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Droit Des Affaires Au Maroc
Droit Des Affaires Au Maroc
Il n'existe pas de loi ni de code dit des affaires, et si on parle du droit des affaires
ce n'est pas pour désigner une masse légale ainsi nommée par le législateur. Il s'agit
plutôt d'une spécialité pour les juristes aussi biens chercheurs que praticiens.
Sans être un code à part, le droit des affaires est l’ensemble des règles relatives aux
affaires commerciales par opposition au droit d'entreprise qui lui aussi est l'ensemble
des règles relatives aux entreprises. On peut d'ailleurs faire la comparaison entre
ces deux ensembles de règles à partir de la distinction entre les notions d'homme
d'affaires et de chef d'entreprise.
Le chef d'entreprise est celui qui exploite une activité commerciale en qualité de
patron, alors que l'homme d'affaires le fait sans cette qualité.
L'homme d'affaires exploite l'activité commerciale sans faire de l'entreprise, sachant
que celle-ci est l’organisation d’un capital affecté par le commerçant avec son effort
de gestion et le travail d'un effectif dépassant le nombre de dix salariés ; le tout
étant agencé et exploité dans un but lucratif.
A la différence du chef d'entreprise, l'homme d'affaires n'a pas besoin d'utiliser les
trois éléments précités pour gagner ses bénéfices. Il se contente de conclure des
contrats isolés les uns des autres et les exécute sans recourir au service de salariés.
L'homme d'affaires ne fait pas de l'industrie, du transport, de la banque, du
bâtiment, des travaux publics, de l'assurance, du spectacle public ou de l'imprimerie.
Il peut s'adonner par contre aux opérations de négoce, de médiation, et à toute
activité d'entremise.
Objet d’étude
L’étude du droit des affaires porte principalement sur les contrats commerciaux qui
sont le moyen juridique de réalisation des affaires. Il n'empêche que pour initier les
étudiants, un aperçu sur les notions fondamentales de droit commercial s'impose
en préliminaire.
Avant le régime des contrats commerciaux, il faut en effet, aborder les notions
d'acte de commerce, de commerçant, d’instruments commerciaux et des procédures
commerciales.
Le terrain sera ainsi préparé aux étudiants pour connaitre, dans trois cours
successifs, le régime des affaires qui sont des contrats commerciaux.
Le programme du premier cours de droit des affaires doit porter sur les contrats de
crédit, d’assurance, de transport, d’entremise, et de fourniture de biens.
Au programme d’étude du droit des affaires II, l’étude a pour objet les contrats de
fourniture de services qui sont le mandat, la commission, l’entreprise, la
représentation commerciale et le travail.
Enfin, le cours du droit des affaires III a pour objet les contrats sur les valeurs
mobilières en bourse avec les contrats de création de groupe de sociétés.
À ce titre, l’étude doit porter en particulier sur l’OPA et l’OPV d’actions et
d’obligations, la gestion de portefeuilles de valeurs mobilières par les OPCVM, la
cession de paquet de contrôle de société, la participation réciproque, la fusion et la
fusion-scission de sociétés.
Première Partie :
Notions fondamentales
De droit commercial
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Comme toute autre branche juridique, le droit commercial est avant tout une partie
du droit objectif de tout pays.
Pour le cas du Maroc, le droit commercial est l'ensemble de règles qui tracent le
model de conduite sociale auquel doivent se conformer à titre obligatoire, les
commerçants, et de façon générale les auteurs d'actes commerciaux. Chaque règle
de cette branche du droit est un dispositif normatif en matière commerciale. Les
commerçants et auteurs d'actes commerciaux qui ne s'y conforment pas se
retrouvent en situation anormale par rapport à la loi, et encourent des sanctions à
cause de cela.
Il importe plus cependant de définir la matière commerciale en tant qu'objet du droit
en question.
Les sources du droit commercial sont celles-là même de toutes les règles du droit
c’est-à-dire la loi, le règlement, la coutume, la doctrine, la jurisprudence et la
pratique.
La principale loi faisant source du droit commercial est le code de commerce de
1996. Est également une source du droit commercial le DOC de même que le code
de la famille.
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La justice commerciale
Malgré l’existence des tribunaux de commerce, qui sont des instances judiciaires de
droit commun spécialisées, c’est plutôt par voie d’arbitrage, en particulier en matière
de commerce international, que les commerçants se fournissent en service de
justice.
De façon général, l’arbitrage est le moyen de mettre fin au litige loin du tribunal. Il
se produit à l’initiative des parties qui acceptent la sentence d’un arbitre
institutionnel ou ad hoc qu’ils choisissent et dont ils s’engagent à exécuter la
décision.
L’arbitrage institutionnel est l’œuvre de juge de tribunaux sollicités pour agir en
qualité d’amiable compositeur selon l’équité. Le président du tribunal de commerce
et les autres juges de ce même tribunal peuvent effectivement être saisis par les
parties en tant qu’arbitres et non pas des magistrats. Dans ce cas, le juge peut
intervenir pour trancher le conflit selon l’équité sans pour autant être obligé de se
conformer à la loi. Il n’a pas besoin de se conformer à la loi car sa décision n’obéit
pas au contrôle d’une autre juridiction.
La sentence arbitrale institutionnelle est rendue en dernier ressort et possède
l’autorité de la chose jugée. Le juge qui rend la sentence arbitrale institutionnelle
ordonne son exécution après la remise d’une copie du jugement à chacune des
parties et en conserve également une copie en minute.
