises sous le contrle
total ou partiel de ltat. Il soppose au secteur priv.
Tarification : Elle se distingue du prix de revient, car elle nest pas directement lie
aux cots de production.
Tarification la Ramsey-Boiteux : Tarification (de second rang) suprieure au cot
marginal et inversement proportionnelle llasticit de la demande. Elle doit permettre de prendre en charge lventuel dficit de lentreprise charge de la fourniture
du bien public (par ex. un rseau de tlcommunication).
Tarification au cot marginal : La tarification au cot marginal est la plus efficace
(tarification de premier rang) mais elle est techniquement difficile appliquer.
Thorme de Coase: En labsence de cots de transaction, si les droits de proprit sont
dfinis, les agents peuvent corriger spontanment les externalits en passant par le march.
Concepts25
P o i n t s
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r e p r e
La notion de service public
106
Selon L. Duguit (1923), relve du service public toute activit dont laccomplissement doit tre assur, rgl et contrl par les gouvernants, parce que laccomplissement de cette activit est indispensable la ralisation et au dveloppement de
linterdpendance sociale et quelle est de telle nature quelle ne peut tre ralise
compltement que par lintervention de la force gouvernante .
Plusieurs catgories de services publics existent : les services publics rgaliens
(dfense, justice, police), les services publics relevant de ltat providence (ducation,
sant, action sociale, culture), les services publics de rseau (poste, tlcommunications, transport, nergie) et enfin, les services publics locaux. Les entreprises publiques
concurrentielles peuvent contribuer galement au service public. Au-del de leffet
sectoriel de chaque service public sur les conditions de vie de la population, lensemble
des entreprises de service public exerce un effet global sur lconomie.
25. Source : La Documentation franaise. www.ladocumentationfrancaise.fr
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Annexes
galit de traitement, continuit du service, adaptation aux mutations technologiques, mais aussi neutralit et transparence, les attributs confrs aux services publics
ne vont cesser de stendre au cours du XXe sicle. Paralllement, la proprit publique
devient de plus en plus la rgle en matire de fourniture du service public.
Nombre de remises en cause sont intervenues concernant le primtre des
services publics. Alors que la vision extensive de lintervention des services publics
dans la vie conomique et sociale a longtemps fait lobjet dun relatif consensus au sein
de la socit et de la classe politique, la libralisation intervenue depuis les annes
1980 a anim un vigoureux dbat entre dfenseurs des services publics et partisans
dune modernisation de ces derniers dans un cadre ouvert la concurrence. Par
ailleurs, les usagers se sont progressivement montrs plus exigeants envers les services
publics. Lefficacit est devenue un critre aussi important que celui de continuit
pour ces usagers de plus en plus considrs comme des clients. Cette caractristique
du service public cristallise dailleurs de plus en plus de revendications, en particulier
celle de lexigence dun service minimum.
lissue de ces dbats, les limites de la notion de service public apparaissent plus
troites quauparavant. Le discours politique a volu dans le sens dune moindre
participation de ltat dans la gestion des services publics au profit du suivi et/ou de
la dlgation, de la rgulation de secteurs dsormais concurrentiels des autorits
administratives indpendantes.
d e
P o i n t s
Longtemps, lanalyse conomique a justifi lintervention de la puissance publique

