Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
كـلـيـة الـحـقـوق
لجنة المناقشة:
I
Abbreviations :)قائمة المختصرات (العملية
II
مـقـدمـة:
المقاوالتية ،هذه الكلمة عرفت صدى في المنظومة القانونية الجزائرية منذ سنة ،1002وأصبحت
العامل االقتصادي المعتمد عليه إلنعاش االقتصاد الوطني و تنميته ،حيث و منذ فترة حاولت السلطات
العمومية إنشاء ظروف مالئمة لبلورة المقاوالتية ،و التي تخص جميع القطاعات االقتصادية التي تشارك
في إنشاء الثروات و مناصب الشغل ،و يتعلق األمر خاصة بالمهن و النشاطات االقتصادية( ،)1وكانت
الدولة و مازالت تقوم بدور المستثمر األول باستعمال أساليب مختلفة ،و تقوم كذلك بدعم مبادرة الخواص
إلنشاء تيار المقاوالتية للمتعاملين الخواص .و المقاوالتية مشتقة من المقاولة و وردت هذه التسمية فقط في
القانون المدني و في القانون التجاري الذي يعتبرها من األعمال التجارية بحسب الموضوع ،و نصت
المادة 945من القانون المدني بقولها" :المقاولة عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن يصنع شيئا أو أن
يؤدي عمال مقابل أجر يتعهد به المتعاقد األخر" .فهذا التعريف اعتبر واسعا جدا لذا انتقد من قبل معظم
الفقهاء إلى حد أن بعضهم ذكر بأنه قريب جدا من تعريف العقد بصفة عامة( ،)2و نظم المشرع أحكام عقد
المقاولة في مجال البناء ،مثلما هو الحال في معظم التشريعات الدول ،ذلك أن عملية تشييد المباني تعتبر
حيوية بالنسبة للدول( ،)3مما يجعل عقد المقاولة يتميز عن غيره من العقود العادية ،سواء من الناحية
"خاصية الجزافية" في تحديد األجرة أو مسؤولية البنائين(.)4
فالمقاولة هي العامل األساسي في حياة األعمال( ،)5و لجأت الدولة إلى ميكانيزمات العقد( )6كوسيلة
للتدخل في الميدان االقتصادي( )7بصفة متعامل شريك من أجل الحفاظ على التوازنات االقتصادية وحرص
( )1
نشرة المعلومات اإلحصائية االقتصادية ،رقم الثاني عشر ( ،)21وزارة المؤسسات الصغيرة و المتوسطة و الصناعة التقليدية ،سنة ،1002ص4.
()2
« Cette définition, jugée extrêment large, a souvent été critique au point que certains ont pu évoquer son approchement de
très prés de celle du contrat en général. », IGOUDIL (Louisa), Le régime des contrats d’entreprise, Mémoire pour le master
recherche Droit Privé des Contrats, Université de VERSAILLES Saint-Quentin en Yvelines, Juin 2006. n°4, p.4 et 5.
-و يقترح بعض الفقهاء تعريف أخر لعقد المقاولة ،كاآلتي" :هو التزام المقاول بتنفيذ العمل ،وفقا الحتياجات صاحب المشروع الخاصة ،بصفة
IGOUDIL (L.), Le régime des contrats d’entreprise, op.cit., n°7, p.6. مستقلة و دون تمثيله" ،أنظر إلى:
و أبرز فقهاء القانون الجزائري الدكتور األستاذ "بن ناجي" يعرف المقاولة entrepriseفي أطروحته تحت عنوان "تطور تنظيم الصفقات العمومية في القانون
الجزائري" ،بأنها تلك العملية االقتصادية التي يقوم بها المقاول« Il faut savoir en effet que l’entreprise est…entendue au sens d’opération .
économique que s’engage à réaliser un entrepreneur c’est-à-dire quelqu’un qui court les aléas du travail ou de la fourniture »,
BENNADJI (Chérif), L’évolution de la Réglementation Des Marchés Publics en Algérie, Thèse en vue de l’obtention du doctorat d ’état en
Droit, institut de Droit des sciences politiques et administratives, université d’Alger, Année 1991, Tome 2, p.570.
()3
« C’est parce que ces opérations sont vitales pour les pays, ce qui fait de l’entreprise plus qu’un contrat simple. »,
IGOUDIL (Louisa), Le régime des contrats d’entreprise, op.cit., n°158, p.81. Voir aussi ; Carvais (Robert), La force du droit.
Contribution a la définition de l’entrepreneur parisien du bâtiment au XVIIIe siècle. In : Histoire, économie et société. 1995,
14e année, n°2. Entreprise et entrepreneur du bâtiment et des travaux publics (XVIIIe-XXe siècles). Centre d’Etude
d’Histoire Juridique Université de Paris II – C.N.R.S, p. 165.
()4
IGOUDIL (Louisa), Le régime des contrats d’entreprise, op.cit., n°160, p.82.
-و أول مخطوطة مكتوبة هي قانون حمورابي الذي يعود لعام 2869-2270قبل الميالد ،الذي جاء بنظام المسؤولية و العقوبات المقررة لذلك ،أما القانون الروماني
وضع نظام مختلف عن قانون حمورابي ،و المتمثل في المسؤولية الواقعة على المتعهد طيلة فترة خمسة عشر ( )29عاما في ميدان األشغال العمومية والتي خفضها
فيما بعد إلى عشرة ( )20سنوات .أنظر إلى المرجع التالي:
-نعيم مغبغب ،عقود مقاوالت الب ناء و األشغال الخاصة و العامة ،دراسة في القانون المقارن ،الطبعة الثالثة ،1002 ،ص 22.و .21
()5
« L’entreprise est l’acteur principal de la vie des affaires », Hess-Fallon (Brigitte), Simone (Anne-Marie),
Droit Des Affaires, 14éme édition, DALLOZ-2001.C.11, p.114.
( )6
و عرف المشرع الجزائري "العقد" في المادة 94من القانون المدني بأنه " :اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص نحو شخص أو عدة أشخاص آخرين بمنح
أو فعل أو عدم فعل شيء ما" ،و يعرف فقهاء القانون الخاص و منهم الفقيه » « Carbonnierالعقد ،بأنه كل اتفاق يرتب التزامات ،و يعرف فقهاء القانون العام
العقد ،من بينهم الفقيه "دى لوبادير" » " « De Laubadèreهو اتفاق إرادتين من أجل إنشاء مراكز قانونية ذاتية شخصية" ،و هذا األخير أضيق من التعريف الذي
قدمه فقهاء القانون الخاص ،بما يتناسب وطبيعة العقد الذي تبرمه األشخاص العمومية ،ف مفهوم العقد في القانون العام ال يختلف عنه في القانون الخاص ،بل االختالف
بينهما يتمثل في مضمون االلتزامات المتولدة عن العقد المبرم من طرف أشخاص القانون العام .أنظر الى المراجع اآلتي ذكرها:
- Carbonnier (Jean), Droit civil, IV, Les obligations, P.U.F., 11e édition, 1982, n°2 et s.
- DE LAUBADERE (André), MODERNE (Franck), DELVOLVE (Pierre), Traité des contrats administratifs, Tome Premier, 2 e édition, n°1 à
796, L.G.D.J., 1983, Paris. p.29 et suiv., et p.462.
-د.ثورية لعيوني ،معيار العقد اإلداري "دراسة مقارنة" ،مجموعة رسائل دكتوراه( ،بال ناشر ،بال سنة) ،ص.29.
()7
« L’utilisation du procédé contractuel par l’état est dictée par les besoins et les nécessités du fonctionnement du
libéralisation économique », BENNADJI (Chérif), L’évolution de la Réglementation Des Marchés Publics en Algérie, Thèse
en vue de l’obtention du doctorat d’état en Droit, Année 1991, Tome 1.p.195.
1
()1
Keynes على النمو ،و برزت فكرة تدخل الدولة في الميدان االقتصادي عند الفقيه االقتصادي كينز
الذي أعطى أهمية كبيرة لدور الدولة في مواجهة آثار األزمات االقتصادية(،)2و تلجأ إلى عدة طرق منها
الطلبات العمومية ،و هذا ما اتخذته الجزائر ،حيث أبى رئيس الجمهورية إال أن يؤكد على أن اللجوء
بصفة رئيسية إلى االستثمارات الع مومية لدفع عجلة النمو و دعمه و إن كان ضروريا ومفيدا في مرحلة
االنتقال الراهنة إلى اقتصاد السوق مفتوح و قادر على التنافس "ال ينبغي أن ينسينا أن النمو الحقيقي هو
ذلك النمو الذي يتزود بوسائل ديناميكية خاصة ،من خالل إشراك كافة الشركاء االقتصاديين واالجتماعيين
و السيما المؤسسات Entreprisesباعتبارها هي التي تخلق الثروات والنمو و التنمية"(.)3
و يعطي "كينز" اقتراحات عملية لدعم التشغيل )4(Plein emploiمن بينها تدخل الدولة في مجال
االستثمارات عن طريق سياسة األشغال الكبرى( ،)5و يستعين كينز بنظرية شومبيتر( Schumpeter )6من
أجل إعطاء فعالية لالستثمار( ،)7حيث يجعل الفقيه "شومبيتر" من المبادرة التي يقوم بها مباشر
المشروعات ( entrepreneurالمقاول) تلعب دور رئيسي ،كما يجعله عامال اقتصاديا أساسيا في مرحلة
االستثمار "المدار االقتصادي" ،ثم مرحلة التطور L’évolutionو ينتقل من الحالة األولى إلى الحالة
الثانية بفضل االبتكارات( ،Innovations )8و لهذه األخيرة عند شومبيتر أهمية في ميكانيزمات النمو وفي
الدور الذي يلعبه المقاول (مباشر المشروع) و المتمثل في تحسين أو تطوير وتيرة اإلنتاج باستعمال
عنصر االبتكار ،و من ناحية أخرى فإن مباشر المشروعات يتحمل المخاطر االقتصادية ،فمباشر
المشروعات الشومبيتري هو عميل التغير و منشأ دائم(.)9
( )1كينز John Maynard Keynesفقيه بريطاني ( )2548/04/12-2667/08/09أستاذ في االقتصاد السياسي ،و من بين مؤلفاته :اآلثار
االقتصادية للسالم Les conséquences économique de la paixسنة 2515بحث في العملة Traité de la monnaieسنة ،2570
و النظرية العامة للشغل ،الفائدة و العملة « La théorie générale de l’emploi, de l’intérêt et de la monnaie » ،سنة .2578
()2
« …la réaction interventionniste des états développés vise à protéger leurs économies face aux effets de la
crise ». P.O.Abrous, Patriotisme économique, à l’émergence d’une économie national » l’édito, Réb ; l’actualité
en question, LIBERTE, le mercredi 24 décembre 2008, n° 4953, p.3.
()3
Investissement et affaires, supplément mensuel, Arabe-Français 87/78, LE MAGHREB, du 31 mars 2007,n°01,
p.27.
( )4التشغيل Plein emploiيقصد به في الجزائر تحقيق برامج االستثمارات العمومية ،أنظر إلى:
« …Ainsi que nous avions déjà eu l’occasion de le souligner, l’exécution du programme triennal en matière de
programme d’équipement local (ou P.E.L.= Plein emploi) avait enregistré dès le départ une année de retard et ce,
en raison de la non délégation en temps voulu-des autorisations de programme. » Assemblée Populaire de
Wilaya d’Alger, Procès verbal de la réunion ordinaire (avril 1971), Rapport Général sur la situation de la wilaya,
présenté par monsieur le wali-annexe 2.p.5.
( )5بلحيمر(ع ،).تاريخ الفكر االقتصادي ،سلسلة دروس و محاضرات جامعية (Juris-com) ،الطبعة األولى .1006/1002ص.271.
( )6شومبيتر )2590-2667( Joseph Schumpeterفقيه اقتصادي نمساوي و أستاذ االقتصاد بجامعة هارفارد Harvardو من أشهر مؤلفاته:
نظرية التطور االقتصادي » « Théorie de l’évolution économiqueسنة 2521و كذلك "الرأسمالية االشتراكية و الديمقراطية" سنة
،2541و لمزيد من التفاصيل انظر:
- Quiles (Jean-José), Schumpeter et l’évolution économique, circuit, entrepreneur, capitalisme, NATHAN,
2001.p.53 et suivant. Voir aussi ; « L’entrepreneurship : Remède-choc pour la relance de la croissance et la
résorption du chômage », IDEES-DEBAT, Par Dr. Arezki Ighemat, El watan, Mercredi 24 novembre 2010,
n°6108, p.18, col.3. BRETON (Yves), La Théorie Schumpétérienne de l’entrepreneur ou le Problème de la
connaissance économique, In : Revue économique, n°2, mars 1984, p.247 et suiv.
( )7بلحيمر(ع ،).تاريخ الفكر االقتصادي ،المرجع السابق ،ص.215.
( )8بلحيمر(ع ،).تاريخ الفكر االقتصادي ،المرجع السابق ،ص 214.إلى .212
()9
« L’entrepreneur schumpétérien est un agent du changement un créateur permanent », Torres (Olivier), Les
PME, édition Dominos Flammarion, (Sans. Ann), p.46.
2
و تندرج آفاق التنمية االقتصادية في إطار المشاريع و العمليات و النشاطات التي جاءت في مختلف
برامج التنمية المبادر بها من طرف السلطات العمومية منذ سنة ،1002تأتي هذه البرامج تدعيما لبرنامج
اإلنعاش االقتصادي Programme de soutien à la relance économiqueلفترة ،)1(1004-1002و هذا
()2
Programme فقد شرعت السلطات العمومية في تنفيذ البرنامج التكميلي لدعم النمو 1005-1009
complémentaire de soutien à la croissanceبغالف مالي إجمالي بقيمة 42101220مليار دينار
جزائري أي ما يعادل 80مليار دوالر أمريكي و الذي ارتفع بعدها إلى 244مليار دوالر حسب ما أعلن
عنه رئيس الجمهورية يوم 18ديسمبر 1008في خطابه الذي ألقاه بمناسبة اجتماع الحكومة بالوالة(.)3
و قسمت على قطاعات نشاطات كبرى ،و يعتبر قطاع البنى التحتية من المجاالت ذات األولوية،
وضروري للتنمية( )4و جذب االستثمارات ،و قد خصص لهذا القطاع (البنى التحتية) غالف مالي يقدر بـ
22200مليار دينار جزائري و الذي يقسم ما بين األشغال العمومية بغالف يقدر بـ 800مليار( ،)5و الذي
يعادل 6مليار دوالر أمريكي( )6وقطاع السكن( )7و العمران و الذي أدمج في برنامج تحسين الظروف
المعيشية مبلغ 999مليار دينار جزائري( )8أي ما يعادل 228مليار دوالر أمريكي( ،)9و من محاور
البرنامج إنجاز مليون سكن والمباني األساسية بغالف 757مليار دينار جزائري .والبرنامج التكميلي
الخاص لدعم واليات الجنوب ،الذي يبلغ الغالف المالي اإلجمالي 722مليار دينار جزائري و كذلك
البرنامج التكميلي لتنمية الهضاب العليا ،و يبلغ الغالف المالي اإلجمالي 810مليار دينار جزائري(.)10
و تم وضع برنامج االستثمار العمومي الخماسي الذي قدر مبلغه مابين 200إلى 290مليار دوالر
الذي اتخذته الحكومة عند وضع البرنامج الخماسي ،1005-1009فالحجم المالي المرسوم للمشاريع
الموجودة قيد اإلنجاز هي ضمن البرنامج التكميلي لدعم النمو و برامج الجنوب ،و الهضاب العليا ،وهي
تقدر بمبلغ 282259مليار دينار جزائري خالل الفترة الممتدة ما بين 1009و ،1005أما بالنسبة لسنة
1005فقدرت رخص البرامج (التجهيز) بمبلغ 126624مليار دينار جزائري و هو ما يمثل بنسبة %22
من المبلغ اإلجمالي الموجه للبرامج العمومية لالستثمارات( ،)11وهذه النقاط تندرج ضمن البرنامج
الخماسي الجديد ،1027-1005باإلضافة إلى التي مازالت قيد التنفيذ للبرنامج .1005-1009
()12
و يقدر النمو االقتصادي بنسبة % 827ناتجة أساسا عن قطاع البناء و األشغال العمومية ،و قد
سجل مؤخرا معدل النمو االقتصادي بنسبة % 42من عائدات المحروقات و % 828أتت أساسا عن
( )1و خالل فترة الممتدة بين 1007-2555استثمرت الدولة قرابة 70مليار دوالر من األموال العمومية في انجاز الهياكل القاعدية و السكنات،
أنظر إلى:
- Investissement et affaires, supplément mensuel, Arabe-Français 87/78, LE MAGHREB, du 31 mars 2007, n°01, p.25, ar.
()2
Investissement et affaires, supplément mensuel, Arabe-Français 87/78, LE MAGHREB, op.cit., p.30.
()3
Ibidem.
()4
« …la réalisation d’infrastructures indispensables à toute action de développement… », L.R.Abahri. L’autre
axe du développement, Réb ; économie, LIBERTE, le Mercredi 24 décembre 2008, n° 4953, col2 2, p.6.
()5
Investissement et affaires, supplément mensuel, Arabe-Français 87/78, LE MAGHREB, op.cit., p.30.
()6
Se développe en Algérie : les clés pour exporter et investir, Guide 2009, p.21.
( )7و يشكل السكن من أولويات السلطة العمومية فخصصت موارد عمومية معتبرة لمواجهة أزمة السكن ،أنظر إلى:
Investissement et affaires, supplément mensuel, Arabe-Français 87/78, LE MAGHREB, op.cit., p.97.
()8
Investissement et affaires, supplément mensuel, Arabe-Français 87/78, LE MAGHREB, op.cit., p.72.
()9
Se développe en Algérie : les clés pour exporter et investir, op.cit., p.21.
()10
Investissement et affaires, supplément mensuel, Arabe-Français 87/78, LE MAGHREB, op.cit., p.70.
و بالفعل فهذه السياسة من شأنها دعم التنمية إذا استفاد منها المستثمرين ،و مبادروا المشروعات الجزائريين ،و عند إصالح اإلدارة و تقليص
ضغوطات الهيئات اإلستراتيجية2
( )11الجريدة الرسمية للمناقشات ،المجلس الشعبي الوطني ،الفترة ال تشريعية السادسة ،الدورة العادية الثالثة ،الجلسة العلنية المنعقدة يوم الثالثاء 2
أكتوبر ،1006السنة الثانية رقم ،61ج2ر بتاريخ األربعاء 15أكتوبر سنة ،1006ص272
( )12الجريدة الرسمية للمناقشات ،المجلس الشعبي الوطني ،الفترة التشريعية السادسة ،السنة الثانية رقم ،61الدورة العادية الثالثة ،الجلسة العلنية
المنعقدة يوم الثالثاء 2أكتوبر ،1006المرجع السابق ،ص24 2
3
قطاع البناء و األشغال العمومية( .)1و واصلت السلطات العمومية في هذا المسار بوضع برنامج التنمية
1027-1005بغالف مالي قدره 290مليار دوالر( .)2و الذي يهدف حسب تقرير وزير المالية إلى الرفع
من طاقات التمويل الذاتي لألعوان االقتصاديين( .)3فإن أهمية اإلنعاش االقتصادي تظهر عندما يعتمد على
االستثمارات العمومية( ،)4ومنذ صدور قانون االستثمارات الجديد سنة ،1002ومع انطالق تنفيذ برامج
()5
االستثمارات العمومية ،سمح ذلك بظهور و بلورة ما يسمى بمناخ األعمال Climat des affaires
(بالرغم من تراجعه لعدة أسباب)( .)6و هذا بفضل الصفقات العمومية إلى حد كبير و التي تعتبر اللباس
القانوني للطلبات العمومية ،فالصفقات العمومية لها أهمية كبيرة ،حيث تساهم في التنمية االقتصادية،
وتتعلق بمختلف عناصر المجتمع(:)7
-الدولة كوسيلة لدعم االقتصاد الوطني.
-المقاولة أو المؤسسة الجزائرية ،بحيث تزداد و تتطور بفضل الطلبات العمومية.
-المجتمع الدولي بفضل المناقصات الدولية.
-أجهزة الرقابة التي تحقق من استعمال الحسن للقروض المقدمة.
-و أخيرا المستهلك المستفيد من التنمية ،مثال عند تشيد الطرقات أو بناء مستشفيات.
حيث تعرفها المادة 4من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة 1020الذي
يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)8بأنها "عقود مكتوبة تبرم وفقا الشروط المنصوص عليها في هذا
المرسوم ،قصد إنجاز أشغال ،اقتناء اللوازم ،و الخدمات ،إنجاز الدراسات" .و عرف مجال البناء تطورا
مع ازدياد الطلبات العمومية ،و الذي شمل كل نشطات البناء بما فيها نشاط اإلنجاز و نشاط الدراسات،
وهذه األخيرة تعتبر جوهرية في عملية تشييد المباني العمومية ،حيث تضع األسس التي يقوم عليها البناء،
و تنفذ من قبل متدخلين في مجال البناء يتمتعون بصفة صاحب العمل Maître d’œuvreو عرفه
()1
; EL MOUDJAHID, priorité au soutien à la croissance et au développement du sud et des hauts plateaux, Réb
l’événement, Mercredi 31 décembre 2008, n° 13470, p.3.
( )2و انتقد هذا البرنامج من قبل الخبراء االقتصاديين الجزائريين ،و كذلك المقاولين الجزائريين ،و هذا انطالقا من نتائج تطبيق برنامج -1009
،1005حيث استفادت أغلبية الشركات األجنبية (معظمها غير مقيمة في الجزائر) من هذه المشاريع ،و هذا في كل من ميدان البناء و األشغال
العمومية ،حيث يقول البعض أنه كيف نتكلم عن وطنية االقتصادية Patriotisme économiqueمع غياب الحليف الرئيسي لألعوان االقتصاديين
"الدولة"!.
Reconduire le précédent plan de relance ou change de modèle économique ? A jusqu'à 150 milliards de dollars
pour nouveau programme, le quotidien d’Oran, le 20/12/2008., p.2.
( )3الجريدة الرسمية للمناقشات ،المجلس الشعبي الوطني ،الفترة التشريعية السادسة ،الدورة العادية الثالثة ،الجلسة العلنية المنعقدة يوم الثالثاء 2
أكتوبر ،1006السنة الثانية رقم ،61ج.ر بتاريخ األربعاء 15أكتوبر سنة ،1006ص.8.
"حيث دعمت الدولة سياستها في مجال االستثمارات العمومية و إنجاز المنشآ ت القاعدية ،باستعمال كل الوسائل التي تتوفر عليها ،بما في ذلك دعم
القطاع الخاص ،و تعزيز مناخ األعمال ،و ذلك امتدادا للمخطط الثالثي لدعم اإلنعاش االقتصادي ،و تواصل ذلك في المخطط التكميلي الخماسي
لدعم النمو االقتصادي" ،الجريدة الرسمية للمناقشات ،المجلس الشعبي الوطني ،الفترة التشريعية السادسة-الدورة العادية الرابعة ،الجلسة العلنية المنعقدة يوم
االثنين 1مارس سنة ،1005السنة الثانية رقم ،202ج2ر بتاريخ االثنين 17مارس سنة 1005م ،ص.4.
()4
Benachenhou (A.), Keynes est mort, 1er partie, EL WATAN, le Mercredi 21 janvier 2009, réb ; contribution,
n°5537, p.10, col.3.
( )5حيث أن دراسات التي أنجزت من قبل مجموعة UNITمجلة بريطانية ،Economist Magazineو هذا بالتعاون مع برنامج االستثمار
العالمي لجامعة كولومبيا ، Colombiaالتي أدرجت الجزائر في مرتبة الثالثة بعد دولة اإلمارات العربية ،و مصر من ناحية استقبال االستثمارات
األجنبية ،أنظر إلى المرجع:
Investissement et affaires, supplément mensuel, Arabe-Français 87/78, LE MAGHREB, op.cit., p.74.Fr
( )6و صنف منتدى االقتصادي العالمي الجزائر في تقريره الخاص بالتنافسية العالمية سنة 1020-1005فيما يخص التنافسية في المرتبة ،67أما
في مجال تطور األعمال في المرتبة 216من قائمة 277بلد 2أنظر إلى:
« Le Temps d’Algérie, l’actualité ; L’Algérie à la 83e place, Le jeudi 10 septembre 2009, n°208, p.4 ».
()7
Arouk (Véronique), « la passation et l’exécution des marchés publics », la réglementation des marchés publics
à préciser, Partenaires, Mensuel de la chambre française de commerce et d’industrie en Algérie n°83, novembre,
décembre 2008, p.24, 25. Voir aussi : « Les marchés publics…ils peuvent constituer un des facteurs de la
politique de relance de l’économie. », Chérot (Jean-Yves), droit public économique, édition economica, 2002,
n°383, p.485.
( )8الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 16يوليو سنة ،1001العدد ،91ص.7.
4
المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك ،في
المادة 9منه ،بأنه" :شخص طبيعي أو معنوي تتوفر فيه المؤهالت المهنية و الكفاءات التقنية والوسائل
الالزمة ألداء مهام إدارة المشروع في ميدان البناء لحساب صاحب المشروع أو صاحب المشروع
المنتدب .يمارس صاحب العمل مهام التصور ،و متابعة تنفيذ أشغال اإلنجاز و الرقابة"(.)1
و هو يقع قبل و في وسط عملية إنجاز المباني ،إذ يقوم بوضع معالم المشروع من خالل التصاميم
والتصورات ،ويتولى متابعة و مراقبة حسن تنفيذ هذه التصاميم المنفذة من قبل مقاول اإلنجاز ،و يقوم
بتلك المهمة المهندس المعماري أو شركة الهندسة المعمارية أو مكتب الدراسات ،بما أن المشرع ألزم
اللجوء إلى المهندس المعماري عند تشييد أية بناية ،بتقديم طلب رخصة البناء مرفوقة بالتصاميم مقترنة
بتأشيرة المهندس المعماري إلى الجهة اإلدارية المختصة ،مما قلص نطاق تدخل التقنيين اآلخرين منهم
المهندس ومكاتب الدراسات التقنية...،الخ.
و شهدت الجزائر تغير في ميدان البناء و التعمير ،فاإلصالحات التي جاء بها قانون رقم 09-04
المؤرخ في 24غشت سنة ،1004المعدل و المتمم لقانون رقم 15-50المؤرخ في أول ديسمبر سنة
2550و المتعلق بالتهيئة و التعمير( ،)2كانت نتيجة لألحداث التي شاهدتها الجزائر المتمثلة في الكوارث
الطبيعية(()3و حتى الكوارث الصناعية) .و يعتبر الزلزال الذي حدث في كل من واليتي بومرداس
(زموري) و الجزائر بتاريخ 12ماي )4(1001الذي أحدث خسائر بشرية و مادية كبيرة نقطة انطالق هذه
( )1جاء القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ( ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء ،و أجر ذلك،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص )2425.بتسمية أخرى لصاحب العمل وهو "المستشار الفني" ،و عرفه
في مادته الثالثة بأنه " :شخص طبيعي أو معنوي تتوفر فيه الشروط و المؤهالت المهنية و الكفاءات التقنية و الوسائل الالزمة الفنية في مجال البناء،
لصالح رب العمل و ذلك بالتزامه إزاء هذا األخير على أساس الغرض المطلوب و أجل محدد و مقاييس نوعية .يمكن أن يكون المستشار الفني على
الخصوص مهندسا معماريا أو مكتب دراسات مختص أو متعدد االختصاصات معتمدا طبقا للتشريع الجاري .ونالحظ عند مقارنة نص هذه المادة
مع النص الصادر باللغة الفرنسية نجد أنه سقطت جملة بكاملها و هي "...لتنفيذ عمليات االستشارة« à l’exécution des opérations de "...
» ،maître d’œuvreو قمنا بتسطير الجملة في نص المادة 7من نفس القرار الصادر باللغة الفرنسية التي لم ترد في نص المادة 7من نفس
القرار الصادر باللغة العربية ،و تنص المادة 7من القرار الصادر باللغة الفرنسية كاآلتي:
« Art. 3. – Le maître d’œuvre est une personne physique ou morale qui réunit les conditions de qualifications
professionnelles, les compétences techniques et les moyens nécessaires à l’exécution des opérations de maître
d’œuvre en bâtiment pour le compte du maître d’ouvrage, en s’engageant, à l’égard de ce dernier, sur la base
»d’un coût s’objectif, de délais et de normes de qualité.
و العبارة الصحيحة إذن هي "و الوسائل الالزمة لتنفيذ عمليات االستشارة الفنية في مجال البناء".
و تعرفه (صاحب العمل) المادة 5من المرسوم التشريعي رقم 02-54المؤرخ في 26مايو سنة ،2554الذي يتعلق بشروط اإلنتاج المعماري،
وممارسة مهنة المهندس المعماري ،كاآلتي" :يقصد بـ " صاحب العمل " في الهندسة المعمارية ،كل مهندس معماري معتمد يتولى تصور انجاز
البناء و متابعته" .أنظر التعاريف السابقة باللغة الفرنسية:
-Bennadji (cherif), Vocabulaire Juridique, Eléments pour un dictionnaire des termes officiels, OPU, 2006, p.213.
( )2
الجريدة الرسمية ،بتاريخ 29غشت سنة ،1004العدد ،92ص 24أنظر كذلك :المجلس الشعبي الوطني ،الفترة التشريعية الخامسة-الدورة العادية الرابعة،
الجلسة العلنية المنعقدة يوم الثالثاء 27يوليو سنة ،1004السنة الثالثة رقم ،226الجريدة الرسمية للمداوالت ،بتاريخ االثنين 05غشت سنة 1004م ،ص.6-2.
( )3و في تقرير الوزير تهيئة اإلقليم و حماية البيئة ،لمشروع قانون المتعلق بالمخاطر الطبيعية أن المخاطر التي تخص بالدنا مباشرة هي الزالزل
والمخاطر الجيولوجية ،الفيضانات ،المخاطر المناخية ،حرائق الغابات ،و المخاطر الصناعية و الطاقوية ،و المخاطر التكنولوجية ،والمخاطر
اإلشعاعية و النووية ،والمخاطر المضرة بصحة اإلنسان ،و بصحة الحيوانات و النباتات ،و مخاطر التلوث الجوي و األرضي والبحري و المائي،
و الكوارث الناجمة عن التجمعات السكنية الكبرى ،و هذه المخاطر التي تقيس الجزائر أحصتها هيئة األمم المتحدة ،".الجريدة الرسمية للمداوالت،
المجلس الشعبي الوطني ،الفترة التشريعية الخامسة ،الدورة العادية السادسة ،الجلسة العلنية المنعقدة يوم االثنين 19أكتوبر ،1004ج.ر بتاريخ
األربعاء 20نوفمبر سنة ،1004السنة الثالثة ،رقم ،270ص 7و ما بعدها .أنظر كذلك إلى المرجع:
L’urbanisation et les risques naturels et industriel en Algérie ; inquiétudes actuelles et futures, Rapport de la
commission de l’aménagement du territoire et de l’environnement, CNES, Alger, 13 avril 2003, p.18 et 17.Voir
aussi ; Belfadel (A.), La construction en Algérie quel degré de vulnérabilité ? 2008, p. 1 à 3.
( )4تعرف الجزائر نشاطات زلزالية دائمة ،هذا نتيجة لطبيعة الجيولوجية للمنطقة ،و خصائصها التقنية ،و من بين األحداث الزلزالية نذكر منها:
زلزال األصنام (والية الشلف في 20أكتوبر سنة ،2560و قسنطينة في 19أكتوبر سنة ( 2569و في سنة 2506و ،)2542و تيبازة في 15
أكتوبر سنة ،2565و معسكر في 26أوت سنة ،2554و عين تيموشنت في 11ديسمبر سنة ،2555أنظر تقرير مجلس الوطني االقتصادي
واالجتماعي:
L’urbanisation et les risques naturels et industriel en Algérie ; inquiétudes actuelles et futures, Rapport de la
commission de l’aménagement du territoire et de l’environnement, CNES, Alger, 13 avril 2003, p.19 et 23,27.
5
اإلصالحات ال جذرية بالنسبة لمنظومة التعمير و البناء ،و بالرغم من اإلجراءات التي اتخذتها السلطات
العمومية في بداية الثمانينات لمواجهة مخاطر الزلزال التي كانت ترتكز على وضع قواعد مقاومة
ال زلزال ،بإلزام البنائين على احترامها ،و أول نظام جزائري لمقاومة الزالزل في سنة 2562وتم
تصحيحه سنة ،2567وعدل سنة 2566و تمم سنة " 2555بالقواعد الجزائرية لمقاومة الزالزل.)1("55/
و أخذت كذلك احتياطات لمواجهة هذه المخاطر ،و التي تمثلت في مصادقة السلطات العمومية على
مخطط الوطني للوقاية من الكوارث الطبيعية في إنشاء هيئة التدخل للحماية و اإلنقاذ( )2في 15ماي سنة
،2569و تداركت السلطات أن أحسن طريقة لمقاومة الكوارث الطبيعية التي تتم بصفة أفقية ،Amont
وفي هذا الصدد قد صدر منشور من رئيس الحكومة في سنة )3(1001لألخذ باالحتياطات لمواجهة
المخاطر الطبيعية عند عملية البناء ،و قيام السلطات المحلية بالرقابة و فرض احترام قواعد البناء.
فتعود أسباب إنهيار المباني العمومية و الخاصة من جراء الزلزال( ،ومن خالل قضية زلزال
بومرداس التي طرحت أمام الجهات القضائية المختصة( ،)4و في تقرير الذي قدمه المجلس الوطني
االقتصادي واالجتماعي( ))5إلى أسباب مختلفة منها :أخطاء في عملية التصور Conceptionو األخطاء
المتعلقة بحسابات الطبوغرافية أساسا...،الهياكل...غياب الحسابات المتعلقة بمقاومة الزالزل ...و غيرها.
ومعظم هذه األسباب ذات طابع تقني والمذكورة في تقرير المجلس الوطني االقتصادي و االجتماعي.
حيث أن وزير السكن والعمران حث على ضرورة دراسة نقائص منظومة التعمير و ذلك بوضع لجنة
تقنية سنة ،)6(1007التي توصلت إلى نتيجة وجود نقص أو غياب الدراسات التقنية في عملية تشييد
و زلزال األخير الذي مس واليتي بمورداس (مدينة زموري) ،و الجزائر في 12ماي سنة ،1007التي أدت بخسائر بشرية و مادية ،و من الكوارث
الطبيعية األخرى التي تواجهها الجزائر منها الفياضات و نذكر منها( :عزازقة) بـ تيزي وزو في 21أكتوبر سنة ،2522و كذلك في 16و 72
مارس سنة ،2524و العلمة (سطيف) في 2سبتمبر سنة ،2560و عنابة في 22نوفمبر سة ،2561و جيجل في 15ديسمبر سنة ( 2564و في
24جانفي سنة ،)1005و برج بوعريرج في 17سبتمبر سنة ،2554و في وادي رهيو ،و كذلك فيضانات باب الوادي (الجزائر ال عاصمة) في 20
نوفمبر .1002
L’urbanisation et les risques naturels et industriel en Algérie ; inquiétudes actuelles et futures, op.cit., p.25.
و األحداث األخيرة التي شاهدتها والية غرداية في 2أكتوبر سنة ،1006و فيضانات في ضفة وادي مزاب التي احدث خسائر بشرية و مادية
كبيرة ) ،(ELWatan, le 02 octobre 2008ضف إلى ذلك المخاطر الصناعية :سكيكدة في 7مارس سنة ،2556انفجار مصنع تحويل
المحروقات ،و مدينة بوصوف (قسنطينة) في فيفري سنة ،1007انفجار أنابيب توزيع الغاز ،و نفس الشيء بالنسبة لواليات األغواط ،بجاية،
وتيبازة ،و الجزائر.
- L’urbanisation et les risques naturels et industriel en Algérie ; inquiétudes actuelles et futures, op.cit., p.28.
()1
L’urbanisation et les risques naturels et industriel en Algérie ; inquiétudes actuelles et futures, op.cit., p.63.
و في مجال األشغال العمومية نظام المضاد لزالزل المطبق في مجال المنشآت الفنية ouvrage d’artلسنة » ،1005خطة عمل و برامج قطاع
األشغال العمومية-تقرير ملخص -حصيلة 1005-1009وبرنامج ،1024-1020وزارة األشغال العمومية ،نوفمبر سنة ،1005ص« .20.
()2
L’urbanisation et les risques naturels et industriel en Algérie ; inquiétudes actuelles et futures, op.cit., p.28.
( )3الرجوع إلى التعليمات التالية:
-تعليمة وزير السكن و العمران رقم 9266/BCC/798/DRC/01بتاريخ 18أكتوبر سنة ،1001النشرة الرسمية لوزارة السكن و العمران،
ص 142.و ( ،141تعليمة حول نوعية األشغال الشبكات و البناء ،و هي موجهة إلى مديري التعمير و البناء ،و مديري السكن و التجهيزات
العمومية ،ومديري دواوين الترقية و التسيير العقاري).
-تعليمة رئيس الحكومة "أحمد بن بيتور" ،إلى ال سادة أعضاء الحكومة السيد المكلف بمحافظة الجزائر الكبرى السادة الوالة ،الموضوع :مسؤولية
مختلف المتعاملين والمتدخلين في ميدان البناء ،النشرة الرسمية لوزارة السكن و العمران،ص 109.و.108
()4
LIBERTE ; 8 avril 2007, p.2. EL WATAN, mercredi 18 juillet 2007, page 7.EL WATAN, dimanche 22 juillet 2007, page 5.
EL WATAN, dimanche 12 août 2007, page 11.
()5
L’urbanisation et les risques naturels et industriel en Algérie ; inquiétudes actuelles et futures, op.cit., p.32, 33
et 35.
( )6حيث أنشئت لدى وزارة السكن و العمران لجنة تحقيق و تحري كلفت باستخراج كافة العيوب المالحظة عند التصور و إنجاز المنشآت المنهارة
اثر زلزال 12ماي .1007كما كلفت أيضا بإعداد جرد كامل للعجز المسجل في مجال متابعة مراقبة هذه المنشآت من طرف الهيئات والمصالح
المعنيين (المادة األولى) ،و كانت تتكون م ن اختصاصين في الهندسة المعمارية و الهندسة المدنية ،ودكاترة في مجال الهندسة وهندسة مقاومة
الزالزل ،و في المواد و الهياكل ،و اقتصاديين ،و اجتماعيين ،و حقوقيين (المادة .)1
مقرر رقم 172المؤرخ في 15جوان ،1007الذي يتضمن إنشاء و تشكيل لجنة تحقيق و تحري لدى وزير السكن و العمران ،النشرة الرسمية
لوزارة السكن و العمران سنة .1007ص .189 ،184.أنظر كذلك إلى:
مقرر رقم 299المؤرخ في 18ماي ،1007الذي يتعلق بإنشاء فوج تقني مختص مكلف بإعادة النظر في اإلجراءات المتعلقة بالعقود و المراقبة في
ميدان التعمير ،النشرة الرسمية لوزارة السكن و العمران سنة .1007ص.182،188.
6
المباني في معظم المنشآت و عدم إسهام المهندس المدني في عملية التشييد و الذي أخذ بعين االعتبار في
تعديل الجديد ،و أصبح اإلطار المبني الجزائري يساهم فيه مختلف مهنيين التقنيين الخواص (أساسا
المهندس في الهندسة المدنية) الذين يباشرون المشاريع بصفة مستقلة (عملية الدراسات سواء في ميدان
البناء العمومي أو الخاص) ،و كذلك اشتراط من مؤسسات االنجاز مقياسا جديدا يعتمد على التأطير الكافي
والمؤهل(.)1
و في كلمة وزير السكن و العمران جوابا ألسئلة النواب على مشروع تعديل قانون 15-50المتعلق
بالتهيئة و التعمير قال" :أن مل ف البناء ال يخص المهندس المعماري وحده ،فهذا األخير يعطي أفكارا
تخص الشكل فقط بينما يمنح المهندس المدني الضمان والحصانة للمشروع الواجب إنجازه ،ألن المهندس
المعماري غير قادر على القيام بهذه الصالحيات ،و هي حقيقة وجب االعتراف بها ،ثم أننا نفكر في وضع
عقد تصرف مختلف تماما عما هو موجود حاليا ألننا ترجمنا هذا العمل على أساس أنه تنسيقي بين كل من
المهندس المعماري و المدني حيث ال يمكن ألحد أن ينفصل عن اآلخر الضطرارهما العمل بصفة
مشتركة ،اليد في اليد ،حتى يصبح المشروع عمل شخصي ،لكن يبقى المهندس المعماري هو من يقود
القاطرة ،و هو ما جرى العمل به في كل البلدان ،أي وجود شخص مسؤول يملك التحكم في العمل ،ألنه
هو من يفكر و يخطط و يحدد الشكل...الخ"(.)2
و تنص المادة 99من قانون 15-50المتعلق بالتهيئة و التعمير ،المعدل سنة ،1004أنه" :تنجز
مشاريع البناء من قبل مهندس معماري و مهندس في الهندسة المدنية معتمدين ،معا ،في إطار عقد إدارة
المشروع"( ،)3فيلجأ صاحب المشروع عند تشييد المباني إلى إبرام عقد إدارة المشروع( ،)4وعرفته المادة
1من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك،
يقصد بـ "إدارة المشروع" في ميدان البناء ،التصور و متابعة اإلنجاز لكل منشآت البناء(.)5
( )1أنظر الجريدة الرسمية للمداوالت ،المجلس الشعبي الوطني ،ج.ر بتاريخ األربعاء 28يونيو سنة ،1004رقم ،208ص.41.
( )2أنظر الجريدة الرسمية للمداوالت ،المجلس الشعبي الوطني ،ج.ر بتاريخ األربعاء 28يونيو سنة ،1004رقم ،208ص.75-76.
( )3
و تم استدراك الخطأ الوارد في المادة 9من القانون رقم 09-04المؤرخ في 24غشت سنة ،1004المعدلة و المتممة للمادة 99من القانون رقم 15-50
المؤرخ في أول ديسمبر سنة ،2550المتعلق بالتهيئة و التعمير 2واستدرك مايلي -":بدال من" :ومهندس معتمدين ،في إطار عقد تسيير المشروع" - 2يقرأ":ومهندس
في الهندسة المدنية معتمدين ،معا ،في إطار عقد إدارة المشروع" 2أنظر :الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 20نوفمبر سنة ،1004العدد ،22ص.21.
( )4حيث جاء القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء ،و أجر ذلك،
وهو محل الدراسة ،باصطالح "االستشارة الفنية" ،و يقابله بالنص الصادر باللغة الفرنسية » ،« Maîtrise d’œuvreأما القانون رقم 09-04
المؤرخ في 24غشت سنة ،1004يعدل و يتمم القانون رقم 15-50المؤرخ في أول ديسمبر سنة ،2550و المتعلق بالتهيئة والتعمير ،في نص
المادة 99منه ،على اصطالح "إدارة المشروع" ،و يقابله بالنص الصادر باللغة الفرنسية » ،« Maîtrise d’œuvreو الذي يقوم به كل من
المهندس المعماري ،و المهندس في الهندسة المدنية ،ولم ترد ترجمة المشروع التمهيدي للقانون الذي يتضمن شروط ممارسة إدارة المشروع في
ميدان البناء ،و أجر ذلك ،و نجد في المرسوم التنفيذي رقم 711-07المؤرخ في 9أكتوبر سنة ،1007الذي يتضمن ممارسة األعمال الفنية المتعلقة
بالممتلكات الثقافية العقارية المحمية ،أنه يستعمل مصطلح "األعمال الفنية" ،أما المرسوم التنفيذي رقم 297-56المؤرخ في 27مايو سنة ،2556
الذي يحد د شكل و مضمون و مدة التدريب المؤهل للتسجيل في الجدول الوطني للمهندسين المعماريين ،و كيفيات إجرائه ،يستعمل اصطالح "تكفل
بالعمل" في نص المادة 1منه ،أما المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية،
يعطي في المادة 27في فقرتها الثامنة ( )6اصطالح "اإلشراف على األشغال" ،و في النص الصادر باللغة الفرنسية تقابله العبارة « Maîtrise
» ،d’œuvreو أخذنا اصطالح الذي جاء به نص القانون رقم 09-04المؤرخ في 24غشت سنة ،1004ألن النص التشريعي يعبر عن اإلرادة
العامة ،وتطبيقا لمبدأ تدرج القوانين.
( )5تعرفها المادة 1من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء،
وأجر ذلك ،كاألتي " :تعد االستشارة الفنية في مفهوم هذا القرار وظيفة شاملة لمهام التصميم و الدراسات و المساعدة و المتابعة و المراقبة ،وانجاز
المباني مهما تكن طبيعتها و وجهتها ،باستثناء المباني المخصصة لالستعمال الصناعي .و يمارسها المستشار الفني تحت مسؤوليته الكاملة و في
إطار االلتزامات التعاقدية التي تربطه برب العمل".
و جاء المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء و أجر ذلك بصيغة مخالفة للنص المادة 1من القرار
الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566كونه لم يستثنى المباني ذات االستعمال الصناعي ،بحيث جاء كاآلتي:
« Article 2/ Est entendu par maîtrise d’œuvre en bâtiment, la conception et le suivi de la réalisation de tous les ouvrages de
bâtiments », Avant projet de la Loi sur les conditions d’exercice et de la rémunération de la Maîtrise d’œuvre dans le
bâtiment, Voir l’annexe du Mémoire.
فالعبارة " "tous les ouvrages de bâtimentsتعني كل منشآت المباني ،منها المباني المعمارية بما فيها المباني المخصصة لالستعمال الصناعي2
7
أما العنصر الرئيسي أو سبب انطالق عملية إنجاز البناء و هو صاحب الطلبية و يسمى "صاحب
المشروع" ،و يعرف حسب المادة 8من المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر بأنه" :شخص طبيعي
أومعنوي يتحمل بنفسه مسؤولية تكليف من ينجز ،أو يحول بناء ما يقع على قطعة أرضية يكون مالكا لها،
أو يكون حائزا لحقوق البناء عليها طبقا للتشريع و التنظيم المعمول بهما .و يقوم بتمويل إنجاز
المنشأة ،ولهذا تعتبر ملكا له"(.)1
و أصحاب المشاريع العمومية هي صاحبة الطلبات العمومية التي تبرم صفقات عمومية لتحقيق
احتياجاتها من التجهيز منها :اإلدارات العمومية ،و الهيئات الوطنية المستقلة ،و الواليات ،و البلديات،
والمؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري ،و المؤسسات العمومية األخرى( ،)2والتي حصرها قانون
الصفقات العمومية ،بحيث تعتبر بمثابة أصحاب مشاريع عمومية( .)3فالنفقات العمومية تلعب دورا
أساسيا ،و السيما نفقات التجهيز المطبقة عن طريق وسيلة تعاقدية والمتمثلة في الصفقات العمومية ،بحيث
لها هدف مزدوج و هو اإلنعاش االقتصادي والتنمية والنمو( ،)4وتنمية المقاوالتية والسيما المتعلقة بالمهن
المنظمة و بالخصوص التقنية.
و يدرس القانون العام لألعمال عالقات المؤسسات ،أو المتعاملين الخواص مع صاحب المشروع
العمومي ،Maître d’ouvrage publicفعند إبرام صاحب العمل الخاص Maître d’œuvre privéeسواء
كان شركة أو مكتب دراسات أو أشخاص طبيعية يعملون في شكل شراكة أو تعاون ،صفقة عمومية تعتبر
بالنسبة اليه بمثابة صفقة أعمال ،و يقصد باألعمال » « Affairesتلك العملية التي تتم بهدف تحقيق الربح
بقدر أكبر ،بالمفهوم التجاري للمصطلح( ،)5و يرتبط مفهوم »األعمال« كذلك بمفهوم المهنة ،والكسب(،)6
بما فيها التي تقوم بها اإلدارة مع الغير( ،)7فالمبدأ المعمول به في ميدان الهندسة المعمارية عند
» «Henri Robson Richardsonهو الحصول على الطلبية( ،Commande )8ففي نظام اإلنتاج الرأسمالي
( )1نجد المرسوم التشريعي رقم 02-54المؤرخ في 26مايو سنة ،2554الذي يتعلق بشروط اإلنتاج المعماري ،و ممارسة مهنة المهندس
المعماري ،في المادة 2منه ،يعرفه على الصيغة التالية" :يقصد بـ" صاحب المشروع " حسب مفهوم هذا المرسوم التشريعي ،كل شخص طبيعي أو
معنوي يتحمل بنفسه مسؤولية تكليف من ينجز أو يحول بناء ما يقع على قطعة أرضية يكون مالكا لها أو يكون حائزا حقوق البناء عليها طبقا للتنظيم
والتشريع المعمول بهما" ،و نصت المادة األولى من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ
األشغال في ميدان البناء ،و أجر ذلك ،كاألتي" :يحدد هذا القرار كيفيات ممارسة االستشارة الفنية في البناء و أجرها لحساب اإلدارات التابعة للدولة
و الجماعات المحلية والهيئات العمومية ذات الطابع اإلداري ،و تدعى في صلب النص " صاحب المشروع".
( )2المادة 1من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية،
بتاريخ 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )3المادة 27فقرة الثامنة ( )6من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
()4
Benachenhou (A.), Keynes est mort, 2e partie, EL WATAN, le Mardi 20 janvier 2009, réb ; contribution,
n°5536, p.11.col.1 et 2.
()5
« Au sens commercial du terme affaire est une opération faite dans le but de réaliser un bénéfice et le plus
élevé possible. », Blancher (R.), Taxe sur le chiffre d’affaires, Définition de l’affaire imposable, Droit fiscal,
Recueil Général des Lois décrets et Arrêtes et de la Jurisprudence et Répertoire Commaille, VOL.4, 1958,
n°111, p.459.
)(6
« La notion de l’Affaire est liée à la notion de profession et à celle de gain, de but lucratif.», Blancher (R.),
; Taxe sur le chiffre d’affaires, Définition de l’affaire imposable, Droit fiscal, op.cit., n°111, p.459, Voir aussi
المادة 7من المرسوم الرئاسي رقم 174-09المؤرخ في 17يونيو سنة ،1009الذي يتضمن التصديق على االتفاقية بين الجمهورية الجزائرية
الديمقراطية الشعبية و مملكة إسبانيا لتجنب االزدواج الضريبي و تفادي التهرب الجبائي فيما يتعلق بالضرائب على الدخل و الثروة ،الموقعة بمدريد
في 2أكتوبر سنة " ،1001ك) يشمل لفظ "أعمال" أداء المهن الحرة و كل األنشطة األخرى ذات طابع مستقل" ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء
15يونيو سنة ،1009العدد ،49ص.7.
)(7
Blancher (R.), Taxe sur le chiffre d’affaires, Définition de l’affaire imposable, Droit fiscal, op.cit., n°111, p.459.
()8
« Le premier principe d’architecture, c’est décrocher la commande », Henri Robson Richardson, architecte
américain (Archi d’Aujourd’hui n° 252, sept. 87) citée par Huet (Michel), Le Droit de l’Architecture, 2e édition,
economica, Paris, 1990, p.359.
8
فإن الهندسة المعمارية باعتبارها مشروعا ،فهي أيضا منتوج( ،)1و يمتد هذا القول إلى إدارة المشروع
بصفة عامة ،فالعقود التي تبرمها االدارة (أصحاب المشاريع العمومية) ،تشبع هذه األخيرة حاجاتها من
جهة ،و من جهة أخرى تساعد هذه التقنية التعاقدية على تنمية مبادرات الخواص ،وخاصة أصحاب
العمل(( )2رجال الفن) في حصول على الطلبات و تحقيق نواتج إقتصادية.
و اإلطار التي تتم فيه الدراسة هي الطلبية العمومية ،و تعرف الطلبية العمومية( )3من الناحية القانونية
بأنها الوضعية القانونية لإلدارة ،تهدف إلى الحصول على خدمات مختلفة من مقاولين أو الموردين(.)4
ويجعل القانونيون الجزائريون من الطلبات العمومية والصفقات العمومية مفهومين مرادفين تماما(.)5
و يعتبر المشرع عقد إدارة المشروع أو اإلشراف على األشغال صنف من أصناف الصفقات الدراسات
بمناسبة إبرام صفقة أشغال بحيث ينص في المادة 27منه "تشمل صفقة الدراسات ،عند إبرام صفقة
أشغال مهمات المراقبة التقنية أو الجيوتقنية و اإلشراف على األشغال و المساعدة التقنية لفائدة صاحب
المشروع(.)6مما يجعلنا نتساءل عن وضعية أو المركز القانوني الذاتي لصاحب العمل في مرحلة التكوين
و التنفيذ عقد إدارة المشروع في ميدان البناء في إطار الصفقات العمومية؟
و يتفرع عن هذه اإلشكالية عدة تساؤالت منها :ما هي اإلجراءات التي يخضع لها صاحب العمل في
مراحل تكوين عقد إدارة المشروع ؟ وكيفية ترشح صاحب العمل و اختياره؟ و الوثائق المكونة للعقد التي
على صاحب العمل مراعاتها؟ وهل يخضع إلى نظام مكافأة خاص في إطار عقد إدارة المشروع؟ باعتبار
صاحب العمل يقوم بالدراسات ذات الطابع الفني هل يتمتع بحماية على ملكه الفني في إطار الصفقات
العمومية؟ و ما مدى حماية الحقوق الفكرية للمؤلف المعماري في مجال الصفقة العمومية؟
()1
« Aujourd’hui, puisque nous vivons toujours dans un système de production capitaliste, l’architecture est non seulement
projet mais aussi produit », J-M. Mandon et Loïc Julienne, « L’architecture, ça se vend », nouvelle revue technique des
constructeurs et promoteurs. Architecture, n°2, février 1980, citée par Huet (M.) op.cit., p.241.
( )2و يستعمل قانون الصفقات العمومية اصطالح "رجال الفن "Hommes de l’Artو يقصد بهم المهندسين المعمارين ،و المهندسين في الهندسة
المدنية ،و المهندسين في مختلف المجاالت الهندسة ،و التقنيين...،الخ ،و هذا بالنسبة للعملية التي تشتمل على جوانب تقنية (المادة 74من المرسوم
الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر سنة ،1020
العدد ،96ص.)7.
( )3في األمر عدد 7296لسنة 1001المؤرخ في 22ديسمبر ،1001الذي يتعلق بتنظيم الصفقات العمومية ،العنوان األول ،أحكام عامة ،الباب
األول :تعريف الصفقات العمومية" ،الفصل األول -الصفقات العمومية عقود كتابية يبرمها المشتري العمومي قصد انجاز طلبات عمومية.
وال تعتبر صفقات عمومية على معنى هذا األمر عقود لزمة المرفق العام و كذلك عقود المشاركة و التجمع و المناولة و المساعدة المبرمة بين مشتر
عمومي و أطراف أخرى قصد تحقيق طلب عمومي أو خاص .و تعتبر مشتريا عموميا على معنى هذا األمر الدولة و الجماعات المحلية
والمؤسسات العمومية و المؤسسات العمومية التي ال تكتسي صبغة إدارية و المنشآت العمومية .و تعتبر طلبات عمومية ،انجاز أشغال أو التزود
بمواد أو إسداء خدمات أو إعداد دراسات موضوع الصفقة" ،الرائد الرسمي للجمهورية التونسية ،بتاريخ الجمعة 10ديسمبر ،1001السنة ،249
عدد ،207ص.7828.
-و تجدر اإلشارة أن القانون التونسي ال يعتمد على المواد في تحديد القاعدة القانونية ،و إنما على الفصول بحيث تقابلها باللغة الفرنسية (أي
النصوص الصادرة باللغة الفرنسية) كلمة .Article
()4
BENNADJI (Chérif), L’évolution de la Réglementation Des Marchés Publics en Algérie, Thèse en vue de
l’obtention du doctorat d’état en Droit, institut de Droit des sciences politiques et administratives, université
d’Alger, Année 1991, Tome 1, p.262.
و ينظم قانون الصفقات العمومة عالقات صاحب المشروع (اإلدارة العمومية) مع المتعامل االقتصادي (مباشر المشروع ،)Entrepreneur
وبالتالي استبعاد اإلدارات العمومية من التعاقد كمتعاملين ،أنظر إلى:
- Moderne (Franck.), « les conventions des prestations de services entre l’état et les collectivités locales », EFE
1996, n°29, citée par Lajoye (Christophe), Droit des marchés publics, éditions BERTI, Alger, 2007, p.40. Et
DREYFUS (Jean-David), contribution à une Théorie générale des contrats entre personnes publiques, collections
« logiques juridiques », éditions l’Harmattan, 1997.
و كرس المشرع في المادة 1في فقرتها األخيرة هذا المبدأ ،بقولها" :ال تخضع العقود المبرمة بين إدارتين عموميتين ألحكام هذا المرسوم".
()5
BENNADJI (Ch.), T.1, op.cit., p.262.
( )6و بمفهوم المادة 27من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020فإن عقد إدارة المشروع أو اإلشراف على األشغال هو صنف من أصناف صفقات
األشغال ،Une sous-catégorie des marchés de travauxو هذا ما وصل إليه الفقيه Moderneعند تناوله إلجراء التصميم ،و اإلنجاز،
أنظر إلى المرجع اآلتي:
- Moderne (Franck), La fonction de maîtrise d’œuvre dans la construction publique, édition DALLOZ, 1997,
n°202, p.128.
9
و المراكز القانونية الذاتية Situations juridiques Subjectivesهي التي تنشأ بموجب أعمال قانونية
فردية تحدد مضمونها بصفة خاصة بكل شخص على حدة( ،)1ويدخل في هذا المفهوم حالة المتعاقد(،)2
والتي نتناول فيها حالة صاحب العمل المتعاقد أساسا على ضوء قانون الصفقات العمومية ،والقرار
الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في
ميدان البناء ،و أجر ذلك ،و في إطار المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة
المشروع في ميدان البناء ،وأجر ذلك .و يتعلق بحثنا بعقد إدارة المشروع في ميدان البناء ،نعالجه أساسا
من ناحية صاحب العمل الخاص ،وبالتالي ال نتناول مسؤولية صاحب العمل ،وال تشمل دراستنا ممارسة
األعمال الفنية المتعلقة بالممتلكات الثقافية العقارية المحمية( ،)3و يشمل المباني الجديدة( )4و ليس عمليات
التدخل في المباني الموجودة منها :الترميم ،و رد االعتبار ،و التجديد و التوطيد والتحويل( .)5و سوف
نقوم بدراسة هذا الموضوع في محاولة متواضعة لإلسهام في تنمية البحوث في هذا المجال ذو أهمية في
الميدان االقتصادي و القانوني.
و للتعرف على وضعية صاحب العمل المتعاقد في عقد إدارة المشروع في ميدان البناء في إطار
الصفقات العمومية ،نتناول في الفصل األول مرحلة تكوين عقد إدارة المشروع في ميدان البناء ،و في
الفصل الثاني ندرس مرحلة تنفيذ عقد إدارة المشروع في ميدان البناء.
()6
األمر الذي يترتب عليه تطبيق أحكام قانون الصفقات العمومية ،والقرار الوزاري المشترك
المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء ،و أجر
ذلك( ،)7وهذا األخير ينظم العالقات بين صاحب المشروع العمومي Maître d’ouvrage publicوصاحب
العمل الخاص ،Maître d’œuvre privéeمع اإلشارة إلى أحكام مشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد
شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك(.)8
( )1
عوابدي عمار ،القانون اإلدار ي ،المؤسسة الوطنية للكتاب ،ديوان المطبوعات الجامعية ،سنة ،2550ص24212
و عدم الخلط مع المراكز القانونية الموضوعية Situations juridiques objectivesالمراكز التي تنشأ وتنظم بموجب قواعد قانونية عامة تخاطب الكافة
بالتساوي (عوابدي عمار ،القانون اإلداري ،المرجع السابق ،ص ،)4212ويدخل في هذا المفهوم الحالة التنظيمية.
()2
Voir ; Arrêt de la cour suprême, chambre administrative, Affaire : « IGHILAHRIZ MOHAMED » contre / 1° M. Le
ministre de l’intérieur, 2° M. Le Wali de wilaya d’Alger, Arrêt n°76 du 28 Avril 1979, Dossier n°17351. Bouaziz
(Mohammed), L’acte administratif ayant valeur exécutoire dans la jurisprudence de la cour suprême », Mémoire de Magister
en Droit, option : Administration et Finances publiques, soutenue a l’université d’Alger, Année : 1989.
- DE LAUBADERE (André), MODERNE (Franck), DELVOLVE (Pierre), Traité des contrats administratifs, Tome Premier,
2e édition, n°1 à 796, L.G.D.J., 1983, Paris, p. n°19, p.39.
( )3
أنظر إلى:
المرسوم التنفيذي رقم 711-07المؤرخ في 9أكتوبر سنة ،1007الذي يتضمن ممارسة األ عمال الفنية المتعلقة بالممتلكات الثقافية العقارية المحمية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء
6أكتوبر سنة ،1007العدد ،80ص.22.
القرار المؤرخ في 27أبريل سنة ، 1009الذي يحدد األحكام الخاصة بتنفيذ ممارسة األعمال الفنية على الممتلكات الثقافية العقارية المحمية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 15يونيو
سنة ،1009العدد ،49ص.16.
القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 9نوفمبر سنة ،1002الذي يحدد كيفيات حساب مبلغ أجر ممارسة األعمال الفنية المتعلقة بالممتلكات الثقافية العقارية المحمية ،الجريدة الرسمية،
بتاريخ األربعاء 27أبريل سنة ،1006العدد ،10ص.25.
( )4تعرفها المادة 1من المرسوم التنفيذي رقم 50-1000المؤرخ في 14أبريل سنة ، 1000الذي يتضمن التنظيم الحراري في البنايات الجديدة ،كاآلتي ":يقصد بالبنايات الجديدة ،من
أجل تطبيق أحكام هذا المرسوم ،ما يأتي:
البنايات الجديدة ذات االستعمال السكني، -
البنايات الجديدة ذات االستعمال غير السكني، -
القسم من البناء المنجز كامتداد لبناء موجود. -
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 70أبريل سنة 1000العدد ،19ص .47.أنظر:
- ATIAS (Ch.), Droit Civil ; les biens, édition LITEC, 6e édition, 2002, n°28, p.36.
( )5
أنظر إلى المرسوم رقم 864-67المؤرخ في 18نوفمبر سنة ، 2567الذي يحدد شروط التدخل في المساحة الحضرية الموجودة ،الجريدة الرسمية بتاريخ الثالثاء 15نوفمبر سنة
،2567العدد ،45ص .7070.و وفقا للمادة األولى من هذا المرسوم تشمل عمليات التدخل في المساحة الحضرية الموجودة أعمال التجديد و إعادة الهيكلة ،و إعادة االعتبار ،والترميم.
و نص القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 15مايو سنة ، 1988الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ االشغال في ميدان البناء ،و أجر ذلك ،في المادة 50منه ،أنه" :ال تطبق أحكام هذا
القرار على االس تشارة الفنية الخاصة بالعمليات المتضمنة التدخالت على المباني الموجودة مثل رد االعتبار إلى المنشأة ،وتجديدها وتوطيدها على الخصوص".
( )6
المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية بتاريخ 2أكتوبر سنة ،1020العدد
،96ص.74-7.
( )7
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2966-2425.
( )8
أنظر ملحق البحث ص.140-171.
10
الفصل األول :تكوين عقد إدارة المشروع في ميدان البناء
La formation du Marché de maîtrise d’œuvre dans le bâtiment
تعرف المادة الرابعة من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي
يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( )1الصفقة العمومية كاآلتي":الصفقات العمومية عقود مكتوبة في مفهوم
التشريع المعمول به ،تبرم وفق الشروط المنصوص عليها في هذا المرسوم ،قصد إنجاز األشغال واقتناء
المواد والخدمات والدراسات لحساب المصلحة المتعاقدة" ،فالمشرع الجزائري استعمل عدة معايير
لتعريف الصفقة العمومية ،المعيار الشكلي ،المعيار المادي أو الموضوعي ،والمعيار "التشريع المعمول
به" ،بحيث حدد المشرع الصفقات العمومية باإلحالة إلى "مفهوم التشريع الساري على العقود" وهو معيار
مبتكر من المشرع الجزائري()2عند المقارنة بين قانون الصفقات العمومية لسنة )3(2582والمرسوم
الصادر سنة ،)4(2561وهو يظهر أيضا من خالل العبارات التالية "...حسب مفهوم التشريع الساري على
العقود "...،بالنسبة للمرسوم الصادر سنة ،2552و العبارة "...في مفهوم التشريع المعمول به"...،
بالنسبة للمرسوم الرئاسي لسنة ،1001و يستعمل أيضا المعيار العضوي الذي يشمل اإلدارات
والمؤسسات العمومية ،أما المعيار المالي من خالل العبارة التالية" :ال تطبق أحكام هذا المرسوم إال على
الصفقات محل نفقات ،"...و المعياران األخيران منصوص عليهما في نص المادة 1من المرسوم رقم
،178-20بحيث يساهمان في تحديد الصفقة العمومية ،و جعل المشرع صفقات الدراسات تخضع ألحكام
المرسوم الرئاسي رقم ،178-20المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية واألحكام الخاصة بالقرار الوزاري
المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566المتعلقة بمجال البناء ،طبقا للمادة 7من القرار الوزاري
المشترك المؤرخ في 4يوليو سنة ،)5(1002وعدم الخلط بين صفقات الدراسات االقتصادية وصفقات
الدراسات التقنية.
و أدخل المشرع ألول مرة في قانون الصفقات العمومية لسنة 1020مفهوم إدارة المشروع ،ولكن
تحت اصطالح اإلشراف على األشغال ،Marchés de Maîtrise d’œuvreبحيث تشمل صفقة الدراسات،
عند إبرام صفقة أشغال ،مهمة اإلشراف على األشغال لفائدة صاحب المشروع (المادة 27من قانون
الصفقات العمومية لسنة ،)1020اعتبرها المشرع صنف من أصناف صفقات الدراسات (صفقات
الدراسات التقنية).
و تعرف المادة 1من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29ماي سنة 2566الذي يتضمن
كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء ،وأجر ذلك( ،)6إدارة المشروع تحت اصطالح "االستشارة
( )1أمر رقم 50-82المؤرخ في 22يونيو سنة ، 2582الذي يتضمن قانون الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 12يونيو سنة ،2582العدد ،91ص.226.
()2
BENNADJI (Chérif), L’évolution de la Réglementation Des Marchés Publics en Algérie, Thèse en vue de l’obtention du doctorat d’état en
Droit, institut de Droit des sciences politiques et administratives, université d’Alger, Année 1991, Tome 2, pp.556 à 561.
و يحيلنا المشرع الجزائري من خالل العبارة "في مفهوم التشريع المعمول به" إلى كل من القانون المدني و القانوني التجاري لتحديد مفهوم الصفقة العمومية نفسها ،و يتضح ذلك عند
الرجوع إلى التأشيرات الموجودة داخل المراسيم الصادرة سنة ،2561و سنة ،2552و سنة ،1001و سنة 1020المتعلقة بالصفقات العمومية.
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ الخميس 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )4المادة 4من المرسوم رقم 249-61المؤرخ في 20أبريل سنة ، 2561الذي ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي( ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 27أبريل سنة ،2561
العدد ،29ص ،)240.التي تنص أن":صفقات المتعامل العمومي عقود مكتوبة حسب مفهوم التشريع الساري على العقود ،و مبرمة وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم قصد انجاز
االشغال و اقتناء المواد و الخدمات".
( )5الجريدة الرسمية بتاريخ األحد 21أوت سنة ،1002العدد ،49ص .72
( )6و تعرف االستشارة الفنية بالنص الصادر باللغة الفرنسية ،كاآلتي:
« Art. 2. – Au sens du présent arrêté, la maîtrise d’œuvre est une fonction globale couvrant les missions de conception, d’études,
d’assistance, de suivi et de contrôle de la réalisation de bâtiment quelles que soient leur nature et leur destination, à l’exclusion des bâtiments
à usage industriel. Elle est exercée par le maître d’œuvre sous son entière responsabilité dans le cadre d’engagements contractuels le liant au
maître de l’ouvrage. », Arrêté interministériel du 15 mai 1988 portant modalités d’exercice et de rémunération de la maîtrise d’œuvre en
bâtiment, Journal officiel de la République Algérienne, date de Mercredi 26 octobre 1988, n° 43, p.1152.
11
الفنية" كاألتي" :تعد االستشارة الفنية في مفهوم هذا القرار وظيفة شاملة لمهام التصميم والدراسات
والمساعدة و المتابعة و المراقبة ،و إنجاز المباني مهما تكن طبيعتها و وجهتها ،باستثناء المباني
المخصصة لالستعمال الصناعي .و يمارسها المستشار الفني تحت مسؤوليته الكاملة و في إطار
االلتزامات التعاقدية التي تربطه برب العمل" .يجعل المشرع الجزائري من إدارة المشروع أو االستشارة
الفنية مفهوم وظيفي ،عكس المشروع التمهيدي للقانون(-)1السالف الذكر -في مادته الثانية كما سبق ذكره.
و يستعمل المشرع الجزائري عدة مصطلحات مترادفات ،الدالة على شيء واحد ،و تحمل كلها
مفهوما ً واحداً ،مما ترتب عنه خلط في المصطلحات ،حيث يعطي الصطالح Maîtrise d’œuvreعدة
مصطلحات منها االستشارة الفنية ،اإلشراف على األشغال ،األعمال الفنية ،أما قانون التهيئة والتعمير
لسنة 2550المعدل بموجب القانون 1004فيعطي اصطالح إدارة المشروع والذي اعتمدنا عليه.
و يعتبر اصطالح إدارة المشروع مصطلح عام Génériqueيشمل كل عقود التي يبرمها المهنيون
التقنيون ( المهندس المعماري و المهندس في الهندسة المدنية )...في مجال البناء ،بمعنى آخر فإن كل
صفقة دراسات يبرمها صاحب العمل تتعلق بميدان البناء تكيف على أنها صفقة إدارة المشروع.
من النتائج القانونية للتكييف عقد إدارة المشروع (االستشارة الفنية) الذي يربط بين صاحب المشروع
العمومي وصاحب العمل الخاص ،كونه صفقة عمومية كسائر الصفقات العمومية هو تطبيق أحكام تنظيم
الصفقات العمومية مع تطبيق النصوص الخاصة بها .و العقد أو الصفقة السالفة الذكر ،هو اتفاق منشئ
لمراكز قانونية ذاتية( )2باعتباره "عقد" ،فكل من صاحب المشروع وصاحب العمل يخضعان ألحكام
التعاقدية ،مع احترام النصوص المتعلقة بصفقات العمومية ،و القرار الوزاري المشترك لسنة
(2566االستشارة الفنية).
فيخضع صاحب العمل الخاص ،بمناسبة تكوين عقد إدارة المشروع في ميدان البناء المبرم مع
صاحب المشروع العمومي ،إلى أحكام قانون الصفقات العمومية ،وبالخصوص إلى أحكام صفقات
الدراسات ،و خاصة فيما يخص إجراءات إبرام الصفقة و كيفية الترشح و اختيار صاحب العمل الخاص
(المتعامل المتعاقد) ،و المصادقة على الصفقة...الخ ،و بالرجوع إلى القرار الوزاري المشترك المؤرخ
في 29مايو سنة ،2566نص على تطبيق أحكام قانون الصفقات العمومية فيما يخص عملية إبرام عقد
إدارة المشروع (االستشارة الفنية) في ميدان البناء (المادة 24من القرار) .و تكييف عقد إدارة المشروع
المبرم بين صاحب العمل الخاص و صاحب المشروع العمومي بأنه صفقة عمومية ،يؤدي إلى نتيجتين
أساسيتين:
األولى :خضوع عملية تكوين العقد إلى أحكام قانون الصفقات العمومية ،أي تطبيق القواعد التي تحدد
اإلجراءات و الشكليات اإلبرام و الختيار صاحب العمل الخاص.
الثانية :خضوع عملية التكوين إلى أحكام خاصة و هو القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29ماي سنة
،2566الذي يحدد كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء ،وأجر ذلك.
و ندرس مراحل تكوين عقد إدارة المشروع في ميدان البناء من ناحية صاحب العمل في مبحثين:
المبحث األول :قواعد و إجراءات إبرام صفقة إدارة المشروع
المبحث الثاني :عملية الترشح و إبرام صفقة إدارة المشروع.
( )1المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك .أنظر ملحق البحث ص.171.
()2
« Le contrat convention Génératrice de situations Juridiques Subjectives », DE LAUBADERE (André), MODERNE
(Franck), DELVOLVE (Pierre), Traité des contrats administratifs, Tome Premier, 2 e édition, n°1 à 796, L.G.D.J., 1983, Paris.
p. n°19, p.39.
12
المبحث األول :قواعد و إجراءات إبرام صفقة إدارة المشروع
نتطرق في هذا المبحث إلى إبرام صفقة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و إلى العناصر الرئيسية
المكونة للصفقة إدارة المشروع في ميدان البناء من ناحية صاحب العمل الخاص.
و نصت المادة 21من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن
كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء ،و أجر ذلك( ،)1أنه يترتب على االستشارة الفنية (إدارة
المشروع) إعداد عقد موحد لكل المهام المبينة في المادة 9من القرار ،غير أنه يمكن لرب العمل ،بصفة
استثنائية ،إبرام عدة عقود تتعلق بجزء فقط من المهام المكونة لالستشارة الفنية (إدارة المشروع) ،عندما
تكون طبيعة العملية المزمع القيام بها أو صعوبتها يبرر ذلك( ،)2كما تنص المادة 24من القرار الوزاري
المشترك أنه يبرم عقد االستشارة الفنية وفقا لألحكام القانونية المعمول بها ،والسيما األحكام التي تنظم
الصفقات العمومية .و يبين عقد االستشارة الفنية مضمون المهام و يحدد تكوين ملفاتها كما يحدد في الوقت
نفسه التزامات المستشار الفني النوعية ،فيحيل القرار الوزاري المشترك إلى تطبيق تنظيم الصفقات
العمومية فيما يخص عملية اإلبرام ،و تنص المادة 29من القرار الوزاري المشترك أنه" :يبرم عقد
االستشارة الفنية وفق إحدى الطرق المنصوص عليها في تنظيم الصفقات العمومية الجاري بها العمل".
أما المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،وأجر
ذلك ،ينظم عقد إدارة المشروع في المواد 72و 71و 77منه ،بصيغة عامة ،بحيث تنص في المادة 72
من المشروع أنه" :يتفق صاحب المشروع أو صاحب المشروع المنتدب مع صاحب العمل على مهام
إدارة المشروع بموجب عقد مكتوب يبرم طبقا للتشريع والتنظيم المعمول بهما ،يحدد العقد مضمون المهام
المنوطة لصاحب العمل ،التزامات أطراف العقد ،آجال اإلنجاز و كذا األجرة المقدمة" ،وعبارة "...يبرم
طبقا للتشريع والتنظيم المعمول بهما" ،تشير إلى كل من العقود التي يبرمها أصحاب المشاريع العمومية
والخاصة.
و عند ال تطرق إلى إجراءات إبرام صفقة إدارة المشروع ،نتناول إجراءات اإلبرام وفقا لقانون
الصفقات العمومية ،مراعاة للقواعد الخاصة إلبرام عقد إدارة المشروع المنصوص عليها في القرار
الوزاري المشترك لسنة ( 2566المادة األولى الفقرة الثانية) .و سنحاول معالجة في هذا المبحث مراحل
تكوين صفقة إدارة المشروع وفقا لقانون الصفقات العمومية والنصوص الخاصة بها .و تخضع صفقة
إدارة المشروع كغيرها من الصفقات لمبادئ الطلبية العمومية ،و األركان العامة لتكوين العقود (المطلب
األول) ،و إلى إجراءات اإلبرام المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية (المطلب الثاني).
( )1الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص .2425.و في الفهرس جاءت تحت عنوان "كيفيات ممارسة االستشارة
الفنية في ميدان البناء ،و أجر ذلك".
( )2و تنص المادة 77من المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر بنفس الصيغة التي جاءت بها المادة 21من القرار الوزاري المشترك لسنة
،2566بحيث تنص كاآلتي " :يترتب على إدارة المشروع إعداد عقد موحد لكل المهام المذكورة أعاله ،غير أنه يمكن إبرام ،بصفة استثنائية ،عدة
عقود تتعلق بجزء فقط من المهام المكونة إلدارة المشروع ،عندما تكون طبيعة العملية المزمع القيام بها معقدة".
13
المطلب األول :المبادئ و األركان األساسية لصفقة إدارة المشروع
نتناول في هذا المطلب مبادئ إبرام صفقة إدارة المشروع في إطار قانون الصفقات العمومية (الفرع
األول) ،و األركان األساسية لصفقة إدارة المشروع (الفرع الثاني) ،و اختصاص صاحب المشروع
العمومي ،و تأهيل صاحب العمل الخاص المترشح (الفرع الثالث).
الفرع األول :مبادئ إبرام عقد إدارة المشروع في إطار قانون الصفقات العمومية
وضع المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم
الصفقات العمومية( ،)1مجموعة من المبادئ العامة التي تنظم الصفقات العمومية في المادة 7منه ،تتمثل
في احترام المبادئ اآلتية :حرية الوصول للطلبات العمومية ،المساواة في معاملة المترشحين ،مبدأ شفافية
اإلجراءات(.)2
()3
أوال :المبادئ األساسية لطلبية العمومية
أ – مبدأ حرية الوصول إلى الطلبية العمومية :و يتمثل في أن الوصول إلى طلبية العمومية يكون
بصفة حرة و عادلة و بالتالي يجب أن يكون هناك تنافس عند اإلعالن عن المناقصة إلى حين المنح
المؤقت للصفقة ،بما فيها إتخاذ إجراءات تسمح بإجراء التنافس ما بين المترشحين ألكبر عدد ممكن
(المناقصة المفتوحة أو المزايدة) ،وال يجوز لإلدارة إبعاد المترشحين على أساس معايير أو شروط غير
المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية ،أو مخالفة لهذا األخير ،فالمنافسة تتحقق ،حسب األستاذ
" ،"Vergelyمن خالل وضع قواعد واستعمال اإلجراءات التي تكرسها( ،)4إذ أن حياة األعمال تقوم على
مبدأ حرية المنافسة(.)5
و إذا توافرت في المترشحين الشروط المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية ودفتر الشروط
(المناقصة) ،فيجوز لهم تقديم تعهداتهم ،و من بين تأشيرات المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في
2أكتوبر سنة ،1020نجد قانون المنافسة و قانون الممارسات التجارية(.)6
14
و تعد قاعدة المنافسة شرطا جوهريا في عملية إبرام الصفقات( ،)1و نصت المادة 1من قانون
المنافسة على مجال تطبيق قانون المنافسة ،و جاءت بنفس صيغة المادة )2(97من األمر الفرنسي الصادر
بتاريخ أول ديسمبر سنة ،2568حيث تنص (المادة )1على أنه "...تطبق أحكام هذا األمر على ما يأتي:
نشاطات اإلنتاج ...،و نشاطات التوزيع ...،ونشاطات الخدمات ،...و تلك التي يقوم بها أشخاص معنوية
عمومية ،"....وفي فقرتها الثالثة "الصفقات العمومية ،بدءا بنشر اإلعالن عن المناقصة إلى غاية المنح
النهائي للصفقة"( .)3و يقول األستاذ Delvolvéأن األشخاص المعنوية العمومية تشمل كل األشخاص
المعنوية من القانون العام مهما كان شكلها :مؤسسة عمومية وحتى النظام المباشر ،...و لكن ما يثير
االنتباه هو أن نطاق تطبيق األمر ،حدد على أساس النشاط وليس على أساس الكيان.)4("...
و من آثار أحكام هذه ال مادة هو تطبيق قواعد المنافسة على كل إجراء تتخذه المؤسسات ،ويجب أن ال
يخالف (اإلجراء) قواعد المنافسة ،كقاعدة عامة ،و بالتالي فكلما أبرمت األشخاص المذكورة في المادة 1
من المرسوم الرئاسي رقم 178-20صفقة أو صفقات يجب أن ال تخالف قواعد المنافسة ،إال في حالة أداء
مهام المرفق العام أو ممارسة صالحيات السلطة العمومية ،المادة 4/1من األمر رقم 07-07المؤرخ في
25يوليو سنة 1007والمتعلق بالمنافسة(.)5
و يقول األستاذ "بن ناجي" عند تناوله "إجراء طلب العروض" ،أنه يلجأ من الناحية العملية إلى طلب
من المتعهدين المختارين اقتراح تنقيصات ،Des Rabisو هذا من شأنه (في رأي البنك العالمي) المساس
بمبدأ المنافسة ،ألن المبدأ هو تقديم عرض نهائي ،ثم تتم عملية فتح األظرفة المتعلقة بالعروض علنيا في
أول يوم يلي تاريخ نهاية أجل إيداع العروض(.)6
مما جعل األستاذ "بن ناجي" يقول أن الصفقات الدولية تكون في البداية عن طريق طلب على العروض
على سعر محدد ،ثم تحول إلى طلب العروض على "النقصان"( ،)7و هذه التقنية متواجدة في دفتر الشروط
اإلدارية العامة المطبق على صفقات األشغال سنة 2584في المادة 77فقرة أ بند .7
( )1
و يرى كل من األستاذ " "Mougeotو األستاذة " "Naegelenأن لتناسق المعلومات في الصفقات العمومية هدف هام من ناحية االقتصادية (عند تناولهما
إلشكالية المعلومة ، )Problème d’informationبحيث إذا كان للمشتري إمكانية التعرف على التكاليف االنتاج الحقيقية ،فإنه يكفيه أن يقتني من صاحب العرض
أقل تكلفة ،ومنه يتملك فائض المنتج بأكمله 2إن لتناسق المعلومات كلفة بالنسبة للمشتري الذي يدفع سعر أعلى من التكلفة الحقيقية ،و بالتالي ال يمكن أن يمتلك فائض
المنتج بكامله 2و مع ذلك ،فإن اإلجراءات تختلف في كيفية تقليل هذه التكلفة اإلضافية :اإلجراءات الشكلية التي تقوم على المنافسة ،وتقدم –صاحب العرض -بأعلى
سعر في عرضه يقلل من احتمال نيله للصفقة 2و في غياب المنافسة ،فإن بنود العقد ،السيما عند تقاسم تباعد التكاليف المعلن عليها ،و التكاليف المحققة ،هي التي
ينبغي (بنود العقد) أن تشجع المؤسسات على خفض عروضها2
« Si l’acheteur pouvait connaître les vrais coûts de production, il lui suffirait d’acheter à l’offreur ayant le coût le plus bas. Il pourrait ainsi
s’approprier la totalité du surplus du producteur. L’asymétrie d’information a pour conséquence un coût pour l’acheteur qui paye un prix
supérieur au vrai coût et ne peut donc s’approprier tout le surplus. En revanche, les procédures divergent quant à la manière de minimiser ce
coût additionnel. Les procédures formelles reposent sur le jeu de la concurrence, la soumission d’un prix élevé réduisant la probabilité
d’emporter le marché. En l’absence de concurrence, ce sont les clauses du contrat, notamment quant au partage des écarts coûts annoncés-
coûts réalisés, qui doivent inciter les entreprises à réduire leur offre. », Mougeot (Michel), Naegelen (Florence), Analyse micro-économique
du code des Marchés Publics. In : Revue d’économique. 1988, n°4. p.728.
فال يمكن تحقيق األهداف االقتصادية ،و التي على أساسها وجدت الصفقات العمومية ،إذا كانت مبادئ القانون اإلداري التقليدي هي التي تحكم إجراءات اإلبرام،
ونقصد هنا بمبدأ حرية اإلدارة في االختيار ، -Libre administration-و استعمال إجراءات ال تقوم على أساس المنافسة.
( " )2تطبق القواعد الواردة في هذا األمر على جميع أنشطة اإلنتاج و التوزيع و الخدمات ،بما في ذلك األنشطة التي تقوم بها األشخاص العمومية،
وخصوصا في إطار اتفاقيات تفويض المرفق العمومي ."....أنظر كذلك:
- BENNADJI (Chérif), « Le droit de la concurrence en Algérie », in « L’Algérie en mutation », sous la direction du robert
chaverin et Ammar Guesmi, L’Harmattan, 2001, p.153 et suiv.
( )3
أنظر المجلس الشعبي الوطني ،الفترة التشريعية السادسة-الدورة العادية الثانية ،الجلسة العلنية المنعقدة يوم االثنين 02أبريل سنة ،1006السنة األولى رقم ،95
الجريدة الرسمية للمناقشات ،بتاريخ االثنين 24أبريل سنة 1006م ،ص.5.
()4
DELVOLVE (Pierre), Les entreprises Publiques et le droit de la concurrence, Colloque.2003. p.3.
( )5المعدل و المتمم بموجب القانون رقم 21-06المؤرخ في 19يونيو سنة ( ،1006الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 1يوليو سنة ،1006العدد
،78ص ،).22و بموجب القانون رقم 09-20المؤرخ في 29غشت سنة ،1020الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 26غشت سنة ،1020العدد
،48ص.20.
()6
Bennadji (Ch.), op.cit, T.2, p.617.
-و ما يالحظ أن المشرع الجزائري رجع إلى هذه القاعدة في قانون الصفقات العمومية لسنة ( 1020المرسوم الرئاسي رقم ،)178-20فهو يلح
على التخفيضات المحتملة Rabisفي المادة 211الفقرة الثانية ( )1المتعلقة بلجنة فتح االظرفة.
()7
Bennadji (Ch.), op.cit, T.2, note, p.617.
15
بالنسبة للصفقات الممولة من المؤسسات المالية الدولية و أساسا من البنك العالمي ،فإنها تطبق عليها إجراء
المنافسة الدولية إما التوصيات المتعلقة بالتوريدات ،Directives de passation des marchésأو نظام
المنافسة الدولية الموضوعة من قبل هيئة اليونسكو .و تعد توصيات البنك العالمي إجبارية عند إبرام
الصفقات (في الجزائر) الممولة من طرف البنك العالمي( ،)1و هو ما ذكر في المراسلة المؤرخة في 7
يوليو سنة .2564
ب – مبدأ المساواة في معاملة المترشحين :و هو مبدأ من المبادئ األساسية في القانون الجزائري،
حيث يكون المترشح في نفس الوضعية القانونية للمترشحين اآلخرين ،ويعامل كل من المترشحين بنفس
الطريقة على السواء من حيث تقويم عروضهم ،و بالتالي يمنع كل تمييز ضد المترشح .وكان هناك تمييز
بين المتعاملين في النصوص الجزائرية السابقة (قانون الصفقات العمومية).
و يعني أيضا أن المعلومات المتعلقة بالمناقصة ،يجب أن تكون نفسها بالنسبة لكل المتعاملين خواص
أو عموميين وطنيين أو أجانب( ،)2و من اآلثار الرئيسية لهذا المبدأ هو وجود المتنافسين في مركز واحد،
أي يكون المتنافسين في مراكز مماثلة ،و يجوز التمييز في المعاملة بين هذه المراكز استنادا إلى اعتبارات
تتعلق بالمرفق العمومي أو المصلحة العامة ،و هذا التمييز في المعاملة هنا يمثل استثناء حقيقيا لمبدأ
المساواة ،فالمرفق العمومي هو الذي يبرر اختالف في المعاملة إال في حالة اختالف المراكز.