A l’inverse de l’arbitre institutionnel, l’arbitre ad hoc est celui que les parties
choisissent à l’extérieur du tribunal. Il peut être un commerçant ou non. Dans tous
les cas, la sentence arbitrale rendue par un arbitre ad hoc peut être l’objet de
recours en justice devant le tribunal.
L’arbitrage se fait en exécution d’un compromis ou d’une clause compromissoire.
Dans le cas du compromis, les parties décident de recourir à l’arbitrage après la
naissance du litige. Elles conviennent de commun accord de soumettre leur
différend à un arbitre déterminé.
La clause compromissoire est par contre une clause préventive du contrat. Elle
envisage le cas de naissance du litige avant qu’il ne se produise en précisant que le
différend sera exposé au jugement d’un arbitre institutionnel ou ad hoc selon le cas.
Le commerçant.
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Les commerçants peuvent être répartis en trois catégories selon qu’ils sont des chefs
d’entreprises individuelles, des hommes d’affaires ou des personnes morales.
Le chef d’entreprise individuelle est celui qui exploite seul son activité sans s’associer
avec des tiers et en dehors de toute structure sociale.
A l’opposé de l’homme d’affaires, le chef d’entreprise individuelle est par ailleurs un
commerçant qui exploite son activité dans la forme d’entreprise.
L’entreprise est effectivement une forme d’exploitation de l’activité commerciale qui
nécessite la réunion et l’agencement de trois éléments qui sont le capital, la gestion
et le travail.
La commercialité de l’entreprise ne dépend pas que de son but, elle est également
liée à sa taille.
L’entreprise peut ne pas avoir la taille d’activité commerciale ; c’est le cas de la
micro-entreprise. Cette dernière étant selon l’article 2 du dahir du 28 juin 1963
l’activité du patron qui travail lui-même avec ses salariés dont l’effectif ne dépasse
pas une dizaine ; et lorsqu’il utilise une force motrice, sa capacité ne doit pas
dépasser dix chevaux.
En considération de la définition légale de la micro entreprise, on peut dire que les
personnes nommées, jadis, petits commerçants, doivent être nommés, désormais,
journaliers du commerce, et doivent être rapprochés des artisans plutôt que des
commerçants.
Par ailleurs, et à la différence du chef d’entreprise, l’homme d’affaire est un
commerçant qui n’a pas en même temps la qualité de patron. Il ne doit pas s’agir
en principe d’un journalier du commerce.
Les hommes d’affaires peuvent se passer des salariés pour gagner leur vie en
gérants eux mêmes leurs investissements.
C’est le cas par exemple des négociants, des courtiers, des agents d’affaires, des
commissionnaires, etc.
Comme tout autre commerçant, l’homme d’affaires utilise nécessairement les
instruments de la profession qui sont les effets de commerce et le fonds de
commerce.
En tant qu’activité commerciale, les affaires ainsi définies doivent toutefois avoir la
taille de commerce ; il ne doit pas s’agir d’un simple travail.
A l’instar de l’entreprise, la taille des affaires doit être aussi commerciale.
Les affaires ne sont certainement pas toutes commerciales au regard de la loi, dans
la mesure où celle-ci applique la condition de la taille pour distinguer le commerce
du travail.
De la même façon que la loi distingue expressément entre le chef d’entreprise et le
travailleur utilisant une micro-entreprise, les tribunaux doivent distinguer les
hommes d’affaires des travailleurs journaliers du commerce.
Qu’il soit homme d’affaires ou chef d’entreprise, tout commerçant doit s’inscrire au
registre du commerce, tenir sa comptabilité suivant les normes légales, posséder un
compte bancaire, payer ses impôts et s’abstenir de toute concurrence déloyale.
Pour des raisons de police monétaire et fiscale, la plupart des pays obligent les
commerçants à utiliser le service bancaire pour tenir leurs caisses notamment.
Ainsi, certains pays obligent les commerçants, sous la menace d’amendes fiscales,
d’effectuer les paiements supérieurs à certaines sommes au moyens de chèques ou
par virements bancaires.
Les commerçants au Maroc sont désormais tenus de cette obligation en application
de l’article 18 du nouveau code de commerce.
3) L’honnêteté
Comme toute autre personne, le commerçant doit être honnête dans ses relations
avec les tiers. Par obligation professionnelle, il a toutefois le devoir moral de faire
preuve de modestie avec les clients, et de respect vis-à-vis des autres commerçants.
Il doit surtout s’abstenir de toute concurrence déloyale de ces derniers.
La concurrence déloyale a lieu en cas de dénigrement de la personne ou des
produits du concurrent, de contrefaçon des marques, d’usurpation de nom ou
d’enseigne, ou de débauchage du personnel.
Vis-à-vis de la nation toute entière, le commerçant doit être honnête en payant les
impôts.
Comparés aux agriculteurs d’antan, ils sont de loin dans de meilleures conditions.
L’analogie inspire dans ce cas l’assujettissement des commerçants au même régime
que celui des agriculteurs quant aux impôts.
La règle ainsi obtenue par l’analogie doit être renforcée par des sanctions contre les
contrebandiers, et les coupables d’évasion ou de fraude fiscales. Le principe de la
sanction est d’ailleurs consacré par la parole de Dieu relativement à tous actes de
rétention, de soustraction ou d’utilisation sans autorisation, d’un bien public ou à
vocation publique.
