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Le droit commercial est une construction de l’Histoire, car il est né en même temps que le commerce lui-
même. En effet, son apparition, son déclin et son renouveau, ont toujours été liés à l’apparition, au déclin et
au renouveau de l’activité marchande. Le droit des affaires, plus large, est un ensemble de règles juridiques
ayant vocation à régir l’activité économique dans son ensemble. Dès lors, il convient de s’intéresser aux
sources du droit des affaires.
Pour répondre à cela, il conviendra de voir dans un premier temps les sources publiques du droit des
affaires (I), avant de voir les sources privées du droit des affaires (II).
Les sources publiques du droit des affaires.
Textes nationaux.
Codification à droit constant : ordonnance du 18 Septembre 2000 a refondu le Code de Commerce de 1807.
Droit du commerce, droit des sociétés commerciales, droit de la concurrence, droit de la distribution, effets
de commerce, droit des entreprises sont en difficulté. Ce Code est en permanence remanié. Dernière
grande loi : Macron 6 Août 2015 (pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques).
Textes internationaux.
Jusqu’au XVIIème siècle, le droit commercial était international puis est devenu national. Aujourd’hui avec
mondialisation de l’économie, droit commercial redevient un droit international.
- Conventions internationales. Très nombreuses en matière commerciale. Mais pas d’harmonisation car pas
de juridictions commerciales internes.
Conventions de coordination : faciles à adopter, pas propres à la matière commerciale. Désignent loi
nationale applicable à situation internationale.
Conventions d’unification/d’harmonisation : posent règles qui ne s’appliquent pas aux relations
internationales. Assez rares.
Conventions de création d’organes : mettent en place des institutions internationales chargées de faire
appliquer règles internes ou de créer des règles (Convention de Stockholm sur la propriété intellectuelle).
- Réglementation européenne. Très développée en car l’Union Européenne à l’origine CEE. Trois principes
fondamentaux.
Libre circulation des marchandises et des capitaux dans tout le territoire de l’Union Européenne :
abolition des taxes douanières, harmonisation de la réglementation des marchandises (définitions, normes
de sécurité et sanitaire, etc.) ;
Liberté de service et d’établissement : ensemble des ressortissants de l’Union Européenne ont le droit
d’exercer une activité professionnelle ou d’offrir services dans n’importe quel Etat de l’UE ;
Liberté de la concurrence : interdiction accords entre les entreprises (fausse le jeu de la concurrence),
aide des pouvoirs publics au secteur privé soumises autorisation Commission européenne.
Usages internationaux.
Très importants, la plupart des conventions internationales reposent sur des usages.
Parfois les Conventions Internationales se replient derrières les usages. Exemple : la Convention de Viennes
(vente internationale des marchandises) dit que les parties sont d’abord liées par les usages auxquels elles
ont consenti, et par les habitudes qui se sont pratiquées entre elles. Utilise la Lex Mercatoria (respectée
notamment devant tribunaux arbitraux internationaux).
Très compliqué de connaitre tous les usages. Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial
International (CNUDI) répertorie les usages en cours dans le droit interne.
L’arbitrage joue un rôle très important dans la résolution de litiges du commerce international.
Les arbitres appliquent les règles en vigueur et respectent les Conventions Internationales mais
se servent aussi de la Lex Mercatoria.
Cours n°1 (04 septembre 2018) :
Introduction :
THEME I
Introduction au droit commercial
Les commerçants se sont forgés au fil du temps un droit sur mesure parce que très vite
ils se sont rendu compte que le droit civil classique ne répondait pas de manière
efficace à leurs besoins. C’est dans ce contexte que droit commercial est crée pour
satisfaire plusieurs exigences. Ces exigences sont les suivantes, les opérations
commerciales doivent pouvoir se réaliser dans la rapidité et la sécurité juridique,
ensuite autre exigence, l’activité commerciale est une activité qui nécessite du crédit,
enfin, pour l’exercice du commerce, il faut des structures juridiques adaptées.
Le droit commercial s’applique à la fois aux commerçants mais aussi à l’entreprise et ce
droit s’applique tout autant aux opérations commerciales ou à l’activité économique.