pour la fourniture de biens collectifs par le fait que les agents conomiques ne trouvaient aucun intrt produire certains biens ou services dont la socit avait pourtant
besoin. Il sagit tout aussi bien dune route que dun rseau de tlcommunication.
Ces dfauts dincitation linitiative prive sont appels dfauts de march (market
failures).
Ces dfauts de march qui justifient lintervention de ltat pour assurer leur
fourniture peuvent tre regroups en trois catgories : la prsence dexternalits, de
rendements dchelle croissants et de biens collectifs. Plus gnralement, nous avons
affaire des problmes dinformation imparfaite et de cots de transaction qui
entranent des phnomnes de slection adverse et dala moral, cest--dire de mauvaise
allocation des ressources en cas de recours direct au march.
La logique de march apparat somme toute en contradiction avec lun des
principes fondamentaux du service public, savoir lgal traitement de tous. Pour
parvenir cet objectif, loprateur possde plusieurs instruments comme la prquation tarifaire entre les diffrentes catgories dusagers ou encore les subventions
croises. Mais pour que celui-ci ne cherche pas maximiser son profit au dtriment
des usagers, lintervention publique semble indispensable.
r e p r e
Lanalyse conomique du service public
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Or, si lanalyse conomique a longtemps justifi la proprit publique des services

publics, les rcentes volutions de la pense conomique ont remis en cause cette
vision et se sont attaches souligner les dfaillances de ltat producteur et mme
de ltat rgulateur.
Nous sommes donc passs dune analyse o le monopole public est reconnu
comme une forme moins inefficace que le march pour la production de biens
publics, une remise en cause de la rglementation au profit de la rgulation, de la
libralisation voire mme dun rejet de toute intervention tatique pour certains
courants thoriques.
De lintrt des limites de la concurrence

Si lintroduction de la concurrence (accroissement de la productivit, baisse des prix,
incitation linnovation, etc.) peut avoir des consquences tout fait positives, la
limitation de son recours se justifie tout autant au regard de lanalyse conomique
(cots de transaction, prgnance des impratifs financiers au dtriment de la qualit
du service).
P o i n t s
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Le nouveau contexte
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Si la Seconde Guerre mondiale a vu merger une vision relativement consensuelle

en France de la gestion des services publics, les annes de crise conomique qui suivent
les chocs ptroliers vont susciter un dbat sur la place de laction publique dans ces
services publics. En effet, un nouveau contexte apparat, marqu par la convergence
dune critique conomique, politique et de changements technologiques de grande
ampleur.
Ltat est de plus en plus critiqu dans sa fourniture, par des monopoles publics,
des services publics. Lanalyse conomique tend en effet, partir des annes 1970,
remettre en question le bien-fond de la production publique et valoriser le recours
au march pour la fourniture de services publics.
De plus, les avances de la construction europenne tendent remettre en cause
le rle des tats dans la rglementation des entreprises publiques ainsi que le cloisonnement des marchs nationaux propices au maintien de situation de capture de rentes
par des monopoles publics.
Par ailleurs, les diffrents services publics en rseau voient leurs activits profondment modifies par limpact des technologies de linformation et la mondialisation
des rseaux de communication. Ces changements conduisent revenir sur la validit
de leur position de monopoles naturels.
Enfin, le service public la franaise se heurte aux conceptions moins extensives
des autres partenaires europens. Une lgitimation de ce dernier pourrait cependant
passer par la reconnaissance rcente de la notion de service universel. moins quil
ne sagisse dun moyen pour restreindre le champ de ce service public en limitant sa
dfinition aux services essentiels pour la cohsion sociale
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Annexes
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P o i n t s
Le cadre europen participe au premier plan lvolution du contexte dans lequel