Les actes en question sont nommés « ghouloul » qui se traduit rétention sans juste
droit.
C’est évident que le commerçant qui ne paie pas l’IGR, les droits de douane ou
toutes autres taxes, retient sans droit des sommes d’argent qui ont vocation d’être
des deniers publics. C’est le crime du ghouloul en soit.
5) Tenue de la comptabilité
A - Le livre journal :
B - Le livre d’inventaire :
a - Le bilan :
C’est un état comptable qui récapitule les produits et les charges de l’exercice, sans
qu’il soit tenu compte de leur date d’encaissement ou de paiement.
d - le tableau de financement :
Tout contrat, et tout fait de production d’un bien ou de prestation d’un service
constitue un acte de commerce au sens du droit commercial, quand il se produit
dans le cadre d’une activité commerciale.
Il faut dès lors distinguer les actes commerciaux des activités commerciales.
Les uns et les autres se répartissent en catégories différemment conçues par la loi.
Les actes de commerce par nature se caractérisent par le fait de conférer à leur
auteur la qualité de commerçant quand il les exerce à titre habituel
Selon l'article 10 du code de commerce, les actes de commerce par accessoire sont
des actes non commerciaux par nature ni par la forme qui pourtant sont accomplis
par le commerçant à l’occasion de son commerce.
Ce sont des actes commerciaux par nature, par la forme ou par accessoire pour
une partie et civils ou administratifs pour l'autre partie.
L'article 4 du code de commerce n'envisage que le cas de l'acte commercial et civil
en même temps; les actes commerciaux et administratifs en même temps obéissent
au droit administratif.
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a- La lettre de change
La lettre de change est créée par l’établissement d’un écrit dans lequel une personne
appelée tireur, donne l’ordre à une autre personne appelée tiré, de payer à une
certaine date, une certaine somme à une troisième personne appelée preneur ou
bénéficiaire.
L'objet de cette opération est double ; il permet au tireur de s’acquitter de sa dette
envers le bénéficiaire et de réaliser en même temps une opération de crédit avec
lui.
En principe le tireur remet la traite au bénéficiaire, mais il peut aussi la remettre
pour escompte à une banque. Le bénéficiaire et la banque peuvent chacun,
conserver la lettre de change jusqu’à son échéance pour la présenter eux-mêmes
au tiré, et se faire payer ce qui leur est dû.
Ils peuvent aussi la transmettre à des tiers, sauf si elle comporte la mention « non
à ordre ».
Normalement, la traite est à ordre, et est transmissible par simple signature du
bénéficiaire au verso suivie de sa remise matérielle au nouveau bénéficiaire; c’est
la technique dite d’endossement.
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Le protêt
C’est un acte dressé par un agent du secrétariat-greffe du tribunal. Il doit être établi
dans le délai fixé pour la présentation au paiement s’il s’agit d’une traite payable à
vue.
Si la lettre est payable à terme, le protêt doit être fait au plus tard l’un des cinq
jours ouvrables qui suivent le dernier jour où elle est payable.
Les recours
b- Le chèque
Le chèque, est un effet de commerce réglementé par les articles 239 à 328 du
code de commerce. Il se présente comme un papier écrit, constatant un ordre donné
au banquier pour payer à présentation, une somme déterminée au bénéficiaire ou
à la personne que celui-ci désignera.
L’auteur de l’ordre doit cependant déposer au préalable suffisamment d’argent
auprès du banquier pour constituer la provision nécessaire au paiement du chèque.
A défaut de dépôt préalable, le banquier peut accorder un crédit au tireur du chèque
dans le cadre d’une convention de compte courant ou autre ; sans cela, le chèque
sans provision constitue un délit pénalement sanctionné.
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Le chèque ressemble à la traite par le caractère triangulaire des rapports qu’il crée.
Toutefois, il ne peut pas avoir pour objet des opérations de crédit, car il est
obligatoirement payable à présentation.
En pratique seules les banques émettent des formules de chèque. La création du
chèque ne pose ainsi pratiquement pas de problème, puisque les banques
s’emploient à fournir aux clients des formules de chèques établies dans le respect
de l’article 239 du code de commerce.
Le chèque est payable dés son émission, c’est-à-dire à partir du moment où il est
signé par le tireur et délivré au bénéficiaire.
Rien n’empêche cependant, qu’il soit transmis à des porteurs successifs jusqu’à sa
présentation au paiement.
Le transfert a lieu par endossement lorsque le chèque est à ordre ou à personne
dénommée sans clause non à ordre. Il se transmet de la main à la main, sans aucune
formalité, quand il est au porteur.
L’endossement et la tradition du chèque transmettent au bénéficiaire la propriété
de la provision; celle-ci étant la créance de la somme d’argent exigible à l’encontre
du tiré. Elle résulte du dépôt préalable de fonds en compte chez le banquier.
A défaut de provision, le tireur peut être poursuivi pour délit d’émission de chèque
sans provision. Le bénéficiaire peut de son côté faire dresser un protêt pour amorcer
la procédure de recours contre tous les signataires du chèque.
c- Le billet à ordre
A la différence de la lettre de change, le billet à ordre peut être un acte civil quand
il résulte d’une transaction non commerciale.