و يقول األستاذ "بن ناجي شريف" أن مبدأ المساواة الذي يحكم القانون اإلداري الفرنسي يعتبر القاعدة
في قانون الصفقات العمومية ،و هو قاعدة جوهرية في الصفقات ،و هذا المبدأ يتصل مع فكرة المنافسة،
والذي يسمح لإلدارة بإبرام طلبات بأحسن األثمان(.)3
و خالفا للسنوات الماضية ،حيث كان هناك تمييزا تمارسه السلطات العمومية بإتجاه القطاع
الخاص( )4في أواخر السبعينيات( ،)5حيث كان مكرس هذا التمييز في أحكام قانون الصفقات العمومية لسنة
2582في مادته 76فقرة الثانية ( ،)1المتعلق بإجراءات المزايدة والمناقصة ،و كذلك إجراء التراضي(،)6
حيث كانت تختار الشركة الوطنية أو المؤسسة المسيرة ذاتيا إذا كانت من بين أصحاب العروض الذين
عرضوا السعر األدنى ،ويقصي بذلك المتعاملين األجانب ،و في المرسوم الرئاسي رقم 178-20خصص
اجراء المزايدة إال على المؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري.
()1
Bennadji (Ch.), op.cit., T.2, p.608 à 610.
( )2و عند تقدم بالعروض ،ال تكون المؤسسات (المشروعات) المتقدمة للمناقصة في مراكز مماثلة بحيث يوجد اختالف بين المؤسسة الصغرى
ومؤسسة دولية متخصصة مثال ،و كل واحد منهما يتقدم بعرض بالنسبة لصفقة واحدة ،كما يختلفان من عدة نواحي ،و يلعب شرط األفضلية الذي
وضعه المشرع دور رئيسي للوصول إلى الصفقات ،فإن نسبة األفضلية المتمثلة في %19كل من يقدم في عرضه منتوج ذات منشأ جزائري تسمح
للمؤسسة الصغرى الناشطة ،و المقيمة في الجزائر ،بالحصول على الصفقة ،و كلما كانت النسبة مرتفعة كلما زادت فرصة الحصول على الصفقة،
مما يحفز بطريقة غير مباشرة المؤسسات أو المشروعات األجنبية إلى المشاركة مع جزائريين أو عقد شراكة مع الشركة العاملة ،والمقيمة في
الجزائر التي تستفيد (الشركة الوطنية) من مهارات األجانب ،أو حتى االستثمار في الجزائر للممارسة نشاطا اقتصاديا ،و الحصول على
المشروعات أو الصفقات .أنظر:
- « Le code des marchés revu et corrigé », l’événement, Le Quotidien d’Oran, Jeudi 28 janvier 2010-n°4605, p.5.
)(3
Bennadji (Ch.), T.1, op.cit., p.391.
( )4عرفته اتفاقية االتحاد اإلفريقي لمن ع الفساد و مكافحته ،المعتمدة بمابوتو في 22يوليو سنة 1007في المادة 6/2منها أنه تعني عبارة "قطاع
خاص" ،قطاع االقتصاد الوطني الخاضع للملكية الخاصة والذي تحكم عملية تخصيص الموارد اإلنتاجية فيه قوى السوق بدال من السلطات العامة
والقطاعات األخرى لالقتصاد التي ال تندرج تحت القطاع العام أو الحكومة".
-المرسوم الرئاسي رقم 272-08المؤرخ في 20أبريل سنة ،1008الذي يتضمن التصديق على اتفاقية االتحاد اإلفريقي لمنع الفساد ومكافحته،
المعتمدة بمابوتو في 22يوليو سنة ،1007الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 28أبريل سنة ،1008العدد ،14ص.4.
()5
Bennadji (Ch.), op.cit., T.1, p.394.
()6
Bennadji (Ch.), op.cit., T.1, p.397. أنظر الصفحة رقم 90من هذا البحث .
-
16
و بالرجوع إلى أحكام المادة 45من األمر رقم 50-82المؤرخ في 22يونيو سنة ،2582الذي
يتضمن قانون الصفقات العمومية( )1المتعلقة بمعايير اختيار العروض نالحظ وجود تمييز في مواجهة
المؤسسات األجنبية (.)2
و يطرح األستاذ بن ناجي سؤال عن امتداد هذه القاعدة إلى إجراءات المناقصة (طلب العروض)،
Appel d’offresباعتبار أن المشرع جعل من معيار الثمن من المعايير األساسية في عملية اختيار
المتعهدين موضوع المناقصة (طلب العروض) ،و يؤكد األستاذ على أنها القاعدة المعمول بها في الواقع
العملي .وتمنح الصفقات للمؤسسات العمومية باعتبارها المؤسسات التي تملك اإلمكانيات لتنفيذ الصفقة(.)3
و كرس المرسوم 249-61مبدأ التميز بين المتعاملين على عدة مستويات( ،)4بين المؤسسات العمومية
الوطنية و المؤسسات الوطنية من القطاع الخاص( ،)5سواء تعلق األمر بمنح الصفقات أو فيما يتعلق
بالشروط المالية( ،)6إلى حين تعديله بموجب المرسوم التنفيذي رقم 474-52المؤرخ في 5نوفمبر سنة
2552الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)7و ألغي بموجب المرسوم الرئاسي رقم 190-01
المؤرخ في 14يوليو سنة ،1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)8و بدوره تم إلغاء هذا األخير
بموجب المرسوم الرئاسي رقم .)9(178-20
ج – مبدأ الشفافية في اإلجراءات :و يعني أن تحترم اإلجراءات اإلشهار و إعالم المناقصة
(العروض) ووضع تحت تصرف كل مترشح المعلومات و المواصفات الالزمة المتعلقة بالصفقة(،)10
ويجب أن تستبعد كل شكل من أشكال التمييز ،و كذلك نشر قرارات منح المؤقت للصفقة و المنح النهائي
في النشرة الرسمية للمتعامل العمومي ،و كذلك في جريدتين وطنيتين موزعتين على المستوى الوطني،
ونصت المادة 5من القانون رقم 02-08المؤرخ في 10فبراير سنة ،1008يتعلق بالوقاية من الفساد
ومكافحته( ،)11و المتمم بموجب األمر رقم 09-20المؤرخ في 18غشت سنة ،)12(1020أنه يجب أن
تؤسس اإلجراءات المعمول بها في مجال الصفقات العمومية على قواعد الشفافية و النزاهة و المنافسة
الشريفة و على معايير موضوعية.
و يجب أن تكرس هذه القواعد على وجه الخصوص:
-عالنية المعلومات المتعلقة بإجراءات إبرام الصفقات العمومية.
-اإلعداد المسبق لشروط المشاركة و االنتقاء.
-إدراج التصريح بالنزاهة عند إبرام الصفقات العمومية.
-معايير موضوعية و دقيقة التخاذ القرارات المتعلقة بإبرام الصفقات العمومية.
-ممارسة كل طرق الطعن في حالة عدم احترام قواعد إبرام الصفقات العمومية.
17
و يقول في هذا الصدد الفقيه "" : "Franck Moderneأن صفقات الدراسات استخدمت كعامل موصل
لبعض أشكال الفساد"( ،)1و في تعليمة رئاسية رقم 7لسنة 1005المتعلقة بمرونة اإلجراءات لمكافحة
الفساد ،أن بعض المؤشرات تشير إلى وجود في الخارج سوقا فرضية Marché virtuelحقيقية لصفقات
الدراسات بحيث تدفع الشركات األجنبية مبالغ بالعملة الصعبة إلى متعاملين وطنيين يجهلون هذه العمليات
أو مساهمين فيها( ،)2ووصل مبلغ توريد هذا نوع من الخدمات (الدراسات) إلى 22مليار دوالر(.)3
و وضع المشرع في قانون الصفقات العمومية لسنة 1020مادتين 80و 82من القسم السادس تحت
عنوان "مكافحة الفساد" ضمن الباب الثالث المعنون بـ"إجراءات اختيار المتعامل المتعاقد" ،التي توضع
مدونة و أخالقيات المهنة بالنسبة لألعوان العموميين في مجال الصفقات العمومية ،كما يتعين على
المتعامل المتعاقد اكتتاب التصريح بالنزاهة.
فهذه المبادئ التي جاء بها المشرع يهدف من خاللها إلى تحقيق نجاعة الصفقات العمومية ،و هي
المبادئ التي جاءت بها المنظمة العالمية للتجارة في مجال الخدمات( ،)4و في توصيات البنك العالمي،
ووفاء لاللتزامات التي قامت بها الجزائر إزاء إتفاقية الشراكة مع االتحاد األوروبي ،الذي يهدف إلى
التحرير التدريجي للصفقات العمومية(.)5
كما أن إ جراءات إبرام الصفقة ابتداء من اإلعالن إلى المنح النهائي ،كما سبق ذكره ،تخضع ألحكام
قانون المنافسة (طبقا للمادة 1منه) ،و وضع المشرع استثناء في الفقرة 7من نص المادة ،1المتعلقة بأداء
مهام المرفق العمومي( )6أو صالحيات السلطة العمومية ،و تعتبر هذه األخيرة من معايير تحديد الطبيعة
اإلدارية( .)7و تظهر امتيازات السلطة العامة التي تتمتع بها اإلدارة تجاه المتعاقد تكون عند إبرام العقد
()1
« les marchés d’études aient servi de vecteur privilégié à certaines formes de corruption », Moderne (F.), op.cit.,
n°134, p.88. -ويفهم أيضا أنه استعملت (الصفقات الدراسات) كغطاء لبعض أشكال الفساد 2
()2
Une récente directive présidentielle (n°3), relative à la dynamisation de la lutte contre la corruption, relève que « certaines indications font
état de l’existence à l’étranger d’un véritable marché d’études virtuelles et fictives que des opérateurs étranger font payer en devises à des
opérateurs nationaux non informés ou complices », « Ouyahia ordonne de réduire le recours aux Bureaux d’Études étrangers, ELWATAN,
Mardi 5 janvier 2010, réb ; L’Actualité, n°5833, p.3.
()3
Ouyahia ordonne de réduire le recours aux Bureaux d’Études étrangers, ELWATAN, Mardi 5 janvier 2010, réb ; L’Actualité, n°5833, p. 1.
( )4
و اتفاق المنظمة العالمية للتجارة حول الصفقات العمومية يهدف إلى فتح الصفقات العمومية للمنافسة ،و يتضمن قواعد تتعلق باإللتزامات العامة ،وكذلك قائمة
الكيانات الوطنية الخاضعة لالتفاق بصفة أساسية ،و تطبق إلزاميا على اإلدارات المركزية و غير المركزية ،أنظر إلى:
- BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), Les Marches de Maîtrise d’œuvre dans la construction publique, op.cit., n°16, 17, p.155.
- Nicolas (Michel), Droit public de la construction, 2ém édition, (Édition Universitaire Fribourg, Suisse), Volume 8, 1997.n°1879.
( )5
المادة " :48يسعى الطرفان من أجل التحرير المتبادل و التدريجي للصفقات العمومية" ،من المرسوم الرئاسي رقم 295-09المؤرخ في 12أبريل سنة ،1009الذي يتضمن
التصديق على االتفاق األوروبي المتوسطي لتأسيس شراكة بين الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية من جهة ،و المجموعة األوروبية و الدول األعضاء فيها من جهة أخرى،
الموقع بفالونسيا يوم 11أبريل سنة ،1001و كذا مالحقه من 2إلى 8والبروتوكوالت من رقم 2إلى رقم 2و الوثيقة النهائية المرفقة به ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ السبت 70أبريل
سنة ،1009العدد ،72ص .7.أنظر كذلك إلى:
- Déclaration de Tunis sur les réformes des marchés publics en Afrique soutien au développement économique et a la réduction de la
pauvreté, Forum de Haut niveau sur les réformes des marchés publics en Afrique, organisé par la Banque Africaine de développement et ses
partenaires, 17 novembre 2009.
-المادة 22من المرسوم الرئاسي رقم 272-08المؤرخ في 20أبريل سنة ،1008الذ ي يتضمن التصديق على اتفاقية االتحاد اإلفريقي لمنع الفساد ومكافحته ،المعتمدة بمابوتو في
22يوليو سنة ،1007الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 28أبريل سنة ،1008العدد ،14ص.4.
( )6
و يدافع الفقيه A.DE LAUBADEREالمرفق العمومي أنه النشاط تباشره سلطة عامة بقصد الوفاء بحاجة ذات منفعة عامة" ،كما يعرف أن المرفق العمومي
يعتبر أول العناصر الجوهرية في تحديد هيكل النظام اإلداري ،و ذلك لكونه معيارا لتطبيق القانون اإلداري و اختصاص القضاء اإلداري في نفس الوقت ،هذا من
جهة ،و من جهة أخرى ،ألنه مكان التقاء و تضامن أهم إجراءات و أساليب القانون اإلداري والمتمثلة في القرار اإلداري ،العقد اإلداري و غيرهما.
DE LAUBADERE (A.), Traité de droit administratif, Tome 1, 2e édition, 1980, p.52.
و نجد أن معظم الفقهاء يأخذ بمعيار المرفق العمومي لتحديد طبيعة اإلدارية للعقد فشرط اتصال العقد بال مرفق العمومي ضروري إلصباغ طبيعة اإلدارية للعقد،
ومفهوم المرفق العمومي عند األستاذ "م.أ.بوسماح" لم يكن له وجود من الناحية القانونية في الجزائر.
BOUSOUMMAH (M.A), Essai sur la notion juridique de service public, RASJEP, n°3; 1992, pp.333-499.
كما أن مفهوم المرفق العمومي هو عنصر اعتراف نطاق تطبيق قواعد القانون اإلداري.
« La notion de service public est un élément de reconnaissance du champ d’application du droit administratif », Huet (Michel), Droit de
l’architecture, op.cit., p2274.Voir aussi ; TCHOUAR (Dj.) La soumission des contrats des entreprise publiques au droit privé, Revue IDARA,
revue semestrielle, Vol.9, n°1, 1999, p.162.
( )7
و يقول الفقيه Benoitأن " مفهوم السلطة العامة من وجهة التقنية القانونية ،هو الكاشف المقبول لظاهرة اإلدارية" ،أنظر إلى:
- Il faut noter cependant que « c’est la notion de puissance publique, qui, est, de point de vue de la technique juridique, le révélateur valable
du phénomène administratif. » Benoit (F.P.) le Droit Administratif Français, Librairie DALLOZ -1968 – p.84, citée par Bennadji (C.),
op.cit., note, T.2, p.535.
18
اإلداري ،و أيضا أثناء تنفيذه ،فالنظرية العامة لتنفيذ العقود اإلدارية تقوم على مجموعة امتيازات وسلطات
استثنائية تتمتع بها اإلدارة في عالقتها مع المتعاقد ،و هذا ما يفسر إمكانية التدخل الواسع التي تمارسه
اإلدارة على شؤون المتعاقد( ،)1و تتجسد في عدة أشكال :كتقرير عقوبات على المتعاقد عند إخالله
بالتزاماته و غيرها من الشروط ،و حق اإلدارة في فسخ العقد وانتهائه دون رضاء المتعاقد مع اإلدارة.
و تتجسد ممارسة هذه االمتيازات في مرحلة العطاءات في مبدأ حرية اإلدارة « Libre
» administrationفي اختيار المترشح ،ولذا ال بد من تحديد هذا المبدأ وهو كاآلتي:
19
يتعلق بالحد المالي (العتبة) ،فإذا كان مبلغ المخصص إلنجاز مهام إدارة المشروع (اإلشراف على
األشغال) يفوق الحد المعين بالنسبة لصفقات الدراسات وهو أربعة ماليين ( 420002000د.ج) دينار
جزائري ،باع تبار أن عقد إدارة المشروع هو صفقة عمومية في مفهوم القرار الوزاري المشترك لسنة
،2566وصنف من أصناف صفقات الدراسات طبقا للمادة 27من قانون الصفقات العمومية للسنة
،1020فإنه على صاحب المشروع إبرام عقد إدارة المشروع وفقا إلجراءات و األشكال المنصوص
عليها في قانون الصفقات العمومية .فإذا كان مبلغ المخصص إلنجاز مهام إدارة المشروع (كلفة إدارة
المشروع) أدنى من الحد المعين بالنسبة لصفقات الدراسات ،فال تبرم صفقة في مفهوم المادة 8من قانون
الصفقات العمومية ،فشرط العتبة هو شرط مالي ضروري لوجود الصفقة ،وتطبيق اجراءات و األشكال
اإلبرام المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية .و يالحظ أن صفقات الجماعات المحلية كانت
تخضع ألحكام خاصة ،بحيث كانت تخضع لحد مالي معين( )1البرام الصفقة في ظل قانون البلدية لسنة
.)2(2582
و تجدر االشارة أنه في عرض األسباب مشروع المرسوم الرئاسي لسنة 1006الذي يعدل و يتمم
المرسوم الرئاسي لسنة ،1001و الذي نتج عن نهاية أشغال الورشة المكلفة بدراسة الموضوع المتعلق
بـ":العراقيل التي يواجهها تنفيذ برنامج التجهيزات العمومية"( ،)3أنه من األسباب رفع الحد األدنى إلبرام
الصفقات العمومية( )4من ستة ( )8مليون فيما يخص صفقات الدراسات و الخدمات ،حتى يسمح لآلمرين
بالصرف (أصحاب المشاريع العمومية) من مواجهة االحتياجات اإلستعجالية دون اللجوء إلى إبرام
صفقات عمومية التي تستغرق وقتا طويال نسبيا( ،)5و إذا لم يصل مبلغ عملية إدارة المشروع (كلفة إدارة
-نص المادة 81من األمر رقم 50-82المؤرخ في 22يونيو سنة ،2582المعدل بموجب األمر رقم 64-22المؤرخ في 15ديسمبر سنة ،2522الذي يتضمن قانون الصفقات
العمومية ،في الفصل الخامس تحت عنوان "األشغال بناء على المذكرات والشراء بناء على فواتير" ،التي تنص أن ":كل طلبية تتجاوز قيمتها 902000د.ج يجب أن تكون موضوع
صفقة مبرمة".
و في المرسوم رقم 249-61المؤرخ في 20أبريل سنة ، 2561الذي ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي ،نصت المادة 5منه ،أن "كل عقد أو طلب يقل مبلغه أو يساوي
خمسمائة ألف دينار ( 9002000د.ج) ال يتطلب إبرام صفقة بمفهوم هذا المرسوم" ،و في المرسوم التنفيذي رقم 710-52المؤرخ في 24سبتمبر ،2552الذي يتضمن تنظيم الصفقات
العمومية (الجريدة الرسمية ،بتاريخ االثنين 19سبتمبر سنة ،2552العدد ،44ص ، )2760.أصبح مبلغ الحد المالي إلبرام الصفقات يقدر بـ 12000....د.ج (المادة 8من المرسوم
التنفيذي رقم ،)710-52وأرتفع إلى مبلغ 720002000دج بموجب المرسوم التنفيذي رقم 226-54المؤرخ في 18يونيو 2554الذي يعدل المرسوم التنفيذي رقم ،710-52ثم ارتفع
إلى 420002000د.ج بموجب المرسوم التنفيذي رقم 62-56المؤرخ في 2مارس 2556الذي يعدل و يتمم المرسوم التنفيذي رقم ،710-52ونصت المادة 9من المرسوم الرئاسي رقم
190-01المؤرخ في 14يوليو سنة ، 1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،على نفس المبلغ ،و تم وضع حدين بموجب المرسوم الرئاسي رقم 702-07المؤرخ في 22سبتمبر
سنة ،1007الذي يعدل و يتمم المرسوم الرئاسي رقم ،190-01حد مالي بمبلغ 820002000دج خاص بالخدمات األشغال والتوريدات ،و حد آخر بمبلغ 420002000دج خاص
بالخدمات الدراسات و الخدمات (المادة 9من المرسوم السابق الذكر) ،وأرتفع إلى مبلغ 620002000د.ج بالنسبة لخدمات األشغال واللوازم ،بموجب المرسوم الرئاسي رقم 772-06
المؤرخ في 18أكتوبر سنة ،1006الذي يعدل و يتمم قانون الصفقات العمومية لسنة ،1001أما مبلغ الحد المالي الخاص بالدراسات ،والخدمات لم يتغير منذ سنة .1007
( )1
أنظر إلى النصوص اآلتية:
القرار الوزاري المشترك المؤرخ في أول يونيو سنة ،2520و المتضمن رفع الحد الذي تعقد به الصفقات من طرف البلدية( ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 7يوليو سنة ،2520
العدد ،92ص ،)612.الذي نص في المادة األولى منه " :أن حد المبلغ الذي يجب أن تبرم به صفقة ما ،حول نفقات البلديات التي يقل عدد سكانها عن 802000نسمة يرفع من 102000
إلى 902000د.ج ،وبالنسبة للبلديات التي يزيد عدد سكانها عن 802000نسمة يرفع هذا الحد من 102000إلى 602000د .ج و ذلك تطبيقا لالستثناءات المنصوص عليها في المقطع 1
من المادة 81من األمر رقم 50-82المؤرخ في 5ربيع األول عام 2762الموافق 22يونيو سنة .2582
و تم تمديد األحكام المنصوص عليها في القرار الوزاري المشترك المؤرخ في أول يونيو سنة –2520السابق الذكر -على المؤسسات العمومية البلدية ،والمشتركة بين البلديات ،وهذا
ضمن حدود 902000د .ج طبقا للمادة األولى من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 12مايو سنة ، 2522الذي يعدل و يتمم أحكام القرار الوزاري المشترك المؤرخ في أول يونيو
سنة ، 2520والمتضمن رفع الحد الذي تعقد به الصفقات من طرف البلدية( ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 2سبتمبر سنة ،2522العدد ،27ص ،)2124.و رفع الحد المقرر
للصفقات الواليات ومؤسساتها إلى 602000د.ج (طبقا للمادة 1من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 12مايو سنة -2522السابق الذكر.)-
و في سنة 2524تم رفع المقدار الذي تعقد به الصفقات من طرف الجماعات المحلية بموجب القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 6مايو سنة ( 2524الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء
16مايو سنة ،2524العدد ،47ص ،)962.حيث تنص المادة 1منه ،أنه ":يرفع مقدار عقد الصفقات من طرف البلديات و المؤسسات العمومية و النقابات البلدية المشتركة على الوجه
التالي:
من 902000د.ج إلى 602000د .ج بالنسبة للبلديات التي يتراوح عدد سكانها من 702000إلى 802000نسمة. -
من 902000إلى 2002000د .ج بالنسبة للبلديات التي يزيد عدد سكانها عن 802000نسمة. -
وحدد مقدار عقد الصفقات بالنسبة للواليات و المؤسسات العمومية التابعة لها بـ 2002000د.ج (المادة 7القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 6مايو سنة ،2524الذي يتعلق برفع
المقدار الذي تعقد به الصفقات من طرف الجماعات المحلية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 16مايو سنة ،2524العدد ،47ص .)962.و نالحظ عبر النصوص السابقة الذكر أن
الحد المالي المقرر لصفقات الجماعات المحلية عرف عدة تعديالت في فترة قصيرة ( ،)2524-2520و تتزامن هذه التعديالت مع مرحلة المخططين الرباعي األول ،2527-2520
والمخطط الرباعي الثاني .2522-2524أنظر كذلك :القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 14يونيو سنة ، 2522الذي يتضمن رفع الحد االدنى الخاص بابرام الصفقات من قبل
المركز االستشفائي والجامعي لمدينة الجزائر ،الجريدة الرسمية بتاريخ الثالثاء 25أكتوبر سنة ،2522العدد ،69ص.2422.
( )2
وتختلف العتبة المالية في ابرام الصفقات البلدية ( في ظل قانون البلدية لسنة )2582حسب الكثافة السكانية لكل بلدية ،و كان يستعمل إذن معيار الكثافة السكانية
لتحديد العتبة المالية إلبرام الصفقات لكل بلدية.
( )3عرض أسباب مشروع تعديل المرسوم الرئاسي ،190-01ص.2.
( )4عرض أسباب مشروع تعديل المرسوم الرئاسي ،190-01ص.9.
( )5
عرض أسباب مشروع تعديل المرسوم الرئاسي ،190-01ص.2.
20
المشروع) الحد المالي المقرر إلبرام صفقة في مفهوم المادة 8من قانون الصفقات العمومية فإنه تبرم
صفقة طلبية النجاز الدراسات.
و أدخل محرري المرسوم الرئاسي رقم 178-20مفهوم اقتصادي وهو "التضخم "Inflationفي
نص المادة 5/8حيث تقول" :تحسب المبالغ المذكورة أعاله ،باحتساب كل الرسوم ويمكن تحيينها بصفة
دورية بموجب قرار من الوزير المكلف بالمالية ،وفق معدل التضخم المسجل رسميا" ،وتم إدخال هذه
الفقرة ألول مرة بموجب المرسوم الرئاسي رقم 702-07المؤرخ في 22سبتمبر سنة ،1007يعدل ويتمم
المرسوم الرئاسي رقم 190-01المؤرخ في 14يوليو سنة ،1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات
العمومية( ،)1و أبقى عليها المرسوم الرئاسي رقم ،178-20و يعتبر الفقه والقضاء الفرنسي صفقة إدارة
المشروع من صفقات الخدمات ذات الطابع الفكري( ،)2حيث كانت صفقات الدراسات تعتبر نوع من
صفقات الخدمات( ،)3أما القانون الجزائري يعتبرها صنف من أصناف صفقات الدراسات.
( )1
الجريدة الرسمية ،بتاريخ 24سبتمبر سنة ،1007العدد ،99ص.9.
( )2
قدوج حمامة ،عملية إبرام العقود اإلدارية في نطاق صفقات المتعاقد العمومي في الجزائر -تحليل و مقارنة ،-بحث لنيل درجة الماجستير فرع اإلدارة و المالية
العامة ،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق ،السنة الجامعية .1007-1001ص( .51.جاءت المذكرة تحت هذا العنوان).
()3
Sabri (Mouloud), Droit des Marchés publics en Algérie ; Réalité et Perspectives, Revue du conseil d’État, n°7, 2005, p.17.
( )4
بن علية حميد ،مفهوم و محتوى العقد اإلداري في القضاء اإلداري الجزائري ،رسالة لنيل شهادة الماجستير ،فرع إدارة و مالية ،كلية الحقوق ،جامعة الجزائر،
السنة الجامعية ،1002/1000ص 48.و ما بعدها.
( )5
جوادي نبيل ،دفاتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري( ،دراسة متعلقة بعقود اإلدارة) ،المرجع السابق ،ص 277.و مابعدها.
()6
« On peut donc dire que les notions fondamentales exprimées en la matière dans le code civil constituant le fond principal valable pour les
contrats administratifs et l’on verra que la jurisprudence les applique quelques fois purement et simplement, parfois même visant les
dispositions du code civil », DE LAUBADERE (André), TRAITE ELEMENTAIRE DE DROIT ADMINSTRATIF, Librairie Générale de
Droit et de Jurisprudence, Paris 1953. p.532.
()7
Carbonnier (Jean), Droit civil ; Les obligations, Thémis, PUF, 1956, 21e édition refondue, juillet 1998. n°31, p.78.Voir aussi ; Huet
(Jérôme), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, P.U.F.Paris, DELTA Beyrouth. n°32151, p.1156.
21
اإلكراه ،الغبن .و يذهب الفقيه De Laubadèreفي هذا الصدد إلى أن القضاء اإلداري يطبق بصفة
عامة المبادئ العامة لعيوب الرضا المأخوذ بها في القانون المدني(.)1
و تكون الصفقة العمومية و العقد اإلداري باطال إذا أخطأت اإلدارة في شخص المتعاقد معها ،أو في
محل التعاقد أو في طبيعة العقد...،الخ( )2و يعتبر غلط( )3كذلك إذا كان العقد ال يحيل إلى قواعد حساب
األجرة المنظمة مسبقا( ،)4و يجب أيضا أن يكون الرضا خاليا من عيوب التدليس ،Le dolويعمل القضاء
اإلداري (في فرنسا) في هذا الصدد بالمبادئ العامة المتعلقة بعيب التدليس( )5في القانون الخاص ،و يجب
أن يكون خاليا أيضا من عيب اإلكراه( ،La violence )6و يالحظ البعض أن حاالت اإلكراه في العقد
اإلداري نادرة ،و غالبا ما ينتهي القضاء اإلداري الفرنسي إلى إعالن بطالن العقد اإلداري إذا شاب
الرضا إكراه ،فيطبق بالتالي المبادئ المدنية المعمول بها في هذا الصدد ،و يجب أيضا أن يكون الرضا
سليما و أال يكون مشوبا بعيب الغبن( ،lésion )7و يالحظ أن مجلس الدولة الفرنسي يضيق من حاالت
الغبن و ال يسمح به في مجال عقود اإلدارة( .)8و ال شك أن عيب الغبن هنا مقصود به الغبن الذي يحدث
أثناء إبرام العقد ،أما الغبن الذي يحدث عند تنفيذ العقد يتعلق أساسا بسلطة اإلدارة في تعديل العقد(.)9
و يعتبر بعض فقهاء قانون العام أن الصفقة من عقود اإلذعان( )10حيث يكون الشخص حرا في التعاقد
أم ال ،و إرادته مطلقة في الخضوع أم ال للمراكز القانونية المحددة مسبقا من قبل القوانين والتنظيمات،
وحسب المبدأ المأخوذ في الفقه » « Volenti non fit injuriaأي ليس هناك ضرر لمن أذعن ،ويجب
اإلشارة إلى أن عقود اإلذعان تعتبر عند معظم الفقهاء اتفاقية و ليس تصرف تنظيمي(.)11
()12
ثانيا :المحل
المحل هو األداء بكافة صوره ،يلتزم به المدين و هو إعطاء شيء أو عمل أو امتناع عن عمل ،وفي
هذا اإلطار يأخذ صورة أداء عمل( ،Obligation de faire )13و هنا نفس الشيء يطبق قواعد قانون
المدني ،فيجب أن يكون محل العقد مشروعا ،محدد أو قابل للتحديد ،و لكن رغم التحديد الدقيق لموضوع
العقد ،و الذي قد تحدده دفاتر الشروط العامة ،فإن اإلدارة يمكنها تعديل بإرادتها المنفردة .ويرى األستاذ
Lajoyeأنه بالرجوع إلى المعيار المادي لمفهوم الصفقة العمومية ،فإننا نميز بين نوعين من المحل
األول متعلق بالتزام و الثاني متعلق بالعقد(.)14
فمن بين العناصر األساس ية لمفهوم الصفقة العمومية هو المعيار المادي المكرس من خالل العبارة
التالية " ...قصد انجاز األشغال و اقتناء اللوازم و الخدمات و الدراسات ،"...و المحل( )15هنا هو محل
)(1
DE LAUBADERE (André), TRAITE ELEMENTAIRE DE DROIT ADMINSTRATIF, op.cit., p.533.
( )2د.ثورية لعيوني ،معيار العقد اإلداري "دراسة مقارنة" ،مجموعة رسائل دكتوراه( ،بال ناشر ،بال سنة) ،ص.781.
()3
Carbonnier (Jean), Droit civil ; Les obligations, op.cit., n°41, p.95.
()4
Carbonnier (Jean), Droit civil ; Les obligations, op.cit., n°41, p.97.
()5
Carbonnier (Jean), Droit civil ; Les obligations, op.cit., n°42, p.97.
()6
Carbonnier (Jean), Droit civil ; Les obligations, op.cit., n°43, p.99.
()7
Carbonnier (Jean), Droit civil ; Les obligations, op.cit., n°44, p.101.
( )8د.ثورية لعيوني ،المرجع السابق،،ص.787.
( )9و يعتبر الفقه الفرنسي أن "سلطة تعديل اإلدارة في تعديل العقد"عنصر من عناصر تطبيق نظرية العقد االداري2
()10
Carbonnier (Jean), Droit civil ; Les obligations, op.cit., n°35, p.86 et 87.
()11
CHAZAL (jean-pascal), L.Josserand et le nouvel ordre contractuel, L.G.D.J., RDC octobre 2003, p.325.
()12
Huet (Jérôme), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, op.cit., n°32187, p.1181.
()13
Huet (Jérôme), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, op.cit., n°32109, p.1119.
-علي فياللي ،االلتزامات ،نظرية العامة للعقد ،موفم للنشر ،سنة ،1006ص.14.
()14
LAJOYE (Christophe), Droit des marchés publics, éditions BERTI, Alger, 2007,pp.33, 34 et 46, 47.
()15
L’objet du contrat découle de l’objet de l’obligation : il est donc logique que le premier soit limité. LAJOYE (Ch.), Droit
des marchés publics ; Le caractère limité de l’objet du contrat, éditions BERTI, Alger, 2007, p.33.
22
االلتزام( )1و يجعله الفقهاء من أهم األركان األساسية في العالقة التعاقدية ،ويؤكد الفقيه M.Ghestinعلى
ذلك ،بقوله "أن العقد ال يتضمن محل بمعنى القول ،و إنما آثار فقط"( ،)2و يميز األستاذ "بن ناجي" في
أطروحته بين االلتزام األصلي و التبعي.
()3
ثالثا :السبب
و هو الباعث الدافع على التعاقد ،فهو باعث على شكل تمثالت ذهنية لحقائق من موضوعيات
ومعلومات تبدأ بحاجات ،و يجب أن تفضي هذه الحاجات الدافعة ،و التي تدفع صاحبها لتحقيق النتيجة
التي عن طريقها تسد الحاجة ،و يدخل في هذا الباعث الذي هو عبارة عن التمثل الذهني ألشياء كثيرة،
تمثل النتيجة المادية المتمثلة في االلتزامات المتقابلة و موضوع أو محل التزام كل متعاقد( .)4و هذا األخير
(المحل) ال يعتبر الدافع لتعاقد ،ولكنه يختلط بالسبب (الباعث) في تكوين السبب ،فالمحل شيء مراد
تحقيقه ال لذاته و إنما لما هو مراد منه ،و المحل منفرد في مرحلة التمثل الذهني عندما يكون مختلطا
بالسبب عنصر ساكن (غير فعال دافع) ،فالحاجة للمحل هي الباعث ،و المحل بذاته ال يكون باعثا ،وهما
من طبيعة ذاتية ،فالمحل عنصر ساكن ،أما السبب الباعث عنصر ديناميكي(فعال) دافع( .)5ويميز الفقيه
Carbonnierبين السبب العقد و سبب االلتزام(.)6
و كان السبب في إبرام الصفقات في ظل المرسوم 269-61هو تحقيق مخطط التنمية( ،)7أما في
إطار القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ
األشغال في ميدان البناء وأجر ذلك( ،)8فإن الدافع لإلبرام هو تحقيق البرنامج ،و يقول فقهاء القانون
اإلداري في هذا المجال أنه يلتزم القضاء اإلداري بقواعد التفسير المدنية( )9أال يتعارض مع الخصائص
الذاتية للعقد اإلداري ،و تظهر الطبيعة اإلدارية للصفقة أثناء تنفيذ العقد اإلداري ،حيث تتمتع اإلدارة
بسلطات استثنائية ال يتمتع بها األفراد في مواجهة بعضهم البعض في عقودهم الخاصة.
و تخضع عملية تكوين صفقة إدارة المشروع إلى عدة مراحل تساهم في إنشاءها ،وهذه المراحل
المتمثلة في رقابة تأهيل المتعامل ،إجراءات اإلبرام ،فحص العروض ،المنح المؤقت والنهائي ،واإلبرام
والمصادقة ،و أن يقوم بها صاحب المشروع العمومي (المصلحة المتعاقدة) المختص ،أو أن يفوض ذلك.
و قبل التطرق إلى المطلب الثاني المتعلق بإجراءات اإلبرام ،نتناول بإيجاز اختصاص صاحب المشروع
العمومي ،و تأهيل صاحب العمل الخاص -المتعامل المتعاقد( -الفرع الثالث).
()1
Bennadji (Ch.), op.cit., T.1, p.255.
()2
Bennadji (Ch.), op.cit., T.1, p.264.
( )3أنظر د .محمد يحي عبد الرحمن ،مفهوم المحل و السبب في العقد ،مجموعة رسائل الدكتوراه (بال ناشر ،بال سنة).
( )4د .محمد يحي عبد الرحمن ،مفهوم المحل و السبب في العقد ،المرجع السابق ،ص.74.
( )5و في خالصة الدكتور محمد يحي عبد الرحمن يقول " :أن المحل و السبب و أن اختلطا فأنهما يتميزان عن بعضهما البعض ،بكون السبب عنصرا فعاال نشط
دافع ،و أن المحل عنصر ساك ن متعدد ،و هذه المحالت المتعددة من مضمون أو محتوى السبب ،و لكن على صورة خاصة تميزها عن البواعث الدافعة ،و المحل
كعنصر ساكن منظور إليه أن يتحقق ماديا مستقبال و لكن ال لذاته ،بل لما هو مقصود منه (والمقصود منه يدخل في عداد السبب) و لكن على أي صورة ينظر إليه
أو يتمثله المتعاقد ،يتمثله بأنه محل االلتزام مستقبال و ليس شيئا آخر ،فعالقته بااللتزام أوثق منها بالسبب ،وال تكون صفاته المتطلبة في شروطه المعروفة متحققة إال
عندما يكون محال لاللتزام ،فهو مختلط بالسبب ذو طبيعة ذاتية ساكن غير فعال ومحل لاللتزام".أنظر إلى:د.محمد يحي عبد الرحمن ،المرجع السابق ،ص 74.و.79
-و من خالل فحوى المادة 22من المرسوم الرئاسي رقم 190-01التي تنص أنه" :يمكن المصلحة المتعاقدة من أجل تحقيق أهدافها ،أن تلجأ بغية تنفيذ خدماتها
إلى إبرام صفقات تعقد مع المؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري والمؤسسات األجنبية " .فهنا يمكن القول أن المادة تحيل إلى دوافع اإلبرام الصفقة-بالنسبة
للمصلحة المتعاقدة -تتمثل في تقديم أو تنفيذ الخدمات .
()6
Carbonnier (Jean), Droit civil ; Les obligations, op.cit., n°58 et 59 suiv, p.121 et suiv.
()7
Bennadji (Ch.), op.cit.,T.2, p.484.
( )8الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص .2425.و في الفهرس جاءت تحت عنوان " كيفيات ممارسة االستشارة الفنية في ميدان البناء ،وأجر ذلك".
()9
ROLIN (Frédéric), BRUNET (Pierre), Le « nouveau nouveau » code des marchés publics (en attentant un nouveau-nouveau-nouveau
code ?), L.G.D.J., RDC juillet 2004/3, p.757. Sur l’interprétation du contrat voir : WEILL (Alex) et TERRÉ (François), Droit civil, les
obligations, édition DALLOZ, 1986, n°362 et suiv., p.363 et suiv. Mazeaud (Jean), et Chabas (François) , Leçon de droit civil, obligations,
Théorie générale, Tome II, 9e Edition, Montchrestien, 1998. STARCK (B.), ROLLAND (H.), BOYER (L.), Droit civil : Obligations : théorie
générale, Tome II, 5e édition, LITEC, 1993, n°165 et suiv. p.67 et suiv.
23
الفرع الثالث :اختصاص صاحب المشروع العمومي وتأهيل صاحب العمل الخاص
أوال :اختصاص صاحب المشروع العمومي أو السلطة المسئولة عن الصفقة
األ هلية بالنسبة للشخص المعنوي ضرورية ،وهذا إلمكانية إبرام كل عقد و لو لم ينص عليه القانون،
غير أن أهلية التعاقد هي محدودة في الصفقات بسبب التزام الشخص العام ،إال إذا كان الموقع على العقد
أهال لتمثيل الشخص العام.
()1
و األهلية مرتبطة هنا باختصاص الشخص المعنوي من القانون العام ،و مخالفة قاعدة االختصاص في
إطار القانون العام تؤدي إلى بطالن العقد( ،)2بحيث تنص المادة 6من المرسوم الرئاسي رقم 178-20أنه
"ال تصح الصفقات و ال تكون نهائية إال إذا وافقت عليها السلطة المختصة."...
و اختصاص السلطات اإلدارية( )3من النظام العام و هي األشخاص المنصوص عليها في المادة 6من
المرسوم الرئاسي رقم ،178-20كما يجوز تفويض سلطة المصادقة على الصفقات ،و يقصد بالسلطة
المختصة الشخص المعنوي من القانون العام ،و أغلبيتها اإلدارة هي التي تبرم عدة صفقات تخضع لقواعد
القانون اإلداري ،و السيما فيما يخص التنظيم الداخلي الذي تتضمن من بين هياكلها مصالح ومصالح
فرعية متعددة ،مما يدعو إلى تحديد المصلحة المتعاقدة بدقة ،فإذا أبرمت وزارة الداخلية فإن الشخص
المسؤول هو الوزير ،أما إذا كانت مصلحة إدارية فنكون هنا أمام تفويض(.)4
أما بالنسبة للمؤسسات العمومية ذات الطابع التجاري والصناعي أوالمؤسسات العمومية االقتصادية،
فهناك جدال بين فقهاء جزائريين حول طبيعة هذه األشخاص ،فكان هؤالء يعتبرون المؤسسات العمومية
االقتصادية أشخاص معنوية من القانون الخاص ،وهو االتجاه العام في الفقه الجزائري( ،)5وذهب القضاء
()1
Bergès (Nelsie), Les contrats entre les personnes publiques russes et les entreprises privées, In : Revue internationale de
droit comparé. Vol.55 n°4. Octobre-décembre 2003, p.914.
( )2قدوج حمامة ،عملية إبرام العقود اإلدارية في نطاق صفقات المتعاقد العمومي في الجزائر -تحليل و مقارنة ،-بحث لنيل درجة الماجستير فرع اإلدارة و المالية
العامة ،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق ،السنة الجامعية .1007-1001ص 10.و ( .12جاءت المذكرة تحت هذا العنوان).
( )3قدوج حمامة ،عملية إبرام العقود اإلدارية في نطاق صفقات المتعاقد العمومي في الجزائر ،المرجع السابق ص 17.و ( .19جاءت المذكرة تحت هذا العنوان).
أنظر كذلك :قدوج حمامة ،عملية إبرام الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،ديوان المطبوعات الجامعية ،سنة ،1004ص.244.
()4
Sur la délégation voir ; BENAKEZOUH (Chabane), La Déconcentration en Algérie, Thèse pour le doctorat en Droit, institut de Droit des
sciences politiques et administratives, université d’Alger, Décembre 1978, p.271.
( )5و يقول األستاذ "تشوار" أنه تخضع المؤسسات العمومية االقتصادية منذ صدور القانون رقم 02-66المؤرخ في 21يناير سنة ،2566الذي يتضمن القانون
التوجيهي للمؤسسات العمومية االقتصادية (الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 27يناير سنة ،2566العدد ،1ص ،).70إلى قواعد القانون التجاري ،و الذي نص
في المادة 95منه على عدم خضوع المؤسسات العمومية االقتصادي ة ،و الهيئات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري التي تحكمها قواعد القانون التجاري
ألحكام األمر رقم 50-82المؤرخ في 22جوان ،2582و المتضمن قانون الصفقات العمومية ،وألغي بموجب األمر رقم 19-59المؤرخ في 19سبتمبر سنة
،2559الذي يتعلق بتسيير رؤوس األموال التجارية التابعة للدولة (في المادة 16منه) واستثنى منه البابين الثالث و الرابع .أنظر الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء
12سبتمبر سنة ،2559العدد ،99ص .8و أصبحت تخضع إلى مبدأ المتاجرة كما أن العقود التي تبرمها المؤسسات العمومية خارج عن نشاطها التجاري ،تعتبر
عقود تجارية بحكم القانون ،و هذا ألن المشرع اخضع عالقتها مع الغير لمبدأ المتاجرة ( TCHOUAR (Dj.) La soumission des contrats des
.)entreprise publiques au droit privé, Revue IDARA, revue semestrielle, p.162.أنظر:
De Laubadère (A.), Venezia (J-C), Gaudemet (Y.), Traité de Droit Administratif, Tome 1 ; Droit Administratif Général, 15e édition,
L.G.D.J., E.J.A., Paris, 1999, n°395 à 419, p.305 à 333.Voir aussi : AUBY (Jean-Marie), AUBY(Jean-Bernard), Droit Public ; droit
constitutionnel, libertés publiques, droit administratif, tome 1, 12e édition, SIREY 1996. P.275 à 277.p.273 et 274. ZOUAIMIA (Rachid),
« l’ambivalence de l’entreprise publique en Algérie », RASJEP, n°1, mars 1989. BRAHIMI (Mohamed), « Quelque questions à la réforme de
l’entreprise publique », R.A.S.J.E.P., n°01, mars 1989. POYET (Michael), Le contrôle de l’entreprise publique, Essai sur le cas français,
Thèse pour obtenir le grade de docteur de l’université de SAINT-ETIENNE, Discipline ; Droit Public, Année 2001, p.9 et suiv.
-و ذهب بعض الفقها ء في تحديد طبيعة اإلدارية للتصرفات المؤسسة على أساس عناصر جديدة ،و يأخذ البعض بالمعيار الرقابة في تحديد تلك التصرفات ،ويعطي
األستاذ " "Demichelمعيار "نفوذ اإلدارة ،"Emprise de l’administrationو الذي يظهر في شكل تمويل األشخاص القانونية المستقلة ( DEMOCHEL
،)(A.) – Le droit administratif, « essai de réflexion théorique » - L.G.D.J – 1978 – p.21, citée par Bennadji, op.cit., p.308.
ويرى األستاذ M. Debbashأن وجود عنصر مال العمومي في الهيئة ،تعتبر بمثابة وسيلة لتحديد التصرفات اإلدارية ( DEBBASCH (C.) – « Finances
،)publiques et droit administratif », Mélanges TROTABAC – p. 113. citée par Bennadji, op.cit., p.308.ويتوصل األستاذ الدكتور "
بن ناجي شريف" عند تطرقه لمختلف اآلراء الفقهية (السابقة) إلى القول أن " :القانون اإلداري يؤسس إذن على أنه القانون الذي يقوم بالوقاية ،و حماية األموال
العمومية ،و ينظم قواعدها ".
و يوجهنا األستاذ الدكتور " بوسماح " حول مسألة الطبيعة القانونية للمؤسسات االشتراكية و يقول " :بالرغم من الطابع العمومي ألموالها ،فإن المؤسسة االشتراكية
ال يمكن اعتبارها شخص معنوي عمومي"M Boussoumah évoque le problème à propos de la nature juridique des entreprises ( ،
socialistes en ces termes : Malgré le caractère public de ces fonds, l’entreprise socialiste ne peut être une personne publique.
،)– in- l’entreprise industrielle socialiste en Algérie, p. 588 – note. I., citée par Bennadji, op.cit., p.309.و يذهب القضاء الجزائري
إلى نفس االتجاه ،أنظر أدناه.
24
الجزائري إلى نفس االتجاه( ،)1و ينص المشرع صراحة على اعتبار بعض المؤسسات العمومية
االقتصادية أشخاص معنوية من القانون العام( ،)2و تغير األمر بعد صدور األمر رقم 04-02المؤرخ في
10غشت سنة ،1002يتعلق بتنظيم المؤسسات العمومية االقتصادية وتسييرها وخوصصتها( ،)3الذي
جعلها أشخاصا معنوية من القانون العام Droit communبنص القانون ،و تبرم الصفقة عندما تكلف
بإنجاز عملية ممولة كليا أو جزئيا ،بمساهمة مؤقتة أو نهائية من الدولة.
و وضع المشرع إمكانية اللجوء إلى أحكام قانون الصفقات العمومية إذا كانت المؤسسات العمومية
االقتصادية و المؤسسات العمومية Établissements publicغير خاضعة له ،على أن يخضع هذا اإلجراء
إلى اعتماد و مصادقة من طرف هيئاتها االجتماعية و مجالسها اإلدارية(.)4
كما يجوز للمصالح المتعاقدة (أصحاب المشاريع العمومية) أن تنسق إبرام صفقاتها عبر تشكيل
مجموعات طلبات Groupement de commandeفيما بينها عن طريق اتفاقية ،و تتكفل في هذه الحالة
واحدة منها بصفتها المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) منسقة ،بالتوقيع على الصفقة وتبليغها ،وتكون
كل واحدة مسؤولة عن حسن تنفيذ الجزء من الصفقة الذي يعنيها(.)5
( )1
فأ عتبرت المؤسسات العمومية االقتصادية أشخاص معنوية من قانون الخاص ( C.S. ch.civ., du 18 /12/1982, Bull.des Magistrats, 1985, n°4,
p.47. Citée par TCHOUAR (Dj.) La soumission des contrats des entreprise publiques au droit privé, Revue IDARA, revue
.)semestrielle, p.152.
( )2حالة شركة الوطنية لنقل بالسكك الحديدية الجزائرية ،أنظر إلى:
-المرسوم التنفيذي رقم 752-50المؤرخ في أول ديسمبر سنة ،2550الذي يتضمن تغيير الطبيعة القانونية للشركة الوطنية بالسكك الحديدية
وقانونها األساسي ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 21ديسمبر سنة ،2550العدد ،94ص.2222.
نصت المادة األولى من المرسوم التنفيذي رقم 752-50أنه" :تحل الشركة الوطنية للنقل بالسكك الحديدية طبقا ألحكام المواد 4و من 44إلى 42
من القانون رقم 02-66المؤرخ في 21يناير سنة 2566المذكور أعاله ،إلى مؤسسة عمومية صناعية و تجارية و ذات شخصية معنوية في
القانون العام ."... Droit publicو السبب نصت عليه المادة األولى من دفتر الشروط االتفاقية المبرمة بين الدولة و الشركة لتسيير المرفق العام
المتمثل في مرور القطارات ،و إما فتح المحطات أو نقاط التوقف ،و إما استغالل خط معين ،و إما كل التزام خاص بخدمة ينبغي أن تقدمها السكك
الحديدية للمستعملين على العموم( ،القرار المؤرخ في 11ديسمبر سنة )2550بحيث تقول" :أن الشركة الوطنية بالسكك الحديدية عنصر أساسي
في منظومة النقل الوطني".
-و هذا يذكرنا بالصفقات ،و االتفاقيات الشركة الوطنية للسكك الحديدية الفرنسية في الجزائر( Arrêté du 14 janvier 1961 concernant les
Marchés et traités de la société nationale des chemins de fer français en Algérie, J.O.R.F du 27 janvier 1961,
، )p.1075.و تمنح االتفاقيات التي تعتبر عقود امتياز ،و المبرمة مع الحكومة التي تعطي للشركة حقوق و امتيازات اإلدارة ،و بالخصوص تلك
التي تتعلق بحق نزع الملكية للحصول على األراضي لبناء خطوط السكك الحديدية".
« Nul chemin de fer ne peut être entrepris qu’en vertu d’un traité passé avec le gouvernement ou autorisé par lui,... traité qui
implique pour l’entrepreneur une délégation des droits et privilèges de l’administration, particulièrement en ce qui
concerne la faculté de recourir à l’expropriation pour se procurer les terrains nécessaires », DUFOUR (Gabriel), Traité
Général de Droit Administratif Appliqué, Tome Troisième, 3éme édition, Delamotte, Administrat. Du répertoire de
l’enregistrement, 1868. pp.226, 227.
أما الوجهة الجزائر ية تختلف فمن خالل تغيير طبيعة المؤسسة العمومية بجعلها تتمتع بشخصية معنوية من قانون العام ،حتى تمارس حقوق
وامتيازات اإلدارة العامة".
-و في هذا اإلطار أنظر إلى أحكام اتفاقية بين الشركة و الدولة:
المرسوم رقم 216-66المؤرخ في 16يونيو سنة ،2566الذي يتضمن ال موافقة على االتفاقية الحاصلة بين الدولة و الشركة الوطنية للنقل بالسكك
الحديدية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 15يونيو سنة ،2566العدد ،18ص.550.
القرار المؤرخ في 11ديسمبر سنة ،2550الذي يتعلق بالموافقة على دفتر الشروط العامة الذي يحدد أعباء الخدمة العامة للشركة الوطنية للنقل
بالسكك الحديدية ،وتبعيتها ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 17يناير سنة ،2552العدد ،4ص.54.
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 11غشت سنة ،1002العدد ،42ص .5
-و لكن عند صدور األمر رقم 04-02المؤرخ في 10غشت سنة ،1002الذي يتعلق بتنظيم المؤسسات العمومية االقتصادية و تسييرها
وخوصصتها ،نص في مادته 1على أنه" :المؤسسات العمومية االقتصادية هي شركات تجارية ...و هي تخضع للقانون العام ،"Droit commun
و من خصائص المؤسسات العمومية االقتصادية خضوعها لمبدأ المتاجرة ( BOUDRA (B.) « LE REGIME DE L’ENTREPRISE
)PUBLIQUE ECONOMIQUE » RASJEP n° 02, 1993, pp.. 251 et suivant.فهي تخضع للقانون العام من جهة (في عالقتها
مع االدارة) ،و من جهة أخرى تخضع للقانون الخاص (في عالقتها مع الغير) ،فقواعد التي تحكمها مختلطة .و في هذا المجال أنظر:
-د.محمد الص غير بعلى ،النظام القانوني للمؤسسة العمومية االقتصادية في التشريع الجزائري ،رسالة لنيل درجة دكتوراه الدولة في القانون ،معهد
العلوم القانونية و اإلدارية ،جامعة الجزائر.2550 ،
( )4المادة 1/1من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية،
بتاريخ 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )5المادة 25من المرسوم الرئاسي رقم ، 178-20و يجب أن يحدد موضوع العقد ،و المكان الذي يمكن الحصول منه على دفاتر الشروط
والبرنامج ،أو قائمة الحاجات ،و قائمة جماعات الطلبات العمومية ،و تاريخ اإلعالن عن المناقصة الجماعية ،و مدة تحضير العروض.
25
ثانيا :تأهيل صاحب العمل الخاص (المترشح)
يتمتع األفراد في إطار القانون الخاص-طبقا للنص المادة 41من القانون المدني -بحرية في ابرام أي
عقد ،ويعبر عن هذه الحرية التعاقدية باألهلية العامة للتعاقد( ،)1وبالنسبة لألشخاص المعنوية نصت المادة
90من القانون المدني ،على أن األهلية في الحدود التي يعينها عقد إنشائها أو التي يقررها القانون ،وهنا
يعني أن تكون الشركة أو المؤسسة تعمل في القطاع الخاضع لرخصة النشاط ،ويشترط على المتعامل
المتعهد أن يتمتع بالمؤهالت والقدرات الالزمة لتنفيذ العقد ،ويتجسد ذلك في شهادة التأهيل(.)2
و نصت المادة 79من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20أنه ال يمكن أن تخصص المصلحة المتعاقدة
الصفقة إال لمؤسسة يعتقد أنها قادرة على تنفيذها ،كيفما كانت كيفية اإلبرام المقررة.
كما نصت المادة 7من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال المتعلقة بوزارة
التجديد و األشغال العمومية لسنة 2584تحت عنوان "أحكام عامة" في الفقرة -أ -الشروط الواجب
توفرها للمشاركة بالصفقات" في الفقرة األولى ( )2أنه" :ال يعهد بتنفيذ الصفقات إال للمقاولة ذات األهلية
القضائية (القانونية) و التقنية و المالية الالزمة ،و تتولى اإلدارة تقديرها لهذه األهليات بصفة قطعية .وفي
فقرة ثانية تنص" :يجب على األشخاص أو الشركات ذات الوضعية القانونية أن تكون مرخصة مسبقا من
قبل اإلدارة ليتسنى لها تقديم عروضها" .و بالتالي وضع المشرع حق رقابة صاحب المشروع العمومي
تأهيل المترشحين ،و هذا ما سنتناوله في النقطة التالية.
و تجدر اإلشارة أن مجموعات الطلبات لها خصائصها الذاتية خصوصا فيما يتعلق لدور المنسق ،Coordinateurالذي يقوم بفحص العروض
المقدمة ،و كيفية تقييمها .أنظر إلى المرجع اآلتي:
BRACONNIER (Stéphane), Droit des Marchés publics, imprimerie Nationale, Editions-Paris 2002, p.119.
( )1قدوج حمامة ،عملية إبرام العقود اإلدارية في نطاق صفقات المتعاقد العمومي في الجزائر -تحليل و مقارنة ،-المرجع السابق ،ص( .10.جاءت
المذكرة تحت هذا العنوان).أنظر:
- Bergès (Nelsie), Les contrats entre les personnes publiques russes et les entreprises privées, op.cit., p.914.
( )2
ال يكفي أن يتمتع الفرد باألهلية البرام الصفقة ،و إنما يشترط زيادة على ذلك أن يتمتع بالمؤهالت والقدرات التقنية و المالية لتنفيذ الصفقة.
()3
DE LAUBADERE (A.), MODERNE (F.), DELEVOLVE (P.), op.cit., n°408, p.473.
()4
DE LAUBADERE (A.), MODERNE (F.), DELEVOLVE (P.), op.cit., n°408, p.473.
( )5
ارجع إلى النصوص التالية :
-المرسوم التشريعي رقم 02-54المؤرخ في 26مايو سنة ،2554الذي يتعلق بشروط اإلنتاج المعماري ،و ممارسة مهنة المهندس المعماري ،الجريدة الرسمية،
بتاريخ األربعاء 19مايو سنة ،2554العدد ،71ص.4.
-األمر رقم 06-59المؤرخ في أول فبراير سنة ، 2559الذي يتعلق بمهنة المهندس الخبير العقاري ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 28أبريل سنة ،2559العدد
،10ص.9.
26
رقم ،178-20و الذي جاء به المرسوم 249-61في المادة 72منه ،حيث لم يحدد األمر رقم 50-82
المؤرخ في 22يونيو سنة 2582و الذي يتضمن قانون الصفقات العمومية( ،)1االعتماد كشرط إلبرام
الصفقة ،و لكن هذا المبدأ ليس عام( .)2و تجدر اإلشارة إلى أن االعتماد يختلف عن التراخيص األخرى،
ويرى األستاذ "وليد العقون" في أطروحته أن االعتماد "وسيلة قانونية تقوم على أساس مبدأ رقابة الدولة
واإلدارة العامة على نشاط األفراد أو الخواص ،و تقديم تسهيالت مالية و إعفاءات جبائية( .")3أما
الرخصة اإلدارية ال يعطي لها القانون الجزائري مدلول واحد ،و إنما نجدها في مختلف النصوص
القانونية( .)4فنظام االعتماد (في الصفقات العمومية) يخص األشخاص الطبيعية الذين يمارسون اختصاص
أو عدة اختصاصات متعلقة بنشاطات الدراسات( .)5و االعتماد يأخذ أشكال مختلفة (التسجيل في الجدول
الوطني ،الحصول على الرخصة ،)...،وحسب السلطة التي تمنحها أشخاص معنوية من قانون العام
(الوزارة ،الوالية )...،أو أشخاص معنوية من قانون الخاص (النقابات المهنية مثال)(.)6
و تقوم بعملية رقابة التأهيل –كما سبق ذكره -هيئة أخرى ،و تنص المادة 72من قانون الصفقات
العمومية لسنة 1020على "هيئات متخصصة" ،دون تحديدها ،فتختلف هذه الهيئات حسب اختصاص كل
متدخل ،فبالنسبة للمهندس المعماري ،يقوم بهذه الرقابة "نقابة المهندسين المعماريين"( ،)7أما بالنسبة
للمهندس الخبير العقاري Géomètre expertتقوم بها هيئة المهندسين الخبراء العقاريين(.)8
-المرسوم رقم 891-86المؤرخ في 18ديسمبر سنة ، 2586الذي يتضمن تحديد الشروط التي يمكن لألفراد أن يبرموا ضمنها مع مصالح وزارة األشغال العمومية
البناء عقودا أو صفقات تتعلق بالدراسات( ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 2يناير سنة ،2585العدد ،1ص ،)25.تم تعديله بموجب المرسوم التنفيذي رقم -01
228المؤرخ في 10مايو سنة ،1001الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 18مايو سنة ،1001العدد ،72ص.20.
و بالنسبة لنشاطات ،واختصاصات هندسة قطاع البناء (محل الدراسة) الخاضعة لالعتماد ،أنظر إلى النصوص اآلتي ذكرها:
-القرار المؤرخ في 22يوليو سنة ، 1001الذي يتضمن الموافقة على المدونة المتعلقة بنشاطات واختصاصات هندسة قطاع البناء الخاضعة لالعتماد ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ االثنين 9غشت سنة ،1001العدد ،94ص.17.
-القرار المؤرخ في 9مايو سنة ،2551الذي يتعلق باألشخاص المؤهلين إلعداد مشاريع البناء الخاضعة لرخصة البناء ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 1غشت
سنة ،2551العدد ،95ص.2966.
أما النشاطات الري ،و األشغال العمومية أرجع إلى النصوص اآلتي ذكرها:
-القرار المؤرخ في أول يوليو سنة ،2526الذي يتضمن تشكيل لجنة لفحص الشهادات و الكفاءة المهنية بوزارة األشغال العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء
26يوليو سنة ،2526العدد ،15ص.887.
-القرار المؤرخ في 17سبتمبر سنة ، 1006الذي يتضمن الموافقة على قائمة النشاطات المتعلقة بالدراسات والهندسة في قطاع األشغال العمومية الخاضعة
لالعتماد ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 22ديسمبر سنة ،1006العدد ،22ص.26.
-القرار المؤرخ في 19غشت سنة ، 2528الذي يتضمن تأسيس القواعد المطبقة على األشخاص والهيئات التي لها عالقة بإدارة كتابة الدولة للمياه وإيضاح
اإلجراءات المتعلقة بانجاز العمليات المخططة ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 22أبريل سنة ،2522العدد ،72ص .928-929.الملغى بموجب القرار المؤرخ في
72يناير سنة ،2526الجريدة الرسمية بتاريخ الثالثاء 24فبراير سنة ،2526العدد ،2ص.226.
-القرار المؤرخ في 11يناير سنة ،1006الذي يتضمن المصادقة على قائمة النشاطات المتعلقة بالدراسات والهندسة في قطاع الموارد المائية الخاضعة لالعتماد،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18مارس سنة ،1006العدد ،28ص.17.
أما النشاطات األخرى فنجد النص التالي :القرار المؤرخ في 27أبريل سنة ،1009يحدد تشكيلة اللجنة القطاعية لتأهيل المهندس المعماري المتخصص في المعالم
و المواقع المحمية و سيرها ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 29يونيو سنة ،1009العدد ،41ص.77.
( )1
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 12يونيو سنة ،2582العدد ،91ص.226.
حيث تنص المادة 20من األمر رقم 50-82في شطرها األول أنه" :يجب على المترشح أن يودع تأييدا لعرضه ما يلي :المعلومات أو الوثائق المتعلقة بوسائله
التقنية ،وبمستنداته ،وبتفويضات الشخص المؤهل."...
()2
بحيث هناك فئة من رجال الفن يخضعون لنظام التأهيل مثل "المهندس المعماري للمعالم و المواقع األثرية" ،الذي يخضع إلى إلزامية الحصول على شهادة تأهيل المهندس المعماري
للمعالم و المواقع ،و تمنحها اللجنة القطاعية لتأهيل المهندس المعماري المتخصص في المعالم و المواقع المحمية ،إذ تسلم اللجنة القطاعية للمهندسين المعماريين المتخصصين المؤهلين
"شهادة تأهيل المهندس المعماري للمعالم و المواقع" ،التي يوقعها الوزير المكلف بالثقافة .أنظر إلى النص اآلتي:
-القرار المؤرخ في 27أبريل سنة ، 1009الذي يحدد تشكيلة اللجنة القطاعية لتأهيل المهندس المعماري المتخصص في المعالم والمواقع المحمية وسيرها ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األربعاء 29يونيو سنة ،1009العدد ،41ص.77.
()3
LAGGOUNE (Walid.), Le contrôle de l’état sur les entreprises privées industrielles en Algérie : GENESE ET
MUTATION, thèse doctorat en droit, Alger, 1994, p.391 et suivant
( )4
جوادي نبيل ،المرجع السابق ،ص.72-14.
()5
BANQUE MONDIALE, Rapport Analytique sur la passation des marchés en Algérie, Volume II, n° 29765, juin 2003.n°56, p.12.
()6
TAIB (Essaid), Le Partenariat Public-Privée en Algérie en matière d’exécution du service public, Revus algérienne des sciences juridique,
économique et politique, n°3, 2007. p292Voir aussi ; De Laubadère (A.), Traité Élémentaire de droit Administratif, Paris, Librairie générale
de droit et de jurisprudence, paris, 1953. n°1228, p.647. LIET-VEAUX (Georges), Droit de la construction, 5e édition, Librairie Technique,
édition Celse, 1978, p.121. Allard (Denis) (sou.dir.) et Rials (Stéphane), Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige/LAMY-PUF, 2003,
p.1124, col.1.
()7
BOUAICHE (Mohamed), Le Statut de l’Architecte en Droit Algérien, Revue IDARA, revue semestrielle, Vol.10, n°1,
2000, p.199.
( )8
المادة 21و 27من األمر رقم 06-59المؤرخ في أول فبراير سنة ، 2559الذي يتعلق بمهنة المهندس الخبير العقاري( ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 28أبريل سنة ،2559العدد
،10ص.).9.
27
أما بالنسبة للمهندسين Ingénieursو مكاتب الدراسات التقنية تقوم المديرية الفرعية لتثمين المهن
و الحرف التابعة لمديرية تثمين الموارد البشرية و التكوين و المهن و الحرف ،بتولي أمانة اللجنة الوزارية
المشتركة المكلفة باعتماد مكاتب الدراسات و مؤسسات االنجاز( ،المادة 8من المرسوم التنفيذي رقم -06
250المؤرخ في أول يوليو سنة ،1006الذي يتضمن تنظيم اإلدارة المركزية في وزارة السكن
والعمران( ،))1ويثبت التأهيل بالنسبة لرجال الفن بتقديم الشهادة أو الشهادات الجامعية الالزمة ،السيما
شهادة مهندس دولة في إحدى التخصصات المنصوص عليها في مدونة النشاطات وإختصاصات البناء،
وب صفة عامة كل شهادة جامعية أخرى ذات عالقة بالنشاط المراد الممارسة فيه أو االختصاص المطلوب،
فتختص لجنة فحص الشهادات لدى وزارة السكن بالنسبة لدراسات في ميدان البناء ،و حدد القرار المؤرخ
في أول يوليو سنة 2526تشكيلة لجنة لفحص الشهادات و الكفاءة المهنية بوزارة األشغال العمومية(.)2
و كان يخضع تأهيل المؤسسات( )3ألحكام المرسوم رقم 62-82المؤرخ في 22مايو سنة ،2582
تحدد بموجبه الشروط التي يمكن بمقتضاها لمقاوالت األشغال العمومية و البناء إبرام صفقات مع مصالح
وزارة األشغال العمومية و البناء( ،)4أما بالنسبة لرجال الفن-أصحاب العمل -بموجب المرسوم رقم -86
891المؤرخ في 18ديسمبر سنة 2586الذي يتضمن تحديد الشروط التي يمكن لألفراد أن يبرموا
ضمنها مع مصالح وزارة األشغال العمومية و البناء عقودا أو صفقات تتعلق بالدراسات( ،)5المعدل
والمتمم بموجب المرسوم التنفيذي رقم 228-01المؤرخ في 10مايو سنة ،)6(1001ونالحظ أن المشرع
وضع ألول مرة من بين تأشيرات المرسوم الرئاسي رقم 178-20المرسوم رقم 891-86السابق الذكر،
و رقابة التأهيل منظمة في ثالث وزارات فيما يخص اختصاص المهندس و مكاتب الدراسات ،أما
المهندس المعماري و مهندس الخبير العقاري يخضعان لنظام خاص ،و تم تمديد التأهيل إلى نشاط
الدراسات المتعلقة بالري في المرحلة االنتقالية( ،)7بإصدار القرار المؤرخ في 19غشت سنة 2528الذي
يتضمن تأسيس القواعد المطبقة على األشخاص ،و الهيئات التي لها عالقة بإدارة كتابة الدولة للمياه،
وإيضاح اإلجراءات المتعلقة بانجاز العمليات المخططة( ،)8حيث كان التأهيل يقتصر فقط على ميدان
البناء واألشغال العمومية(.)9
28
و كان يخص هذا التأهيل أيضا المؤسسات أو األشخاص الطبيعية الخاصة الجزائرية ،و المقيمة في
الجزائر( ،)1وهذه الواقعة أشار إليها األستاذ "بن ناجي" عند تطرقه إلى الشروط العامة الختيار المتعهدين،
حيث يلفت انتباهنا إلى المنشور الصادر عن وزير التجارة بشأن رقابة تأهيل المتعهدين األجانب ،المنشور
رقم n° 02/DGCI/DUPبتاريخ 4مايو 2562و المتمم بالمنشور رقم 12مكرر بتاريخ 26يناير
،2562حيث شملت هذه الرقابة المؤسسات األجنبية ،و يستثنى من ذلك متعهدي المؤسسات الوطنية
أوالمحلية أو ديوان أو الهيئة التابعة للقطاع العمومي( ،)2و تشمل هذه الرقابة كذلك المؤسسات الوطنية
الخاصة( ،)3فال تحضى المؤسسات الخاصة الوطنية بحماية كافية إزاء المؤسسات األجنبية(.)4
و تم القضاء على التمييز الموجود في النصوص التنظيمية بإصدار المرسوم التنفيذي رقم 165-57
المؤرخ في 16نوفمبر سنة ،2557الذي يوجب على جميع المؤسسات التي تعمل في إطار إنجاز
الصفقات العمومية في ميدان البناء و األشغال العمومية و الري ،أن تكون لها شهادة التخصص والتصنيف
المهنيين( ،)5المعدل و المتمم بموجب المرسوم التنفيذي رقم 224-09المؤرخ في 2أبريل سنة ،)6(1009
الذي ألغى من خالله المرسوم رقم 279-67المؤرخ في 25فبراير سنة 2567الذي يوجب على
المؤسسات الوطنية( )7العامة والخاصة ،التي تعمل في ميدان البناء و األشغال العمومية والري ،أو تكون
لها شهادة التخصص و التصنيف المهنيين( ،)8أما فيما يخص رجال الفن فإن المرسوم رقم 891-86
المؤرخ في 18ديسمبر سنة ،2586الذي يتضمن تحديد الشروط التي يمكن لألفراد أن يبرموا ضمنها مع
مصالح وزارة األشغال العمومية البناء عقودا أو صفقات تتعلق بالدراسات( ،)9لم ينص على إمكانية تقديم
األجانب طلبات االعتماد.
أما المهندس المعماري ،فإن المادة 22من المرسوم التشريعي رقم 02-54المؤرخ في 26مايو سنة
،2554يتعلق بشروط اإلنتاج المعماري و ممارسة مهنة المهندس المعماري( ،)10في الفقرة الرابعة تنص
على أن التسجيل بالنسبة لألشخاص ذو الجنسية األجنبية يكون مؤقتا و يمكن إلغاؤه ،و بالنسبة لمهندس
الخبير العقاري فإن المادة 7من األمر رقم 06-59المؤرخ في أول فبراير سنة ،2559تنص على أنه
تخضع ممارسة مهنة مهندس خبير عقاري لشرط الجنسية الجزائرية.
و يرتبط االعتماد اإللزامي مثله مثل تأهيل المؤسسات بفكرة الضمانات التقنية و المالية (طبقا للمادة
98من المرسوم الرئاسي رقم ،)178-20و يعد معيار جوهري في اختيار مكاتب الدراسات.
()1
Bennadji (Ch.), op.cit., T.2, p. 461.
()2
Bennadji (Ch.), op.cit., T.2, p.506.
()3
Bennadji (Ch.), op.cit., T.2, p.507.
()4
Bennadji (Ch.), op.cit., T.2, p.408.
حيث كانت المؤسسات األجنبية تتمتع بالقدرات ،و اإلمكانيات المالي ة ،و التقنية ،ال تتوفر في المؤسسات الجزائرية الخاصة2
( )5الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء أول ديسمبر سنة ،2557العدد ،25ص.21.
( )6الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 20أبريل سنة ،1009العدد ،18ص.4.
و أحصت وزارة السكن و العمران 18ألف مؤسسة 28 ،ألف منها مصنفة في المستوى ،2و التي ال يمكنها القيام بأعمال كبيرة( ،المجلس الشعبي
الوطني ،الفترة التشريعية السادسة-الدورة العادية الثانية ،الجلسة العلنية المنعقدة يوم االثنين 20أبريل سنة ،1006السنة األولى رقم ،82الجريدة
الرسمية للمناقشات ،بتاريخ األربعاء 70أبريل سنة 1006م.ص.)14.
( )7فمن خالل عنوان المرسوم لسنة 2567فإن تمييز واضح إذ يجعل المشرع مبدأ تطبيق المرسوم على المؤسسات الوطنية دون األجنبية.
( )8الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 11فبراير سنة ،2567العدد ،6ص.974.
( )9الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 2يناير سنة ،2585العدد ،1ص .25.فيما يخص شروط الحصول على االعتماد ،أنظر:
- Guide destiné à l’ingénieur, Ministère de l’Habitat et de l’urbanisme, sans année.
( )10الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 19مايو سنة ،2554العدد ،71ص .4.أنظر القانون رقم 08-04المؤرخ في 24غشت ،1004ج2ر،2
بتاريخ األحد 29غشت ،1004ع ،92 2ص.8.
29
ب -معايير التأهيل المترشحين-أصحاب العمل -Maîtres d’œuvre
التأهيل أو التخصص Qualificationيحدد مدى قدرة المؤسسة على القيام بوسائلها الخاصة البشرية
والمادية والتقنية( ،)1بانجاز األشغال حسب نوعها و درجة تعقدها المقصودين(.)2
فإذا كانت معايير منح شهادة التأهيل( )3بالنسبة لمؤسسات األشغال ،العاملة في ميدان البناء واألشغال
العمومية و الري على أساس تصنيف المؤسسة ،Classification de l’entrepriseو الذي يحدد أي
التصنيف أهمية المؤسسة أو مجموعة المؤسسات ،و مدى قدرتها على إنجاز األشغال ذات الحجم
المعين( ،)4بحيث تصنف على أساس المعايير المحددة المنصوص عليها في المادة 2من المرسوم التنفيذي
رقم 165-57المؤرخ في 16نوفمبر سنة 2557المعدل و المتمم بموجب المرسوم التنفيذي رقم -09
224المؤرخ في 2أبريل سنة ،1009فإن معايير التصنيف هي كاألتي:
-العدد اإلجمالي لعمال المؤسسة أو مجموعة المؤسسات المحسوب للسنة األخيرة ،و المصرح به
لصندوق الضمان االجتماعي ،و الذي يظهر فيه عدد عمال التأطير التقني المتكون من إطارات
جامعية و أعوان التحكم( )5ذوي االختصاص المتصل بنشاطات البناء و األشغال العمومية
والري .يجب أن يمثل هذا التأطير المصرح به سنة على األقل لدى صندوق الضمان االجتماعي
ما بين 20و %10من العدد اإلجمالي للعمال،
-قيمة وسائل التدخل المادية الخاصة بالمؤسسة أو مجموعة المؤسسات،
-رأسمال المؤسسة أو مجموعة المؤسسات،
-رقم األعمال المحقق في قطاع السكن و األشغال العمومية و الري ،كما هو مبين في الحصيلة
الجبائية و مستخرج جدول ضرائب لسنوات الثالث المحاسبية األخيرة،
-الشهادات اإلدارية التي يسلمها صاحب أو أصاحب المشاريع ،و التي يثبت فيها أهمية األشغال
التي تنجزها المؤسسة أو مجموعة المؤسسات ،و تكاليفها ،و نوعيتها التقنية ،و كذا احترام آجال
اإلنجاز المحددة في العقد.
( )1
كما تنص المادة 7من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال المتعلقة بوزارة التجديد و األشغال العمومية لسنة 2584في فقرتها الثانية
تحت عنوان "ب -طلب القبول بالمشاركة ووثائق الثبوت الواجب تقديمها":
-2يجب على كل مترشح أن يقدم :
أ -تصريحا يعبر فيه عن رغبته بالمشاركة مع بيان اسمه و لقبه صفته و محل إقامته و فيما إذا كانت مشاركته مطلوبة السم شركة ما فيبين اسمها التجاري وعنوان
مركزها الرئيسي و الصفة التي يعمل بها و السلطات المخولة له.
ب -بيانا يذكر فيه وسائله التقنية (تراجع المادة 2من المرسوم رقم 958-94المؤرخ في 22يونيو سنة )2594و مكان و تاريخ و نوع وأهمية األشغال التي قام
بتنفيذها أو ساهم في انجازها و المهمة التي كان يقوم بها في كل من المقاوالت التي تعاون معها وكذلك األسماء والصفات و محالت إقامة رجال المهنة التي نفذت
األشغال بإدارتهم ،وترفق الشهادات المسلمة من هؤالء األخيرين بالبيان ،ويجوز أن تعوض هذه الشهادات بشهادات "تسلمها منظمة مختصة بالصفة المهنية مقبولة
من اإلدارة".
( )2
المادة 1من المرسوم التنفيذي رقم 165-57المؤرخ في 16نوفمبر سنة ،2557الذي يوجب على جميع المؤسسات التي تعمل في إطار انجاز الصفقات العمومية
في ميدان البناء و األشغال العمومية و الري أن تكون لها شهادة التخصص و التصنيف المهنيين ،المعدل و المتم بموجب المرسوم التنفيذي رقم 224-09المؤرخ في
2أبريل سنة .1009
- Instruction interministérielle n°013 ME/DG du 26 juin 1994, Dossier relatif à la demande du certificat de qualification et classification
professionnelles, p.185.
( )3
و تجدر اإلشارة إلى أن هناك خلط في المصطلحات بحيث يستعمل قانون الصفقات العمومية اصطالح التأهيل بمعنى Qualificationالوارد في القسم الثاني من
الباب الثالث لمرسوم الرئاسي رقم ( 178-20المواد 79إلى 72منه) ،أما المراسيم 2567و 2557و 1009السابقة الذكر و المتعلقة بإلزامية على جميع
المؤسسات التي تعمل في إطار انجاز الصفقات العمومية في ميدان البناء و األشغال العمو مية والري أن تكون لها شهادة التخصص و التصنيف المهنيين ،تستعمل
كلمة "التخصص" و يقابلها المصطلح ،Qualificationفالمعنى الصحيح أو مقابل الصحيح لكلمة التخصص هي ،Spécialisationو لكن المراد من كل منهما
جدارة و كفاءة المتعامل فإذا كان المتعامل غير متخصص كيف يكون إذن مؤهل.
( )4
المادة 1من المرسوم التنفيذي رقم 165-57المؤرخ في 16نوفمبر سنة ،2557الذي يوجب على جميع المؤسسات التي تعمل في إطار انجاز الصفقات
العمومية في ميدان البناء و األشغال العمومية و الري أن تكون لها شهادة التخصص و التصنيف المهنيين (الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء أول ديسمبر سنة
،2557العدد ،25ص ،)21.المعدل و المتم بموجب المرسوم التنفيذي رقم 224-09المؤرخ في 2أبريل سنة ( 1009الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 20أبريل
سنة ،1009العدد ،18ص.)4.أنظر كذلك :القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 7ديسمبر سنة ،1009الذي يحدد كيفيات التصنيف المهني للمؤسسات أو مجموعات المؤسسات
التي تعمل في إطار البناء و األشغال العمومية والري ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أبريل سنة ،1008العدد ،12ص.16.
( )5
و عبارة أعوان التحكم agents de Maîtriseيقصد بهم المهندسين في الهندسة التقنية (هندسة مدنية ،طبوغرافية ،هندسة الري ،)..،والتقنيين ،و المهندسين
المعماريين .بالنسبة للتقنيين أنظر:
- C.G.P.C., Émile HARO, Evolution du corps des techniciens supérieurs de l’équipement, Rapport n° 004563-01, février 2007.
30
أما تصنيف المؤسسات أو مجموعة المؤسسات المنشأة حديثا ،يتم على أساس المعيارين اآلتيين:
-عدد العمال المصرح به للصندوق الوطني للتأمينات االجتماعية ،الذي يضم تأطيرا تقنيا ،ما بين
20و %10من العدد اإلجمالي للعمال،
-قيمة وسائل التدخل المادية التي تملكها المؤسسة أو القابلة للرصد.
بالنسبة ألصحاب العمل Maîtres d’œuvreفإن معيار االختيار طبقا لنص المادة 98في فقرتها
الخامسة ( )9هو الطابع التقني لالقتراحات ،بحيث نص صراحة على أن" :اختيار مكاتب الدراسات ،بعد
المنافسة الذي يجب أن يستند أساسا إلى الطابع التقني لالقتراحات" ،و التأهيل يعد من العناصر المكونة
للعرض التقني ،أما المعايير المعتمد عليها بالنسبة ألصحاب العمل(-)1رجال الفن -هي كاآلتي:
-الشهادات الجامعية في تخصص أو التخصصات محل اعتبار في الصفقة ،و يمنح على أساسها
االعتماد في مجال ،أو المجاالت التي تسمح به مؤهالته.
-الشهادات اإلدارية التي يسلمها صاحب أو أصاحب المشاريع ،و التي يثبت فيها أهمية الدراسات
التي أنجزها صاحب العمل ،و تكاليفها ،و نوعيتها الفنية ،و التقنية ،و كذا احترام آجال االنجاز
المحددة في الصفقة.
نصت المادة 76من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020على أنه تستعلم المصلحة المتعاقدة ،أثناء
تقييم العروض التقنية ،عن قدرات المتعهدين و مواصفاتهم المرجعية ،حتى يكون اختيارها لهم اختيارا
سديدا ،مستعملة في ذلك كل وسيلة قانونية ،والسيما لدى مصالح متعاقدة أخرى ،و إدارات و هيئات مكلفة
بمهمة المرفق العمومي ،ولدى البنوك و الممثليات الجزائرية في الخارج.
و هناك مكاتب دراسات عمومية ،ال تتوفر في األشخاص العاملين فيها شرط االعتماد ،فال يزال
التمييز قائم بين مقاوالت الدراسات التابعة للقطاع العمومي والقطاع الخاص ،و بين الوطني و األجنبي.
و هذه الرقابة تمتد إلى الحياة اليومية للمتعامل ،حيث نصت المادة 40من قانون الصفقات العمومية
على مسك بطاقة( )2وطنية للمتعاملين ،و بطاقيات قطاعية ،و بطاقية على مستوى كل مصلحة متعاقدة
وتحين بانتظام ،فبالنسبة لرجال الفن(أصحاب العمل) المتعاملين مع صاحب المشروع العمومي ،فإن مسك
البطاقية الوطنية لمكاتب دراسات الهندسة المعمارية ،نصت عليها المادة 7في الشطر المتعلق بصالحيات
مديرية الهندسة المعمارية التابعة للمديرية العامة للعمران و الهندسة المعمارية( )3من المرسوم التنفيذي
رقم 250-06المؤرخ في أول يوليو سنة ،1006الذي يتضمن تنظيم اإلدارة المركزية في وزارة السكن
والعمران( .)4و تعد شهادة االعتماد من الوثائق األساسية في العرض التقني لصاحب العمل أثناء الترشح،
و بمناسبة طرح صاحب المشروع العمومي الطلبية للمنافسة ففي هذا المجال ،يلجأ هذا األخير إلى
إجراءات اإلبرام المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية ،و نتناول مباشرة هذه اإلجراءات في
المطلب الثاني.
()1
COUDURIER (Elisabeth) TAPIE (Guy), « Les Professions de la maîtrise d’œuvre », La documentation française
2003.voir aussi ; GARCIA (Jean-Paul) et GRAND (Philippe), « De la maîtrise d’œuvre en France, constats et perspectives »,
Rapport n°2002-0110-01, Avril 2003, p.11 et suiv. Rapport d’information, Fait au nom de la commission des affaires
culturelles (1) sur les métiers de l’architecture, Fait par Yves DAUGE (Sénateur) Sénat n°64, session ordinaire de 2004-
2005, p.9 et suiv.
()2
Sabri (Mouloud), Droit des Marchés publics en Algérie ; Réalité et Perspectives, op.cit., p.17.
كما يجوز لصاحب المشروع العمومي ،في إطار المناقصات الدولية ،أن يلجأ إلى البطاقية في قاعدة البينات لبنك العالمي ،الذي يتضمن ضمن موقعه االلكتروني
قائمة محينة للمتعاملين الذين أخلوا التزاماتهم ،و مرتكبي المخ الفات في أية دولة من الدول األعضاء في البنك العالمي.
( )3
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 8يوليو سنة ،1006العدد ،72ص.19.
( )4
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 8يوليو سنة ،1006العدد ،72ص.10.
31
المطلب الثاني :إجراءات إبرام صفقة إدارة المشروع في إطار قانون الصفقات العمومية
نظم المشرع الجزائري "عملية إبرام الصفقات العمومية" في المرسوم الرئاسي رقم 178-20
المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)1في الباب الثالث تحت عنوان
"إجراءات اختيار المتعامل المتعاقد" و قسم هذا األخير إلى عدة أقسام :قسم األول خصصه لـ"كيفيات
إبرام الصفقات العمومية" ،و القسم الثاني يتعلق بـ"تأهيل المترشحين" أما القسم الثالث يتعلق بـ"إجراءات
إبرام الصفقات" ،و في القسم الرابع معنون بـ :حاالت اإلقصاء من المشاركة في الصفقات العمومية
(المادة ،)91و أخيرا القسم الخامس جاء تحت عنوان "اختيار المتعامل المتعاقد".
()2
أ ما مفهوم اإلبرام يعني أساسا مجموعة من اإلجراءات و الشكليات التي تساهم في تكوين العقد .
والمالحظ أن المشرع فيما يخص إجراءات اإلبرام خصص قسمين ،في القسم األول جاء تحت عنوان
"كيفيات إبرام الصفقات العمومية" و تضمن تسعة مواد (من المادة 19إلى المادة ،)74و نجد أنها
تستعمل تقريبا كلها كلمة " إجراء" و التي تقابلها في النصوص (المواد) المنشورة باللغة الفرنسية كلمة
" ."Procédureأما القسم الثالث المخصص "إلجراءات إبرام الصفقات" و التي تتضمن عشرة مواد (من
المادة 42إلى )92و خصوصا المادة 42التي تستعمل كلمة "كيفية" وتقابلها باللغة الفرنسية كلمة
" "Modeبنصها " يحدد البحث عن الشروط المالئمة أكثر لتحقيق األهداف المسطرة للمصلحة المتعاقدة في
إطار مهمتها ،اختيار كيفية إبرام الصفقات" ،و سنتناول إجراءات اإلبرام المنصوص عليها في قانون
الصفقات العمومية الجزائري التي يمكن إبرام من خاللها صفقة إدارة المشروع.
الفرع األول :إجراء المناقصة( )3كقاعدة عامة في إبرام صفقة إدارة المشروع
نصت المادة 19من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020على أنه تبرم الصفقات العمومية وفقا
إلجراء المناقصة الذي يشكل القاعدة العامة ،أو وفق إجراء التراضي.
و المناقصة هي إجراء يستهدف الحصول على عروض من عدة متعهدين متنافسين ،مع تخصيص
الصفقة للعارض الذي يقدم أفضل عرض( .)4و يمكن أن تكون المناقصة وطنية و/أو دولية ،و يمكن أن
تتم حسب األشكال اآلتية(:)5
-المناقصة المفتوحة،
-المناقصة المحدودة،
-االستشارة االنتقائية،
-المزايدة،
-المسابقة.
المناقصة المفتوحة Appel d’offre ouvertهي إجراء يمكن من خالله ألي مترشح مؤهل أن يقدم
تعهدا(.)6
()1
ج.ر ،بتاريخ الخميس 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
()2
Bennadji (Ch2), L’évolution de la Réglementation Des Marchés Publics en Algérie,Thèse en vue de l’obtention du doctorat d’état en Droit,
institut de Droit des sciences politiques et administratives,université d’Alger,Année1991,Tome1, p.245, « La notion de passation…Celle-
ci s’analyse principalement en un ensemble de procédures et de formalités participant de la formation du contrat ».
( )3و يستعمل المشرع اصطالح "المناقصة" ،و يقصد هنا " ،"Appel d’offresو هذه األخيرة تعني في قانون الصفقات العمومية لسنة " 2582طلب العروض" وهو
الصحيح ،و المناقصة تعني في األصل "– "Adjudicationكما سوف نرى -مما البد من اصالح الخطأ ،و تدقيق في المصطلحات المستعلمة .أنظر الصفحة رقم 78
إلى 76و الصفحة رقم 97من هذا البحث.