vont tre repenss les services publics. En effet, lintgration europenne depuis le
Trait de Rome sest dabord conue comme un moyen de raliser un march intrieur
unique. Pour ce faire, il sest agi avant tout de faciliter la circulation des biens et des
services entre tats membres. Or, les services publics et leur organisation traditionnelle
en France sous la forme de monopoles publics constituent un obstacle vident la
ralisation de cet objectif. partir du milieu des annes 1980, le mouvement a donc
abouti une remise en cause de la lgitimit mme de la notion de service public.
Cette dernire napparat dailleurs pas dans le trait instituant la Communaut
europenne, si ce nest pour appliquer aux entreprises charges de la fourniture de
service public les rgles de concurrence communes (ex-article 90). Cest en effet sur
la base de cet article que la Commission europenne va sattaquer aux monopoles
existant en faveur des oprateurs publics de services publics en rseaux.
La reconnaissance du rle central que jouent les services publics dans la cohsion
conomique et sociale de lUnion va intervenir progressivement au cours des annes
1990 sous la pression en particulier des gouvernements franais successifs, mais aussi
grce lvolution de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes (CJCE). En cela, les arrts Corbeau (19 mai 1993) et Commune dAlmelo
(27 avril 1994) ont jou un rle dcisif. Par ces deux arrts, la CJCE admet la ncessit
de restreindre le champ de la concurrence pour permettre laccomplissement des
missions dintrt gnral.
Cet inflchissement notable dans la vision communautaire des services publics
se concrtisera en 1996 avec ladoption dune communication sur les services dintrt
gnral en Europe (JOCE 281 du 26.09.1996). Au-del de la reconnaissance de la
lgitimit des services publics, cette communication affirme la libert des tats
membres pour dfinir les missions dintrt gnral que le march ne peut remplir
du fait de ses insuffisances. Non seulement elle dfinit une notion commune de
service universel, mais elle reconnat la possibilit daller au-del de ce service pour
tous les tats membres.
La Commission a prsent une mise jour de la communication en 2001 (Les
services dintrt gnral en Europe, JOCE 17 du 19.01.2001). Outre la confirmation
de la lgitimit des services publics et de la neutralit de la Commission par rapport
au mode de proprit des entreprises charges du service dintrt gnral, cette mise
jour dnote une conception consumriste des services publics, o lon ne parle pas
dusager mais de consommateur. Elle prcise par ailleurs que la dfinition par les
autorits publiques nationales dune mission de service public est distincte du choix
dun mode dorganisation particulier pour ce service.
Larticle 16 du Trait dAmsterdam consacre enfin le rle des services publics
dans lUnion europenne. Toutefois, la proposition franaise dinclure dans la Trait
une charte des services publics na pas t retenue, et ladoption de larticle 16 na pas
de porte opratoire sur la politique de la Commission lgard des oprateurs de
services publics.
r e p r e
Le cadre europen
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Cette politique reste marque par la volont de libraliser les services publics
en rseau et dtendre le champ de la concurrence sur les marchs nationaux, quil
sagisse des transports ferroviaires, des services postaux, de lnergie ou des
tlcommunications.
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Le service public et ses usagers
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Lvolution du rapport des usagers aux services publics est au cur de la remise en
question du mode traditionnel de fourniture des services publics. Longtemps, pourtant, les usagers nont pas eu un rle prminent dans la dfinition et lvolution des
services publics, le point de vue des ingnieurs lemportant souvent devant les considrations daccs et de facilit dusage lors des choix dcisifs en matire de fourniture des
services publics.
Or, lmergence de la notion de service public sest fonde en grande partie sur
limportance accorder aux droits des utilisateurs des services publics. La reconnaissance des droits des usagers vis--vis des services publics remonte larrt du Conseil
dtat de 1906.
De mme, les droits de lusager des services publics font partie part entire de
la notion de service public pour lcole du service public qui les juge fondamentaux.
Ce nest cependant que rcemment que la singularit de lusager a t rintroduite dans la conception du service public. Longtemps la logique dominante fut celle
de loffre, avant la considration des intrts et besoins de lusager: lusager est tenu