C’est un acte de commerce, cependant, toutes les fois qu’il a un lien avec un autre
acte de commerce même s’il est émis par un non commerçant.
Il s’agit d’un écrit par lequel une personne appelée souscripteur s’engage à payer à
une autre personne appelée bénéficiaire, ou à son ordre, une somme déterminée,
à une date déterminée.
Il doit contenir en application de l’article 232 du code de commerce :
La clause à ordre, ou la dénomination du titre;
La promesse pure et simple de payer une somme déterminée;
L’indication de l’échéance;
L’indication du lieu où le paiement doit être fait;
Le nom du bénéficiaire;
L’indication de la date d’émission et de son lieu ;
Le nom et la signature du souscripteur.
A défaut d’indication d’échéance fixe, le titre est payable à vue.
Le billet à ordre obéit au même régime que la lettre de change relativement à
l’endossement, et au paiement, ainsi que le protêt et les recours, le cas échéant.
Il doit s’agir d’un papier constatant l’engagement du souscripteur à payer, à une
personne déterminée ou à son ordre, au bénéficiaire qu’elle désigne, une somme
déterminée, à vue ou à une date déterminée.
Le billet à ordre réuni ainsi les caractéristiques de la lettre de change et du chèque
en ce sens qu’il peut être l’un ou l’autre selon les conditions de son émission.
d- Les warrants
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Ce sont des effets de commerce créés par la pratique dans les pays anglo-saxons.
Il s’agit en fait de billet à ordre dont le paiement est garanti par une quantité de
marchandises déposées dans un ou plusieurs magasins généraux.
Le détenteur du warrant cumule ainsi, les garanties dues au créancier gagiste, en
plus de la protection légalement accordée au bénéficiaire du billet à ordre.
Le warrant est transmissible par endossement, et produit les effets du nantissement
des marchandises déposées quand il est cédé seul.
Il produit les effets de vente des dites marchandises quand il est cédé ensemble
avec le récépissé du dépôt des marchandises.
Le régime des warrants est ensemble établi avec celui du dépôt en magasin général
dans les articles 341 à 354 du code de commerce.
B- Le fonds de commerce
La loi dit que le fonds de commerce est un bien meuble incorporel utilisé par le
commerçant en vue de constituer une clientèle nécessaire à une exploitation
commerciale ou industrielle.
Contrairement à ce qu’il en était sous l’empire de l’ancien code, la loi parle désormais
du fonds de commerce; elle le définit et en fixe la composition.
Les textes relatifs au fonds de commerce reconnaissent la variété des éléments le
composant. Ils font notamment la différence entre des éléments corporels et
d’autres incorporels (art 80 du C.C.).
La jurisprudence et la doctrine avait déjà sous l’ancien code conclu que la réunion
des éléments précités constitue un bien incorporel, et forme une universalité.
En tant que tel, le fonds de commerce peut faire l’objet de plusieurs opérations
juridiques comme la cession, la vente, la location-gérance, le nantissement et
l’apport en société.
Les entreprises de services, ainsi que celles de distribution, utilisent le plus souvent,
à côté d’éléments incorporels, des meubles qui leur servent dans l’activité sans qu’on
puisse les qualifier de marchandises ou de matériel et outillage. Ce sont des
équipements qui facilitent l’accueil des clients, la présentation des marchandises, et
le travail du personnel. Ceci s’applique normalement aux chaises, bureaux, rayons
d’exposition, vitrines mobiles, appareil de téléphone, etc.
2 - Le matériel et outillage
Il s’agit des équipements sans lesquels la production des biens ou la prestation des
services ne peut avoir lieu. A ce niveau la distinction se fait avec les installations.
Ces dernières comprennent les immeubles et les meubles définitivement fixés ou
rattachés aux immeubles. Par exemple on qualifie d’outillage et matériel : Les
véhicules d’un transporteur, le mobilier d’un hôtel, les machines d’un industriel, les
ordinateurs du banquier etc.
3 – Les marchandises
Ce sont tous les objets destinés à être vendus y compris les stocks de matières
premières destinés à être travaillés.
Parmi les moyens utilisés par le commerçant pour exploiter son commerce ou son
industrie il y a les éléments incorporels. Ce sont des valeurs qui n’ont pas une
consistance tangible quoiqu’elles puissent être matérialisées par des chiffres, des
certificats, et des images. IL s’agit de la clientèle, l’achalandage, le nom, l’enseigne,
le droit au bail et les droits de propriété industrielle, commerciale et artistique.
1 - Clientèle et achalandage
2 - Le nom commercial
C’est l’appellation sous laquelle une personne exerce son activité commerciale. Ainsi
il remplit une fonction opérationnelle, en constituant un moyen et un support
publicitaires à l’adresse de la clientèle laquelle s’en sert pour repérer les lieux de
vente et les agences ainsi que pour reconnaître les produits. A cause de cette
fonction commerciale du nom, celui-ci devient une valeur patrimoniale même s’il est
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3 - L’enseigne
4 - Le droit au bail
Au même titre que les chefs d’entreprise et les hommes d’affaires, les sociétés
commerciales sont des personnes morales ayant la qualité de commerçants.
Elles doivent s’inscrire au registre du commerce, posséder un compte bancaire,
payer l’impôt sur leurs impôts, et s’abstenir de toute concurrence déloyale en plus
de tenir leurs comptabilités suivant les normes légales.