( )4المادة 18من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )5المادة 16من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )6المادة 15من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
32
المناقصة المحدودة Appel d’offre restreintهي إجراء ال يسمح فيه بتقديم تعهد إال للمترشحين
الذين تتوفر فيهم بعض الشروط الدنيا المؤهلة التي تحددها المصلحة المتعاقدة مسبقا(.)1
اإلنتقاء األولي و االستشارة االنتقائية Présélection et consultation sélective
و ينفذ صاحب المشروع االنتقاء األولي()2إلختيار المرشحين إلجراء المنافسة عندما يتعلق األمر
بعمليات معقدة و/أو ذات أهمية خاصة (طبقا للمادة 1/72من المرسوم الرئاسي رقم .)178-20
أما االستشارة االنتقائية هي إجراء يكون المرشحون المرخص لهم بتقديم عرض فيه هم المدعوون
خصيصا لقيام بذلك بعد انتقاء أولي( ،)3و حسب الفقرة الثالثة من نص المادة 72من قانون الصفقات
العمومية لسنة 1020يجري اللجوء إلى االستشارة االنتقائية على أساس:
-مواصفات تقنية مفصلة أو نجاعة يتعين بلوغها.
-برنامج وظيفي ،استثناء ،إذا لم تكن المصلحة المتعاقدة قادرة على تحديد الوسائل التقنية
لتلبية حاجتها.
كما يمكن لصاحب المشروع (المصلحة المتعاقدة) القيام باستشارة مباشرة للمتعاملين االقتصاديين
المؤهلين و المسجلين في قائمة مفتوحة ،تعدها المصلحة المتعاقدة على أساس انتقاء أولي ،و بمناسبة
إنجاز عمليات هندسة مركبة أو ذات أهمية خاصة و/أو عمليات اقتناء لوازم خاصة ذات طابع تكراري،
وفي هذه الحالة يجب تجديد االنتقاء األولي كل ثالث ( )7سنوات.
يجب أن تتوجه االستشارة االنتقائية إلى ثالثة ( )7مرشحين على األقل تم انتقاؤهم األولي .و في حالة
ما إذا كان عدد المرشحين ،الذين جرى انتقاؤهم األولي ،أدنى من ثالثة ،يجب على المصلحة المتعاقدة أن
تباشر الدعوة االنتقاء األولي من جديد ،كما يجب أن يتم النص على كيفيات االنتقاء األولي واالستشارة في
دفتر الشروط( .)4أما المسابقة فهي تشبه إجراء االستشارة االنتقائية كما سوف نرى.
المزايدة هي إجراء الذي تمنح الصفقة بموجبه للمتعهد الذي يقدم العرض أقل ثمنا ،و تشمل العمليات
البسيطة من النمط العادي ،و ال تخص إال المؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري(.)5
نص األمر رقم 50-82بإجراء طلب العروض في القسم األول من الفصل الرابع ،و التي استبدلت
بإجراء الدعوة إلى المنافسة في المرسوم رقم ،249-61في المادة 18منه ،فتعد هذه األخيرة إال تسمية
جديدة لطلب العروض( ،Appel d’offres )6و الذي أضاف من بين أشكالها إجرائيين :االستشارة
االنتقائية consultation sélectiveو المناقصة( ،Adjudication )7و ال يتميز إجراء طلب العروض الذي
جاء به األمر سابق الذكر عن الدعوة إلى المنافسة المنصوص عليها في المرسوم رقم ،249-61وتعد
» المناقصة « التي جاء بها المرسوم التنفيذي رقم ،474-52و المرسوم الرئاسي رقم ،190-01وقانون
الصفقات العمومية لسنة ،)8(1020إال تسمية جديدة لدعوة إلى المنافسة و لطلب العروض.
( )1المادة 70من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020و تم إعادة صياغة المادة 19من المرسوم الرئاسي رقم ،190-01و ذلك بحذف العبارة:
"الشروط الخاصة" ،و استبدلت بالعبارة" :الشروط الدنيا المؤهلة".
( )2و يالحظ أن المشرع غير ترتيب المادة 71من المرسوم رقم 190-01الملغى الذي كان ضمن القسم الثاني المتعلق بتأهيل المترشحين من الباب
الثالث ،و ادخل إجراء االنتقاء األولي ضمن القسم األول المتعلق بكيفيات إبرام الصفقات العمومية في قانون الصفقات العمومية لسنة 1020
(المرسوم الرئاسي رقم )178-20في المادة 72منه.
( )3المادة 2/72من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )4المادة 72من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )5المادة 77من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
()6
Bennadji (Chérif), L’évolution de la Réglementation Des Marchés Publics en Algérie, op.cit., T.2, p.593.
( )7و استبدل بمصطلح المزايدة في المرسوم التنفيذي رقم ،474-52و المرسوم الرئاسي رقم ،190-01و في المرسوم الرئاسي رقم .178-20
( )8المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر
سنة ،1020العدد ،96ص.7.
33
أوال :المناقصة المفتوحة و المناقصة المحدودة
المناقصة المفتوحة هي إجراء يمكن من خالله ألي مترشح مؤهل أن يقدم تعهدا( ،)1مهما كانت
صفته خاص أو عمومي ،وطني أو أجنبي ،مقيم في الجزائر أو غير مقيم في الجزائر ،إذا كانت المناقصة
المفتوحة وطنية و دولية ،و تخصص الصفقة في هذه الحالة للعارض الذي يقدم أفضل عرض(.)2
و لم تكن المناقصة بهذه الصيغة ،بحيث جاءت في األمر رقم 50-82بـ » طلب العروض « وهو
المصطلح الصحيح ،و يميز بين طلب العروض المفتوح (المادة ،)47وطلب العروض المحدود (المادة
،)44وطلب العروض على أساس المباراة ،و يقوم هذا اإلجراء حسب المادة 41منه على أساس معيار
المؤهالت التقنية و اإلمكانيات المالية ،كما نالحظ أن قانون البلدية لسنة 2582لم ينص على طلب
العروض لكن األمر رقم 50-82نص في الفقرة الثانية من المادة 41على أن "تطبق عالوة على طرق
إجراء الصفقات المنصوص عليها في الفصل الثالث من الباب الثاني من الكتاب الثاني من األمر رقم -82
14المؤرخ في 26يناير سنة 2582و المتضمن القانون البلدي ،إجراءات طلب العروض من قبل
الجماعات المحلية ضمن الشروط المحددة في هذا القسم" ،كما وضع األمر إجراء المسابقة أو المباراة
كإجراء من إجراءات طلب العروض-كما سوف نرى -في نص المادة 94التي جاءت كاآلتي" :إذا كان
هناك أسباب تقنية أو فنية أو مالية تبرر إجراء بحوث خصوصية ،فيمكن إجراء المباراة على أساس
برنامج تعده اإلدارة يتضمن الحاجات التي ينبغي أن تلبيها الخدمات ويحدد عند االقتضاء الحد األقصى
للنفقات المتوقعة لتنفيذ المشروع" ،و يزيد الخلط في المادة 99التي تنص على المناقصة المفتوحة
والمحدودة و في فقرتها األخيرة تنص على اإلعالن عن المنافسة( ،)3و هذه األخيرة أخذها المرسوم رقم
249-61كقاعدة في إبرام الصفقات ،و تقابل طلبات العروض في المرسوم ،249-61الدعوة للمنافسة
المفتوحة (المادة ،)70و الدعوة للمنافسة المحدودة (المادة ،)72ولكن المبدأ أن المنافسة هي مرحلة من
المراحل كيفيات إبرام الصفقات العمومية ،فكل إجراء يتضمن بالضرورة مرحلة للمنافسة تسبق مرحلة
منح الصفقة( ،)4أما العبارة األولى من المادة 99السابقة الذكر والمتمثلة في المناقصة المفتوحة والمحدودة
استعان بها المرسوم التنفيذي رقم 474-52المؤرخ في 5نوفمبر سنة 2552الذي يتضمن تنظيم
الصفقات العمومية( )5لتعيين المناقصة كقاعدة عامة في إبرام الصفقات (المادة ،)14و أبقى على ذلك في
المرسوم الرئاسي رقم ،190-01و كذا المرسوم الرئاسي رقم 178-20في المادة 19منه.
و يعتبر هذا اإلجراء من اإلجراءات المكرسة لمبادئ الصفقة العمومية ،السيما مبدأ حرية الوصول
إلى طلبات العمو مية ،و يبرم عقد إدارة المشروع في معظم الحاالت عن طريق المناقصة المفتوحة ،ولكن
ما يثير اإلنتباه أن المرسوم الرئاسي رقم 178-20أضاف شرط التأهيل ،مما يحد من حرية الترشح،
بحيث يلزم على صاحب المشروع العمومي اختيار المتنافسين الذين تتوفر فيهم بعض الشروط المتعلقة
( )1المادة 15من المرسوم الرئاسي رقم 178-20أما في ظل المرسوم الرئاسي رقم 190-01نص في مادته 14أن المناقصة المفتوحة هي إجراء
يستهدف الحصول على عروض من عدة متعهدين متنافسين أي يجوز ألي مترشح تقديم عرضا أو تعهدا ،فمن خالل إضافة كلمة مؤهل في المادة
15من القانون الصفقات لسنة 1020ضيق المشرع مجال الترشح على فئة معينة من المتنافسين ،المؤهلين فقط ،أي الذين يتمتعون بضمانات التقنية
و المالية.
( )2المادة 18من المرسوم الرئاسي رقم .178-20
()3
Art.55.- Le concours est lancé par voie d’appel à la concurrence public ou restreint. Les candidats désirant
y participer, doivent adresser leurs demandes à l’administration qui les agrée dans un délai fixé de l’appel à la
concurrence.
( )4قدوج حمامة ،عملية إبرام العقود اإلدارية في نطاق صفقات المتعاقد العمومي في الجزائر -تحليل و مقارنة ،-بحث لنيل درجة الماجستير فرع
اإلدارة و المالية العامة ،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق ،السنة الجامعية .1007-1001ص( .25.جاءت المذكرة تحت هذا العنوان).
( )5الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 27نوفمبر سنة ،2552العدد ،92ص.1122.
34
بكفاءاتهم المهنية و خاصة المتعلقة بالتأهيل( ،)1بحيث أصبح المبدأ في المناقصة ،فمن بين الشروط التي
يجب على المتعهد-صاحب العمل -أن يقدمها وهو االعتماد ،وهذا الشرط في الواقع ال ينطبق على مكاتب
الدراسات العمومية التي توظف مهندسين معماريين غير معتمدين ،و هذا ما أجاز به القرار المؤرخ في 9
مايو سنة ،2551يتعلق باألشخاص المؤهلين إلعداد مشاريع البناء الخاضعة لرخصة البناء(.)2
أما المناقصة المحدودة هي إجراء ال يسمح فيه بتقديم تعهد إال للمرشحين الذين تتوفر فيهم بعض
الشروط الدنيا المؤهلة التي تحددها المصلحة المتعاقدة(صاحب المشروع العمومي) مسبقا(.)3
و هي التي تتم عن طريق دعوة الى المنافسة على صفقة ذو طبيعة محددة مسبقا ،و الذي يشارك فيه
المتعاملين الذين تتوفر فيهم بعض شروط التأهيل فقط ،و مثال على ذلك أن تقع المناقصة على المتعاملين
المصنفين في الصنف الثاني في مجال البناء وتحوز على أعوان التحكم ،أو على مكاتب الدراسات التقنية
فقط ،و يحدد المشرع في الفقرة الثانية من المادة 70على أنه يجب أن تكون الشروط الدنيا المطلوبة ،في
مجال التأهيل و التصنيف و المراجع المهنية متناسبة مع طبيعة و تعقيد و أهمية المشروع ،بكيفية تسمح
للمؤسسات الخ اضعة للقانون الجزائري بالمشاركة في المناقصات ،في ظل احترام الشروط المثلى المتعلقة
بالجودة و الكلفة و آجال االنجاز.
( )1نصت المادة 19في الفقرات 9 ،4 ،1من المرسوم التنفيذي رقم 224-09المؤرخ في 2أبريل سنة ،1009يعدل و يتمم المرسوم التنفيذي رقم
165-57المؤرخ في 16نوفمبر سنة ،2557الذي يوجب على جميع المؤسسات التي تعمل في إطار انجاز الصف قات العمومية في ميدان البناء،
واألشغال العمومية ،والري التي تكون لها شهادة التخصص (التأهيل) و التصنيف المهنيين ،فكل مؤسسة أو مجموعة مؤسسات التي قدمت وثائق
مزورة عند التعهد تتعرض لعقوبات تتراوح من اإلنذار إلى السحب المؤقت أو النهائي لشهادة التخصص و التصنيف المهنيين.
و يجب أن يشتمل دفتر الشروط الذي يحدد الشروط التي تبرم و تنفذ بموجبها الصفقات على بند يوضع العقوبات التي تتعرض لها المؤسسة أو
مجموعة المؤسسات المخلة باإلجراءات التأهيل.
( )2الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 1غشت سنة ،2551العدد ،95ص ،2966.حيث تنص في مادته األولى كاآلتي" :عمال باألحكام التشريعية
و التنظيمية السارية المفعول في هذا الميدان ،يحدد األشخاص المؤهلون إلعداد مشاريع البناء الخاضعة لرخصة البناء ،كما يلي:
-األشخاص الطبيعيون ،الذين يعتمدهم الوزير المكلف بالهندسة المعمارية طبقا لألمر رقم 11-88المؤرخ في 27يناير سنة 2588
والمتعلق بمهنة المهندس المعماري،
-الشركات المدنية المهنية ،التي يكونها مهندسان معتمدان أو أكثر،
-مكاتب الدراسات العمومية ،التي لها قانونا صالحيات في ميدان الهندسة المعمارية و التي توظف مهندسين معماريين.
( )3
المادة 70من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة .1020
( )4
أنظر إلى المادة 99من األمر رقم 02-20المؤرخ في 18غشت سنة ،1020الذي يتضمن قانون المالية التكميلي لسنة ،1020الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد
15غشت سنة ،1020العدد ،45ص.28.
( )5و كان البد من ناحية أخرى إيجاد توازن بين النفقات في إطار االستثمارات العمومية ،و بين االستثمارات الخاصة المحققة في القطاع الخاص،
فقد أصدر قانون الصفقات العمومية لسنة 1020يقضي بإلزامية األجانب المساهمة و المشاركة في رأسمال الشركة الوطنية ،ومن ناحية أخرى
تساهم هذه الطريقة في تشكيل و تنمية القدرات الوطنية في عدة مجاالت ،و كسب خبرات ،بما يتقارب مع أهداف البرنامج التنمية االقتصادية
ومضاعفة االدخار الوطني ،وبعث المقاوالتية االقتصادية ،ويريد المشرع من خالل المادة 14من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020أن يجعل
من صفقات العمومية الدولية كعقد من عقود التنمية.
35
و بالرجوع إلى المادة 94من قانون الصفقات العمومية لسنة ،)1(1020فإن المشرع قيد اللجوء إلى
المناقصات الدولية بحيث عندما يكون اإلنتاج ،أو أداة اإلنتاج الوطني قادرة على االستجابة للحاجات
الواجب تلبيتها للمصلحة المتعاقدة ،فإن على المصلحة المتعاقدة هذه أن تصدر مناقصة وطنية(.)2
و يترتب على عدم احترام االلتزام باالستثمار ،في نفس الميدان النشاط ،في إطار شراكة مع مؤسسة
خاضعة للقانون الجزائري ،من قبل المتعهد األجنبي:
-فسخ الصفقة إذا لم يتم تنفيذ الشراكة قبل تجسيدها.
-تطبيق عقوبات مالية ،عند االقتضاء ،قد تصل إلى حد عشرين في المائة ( )%10من مبلغ
الصفقة ،وفضال عن ذلك تسجل المؤسسة األجنبية التي أخلت بالتزامها ،في قائمة المؤسسات
الممنوعة من التعهد في الصفقات العمومية.
و تجدر اإلشارة إلى أن أحكام المادة 14من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020تعطي قاعدة
تتناقض مع مبادئ حرية الوصول إلى الصفقات العمومية و حرية االستثمار ،فإلزامية االستثمار كشرط
ضروري لقبول ترشح المتعاملين األجانب ،يعد عائق لحرية االستثمار( ،)3مما يتعين تحديد مفهوم
االستثمار(.)4
( )1المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ، 1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر
سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )2
و في فقرته األخيرة ينص" :مع مراعاة حاالت االستثناء المنصوص عليها في أحكام هذا المرسوم" ،و لم يحدد هذه الحاالت صراحة ،و يمكن اإلشارة إلى نص
المادتين 47و 44من قانون الصفقات و الخاصة بالتراضي البسيط ،و التراضي بعد االستشارة ،و نعطي مثال عن صفقات التي تبرم في إطار اتفاقية ثنائية بتحويل
الديون إلى مشاريع التنموية.
()3
; « L’inextricable code des marchés publics 2010», EL WATAN, Lundi 28 février 2011, réb ; Idées-Débat, n°6187, pp.18, 19. Voir aussi
Maître Mohamed Bentoumi, « Le droit de l’investissement étranger en Algérie et le droit au développement », La tribune, Le
07/07/2008.
()4
EL-BEHERRY (Ibrahim Réfaat Mohamed), Théorie des contrats Administratifs et Marchés Publics internationaux, Thèse
Pour le Doctorat en Droit, Université de Nice (I.D.P.D), Mars 2004. N°122, p.120, et suivant.
( )5
المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر سنة ،1020العدد
،96ص.7.
36
المالحظة األولى :هو اقتصار إجراء المزايدة على العمليات البسيطة ذات النمط العادي ،ففي ظل
األمر رقم ،50-82كانت تقتصر فقط على صفقات توريدات البسيطة (المادة ،)71و لم يحدد المشرع هذه
العمليات يمكن أن تشمل كل أنواع الصفقات ،فيجب األخذ بالمفهوم الواسع لمصطلح "العمليات".
المالحظة الثانية :المتعلقة بمعايير اختيار المتعهد ،ففي إجراءات اإلبرام عن طريق المزايدة
(المناقصة سابقا) طبقا للمرسوم الرئاسي رقم 190-01معيار االختيار هو أحسن عرض ،أما في األمر
50-82في المادة 79الفقرة 9الشطر 7تنص على أقل األثمان "يجب أن يترتب عن المناقصة ما يلي:
تخصيص الصفقة إلى صاحب العرض الذي يقدم الثمن األقل".
و كذلك في المادة 77من المرسوم رقم 249-61يجعل من المناقصة إجراء يسمح بمنح الصفقة
للعارض الذي يطلب أقل األثمان ،و تشمل العمليات البسيطة من النمط العادي و ال تخص إال المترشحين
المواطنين ،فكال من األمر 50-82و المرسوم 249-61يستعمل عبارة أقل األثمان إلجراء المناقصة،
فهناك ارتباط بين مصطلح المناقصة ،و عبارة أقل األثمان.
و في نص المادة 15من المرسوم التنفيذي رقم ،474-52تتكلم عن المزايدة ،و هي إجراء يسمح
بتخصيص الصفقة للعارض الذي يقترح أحسن األثمان ،و تشمل العمليات البسيطة من النمط العادي ،وال
تخص إال المترشحين المواطنين أو األجانب العاملين بالجزائر ،و هنا يستعمل عبارة أحسن األثمان
إلجراء المزايدة ،و تجدر اإلشارة أن هناك ارتباط بين المصطلح المزايدة ،و عبارة أحسن األثمان.
و من هذا المنظور فالمعيار اختيار المتعامل في إجراء المزايدة-كما سبق ذكره -هو أحسن األثمان
،Mieux disantو في إجراء المناقصة هو أقل األثمان ،Moins disantفنالحظ أن هناك اختالف في
ال معيار المعتمد في إجراء اإلبرام ،و هذا اإلجراء يحد من حرية اإلدارة –كما سوف نرى ،-و يجب
اإلشارة أن كال من المزايدة و المناقصة -إجراء واحد -يطلق عليهما اصطالح واحد وهو Adjudication
إال أنه تختلف التسمية حسب المعيار المعتمد ،و حسب طبيعة العملية المراد القيام بها(.)1
و التسمية التي أعطاها المشرع لكلمة الفرنسية Adjudicationتشمل كلمتين ،وهي المناقصة مشتقة
من إنقاص ،و المزايدة مشتقة من الزيادة ،فاألولى تتعلق أساسا بالعروض المالية ،أين تختار اإلدارة
المتعهد الذي يقدم الثمن األقل ،و الثانية تختار أحسن األثمان ،و هذا إجراء كانت تقوم به المؤسسات
العمومية االقتصادية( )2عندما تقوم بإيجار أو بيع العتاد أو اآلالت...الخ فتلجأ إلى إيجار أو بيع عن طريق
المزايدة ،Avis de location ou de vente par adjudicationأين تختار المتعامل الذي يقدم الثمن
األحسن أو األعلى .Le plus offrant
()3
يمكن تلخيص المزايدة و المناقصة Adjudicationالواردة في النصوص-السابقة الذكر،-
بالمعادلة التالية :أقل األثمان Moins disantأو أحسن األثمان Mieux disantيساوي أحسن عرض.
و عند الرجوح إلى المرسوم الرئاسي رقم 190-01في مادته 12يستعمل مصطلح أحسن عرض،
فلو اقتصرنا على كلمة المزايدة فإنه يقصد أحسن األثمان فلم يستعمل مصطلح المناقصة( ،)4بما أن هذه
( )1
و إذا كانت المناقصة تختلف من المزايدة على هذا النحو ،حيث يتم التعاقد طبقا لألدنى مع المتناقص الذي يتقدم بأقل ثمن ،adjudicataire le mieux disant
أما في حالة المزايدة فيتم التعاقد مع من يقدم أعلى ثمن ،adjudicataire le mieux disantإال أن األسلوبين يتفقان في األحكام أو اإلجراءات القانونية الواجبة
االتباع .فمثل هذه األحكام أو تلك االجراءات القانونية واحدة لألسلوبين و يطلق باللغة الفرنسية اصطالح Adjudicationللداللة عليهما معا.
( )2
و هذا نتيجة اإلصالحات التي قامت بها السلطات في بداية الثمانينات أين ثار نقاش حول مشاكل التي تعانيها المؤسسات العمومية من خالل عمليات التجارية التي
تقوم بها ،فكان األمر 50-82ال يتالءم مع وضعية المؤسسات العمومية االقتصادية.
( )3
و كان مكتب المزايدات و المناقصات ،يختص بصفقات المبرمة عن طريق المزايدة و المناقصة ،فيتم إرساء المزاد إذا تعلق األمر باإلجراء المزايدة بمعنى
أحسن األثمان (والتي جاء بها المرسوم ،)249-61و إرساء المناقصة إذا تعلق األمر باإلجراء المناقصة بمعنى أقل األثمان (األمر ،50-82و في المرسوم الرئاسي
،)190-01و تأخذ األشكال التالية:
رسو المزاد مؤقتا على الراسي بأحسن ثمن .adjudicataire le mieux disant
رسو المناقصة على الراسي بأقل ثمن .adjudicataire le moins disant
( )4
مع اإلشارة أن كل من المناقصة و المزايدة يقصد بها Adjudicationفي النصوص التنظيمية السابقة و هو األصل .
37
األخيرة استعملت لإلشارة إلى مصطلح ( Appel d’offresاألصل :طلب العروض) ،فإذا رجعنا إلى
نص المادة 12من المرسوم الصادر باللغة الفرنسية يستعمل عبارة Moins disantفأبقى على معيار
المناقصة ،فإ ن الخلط الوارد في المصطلحات أدى إلى خلط في المفاهيم المستمدة من القانون التقليدي.
أما قانون الصفقات العمومية لسنة )1(1020تدارك الخطأ الذي كان موجود في المرسوم الرئاسي رقم
،190-01و اعتمد على المعيار أقل ثمن( )2مع إبقاء اصطالح "المزايدة" في المادة 77منه.
المالحظة الثالثة :تتعلق بالتمييز الذي كان موجود بين المتعاملين (بين الوطنيين و األجانب) من
خالل نصوص تنظيم الصفقات العمومية ،بحيث ينص األمر رقم ،50-82في المادة 71منه كاآلتي:
"وتخصص هذه المناقصات لمؤسسات المستقرة بالجزائر" .أما المرسوم رقم 249-61في المادة 77أنه:
"تخص إال المترشحين المواطنين" ،و في المادة 15من المرسوم التنفيذي رقم 474-52يجعل من
المزايدة تخص إال المترشحين المواطنين أو األجانب العاملين بالجزائر ،و في المادة 12من المرسوم
الرئاسي رقم 190-01تجعل المزايدة تخص إال المترشحين الوطنيين أو األجانب المقيمين في الجزائر،
ويفهم من هذه المادة أنه ال يشمل إجراء المزايدة األجانب غير المقيمين في الجزائر ،و أكد المشرع على
هذا المبدأ في قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020حيث نص في المادة 77على أن المزايدة ال تخص
إال المؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري.
المالحظة الرابعة :و تتمثل في التناقض الذي أشار إليه األستاذ "بن ناجي شريف" فيما يخص قانون
الصفقات العمومية ،الذي يجعل إجراء المناقصة ( Adjudicationالمزايدة) المنصوص عليها في األمر
سنة 2582يقتصر فقط على التوريدات البسيطة من النوع العادي ،فإن قانون البلدية الصادر بموجب
األمر 14-82المؤرخ في 26يناير ستة ،2582يجعل من إجراء المناقصة مبدأ عام في إبرام
الصفقات(.)3
فيمكن إبرام صفقة إدارة المشروع المتعلقة بالدراسات فقط ،و يمكن إبرام صفقات إدارة المشروع
تتعلق بمتابعة و رقابة االنجاز حسب نص المادتين 21و 27من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في
29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك(،)4
والمزايدة و هو اإلجراء الخاص الذي يكون معيار اختيار المتعامل هو الثمن األقل( ،)5و لكن وضع
المشرع مبدأ معيار اختيار مكاتب الدراسات -صاحب العمل -Maître d’œuvreعلى أساس العرض
التقني طبقا لنص المادة 98في فقرتها السابعة ( )9التي تنص صراحة على أن "اختيار مكاتب الدراسات،
بعد المنافسة الذي يجب أن يستند أساسا إلى الطابع التقني لالقتراحات" ،فال يتناسب إجراء المزايدة( )6في
إبرام هذا نوع من العقود ،ولكن خصص المشرع إجراء آخر يتالءم مع طبيعة عقد إدارة المشروع و هو
إجراء المسابقة.
( )1
المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر سنة ،1020العدد
،96ص.7.
( )2
و لجنة تقويم العروض-كما سوف نرى -تأخذ بالمعيار الذي تنص عليه المزايدة (األصل أعلى ثمن) و هو العرض األقل ثمنا ( Moins disantاألصل المناقصة)،
و هذا إذا تعلقت الصفقة بالخدمات العادية طبقا لنص المادة 2/219من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20و تأخذ بمعيار آخر جاء به ألول مرة في المرسوم الرئاسي
رقم 190-01الملغى ،وهو "أحسن عرضا من الناحية االقتصادية" ،و هذا إذا كان االختيار قائما أساسا على الجانب التقني للخدمات.
()3
; Bennadji (Ch.), L’évolution de la Réglementation Des Marchés Publics en Algérie, op.cit., Tome 1, p.220.Voir aussi
SAINT-ALARY, (Roger), Droit de la construction, 1er édition, presses universitaire de france, 1977, p.566.
( )4
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص .2425.و في الفهرس الجريدة جاءت تحت عنوان "كيفيات ممارسة االستشارة الفنية
في ميدان البناء ،و أجر ذلك" .ص.2490.
()5
Nicolas (Michel), Droit public de la construction, 2ém édition, (Édition Universitaire Fribourg, Suisse), Volume 8, 1997. P.1871.
( )6
و لكن وضع المشرع الجزائري مبدأ عام في اختيار المترشحين ،و المنصوص عليه في قانون الصفقات العمومية لسنة ( 1020المرسوم الرئاسي رقم 178-20
المؤرخ في 2أكتوبر سنة )1020في المادة 9منه ،في فقرتها الثانية التي جاءت بصريح العبارة أنه" :يجب أن تكون الطلبات...محل استشارة بين ثالثة ()7
متعهدين مؤهلين على األقل ،النتقاء أحسن عرض ،من حيث الجودة و السعر ،"...،مما يعني أن المعيار أقل األثمان ال يكفي الختيار المتعامل (صاحب العمل
)Maître d’œuvreعن طريق إجراء المزايدة ،فتناقض واضح بين المادتين 9و 77من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20و بالتالي فإن أحسن عرض من حيث
الجودة و السعر هو العرض األحسن من حيث المزايا االقتصادية-كما سوف نرى -في الشق الخاص بـ"لجنة تقويم العروض".
38
رابعا :إجراء المسابقة Concours
المسابقة()1هي إجراء يضع رجال الفن في منافسة قصد انجاز عملية تشتمل على جوانب تقنية أو
اقتصادية أو جمالية أو فنية خاصة( ، )2زيادة عن اإلجراءات السابقة ذكر إلبرام عقد إدارة المشروع تعتبر
إجراء المسابقة من اإلجراءات الخاصة بهذا نوع من العقود ،نظرا لطبيعة أعمال المتعاملين أو مترشحين
و موضوع المسابقة ،و يقول األستاذ Jérôme Huetأن المسابقة هي من خصوصيات العقود المبرمة مع
رجال الفن Hommes de l’artو السيما المعماريين(.)3
و نصت المادة 29من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة 2566الذي يتضمن
كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك( ،)4أنه" :يبرم عقد االستشارة الفنية وفق إحدى
الطرق المنصوص عليها في تنظيم الصفقات العمومية الجاري بها العمل .و تبرم عقود االستشارة الفنية
المتعلقة بالمنشآ ت المعقدة أو التي تتطلب مقاييس ذات صفة تقنية أو معمارية خاصة ،و السيما المنشآت
المرتبة في فئات "ج" و "د" و "هـ" .المبينة في الملحق رقم 2بهذا القرار ،حسب الطرق التي تسمح
بإثارة تنافس بين المترشحين محتملين".
()5
فصاحب العمل يمكن أن يكون مكتب دراسات أو مجموعة من المهندسين و المعماريين ،حيث
تدخل هذه الفئة من المتعاملين في مفهوم "رجال الفن" ،و هذه العبارة تدل على األشخاص الطبيعية ،هل
يعني ذلك استبعاد األشخاص المعنوية؟ ،و هذا يعود إلى أن المصطلح مأخوذ من قانون الصفقات العمومية
الفرنسي لسنة 2584الذي يستعمل عبارة "رجال الفن".
و يرى األستاذ F.Moderneأن عبارة رجال الفن « Hommes de l’Art » expression plutôt
approximativeمتقاربة فتنطبق على المهندس المعماري ،كما تنطبق بصفة جيدة على التقنيين غير
المعماريين( Techniciens non architectes)6و تمتد إلى المهندسين ،Ingénieursفالجماعات المحلية تلجأ
باإلضافة إلى المهندسين المعماريين ،إلى خ دمات متعاملين آخرين المهندسين والتقنيين( ،)7و يفضل
()1
Direction de l’architecture dans un document de travail : « un concoure, en matière d’architecture,
d’aménagement ou d’urbanisme, est un processus dans lequel une personne physique ou morale éventuellement
maitre d’ouvrage, consulte en même temps au moins deux maitres d’œuvre, sur une même question
d’architecture, d’aménagement ou d’urbanisme en vue d’obtenir des prestations intellectuelle ». Huet (Michel),
Le droit de l’Architecture, op.cit.,p.362.
" تعني المسابقة في مجال الهندسة المعمارية و التهيئة أو التعمير ،تلك العملية التي تسمح لصاحب المشروع شخص طبيعي أو معنوي ،استشارة
أصحاب العمل اثنين على األقل وفي آن واحد ،حول إشكال واحد يتعلق بالهندسة المعمارية و التهيئة أو التعمير ،قصد الحصول على خدمات ذات
طابع ذهني".
( )2المادة 74من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20و ما يالحظ أن المشرع في الصياغة الجديدة لمحتوى المادة 16من المرسوم الرئاسي رقم -01
190الملغى أنه استعمل أداة التخيير "أو" في المادة 74من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020فصاحب المشروع يبرم صفقة العمومية عن
طريق إجراء المسابقة بالنسبة لعمليات تتضمن جوانب التقنية ،أو اقتصادية ،أو جمالية ،أو فنية خاصة.
()3
; Huet (Jérôme), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, op.cit., n°32168, p.1170.Voir aussi
BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.219.
( )4الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
()5
Auby (Jean-Bernard), Périnet-Marquet (Hugues), Droit de l’urbanisme et de la construction, 5 e édition, Montchrestien, E.J.A., 1998.
n°1192, p.611. COUDURIER (Elisabeth) TAPIE (Guy), « Les Professions de la maîtrise d’œuvre », La documentation française 2003.
()6
Moderne (F.), La fonction de maîtrise d’œuvre dans la construction publique, édition DALLOZ, 1997, n° 3et
4, p.4.
أنظر إلى المرسوم التنفيذي رقم 111-02المؤرخ في 24يوليو سنة ،1002الذي يحدد كيفيات ممارسة رجال الفن حق تفقد الممتلكات الثقافية المنقولة المصنفة
والتحري بشأنها( ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 29يوليو سنة ،1002العدد ،48ص )17.الذي يوسع من دائرة رجال الفن باإلضافة المهندس المعماري نجد
محافظو المواقع األثرية و المتاحف الوطنية ،مؤرخو الفن ،األثريون ،الذين خول لهم المرسوم عملية التفقد والتحري بشأن الممتلكات الثقافية المنقولة (المادة 7منه).
المادة األولى من نموذج العقد المحرر الذي يمضيه المهندسون المعماريون المشاركو ن في تشييد المدارس االبتدائية في المناطق القروية ،الملحق بالقرار المؤرخ في
24أكتوبر سنة ، 2584الذي يتعلق بالعقود التي يمضيها المهندسون المعماريون المكلفون باألبنية المدرسية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 4ديسمبر سنة
،2584العدد ،98ص.672-615.
()7
Moderne (F.), La fonction de maîtrise d’œuvre dans la construction publique, édition DALLOZ, 1997, n° 4,
p.4.
39
()1
أصحاب المشاريع في إيطاليا منح الصفقات إلى مكاتب دراسات تقنية أين يعمل فيها مهندسين
.Ingénieurs
و بالرجوع إلى أحكام المادة 9من المرسوم رقم 218-89المؤرخ في 17أبريل سنة ،2589الذي
يتضمن تحديد اختصاصات وزارة التعمير و اإلسكان( ،)2في الفقرة الثالثة منه يطابق ذلك القول ،حيث
تذكر من بين اختصاصات الوزير "يقترح و يطبق التشريع و التنظيم المتعلقين بنشاط المهندسين
المعماريين وغيرهم من رجال الفن والتقنيين ،"...فكلمة رجال الفن ال تشمل المعماريين فقط حسب
الصياغة التي جاءت بها المادة 9من المرسوم ،و لكن ضيق قانون الصفقات العمومية إجراء المسابقة
على األشخاص الطبيعية من خالل عبارة "رجال الفن"(.)3
و المالحظ أن نص المادة 98من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20تنص في فقرتها الخامسة ( )9على
اختيار مكاتب الدراسات ،بعد المنافسة ،"...و بالتالي يجوز ألصحاب العمل "مكاتب الدراسات" التقدم إلى
المسابقة.
قد تعتبر المسابقة كمعيار يميز هذا النوع من الصفقات عن الصفقات األخرى ،بما أنه تكلم على
خصوصيات موضوع الصفقة ،و هي جوانب تقنية أو اقتصادية أو جمالية أو فنية خاصة ،و كما رأينا
سابقا تتضمن صفقة إدارة المشروع هذه الجوانب.
و يمكن أن تشارك هيئة أخرى تساهم في تحديد عناصر المسابقة ،و المتمثلة في المجلس الوطني
لنقابة المهندسين المعماريين ،إذا تعلق األمر بالهندسة المعمارية (طبقا للمادة 27من المرسوم التشريعي
رقم 02-54المؤرخ في 26مايو سنة ،2554يتعلق بشروط اإلنتاج المعماري و ممارسة مهنة المهندس
المعماري(.))4
فيلجأ صاحب المشروع العمومي في اختيار المتعاقد معه من أصحاب العمل ،إذا كانت هناك
اعتبارات تقنية أو اقتصادية أو جمالية أو فنية خاصة ،فإذا توفرت هذه االعتبارات يجري صاحب
المشروع العمومي إبرام الصفقة على أساس المسابقة ،فإدارة المشروع في ميدان البناء تدخل في مجال
هذه االعتبارات بما أنه يشمل على دراسات الهندسة المعمارية التي ترتبط بالمظهر الجمالي أو الفني للبناء
و على الدراسات التقنية.
()5
و تنظم المنافسة على أساس برنامج يضعه صاحب المشروع العمومي ،و تحدد فيه الحاجات
موضوع الصفقة ،و الحد األقصى من التكلفة المحددة لتنفيذ المشروع ،و صنفها (المسابقة) المشرع
الجزائري كشكل من أشكال المناقصة ،Appel d’offreو هذا ألنها تقترب من حيث المبدأ إلى طريقة
المناقصة ،و ذلك بالنظر إلى طبيعتها القانونية ،إال أنه بالنسبة لطرق تطبيقها فالمنافسة تتميز بخاصية
أساسية تتمثل في أن موضوع و المعايير التي على أساسها يتحدد اختيار المتعامل المتعاقد محددة مسبقا،
حيث يكتفي صاحب المشروع العمومي بتوضيح الطبيعة اإلجمالية ،و الهدف من المشروع المراد تنفيذه
()1
« Les ingénieurs peuvent intervenir dans les projets urbains ou architecturaux. La formation universitaire demeurant
généraliste, les architectes (ou les ingénieurs) sont tous inscrits au même titre a leur Ordre. Il existe une forte concurrence
entre ces ingénieurs et les architectes : d’ailleurs, pour désigner les ingénieurs fournissant des prestations architecturales, on
utilise l’expression ingegneria di architectura. », BIAU (Véronique), WEIL (Sylvie) (Coll.), La dévolution des marchés
publics de maîtrise d’œuvre en Europe, (Allemagne, Belgique, Danemark, Espagne, France, Italie, Pays-Bas, Portugal,
Royaume-Uni), M.I.Q.C.P., C.R.H., octobre 2002.p.111.
( )2
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 4مارس سنة ،2589العدد ،76ص.929.
( )3عمار بوضياف ،الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،جسور للنشر و التوزيع ،الطبعة الثانية ،1005 ،ص.58.
و يستعمل األمر رقم 50-82في المادة 1/84منه عبارة "القائم بالبحث" ،chercheurو في المادة 94منه تستعمل عبارة "بحوث خصوصية" ،هي إذن "عقود بحث" ،و في هذا الصدد
يقول األستاذ " "M. Huetأن صفقات الدراسات تبرم في إطار بحث تطبيقي 2HUET (M.), Le Droit de l’Architecture, op.cit. p.410)( recherche appliquéو هو
(القائم بالبحث )chercheurمفهوم ضيق ،بحيث تقتصر على الشخص الطبيعي دون األشخاص المعنوية 2و نصت المادة 88من األمر رقم 50-82على أن ينص في الصفقة على
امكانية إيقاف الدراسة ،و يعود سبب هذا الشرط حسب األستاذ " "M. Huetكون أن الدراسات لها طابع نسبي (احتمالي) 2)HUET (M.), op.cit. p.411( caractère aléatoire
( )4
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 19مايو سنة ،2554العدد ،71ص .4
()5
BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.220.
40
وكلفته األقصى ،فيقوم المتنافسون المقبولون باقتراح الحلول ،و التقنيات ،و اإلمكانيات التي تظهر على
أنها أفضل.
و يستطيع كل متنافس تقديم عرض ،و يتم اإلعالن عن المسابقة طبقا لنفس الشروط المتطلبة لإلعالن
عن المناقصة ،كما يحتوي طلب الترشح في المسابقة على نفس الوثائق المتطلبة في المناقصة ،باإلضافة
إلى احتواء دفتر شروط المسابقة على البرنامج ،يجب أن يتضمن أيضا على نظام المسابقة وكذا محتوى
أظرفة الخدمات ،و األظرفة التقنية ،و المالية(.)1
و العرض الذي يجب أن يقدمه المتعهد –كما سوف نرى -نصت عليه المادة 10من القرار الوزاري
المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء
وأجر ذلك( ،)2و يعتبر العرض التقني األساس الذي بموجبه يتم اختيار أصحاب العمل (رجال الفن)،
فمعايير إختيار المتنافسين يكون على أساس العرض التقني طبقا لنص المادة 98الفقرة الخامسة ( )9من
المرسوم الرئاسي رقم ، 178-20بقولها" :اختيار مكاتب الدراسات ،بعد المنافسة الذي يجب أن يستند
أساسا إلى الطابع التقني لالقتراحات"( ،و في حالة اعتماد مكتب الدراسات نتيجة المسابقة والمصادقة على
الصفقة من طرف السلطة المختصة ،يخطر المتنافس بذلك خالل المواعيد المحددة في دفتر الشروط
اإلدارية العامة الخاصة بصفقات األشغال ،و هذا نظرا لغياب دفتر الشروط اإلدارية العامة الخاص
بصفقات الدراسات و الخدمات الفنية).
و تختص لجنة تقويم العروض ،و لجنة التحكيم بفحص ،و تنقيط وترتيب المترشحين المؤهلين لتنفيذ
الصفقة ،و ال يستطيع صاحب المشروع العمومي (المصلحة المتعاقدة) تعديل الترتيب التي تقترحه
اللجان ،و لكن له الحرية في اختيار أحدهم(المترشحين).
و جاءت بهذا اإلجراء المادة 74من المرسوم رقم 249-61المؤرخ في 20ابريل سنة ،2561الذي
ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي( ،)3و هو نوع من أنواع مناقصات الدعوة إلى المنافسة،
فكلما أراد صاحب المشروع العمومي انجاز عملية تشتمل على جانب من الجوانب المذكورة فتبرم الصفقة
وفقا إلجراء المسابقة.
و يعود أصل هذا اإلجراء إلى القانون الصفقات العمومية الفرنسي .و كان يشمل عمليات تأسيس و/أو
تنفيذ المشروع ،حيث نص عليه المشرع في دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال
المتعلقة بوزارة تجديد البناء و األشغال العمومية و النقل( ،)4و يحيل هذا األخير إلى المرسوم رقم -98
198المؤرخ في 27مارس سنة ،2598كما نص عليه األمر رقم 50-82المؤرخ في 22يونيو سنة
2582على هذا اإلجراء ،و يستعمل إصطالح "المباراة" في المادة 94من القسم الثاني المتعلق بطلب
العروض ،حيث تنص على أنه" :إذا كان هناك أسباب تقنية أو فنية أو مالية تبرر إجراء بحوث
خصوصية ،فيمكن إجراء المباراة على أساس برنامج تعده اإلدارة يتضمن الحاجات التي ينبغي أن تلبيها
الخدمات ،و يحدد عند االقتضاء الحد األقصى للنفقات المتوقعة لتنفيذ المشروع".
و كانت تجرى المباراة إما عن طريق اإلعالن عن مناقصة عمومية أو محدودة ،و يرسل المترشحون
الذين ينوون المشاركة فيها طلباتهم إلى اإلدارة التي ستقبلها خالل مدة تحددها هي عند اإلعالن عن
المنافسة (المادة 99من قانون الصفقات العمومية لسنة ،)2582و تفحص المشاريع ،وتصنف من طرف
لجنة تعينها لهذا الغرض السلطة المختصة بالمصادقة على الصفقة.
41
و لإلدارة االختيار بين ثالث عمليات ،حسب المادة 98من قانون الصفقات العمومية لسنة 2582وتتناول
المباراة:
-إما تأسيس مشروع،
-و إما تنفيذ مشروع موضوع من قبل،
()1
-و إما تأسيس مشروع و تنفيذه في آن واحد .
و ذكرت المادة )2(92من األمر رقم 50-82كل من المقاول و المورد منفذي المشروع ،و على
"أهل الفن" Les hommes de l’artواضعو المشروع ،و نشير هنا أن نص المادة تشمل صفقات األشغال
و التوريدات والخدمات ،و ال يمكن استبعاد في هذا اإلطار صفقات التوريدات بما أن األمر 50-82
يستعمل في المادة 4/92كل من لفظ "مقاول" و "مورد" تعينه اإلدارة(.)3
و إذا كانت المباراة تتناول في آن واحد تأسيس مشروع و تنفيذه ،أو كانت تتناول فقط تنفيذ مشروع
موضوع من قبل ،فيقرر منح الصفقة من قبل الشخص المسؤول عنها بعد استطالع رأي لجنة
المباراة(المادة 2/96من قانون الصفقات العمومية لسنة .)2582
فإذا كانت المباراة تشمل فقط تأسيس المشروع ،ال نكون إذن أمام صفقة أشغال أو توريدات بمعنى
القول( ،)4على غرار عملية تأسيس المشروع و تنفيذه ،و ما يبرر أخذ المشرع بهذا النوع من العمليات
تتمثل في رغبة السلطات العمومية بإنجاز المشاريع بسرعة استجابة لمتطلبات التنمية ،ففي المرحلة
االنتقالية كانت السلطات العمومية تسعى للحصول على المشاريع الجاهزة ،و بالتالي تفضيل الصيغة
اإلجمالية .Formule globalisé
وضع المشرع إجراء استثنائي إلبرام الصفقات (دراسات-األشغال) ،و هو إجراء "دراسة نضج
وإنجاز" » Procédure « étude de maturation et de réalisationفي المادة 26من المرسوم الرئاسي
رقم ،178-20و ذلك عندما يكون هناك أسباب تقنية تجعل إشراك المقاول في الدراسات الخاصة
بالمشروع ضروري( ،)5و في هذه الحالة على صاحب المشروع العمومي إدراج عملية التأهيل األولي
( )1
و احدث المشرع في قانون الصفقات العمومية لسنة 1020إجراء استثنائي آخر وهو إجراء دراسة النضج و انجاز" في نص المادة 26منه ،حيث تنص أنه:
"يمكن المصلحة المتعاقدة ،بصفة استثنائية ،أن تلجأ إلى إجراء "دراسة نضج و إنجاز" عندما تقتضي أسباب ذات طابع تقني ضرورة إشراك المقاول في الدراسات
الخاصة بالمشروع .و في هذه الحالة ال تدرج مرحلة دراسة الجدوى ضمن دراسة النضج .يجب أن ينص دفتر الشروط ،في إطار التقييم التقني ،على تأهيل أولي
يتعلق بمرحلة الدراسات .و يسمح هذا اإلجراء للمصلحة المتعاقدة بأن تعهد بإنجاز مشروع ما إلى متعامل واحد في إطار صفقة أشغال ،و هي مهمة تتضمن في آن
واحد إعداد الدراسات و إنجاز األشغال" .و هذه المادة تعد بمثابة إحياء إلجراء "تأسيس مشروع و تنفيذه في آن واحد" المنصوص عليه في المادة 98من األمر رقم
50-82المؤرخ في 22يونيو سنة .2582
( )2المادة 92من األمر رقم ،50-82التي تنص أنه " :إذا كانت المباراة ال تتناول إال تأسيس مشروع فيحدد البرنامج العالوات أو المكافآت والمنافع التي تمنح
لمؤسسي المشاريع الحائزة على التصنيف األحسن.
و يجب أن ينص البرنامج فضال عن ذلك على ما يلي:
إما على أن المشاريع التي يكافأ عنها تصبح كلها أو جزء منها ملكا للدولة، -
و إما على أن اإلدارة تحتفظ بحقها في أن تنفذ-بواسطة مقاول أو مورد تعينه هي -كل المشاريع المكافأ عنها أو جزءا منها مقابل دفع إتاوة تحدد في -
البرنامج نفسه ،أو تحدد فيما بعد بالتراضي .
و يجب أن يبن في برنامج المباراة ما إذا كان واضعو البرنامج من أهل الفن سيدعون للمشاركة في تنفيذ مشاريعهم المكافأ عنها و بأي الشروط يتم ذلك.
تمنح العالوات و المكافآت أو المنافع من قبل الشخص المسؤول عن الصفقات بناء على اقتراح لجنة المباراة.
و يجوز عدم منحها كليا أو جزئيا عندما يتقرر أن المشاريع المودعة غير مرضية".
ورد خطأ في الفقرة الخامسة ( )9حيث استعمل كلمة البرنامج في الجملة " واضعو البرنامج" ،و يقصد هنا "واضعو المشروع" ،بحيث يستعمل في نص قانون
الصفقات العمومية لسنة 2582الصادر باللغة الفرنسية المصطلح ».«auteurs des Projets
()3
De Laubadère (A.), Moderne (F.), Delvolve (P.), op.cit., n°615, p.641, note.
()4
De Laubadère (A.), Moderne (F.), Delvolve (P.), op.cit., n°615, p.641.
( )5
و يتم تسليم المنشأة في هذه الحالة في شكل مجموع ،و يشبه نوعا ما "االنجاز مفتاح في اليد" ،و من المزايا هذا اإلجراء بالنسبة لصاحب المشروع هو إبرام عقد
واحد مع متعامل يقوم بالتصميم ،و االنجاز ،و يتحمل م سؤولية العملية ،و ما يعيب على هذا اإلجراء هو عدم استطاعة صاحب المشروع من خالل القدرات التقنية
التابعة له ،رقابة العملية التأسيس المشروع من خالل البرنامج الذي حدده ،)Moderne (F.), op.cit., n°197, p.125.( ،و من ناحية فإن رقابة األشغال يضمنها
صاحب العمل مستقل عن المقاول المصمم و المنجز.
و يجعل المشرع من اإلجراء "دراسة النضج و انجاز" ،إجراء استثنائي بحيث يقتضي وجود أسباب ذات طابع تقني إلشراك المقاول في الدراسات الخاصة
بالمشروع ،و يطرح الفقيه " "Moderneفي هذا المجال سؤال حول مقصود من العبارة "أسباب تقنية" ،هل هي مرتبطة بـ» وجهة المشروع « أو بـ» طريقة التقنية
المطبقة على المشروع ( .)Moderne (F.), op.cit., n°200, p.127.أنظر كذلك:
- CABANIEU (Jacques), Conception-réalisation, M.I.Q.C.P., Avril 2006.
42
الذي يتعلق بمرحلة الدراسات في إطار التقييم التقني ضمن دفتر الشروط ،و يسمح هذا اإلجراء لصاحب
المشروع العمومي(المصلحة المتعاقدة) بأن يعهد بإنجاز مشروع إلى متعامل واحد في إطار صفقة أشغال،
و هي مهمة تتضمن في آن واحد إعداد الدراسات و إنجاز األشغال ،و هذا اإلجراء ال يزال موجود في
القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال
في ميدان البناء و أجر ذلك( ،)1في نص المادة 27منه ،التي جاءت كاآلتي " :إذا قام المهندس المعماري
أو مكتب الدراسات التابع للمقاول( )2المكلف بإنجاز المشروع ،بإجراء الدراسة ،فإنه يجب على رب
العمل تعيين مكتب دراسات مستقل ليتكفل بمهمة "المتابعة و مراقبة تنفيذ المشروع" ،ومهمة "عرض
اقتراحات التسديد" .و اللجوء إلى إجراء دراسة نضج و إنجاز مرتبط بمقتضيات ذات الطابع التقني الذي
يجب على صاحب المشروع تحديدها في إعالن عن المنافسة و دفتر الشروط(.)3
و تتمتع اإلدارة بحرية اختيار المتعامل في إجراء المسابقة( ،)4دون اإللتزام بأخذ رأي لجنة المباراة،
كما يجوز لها أن تقرر منح العالوات ،أو المكافآت ،أو المنافع للمتنافسين من غير المقبولين( )5الذين تحوز
مشاريعهم على التصنيف األحسن (المادة 1/96من األمر رقم ،)50-82أما في المرسوم الرئاسي رقم
178-20فإنه يمكن أن تدفع المصلحة المتعاقدة (صاحب المشروع العمومي) منحا( Primes )6للفائز أو
الفائزين Lauréatsفي المسابقة طبقا القتراحات لجنة التحكيم ،و ذلك حسب كيفيات تحدد بموجب قرار
مشترك بين الوزير المكلف بالمالية و الوزير المعني (طبقا للمادة 20/74من قانون الصفقات العمومية
لسنة ،)1020و في حالة عدم قبول أي مشروع تقوم اإلدارة بإيقاف إجراءات المباراة ،مع إعالم
المتنافسين بذلك (المادة 7/96من األمر رقم .)50-82
و لجنة التحكيم Jury de concoursهي التي تتولى تصنيف المترشحين ،و تقييم عروضهم فيما
يخص إجراءات المسابقة (المباراة) فقط ،و يقتصر عمل لجنة التحكيم على فحص أظرفة الخدمات فقط
(طبقا للمادة 8/74من المرسوم الرئاسي رقم )178-20و تخضع المسابقة إلى مبدأ أساسي و هو أن
اإلدارة تلتزم باحترام إجراءات المباراة( ،)7فال يمكن لإلدارة رفض عرض بحجة عدم توافقه للشروط
المحددة في البرنامج ،كما أنها (المسابقة) تتميز بمبدأ المساواة في معاملة المترشحين.
43
و يتم التصنيف حسب استحقاق المشاريع ،فلجنة التحكيم (المباراة) تتمتع بسلطة تقديرية في هذا
المجال( ،)1ويمكن ألعضاء اللجنة تقرير أن مشروع ال يستحق أن يصنف من أحسن العروض( ،)2و ال
يجوز تعديل التصنيف بعد نهايته ،و إمضاء المحضر أو بعد المداولة( ،)3و حسب المادة 95من األمر رقم
50-82تضع اللجنة في جميع الحاالت محضرا تشير فيه إلى الظروف التي جرى فيها فحصها للمشاريع،
و تبدي فيه رأيها مع التعليل ،أما في قانون الصفقات العمومية لسنة ،)4(1020فإن رئيس لجنة التحكيم
يرسل محضر الجلسة ،مرفقا برأي معلل يبرز فيه عند االحتمال ضرورة توضيح بعض الجوانب
المرتبطة بالخدمات ،إلى المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع).
و يعتبر قرار اللجنة مجرد رأي فقط أو اقتراح( ،)5فتبقى اإلدارة-كما سبق ذكره -حرة في اختيار
المترشح التي ستتعاقد معه ،و يمكن أن ال تأخذ بالفائز المصنف في المرتبة األولى( ،)6و يجوز لها أن
تقرر منح العالوات أو المكافآت أو المنافع للمتنافسين من غير المقبولين الذين تحوز مشاريعهم على
التصنيف األحسن كما سبق ذكره( ،)7و وضع المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة
،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)8لجنتين (لجنة تقويم العروض و لجنة التحكيم) عند
عملية إبرام الصفقات عن طريق المسابقة كما سوف نرى.
و في حالة عدم احترام صاحب المشروع لنظام المسابقة أو المباراة ،وجب عليه تعويض
المتعهدين( ،)9و للقاضي السلطة التقديرية في تفسير نظام المباراة( ،)10بحيث يمكن الطعن في قرار
صاحب المشروع المتعلق بمنح الصفقة ،إذا كان عرض المتعهد غير مطابق لنظام المباراة(.)11
و ضيق المشرع سلطة صاحب المشروع العمومي في اللجوء إلى هذا اإلجراء ،بما أنه نص في
المادة 74في فقرتها األخيرة من قانون الصفقات العمومية على أن » :تحدد قائمة المشاريع التي يجب أن
تكون محل مسابقة ،بالنسبة لكل قطاع ،بموجب قرار من الوزير أو من الوالي المعني« ،فحصر المشرع
إذن إجراء المسابقة على بعض المشاريع فقط محددة في قرار من الوزير أو الوالي المعني(.)12
()1
C.E. 5 octobre 1932, Hur, p.515 ; 23 janvier 1976, Bergerioux et autres, p.1078. Citée par De Laubadère (A.),
Moderne (F.), Delvolve (P.), op.cit., n°616, p.643.
()2
C.E. 21 novembre 1957, Poissenot et De marre, p.430 ; S. 1948.3.42. ;A.J. éd.Trav. 1948 p.21. Citée par De
Laubadère (A.), Moderne (F.), Delvolve (P.), op.cit., n°616, p.644.
()3
C.E. 16 mars 1932, Ville de Grenoble, p.317. Citée par De Laubadère (A.), Moderne (F.), Delvolve (P.), op.cit., n°616,
p.644.
( )4
أنظر إلى المادة 6/74من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،ج.ر ،بتاريخ ،1020/20/2ع ،96ص.7.
()5
BOUCHON (Dominique), COSSALTER (Patrice), LES MARCHES DE MAITRISE D’ŒUVRE dans la construction
publique, 3éd Collection Analyse Juridique, groupe le Moniteur, (édition le moniteur) Paris, 20032 n°7, ph.243, p.221.
()6
C.E. 16 mai 1941, Société d’études techniques urbaines et autres, p.92. Citée par De Laubadère (A.), Moderne (F.),
Delvolve (P.), op.cit., n°617, p.644.
( )7
ففي هذه الحالة السؤال الذي يطرح هل تحتفظ اإلدارة بملكية المشروع؟ ،و هنا يجب اإلشارة إلى أن البرنامج محل المسابقة إذا نص على أن اإلدارة تحتفظ
بالمشاريع غير المقبولة مع دفع مكافآت ألصحابها ،فتصبح ملكيتها ،و هذا ما يستفاد من نص المادة 92من قانون الصفقات العمومية لسنة ( 2582األمر رقم -82
)50في فقرتها الثالثة (...")7فيحدد البرنامج العالوات أو المكافآت و المنافع التي تمنح لمؤسسي المشاريع الحائزة على التصنيف األحسن .و يجب أن ينص
البرنامج فضال عن ذلك على ما يلي...:إما على أن المشاريع التي يكافأ عنها تصبح كلها أو جزء منها ملكا للدولة."...،
( )8الجريدة الرسمية ،بتاريخ الخميس 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
()9 elle
« CAA de Nantes, 2 décembre 1998, M. Delorme, M Rémy. M. Vuillaume », M.I.Q.C.P. La commande publique de
Maîtrise d’œuvre à travers la jurisprudence, Janvier, 2000, n°10, p.11.
()10
C.E., 30 Septembre 1996, Département des Ardennes.
()11
« C.E. 17 juin 1998, M. LAFFLY », M.I.Q.C.P. La commande publique de Maîtrise d’œuvre à travers la jurisprudence,
op.cit., n°3, p.8.
( )12فالمشاريع التي تكون محل مسابقة تحدد بالنسبة لكل قطاع ،بموجب قرار من الوزير أو من الوالي المعني ،بمعنى أن هذه الفقرة تشمل صفقات
التي تبرمها اإلدارات العمومية ،و الوالية ،و المؤسسات العمومية التابعة لها فقط ،و بالتالي يمكن ألصحاب المشاريع األخرى استعمال إجراء
المسابقة إلبرام صفقاتها.
44
خامسا :المسابقات الدولية
و حددت هيئة األمم المتحدة للتربية و العلوم و الثقافة -اليونسكو UNESCOنموذج مسابقة الهندسة
المعمارية ،بالنسبة للمسابقات الدولية ،و التي اتخذتها معظم الدول ،و نقصد هنا قرار الهيئة الذي يخص
التوصيات الموجهة إلى الدول األعضاء ،الملحق األول ،توصية معدلة بشأن المسابقات الدولية للهندسة
المعمارية و تخطيط المدن( ،)1حيث تنص في النظام النموذجي الخاص بالمسابقات الدولية للهندسة
المعمارية و تخطيط المدن( ،)2الملحق بالتوصية السابقة الذكر ،كاألتي :
– 2ألغراض هذه التوصية المعدلة ،تعتبر مسابقات دولية المسابقات التي يدعى لالشتراك فيها مهندسون
معماريون ،أو مهندسون في تخطيط المدن الذين ينتمون إلى أكثر من دولة واحدة.
– 1ينبغي أن يتضمن برنامج المسابقة الدولية تحديدا دقيقا لهدف المسابقة ،و المعطيات المشكلة
والشروط المادية إلعداد المشروع.
و تقتصر المسابقة في هذه الحالة على األشخاص الطبيعية ،و بالخصوص مهندسون معماريون
،Architectesأو مهندسون في تخطيط المدن ،Urbanistesو أن يكون البرنامج محدد بدقة ،و تجدر
اإلشارة هنا أن األمر يتعلق بالهندسة المعمارية ،و تخطيط المدن إذ تدخل ضمن اختصاصات المهندس
المعماري ،و مهندسي التعمير (مهندسون في تخطيط المدن) ،Urbanistesفتتعلق المسابقة الدولية
الموضوعة من قبل هيئة اليونسكو على جانب من جوانب المسابقة بمفهوم المادة 74من المرسوم
الرئاسي ،178-20و هو جانب يتعلق بمظاهر الجمالية ،أو التقنية ،أو الفنية الخاصة.
و في المادة األولى من النظام النموذجي الخاص بالمسابقات الدولية للهندسة المعمارية ،و تخطيط
المدن أنه " :تعتبر مسابقة دولية كل مسابقة يفتح باب االشتراك فيها لمهندسين معماريين و مهندسين في
تخطيط المدن و أفرقة من الفنيين يرأسها المهندس المعماري أو مهندس في تخطيط المدن ،ينتمون
لجنسيات مختلفة و يقيمون في بالد مختلفة ،و كذلك ألعضاء مهن أخرى يعملون باالشتراك معهم.
وتسمى المسابقات المفتوحة لجميع المهندسين المعماريين ،و مخططي المدن و المهنيين الذين يعملون
باالشتراك معهم مسابقات "عامة" .و يطبق النظام الوارد أدناه على المسابقات العامة ،و على المسابقات
المحدودة النطاق (التي تتضمن شروطا مقيدة) على السواء ،كما يطبق أحيانا على مسابقات خاصة(.)3
و تكرس المادة األولى السابقة الذكر المبادئ األساسية التي تقوم عليها الصفقات العمومية ،و هي مبدأ
حرية الوصول إلى الطلبات العمومية ،و مبدأ المساواة ،و المنافسة(.)4
و تعطي المادة 1تصنيفا للمسابقات الدولة إذ تنص أنه" :يمكن تصنيف المسابقات الدولية إلى مسابقات
"مشروعات" و مسابقات "أفكار" ،و يمكن أن تنظم المسابقات الدولية على مرحلة واحدة ،أو على
مرحلتين(( )5المادة 7من النظام) ،و هذه الطريقة األخيرة من اإلبرام تشبه إجراء االنتقاء األولي،
واالستشارة االنتقائية ،و التي نتناولها في النقطة التالية.
( )1المجلد األول ،قرارات سجالت المؤتمر العام الدورة العشرون ،باريس 14أكتوبر 16-نوفمبر ،2526منظمة األمم المتحدة للتربية و العلوم
والثقافة -اليونسكو .2525ص 282إلى .228
( )2النظام النموذجي الخاص بالمسابقات الدولية للهندسة المعمارية ،و تخطيط المدن ،الملحق بالتوصية معدلة بشأن المسابقات الدولية للهندسة
المعمارية و تخطيط المدن ،المؤرخة في 12نوفمبر سنة ،2526ص.220.
( )3النظام النموذجي الخاص بالمسابقات الدولية للهندسة المعمارية و تخطيط المدن ،المرجع السابق ،ص.222.
( )4بالنسبة للمناقصات الدولية ،فإن المشرع وضع التزام بالشراكة األجانب مع جزائريون (المادة 14من المرسوم الرئاسي رقم .)178-20
()5
Huet (M.), op.cit., p.362.
-النظام النموذجي الخاص بالمسابقات الدولية للهندسة المعمارية ،و تخطيط المدن ،الملحق بالتوصية معدلة بشأن المسابقات الدولية للهندسة
المعمارية و تخطيط المدن ،المؤرخة في 12نوفمبر سنة .2526
45
سادسا :االنتقاء األولي و االستشارة االنتقائية
أما الدعوة إلى االنتقاء األولي جاء به المشرع ألول مرة بموجب المرسوم رقم ،249-61في المادة
76من القسم الثالث ضمن الباب الثالث ،تحت عنوان "تأهيل المترشحين" ،و يقترب إجراء الدعوة إلى
االقتناء األولي إلى إجراء المسابقة(.)1
االنتقاء األولي La présélectionهو إجراء من إجراءات اإلبرام ،يقوم به صاحب المشروع
العمومي (المصلحة المتعاقدة) الختيار المرشحين إلجراء المنافسة عندما يتعلق األمر بعمليات معقدة،
و/أو ذات أهمية خاصة (طبقا للمادة 72من المرسوم الرئاسي رقم ،)178-20كمرحلة أولى لبيان
المترشحين المؤهلين (حد التأهيل) للقيام بالعمليات المعقدة و/أو ذات أهمية خاصة ،ويسجلون في قائمة
مفتوحة ،ولم يحدد في إجراء االنتقاء األولي على إمكانية مسك جميع المترشحين المؤهلين(.)2
لم يحدد هنا المشرع مقاييس التعقيد ،و نصت المادة 29من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29
مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك( ،)3السالفة الذكر
أنه "...و تبرم عقود االستشارة الفنية المتعلقة بالمنشآت المعقدة أو التي تتطلب مقاييس ذات صفة تقنية أو
معمارية خاصة ،و السيما المنشآت المرتبة في فئات "ج" و "د" و "هـ" .المبينة في الملحق رقم 2بهذا
القرار ،حسب الطرق التي تسمح بإثارة تنافس بين المترشحين محتملين" ،فذكرت المادة 29المنشآت
المعقدة.
إن التأهيل المسبق هو ضروري عادة إلنجاز الدراسات المعقدة ،و بالتالي يتم في مرحلة االنتقاء
األولي حصر المتعهدين الذين يتمتعون بقدرات و موارد كافية ،و ينبغي أن يعتمد التأهيل المسبق كليا على
قدرات ،وموارد المقدمين المحتملين للعروض بهدف تنفيذ العقد بشكل مرض ،مع األخذ بعين االعتبار
خبراتهم ،و أدائهم السابق في عقود مشابهة ،و قدراتهم بالنسبة للمستخدمين ،و الوضعية المالية.
أما المرحلة الثانية وهي إجراء االستشارة االنتقائية(( )4نصت عليه المادة )2/72التي يكون
المرشحون المرخص لهم (وفقا لالنتقاء األولي) بتقديم عرض فيه ،هم المدعوون خصيصا للقيام بذلك بعد
انتقاء أولي السابق الذكر ،أي من بين المسجلين في القائمة المفتوحة ،و مما يفسر اللجوء إلى المناقصة
على أساس مرحلتين هو نسبية البرنامج المعد من قبل صاحب المشروع العمومي أي بمعنى آخر أن
البرنامج غير نهائي( ،)5فيجري اللجوء إلى االستشارة االنتقائية()6على أساس:
-مواصفات تقنية مفصلة ،أو نجاعة يتعين بلوغها.
-برنامج وظيفي ،استثناء ،إذا لم تكن المصلحة المتعاقدة (صاحب المشروع العمومي) قادرة على
تحديد الوسائل التقنية لتلبية حاجاتها.
( )7
و في تقرير البنك العالمي يرى أن استعمال اصطالح التأهيل األولي بدال من انتقاء األولي ،أفضل
ألن ال هدف من هذا اإلجراء هو تحديد المتعاملين الذين يبلغون حد معين من التأهيل (و الذي يجب أن
يصل إليه المترشحين) ،و بالتالي يفترض فيهم توفرهم على القدرات الكافية إلنجاز عمليات معقدة ،وإعادة
الترشح للمشاركة في إجراء االستشارة االنتقائية.
()1
Bennadji (Ch.), op.cit., Tome 2, p.589.
()2
BANQUE MONDIALE, Rapport Analytique sur la passation des marchés en Algérie, op.cit., n°40, p.8.
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
( )4و لم ينص في حالة االستشارة االنتقائية ،هل يجب أن يقدم المؤهلين نفس العروض المقدمة في مرحلة االنتقاء األولي؟ ،فيكون هناك تكرارا
لخطوة تم االنتهاء منها.
()5
RAPPORT, Modalités de recours à la maîtrise d’œuvre privée en matière d’ouvrage d’art, établi par PERRET
(F.), GARCIA (J-P), ANTONI (R-M), Rapport n° 2002-0271-01, septembre 2004, p.15.
( )6المادة 7/72من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
()7
BANQUE MONDIALE, Rapport Analytique sur la passation des marchés en Algérie, op.cit., .n°38, N, p.7.
46
يمكن اإلشارة إلى حالة أخرى ،و هي تخص إنجاز عمليات الهندسة المركبة أو ذات أهمية خاصة
و/أو عمليات اقتناء لوازم خاصة ذات طابع تكراري ،يمكن القيام باستشارة مباشرة للمتعامين االقتصاديين
المؤهلين ،و المسجلين في قائمة مفتوحة short listيعدها صاحب المشروع العمومي (المصلحة
المتعاقدة) على أساس انتقاء أولي ،و تجدد تلك القائمة كل ثالث ( )7سنوات( ،)1و كان يستعمل كلمة
"المؤسسات و الهيئات" بدال من المتعاملين االقتصاديين( ،)2و مما الشك فيه أنه كان يقصد من خالل
اصطالح "الهيئات" مكاتب الدراسات ،و التي كانت تسمى آنذاك بـ "الهيئات"(.)3
وتجدر اإلشارة إلى أنه يجب أن تتوجه االستشارة االنتقائية إلى ثالثة ( )7مترشحين على األقل تم
انتقاؤهم األولي .و في حالة ما إذا كان عدد المرشحين ،الذين جرى انتقاؤهم األولي أدنى من ثالثة ،يجب
على صاحب المشروع العمومي (المصلحة المتعاقدة) أن يباشر الدعوة إلى االنتقاء األولي من جديد(.)4
وفي رأي البنك العالمي في تقريره حول "إبرام الصفقات في الجزائر" أن نظام القائمة Short Listلها
طابع جامد ،و ال تتالءم مع التطور السريع الختصاصات و مؤهالت مكاتب الدراسات( .)5كما أن
التصنيف اإلجباري للمؤسسات هو إجراء ال يتماشى أيضا مع تطور القدرات التقنية والتجارية للشريك
المتعاقد ،و يقترح بوضع بنك المعلومات banque de données interactiveتسمح للمؤسسات و مكاتب
الدراسات تحيين المعلومات المتعلقة بمؤهالتها ،و منه تتحصل المصلحة المتعاقدة (صاحب المشروع
العمومي) على معطيات دقيقة و جديدة بشأن المتعاملين(.)6
و استعملت تقنية القائمة المفتوحة في عملية االنتقاء المتعلقة بإنجاز هندسة معمارية "لمسجد الجزائر
الكبير" ،حيث تم اختيار ثالث عروض من مجموع العروض المقدمة ،و هي خمسة ( )9عروض( ،)7مع
اإلشارة إلى أن اإل جراء المتخذ في هذه العملية هو إجراء المسابقة.
و تم اختيار مكتب الدراسات األلماني التونسي ،بالرغم من حصول هذا األخير على المرتبة الثالثة في
القائمة المحددة ،مع العلم أنه لم يقدم أحسن عرض مالي (حيث قدر قيمة المشروع بـ 94مليار دينار
جزائري) ،و لتفضيل مكتب الدراسات األلماني التونسي قامت وزارة الشؤون الدينية بدراسات جدوى
للمشروعين المعروضين من قبل مكاتب الدراسات األوائل في المنافسة ،أي كانوا مصنفين في المرتبة
األولى ،و الذي تم اختيار في األخير مكتب الدراسات األلماني التونسي(.)8
47
و في حالة االستشارة االنتقائية على أساس برنامج وظيفي ،يمكن أن يدفع صاحب المشروع العمومي
(المصلحة المتعاقدة) أتعابا للمرشحين بالنسبة لصفقة إدارة المشروع ألصحاب العمل المرشحين،
فاألتعاب ال تدفع إال بالنسبة لرجال الفن مما يدعو القول أن االستشارة االنتقائية تخص صفقات الدراسات
بما فيها صفقة إدارة المشروع (اإلشراف على األشغال)( .)1كما أن المشرع حصر مجال استعمال إجراء
االستشارة االنتقائية إال بالنسبة للمشاريع التي تحدد قائمتها بالنسبة لكل قطاع بموجب قرار مشترك بين
الوزير المكلف بالمالية و الوزير المعني(.)2
و تجدر المالحظة أن المشرع وقع في خلط ،بحيث ينص في المادة 72من قانون الصفقات العمومية
لسنة 1020أن االستشارة االنتقائية هي إجراء يكون المرشحون المرخص لهم بتقديم عرض فيه هم
المدعوون خصيصا للقيام بذلك بعد انتقاء أولي ،أي يضع مبدأ أن االستشارة االنتقائية ال تتم إال بعد انتقاء
المرشحون المؤهلون ،و في الفقرة الثانية من نفس المادة يقول أن االنتقاء األولي ال يتم إال بالنسبة
للعمليات المعقدة و/أو ذات أهمية خاصة دون أن يحدد هذه األخيرة ،فإن االستشارة االنتقائية ال تتعلق إال
بعمليات معقدة و/أو ذات أهمية خاصة ،وبالتالي فإن المشاريع محل إجراء االستشارة االنتقائية تتعلق
بعمليات معقدة و/أو ذات أهمية خاصة.
الفرع الثاني :إجراء التراضي( )3كاستثناء في عملية إبرام صفقة إدارة المشروع
نصت عليه المادة 12من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20التي تعرفه بأنه إجراء تخصيص صفقة
لمتعامل متعاقد واحد دون الدعوة الشكلية إلى المنافسة ،و يمكن أن يكتسي التراضي شكل التراضي
البسيط أو شكل التراضي بعد االستشارة ،و تنظم هذه االستشارة بكل الوسائل المكتوبة المالئمة.
إن إجراء التراضي البسيط قاعدة استثنائية إلبرام العقود ،ال يمكن اعتمادها إال في الحاالت الواردة
في المادة 47من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020كما أنه يمكن إبرام صفقة إدارة المشروع عن
طريق التراضي إذا توافرت الشروط المنصوص عليها في المادتين 47و 44من قانون الصفقات
العمومية .يعتبر التراضي القاعدة االستثنائية إلبرام الصفقات العمومية حسب نص المادة 12من المرسوم
الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)4إذن
يميز بين نوعين من التراضي:
-التراضي البسيط (المادة ،)47
-التراضي بعد االستشارة (المادة .)44
48
أوال :التراضي البسيط Gré a Gré Simple
و حصر المشرع الحاالت التي يلجأ إليها صاحب المشروع العمومي (المصلحة المتعاقدة) إلى إجراء
التراضي ،وبالنسبة إلجراء التراضي البسيط ،نصت المادة 47من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020
على أنه يلجأ إليه في الحاالت التالية:
-عن دما ال يمكن تنفيذ الخدمات إال على يد متعامل متعاقد وحيد يحتل وضعية احتكارية ،أو ينفرد
بامتالك الطريقة التكنولوجية التي اختارتها المصلحة المتعاقدة(.)1
-في حاالت االستعجال الملح المعلل بخطر داهم يتعرض له ملك أو استثمار ،قد تجسد في الميدان
و ال يسعه التكيف مع آجال المناقصة ،بشرط أنه لم يكن في وسع المصلحة المتعاقدة (صاحب
المشروع العمومي) توقع الظروف المسببة لحاالت االستعجال ،وأن ال تكون نتيجة مناورات
للمماطلة من طرفها.
()2
-في حالة تموين مستعجل مخصص لضمان سير االقتصاد أو توفير حاجات السكان األساسية ،
بشرط أن الظروف التي استوجبت هذا االستعجال لم تكن متوقعة من المصلحة المتعاقدة ،و لم
تكن نتيجة مناورات للمماطلة من طرفها.
-عندما يتعلق األمر بمشروع ذي أولوية و ذي أهمية وطنية .و في هذه الحالة ،يخضع اللجوء إلى
هذا النوع االستثنائي إلبرام الصفقات للموافقة المسبقة من مجلس الوزراء(.)3
-عندما يمنح نص تشريعي أو تنظيمي مؤسسة عمومية حقا حصريا للقيام بمهمة الخدمة العمومية،
و تحدد قائمة المؤسسات المعنية بموجب قرار مشترك بين الوزير المكلف بالمالية والوزير
المعني.
-عندما يتعلق األمر بترقية األداة الوطنية العمومية لإلنتاج .و في هذه الحالة ،يجب أن يخضع
اللجوء إلى هذه الطريقة االستثنائية في إبرام الصفقات إلى الموافقة المسبقة من مجلس الوزراء(.)4
أما حاالت التي يلجأ اليها صاحب المشروع إلبرام عقد إدارة المشروع عن طريق اجراء التراضي
البسيط قليلة ،و يمكن حصرها-من بين الحاالت المذكورة سابقا -في الحالة األولى ،والحالة المتعلقة
بمشروع ذي أولوية و ذي أهمية وطنية ،وهذا نظرا لطبيعة هذا نوع من العقود.
و بالرجوع إلى دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال المتعلقة بوزارة تجديد البناء
واألشغال العمومية و النقل( ،)5المصادق عليه بموجب القرار المؤرخ في 12نوفمبر سنة ،)6(2584في
المادة 8منه على أن الصفقات بالتراضي:
– 2تعقد الصفقة بالتراضي بصفة حرة بين اإلدارة و المقاول الذي تختاره دون االلتزام بإتباع أصول
معينة لتضمن بذلك عند اللزوم النشر و المنافسة في إبرام الصفقة".
( )1
عندما يتضمن موضوع الصفقة على منتوج أو طريقة صناعية محل براءة اختراع أو ترخيص ،انظر إلى المرجع التالي:
TROTABAS (Louis), Manuel de Droit Public et Administratif, Librairie Général de Droit et de la Jurisprudence, Dixième
Edition, 1957, n°316, p.223.
( )2
و هذه الحالة تدخل ضمن صفقات التوريد وال تعني صفقات إدارة المشروع (اإلشراف على األشغال).
( )3
و تخضع هذه الحالة إلى أحكام المادة 14من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020والمتعلقة بالمناقصات الدولية ،حيث تنص المادة 7/12أنه" :يخضع
تخصيص صفقة وفقا إلجراء التراضي بعد االستشارة أو التراضي البسيط ،في الحاالت المنصوص عليها في المطتين الرابعة و السادسة من المادة 47أدناه ،إلى
أحكام المادة 14من هذا المرسوم".
( )4
و تخضع هذه الحالة إلى أحكام المادة 14من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020والمتعلقة بالمناقصات الدولية ،طبقا لنص المادة 7/12من نفس القانون ،مما
يتناقض مع المبدأ الذي يقول أن المناقصات الدولية تتم عن طريق استشارة ثالثة مترشحين على األقل ،فالتراضي البسيط يتم دون أي شكلية من الشكليات التي
تخضع له المناقصة و التراضي بعد االستشارة.
( )5
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.42.
( )6
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.48.
49
أما األمر رقم 50-82المؤرخ في 22يونيو سنة ،2582الذي يتضمن قانون الصفقات العمومية(،)1
نظم صفقات التراضي في القسم الثالث ،و تنص المادة 80منه" :تسمى صفقات بالتراضي تلك التي
تتنافس فيها اإلدارة بحرية مع المقاولين و الموريدين الذين تقرر التشاور معهم ،و منح الصفقة لمن
تختاره منهم .و تنظم المنافسة-إذا أمكنت-بجميع الوسائل الخاصة بها" .و حسب المادة 12من المرسوم
()2
رقم 249-61المؤرخ في 20ابريل سنة 2561الذي ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي
"التراضي "هو إجراء يخصص الصفقة لمتعامل متعاقد واحد دون الدعوة الشكلية للمنافسة .و ال تستبعد
فيه االستشارة" .و يميز األستاذ "بن ناجي" في أطروحته بين إجراء التراضي ،و إجراء الدعوة إلى
المنافسة من الناحية الشكلية ،و يقول" :أن المشرع يبدأ بأحكام خاصة بالتراضي في المرسوم رقم -61
249المؤرخ في 20ابريل سنة 2561الذي ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي ،قبل إجراء
الدعوة إلى المنافسة ،و هو في رأيه عنصر من عناصر تثمين نظام التراضي على غرار إجراء الدعوة
إلى المنافسة ،حيث ينص في المادة 47على أنه" :يعد اللجوء إلى التراضي قاعدة عندما تسند الصفقة ألي
متعامل عمومي" ،وهذه الفكرة تتوافق مع فكرة أن المتعامل العمومي (صاحب المشروع العمومي) له
الحرية في اختيار المتعاملين المتعاقدين.
و اعتبرت من أهداف اإلصالحات قانون الصفقات العمومية ،بصدور المرسوم ،2561حيث نصت
المادة 42منه أنه يحدد البحث عن الشروط األكثر مالئمة لتحقيق األهداف المسندة للمتعامل العمومي في
إطار مهمته ،اختيار كيفية إبرام الصفقات .و هذا االختيار يرجع الختصاص المتعامل العمومي .و من
ناحية أخرى ،فإ ن فكرة تثمين إجراء التراضي يقع في خالف مع المبدأ الذي جاءت به المادة 47الذي
يجعل اللجوء إلى التراضي يكون استثنائيا ،أي تقتصر على المتعامل العمومي (المؤسسات العمومية).
ففي ظل المرسوم رقم 249-61كان هناك تمييز بين المتعاملين ،لفائدة المؤسسات العمومية( .)3و ورد
تناقض مع نص المادة 44التي بموجبها يلجأ المتعامل العمومي إلى التراضي كلما رأى هذه الكيفية في
اإلبرام أكثر نفعا( ،)4في حين تنص المادة 47من المرسوم رقم 249-61أنه :يعد اللجوء إلى التراضي
قاعدة عندما تسند ألي متعامل عمومي.
()5
Gré a Gré après consultation ثانيا :التراضي بعد االستشارة
أما بالنسبة إلجراء التراضي بعد االستشارة نصت المادة 44على أنه يلجأ إليه في الحاالت التالية:
-عندما يتضح أن الدعوة للمنافسة غير مجدية ،و ذلك إذا تم استالم عرض واحد فقط( ،)6أو إذا تم
التأهيل األولي التقني لعرض واحد فقط( ،)7بعد تقييم العروض المستلمة.
( )1
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 12يونيو سنة ،2582العدد ،91ص.226.
( )2
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 27أبريل سنة ،2561العدد 29ص.240.
()3
Bennadji (Ch.), op.cit., T.2, p.598.
( )4
أنظر كذلك إلى المادة 40من المرسوم التنفيذي رقم 474-52المؤرخ في 5نوفمبر سنة ،2552الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،ج.ر بتاريخ االربعاء
27نوفمبر ،2552العدد ،92ص.1122.
( )5
و ورد خطأ في نص المادة 9/44من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020حيث تنص أنه " :يجب أن يكون المنح المؤقت للصفقة موضوع نشر حسب
الشروط المحددة في المادة 224من هذا المرسوم" ،بحيث تشير تلك الفقرة إلى المادة 224و المتعلقة بتسوية النزاعات ،و الصحيح هو المادة .219
( )6
و ينص قانون الصفقات العمومية لسنة 1020أنه يجب أن تتوجه االستشارة االنتقائية و المسابقة إلى ثالثة ( )7مرشحين على األقل تم انتقاؤهم األولي أو
تأهيلهم األولي .و في حالة ما إذا كان عدد المرشحين ،الذين جرى انتقاؤهم األولي ،أدنى من ثالثة ،يجب على المصلحة المتعاقدة (صاحب المشروع) أن تباشر
الدعوة االنتقاء األولي من جديد ،مما يتناقض مع المبدأ الذي ينص على أنه إذا استلم صاحب المشروع (المصلحة المتعاقدة) عرض واحد فقط تكون الدعوة للمنافسة
غير مجدية .فإذا تلقى صاحب المشروع عرض واحد فهل ي جدد إجراء الدعوة إلى االنتقاء األولي أو يلجأ إلى إجراء التراضي بعد االستشارة.
( )7
و عادة يتم اإلعالن عن عدم جدوى بسبب أخر مثلما تم نشره في جريدة الوطنية "البالد" ،حيث تم نشر إعالن عن عدم جدوى بسبب تجاوز رخصة البرنامج
المنشورة بتاريخ 12نوفمبر سنة ،1005و لوضع الحد لهذه المناورات نص المشرع في المادة 7/44من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020أنه" :ال يمثل إلغاء
أي إجراء إلبرام الصفقات أو عندما تكون مبالغ العروض مفرطة ،حاالت لعدم الجدوى ،ويتعين على المصلحة المتعاقدة ،في هذه الحاالت ،إعادة اإلجراء.
يتعين على المصلحة المتعاقدة استعمال نفس دفتر شروط المناقصة ،باستثناء:
كفالة التعهد، -
كيفية اإلبرام، -
50
()1
الخاصة التي ال تستلزم طبيعتها اللجوء إلى -في حالة صفقات الدراسات و اللوازم و الخدمات
مناقصة.
-في حالة صفقات األشغال التابعة مباشرة للمؤسسات الوطنية السيادية في الدولة.
تحدد قائمة هذه الدراسات و اللوازم و الخدمات و األشغال بموجب قرار مشترك بين الوزير المكلف
بالمالية و الوزير المعني(.)2
-في حالة العمليات المنجزة في إطار إستراتيجية التعاون الحكومي ،أو في إطار اتفاقات ثنائية
تتعلق بالتمويالت االمتيازية ،و تحويل الديون إلى مشاريع تنموية أو هبات ،عندما تنص اتفاقات
التمويل المذكورة على ذلك .و في هذه الحالة ،يمكن المصلحة المتعاقدة أن تحصر االستشارة في
مؤسسات البلد المعني فقط في الحالة األولى ،أو البلد المقدم لألموال في الحاالت األخرى.
و تم توسيع مجال صفقات التراضي بعد االستشارة في ظل المرسوم الرئاسي رقم 190-01المؤرخ
في 14يوليو سنة ،1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية المعدل و المتمم بموجب المرسوم
الرئاسي رقم 772-06المؤرخ في 18أكتوبر سنة ،)3(1006و في عرض األسباب مشروع المرسوم
الرئاسي 1006المعدل و المتمم لمرسوم الرئاسي لسنة ،1001الذي نتج عن نهاية أشغال الورشة المكلفة
بدراسة الموضوع المتعلق "العراقيل التي يواجهها تنفيذ برنامج التجهيزات العمومية"( )4على أن الحالة
األخيرة ت خص تعزيز استراتيجية التعاون الحكومي مع بعض الدول التي تربطها مع الجزائر عالقات
متميزة ،ففي هذه المجال يلجأ إلى إجراء التراضي بعد االستشارة.
في هذه الحالة تحصر االستشارة على مؤسسات الدولة المعنية و حدها ،يبرر هذا اإلجراء كذلك،
بكون أن الدولة قررت تمويل البرنامج التكميلي لدعم النمو االقتصادي على حسابها الخاص( ،)5و في
الحالة السابقة الذكر ،ألح البنك العالمي عليها في تقريره حول "إبرام الصفقات في الجزائر"(.)6
و منذ صدور المرسوم رقم 249-61المؤرخ في 20أبريل سنة 2561الذي ينظم الصفقات التي
يبرمها المتعامل العمومي( ،)7نص في مادته 12على أن" :التراضي...ال تستبعد فيه االستشارة"(،)8
وأثارت أحكام المادة 12صعوبات على مستوى لجان الصفقات (الخارجية) حيث من خالل تطلع على
تقرير الوزير التجارة المعنون " تقييم تطبيق تنظيم صفقات المتعامل العمومي"( )9المعد من قبل مديرية
العامة للصفقات العمومية بوزارة التجارة ،أن هيئات الرقابة الخارجية اعتادت على طلب من المتعاملين
العموميين...الذين يلجأون إلى طريقة التراضي ،إلى تعليل اختيارهم على أساس استشارة أولية ،دون
المساس بالطابع االختياري لهذه االستشارة"( ،)10و لوضع حد لهذه الوضعية قامت السلطات العمومية
51
بتعديل المادة 12بموجب المرسوم رقم 92-64المؤرخ في 14فيفري سنة ،2564و التي كرست نوعين
من إجراء التراضي ،إجراء التراضي البسيط و التراضي بعد االستشارة.