de rentrer dans les cadres imposs par les contraintes propres aux services publics
(Jeannot, 1998).
On a assist ainsi un renforcement progressif de la dimension marchande du
service public, mme si lide que lusager doive payer le service son cot est prsente
depuis longtemps dans la notion de service public la franaise. Auparavant, ce dernier tait avant tout vu comme devant tre rendu uniformment (principe dgalit).
Cette volution est en partie due la libralisation de certains secteurs qui ont
offert la possibilit aux usagers de sadresser des prestataires autres. Peu peu, sous
leffet conjugu de la libralisation, mais aussi dattentes croissantes vis--vis du service
rendu, nous sommes passs dune logique dusager une logique (dans une certaine
mesure) de client dans les services publics en rseaux.
Ce phnomne est particulirement visible dans les tlcommunications, o le
client peut dsormais choisir loprateur de son choix, voire dans lnergie o la
concurrence avec loprateur historique autrefois monopole public commence se
dvelopper pour certains consommateurs ligibles. Ds lors, la qualit de la prestation
devient plus importante que la seule prsence du service. Le service public doit tenir
compte de ses usagers, offrir des prestations diffrencies selon les prfrences des
clients, au risque mme de remettre en question le principe dgalit devant le service
public qui veut que tous les usagers soient traits de la mme manire.
Lobsolescence de la notion dusager dans les services publics franais provient
galement de linfluence exerce par la Commission europenne o la rhtorique du
consommateur est fortement prsente.
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Annexes
Le problme de la continuit des services publics en cas de grve des agents nen
devient que plus polmique. Les exigences des Franais sur le plan de la qualit et de la
performance des services publics trouvent cho chez les hommes politiques, ce qui se
traduit dsormais rgulirement par des propositions de loi en faveur dun service
minimum.
Ce nouveau regard des Franais et des Europens lendroit des services publics
a fortement contribu la redfinition des contours du service public.
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P o i n t s
La notion anglo-saxonne de service universel a t introduite en Europe par la Commission europenne en 1992 qui la dfinissait comme un service minimum donn,
dont la qualit est spcifie, pour tout utilisateur, un prix accessible .
La rfrence aux objectifs de service universel a dabord t perue comme la
reconnaissance de la notion de service public la franaise au niveau europen. Or,
il sagit de deux approches aux fondements et aux objectifs sensiblement diffrents.
Ds 1992, puis dans le livre vert postal, le service universel est dcrit comme le
service de base offert tous dans lensemble de la communaut des conditions
tarifaires abordables et avec un niveau de qualit standard .
Le service universel serait donc plutt un service minimum (ou de base) dans
un environnement concurrentiel quun vritable service public entendu dans sa
conception extensive.
Le livre blanc sur la croissance, la comptitivit et lemploi prsente par la
Commission les 10 et 11 dcembre 1993 confirme cette vision puisquil y est dit que
lexigence de service universel [] est susceptible de figurer clairement dans la
mission dun service public. Ds lors, le service universel apparat en recul devant la
vision franaise du service public. Il peut tre vu comme une contrepartie louverture
des services publics en rseaux la concurrence, un garant contre les risques dune
remise en cause de la cohsion sociale lie la libralisation.
La dfinition franaise du service public des tlcommunications est cet gard
clairante, puisque larticle L-35 du Code des tlcommunications dispose que le
service public comprend le service universel des tlcommunications, les services
obligatoires de tlcommunication et les missions dintrt gnral. Le service public
constitue donc bien un ensemble plus large que le seul service universel.
Toutefois, il serait rducteur de ne considrer le service universel qu laune de
son primtre restreint par rapport au service public. En effet, lintrt du service
universel rside dans la dfinition claire dune obligation commune tous les pays
membres.
En dlimitant rigoureusement le service minimum fournir, il permet une juste
apprciation de la qualit du service effectivement rendu et vite les polmiques sur
les contours incertains dun service public aux multiples interprtations. De plus, le
r e p r e
Le service universel, avance ou recul