I-Sociétés de personnes
La société en nom collectif est commerciale par la forme. Elle est conclue, sans
condition légale de capital minimum, par des associés qui se trouvent à partir de la
signature des statuts solidairement et indéfiniment responsables du passif social à
l’égard des tiers.
Entre eux, les associés en nom ne sont tenus chacun que proportionnellement à la
part d’intérêt qui lui revient dans la société.
Ces sociétés sont conclues intuitu personae, d’où la nécessité de leur dissolution en
cas de départ d’un associé pour quelque cause que ce soit.
Les droits des associés sont dits parts d’intérêts. Ils ne sont jamais représentés par
des titres négociables. Leur cession nécessite l’accord de tous les associés ce qui
donne nécessairement lieu à la conclusion d’un nouveau contrat de société avec le
cessionnaire.
Ce qui caractérise cependant le plus ce genre de société, c’est son effet sur la qualité
professionnelle des associés; ils deviennent tous commerçants du seul fait de
l’entrée dans la société bien même que l’objet de celle-ci n’est pas commercial.
Les associés commandités sont dans la même situation des associés en nom
collectif. Ils sont déclarés commerçants du seul fait de la signature des statuts de la
société, et sont solidairement et indéfiniment responsables du passif social.
Les commanditaires ne deviennent pas commerçants par l’effet de l’appartenance à
la commandite, et ne sont par ailleurs responsables du passif social que dans la
limite de l’apport qu’ils ont fait à la société.
La société en commandite est dite simple lorsque les droits des commanditaires sont
représentés par des parts d’intérêt et non pas des actions.
II-Sociétés de capitaux
C’est la société qui peut être conclue entre cinquante personnes au plus avec un
capital minimum de cent milles dirhams.
A la différence des autres types de société, seule la SARL peut être créée par un
seul associé. La société unipersonnelle à responsabilité limitée se dit en droit
marocain société à responsabilité limité d’associé unique.
Le ou les associés reçoivent en contrepartie de l’apport des parts sociales qui ne
peuvent pas être représentées par des titres négociables.
Elles ne peuvent être cédées à des tiers qu’avec le consentement de la majorité des
associés représentant au moins les trois quarts des parts sociales.
Par ces conditions, la S.A.R.L ne peut être pratiquement conclue qu’entre personnes
qui se connaissent et qui se font mutuellement confiance.
Pourtant, les associés ne sont responsables dans cette société que dans la limite de
l’apport qu’ils lui font. En plus, la société ne les couvre point de la qualité de
commerçants.
2- La société anonyme
C’est une société commerciale par la forme qui doit être conclue par cinq associés
au moins, sans limite du nombre maximum, mais avec un capital d’au moins trois
cent milles dirhams, et si la société fait publiquement appel à l’épargne ce chiffre
est relevé à trois millions de dirhams.
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La S.A peut être conclue entre personnes qui ne se connaissent pas; les droits des
associés étant représentés par des titres négociables dits actions.
Les actionnaires peuvent en principe librement céder leurs titres aux tiers sans
besoin d’obtenir l’accord d’autres actionnaires. Chacun d’eux n’étant en effet
responsable que dans la limite de l’apport représenté par l’action qu’il détient.
Enfin, comme dans la S.A.R.L, les actionnaires ne sont pas commerçants du seul
fait de la détention d’actions.
41- Qu’est ce qu’une SA ?
A- Procédure de prévention.
A titre préventif, la loi permet à tout chef d’entreprise dont les comptes prévisionnels
font apparaitre une insuffisance qui ne peut être dépassé que par des mesures
exceptionnelles de recourir au tribunal de commerce pour mettre en œuvre la
procédure de prévention des difficultés.
Le tribunal saisi peut alors désigner un conciliateur pour aider le chef d’entreprise à
exécuter les mesures nécessaires. Il peut à ce titre lui permettre de conclure un
règlement amiable avec les créanciers.
42- Traitez de la procédure de prévision des difficultés ?
A la différence du DOC qui ne prévoit pas de régime pour le paiement collectif des
créanciers du débiteur défaillant, le code de commerce soumet le commerçant en
état de cessation des paiements à ce genre de régime.
Tout homme d’affaires, chef d’entreprise individuelle ou société commerciale qui se
trouve incapable de faire face à son passif exigible par son actif disponible peut être
judiciairement déclarée en état de cessation des paiements.
C’est le tribunal de commerce qui a compétence de déclarer cet état du commerçant
défaillant.
Il lui applique par la même occasion une procédure de redressement par un plan
judiciaire, selon le cas de continuation ou de cession afin d’apurer le passif sans
besoin de liquider de tous ses biens.
Rien n’empêche le tribunal de décider la liquidation de tous les biens du débiteur
dans une procédure de liquidation judiciaire quand les solutions de redressement
s’avèrent impossibles.
Dans toutes ces solutions judiciaires, les créanciers du commerçant sont
collectivement payés.
Ils le sont suivant un plan d’apurement du passif dans les solutions de continuation
et de cession ; et au marc le franc au prorata de leurs créances suivant leurs rangs,
dans la procédure de liquidation judiciaire.
Deuxième partie :
Les contrats commerciaux
D’ailleurs, chaque activité n’est en fait qu’un ou plusieurs contrats déterminés qui
s’établissent de façon organisée dans le cadre d’entreprise ou d’affaires.