و في الواقع تلجأ اإلدارة إلى الشكل الثاني من إجراء التراضي عند اإلبرام ،ففي حالة اللجوء إلى
التراضي البسيط ،وجب عليها تعليل اختيارها( .)1و يتمثل هذا اإلجراء األخير في قيام المتعامل العمومي
بإجراء "طلب عروض" عن طريق البريد أو تلكس ...،Telexالخ .و تستغل هذه العروض دون
خضوعها ألي شكلية متعلقة بالدعوة إلى المنافسة(.)2
كما أخذ المرسوم التنفيذي رقم 474-52المؤرخ في 5نوفمبر سنة ،2552الذي يتضمن تنظيم
الصفقات العمومية ،بإجراءات التراضي (المادة 1/17منه) ،و نفس الشيء بالنسبة إلى المرسوم الرئاسي
رقم 190-01المؤرخ في 14يوليو سنة ،1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية (في المادة
،1/11و المواد 76،72منه).
و بعد صدور المرسوم الرئاسي رقم 702-07المؤرخ في 22سبتمبر سنة ،1007يعدل و يتمم
المرسوم الرئاسي رقم 190-01المؤرخ في 14يوليو سنة ،1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات
العمومية( ،)3جاء المشرع في نص المادة 9بفقرة جوهرية ،و هي الفقرة الرابعة ( )4التي تقول" :يجب أن
تكون الطلبات المذكورة أعاله ،محل استشارة النتقاء أحسن عرض" ،و هذه القاعدة من النظام العام وال
يجوز مخالفتها من قبل أصحاب المشاريع (المصلحة المتعاقدة) ،و أكد المشرع على هذا المبدأ في
الصياغة الجديدة ضمن المادة 1/8من المرسوم الرئاسي رقم 178-20حيث ينص على التوالي" :يجب
أن تكون الطلبات المذكورة في الفقرة أعاله ،المفصلة كما ينبغي ،محل استشارة بين ثالثة ( )7متعهدين
مؤهلين على األقل ،النتقاء أحسن عرض ،من حيث الجودة و السعر ،"....فألغى المشرع التراضي
البسيط بصفة ضمنية ،حيث أن التراضي البسيط يتم دون الدعوة الشكلية إلى المنافسة ،والقاعدة هو أن
تكون الصفقات محل استشارة ،فنحن أمام إلغاء ضمني للتراضي البسيط(.)4
و تجدر اإلشارة إلى أن الوثائق المتعلقة بإجراء التراضي بعد االستشارة ،محتواه متطابق مع محتوى
المناقصة ،فيشترط في إجراء التراضي بعد االستشارة ما يشترط في المناقصة حسب مفهوم المادة 46من
في قانون الصفقات العمومية لسنة ،)5(1020و بالتالي يخضع إلى الشكليات التي تخضع لها المناقصة،
ونصت المادة 29من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة 2566الذي يتضمن كيفيات
ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك( ،)6في صياغتها اآلتية ":يبرم عقد االستشارة الفنية وفق
إحدى الطرق المنصوص عليها في تنظيم الصفقات العمومية الجاري بها العمل .وتبرم عقود االستشارة
الفنية المتعلقة بالمنشآت المعقدة أو التي تتطلب مقاييس ذات صفة تقنية أو معمارية خاصة ،و السيما
المنشآت المرتبة في فئات "ج" و "د" و "هـ" .المبينة في الملحق رقم 2بهذا القرار ،حسب الطرق التي
تسمح بإثارة تنافس بين المترشحين محتملين.
( )1
و كرس المشرع هذه القاعدة في نص المادة 41من المرسوم الرئاسي رقم 178-20بقولها " :يجب على المصلحة المتعاقدة ،أن تعلل اختيارها عند كل رقابة
تمارسها أي سلطة مختصة".
()2
Bennadji (Ch.), op.cit., Tome 2, p.588.
( )3
الجريدة الرسمية ،بتاريخ 24سبتمبر سنة ،1007العدد ،99ص.9.
( )4
و عند قراءة نص المادة 7/12من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020التي تقول أنه" :يخضع تخصيص صفقة وفقا إلجراء التراضي بعد االستشارة أو
التراضي البسيط ،في الحاالت المنصوص عليها في المطتين الرابعة و السادسة من المادة 47أدناه ،إلى أحكام المادة 14من هذا المرسوم" ،بمعنى أن الحاالت
المنصوص عليها في المطتين ،4و 8من المادة 47خاصة بالتراضي البسيط ،يمكن أن تبرم عن طريق التراضي بعد االستشارة ،فالمادة 12تلح إلى كل من
اإلجراءين أي التراضي البسيط والتراضي بعد االستشارة ،فإ نه يجوز إبرام صفقة تتعلق بحالة من الحاالت المنصوص عليها في المادة /47المطة ،4و 8عن
طريق التراضي بعد االستشارة .
( )5
المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،ج .ر ،بتاريخ ،1020/20/22ع ،96ص.7.
( )6
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
52
و بمفهوم المخالفة فإن إجراء التراضي يقتصر فقط على منشآت أو المباني المرتبة في فئات "أ"
و"ب" المبينة في الملحق رقم ،2دون عقود االستشارة الفنية (إدارة المشروع) المتعلقة بالمنشآت المعقدة
المرتبة في فئات "ج" و "د" و "هـ" ،التي تبرم حسب الطرق التي تسمح بإثارة التنافس بين المترشحين
المحتملين( ،)1أما إجراء المناقصة بما فيها المناقصة المفتوحة و المحدودة ،المزايدة ،وبالخصوص
المسابقة ،التي تسمح بإثارة التنافس بين المتعاملين يجوز اللجوء إليها في كل الفئات.
إن معيار التمييز ما بين إجراءات اإلبرام()2المكرس في قانون الصفقات العمومية يتمثل في المعيار
الشكلي ، Formalismeو هذه الشكلية المتعلقة بالمرحلة األولى إلجراء إبرام الصفقة ،ففي الصفقات
التراضي فإن اإلدارة تبقى حرة( )3في اختيار المتعامل المتعاقد ،و هذا االختيار ال يخضع ألي وسيلة
تحديد آلية ،Un mécanisme de détermination automatiqueو هذا ما يميز صفقات التراضي عن غيره
من إجراءات ،أي عن مختلف أشكال المزايدات ،و المناقصات adjudicationالتي تقوم على مبدأ آلية منح
الصفقة ،أي منح الصفقة بصفة آلية لمن يقدم أحسن عرض(.)4
و هذه الطريقة لتصنيف الصفقات العمومية تعتمد على معيار ال يتعلق بالمرحلة األولى التي تضع
المترشحين في تنافس ،و إنما على أساس المرحلة الثانية التي يتم فيها منح الصفقة ،و في هذه المرحلة
هناك تقنية تأخذ بعين االعتبار و هي :المنح اآللي( ،Attribution automatique )5و هي تقنية جوهرية
لصفقات المزايدات والمناقصات Adjudicationهذا من جهة ،و من جهة أخرى هناك التقنية التي تقوم
على أساس حرية اختيار المتعامل المتعاقد ،أي عدم آلية منح الصفقة(.)6
ويعتمد للتمييز بين إجراءات اإلبرام على معيار أقل األثمان الذي يقتصر على إجراء المزايدة فقط(.)7
ويقول األستاذ "بن ناجي"( )8في هذا المجال بأنه" :ليس هناك فرق من حيث الطبيعة ما بين التراضي
وإجراء الدعوة إلى المنافسة مثلما كان عليه الحال في القانون التقليدي"(.)9
و رأينا في هذا المبحث مختلف إجراءات اإلبرام التي يمكن لصاحب المشروع العمومي أن يلجأ إليها
إلبرام صفقة إدارة المشروع في ميدان البناء مع صاحب العمل الخاص .و على صاحب العمل أن يقدم
ترشحه باقتراح العرض المالي والتقني مهما كان اإلجراء المتبع ،و يقوم صاحب المشروع العمومي على
أساس تلك العروض باختيار المتعامل المتعاقد ،وعملية الترشح واالختيار تمر بعدة شكليات وسنحاول
دراستها في المبحث الثاني.
( )1و استعمال كلمة "محتملين" تدل على أنه يحتمل أن تتلقى المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) عروض ،ألن المبدأ اللجوء إلى التراضي يكون
في حاالت معينة مثال المناقصة غير مجدية ،أو عدم مطابقة العروض لدفتر شروط المناقصة ،...أنظر المواد ،47و 44من المرسوم الرئاسي رقم
178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
()2
Bennadji (Ch.), op.cit., Tome 2, p.595.
()3
Bennadji (Ch.), op.cit., Tome 2, p.595.
()4
TROTABAS (Louis), Manuel de Droit Public et Administratif, op.cit., n°315, p.222.
()5
Bennadji (Ch.), op.cit., Tome 2, p.596.
()6
« Car le vrai critère est tiré non pas de la première phase de la procédure celle relative à la mise en compétition des
candidats, mais de la seconde, celle au cours de laquelle le marché sera attribué. Or, dans cette phase, deux techniques
peuvent être mises en œuvre : celle de l’attribution automatique qui est consubstantielle à l’adjudication d’une part ; et celle
fondée sur la liberté de choix du co-contractant et donc sur le non automaticité dans l’attribution. » « Souligné par l’auteur »,
Bennadji (Ch.), op.cit., Tome 2, pp.596-597.
( )7مع اإلشارة أن معيار أقل األثمان يخص اجراء المناقصة ،إال أن المشرع اعتمد هذا المعيار في اجراء المزايدة (أنظر المادة 77من قانون
الصفقات العمومية لسنة ،)1020مما البد من اصالح الخطأ باستعمال اصطالح "المناقصة" ،و اعادة ترتيب المصطلحات المستعملة.
()8
« Il n’est dès lors nullement excessif de soutenir qu’entre la procédure de gré à gré et la procédure d’appel à la concurrence, il n’y a pas
une différence de nature comme c’était le cas dans le droit classique », Bennadji (Ch.), op.cit., Tome 2, p.597.
( )9أنظر عنصر المتعلق بالتراضي (تقرير مديرية الصفقات العمومية) ،و المتمثلة في إجراءات التراضي التي وضعها المرسوم رقم 92-64
المؤرخ في 19فبراير سنة ، 2564نتيجة لضغوطات التي كانت تمارسها لجان الصفقات التي تتولى الرقابة الخارجية على المتعاملين العموميين
Bennadji (Ch.), op.cit., Tome 2, p.598. عند منح التأشيرة ،أنظر إلى المرجع اآلتي:
53
المبحث الثاني :عملية الترشح و إبرام صفقة إدارة المشروع
في هذا المبحث نتناول كيفية الترشح إلى المناقصة ،و اختيار المترشح في المرحلة األولى ،و هي
مرحلة المنح المؤقت ،ثم المنح النهائي للصفقة (المطلب األول) ،و نتناول فيما بعد مرحلة اإلبرام
والمصادقة على صفقة إدارة المشروع ،و الوثائق التعاقدية المكونة لها (المطلب الثاني).
( )1
و تجدر اإلشارة إلى أن النصوص السابقة المتعلقة بقانون الصفقات العمومية تنص على اللغة الوطنية ،فمنذ تعديل الدستوري سنة 1001أصبحت هناك لغتين
وطنيتين ،وهي العربية و التمازيغت ،حيث تنص المادة 7مكرر من الدستور 2558المعدل سنة 1001بأنه "تمازيغت هي كذلك لغة وطنية".
( )2
المنشأة بموجب المرسوم رقم 228-64المؤرخ في 21مايو سنة ،2564و المتضمن إحداث نشرة رسمية خاصة بالصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 29مايو ،2564العدد ،10ص.228.
( )3
المادة 2/49من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )4
لم تنص على إجراء االستشارة االنتقائية باعتبارها المرحلة األولى .
( )5
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 27نوفمبر سنة ،2552العدد ،92ص.1122.
( )6
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 27ابريل سنة ،2561العدد 29ص.240.
( )7
المرسوم التنفيذي رقم 474-52مؤرخ في 5نوفمبر سنة ،2552الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية في المادة 7/41منه ،و المرسوم الرئاسي رقم -01
190المؤرخ في 14يوليو سنة ،1001يتضمن تنظيم الصفقات العمومية في المادة 7/41منه.
54
و يميز في المادة 45قانون الصفقات العمومية لسنة 1020بين اإلشهار المحلي (للصفقات الواليات
و البلديات و المؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري الموضوعة تحت وصايتها)()1و اإلشهار الوطني
و/أو الدولي ،و ينص قانون الصفقات في الفقرة الثالثة ( )7من المادة 45أنه" :يمكن إعالن مناقصات
الواليات و البلديات و المؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري الموضوعة تحت وصايتها و التي تتضمن
صفقات أشغال أو لوازم ودراسات أو خدمات يساوي مبلغها تبعا للتقييم اإلداري على التوالي:
-خمسون مليون دينار ( 9020002000دج) أو يقل عنها.
-عشرون مليون دينار ( 1020002000دج) أو يقل عنها ،أن تكون محل إشهار محلي .فهنا الحد المالي
يلعب دور في تحديد نطاق اإلشهار بالنسبة لمناقصات الواليات و البلديات و مؤسساتها.
و يجب أن يكون حسب الكيفيات اآلتية:
-نشر اإلعالن عن المناقصة في يوميتين محليتين أو جهويتين.
-إلصاق إعالن المناقصة بالمقرات المعنية:
-للوالية ،كافة بلديات الوالية ،لغرف التجارة و الصناعة ،الحرف و الفالحة ،للمديرية التقنية
المعنية في الوالية".
( )1جاء بها المرسوم الرئاسي رقم 702-07المؤرخ في 22سبتمبر سنة ،1007يعدل و يتمم المرسوم الرئاسي رقم 190-01المؤرخ في 14يوليو
سنة ،1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 24سبتمبر سنة ،1007العدد ،99ص.9.
( )2نص المادة 227من المرسوم الرئاسي رقم 178-20ضمن قسم األول المعنون :االتصال بالطريقة االلكترونية ،ضمن الباب السادس تحت
عنوان االتصال وتبادل المعلومات بالطريقة االلكترونية ،.و التي تقول أنه " :تؤسس بوابة إلكترونية للصفقات العمومية لدى الوزير المكلف بالمالية".
()3
Du Marais (Bertrand), Droit de la régulation économique, Presses de Sciences PO ET DALLOZ, 2004, p.220.
( )4و جاء في المادة 46فقرة األولى المطة التاسعة (" :)5آخر ساعة إليداع العروض و الشكلية الحجية المعتمدة فيه et la formalité faisant
، "foi à cet effetمما يثير سؤال حول حجية أو صحة األوراق االلكترونية من حيث الشكل ،ففي نص المادة 717مكرر 2من القانون المدني
يعتبر اإلثبات في الشكل االلكتروني كاإلثبات بالكتابة على الورق ،بشرط إمكانية التأكد من هوية الشخص الذي أصدرها و أن تكون معدة ومحفوظة
في ظروف تضمن سالمتها" ،كما تنص المادة 712فقرة الثانية ( )1أنه " :و يعتد بالتوقيع االلكتروني وفق الشروط المذكورة في المادة 717مكرر2
أعاله" ،و لكن مازال هناك عوارض تحول دون استعمال الوسائل االتصال االلكترونية ،TICبحيث ال تستعملها اإلدارات كثيرا.
( )5الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.42.
55
ثالثا :بيانات المناقصة
و يجب أن يحتوي إعالن المناقصة على البيانات اإللزامية( )1نصت عليها المادة 48من قانون الصفقات
العمومية لسنة ،1020و هذه البيانات كما يلي:
-تسمية المصلحة المتعاقدة (صاحب المشروع) أو عنوانها ،و رقم تعريفها الجبائي (وهذا األخير
يعني المؤسسات العمومية االقتصادية).
-كيفية المناقصة أي (مفتوحة أو محدودة ،وطنية و/أو دولية) أو المزايدة ،أو عند االقتضاء،
المسابقة(.)2
-شروط التأهيل أو االنتقاء األولي.
-موضوع العملية (فيمكن أن تتضمن صفقة إدارة المشروع على مهام الدراسات و/أو مهام المتابعة
و الرقابة).
-قائمة موجزة بالمستندات المطلوبة مع إحالة القائمة المفصلة إلى أحكام دفتر الشروط ذات الصلة.
-مدة تحضير العروض و مكان إيداع العروض.
-مدة صالحية العروض.
-إلزامية كفالة التعهد ،إذا اقتضى األمر.
-التقديم في ظرف مزدوج مختوم تكتب عليه عبارة "ال يفتح" و مراجع المناقصة.
-ثمن الوثائق ،عند االقتضاء"(.)3
و بذلك يضع صاحب المشروع العمومي (المصلحة المتعاقدة) الوثائق المنصوص عليها في المادة
46من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020تحت تصرف أية مؤسسة يسمح لها بتقديم تعهد –و هناك
حاالت تكون فئات محظورة من تقديم العروض أو التعهدات -كما سوف نرى ،-و يمكن أن يرسلها
صاحب المشروع العمومي (المصلحة المتعاقدة) تلك الوثائق إلى المترشح الذي يطلبها( ،)4أما محتوى هذه
الوثائق الموضوعة تحت تصرف المرشحين ،تتضمن على جميع المعلومات الضرورية التي تمكنهم من
تقديم تعهدات مقبولة ،بالنسبة للمناقصة (المفتوحة و المحدودة و االنتقاء األولي و المزايدة ،المسابقة)،
وإلجراء التراضي بعد االستشارة ،و السيما ما يأتي:
-الوصف الدقيق لموضوع الخدمات المطلوبة أو كل المتطلبات ،بما في ذلك المواصفات التقنية
وإثبات المطابقة ،و المقاييس التي يجب أن تتوفر في المنتوجات أو الخدمات (بالنسبة إلدارة
المشروع أو اإلشراف على األشغال) ،و كذلك التصاميم و الرسوم و التعليمات الضرورية إن
اقتضى األمر ذلك( ،و على صاحب المشروع العمومي تقديم الوثائق إلى كل مترشح يريد
االطالع عليها دون تمييز ،و أن تكون نفس الوثائق المقدمة).
-الشروط ذات الطابع االقتصادي و التقني و الضمانات المالية ،حسب الحالة.
-المعلومات أو الوثائق التكميلية المطلوبة من المتعهدين.
-اللغة أو اللغات الواجب استعمالها في تقديم التعهدات و الوثائق التي تصحبها.
-كيفية التسديد.
( )1لم يحدد المشرع في قانون الصفقات العمومية لسنة 1020حالة مجموعة الطلبات ،البيانات المتعلقة بها .و لم ينص على كيفية تقديم قائمة غير
محددة للمؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري بالنسبة لمناقصات الدولية (المادة ،)1/14مع المالحظة أنه ال يمكن إدراج هذه القائمة في إعالن
الصحفي أو في النشرة الرسمية لصفقات المتعامل العمومي ،و يمكن أن تكون الوسيلة االلكترونية هي المالئمة.
( )2و نص قانون الصفقات العمومية لسنة 1020على أن تكون المناقصة وطنية و/أو دولية فقط دون المسابقة ،و التي يمكن أن تكون وطنية و/أو
دولية ،أما المزايدة فهي وطنية بما أنها تقتصر على المتعهدين أو المؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري فقط (المادة 77من قانون الصفقات
العمومية لسنة .)1020
( )3هامش األفضلية الذي ال يفوق ،%19و كيفية تطبيقه المنصوص عليه في المادة 17فقرة الثالثة ( )7من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )4المادة 42من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
56
-كل الكيفيات األخرى و الشروط التي تحددها المصلحة المتعاقدة (صاحب المشروع العمومي)
ويجب أن تخضع لها الصفقة.
-األجل الممنوح لتحضير العروض.
-أجل صالحية العروض.
-آخر ساعة إليداع العروض و الشكلية الحجية المعتمدة فيه.
-ساعة فتح األظرفة.
()1
-العنوان الدقيق حيث يجب أن تودع التعهدات .
بالنسبة للتراضي بعد االستشارة فإن إجراءات إبرام الصفقة تتم بنفس دفتر شروط المناقصة،
باستثناء :كفالة التعهد ،و كيفية اإلبرام ،و إلزامية نشر إعالن المنافسة .كما أنه يجب أن تشير رسالة
االستشارة إلى التعديالت السالفة الذكر (المادة 44من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2
أكتوبر سنة .)1020أما بالنسبة للبند األول السابق الذكر المتعلق بالوصف الدقيق لموضوع الخدمة ،فإن
في مثل هذين اإلجراءين يقوم صاحب المشروع العمومي بإعداد برنامج الذي يعبر عن احتياجاته ،وتتعلق
أساسا بالخدمات المتعلقة بـ" جوانب تقنية أو ا قتصادية أو جمالية أو فنية والعمليات المعقدة أو لها أهمية
خاصة.
و يعطي صاحب المشروع العمومي (المصلحة المتعاقدة) مهلة معينة لتحضير العروض-كما سوف
نرى ،-و خاصة بالنسبة لصفقات إدارة المشروع التي تتطلب وقت لتحضير العروض حسب درجة تعقيد
المهام (الدراسات).
-كفالة التعهد التي يقدمها مكتب الدراسات المتعهد بنسبة واحد في المائة ( )%2من مبلغ
العرض( ،)5و يجب أن تصدر كفالة تعهد المؤسسة األجنبية من طرف بنك جزائري يشملها
( )1
المادة 46من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )2
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الخميس 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )3
نصت المادة 92في فقرتها األخيرة أنه ":يحدد نموذج التصريح باالكتتاب بموجب قرار من الوزير المكلف بالمالية".
( )4
و في هذا اإلطار أنظر إلى :القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 19ديسمبر سنة ،2567الذي يتضمن ضبط نماذج رسالة العرض و التصريح باالكتتاب،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 16فيفري سنة ،2564العدد ،5ص.257.
( )5
فتنص المادة 92فقرة 7المطة 1على كفالة تعهد تفوق واحد في المائة ( )%2من مبلغ العرض ،فيما يخص صفقات األشغال و اللوازم التي يخضع مبلغها
الختصاص اللجان الوطنية للصفقات ،و بمفهوم المخالفة فإن نسبة الكفالة التعهد في الصفقات الدراسات ،و بالخصوص صفقات إدارة المشروع و الخدمات التي
يخضع مبلغها الختصاص اللجان الوطنية للصفقات ال تفوق واحد في المائة.
و تنص كذلك المادة 92فقرة الثالثة المطة 4و 9و 8أنه :ترد كفال ة المتعهد الذي لم يقبل ،و الذي لم يقدم طعنا ،بعد يوم واحد من تاريخ انقضاء أجل الطعن كما هو
محدد في المادة 224أدناه .و ترد كفالة المتعهد الذي لم يقبل ،و الذي قدم طعنا ،عند تبليغ قرار رفض الطعن ،من طرف لجنة الصفقات المختصة .ترد كفالة المتعهد
الذي منح الصفقة بعد وضع كفالة حسن التنفيذ.
57
ضمان مقابل صادر عن بنك أجنبي من الدرجة األولى ،و تدرج كفالة التعهد بمناسبة إجراء
االستشارة االنتقائية في ظرف مقفل يحمل عبارة "كفالة تعهد" ال يفتح إال عند فتح األظرفة
المالية.
()1
العرض التقني بحصر المعنى ،الذي يتم إعداده طبقا لدفتر الشروط المتعلق بالمناقصة (و هو -
في هذا المجال الحل المقترح وفقا لمعايير البرنامج المعد من طرف صاحب المشروع العمومي
ويمكن أن يتضمن الرسومات ،و نماذج الهندسة المصغرة إذا تضمنت المناقصة شرط وضع
الرسم االبتدائي).
كل الوثائق التي تخص تأهيل المتعهد في المجال المعني (اعتماد مكتب أو مكاتب الدراسات أو ما -
يعادلها بالنسبة للمتعهد األجنبي و على أصحاب العمل المترشحين تقديم االعتمادات المتعلقة
باألشخاص المكلفون بإنجاز المهام) ،و كذا المراجع المهنية(( )2وهذا العنصر جوهري بالنسبة
ألصحاب العمل المتعهدين ،و التي تبين قدراتهم و خبرتهم و سمعتهم في ميدان الهندسة المعمارية
و المدنية)،
خبرة مكتب الدراسات في إنجاز الخدمات المتشابهة. -
تشكيلة الفريق المكلف بتنفيذ الخدمات ،و قائمة أسماء المستخدمين المؤطرين مع السيرة الذاتية -
وكذلك مخطط توسط المشروع.
قائمة اللوازم الخاصة بالمهام المنجزة في إطار دراسة المشروع كذلك حالته و خصائصه، -
كل الوثائق األخرى التي تطلبها المصلحة المتعاقدة ،مثل القانون األساسي لمكاتب الدراسات -
المتعهدة أو مجموعة مكاتب الدراسات ،و السجل التجاري ،و الحصائل المالية (مؤكدة من طرف
محافظ الحسابات و مؤشرة من طرف مصلحة الضرائب) و المراجع المصرفية(.)3
الشهادات الجبائية ،و شهادات هيئات الضمان االجتماعي بالنسبة للمتعهدين الجزائريين -
والمتعهدين األجانب الذين عملوا في الجزائر.
مستخرج من صحيفة السوابق القضائية للمتعهد عندما يتعلق األمر بشخص طبيعي ،و للمسير أو -
المدير العام للمؤسسة عندما يتعلق األمر بشركة (مكتب الدراسات) ،و ال يطبق هذا الحكم األخير
()4
على المؤسسات األجنبية غير المقيمة بالجزائر .و يلزم على المترشحين تقديم تصريح بنزاهة
المؤسسة (المتعامل)( ،)5كما أن مكاتب الدراسات ملزمة بتقديم في عرضها التقني شهادة اإليداع
الحسابات االجتماعية إذا كانت في شكل شركة تجارية ،و تتمتع بالشخصية القانونية ،و الخاضعة
للقانون الجزائري .و رقم التعريف الجبائي بالنسبة للمتعهدين الجزائريين و المتعهدين األجانب
الذين سبق لهم العمل بالجزائر(.)6
( )1
أنظر إلى المادة 10من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ، 2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك،
الجريدة الرسمية بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
( )2
و هي تقديم الشهادات اإلدارية التي يسلمها صاحب أو أصحاب المشاريع ،و التي يثبت فيها أهمية الدراسات التي تنجزها مكاتب الدراسات أو مجموعة مكاتب
الدراسات ،و تكاليفها و نوعيتها التقنية ،و كذا احترام آجال االنجاز المحددة في العقد ،و يثير اإلشكال فيما يخص مكاتب الدراسات المنشأة حديثا ،و التي ال تدخل
ضمن هذا المعيار.
( )3
و البطاقة المهنية للحرفي ،و مستخرج سجل الصناعة التقليدية و الحرف فيما يخص الحرفيين الفنيين.
( )4
نصت المادة 92من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020في فقرتها األخيرة أنه يحدد نموذج التصريح بالنزاهة بموجب قرار من الوزير المكلف بالمالية.
()5
; Ouyahia ordonne de réduire le recours aux Bureaux d’Études étrangers, ELWATAN, Mardi 5 janvier 2010, réb
L’Actualité, n°5833, p. 3.
( )6
و لم تنص المادة 92السابقة الذكر على ضرورة ضم في العرض اتفاقية الشراكة مع مؤسسة خاضع ة للقانون الجزائري أو مساهمة في رأسمال ،بالنسبة لعروض المتعهدين
األجانب.
58
ب – أظرفة الخدمات:
و في حالة إجراء المسابقة ،يجب أن تتضمن العروض ،باإلضافة إلى األظرفة المتعلقة بالعروض
التقنية و المالية ،ظرفا يتعلق بالخدمات ،بديال للعرض التقني بحصر المعنى ،المذكور في المادة 2/92
(المطة الثالثة) من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020و بالتالي يقدم بمناسبة إجراء المسابقة فقط ،ولم
يحدد المشرع محتوى األظرفة الخدمات و المذكورة في كل المواد 4/74و 22/92من المرسوم الرئاسي
رقم ،178-20وتشمل هذه الخدمات حسب الفقيه ،Michel Huetالرسم المبدئي ( esquissesعلى أن يحدد
()1
في المناقصة سلم معين إذا كانت على أساس الرسم المبدئي ) ،المشروع المبدئي األولي Avant-projet
sommaireو/أو المشروع المبدئي المفصل( ،Avant-projet détaillé )2و يقول أن شروط إعداد هذه
الخدمات يجب أن يتم بيانه في نظام المسابقة ،و كيفية التقييم و معايير التحكيم للمسابقة ،وسلطات وتشكيلة
لجنة التحكيم ،وإمكانية إعطاء منح ،أو تعويضات للمترشحين حسب مستوى الخدمات المطلوبة( .)3ويعني
عامة بالخدمات في إطار المسابقة ،األعمال ذات الطابع الذهني أو الفني(.)4
وألول مرة أدخل المشرع مبدأ إغفال( Principe d’anonymat )5أظرفة الخدمات( ،)6بحيث يتعين على
صاحب المشروع (المصلحة المتعاقدة) ضمان إغفال أظرفة خدمات المسابقة قبل إرسالها إلى رئيس لجنة
التحكيم .و يجب ضمان إغفال هذه األظرفة إلى غاية التوقيع على محضر لجنة التحكيم.
و يفهم من نص المادة 92الفقرة الثالثة أن أظرفة الخدمات هي بديل للعرض التقني ،و يستعمل عبارة
في النص المادة المنشورة باللغة الفرنسية ،en remplacement de l’offre techniqueيعني أنه كلما أبرم
صاحب المشروع العمومي صفقة إدارة المشروع عن طريق المسابقة ،فيجب أن تتضمن العروض أظرفة
خدمات ،و ليس العرض التقني بحصر المعنى ،وعدم الخلط مع عرض بديل أو البدائل Les variantes
والذي نوضح محتواه بعد تناول العرض المالي.
ج – العرض المالي:
و يتضمن على ما يلي:
()7
-رسالة التعهد ( ،وفقا لنموذج) و ممضي من طرف الشخص (األشخاص) المؤهل قانونيا بالتزام
مكتب الدراسات ،أو مجموعة مكاتب الدراسات (صاحب العمل).
-جدول األسعار بالوحدة و كل التفصيالت الجزئية لألسعار مملوء و ممضي ،و في إطار عقد
إدارة المشروع فإن على أصحاب العمل المترشحين تقديم تكاليف كل مهمة من مهام إدارة
المشروع ،وهذا ألن أجرة إدارة المشروع تقوم على تحديد االجمالي الجزافي(.)8
-التفصيل التقديري و الكمي للمشروع مملوء و ممضي ،و يقدم في هذا االطار (صفقات إدارة
المشروع) كلفة الغرض المطلوب (أو كلفة المشروع) .)9(Coût d’objectif
()1
Prestations et Primes en concours de maîtrise d’œuvre, M.I.Q.C.P., Avril 2010, n°1, p.23. Voir aussi ; BOUCHON (D.), COSSALTER
(P.), LES MARCHES DE MAITRISE D’ŒUVRE dans la construction publique, op.cit., n°7, ph.247, p.227.
( )2
و بالتالي تكون المسابقة على أساس الصيغ التالية :مسابقة على أساس الرسم المبدئي ،concours sur esquissesو/أو مسابقة على أساس المشروع المبدئي األولي Avant-
،projet sommaireو/أو مسابقة على أساس المشروع المبدئي المفصل ،Avant-projet détailléو هذا في إطار صفقة إدارة المشروع .
()3
HUET (M.), Le Droit de l’Architecture, 2ème édition, economica, Paris, p.363. Voir aussi ; BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), LES
MARCHES DE MAITRISE D’ŒUVRE dans la construction publique, op.cit., n°7, ph.239, p.218.
()4
Outil pratique, cahier des clauses administratives applicables aux marchés de maîtrise d’œuvre dans le domaine de la construction,
M.I.Q.C.P., Septembre 2010, n°3, p.3 et suivant.
()5
BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.215.
( )6
المادة 9/74من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )7
و كما سبق ذكره فإن المادة 92من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020في فقرتها األخيرة نصت على أنه يحدد نموذج رسالة التعهد بموجب قرار من الوزير المكلف بالمالية.
( )8
أنظر إلى الصفحة 247و ما بعدها من هذا البحث .و تجدر المالحظة أن جدول االسعار بالوحدة Bordereau des prix unitairesهو كيفية من كيفيات تحديد السعر في
صفقات األشغال.
( )9
أنظر إلى الصفحة 247و ما بعدها من هذا البحث .و تجدر المالحظة أن "تفصيل تقديري و كمي" le détail estimatif et quantitatifيستعمل عادة في صفقات األشغال ،بحيث
يطلب من متعهدي األشغال تفصيل تقديري وكمي لألشغال (اليد العاملة ،قيمة اللوازم والمواد المستعملة...،الخ).
59
-كل الوثائق التي لها عالقة باألسعار و المبلغ المعروض.
و يجب أن ترسل العروض إلى عنوان المصلحة المتعاقدة (صاحب المشرع العمومي) ،و يتم اإلرسال
على الشكل التالي:
العرض التقني في ظرف منفصل و مقفل و مختوم يحمل عبارة "عرض تقني" ،و العرض المالي في
ظرف منفصل و مقفل و مختوم يحمل عبارة "عرض مالي" ،وظرف ثالث في حالة إجراء االستشارة
االنتقائية يحمل إشارة "كفالة التعهد" ،مع بيان في كل من األظرفة مرجع المناقصة و موضوعها،
ويوضعان في ظرف آخر (حجم كبير) مغفل Anonymeيحمل خارجيا إال العبارة التالية" :ال يفتح-
منـاقـصـة رقم -.....موضوع المناقصة".
و تنص المادة 10من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن
كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك( ،)1على أنه يقدم المستشار الفني (صاحب
العمل) المترشح في األجل الذي يحدده صاحب المشروع ،عرضا يبين فيه على الخصوص ما يلي:
-كلفة المشروع .Coût d’objectif de l’ouvrage
-تكاليف كل مهمة من مهام االستشارة الفنية و محتواها.
-أجل مختلف مهام االستشارة الفنية و مخططها التنفيذي.
-أجل إنجاز المشروع.
-المقاييس النوعية للمشاريع المتفق عليها.
-مراجعه ،و السيما في انجاز دراسات مماثلة.
و لهذا الغرض يلتزم المستشار الفني (صاحب العمل) تجاه رب العمل (صاحب المشروع) في حالة ما
إذا رشحه هذا األخير ،باحترام األحكام المبينة أعاله ،حتى ال يقع تحت طائلة عقوبات مالية المرتقبة في
العقد( .)2و ال يجوز أن ترد أي معلومة تتعلق بمبلغ التعهد في أظرفة التقنية ،و أظرفة الخدمات بمناسبة
إجراء المسابقة و االستشارة االنتقائية(.)3
د -إمكانية تقديم البدائل : Offres comportant des variantes
عمليا هناك عروض تتضمن اقتراحات بديلة أو متغيرة ،Offres comportant des variantesبحيث ينص
نظام االستشارة على تقديم عروض بالنسبة للحل األساسي المقرر في دفتر الشروط الخاصة ،فيتعين أن
يحدد هذا النظام موضوع و حدود هذه البدائل وشروطها األساسية ،فلم يقنن المرسوم الرئاسي رقم -20
178هذه الممارسات ،ولكن يذكر أنه من بين اختصاصات لجنة تقويم العروض ،فحص العروض البديلة
في المادة 219التي تقول...":و تتولى هذه اللجنة...تحليل العروض ،و بدائل العروض."...
و من خالل الوثائق العملية (دفاتر الشروط ،و إعالنات) و الحوار مع بعض المهنيين ،و أصحاب
المشاريع العمومية توصلنا إلى النتائج التالية:
-إن تقديم عروض بديلة ال يتطلب بالضرورة من المتعهد أن يقدم عرضا بالنسبة للحل األساسي المقرر
في األصل ،ما عدا إذا نص نظام االستشارة على خالف ذلك ،أي يقدم مثال عرض رئيسي وعرضين
بديلين ،و التي يختار صاحب المشروع المالئمة له سواء من حيث المظهر الجمالي ،وبالخصوص من
حيث الظرف المالي.
60
-و يجب أن يحدد نظام االستشارة كيفيات فحص الحلول األساسية و العروض البديلة ،بحيث توضع هذه
األخيرة التي يقدمها المتنافسون في ظرف منفصل عن العرض األساسي المقترح عند االقتضاء ،ويتعين
أن تتضمن هذه العروض نفس مستندات المناقصة األولية إال بالنسبة للملف اإلداري ،و في حالة ما إذا لم
يقدم المترشح إال عروضا بديلة ،يجب أن يستوفي الظرف الذي يحتوي على العروض البديلة شروط تقديم
العروض المقررة ،و أن يتضمن باإلضافة إلى ذلك عبارة "عرض بديل" » .« Offre variante
و يقرر المشروع التمهيدي للقانون(-)1السابق الذكر -إمكانية تقديم عروض بديلة ،كما أن مفهوم
البدائل نص عليها القرار الوزاري المشترك لسنة 2566في المادة 8منه ،المتعلقة بالرسم المبدئي حيث
نصت في فقرتها األخيرة أنه" :الرسم المبدئي....و تتمثل هذه المهمة في إعداد مشروعين أو ثالثة مشاريع
رسوم مبدئية تحدد جانبا أو عدة جوانب هندسية معمارية وفي إعداد تقرير تقديمي يشتمل على:
-الوثائق المرسومة.
-الوثائق المكتوبة (تقييم موجز لمبالغ االنجاز ،مذكرة مقارنة للرسوم المبدئية).
و يمكن لصاحب المشروع (رب العمل) أن يطلب تقديم عرض ثان و أخير لمجموعة الرسوم المبدئية
على أساس بيانات تكميلية" ،فالقرار الوزاري يطرح مبدأ إمكانية تقديم البدائل.
أما المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،وأجر ذلك،
ذكر البدائل المتعلقة بحلول التقنية الممكنة للبناء في المادة 21منه المتعلقة بدراسات المشروع
التمهيدي( ،)2و في هذا اإلطار يجب أن تبين وثائق المناقصة بوضوح متى يسمح للمتعهدين بتقديم
عروض بديلة ،وكيفية التقديم ،و كيفية عرض أسعارها ،و األساس الذي سيجري بناء عليه تقييمها.
( )1المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك .أنظر ملحق البحث ص.171.
(" )2المادة : 21تسمح دراسات المشروع التمهيدي التي تعتبر العنصر الرقمي للحل الشامل ،بإنجاز المنشأة ،و تقام بعد مصادقة صاحب المشروع
على الرسم المبدئي.
و تشمل انجاز مخططات مرسومة التي تتعلق بـ :
-مخطط التهيئة ،و مخطط إقامة المشروع ،و مخطط الكتلي،
-ارتفاعات الواجهات الرئيسية،
-المقاطع العرضية و الطولية الضرورية لفهم المشروع،
-المتغيرات أو البدائل المحددة لمختلف التقنيات الممكنة للبناء ،و تتضمن كذلك:
-مذكرة الحسابات المحددة للتنزيل الحموالت،
-المذكرة الوصفية ،و التبريرية للحل أو الحلول المرتقبة،
-جدول مقارنة المساحات بالنسبة للبرنامج المسطر،
-تحديد الحصص التقنية،
-المتغير المعتمد لتقنيات التشييد".
()3
Nicolas (Michel), Droit public de la construction, 2ém édition, (Édition Universitaire Fribourg, Suisse),
Volume 8, 1997.n°1867.
أما دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال المتعلقة بوزارة تجديد البناء و األشغال العمومية لسنة 2584يشير إليها في المادة
76المعنونة كاألتي" :قواعد تسديد الحسابات" ،في الفقرة الخامسة ( )9شطر-ب -بعبارة التالية" :عقد التكفل بإجراء العمل" يقابلها باللغة الفرنسية
» .« La Soumission
61
في اليوميات الوطنية ،الجهوية أو المحلية ،أو في المواقع االلكترونية السالفة الذكر) ،و يدرج في دفتر
الشروط ،حيث يبين يوم إيداع العروض ،و آخر ساعة إليداعها ،وساعة فتح األظرفة التقنية والمالية
للعروض( ،)1و يمكن لصاحب المشروع العمومي أن يمدد األجل المحدد لتحضير العروض إذا اقتضت
الظروف ذلك ،و في هذه الحالة يخبر صاحب المشروع المرشحين بكل الوسائل (وفقا للمادة 1/90من
قانون الصفقات العمومية لسنة )1020و طبقا لنص المادة 7/90من المرسوم الرئاسي رقم 178-20
يحدد تاريخ تحضير العروض تبعا لعناصر معينة مثل تعقيد موضوع الصفقة المعتزم طرحها ،و المدة
التقديرية الالزمة لتحضير العروض ،و إيصال التعهدات.
()2
و يجب أن يفسح األجل المحدد لتحضير العروض ،مجاال واسعا ألكبر عدد ممكن من المتنافسين ،
و يوافق يوم و آخر ساعة إليداع العروض و يوم و ساعة فتح األظرفة التقنية والمالية ،آخر يوم من مدة
تحضير العروض .وإذا صادق هذا اليوم يوم عطلة أو يوم راحة قانونية ،فإن مدة تحضير العروض تمدد
إلى غاية يوم العمل الموالي(.)3
( )1
كما يمكن للمتعهد أن يودع عرضه في آخر يوم أو ساعة قبل فتح األظرفة.
( )2
المادة 4/90من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )3
المادة 9/90من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )4
المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ، 1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص ،7.جاء
بها المرسوم الرئاسي رقم 772-06المؤرخ في 18أكتوبر سنة ، 1006يعدل و يتمم المرسوم الرئاسي رقم 190-01المؤرخ في 14يوليو سنة ،1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات
العمومية ،أنظر إلى الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 5نوفمبر سنة ،1006العدد ،81ص.8.
( )5
و نظم المشرع هذه االستثناءات في المادة ( 91جديدة) ضمن القسم الرابع من الباب الثالث المعنون بـ" حاالت اإلقصاء من المشاركة في الصفقات العمومية"،
بحيث يقصى ،المتعاملون االقتصاديون بشكل مؤقت أو نهائي ،من المشاركة في الصفقات العمومية ،لألسباب المذكورة أعاله.
( )6
نص القانون رقم 17-08المؤرخ في 10ديسمبر سنة ،1008يعدل و يتمم األمر رقم 298-88المؤرخ في 6يونيو سنة ، 2588والمتضمن قانون العقوبات( ،الجريدة الرسمية،
بتاريخ األحد 14ديسمبر سنة ،1008العدد ،64ص )11.في المادة 5منه ،المتعلقة بالعقوبات التكميلية في المطة 6على اإلقصاء من الصفقات العمومية .كما نص في المادة 28
مكرر 1منه ،أنه" :يترتب على عقوبة اإلقصاء من الصفقات العمومية منع المحكوم عليه من المشاركة بصفة مباشرة أو غير مباشرة في أية صفقة عمومية ،إما نهائيا أو لمدة ال تزيد عن
عشرة ( )20سنوات في حالة اإلدانة الرتكاب جناية ،و خمس ( )9سنوات في حالة اإلدانة الرتكاب جنحة .ويجوز أن يؤمر بالنفاذ المعجل بالنسبة لهذا اإلجراء".
و نص القانون رقم 29-04المؤرخ في 20نوفمبر سنة ،1004يعدل ويتمم األمر رقم 298-88المؤرخ في 6يونيو سنة ،2588والمتضمن قانون العقوبات( ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األربعاء 20نوفمبر سنة ،1004العدد ،22ص ،)6.أن من العقوبات المقررة للشخص المعنوي (الباب األول مكرر) طبقا لنص المادة 26مكرر قانون رقم 29-04المؤرخ في 20
نوفمبر سنة ،1004يعدل و يتمم األمر رقم 298-88المؤرخ في 6يونيو سنة ، 2588و المتضمن قانون العقوبات ،في فقرتها السادسة( )8في مواد الجنايات والجنح هي اإلقصاء من
الصفقات العمومية لمدة ال تتجوز خمس ( )9سنوات.
( )7
و يجوز أن يشارك من حصل على رد اعتباره متى ثبتت استقامته.
( )8
و هناك مؤسسات عمومية اقتصادية مثقلة بالديون أجيز لها الترشح في الصفقات العمومية ،بالرغم من إجراءات تصفية ديونها التي اتخذتها السلطات العمومية منذ سنة ،2550
بشرط أن تأتي هذه المؤسسات بشهادة تطهير خاصة.
62
-الذين هم محل إجراء عملية اإلفالس ،أو التصفية ،أو التوقف عن النشاط ،أو التسوية القضائية ،أو
الصلح.
-الذين ال يستوفون اإليداع القانوني لحسابات شركاتهم.
-الذين قاموا بتصريح كاذب.
-الذين كانوا محل قرارات الفسخ تحت مسؤوليتهم ،من أصحاب المشاريع ،بعد استنفاذ إجراءات
الطعن المنصوص عليها في التشريع و التنظيم المعمول بهما.
-المسجلون في قائمة المتعاملين االقتصاديين الممنوعين من تقديم عروض للصفقات العمومية،
المنصوص عليها في المادة 82من المرسوم الرئاسي رقم .178-20
-المسجلون في البطاقية الوطنية لمرتكبي الغش ،و أصحاب المخالفات الخطيرة للتشريع والتنظيم
في مجال الجباية و الجمارك و التجارة(.)1
-الذين كانوا محل إدانة بسبب مخالفة خطيرة لتشريع العمل ،و الضمان اإلجتماعي.
()2
-األجانب المستفيدون من الصفقة ،و أخلوا بالتزامهم المحدد في المادة 14من هذا المرسوم .
و يستبعد أيضا من المناقصة بعض األشخاص الذي بحكم طبيعة وظائفهم السابقة ال يستطيعون الدخول
إلى المناقصة ،مثل الموظف العمومي المكلف بإبرام الصفقة لإلدارة ،و ألول مرة نظم المشرع ظاهرة
تسمى بـ ،)3(Pantouflageوهذا لمحاربة أساسا تهرب إطارات الدولة.
و نص األمر رقم 02-02المؤرخ في أول مارس سنة 1002يتعلق بحاالت التنافي ،و االلتزامات
الخاصة ببعض المناصب و الوظائف( ،)4على أ نه يمنع شاغلو المناصب و الوظائف في اإلدارات والقطاع
االقتصادي العمومي ،أن تكون لهم خالل فترة نشاطهم بأنفسهم أو بواسطة أشخاص آخرين ،داخل البالد
أو خارجها ،مصالح لدى المؤسسات أو الهيئات التي تتولى مراقبتها أو اإلشراف عليها ،أو التي أبرموا
صفقة معها ،أو أصدروا رأيا بغية عقد صفقة معها.
حيث كانت تنشأ المؤسسات الخاصة من قبل أشخاص كانوا يوظفون كإطارات سامية في القطاع العمومي
أو اإلدارات العمومية ،و تم إحصاء %76مؤسسة من هذا النوع في الثمانينات ( ،)5و مع ذلك كان ال
يزال القطاع الخاص في مرحلة األجنة .)6(Embryonnaire
( )1أنظر إلى المادة 15من األمر رقم 02-05المؤرخ في 11يوليو سنة ،1005الذي يتضمن قانون المالية التكميلي لسنة ،1005الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األحد 18يوليو سنة ،1005العدد ،44ص.5.
( )2أنظر إلى المادة 99من األمر رقم 02-20المؤرخ في 18غشت سنة ،1020الذي يتضمن قانون المالية التكميلي لسنة ،1020الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األحد 15غشت سنة ،1020العدد ،45ص.28.
()3
Bennadji (Ch), op.cit., Tome 2, p.422.
( )4الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 2مارس سنة ،1002العدد ،28ص ،47.حيث نص األمر رقم 02-02في المادة 2و 1منه على أنه يمنع
شاغلو المناصب ،والوظائف في الهيئات ،و اإلدارات العمومية ،و المؤسسات العمومية ،و المؤسسات العمومية االقتصادية بما فيها الشركات
المختلطة التي تحوز فيها الدولة %90على األقل من رأس المال ،و كذا على مستوى سلطة الضبط أو كل هيئة عمومية أخرى مماثلة تتولى مهام
الضبط أو المراقبة أو التحكيم ،من أن تكون لهم خالل فترة نشاطهم بأنفسهم أو بواسطة أشخاص آخرين ،داخل البالد أو خارجها ،مصالح لدى
المؤسسات أوالهيئات التي تتولى مراقبتها أو اإلشراف عليها ،أو التي ابرموا صفقة معها ،أو أصدروا رأيا بغية عقد صفقة معها.
و ال يمكن أن يمارس شاغلو المناصب ،الوظائف عند نهاية مهمتهم ،ألي سبب كان ،و لمدة سنتين ( )1نشاطا استشاريا أو نشاط مهنيا أيا كانت
طبيعته ،أو أن تكون لهم مصالح مباشرة أو غير مباشرة لدى المؤسسات أو الهيئات التي سبق لهم أن تولوا مراقبتها أو اإلشراف عليها أو ابرموا
صفقة معها ،أو أصدروا رأيا بغية عقد صفقة معها ،أو لدى أي مؤسسة أو هيئة أخرى تعمل في نفس مجال النشاط (المادة 7من األمر) ،و عند
انقضاء هذه مدة سنتين ( )1يجب أن تكون ممارسة أي نشاط مهني أو استشارة ،و كذا حيازة مصلحة ،موضوع تصريح كتابي لمدة ثالث ()7
سنوات من طرف المعني باألمر لدى الهيئة الوطنية للوقاية من الفساد و مكافحته ،و حسب الحالة ،آخر هيئة مستخدمة أو السلطة المكلفة بالوظيفة
العمومية في أجل شهر واحد ،ابتداء من تاريخ بداية ممارسة النشاط.
()5
Bennadji (Chérif), L’évolution de la Réglementation Des Marchés Publics en Algérie, Thèse en vue de
l’obtention du doctorat d’état en Droit, institut de Droit des sciences politiques et administratives, université
d’Alger, Année 1991, Tome 2, p. 422.
()6
« Il est clairement établi maintenant par tous les analystes que le développement du secteur privé algérien,
embryonnaire », PENEFF (J.), Industriels Algériens-CRESM-édition du C.N.R.S., 1981, p.11, citée par Bennadji
(Ch.), op.cit., Tome 2, p. 420.
63
و أخيرا ،تحضى باألفضلية مكاتب الدراسات ،أو المؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري ،التي يحوز
أغلبية رأسمالها جزائريون مقيمون ،بحيث يمنح هامش أفضلية ال يفوق %19لصاحب العمل الخاضع
للقانون الجزائري.
( )1و أعطى المشرع استثناء بمناسبة تنفيذ عمليات األشغال فيما يخص الوثائق المتعلقة بـ"الشهادات الجبائية ،و شهادات هيئات الضمان االجتماعي
بالنسبة للمتعهدين الجزائريين ،و المتعهدين األجانب الذين عملوا في الجزائر" ،التي يجوز تقديمها بعد تسليم العروض مع موافقة صاحب المشروع،
ويجب أن يتم إيداعها قبل التوقيع على الصفقة( ،المادة /2/92المطة 8في فقرتها الثانية) ،كما تنص المادة 1/44من قانون الصفقات العمومية لسنة
1020الخاصة بإجراء التراضي بعد االستشارة التي تقول أنه" :يمكن أن تطلب لجنة تقييم العروض من المتعاملين االقتصاديين استكمال
عروضهم" .أنظر كذلك :دفتر الشروط االدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة .2584
()2
BANQUE MONDIALE, Rapport Analytique sur la passation des marchés en Algérie, Volume II, n° 29765,
juin 2003.n°38, ph.A.
()3
BANQUE MONDIALE, Rapport Analytique sur la passation des marchés en Algérie, op.cit., .n°38, E, p.6.
و السؤال الذي كان مطروح هو ما الفائدة من وضع العروض التقنية والمالية في ظرفين مختلفين ،بما أنه يتم فتحهما في آن واحد في جلسة لجنة فتح
األظرفة؟ ،ففي ظل قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020فإن عملية التقييم تتم عبر عدة مراحل ،و تعد عملية فحص العرض التقني مرحلة أساسية
في انتقاء أحسن عرض من حيث المزايا االقتصادية.
( )4و يالحظ أنه تستعمل كلمة "التعهدات" عندما تبرم الصفقة عن طريق إجراء المزايدة.
( )5الجريدة الرسمية ،بتاريخ الخميس 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
64
ولجان التحكيم (إجراء المباراة أو المسابقة تتعلق بصفقات الدراسات)( ،)1و منذ االستقالل و إلى غاية سنة
2582كانت لجنة واحدة تنظر في جميع أنواع الصفقات( .)2و تقوم بالرقابة الداخلية في إطار قانون
الصفقات العمومية لسنة 1020لجنتين بالنسبة لجميع الصفقات ،إال بالنسبة للصفقات المبرمة عن طريق
المسابقة بحيث تتكفل لجنة بفتح األظرفة و لجنتين بتقييمها.
– 1لجنة فتح األظرفة:
()3
تحدد تشكيلة اللجنة بمقرر يصدره مسؤول المصلحة المتعاقدة ،ولم يحدد قانون الصفقات العمومية
لسنة ،)4(1020عدد أعضاء و كيفية االختيار ،و ترك ذلك للمصلحة المتعاقدة الختيار األشخاص من بين
موظفيها( ،)5وهي لجنة دائمة( ،)6و لم تكن لجنة فتح األظرفة ذات طابع داخلي بمعنى الكلمة ،و هذا يعود
إلى إشتراك في عضوية اللجنة ،ممثلين من مختلف اإلدارات مما يدعو القول أنه كانت شبيهة بـ"الرقابة
الخارجية"( ،)7و نجد مثال أن مذكرة رقم 9524المؤرخة في 14نوفمبر سنة ،2559ال تجيز للمراقبين
الماليين المساهمة في أشغال اللجان الرقابة الداخلية( ،)8وتتكون لجنة فتح األظرفة من مسؤول (رئيس)،
وأعضاء من بين الموظفين في المصلحة.
و تجتمع اللجنة و تكون صحيحة حتى ولو لم يحضر جميع األعضاء ،و هذا من خالل نص المادة 214
من المرسوم الرئاسي رقم ، 178-20حيث تنص" :تصح اجتماعات لجنة فتح األظرفة مهما يكن عدد
أعضاء الحاضرين".
أما فيما يخص جلسات هذه اللجنة تكون علنية ،و تجتمع اللجنة في التاريخ المحدد في دفتر الشروط
ويكون في آخر يوم و ساعة المدة المخصصة لتحضير العروض ،طبقا للمادة 217من المرسوم الرئاسي
رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)9حيث يوافق
يوم و آخر ساعة إليداع العروض ،و يوم و ساعة فتح األظرفة التقنية والمالية ،آخر يوم من مدة تحضير
العروض(.)10
تفتح األظرفة التقنية و المالية ،في جلسة علنية بحضور جميع المتعهدين الذين يتم إعالمهم مسبقا في
دفتر الشروط المناقصة تكون علنية بالنسبة لكل أنواع الصفقات( )11إال عند فتح أظرفة الخدمات.
()1
Bennadji (Ch.), op.cit., Tome 1, p.167 à 175.
()2
Bennadji (Ch.), op.cit., Tome 1, p.167 à 171.
( )3المادة 1/212من قانون الصفقات العمومية لسنة 21020و على سبيل المثال أنظر إلى:
-المقرر رقم /225أ خ و 1000 /المؤرخ في 11مايو سنة ،1000المتضمن تنصيب لجنة الصفقات لدى دواوين الترقية و التسيير العقاري،
(النشرة الرسمية لوزارة السكن والعمران ،سنة ،1000ص 252.و ،)251حيث تنص المادة األولى من المقرر أنه" :تؤسس لدى كل ديوان للترقية
و التسيير العقاري ،لجنة صفقات مكلفة بالمراقبة المسبقة لعقود الدراسات و صفقات برامج انجاز السكنات االجتماعية".
Décision n°74 du 7 octobre 2002 portant institutions et composition la commission des marchés publics du
ministère de l’habitat et de l’urbanisme. Le ministre de l’habitat et de l’urbanisme, bulletin de l’habitat, 7
novembre 2002, pp.245,246.
-كما تنص في المادة 4من نفس المقرر أنه" :على أن اللجنة يمكن أن تستعين بأي شخص لمساعدتها في أشغالها".
( )4المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ، 1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر
سنة ،1020العدد ،96ص.7.
()5
Note n°5974 MDB/DGB/SDRC du 24/12/1995, objet : participation aux travaux des commissions d’ouverture des plis et
d’évaluation des offres. Direction Générale du Budget, Réglementation des marchés publics, 1998, p.198.
( )6المادة 212من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
()7
Bennadji (Ch.), op.cit., Tome 1, op.cit., p.173.
()8
Note n°5974 MDB/DGB/SDRC du 24/12/1995, objet : participation aux travaux des commissions d’ouverture des plis et
d’évaluation des offres. Direction Générale du Budget, Réglementation des marchés publics, 1998, p.198.
( )9الجريدة الرسمية ،بتاريخ الخميس 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )10المادة 9/90من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )11و في إجراء طلب العروض (المناقصة) المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية لسنة 2582كانت جلسات اللجان غير عمومية ،حسب
المادة 46من القانون السابق الذكر ،أنظر إلى المرجع اآلتي:
Bennadji (Ch.), Tome 2, op.cit., p.616, 617.
65
و تتمثل مهمة لجنة فتح األظرفة( )1فيما يأتي:
-تثبت صحة تسجيل العروض في سجل خاص .ad hoc
-تعد قائمة المتعهدين حسب ترتيب تاريخ وصول أظرفة عروضهم مع توضيح محتوى و مبالغ
المقترحات و التخفيضات المحتملة .Les Rabais
-تعد وصفا مفصال للوثائق التي يتكون منها كل عرض.
-تحرير محضر أثناء انعقاد الجلسة الذي يوقعه جميع أعضاء اللجنة الحاضرين ،و الذي يجب أن
يتضمن التحفظات المحتملة المقدمة من قبل أعضاء اللجنة.
-دعوة المتعهدين ،عند االقتضاء ،كتابيا ،إلى استكمال عروضهم التقنية بالوثائق الناقصة المطلوبة،
باستثناء ،التصريح باالكتتاب و كفالة التعهد ،عندما يكون منصوصا عليها ،والعرض التقني
بحصر المعنى ،في أجل أقصاه عشرة ( )20أيام ،تحت طائلة رفض عروضهم من قبل لجنة تقييم
العروض.
تحرر لجنة فتح األظرفة ،عند االقتضاء ،محضرا بعدم جدوى العملية يوقعه األعضاء الحاضرون ،عندما
يتم استالم عرض واحد أو في حالة عدم استالم أي عرض .و ينص قانون الصفقات العمومية ،على نشر
محضر عدم الجدوى(()2المادة 224فقرة األخيرة) ،و عمليا يتم نشره في النشرة الرسمية للمتعامل
العمومي ،و في جريدتين يوميتين وطنيتين ،موزعتين على المستوى الوطني.
و يتم فتح األظرفة إذا تعلق األمر بإبرام صفقة إدارة المشروع عن طريق االستشارة االنتقائية على
مرحلتين :يتم فتح األظرفة التقنية النهائية و المالية ،و الظرف المتعلق بكفالة التعهد بعد انتقاء المرشحين
المؤهلين الذين تم اختيارهم في المرحلة األولى( )3أي بعد االنتقاء األولي.
و يتم فتح األظرفة إذا تعلق األمر بإجراء المسابقة كطريقة إلبرام صفقة إدارة المشروع فإنه يتم على ثالث
مراحل:
()4
ففي المرحلة األولى يتم فتح األظرفة التقنية ،و بعد تقويمها من قبل لجنة تقويم العروض ،التي تقوم
باختيار المترشحين على أساس العرض التقني ،وإذا اقتضى األمر عروض البدائل.
و في المرحلة الثانية تفتح أظرفة الخدمات ،إال للمرشحون المؤهلون مسبقا على أساس العرض
التقني ،و تفحص األظرفة قبل إرسالها-عن طريق المصلحة المتعاقدة-إلى رئيس لجنة التحكيم لتقييمها(.)5
و في المرحلة الثالثة تقوم بفتح األظرفة المالية إال بالنسبة للفائزين المعتمدين إزاء المرحلة الثانية
لتقييم عرض الخدمات ،وترسل العروض المالية إلى لجنة تقويم العروض لتقييمها(.)6
و في المرسوم رقم 249-61نجد سكوت نص المرسوم على علنية الجلسات (المواد 205إلى ،)227و أدرجت علنية الجلسات في نص المادة 206
من المرسوم التنفيذي رقم 474-52المؤرخ في 5نوفمبر سنة ، 2552الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،و لكن من الناحية العملية كانت ال
تزال الجلسات تتم دون حضور أصحاب العروض ،و كانت الهيئات المالية الدولية (البنك العالمي) تلزم المسؤولين على إبرام الصفقات بأن تجري
فتح الظروف أمام العارضين فيما يخص الصفقات الممولة من طرفها ،أما دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة 2584ينص على أن الصفقات على
طلب العروض المحدودة تكون غير علنية ،أنظر إلى المرجع اآلتي:
Bennadji (Ch.), Tome 2, op.cit., p. 617.
( )1المادة 211من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )2و بموجبه تلجأ المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) إلى إجراء أخر وهو التراضي بعد االستشارة (المادة /2/44المطة األولى من قانون
الصفقات العمومية لسنة .)1020
( )3المادة 6/71من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )4المادة 7/74من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )5المادة 4/74من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )6
المادة 21/219من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020و يالحظ أن المشرع خول للجنة تقييم العروض صالحية اقتراح على المصلحة المتعاقدة
(صاحبة المشروع) قائمة الفائزين المعتمدين لدراسة عروضهم المالية ،ولكن حسب نص المادة 74الفقرة الرابعة ( )4و ما يليها ،و المادة 7/217بالنسبة إلجراء
المسابقة ،فإ ن لجنة التحكيم هي التي تقترح تلك القائمة بعد فحص أظرفة الخدمات كمرحلة ثانية ثم تقوم لجنة تقييم العروض بفحص العروض المالية ،مما يدعو
القول أن هناك خلط في تحديد اختصاصات كل هيئة.
66
و بعد عملية فحص العروض تأتي عملية تقييم و مقارنة العروض (العطاءات) ،و الغرض من تقييم
العروض هو تحديد العرض الذي تتوفر فيه متطلبات البرنامج ،و بشكل يسمح بالمقارنة بين كل العروض
على أساس المعايير الموضوعة من قبل صاحب المشروع العمومي ،و المنصوص عليها في قانون
الصفقات العمومية ،و يجري اختيار صاحب العمل "المتعامل" الذي يكون عرضه أحسن ،بالنسبة للعرض
التقني أن يكون مالئم ،ويستجيب لمقتضيات التي يحددها صاحب المشروع ،وبالنسبة للمعيار المالي
باختيار األقل كلفة ،و لكن ليس بالضرورة أدنى سعر مقدم.
و يجمع التقييم بين العرض المالي و التقني ،و يتم الحصول على العالمة الكلية من خالل جمع وزن
العرض التقني مع وزن العرض المالي (و تجدر االشارة أنه يتم تقويم العروض المالية للمترشحين الذين
تم انتقائهم في مرحلة تقويم العرض التقني( ،))1وتمنح الصفقة إلى المتعامل الذي يحصل على أعلى
مجموع من العالمات ،و بعد المنح النهائي يستدعى المتعامل إلى المفاوضات ،وسنوضح ذلك من خالل
التطرق إلى لجنة تقييم العروض و لجنة التحكيم.
- 2لجنة تقويم العروض Commission d’évaluation des offres
و تحدث لدى كل مصلحة متعاقدة (صاحب المشروع) لجنة دائمة لتقويم العروض ،و تتكون لجنة
تقويم العروض من أعضاء مؤهلين( )2يختارون نظرا لكفاءتهم ،و يتم تعيينهم بموجب مقرر صادر عن
مسؤول المصلحة المتعاقدة ،و تتولى تحليل العروض (التقنية و المالية) ،و بدائل العروض Les
،variantesعند االقتضاء ،من أجل إبراز االقتراح أو االقتراحات التي ينبغي تقديمها للهيئات المعنية
.)3(Instances concernées
و تتنافى العضوية في لجنة تقويم العروض مع العضوية في لجنة فتح األظرفة( ،)4وفي فترة ما بعد
االستقالل كانت اللجان تتضمن موظفين إداريين ،بحيث كانوا يشرفون على تقويم العروض المتعلقة بإبرام
صفقات الدراسات ،من دون أصحاب االختصاص(()5تقنيين و رجال الفن اآلخرين) .و يمكن لصاحب
المشروع تحت مسؤوليته ،أن يستعين بكل كفاءة تكلف بإعداد تقرير تحليل العروض ،لحاجات تقييم
العروض(.)6
.Iعملية تقويم العروض:
و قبل تقويم العروض تقوم اللجنة باستبعاد العروض غير المطابقة لموضوع الصفقة ،ولمحتوى دفتر
الشروط( ،)7و تعمل على تحليل العروض الباقية في مرحلتين على أساس المعايير والمنهجية المنصوص
عليها في دفتر الشروط( ،أو نظام المسابقة) .و تستعمل في ذلك نظام التنقيط ،Notationواعتبر بعض
الخبراء من المهندسين المعماريين أن نظام التنقيط غير مالئم في إجراءات تحكيم عروض المعماريين(.)8
( )1بحيث نصت المادة 98الفقرة األولى المطة الرابعة ( )4من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020أن "يكون اختيار مكاتب الدراسات ،بعد
المنافسة التي يجب أن تستند أساسا إلى الطابع التقني لالقتراحات" ،فأولى المشرع العرض التقني على العرض المالي ،مع االشارة أن مكاتب
الدراسات تترشح في مجال الصفقات الدراسات.
()2
GODARD (Jérôme), HACHE (Olivier), La Maîtrise d’ouvrage publique, édition MB Formation, 2003, p.46.
( )3المادة 2/219من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )4المادة 1/219من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
()5
Bennadji (Ch.), op.cit., Tome 1, p.174.
ابتداء من سنة ،2589أنظر إلى:
القرار المؤرخ في 16مارس سنة ،2584الذي يحدد تشكيلة و سير مكاتب المناقصات ،و لجان فتح األظرفة لطلبات العروض وهيئات المباراة .الجريدة الرسمية،
بتاريخ الجمعة 14ابريل سنة ،2584العدد ،ص( .455.الصادر باللغة الفرنسية).
( )6المادة 7/219من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )7
المادة 4/219من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
()8
Tradionnalistes et modernistes s’opposant, ELWatan-Réb : l’Actualité, dimanche 11 novembre 2007, p.1 et 5, n°5171.
67
و ذكرت المادة 98من قانون الصفقات العمومية لسنة ،)1(1020المعايير التي تدرج في دفتر شروط
المناقصة ،و في حدود تلك المعايير يتم تقويم العروض ،و ال يجب تقييمها على أساس معايير أخرى غير
منصوص عليها في دفتر شروط المناقصة ،و إال اعتبرت طريقة تمييزية الستبعاد بعض المتنافسين(.)2
و تنص المادة 1/28من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة 2566الذي يتضمن
كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك ،أنه يمكن أن تكون معايير التقييم الممكن
اعتمادها على الخصوص هي المطابقة للبرنامج ،و الكلفة و النوعية و اآلجال ،و المظهر الجمالي ،ومدى
تحقق الدراسات ،و يلعب دفتر الشروط دور في تفسير احتياج صاحب المشروع ،و بالتالي يلعب دور
أساسي في اختيار صاحب العمل المتعاقد (رجال الفن).
()3
و يمنح للمترشح في العرض المالي ،هامش األفضلية بنسبة ، %19إذا كان مؤسسة خاضعة
للقانون الجزائري ،و يحوز أغلبية رأسمالها جزائريون مقيمون ،و نظم "هامش األفضلية" بموجب القرار
الوزاري المشترك المؤرخ في 11فبراير سنة ،1007يتعلق بكيفيات تطبيق هامش األفضلية بالنسبة
للمنتوجات ذات األصل الجزائري عند منح الصفقات العمومية( ،)4في المادة 1فقرة 1منه ،ونصت على
مكاتب الدراسات الخاضعة للقانون الجزائري ،و السؤال الذي يطرح فيما يتمثل منتوج التي تقدمه مكاتب
الدراسات؟ فهي تقوم بأعمال ذات طبيعة فنية "الدراسات" ،و يجب البحث من ناحية أخرى ،وينص القرار
بتطبيقها على مكاتب الدراسات الخاضعة للقانون الجزائري ،فالعبارة األخيرة تدل على أن األفضلية تكون
لمكاتب الدراسات الخاضعة للقانون الجزائري على مكاتب الدراسات األجنبية غير المقيمة في الجزائر،
وبالتالي العبرة في اإلقامة مكاتب الدراسات و خضوعها للقانون الجزائري .وهذه الميكانيزمات وجدت
منذ صدور المرسوم رقم ،249-61بحيث يهدف هذا اإلجراء إلى تفعيل المستثمرين األجانب بالشراكة
مع المؤسسات الوطنية االقتصادية ،وفقا لألهداف المرسومة من قبل الحكومة ،كما تعد من تدابير حماية
اإلنتاج الوطني(.Protectionnisme économique )5
( )1المادة 98من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،التي تنص أنه" :يجب
أن تكون معايير اختيار المتعامل المتعاقد و ووزن كل منها مذكورة إجباريا في دفتر الشروط الخاص بالمناقصة و يجب أن يستند هذا االختيار على
الخصوص ،إلى ما يأتي:
-األصل الجزائري أو األجنبي للمنتوج،
-الضمانات التقنية و المالية،
-السعر و النوعية و آجال التنفيذ،
-التكامل مع االقتصاد الوطني و أهمية الحصص أو المواد المعالجة ثانويا في السوق الجزائرية،
-شروط التمويل التي تمنحها المؤسسات األجنبية و الضمانات التجارية و شروط دعم المنتوجات (الخدمة بعد البيع و الصيانة والتكوين)،
-اختيار مكاتب الدراسات ،بعد المنافسة الذي يجب أن يستند أساسا إلى الطابع التقني لالقتراحات،
يمكن أن تؤخذ اعتبارات أخرى في الحسبان ،بشرط أن تكون مدرجة في دفتر شروط المناقصة".
( )2و يمكن أن تطلب اللجنة من المتعاملين أثناء تقييم العروض ،بواسطة المصلحة المتعاقدة ،كتابيا ،من المتعاملين الذين تمت استشارتهم بالنسبة
إلجراء التراضي بعد االستشارة (المادة 44فقرة الثانية " ،)"1و المادة 1/71بالنسبة إلجراء االستشارة االنتقائية التوضيحات ،أما في إطار
المسابقة فإن التوضيحات ال تكون إال بالنسبة الظرفة الخدمات التي تقوم بتقييمها لجنة التحكيم عندما ترى ضرورة توضيح بعض الجوانب المرتبطة
بالخدمات إلى المصلحة المتعاقدة ،و تكون األجوبة المكتوبة للمرشحين على طلبات التوضيحات أو التفصيالت و محتوى محاضر االجتماعات جزءا
ال يتجزأ من عروضهم (المادة ،)5/74و نفس الشيء بالنسبة إلجراء التراضي بعد االستشارة (المادة ،)1/44و االستشارة االنتقائية (المادة .)9/71
( )3
المادة 17من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )4الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18مارس سنة ،1007العدد ،12ص .80
()5
Mougeot (Michel), Naegelen (Florence), Faut-il interdire la discrimination dans les Marchés Publics? In :
Revue d’économique. 1998, n°3. p.767.
فيما يخص التجمعات :فإنه في حالة ما إذا ك ان المتعهد تجمعا يتكون من مؤسسات خاضعة للقانون الجزائري ،كما هو محدد في المادة 17من قانون الصفقات
العمومية لسنة ،1020و مؤسسات أجنبية ،فإن االستفادة من هامش األفضلية ،يخضع إلى تبرير الحصص التي تحوزها المؤسسات الخاضعة للقانون الجزائري،
والمؤسسات األجنبية م ن حيث األعمال التي يتعين إنجازها و مبالغها (المادة 1/17من نفس القانون).
68
و نصت المادة 96من قانون الصفقات العمومية ،على أنه ال يسمح بأي تفاوض مع المتعهدين بعد
فتح العروض وأثناء تقييم العروض ،عكس ما كان عليه سابقا في الثمانينات ،ويشير لنا األستاذ "بن ناجي"
فيما يخص توصيات البنك العالمي( )1المتعلقة بالنقطة الثانية من االختالفات الموجودة في إجراءات
اإلبرام (الصفقات الدولية في ظل المرسوم ،)2561و المتمثلة في اللجوء من الناحية العملية إلى طلب من
المتعهدين المختارين اقتراح تنقيصات ،Des Rabisو هذا من شأنه (في رأي بنك العالمي) المساس
بمبدأ المنافسة ،ألن المبدأ هو تقديم عرض نهائي ،ثم تتم عملية فتح األظرفة المتعلقة بالعروض علنيا في
أول يوم من تاريخ نهاية أجل إيداع العروض( .)2مما يجعل األستاذ الدكتور"بن ناجي" يقول أن الصفقات
الدولية تكون في البداية عن طريق طلب على العروض (المناقصة) على سعر محدد ثم تحول إلى طلب
العروض على "النقصان"( ،)3و هذه التقنية متواجدة في دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبق على
صفقات األشغال لسنة 2584في المادة 77فقرة أ بند ،7و هذه التوصيات تنحصر أساسا على معاملة
الخاصة اتجاه المتعاملين و خاصة العموميين ،وكذلك في إجراءات تقييم العروض ،وتجدر اإلشارة إلى أن
هناك االختالف بين إجراءات اإلبرام المنصوص عليها في قانون الصفقات الجزائري ،واقتراحات البنك
العالمي(.)4
المرحلة األولى :تقويم العرض التقني
و في هذه المرحلة تقوم اللجنة بالترتيب التقني للعروض مع استبعاد العروض التي لم تتحصل على
العالمة الدنيا الالزمة المنصوص عليها في دفتر الشروط.
و نصت المادة 98الفقرة األولى المطة الرابعة ( )4أن يكون اختيار مكاتب الدراسات (الذين يتمتعون
بصفة صاحب العمل) ،بعد المنافسة التي يجب أن تستند أساسا إلى الطابع التقني لالقتراحات ،وتتعلق
إدارة المشروع أساسا بـ "الهندسة المعمارية" أي المظهر الجمالي للبناء المزمع إنجازه ،و يتم الترتيب في
هذه الحالة على أساس المعايير المذكورة في دفتر الشروط ،كأن يذكر إلزامية مراعاة المحيط المبني
الجزائري ،أو أن يكون البناء المالئم مع المنظر الطبيعي...الخ.
و يقسم األستاذ Du Maraisمعايير اختيار المتعاملين إلى معيارين "المعيار الموضوعي" Critère
،objectifو "المعيار الذاتي" ،Critère Subjectifفاألول الذي يعتمد أساسا على السعر ،والنوعية،
وآجال التنفيذ المقترحة الختيار صاحب العرض ،أما الثاني يأخذ بعين االعتبار الطابع التقني القتراحات
المتعهدين( ،)5و مثال على ذلك الجانب الجمالي أو الفني كـ"المظهر الجمالي" ،أو الهندسة المعمارية للبناء
()1
Bennadji (Ch.), op.cit., T.2.p.604 à 618.
()2
Bennadji (Ch.), op.cit, T.2, p.617.
و ال تزال هذه الطريقة معمول بها في إبرام الصفقات العمومية ،أنظر إلى:
; L’entreprise chinoise dénonce « le favoritisme » exercé par le DJS, EL WATAN, jeudi 8 octobre 2009, réb
L’Actualité, n°5758, p.6.
()3
Bennadji (Ch.), op.cit, T.2, note, p.617.
( )4و يشير األستاذ "بن ناجي شريف" أن توصيات البنك العالمي كانت تشمل نقطتين األولى المتعلقة بالمعاملة التفضيلية Traitement
،Préférentielو يرى أنه كان يفضل صناع ،و المؤسسات البلد المقرض من خالل تحليله لتوصيات البنك العالمي ،و يتم هذا التفضيل من خالل
ميكانيزمات محددة تطبق مع اتفاق البلد المقرض ،و تنص على هامش األفضلية بين %229إلى %10لألسعار التوريدات أو األشغال ( Bennadji
،)(Ch.), op.cit., T.2, p.610.فالمنتجات األجنبية تتحمل تكلفة خروج من المصنع و تكاليف التأمين ،و النقل ،و زيادة على ذلك رسوم
الجمركية (.)Bennadji (Ch.), op.cit., T.2, p.541
Bennadji (Ch.), op.cit, T.2, note, p.514 et 610, 612.
()5
« Certains de ces critères sont objectifs-délai d’exécution ou de livraison, cout d’utilisation, rentabilité et
naturellement, prix- d’autres purement subjectifs- les qualités esthétiques et fonctionnelles. », Du Marais
(Bertrand), Droit de la régulation économique, Presses de Sciences PO ET DALLOZ, 2004, p.223.
69
المزمع انجازه( .)1و تختلف عملية تقويم العروض حسب اإلجراء المعتمد في عملية اإلبرام ،وبالخصوص
بالنسبة إلجراء االستشارة االنتقائية ،و المسابقة كما سوف نرى.
.iتقويم العروض التقنية بمناسبة إجراء االستشارة االنتقائية
بعد االنتقاء األولي للمرشحين (وضيق المشرع مجال االنتقاء األولي إال بمناسبة إنجاز عمليات معقدة
أو ذات أهمية خاصة) ،يتم دعوتهم في المرحلة األولى برسائل استشارة ،إلى تقديم عرض تقني أولي دون
عرض مالي( ،)2كما يجوز لها فيما يخص العروض التي تراها مطابقة لدفتر الشروط ،أن تطلب كتابيا
بواسطة صاحب المشروع ،من المرشحين تقديم توضيحات ،أو تفصيالت بشأن عروضهم.
و تعطي الفقرة الثالثة من المادة 71من المرسوم الرئاسي رقم 178-20إمكانية تنظيم اجتماعات
لتوضيح الجوانب التقنية لعروض المرشحين عند الضرورة ،من طرف صاحب المشروع (المصلحة
المتعاقدة) ،بحضور أعضاء لجنة تقييم العروض الموسعة عند االقتضاء ،إلى خبراء و يفضل أن يكونوا
جزائريين( ،)3الذين يتم تعيينهم لهذا الغرض ،و يجب أن تحرر محاضر لهذه االجتماعات يوقعها جميع
األعضاء الحاضرين.
وتقوم لجنة تقييم العروض ،على إثر هذه المرحلة ،بإقصاء عروض المرشحين الذين ال يستوفون
متطلبات البرنامج الوظيفي ،أو المواصفات التقنية ،أو النجاعة المتعين بلوغها ،و المنصوص عليها في
دفتر الشروط.
و في المرحلة الثانية لتقييم العرض التقني فإنه يدعى إال المرشحون الذين جرى إعالن مطابقة
عروضهم التقنية األولية ،على أن ال يقل عددهم عن ثالثة ( ،)7و ال يتم تقييم عروضهم إال بعد فتح
األظرفة المالية وأظرفة كفالة التعهد (المادة 92الفقرة الثالثة المطة ،)7لتقديم عرض تقني نهائي،
وعرض مالي على أساس دفتر الشروط معدل عند ضرورة ،و مؤشر عليه من قبل لجنة الصفقات
المختصة ،على إثر تقديم التوضيحات المطلوبة أثناء المرحلة األولى ،و تجرى في المرحلة الثانية ،دراسة
العروض المالية للمتعهدين الذين تم انتقاؤهم بموجب اجراء االنتقاء األولي تقنيا ،من أجل انتقاء أحسن
عرض من حيث المزايا االقتصادية.
.iiتقويم العروض التقنية بمناسبة إجراء المسابقة
و في المرحلة األولى تقوم اللجنة بتقويم العروض التقنية حسب مفهوم المادة 92من قانون الصفقات
العمومية ،بتحليل العروض (بعد دعوة المترشحين إلى تقديم عرض تقني( ))4على أساس المعايير المحددة
في دفتر الشروط و تقوم بالترتيب التقني للعروض ،و تقوم على إثر ذلك بإقصاء العروض التي لم
تتحصل على العالمة الدنيا المطلوبة ،و تعد قائمة المتنافسين المؤهلين على أن ال يقل عددهم عن ثالثة
( ،)7و تقوم لجنة بفتح أظرفة الخدمات في جلسة غير علنية( )5لعروض المرشحين المؤهلين ،بحيث
ينسحب المتنافسون من القاعة ،و تواصل اللجنة إجراءاتها بعد ذلك في جلسة سرية ،ويتم إغفال أظرفة
خدمات المسابقة قبل إرسالها إلى رئيس لجنة التحكيم(.)6
( )1
فيتميز تقويم العرض التقني بالطابع الذاتي ،فإذا تعلق األمر مثال بإختيار المظهر الجمالي للبناء ،والمقترحة من طرف رجال الفن-أصحاب العمل -المتعهدين عن
طريق الرسومات ،و نماذج الهندسة المصغرة ،فإن االختيار يكون على أساس اعتبارات ذاتية ،فتختلف درجة االستحقاق من شخص ألخر فيمكن االختيار العرض
المطابق لمعيار تطابق البناء لمحيط المبني الجزائري ،بشرط أن يدرج هذا المعيار في دفتر الشروط المناقصة .
و تجدر اإلشارة أن العرض التقني هو األساس عند اختيار مكتب أو مكاتب الدراسات–صاحب العمل ،-فإذا كان المتعهدين أو بعضهم غير مؤهلين من الناحية
التقنية ،فيتم إقصائهم من المرحلة الثانية ،أي عدم األخذ بعين االعتبار عروضهم المالية.
( )2
المادة 2/71من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )3
و حسب صيغة المادة 71من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020في فقرتها الثالثة أنه يجوز اللجوء إلى خبراء أجانب.
( )4
المادة 7/74من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )5
المادة 7/217من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )6
المادة 8/74من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
70
.iiiمهمة لجنة التحكيم Juryفي إطار إجراء المسابقة
تتمثل مهمة لجنة التحكيم في إطار إجراء المسابقة في تقييم أظرفة الخدمات المسابقة ،و التي تتكون
من أعضاء مؤهلين في الميدان المعني منهم المعماريين ( Architectesإذا تعلق األمر بالجانب الجمالي
للبناء) ،أو مهندسين ( ingénieursإذا تعلق األمر بالجانب التقني أو حتى عنصر الجمالي للبناء) ،وهم
المستقلين عن المرشحين( ،)1أما تشكيلتها فتحدد بموجب قرار من الوزير أو من الوالي.
و يرسل رئيس لجنة التحكيم محضر الجلسة ،مرفقا برأي معلل يبرز عند االحتمال ضرورة توضيح
بعض الجوانب المرتبطة بالخدمات إلى صاحب المشروع (المصلحة المتعاقدة)(.)2
و في حالة ما إذا أبرزت لجنة التحكيم ضرورة توضيح بعض جوانب الخدمات ،فإنه يتعين على المصلحة
المتعاقدة (صاحب المشروع) أن تخطر الفائز أو الفائزين المعنيين ،كتابيا ،لتقديم التوضيحات المطلوبة،
وتكون األجوبة المكتوبة جزءا ال يتجزأ من عروضهم(.)3
و في المرحلة الثالثة تقوم لجنة تقييم العروض بعد فتح األظرفة المالية للفائزين في المرحلة الثانية،
من قبل لجنة فتح األظرفة ،بدراسة عروضهم المالية ،و هذا النتقاء أحسن عرض من حيث المزايا
االقتصادية ،و ال تفتح األظرفة المالية للعروض التقنية التي تم إقصاؤها ،وترد إلى أصحابها دون فتحها.
المرحلة الثانية :تقويم العرض المالي
و تقوم في هذه المرحلة لجنة تقييم العروض وحدها بدراسة العروض المالية للمتعهدين المؤهلين
مؤقتا ،للقيام طبقا لدفتر الشروط ،مع مراعاة التخفيضات المحتملة في عروضهم ،بانتقاء إما العرض األقل
ثمنا Offre la moins-disanteإذا تعلق األمر بالخدمات العادية ،و إما أحسن عرض من حيث المزايا
االقتصادية( Offre économiquement la plus avantageuse )4إذا كان االختيار قائما أساسا على الجانب
التقني للخدمات(.)5
و يستعمل المشرع أحد المعايير الجوهرية إلجراء المزايدة و المناقصة ،حيث كانت تقوم مكاتب
المزايدات و المناقصات بتقويم العروض إثر إجراء المزايدة و المناقصة ،و انتقاء على أساس العرض
األقل ثمنا ،و هنا يكون االختيار على أساس معياريين حسب موضوع الصفقة ،و اإلجراء اإلبرام.
و معيار أحسن عرض من حيث المزايا اقتصاديا يثير التساؤل حول المقصود منه( ،)6فالنص المادة 8
تستعمل عبارة "أحسن عرض" meilleur offreو هذه العبارة واسعة فهي تشمل كال من العبارتين ،وفي
( )1
المادة 2/74من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )2
المادة 6/74من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )3
المادة 5/74من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )4
ويرى األستاذ " "Allaire Frédéricأن " :العقد في نظرية العامة لاللتزامات هو معيار ناتج عن تبادل إرادة عدة أطراف ،و في حالة توافق االرادتين ينشأ معيار كامل ،...وعالقة
التعاقدية عند فقهاء القانون الخاص لها حدود بحيث يستبعد من نطاق هذه العالقة مسألة قيمة العقد ،أو يتناولونها (فقهاء قانون الخاص) جانبيا ".ويقول أن" :االقتصاد المستهدف ،وفعالية
الطلبية العمومية التي يبرزها قانون الصفقات ال عمومية تسلط الضوء على تطور المشترك للقانون الصفقات العمومية الفرنسي و القانون األوروبي :بحيث يجب أن يسمح (قانون
الصفقات العمومية) بانبثاق عقد يكون أفضل من حيث النوعية ،و ينعكس هذا القيد في االلتزام الرئيسي الختيار "العطاء األحسن من الناحية االقتصادية" .فإن قانون الصفقات العمومية
هو النظام القانوني الذي يؤسس التزام المسؤول عن الصفقة بإبرام العقد بطريقة تسمح مالحظة الجودة االقتصادية (للعقد) بصفة موضوعية" .أنظر إلى:
« Le contrat, tel qu’il est pensé dans la théorie générale des obligations, est une norme produite par l’échange de volonté de plusieurs parties.
Dès lors qu’il y a accord, la norme est parfaite.... Le rapport contractuel tel qu’il est pensé dans la tradition civiliste montre ses limites en
excluant de son champ la question de la valeur du contrat, sinon de manière marginale et correctrice.…. L’objectif d’économie et d’efficacité
de la commande publique dégagé exclusivement par le code des marchés publics met en lumière une évolution commune du droit des
marchés publics et communautaire : il doit avoir pour effet de faire émerger un contrat dont la qualité soit la meilleure possible. Cette
contrainte se manifeste dans l’obligation centrale de sélection de « l’offre économiquement la plus avantageuse ». Le droit des marchés
publics est un régime juridique qui fonde l’obligation pour la personne responsable du marché de conclure un contrat dont la qualité
économique est objectivement observable ». ALLAIRE (Frédéric), Les Marchés publics d’assurance, (contribution à la théorie de la
formation des contrats), In: Annuaire des collectivités locales. Tome 26, 2006, p.668. Voir aussi; ALLAIRE (Frédéric), Les Marchés publics
d’assurances (Contribution à la théorie de la formation des contrats), Thèse soutenue le 11 décembre 2004 à l’université de Nantes.
( )5
و المالحظ هنا أن المشرع يستعمل مصطلح خدمات دون صفقات األخرى ،و سؤال الذي نطرحه في هذه الحالة هل أن المشرع أعتبر كل من صفقات األشغال ،و الدراسات،
والتوريدات خدمات (أداءات)؟ ،و ال يستعمل المرسوم الرئاسي رقم ،178-20و المرسوم الرئاسي 190-01المؤرخ في 14يوليو سنة ،1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية،
المعدل و المتمم بالمرسوم الرئاسي رقم 702-07المؤرخ في 22سبتمبر سنة ، 1007و المعدل و المتمم بالمرسوم الرئاسي رقم 772-06المؤرخ في 18أكتوبر سنة ،1006الصادر
باللغة الفرنسية كلمة " ،"Serviceوإنما يستعمل المصطلح " "Prestationالذي يعني األداء.