dans la conception du service public ?
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service universel facilite le dveloppement de la concurrence au profit des consommateurs sur les domaines connexes et incite la mise au point des innovations des
diffrents producteurs. Enfin, linstar du service public, cest une notion qui est
appele voluer et donc senrichir au fur et mesure de lvolution technologique
et des attentes de la socit.
Les coles thoriques de la rglementation
conomie positive de la rglementation

Le rglementeur est vnal et soumis linfluence des groupes de pression. Il nest plus
le garant de lintrt gnral.
La rglementation est analyse comme un service chang entre les dcideurs
politiques et les fonctionnaires (offreurs) et les dirigeants des entreprises (demandeurs).
r e p r e
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conomie institutionnelle
Le concept central de cette approche est celui de cot de transaction. Lide est que
la coordination entre les agents conomiques engendre des cots.
Contrairement lconomie publique, lconomie institutionnelle considre
quil existe des cots de transaction et affirme mme que lanalyse des problmes de
dfaillances de march na de sens que parce que ces cots de transaction sont positifs.
Dans un tel cas, la rglementation simpose deux conditions : que les cots de
transaction de rglementation soient infrieurs aux cots des autres solutions, que
ces cots soient infrieurs aux bnfices de laction elle-mme. En effet, la rglementation na de sens que si elle permet une allocation efficace de moindre cot. Le
meilleur exemple est celui dit du pollueur payeur (ltat nintervient quune seule
fois pour assurer le fonctionnement de lconomie en attribuant initialement les droits
de proprit entre lentreprise pollueuse et les autres agents conomiques).
P o i n t s
conomie publique normative

Le rglementeur a pour objectif lefficacit conomique. Il est soucieux de lintrt
gnral. Lexistence de dfaillances (bien public, externalit, monopole naturel) du
march, mises en vidence dans le cadre de lconomie du bien-tre, justifie lintervention publique. Ltat doit donc par la rglementation influer sur le comportement
des firmes et des consommateurs.
Sa dmarche est normative ; elle vise atteindre une allocation des ressources
optimale de type partien (situation dans laquelle on ne peut amliorer le bien-tre
dun individu sans dtriorer celui dun autre individu, optimum de premier rang).
Despote bienveillant, assimil un planificateur parfait, ltat nest contraint ni
par des difficults de collecte dinformation, ni par des capacits de calcul limites.
Il est de ce fait considr comme infaillible. Un exemple de cette rglementation est
celle de Ramsey-Boiteux sur les monopoles.
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Annexes
Les offreurs cherchent maximiser leur chance de rlection ou obtenir de

futurs postes dans les industries quils ont sous leur tutelle. Les demandeurs souhaitent
de leur ct se protger de la concurrence, en particulier trangre. Cette approche
est connue sous le nom de thorie de la capture de la rglementation, parce que le
rglementeur devient un agent entirement au service des intrts des entreprises.
Pour limiter laction des groupes de pression, les tenants de cette cole prconisent une
solution radicale qui consiste retirer ltat le droit de rglementer.
Nouvelle conomie publique

Lide est danalyser les dfaillances du rglementeur et de les corriger afin de remdier
aux insuffisances du march et de satisfaire lintrt gnral.
Les dfaillances de la rglementation doivent tre rduits au minimum afin
daboutir une allocation partienne efficace de second rang. Cette dernire est laffectation des ressources qui est la meilleure possible compte tenu de lexistence de
diverses contraintes qui empchent de parvenir un optimum de Pareto. Ces dfauts
sont principalement :
lasymtrie dinformation entre le rglementeur et le rglement ;
lintrt personnel du rglementeur ;
son insuffisante crdibilit.
Les solutions prconises par la thorie des incitations et des contrats (par
exemple du type assureur/assur ou contrat de travail) doivent tre retenues pour
remdier lensemble de ces dfauts.
d e
P o i n t s
Plus encore que les tlcommunications, o lintroduction de la concurrence est effective de longue date, lnergie constitue un secteur cl de la rgulation des services
publics.
De lapplication rcente des directives europennes la mise en place des autorits indpendantes ad hoc, tout concourt faire de llectricit et du gaz des services
publics emblmatiques de la libralisation dactivits encore perues par beaucoup
comme tant gres par des monopoles publics.
Cependant, cette volution sinscrit dans la mme configuration que les autres
services publics en rseaux, savoir la conjonction de changements technologiques
majeurs et de lmergence de nouveaux impratifs conomiques.
On a en effet assist lapparition de formes indites de production de lnergie
(la cognration par exemple) permettant de nouveaux quilibres conomiques
propres au secteur. La rentabilit dsormais de petites units de production a conduit
poser la question du monopole naturel sur lequel se fondait lorganisation du secteur
nergtique franais et europen.
r e p r e
La rgulation du secteur de lnergie
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Limportance accrue de la concurrence mondiale pour les entreprises europennes