En considération des activités commerciales, nous choisissons de consacrer cette
deuxième partie du cours de droit des affaires I aux contrats conclus en dehors des
activités de bourse de valeur mobilières et des relations avec les partenaires sociaux.
Compte tenu de la répartition économique des activités, on peut classifier les
contrats commerciaux suivant qu’ils se font pour l’exploitation d’activités du secteur
primaire, secondaire, tertiaire ou quaternaire.
Toutefois, il nous faut commencer par exposer la notion de contrat commercial.
I:
Notion de contrat commercial.
Le contrat commercial est tout d’abord un acte de commerce qui s’effectue au
moyen d’un acte et non pas un fait juridique.
En tant qu’acte juridique au sens civiliste du terme, le contrat commercial est
l’échange de consentement entre deux parties ou plus, par lequel ces parties créent
des effets juridiques à propos d’un objet commercial, qui peut être par exemple un
service de crédit, d’assurance, de transport ou autre.
Il obéit nécessairement alors au régime de droit commun des contrats en plus du
régime spécial relatif à l’objet commercial.
En application du régime de droit commun, le contrat n’est valable que s’il réuni
quatre conditions.
Il doit y avoir un échange de consentement sain et libre, la capacité de conclure un
acte juridique pour chacune des parties, un objet possible et déterminé ou
déterminable et un cause licite.
Le régime spécial du contrat commercial diffère suivant l’objet de ce dernier,
sachant que l’objet du contrat commercial lui-même varie suivant le secteur
d’activité, et dans le même secteur suivant la catégorie d’activité.
II :
Les contrats d’exploitation d’activités du secteur primaire.
Le secteur primaire est celui des produits de la nature disent les économistes.
A la différence de ces derniers, les juristes disent que c’est un secteur où l’activité
commerciale est possible ; l’article 6 du code de commerce évoque d’ailleurs
expressément l’exemple de recherche et d’exploitation des mines et carrières, la
distribution d’eau d’électricité et de gaz.
Il s’agit en somme de l’exploitation des gisements miniers, des sources
d’hydrauliques, et des nappes hydrocarbures, ainsi que l’exploitation des énergies
éoliennes, fluviales ou autres pour la production et la distribution de l’électricité.
A la différence des exploitations agricoles d’élevage de volaille de bétail
d’aquaculture et d’apiculture, l’exploitation halieutique maritime est expressément
citée en exemple des activités commerciales du secteur primaire.
L’article 7 du code de commerce déclare commerciale toute activité se rattachant à
l’exploitation des navires, ce qui inclut par définition l’activité de pêche maritime.
L’exploitation de toute activité du secteur primaire donne lieu nécessairement, à la
conclusion selon le cas de contrats d’achat et de location d’immeubles et de vente
en gros de matières premières, de produits de la pêche, d’animaux et de fruits et
légumes.
b)
Le contrat d’acquisition du droit d’emphytéose
L’emphytéose est un droit de jouissance sur un immeuble immatriculé appartenant
à autrui. Il résulte d’un contrat spécial de location d’une durée de plus de 18 ans.
La durée de la location ne doit pas dépasser 99 ans, ni se prolonger par tacite
reconduction.
Le locataire possède dans ce cas un droit réel sur l’immeuble qu’il peut donner en
hypothèque pour une durée n’excédant pas celle du contrat.
A cause de la nature réelle du droit acquis sur l’immeuble, le contrat d’emphytéose
obéit au même régime que celui de vente de l’immeuble.
B- la location immobilière.
A côté des droits réels précités, le commerçant qui exploite l’activité du secteur
primaire peut être intéressé par la location d’un immeuble pour une durée
indéterminée ou inferieur à 18 ans.
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Le contrat lui donne dans ce cas un droit personnel de location, sans aucun droit
réel sur l’immeuble pris en location.
En application de l’article 629 du DOC, les baux d’immeubles et de droits immobiliers
doivent être constatés par écrit chaque fois qu’ils sont faits pour plus d’une année.
A défaut d’acte écrit, le bail est censé fait pour un temps indéterminé.
La location de l’immeuble par le commerçant donne nécessairement lieu à la
naissance du droit au bail commercial s’il l’utilise pour l’exploitation d’un fond de
commerce.
III :
Contrats d’exploitation des activités du secteur secondaire.
Les économistes enseignent que le secteur secondaire est celui des produits
transformés.
Il englobe les activités d’industrie et de bâtiment lesquelles peuvent donner lieu à
la conclusion de contrats immobiliers et de location immobilière.
En plus de cela, les activités du secteur secondaire donnent lieu selon le cas aux
contrats d’entreprise immobilière ou industrielle, de sous-traitance industrielle et de
vente de produits enregistrés.
A- Le contrat de transport.
L’article 443 du code de commerce dit que le contrat de transport est la convention
par laquelle le transporteur s'engage moyennant un prix à faire lui-même parvenir
une personne ou une chose en un lieu déterminé.
Le contrat en question obéit comme tel au régime général du contrat d’entreprise
au DOC en plus des règles spéciales du code de commerce et des lois spéciales.
Dans ce régime, la loi distingue entre le transport des choses et des personnes.
Dans tous les cas la validité du contrat de transport est acquise même s’il n’est pas
fait par écrit, toutefois un titre de transport est pratiquement indispensable pour
satisfaire aux exigences légales pour le transport de choses.