( )6
و يقول األستاذ ": "Allaire Frédéricأن مفهوم "أحسن عقد اقتصاديا" ،يكرسه قانون الصفقات العمومية بصفة ضمنية ،و بموجبه يلتزم المسؤول عن الصفقة اختيار-المترشح-
إال على أساس العرض "أحسن من الناحية االقتصادية" ،économiquement la plus avantageuseبحيث تحدد السلطة المزايدة "اقتصادية طلبها" (في مرحلة ما قبل االبرام)،
71
نص المادة 18المتعلقة بالمناقصة يستعمل عبارة ،Les offres jugées les plus favorablesأي "أفضل
عرض" ،و في هذا السياق قام مجلس األمة الفرنسي بإبداء تحفظ لنص المادة 2لمشروع قانون المعدل
للمادة 6من األمر ،1004لكلمة 'اقتصاديا" ،عند منح الصفقة ،إذ يجب أن يتم (في رأيهم) اختيار
المترشح الذي يقدم "أحسن عرض" ،l’offre la plus avantageuseو ليس "أحسن عرض اقتصاديا" حيث
اعتبر نواب المجلس أن عبارة "أحسن عرض اقتصاديا" l’offre économiquement la plus
avantageuseتعني اختيار المترشح الذي يقدم " أقل ثمن ." le prix le plus bas
و اعتبر محرري المشروع حجج المجلس غير مؤسسة ،ألن مفهوم "أحسن عرض اقتصاديا" التي
جاءت به ال تعليمة األوروبية تحيل أو ترجعنا إلى عدة معايير منها الثمن (السعر) و خاصة نوعية
العرض ،و قيمة التقنية ،و الجمالية ،و آجال التنفيذ و غيرها من المعايير التي تقررها سلطة المزايدة
،Pouvoir adjudicateurو بالتالي فإ ن منح الصفقة يكون إلى المتعامل الذي يقدم "أحسن عرض Le
،" mieux-disantو ليس " أقل األثمان .)1("Le moins-disantفيفسر محرري المشروع تنظيم الصفقات
العمومية عبارة "أحسن عرض اقتصاديا" بـمعيار أحسن عرض .Le mieux-disant
و تدرس العروض المالية للمتعهدين المؤهلين مؤقتا ،للقيام طبقا لدفتر الشروط ،بانتقاء إما العرض
األقل ثمنا Offre la moins-disanteإذا تعلق األمر بالخدمات العادية ،و إما أحسن عرض من حيث
المزايا االقتصادية( Offre économiquement la plus avantageuse )2إذا كان االختيار قائما أساسا على
الجانب التقني للخدمات(.)3
إذا كانت الصفقة تعتمد عند اختيار المترشحين على أساس العرض التقني ،أو يكون موضوعها
خدمات ذات طابع تقني ،مثلما هو الحال بالنسبة إلدارة المشروع ،فإن المعيار المعتمد لتقييم العرض
المالي هو "أحسن عرض من حيث المزايا االقتصادية" ،وهو ما يخص إجراء المسابقة و االستشارة
االنتقائية( ،)4و إذا كانت الصفقة تعتمد عند اختيار المترشحين على أساس العرض المالي أو يكون
موضوعها خدمات عادية فإن المعيار المعتمد لتقييم العرض هو "العرض أقل ثمن".
و نتيجة أنه إذا تعلق األمر بالخدمات العادية ،فإن على اإلدارة أن تستعمل إجراء المزايدة الذي يعتمد
على المعيار أ قل ثمنا ،و إذا تعلق األمر بالخدمات ذات الطابع التقني فإنها تستعمل المناقصة أو المسابقة أو
االنتقاء األولي و االستشارة االنتقائية( ،)5و في مجال صفقة إدارة المشروع فإن اإلدارة-صاحبة المشروع-
ال يمكن أن تطلب تخفيضات ،وهذا لسبب بسيط ،أنه تكون التخفيضات عندما تحدد الثمن األساسي ،ففي
و تمنح الصفقة التي تتوقف قيمتها االقتصادية على أساس قيمة العرض التي يقترحها النائل ،وتصبغ (أي عرض المتعهد) للصفقة القيمة االقتصادية العامة .و يقول أن هذا المفهوم ظهر
لمواجهة اآلثار الميكانيكية إلجراءات دعوة إلى المنافسة ،السلبية من الناحية االقتصادية ،و المرسومة في إطار نجاعة ،و فعالية التسيير العمومي .أنظر إلى:
« La notion de contrat « économiquement le plus avantageux » n’existe pas. Elle est sous-jacente au droit des marchés publics qui oblige la
personne responsable du marché à ne l’attribuer qu’en fonction de l’offre « économiquement la plus avantageuse ». Ayant au préalable défini
l’économie de sa demande, le pouvoir adjudicateur attribue un marché dont la valeur économique dépend de la valeur de l’offre faite par le
titulaire, conférant ainsi au marché sa valeur économique générale. Cette notion, apparue en réaction aux effets mécaniques,
économiquement contre-productifs des procédures de mise en concurrence, s’inscrit dans une logique de performance et d’efficacité
de la gestion publique ». ALLAIRE (Frédéric), Les Marchés publics d’assurances (Contribution à la théorie de la formation des contrats),
op.cit., p. 671-672. Voir aussi ; ALLAIRE (Frédéric), Les Marchés publics d’assurances (Contribution à la théorie de la formation des
contrats), Thèse soutenue le 11 décembre 2004 à l’université de Nantes.
()1
AVIS présenté au nom de la commission des finances, de l’économie générale et du plan su le projet de la loi relatif aux contrats de
partenariat (n° 779), par Mme Marie-Hélène des Esgaulx, Députée. ASSEMBLEE NATIONALE, n° 971, Enregistré à la présidence
l’assemblée nationale le 18 juin 2008.p.26.
( )2
أنظر الصفحة رقم 22من هذا البحث ،هامش رقم (2)2
( )3
و كما سبق ذكره ،نالحظ أن المشرع يستعمل مصطلح خدمات دون صفقات األخرى ،و يستعمل المصطلح " "Prestationفي نص قانون الصفقات العمومية
لسنة 1020الصادر باللغة الفرنسية.
( )4
المادة 219الفقرة 20و 22من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )5
و في ظل المرسوم الرئاسي رقم ،190-01فإن المشرع كان يستعمل عبارة "أحسن عرض" الختيار المترشح بمناسبة إجراء المزايدة (المادة 12منه) ،مما أدى
إلى وقوع في الخلط ،بحيث كانت تنص المادة 8/222على انتقاء إما العرض األقل ثمنا إذا تعلق األمر بالخدمات العادية ،و إما أحسن عرض اقتصاديا إذا تعلق
األمر بتقديم خدمات معقدة تقنيا ،فالعبارة "أحسن عرض" كانت تنص عليها المادة 9كمبدأ عام الختيار المترشحين ،مما تعذر تحديد اإلجراء الذي يكون االختيار فيه
على أساس المعيار "أقل ثمنا" ،و بالتالي فكلما كان موضوع الصفقات خدمات العادية فإن المعيار المعتمد عمليا هو أقل ثمنا مهما كان إجراء اإلبرام.
72
هذه الحالة تأخذ التعهدات شكل تخفيضات أو تنقيصات( ،Rabais )1أما في هذا نوع من الصفقات فإن
صاحب العمل هو الذي يحدد الكلفة التقديرية للمشروع ،و يقوم صاحب المشروع العمومي باختيار
العرض الذي يقدم الكلفة التقديرية األقل(.)2
و المعيار المنصوص عليه في المادة 8و هو "أحسن عرض" يختلف حسب اإلجراء المعتمد في
إبرام صفقة إدارة المشروع ،و في الصفقات بصفة عامة ،فإذا تم اإلبرام عن طريق المزايدة فإن أحسن
عرض هو العرض األقل ثمنا ،و في اإلجراءات األخرى فإن أحسن العرض هو أحسن عرض من حيث
المزايا االقتصادية ،و نالحظ أن المشرع يستعمل عدة مقاييس منها :الجودة أو النوعية ،و السعر ،وآجال
االنجاز أو التنفيذ(.)3
و يمكن للجنة تقييم العروض أن تقترح على المصلحة المتعاقدة(صاحبة المشروع) ،رفض العرض
المقبول ،إذا تبين أنه يترتب على منح المشروع هيمنة المتعامل المقبول على السوق ،أو يتسبب ذلك في
اختالل المنافسة في القطاع المعني ،بأي طريقة كانت ،و هذا المبدأ نصت عليه المادة 8من األمر رقم
07-07المؤرخ في 25يوليو سنة 1007المتعلق بالمنافسة ،و في تعديل األخير بموجب قانون رقم -06
21المؤرخ في 19يونيو سنة ،1006أدرجت في نص المادة السابقة ،فقرة أخرى ،بحيث تحظر
الممارسات المقيدة للمنافسة التي ترمي إلى "السماح بمنح صفقة عمومية لفائدة أصحاب هذه الممارسات
المقيدة( .)4و ال يمكن للمصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) رفض مثل هذا العرض إال إذا أدرجت بند
يبين في دفتر شروط المناقصة حق رفض عرض من هذا النوع(.)5
و إذا تبين أن عرض المتعامل االقتصادي-صاحب العمل-المختار مؤقتا ،منخفض غير عادي ،فإن
المصلحة المتعاقدة –صاحبة المشروع-يمكنها أن ترفضه بقرار معلل ،بعد أن تطلب كتابيا (من صاحب
العمل-المختار مؤقتا )-التوضيحات التي تراها مالئمة ،والتحقق من التبريرات المقدمة( .)6ولكن
المالحظات التي تثار هنا هي كاآلتي:
- 2لم يحدد قانون الصفقات العمومية كيفية اعتبار العرض "منخفضا بكيفية غير عادية" ،كان يجب على
األقل أن يحدد نسبة معينة يعتمد عليها صاحب المشروع العمومي ،أو يلتزم بها فيعتبر مثال العرض
منخفضا بكيفية غير عادية إذا كان يقل بأكثر من ( %70أو )%79عن المعدل الحسابي الناتج عن الكلفة
التقديرية الذي وضعها صاحب المشروع ،أو معدل العروض المالية للمترشحين اآلخرين.
و من المعروف أن الممارسات المقيدة للمنافسة ،منها ممارسة األسعار المنخفضة .إذا تم تقديم خدمات
بأسعار منخفضة ،إذا لم نقول بالخسارة ،هي من الممارسات المقيدة للمنافسة( ،)7و هذه القاعدة وضعتها
المادة )8(21من األمر رقم 07-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007و المتعلق بالمنافسة ،فالمنافسة هي
()1
« Si l’administration à indiqué elle-même la mise à prix qu’elle envisage, les soumissions prennent forme de
rabais », TROTABAS (Louis), Manuel de Droit Public et Administratif, Librairie Général de Droit et de la
Jurisprudence, Dixième Edition, 1957, n°315, p.222.
( )2
بحيث يقترح صاحب العمل المترشح الكلفة التقديرية للمشروع ،Coût d’objectifو كلفة إدارة المشروع (أجرة صاحب العمل) التي تحسب على أساس الكلفة
التقديرية للمشروع التي يقترحها2
( )3
في كل من المواد ،8و ،70و ،45و 98فقرة 2المطة ،1و المادة 92من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20فالمعيار أحسن عرض من حيث المزايا
االقتصادية ال يعتمد على السعر فقط ،و إنما على الجودة أو النوعية ،و آجال االنجاز أو التنفيذ.
( )4
و يالحظ أن من بين تأشيرات قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020نجد قا نون المنافسة ،و قانون الممارسات التجارية ،و نجده ضمن تأشيرات المرسوم
الرئاسي رقم 772-06المؤرخ في 18أكتوبر سنة ،1006يعدل و يتمم المرسوم الرئاسي رقم 190-01المؤرخ في 14يوليو سنة ،1001الذي يتضمن تنظيم
الصفقات العمومية(،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 5نوفمبر سنة ،1006العدد ،81ص.).8.
( )5
المادة 5/219من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )6
المادة 20/219من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
()7
Hess-Fallon (B.), Simone (A.-M.), Droit Des Affaires, op.cit., c.7, p.63.
( )8
تنص المادة 21من األمر رقم ،07-07ضمن الفصل الثاني تحت عنوان" :الممارسات المقيدة للمنافسة" ،كاآلتي" :يحظر عرض األسعار أوممارسة أسعار بيع
مخفضة بشكل تعسفي للمستهلكين مقارنة بتكاليف اإلنتاج أو التحويل و التسويق ،إذا كانت هذه العروض أو الممارسات تهدف أو يمكن أن تؤدي إلى إبعاد مؤسسة
أوعرقلة احد منتوجاتها من الدخول إلى السوق" .الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 10يوليو سنة ،1007العدد ،47ص .19
73
شريعة التجارة( ،)1فعرض أسعار منخفضة ( )Prix basتهدف إلى إبعاد مؤسسات أو المتعاملين المتعهدين
اآلخرين(.)2
- 2أن معيار "أحسن عرض من حيث المزايا االقتصادية" يقوم على أساس عدة معايير ،و تختلف معايير
اختيار العرض األفضل اقتصاديا من صفقة إلى أخرى ،و حسب إجراء اإلبرام المتبع (مثال المناقصة أو
المسابقة أو المزايدة) ،ويمكن أن تشكل هذه المعايير فيما يخص صفقة إدارة المشروع( )3كاآلتي :الكلفة
اإلجمالية المقترحة ،المنهجية المقترحة من صاحب العمل ،ابتكارية عرضه التقني مثال كمراعاته
لمتطلبات حماية البيئة و التنمية المستدامة ،آجال إنجاز المشروع ،و المظهر الجمالي و الفني من حيث
النوعية ،والخاصيات الوظيفية ،مدى تحقق الدراسات ،الضمانات المقدمة وغيرها من المعايير ،و يقوم في
هذه الحالة بإجراء توازن بين معايير االختيار على أن تكون هذه المعايير موضوعية و غير تمييزية ،ولها
صلة مباشرة مع موضوع الصفقة المراد إبرامها.
و تحرر لجنة تقييم األظرفة محضرا عن جميع أعمالها ،و تسجل في المحضر الذي يوقعه الرئيس
وأعضاء اللجنة ،المالحظات أو االعتراضات المقدمة خالل عمليات تقويم العروض ،ثم يعرض المحضر
على السلطة المختصة للمصادقة على العقد .أما قرار لجنة تقويم العروض هو اختياري فيبقى القرار
األخير للمصلحة المتعاقدة-صاحبة المشروع -في اختيار المتعاقد معها ،طبقا لنص المادة 42من المرسوم
الرئاسي رقم ،178-20وتبلغ نتائج تقييم العروض التقنية و المالية في إعالن المنح المؤقت للصفقة ،مع
دعوة المتعهدين اآلخرين لإلطالع على النتائج المفصلة لتقييم عروضهم التقنية و المالية ،باالتصال
بمصالحها ،في أجل أقصاه ثالثة ( )7أيام ابتداء من اليوم األول لنشر إعالن المنح المؤقت( ،)4ويجب أن
يوضح في اإلعالن رقم التعريف الجبائي لصاحب المشروع( )5و رقم التعريف الجبائي للمستفيد من
الصفقة.
()6
و تجدر اإلشارة إلى أن لجنة تقييم العروض ،و لجنة التحكيم تقوم بإبداء رأي ،أما القرار النهائي
فيرجع إلى صاحب المشروع تطبيقا لمبدأ حرية اإلدارة في اختيار المترشحين كما سبق ذكره ،وهو
المأخوذ به في كل إجراءات المناقصة إال بالنسبة للمزايدة .و حرية اإلدارة في اختيار المترشح الذي لم
يقدم أحسن عرض يخل بمبدأ حرية المنافسة و المساواة .و تترجم عملية االختيار بإصدار قرار المنح
المؤقت للصفقة.
()7
ووضع قانون الصفقات العمومية لسنة ، 1020قاعدة الموافقة المسبقة ،في حالة إلغاء إجراء إبرام
الصفقة أو منحها المؤقت ،من قبل المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) ،من الوزير ،أو مسؤول الهيئة
الوطنية المستقلة ،أو الوالي المعني(.)8
()1
« La concurrence est la loi du commerce »,Hess-Fallon (B.), Simone (A.-M.), Droit Des Affaires,14éme édition,DALLOZ-
2001,c.7, p.59.
( )2
و أضيفت هذه الفقرة ،ألول مرة بموجب المرسوم الرئاسي رقم 772-06المؤرخ في 18أكتوبر سنة ،1006يعدل و يتمم المرسوم الرئاسي رقم 190-01المؤرخ في 14يوليو
سنة ،1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 5نوفمبر سنة ،1006العدد ،81ص.8.
( )3
و يأخذ القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ، 2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك ،بمعيار "أحسن عرض من حيث المزايا
االقتصادية" ،بحيث يأخذ بعدة معايير ،و هذا ما يستفاد من نص المادة 1/28منه ،التي تنص أنه" :أنه يمكن أن تك ون معايير التقييم الممكن اعتمادها على الخصوص هي المطابقة
للبرنامج ،و الكلفة و النوعية و اآلجال ،و المظهر الجمالي ،ومدى تحقق الدراسات".
( )4
المادة 29/219من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )5
و هذا إذا كان صاحب المشروع مؤسسة عمومية ذات طابع تجاري و صناعي ،أو مؤسسة عمومية اقتصادية أو أي مؤسسة عمومية وطنية.
( )6
و لجنة التحكيم في إطار عقد إدارة المشروع تقدم إال رأي موجه إلى الشخص المسؤول عن الصفقة الذي يتمتع بسلطة منح الصفقة باسم صاحب المشروع ،وبالتالي فإن رأي اللجنة
يعتبر إال قرار تحضيري لقرار منح الصفقة ،و ال يمكن أن يكون محل طعن على أساس تجاوز السلطة."...
« …, le jury de concours de maîtrise d’œuvre n’émet qu’un avis destiné à la personne responsable du marché qui dispose du pouvoir
d’attribuer ledit marché au nom du maître d’ouvrage ; que, par suite, l’avis ne constitue qu’un acte préparatoire à la décision d’attribution
; du marché et n’est pas susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir… », C.A.A., Marseille, 2e ch., du 27 déc. 2001
n°98MA01169 ; inédit au recueil Lebon.
( )7
المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ، 1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )8
المادة 2/224من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ، 1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر سنة ،1020العدد
،96ص.7.
74
ثالثا :اآلثار المترتبة على المنح المؤقت
-انحالل التزامات المتعهدين اآلخرين غير المقبولين بعد المنح المؤقت.
-حق المتعهد أو أصحاب العروض غير المقبولين في الطعن على قرار المنح المؤقت ،و يكون ذلك أمام
لجنة مختصة في أجل عشرة ( )20أيام ابتداء من تاريخ نشر إعالن المنح المؤقت للصفقة في النشرة
الرسمية لصفقات المتعامل العمومي ،أو في الصحافة( )1في حدود المبالغ القصوى المحددة في المواد
278و 248و 242و 246من المرسوم الرئاسي رقم ،)2(178-20و تصدر لجنة الصفقات المختصة
رأيا في أجل خمسة عشر ( )29يوما ،ابتداء من تاريخ انقضاء أجل العشرة ( )20أيام(.)3
و أجاز المشرع الجزائري الطعن بإلغاء القرارات السابقة على انعقاد العقد ،و التي تسهم في إبرامه أو
تحول دون إبرامه ،و هي قرارات المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) ،أو قرار لجنة تقويم العروض
في بعض اإلجراءات اإلبرام ،و هذا عند ال منح المؤقت للصفقة الذي ينشر في نشرة الرسمية لصفقات
المتعامل العمومي أو في الصحافة ،و تعرف هذه األعمال في الفقه ،و القضاء اإلداري بنظرية القرارات
اإلدارية المنفصلة » ،« Théorie des actes détachableبحيث تتخذ اإلدارة قرار فرديا فيما يخص منح
الصفقة(.)4
و تجدر اإلشارة إلى أن المشرع لم ينص على الجزاء القانوني المترتب عن عدم احترام القواعد المتعلقة
بإجراءات التعاقد ،وبطرق اختيار المتعاقد مع اإلدارة( .)5و يمكن أن يرفع أمام القضاء االستعجال ،حيث
نصت المادة 548فقرة األولى من القانون رقم 05-06المؤرخ في 19فبراير سنة ،1006يتضمن قانون
اإلجراءات المدنية و اإلدارية( ،)6على أنه" :يجوز إخطار المحكمة اإلدارية بعريضة ،و ذلك في حالة
اإلخالل بالتزامات اإلشهار أو المنافسة التي تخضع لها عمليات إبرام العقود اإلدارية و الصفقات
العمومية".
-رد كفاالت المتعهدين في حالة عدم القبول ،و في حالة عدم تقديم الطعن بعد يوم واحد من تاريخ انقضاء
أجل الطعن (المحدد في المادة 224من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020بـ 20أيام) كفالة المتعهد
الذي لم يقبل ،والذي قدم طعنا ،عند تبليغ قرار رفض الطعن من طرف لجنة الصفقات المختصة ،و ترد
كفالة المتعهد-نائل الصفقة -بعد وضع كفالة حسن التنفيذ.
-ال يجوز لصاحب العمل المطالبة بأي تعويض في حالة عدم قبول عروضه ،إال بالنسبة للصفقات
المبرمة عن طريق إجراء االستشارة االنتقائية( ،)7أو المسابقة( ،)8و ال تنقضي مهمة لجنة تقويم العروض
إال بعد إبرام الصفقة .و ليس للمنح المؤقت أي أثر على إبرام الصفقة ،وتبرم الصفقة إال بعد اعتماد
المصلحة المتعاقدة-صاحبة المشروع -المناقصة.
( )1و يقدم الطعن في حالة إبرام عن طريق إجراء االستشارة االنتقائية أو المسابقة عند نهاية اإلجراء (المادة 1/224من قانون الصفقات العمومية
لسنة .)1020
( )2و إذا تزامن اليوم العاشر يوم عطلة أو يوم راحة قانونية ،يمدد التاريخ المحدد لرفع الطعن إلى يوم العمل الموالي.
( )3المادة 224من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )4و ال يمكن في مجال قضاء اإللغاء االستناد إلى مخالفة اإلدارة اللتزاماتها التعاقدية كسبب من األسباب التي تجيز إلغاء القرار اإلداري ،فدعوى
اإل لغاء هي جزاء لمبدأ المشروعية ،و االلتزامات المترتبة على العقود اإلدارية هي التزامات شخصية ،أنظر إلى المرجع اآلتي:
-د.ثورية لعيوني ،معيار العقد اإلداري "دراسة مقارنة" ،مجموعة رسائل دكتوراه( ،بال ناشر ،بال سنة) ،ص.415.
( )5جوادي نبيل ،المرجع السابق ،ص.777.
أما المادة 222من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،تنص على رقابة القضاء
الجزائي عند عملية إبرام الصفقات العمومية.
( )6الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 17ابريل سنة ،1006العدد ،12ص.7.
( )7المادة 5/71من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )8المادة 20/71من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
75
المطلب الثاني :إبرام الصفقة و المصادقة عليها و الوثائق المكونة لها
و نتطرق في هذا المطلب إلى مرحلة المنح النهائي للصفقة إدارة المشروع .و قبل إمضاء على
الصفقة تسبق مرحلة االعتماد ،مرحلتين :المرحلة األولى :المفاوضات ،و المرحلة الثانية :تشمل اإلبرام
والمصادقة ،و نص المرسوم الرئاسي رقم 178-20على اصطالح المفاوضات في كل من مواد 96و26
منه (الفرع األول) ،و بعد اعتماد الصفقة يلتزم صاحب العمل الخاص باحترام البرنامج و بنود دفتر
الشروط ،بحيث تصبح هذه الوثائق بعد اعتماد الصفقة جزء ال يتجزأ من صفقة إدارة المشروع (الفرع
الثاني).
( )1نعيم مغبغب ،عقود مقاوالت البناء و األشغال الخاصة و العامة ،دراسة في القانون المقارن ،الطبعة الثالثة ،1002 ،ص ،92.و ما بعدها.
()2
BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.216.
( )3جوادي نبيل ،المرجع السابق ،ص.68.
()4
DE LAUBADERE (A.), MODERNE (F.), DELVOLVE (P.), Traité des contrats administratifs, op.cit., n° 440,
p.506.
( )5المادة 2من قانون الصفقات العمومية لسنة " :1020تبرم الصفقات العمومية قبل أي شروع في تنفيذ الخدمات ،و في حالة وجود خطر يهدد
استثمارا ،أو ملكا للمصلحة المتعاقدة ،أو األمن العمومي ،يمكن الوزير أو الهيئة الوطنية المستقلة أو الوالي المعني ،أن يرخص بموجب مقرر معلل،
بالشروع في بداية تنفيذ الخدمات قبل إبرام الصفقة .و ترسل نسخة من هذه الرخصة إلى الوزير المكلف بالمالية.
و مهما يكن من أمر ،فال بد من إعداد صفقة تسوية خالل اجل ثالثة ( )7أشهر ابتداء من التوقيع على المقرر المذكور أعاله ،إذا كانت العملية تفوق
المبالغ المذكورة في المادة 8أعاله ،و عرضها على الهيئة المختصة بالرقابة الخارجية للصفقات".
76
شكلي ،لتكريس اإلرادة المشتركة ،و تنص في فقرتها األخيرة على تسوية الصفقة كإجراء لتصحيح
الصفقة ،وهنا يقصد عملية اإلبرام ،مما يعني كذلك أن الكتابة في الصفقات العمومية هي شرط لوجود
الصفقة ،و يقول الفقيه " "TROTABASأن عقود اإلدارة ال تخضع إلى شكلية معينة(.)1
أما المرحلة الثانية ،و المتمثلة في خضوع العمل القانوني المتضمن إبرام العقد للتصديق ،والموافقة
الالحقة من السلطة المختصة حتى يصبح نافذا( ،)2و هي المرحلة التي يتم فيها المصادقة على
العقد( ،L’approbation du contrat )3و هي تتجسد في ذلك العمل القانوني الذي يؤدي إلى جعل العقد
نهائيا ،و منتجا آلثاره في مواجهة كال المتعاقدين ،فإذا كانت السلطة اإلدارية المختصة بالتصديق على
العقد هي نفسها السلطة اإلدارية المختصة بإبرامه ،فإن العقد هنا ال يحتاج إلى المصادقة الالحقة إلبرامه،
ألن مجرد إبرامه يكفي لجعله نافذا في مواجهة كال المتعاقدين( .)4أما إذا كان العقد يخضع بموجب
القانون ،أو التنظيم إلى مصاد قة الحقة تقوم بها سلطة إدارية أخرى من غير تلك التي هي مختصة بإبرام
العقد ،فإن هذا األخير ال يكون نهائيا و ال منتجا آلثاره إال بعد الحصول على تلك المصادقة( ،)5بحيث
تمارس المصادقة الالحقة على العقد في هذه الحالة دور شرط معلق لقوته اإللزامية(.)6
و يمكن ذكر أصاحب المشاريع ،و هم المنصوص عليهم في المادة 6من المرسوم الرئاسي رقم -20
178المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)7بحيث ال تصح
صفقات إدارة المشروع ،و ال تكون نهائية إال إذا وافقت عليها السلطة المختصة صاحبة المشروع اآلتية:
-الوزير ،فيما يخص صفقات الدولة.
-مسؤول الهيئة الوطنية المستقلة.
()8
-الوالي ،فيما يخص صفقات الوالية .
()9
-رئيس المجلس الشعبي البلدي ،فيما يخص صفقات البلدية .
-المدير العام أو المدير ،فيما يخص صفقات المؤسسات العمومية الوطنية و المحلية ذات الطابع
اإلداري.
-المدير العام أو المدير فيما يخص المؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري2
-مدير مركز البحث و التنمية.
()10
-مدير المؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي و التقني .
()1
TROTABAS (Louis), Manuel de Droit Public et Administratif, op.cit., n°314, p.221.
()2
DE LAUBADERE (A.), MODERNE (F.), DELVOLVE (P.), Traité des contrats administratifs, op.cit., n° 447,
p.511.
()3
DE LAUBADERE (A.), MODERNE (F.), DELVOLVE (P.), op.cit., n° 455, p.517.
()4
DE LAUBADERE (A.), MODERNE (F.), DELVOLVE (P.), op.cit., n° 448, p.512.
()5
DE LAUBADERE (A.), MODERNE (F.), DELVOLVE (P.), op.cit., n° 449, p.512.
-المادة 1فقرة 7من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020التي تنص أنه " :يتعين على المؤسسات العمومية االقتصادية و المؤسسات العمومية،
عندما ال تكون خاضعة ألحكام هذا المرسوم ،بموجب المطة األخيرة من هذه المادة ،أن تعتمده و تصدق عليه على التوالي من طرف هيئاتها
االجتماعية و مجالسها اإلدارية ماعدا في أحكامه المتعلقة بالمراقبة الخارجية" .أي تخضع عملية إبرام و المصادقة على الصفقة وفقا للقانون
الصفقات العمومية لسنة 1020إلى اعتماد والمصادقة الهيئات والمجالس المؤسسات العمومية (عندما ال تكون خاضعة ألحكام قانون الصفقات
العمومية) على المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية.
()6
DE LAUBADERE (A.), MODERNE (F.), DELVOLVE (P.), op.cit., n° 461, p.521. TROTABAS (L.), Manuel
de Droit Public et Administratif, op.cit., n°318, p.224.
( )7الجريدة الرسمية ،بتاريخ الخميس 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )8
أنظر :القانون رقم 05-50المؤرخ في 2أبريل سنة ،2550الذي يتعلق بالوالية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 22أبريل سنة ،2550العدد ،29ص .904
( )9
أنظر :القانون رقم 06-50المؤرخ في 2أبريل سنة ،2550الذي يتعلق بالبلدية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 22أبريل سنة ،2550العدد ،29ص .466
( )10و أدخلت "المؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي و التقني" ألول مرة بموجب المرسوم الرئاسي رقم 772-06المؤرخ في 18أكتوبر سنة
،1006يعدل و يتمم المرسوم الرئاسي رقم 190-01المؤرخ في 14يوليو سنة ،1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،الجريدة الرسمية،
77
-مدير المؤسسة العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي و التكنولوجي.
-مدير المؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي و الثقافي و المهني.
()1
-الرئيس المدير العام أو المدير العام للمؤسسة العمومية االقتصادية .
و يمكن ل كل سلطة من هذه السلطات أن تفوض صالحياتها في هذا المجال إلى المسؤولين المكلفين بأي
حال ،بتحضير الصفقات ،و تنفيذها طبقا لألحكام التشريعية و التنظيمية المعمول بها.
بتاريخ األحد 5نوفمبر سنة ،1006العدد ،81ص )8.و لكن دون ذكر (في المرسوم الرئاسي رقم 772-06السابق الذكر) من المسؤول عن
الصفقة (أي لم يعدل المادة 2من المرسوم الرئاسي رقم 190-01السابق الذكر).
( )1و نفس الشئ أدخلت "المؤسسة العمومية االقتصادية" ألول مرة بموجب المرسوم الرئاسي رقم 772-06المؤرخ في 18أكتوبر سنة ،1006
ويالحظ أنه لم يذكر المرسوم الرئاسي رقم - 772-06السابق الذكر -من المسؤول عن صفقات المؤسسة العمومية االقتصادية (بحيث لم يعدل
المرسوم الرئاسي رقم 772-06المادة 2من المرسوم الرئاسي رقم 190-01المؤرخ في 14يوليو ،1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية).
و كانت تخضع المؤسسات العمومية إلى نظام التسيير االشتراكي 2أنظر في هذا المجال:
األمر رقم 24-22المؤرخ في 28نوفمبر سنة ،2522الذي يتعلق بالتسيير االشتراكي للمؤسسات ،ج2ر ،بتاريخ االثنين 27ديسمبر ،2522ع ،202 2ص.2278.
المرسوم التنفيذي رقم 49-65المؤرخ 22أبريل سنة ، 2565الذي يتضمن إلغاء القانون األساسي السابق للمؤسسات االشتراكية ذات الطابع االقتصادي المحولة إلى
مؤسسات عمومية اقتصادية ،ج2ر ،2بتاريخ األربعاء 21أبريل ،2565ع ،29 2ص.764.
( )2بالنسبة للمتعامل المتعاقد-صاحب العمل ،-فإنه يمكن أن يكون شخص طبيعي أو شخص معنوي ،وطني ،و/أو أجنبي ،و/أو في شكل تجمع
بالتضامن أو بالشراكة.
( )3و يجب أن تتضمن الصفقة بندا يلتزم فيه المتعاملون المتعاقدون الذين يتصرفون مجتمعين ،بإنجاز المشروع بالتضامن أو بالشراكة (المادة 7/95
من قانون الصفقات العمومية لسنة .)1020
( )4و لم تنص المادة 81على إلزامية اإلشارة إلى دفاتر التعليمات الخاصة ،cahiers des prescriptions spécialesو المنصوص عليها في
المادة 20من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية.
78
-نـسـب الـعـقـوبـات الـمالـيـة ،و كـيـفيات حسابها ،و شـروط تـطـبـيـقـها ،أو النص على حاالت
اإلعفاء منها.
-كيفيات تـطبـيـق حـاالت الـقـوة الـقـاهـرة.
-شـروط دخـول الـصفـقـة حـيـز التـنـفـيـذ.
-شـروط اسـتـالم الصـفـقـة.
-القانـون الـمـطـبـق و شـروط تـسـويـة الـخالفـات.
-بنود الـعـمـل التي تضمـن احـتـرام قانـون الـعـمـل.
-البنـود المتعـلـقـة بحـمـايـة البـيئـة.
-البنـود المتعـلـقـة باستـعـمـال الـيـد العـامـلـة الـمـحـلـيـة.
و تشير المادة 81من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020أنه يجب النص في عقود المساعدة
التقنية على أنماط مناصب عمل ،و قائمة المستخدمين األجانب ومستوى تأهيلهم ،و كذا نسب األجور
والمنافع األخرى التي تمنح لهم ،حيث اكتفى بذكر عقد المساعدة الفنية دون العقود األخرى منها عقد إدارة
المشروع (االستشارة الفنية) ،و المراقبة التقنية .كما تنص المادة 81من قانون الصفقات العمومية لسنة
1020أنه يجب أن تشير كل صفقة إلى التشريع و التنظيم المعمول بهما ،و إلى المرسوم الرئاسي رقم
،178-20ففي مجال صفقة إدارة المشروع على صاحب المشروع ذكر النصوص التي يخضع لها العقد،
و هي القانون المدني ،والقانون التجاري ،و المرسوم الرئاسي رقم 178-20الذي يتضمن تنظيم الصفقات
العمومية ،و القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29ماي ،2566الذي يحدد كيفيات ممارسة تنفيذ
األشغال ،و أجر ذلك ،و كذلك إلى دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة .2584
إن اإلرادة و النية المشتركة لكال من المتعاقدين تتجه نحو احترام ما تم االتفاق عليه ،بحيث يقوم كل
من صاحب المشروع العمومي ،و صاحب العمل المتعاقد معه بتنفيذ التزاماتهم المتبادلة بحسن نية ،مع
احترام الشروط المتفق عليها .و بالتالي يخضع العقد لنفس المبادئ األساسية التي تحكم القوة اإللزامية
للعقود التي تتجسد من خالل قبول ،وموافقة المتعاقد مع صاحب المشروع عليه( ،)1ومنه نتطرق في الفرع
الثاني إلى أهم الوثائق المكونة لصفقة إدارة المشروع.
()1
Delaubadère (A.), Moderne (F.) Delvolve (P.), op.cit., n°701, p.697.
79
الفرع الثاني :الوثائق المكونة لصفقة إدارة المشروع
في هذا المجال نتطرق إلى أهم الوثائق المكونة لصفقة إدارة المشروع Maîtrise d’œuvreكما هو
عليه في مختلف الصفقات ،و مهما كان نوعها ،بحيث يلتزم صاحب العمل بمراعاتها ،و المترتبة على
حقوق و التزامات ،و هي كل من دفاتر شروط الصفقة ،و البرنامج ،إال بالنسبة لنظام المسابقة(،)1
والتصريح بالتعهد ،بحيث أن هذين األخيرين لم يتم تنظيمهما بموجب القرار الوزاري المشترك ،و إنما تم
تنظيمهما في إطار القرار الوزاري المؤرخ في 15مايو سنة ،1009الذي يحدد محتوى دفتر الشروط
النموذجي المنظم لتعهدات ممارسة األعمال الفنية المتعلقة بالممتلكات الثقافية العقارية المحمية( ،)2ونكتفي
بدراسة البرنامج الذي يعد عنصر جوهري في صفقة محل الدراسة ،ودفتر الشروط كونه جزء ال يتجزأ
من صفقة إدارة المشروع.
( )1
حول نموذج نظام المسابقة ،أنظر:
M.I.Q.C.P., Outil pratique, Exemple commenté d’avis et de règlement de concours de maîtrise d’œuvre dans le domaine de la
construction, M.I.Q.C.P., Mai 2008, n°1, II, p.20 et suiv.
( )2الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 24سبتمبر سنة ،1009العدد ،87ص.22.
()3
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n° 41, p.257, 258.
( )4حول مفهوم دفتر الشروط ،أنظر إلى:
-جوادي نبيل ،دفاتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري( ،دراسة متعلقة بعقود اإلدارة) ،المرجع السابق ،ص 41.إلى .97
( )5الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص .2425.و في الفهرس جاءت تحت عنوان "كيفيات ممارسة االستشارة
الفنية في ميدان البناء ،و أجر ذلك".
( )6المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر
سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )7الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 6أكتوبر سنة ،1007العدد ،80ص.22.
80
كما تجدر اإلشارة أن دفتر الشروط في الصفقات يختلف عن النظام المرفق العام ،بحيث يحدد هذا
األخير كيفية تنظيم وسير المرفق العمومي( ،)1أما دفتر الشروط هو مجموعة قواعد اإلتفاقية التي تترجم
إرادة األطراف ،والقواعد التنظيمية.
()2
و من خالل دراسة قام بها الباحث "جوادي نبيل" في مجال دفاتر الشروط تتعلق بعقود اإلدارة ،
يشير إليها الباحث أنها تلك الوثيقة اإلدارية التي تتضمن قواعد تنظيمية ،و تعاقدية( ،)3وتختلف طبيعتها
من عقد إلى آخر ،و من خالل دراسته ،يبين أن لعملية المصادقة على العقد و إبرامه تأثيرا على الطبيعة
القانونية لدفتر الشروط ،ألن طبيعته القانونية تختلف بين مرحلتين و هما :المرحلة السابقة على إبرام
العقد ،و المرحلة الالحقة له ،و هذا ما يفسر وجوب التمييز بين دفاتر الشروط النموذجية ،ودفاتر الشروط
الخاصة من حيث الطبيعة القانونية(.)4
يقول الفقيه De laubadèreأن الطبيعة القانونية لدفاتر الشروط تختلف بين مرحلتين ،وهما مرحلتي
تكوين العقد وتنفيذه( ،)5يكون عمال قانونيا نموذجيا (من أعمال السلطة) قبل إبرام الصفقة ،وبعد إبرام
الصفقة يصبح جزء ال يتجزأ من الصفقة(.)6
و في هذا الصدد يقول األستاذ "بن ناجي شريف" في أطروحته ..." :يريد التقنين الجزائري للصفقات
العمومية جعل دفاتر الشروط ،بصفتها عناصر منشئة للصفقة العمومية ،كعناصر تساهم في التحديد
القانوني لهذا الصنف من العقود"( ،)7و يذهب الفقه إلى اعتباره عنصر من النظام القانوني لعقود
اإلدارة( .)8حيث حاول الفقه الجزائري تعريف دفتر الشروط ،و من الفقهاء الجزائريين الذين تناولوا دفتر
الشروط األستاذ "أحمد محيو" في كتابه "محاضرات في المؤسسات اإلدارية"( ،)9الذي طرح سؤاال حول
الطبيعة القانونية لدفتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري ،لم يعرف صراحة دفتر الشروط ،ولكن
يمكن ذكر العناصر التي أبرزها هي:
-أنها وثيقة إدارية تحتوي على بنود تنظيمية ،و أخرى تعاقدية.
-أنها جزء من العقد اإلداري ،و تعدها اإلدارة بصفة منفردة.
أما األستاذ "عمار عوابدي" في مرجعه "القانون اإلداري"( ،)10يعرفه على أساس فكرتين :أن دفاتر
الشروط هي وثائق إدارية قد تحتوي على بنود غير مألوفة في عقود القانون الخاص ،وتتدخل سلفا لتحديد
شروط العقود اإلدارية(.)11
( )1جوادي نبيل ،دفا تر الشروط في القانون اإلداري الجزائري( ،دراسة متعلقة بعقود اإلدارة) ،المرجع السابق ،ص.19.
( )2جوادي نبيل ،دفاتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري( ،دراسة متعلقة بعقود اإلدارة) ،المرجع السابق ،ص.48.
( )3جوادي نبيل ،دفاتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري( ،دراسة متعلقة بعقود اإلدارة) ،المرجع السابق ،ص ،45.و يعرف الفقيه
" "TROTABASدفتر الشروط بأنه":مجموعة من الوثائق التي تحدد شروط تنفيذ العقد" 2و يقول أيضا أنها" :تتعلق بمختلف التعليمات ،المطبقة عامة
TROTABAS (Louis),op.cit°317, p.223. على كل الصفقات أو على صفقة معينة ،التي تحدد كيفيات تنفيذ الصفقة".
( )4جوادي نبيل ،دفاتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري( ،دراسة متعلقة بعقود اإلدارة) ،المرجع السابق ،ص.66.
()5
DE LAUBADERE (A.), MODERNE (F.), DELVOLVE (P.), Traité des contrats administratifs, Tome
Premier, op.cit., n°664, p.681.
()6
TROTABAS (Louis), op.cit., n°317, p.224.
()7
Bennadji (Ch.), L’évolution de la Réglementation Des Marchés Publics en Algérie, op.cit., Tome 2, p.508.
()8
« …cause des limites du code des marchés comme source du régime juridique des marchés publics tient à
l’existence, même pour les marchés rentrent dans son champ d’application, de dispositions supplémentaires qui
n’ont pas été codifiées. Pour important qu’ils sont le code des marchés publics n’est pas la seule source du
régime juridique des marchés publics », DE LAUBADERE (André), MODERNE (Franck), DELVOLVE
(Pierre), Traité des contrats administratifs, op.cit., n°190, p.247.
( )9د2أحمد محيو ،محاضرات في المؤسسات اإلدارية ،ترجمة الدكتور "محمد عرب صاصيال" ديوان المطبوعات الجامعية ،الطبعة الخامسة،
،2558ص .722.أنظر الطبعة األصلية:
- Mahio (Ahmed.), cours d’institutions administratives, 3em édition, OPU, Alger, 1981, p.242.
( )10عمار عوابدي ،المرجع السابق ،ص.989.
( )11عمار عوابدي ،المرجع السابق ،ص.961.
81
تعرض أحد أبرز الفقهاء في ميدان قانون الصفقات العمومية الجزائري األستاذ "بن ناجي شريف" في
رسالة دكتوراه الدولة في القانون بعنوان "تطور تنظيم الصفقات العمومية في الجزائر" « L’évolution
» ،de la réglementation des marchés publics en Algérieإلى نظرية دفاتر الشروط في مجال
الصفقات العمومية في القانون الجزائري من حيث التعريف ،و التصنيف القانوني لدفاتر الشروط،
والطبيعة القانونية لدفاتر التعليمات الخاصة ،حيث يقول" :أن أهمية دفتر الشروط بصفته عنصرا منشئ
للصفقة العمومية في الجزائر ترقى و ترتفع إلى درجة ضرورة البحث في دوره كمعيار لتعريف الصفقة
العمومية في الجزائر .)1("...و يثور تساؤل حول األساس القانوني الذي يبرر فكرة دفتر الشروط جزء ال
يتجزأ من الصفقة ،و القوة اإللزامية لبنود دفتر الشروط.
.Iاألساس القانوني لعبارة " دفتر الشروط جزء ال يتجزأ من الصفقة"
نجد أن المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم
الصفقات العمومية( ،)2يجعل دفتر الشروط عنصر أساسي في الصفقة ،في كل من الفقرة الثانية ( )1من
المادة 5والفقرة األولى من نص المادة ،20و الفقرة 27من المادة 81منه (المرسوم الرئاسي رقم -20
،)178بحيث تنص الفقرة 1من المادة 5من هذا المرسوم على ما يلي ":تحدد األحكام التعاقدية للصفقة
نسبة العقوبات المالية ،كيفيات فرضها أو اإلعفاء منها طبقا لدفاتر الشروط المذكورة أدناه باعتبارها
عناصر مكونة للصفقات العمومية".
تنص المادة 20من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020في فقرتها الثانية على ما يلي" :توضح
دفاتر الشروط المحينة دوريا ،الشروط التي تبرم و تنفذ وفقها الصفقات ،"... ،و نصت الفقرة 27من
المادة 81على "...اإلشارة إلى دفاتر البنود العامة و دفاتر التعليمات المشتركة المطبقة على الصفقات
التي تشكل جزءا ال يتجزأ منها "...،و غيرها من المواد التي تحيل إلى دفتر الشروط( .)3كما نصت المادة
9من األمر رقم 50-82المؤرخ في 22يونيو سنة 2582الذي يتضمن قانون الصفقات العمومية()4على:
"أن دفاتر الشروط...هي العناصر المنشئة للصفقات العمومية".
و تعرض األستاذ الدكتور "بن ناجي شريف" إلى نظرية دفاتر الشروط في مجال الصفقات العمومية في
القانون الجزائري ،الذي يجعل من دفتر الشروط عنصرا منشأ للصفقة العمومية .و يحاول قانون
الصفقات أن يجعل من هذه الوثائق عناصر أساسية في التعريف القانوني لهذا الصنف من العقود(.)5
.IIالقوة اإللزامية لبنود دفتر الشروط
و يأتي دفتر الشروط لتحديد الحقوق ،و االلتزامات العقدية لكل من صاحب العمل ،وصاحب
المشروع العمومي في صفقة إدارة المشروع الذي يعتبر كمرجع للصفقة( ،)6و بما أنه يترتب عنه إنشاء
اآلثار القانونية المتمثلة في مجموعة من الحقوق و اإللتزامات التي تجسد قوته اإللزامية في مواجهة كل
من صاحب المشروع العمومي ،و صاحب العمل الخاص ،و له قوة قانونية في مواجهة المتعاقدين بما أنه
يتضمن مجموعة من البنود التنظيمية(.)7
()1
Bennadji (Ch.), T.2, op.cit., p.508. ذكر في المرجع اآلتي :جوادي نبيل ،المرجع السابق ،ص2 902
82
و يكتسي دفتر الشروط القوة اإللزامية إال في المرحلة الثانية من وجوده ،أي بعد إبرام الصفقة أين
تصبح بنود دفتر الشروط المتعلقة بتنفيذ الصفقة بنودا تعاقدية ،و تكتسي الطبيعة القانونية العقدية ،ألنها
اكتسبت قوتها اإللزامية من وقت إدماجها ،و إدخالها في الصفقة كجزء ال يتجزأ منها ،على أساس موافقة،
و إذعان( )1المتعاقد مع صاحب المشروع العمومي ،و تقبله للخضوع لها ،ففي المرحلة األولى من وجود
دفتر الشروط تكون بنوده مجرد نموذج لشروط ،و أحكام ال تكتسب أي قوة قانونية ،أو الزامية في مواجهة
المتعاقد مع صاحب المشروع العمومي ألنه لم يتم بعد إدخالها في الصفقة العمومية ،فتبقى مجرد
نموذج( .)2و سوف نرى (في الفصل الثاني) القوة اإللزامية لدفتر الشروط في مواجهة كل من صاحب
العمل ،وصاحب المشروع العمومي.
()3
إن تنوع البنود المكونة لوثيقة دفتر الشروط أوجب تصنيفها بحسب طبيعتها القانونية ،بحيث داخل
نفس البند من هذه البنود المكونة لوثيقة دفتر الشروط ،يجب تصنيف األجزاء المكونة له إلى أجزاء
تعاقدية ،و أخرى تنظيمية بحسب طبيعتها ،و العالقات التي تحكمها(.)4
ب -دفاتر الشروط المكونة لصفقة إدارة المشروع
و هنا نقصد أنواع دفاتر الشروط التي تخضع لها كل الصفقات بما فيها صفقة محل الدراسة ،مع
ا إلشارة إلى أن أحكام و بنود دفتر الشروط المكونة لنفس الصفقة ليست لها نفس الطبيعة القانونية ،وليست
لها نفس القوة ،و القيمة القانونية( .)5إن دفاتر الشروط تبين شروط اإلبرام ،و تنفيذ الصفقات( ،)6و تشتمل
بالخصوص على ما يأتي:
– 2دفاتر البنود اإلدارية العامة المطبقة على كل صفقات األشغال ،و اللوازم ،والدراسات
والخدمات ،الموافق عليها بموجب قرار وزاري مشترك.
– 1دفاتر التعليمات المشتركة ،التي تحدد الترتيبات التقنية المطبقة على كل الصفقات المتعلقة بنوع
واحد من األشغال و اللوازم ،و الدراسات أو الخدمات ،الموافق عليها بقرار من الوزير المعني2
– 7دفاتر التعليمات الخاصة التي تحدد الشروط الخاصة بكل صفقة.
.Iدفتر البنود اإلدارية العامة
بالنسبة لدفتر البنود اإلدارية العامة و الخاصة بصفقات الدراسات عموما ،و صفقات إدارة المشروع
خصوصا ،فال تتمتع هذه األخيرة بدفتر الشروط اإلدارية العامة( ،)7و هذا يعود إلى تنوع واختالف بين
صفقات الدراسات المتنوعة (التي ال يمكن حصرها) ،و يقول الفقيه "دولوبادر" إذا كانت الخدمات الفنية
تكون صنف من أصناف الصفقات ،إال أنها صنف تفتقد االنسجام" ،و يقول "أنها تتميز أكثر من خالل
المصطلح المستعمل عن اختالف الموجود في طبيعتها"(.)8
()1
DE LAUBADERE (André), MODERNE (Franck), DELVOLVE (Pierre), Traité des contrats administratifs,
op.cit., n° 43, p.67.Voir aussi ; TROTABAS (Louis),op.cit°317, p.224.
( )2جوادي نبيل ،المرجع السابق ،ص 51.و .57
()3
JEZE (Gaston), « Les Principes Généraux du Droit Administratif », Tome 4 : « Théorie Générale des Contrats de
l’Administration », Première Partie « Formation et Exécution des contrats », 3éme édition, Paris, 1934., p.159. Citée par :
-جوادي نبيل ،المرجع السابق ،ص.80.
()4
JEZE (Gaston), op.cit., p.159. Citée par : -جوادي نبيل ،المرجع السابق ،ص2602
()5
BENNADJI (Ch.), op.cit., Tome 2, p.512.
( )6المادة 20من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )7
عكس قانون التونسي للصفقات العمومية الذي وضع دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات الدراسات ،بموجب القرار من الوزير األول المؤرخ في
22أكتوبر ،2554الذ ي يتعلق بالمصادقة على كراس الشروط اإلدارية العامة المطبق على الصفقات العمومية الخاصة بالدراسات ،الرائد الرسمي للجمهورية
التونسية ،بتاريخ الثالثاء 19أكتوبر ،2554السنة ،272عدد ،64ص.2604.
()8
« Les marchés de prestations intellectuelles, s’il est vrai qu’ils constituent une catégorie de marchés, sont une catégorie
qui manque d’homogénéité ; des sous catégories coexistent, dont il faut dire cependant qu’elles sont quelque fois distinguées
83
و كانت صفقات الدراسات ،و إدارة المشروع تعتبر صنف من أصناف صفقات الخدمات ،بحيث كان
يطبق عليها دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات الخدمات ،وكان إلغاء تمديد المفعول
للتشريع االستعماري في 2527سببا في إلغاء نص اعتبر ذو أهمية خاصة ،أال وهو القرار المؤرخ في
أول أبريل سنة ،2580المتضمن المصادقة على دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات
الخدمات المبرمة من طرف المصالح المدنية في الجزائر ،بحيث ترك فراغا قانونيا ،أي بعد أن استعمل
من طرف اإلدارات المتعاقدة تم إلغاءه دون تحضير دفتر شروط ينظم صفقات الخدمات( .)1وكذلك دفتر
الشروط اإلدارية المطبقة على صفقات اللوازم لـ ،2580إذ حاولت اإلدارة االستعمارية أن تجعل
الصفقات العمومية أداة لتكريس سياستها ،و تحقيق أهدافها في الجزائر(.)2
كما شملت المادة 8من األمر رقم 50-82المؤرخ في 22يونيو سنة ،2582الذي يتضمن قانون
الصفقات العمومية( ،)3دفاتر صفقات األشغال ،و التوريدات دون صفقات الخدمات(.)4
و تم وضع دفتر الشروط اإلدارية العامة الخاص بصفقات األشغال ،عكس الصفقات األخرى التي لم
تحظى بدفتر الشروط اإلدارية العامة خاص بها ،فيعتبر دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبق على
األشغال مرجعا أساسيا لجميع الصفقات األخرى( .)5إذ أن دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبق على
صفقات األشغال هو المستعمل من جميع الوزارات ،و الجماعات المحلية ،و كذا بعض المؤسسات
العمومية( .)6و يقول الفقيه" "De laubadèreأن "دفاتر الشروط المطبقة على صفقات األشغال غير
إلزامية إال إذا أحيلت إليه صفقات الدراسات"( ،)7و يجعل هنا من دفاتر الشروط اإلدارية العامة دفاتر
شروط نموذجية(.)8
ففي هذا المجال (وعمليا) يطبق دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال ،المتعلقة
بوزارة تجديد البناء ،واألشغال العمومية ،و النقل المصادق عليه ،بموجب القرار المؤرخ في 12نوفمبر
سنة .)9(2584مع العلم أنه ألغي ضمنيا بموجب األحكام الختامية لألمر رقم 50- 82المتعلق بالصفقات
العمومية(.)10
و المالحظ أنه عند صدور األمر رقم 50-82المؤرخ في 22يونيو سنة 2582الذي يتضمن قانون
الصفقات العمومية( ،)11وضع مبدأ استعمال دفتر( )12واحد مصادق عليه بموجب المرسوم( ،)13ويهدف
davantage par le vocabulaire employé que par réelles différences de nature. », DE LAUBADERE (André), MODERNE
(Franck), DELVOLVE (Pierre), Traité des contrats administratifs, op.cit., n° 221, p.278.
( )1أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،مذكرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق ،فرع :الدولة و المؤسسات العمومية ،كلية الحقوق،
جامعة الجزائر ،السنة الجامعية ،1006/1002ص.10.
()2
Circulaire du 20 juin 1960 relative à l’application des dispositions du décret n°59-370 du 20 février 1959 et de l’arrêté
interministériel du 26 mai 1959 relatifs à la participation des entreprises aux marchés publics afin de favoriser le
développement de l’industrie en Algérie. J.O.R.F., du mercredi 11 juin 1960, n°144, p.5559-5560, Voir aussi : Cumunel
(Gilbert), Escal (Jacques), Schapiro (Georges), Boissard (Jean-Jaques), Guide administratif, fiscal et social de l’Algérie,
; édition de la revue Fiduciaire, (Sans Année), p.25 à 28. Voir aussi
-أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.8.
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 12يونيو سنة ،2582العدد ،91ص.226.
()4
Bennadji (Ch.), L’évolution de la Réglementation Des Marchés Publics en Algérie, op.cit., T. 2. p.510.
( )5
لوز رياض ،دراسة التعديالت المتعلقة بالصفقات العمومية :المرسوم الرئاسي رقم 190-01المتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،مذكرة من اجل الحصول على
شهادة الماجستير في القانون ،الفرع :الدولة و المؤسسات العمومية ،جامعة الجزائر ،ص.1.
()6
Bennadji (Ch.), L’évolution de la Réglementation Des Marchés Publics en Algérie, op.cit., T. 2. p.510.
))7
DE LAUBADERE (André), MODERNE (Franck), DELVOLVE (Pierre), Traité des contrats administratifs, op.cit., n° 220,
p.277.
()8
DE LAUBADERE (A.), MODERNE (F.), DELVOLVE (P.), op.cit., n° 665, p.681.
( )9الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.48.
()10
Bennadji (Ch.), op.cit., T.2, p.591, note 1.
( )11الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 12يونيو سنة ،2582العدد ،91ص.226.
( )12دفتر الشروط اإلدارية العامة.
()13
Bennadji (Ch.), L’évolution de la Réglementation Des Marchés Publics en Algérie, op.cit., T. 2. p.510.
84
من وراء ذلك إلى توحيد منظومة الصفقات العمومية .في حين نص المرسوم التنفيذي رقم 474-52
المؤرخ في 5نوفمبر سنة 2552الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)1في المادة 20منه على دفاتر
الشروط اإلدارية العامة المطبقة على كل صفقات األشغال ،و صفقات التوريد الموافق عليها بمرسوم،
وخصص المرسوم الرئاسي رقم 190-01في المادة 5منه دفاتر البنود اإلدارية العامة المطبقة على كل
صفقات األشغال واللوازم والدراسات و الخدمات ،الموافق عليها بموجب قرار وزاري مشترك ،أما في
قانون الصفقات العمومية لسنة 1020نص على أنه يوافق على دفاتر البنود اإلدارية العامة المطبقة على
كل الصفقات بموجب مرسوم(.)2
.IIدفاتر التعليمات المشتركة
وهي تحدد الترتيبات التقنية المطبقة على كل الصفقات المتعلقة بنوع واحد ،وفي هذه الحالة تصنف
صفقات إدارة المشروع من بين صفقات الدراسات ،و تكيف دفاتر التعليمات المشتركة بأنها ذات طابع
تقني( ،)3و يطرح معظم الباحثين ،و الفقهاء الجزائريين حول سكوت المشرع الجزائري عن مسألة
التعارض بين أحكام ،و بنود دفتر التعليمات المشتركة ،و دفتر الشروط اإلدارية العامة :هل راجع ذلك
إلى وضوح و تحديد نطاق تدخل ،و تطبيق كال هذين الدفترين؟( )4هل جعل دفتر الشروط ذات طابع تقني
وسيلة لمنع حشر صاحب المشروع العمومي بنود ذات طابع إداري؟
()5
و جاءت (ألول مرة) طبقا ألحكام المرسوم 198-98في المادة 72منه ،و الذي كان يسري بعد
االستقالل إلى غاية .)6(2582بحيث تتضمن أحكام ذات طابع تقني ،و تنص في المادة 72منه ،أنه "تحدد
أساسا أحكام ذات طابع تقني" .ومن خالل أحكام المرسوم-السابق الذكر -يفهم أنه يمكن أن تكون أحكام
دفتر التعليمات المشتركة ذات طابع إداري ،ولكن من هذا الوجه يكون له استعماال مزدوجا مع أحكام دفتر
الشروط اإلدارية العامة .ووردت في المادة 72من المرسوم 198-98العبارة التالية" :مراعاة ألحكام
دفتر الشروط اإلدارية العامة" ،ونالحظ سكوت المشرع فيما يخص عالقة دفتر التعليمات المشتركة مع
دفتر الشروط اإلدارية العامة ،و في هذا اإلطار يعدد األستاذ "بن ناجي شريف" بعض أنواع هذه الدفاتر
التي كانت تطبق آنذاك والخاصة باألشغال(.)7
و وضعت مديرية برامج السكن و الترقية العقارية التابعة لوزارة السكن و العمران ،نموذج دفتر
التعليمات التقنية ،و الوظيفية المطبقة على السكنات االجتماعية( ،)8و هذا في إطار مشاريع بناء السكنات
85
االجتماعية التي يبادر بها أصحاب المشاريع العمومية ،ينص هذا الدفتر على أنه يجب على أصحاب
العمل اقتراح الدراسات التي تتضمن الحلول األحسن لمشاريع السكنات من الناحية النوعية .بالرغم من أن
إعداد دفتر التعليمات التي تحدد فيه أحكام ذات طابع تقني (الخاصة بالبناءات المعمارية) يقع على عاتق
الجماعات المحلية ،طبقا للمادة 9من المرسوم التشريعي رقم 02-54المؤرخ في 26مايو سنة ،2554
يتعلق بشروط اإلنتاج المعماري ،و ممارسة مهنة المهندس المعماري( ،)1التي تنص أنه" :يجب على
الجماعات المحلية التي تحتوي أقاليمها على خصوصيات معمارية أن تعد دفاتر التعليمات الخاصة" .وفي
هذا اإلطار يثور تساؤل فيما يكمن دور دفتر التعليمات الخاصة في القانون الجزائري؟
.IIIدفاتر التعليمات الخاصة
تحدد الشروط الخاصة بكل صفقة ،و تكييف دفاتر التعليمات الخاصة بأنها ذات طابع عقدي محض،
لكونها تدمج في كل صفقة عمومية على حدة( ،)2و نالحظ من خالل بعض دفاتر التعليمات الخاصة
المتعلقة بصفقات األشغال ،والدراسات أن هناك البنود التي وضعت مسبقا في شكل نموذج ألحكام تعاقدية
داخل دفتر التعليمات الخاصة بصفقات األشغال العامة دون ذكر محتوى تلك البنود.
()3
و إلى غاية أواخر السبعينيات كانت توجد دفاتر التعليمات الخاصة المتعلقة باألشغال فقط ،
والمتمثلة في دفاتر التعليمات الخاصة بأشغال البناء ،و أشغال أخرى موروثة من االستعمار الفرنسي(،)4
إال أن المشرع قام بتحين بل بابتكار دفاتر تعليمات خاصة ،و يتعلق األمر بوضع دفتر التعليمات الخاصة
بعقود المهندس المعماري ،contrat d’architectesوالصفقات النموذجية المتعلقة بإدارة المشروع
(االستشارة الفنية) .)5(La maîtrise d’œuvre
و تجدر اإلشارة أنه كان ال يزال قانون الصفقات العمومية ،بعد إلغاء تمديد العمل بالقوانين الفرنسية،
الذي تم تمديد العمل بها بموجب تعليمة رئيس الهيئة التنفيذية المؤقتة للدولة المؤرخة في 27يوليو سنة
)6(2581و بالقانون رقم 292-81المؤرخ في 72ديسمبر سنة ،)7(2581يعمل بالوثائق القديمة ،ولم يتم
تنظيمها بشكل تدرجي (للنصوص) ،و بالتالي تجنب االستعمال المزدوج بين التنظيم ،والوثيقة التعاقدية(.)8
و من خالل دراسة قام بها األستاذ الدكتور "بن ناجي شريف" حول دفتر التعليمات الخاصة الصادرة
سنة 2525على مستوى وزارة التجارة ،الذي توصل إلى أنها مجموعة بنود نموذجية ،و من خالل
التكييف الذاتي لدفتر التعليمات الخاصة المتعلقة بصفقات الدراسات االقتصادية نجد أنها تشكل صفقة
نموذجية(.)9
86
()1
.IVالصفقات النموذجية و دفتر التعليمات الخاصة
و هذا يعود إلى الصفقات النموذجية التي وضعتها وزارة االقتصاد (في الجزائر) في الفترة االنتقالية
سنة ،2525بحيث كيفتها على أنها دفاتر التعليمات الخاصة(.)2
و من خالل طريقة الصياغة التي جاءت في دفتر التعليمات الخاصة بصفقة الدراسات االقتصادية
المتمثلة في استعمال الكلمات التالية "إن هذه الصفقة" ،و في المادة األولى "دفتر التعليمات الخاصة" ،مما
يدعو القول أنها تندمج البيانات الواردة في صفقة الدراسات االقتصادية داخل دفتر التعليمات الخاص بها،
و من خالل طريقة صياغة التكييف السابقة الذكر لدفتر الشروط ،تكمن الطبيعة القانونية إذن في كون دفتر
التعليمات الخاصة صفقة نموذجية( ،)3و هذا عن طريق التعريف الذاتي Auto-définitionلدفتر
التعليمات الخاصة بصفقات الدراسات االقتصادية الصادر سنة ،)4(2525إذ توصل األستاذ "بن ناجي
شريف" إلى فكرة أن دفاتر التعليمات تستعمل طريقة التعريف الذاتي(.Auto-définition )5
لم يكن هناك فرق بين دفاتر الشروط السابقة الذكر (دفتر الشروط اإلدارية العامة ،و دفتر التعليمات
المشتركة والخاصة) ،و عندما قام األستاذ بتحليل الصفقة النموذجية المتعلقة باألشغال وصل إلى فكرة أنه
أراد محرري الصفقة النموذجية المتعلقة باألشغال ،جعلها كدفتر شروط يجمع بين دفتر التعليمات الخاصة
ودفتر التعليمات المشتركة(.)6
وعند تطرقه إلى النزاع الذي نشب بين الشركة الوطنية لصناعة الحديد ،و اللجنة المركزية للصفقات،
حيث رفضت هذه األخيرة في جلستها بتاريخ 21سبتمبر 2525بعض الصفقات التي قدمت لها من طرف
الشركة ،بسبب عدم تطابقها لقانون الصفقات العمومية ،و التي أرسلت لها (إلى الشركة) نموذج صفقة
األشغال لكي تأخذ بها .و في هذا المنظور أصدر وزير الصناعات الخفيفة منشور بتاريخ 1مارس سنة
2560ي تضمن إلحاق ثالث صفقات نموذجية ،التي تلزم على المؤسسات العمومية الموضوعة تحت
الوصاية األخذ بها ،باإلضافة إلى تطبيق قانون الصفقات العمومية ،و تطبيق صفقات النموذجية .وتتضمن
هذه الصفقات بند مأخوذ من المنشور السابق الذكر ،و المعنونة كاآلتي "النصوص المطبقة على
الصفقة" ،و الذي بموجبه يعتبر كل بند يدخل في الصفقة ،أو كل نص يحيل إليها ،أو يحيل إليها الحقا،
يكون مخالفا لنصوص التي تحكم الصفقة النموذجية باطال" .فكل هذه العناصر تسمح بالتأكد من أن
الصفقات النموذجية تساهم في تكملة النصوص التنظيمية لقانون الصفقات العمومية ،وتلعب دور شبه
التنظيم Para-réglementationالتي تهدف إلى إتمام منظومة صفقات المتعاملين التابعين لقطاع
العمومي ،فصدرت هذه الصفقات في المرحلة التمهيدية لصدور تنظيم المتعامل العمومي (ابتداء من سنـة
،)2525التي تم إقرار تمديد تطبيق قانون الصفقات اإلدارة إلى كل أصناف الصفقات المبرمة من قبل
المؤسسات العمومية( ،)7ففي األول طبقا للتعريف الذاتي تعتبر دفاتر التعليمات الخاصة( ،)1و لكنها تساهم
نوعا ما في تكملة التنظيم في هذا المجال.
()1
Bennadji (Ch.), T.2, op.cit., p.517.
()2
Bennadji (Ch.), T.2, op.cit., p.517.
( )3بالرجوع إلى المادة 215الفقرة الثانية ( )1من المرسوم الرئاسي رقم 190-01المؤرخ في 14يوليو سنة ،1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،فإنه
كرس ذلك من خالل العبارة التالية..." :نماذج الصفقات النموذجية الخاصة باألشغال و اللوازم و الدراسات والخدمات ."...أنظر ديباجة دفتر الشروط اآلتي ذكره:
- Agence national de l’eau potable et industrielle et de l’assainissement, Budget d’équipement public, chapitre 323, opération
no.N.D5.323.3.263.845.06 Marché no. 74/92, ETUDE d’Approvisionnement en eau potable et industrielle des centres URBAINS, Lot 5,
dossier d’appel d’offres des réservoirs, pièce 2 – volume 1, cahier des clauses générale administratives et financières, EDITIONS
DIFINITIVE DAR AL-HANDASAH, A 9162/L5/CCG.
()4
Bennadji (Ch.), T.2, op.cit., p.518.
()5
Bennadji (Ch.), T.2, op.cit., p.518.
()6
Bennadji (Ch.), T.2, op.cit., p.519.
()7
Bennadji (Ch.), T.2, op.cit., p.520.
87
ثانيا :البرنامج كعنصر من عناصر عقد إدارة المشروع
أ – أهمية البرنامج في صفقة إدارة المشروع
()2
و من خالل نصوص القرار الوزاري المشترك فإن البرنامج يمثل عنصر جوهري في اختيار
المتعامل المترشح ،حيث نصت المادة 22من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566أنه يعد صاحب
المشروع برنامج العملية الذي تنطلق على أساسه استشارة المستشارين الفنيين أو استشاراتهم.
و أتى المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،بمهام
صاحب المشروع في الفصل الرابع ،تحت عنوان "عقد إدارة المشروع" ،حيث تشير المادة 40منه ،أنه
يجب على صاحب المشروع ضمان إمكانية تنفيذ و مالئمة العملية المرتقبة ،تعين الموقع ،تحديد البرنامج
و سطر الظرف المالي ،اختيار عملية التي على أساسها يتم انجاز المشروع ،و إبرام مع صاحب العمل
ومؤسسة األشغال المختارين العقود التي يكون موضوعها الدراسات و تنفيذ األشغال ،زيادة على ذلك
يتعين عليه المصادقة على مختلف مراحل الدراسة .فمن االلتزامات األساسية لصاحب المشروع هي
ضمان إمكانية التنفيذ ،مالئمة العملية المرتقبة ،تعيين الموقع ،و تحديد البرنامج ،سطر الظرف المالي،
وبما أن صفقة إدارة المشروع تعتبر صفقة من صفقات الدراسات حسب مفهوم المادة 27من قانون
الصفقات العمومية ،فيجب على المصالح المتعاقدة-أصحاب المشاريع -أن تحدد الحاجات الواجب تلبيتها
مسبقا قبل الشروع في أي إجراء إلبرام الصفقة .ويجب إعداد الحاجات من حيث طبيعتها ،و كميتها بدقة،
استنادا إلى مواصفات تقنية .و تضبط المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) ،لتحديد حدود اختصاص
لجان الصفقات ،المبلغ اإلجمالي للحاجات مع أخذ بالنسبة لصفقات الدراسات وجوبا بعين االعتبار تجانس
الحاجات(( )3المادة 22من قانون الصفقات العمومية لسنة .)1020
و يكون هذا البرنامج األساس في تقييم عروض أصحاب العمل ،و هذا ما يستفاد من نص المادة 28
من القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566بأن يحدد صاحب المشروع في ملف االستشارة معايير تقييم
العروض ،وكيفيات اختيار المستشار الفني ضمن احترام األحكام التنظيمية الجاري بها العمل .ويمكن أن
تكون معايير التقييم الممكن اعتمادها على الخصوص هي المطابقة للبرنامج ،و الكلفة والنوعية واآلجال،
و المظهر الجمالي ،و مدى تحقق الدراسات ،و يتم إعداد البرنامج على أساس صفقات التحديد التي تهدف
إلى تحديد احتياجات اإلدارة(.)4
إذ من خالل ما رأيناه فإن البرنامج يعد جزء من أجزاء صفقة إدارة المشروع ،و هو من خصوصية إدارة
المشروع ( ،)MOEو يعد البرنامج من هذه الناحية من قبل األعمال ذات الطابع الوظيفي ،التي يقوم بها
صاحب المشروع العمومي .و ذلك ألن البرنامج يتضمن عناصر تقنية ،مما يصبغ عليه الطبيعة التقنية
و الوظيفية ،ففي هذا المجال يمكن القول أن القرار الوزاري المشترك لسنة 2566يعطي تحديد تقني
()1
Bennadji (Ch.), T.2, op.cit., p.508.
()2
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), LES MARCHES DE MAITRISE D’ŒUVRE dans la construction
publique, op.cit., n°2, ph.40, p.42. Guide de la commande publique d’architecture-CMP 2006-ordre des
architectes édition 11 octobre 2008, p.15.
( )3أنظر الصفحة رقم 64من هذا البحث ،هامش رقم (( .)2حول تجانس صفقات الدراسات) .أنظر كذلك:
- BORNAND (Georges), Guide technique pour la passation des marches, Rapport n° 2004-0024-01, document
établi par un groupe de travail pour le compte de la direction des Affaires Economiques et Internationales, CGPC
mai 2004, p.37 et suiv.
()4
? MONJAL (Pierre-Yves), quel avenir pour les marchés de définition au regard du droit communautaire
« Études », AJDA, 10 décembre 2007, n°42, p.2293.Voir aussi ; BRACONNIER (S.), Droit des Marchés
publics, op.cit., p.158. M.I.Q.C.P., Les Marchés de définition et le choix d’un Maître d’œuvre, Mars 1997.
88
()3
للبرنامج( ،)1أما في القانون الفرنسي للصفقات العمومية فإنه يعتمد على التحديد القانوني( ،)2والتقني
للبرنامج.
و استحدث المشرع في قانون الصفقات العمومية لسنة 1020قسم جديد (القسم األول) المعنون بـ
"تحديد الحاجات" ضمن الباب الثاني تحت عنوان" :تحديد الحاجات و الصفقات و المتعاملين المتعاقدين"،
ويتضمن ذلك القسم مادة واحدة ،و هي المادة 22بحيث تلزم أصحاب المشاريع العمومية (المصالح
المتعاقدة) على تحديد الحاجات الواجب تلبيتها ،المعبر عنها بحصة وحيدة أو بحصص منفصلة ،مسبقا قبل
الشروع في أي إجراء إلبرام صفقة ،كما أنه يجب إعداد الحاجات من حيث طبيعتها وكميتها بدقة ،استنادا
إلى مواصفات تقنية.
وتختلف طبيعتها مثلما هو عليه في دفتر الشروط ،إذ أن لعملية المصادقة على العقد ،و إبرامه تأثيرا
على الطبيعة القانونية للبرنامج ،ألن طبيعته القانونية تختلف بين مرحلتين و هما :المرحلة السابقة على
إبرام العقد و المرحلة الالحقة له ،بحيث يكون عمال قانونيا قبل إبرام الصفقة ،وبعد إبرام الصفقة يصبح
جزء ال يتجزأ من الصفقة.
و نص المشرع على نموذج دفتر الشروط للتعهدات ،و االلتزامات في صفقات األعمال الفنية ،والتي
على أصحاب المشاريع ،و صاحب العمل احترامها ،و ذلك في القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 15
ماي سنة ،1009الذي يحدد محتوى دفتر الشروط النموذجي المنظم لتعهدات ممارسة األعمال الفنية
المتعلقة بالممتلكات الثقافية العقارية المحمية( ،)4و يحدد طبيعة التدخل المزمع القيام به على الممتلك
الثقافي العقاري (ترميم ،توطيد ،)...،و شروط استعماله ،و المؤهالت ،و الوثائق اإلدارية المطلوبة من
المهندسين المعماريين المترشحين ،و مكاتب الدراسات المترشحة ،و كذلك محتوى العروض ،و آجال
تسليمها ،و كذا تشكيلة المجموعة المكلفة بتقييم العروض ،و كيفيات ذلك (المادة 1من القرار الوزاري
المؤرخ في 15مايو سنة ،)1009و ينص في المادة 7من نفس القرار على أن يرفق صاحب المشروع
مع دفتر الشروط برنامج استعمال المبنى ،يدل البرنامج المعد انطالقا من دراسة واحدة أو عدة دراسات
تبيينية (تحديدية) على احتياجات ،و أهداف ،و شروط االستعمال التي ينبغي أن يستجيب لها الممتلك
الثقافي العقاري المحمي( .)5و كما يرفق به ما يأتي :كيفيات تقييم العروض ،واالستمارات النموذجية
الخاصة بالتصريح باالكتتاب ،و"إطار التعهدات" طبقا للتنظيم الخاص بالصفقات العمومية.
يعد البرنامج من هذا المنطلق جزء أساسي في صفقات األعمال الفنية (إدارة المشروع) المتعلقة
بالممتلكات الثقافية العقارية المحمية ،إذ يحدد احتياجات ،و أهداف ،و شروط االستعمال التي ينبغي أن
يستجيب لها الممتلك الثقافي العقاري المحمي.
( )1و تعرف المادة 4مكرر من المرسوم التنفيذي رقم 246-05المؤرخ في 1مايو سنة ،1005يعدل و يتمم المرسوم التنفيذي رقم 112-56
المؤرخ في 27يوليو سنة ،2556والمتعلق بنفقات الدولة للتجهيز (الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 7مايو سنة ،1005العدد ،18ص ،).17.في
فقرتها الثانية ( )1أنه" :يقصد بالبرنامج ،مجموع المشاريع أو النشاطات المحددة و التي تصب في نفس الهدف" ،و هذا التعريف واسع جدا بحيث
يجمل كل المشاريع و النشاطات التي تساهم مباشرة في عملية إعداد البرنامج ،و في هذا اإلطار يمكن إعطاء التعريف التالي" :البرنامج هو مجموعة
من العناصر التقنية المحددة الحتياج صاحب المشروع ،ويعتبر من األعمال ذات الطابع الوظيفي التي يقوم بها صاحب المشروع".
()2
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°2, ph.43, p.43.
()3
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°2, ph.44, 45, p.44. COSSALTER (Patrice), « Les petits
marchés de maîtrise d’œuvre » La Gazette des communes 10 janvier 1997, p.58.
( )4الجريدة الرسمية ،بتاريخ 24سبتمبر سنة ،1009العدد ،87ص.22.
( )5جاءت (المادة 3من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 92مايو سنة ،9002الذي يحدد محتوى دفتر الشروط النموذجي المنظم لتعهدات
ممارسة األعمال الفنية المتعلقة بالممتلكات الثقافية العقارية المحمية) بنفس الصيغة التي وردت في المادة 9/71من القرار الوزاري المشترك لسنة
،7211حيث تنص كاآلتي" :و يبين البرنامج المعد ابتداء من دراسة واحدة أو عدة دراسات تحديدية االحتياجات ،و األهداف ،والشروط التي يجب
أو يوفرها المشروع .كما يجب أن يحدد المميزات الوظيفية والتقنية المطابقة".
89
ب -دفتر الشروط و البرنامج
إن عنصر دفتر الشروط كما سبق ذكره ،عنصر جوهري في تكوين الصفقة ،ألنه ليس قيدا على
حرية اإلرادة ،بل هو وسيلة للتعبير عنها ،أي إرادة صاحب المشروع العمومي (سلطة التقديرية لإلدارة)،
ففي مجال الصفقات العمومية ال يوجد طريقة أخرى للتعبير عن اإلرادة سوى دفتر الشروط ،وهو ملزم
لطرفي العقد ،و يقول األستاذ Sabriأنه "يلعب دفتر الشروط دور في تعريف و في تحديد مفهوم الكثير
من االصطالحات القانونية والتقنية بموضوع العقد و بعملية تنفيذه"(.)1
فتتوقف وجود الصفقة بتوفر دفتر الشروط ،الذي يعد جزء ال يتجزأ من الصفقات العمومية ،و من
أبرز البحوث القانونية في مجال نظرية دفتر الشروط هي الرسالة التي أنجزت من قبل الباحث "جوادي
نبيل" تحت عنوان "دفاتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري( ،دراسة متعلقة بعقود اإلدارة)"(،)2
الذي يذهب من منطلق أن دفتر الشروط هو مصدر قانوني داخلي للصفقات ،و يعد قيد على حرية اإلدارة
في كل مراحل الصفقة (تكوين و تنفيذ الصفقة) ،و يقول في هذا الصدد ،الباحث "جوادي نبيل" أن الفقيهان
De laubadère et Jézeيعتبران دفتر الشروط كمصدر قانوني داخلي للقواعد المتعلقة بعملية اختيار
المتعاقد مع اإلدارة في مجال الصفقات العمومية( ،)3فدفتر الشروط وثيقة متعلقة بالعقد( ،)4ألنه يعتبر
عمال من األعمال القانونية المنشئة لذلك العقد( ،)5و شرطا من الشروط المتعلقة بصحته( .)6وانعدام دفتر
الشروط إذن ،فال وجود للصفقة العمومية ،و انطالقا من ذلك نستخلص األفكار التالية:
()7
-أن دفتر الشروط هو وسيلة لتنفيذ البرنامج ،و هناك من يعتبره وسيلة لتعبير عن احتياج صاحب
المشروع العمومي ،و بالتالي يترجم احتياجه ،و المنصوص عليه في المادة 22من المرسوم الرئاسي رقم
،178-20و يتطرق الباحث "جوادي نبيل" إلى هذه النقطة بحيث يقول" :أن لدفتر الشروط عالقة
باالعتبارات و المقومات والمواصفات و المعايير الموضوعية واإلجراءات الواجب مراعاتها واحترامها
و إتباعها من اإلدارة العامة أثناء اختيار المتعاقد معها ،و عند إبرام العقد على أساس كونه المصدر
القانوني الذي تتجسد به فكرة وعملية حماية هذه االعتبارات و المقومات والمواصفات والمعايير ."...
باإلضافة إلى تضمن دفتر الشروط البنود المتعلقة بإجراءات إبرام و اختيار المتعامل ،يدمج بنود أخرى
التي ترتب كيفية ضبط الشروط المتعلقة بإجراءات إبرام و اختيار المتعامل ،الذي يتطابق عرضه مع
البرنامج ،و هذه البنود ذو طبيعة تنظيمية ألنها حددت مسبقا ،و ألنها تخص احتياج صاحب المشروع.
-ذكرنا سابقا أن قانون الصفقات العمومية يريد أن يجعل دفتر الشروط عنصرا منشئ للصفقة ،بحيث إذا
اعتبرنا أن دفتر الشروط هو وسيلة لتنفيذ البرنامج أو لتحقيق احتياج صاحب المشروع ،فلوله (االحتياج أو
البرنامج) لما أبرم هذا األخير الصفقة.
()1
SABRI (M.), AOUDIA (K.), LALLEM (M.), Guide de gestion des marchés publics, Editions du SAHEL, 2000, p.141.
( )2جوادي نبيل ،دفاتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري( ،دراسة متعلقة بعقود اإلدارة) ،بحث لنيل شهادة الماجستير في اإلدارة و المالية،
جامعة الجزائر ،كلية الحقوق ،السنة الجامعية .1008/1009
( )3جوادي نبيل ،دفاتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري( ،دراسة متعلقة بعقود اإلدارة) ،المرجع السابق ،ص.87.
()4
DE LAUBADERE (André), MODERNE (Franck), DELVOLVE (Pierre), Traité des contrats administratifs, op.cit., n°
896, p.826.
()5
JEZE (Gaston), p.166. Citée par :
-جوادي نبيل ،المرجع السابق ،ص.22.
( )6جوادي نبيل ،المرجع السابق ،ص.22.
()7
Arouk (V.), « La passation et l’exécution des marchés publics », la réglementation des marchés publics à
préciser, Partenaires, Mensuel de la chambre française de commerce et d’industrie en Algérie n°83, novembre,
décembre 2008. p.26.
90
و اإلعداد االنفرادي لدفاتر الشروط اإلدارية العامة ،أو النموذجية ال يسيء بالطابع التعاقدي لهذه
الدفاتر ،و ذلك ألنه يعطيها ببساطة طابع انعقاد الموافقة على بنود سبق إعدادها من اإلدارة( ،)1وينطبق
ذلك على البرنامج ،ففي عقود الطلبية عامة يطلب صاحب المشروع انجاز عمل يناسبه ،مما يتعين عليه
إعداد دفتر يحدد كل شروط طلبه.
ج -دور دفتر الشروط في تفسير البرنامج
لم ينص قانون الصفقات العمومية صراحة على البرنامج ،و نجده يتكلم على عقد البرنامج في المواد
27و 24منه ،و نجد من بين تأشيرات المرسوم رقم 21-66المؤرخ في 15مارس سنة 2566يعدل
ويتمم المرسوم رقم 249-61المؤرخ في 20أبريل سنة ،2561و المتضمن تنظيم صفقات المتعامل
العمومي( ،)2المرسوم رقم 278-67المؤرخ في 22ديسمبر سنة ،2567الذي يتضمن تنظيم برمجة
الدراسات ذات الطابع االقتصادي(.)3
يعد األمر رقم 50-82المؤرخ في 22يونيو سنة 2582الذي يتضمن قانون الصفقات العمومية(،)4
أول نص جاء باصطالح "البرنامج" ،الذي على أساسه تتم المباراة بحيث ينص في مادته 94أنه" :إذا كان
هناك أسباب تقنية أو فنية أو مالية تبرر إجراء بحوث خصوصية ،فيمكن إجراء المباراة على أساس
برنامج تعده اإلدارة يتضمن الحاجات التي ينبغي أن تلبيها الخدمات ،ويحدد عند االقتضاء الحد األقصى
للنفقات المتوقعة لتنفيذ المشروع"( ،)5و يذكر قانون الصفقات العمومية لسنة )6(1020في المادة 74فقرة
( )1منه "البرنامج" ضمن الوثائق المكونة لدفتر شروط المسابقة.
()7
و هذا المبدأ ال يزال موجود ،و تناوله القرار الوزاري المشترك سنة 2566في نص المادة ، 22
ويحدد القرار الوزاري المشترك البرنامج على أساس معطيات تقنية ،كما سبق ذكره ،فيعطي تحديد تقني
و وظيفي للبرنامج ،ويتكون البرنامج من عناصر أساسية لعمل صاحب المشروع فهو يحدد ما يحتاجه
( )1أحمد محيو ،المؤسسات اإلدارية ،ص ،722.ذكر في رسالة جوادي نبيل ،المرجع السابق ،ص.54.
( )2الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 70مارس سنة ،2566العدد ،27ص.942.
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 10ديسمبر سنة ،2567العدد ،91ص .7122.أنظر :المرسوم رقم 277-22المؤرخ في 27مايو ،2522
الذي يتضمن تنظيم مراقبة الدراسات ذات الطابع االقتصادي (ج2ر ،2بتاريخ 12مايو ،2522ع ،42 2ص.)846.
( )4الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 12يونيو سنة ،2582العدد ،91ص.226.
()5
« Art. 54.- Quand des motifs d’ordre technique, esthétique ou financier justifient des recherches particulières,
un concours a lieu sur la base d’un programme établi par l’administration qui indique les besoins auxquels doit
» répondre la prestation et fixe, le cas échéant, le maximum de la dépense prévue pour l’exécution du projet.
( )6المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر
سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )7و طبقا للمادة 22من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566أنه" :يعد صاحب المشروع برنامج العملية الذي تنطلق على أساسه استشارة
المستشارين الفنيين أو استشاراتهم.
و يبين البرنامج المعد ابتداء من دراسة واحدة أو عدة دراسات تحديدية االحتياجات ،و األهداف ،والشروط التي يجب أو يوفرها المشروع .كما يجب
أن يحدد المميزات الوظيفية و التقنية المطابقة.
يحتوي البرنامج على النقاط األربع ( )04اآلتية:
– 2المعطيات الطبيعية األساسية،
مخطط الموقع و المخططات الطوبوغرافية، -
الدراسات األولية للتربة، -
الطرق و الشبكات الموجودة، -
الكشوف المتعلقة بالمناخ و الزالزل عند االقتضاء. -
– 1االحتياجات الواجب توافرها و المتعلقة خاصة بالمساحات ،و األحجام و العالقات...الخ الضرورية لتغطية المتطلبات الوظيفية و كذلك األهداف
المرسومة في مجال الكلفة ،و األجل ،و نوعية المشاريع.
– 7القيود الناتجة عن مختلف التنظيمات ذات الطابع التقني و العمراني أو القيود األخرى التي تفرض نفسها إلى المستشار الفني وبالتالي على رب
العمل و كذلك المقتضيات التقنية و الوظيفية عند وجود ها و تكاليف المشاريع عندما تكون مقننة مضبوطة.
– 4المتطلبات ذات الطابع التقني و المعماري.