et la volont de rduire les cots dapprovisionnement en nergie qui nuisent leur
comptitivit ont galement particip de la volont de libraliser ce secteur.
Laboutissement de ce processus est louverture la concurrence du secteur de
llectricit pour les clients ligibles et la mise en place dune autorit de rgulation
indpendante, avec la perspective de libraliser totalement ce secteur terme.
Toutefois, les rsistances cette volution sont nombreuses. Lajournement du vote
de la loi sur la modernisation de secteur gazier en est la preuve, tout comme le report
sine die dun approfondissement de la libralisation au niveau europen, alors mme
que la Commission europenne envisageait dacclrer le processus de drglementation afin daboutir une concurrence totale sur les marchs de llectricit et du
gaz dici 2005.
d e
Le dispositif lgislatif franais dans le domaine de llectricit, qui sappuyait principalement sur la loi 46-628, a rcemment volu avec la transposition de la directive
europenne de 1996 dans le cadre de la loi 2000-108.
Il sagit dun changement majeur plusieurs titres. En effet, la loi introduit une
concurrence partielle dans le secteur nergtique en offrant la possibilit des clients
ligibles de choisir leur fournisseur dlectricit parmi plusieurs oprateurs.
La loi du 10 fvrier 2000 prcise galement les diffrentes missions du service
public de llectricit. Trois missions essentielles ressortent du texte : dveloppement
quilibr des capacits de production dlectricit ; dveloppement des rseaux de
distribution dlectricit (qui sont considrs en situation de monopole naturel) ;
continuit de la fourniture dlectricit sur lensemble du territoire national. Pour
mener bien ces missions, la loi dsigne galement loprateur du service public
(lectricit de France (EDF), en loccurrence) et met en place des mcanismes de
financement et de rpartition des charges rsultant de laccomplissement de ces
missions de service public.
Enfin, il est institu par cette loi une autorit de rgulation, la Commission de
rgulation de llectricit (CRE) qui a pour objet de rendre effective la concurrence
dans le secteur de llectricit. Aujourdhui, 30% du march de llectricit en France
est ouvert la concurrence.
La rgulation de llectricit en France
P o i n t s
r e p r e
La lgislation franaise en vigueur dans le domaine