L’article 447 du code de commerce stipule qu’un titre de transport soit daté et signé
par l'expéditeur. Il doit indiquer:
1) l'adresse du destinataire et le lieu de destination avec la mention à l'ordre ou au
porteur s'il y a lieu;
2) la nature, le poids, le volume, la contenance ou le nombre des choses à
transporter et, s'ils sont en colis, la qualité de l'emballage, les numéros et marques
qui y sont apposés;
3) le nom et l'adresse de l'expéditeur et du transporteur;
4) le prix de transport, ou s'il a été déjà acquitté, la mention de ce paiement, et les
sommes dues au transporteur pour les expéditions grevées de frais anticipés;
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B : Le contrat d’assurance.
C’est l’acte principal de l’activité d’assurance, laquelle consiste pour l’assureur à
s’engager au payement d’une prestation à titre de compensation d’une perte causée
par la réalisation d’un risque pour un groupe de personnes exposées chacune à ce
même risque.
L’assureur prend cet engagement en contre partie d’une prime payée par chacune
de ces personnes. Il tire profit de la loi du grand nombre qui empêche la réalisation
du même risque pour toutes les personnes.
En vertu de cette loi, l’assureur utilise les primes payées par tous pour verser les
prestations promises à ceux qui subissent les pertes. Il cour toutefois le risque d’être
obligé de payer des prestations égales ou même supérieures à la somme des primes
qui lui ont été versées par les assurés, d’où le besoin pour lui-même de se faire
assuré contre ce risque auprès d’un réassureur.
L’assurance peut être commerciale ou mutualiste, obligatoire ou facultative.
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Dans l’assurance commerciale dite aussi à prime fixe, l’assureur est une société
anonyme autorisée par le ministre des fiances à exploiter cette activité.
La société d’assurance n’a pas besoins d’avoir des succursales à tout endroit, elle
peut concéder son l’exploitation de activité à des tiers par voie d’agence.
L’assurance mutualiste dite aussi à prime variable a lieu par voie de coopérative.
Les ordres professionnels et les syndicats de même que les chambres de commerce,
agricoles et de l’artisanat peuvent créer des sociétés coopératives à capital variable
pour l’assurance des adhérents.
La partie des primes payées par les adhérents qui pourrait demeurer en réserve est
alors colloquée au capital et non pas distribuée à titre de bénéfice, ce qui à son tour
diminue la somme des primes dues.
En application de l’article 6 du code de commerce, l’assurance à prime fixe est
commerciale, abstraction faite de sa nature mutualiste ou non.
Dans tous les cas, le contrat d’assurance est réputé d’adhésion, en ce sens que c’est
l’assureur qui y impose les conditions. Il n’empêche que dans certaines opérations
c’est l’assuré qui le fait, comme par exemple pour assurer une opération déterminée
de transport d’une marchandise désignée, de confection d’un produit défini ou la
réalisation d’une tâche précise.
L’objet du contrat est invariable sachant qu’il s’agit de stipuler pour autrui ou pour
soit même la prestation promise en cas de réalisation d’un risque.
L’assureur promet une prestation déterminée en faveur de ses assurés ou de tiers
par eux désignés, en cas de réalisation d’un risque déterminé pendant une durée
déterminée.
Le risque peut être la responsabilité civile d’un dommage provoqué à autrui, ou la
perte d’un bien ou encore la dégradation de sa valeur par suite à un événement ne
dépendant pas de la volonté de l’assuré.
Les codes de circulation routière, et de navigation maritime et aérienne imposent
aux motocyclistes, aux automobilistes et armateurs l’assurance contre le risque de
responsabilité civile des accidents de circulation et de navigation.
Le code du travail oblige aussi les patrons d’assurer les salariés contre les accidents
du travail, de même que les règlements relatifs à l’exploitation des hôtels, salles de
cinéma, écoles privées, cliniques privées et salles d’entrainement sportif, d’assurer
leurs clients contre les risques auxquels ils s’y exposent.
54- Traitez du contrat d’assurance ?
C : Le contrat
de dépôt en magasin général
Le commerçant peut avoir besoin de conserver ses marchandises chez des
dépositaires chargés de les garder et éventuellement les entretenir pendant des
durées assez longues. Pour ne pas immobiliser la valeur de ces marchandises, il
peut recourir au service d’un magasin général.
Il s’agit d’un entreprise privée de dépôt et de consignation légalement autorisée à
lui délivrer un recépicé de dépôt avec un document détachables pouvant servir à
constituer une garantie sur les marchandises déposées ou même les céder. Ce
document est dit warrant, il constitue comme tel un effet de commerce devant être
créé et utilisé suivant les dispositions des articles 341 à 354 du code de commerce.
Outre cela, l’activité de magasin générale doit obéir en plus aux dispositions des :
- Dahir du 6 juillet 1915 instituant les magasins généraux au Maroc et les
réglementant ;
- Dahir du 18 juillet 1922 rendant possible, sous certaines conditions, la création
d’annexes de magasins généraux.
D : Le contrat de fourniture
C’est le contrat par lequel le commerçant s’engage à pourvoir et approvisionner de
façon successive, un ou plusieurs clients par des objets ou des services. On distingue
ainsi entre la fourniture de biens, et la fourniture de services.
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G : Contrats bancaires
Les contrats bancaires sont le moyen d’exploitation de l’activité bancaire, laquelle
consiste à collecter l’épargne des particuliers sous forme de dépôts pour le
redistribuer à titre de prêt et de placement dans les entreprises.