أما المادة 4من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك ،تنص أنه تتضمن إدارة
المشروع المبادئ الرئيسية التالية:
إحترام األهداف المحددة و البرنامج الموضوع من طرف صاحب المشروع ،تكامل المشروع مراعاة لمعطيات موقع البناء و خصوصيات المنشأة،
بما فيها مختلف مخاطر المرتبطة بالموقع ،البحث عن الجانب الوظيفي التام ،و اقتصاد المشروع".
91
واألهداف ،والمتطلبات ،والمقتضيات( ،)1و على أساسه يقوم صاحب العمل بدوره باقتراح المخطط ،أو
المخططات المنشأة (البناء) مع إحترام البرنامج السابق الذكر(.)2
و في هذا الصدد تنص المادة ،22و المادة 46من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020على ذلك،
بحيث تنص هذه األخيرة أنه" :تحتوي الوثائق المتعلقة بالمناقصة المفتوحة و المحدودة و االستشارة
االنتقائية...السيما" :الوصف الدقيق لموضوع الخدمات المطلوبة أو كل المتطلبات بما في ذلك
المواصفات التقنية...و كذلك التصاميم والرسوم و التعليمات الضرورية إن اقتضى األمر ذلك".
و يساهم دفتر الشروط في ترجمة برنامج صاحب المشروع في قالب عقدي ،و تنظيمي ،الذي يحدد
فيه احتياجه في عملية اختيار صاحب العمل "رجال الفن" ،كما نجد هذه الفكرة في القرار الوزاري
المؤرخ في 15مايو سنة ،1009الذي يحدد محتوى دفتر الشروط النموذجي المنظم لتعهدات ممارسة
األعمال الفنية المتعلقة بالممتلكات الثقافية العقارية المحمية( ،)3الذي ينص في مادته الثالثة ( )7أنه يرفق
صاحب المشروع مع دفتر الشروط برنامج استعمال المبنى .يدل البرنامج المعد انطالقا من دراسة ،أو
عدة دراسات تبيينية على احتياجات ،و أهداف ،و شروط االستعمال ،التي ينبغي أن يستجيب لها الممتلك
الثقافي العقاري المحمي.
إن مناقشة المفاهيم التي استند إليها لتوضيح ارتباطها بالبرنامج ،تظهر كوسيلة للتوصل إلى معادلة أن
()4
دفتر الشروط هو الترجمة القانونية ،و العقدية للبرنامج (حيث أن البرنامج يتضمن الشروط التقنية
واإلدارية) ،أما من جانب آخر التذرع بتلك الفكرة ال يمكن التسليم بها في غياب دفاتر الشروط اإلدارية
العامة الخاص بكل مصلحة متعاقدة ،وهذا للدور التي تلعبه كشبه التنظيم (وجود دفتر شروط إدارية عامة
واحد يطبق من كل أصحاب المشاريع العمومية).
و نشير في كل عنصر من عناصر البحث إلى أحكام دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة ،2584
ويجب اإلشارة إلى أن أغلب بنود دفتر الشروط اإلدارية العامة قد تجاوزها الزمن( ،)5وأصبحت ال
تتماشى مع التطورات والتحوالت الحاصلة في الجانب االقتصادي للصفقات العمومية(.)6
()1
RAPPORT, Modalités de recours à la maîtrise d’œuvre privée en matière d’ouvrage d’art, établi par PERRET
(F.), GARCIA (J-P), ANTONI (R-M), Rapport n° 2002-0271-01, septembre 2004.p.19. Voir aussi ; BOUCHON
(D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°2, ph.41, p.42. LAPP (Christophe), Maîtrise d’ouvrage et Maîtrise d’œuvre
(Unité ou pluralité), RDimm. 21(4), oct.-déc. 1999.
()2
RAPPORT, Modalités de recours à la maîtrise d’œuvre privée en matière d’ouvrage d’art, établi par PERRET
(F.), GARCIA (J-P), ANTONI (R-M), op.cit., p.6.
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 24سبتمبر سنة ،1009العدد ،87ص.22.
( )4المادة 22من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء ،و أجر
ذلك ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
()5
SABRI (M.), AOUDIA (K.), LALLEM (M.), Guide de gestion des marchés publics, op.cit., p.138.
( )6جوادي نبيل ،دفاتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري( ،دراسة متعلقة بعقود اإلدارة) ،المرجع السابق ،ص.140.
92
خالصة الفصل األول
إن تحديد إجراءات اإلبرام ،و اختيار صاحب العمل المترشح في إطار عقد إدارة المشروع في عالقته
مع صاحب المشروع العمومي (اإلدارات العمومية ،الهيئات الوطنية ،الجماعات المحلية ،المؤسسات
العمومية ذات الطابع اإلداري ،و المؤسسات العمومية ذات طابع الخصوصية ،والمؤسسات العمومية ذات
الطابع الصناعي و التجاري ،و المؤسسات العمومية االقتصادية ،المذكورين في المادة 1من المرسوم
الرئاسي رقم ،)178-20يخضع إلى القواعد المتعلقة بالشكليات ،و اإلجراءات المنصوص عليها في
قانون الصفقات العمومية.
و تبنى المشرع الجزائري مبادئ المساواة ،و المنافسة ،و الشفافية عند إبرام الصفقة ،بحيث كرسها
في المادة 7من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20و يتبين لنا أن المعيار المعتمد في كل إجراء من
إجراءات اإلبرام يختلف من إجراء إلى آخر ،المناقصة ،والمزايدة ،و المسابقة ،و االستشارة االنتقائية،
ويعد التراضي إجراء استثنائي إلبرام الصفقة العمومية إلدارة المشروع في ميدان البناء ،فيمكن أن يلجأ
صاحب المشروع إلى أي إجراء طبقا لمبدأ حرية اإلدارة في اختيار كيفية اإلبرام المكرس في المادة 41
من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20و عند عملية اختيار صاحب العمل ،يعتمد صاحب المشروع –
المصلحة المتعاقدة -على إجراء المسابقة كأصل عام بحيث تتضمن إدارة المشروع مهام ذات طابع فني،
وتطبيقا للمادة 74من قانون الصفقات العمومية ،يجب أن يلجأ صاحب المشروع إلى إجراء المسابقة كلما
تضمنت العملية المزمع انجازها على جوانب تقنية ،أو اقتصادية ،أو جمالية ،أو فنية خاصة.
و ال يجوز لصاحب العمل التقدم إذا كان ال يتوفر على شروط التأهيل الضرورية ،و هو االعتماد
اإللزامي المنصوص عليه في المادة 72من قانون الصفقات العمومية ،باإلضافة إلى االلتزام باحترام
المبادئ ،و القواعد المتعلقة باإلجراءات ،و الشكليات المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية،
ويعبر عن أصحاب العمل (سواء كان مهندس معماري Architecteأو مهندس Ingénieurأو تقني
Technicienأو مكتب الدراسات )Bureaux d’étudesفي قانون الصفقات العمومية ،كما رأينا سابقا،
برجال الفن ،Hommes de l’artو هذه التسمية موروثة من قانون الصفقات العمومية الفرنسي.
و من خصوصيات صفقة إدارة المشروع أنها تتضمن وثائق أساسية في هذا نوع من الصفقات ،وهو
البرنامج Le Programmeالذي يحدد فيه صاحب المشروع-المصلحة المتعاقدة -احتياجاته الواجب تلبيتها،
و على أساس هذا البرنامج يقدم صاحب العمل عرضه ،و هو يعد جزء من العقد مثله مثل دفاتر شروط
الصفقة ،و هذه األخيرة تحدد القواعد االتفاقية ،و التنظيمية المطبقة على الصفقة محل الدراسة ،وتصبح
جزء من العقد بعد اإلبرام ،و المصادقة على الصفقة.
و وضعية أو المركز القانوني الذاتي لصاحب العمل في مرحلة تكوين عقد إدارة المشروع باعتبار
هذه األخيرة صفقة من الصفقات العمومية ،ال يختلف عن الوضعية القانونية الذاتية للمقاول األشغال
والمورد ،كونه (صاحب العمل) يخضع إلى نفس إجراءات ،وشكليات الترشح ،و اإلبرام التي يخضع لها
المقاول و المورد .كما يختلف معيار اختيار صاحب العمل في مجال إدارة المشروع ،بحيث إذا كان
لصاحب العمل مكتب الدراسات ،فإنه يجب أن يستند أساسا إلى الطابع التقني لالقتراحات التي يقدمها
أصحاب العمل ،إذ تقوم لجنة التحكيم بترتيب الفائزين على أساس معيار أحسن عرض تقني في المرحلة
األولى .و اكتفى قانون الصفقات العمومية بذكر لجنة تحكيم المسابقة دون تحديد صالحياتها ،أو مهامها في
مجال المسابقة ،و تعد هذه األخيرة من اإلجراءات الخصوصية بالنسبة لصفقة الدراسات ،وبالخصوص
صفقة إدارة المشروع.
93
الفصل الثاني :تنفيذ عقد إدارة المشروع في ميدان البناء
(التزامات وحقوق صاحب العمل الخاص).
L’exécution du Marché de maîtrise d’œuvre dans le bâtiment
رأينا في الفصل األول أن عقد إدارة المشروع باعتباره صفقة عمومية يخضع إلى اإلجراءات
والشكليات المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية ،و نظرا لخصوصية إدارة المشروع
(االستشارة الفنية ،اإلشراف على األشغال) في ميدان البناء ،قام المشرع بوضع أحكام خاصة بها السيما
في تحديد مهام صاحب العمل في القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29ماي ،2566و تشهد هذه
األخيرة إصالحات ،و نقصد هنا المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع.
و بعد عملية اختيار صاحب العمل يقوم صاحب المشروع العمومي بالتفاوض مع صاحب العمل
المتعاقد في كيفيات التنفيذ و آجال التنفيذ ،و ال يجوز تمديد اآلجال بحيث يخل ذلك بقواعد المنافسة .ويجب
أن تحدد المهام مسبقا بحيث كل طلب تغيير مستقبلي يشملها أو يشمل المهام السابقة لها يعد بالنسبة
لصاحب العمل طلبا جديدا الذي يترتب عنه دفع أجرة زائدة ،مما يتطلب تعديل العقد أو الصفقة ،ماعدا
الحاالت الخارجة عن إرادة األطراف.
أما كيفيات ،و أشكال التنفيذ فهي عنصر مشترك لجميع الصفقات ،بحيث تحكمها قواعد قانون
الصفقات العمومية المتعلقة بالتنفيذ الشخصي لاللتزامات كأصل عام ،والتنفيذ عن طريق التجمع ،والتعامل
الثانوي ،أو المقاولة الفرعية كاستثناء ،أما بالنسبة للحقوق الذي يتمتع بها صاحب العمل الخاص ،مقابل
تنفيذ مهام إدارة المشروع المتفق عليها هي األجرة ،و الملكية الفنية ،و يعتبر نظام األجرة في عقد إدارة
المشروع ذات طبيعة خاصة تختلف عن نظام السعر المنصوص عليه في قانون الصفقات العمومية ،ولكن
هذا ال يمنع من تطبيق ميكانزمات تحيين ومراجعة األجرة نتيجة التحوالت ،والتقلبات االقتصادية،
و تطبيق كيفيات الدفع المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية ،و كذا الضمانات التي يفرضها
صاحب المشروع العمومي على صاحب العمل ،المقررة في قانون الصفقات العمومية بما يتالءم مع هذا
نوع من العقود.
أما الحق الثاني الذي يتمتع به صاحب العمل في عقد إدارة المشروع في ميدان البناء ،هو الحق في
الملكية الفكرية لإلبداعات التي ينجزها في إطار عالقته مع اإلدارة-صاحبة المشروع ،-بحيث يتمتع هذا
الحق بخصوصية ،الذي يتعين علينا تبيان حدود حمايته في مجال الصفقات العمومية.
و ندرس في الفصل الثاني تنفيذ صفقة إدارة المشروع في ميدان البناء من ناحية صاحب العمل ،وذلك
ضمن مبحثين:
المبحث األول :التزامات صاحب العمل المتعاقد في صفقة إدارة المشروع.
المبحث الثاني :حقوق صاحب العمل المتعاقد في صفقة إدارة المشروع.
94
المبحث األول :التزامات صاحب العمل المتعاقد في صفقة إدارة المشروع
(االستشارة الفنية).
نتطرق بصفة وجيزة إلى التزامات صاحب العمل في عقد إدارة المشروع ،المتمثلة في تنفيذ المهام
المتفق عليها في العقد ،أو باألحرى مباشرة وظيفة إدارة المشروع( ،)1كما نتناول االلتزامات النوعية
لصاحب العمل الخاص ،و يقع على عاتقه التنفيذ الشخصي لاللتزامات المتفق عليها في الصفقة ،و هو
مبدأ جوهري في العقود (المطلب األول) ،أما االلتزامات تشمل كما سبق ذكره المهام الرئيسية
وااللتزامات النوعية (المطلب الثاني) ،و قد يطرأ على هذه األخيرة تعديالت سواء باتفاق األطراف أو
خارج إرادتهما (المطلب الثالث).
المطلب األول :مبدأ التنفيذ الشخصي لصفقة إدارة المشروع (االستشارة الفنية).
يتولد عن عملية إبرام العقد مبدأ جوهري في المعامالت التعاقدية ،بحيث يقوم على االعتبار
الشخصي()2من خالل وقوع التعاقد مع متعامل المتعاقد ،الذي سماه قانون الصفقات العمومية الشريك مع
اإلدارة ،و يتمثل هذا المبدأ في التنفيذ الشخصي لاللتزامات المتفق عليها في الصفقة ،بحيث يقوم صاحب
العمل المتعاقد شخصيا بتنفيذ االلتزامات الناشئة عن الصفقة العمومية ،و هذا المبدأ متواجد في القانون
المدني .فإذا كان سبب اختيار اإلدارة المتعاقد معها لما لديه من الكفاءة العلمية ،و القدرات التقنية والمالية،
دون النظر إلى الدافع للتعاقد معه ،مثال لحسن و ضمان سير المرفق العمومي ،كان العقد قائما على
االعتبار الشخصي ،و على أساسه سوف نرى االستثناءات التي تطرأ على هذا المبدأ ،فاإلشكالية التي
تطرح إذن ما مدى التزام صاحب العمل (المستشار الفني) بتنفيذ الصفقة شخصيا في إطار صفقة إدارة
المشروع؟
()3
و يترتب على هذا المبدأ-كما سبق ذكره-عدم جواز التنازل عن الصفقة إلى الغير ،إال أن المشرع
أدخل استثناء عن هذا المبدأ ،و هو التعامل الجماعي ،Co-traitanceو التعامل الثانوي Sous-
،traitanceبحيث يجوز لصاحب العمل التنازل جزئيا عن الصفقة إلى الغير ،أو المشاركة في االنجاز
بشرط موافقة ،أو اعتماد صاحب المشروع العمومي.
( )1بحيث تعرف المادة 1من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 51مايو سنة ،5811الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك" ،االستشارة الفنية"
(ادارة المشروع) بأنها" :وظيفة شاملة لمهام التصميم والدراسات و المساعدة و المتابعة و المراقبة ،و انجاز المباني( ."...الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566
العدد ،47ص.)2425.
( )2و يفرق كل من الفقيه ""Malaurieو" "Aynèsو" "Stoffel-Munckبين االعتبار الشخصي الموضوعي ،و القائم على أساس الكفاءات و المؤهالت الشخص
(الشهادات الجامعية...،الخ) ،وبين االعتبار الشخصي الذاتي ،و الذي يقوم على أساس ميول الشخص ،و يتعلق األمر بالعنصر النفسي (االرتياح و الثقة ،)...،ففي
هذه الحالة نكون أمام االعتبار الشخصي الموضوعي ،فيختار صاحب المشروع العمومي المتعامل المتعاقد معه على أساس مؤهالته وكفاءاته .أنظر المرجع اآلتي :
-Malaurie (Philippe), Aynès(Laurent), Stoffel-Munck (Philippe), Droit Civil, les obligations, DEFRENOIS, édition juridiques associés, 2003,
n°421, pp.188-189.
()3
LAJOYE (Ch.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.162, Voir aussi : Delvaux (A.), Moies (F.), Droit bancaires et financement des
marchés publics, De Boeck et Larcier S.U., 2000, p.106.
( )4الجريدة الرسمية ،بتاريخ الخميس 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )5و التجمع هنا هو تجمع ذات المصلحة االقتصادية ،و بمفهوم المادة 12من قانون الصفقات العمومية لسنة ، 1020يقصد به التجمعات المنظمة في القانون التجاري الجزائري (المواد
258إلى 255مكرر 4منه) ،و يقول الفقيه " "Huetأنه " :يشبه النظام القانوني للتجمع إلى النظام القانوني للشركة ( Huet (M.), Le Droit de l’Architecture, op.cit.,
95
( )1
إبرام الصفقة مع متعاقد واحد لتنفيذ كل مهام إدارة المشروع ،أو اعتماد مجموعة من المتعاملين
متضامنين ،أو بالشراكة النجاز المهام كلها ،أو تجزئتها إلى حصص ،و إبرام صفقة مع المتعامل لكل
حصة( ،)2و لكن من الصعب تنفيذ صفقة إدارة المشروع في شكل حصص مجزأ خالفا بما هو معمول في
الصفقات العمومية لألشغال ،و هذا لسببين ،األول :أنه ال يمكن تجزئة المهام التي تشكل مجموع واحد(،)3
فيوجد شكل معماري واحد ،و ال توجد دراسات منفصلة عن األخرى( ،)4إال بالنسبة للدراسات غير
المعمارية ،أو إذا تعلق األمر ببناء عدة مباني ،أما السبب الثاني يتمثل في حالة النزاع يتعلق مثال بالعيوب
الموجودة في منشأة البناء بعد التسليم ،فإن كل متعامل يدفع عنه المسؤولية( ،)5وينص قانون الصفقات
العمومية على التجمع بالتضامن الذي يلتزم كل عضو من أعضاء التجمع بتنفيذ الصفقة كاملة( ،)6ففي حالة
ظهور عيب في المنشأة فإنه تقوم مسؤولية المتعاملين بصفتهم متضامنين ،عكس التجمع بالشراكة ،الذي
يلتزم كل عضو من أعضاء التجمع بتنفيذ الخدمة ،أو الخدمات التي يمكن أن تمنح له في إطار الصفقة
(طبقا للمادة 9/95من قانون الصفقات العمومية لسنة .)1020
لم ينص دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبق على األشغال لسنة ،2584على إمكانية تنفيذ الصفقة
في شكل جماعة( ،Groupement )7و إنما نص على تقديم الصفقة كمساهمة في شركة أو جماعة ،بموجب
إذن صريح مع اإلدارة( ،)8كما يفهم من مبدأ التنفيذ الشخصي لاللتزامات-كما سبق ذكره -عدم التنازل
الجزئي أو الكلي للصفقة دون موافقة صاحب المشروع العمومي.
و التنازل عن العقد( La cession du contrat )9هو مفهوم جاء به القانون المدني ،أما صيغة
()10
"التنازل عن العقد" نجدها في قانون المدني االيطالي ،أما القانون المدني –الجزائري -لم يأتي بهذه
الصيغة و إنما جاء بأحكام حوالة الدين( ،)11و التنازل يتميز بحلول الغير (شخص آخر) محل المتعامل
المتعاقد األول مع استمرارية العقد األصلي( ،)12ومن األسباب التي تدفع المتعاقد إلى التنازل عن العقد هي
أوالً اقتصادية ،وقانونية(.)13
و التنازل عن العقد قد يكون كليا أو جزئيا ،واصطالح التنازل الجزئي عن العقد يشبه اصطالح
التعامل الثانوي من حيث وجود شخص قانوني ثالث من غير اإلدارة ،و المتعاقد األول معها ،وقيامه بتنفيذ
جزء من موضوع العقد( ،)14و سنحلل هذا العنصر بنوع من التفصيل مع اإلشارة أن عقد إدارة المشروع
يكيف على أنه عقد مقاولة بفعل تطبيق ميكانيزمات المقاولة.
، )p.400.و الهدف من التجمع هو تطبيق كل الوسائل المالئمة لتسهيل النشاط االقتصادي ألعضا ئها أو تطويره ،وتحسين نتائج هذا النشاط ،وتنميته (المادة 258من القانون التجاري)،
و التجمع المتضامن وهو الذي يكون أعضائه في مواجهة الدائن متضامنين بالنسبة لجميع الديون التجمع كشخص معنوي مستقل ( Huet (M.), Le Droit de l’Architecture,
.)op.cit., p.400.أنظر:
Voir ; RIPERT Georges (Doyen) et ROBLOT René, Traité élémentaire du droit commercial, Volume I, 12 e édition, L.G.D.J., 19862n°282,
p.185. SUPIOT (Alain), Groupes de sociétés et paradigme de l’entreprise, RTDcom 1985, p.621.
()1
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), Les Marches de Maîtrise d’œuvre dans la construction publique, op.cit., n°131, 132, 133, p.128.
( )2المادة 29من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
()3
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°140, p. 130.
()4
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°140, p.131.
()5
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°141, p.131.
( )6المادة 4/95من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
()7
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°145, 146, p.131, 132.
( )8المادة 22من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال الخاصة بوزارة تجديد البناء و األشغال العمومية والنقل ،المصادق عليه بموجب القرار
المؤرخ في 12نوفمبر سنة ،2584الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.48.
()9
Huet (J.), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, op.cit., n°32120, p.1127.
()10
BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.276.
( )11المواد 192إلى 192من القانون المدني (األمر رقم 96-29المؤرخ في 18سبتمبر سنة ،2529الذي يتضمن القانون المدني ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
الجمعة 70سبتمبر سنة ،2529العدد ،26ص.)550.
()12
BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.276.
-و يمكن تعريف التنازل عن العقد بأنه " :التصرف القانوني الذي يبرمه المتعامل المتعاقد مع الغير ،و يكون من شأنه إحالل هذا الغير محله في أداء التزاماته،
واكتسابه للحقوق الناشئة عن العقد المبرم بينه و بين صاحب المشروع".
()13
GALVAO TELES (Inocêncio), La cession de contrat, In : R.I.D.C., Vol. 3 n°2. Avril-juin. p.271.
()14
SABRI (A.), LALLAM, op.cit., p.165. Voir aussi ; BRACONNIER (S.), op.cit., p.275.
96
ثانيا :التعامل الثانوي( )1في عقد إدارة المشروع (االستشارة الفنية)
و التعامل الثانوي )2(Sous-traitanceنصت عليه المادة 14من القرار الوزاري المشترك ،ولكن
تحت صياغة "المقاولة الفرعية" ،بحيث تنص أنه ":يمكن المهام المنصوص عليها في عقد االستشارة
الفنية ،و التي ال يمكن أن يباشرها المستشار الفني أن يقاولها فرعيا تحت ضمانه و مسؤوليته و تحدد
المهام المراد مقاولتها فرعيا في عقد االستشارة الفنية ،كما يجب على المقاول الفرعي أو المقاولين
الفرعيين أن يكونوا معتمدين من رب العمل".
و التعامل الثانوي ال يقتصر على صفقات إدارة المشروع ،و إنما يشمل كل الصفقات بما فيها
صفقات الخدمات و األشغال و التوريدات( ،)3ففكرة التعامل الثانوي في مجال الطلبات العمومية هي وسيلة
حيوية للقطاع الخاص الوطني( ،)4و يعتبرها المشرع األداة المفضلة لتكثيف نسيج المؤسسات الصغيرة،
والمتوسطة(()5طبقا للمادة 10من القانون رقم 26-02المؤرخ في 21ديسمبر سنة ،1002يتضمن
القانون التوجيهي لترقية المؤسسات الصغيرة و المتوسطة(.))6
97
بينما (خالفا ألحكام المادة 2-22السابقة الذكر) تنص المادة 202من قانون الصفقات العمومية لسنة
)1(1020أنه " :يشمل التعامل الثانوي جزءا من موضوع الصفقة في إطار التزام تعاقدي يربط المتعامل
الثانوي مباشرة بالمتعامل المتعاقد التابع للمصلحة المتعاقدة"( ،)2و نفس الصياغة في نص المادة 56من
المرسوم رقم 249-61المؤرخ في 20أبريل سنة ،2561الذي ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل
العمومي( ،)3و المادة 57من المرسوم التنفيذي رقم 474-52المؤرخ في 5نوفمبر سنة 2552المتضمن
تنظيم الصفقات العمومية( ،)4و المادة 54المرسوم الرئاسي رقم 190-01المؤرخ في 14يوليو سنة
،1001و لم ينص األمر رقم 50-82المؤرخ في 22يونيو سنة ،2582الذي يتضمن قانون الصفقات
العمومية( ،)5على التعامل الثانوي ،ولكنها تشير في بعض موادها على المتعهدين الثانويين(.)6
و تشمل جزء من أداء موضوع الصفقة ،و يرتبط المتعامل الثانوي مع المتعامل نائل الصفقة بموجب
عقد ،و لكن عندما نتعرض ألحكام مشروع التمهيدي للقانون السالف الذكر( ،)7في المادة 15و 70حيث
تنص المادة " 15أن مهام إدارة المشروع التي ال تدخل في مجال تصور المشروع المعماري ،يكلف
صاحب المشروع أو صاحب المشروع المنتدب ،إلى شريك آخر مؤهل للقيام بمهام إدارة المشروع ،و في
حالة ما إذا كلف صاحب المشروع ،القيام بكل مهام إدارة المشروع ،إلى المهندس المعماري ،فهذا األخير
وجب عليه أن يكلف تنفيذ المهام التي ال تدخل ضمن اختصاصاته إلى متخصصين الذي يستخدمهم ،أو في
إطار عقد المعاملة الثانوية (المقاولة الفرعية) ،و هذا يتناقض مع نص المادة 7من المشروع التمهيدي
للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،وأجرذلك ،حيث تجعل مهام إدارة
المشروع من اختصاص (معماري و مهندس) ،بصفة مشتركة.
( )1
المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،ج.ر ،بتاريخ ،1020/20/2ع ،96ص.7.
( )2و يعرف المرسوم الرئاسي رقم 190-01التعامل الثانوي بطريقة غير مباشرة.
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 27أبريل سنة ،2561العدد 29ص.240.
( )4الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 27نوفمبر سنة ،2552العدد ،92ص.1122.
( )5الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 12يونيو سنة ،2582العدد ،91ص.226.
( )6و لم ينص األمر 50-82على التعامل الثانوي صراحة ،و إنما بصفة ضمنية بحيث ينص على المتعهدين الثانويين ،و الموصين الثانويين ،في
المادة 29منه " :يجب على المتعهدين الثانويين و الموصين الثانويين أن يكونوا على رأس أشغالهم ،"...و في المواد ،8/24و ،7/28و ،57و،52
و ،4/205و 220من األمر رقم . 50-82
( )7المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك .أنظر ملحق البحث ص.171.
( )8و نالحظ أن محرري المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء و أجر ذلك لم يراعي األحكام العامة
التي يبدأ بها المشروع بحيث يجعل التصور المعماري كمهمة الوحيدة في إدارة المشروع ،من جهة ،و من جهة أخرى ينص على أن إدارة المشروع
تتكون من عدة مهام منها دراسات الهندسة المعمارية ،و دراسات الهندسة التقنية ،و الرقابة التقنية.
( )9و عبارة "كل المهام" يعني الدراسات بما فيها دراسات الهندسة المعمارية ،و الدراسات التقنية ،و كذلك مهام المتابعة ،و رقابة اإلنجاز .أنظر إلى
الصفحة 227و ما بعدها من هذا البحث.
98
(المادة 15من المشروع التمهيدي للقانون السالف الذكر) التعامل الثانوي ،أو تعاقد من الباطن شبه آلي،
بحيث إذا أبرم صاحب المشروع عقد إدارة المشروع مع مهندس معماري (صاحب العمل في الهندسة
المعمارية) ،فهذا األخير يقاول فرعيا الدراسات التقنية ألنها ال تدخل ضمن اختصاصاته.
فالمقاولة الفرعية أو التعامل الثانوي ليس نمط عادي لتنفيذ العقود( ،)1فحسب نص المادة 7من
المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء توحي بأن المهندس
المعماري يعمل بالتعاون مع المهندس في الهندسة المدنية على سواء( ،)2أي بروز عنصر التكامل بين
المهندس المعماري ،والمهندس المدني من أجل ضمان استقرار وأمن البناء( ،)3و كما أشرنا سابقا أنه
يمكن (أي أن التعامل الثانوي ال يتم بصفة آلية وهو معلق على شرط االعتماد) لصاحب العمل ()M.O
التنازل عن جزء من الصفقة إلى صاحب العمل الفرعي .ولكن إذا كان التنازل نمط غير عادي لتنفيذ
الصفقة ،فاإلشكالية التي تطرح علينا :ما هي طبيعة الرابطة التعاقدية بين صاحب العمل (المستشار
الفني) ،و المقاول الفرعي؟ وهل هناك عالقة بين صاحب المشروع العمومي ،والمقاول الفرعي؟ و من
خالل التطرق إلى الطبيعة القانونية للعقد الذي يربط بين صاحب العمل األصلي ،و صاحب العمل
الفرعي ،و الشروط التي تحكم عملية التعامل الثانوي ،يمكن تحديد اآلثار المترتبة عن التعامل الثانوي.
- 2الطبيعة القانونية لعقد التعامل الثانوي في إطار صفقة إدارة المشروع (االستشارة الفنية)
و العقد المبرم بين صاحب العمل (المستشار الفني) ،و المقاول الفرعي من خالل المادة 14تدل على
عقد المقاولة الفرعية سواء من ناحية الشكل أو الموضوع ،مما يترتب عنه نشوء عالقات قانونية ،التي
تترتب عن هذا العقد سواء العالقة األصلية (صاحب العمل و صاحب المشروع العمومي) ،والعالقة
الفرعية (صاحب العمل و صاحب العمل الفرعي) ،و العالقة الجانبية (صاحب المشروع العمومي
وصاحب العمل الفرعي).
و يكيف عقد التعامل الفرعي ،أو التقاول الفرعي بأنه عقد مقاولة فرعية طبقا لقواعد القانون
المدني( ،)4ومفهوم التعامل الثانوي جاءت به األحكام المتعلقة بعقد المقاولة و يكون جزئيا( ،)5و هو غير
مرتبط بصاحب المشروع( ،)6و يعتبره الفقهاء في هذه الحالة عقد فرعي ،Sous-contratووفقا للمبادئ
العامة فإن عقد المقاولة الفرعية هو الحق لعقد المقاولة القائم بين رب العمل (صاحب المشروع)
والمقاول.
-3شروط اللجوء إلى التعامل الثانوي
و جاءت المادة 205من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020بشروط اللجوء إلى التعامل الثانوي
بقولها أنه يمكن اللجوء إلى التعامل الثانوي ضمن الشروط اآلتية:
-يجب أن يحدد في الصفقة صراحة المجال الرئيسي للجوء إلى التعامل الثانوي ،وفي دفتر الشروط
إذا أمكن ذلك.
()1
« La sous-traitance n’est pas un mode normal d’exécution du contrat. », IGOUDIL (L.), op.cit., n°108, p.58.
و يمكن القول أن مضمون المادة تم تحريرها من قبل التك نوقراطيين دون أي خبرة قانونية ،فاستعمال وسيلة التعامل الثانوي أو المقاولة الفرعية كما
لو كانت نمط عادي إلبرام العقود ،يهدف إلى إبقاء االحتكار لصالح المهندس المعماري ،و منذ سنة 1004لم يعد المهندس المعماري يحتكر عملية
إنجاز الدراسات محل طلب رخصة البناء2
()2
« Collaboration », Voir ; Avant projet de la loi Portant création, organisation et fonctionnement de l’ordre
national des ingénieurs de construction (ONIC), Annexe, Titre 3, Art/9.
( )3المجلس الشعبي الوطني ،الفترة التشريعية الخامسة-الدورة العادية العاشرة ،الجلسة العلنية المنعقدة يوم الخميس 21أكتوبر سنة ،1008السنة
الخامسة رقم ،107الجريدة الرسمية للمداوالت ،بتاريخ االثنين 70أكتوبر سنة 1008م.
()4
LAJOYE (Ch.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.162. Voir aussi ; SABRI (A.), LALLAM, op.cit., p.166.
()5
SABRI (A.), LALLAM, op.cit., p.166.
()6
LAJOYE (Ch.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.162. Voir aussi ; Huet (J.), op.cit., n°32323, p.1131,
1285.
99
-ينبغي أن يحظى اختيار كل مت عامل ثانوي وجوبا بموافقة المصلحة المتعاقدة مقدما ،مع مراعاة
أحكام المادة 91من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20و ذلك بعد التأكد من أن مؤهالته
ومواصفاته المهنية ،و وسائله البشرية ،والمادية مطابقة لألعمال التي ستكون محل التعامل
الثانوي.
-عندما تكون الخدمات الواجب أن ينفذها المتعامل الثانوي منصوصا عليها في الصفقة ،فإنه يمكن
لهذا األخير قبض مستحقاته مباشرة من المصلحة المتعاقدة.
-و يجب أن يخصم مبلغ الحصة القابلة للتحويل من مبلغ الخدمات ،التي يتعين تقديمها في إطار
التعامل الثانوي محليا.
الشرط األول كما هو ملحوظ في المادة 205هو تحديد المجال الرئيسي للجوء إلى التعامل الثانوي
في الصفقة بصفة صريحة و في دفتر الشروط ،مما يكرس المبدأ الذي جاءت به المادة 202من نفس
القانون ،و هو التنازل الجزئي لموضوع الصفقة ،كما نصت المادة 14من القرار الوزاري المشترك لسنة
2566على إمكانية التنازل الجزئي بقولها...":وتحدد المهام المراد مقاولتها فرعيا في عقد االستشارة
الفنية ،"...فعلى صاحب العمل تحديد المهام المراد مقاولتها فرعيا ،و يمكن أن يقدم كتعامل ثانوي مهمة
المتابعة والرقابة إلى مكتب دراسات آخر مثال ،بحيث يقتصر التزام المقاول الفرعي بتقديم األشخاص
المؤهلين للمتابعة وفقا لتصاميم صاحب العمل األصلي ،و ينص دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة 2584
في المادة 22المطة 4أن المقاولة الفرعية Sous-entrepriseال تعتبر سمسرة Marchandageعندما
يكون هدفها تقديم اليد العاملة ،و التي يكون فيها المقاول الفرعي رئيسا للمؤسسة المهنية ،و مقيدا في سجل
التجارة أو سجل المهن ،و مالكا محال تجاريا(.)1
ونالحظ أن أحكام المادة 22المطة األولى من دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة ،2584التي جاءت
تحت عنوان "حظر التنازل للغير أو المشاركة بدون إذن" ،ال تجيز للمقاول التنازل عن جزء أو كل
مقاولته لمقاولين فرعيين ،أو تقديم مساهمة منها لشركة أو جماعة بدون إذن صريح من اإلدارة ،وتقابل
أحكام الفقرة األولى من المادة 22المطة األولى من دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة 2584المادة 984
من القانون المدني ،التي ذكرت إمكانية التنازل عن المقاولة في جملتها أو جزئيا(.)2
و حسب قانون الصفقات العمومية يتمثل الشرط األساسي ،و الثاني في اعتماد صاحب المشروع
العمومي للمتعامل الثانوي ،فالمادة السالفة الذكر نصت على أنه يجب أن يحظى كل متعامل ثانوي
بموافقة المصلحة المتعاقدة مقدما ،و يعد هذا الشرط من النظام العام ،و تتكلم المادة على الموافقة ،و في
المادة 81في الفقرة 1المطة 7من القسم األول من الباب الرابع تحت عنوان "بيانات الصفقات" ،تنص
على "شروط عمل المتعاملين الثانويين و اعتمادهم ،إن وجدوا ،"...،كما تنص المادة 14من القرار
الوزاري المشترك لسنة 2566أنه" :يجب على المقاول الفرعي أو المقاولين الفرعيين أن يكونوا معتمدين
من رب العمل" ،فتشير النصوص السابقة الذكر على االعتماد أكثر من الموافقة.
و لم يحدد قانون الصفقات العمومية كيفية اعتماد المتعاملين الثانويين-سوف نرى إتجاه الفقه في هذا
المجال ،-والسؤال الذي يطرح علينا هل يجوز قبول صاحب العمل الثانوي بعد إبرام الصفقة أو يجب أن
()1
« Art.11.- 4- Le marchandage est interdit. N’est pas considérée comme marchandage une sous-entreprise
portant essentiellement sur la main-d’œuvre, dans laquelle le sous-traitant est un chef d’établissement de la
profession inscrit au registre du commerce ou au registre des métiers et propriétaire d’un fonds de commerce ».
(و تثير هنا فكرة أن التعامل الثانوي أو الفرعي Sous-traitanceيقصد به إذن تلك العملية opérationالتي يقوم بها المقاول األصلي المتمثلة في
التنازل جزء من المقاولة ،والمقاولة الفرعية Sous-entrepriseهي جزء من العمل الذي يقوم به المقاول المتنازل له (أي تنفيذ جزء من العمل) ،و
من هذا المنظور يجب التمييز بين التعامل الثانوي أو الفرعي ،و المقاولة الفرعية).
( )2فهناك تناقض ما بين أحكام قانون الصفقات العمومية ،و دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة ،2584فهذا األخير يضع مبدأ إمكانية التنازل الكلي
عن المقاولة.
100
يتم ذلك قبل إبرام الصفقة؟ و هل يجوز التعامل الثانوي الضمني؟ ،حسب النصوص السابقة الذكر ،تكون
الموافقة صريحة مع بيان المعلومات الالزمة لطبيعة األداءات ،اسم المتعامل ،و في غالب األحيان مكتب
دراسات ،أو مؤسسة ،والهدف االجتماعي ،و عنوان المحل ،و تحديد األجرة مقابل الخدمات ،و كيفيات
دفع هذه األجرة( ،)1وعندما يقدم طلب التعامل الثانوي بعد إبرام الصفقة فإن الموافقة تكون ضمنية(،)2
وهذا ما يذهب إليه القضاء الفرنسي ،أما أحكام المادة 205من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020
تعتبر من النظام العام ،وبالتالي فإن مخالفتها يعد كل تنازل جزئي للصفقة باطل ،و يخضع المتعامل
()4
لتدابير قسرية( ،)3واعتماد المتعامل الثانوي يكون وفقا للشروط القانونية (عدم صدور حكم)...،
والمعايير نفسها التي تتوفر في المتعامل األصلي.
()5
و في الواقع يتم اعتماد المتعاملين الثانويين في أغلب الحاالت ،و هذا يدخل في إطار األهداف
االقتصادية التي تسعى إليه السلطات العمومية من أجل دعم ،و تنمية المؤسسات الصغرى و المتوسطة.
()1
LAJOYE (Ch.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.163.
و نص قانون الصفقات العمومية لسنة 1020في المادة 205في المطة الثانية ( )1منه على نزاهة المتعامل الثانوي ،أي ال يدخل ضمن أحكام
(المادة ،)91و التأكد من أن مؤهالته ،و مواصفاته المهنية ،و وسائله البشرية ،و المادية مطابقة لألعمال التي ستكون محل التعامل الثانوي.
()2
LAJOYE (Ch.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.163.
( )3و ينص دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبق على صفقات األشغال لسنة 2584في المادة -7-22منه أنه" :إذا قام المقاول دون إذن ،بالتعاقد مع
مقاول فرعي أو قام بالمشاركة على الصفقة مع شركة أو جماعة يجوز عند ذالك و دون إنذار سابق تطبيق اإلجراءات المنصوص عليها بالمادة 79
الواردة فيما بعد".
( )4و أشارت إلى ذلك المادة 24من األمر رقم 50-82تنص أنه":ال يجوز أن يكون صاحب صفقة عمومية المؤسسات التي يتولى فيها شخص
محكوم عليه بموجب أحكام القوانين الجبائية أو األمر رقم 266-88المؤرخ في 1ربيع األول عام 2768الموافق 12يونيو سنة ،2588والمتضمن
قمع المخالفات االقتصادية ،إحدى المهام التالية:
-رئيس مدير عام ،وكيل.
-متصرف ،مدير عام أو مدير.
-وكيل مفوض.
-شريك حائز لثلث أو أكثر م حصص الشركة.
تطبق هذه النصوص على المتعهدين الثانويين أو الموصين الثانويين المقبولين".
( )5و يميز األستاذ Christophe LAJOYEبين نوعين من التعامل الثانوي ،المتخصص ،S-T de spécialitéو الطاقوي ،S-T de Capacité
فاألول يتمثل في تكليف المتعامل ال يتمتع بإمكانيات الكافية من الناحية التقنية ،للقيام بجزء من األداء ،و النوع الثاني يسمح للمتعامل من احترام آجال
تنفيذ الصفقة ،و ذلك بتكليف متعامل (متعاملين) أخر بإنجاز جزء من موضوع الصفقة.
LAJOYE (Ch.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.163.
()6
LAJOYE (Ch.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.163. C.E , 6 mars 1987, OPHLM de châtillon-sous
Bagneux, CLPA 15 avril 1987, p.22), C.E , 12 juillet 1995, cheautou et autres, (D, 1996, SC p.320, Chron,
Ph.Terneyre ; RDI 1995, p.745, obs.Llorens et Terneyre.
( )7و كذلك المادة 202من المرسوم الرئاسي رقم .178-20و أدرج "التعامل الثانوي" ألول مرة في المادة 55من المرسوم رقم 249-61المؤرخ
في 20أبريل سنة 2561الذي ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 27أبريل سنة ،2561العدد 29
101
الشروط اإلدارية العامة لسنة 2584على نفس الشيء في المادة 1/22منه ،حيث تقول" :و في كل
األحوال يبقى المقاول مسؤوال شخصيا سواء كان تجاه اإلدارة ،أو تجاه العمال والغير" .وكذلك المادة
24/22من دفتر الشروط السابق الذكر.
و يقول الفقيه Michouأنه" :ففي التعامل الثانوي ،فإن نائل الصفقة يبقى المتحدث الوحيد مع صاحب
المشروع العمومي ،إال فيما يخص دفع أجرة الصفقة"( ،)1و بالتالي ال يجوز لصاحب المشروع العمومي
رفع دعوى الضمان ضد المتعامل الثانوي ،فصاحب العمل األصلي هو مسؤول عن العيب الذي ينجر عن
ع مل صاحب العمل الثانوي ،و يعتبر عقد من عقود قانون المدني المبرمة بين صاحب العمل األصلي
وصاحب العمل الفرعي( ،)2وطبيعة إلتزامه هو التزام بتحقيق نتيجة( ،)3و من اآلثار المترتبة عن التنازل
الجزئي التزام صاحب المشروع بدفع األجرة ،في حالة إخالل صاحب العمل بالتزاماته التعاقدية تجاه
المتعاقد معه (صاحب العمل الفرعي).
ثانيا :التزام صاحب المشروع العمومي بدفع األجرة :و نصت المادة 205من قانون الصفقات العمومية
لسنة ،)4(1020على غرار النصوص السابقة للصفقات العمومية ،على قبض المتعامل الفرعي مستحقاته
المالية مباشرة من المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) ،و تنص المادة السالفة الذكر كاآلتي" :عندما
تكون الخدمات الواجب أن ينفذها المتعامل الثانوي منصوصا عليها في الصفقة فإنه يمكن لهذا األخير
قبض مستحقاته مباشرة من المصلحة المتعاقدة" ،و لكن يتم ذلك عندما يسمح لصاحب المشروع العمومي
التأكد من قيام المتعامل الثانوي بالخدمات التي خولت له بموجب الصفقة األصلية ،بحيث يجب التنصيص
عليها ،أو تحديد مجال تدخل المتعامل الفرعي في الصفقة( ،)5أو في دفتر الشروط كما جاءت به المادة 81
الفقرة 1المطة ،7و المادة 205من المرسوم الرئاسي رقم 178-20الذي يتضمن تنظيم الصفقات
العمومية.
و األصل هو أن يدفع صاحب العمل أجرة صاحب العمل الثانوي ،بعد تنفيذ التزاماته ،و يمكن أن
يدفع صاحب المشروع العمومي األجرة لصاحب العمل الثانوي ،حسب ما اتفق عليه في الصفقة مع
صاحب العمل األصلي ،أو عند اعتماد المتعامل الثانوي( ،)6و بالتالي في حالة عدم دفع من قبل صاحب
العمل األصلي ،يجوز للمتعامل الثانوي مطالبة صاحب المشروع العمومي( )7بدفع األجرة ،و إذا اقتضى
األمر رفع الدعوى المباشرة( ،)8و يؤول االختصاص فيما يخص الدفع المباشر إلى القضاء اإلداري(،)9
ص ،240.و المادة 54من المرسوم التنفيذي رقم 474-52المؤرخ في 5نوفمبر سنة ،2552الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األربعاء 27نوفمبر سنة ،2552العدد ،92ص.1122.
()1
« Dans la sous-traitance, le titulaire du marché reste le seul interlocuteur du maître d’ouvrage public, seul en
ce qui concerne la règlement financier du marché », Michou (J.), la nouvelle réglementation des Marchés
publics, Edition LeMoniteur 2001, p.331, citée par LAJOYE (Ch.),op.cit.,p.165.
()2
T.C. 20 janvier 1986, Société Lourent Bouillet ingénierie SA, DA 1986 n° 159 ; TC, 19 février 1996, Silvestri,
JCP, éd.E.1996, II, n°586, p.377, citée par LAJOYE (Ch.),op.cit.,p.165.
()3
LAJOYE (Ch.),op.cit.,p.165.
( )4المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،ج.ر ،بتاريخ ،1020/20/2ع ،96
ص.7.
( )5و بالتالي ال تعتبر الخدمات المحددة ،و المتفق عليها في عقد بين صاحب العمل األصلي و صاحب العمل الفرعي حجة في مواجهة صاحب
المشروع العمومي ،فيجب ذكر هذه الخدمات في ا لصفقة العمومية ،فالصفقة هي التي تحدد موضوع أو الخدمات التي يقوم بها صاحب العمل
الفرعي ،أو هي التي تحدد محل عقد المقاولة الفرعية.
()6
LAJOYE (Ch.),op.cit.,p.167.
()7
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°210, p.145.
()8
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°209, p.145. Voir aussi ; BRACONNIER (Stéphane), Droit des
Marchés publics, imprimerie Nationale, Editions-Paris 1998, pp.54 et suiv.
()9
C.E, 17 mars 1982, Société Périgourdine d’étanchéité de construction, Rec. P.123., AJDA 1982, P.727, Conll.
Boyar.citée par LAJOYE (Ch.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.1622
102
حيث جعل قانون الصفقات العمومية شرط دفع أجرة المتعامل الثانوي على عاتق كل من صاحب العمل
كأصل ،و استثناءا على عاتق صاحب المشروع العمومي(.)1
-2آثار التعامل الثانوي في مواجهة صاحب العمل الفرعي
()2
و طبقا للمبدأ الذي ينص على أن الصفقة هي مقاولة (المشروع) ،فإن التعامل الفرعي من هذا
المنطلق هو عقد مقاولة فرعية ،و طبقا للقواعد العامة فإن التعامل الفرعي ال يكون إال في مجال عقد
المقاولة(()3التزام بفعل شيء طبقا لنص المادة 285من القانون المدني) ،وسوف نرى تطبيقات قواعد
المقاولة الفرعية في أحكام قانون الصفقات العمومية ،بحيث يمكن أن يتقاضى المتعامل الفرعي مستحقاته
عند بداية ،أو تنفيذ الصفقة حسب طبيعة تدخالته ،أو الخدمات التي يقدمها ،و هي كاآلتي:
.Iبالنسبة للتسبيقات و الدفع على الحساب
نصت المادة )4(62من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي
يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)5على أنه "ال يجوز للمتعامل المتعاقد و المتعاملين الثانويين ،ومتلقي
الطلبات الثانويين ،أن يتصرفوا في التموينات التي حظيت بتسبيقات و/أو دفع على الحساب بالنسبة
لألشغال أو اللوازم غير تلك المنصوص عليها في الصفقة".
تطبق أحكام الفقرة السابقة على اللوازم المنصوص عليها في الصفقة ،و المودعة في الورشة ،أو في مكان
التسليم المتفق عليه ،إذا لم تستعمل في موضوع الصفقة ،في نهاية تنفيذ الخدمات رغم أن المصلحة
المتعاقدة دفعت ثمنها" ،كما أن هذا المبدأ نص عليه األمر رقم 50-82في المادة 54منه(.)6
والمالحظ أن نص المادة )7(24من المرسوم رقم 249-61المؤرخ في 20أبريل سنة ،2561الذي
ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي( ،)8الصادر باللغة العربية ،يجيز للمتعامل المتعاقد
و المتعاملين الثانويين ،و متلقي الطلبات الثانويين ،أن يتصرفوا في التموينات التي حظيت بتسبيقات و/أو
الدفع على الحساب ،و في النص الصادر باللغة الفرنسية ال يجيز ذلك ،و كرر المرسوم التنفيذي رقم -52
474المؤرخ في 5نوفمبر سنة 2552الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية نفس الصياغة في مادته
،)9(20و تم استدراك الخطأ الموجود في المادة 20من المرسوم السالف الذكر بعد شهر من صدوره(،)10
( )1
و يثير دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة 2584نقطة هامة هو احترام المقاول دفع الرواتب العمال في اآلجال القانونية ،ففي حالة التأخير المحقق في دفع
األجور تحتفظ اإلدارة تلقائيا بحق دفع األجور المتأخرة من المبالغ التي يستحقها المقاول ،و أن لم يكن ذلك فمن مبلغ ضمانه ،المادة 6-22من دفتر الشروط اإلدارية
العامة المطبقة على صفقات األشغال المتعلقة بوزارة تجديد البناء ،و األشغال العمومية ،و عالقة بين المقاول و العمال محددة عن طريق عقد العمل.
()2
BENNADJI (Chérif), L’évolution de la Réglementation Des Marchés Publics en Algérie, Thèse en vue de l’obtention du doctorat d’état
en Droit, institut de Droit des sciences politiques et administratives, université d’Alger, Année 1991, Tome 2, p.652.
-.أنظر الصفحة رقم 105من هذا البحث.
()3
LAJOYE (Ch.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.162. Voir aussi ; SABRI (A.), LALLAM, op.cit., p.166.
()4
« Art.81.- Le partenaire cocontractant, les sous-traitants et sous-commandiers ne peuvent disposer des approvisionnements ayant fait
l’objet d’avances et/ou d’acomptes pour des travaux ou des fournitures autres que ceux prévus au marché.... », Décret présidentiel n°10-236
du 28 Chaoual 1431 correspondant au 7 octobre 2010 portant réglementation des marchés publics, J.O., du Jeudi 7 octobre 2010, n°58, p.3.
( )5
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الخميس 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )6
المادة 57من األمر رقم 50-82تنص كاآلتي " :ال يجوز ألصحاب الصفقات أو المتعهدين الثانويين أو الموصين الثانويين أن يتصرفوا بالتزويدات التي تكون
موضوع سلف أو تسبيقات في أشغال أو توريدات أخرى من غير المنصوص عليها في العقد" ،مع اإلشارة أن هذه المادة هي مستوحاة من المادة 22من المرسوم
409-97المؤرخ في 22مايو سنة 2597المعدل بالمراسيم رقم 2255-97المؤرخ في 12نوفمبر سنة 2597ورقم 282-95المؤرخ في 2يناير سنة 2595
ورقم 2044-80المؤرخ في 11ديسمبر سنة ، 2580و المتعلق بنظام صفقات الدولة والمؤسسات العمومية الوطنية غير الخاضعة للقوانين ،واألعراف التجارية.
)(7
« Art.74.- Le partenaire cocontractant, les sous-traitants et sous-commandiers ne peuvent disposer des approvisionnements
ayant fait l’objet d’avances et/ou d’acomptes pour d’autres travaux ou fournitures que ceux prévus au marché… », Décret 82-
145 du 10 avril 1982 portant réglementation des marchés de l’opérateur public, J.O., du Mardi 13 Avril 1982, n°15, p.502.
( )8
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 27أبريل سنة ،2561العدد 29ص.240.
()9
« Art.70.- Le partenaire cocontractant, les sous-traitants et sous-commandiers ne peuvent disposer des approvisionnements ayant fait
l’objet d’avances et/ou d’acomptes pour d’autres travaux ou fournitures que ceux prévus au marché… », Décret exécutif n°91-434 du 2
joumada El Oula 1412 correspondant au 9 novembre 1991 portant réglementation des marchés publics, Journal officiel du Mercredi 13
novembre 1991, n°57, p.2211.
()10
المرسوم التنفيذي رقم 474-52المؤرخ في 5نوفمبر سنة ،2552الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية (استدراك) ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 19
ديسمبر سنة ،2552العدد ،86ص.1862.
103
وتم تعديله بموجب المرسوم التنفيذي رقم 62-56المؤرخ في 2مارس سنة ،)1(2556وفي كل األحوال
فإن الغاية من هذه النصوص منع التصرف في التموينات التي تعود ملكيتها إلى صاحب المشروع
العمومي (المصلحة المتعاقدة) في انجاز أشغال ،أو لوازم تتعلق بصفقات أخرى ،ولم تشمل أحكام المادة
85صفقات الخدمات و الدراسات ،نظرا لطبيعة الخاصة لهذه الصفقات.
و لم يحدد قانون الصفقات العمومية كيفية دفع التسبيقات ،و توصل الفقيه "- "LAGGOUNEمن بين
الفقهاء الجزائريين -عند تفسيره للمادة 24من المرسوم 249-61إلى نتيجة أنه يجوز لإلدارة أن تدفع
مباشرة للمتعامل الفرعي مبالغ سواء تعلق األمر بالتسبيقات ،أو الدفع على الحساب أو مبلغ الصفقة،
ويقول الفقيه " "Lajoyeيحق له التسبيقات و الدفع على الحساب بنفس الشروط التي تلقها نائل الصفقة ،إال
بالنسبة للتسبيقات الجزافية ،و في حالة موافقة ضمنية يجب أن يتم الدفع من خالل تسبيقات المتعامل
األصلي(.)2
.IIبالنسبة للرهن الحيازي
و أثار المرسوم الرئاسي رقم 178-20نقطة هامة ،و الخاصة بالرهن الحيازي ،بحيث يجوز
للمتعاملين الثانويين أن يرهنوا رهنا حيازيا جميع ديونهم ،أو جزءا منها في حدود قيمة الخدمات التي
ينفذونها ،وذلك ضمن الشروط المبينة في المادة 220من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020ويخضع
لنفس الشروط التي يخضع لها المتعامل األصلي طبقا لنص المادة 220الفقرة األولى المطة 21من قانون
الصفقات العمومية لسنة .1020
و يجعل قانون الصفقات العمومية من امتياز أجور المتعاملين الثانويين في المرتبة الثالثة ،بحيث
تتقدم هذه االمتيازات على حقوق المستفيدين من الرهن الحيازي (المادة 21/220من قانون الصفقات
العمومية لسنة ( ،)1020المادة 205فقرة 7من األمر رقم ،)50-82كما نالحظ أن األمر رقم 50-82
يجيز للمتعهدين الثانويين (المتعاملين الثانويين) أن يرهنوا رهنا حيازيا جميع الديون التي لهم في حدود
()4
قيمة الخدمات التي ينفذونها .أما المرسومين لسنة ( 2561المادة )3()202و لسنة ( 2552المادة )58
تنصان على تطبيق القواعد العامة ،أي القانون المدني.
و في هذا المجال فإن المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي
يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)5نظم التعامل الثانوي في الباب الرابع منه ،حيث نص عليها المشرع
صراحة منذ صدور المرسوم رقم 249-61المؤرخ في 20أبريل سنة 2561الذي ينظم الصفقات التي
يبرمها المتعامل العمومي( .)6و نستخلص هنا أن قانون الصفقات العمومية أخذ بأحكام المقاولة الفرعية في
القسم السادس من الباب الرابع تحت عنوان "التعامل الثانوي" ،و يتجه القرار الوزاري المشترك المؤرخ
في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء ،و أجر ذلك( ،)7إلى
نفس االتجاه ،تطبيقا ألحكام قانون الصفقات العمومية ،و القانون المدني .أما دفتر الشروط اإلدارية العامة
المطبقة على صفقات األشغال المتعلقة بوزارة تجديد البناء ،واألشغال العمومية لسنة 2584ينص على
إمكانية التنازل الكلي ،و هنا يتوافق مع مفهوم التنازل عن العقد .cession du contrat
104
الفرع الثاني :التطبيقات األخرى لمبدأ التنفيذ الشخصي لاللتزامات التعاقدية
و هذه التطبيقات نجدها في شكل سلطات ،و التزامات يفرضها صاحب المشروع العمومي (المصلحة
المتعاقدة) على صاحب العمل الخاص ،نذكر منها ما يلي:
-سلطة اإلدارة (صاحب المشروع العمومي) في فسخ الصفقة ،بسبب وفاة صاحب العمل ،إال أن
دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال المتعلقة بوزارة تجديد البناء ،واألشغال
العمومية و النقل( ،)1نص في مادته 2/72تحت عنوان" :وفاة المقاول ،أو إفالسه و تسوية إفالسه
القضائية" ،نص على إمكانية انتقال الدين إلى الورثة بنصها" :الوفاة :يفسخ العقد بحكم القانون و بدون
تعويض في حالة وفاة المقاول ،باستثناء الحالة التي تقبل فيها اإلدارة العرض التي قد يتقدم بها إليها ورثته
لتكميل األشغال".
-سلطة اإلدارة (صاحب المشروع العمومي) في فسخ الصفقة بسبب إفالس المتعاقد معها ،أو تعرض
أمواله للتسوية القضائية ،و نصت المادة 1/72من دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة 2584نصت على
حالتين:
أ -يفسخ العقد بحكم القانون و بدون تعويض ،في حالة إفالس المقاول ،و باستثناء الحالة التي تقبل بها
اإلدارة العروض التي يمكن أن يتقدم بها وكيل دائني التفليسة لمتابعة المقاولة ،و ذلك في الحالة التي تسمح
له فيها المحكمة بمتابعة استغالل المشغل .و يفسخ العقد كذلك في حالة التسوية القضائية التي ال يسمح فيها
للمقاول بمتابعة استغالل مشغله.
ب – و على كل تتخذ اإلدارة تلقائيا ،و على عهدة المقاول التدابير االحتياطية أو التأمينية ،التي يتجلى
أمر استعجالها بانتظار قرار المحكمة النهائي.
-سلطة صاحب المشروع العمومي (اإلدارة) في إصدار أوامر الخدمة ،و يجب على صاحب العمل
المتعهد أن يتقيد بأوامر الخدمة التي يعطيها إياه صاحب المشروع العمومي ،ببداية التنفيذ أو الذي يقرر
فيها التعديالت الالزمة ،لكن يحق لصاحب العمل التحقق من مطابقتها لألحكام القانونية ،ولألحوال
العرفية ،وله أن يرفضها في حالة عدم دفع صاحب المشروع العمومي أجرة المهمة المنفذة طبقا لنص
المادة 1/19من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566التي تنص" :و ال توقف احتجاجات المستشار
الفني فعل األمر بالخدمة ماعدا الحاالت المتعلقة بالتسديد وآجال الموافقة على مختلف المراحل ،و كذلك
في حالة عدم تقديم رب العمل الوثائق الضرورية لتنفيذ المهمة كما هو منصوص عليه في عقد االستشارة
الفنية و في هذا القرار".
إن أوامر الخدمة تصدر بشكل خطي ،و ال يتوجب أن تتخذ شكال معينا ،كما تبلغ إلى المتعهد أو من
يمثله في محل اإلقامة المختار ،أو في محل اإلقامة المدرج في طلب المناقصة ،و نصت المادة 19من
القرار الوزاري المشترك لسنة 2566أنه " :يراسل رب العمل المستشار الفني عن طريق أوامر الخدمة
التي هي عبارة عن وثائق مكتوبة و مؤرخة و موقعة و مسجلة و محفوظة" ،كما نصت المادة 21الفقرة
6من دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة 2584على أنه" :يتعين أن تصدر أوامر المصلحة كتابة ويجب
أن تكون مؤرخة ومرقمة ومسجلة" ،فال تصح األوامر الشفوية ،أي يجب أن تكون مكتوبة ،و يجب
التمييز في أوامر الخدمة (المادة 21من د.ش.إ.ع لسنة ،)2584و بين أمر بداية التنفيذ ،و أوامر التأجيل،
و أمر باالستئناف ،و أمر بتوقيف األشغال (المادة 74من د.ش.إ.ع لسنة ،)2584و نصت عليهما المادة
7/50من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
105
و من تطبيقات مبدأ التنفيذ الشخصي لاللتزا مات في عقد إدارة المشروع هو إلزامية حضور المتعاقد،
أو ممثله لمحادثة صاحب المشروع ،و أن يقوم بالمتابعة ،و اإلشراف على األشغال بنفسه أو بواسطة
األشخاص المعتمدين من قبل صاحب المشروع العمومي ،و تكون وجاهية ،وهذا المبدأ نجده في أحكام
القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566و دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال
لسنة ،2584حيث ينفذ صاحب العمل المتعهد مهامه تحت مراقبة و إشراف ممثل صاحب المشروع
العمومي ،الذي عينه لهذا الغرض( ،المادة 72من القرار الوزاري المشترك لسنة ..." :2566كما يجب
أن يتضمن قيام رب العمل بتعيين اآل مر بالعملية واألشخاص المكلفين بتمثيله أمام المستشار الفني
(صاحب العمل) ،في مجال متابعة الدراسة والموافقة على مختلف المراحل") ،كما يقوم صاحب العمل
(المستشار الفني) بتعيين شخص يمثله لدى صاحب المشروع (رب العمل) في كل مراحل العملية ابتداء
من البدء فيها إلى غاية االستالم النهائي لمنجزات المشروع( ،)1الذي يجب تحديده في العقد ،كما نص دفتر
الشروط اإلدارية العامة المطبق على األشغال لسنة 2584في مادته التاسعة ( )5منه ،و وفقا للقرار
الوزاري المشترك لسنة 2566السابق الذكر فإن تعيين ممثل له-صاحب العمل -دور أساسي في تنفيذ
العقد ،بحيث تنص المادة 71من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566يجب أن يكون معتمدا-ممثل
صاحب العمل -من صاحب المشروع ،و هذا قبل توقيع عقد إدارة المشروع (االستشارة الفنية) ،و يرتب
دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة 2584في حالة عدم قبول الشخص ،أو
عدم التعيين ممثل مستخلف في اآلجال القانونية (أي في 29يوم) فسخ العقد.
و على صاحب العمل (المستشار الفني) أن يسلم القائمة االسمية للمستخدمين المقترحين لمباشرة
االستشارة الفنية (إدارة المشروع) ،مع بيان تخصصهم ،و مستواهم الفني ،و كل تغير للمستخدمين الذين
يقترحهم صاحب العمل (المستشار الفني) ،عند تنفيذ العقد ،يجب أن تبرر لرب العمل ،و أن يصادق عليها
في األخير ،و أن تكون له كفاءات مماثلة على األقل لكفاءات المستخدمين المقررين أصال طبقا لنص
المادة 71من القرار الوزاري المشترك لسنة .2566
-االلتزام بالمتابعة الفعلية لألشغال ،نصت عليه المادة 47من القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566أنه
يجب على المستشار الفني (صاحب العمل) أن يضمن متابعة حقيقية ،و مستمرة للورشة( ،)2و إال فإن
لرب العمل (صاحب المشروع) الحق في خصم مبلغ الخدمات ،التي لم تنجز فعال ،أو غير المطابقة
للقواعد الفنية ،أو التي لم يتم القيام بها في الوقت المناسب.
و لهذا الغرض ،يجب على المستشار الفني (صاحب العمل) أن يقيد بانتظام في الدفتر اليومي للورشة،
الذي يضعه رب العمل (صاحب المشروع) تحت تصرفه ،اسم كل عضو من عماله الذين يتولون
المتابعة ،و الموجودين في الورشة ،و صفته ،و إمضاءه ،و كذلك عمله اليومي المتعلق خاصة بهدف
المهمة المسندة إليه أساسا .و تتم هذه البيانات بخالصة عامة يؤرخها ،و يوقعها رئيس المشروع التابع
للمستشار الفني(صاحب العمل) ،أو نائبه يلخص فيها الوضعية ،و يذكر مختلف المالحظات ،أو التحفظات
المقدمة إن اقتضى األمر.
( )1
المادة 2/72من القرار الوزاري المشترك لسنة .2566
( )2
و تشير المادة 69من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020في فقرتها الثانية على محاضر أو كشوف وجاهية ،أي تكريس مبدأ الوجاهية عند متابعة تنفيذ
األشغال.
106
المطلب الثاني :مهام صاحب العمل في إطار عقد إدارة المشروع في ميدان البناء
نجد هذه المهام في معظمها ذات طابع تقني ،و ذكرت هذه المهام في المشروع التمهيدي للقانون ،الذي
يحدد كيفيات ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك ،في األحكام المواد 6إلى ،)2( 14
ونظمت بصفة خاصة في أحكام القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566وخصصت
لها المواد 9إلى 22منه ( ،)1و التي تعتبر هذه المهام كالتزام رئيسي يقع على عاتق صاحب العمل،
وذكر المشرع بجانب هذا االلتزام الرئيسي التزامات نوعية( )1دون تحديدها مما يتعين علينا تبيينها.
وسنقسم هذا المطلب إلى فرعين األول نتناول فيه مهام صاحب العمل في كل من القرار الوزاري
المشترك لسنة ،2566و المشروع التمهيدي للقانون السالف الذكر تحت عنوان االلتزامات الرئيسية
لصاحب العمل في عقد إدارة المشروع ،و في الفرع الثاني نتناول اإللتزامات النوعية لصاحب العمل في
إطار عقد إدارة المشروع.
الفرع األول :التزامات صاحب العمل الرئيسية في عقد إدارة المشروع (االستشارة الفنية)
و تجدر اإلشارة إلى أنه يمكن أن يتضمن عقد إدارة المشروع مهمة أو بعض منها أو كلها ،وتنص
المادة 21من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566أنه يمكن لرب العمل (صاحب المشروع) بصفة
استثنائية ،إبرام عدة عقود تتعلق بجزء فقط من المهام المكونة لالستشارة الفنية (إدارة المشروع) ،و هذا
عندما تكون طبيعة العملية المزمع القيام بها أو صعوبتها يبرر ذلك(.)2
أوال :مهام صاحب العمل (المستشار الفني) في إطار القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 51مايو
سنة 5811
و ذكرت المادة 9من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566المهام ،و محتوى كل مهمة ،و تتكون
االستشارة الفنية (إدارة المشروع) في ميدان البناء من المهام التالية:
-مهمة "الرسم المبدئي" » ،La mission « Esquisse
-مهمة "المشروع التمهيدي" » ،La mission « Avant-projet
-مهمة "المشروع التنفيذي" » ،La mission « Projet d’exécution
-مهمة "المساعدة في اختيار المقاول" La mission « Assistance dans le choix de
» ،l’entrepreneur
La mission « Suivi et contrôle de -مهمة متابعة األشغال و مراقبتها و تنفيذها"
» ،l’exécution des travaux
-مهمة "عرض اقتراحات التسديد" La mission « Présentation des propositions de
» .règlement
و نصت في فقرتها األخيرة على أنه يمكن أن يندرج ضمن القيام بهذه المهام أيضا كل الخدمات
لحسن تنفيذ المشروع ،و المحدد في عقد االستشارة الفنية (إدارة المشروع) .فلم يحصر القرار الوزاري
المشترك لسنة 2566كل المهام ،فهذه المهام القاعدية التي يعتمد عليها يمكن أن تكمل بالخدمات الالزمة
النجازها.
( )1
المادة 1/24من القرار الوزاري المشترك لسنة .2566أنظر:
- « Art. 14. Alinéa 2 –Le contrat de maîtrise d’œuvre détaille le contenu des missions et fixe la composition de leur dossier respectif. Il
détermine en même temps les obligations spécifiques du maître d’œuvre ». Arrêté interministériel du 15 mai 1988 portant modalités
d’exercice et de rémunération de la maitrise d’œuvre en bâtiment, JORADP, du mercredi 26 Octobre 1988, n°43, p.1152.
( )2
و بمعنى أخر فإن طبيعة ،و صعوبة العملية المزمع القيام بها هي التي تحدد اللجوء إلى إبرام عدة عقود تتعلق بجزء فقط من المهام المكونة لالستشارة الفنية (إدارة المشروع)2
107
()1
أ -مهمة الرسم المبدئي
و هو حسب المادة 8من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566عبارة عن مجسم بمقياس ،2/200
2/900حسب حجم المشروع يبين الجانب المعماري المقترح ،و يتضمن البيانات المتعلقة بإقامة المبنى
ومداخله ،ومساحاته ،و ظروف الجوار ،و يحتوي على المخطط البياني لكل مستوى على حدة بمقياس
.2/100يتم الرسم المبدئي بمذكرة توضح األجزاء األساسية المعتمدة ،و تقديرا تقريبيا لكلفة العملية(،)2
انطالقا من كشف كمي موجز(.APS )3
و يجب أن يطابق الرسم المبدئي ،البرنامج الذي أنجزه صاحب المشروع( ،)4فتعتبر مهمة الرسم
المبدئي الترجمة الجسدية للبناء ،و تقوم على أساس البرنامج الذي يقدمه صاحب المشروع.
و تتمثل هذه المهمة في إعداد مشروعين ،أو ثالثة مشاريع رسوم مبدئية تحدد جانبا ،أو عدة جوانب
هندسية معمارية ،و في إعداد تقرير تقديمي يشتمل على:
-الوثائق المرسومة،
-الوثائق المكتوبة (تقييم موجز لمبالغ االنجاز ،مذكرة مقارنة للرسوم المبدئية).
و يمكن لصاحب المشروع (رب العمل) أن يطلب تقديم عرض ثان ،و أخير لمجموعة الرسوم المبدئية
على أساس بيانات تكميلية.
و النتيجة هنا ،أن في هذه المهمة يتأكد صاحب المشروع من إمكانية انجاز المشروع مع مقتضيات
البرنامج و الظرف المالي ،واقتراح نموذج معماري من طرف صاحب العمل ،و الموافق بالتقريب مع
احتياجات صاحب المشروع(.)5
()6
ب -مهمة المشروع التمهيدي
تتمثل مهمة المشروع التمهيدي في الدراسة الموجزة المبنية على أرقام لحل شامل يسمح بإنجاز
البرنامج المسطر ،و تتضمن هذه الدراسة ما سيأتي:
-مخطط التهيئة ( 2/200أو .)2/100
-مخطط إقامة المشروع ( 2/200أو .)2/100
-المخطط الكتلي ( 2/100 ، 2/200أو .)2/900
-ارتفاعات الواجهات الرئيسية (.)2/200
-المقاطع العرضية و الطويلة ( )2/200الضرورية لفهم المشروع.
-المتغيرات المحددة لمختلف الحلول التقنية الممكنة للبناء.
و تتضمن كذلك:
-المذكرة الوصفية ،و التبريرية للحل ،أو الحلول المرتقبة.
()1
RAPP (L.), TERNEYRE (Ph.), (Sou.dir.), LAMY, Droit public des Affaires, op.cit., n°2222, p.919, 920. Voir
aussi ; TERNEYRE (Philippe), Maîtrise d’œuvre « constructions publiques », op.cit., n°5137, p.784.
( )2
و تحيلنا إلى "صفقة بناء على الكشف" ، Marchés sur devisو هي كيفية من الكيفيات الصفقات على السعر الوحدة Marché sur Bordereau
، de prixبحيث تعد اإلدارة في هذا النوع من الصفقات بنفسها كشفا وصفيا ،و توقعيا تحدد فيه الكميات التي ستنجز ،و أسعارها الوحودية ،مع
إمكانية أن تغير اإلدارة من حجم هذه الكميات ،و بالتالي يحدد مسبقا الكميات التي ستنفذ ،و اختيار هذه الطريقة يتطلب معرفة كاملة من اإلدارة
لشروط انجاز الصفقة ،أنظر إلى:
-أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،مذكرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق ،فرع :الدولة و المؤسسات العمومية ،كلية الحقوق ،جامعة
الجزائر ،السنة الجامعية .1006/1002ص.42 ، 48.
( )3و يستعمل القرار الوزاري المشترك لسنة 2566الصادر باللغة الفرنسية عبارة » ،« Devis quantitatif sommaireو الترجمة المالئمة
لهذه العبارة هي "المقايسة الموجزة" بدال من "كشف كمي موجز".
( )4المادة 1/8من القرار الوزاري المشترك لسنة 22566
()5
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), Les Marches de Maîtrise d’œuvre dans la construction publique, op.cit.,
n°17, p.55 et 57.
( )6المادة 2من القرار الوزاري المشترك لسنة 22566
108
-مذكرة الحسابات المحددة لتنزيل الحموالت.
-جدول مقارنة المساحات بالنسبة للبرنامج المسطر.
-تحديد الحصص التقنية.
و كذلك كل المعلومات التي تندرج في حدود هذه المهمة ،و الضرورية للمزيد من حسن تقدير تصميم
المشروع و سيره.
و تنتهي مهمة "المشروع التمهيدي" بتقديم الملف المطابق لرب العمل (صاحب المشروع) ،قصد الموافقة
عليه ،و من جهة أخرى فإن المستشار الفني (صاحب العمل) يقوم بعد مصادقة رب العمل (صاحب
المشروع) على المشروع التمهيدي بما سيأتي:
-يقرر باالتصال مع المخبر الذي يعينه رب العمل (صاحب المشروع) ،و بمساهمة الهيئة المكلفة
بالمراقبة التقنية للبناء على أساس المخطط الكتلي المقدم في المشروع التمهيدي ،وبرنامج
التجارب و السبر التي ستجرى لدراسة التربة،
-يقوم بمراقبة النتائج الجيوتقنية المتمخضة عن هذه الدراسة و تفسيرها،
()1
-يساعد رب العمل (صاحب المشروع) في تحضير الملف المتعلق بطلب رخصة البناء ،وكذلك
الحصول على جميع الرخص اإلدارية الضرورية(.)2
-يقدم لحساب رب العمل (صاحب المشروع) عند االقتضاء ،طلب رخصة البناء لدى المصالح
المختصة ،و في هذا المجال:
يجب أن يرفق طلب البناء ،على التصاميم ،و المخططات ،و الدراسات ،و على مستندات رخصة التجزئة
إذا اقتضى األمر ،و دراسة مدى تأثير على التهيئة العمرانية المحددة بالتفصيل في المادة 79من المرسوم
التنفيذي رقم 228-52المؤرخ في 16مايو سنة ،2552الذي يحدد كيفيات تحضير شهادة التعمير،
ورخصة التجزئة ،و شهادة التقسيم ،و رخصة البناء ،و شهادة المطابقة ،و رخصة الهدم وتسليم ذلك،
المعدل و المتمم بموجب المرسوم التنفيذي رقم 07-08المؤرخ في 2يناير سنة ،)3(1008وإلى جانب
ذلك يمكن إضافة دراسة مدى التأثير على البيئة ،و تنص المادة 99من القانون رقم 15-50المتعلق
بالتهيئة و التعمير ،المعدل سنة ،1004أنه "تنجز المشاريع البناء من قبل مهندس معماري ومهندس في
الهندسة المدنية ،معتمدين في إطار عقد إدارة المشروع"(.)4
( )1رخصة البناء هي عبارة عن قرار إداري الذي تمنح اإلدارة بمقتضاه الحق للشخص بالبناء بعد التأكد من توافر الشروط التي يتطلبها القانون،
والتنظيم في المكان المراد البناء فيه ،و هي من صالحيات رئيس المجلس الشعبي البلدي طبقا للمادة 28من قانون البلدية ،و لكن تسليم رخصة البناء
في مجال المباني العمومية تختلف الجهة المانحة للرخصة ،بالنسبة للمشاريع العمومية فإن السلطة المختصة بتسليم الرخصة هي :الوالي أوالوزير
المكلف بالتعمير ،و هذا ما يستفاد من نص المادة 88من القانون رقم ،15-50أما بالنسبة للمباني التي تنجز لحساب البلدية تسلم (أي رخصة البناء)
من قبل رئيس المجلس الشعبي البلدي ،طبقا لنص المادة 89من القانون رقم 15-50باعتباره ممثال للبلدية ،أما بالنسبة للمشاريع ذات المصلحة
الوطنية أو الجهوية (المدن الجديدة ،)...،فتسلم رخصة البناء من قبل الوزير المكلف بالتع مير ،أما بالنسبة للبنايات التي تحتمي بسرية الدفاع الوطني،
فال تخضع إللزامية رخصة البناء ،و وضع قانون التعمير الجزائري مجموعة من المبادئ و هي قابلية األرض للبناء ،ومبدأ احترام خصوصية
الحضارة الجزائرية .أنظر في هذا المجال:
- PHÉMOLANT (Brigitte), La réforme des autorisations d’urbanisme, A.J.D.A.n°5/2007, p.230 et suiv.
()2
Cancellieri (Anne), Guillet (Ernest), Guide du Maître d’ouvrage, bâtiments d’habitation neufs et aciens
éditions du Moniteur, 1981, p.293.
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 6يناير سنة ،1008العدد األول ،ص.9.
()4
« Art. 55. – Les projets de construction soumis à permis de construire doivent être élaborés conjointement par
un architecte et un et un ingénieur en génie civil agrées, dans le cadre d’un contrat de maîtrise d’œuvre ».
Voir ; La Loi n°04-05 du 27 Joumada Ethania 1425 correspondant au 14 aout 2004 modifiant et complétant la loi
n°90-29 du 1er décembre 1990 relative à l’aménagement et l’urbanisme. J.O.R.A.D.P., du Mercredi 15 août
2004, n°51, p.3., et la loi n°04-05 du 27 Joumada Ethania 1425 correspondant au 14 aout 2004 modifiant et
complétant la loi n°90-29 du 1er décembre 1990 relative à l’aménagement et l’urbanisme (rectificatif).
J.O.R.A.D.P., du Mercredi 10 novembre 2004, n°71, p.10
109
و طبقا لنص المادة 78من القانون رقم 15-50التي تنص على أنه يجب أن تعد الوثائق المتعلقة
بالتصميم المعماري ،و بدراسات الهندسة المدنية المرفقة بطلب رخصة البناء باالشتراك بين المهندس
المعماري( )1و مهندس في الهندسة المدنية ،الممارسين لمهنتيهما حسب اإلجراءات القانونية المعمول بها،
و تؤشر من طرفهما ،كل فيما يخصه.
()2
ج -مهمة المشروع التنفيذي
و يمثل المشروع التنفيذي الدراسة الوصفية ،و الموضحة ،و المبررة لألحكام التقنية المقترحة ،التي
تتضمن الملف التقني للمبنى ،أو للمباني الموزعة إلى حصص و أجزاء.
و تتضمن هذه الدراسة ما يلي:
أ) الوثائق المكتوبة:
-دفاتر المواصفات التقنية.
-كشفا وصفيا شامال ،و حسب كل حصة.
-كشفا كميا ،و تقديريا شامال ،و حسب كل حصة مع جدول ملخص.
-مخططا تنفيذيا ألشغال كل أقسام المشروع.
ب) الوثائق المرسومة:
-مخطط موقع.
-مخططات توبوغرافية لألرضية.
-مخطط التسطيح باألبعاد مع مقاطع عرضية (.)2/90
-المخطط الكتلي ،و التهيئات الخارجية (.)2/100
-مخطط إقامة المشروع مع البيان المحدد لمختلف المستويات مع أبعاد األسس المزمعة ،وخط
التمديدات ،و التوصيالت المختلفة ،و الطرق ،و الحواشي ،و المزروعات (.)2/100
-مخططات كل مستوى مع بيان فراغات مرور التمديدات المختلفة للتزود ،أو التصريف ،وكذلك
مختلف التجهيزات المقرر وضعها (.)2/90
-مخططات األسس (.)2/90
-مخططات السقوف مع انحناءاتها (.)2/90
-علو الواجهات (.)2/90
-مقاطع طويلة و عرضية (.)2/90
-مخططات مساحات المرور و الحظيرة (.)2/100
-مخططات التهيئات الخارجية ،و الجدران االسنادية ،و مرور المشاة ،و السطوح ،و الحذائق،
والسياج ،و المنقوالت الحضرية األخرى.
-المخططات ،و أشكال تصريفات مياه األمطار ،و القذرة مع بيان القنوات (.)2/200
-مخططات إقامة المساحات الخضراء مع بيان األنواع النباتية.
-مخططات البواليع ،و التوصيالت (.)2/10
( )1ووفقا للمادة 4المرسوم التشريعي رقم ، 02-54فإنه يجب على كل شخص طبيعي أو معنوي ،يرغب في إنجاز بناء خاضع لتأشيرة مهندس
معماري ،أن يلجأ إلى مهندس معماري معتمد النجاز المشروع حسب مفهوم المادة 99من القانون رقم 15-50المؤرخ في أول ديسمبر سنة 2550
و المتعلق بالتهيئة والتعمير 2ويجب على أصحاب المشاريع لبناء المنشآت الفنية أن يشركوا المهندسين المعماريين من أجل إدماج المشروع في
الوسط المحيط به.
( )2المادة 6من القرار الوزاري المشترك لسنة .2566
110
-كل وثيقة أخرى تندرج في حدود هذه المهمة ،و تكون ضرورية ،لتقدير تصميم المشروع ،وكيفية
عمله على نحو أفضل.
ج) الوثائق الملحقة:
المخططات التفصيلية لكل الحصص المدعمة بالمذكرة الحسابية بما في ذلك المتعلقة بالطرق،
والشبكات المختلفة مع تفاصيل التوصيالت بالشبكات الخارجية ،و السيما:
-مخططات توزيع المياه مع تحديد مواقع فوهات الحرائق ،و عند االقتضاء ،خزانات المياه
(.)2/90
-المخططات العامة للتوزيع الكهربائي مع بيان األقسام الرئيسية للشبكات ،و مواقع التجهيزات.
-مميزات عناصر ألواح التوزيع ،و الحماية ،و كذلك العناصر المتعلقة بالمحلول الكهربائي.
-مخططات التزود بالغاز و التدفئة و التكييف و التجهيزات الهاتفية و الصوتية أن اقتضى األمر.
-مخططات تفاصيل النجارة (الداخلية و الخارجية) ،و الحديدية ،و الصحية ،و كذلك العناصر
المتكررة أو الخاصة.
-المخططات التفصيلية لألسس و الهياكل و البناء.
-مخططات التفصيل للسياجات عند الحاجة.
-األنظمة اإلنشائية و الطرق التقنية الخاصة التي تحتوي على:
-الوثائق المرسومة.
-المذكرات الحسابية.
-طرق التنفيذ.
-االعتمادات ،و اآلراء التقنية المتخصصة.
-كل وثيقة أخرى تندرج في حدود هذه المهمة ،و تكون ضرورية لتقدير تصميم المشروع ،وكيفية
عمله على نحو أفضل.
يقدم ملف التنفيذ للمصادقة عليه من طرف رب العمل (صاحب المشروع) قصد الموافقة عليه ،حسب
مخطط معد لهذا الغرض.
و العناصر المكونة للمشروع التنفيذي تتضمن أساس ملفا تقنيا ،و هي من اختصاص التقنيين ،و ليس
المعماري ،منها (أقسام الشبكات مثال من اختصاص المهندس في الهندسة المدنية ،و مخططات
الطبوغرافية لألرضية من اختصاص المهندس في الطبوغرافيا.)...،
()1
د -مهمة المساعدة في اختيار المقاول
و تتمثل مهمة "المساعدة في اختيار المقاول" بناء على طلب من رب العمل (صاحب المشروع) كما
سيأتي:
-تحضير ملف االستشارة أو طلب المناقصة.
-إعانة رب العمل (صاحب المشروع) في تحليل العرض أو العروض ،و تقييم ذلك.
-إعانة رب العمل (صاحب المشروع) في المفاوضات.
-إعانة رب العمل (صاحب المشروع) في صياغة الصفقة التي ستبرم مع المقاول ،و ضبطها
نهائيا.
يتولى استقبال العروض في جميع األحوال رب العمل (صاحب المشروع) ،وفق الشروط المقررة حسب
التنظيم الجاري به العمل.
111
()1
هـ -مهمة متابعة تنفيذ األشغال
و تتمثل مهمة "متابعة تنفيذ األشغال" و مراقبتها فيما يأتي:
-فرض احترام المقاول لبنود الصفقة.
-ضمان المتابعة المستمرة لتنفيذ األشغال و تنسيق كل التدخالت طبقا للمخطط التنفيذي العام.
-برمجة اجتماعات الورشات و تنشيطها مع إعداد محاضر ذلك.
-اقتراح ،تكييفات المشروع على رب العمل (صاحب المشروع) عند الضرورة ،و إرسالها إلى
مقاول بعد موافقة رب العمل (صاحب المشروع) عليها.
-تذليل الصعوبات التي تعترض في الورشة ،و المشاكل التي يطرحها المقاول ،التي هي من
اختصاص المستشار الفني (صاحب العمل).
-تحرير أوامر الخدمة ،و إرسالها إلى المقاول بعد مصادقة رب العمل (صاحب المشروع) على
التوقيع.
-إعداد جدول التسديدات بحضور المقاول و إعالم صاحب المشروع كتابيا بذلك.
-مساعدة رب العمل (صاحب المشروع) عند االستالم المؤقت ،مع اإلدالء بالتحفظات الواجب
اإلشارة إليها ،و إدراجها في محضر لهذا الغرض .و هذه التحفظات تتعلق خاصة بعيوب في
العمل ( ،)Malfaçonsو عدم اإلتقان ( ،)Imperfectionsو كل نقص آخر مالحظ ،و كذلك
عدم تنفيذ الخدمات المنصوص عليها في الصفقة.
-السهر على رفع التحفظات ،و اقتراح االستالم النهائي على رب العمل (صاحب المشروع) ،على
أن يتم ذلك بمحضر يوقعه المقاول ،و المستشار الفني (صاحب العمل) ،و رب العمل (صاحب
المشروع).
-اقتراح رفع اليد على الكفالة على رب العمل (صاحب المشروع) ،و تسديد مقتطع الضمان لصالح
المقاول عند االقتضاء.
-القيام بإعداد مخططات الكشف باالتصال مع المقاول ،و تسليم مجموعة كاملة من المخططات
(الممكن إعادة نسخها) ،مرفوقة بثالث مجموعات من المخططات المصورة إلى رب العمل
(صاحب المشروع) عند االستالم المؤقت.
()2
و -مهمة عرض اقتراحات التسديد
تتمثل "مهمة عرض اقتراحات التسديد" بالنسبة للمستشار الفني (صاحب العمل) فيما يلي:
-إعداد وضعيات األشغال على أساس ملفات تعاقدية ،و جداول التسديدات ،و المصادقة على
التوقيع بعد تأشيرة المقاول ،و تقديمها إلى رب العمل (صاحب المشروع) بغرض الدفع.
-وضع الحسابات المؤقتة ،و الحسابات العامة ،و النهائية على أساس كشوف تعد مقدما.
-دراسات االحتجاجات التي يمكن أن يقدمها المقاول في إطار تنفيذ صفقته ،و تقديمها إلى رب
العمل (صاحب المشروع) بغرض اتخاذ قرارات.
-مساعدة رب العمل (صاحب المشروع) على تطبيق بنود العقد المالية ،و السيما مراجعة األسعار
و العقوبات.
( )1المادة 20من القرار الوزاري المشترك لسنة .2566أنظر أيضا إلى المراجع اآلتي ذكرها:
TERNEYRE (Philippe), Maîtrise d’œuvre « constructions publiques », op.cit., n°5142, p.785.
MARES (Mohamed), KHELASSI (Abdelmalek), AKROUR (Djlloul), HANED (Abdelkrim), TOUARRIGT (Azzedine),
Guide d’utilisation des techniques de management de projet, Ministere de l’habitat, B627/RA068JMA.DOC 10 Décembre
1996.