de llectricit
Le 24 mars 2000, dans le prolongement de la loi 2000-108, tait installe la Commission de rgulation de llectricit (CRE).
Dans le cadre dune ouverture partielle la concurrence du secteur nergtique
franais, la cration dune autorit indpendante charge de rguler le march de
llectricit dcoulait en fait de la directive europenne de 1996 qui imposait la
cration dune autorit administrative indpendante.
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P o i n t s
d e
r e p r e
Si lautonomie de la CRE face aux pouvoirs publics est garantie par larticle 35
de la loi 2000-108, la rgulation du secteur de llectricit reste partage entre la CRE
et le secrtariat dtat lIndustrie, en vertu de la politique nergtique nationale.
De fait, les missions de la CRE sont clairement dlimites et encadres par le pouvoir
rglementaire du gouvernement.
En premier lieu, la CRE doit veiller un accs ouvert au rseau public de transport et de distribution de llectricit pour les nouveaux entrants sur le march ct
de loprateur historique (EDF) afin de permettre la fourniture des clients ligibles par
loprateur de leur choix. Pour cela, le gestionnaire de rseau doit tre indpendant
pour sa gestion des autres activits dEDF. Cest le rle de la CRE de veiller cette
indpendance. Cest aussi elle qui propose les tarifs dutilisation des rseaux, approuvs
ensuite par le ministre de tutelle.
En second lieu, la CRE participe la mise en place dun march ouvert la
concurrence de llectricit. Pour ce faire, elle formule des avis sur les candidats
lentre sur le march franais et sur les tarifs de vente aux clients ligibles, mais aussi
non ligibles.
En dernier lieu, la CRE doit assurer la coexistence dune certaine concurrence
et des missions de service public. cette fin, un fonds du service public de la
production dlectricit a t institu pour financer les obligations de service public
incombant loprateur historique. La CRE met des avis sur le montant des charges
values du service public.
La rgulation de llectricit en France relve donc la fois de la CRE et du
secrtariat dtat lIndustrie, la CRE intervenant le plus souvent de faon consultative ou en tant que codcisionnaire.
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Commissariat Gnral du Plan et ESKA, 1995, 144 p.
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Page 119
LOrganisation internationale
de la Francophonie
LOrganisation internationale de la Francophonie (OIF) est une institution fonde sur
le partage dune langue, le franais, et de valeurs communes. Elle compte ce jour
cinquante-cinq tats et gouvernements membres et treize observateurs. Prsente sur
les cinq continents, elle reprsente prs du tiers des tats membres de lOrganisation
des Nations unies.
LOIF apporte ses tats membres un appui dans llaboration ou la consolidation
de leurs politiques et mne des actions de coopration multilatrale, conformment
aux grandes missions traces par le Sommet de la Francophonie: promouvoir la langue
franaise et la diversit culturelle et linguistique ; promouvoir la paix, la dmocratie
et les droits de lHomme; appuyer lducation, la formation, lenseignement suprieur
et la recherche; dvelopper la coopration au service du dveloppement durable et de
la solidarit.
55 tats et gouvernements membres

Albanie Principaut dAndorre Royaume de Belgique Bnin Bulgarie Burkina
Faso Burundi Cambodge Cameroun Canada Canada-Nouveau-Brunswick
Canada-Qubec Cap-Vert Rpublique centrafricaine Chypre Communaut
franaise de Belgique Comores Congo Rpublique dmocratique du. Congo
Cte dIvoire Djibouti Dominique gypte Ex-Rpublique yougoslave de
Macdoine France Gabon Ghana Grce Guine Guine-Bissau Guine
quatoriale Hati Laos Liban Luxembourg Madagascar Mali Maroc
Maurice Mauritanie Moldavie Principaut de Monaco Niger Roumanie
Rwanda Sainte-Lucie Sao Tom-et-Principe Sngal Seychelles Suisse
Tchad Togo Tunisie Vanuatu Vietnam.
13 observateurs
Armnie Autriche Croatie Gorgie Hongrie Lituanie Mozambique
Pologne Rpublique tchque Serbie Slovaquie Slovnie Ukraine.
Pour en savoir plus :
www.francophonie.org
www.iepf.francophonie.org
www.mediaterre.org
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a disponibilit de lnergie lectrique est un facteur cl pour

le dveloppement. La concession a t un des moyens utiliss
par les pays pour faire face aux impratifs de dveloppement des
rseaux lectriques. Si depuis une dizaine dannes, pousss par
les instances internationales, la plupart des pays ont entrepris des
rformes du secteur de llectricit avec un programme douverture
du secteur aux partenaires privs, le bilan en reste mitig.
Cest pour en tirer les leons quun travail danalyse des
expriences des pays dAfrique Francophone a t ralis
travers une formation-action. Elle a permis de collaborer avec 9
pays dAfrique Francophone Bnin, Burkina Faso, Cameroun,
Cte dIvoire, Mali, Mauritanie, Niger, Sngal, Togo afin
dtudier leur processus de prparation des appels doffres, la
ngociation des contrats et les contrats en vigueur.
Le volume I de ce guide est donc une synthse de cette formationaction. Il repose sur les analyses de cas des pays qui figurent
dans le volume II de ce document. Les leons de lanalyse des
cas des pays donnent les grandes directions pour la mise en
uvre des partenariats publics privs (PPP) dans le secteur de
llectricit en Afrique.
INSTITUT DE LNERGIE ET DE LENVIRONNEMENT DE LA FRANCOPHONIE (IEPF)