C’est un droit qui par ses sources ou par son objet présente à la fois un fort caractère
international tout en étant dominé par les sources nationales. Mais le droit commercial,
c’est un droit où coexiste à côté d’un ordre juridique imposé (qui émane de la loi,
règlement mais aussi jurisprudence) un important ordre juridique spontané (usages,
coutumes, réglementations professionnelles). Le droit commercial, c’est un droit où se
mêle à la fois des inspirations libérales ou néolibérales et des inspirations corporatistes
ou interventionnistes.
Le droit commercial est aussi un droit autonome du droit civil qui pourtant lui empreinte
parfois des concepts, techniques ou des solutions. On travaille aussi bien avec le code du
commerce que le code civil. Le droit commercial c’est un droit distinct d’autres
branches du droit qui elles sont également autonomes du droit civil mais avec lesquelles
il partage certains objets. Le droit pénal devient droit pénal des affaires par exemple,
droit international devient droit international des affaires. C’est un droit codifié tout en
restant très émietté.
Nous allons nous intéresser aux différentes définitions du droit commercial.
Section 1. Les définitions du droit commercial
On peut noter de manière schématique qu’il existe deux grandes définitions du droit
commercial, la première est notionnelle (de notion) qui s’attache au concept même du
droit commercial, la seconde est plus fonctionnelle, elle s’attache à ses manifestations.
§1. La notion de droit commercial (définition notionnelle)
C’est la branche du droit privé qui régit les commerçants et les opérations
commerciales. On va examiner trois plans de cette définition.
Branche du droit privé : Le rattachement est assez indiscutable car droit commercial
régit les relations qu’entretiennent entre elles les personnes physiques ou morales
privées. Quand on parle de cette notion de branche de droit privé, ils ont vocation à
régir les litiges entre commerçants, associés, concurrents et de manière plus large entre
cocontractant.
Pour autant, ce serai une erreur de croire au caractère exclusif de ce rattachement,
parce qu’à l’intérieur du droit commercial, il existe de nombreuses dispositions de droit
public, exemple s’agissant des institutions du commerce, s’agissant du droit fiscal et
peut être le droit pénal également. On retrouve ces derniers de façon ponctuelle.
La tonalité générale est éminemment privatiste.
Les commerçants : Que faut-il entendre ? Dès son origine, le droit commercial était le
droit des marchands, des négociants et des commerçants. C’est un ensemble de règles
qui leur sont applicables dans leur rapport entre eux mais également dans leur rapport
avec les tiers. Cette vision est dite subjective, c’est celle de l’ancien droit
commercial. Cela a du sens d’un point de vue historique, droit créer par eux, c’est donc
un droit dit corporatiste, la corporation des commerçants.
Pour autant, certaines règles de droit commercial s’appliquent à des non-commerçants,
c’est le cas du droit de la concurrence, droit des procédures collectives (droit des
entreprises en difficultés). Nous verrons également qu’il est facile d’attribuer la qualité
de commerçant à une personne morale et a contrario il est plus difficile d’attribuer
cette qualité à des personnes physiques de sorte que l’application peut parfois être
difficile.
Opérations commerciales : Que faut-il entendre ? depuis la Révolution Française, il est
présenté comme le droit applicable aux actes de commerce même lorsque ces actes sont
accomplis par des non-commerçants. Ici on tombe dans une conception objective du
droit commercial, celle-ci va conduire à rechercher les activités commerciales pour
appliquer ou non le droit commercial ou le droit civil à celle-ci. Cette conception a
tendance à s’estomper car la distinction entre activité commerciale et civile est
aujourd’hui beaucoup moins forte, on a de plus en plus une imbrication des deux, ce qui
n’était pas le cas il y’a une trentaine d’années.
C’est la première définition que nous pouvons donner.
§2. La fonction du droit commercial (définition fonctionnelle).
On va étudier un ensemble beaucoup plus vaste, avec le droit des affaires. Le droit des
affaires, c’est plusieurs notions, on y retrouve le droit des biens affectés à l’exercice
d’une activité économique (fonds de commerce, baux commerciaux, droit de la
concurrence, droit des sociétés, droit des instruments de paiements et des crédits avec
lettre de change, billet à ordre etc …) On retrouve également le droit des entreprises en
difficultés.
Ces différentes matières sont réunies en raison de leur lien avec la notion et le régime
du commerçant ou de l’acte de commerce.