La banque doit être une société anonyme détentrice d’une autorisation spéciale du
ministre des finances.
Elle peut exploiter son activité par des succursales comme elle peut le faire au
moyen d’agences.
Les contrats qu’elle peut conclure sont très variés, on peut citer en exemple
l’ouverture d’un compte, l’octroi de crédit, l’escompte, l’affacturage, le crédit de
cession des créances professionnelles, le crédit-bail.
a- Contrats de comptes bancaires
La relation avec quelque banque que ce soit s’établit toujours par un compte ouvert
au nom du client. La nature du compte diffère pratiquement suivant que ce client
est un commerçant ou non.
Le compte bancaire du non commerçant est le plus souvent un simple compte de
dépôt alors que celui du commerçant est un compte courant.
1-Le contrat du compte de dépôt :
En principe, le compte ouvert par un non commerçant lui sert pour effectuer des
dépôts d'argents ou de titres et pour domicilier un salaire, une pension et tous autres
revenus.
En application des articles 509 et 511 du code de commerce, la banque peut
conclure avec le client un contrat de dépôt de titre ou de fonds moyennant des agios
de tenu du compte.
Dans le dépôt de titre, le client remet à la banque des valeurs mobilières sous forme
d'actions ou d'obligations de société. La banque doit les conserver en portefeuille
géré au nom et pour le compte du déposant.
Par contre, dans le dépôt de fonds, le client remet son argent à la banque.
Le dépôt d’argent en compte bancaire peut être à vue ou à terme, en compte sur
carnet ou en compte chèque avec en plus la possibilité d’une carte de guichet ou
même de crédit.
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2-L’affacturage
L'affacturage est un vocable qui a pour racine le mot facture lequel a pour origine
le mot arabe « fattoura ». Il se traduit factoring en anglais et fawtara en arabe.
Al fawtara ou factoring signifie la gestion bancaire des factures du client par la
mobilisation ou le recouvrement. Il peut s’effectuer par voie de mandat ou par
subrogation.
C'est un produit bancaire rémunéré d’une commission servie par le client sous
forme de pourcentage de chaque facture traitée.
L'article 5 de la loi N° 34-03 relative aux établissements de crédit dispose que
l'affacturage est : « la convention par laquelle un établissement de crédit s'engage
à recouvrer et à mobiliser des créances commerciales, soit en acquérant lesdites
créances, soit en se portant mandataire du créancier avec, dans ce dernier cas, une
garantie de bonne fin. »
62- Qu’est ce que l’affacturage ?
4-Le crédit-bail.
Le crédit bail est un vocable de la langue française qui se dit leasing en anglais et
« I-e-timane ijari » en langue arabe.
C’est un acte aléatoire à titre onéreux qui s'établit par un double contrat de vente
et de location. Il ne s’agit pas d’un contrat de vente double de la même chose entre
les mêmes parties. Ce n’est pas non plus un triple contrat de prêt de vente et de
location.
Le crédit-bail donne lieu à une relation tripartite entre l'utilisateur, le bailleur et le
vendeur, mais avec deux contrats séparables l'un de l'autre, qui sont un contrat de
bail et un contrat de vente.
L'utilisateur est celui qui convoite une chose qu'il aspire posséder en location avant
d’en devenir propriétaire. Il peut s'agir d'un bien de consommation ou du matériel
et outillage d'une entreprise.
L’utilisateur peut, pour ce faire, s'adresser à un bailleur qui accepte de lui remettre
la chose convoitée en bail avec la promesse de vente de cette même chose à la fin
du bail.
La façon dont le bailleur devient propriétaire de la chose objet du crédit bail ne
compte pas. Il peut l’avoir fabriqué lui-même ou l’avoir acheté spécialement pour
satisfaire la demande de l’utilisateur.
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C’est évident que dans la relation avec le vendeur dans ce dernier cas, l'achat du
bien objet du crédit bail s'établit en considération du bail sollicité par l'utilisateur. Il
comporte nécessairement une clause de stipulation pour autrui en faveur de ce
dernier pour le faire bénéficier à l'endroit du propriétaire des garanties et services
après vente dus par le vendeur.
On pourrait alors parler dans ce cas de trois contrats qui demeurent toutefois
séparés chacun des autres, et qui sont deux contrats de vente et un contrat de
location.
En application de l'article 12 de la loi N° 34-03 relative aux établissements de crédit
et organismes assimilés, les personnes non agréées en qualité d'établissement de
crédit sont interdites d'effectuer à titre de profession habituelle les opérations de
crédit-bail.
Cela sous-entend que les non commerçants et les entreprises autres que les
banques et les sociétés de financement peuvent s'adonner occasionnellement à titre
isolé à des opérations valables de crédit-bail.
Toutefois, le domaine du crédit-bail n'est pas le même pour les uns et les autres.
Pour les banques et les sociétés de financement, le domaine du crédit-bail s'étend
à tous genres de biens meubles et immeubles.
A la différence de cela, et en application de l'article 431 du code de commerce, le
crédit bail isolé ne peut avoir pour objet que des biens meubles en nature ou,
exceptionnellement, des immeubles à vocation commerciale en raison de l'usage
professionnel auquel ils sont destinés.
V:
Les contrats d’exploitation des activités du secteur quaternaire
Le 22/04/2012