( )2
المادة 22من القرار الوزاري المشترك لسنة .2566
112
إن إبرام الصفقات ،و إعداد االستشارات تعتبر من األعمال القانونية ،بحيث يعتبر عمله –صاحب
العمل -في هذه الحالة من أعمال الوكالة أكثر من المقاولة .فيمكن القول أن عقد إدارة المشروع هو مزيجا
من األعمال المادية والتصرفات القانونية ،فيكون العقد مقاولة فيما يتعلق باألعمال المادية ،و وكالة فيما
يتعلق باألعمال القانونية ،بمفهوم القانون المدني( ،)1و هذا يحيلنا إلى فكرة أن صاحب العمل يعد المدافع
عن مصالح صاحب المشروع(.)2
ثانيا :مهام صاحب العمل في إطار المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة
المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك.
كرس المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،وأجر
ذلك المبادئ الرئيسية التي تقوم عليها عملية إدارة المشروع في ميدان البناء ،والمنصوص عليها في المادة
4منه ،بحيث تتضمن إدارة المشروع المبادئ الرئيسية التالية:
-احترام األهداف المحددة ،و البرنامج الموضوع من طرف صاحب المشروع.
-تكامل المشروع مراعاة لمعطيات موقع البناء ،و الخصوصيات المنشأة ،بما فيها مختلف المخاطر
المرتبطة بالموقع ،البحث عن الجانب الوظيفي التام ،و اقتصاد المشروع.
و يحدد المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر اإلطار العام لمهام إدارة المشروع في ميدان البناء
التي على أصحاب المشاريع ،وأصحاب العمل الخاصة ،أو العمومية احترامها.
و هذه المهام نصت عليها المادة 6من المشروع التمهيدي للقانون السالف الذكر ،بحيث تنص كاآلتي:
"تشمل إدارة المشروع عدة مهام ،تتضمن الدراسات الخصوصية ،و الخدمات المتخصصة ،كاآلتي:
-دراسات التصور المعمارية،
-الدراسات التقنية الهندسية،
-دراسات التربة،
-الرقابة التقنية،
-متابعة تنفيذ األشغال،
-المساعدة و التنسيق.
و سنتطرق إلى دراسات التصور المعمارية في النقطة األولى ،ثم سنحاول إيضاح الدراسات التقنية
الهندسية .و يتفق المهنيين أن التحكم األمثل للمشروع يكون من خالل تجزئة إدارة المشروع إلى جزأين،
األول يتعلق بالهندسة المعمارية( ،)3و الثاني يتعلق بالهندسة التقنية(.)4
( )1و هناك أوجه شبه بين عقد المقاولة و عقد الوكالة ،و تبرز في أنهما تتبعان القيام بعمل لحساب شخص أخر ،لكنهما يختلفان في الموضوع ،بحيث
يكون موضوع المقاولة عمل مادي في حين يكون موضوع الوكالة عمل قانوني .في "الوكالة" أنظر:
- Malaurie (Ph.) Aynès (L.), Gautier (P-Y), les contrats spéciaux, Édition juridiques associée, 2003, n°530, p.319.
- De Laubadère (A.), Moderne (F.), Delvolve (P.), Traité de Contrat Administratifs, tome premier, n°1 a 756, paris, L.G.D.J.,
1983, n°309, p.368.
( )2تنص المادة 24من المرسوم التشريعي رقم 02-54المؤرخ في 26مايو سنة ،2554الذي يتعلق بشروط اإلنتاج المعماري ،و ممارسة مهنة
المهندس المعماري (الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 19مايو سنة ،2554العدد ،71ص ،)4.أنه" :يعد صاحب العمل ،عند إنجاز مهمته وطبقا
ألحكام المادة 994من القانون المدني ،المدافع عن مصالح صاحب المشروع و يتحمل مسؤولية جميع األعمال المهنية المنوطة به".
( )3
حول مقترحات االصالحات في مجال الهندسة المعمارية ،أنظر:
BTPH news, Revue Bimestrielle du bâtiment des travaux publics et de l’hydraulique et de l’environnement, numéro double 7
et 8, janvier-avril 2007. ELWATAN Immobilier, semaine du dimanche 25 à Samedi 31 décembre 2006, Séminaire « clôture
des Assises de l’architecture », « adoption de plusieurs recommandations ».
()4
Belfadel (A.), La construction en Algérie quel degré de vulnérabilité ? 2008, p.3.
113
أ -دراسات التصور المعمارية
()2 ()1
و تشمل دراسات التصور المعمارية ،التي يقوم بها المهندس المعماري ( ، )Architectesأو مكتب
الدراسات للهندسة المعمارية صاحب العمل Maître d’œuvreأساسا ،إنجاز:
-الرسم المبدئي.
-المشروع التمهيدي.
-دراسات المشروع.
-مساعدة صاحب المشروع إلبرام عقود األشغال مع المؤسسة.
-دراسات التنفيذ ،أوفحص مطابقة المشروع ،والتأشير على الدراسات التي قام بها المقاول.
.1مهمة الرسم المبدئي
و وفقا للمادة 20من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان
البناء ،فإن الرسم المبدئي Esquisseعبارة عن مجسم المشروع .وتتمثل في اقتراح متغير ،أو عدة
متغيرات تضم العناصر األساسية الحتياجات صاحب المشروع ،وتقديم األحكام العامة ذات الطابع
المعماري ،و الهندسة المعمارية و التقنية ،و تهدف إلى:
-التحقق من إمكانية تنفيذ العملية من خالل مختلف الصعوبات المتعلقة بالبرنامج و الموقع.
-اإلشارة إلى آجال االنجاز ،و التحقق من محاسبة الظرف المالي الممنوح من طرف صاحب
المشروع.
و تشير المادة 22من المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر أنه يتم انجاز الرسم المبدئي على
أساس البرنامج الذي يقدمه صاحب المشروع لتحديد األهداف ،االحتياجات ،وكذلك الشروط التي يجب
تتوفر في المنشأة من الناحية الوظيفية ،والهيكلية ،واالقتصادية والتقنية .و يفهم من هنا أن الرسم المبدئي
هو الحل األو لي للبرنامج المعد من طرف صاحب المشروع العمومي بعد التحقق من إمكانية تنفيذ العملية،
ويتضمن الرسم المبدئي إذن ،الجزء المعماري (المظهر الجمالي) ،و الحلول التقنية المقترحة(.)3
()4
.2دراسات المشروع التمهيدي
()5
و تسمح دراسات المشروع التمهيدي ،التي تعتبر العنصر الرقمي لحل شامل ،بانجاز المنشأة ،وتقام
بعد مصادقة صاحب المشروع على الرسم المبدئي .و تشمل انجاز مخططات مرسومة التي تتعلق بـ :
أ -مخطط التهيئة ،و مخطط إقامة المشروع ،و مخطط الكتلي.
ب -ارتفاعات الواجهات الرئيسية.
ج -المقاطع العرضية ،و الطولية الضرورية لفهم المشروع.
د -المتغيرات المحددة لمختلف التقنيات الممكنة للبناء ،و تتضمن كذلك:
-مذكرة الحسابات المحددة للتنزيل الحموالت.
-المذكرة الوصفية ،و التبريرية للحل أو الحلول المرتقبة.
-جدول مقارنة المساحات بالنسبة للبرنامج المسطر.
-تحديد الحصص التقنية.
( )1المادة 5من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك ،أنظر ملحق البحث ص.171.
()2
Voir : MERLIN (Pierre), (coordination Général), et CHOAY (Françoise), Dictionnaire de l’urbanisme et de l’aménagement,
QUADRIGE/MANUAL, 1é édition, avril 2005, Presses universitaire de France, 1988, p.69-70. CNATEAUREYNAUD (Philippe),
Dictionnaire de l’urbanisme, « Jurisprudence, Doctrine, Analyse », Le Moniteur, 3éme édition, Paris, 2003.Mémento Pratique, Professions
libérales 2001-2002 ; juridique, fiscal, social, comptable, éditions Francis Lefebvre, octobre 2000, n°251, p.28.
()3
Moderne (Franck), La fonction de maîtrise d’œuvre dans la construction publique, op.cit., n°231, p.142.
()4
TERNEYRE (Philippe), Maîtrise d’œuvre « constructions publiques », op.cit., n°5139, p.784, 785.
( )5المادة 21من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،وأجر ذلك ،أنظر ملحق البحث ص.171.
114
-المتغير المعتمد لتقنيات التشييد.
()1
و المتغيرات التي يفرضها صاحب المشروع يجب أن تراعي خصوصيات المشروع بدرجة معينة .
1 – 2أجزاء دراسات المشروع التمهيدي
و نصت عليها المادة 27من المشروع التمهيدي للقانون السالف الذكر ،بحيث تتضمن دراسات المشروع
التمهيدي ،Avant Projetدراسات المشروع التمهيدي الموجزة و دراسات المشروع التمهيدي المفصلة،
وهذا اختالف جذري للمهام المنصوص عليها في القرار الوزاري المشترك لسنة .2566
أ) دراسات المشروع التمهيدي الموجزة( ،Avant Projet Sommaire)2تهدف إلى:
-تحديد بمخطط و باألحجام التركيبة العامة.
-تقدير األحجام الداخلية و المظهر الخارجي للمنشأة.
-اقتراح األحكام التقنية التي يمكن ترقبها.
-تحديد الجدول الزمني لالنجاز و تقسيم إلى أجزاء وظيفية عند االقتضاء.
-وضع تقدير مؤقت لكلفة األشغال المتوقعة.
و النتيجة هنا ،أن في هذه المرحلة ينتقل صاحب العمل فيها إلى قابلية انجاز البناء موضوع الرسم
المبدئي (األحجام والمظهر الخارجي ،)3()...،و تتميز هذه المرحلة بتحديد األولي للكلفة التقديرية لألشغال
وآجال االنجاز منشأة البناء.
()4
ب) دراسات المشروع التمهيدي المفصلة ،Avant Projet Détailléتهدف إلى:
-تحديد المساحات المفصلة لكل عناصر البرنامج.
-سطر بمخطط ،المقاطع و الواجهات ،أبعاد المنشأة و كذلك مظهرها.
-تحديد مبادئ اإلنشاءات ،و لوازم البناء ،و التجهيزات التقنية.
-وضع التقدير النهائي لتكلفة األشغال المتوقعة ،مجزءة إلى حصص منفصلة.
-السماح لصاحب المشروع سطر البرنامج نهائيا.
-السماح بوضع األجرة وفق الشروط المنصوص عليها في عقد إدارة المشروع.
و تتميز هذه المرحلة بالتحديد النهائي لكلفة األشغال( ،)5و تحديد أجرة صاحب العمل المتعامل
المتعاقد .كما تنص المادة 24من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع
في ميدان البناء على أنه يمكن أن تنفذ دراسات المشروع التمهيدي الموجزة ،والمشروع التمهيدي
المفصل ،في مرحلة واحدة لدراسات منشأة البناء.
و يمكن اإلشارة إلى أن التقدير التقريبي لكلفة العملية في القرار الوزاري المشترك لسنة 2566
(المادة 8منه) ،تتم في مرحلة الرسم المبدئي ،كما تتضمن دراسات المشروع التمهيدي ،زيادة على المهام
المذكورة أعاله ،إعداد الملفات و االستشارات التي هي ضمن اختصاصات إدارة المشروع ،والضرورية
للحصول على رخصة البناء ،و الرخص اإلدارية األخرى ،و كذا مساعدة صاحب المشروع عند القيام
بإجراءات الحصول على رخصة البناء (المادة 29من المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر) ،بحيث
يتم وضع التصاميم بصف نهائية من أجل إعداد ملف طلب رخصة البناء ،والرخص اإلدارية األخرى(.)6
()1
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), Les Marches de Maîtrise d’œuvre dans la construction publique, op.cit.,
n°20, 21, p.57.
()2
Voir ; RAPP (L.), TERNEYRE (Ph.), (Sou.dir.), op.cit., n°2293, p.920.
()3
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°19, p.57.
()4
Voir ; RAPP (L.), TERNEYRE (Ph.), (Sou.dir.), op.cit., n°2294, p.920.
()5
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°19, p.57.
()6
Moderne (Franck), op.cit., n°232, p.142.
115
و عند مقارنة المادة 27من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في
ميدان البناء ،و أجر ذلك ،بأحكام المرسوم الفرنسي رقم 102-27المؤرخ في 16فيفري ،2527الذي
يتعلق بشروط دفع أجرة مهام الهندسة ،و الهندسة المعمارية المنجزة لحساب الجماعات العمومية من قبل
متعاملين من القانون الخاص( ،)1جاءت بنفس التقسيم ،و المضمون تقريبا بالنسبة لدراسات المشروع
التمهيدي.
()2
.3دراسات المشروع
و تهدف دراسات المشروع طبقا للمادة 28من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة
إدارة المشروع في ميدان البناء ،وأجر ذلك ،إلى:
-تحديد بالمخططات ،المقاطع و االرتفاعات ،و أشكال مختلف عناصر البناء ،و طبيعة وخصائص
لوازم البناء ،و شروط تطبيقها.
-تحديد إقامة المشروع ،و مزاحمة كل العناصر الهيكلية و التقنية.
-تحديد خطوط تزويد ،و تصريف كل السوائل.
-وضع كلفة األشغال المتوقعة (أو الكلفة التقديرية لالشغال) ،و تجزئتها إلى أقسام المشروع على
أساس تحديد المتري األولي،
-تكوين ملف المنشآت المنفذة ،و الضرورية الستغاللها.
-السماح لصاحب المشروع من خالل هذا التقييم ،سطر الكلفة المتوقعة النجاز المنشأة ،و تقدير
كلفة استغاللها.
-تحديد اآلجال اإلجمالية النجاز المنشأة.
و تكرر مهمة دراسات المشروع بعض عناصر دراسات المشروع التمهيدي المفصلة منها "تحديد
المخططات ،المقاطع و ارتفاعات ،و األشكال مختلف العناصر البناء."...،
()3
.4مساعدة صاحب المشروع في اختيار المقاول
و حسب المادة 22من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان
البناء ،وأجر ذلك ،تهدف مهمة "مساعدة صاحب المشروع في اختيار المقاول" إلى:
-إعداد االستشارات المؤسسات ،حسب شكل إبرام ،و منح الصفقات.
-و إذا اقتضى األمر القيام باختيار المترشحين ،و فحص العروض المقترحة.
-تحليل عروض المؤسسات.
-إعداد الصياغة ،و ضبط صفقة األشغال التي ستبرم مع المؤسسة.
و ينص المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر صراحة على أشكال ،و إجراءات إبرام عقد ،أو
عقود األشغال وفقا إلجراءات إبرام الصفقات العمومية (و السيما صفقات العمومية لألشغال)( ،)4و في
العنصر األخير يتكلم على صياغة و ضبط صفقة األشغال( ،)5مما يدعو القول أنه تخضع العقود المبرمة
بين أصحاب المشاريع العمومية ،وأصحاب العمل الخواص إلى أحكام قانون الصفقات العمومية.
()1
Décret n°73-207 du 28 février 1973 relatif aux conditions de rémunération des missions d’ingénierie et d’architecture
remplies pour le compte des collectivités publiques par des prestataires de droit privé.J.O.R.F., Du 1er mars 1973, p.2255.
-و تجدر اإلشارة أن العناصر المذكورة في مهمة "دراسات المشروع" هي نفس العناصر الذي جاء بها القانون الفرنسي بالنسبة للمهمة المعنية.
()2
Voir ; RAPP (L.), TERNEYRE (Ph.), (Sou.dir.), op.cit., n°2295, p.920. Voir aussi ; TERNEYRE (Philippe), Maîtrise
d’œuvre « constructions publiques », op.cit., n°5135, p.789.
()3
Moderne (Franck), op.cit., n°235, p.144. Voir aussi ; RAPP (L.), TERNEYRE (Ph.), (Sou.dir.), « Maîtrise d’œuvre »,
op.cit., n°2295, p.920; TERNEYRE (Philippe), Maîtrise d’œuvre « constructions publiques », op.cit., n°5140, p.785.
( )4
و يقوم صاحب العمل الخاص بتحليل عروض المؤسسات المترشحة ،و هذا يتعارض مع المبدأ الذي يقول أن صاحب المشروع هو الذي يعين لجان فتح ،وتقويم
العروض .
( )5
أنظر ملحق البحث ص.171.
116
()1
.5دراسات التنفيذ
طبقا لنص المادة 26من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في
ميدان البناء ،وأجر ذلك ،تهدف دراسات تنفيذ التي تشمل العناصر الوصفية والمبررة لألحكام التقنية
المقترحة إلى ما يلي:
-وضع المخططات التنفيذ ،و المواصفات الخاصة لالستعمال في الورشة ،و كذا المخططات
الملخصة الموافقة لها.
-وضع على أساس مخططات التنفيذ ،كشفا كميا مفصل بحصص أو بأجزاء المشروع.
-القيام بعملية التماسك التقني للوثائق التي تقدمها المؤسسات عندما تنجزها هذه األخيرة بنفسها،
يعتمد انجاز الدراسات التنفيذ على تدخل منسق و محكم من مختلف التخصصات.
()2
و في هذه المرحلة يتم االنطالق الفعلي للمشروع في الورشة ،أو الورشات ،و تعد (دراسات
التنفيذ) امتداد لدراسات المشروع ،وأهم ما يميز هذه المرحلة هو إشراك المقاول في دراسات التنفيذ(.)3
وتتم مرحلة "مساعدة صاحب المشروع في اختيار المقاول األشغال" قبل دراسات التنفيذ ،و هذا ما يفسر
إشراك المقاول في دراسات التنفيذ.
()4
و يقول األستاذ " " Franck Moderneأن تدخل المقاول في عملية المشروع التمهيدي ،يذكرنا
بالمناهج أو التقنيات المطبقة لإلنجاز ،و بالنسبة للموردين المنتوجات الصناعية بعملية تنفيذ المنتوجات
الصناعية ،مما يفسر هذا التدخل(.)5
و يفصل المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر الملف التقني عن المشروع التنفيذي ،كما هو عليه
في القرار الوزاري المشترك لسنة ( 2566المادة 6منه) ،الذي هو من اختصاص التقنيين.
()6
ب -الدراسات التقنية الهندسية
و تعرف الهندسة التقنية بأنها مجموعة من النشاطات التي تهدف إلى تصور منهجي ،و وظيفي
للمنشآت ،أو التجهيزات التقنية ،و الصناعية ،و وضع المشروع ،و تنسيق ،و رقابة اإلنجاز( ،)7و تنص
المادة 10من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء،
وأجر ذلك ،على أن الدراسات التقنية الهندسية تهدف إلى تذليل حلول للمشاكل ذات طابع تقني ،و عملي،
و اقتصادي ،و أمني مرتبطة بالبناء ،و تنفيذ اإلنشاءات ،و تشمل إنجاز دراسات تتعلق بالهندسة المدنية،
واختيار التصورات المالئمة لألنظمة اإلنشائية ،و التوزيع الكهربائي ،والتكييف الهوائي ،و التدفئة،
وغيرها.
و هذه الدراسات هي من اختصاص المهندس في الهندسة المدنية ،أو مكاتب الدراسات التقنية التي
تتضمن مهندسين في الهندسة المدنية و البيئة...،الخ ،و لكن لم يتم تحديد في أي مرحلة يقوم بهذه
الدراسات هل تأتي بعد دراسات التصور المعمارية أو أثناء انجازها؟.
()1
Voir ; RAPP (L.), TERNEYRE (Ph.), (Sou.dir.), « Maîtrise d’œuvre », op.cit., n°2295, p.920, Voir aussi ; TERNEYRE
(Philippe), Maîtrise d’œuvre « constructions publiques », op.cit., n°5140, p.785.
()2
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°22, p.57.
()3
Moderne (Franck), op.cit., n°234, p.144.
( )4و في فرنسا تجمل المهام إلى دراسات المشروع التمهيدي (بأجزائه) ،و دراسات المشروع .
()5
« L’intervention de l’entrepreneur dès l’avant-projet, évoque les « méthodes ou techniques de réalisation » (et, pour les
fournisseurs de produits industriels, l’existence de « produits industriels à mettre en œuvre » qui « impliquent » une telle
intervention », Moderne (F.), op.cit., n°211, p.133.
( )6فيما يخص الدراسات التقنية الهندسية ،أنظر إلى:
Avant projet de la loi Portant création, organisation et fonctionnement de l’ordre national des ingénieurs de construction
(ONIC), Annexe, Titre 3, Art/2.
()7
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°71, p.117.
-و تلعب دور أساسي في إنجاز ،و إتمام البناء ،و هي تحتكر مجال المنشآت الفنية ،أو األشغال العمومية أينا يكون الطابع التقني لهذه الدراسات يتحكم في المشروع .
117
و تنص المادة 25من المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر على أنه تسمح دراسات التنفيذ،
بتأسيس ملف تقني يشمل الوثائق المكتوبة ،و الوثائق المرسومة ،و الوثائق الملحقة ،تخضع لتأشيرة هيئة
الرقابة التقنية للبناء .فتسمح دراسات التنفيذ بإقامة الملف التقني ،و المتمثلة في الدراسات التقنية الهندسية،
و تنفذ بعد الحصول على تأشيرة هيئة الرقابة التقنية ،مما يدعو القول أن هيئة الرقابة التقنية تساهم في
عملية الدراسات ،وتأتي أثناء تنفيذ الدراسات (أي أثناء تنفيذ العقد).
حيث تأتي الرقابة السالفة الذكر أثناء دراسات التصور المعماري ،و بالضبط في مرحلة دراسات
المشروع التمهيدي ،ألن هذا األخير يسمح بتكوين ملف طلب رخصة البناء ،و المبدأ أن ملف رخصة
البناء يجب أن يتضمن دراسات معمارية يعدها مهندس معماري ،و دراسات الهندسة المدنية يعدها مهندس
في الهندسة المدنية.
و تشمل الدراسات التقنية انجاز الدراسات التي تتعلق بالهندسة المدنية ،و اختيار التصورات المالئمة
لألنظمة اإلنشائية ،و التوزيع الكهربائي ،و التكييف الهوائي ،و التدفئة ،و غيرها(.)1
و هذه العناصر مذكورة في القرار الوزاري المشترك لسنة 2566ضمن الوثائق الملحقة للمشروع
التنفيذي (المادة 6الشطر "ج") ،و المشروع التمهيدي للقانون-السابق الذكر -يوزع مهمة المشروع
التنفيذي المنصوص عليها في القرار الوزاري المشترك لسنة 2566إلى دراسات المشروع ،و دراسات
التنفيذ المعمارية والممهدة لتكوين الملف التقني موضوع الدراسات التقنية الهندسية.
ج -دراسات التربة
و تشير إليها المادة 12من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في
ميدان البناء ،وأجر ذلك ،و تقدم دراسات التربة المعطيات الضرورية قصد االستعالم حول قابلية األرض
للبناء ،و يقوم بهذه الدراسات متخصصين في مخابر ( )Laboratoireمجهزة بالوسائل المالئمة .والمالحظ
من خالل أحكام القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566أنه يقوم صاحب العمل (المستشار الفني)
بدراساته المعمارية على أساس المخطط الكتلي المقدم في المشروع التمهيدي ،الذي يصادق عليه صاحب
المشروع .و تجرى دراسات التربة في المخبر الذي يعينه صاحب المشروع ،و يراقب (المخبر) نتائج
الجيوتقنية ،و تفسيرها ،وتعطى االستعالمات المتعلقة بقابلية األرض للبناء( ،)2و بعدها يقوم صاحب العمل
بتقديم ملف رخصة البناء ،وهنا أيضا يمكن القول أن دراسات التربة تتم بعد دراسات المشروع التمهيدي.
د -الرقابة التقنية
تنص المادة 11من المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر على أنه تشمل الرقابة التقنية على
صالبة البناءات ،و كذا مطابقتها للمقاييس( ،)3و تهدف إلى:
-التحقق من الدراسات المعمارية ،و التقنية ،و مطابقتها مع مختلف المتطلبات التي يواجهها البناء.
()4
-رقابة تنفيذ األشغال لضمان االستقرار ،و مقاومة البناء حسب نوعية التربة ،و المخاطر الطبيعية .
( )1المادة 1/10من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك .أنظر ملحق البحث ص.171.
( )2حول أهمية دراسات التربة أنظر:
« Intégration des ouvrages technique en milieu urbain ou naturel », EL WATAN Immobilier, semaine du dimanche 1 au samedi 7 juillet
2007, p.7. EL WATAN Immobilier, semaine du dimanche 2 au samedi 8 décembre 2007, page 4. EL WATAN Immobilier, semaine du
dimanche 15 au samedi 21 avril 2007, page 4/5.
()3
Voir ; - Circulaire n°780/BCC/89 relative à l’application des règlements techniques et normes de construction.- Circulaire
n°006/CIR/CG du 20 mai 2000 relative à la cohérence entre les normes et règlements techniques.
( )4
و في مجال الوقاية من الزالزل البد من احترام المخطط العام للوقاية من الزالزل ،أنظر :المادة 11من القانون رقم 10-04المؤرخ في 19ديسمبر سنة ،1004الذي يتعلق بالوقاية
من األخطار الكبرى و تسيير الكوارث في إطار التنمية المستدامة ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 15ديسمبر سنة ،1004العدد ،64ص .27.و في نفس اإلطار يقوم المركز
الوطني للبحث المطبق في هندسة مقاومة الزالزل ،بتطوير معايير البناء المضادة للزالزل 2أنظر :المرسوم رقم 22-69المؤرخ في 27أبريل ،2569الذي يتضمن إنشاء مركز وطني
للبحث المطبق في هندسة مقاومة الزالزل( ،ج2ر ،2بتاريخ األحد 24أبريل سنة ،2569ع ،282ص ،)498.المعدل و المتمم بموجب المرسوم رقم 121-68المؤرخ في 25غشت
( ،2568ج2ر ،2بتاريخ األربعاء 10غشت ،2568ع ،74 2ص ،)2492و المرسوم التنفيذي رقم 904-07المؤرخ في 70ديسمبر ،1007ج2ر ،2بتاريخ األربعاء 72ديسمبر ،1007
ع ،64 2ص.6.
118
و المالحظ أن محرري المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر يخضعون الدراسات المعمارية إلى
الرقابة التقنية ،و التي كما رأينا تتضمن العنصر الجمالي المقترح ،فالرقابة التقنية ،تشمل على العناصر
التقنية ،و من خالل التسمية ،تعطي لنا لمحة على المجال التي تشمله هذه الرقابة( ،)1و الرقابة التي تشمل
المظهر الجمالي للبناء تقوم بها اإلدارة (أحكام رخصة البناء).
و تتم عملية الرقابة التقنية في مراحل التصور و اإلنجاز ،ففي األولى يقوم بمراقبة ما مدى احترام
التنظيمات ،و ال معايير التقنية عند انجاز دراسات التصور ،و مدى احترام تطبيقاتها في عملية االنجاز
المادي للتصورات ،و كذلك مراقبة نوعية مواد البناء المستعملة مع المقاييس التنظيمية( ،)2أما جزء
الدراسات التي تقوم بها هيئة الرقابة التقنية ،هي الدراسات التقنية التي يقوم بها المهندسين ،Ingénieurs
وهذا ما يفهم من نص المادة 22من المرسوم التنفيذي رقم 724-07المؤرخ في 28سبتمبر سنة ،1007
الذي يحدد شروط ،و كيفيات منح اإلعانات إلعادة بناء السكنات المنهارة ،أو المصرح بعدم قابليتها
للترميم من جراء زلزال 12مايو سنة ،1007التي نصت أنه تنفذ أشغال إعادة البناء طبقا لدراسات تقنية
تعد ها مكاتب دراسات معتمدة ،وتصادق عليها قانونا هيئات المراقبة التقنية للبناء(.)3
و يقوم صاحب المشروع ،وفقا للقرار الوزاري المشترك لسنة 2566بإبرام اتفاقية مع الهيئة المكلفة
بالمراقبة التقنية للبناء فيما يخص كل البنايات التي تدخل ضمن اختصاصاتها ،فور التوقيع على االستشارة
الفنية (إدارة المشروع)(.)4
()5
هـ -متابعة األشغال عن طريق التوجيه و التنسيق و إرشاد األشغال
حسب نص المادة 17من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في
ميدان البناء تهدف مهمة "متابعة األشغال عن طريق التوجيه والتنسيق وإرشاد األشغال" إلى ما يلي:
-تحليل المهام األساسية التي تتضمن دراسات التنفيذ ،و األشغال ،و تحديد ترابطهم من خالل وثائق
المرسومة.
-انسجام في الزمان ،و في المكان أعمال مختلف التدخالت في ورشة انجاز األشغال.
-وضع حيز التنفيذ مختلف إجراءات التنظيم المسطرة في مجال التوجيه ،و التنسيق.
و المالحظ أن المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء،
و أجر ذلك ،يوزع مهمة متابعة تنفيذ األشغال المنصوص عليها في المادة 20من القرار الوزاري
المشترك لسنة 2566إلى متابعة األشغال عن طريق التوجيه( ،Ordonnancement )6والتنسيق
،Coordinationو إرشاد األشغال ( ،Pilotage des Travauxو يوسع محرري المشروع هذه المهمة وهذه
األخيرة تتضمن مفاهيم واسعة) ،و هذه المهمة حسب األستاذ " "Franck Moderneيقوم بها صاحب
الورشة Maître de Chantierو هو عادة صاحب التصميم أو المقاول ،و تتمثل مهمة التوجيه
Ordonnancementفي تحليل المهام األساسية التي تتضمن دراسات التنفيذ ،و األشغال ،و تحديد ترابطهم
من خالل وثائق المرسومة ،أما عملية التنسيق Coordinationتهدف إلى تحقيق انسجام في الزمان ،وفي
( )1و تنص المادة 7من القانون األساسي (المرسوم رقم 107-68المؤرخ في 25أوت سنة )2568للهيئة المراقبة التقنية للبناء وسط البالد ،أنه" :تراقب الهيئة تقنيا
بناء مختلف أنواع العمارات لتتأكد من ثبات بنائها ،و ديمومته و أسسه ،و صالحية كل ماله تأثير في ثباته ،و هيكله ،وجدران محيطه و سقوفه بغية تقليل أخطار
الفوضى في هذا المجال و المساهمة في الوقاية من النقائص التقنية التي قد تطرأ أثناء االنجاز".
و تتمثل هذه المهمة في دراسة جميع التراتيب التقنية التي تتضمنها المشاريع دراسة نقدية ،السيما رقابة تصميم األعمال الكبرى و العناصر التي ترتبط بها للتأكد من
مطابقتها لقواعد البناء و مقاييسه".
( )2حماني ساجية ،المراقبة التقنية للبناء ،مذكرة لنيل شهادة ماجستير –حقوق -فرع :الدولة والمؤسسات العمومية ، 1006/1002 ،ص.221.
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 12سبتمبر سنة ،1007العدد ،92ص.20.
( )4المادة 26من القرار الوزاري المشترك لسنة .2566
()5
; Moderne (Franck), La fonction de maîtrise d’œuvre dans la construction publique, op.cit., n°236, p.148. Voir aussi
RAPP (L.), TERNEYRE (Ph.), (Sou.dir.), op.cit., n°2295, p.920.
( )6و يشير هذا العن صر إلى فكرة أوامر الخدمة التي توجه إلى المقاول بعد مصادقة صاحب المشروع على التوقيع.
119
()1
المكان أعمال مختلف التدخالت في ورشة إنجاز األشغال ،و إرشاد األشغال Pilotage des Travaux
تسمح بوضع حيز التنفيذ مختلف إجراءات التنظيم المسطرة في مجال التوجيه والتنسيق( .)2و لم ينص
المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر على مهمة عرض اقتراحات التسديد ،عكس القرار الوزاري
المشترك لسنة 2566الذي نص عليها في المادة 22منه ،و المتعلقة بمهمة عرض اقتراحات التسديد.
()3
و -المساعدة المقدمة لصاحب المشروع عند عمليات االستالم و أثناء فترة الضمان
إن مهمة المساعدة المقدمة لصاحب المشروع عند عمليات االستالم و أثناء فترة الضمان ،وفقا لنص
المادة 14من المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر تهدف إلى ما يلي:
-تنظيم العمليات األولية الستالم األشغال.
-ضمان متابعة األشغال المرتبطة برفع التحفظات.
-القيام بفحص الفوضى المشار إليها من قبل صاحب المشروع.
()4
-تأسيس الملفات المتعلقة بالمنشآت المنفذة ،و الضرورية الستغاللها .
و تجدر اإلشارة إلى أن أحكام مشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر جاءت في إطار عام لمهام إدارة
المشروع ،بحيث تحدد كيفيات تطبيق األحكام السابقة الذكر ،عن طريق التنظيم (المادة 18من المشروع
التمهيدي للقانون السابق الذكر).
و يحظى عقد إدارة المشروع (االستشارة الفنية) في ميدان البناء بنظام خاص به ،فال يمكن تصنيفه
من بين صفقات الدراسات( ،)5ألن الدراسات تعتبر جزء من أعمال إدارة المشروع ،و يتبين ذلك من
خالل التعريف الذي جاء به القرار الوزاري المشترك( ،)6و مختلف المهام السابقة الذكر.
()1
Moderne (Franck), La fonction de maîtrise d’œuvre dans la construction publique, op.cit., n°236, p.148.
()2
; Moderne (Franck), La fonction de maîtrise d’œuvre dans la construction publique, op.cit., n°236, p.147.voir aussi
M.T.E.T.M, Syntec ingénierie, Association des ingénieurs territoriaux de France, Mission d’assistance à décideurs et maître
d’ouvrage, terminologie et repères de pratique, septembre 2005.
()3
Moderne (Franck), La fonction de maîtrise d’œuvre dans la construction publique, op.cit., n°236, 237, p.145, 146.Voir
aussi ; RAPP (L.), TERNEYRE (Ph.), (Sou.dir.), « Maîtrise d’œuvre », op.cit., n°2300, p.920 ; TERNEYRE (Philippe),
Maîtrise d’œuvre « constructions publiques », op.cit., n°5144, p.786.
( )4و نالحظ تكرار عنصر " تأسيس الملفات المتعلقة بالمنشآت المنفذة ،و الضرورية الستغاللها" في كل من مهمة المتعلقة بـ"دراسات المشروع" ،ومهمة المتعلقة
بـ"المساعدة المقدمة لصاحب المشروع عند عمليات االستالم و أثناء فترة الضمان" 2و "الملفات المتعلقة بالمنشآت المنفذة" عبارة عن مجموعة من المخططات
والمذكرات التي تسمح لصاحب المشروع باستغالل المنشأة ،وصيانتها .
()5
SABRI (M.), AOUDIA (K.), LALLEM (M.), Guide de gestion des marchés publics, Editions du SAHEL, 2000, p.65.
()6
SABRI (M.), AOUDIA (K.), LALLEM (M.), Guide de gestion des marchés publics, op.cit., p.65. Voir aussi ; Moderne
(F.), op.cit., n°135, p.90.
120
Obligations spécifiquesالمفروضة على صاحب العمل (المستشار الفني) ،و كما سبق ذكره فإن قانون
الواجبات المهنية المتعلق بالمهندسين المعماريين منشئ اللتزامات خاصة ،Obligations spécifique
وخاضعة لرقابة الهيئات النقابية( ،)1إذا كان صاحب العمل ،مهندس معماري أو مكتب دراسات للهندسة
المعمارية ،أما إذا كان مكتب دراسات تقنية متكون من تقنيين ،فإن األمر يختلف ،فال يخضعون إلى نظام
خاص مثل المعماريين ،وفي هذا اإلطار نلجأ إلى التشريع المقارن ،ففي الجزائر ال يمكن التخلي عن
منهجية المقارنة ،التي تعد من الخصائص الرئيسية للفقه القانوني الجزائري) ،(2و دون الذهاب إلى خارج
حدود المغرب العربي الكبير ،ففي قانون الصفقات العمومية المغربي( ،)3نجد أنه حدد هذه االلتزامات
النوعية التي تتعلق بصفقات الدراسات ،بحيث نصت المادة 7من المرسوم رقم 12082766الصادر في
28من محرم 9( 2416فبراير ،)1002الذي يحدد شروط ،و أشكال إبرام صفقات الدولة ،و كذا بعض
القواعد المتعلق بتدبيرها ومراقبتها( ،)4المعنونة بـ"تعاريف" في شطر "ج" كاآلتي" :صفقات
الخدمات...الصفقات المتعلقة بأعمال الدراسات واإلشراف على األشغال التي تتضمن عند االقتضاء،
التزامات خاصة مرتبطة بمفهوم الملكية الفكرية"( ،)5فااللتزامات الخاصة التي تتعلق بصفقات اإلشراف
على األشغال (إدارة المشروع في الجزائر) ،مرتبطة بمفهوم الملكية الفكرية ،و هذه األخيرة تشمل مجالين
أساسيين الملكية األدبية ،و الفنية ،والملكية الصناعية ،و أعطت لها (أي الملكية الصناعية) السلطات
العمومية أهمية كبيرة منذ االستقالل(.)6
بحيث أولى المشرع الجزائري األهمية للملكية الصناعية( ،)7و هذا االهتمام يجد دوافعه في استعمال
السلطات العمومية الصفقات العمومية كوسيلة من وسائل تنفيذ السياسة الصناعية( ،)8و تحتل مكانة متميزة
في الملكية الفكرية عموما ،و نص األمر رقم 50-82المؤرخ في 22يونيو سنة ،2582الذي يتضمن
قانون الصفقات العمومية( )9في المادة 82منه ،أنه تتصرف اإلدارة المتعاقدة في الدراسات ،وتنص
()1
« L’architecte…est soumis à un code des devoirs professionnels générateur d’obligation spécifiques, sous le contrôle des
instances ordinales » Liet-Veaux (G.), « Le nouveau code des devoirs professionnels des architectes », RDimm, 1980,
p.28.voir aussi ; Génin (M.H.), Le nouveau code de déontologie des architectes, AJPI, 1980, p.783 et s.
)(2
Bennadji (c.), évolution de la réglementation des marchés publics en droit algérien, op.cit., p.7 et s.
( )3
أما المشرع التونسي لم ينص على االلتزامات الخاصة بصفقات الدراسات ،و اكتفى بتحديد إجراءات اإلبرام الخاصة بصفقات الدراسات ،لمزيد من التفاصيل أنظر إلى:
-أمر عدد 7296لسنة 1001مؤرخ في 22ديسمبر ، 1001الذي يتعلق بتنظيم الصفقات العمومية ،الرائد الرسمي لجمهورية التونسية ،بتاريخ الجمعة 10ديسمبر ،1001السنة ،249
عدد ،207ص.7828.
- Décret n°2002-3158 du 17 décembre 2002, portant réglementation des marchés publics, Journal Officiel de la République Tunisienne, Le
ème
vendredi 20 décembre 2002, 145 année, n°103, p.3036.
( )4
الجريدة الرسمية للمملكة المغربية ،بتاريخ فاتح ربيع اآلخر 25( 2416أبريل ،)1002العدد ،9926ص.2186-2179.
()5
« Art.3.- Définitions, 12. Marché, C) ph.2 La notion de marché de services recouvre notamment : -Les marchés de
prestations d’études et de maîtrise d’œuvre qui comportent le cas échéant, des obligations spécifiques liées à la notion de
propriété intellectuelle. », Décret n°2-06-388 du 16 moharrem 1428 (5 février 2007) fixant les conditions et les formes de
passation des marchés de l’état ainsi que certaines règles relatives à leur gestion et à leur contrôle, Bulletin officiel, Royaume
du Maroc, du 1er rabir II 1428 (19-4-2007), n°5518-p.529-556.
( )6
حول الملكية الصناعية أنظر :بالنسبة لألوامر :الجريدة الرسمية ،بتاريخ 6مارس ،2588ع ،25 2ص /.111.ج2ر ،2بتاريخ 11مارس ،2588ع،17 2
ص /.181.ج2ر ،2بتاريخ 19أكتوبر ،2588ع ،52 2ص/.2760.ج2ر ،2بتاريخ 72أكتوبر ،2582ع ،65 2ص /.2798.ج2ر ،2بتاريخ 12أبريل ،2521ع،71 2
ص /.482.بالنسبة للمراسيم:ج2ر ،بتاريخ أول أبريل ،2588ع ،18 2ص /.702.ج2ر ،بتاريخ أول أبريل ،2588ع ،18 2ص /.708.ج2ر ،2بتاريخ 14مايو
،2588ع ،41 2ص /.465.ج2ر ،2بتاريخ 14مايو ،2588ع ،41 2ص /.450.ج2ر ،2بتاريخ 72أكتوبر ،2582ع ،65 2ص /.2782.ج2ر ،بتاريخ 22أكتوبر
،2524ع ،61 2ص /.2020.ج2ر ،بتاريخ 22أكتوبر ،2524ع ،61 2ص .2022.أنظر كذلك :المكتب الوطني للملكية الصناعية ) ،(ONPIج2ر ،2بتاريخ 25
يوليو سنة ،2587ع ،45 2ص /.218.المعهد الجزائري للتوحيد الصناعي و الملكية الصناعية ،ج2ر ،2بتاريخ 12نوفمبر سنة ،2527ع ،59 2ص.2722-2727.
( )7
و هذا ألن السلطات أعطت اهتمام كبير للتصنيع ،و الصناعة في الجزائر (احدث المكتب الوطني للملكية الصناعية سنة ،)2587فعدد المصانع التي تم إنشائها
معتبر جدا ،حيث وصلت عدد المشاريع إلى 400مشروع ،و منها 120مصنع مشغل ،و هذا في فترة الممتدة ما بين 2522إلى ،2522و على أساس المخطط
الرباعي الثاني ( )2522-2524قرر إنشاء 910مشروع جديد ،و برمجة 710منها لبناء مصانع ،فكانت االستثمارات الصناعية ترتفع بشكل مستمر ،و قدرت في
فترة 2585-2582بـ 226مليار دينار جزائري في السنة ،و وصلت إلى 29مليار في سنة ،2522و مثلت الصناعة في الجزائر محور الرئيسي للتنمية ،ولألسف
ال يمكن ذكر كل االنجازات التي قامت بها الجزائر نظرا لعددها الكبير ،و ال تكفي صفحة واحدة لذكرها 2لمزيد من التفاصيل أنظر إلى:
-سعيدان (علي) ،محاضرات في االقتصاد السياسي-سداسي الثاني ،-طبعة الثانية ،السنة الجامعية .1007-1001
- Mutin (G.), Implantations industrielles et aménagements du territoire en Algérie.In:Revue de géographie de Lyon.Vol.55n°1,1980.pp. 5-37.
()8
Mougeot (Michel), Naegelen (Florence), Faut-il interdire la discrimination dans les Marchés Publics? In : Revue
d’économique. 1998, n°3. p.768.
( )9
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 12يونيو سنة ،2582العدد ،91ص.226.
121
الصفقة على أن حقوق الملكية الصناعية هي ملك لصاحب الصفقة ،أو أن هذه الحقوق يحتفظ بها لإلدارة
المتعاقدة ،كما نص دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة 2584في المادة 10
منه على الملكية الصناعية ،و التجارية ،بحيث تقول" :يضمن المقاول جميع المطالبات المتعلقة بحقوق
الملكية الصناعية من قبل أصحابها ،و في حالة تعرض الدولة إلى دعاوى من قبل الغير فوجب على
المقاول التدخل والتعويض ...مع مراعاة حقوق الغير ،يمكن لإلدارة أن تقوم بذاتها بإصالح أو اإليعاز
بإصالح آالت البراءات المستعملة أو المركبة في األشغال بما ترى فيه مصلحتها األكثر نفعا وحسبما يبدو
لها ومن ثم الحصول على القطع الضرورية لذلك اإلصالح" ،و هذه المادة تلح على استعمال االختراعات
موضوع البراءات .و صفقات الدراسات التي تنتج عنها حقوق الملكية الصناعية التي تتعلق بصفقات
البحث الصناعي الممهدة لصفقات التوريدات (التوريدات الصناعية التطبيقية المتميزة ،)individualisé
وهذه الفكرة نستنتجها من خالل دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات التصنيع (التوريدات)
المتعلقة بوزارة الدفاع الوطني( ،)1و يربط الفقيه " "Jérôme Huetعقد البحث بفكرة طلب االختراع
commande une inventionبحيث يقول" :إن طلب اختراع يكون عادة موضوع عقد يدعى عقد
البحث"( ،)2كما يكون عادة في مجال صفقات التوريد الصناعية".
و اإللتزامات المتعلقة بالملكية الفكرية ،و بالخصوص الملكية الصناعية في المادتين السابقتين تتمثل
في ضمان المقاول لصاحب المشروع جميع المطالبات المتعلقة بالحقوق التي قد ترفع من قبل الغير أو
ذوي الحقوق( ،)3و أيضا عن إلتزام المتعامل المتعاقد بالتنازل عن الحقوق المادية ،وهذا التنازل ال يكون
بموجب عقد خاص به ،و إنما يتفق األطراف عليها في إطار عقد الطلبية (الصفقة العمومية) ،إذ نص
األمر رقم 09-07في المادة 10منه على المصنفات المنجزة في إطار عقد مقاولة ،و أبرز الفقهاء
الجزائريين ،و السيما األستاذ بن ناجي شريف ،يجعل من الصفقات العمومية الجزائرية "مقاولة" ،وهذا
منذ صدور قانون المتعامل العمومي سنة ،2561و يبرر صحة هذه المعادلة( .)4أما األمر رقم 02-07
المتعلق ببراءات االختراع ،نص في مادته 78بانتقال الحقوق المتعلقة ببراءة االختراع ،و البراءة هي
الوسيلة القانونية لحماية حقوق المخترعين( ،)5و تقوم بوظيفة مزدوجة لتحفيز النشاط االختراعي ،األولى
وظيفة مباشرة تتمثل في إعطاء حق استئثاري للمخترع ،والثانية تسمح بنقل األفكار الجديدة الموجودة في
البراءة .وهناك وظيفة أخرى جاءت مع التطورات التي شهدها العالم ،و التي تحول البراءة كدعامة
قانونية مفضلة إلجراء عمليات نقل التقنيات ،تزداد و تتوطد تتبعا لتنمية العالقات التجارية الدولية(.)6
ونتطرق إلى عنصر الملكية الفكرية بنوع من التفصيل في الجزء المخصص لحقوق صاحب العمل.
و حقوق الملكية الفكرية الناتجة عن المصنف تتمثل في الحقوق المعنوية ،و الحقوق المادية ،وهذه
األخيرة يتنازل عنها-صاحب العمل -لصالح صاحب المشروع في إطار عقد طلبية( .)7وااللتزام هنا يتمثل
)(1
Approbation du titre VI du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés industriels des
départements de la défense nationale : « Dispositions spéciales aux marchés d’étude, aux marchés de prototype, à l’utilisation
des droits de propriété industrielle et à la reproduction des matériels », et modification de la date d’application du cahier des
clauses administratives générales susvisé, fixé par l’arrêté du 19 janvier 1955, J.O.R.F. du 18 mars 1955, p.2772.
()2
Huet (J.), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, op.cit., note, n°32238, p.1222.
()3
CASTAN (Gilles), Contrat de maîtrise d’œuvre, Techniques de l’ingénieur, Septembre 2003, mardi 9 mars 2010,
15 :12 :10, AG 3 340-14 et 15.
( )4لمزيد من التفاصيل أنظر إلى المطلب الثاني من المبحث الثاني ،الصفحة رقم 122و ما بعدها.
()5
EMINESCU (Yolanda), Le Rôle des brevets dans la stimulation de la création nationale et transfert des techniques. In :
Revue internationale de droit comparé. Vol.30 n°2. Avril-juin. pp.532.
()6
« le brevet, une double fonction stimulante de l’activité inventive : directe, par le droit exclusif reconnu à l’inventeur, et indirecte, par la
diffusion des idées nouvelles contenues dans les brevets. Une deuxième fonction est venue s’ajouter à la première, transformant le brevet en
support juridique préféré des opérations de transfert des techniques. Elle s’est amplifiée et consolidée, en suivant de près le développement
des relations commerciales internationales. », EMINESCU (Yolanda), op.cit., pp.532, 533.
()7
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°7, ph.28, p.255.
122
في التنازل عن الحقوق المادية ،و لم تشير النصوص الجزائرية ،و السيما قانون الصفقات العمومية على
أحكام خاصة تتعلق بالملكية الفكرية ،و إنما ذكر الدراسات فقط ،و في فرنسا تضمن قانون الصفقات
العمومية أحكام تتعلق بإدارة المشروع ،كما أنها تخضع إلى دفتر الشروط اإلدارية العامة الخاصة
بالخدمات الفكرية (الذهنية) ،و الذي يحدد كيفيات التنازل عن الحقوق المادية للمصنف ،أواإلجراء التقني
(الملكية الصناعية)( ،المرسوم رقم 2708-26المؤرخ في )2526/21/18التي تعطي ثالث خيارات(:)1
الخيار أ » Option « Aلدفتر الشروط اإلدارية العامة.
الخيار ب » Option « Bلدفتر الشروط اإلدارية العامة.
الخيار ج » Option « Cلدفتر الشروط اإلدارية العامة.
فاألول يتمثل في التنازل عن الحقوق المادية لصالح صاحب المشروع ،و لهذا األخير حرية في
استعمال النتائج الخدمة (منها مثال االستنساخ ،و إبالغ إلى الجمهور ،و حق النشر مع اإلشارة إلى اسم
صاحب العمل) ،و ال يجوز لصاحب المشروع استعمال المصنف في صفقات أخرى ،أو إبالغ ،أو النشر
بشرط موافقة صريحة من صاحب العمل لصاحب المشروع(.)2
أما الخيار الثاني ،و بموجبه يحق لصاحب المشروع استعمال نتائج الخدمة الحتياج "المنشأة" ،ولكن
المترشح ال يجوز له استعمال هذه النتائج لصفقات أخرى دون موافقة صاحب المشروع ،و ال يجوز له
أيضا التنازل عن التصاميم دون رخصة سابقة ،أو اتفاق سابق لإلدارة ،و تكون ضرورية فيما يخص
إبالغ أو نشر النتائج ،و هو بمثابة مواءمة (خيار "ب") بين مصالح صاحب المشروع و المترشح(.)3
و من خالل الخيار ج » Option « Cلدفتر الشروط اإلدارية العامة ،الذي يشبه الخيار "ب" Option
» ،« Bفيما يخص حقوق اإلدارة ،فإن للمترشح الحرية الكاملة في استعمال نتائج عمله ،مثال إعادة
التنازل عن التصاميم إلى صاحب مشروع آخر دون رخصة مسبقة(.)4
ثانيا :االلتزام باحترام آجال الدراسات()5التعاقدية
مما ال شك فيه ،يقصد محرري القرار الوزاري المشترك لسنة 2566بااللتزامات النوعية ،ليست
تلك المتعلقة بالملكية الفكرية فقط ،و إنما كذلك اآلجال التي تعد جوهرية في عقد إدارة المشروع
(االستشارة الفنية) ،فالوقت الذي يستغرقه صاحب العمل في تحليل البرنامج ،واإلحاطة بمختلف
المتطلبات ،هو وقت النضج التي يتحصل من خالله (صاحب العمل) على الوسائل ،و المنهاج الذي يتبعه
للوصول إلى الحل اإلجمالي للبرنامج( ،)6و بالتالي وضع آجال تنفيذ دراسات موضوع التزامه ،بصفة
نظامية ،و تنقسم اآلجال إلى آجال متعددة حسب طبيعة مختلف مهام إدارة المشروع كما سوف نرى.
أ -آجال التنفيذ و استالم الدراسات
ال نقصد بذلك اآلجال القانونية المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية ،والمتعلقة سواء
باآلجال الممنوحة للمصلحة المتعاقدة لنشر المناقصة ،و فتح األظرفة ،واآلجال الممنوحة لتقديم الطعون،
وتلك التي تهم الرقابة( ،)7و إنما اآلجال التعاقدية التي اتفق عليها األطراف ،و التي تخص مدة تنفيذ المهام،
و لآلجال أهمية كبيرة ،فيتم تحديدها بصفة دقيقة فاآلجال القصيرة تنتج عنها عيوب عند تسليم منشأة
البناء ،و اآلجال الطويلة تكلف مبالغ كبيرة( ،)8و لها أهمية في تحديد األجر ،وفي تقرير العقوبات ،و منه
()1
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°7, ph.30, p.256.
()2
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°7, ph.31, p.256.
()3
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°7, ph.32, p.256.
()4
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°7, ph.33, p.256.
()5
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°9, ph.29, p.717.
()6
Cabanieu (Jacques), Les contrats de maîtrise d’œuvre urbaine, M.I.Q.C.P., mars 2007.p.54.
( )7و تجدر اإلشارة أن تلك اآلجال هي من النظام العام ،و ال يمكن مخالفتها.
()8
Armand (Jacques), Haxaire (Pierre), Coordonner une opération de travaux, Le Moniteur, Paris 1999.p.95.
123
تنقسم آجال الدراسات ،إلى آجال التنفيذ ،Délais d’exécutionو آجال االستالم Délais de réception
فتشمل إذن :آجال لتنفيذ كل مهمة ،و آجال استالم الملفات المصادق عليها ،ونظمت بموجب المواد 18إلى
15من القرار الوزاري المشترك لسنة .2566
- 1آجال التنفيذ Délais d’exécution
تحدد آجال الدراسات في عقد إدارة المشروع (االستشارة الفنية) ،مع مراعاة درجة تعقيد هذه
الدراسات ،وتكراريتها ،وكذلك القيود الموضوعية المحتملة ،و تجزأ آجال الدراسات إلى آجال مرحلية(،)1
و تنقسم في هذه الحالة إلى أربع ( )4مراحل و التالي ذكرها :اآلجال المتعلقة بمرحلة "الرسوم المبدئية"،
و مرحلة "المشروع التمهيدي" ،و مرحلة "مشروع التنفيذ" ،و كذلك مرحلة تقديم ملف االستشارة ،أو
عرض المناقصة المقررة في مهمة "المساعدة في إختيار المقاول" ،فآجال التنفيذ إذن مركبة من عدة
عناصر ،و عند االطالع على مضمون المهام منها "المشروع التمهيدي" و"مشروع التنفيذ" تحتوي على
عناصر فرعية ،و بالتالي ال يتضمن عقد إدارة المشروع أجل واحد ،و إنما عدة آجال متعلقة بتنفيذ
الدراسات(.)2
كما نصت المادة 16من القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566على أن تكون آجال متابعة تنفيذ األشغال،
و مراقبتها هي اآلجال المذكورة في العقد ،والعقود المبرمة مع المقاولين المعتمدين إلنجاز هذه األشغال.
وتحدد هذه اآلجال طبقا لالقتراحات التي يتضمنها عرض المستشار الفني (صاحب العمل) المعتمد ،وعادة
يتم تنفيذ اآلجال التي يقترحها صاحب العمل في التعهد( ،)3إال إذا تم تعديلها بعد المفاوضات ،التي يجريها
األطراف( )4عند المنح النهائي للصفقة.
(أ) -مدة التنفيذ( Durée d’exécution )5و هي تتعلق بآجال تنفيذ الخدمة ،و تعتبر ثالث عنصر جوهري
بعد الخدمة ،Prestationو األجر ،Rémunérationو يجب عدم الخلط مع اآلجال األخرى منها آجال
استالم المنشأة ،و آجال بداية الخدمة ،و آجال المصادقة على مراحل الدراسات ،و من خصوصية إدارة
المشروع (االستشارة الفنية) هي تركيبتها المتكونة من عدة عناصر ،و تنقسم هاته األخيرة إلى عناصر
فرعية ،و بالتالي يمكن القول أن هناك عدة آجال (أجل تنفيذ كل عنصر فرعي من عناصر المهمة كما
سبق ذكره).
أما سريان مدة التنفيذ لم ينص عليها القرار الوزاري المشترك ،و بالرجوع إلى دفتر الشروط
اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال المتعلقة بوزارة تجديد البناء ،واألشغال العمومية والنقل(،)6
ينص في المادة 1الفقرة األولى أنه كل أجل يجري تحديده في الصفقة سواء كان لإلدارة أو للمقاول يبدأ
سريانه في غداة اليوم الذي أبرم فيه العقد أو نص عليه فيه البتداء سريان ذلك األجل.
أما حساب اآلجال فيختلف كيفية حسابها باختالف كيفية التحديد ،إما باأليام ،و إما باألشهر ،عندما
يحد د األجل باأليام فيكون انقضاؤه في نهاية آخر يوم من المدة المنصوص عليها (المادة 1/1من دفتر
الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة .)2584
( )1المادة 2/18من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء ،وأجر
ذلك ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
()2
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°9, ph.30, p.327.
()3
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°9, ph.31, p.328.
()4
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°9, ph.31, p.328.
()5
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°9, ph.30, p.717.
( )6الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.42.
-القرار المؤرخ في 12نوفمبر سنة ، 2584الذي يتضمن المصادقة على دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال الخاصة
بوزارة تجديد البناء ،و األشغال العمومية ،والنقل ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.48.
124
عندما يحد د األجل باألشهر فيجري حسابه من تاريخ الشهر إلى تاريخ الشهر الموالي له ،وإذا يوافق
تاريخ الشهر لألجل المنتهى ،فينقضي األجل عندئذ في نهاية آخر يوم من ذلك الشهر طبقا للمادة 7/1من
دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة .2584
و لكن حسب المادة 2/21تحت عنوان "تحضير و تنفيذ األشغال و أوامر المصلحة" ،يبدأ سريان
تنفيذ الصفقة ابتداء من اآلجال المحددة في أوامر المصلحة (أوامر الخدمة) ،الصادرة عن مهندس الدائرة
أو المهندس المعماري ،و في صفقة مجال دراستنا تكون من قبل صاحب المشروع العمومي ،التي تصدر
بواسطة ممثله ،وانطالق التنفيذ يختلف بحسب طبيعة الدراسات(.)1
(ب) -تمديد اآلجال :و هذه الحالة جاء بها دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات
األشغال لسنة 2584في المادة 4/1منه ،بحيث عندما يكون آخر يوم ألجل ما واقعا في يوم عيد رسمي أو
يوم عطلة يمدد األجل النهائي ليوم العمل األول الذي يليه.
- 2التزام صاحب المشروع بتسلم األشغال( )2في اآلجال المتفق عليها:
و يقع على صاحب المشروع التزام رئيسي ،و هو تسلم األشغال ،و ذكر المشرع لفظ التسلم ،إال أنه
لم يتعرض لتعريفه ،بحيث ذكر في المادة 6/20من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29ماي
،2566و المواد ،48و 42من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال المتعلقة
بوزارة األشغال لسنة .2584
و هذا االلتزام نجده في نص المادة 996من القانون المدني التي تنص على أنه" :عندما يتم المقاول
العمل و يضعه تحت تصرف رب العمل وجب على هذا األخير أن يبادر إلى تسلمه في أقرب وقت ممكن
بحسب ما هو جاري في المعامالت ،فإذا امتنع دون سبب مشروع عن التسلم رغم دعوته إلى ذلك بإنذار
رسمي اعتبر انه قد سلم إليه" ،فاكتفى المشرع بتنظيم تسلم األشغال كأحد التزامات رب العمل( .)3و يعرفه
الفقه الجزائري بأنه" :التصرف الذي بواسطته المتعاقد -صاحب المشروع -يتقبل األشغال المنجزة
بتحفظات أو بدونها ،و بصفة أخرى يوجد التسلم عندما صاحب المشروع يتقبل تسلم العمل الذي تم تسليمه
إياه ،و ذلك بعد انتهائه من فحص توفر شروط المقاولة النوعية و القيمية وموافقته على العمل"( ،)4كما
يعرفه البعض بأنه" :تصرف قانوني حضوري ،متعدد األطراف صادر من صاحب المشروع بحضور
مهندسه المعماري ،وهو عبارة عن إظهار إرادة صاحب المشروع بالموافقة على األعمال"(.)5
و على صاحب العمل ،و مقاول األشغال تسليم العمل في اآلجال المحددة في الصفقات ،و طبقا
للقواعد العامة يمكن أن يكون التسليم كلي أو جزئي ،على أن يقوم المقاول بتحرير محضر التسليم ،فمن
اآلثار الرئيسية لتسليم األشغال هو إتمام الخدمة التي ترتب دفع األجور ،واألثر الثاني هو سريان أجل
الضمان ابتداء من تاريخ االستالم النهائي(.)6
()1
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°9, ph.35, p.328.
()2
ZAHI (Amar), Droit et Responsabilité en matière de construction, R.A.S.J.E.P., Volume 25, n°3, mars 1987,
p.590. ZENNAKI (Dalila), L’impact de la réception de l’ouvrage sur la garantie des constructeurs, R.A.S.J.E.P,
n°2, numéro spécial, année 2000, p.34.
()3
IBRAHIM (Youcef), La responsabilité des constructeurs dans le cadre du contrat entreprise, la garantie
décennale selon l’article 554 du code civile, R.A.S.J.E.P, n°2, année 2000, numéro spécial, p.7.
()4
; SABRI (M.), AOUDIA (K.), LALLEM (M.), Guide de gestion des marchés publics, op.cit., p.173. Voir
ANDRÉ (Guy), Guide pratique de réalisation d’une opération immobilière, Editions EYROLLES, 1996, p.298.
()5
BELLAHSENE (Anissa), La responsabilité civile des architectes et des entrepreneurs, mémoire pour le
diplôme d’études supérieures de droit privé, université d’Alger, institut de droit et des sciences politiques et
administratives, année 1977.p.65.
( )6عكو فاطمة الزهرة ،التزامات رب العمل في عقد مقاولة البناء ،بحث لنيل شهادة ماجستير فرع العقود والمسؤولية ،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق
– بن عكنون– السنة الجامعية ،1009-1004ص 22422
125
- 3آجال االستالم Délais de réception
()1
و أشرنا أعاله أن آجال الدراسات تنقسم إلى آجال مرحلية ،و تنقسم إلى أربع ( )4مراحل التالية:
اآلجال المتعلقة بمرحلة "الرسوم المبدئية" ،و مرحلة "المشروع التمهيدي" ،و مرحلة "مشروع التنفيذ"،
وكذلك مرحلة تقديم ملف االستشارة ،أو عرض المناقصة المقررة في مهمة "المساعدة في إختيار
المقاول" ،إال إذا كان عقد إدارة المشروع شامل لكل مهام ،أي تكون الدراسات متتابعة ،ولكن في هذه
الحالة تكون معلقة على شرط مصادقة صاحب المشروع على كل مرحلة من مراحل الدراسات.
حيث تنص المادة 18فقرة الثانية ( )1من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566أنه" :عند نهاية كل
مرحلة يسلم المستشار الفني (صاحب العمل) رب العمل (صاحب المشروع العمومي) ملف كل مرحلة
للموافقة عليها و يستلمه هذا األخير لقاء تقديم وصل االستالم" ،و من خالل العبارة األخيرة هناك آجال
أخرى تتعلق بآجال استالم صاحب العمل الملف مع وصل االستالم( ،)2لمواصلة الدراسات إذا كانت
ايجابية (أي إذا لم يقدم صاحب المشروع بعض التحفظات).
و تحدد آجال الموافقة على مراحل كل مهمة في عقد االستشارة الفنية (إدارة المشروع) ،على أن
موافقة رب العمل (صاحب المشروع العمومي) على مختلف المراحل ،يجب أن تكون مكتوبة مع بيان
واف لكل التحفظات المحتملة ،و التوجيهات التكميلية لالختيارات المقررة( ،)3و العبرة هنا هي إعطاء
صاحب المشروع الوقت الكافي لدراسة الوثائق المهمة المسلمة له من ممثل صاحب العمل ،وتحدد هذه
المهلة المقدمة لصاحب المشروع في العقد ،و هذه المهلة حسب ما هو معمول به ال يمكن أن تفوت 29
يوما ،و إال أصبحت آجال التنفيذ طويلة.
أما اآلجال المتعلقة بصفقات الدراسات التي يبرمها صاحب المشروع العمومي ،المنصوص عليها في
المادة 12من القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566تدرج في عقد االستشارة الفنية (إدارة المشروع)،
وهي اآلجال التقديرية لتنفيذ دراسات التربة ،و مصادقة هيئة الرقابة التقنية للبناء على المخططات مع
آجال دراسة ملف طلب رخصة البناء.
فيقوم صاحب العمل بتقديراآلجال المتعلقة بالدراسات التي تقوم بها هيئات أخرى متعاقدة مع صاحب
المشروع (قبل إبرام الصفقة) ،و هذا لحسن تنفيذ المهام ،و انجازها بصفة نظامية.
و نصت المادة 12في فقرتها الثانية من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566كاآلتي" :غير أن
بالنسبة للبيانات المنصوص عليها في العقد يجب أن يبررها المستشار الفني (صاحب العمل) عندما تؤدي
إلى تأخرات في آجال الدراسات و انطالق التنفيذ و إذا كان التأخير راجعا إلى تباطىء من المستشار الفني
(صاحب العمل) ،تطبق عليه عقوبة تأخير تحدد حسب كيفيات المبينة في المادة 15أدناه" ،فعدم احترام
صاحب العمل البيانات المتفق عليها في العقد ،و تسبب ذلك تأخرا في التنفيذ ،يتعرض إلى عقوبات ،و مما
الشك فيه أن لها طابع مالي ،و هذا ما نتطرق إليه في النقطة التالية.
ب -تطبيق عقوبات التأخير
كما سبق ذكره يجب على صاحب العمل أن يتقيد بآجال تنفيذ الدراسات ،و تبدأ المهلة من التاريخ
المحدد في دفتر الشروط ،أو من تاريخ إصدار األمر بالخدمة ،و إذا كان التأخير مرده إلى خطأ ارتكبه
126
صاحب المشروع ،أو العيب خارج عن إرادة صاحب العمل ،فإنه يحق للمتعهد تمديد المدة ،و في هذه
الحالة يتقاضى أجرا لتأخير(.)1
و تجدر اإلشارة هنا أنه من خالل القرار الوزاري المشترك ،نميز بين التأخير في تنفيذ المهام ،وفي
إنجاز المشروع ،أي تأخر صاحب العمل بتقديم ملفات كل مهمة ،و في تسليم المشروع في اآلجال
التعاقدية ،و التي يجوز لصاحب المشروع تطبيق حقه في الجزاءات ذات الطابع المالي(( )2المادة )3(9من
المرسوم الرئاسي رقم ،)178-20إال إذا اثبت صاحب العمل أن التأخر خارج عن إرادته كما سنتناوله في
النقطة اآلتية.
- 1التأخير في تنفيذ مهام إدارة المشروع
نصت المادة 15من القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566أنه إذا تأخر تقديم ملفات "الرسوم
المبدئية" ،و "المشروع التمهيدي" ،و "مشروع التنفيذ" ،و كذلك تقديم ملف االستشارة ،أو عرض
المناقصة المقررة في مهمة "المساعدة في إختيار المقاول" تطبق عقوبات تأخير ،تحدد حسب الكيفيات
المبينة في عقد االستشارة الفنية (إدارة المشروع).
و المالحظ أنه يجزأ -في القرار الوزاري المشترك لسنة -2566اآلجال إلى آجال متعلقة بمهام
الدراسات ،والمساعدة دون ذكر اآلجال المتعلقة بمتابعة تنفيذ األشغال ،و مراقبتها التي تكون مرتبطة
بآجال تنفيذ أشغال انجاز المشروع من طرف مؤسسة االنجاز(.)4
و المالحظة الثانية هي ارتباط العقوبة إال بالنسبة للمهمة التي تم التأخير في تقديم ملف إلى صاحب
المشروع ،و ال تشمل المهام األخرى ،مما يدل على أن كل مهمة مستقلة عن األخرى ،و حسب المادة
7/15من القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566تقام هذه العقوبات على مبلغ األجر المخصص للمرحلة
أو المهمة المعنية(.)5
-2التأخير في انجاز المشروع
نصت المادة 42من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566على أنه" :إذا تأخر انجاز المشروع إلى
أجل يفوق األجل التعاقدي المنصوص عليه في صفقة (أو صفقات) اإلنجاز ،يتعين على المستشار الفني
أن يواصل دون أي أجر إضافي مهمة المتابعة و المراقبة حتى انتهاء أشغال انجاز المشروع".
و ينجر عن التأخرات في متابعة األشغال ،و مراقبتها تأخر المقاول في األشغال( ،)6و في أغلب
الحاالت تكون خارجة عن إرادة مقاول األشغال إما أنها ناجمة عن سوء األحوال الجوية مثال ،و في هذه
الحالة يحرر محضر بعد فحص حالة التوقف بسبب األحوال الجوية ،ثم يصدر صاحب المشروع أمر
بتوقف األشغال إلى حين استئناف األشغال.
أما إذا كان التأخير بسبب صاحب العمل بعدم تلقي تحفظات ،و كشوف مقاول األشغال ،أو عدم
حضور الورشات لإلمضاء على الوضعيات ،أدى إلى تجاوز األجل التعاقدي ،فإنه يتابع االنجاز إلى غاية
( )1
المادة 42من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ، 2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء ،وأجر ذلك ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء
18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
()2
LAJOYE (Ch.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.174.
( )3
المادة 5من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020نصت أنه" :يمكن أن ينجر عن عدم تنفيذ االلتزامات التعاقدية من قبل المتعاقد في اآلجال المقررة أو تنفيذها غير المطابق ،فرض
عقوبات مالية ،دون اإلخالل بتطبيق العقوبات المنصوص عليها في التشريع المعمول به .تحدد األحكام التعاقدية للصفقة نسبة العقوبات المالية وكيفيات فرضها أو اإلعفاء منها طبقا لدفتر
الشروط المذكورة أدناه باعتبارها عناصر مكونة للصفقات العمومية".
( )4
و تنص المادة 28من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،وأجر ذلك ،المتعلقة بدراسات المشروع في فقرتها
األخيرة على "تحديد اآلجال اإلجمالية إلنجاز المنشأة".
( )5
و تطبق هذه العقوبات بقوة القانون إال في حالة ما إذا اثبت المستشار الفني في الوقت المناسب بأن التأخير ال يمكن أن يعزى إليه (المادة 4/15من القرار الوزاري المشترك لسنة
.)2566
( )6
و في كلمة الوزير األشغال العمومية أن المؤسسات التي تعمل وفقا لسياسة "البريكوالج" ،بحيث تسببت هذه الطريقة في العمل إلى تأخرات معتبرة ،واستمرارية عملها بهذه الطريقة
يتم إيقافها ،بما فيها مكاتب الدراسات ،و المراقبة ، ...و التي قد تصل إلى حد تصنيفها ضمن الخانة السوداء"" ،غول يهدد بإيقاف المؤسسات المعنية" ،جريدة الشعب ،يوم االثنين 15
مارس ،1020العدد ،29245ص ،2.أنظر كذلك » غول يشدد على الشفافية في قانون الصفقات ،يدخل حيز التنفيذ في جانفي 210 ،1022مليار دينار النجاز المشاريع العمومية« ،
وطني ،يومية الشعب ،الخميس 19نوفمبر ،1020العدد ،29790ص.9 ،2.
127
التسليم النهائي ،و ال يتقاضى أجر لألشهر الزائدة مع تطبيق عقوبات التأخير المقررة في العقد ،أو دفتر
الشروط ،إال إذا أثبت أن التأخر كان خارج عن إرادته ،أو بفعل مقاول األشغال.
- 3التأخر بفعل صاحب المشروع العمومي
()1
و يمكن أن يتسبب صاحب المشروع العمومي في التأخير ،و هذا مثال عندما ال يصادق على
ال ملفات في اآلجال المتفق عليها في الصفقة ،و بالنسبة لمهام متابعة تنفيذ األشغال ،ومراقبتها تتم بأمر
بتوقف األشغال ،Ordre d’arrêtفيتوقف صاحب العمل عن ممارسة المتابعة ،على أنه ال تكون آجال
التوقف طويلة ،و طبقا لدفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة 2584نص على
أن ال تتجاوز السنة( ،)2وإال ترتب عنه فسخ الصفقة( ،)3وكذلك في حالة توقيف مطلق( ،)4على أن يراعي
في ذلك بنود دفتر الشروط( ،)5و ذكر قانون الصفقات العمومية أوامر توقيف األشغال ،أو استئنافها في
المادة 7/50من المرسوم الرئاسي رقم .178-20
()6
- 4كيفيات تطبيق الغرامات المالية
نصت المادة 50من المرسوم الرئاسي رقم 178-20في الفقرة األولى أنه" :تقتطع العقوبات المالية
التعاقدية المطبقة على المتعاملين المتعاقدين بموجب بنود الصفقة ،من الدفعات التي تتم حسب الشروط
والكيفيات المنصوص عليها في الصفقة" ،فاالقتطاعات تكون مباشرة من أجرة المتعامل المتعاقد دون أي
إنذار أو إعالم ،أو الوفاء بالغرامات في أجل معين ،و تنص المادة 1/15من القرار الوزاري المشترك
لسنة 2566على نفس المبدأ حيث جاءت كاآلتي" :وتقام هذه العقوبات على مبلغ األجر المخصص
للمرحلة أو المهمة المعنية".
1-4إنذار صاحب العمل :و يمكن أن تنص صفقات إدارة المشروع على التزام صاحب المشروع
العمومي ،بإعذار صاحب العمل بوفاء التزاماته عن طريق النشر في الجريدة الوطنية ،و نصت عليه
المادة )7(221من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020أما دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على
صفقات األشغال المتعلقة بوزارة تجديد البناء ،واألشغال العمومية ،و النقل لسنة ،)8(2584ينص في
المادة 78تحت عنوان "العقوبات" كاآلتي" :إذا وردت في عقد الصفقة نصوص تتضمن عقوبات على
التأخير ،فيجري تطبيقها دون إنذار سابق بعد التأكد العادي من تاريخ انقضاء األجل التعاقدي للتنفيذ
وتاريخ استالم األشغال المؤقت ،و دون اإلخالل بتطبيق المادة 79أعاله" ،كما يشير القرار الوزاري
المشترك لسنة 2566في مادته 7/15على أنه تطبق هذه العقوبات بقوة القانون ،مما يدعو القول أنه يتم
بدون إعذار المقاول الدراسات (صاحب العمل).
()1
« Il n’y a pas une mauvaise entreprise, ni mauvais bureau d’études, mais il y a des mauvais maître
d’ouvrage…l’OPGI,…sont pointes du doigt par le ministre qui estime que « les projets accusent un retard considérable dans
leur réalisation, notamment ceux du programme quinquennal… », « Il y a des mauvais Maître d’ouvrage », L’Actualité,
visite du ministre de l’Habitat à Bouira , El watan, Mardi 9 novembre 2010, n°6095, p.5, col.3.
( )2
المادة 8/74من دفتر الشروط االدارية العامة لسنة " :2584عندما تفرض اإلدارة تأجيل األشغال لمدة تقل عن سنة ،فال يحق للمقاول فسخ الصفقة إنما يجوز طلب التعويض في حالة
تضرره بصورة محققة".
( )3
المادة 1/74من دفتر الشروط االدارية العامة لسنة " :2584عندما تقرر اإلدارة تأجيل األشغال لمدة تزيد على سنة واحدة سواء كان ذلك قبل بدء التنفيذ أو بعده ،يحق للمقاول فسخ
صفقته إذا طلب ذلك كتابيا دون اإلخالل بالتعويض الذي يجوز تأديته له إذا اقتضى ذلك في إحدى الحالتين".
( )4
المادة 2/74من دفتر الشروط االدارية العامة لسنة " :2584عندما تأمر اإلدارة بتوقيف األشغال بصفة مطلقة تفسخ المقاولة (الصفقة) فورا" .
( )5
و في هذا اإلطار أنظر إلى المادة 74في فقرتها 9 ،4 ،7من دفتر الشروط االدارية العامة لسنة ،2584واآلتي ذكرها:
المادة " 7/74ال يكون طلب المقاول مقبوال إال إذا قدم في اجل أربعة أشهر ابتداء من تاريخ تبليغه أمر المصلحة الرامي لتأجيل األشغال".
المادة " 4/74و كذلك الحال بالنسبة للتأجيالت المتتابعة التي تتجاوز مجموع مدتها سنة واحدة ،ولو في األحوال التي تستأنف خاللها األشغال".
المادة " 9/74إذا شرع في تنفيذ األشغال يجوز للمقاول أن يطلب فورا إجراء االستالم المؤقت لألشغال المنفذة ثم باالستالم النهائي بعد انقضاء اجل الضمان".
()6
LAJOYE (Ch.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.173.
( )7
المادة 221من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020نصت أنه " :إذا لم ينفذ المتعاقد التزاماته ،توجه له المصلحة المتعاقدة إعذارا ليفي بالتزاماته التعاقدية في
أجل محدد".
( )8
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.42.
-القرار المؤرخ في 12نوفمبر سنة ،2584الذي يتضمن المصادقة على دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال الخاصة بوزارة تجديد البناء،
واألشغال العمومية والنقل ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.48.
128
و إذا اتفق مثال على أن مبلغ عقوبة التأخير ال يمكن أن يتجاوز %20من مبلغ اإلجمالي للصفقة(،)1
والمالحق إذا اقتضى األمر فإنه تطبق العقوبات حسب الصيغة التالية:
مص
× م.ت م.ع =
أت
( )1
و في إطار القرار الوزاري المشترك لسنة ( 2566المادة 15منه) تطبق عقوبة التأخير على مبلغ األجر المخصص للمرحلة أو المهمة المعنية .أما قبل صدور
القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566أنظر إلى:
-القرار المؤرخ في 6أكتوبر سنة ، 2522الذي يتضمن تتميم العقد النموذجي الخاص بالمهندسين المعماريين الذين يساهمون في تشييد المبانى المخصصة لها هبات أو اعانات مقدمة
بواسطة اعتمادات من الدولة والملحق بالقرار المؤرخ في 8ديسمبر سنة ،2596الجريدة الرسمية بتاريخ الثالثاء 16ديسمبر سنة ،2522العدد ،208ص.2642-2640.
-Décret n°53-627 du 22 juillet 1953 fixant le tarif des honoraires allouées aux architectes, ingénieurs et techniciens appelés à prêter leur concours aux organismes
bénéficiaires de la législation sur les habitations à loyer modéré, en vue de la construction d’immeuble d’habitation. J.O.R. F., du vendredi 24 Juillet 1953, n°172,
; p.6527-6546. Voir aussi
-Décret n°56-1428 du 29 septembre 1956 modifiant le décret n°53-627 du 22 juillet 1953 fixant le tarif des honoraires allouées aux architectes et techniciens
prêtant leur concours aux organismes d’habitations à loyer modéré. J.O.R.F., du dimanche 6 Janvier 1957, n°5, p.369.
-Arrêté du 15 avril 1958 relatif au tarif des honoraires allouées aux architectes et techniciens appelés à prêter leur concour s aux organismes bénéficiaires de la
législation sur les habitations à loyer modéré, en vue de la construction d’immeuble d’habitation. J.O.R.F., du jeudi 17 Avril 1958, n°90, p.3647-3648.
( )2
المادة 1/50من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )3
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يوليو سنة ،1009العدد ،90ص.7.
( )4
لمزيد من التفاصيل أنظر إلى المطلب الثالث من هذا المبحث ،الصفحة رقم .275
( )5
المادة 9/50من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
129
-3 –4اإلعفاء من الغرامة المالية في األحكام الخاصة إلدارة المشروع (االستشارة الفنية)
ونصت على حالة اإلعفاء من الغرامات المالية المادة 7/15من القرار الوزاري المشترك لسنة
،2566و بموجبها تطبق العقوبات التأخير بقوة القانون ،إال في حالة ما إذا اثبت المستشار الفني (صاحب
العمل) في الوقت المناسب بأن التأخير ال يمكن أن يعزى إليه.
كما أنه إذا أثبت بأن التأخر في انجاز المشروع ناتج عن سبب ال يمكن نسبته إليه (صاحب العمل)،
فإن لهذا األخير الحق في أجر لقاء خدمات المتابعة ،و المراقبة المتعلقة باألجل اإلضافي( ،)1كما يتقاضى
صاحب العمل أجرة مقابل خدمات المتابعة ،و المراقبة في حالة إتمام في آجال أقل من اآلجال التعاقدية
المتفق عليها ،وتكون حسب وضعيات األشهر السابقة (أي عند حساب األجرة المتابعة).
و يمكن ذكر التزامات أخرى منصوص عليها في تنظيمات أخرى ،التي تعتبر من قبل االلتزامات
النوعية ،و نقصد هنا التزام السرية فيما يخص صفقات الدفاع ،و التزام صاحب العمل بتغطية األخطار
الناجمة عن نشاطه المهني ،وهو االلتزام بالتأمين عن المسؤولية المدنية و المهنية.
ثالثا :التزام صاحب العمل بالسرية فيما يخص صفقات المتعلقة بالدفاع
لم ينص المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر ،و ال القرار الوزاري المشترك لسنة 2566على
التزام السرية بالنسبة لصفقات أو عقود الدفاع ،إال أنه عند الرجوع إلى دفتر الشروط اإلدارية العامة
المطبقة على صفقات األشغال لسنة 2584نجد أنه نص على المحافظة السرية في المادة 26الشطر "ب"
فقرة 1تحت عنوان "بالنسبة لنصوص اإلضافية المطبقة على األشغال المتعلقة بالدفاع" حيث جاءت
المادة كاآلتي:
أ -عندما تتسم الصفقة كليا أو جزئيا بصبغة السرية ،أو عندما تكون األشغال واجبة التنفيذ في أماكن
اتخذت فيها على الدوام احتياطات خاصة بغية المحافظة على السر أو وقاية النقاط الحساسة ،تقوم اإلدارة
بدعوة المرشحين إلعالمهم عن ذلك في مكاتب المصلحة واطالعهم على التعليمات المطبقة ،والمتعلقة
بالمحافظة على السر في المقاوالت الخصوصية التي تعمل لحساب الدفاع و في أية حالة كان عليه األمر،
فان كل مشارك جرى إعالمه على الشكل المذكور يعتبر مطلعا على هذه التعليمات.
ب -تقوم اإلدارة بإبالغ متعهد الصفقة عناصر الصفقة المعتبرة سرية ،و التدابير الخاصة باالحتياطات
الواجب اتخاذها.
ج -يجب على المقاول و المتعاقدين الثانويين اتخاذ جميع المقتضيات لحفظ و حماية المستندات السرية
المؤتمنين عليها ،و إعالم مهندس الدائرة أو المهندس المعماري دون تأخير عن كل اختفاء أو عارض،
ويجب عليه المحافظة على سرية جميع المعلومات الخاصة بالنظام العسكري التي يكونون قد أحيطوا علما
بها بمناسبة الصفقة.
د -أن المقاول خاضع لجميع االلتزامات المنصوص عليها بالتعليمات المتعلقة بمراقبة الموظفين
والمحافظة على السر و النقاط الحساسة أو الناجمة عن التدابير المقررة فيما يخص االحتياطات ويتعين
عليه العمل على تطبيق هذه التعليمات و األوامر من قبل المتعاقدين الثانويين ،و ال يجوز له التمسك بطلب
أي تعويض ألي سبب كان.
هـ -في الحالة التي يدعي فيها المقاول و المتعاقدون الثانويون جهل االلتزامات المنصوص عليها
بالمقاطع ب ،1 ،أ،ب، 1،د أعاله ،يجرى تطبيق العقوبات التعاقدية المنصوص عليها في المقطع ب،أ،ب
أعاله".
( )1
المادة 1/42من القرار الوزاري المشترك لسنة .2566
130
و تجدر اإلشارة إلى أن قانون الصفقات العمومية لسنة 1020ذكر من بين أحكامه "الحفاظ على
السر" في المادة 2/220المطة 7في القسم الفرعي األول من القسم السابع ،المعنون "الرهن الحيازي"
فيما يخص شروط الرهن الحيازي للصفقة ،و من بينها تسليم نسخة من الصفقة ،و بحجة المحافظة على
السر يمكن للمتعامل المتعاقد طلب مستخرجا (للصفقة) من السلطة التي تعاقد معها موقعا عليه من قبلها،
ومتضمن بيان يدل على أن هذه الوثيقة تمثل سندا في حالة الرهن الحيازي ،و بيان مالئم للسر المطلوب،
كما أن إفشاء السر في مجال صفقات الدفاع الوطني يعاقب عليه جزائيا طبقا لنص المادة 86من قانون
العقوبات(.)1
رابعا :التزام صاحب العمل بالتأمين( )2من المسؤولية المدنية المهنية
التزام صاحب العمل-المتنافس -بتغطية األخطار الناجمة عن نشاطه المهني ،بوثيقة تأمين في الحدود
المبينة في دفاتر الشروط ،و يلزم صاحب العمل بالتأمين سواء كان مهندس معماري أو تقني أو مراقب
تقني طبقا لنص المادة 229من األمر رقم 02-59المؤرخ في 19يناير سنة 2559الذي يتعلق
بالتأمينات( ،)3التي تنص" :على كل مهندس معماري ومقاول و مراقب تقني و أي متدخل شخصا طبيعيا
كان أو معنويا ،أن يكتتب تأمين لتغطية مسؤوليته المدنية المهنية التي قد يتعرض لها بسبب أشغال البناء
وتجديد البناءات أو ترميمها" ،و باإلضافة الى إلزامية التأمين عن المسؤولية العشرية طبقا لنص المادة
226من األمر رقم ،02-59التي تنص أنه يجب على المهندسين المعماريين و المقاولين ،و كذا المراقبين
التقنيين اكتتاب عقد التأمين مسؤوليتهم العشرية المنصوص عليها في المادة 994من القانون المدني على
أن يبدأ سريان هذا العقد من االستالم النهائي للمشروع" ،يخضع المتدخلين في ميدان البناء إلى إلزامية
التأمين على المسؤولية العشرية والمهنية( ،)4إذ يستفيد من هذا الضمان صاحب المشروع إلى غاية انقضاء
أجل الضمان (المادة 1/226من األمر ،)02-59و يشير القرار الوزاري المشترك لسنة 2566إلى
تطبيق أحكام المادة 994من القانون المدني ،بحيث يعد كل من صاحب العمل (المستشار الفني)،
والمقاول ،مسؤولين بالتضامن خالل عشر ( )20سنوات عن تهدم المباني ،و المنشآت الثابتة كلها ،أو
جزء منها ،و لو كان التهديم ناشئا عن عيب في األرض ،و تشمل مسؤولية صاحب العمل (المستشار
الفني) ما يوجد في المباني و المنشآت من عيوب يترتب عليها تهديد متانة البناء وسالمته (المادة 11
منه) ،و طبيعة االلتزام هنا ليس تعاقدي و إنما قانوني نص عليه القانون ،فنص المادة 229من األمر رقم
02-59صريحة في ذلك.
و عددت المادة 1من المرسوم التنفيذي رقم 424-59المؤرخ في 5ديسمبر سنة ،2559الذي يتعلق
بإلزامية التأمين في البناء من مسؤولية المتدخلين المدنية المهنية( ،)5المتدخلين في مجال البناء
بقولها":يجب على المتدخلين في البناء سواء أكانوا أشخاصا طبيعيين أو معنويين أن يكتتبوا تأمينا من
مسؤوليتهم المدنية المهنية التي يمكن أن تنجر مما يأتي:
-الدراسات و التصاميم في الهندسة المعمارية.
( )1
المادة 86من األمر رقم 298-88المؤرخ في 6يونيو سنة ،2588الذي يتضمن قانون العقوبات تنص كاآلتي " :يعاقب بالسجن المؤقت من عشر سنوات إلى
عشرين سنة كل من يسلم بغير إذن سابق من السلطة المختصة إلى شخص يعمل لحساب دولة أو مؤسسة أجنبية اختراعا يهم الدفاع الوطني أو معلومات أو دراسات
أو طريقة صنع تتصل باختراع من هذا النوع أو بتطبيقات صناعية تهم الدفاع الوطني أو يفشي إليه شيئا من ذلك".
()2
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°11, ph.105, pp.406, 407. Voir aussi ; BERGEL (Jean-Louis), ANDRE
(Marc), EYROLLES (Jean-Jacques), LIARD (Jean-Jacques) et MENDAK (Pascal) (Sou.Rédac.), LAMY de Droit
Immobilier, édition LAMY.S.A., 1999, n°1386, p.3346.
( )3
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 06فبراير سنة ،2559العدد ،27ص ،7.و عند الرجوع إلى تأشيرات المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر
سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،نجد األمر رقم 02-59المؤرخ في 19يناير سنة 2559الذي يتعلق بالتأمينات.