56, RUE SAINT-PIERRE, 3e TAGE, QUBEC (QUBEC) G1K 4A1 CANADA
LIEPF est un organe subsidiaire de lOrganisation internationale de la Francophonie.
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Anne GED
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dans le secteur
de llectricit

Matriser les relations

contractuelles entre
collectivits publiques
et oprateurs privs
Volume I
15
Collection Points de repre
15
Les publications de lIEPF
09/11/07 13:27:44

PPP Vol1 Sect Electricite

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a disponibilit de lnergie lectrique est un facteur cl pour

le dveloppement. La concession a t un des moyens utiliss

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Partenariat public priv dans le secteur de llectricit Volume I

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u cours du biennum 2004-2005, lInstitut de lnergie et de lenvironnement

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Le second volume rassemble les rapports-diagnostics des quipes-pays, au

Fatimata DIA Tour

Table des matires

Liste des sigles..................................................................................................xiii

2. Le territoire dapplication ..............................................................20

1. Le primtre de ngociation ..........................................................19

B. Le primtre de ngociation et le territoire dapplication.........................19

3. Un jeu dacteurs ............................................................................27

Partenariat public priv dans le secteur de llectricit

PARTIE II MATRISER LE CADRE CONTRACTUEL ...........................31

3. Critres de risques .........................................................................51

Chapitre V Comment choisir le type contractuel de dlgation de gestion...55

1. La ncessit de consentir des investissements sur le service dlguer..55

2. La rpartition des risques...............................................................56

Table des matires

4. La matrise du savoir-faire .............................................................57

2. Le principe de juste rmunration du dlgataire...........................71

B. Lquilibre contractuel: le principe de base..............................................70

Partenariat public priv dans le secteur de llectricit

6. Clauses fiscales ..............................................................................80

Commission des Nations Unies pour le droit commercial

Communaut conomique des tats de lAfrique de lOuest

Construction, exploitation, transfert. Traduit de langlais Build,

Cour de Justice des Communauts europennes

Construction, proprit, exploitation. Traduit de langlais Build,

Construction, proprit, exploitation, subvention, transfert.

Construction, proprit, exploitation, transfert.

Commission de rgulation de llectricit (France)

Design, construction, financement, exploitation. Traduit de

Centre de dveloppement de lOCDE

Fonds dAmortissement des Charges dlectrification (France)

Institut dtudes politiques de Paris (France)

Institut de lnergie et de lenvironnement de la Francophonie

Journal officiel des communauts europennes

Agence internationale de lnergie

Liste des sigles

Partenariat public priv dans le secteur de llectricit

Nouveau Partenariat pour le Dveloppement de lAfrique

Organisation de coopration et de dveloppement conomiques

Organisation internationale de la Francophonie

Initiative pour le financement priv. Traduction libre

Programme des Nations Unies pour le dveloppement

partenariats publics privs

taxe sur la valeur ajoute (France)

West African Power Pool

es diffrents pays europens ont ds le XVIe sicle et jusquau milieu du XIXe

Partenariat public priv dans le secteur de llectricit

Un certain nombre dauteurs datent la pratique du partenariat public priv de la construction

1. Denis LEVY, Financement des infrastructures et services collectifs , dans Chatelus,

Partenariat public priv dans le secteur de llectricit

Formation-action sur les contrats

1. Formation sur les contrats et conventions dans le secteur nergtique

La formation-action tait constitue de quatre tapes:

Partenariat public priv dans le secteur de llectricit

les relations contractuelles;

3. Atelier de restitution et de synthse