( )4
المرسوم التنفيذي رقم 45-58المؤرخ في 22يناير سنة ، 2558الذي يحدد قائمة المباني العمومية المعفاة من إلزامية التأمين المسؤولية المهنية ،والمسؤولية
العشرية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 12يناير سنة ،2558العدد ،9ص.27.
( )5
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 20ديسمبر سنة ،2559العدد ،28ص.21.
131
-الدراسات و التصورات الهندسية.
-تنفيذ أشغال البناء على اختالف أنواعها فيما يخص صالبتها و رسوخها أو فيما يخص أي شيء
من شأنه أن يعرض أمن المنشآت للخطر.
-المراقبة المستمرة لنوعية مواد البناء و تنفيذ األشغال.
-الرقابة التقنية لتصميم المنشآت.
-متابعة ورشات البناء و ترميم المباني.
و من خالل النصوص القانونية في هذا المجال ،و النماذج العملية يلتزم صاحب العمل باكتتاب تأمين
يغطي مسؤوليته المتعلقة بدفع النفقات الخاصة بأشغال تصليح األضرار التي يكون المؤمن له مسؤوال
عليها خالل بناء المنشأة ،و يغطي التأمين أساسا األضرار المرتبطة بالتهدم الكلي أو الجزئي للمنشأة،
وهذا إثر عيب ،أو خطأ عند تنفيذ التصاميم ،أو سوء متابعة األشغال ،أما التهدم إثر الكوارث الطبيعية،
وكذا األضرار المرتبطة باستغالل البناية مستثناة من إلزامية التأمين(بالنسبة لصاحب العمل) ،أما مفهوم
عدم صالحية البناء لالمتالك ال يؤخذ بها في الجزائر.
()1
و يبدأ سريان الضمان ابتداء من االستالم النهائي للمنشأة ،التي تتجسد من خالل محضر االستالم
النهائي ،و تنتهي بعد مرور عشر ( )20سنوات ،و المستفيد من التأمين كل من صاحب المشروع ،ومالكي
المنشأة (في حالة تنازل الدولة عن البناء لصالح مؤسسة عمومية مثال).
و قد يشمل التأمين ضمان األخطار التالية:
()2
-التعويضات المالية على أساس قيام المسؤولية المدنية ،و العشرية لصاحب العمل (المؤمن له) حسب
المواد 994و 999من قانون المدني ،و المستحقة لصاحب المشروع ،و تشمل التعويضات المتعلقة
بتكاليف إعادة البناء ،الخسائر المادية للمنشأة التي يعود سببها الى عنصر األشغال الكبرى ،Gros œuvre
و تضمن هذه األخيرة استقرار أو صالبة المنشأة ،و التي تقوم على أساسها المسؤولية العشرية للمؤمن له.
-تكاليف التهديم ،و نزع الركام المترتبة عن وقوع الحدث المنصوص عليه بموجب المادة 994من
القانون المدني.
-التعويضات المالية على أساس المسؤولية الجارية للمؤمن له بموجب المواد 214و ما بعدها من القانون
المدني ،إثر األضرار الجسدية ،و المادية ،و غير المادية التي لحقت بالغير ،و لمالك المنشأة والمالكين
اآلخرين التي انتقلت إليهم الملكية ،في حالة وقوع حدث منصوص عليه في العقد.
-تكاليف المتابعات القضائية في حالة وقوع الحدث المنصوص عليه في العقد في إطار الدفاع عن
المصالح المشتركة أمام الهيئات القضائية المختصة ،أما فيما يخص المتابعة الجزائية فإن مبلغ التكاليف
المغطاة بالتأمين تتعلق بتعويض الطرف المدني فقط ،و في حدود المبالغ المضمونة من قبل المؤمن وفقا
للشروط الخاصة في العقد.
و تجدر اإلشارة إلى أن المشرع نص على إعفاء بعض المنشآت من إلزامية التأمين (التابعة لقطاع
األشغال العمومية و الري) ،و هذا بالرجوع إلى المادة 1من المرسوم التنفيذي رقم 45-58المؤرخ في
22يناير سنة ،2558الذي يحدد قائمة المباني العمومية المعفاة من إلزامية التأمين عن المسؤولية المهنية
والمسؤولية العشرية(.)3
( )1
و جاء المشرع بضمان آخر وهو "ضمان حسن إنجاز المنشأة "Garantie de parfait achèvement de l’ouvrageفي مجال الترقية العقارية ،حيث يلتزم
بها المتعامل في الترقية العقارية خالل أجل سنة واحدة طبقا للمادة 24من المرسوم التشريعي رقم 07-57المؤرخ في أول مارس سنة ،2557الذي يتعلق بالنشاط
العقاري( .الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 7مارس سنة ،2557العدد ، 14ص.)4.
()2
voir ; ALPA (Guido), L’assurance de responsabilité civile du professionnel en droit italien, R.I.D.C. 1-1993,
Vol.45 n°1. Janvier-mars, p.125.
( )3
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 12يناير سنة ،2558العدد ،9ص.27.
132
المطلب الثالث :تعديل التزامات صاحب العمل في عقد إدارة المشروع (االستثارة الفنية)
قد يتفق األطراف عقد إدارة المشروع على تعديل العقد ،و هذا إما القيام بجزء من المهام أو الزيادة
فيها ،و هذا كلما تبين لألطراف عناصر جديدة ،و نتطرق في الفرع األول إلى التعديالت االتفاقية،
والتعديالت بواسطة الملحق ضمن الفرع الثاني ،و في الفرع الثالث نتناول التعديالت الحاصلة بسبب
ظروف خارجة عن إرادة األطراف ،و ال نتطرق إلى التعديالت التي تكون خارج اإلطار التعاقدي بفعل
تطبيق السلطات االنفرادية لصاحب المشروع بصفته سلطة إدارية في مرحلة تنفيذ صفقة ،كون بحثنا
يشمل اإلطار التعاقدي فقط.
المادة 1من المرسوم التنفيذي رقم 45-58أنه " :تحدد قائمة المباني العمومية المعفاة من إلزامية التأمين المذكورة في المادة األولى السابقة كما يأتي:
– الجسور ،األنفاق ،السدود ،القنوات ،الطرق ،الطرق السريعة ،الحواجز المائية التلية ،المكاسر ،الموانئ و المرافئ و مباني الحماية ،قنوات نقل المياه ،خطوط
السكك الحديدية ،مدرجات هبوط الطائرات".
كما تنص المادة 7من نفس المرسوم التنفيذي رقم 45-58أنه" :يمكن أن تجدد قائمة المباني المذكورة في المادة 1السابقة ،عند الحاجة ،حسب األشكال نفسها".
()1
M.I.Q.C.P, Programmation des constructions publiques, Guide et méthodes, Deuxième édition, Le Moniteur Edition,
2001, p.25. M.I.Q.C.P., Guide de sensibilisation à la Programmation, Découvrir l’intérêt de la programmation et s’engager
dans la démarche, M.I.Q.C.P., Juin 2008, n°2. Rapport, La faisabilité financière des programmes d’infrastructures, C.E.S.
présenté par M. Philippe Valletoux, n°4, NOR : C.E.S. X0600102V, 2006, p.I-8 et suiv. M.I.Q.C.P., Ouvrage publics et coût
global, Une approche actuelle pour les constructions publiques, M.I.Q.C.P., Janvier 2006, n°2.
()2
C.E. 22 Avr.1983, MM.Auffret et Dumoulin, Req, n°21 509, citée par BOUCHON (D.), COSSALTER (P.),
op.cit., n°42, p.43.
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.42.
( )4إال في حالة تطبيق المادة 71من د.ش.إ.ع.
( )5إال في حالة تطبيق المادة 71من دفتر الشروط االدارية العامة لسنة .2584
133
يجوز للمقاول تقديم طلب تعويض في نهاية الحساب ،مستندا على الضرر الذي سببته له التعديالت
المدخلة بهذا الشأن في احتياطات المشروع ،و في حالة تعذر التفاهم الودي ،يجري تحديد التعويض من
قبل المحكمة اإلدارية دون اإلخالل بحق الفسخ الفوري الذي يجب طلبه على نفس الشكل ،و نفس األجل
الخاص بتطبيق المادة 70من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على الصفقات األشغال لسنة .2584
كما تشير المادة 71في فقرتها األولى من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال
المتعلقة بوزارة تجديد البناء ،واألشغال العمومية و النقل ،لسنة 2584تحت عنوان "التغيير الحاصل في
أهمية مختلف أنواع األشغال" ،أنه عندما تتضمن الصفقة تفصيال تقديريا يبين أهمية مختلف أنواع
األشغال ،و عندما يتبين أن التغييرات التي تأمر بها اإلدارة أو تنتج عن ظروف غير متأتية من خطأ أو
عمل المقاول ،فتتناول أهمية مختلف أنواع األشغال بشكل تختلف فيه المقادير بما يفوق الخمسة والثالثين
بالمائة ( )%79بزيادة أو نقصان عن المقادير المقيدة في التفصيل التقديري ،فيستطيع المقاول عندئذ أن
يقدم عند انتهاء الحساب طلبا بالتعويض ،مرتكزا على الضرر المسبب له من جراء التعديالت الحاصلة
بهذا الشأن في احتياطات المشروع ،و في فقرتها الثانية ( )1تنص على أنه ال يستطيع المقاول االدعاء
بالتعويض بمناسبة تنفيذ أنواع األشغال غير المبينة في التفصيل التقديري ،و كانت األسعار محددة مسبقا
في العقد.
()1
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°54, p.333.
()2
C.E. 28 mai 2001, M.Ferrando STEOTH Sud-Ouest, n° 205264, citée par BOUCHON (D.), COSSALTER
(P.), op.cit., n°54, p.334.
( )3
المادة 57من المرسوم رقم 249-61المؤرخ في 20أبريل سنة ،2561الذي ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء
27أبريل سنة ،2561العدد ،29ص.240.
()4
« L’avenant est un contrat dont le but est de modifier pour le futur un contrat existent », BOUCHON (D.),
COSSALTER (P.), op.cit., n°55, p.334.
-و مصطلح " الملحق" Avenantله نفس الجذور الالتينية لمصطلح "المستقبل" .Futur
134
قانون الصفقات العمومية بأنه وثيقة تعاقدية تابعة للصفقة ،و يبرم إذا كان هدفه زيادة الخدمات أو تقليلها
و/أو تعديل بند ،أو عدة بنود تعاقدية في الصفقة(.)1
و يمكن أن تغطي الخدمات موضوع الملحق عمليات جديدة تدخل في موضوع الصفقة اإلجمالي ،و ال
يمكن أن يؤثر الملحق بصورة أساسية على توازن الصفقة ،ماعدا في حالة ما إذا طرأت تبعات تقنية لم
تكن متوقعة ،و خارجة عن إرادة األطراف ،و وفقا لل قرار الوزاري المشترك يبرم الملحق بالنسبة لطلبات
الجديدة المنصوص عليها في المادة 72من القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566حيث جاء بمفهوم
الطلب الجديد ،commande nouvelleو تعديل البرنامج يترتب عنه تعديل الخدمات ،و تكون أسبابه
مختلفة متعلقة بزيادة أو إنقاص اآلجال ،أو متعلقة بالخدمات ،و تكون بسبب األطراف ،أو بسبب تبعات
تقنية خارجة عن إرادة األطراف (و الحالة األخيرة سندرسها في الفرع الثالث).
ثانيا :أنواع الملحقات :و يصنف الفقه الجزائري ثالث أنواع من الملحقات:
/1ملحق األشغال المضافة أو المنقصة( :)2و يتمثل في صفقة إدارة المشروع ،مع مراعاة خصوصية
الصفقة ،مهام إضافية في حالة االتفاق جزء منها ،مثال ،و يأخذ هذا الملحق األشكال التالية:
أ -ملحق األشغال المضافة أو المنقصة للبنود المتضمنة في الصفقة األولية :و يأخذ بعين االعتبار الطلبات
الجديدة مثال.
ب -ملحق إدخال أشغال جديدة غير متضمنة في الصفقة األولية :و يكمل الخدمات أو األشغال موضوع
الصفقة.
()3
/2ملحق التغيير :إن اللجوء إلى هذا النوع من الملحقات ضروري أحيانا عندما تتغير احدى أطراف
العقد أو تغيير التزامات التسيير ،و إبرام هذا الملحق يرتبط بالشروط اآلتية:
-مراعاة المسائل المتعلقة بالضمانات منها الكفالة.
-إعداد قفل الحسابات ،و محاضر التسليم مع المتعامل المتعاقد السابق.
-تأهيل المتعامل المتعاقد الجديد إلبرام الصفقات العمومية.
-تحمل المسؤوليات فيما يتعلق باألشغال المنجزة.
/3ملحق اإلقفال النهائي للصفقة :هذا الملحق يسمح بإيقاف ،و قفل بصفة نهائية الخدمات المنفذة فعال في
الصفقة( ،)4و يلجأ إليه بصفة استثنائية (التخلي عن األشغال بقرار من اإلدارة ،بسبب تجاوز رخصة
البرنامج مثال ،التسوية الودية للنزاع ،القوة القاهرة استحالة تنفيذ الصفقة(.))5
()6
ثالثا :شروط إبرام ملحق الصفقة
و كل تعديل في التزامات أو في موضوع المهام سواء بإضافة مهام ،أو إنقاص اآلجال ،أو زيادتها أو
إلعادة وضع القيمة التقديرية لألشغال ،و منه إعادة حساب األجرة ،أن يخضع لمجموعة من الشروط
القانونية ،و هناك من يصنفها إلى شروط شكلية و أخرى موضوعية( ،)7و هي كاآلتي:
135
– 1أن يكون هناك التزام تعاقدي جديد :و يراد من ذلك أن يتم (الملحق) في صيغة كتابية و يرقم ويؤرخ
و ال يبعد تاريخ إبرام الملحق عن تاريخ إبرام الصفقة( ،)1و يصادق عليه من قبل السلطة المختصة.
– 2يخضع الملحق للشروط االقتصادية األساسية للصفقة :األصل في الصفقة أن تضع األجر وفقا
للظروف االقتصادية السائدة عند إبرامها ،و في حالة اإلضافة التي تقوم بها المصلحة المتعاقدة-صاحبة
المشروع -التي تعتبر طلبات جديدة ،و منه يعطى أجر جديد مع تطبيق النسب المتفق عليها في الصفقة،
حيث تنص المادة 204من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020أنه يخضع الملحق للشروط االقتصادية
األساسية للصفقة ،و في حالة تعذر األخذ باألسعار التعاقدية المحددة للصفقة بالنسبة للعمليات الجديدة
الواردة في الملحق ،يمكن أن تحدد أسعار جديدة عند االقتضاء.
- 3شرط إبرام الملحق في حدود آجال التنفيذ التعاقدية
و طبقا للمادة 209من المرسوم الرئاسي رقم 178-20ال يمكن إبرام الملحق ،وعرضه على هيئة
الرقابة الخارجية للصفقات المختصة ،إال في حدود آجال التنفيذ التعاقدية ،ووضع قانون الصفقات
العمومية لسنة )2(1020حاالت التي يبرم الملحق في غير آجال التنفيذ التعاقدية ،و هي:
– 2عندما يكون الملحق ،في مفهوم المادة ،207عديم األثر المالي ،و يتعلق بإدخال و/أو تعديل بند
تعاقدي أو أكثر ،غير البنود المتعلقة بآجال التنفيذ.
– 1إذا ترتب على أسباب استثنائية ،و غير متوقعة ،و خارجة عن إرادة الطرفين ،اختالل التوازن
االقتصادي للعقد اختالال معتبرا و/أو أدى إلى تأخير األجل التعاقدي األصلي.
– 7إذا كان الغرض من الملحق ،بصفة استثنائية ،هو إقفال الصفقة نهائيا.
و تعرض المالحق بالنسبة للحالة الثانية و الثالثة على هيئة الرقابة الخارجية القبلية للجنة الصفقات
المختصة.
كما نصت المادة 208من المرسوم الرئاسي رقم 178-20أنه ال يخضع الملحق ،بمفهوم المادة
،207إلى فحص هيئات الرقابة الخارجية القبلية ،إذا كان موضوعه ال يعدل تسمية األطراف المتعاقدة
والضمانات التقنية ،و المالية ،و أجل التعاقد ،و إذا كان مبلغه ،أو المبلغ اإلجمالي لمختلف المالحق ال
يتجاوز زيادة أو نقصانا ،للنسب اآلتية:
%10 -من المبلغ األصلي للصفقة ،بالنسبة إلى الصفقات التي هي من اختصاص لجنة الصفقات
التابعة للمصلحة المتعاقدة(صاحبة المشروع)،
%20 -من المبلغ األصلي للصفقة ،بالنسبة إلى الصفقات التي هي من اختصاص اللجان الوطنية
للصفقات.
في حالة تجاوز مبلغ المالحق نسبة %200من مبلغ األصلي للصفقة ،يمكن أن تتضمن خدمات إضافية
تدخل في موضوع الصفقة ،و نسبة %10التي ال تخضع إلى تأشيرة لجنة الصفقات ،تخص الملحق
األول .و في حالة تجاوزه عند إبرام مالحق أخرى للصفقة األصلية فهذه األخيرة تخضع للرقابة
الخارجية(.)3
()1
SABRI (M.), AOUDIA (K.), LALLEM (M.), Guide de gestion des marchés publics, op.cit., p.165.
( )2المادة 1/209من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
()3
Note n°1464/MF/DGB/DRC/SDMP du 08 avril 1997. A Monsieur le directeur régional du budget-BECHAR,
objet : marchés publics : conclusion d’avenants. REF/ votre lettre n°59/DRB/97 du 19 mars 1997. Direction
Générale du Budget, Réglementation des marchés publics, 1998, p.200.
136
الفرع الثالث :التعديالت الحاصلة بسبب ظروف خارجة عن إرادة األطراف
إن تعديل العقد مرتبط هنا بفكرة التوازن المالي ،يعتبر التوازن المالي للعقد اإلداري من أهم
الخصائص الذاتية للنظرية العامة للعقود اإلدارية ،و تقوم فكرة التوازن المالي على تحقيق التكافؤ
واالعتدال بين مستحقات المتعاقد ،و األعباء ،و االلتزامات الملقاة على عاتقه( ،)1وتطبيقا لذلك إذا طرأت-
خالل تنفيذ العقد اإلداري -أحداث خارجة عن النطاق التعاقدي ،جعلت تنفيذ االلتزامات التعاقدية أكثر
صعوبة أو أكثر كلفة أو مستحيلة( )2أصال ،و من بين األسس القانونية التي يستند عليها مبدأ التوازن المالي
نذكر فكرة مقتضيات ،و ضرورة المصلحة العامة(()3تنفيذ المشروع) ،التي تتطلب اإلبقاء على التوازن
السابق الذكر ،فهنا يتعين على اإلدارة مراجعة التوازن المالي للعقد اإلداري ،وهي تستعين في ذلك بثالثة
نظريات جاء بها القضاء اإلداري و هي :نظرية الظروف الطارئة ،نظرية الصعوبات المادية غير
المتوقعة ،نظرية عمل أو فعل األمير ،و عادة ما يستعين بها في مجال الصفقات العمومية ،و جاء قانون
الصفقات العمومية بمفهوم القوة القاهرة و التبعات التقنية ،ومنه سنتناول هذه النظريات إال بالنسبة لنظرية
فعل األمير التي تعد من األعمال ،و اإلجراءات اإلدارية المشروعة التي تتخذها ،و تصدرها السلطة
اإلدارية في العقود اإلدارية.
أوال :نظرية الظروف الطارئة Imprévision
و الظروف الطارئة تتمثل في "الطارئ االقتصادي" ،أي وجود ظروف اقتصادية تفرض على
المتعاقد مع اإلدارة أعباء مرتفعة أو باهضة( ،)4و اعتمدها القضاء اإلداري الفرنسي(.)5
و تتلخص هذه النظرية في أ نه إذا ما طرأت بعد إبرام العقد اإلداري ظروف استثنائية لم يكن في
الوسع توقعها عند إبرام العقد ،و تؤدي إلى جعل تنفيذ العقد أكثر إرهاقا للمتعاقد ،بما يترتب عليها من
خسائر تتجاوز حدتها الخسائر العادية المألوفة في التعامل ،فإن للمتعاقد الحق في طلب مساعدة اإلدارة،
عن طريق المساهمة في تحمل جزء من التكاليف و األعباء المستجدة ،بتعويضه تعويضا جزئيا عن
الخسارة التي لحقت به ،و من أمثلة الظروف الطارئة مثال األزمة االقتصادية ،و هذا ما نصت عليه الفقرة
الثالثة من نص المادة 202من القانون المدني الجزائري بقولها ":غير أنه إذا طرأت حوادث استثنائية
عامة لم يكن في الوسع توقعها و ترتب على حدوثها أن تنفيذ االلتزام التعاقدي ،و أن لم يصبح مستحيال،
صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للظروف و بعد مراعاة لمصلحة
الطرفين أن يرد االلتزام المرهق إلى الحد المعقول ،و يقع باطال كل اتفاق على خالف ذلك".
و لتطبيق نظرية الظروف الطارئة في مجال العقود اإلدارية و الصفقات العمومية ،البد من توافر
الشروط التالية:
-أن يطرأ الحادث أو الظرف الطارئ بعد إبرام العقد ،و أثناء تنفيذه ،على أن يكون غير متوقعا أي
غير وارد في حسن نية المتعاقدين وقت إبرام العقد.
-أن يكون الظرف الطارئ خارج عن إرادة أحد المتعاقدين-سواء عن عمد أو إهمال-ألنه عندئذ
يتحمل وحده نتيجة تقصيره أو إهماله.
()1
DE LAUBADERE (A.), MODERNE (F.), DELVOLVE (P.), Traité des contrats administratifs, Tome
Premier, op.cit., n°718, p.717.
( )2د.رابحي أحسن ،مبدأ تدرج المعايير القانونية في النظام القانوني الجزائري ،المرجع السابق ،ص.978.
()3
DE LAUBADERE (A.), MODERNE (F.), DELVOLVE (P.), op.cit., n°716, p.716.
( )4محيو (أ ، ).محاضرات في المؤسسات اإلدارية ،ترجمة الدكتور محمد عرب صاصيال ،ديوان المطبوعات الجامعية ،الطبعة الخامسة ،سنة
.2558ص.750.
()5
C.E. 24 mars 1916, compagnie du Gaz de bordeaux, S.1916.317, concl.chardenet, note Hauriou ; G.A.n°34,
p.176, citée par Delvolvé (Pierre), Droit public de l’économie, op.cit., n°524, p.619.
137
-أن يترتب على الظرف الطارئ إختالل التوازن المالي للعقد اختالل غير مألوف ،بحيث يصبح
تنفيذ المتعاقد اللتزاماته مرهقا و يحمله خسارة مالية كبيرة(.)1
جاءت هذه النظرية بمناسبة عقود تفويض تسيير الخدمة العمومية ،و لها طابع اقتصادي -كما سبق
ذكره -بحيث توضع كشرط لمواجهة المخاطر االقتصادية(( )2زيادة في الرواتب مثال).
و نجد في المادة 1/42من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566هذا المبدأ بحيث تنص على حق
أجر إضافي مقابل امتداد مهمة متابعة تنفيذ األشغال ،و مراقبتها ،و جاءت كاآلتي" :غير أنه إذا اثبت بأن
التأخر في انجاز المشروع ناتج عن سبب ال يمكن نسبته إلى المستشار الفني ،فإن لهذا األخير الحق في
أجر لقاء خدمات المتابعة و المراقبة المتعلقة باألجل اإلضافي".
()3
ثانيا :نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة أو نظرية تبعات غير المتوقعة
و مقتضى هذه النظرية أنه إذا ما صادف الطرف المتعاقد مع اإلدارة (صاحبة المشروع) -خالل
تنفيذه لاللتزامات التعاقدية-صعوبات مادية ذات طبيعة استثنائية و غير مألوفة ،و ال يمكن توقعها وقت
إبرام العقد ،و تؤدي إلى جعل التنفيذ أكثر إرهاقا وأكثر كلفة عليه ،ففي هذه الحالة يمكنه أن يطالب اإلدارة
المتعاقدة(صاحبة المشروع) معه تعويضا عما سببته له هذه الصعوبات المادية من أضرار .ومثال ذلك أن
يتعاقد المقاول مع اإلدارة إلنجاز مشروع معين ،على أساس أن األرض سهلة الحفر ،فإذا به يجدها أرضا
صخرية تحتاج لنفقات غير متوقعة لتمهيدها ،و يشترط لتطبيق نظرية الصعوبات المادية الشروط التالية:
-يجب أن تكون الصعوبات التي يصادفها المتعاقد مع اإلدارة أثناء تنفيذ العقد من طبيعة مادية،
وغالبا ما يكون مرجعها إلى طبيعة األراضي التي تنفذ فيها األشغال العامة.
-يجب أن تكون الصعوبات المادية ذات طبيعة استثنائية و غير مألوفة بصورة مطلقة.
-يجب أن تكون الصعوبات المادية غير متوقعة ،أي غير واردة في حسبان نية المتعاقدين وقت
إبرام العقد اإلداري(.)4
فال يمكن توقع تطبيق هذه النظرية على صفقة إدارة المشروع ألن األمر يتعلق بصفقات األشغال،
ففي حالة عدم تنفيذ األشغال فإنه يترتب عنه عدم تنفيذ مهمة المتابعة و اإلشراف ،التي يستحال تنفيذها من
قبل صاحب العمل ،نظرا للصعوبات المادية التي قد يتلقاها مقاول األشغال.
و أدرج المشرع ألول مرة في قانون الصفقات العمومية لسنة 1020مفهوم التبعات التقنية Sujétions
،Techniques imprévuesو يمكن أن تكون تبعات مالية مثال ،فالمشرع يأخذ بالتبعات التقنية فقط ،عند
إعادة التوازن االقتصادي للصفقة ،و تتميز التبعات عن الظروف الطارئة ،كون هذه األخيرة تتعلق
بصعوبات مرتبطة بظروف سياسية و اقتصادية أو اجتماعية خارجة عن محل الصفقة ،أما التبعات فهي
تتعلق بصعوبات ذات طابع مادي ،أو تقني()5تمس محل الصفقة.
( )1
د.رابحي أحسن ،مب دأ تدرج المعايير القانونية في النظام القانوني الجزائري ،المرجع السابق ،ص .972.أنظر كذلك :علي علي سليمان ،النظرية
العامة لاللتزام ،مصادر االلتزام في القانون المدني الجزائري ،الطبعة الثالثة ،ديوان المطبوعات الجامعية ،بن عكنون ،الجزائر ،2557 ،ف ،60.ص.200.
()2
Delvolvé (Pierre), Droit public de l’économie, édition DALLOZ-1998.n°524, p.619, 620.
()3
BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.304. Voir aussi ; Bessmann (Patricia Grelier), Pratique
du droit de la construction, Marchés publics et privés, Quatrième édition, Groupe EYROLLES, 2005, pp.122-123.
( )4
د.رابحي أحسن ،مبدأ تدرج المعايير القانونية في النظام القانوني الجزائري ،المرجع السابق ،ص.975.
()5
« L’imprévision concerne des difficultés liées à des événements politique, économique ou sociaux extérieurs à l’objet du
marché, alors que les sujétions sont liées à des contraintes d’ordre matériel ou technique. », KADI-HANIFI Mokhtaria,
L’avenant au marché public, mémoire de magister ; option administration et finances, université d’Alger, Année 1997, p.29.
138
ثالثا :القوة القاهرة Force majeur
تنص المادة 50الفقرة الرابعة ( )4من المرسوم الرئاسي رقم 190-20أنه في حالة القوة القاهرة،
تعلق اآلجال و ال يترتب على التأخير فرض الغرامات المالية بسبب التأخير ،ضمن الحدود المسطرة في
أوامر توقيف األشغال ،و استئناف الخدمة التي تتخذها نتيجة ذلك المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع).
وكذلك المادة 80الفقرة 1المطة 2من المرسوم الرئاسي رقم 178-20بحيث جاءت بالعبارة التالية:
"كيفيات تطبيق حاالت القوة القاهرة" ،و لم يحدد قانون الصفقات العمومية مفهوم القوة القاهرة ،وبالرجوع
إلى المادة 11/9قانون رقم 02-09المؤرخ في 16أبريل سنة ،1009يتعلق بالمحروقات( ،)1كما سبق
ذكره ،يعرف القوة القاهرة بأنها كل حدث مثبت ،غير متوقع ،ال يمكن مقاومته ،و خارج عن إرادة
الطرف الذي يثيره ،والذي يجعل تنفيذ هذا األخير ألحد التزاماته التعاقدية ،أو العديد منها آنيا أو نهائيا،
غير ممكن.
و يتوقف وجود حالة القوة القاهرة على توفر الشروط التالية )1( :وقوع الحدث ثابت ،و يمكن التحقق
منه )2( ،و أن يكون غير متوقع )3( ،و ال يمكن مقاومته )4( ،و يكون خارج إرادة األطراف )5( ،وأن
يجعل التزامات المتعامل المتعاقد آنيا أو نهائيا غير ممكن تنفيذها.
فالقوة القاهرة تعفي المتعاقد من االلتزام باالستمرار في تنفيذ العقد ،عكس النظريتين المذكورتين
أعاله ،بحيث ال يعفي المتعاقد مع اإلدارة من االلتزام باالستمرار في تنفيذ العقد ،حيث يقول األستاذ "EL-
"BEHERRYأن الفرق الجوهري بين القوة القاهرة ،و نظرية التبعات غير المتوقعة هو أن هذه األخيرة
تقتضي خلل في التوازن االقتصادي للعقد ،أما القوة القاهرة فترمي إلى عدم إمكانية أو استحالة تنفيذ
االتفاقية( ،)2وحاالت القوة القاهرة عديدة ال يمكن حصرها منها مثال :حالة الحرب...،الخ.
139
المبحث الثاني :حقوق صاحب العمل المتعاقد في صفقة إدارة المشروع
يتمتع صاحب العمل المتعاقد مع صاحب المشروع العمومي(اإلدارة) ،إزاء تنفيذ االلتزامات التعاقدية
وفقا للشروط المحددة في العقد والنصوص القانونية بعدة حقوق ،حيث يقوم بتنفيذ العقد تحت مسؤوليته،
بما يتفق مع مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود ،عالوة على إحترام األجل المحدد للوفاء بالمهام المنوطة إليه،
و في مقابل ذلك يتمتع صاحب العمل المتعاقد مع صاحب المشروع بجملة من الحقوق( ،)1والضمانات
يمكن تلخيصها فيما يلي :حق المتعاقد في الحصول على المقابل المالي ،و الحق في الملكية الفكرية
لصاحب العمل في إطار الصفقات العمومية ،و بالخصوص صفقة إدارة المشروع.
و حق المتعاقد في الحصول على المقابل المالي هو من أهم الحقوق ،التي يتمتع بها المتعامل المتعاقد
وال دافع إلبرام الصفقة ،و فيما يحصل عليه من عائد اقتصادي (مادي) مقابل تنفيذه للعقد ،و لتغطية
التكاليف و النفقات التي يتحملها بمناسبة تنفيذه للعقد( ،)2مع اإلشارة إلى أن مفهوم "تحمل الخطر" ينحدر
من مفهوم "األجرة"( ،)3فصاحب العمل Maître d’œuvreيسعى للحصول من كل صفقة إدارة مشروع
يبرمها ،فائدة اقتصادية.
و يأخذ المقابل المالي الذي يحصل عليه صاحب العمل الخاص ،مع صاحب المشروع العمومي شكل
األجرة ،Rémunérationو ال يكون الدفع إال بعد تنفيذ التزاماته التعاقدية ،مقابل الخدمات ،ويمكن تطبيق
إجراءات الدفع الجزئي المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية.
()1
GODARD (Jérôme), HACHE (Olivier), La Maîtrise d’ouvrage publique, édition MB Formation, 2003. p.73.
( )2د.رابحي أحسن ،مبدأ تدرج المعايير القانونية في النظام القانوني الجزائري ،رسالة لنيل درجة الدكتوراه في القانون ،السنة الجامعية -1009
،1008ص.974.
()3
« La notion de prise de risque découle de la notion de rémunération… », Oramas Molina Rafael Enrique, « La
Rémunération de contrats administratifs : Critères de distinction », Mémoire pour obtenir le diplôme d’études
approfondies de Lille II, Droit Public, Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales, Université Lille II,
Année 2000-2001, p.7.
()4
« REMUNERATION.n.f. Récompense. Juste rémunération. Il attend de Dieu la rémunération de ses bonnes
œuvres. Il signifie plus ordinairement Prix dont on paie des services, un travail ; salaire. Il n’a pas encore reçu la
» rémunération de son travail.
Dictionnaire de l’Académie Françaises, Neuvième édition, 1990, Version informatisée, conception et réalisation
informatiques :J.Dendien (ATILF,C.N.R.S.), http://atilf.atilf.fr/dendien/scripts/generic/cherche.exe.
140
أما السعر Prixفيعرف في قاموس األكاديمية الفرنسية بأنه " :مقدار أو قيمة الشيء ،التي يتم على
أساسها البيع أو الشراء ،و التي يدفع بها( ،)1أي موضوع عملية الدفع ،مما يجعلنا نطرح السؤال اآلتي هل
هناك فرق بين األجرة و السعر أو الثمن؟
في قانون الصفقات العمومية يجعل من األجر القاعدة في مكافأة المتعامل ،تنص المادة 87من المرسوم
الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)2بأنه:
"يدفع أجر المتعامل المتعاقد وفق الكيفيات اآلتية:
-بالسعر اإلجمالي و الجزافي،
-بناء على قائمة سعر الوحدة،
-بناء على النفقات المراقبة،
-بسعر مختلط،
يمكن للمصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) مراعاة إحترام األسعار ،تفضيل دفع مستحقات الصفقة
وفق صيغة السعر اإلجمالي و الجزافي" ،و قانون الصفقات العمومية ال يستعمل اصطالح الثمن ،و إنما
يستعمل مصطلح السعر ،و يتميز في ظل هذا القانون بخصوصية تميزه عن الثمن في القانون الخاص،
ويعرف السعر على أنه "المقابل المادي لخدمة معينة"( ،)3فسعر الصفقة العمومية هو "المقابل المالي الذي
تدفعه المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) للمتعامل المتعاقد معها في مقابل الخدمات التي يلتزم
بانجازها" ،و يجب تمييزه عن مصطلحات مجاورة ،و هي "المبلغ "Le montantالذي يرتبط بنفقة مالية،
ويشير إلى إجمالي الصفقة( ،)4و عدم الخلط بين السعر و األجر فهذا األخير مفهوم واسع جدا( ،)5وتجمل
في مضمونها "السعر" ،و يوحي لنا نص المادة السابقة أن كيفيات دفع أجرة المتعامل مختلفة ،ومتنوعة،
ويكون موضوعها سعر يتفق عليه.
و يشير الدكتور "بن ناجي" أن السعر يقدم على أنه المعيار المميز للصفقة ،فمعظم الفقه يكيف كل
عقد ،أين يلتزم أحد المتعاقدين بدفع سعر معين ( مقابل أداءات الطرف اآلخر) ،بأنه صفقة ،و هذا يعود
إلى الجذور اللغوية الالتينية لكلمة الصفقة ،Marchéالمشتقة من الكلمة الالتينية ،MERXو التي تعني
السلعة ،و من كلمة MERCISو التي تعني السعر المدفوع مقابل السلعة(.)6
و بالرجوع إلى أحكام القانون المدني ،و السيما عقد المقاولة في نص المادة 945من القانون المدني
نجد أنه يستعمل كلمة "أجر "Rémunérationكمقابل لصنع شيء أو تأدية عمل ،و إذا رجعنا إلى أحكام
عقد البيع في نص المادة 792من القـانون المدني فيعرف البيع بأنه عقـد يلتزم بمقتضاه الـبائـع أن ينقل
()1
« PRIX. n.m. Estimation d’une chose, ce qu’elle se vend, ce qu’on l’achète, ce qu’on la paie…Prix
raisonnable …Prix excessif. Prix convenu…Régler, fixer, déterminer…Marché à prix fait ou simplement Prix
fait, Marché à forfait. Un édifice construit à prix fait. Prix fixe, Prix fixé d’avance par le marchand et dont il n’y
» …a rien rabattre. Vendre à prix fixe. Prix courant, Le prix qui a cours sur le marché à moment donné
Dictionnaire de l’Académie Françaises, Neuvième édition, 1990, Ibidem.Voir aussi ; «Prix. n.m. (lat. pretium).
Valeur d’une chose, exprimée en monnaie. », Le petit larousse compact 1998, larousse-Bordas 2007, p.825. Le
petit larousse illustré 2007, larousse 2006. Dictionnaire historique de la langue francaise, tome 2 « F-PR »,
Dictionnaire le Robert-SEJER, 1998, sous la direction d’Alain Rey, Réimpression mise à jour, mars 2006.
( )2الجريدة الرسمية ،بتاريخ الخميس 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
()3
« Dans un marché public, le prix pourra se définir comme une somme d’argent constituant la contrepartie
d’une prestation. », Oramas Molina Rafael Enrique, « La Rémunération de contrats administratifs : Critères de
distinction », op.cit., p.44. Voir aussi ; BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.300.
( )4أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،مذكرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق ،فرع :الدولة و المؤسسات العمومية ،جامعة الجزائر،
كلية الحقوق ،السنة الجامعية ،1006/1002ص.2.
( )5أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.75.
()6
Bennadji (ch.), op.cit.,Tome 1., p. 2702
141
للمشتري ملكية شيء أو حقا ماليا أخر في مقابل ثمن نقدي( ،)1و يستعمل كلمة ثمن ،Prixوفي هذا السياق
فإن مفهوم الثمن يستعمل كوسيلة لتداول السلع ،فاألجرة( )2أوسع من مفهوم الثمن أو السعر فهي تشمل هذا
األخير ،وتتميز عن مختلف المفاهيم منها المرتب ،)3(Salaireاإلتاوات ،Les redevancesوتعتبر هذه
األخيرة من خصوصيات العقود اإلدارية ،وبشكل أخص عقد االمتياز نجد أشهرها عقود إمتياز الخدمة
العمومية( ،)4كما أنها تتميز عن األتعاب ،)5(Honorairesو هذه األخيرة تنفرد بها المهن المنظمة ،وتحدد
بموجب جدول يعد من قبل هيئات نقابية( )6التي تنظم المهنة و أخالقياتها.
و نستخلص أن األجر هو مقابل ألداء خدمة ،و يأخذ أشكال مختلفة حسب طبيعة ،و وضعية من يقوم
بالعمل ،فالمقاول يدفع له سعر عادة جزافيا أو أتعاب بالنسبة لرجل الفن إذا كان يمارس في شكل مهنة
حر ة مقابل األداء ،و يختلف عن العامل الذي يدفع له دخال أو مرتبا حسب نتائج عمله ،Valeur Ajouté
وللموظف مرتبا مقابل أداء الخدمة المتمثلة في أداء الواجبات القانونية ،و عن صاحب االمتياز الذي
يتقاضى إتاوات من مستعملي المرفق العمومي.
و يطبق نظام األجرة rémunérationالمنصوص عليه في القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566
على كافة صفقات الدراسات ،و هذا ما يفهم من نص المادة 7من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 4
يوليو سنة ،1002الذي يعدل القرار الوزاري المشترك في 29مايو سنة ،2566و المتضمن كيفيات
ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك( ،)7التي تنص صراحة كاآلتي" :تطبق أحكام هذا القرار
على عقود الدراسات المبرمة ابتداء من تاريخ نشر هذا القرار في الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية
الديمقراطية الشعبية".
و سنحاول تحديد أجرة صاحب العمل في صفقة إدارة المشروع (االستشارة الفنية) (أوال) وفقا ألحكام
القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال
في ميدان البناء و أجر ذلك(()8أ) ،و في المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر الذي يحدد شروط
ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء و أجر ذلك(()9ب) ،و نتطرق كذلك إلى تغييرات في أجرة إدارة
المشروع (ثانيا) ،أما كيفية التسديد أجرة صاحب العمل ،و الضمانات المقدمة في صفقة إدارة المشروع
سنحاول دراستها في الفرع الثاني.
( )1إن النظرية العامة للثمن في قانون المدني الجزائري ،توجب أن يكون السعر مقدرا أو قابال للتقدير ،و ال صعوبة في األمر إذا كان الثمن محددا
في العقد بسعر معين ،إنما قد يقتصر العقد على بيان أسس تقدير الثمن (المادة 2/798من القانون المدني الجزائري) ،أنظر إلى المرجع اآلتي :محمد
حسنين ،المرجع السابق ،ص .87.ذكر في أطروحة معاشو عمار ،الضمانات في العقود االقتصادية الدولية في التجربة الجزائرية (في عقود المفتاح
و اإلنتاج في اليد) ،أطروحة لنيل درجة دكتوراه دولة في القانون الدولي والعالقات الدولية ،كلية الحقوق ،جامعة الجزائر ،سنة .2556
و بشكل عام فالثمن يكون عبارة عن مبلغ من النقود لنقل الملكية ،و عنصر أساسي لوجود البيع ،و بالتالي يمكن أن يتم ذلك حاال كما يمكن تأجيل
دفعه ،استناد ا إلى الشريعة المتعاقدين ،الذي يبيح نقضه و ال تعديله إال باتفاق الطرفين أو ألسباب التي يقدرها القانون (المادة 208من القانون
المدني) ،أنظر إلى المرجع التالي :معاشو عمار ،الضمانات في العقود االقتصادية الدولية في التجربة الجزائرية (في عقود المفتاح واإلنتاج في
اليد) ،المرجع السابق ،ص.248.
( )2األجر في اللغة هو الثواب و المكافأة ،و كلمة األجر تدل على معنيين متقاربين :معنى ديني يفيد الجزاء على العمل الصالح أو الثواب والمكافأة،
على نحو ما جاء في القرآن الكريم":إنَّا َال نضضي ضع أَجْ َر ال ضمصْ لحينَ " سورة األعراف اآلية ،-220-و معنى اقتصادي يعني الجزاء على العمل فهو بهذا
المعنى قيمة العمل البشري أو بدلها ماديًا كان أم غير مادي.
(الموسوعة العربية) - http://www.arab-ency.com/index.php?module=pnEncyclopedia&func
( )3
أنظر:المادة 62من القانون رقم 22-50المؤرخ في 12أبريل سنة ،2550الذي يتعلق بعالقات العمل ،ج2ر2بتاريخ األربعاء 19أبريل ،2550ع،222ص.981 2
()4
Delvolvé (Pierre), Droit public de l’économie, op.cit., n°518, p.609.
()5
Voir : GUETTARD (Jacques), les honoraires d’architecte ; Assiette-Recouvrements-contentieux, « préface
Georges Liet-veaux », édition S.E.I.L. Monte-cala, LIBERAIRIE Technique, 1963.
()6
Huet (Jérôme), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, P.U.F.Paris, DELTA Beyrouth. (Sans
Année), n°321947, p.1189.
( )7الجريدة الرسمية بتاريخ 21أوت سنة ،1002العدد ،49ص .72
( )8الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
( )9أنظر ملحق البحث ص.171.
142
أوال :تحديد أجرة صاحب العمل في صفقة إدارة المشروع (االستشارة الفنية)
نتناول في هذا العنصر أجرة صاحب العمل في صفقة إدارة المشروع (االستشارة الفنية) وفقا ألحكام
القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال
في ميدان البناء و أجر ذلك(()1أ) ،و في إطار المشروع التمهيدي للقانون ،الذي يحدد شروط ممارسة
إدارة المشروع في ميدان البناء و أجر ذلك(()2ب).
أ -تحديد أجرة صاحب العمل وفقا ألحكام القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 51مايو
()3
سنة 5811المتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك
نظم المشرع أجرة إدارة المشروع (االستشارة الفنية) في الباب الثالث من القرار الوزاري المؤرخ
في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك( ،)4تحت
عنوان» :أجرة االستشارة الفنية« ،و تضمنت أربعة عشر ( )24مادة مخصصة لألجرة ،و نصت المادة
78من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566أنه" :يكون أجر االستشارة الفنية مبلغا شامال يضم كل
الرسوم ويحتوي على جزءين ( )1مختلفين:
أ – جزء أول ثابت يغطي مهام:
" -المخطط اإلجمالي"
" -المشروع التمهيدي"
-المشروع التنفيذي"
-المساعدة في اختيار المقاول".
ب – جزء ثاني متغير يغطي مهام:
" -متابعة تنفيذ األشغال و مراقبتها"
" -عرض اقتراحات التسديد".
و قبل التطرق إلى أجر كل من الجزأين ،وضعت المادة 78مبدأ رئيسي ،و جوهري ،و هو مبدأ
التحديد الجزافي من خالل العبارة التالية" :يكون أجر االستشارة الفنية مبلغا شامال يضم كل الرسوم،"...
و لم تعرف المادة األجر الجزافي ،و النص الوحيد الذي يعرفه هو دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة
على صفقات األشغال المتعلقة بوزارة تجديد البناء ،واألشغال العمومية ،و النقل لسنة ،)5(2584المعتمد
عليه كما سبق ذكره في جميع أنواع و أصناف الصفقات ،و ليس األجر الجزافي بالذات ،و إنما السعر
اإلجمالي ،بحيث ينص في مادته األولى أن "صفقة السعر اإلجمالي الشامل هي الصفقة التي حدد فيها على
إ تمام الشغل المطلوب من المقاول و الذي يجري تحديد سعره جملة و مسبقا"( ،)6و نالحظ أن أجر إدارة
المشروع (االستشارة الفنية) يتضمن جزأين األول ثابت ،و الجزء الثاني متغير ،و القول أن أجر إدارة
المشروع هو أجر مختلط يتعين علينا تحديد طبيعته ،ولذا من الضروري دراسة طبيعة أجرة إدارة
المشروع في إطار القرار الوزاري المشترك لسنة .2566
( )1
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
( )2
أنظر ملحق البحث ص.171.
( )3
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
( )4
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2469.
( )5
القرار المؤرخ في 12نوفمبر سنة ،2584الذي يتضمن المصادقة على دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال الخاصة بوزارة تجديد
البناء ،واألشغال العمومية ،والنقل ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.48.
()6
Voir ; Bennadji (cherif), Vocabulaire Juridique, Eléments pour un dictionnaire des termes officiels, OPU, 2006, p.219.
143
- 1طبيعة أجرة إدارة المشروع (االستشارة الفنية)
كما سبق ذكره أن األجرة في إطار الصفقات مستقلة عن النظام القانوني للمهنيين ،و السيما المهندس
المعماري( ،)1فالمهن المنظمة تخضع لقواعد نظام األتعاب ،فنالحظ غياب األمر رقم 29-88المؤرخ في
27يناير سنة 2588المتعلق بمهنة المهندس المعماري( ،)2من بين تأشيرات القرار الوزاري المشترك
لسنة ،2566و كذلك المرسوم رقم 891-86المؤرخ في 18ديسمبر سنة ،2586الذي يتضمن تحديد
الشروط التي يمكن لألفراد أن يبرموا ضمنها مع مصالح وزارة األشغال العمومية ،والبناء ،عقودا أو
صفقات تتعلق بالدراسات( ،)3و لألجرة في صفقة إدارة المشروع ضمن القرار الوزاري المشترك لسنة
2566ذو طبيعة مزدوجة ،و هي كاآلتي:
.Iالطبيعة االتفاقية
()4
األجر مثل السعر في الصفقات له طبيعة قانونية تعاقدية ،ولتحديد األجر -في ظل القرار الوزاري
المشترك لسنة -2566الذي له خصوصية ينفرد بها ،وضع القرار الوزاري المشترك قواعد تحديد
األجرة ،التي تتم على مبدأ التحديد المسبق لألجرة بناء على كلفة المشروع ،إذ تكون صفقة بأجر جزافي
إتفاقي (المادة 76الفقرة 7شطر أ من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال).
و كلفة الغرض المطلوب ،أو كلفة المشروع Coût d’objectifهي كلفة المشروع اإلجمالية
التقديرية ،بما في ذلك كل الرسوم ،و التي يحددها صاحب العمل (المستشار الفني) على أساس الشروط
االقتصادية السائدة عند إعداد عرضه(( ،)5المادة 4من القرار الوزاري المشترك لسنة ،)2566و كان
مفهوم"كلفة الغرض المطلوب" يؤسس على أنه مجموع كلفة األشغال ،وكلفة األتعاب إدارة المشروع(،)6
ولكن كلفة المشروع هي الكلفة التي يحسب على أساسها أجرة إدارة المشروع (و بالتالي فإن كلفة إدارة
المشروع هي مستقلة عن كلفة الغرض المطلوب) ،التي يتقدم بها صاحب العمل في عرضه مهما كان
اإلجراء المتبع إلبرام الصفقة ،و يكون اختيار مكاتب الدراسات كما سبق ذكره على أساس العرض التقني
(المادة 98الفقرة األولى المطة 4من قانون الصفقات العمومية) ،فأولى قانون الصفقات العمومية أهمية
إلى العرض التقني على العرض المالي الذي يتضمن الكلفة التقديرية للمشروع ،ومنه نستخرج عنصريين
أساسيين لتحديد أجر إدارة المشروع في ميدان البناء ،هما :الجزافية و تكاليف المشروع.
أما فيما يخص شكل أو كيفية تحديد األجرة في صفقة إدارة المشروع ،فيعطي القرار الوزاري
المشترك لسنة 2566كيفية تحديد األجرة وهي "األجرة الجزافية" ،و يستعمل اصطالح "الشامل"،
وبالمقارنة مع االصطالح الذي يستعمله دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال
المتعلقة بوزارة تجديد البناء ،واألشغال العمومية ،و النقل لسنة ،)7(2584في المادة األولى منه ،وهي
()1
MARQUET (Hugues Périnet), « Architectes », in « Droit de la construction » Sous-d « Philippe Malinvaud », Dalloz, Le Moniteur, 2001,
n°23, p.24
( )2الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 26يناير سنة ،2588العدد ،9ص.20.
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 2يناير سنة ،2585العدد ،1ص.25.
()4
SABRI (M.), AOUDIA (K.), LALLEM (M.), Guide de gestion des marchés publics, op.cit., p.67, 98, 138. 139.
( )5يعرف المشرع "كلفة الغرض المطلوب" " "Coût d’objectifفي المادة 4من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29ماي سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ
األشغال في ميدان ،و أجر ذلك بأنه " :كلفة المشروع االجمالية التقديرية بما في ذلك كل الرسوم و التي يحددها المستشار الفني على أساس الشروط االقتصادية السائدة عند اعداد
عرضه" ،و في النص -القرار الوزاري المشترك لسنة -2566الصادر باللغة الفرنسية جاءت كاآلتي« Le Coût d’objectif est le Coût global prévisionnel toutes ":
taxes comprises de l’ouvrage, déterminé par le maître d’œuvre sur la base des conditions économiq ues prévalant au moment de
» ،l’établissement de son offreو يستعمل المشرع في المادة السابقة الذكر كلمة "المشروع" للداللة على اصطالح " 2"ouvrageو تجدر االشارة أنه يستعمل تارة اصطالح
"كلفة الغرض المطلوب"-في المواد 7و 4من القرار الوزاري المشترك لسنة -2566و تارة أخرى اصطالح "كلفة المشروع" –في المواد 10و 75و 44من القرار الوزاري المشترك
لسنة -2566و يقابلهما في النص الصادر باللغة الفرنسية (في كل المواد المذكورة آنفا) اصطالح "2"Coût d’objectif
مع اإلشارة أن المشرع ال يستعمل اصطالح "كلفة االشغال" ،واعتمد على اصطالح " كلفة المشروع االجمالية التقديرية" ،و هو مفهوم اوسع ،بحيث يشمل كل تكاليف الخاصة باإلنجاز2
()6
« La notion de coût d’objectif se fondait sur le cumul du coût des travaux et du coût des honoraires de maîtrise d’œuvre. » BIAU
(Véronique), WEIL (Sylvie) (Coll.), La dévolution des marchés publics de maîtrise d’œuvre en Europe, (Allemagne, Belgique, Danemark,
Espagne, France, Italie, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni), M.I.Q.C.P., C.R.H., octobre 2002.p.90, note.
( )7القرار المؤرخ في 12نوفمبر سنة ، 2584الذي يتضمن المصادقة على دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال الخاصة بوزارة تجديد البناء ،واألشغال
العمومية ،والنقل ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.48.
« Art 1er.-Alinéa 8- Le marché à prix global forfaitaire est celui où le travail demandé à l’entrepreneur, est complètement déterminé et où le
prix est fixé en bloc et à l’avance. ».
144
كلمة "الشامل" و يقابلها بالنص الصادر باللغة الفرنسية ،forfaitaireأما القرار الوزاري المشترك لسنة
2566يستعمل مصطلح "شامل" يقصد بها ،Globalويستعمل إذن صيغة الجزافية( )1في تحديد أجر
صاحب العمل.
و يتضمن السعر في الصفقات العمومية كل النفقات ،و التكاليف الضرورية الناتجة عن تنفيذ الصفقة
العمومية ،بما في ذلك األجور ،المواد أو التموين ،المصاريف العامة ،الضرائب ،الرسوم العامة وجميع
النفقات الضرورية لسير و تنفيذ الصفقة( ،)2أما أجر إدارة المشروع يتكون من عدة عناصر بما فيها
المكونة للسعر زائد العالوات والتخفيضات ،و اإلتاوات ،و هي المكافأة المدفوعة مقابل استعمال الحقوق
المادية المتعلقة بالمصنف الهندسي أو المعماري.
.IIالطبيعة التنظيمية
()3
كانت األجرة في النظام القديم "بناء على الكلفة مع أجرة األتعاب" ،تحدد من خالل تطبيق نسب
على الكلفة الحقيقة لألشغال ،أي أن صاحب العمل يتقاضى أجرة تناسبية تحسب على أساس كلفة الحقيقية
()4
لألشغال ،مما يجعل أصحاب العمل يقصرون في تنفيذ العقد-اآلثار السلبية ،-بحيث ال يحفز (نظام األجرة
السابق الذكر)صاحب العمل على البحث لتقليل كلفة األشغال ،بل بالعكس (أي تضخيم كلفة االشغال) ،وال
يأخذ في الحسبان تعقيد المهمة ،كما أن الدراسات األولية تظهر أحيانا غير كافية ،و أخيرا ال يسمح القيام
المنافسة بين اصحاب العمل على أساس األجرة -المعيار المالي -بما أن هذه األخيرة ال يمكن تحديدها إال
بعد إتمام األشغال( ،)5و هذا المبدأ نص عليه القانون المدني في المادة 562المتعلقة بأحكام عقد المقاولة،
حيث تنص على أنه" :إذا لم يحدد األجر سلفا وجب الرجوع في تحديده إلى قيمة العمل و نفقات المقاول".
و أخذ المشرع نظام حساب األجرة الذي جاء به القانون الفرنسي في المرسوم رقم 102-27المؤرخ
()7
Coût في 16فيفري ،)6(2527الذي يقوم على قاعدة التحديد السابق لألجرة على أساس كلفة المشروع
،d’objectifوهذا تحكما في التكاليف ،و السيطرة على آجال التنفيذ ،ويأخذ بعين االعتبار المسؤوليات
المترتبة عن التنفيذ ،و قد تكفل القانون بتحديد كيفية تقدير أجرة صاحب العمل الخاص.
بحيث تظهر الطبيعة التنظيمية من خالل نظام الجدول ،Barème des coûts de la rémunération
الذي يحدد النسب المطبقة على أجر مهام الدراسات (الجزء الثابت لألجرة) ،وجدول األجور الشهرية
(الجزء المتغير لألجرة) ،الملحقة بالقرار الوزاري المشترك لسنة ( 2566الملحق رقم ،)1و كذلك تم
تصنيف منشآت البناء حسب درجة التعقيد التي ترجمها محرري القرار الوزاري المشترك على أساس
وظيفة البناء في خمسة أصناف (الملحق رقم )2الفئة األولى (أ) ،و وظيفتها موجهة إلى البناء المعد
()1
Huet (J.), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, op.cit., n°321947, p.1189.
( )2أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.25.أنظر كذلك إلى:
- BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.300.
و نصت المادة 16تحت عنوان "الصبغة العامة لألسعار" من دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة " :2584أن أسعار الصفقة تشمل الربح و كذا جميع الحقوق والضرائب و االداءات
والنفقات العامة ،و النفقات غير الرسمية و بصورة عامة جميع المصروفات الحادثة كنتيجة ضرورية ومباشرة للشغل" ،و كذلك نفقات أخرى التي يجب على المقاول القيام بها انطالق
من السعر الصفقة ،وهي اكتتاب تأمين على الوسائل المستعملة في الورشة (المادة 8-12الفقرة األخيرة) ،بحيث تنص أنه ...» :ال يستحق المقاول أي تعويض حتى في حالة القوة القاهرة
الناجمة عن الخسارة الكلية والجزئية من األجهزة العائمة ،و أن نفقات التأمين على تلك األجهزة مشمولة ضمنيا في أسعار الصفقة».
و تجدر اإلشارة إلى أن دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة 2584يأخذ بصفة ضمنية بمبدأ عدم الجمع بين التعويضات .non cumul des indemnités
( )3جاء بها المرسوم رقم 249-61المؤرخ في 20أبريل سنة ، 2561الذي ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي ،في المادة 98منه ،و حذفها (بناء على الكلفة مع أجرة األتعاب
)Sur coût plus honorairesالمرسوم التنفيذي رقم 474-52مؤرخ في 5نوفمبر سنة ، 2552الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية (المادة 91منه) ،و يعود السبب في رأينا هو
وضع تنظيم جديد لدفع أجرة المتعاملين في صفقات ادارة المشروع والصفقات الدراسات الخاصة بميدان البناء وهو القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566وأضاف المشرع في المادة
92من المرسوم الرئاسي رقم 190-01المؤرخ في 14يوليو سنة ،1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،كيفية أخرى لدفع أجر المتعامل المتعاقد و هو "سعر المختلط" ،وأبقي
عليه في المادة 87من قانون الصفقات العمومية لسنة 21020
()4
« La rémunération du maître d’œuvre était proportionnelle au coût effectif des travaux », TERNEYRE (Philippe), Maîtrise d’œuvre
(construction publique) Malinvaud (Ph.), Droit de la construction, op.cit., N°5151, p.788.
()5
TERNEYRE (Philippe), Maîtrise d’œuvre (construction publique) Malinvaud (Ph.), Droit de la construction, op.cit., N°5151, p.788.
()6
Décret n°73-207 du 28 février 1973 relatif aux conditions de rémunération des missions d’ingénierie et d’architecture remplies pour le
compte des collectivités publiques par des prestataires de droit privé.J.O.R.F., Du Jeudi 1 er mars 1973, n°51, p.2255.
()7
TERNEYRE (Ph.), Maîtrise d’œuvre (construction publique) Malinvaud (Ph.), Droit de la construction, op.cit., N°5152, p.788.
الذي وضع-المرسوم رقم -207-73نظاما معقدا لتحديد أجرة أ صحاب العمل التي تحدد حسب الكلفة الموضوعية لألشغال -تحسب وفقا للتقديرات المتوقعة من قبل صاحب العمل بصفة
مستقلة عن الكلفة الحقيقية -و يتضمن آلية تطبيق الغرامات في حالة انخفاض الكلفة أو تجاوزها ،و الهدف من هذا ال نظام في تحديد األجرة هو تحفيز اصحاب العمل على تقديم عروض
بأسعار مالئمة تحدد على أساس تقديرات تقريبية للكلفة الحقيقية للمشروع.
145
للسكن الشخصي وتعقيد البناء (البناء العادي) ،الفئة الثانية (ب) الوظيفة (حي) تعقيد البناء (معقدة نوعا
ما أو غير معقدة) ،وأضيف عنصر المساحة و هي (أن تكون أكثر من 900متر مربع (م )1إلى 2000
متر مربع (م ،)1الفئة الثالثة (ج) الوظيفة (محلي ،حضري (مدن صغيرة)) ،تعقيد البناء (معقدة نسبيا)،
الفئة الرابعة (د) الوظيفة (والية ،حضري "مدن متوسطة") تعقيد البناء (صعبة جدا) ،الفئة الخامسة
(هـ) الوظيفة (وطنية ،جهوية ،استدالالت حضرية هامة) تعقيد البناء (معقدة جدا) ،و حددت في كل فئة
أمثلة عن البنايات ،حسب الوجهة إما أن توجه إلى السكن ،اإلدارة ،التربية ،التجهيز ،الخدمات،
النشاطات ،دون حصرها ،فجاءت على سبيل االستدالل.
و ال يمكن الخروج عن الحد األدنى و األقصى للنسب المحددة في الجدول ،و الذي يمثل قيدا على
حرية المتعاقدين في تحديد النسب التي تطبق على الكلفة اإلجمالية لحساب األجرة ،و من شأنه االنتقاص
من الربح بالنسبة لصاحب العمل الذي يعد (الربح) الفائدة التي تعاقد من أجلها(.)1
أما قاعدة الحساب تتم كاآلتي :عند اختيار صاحب العمل تطبق النسب المتواجدة في الجدول رقم2
من الملحق رقم 1على كلفة المشروع (كلفة الغرض المطلوب) ،التي اقترحها صاحب العمل في عرضه
فيما يخص حساب أجر مهام الدراسات (الجزء الثابت) ،و حسب طبيعة البناء الذي يختلف تصنيفه ،فإذا
كان من صنف "ب" فتطبق النسب المتواجدة في الخانة األفقية المتعلقة به ،وحسب كلفة المقدرة (المصنفة
في الخانة العمودية من الجدول).
و العنصر الثابت يتمثل في النسبة المحد دة في كل مهمة من مهام إدارة المشروع ،والمنصوص عليها
في المادة 41من القرار الوزاري المشترك لسنة ،)2(2566بحيث يستحق مبلغ األجر الجزء الثابت
لصاحب العمل"كلفة إدارة المشروع" بواسطة نسبة-المتفق عليها-تطبق على كلفة المشروع مع الرسوم
المتعلقة به ،وبشكل مبسط نحصل على أجرة الجزء الثابت بضرب كلفة المشروع أو كلفة الغرض
المطلوب ( Coût d’objectifالمشروع البناء المزمع انجازه ،و يتم تحديده "أي فئة البناء" في الملحق رقم – 2تحديد
ألي فئة ينتمي إليها عن طريق الوظيفة التي يؤديها "بناء عادي ،محلي..،الخ" ،-ومن خالل الكلفة بالماليين ،يتم تحديد
المرتبة التي صنفت النسب الواجب التفاوض فيها في الملحق رقم ،1جدول رقم )2في النسبة المتفق عليها بعد
التفاوض ،و يطبق عليهما النسبة الثابتة لكل مهمة ،ثم نحصل على مبلغ أجر المستحق لصاحب العمل
(المستشار الفني)-الجزء الثابت ،-وفقا لمعادلة الحسابية التالية:
أ.ج.ث = ن.ث×[ ك.م × ن.م]
(أ.ج.ث) أجرة الجزء الثابت( ،ن.ث) النسبة الثابتة( ،ك.م) كلفة المشروع (كلفة الغرض المطلوب)،
(ن.م) النسبة المتفق عليها.
أما جدول الحساب الخاص بكلفة المستخدمين/شهريا ،يخص الجزء المتغير لألجرة ،إذ تتضمن كلفة
إدارة المشروع (االستشارة الفنية) األجور الشهرية للمستخدمين ،بحيث يحسب مبلغ األقصى للجزء
المتغير الخاص بكلفة إدارة المشروع ،على أساس جدول الحساب الوارد في الملحق رقم 1من القرار
الوزاري المشترك لسنة " 2566مهام المتابعة و المراقبة تنفيذ األشغال و تقديم إقتراحات التسديد"-الجزء
المتغير من األجر(-المادة 42من القرار الوزاري المشترك لسنة ،)2566و تخصم في كل شهر من
األجل المتعلق بالمهام المتعلقة بمتابعة تنفيذ األشغال و مراقبتها ،و عرض إقتراحات التسديد.
( )1
و يهدف نظام الجدول المحدد في الملحق القرار الوزاري المشترك لسنة 2566إلى السماح ألصحاب المشاريع التحكم في تكاليف إدارة المشروع2
( )2
النسب الثابتة %10 :بالنسبة لمهمة الرسم المبدئي ،و %70بالنسبة لمهمة المشروع التمهيدي ،و %49بالنسبة لمهمة المشروع التنفيذي ،و %09بالنسبة لمهمة
اختيار المقاول ،وتعد في هذه الحالة طريقة لتسديد مبلغ أجرة كل مهمة من مهام الجزء الثابت إلدارة المشروع ،و يستحق صاحب العمل أجرة كل مهمة بعد تأديتها
واقرارها من قبل صاحب المشروع .
146
و عنصر التغير يتمثل في التحوالت أو التطورات المتعلقة باألجور(فاآلجال المتابعة هي آجال انجاز
األشغال)،إذ يعاد النظر بصفة دورية في جدول الحساب الخاص بكلفة المستخدم/شهريا المنصوص عليها
في القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566على أساس األرقام االستداللية الرسمية ،والمحددة بقرار
الوزير المختص (المادة 45من القرار الوزاري المشترك) ،وبالتالي فإن بند المراجعة يضع بصفة آلية(.)1
و يتناقض القرار الوزاري المشترك لسنة 2566مع نص المادة 8من األمر رقم 08-59المؤرخ في
19يناير سنة ،2559المتعلق بالمنافسة( ،)2الذي ينص "تمنع الممارسات و األعمال المدبرة واالتفاقيات
واالتفاقات الصريحة أو الضمنية عندما تهدف أو يمكن أن تهدف إلى عرقلة أو الحد أو اإلخالل بحرية
المنافسة في سوق ما ،)3("...،و تم التأكيد عليه في األمر رقم 07-07المؤرخ في 25يوليو سنة 1007
والمتعلق بالمنافسة( ،)4مما يبرر مراسلة الوزير المكلف بالسكن والعمران ،الذي يدعو فيها مسؤولي
دواوين الترقية و التسيير العقاري ،المتواجدة تحت وصايته ،بالتفاوض عند تحديد األجرة مع المتعاملين
الخواص ،و أن يكون ذلك بصفة حرة( ،)5و هذه المفاوضات تشمل كلفة المشروع ،النسبة المطبقة على
كلفة المشروع لحساب األجرة ،و تحديد عناصر التعقد ( éléments de complexitéمتروكة لحرية
األطراف) ،و نسبة التسامح ،مراجعة وتحيين األجور...،الخ.
و بالتالي فإن منطق الجدول التنظيمي لألتعاب يخالف قواعد المنافسة ،التي بموجبها تحدد أسعار
الخدمات بصفة حرة( ،)6وأدرج مبدأ حرية األسعار ضمن نص المادة 4من قانون المنافسة(.)7
- 2عملية حساب أجرة إدارة المشروع (االستشارة الفنية) طبقا للقرار الوزاري المشترك
إن قاعدة حساب أجرة إدارة المشروع في التشريع الجزائري محددة في القرار الوزاري المشترك
لسنة ،2566النص الوحيد الذي ال يزال يعتمد عليه بالرغم من العيوب ،و النقائص التي يتضمنها.
و حاليا تخضع أجرة االستشارة الفنية (إدارة المشروع) إلى مبدأ التحديد الجزافي لألجرة نسبيا (وفي
الواقع يقوم أصحاب المشاريع بعد اختيار صاحب العمل بالتفاوض ،بالرغم من الطابع التنظيمي لألجرة-
نظام الجدول ،)-وهذا المبدأ جاء به القانون المدني في أحكام عقد المقاولة ،ففي إطار الصفقات العمومية
يتم عن طريق النسب التنظيمية مما يؤكد استقاللية نظام األجرة في ميدان الصفقات العمومية عن نظام
األتعاب للمهن الحرة الخاصة بالمعماريين و التقنيين-رجال الفن ،-و يعتبر نظام األجرة إدارة المشروع
(االستشارة الفنية) أكثر تعقيدا ،و مركب في نفس الوقت ،فإختيار صاحب المشروع العمومي لصاحب
العمل المترشح يكون على أساس الكلفة التقديرية للمشروع (ك.م) "كلفة الغرض المطلوب" التي يقدمها
المترشحون ،في مرحلة تقويم العرض المالي.
و تجدر اإلشارة إلى أن المبدأ المعترف لإلدارة ،وهو حرية االختيار المكرس في المادة 42من قانون
الصفقات العمومية يخل بقواعد المنافسة .و نتطرق إلى كيفية حساب األجرة التي تعد من خصوصيات
إدارة المشروع (االستشارة الفنية) ،وصفقات الدراسات ،عن طريق المثال اآلتي:
إذا كان صاحب المشروع أعد برنامج لبناء مطار وطني ،فعلى المترشحين عند تقديم العروض ،التي
يتم إعدادها على أساس برنامج بناء المطار ،تحديد كلفة المشروع اإلجمالية التقديرية( ،)8التي توضع في
( )1أنظر إلى العنصر المتعلق بتغييرات الحاصلة بأجرة إدارة المشروع (االستشارة الفنية) ،الصفحة 289و ما بعدها.
( )2الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 11فبراير سنة ،2559العدد ،5ص.27.
()3
BIAU (V.), WEIL (S.) (Coll.), La dévolution des marchés publics de maîtrise d’œuvre en Europe, op.cit., p.90.
( )4الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 10يوليو سنة ،1007العدد ،47ص .19
()5
Note n° :00618/MF/DGB/DEBRC/SDMP du 28/02/1996. A Monsieur le directeur régional du budget de BECHAR, objet : Rémunération
de la maîtrise d’œuvre en bâtiment, arrêté interministériel du 15 mai 1988. REFER : v/envoi n°20/DGB/96 du 22/01/1996, Direction
Générale du Budget, Réglementation des marchés publics, 1998, p.199.
()6
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°8, ph.9, p.268 et suiv.
( )7المادة 4من القانون رقم 09-20المؤرخ في 29غشت سنة ،1020يعدل و يتمم األمر رقم ،07-07تنص أنه" :تحدد أسعار السلع و الخدمات بصفة حرة وفقا لقواعد المنافسة الحرة
و النزيهة" ،ج2ر ،2بتاريخ األربعاء 26غشت ،1020ع ،48 2ص.20.أنظر القانون القديم :القانون رقم ،21-65الذي يتعلق باألسعار ،ج2ر2بتاريخ 25يوليو ،2565ع ،152ص.292.
( )8مع االشارة أن كلفة المشروع "كلفة الغرض المطلوب" التي تحدد من طرف صاحب العمل تحسب فيها كل الرسوم (المادة 4من القرار الوزاري المشترك لسنة )1988يعني تطبق
النسبة المتفق عليها لحساب أجر صاحب العمل –الجزء الثابت -على كلفة المشروع بما في ذلك كل الرسوم.
147
العرض المالي ،فتلك الكلفة التي تقدر من كل متعهد ستكون قاعدة حساب أجرة صاحب العمل المتعهد في
حالة اختياره( ،)1وطبقا لنص المادة 78من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566فإن مبلغ أجرة إدارة
المشروع (االستشارة الفنية) تشتمل على جزأين ،فالجزء األول هو الجزء الثابت المتعلق بمهمات
الدراسات (متضمن أربعة أجزاء ثابتة) ،ونتحصل عليه بواسطة نسبة تطبق على كلفة المشروع (ك.م) مع
الرسوم المتعلقة به ،وهذه النسبة تكون محل تفاوض مع صاحب المشروع دون تجاوز النسب (الحد
األدنى ،و الحد األقصى) المحددة في الملحق رقم 221من القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566ويجب
اإلشارة إلى أن هذه نسبة أجر الجزء الثابت متناقصة حسب كل شريحة من الكلفة ،ومتغيرة حسب عناصر
تعقد الدراسة (حسب الملحق األول "وظيفة البناء")(.)2
ونرجع إلى المثال السابق في حالة إختيار صاحب المشروع صاحب العمل المترشح ،و كانت كلفة
المشروع اإلجمالية للبناء المزمع انجازه ،و هو مطار وطني تبلغ 298مليون د.ج ،والمصنف في الملحق
األول الفئة " د" ،و درجة تعقيده "صعب جدا".
و بالتالي حسب الجدول المبين في الملحق رقم 221فإن نسب محل التفاوض هي مابين %7229
(كحد أدنى) و ( %4229كحد أقصى) ،و المصنفة أفقيا في فئة "د" وعموديا في أجزاء الكلفة ،و هي ما
بين 290إلى 100مليون د.ج.
الـفـئـــات
أجزاء الكلفة
هـ د ج ب أ
بالماليين د.ج
%37.5إلى %4..5
100-290
و إذا تم االتفاق على نسبة %4229وهي نسبة األقصى ( و يجب اإلشارة أنه في عملية التفاوض يأخذ بعين
االعتبار عدة ع ناصر منها قيود تكيف المشروع مع ظروف إقامته أساسا و كذلك درجة التعقيد) ،يحسب مبلغ أجر
الجزء الثابت لصاحب العمل (المستشار الفني) بعد تأدية كل من المهام األربعة ( ،)4تكون كما يلي:
بالنسبة للرسم المبدئي وهي %10تحسب كاآلتي= %20 × ]%4.75 × 156.000.000[ :
1.482....دج(.)3
( )1مع اإلشارة أن صاحب العمل-المتعهد -يقترح في عرضه المالي كلفة الغرض المطلوب و أجر مهام إدارة المشروع ،بتطبيق على هذه األخيرة (لحساب األجرة) نسب تنافسية.
( )2حيث عند الرجوع إلى الجدول رقم 1من الملحق رقم 2نجد أن القرار الوزاري المشترك لسنة 1988صنف شرائح كلفة المشروع بالماليين في الخانة العمودية إلى ثمانية ()8
شرائح-متناقصة ،-و تختلف النسب -التي يتفاوض االطراف عليها -المطبقة على كلفة المشروع (كلفة بالماليين) ،و تتغير حسب الفئات المصنفة في الخانة االفقية والمصنفة إلى خمسة
( )5فئات (فئة-أ -بناء عادي ،فئة –ب -معقد نوعا ما أو غير معقدة ،فئة-ج -معقدة نسبيا ،فئة –د -صعبة جدا ،فئة -هـ -معقدة جدا) ،ونالحظ أن النسب التي يتفاوض أطراف العقد عليها
تختلف حسب كل شريحة من الكلفة ،و هي متغيرة حسب كل فئة (كل فئة تتضمن على عناصر التعقيد).
)(3
.
148
بالنسبة للمشروع التمهيدي وهي %70تحسب كاآلتي= %30 × ]%4.75 × 156.000.000[ :
2.223.000دج(.)1
بالنسبة للمشروع التنفيذي وهي %49تحسب كاآلتي= %45 × ]%4.75 × 156.000.000[ :
3.334.500دج(.)2
بالنسبة إلى مهمة اختيار المقاول وهي %9تحسب كاآلتي= %5 × ]%4.75 × 156.000.000[ :
370.500دج(.)3
و الكلفة االجمالية لمهام الجزء الثابت من األجرة هي 7.410.000د.ج ،و هي مقابل الدراسات التي
تصبح من وقت دفع ثمنها لصاحب العمل ،ملك لصاحب المشروع.
أما الجزء المتغير لألجرة ،فهو محدد في الجدول رقم 1من الملحق الثاني التابع لقرار الوزاري
المشترك لسنة 2566المعدل بموجب القرار المؤرخ في 4يوليو سنة ،)4(1002مثال إذا كانت مدة
االنجاز 71شهرا ،متفق عليها مع مكتب الدراسات-صاحب العمل ،-و تتعلق هذه المرحلة بأجور
األشخاص الطبيعية ،و المحددة مسبقا ،أي من بين القائمة االسمية المقدمة من طرف مكتب الدراسات
(وحسب جدول رقم 1من الملحق الثاني التابع للقرار السابق الذكر) نفترض مثال األجور التالية:
رئيس المشروع وكلفته الشهرية 2102000د.ج ،و مهندسين معماريين ،و كلفة كل واحد شهريا هي
292000د.ج ،و مهندسين كلفتهم أيضا 292000د.ج ،و خمسة ( )9تقنيين سامين كلفتهم الشهرية
902000د.ج ،ومحققين (اقتصاديين البناء) كلفتهم الشهرية 492000د.ج ،وتقنيين و متار 772000
د.ج ،ومستخدم في المخبر كلفته الشهرية 192000د.ج ،و أمين الورشة 112000د.ج.
فكلفة كل متدخل مضروبة في عدد األشهر المحددة لمهمة متابعة ،و مراقبة تنفيذ األشغال ،و مهمة تقديم
اقتراحات التسديد ،وهي كاآلتي :لرئيس المشروع 72640.000د.ج (أي 2102000د.ج × 71شهرا)،
و للمعماريين 426002000د.ج (أي 292000د.ج لكل واحد× 71 × )1شهرا ،و نفس العملية لكلفة كل
متدخل ،للمهندسين 426002000د.ج ،بالنسبة لتقنيين سامين 620002000د.ج ،و لمحققين 12660.000
د.ج ،تقنيين و متار 722862000د.ج ،مستخدم في المخبر كلفته 6002000د.ج ،أمين الورشة
2042000د.ج.
و تكون الكلفة االجمالية لمهام الجزء المتغير من األجرة (و تجدر اإلشارة أنه يأخذ بعين االعتبار عند
تنفيذ العقد تحوالت فيما يخص تشريع العمل بشأن األجور) بمبلغ قدره 1625512000د.ج.
و يمكن أن يعتمد صاحب المشروع أجرة إدارة المشروع التي يقترحها صاحب العمل في عرضه
المالي دون اعادة التفاوض في النسب المطبقة على كلفة المشروع (كلفة الغرض المطلوب) ،و يكون ذلك
عادة في حالة ما إذا اقترح المتعهد في عرضه نسبة أقل (حد أدنى) المبينة في جدول الحساب مبالغ أجر
الجزء الثابت في الملحق رقم .2-1
.Iحالة التغير
و تتمثل في حالة انجاز المشروع في أجل أقل من األجل اإلجمالي التعاقدي ،فإذا تم انجازه في مدة
11شهرا مثال ،فيكون حساب األجرة كاآلتي:
كلفة كل متدخل مضروبة في عدد األشهر المحققة لمهمة متابعة ،و مراقبة تنفيذ األشغال ،و مهمة تقديم
اقتراحات التسديد ،بالنسبة لرئيس المشروع 128402000د.ج (أي 2102000د.ج × 11شهرا)،
)(1
.
)(2
.
)(3
.
( )4الجريدة الرسمية بتاريخ األحد 21غشت سنة ،1002العدد ،49ص.72 .
149
وللمعماريين 727002000د.ج (أي 29.000د.ج لكل واحد × ( 1عدد المتدخلين)) × 11شهرا ،ونفس
العملية للكلفة كل متدخل ،للمهندسين 7.700.000د.ج ،بالنسبة تقنيين سامين ( 9.900.000 )9د.ج،
وللمحققين ( 22560.000 )1د.ج ،تقنيين و متار ( 122262000 )7د.ج ،مستخدم في المخبر كلفته
9902000د.ج ،أمين الورشة 4642000د.ج .
و تكون الكلفة الحقيقية لمهام الجزء المتغير من األجرة (مع المالحظة أنه يأخذ بعين االعتبار عند
تنفيذ العقد تحوالت فيما يخص تشريع العمل بشأن األجور ،و المراجعة( ))1هي 25.571.000د.ج.
و حالة التغير عادة ما تكون في عملية اختيار المقاول أو مؤسسة االنجاز ،التي تقترح عرضا أحسن
سواء من ناحية مدة االنجاز ،كأن تكون أقل من المدة المحددة في دفتر شروط المناقصة ،أو ثمن األشغال
أقل من الكلفة المحتملة (مع احتساب صنف المؤسسة أي تأهيل المؤسسة) ،فنطبق نفس القاعدة زائد حالة
تلقي صاحب العمل مبلغا يساوي القيمة المتوسطة لوضعياته الشهرية ،حيث تنص المادة 48أنه إذا أنجز
المشروع في أجل أقل من األجل اإلجمالي التعاقدي المنصوص عليه في صفقة أو صفقات االنجاز يجب
على رب العمل أن يدفع عن كل شهر ناقص من األجل اإلجمالي المقرر لالنجاز مبلغا يساوي القيمة
المتوسطة لوضعيات المستشار الفني (صاحب العمل) الشهرية فيما يخص مهامه المتعلقة "بالمتابعة
ومراقبة تنفيذ األشغال" ،و"تقديم اقتراحات التسديد" على سبيل خفض الثمن .Bonification
و الكلفة الحقيقية إلدارة المشروع (االستشارة الفنية) عند التسليم المؤقت تساوي أجرة الجزء المتغير (مع
حساب حالة تخفيض) ،زائد أجرة الجزء الثابت ،ويمكن أن تتغير حسب كلفة الحقيقية للمشروع(.)2
نستخلص مما سبق ذكره ،أن األجرة ليست ثابتة (نهائية) بما ال يتناسب مع منطق التحديد الجزافي،
حيث أن كلفة المشروع التقديرية ،في حالة ما إذا فاقت الكلفة الحقيقية ،بعد التسليم المؤقت ،فإن مبلغ أجر
االستشارة الفنية (إدارة المشروع) المحدد تعاقديا على أساس كلفة المشروع ،يعاد تقويمه تبعا لكلفة
المشروع الحقيقية ،وبالتالي فإن كلفة المشروع اإلجمالية قابلة للتغير ،فاألجرة المحددة تعاقديا لها طابع
مؤقت ،وكما سبق ذكره فإن الدافع إلى التعاقد بالنسبة لصاحب العمل هو هدف اقتصادي متمثل في تحقيق
األرباح المتحصلة من الصفقة.
كرس القرار الوزاري المشترك لسنة 2566مبدأ األجرة المؤقتة ،Rémunération Provisoireولكن
يجب اإلشارة أن محرري القرار أعطوا حرية للمتعاقدين في إدراج بند متعلق بنسبة التسامح marge de
،toléranceوإمكانية التفاوض عليها مع احترام حد أدنى وحد أقصى ،ويأخذ بعين االعتبار عند التفاوض
فيما يخص تحديد نسبة التسامح ،فئة المشروع و تعقده ،فإذا كانت الكلفة محصورة في نسبة التسامح
المتفقة عليها فال يعاد تقويمه (مالحظة أن نسبة التسامح المتفاوض عليها منحصرة مابين %20إلى %10
وهي نسب عالية( ،)3بينما يسمح عادة في فرنسا "عمليا" بنسبة أقل ،وهذا يعود إلى تحديد معامل درجة
التعقيد) ،واعتمادا على المثال السابق نضيف المعطيات اآلتية:
-نسبة التسامح مثال ( %29نسبة يتم االتفاق عليها بعد عملية التفاوض).
-الكلفة الحقيقية عند التسليم المؤقت 2002000.000د.ج.
فإذا كانت كلفة المشروع الحقيقية تقل عن كلفة المشروع اإلجمالية التقديرية التعاقدية مثال :إذا كانت
الكلفة الحقيقية هي 24420002000د.ج ،مع األخذ بعين االعتبار نسبة التسامح المتفق عليها ،وهي %29
( )1مع االشارة أنه يعاد النظر بصفة دورية في جدول الحساب الخاص بكلفة المستخدم/شهريا المذكورة في الملحق 2رقم 2من القرار الوزاري المشترك لسنة ،1988على أساس
األرقام االستداللية الرسمية( ،المادة 2/49من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 15مايو سنة ، 1988الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ االشغال في ميدان البناء ،و أجر ذلك).
( )2كما أنه تخصم من المبلغ االجمالي ألجرة إدارة المشروع التكاليف التي تحملها صاحب المشروع بمناسبة تأديته بعض المهام أو الخدمات( ،المادة 36فقرة األخيرة من القرار
الوزاري المشترك لسنة )1988بحيث يمكن أن يأخذ على عاتقه –صاحب المشروع -مباشرة بعض مهام إدارة المشروع أو جزءا منها حسب المادة 12فقرة 2من القرار الوزاري
المشترك لسنة .1988
( )3مع المالحظة أن المشرع حصرها بين %20إلى ، %10و يتم تفاوض عليها ،و بالتالي سمح بهامش %20كحد أدنى ،و %10كحد أقصى ،بحيث يمكن للكلفة التقديرية التي
وضعها صاحب العمل أن تتغير بعد انجاز المشروع (كما سوف نرى في عنصر "حالة نقص و ارتفاع كلفة المشروع عن كلفته الحقيقية) ،و الهدف من وضع نسبة التسامح هي األخذ في
الحسبان التكاليف الزائدة غير المتوقعة (نتيجة األخطاء في التصاميم ،أو الحسابات...،الخ).
150
و تساوي 289.800.000د.ج ،و بالتالي فهي ال تفوق نسبة التسامح( ،)1أما إذا كانت الكلفة الحقيقية هي
2002000.000د.ج ،مع تطبيق نسبة التسامح وهي %29تساوي 229.000.000د.ج فهي أقل من
الكلفة التقديرية التعاقدية التي حددت كما سبق بـ 29820002000د.ج .ويعاد ترتيبها كاألتي:
جدول رقم 2
الـفـئـــات
أجزاء الكلفة
هـ د ج ب أ
بالماليين د.ج
%3.55إلى %4755
290 - 200
و يمكن أن يعاد النظر في نسبة األجرة باالتفاق على نسبة جديدة بـ %4269بدال من %4229إذا انعدم
التعقيد( )2أو الصعوبات التقنية مثال ،و الذي كان سبب في تحديد النسبة السابقة ،أما إذا تجاوزت النسبة
المتفق عليها نسبة الحد األقصى في الفئة الجديدة المبينة في الجدول رقم ،1فيعاد التفاوض مع األخذ بعين
االعتبار التعقيدات التي وجدها صاحب العمل عند القيام بمهمة الجزء الثابت.
.IIحالة تكرارية مهام الجزء الثابت من األجر
في حالة تكرارية المهام المتعلقة بالجزء الثابت للتسديد فطبقا لنص المادة 46من القرار الوزاري
المشترك لسنة ،2566فإن مبلغ هذه المهام يخفض حسب النسب المحددة في عقد االستشارة الفنية (إدارة
المشروع) ،و وفقا ألهمية المشروع أو الصعوبة ،و تندرج في المقادير اآلتية:
-مهمة الرسم المبدئي تقدر بنسبة %90إلى ،%200و بالتالي يمكن أن يدفع له نصف المبلغ المدفوع
للمهمة األولى ،و هو الحد األدنى ،أو بالمثل ،فإذا لم تتم أية عملية تكيف الرسوم أو عمل يبرر المكافأة،
فيمكن أن يتم االتفاق -بعد التفاوض -على نسبة ( %90نصف مبلغ المدفوع لمهمة الرسم المبدئي) ،وهو الحد
األدنى فيكون المبلغ الواجب الدفع هو 2422000د.ج مع األخذ بعين االعتبار أهمية المشروع.
-مهمة المشروع التمهيدي تقدر بنسبة %90إلى ،%50و في هذه الحالة يمكن االتفاق على نسبة %90
كحد أدنى إلى نسبة %50كحد أقصى من المبلغ المدفوع للمهمة األولى (المشروع التمهيدي) ،وإذا تم االتفاق
-بعد التفاوض-على نسبة ،%50وهو الحد األقصى فيكون المبلغ الواجب الدفع هو 120002200د.ج.
( )1و تم تحديد كلفة المشروع االجمالية التقديرية المتمثل في تشييد "مطار وطني"-كما سبق ذكره -بـ 156.000.000دج ،مع تطبيق نسبة التسامح المتفق عليها وهي %15تساوي
179.400.000دج ،و الفارق المسموح إذن هو 23.400.000دج.
( )2مع المالحظة أن المشرع يفسر التعقيد Complexitéفي القرار الوزاري المشترك لسنة 8811وفقا لوظيفة البناء ،و ذلك حسب خمسة ( )5فئات المصنفة في الملحق رقم ،8فإذا
كان المشروع المزمع انجازه هو م ركب رياضي ،نجد أن هذا األخير يصنف ضمن فئة "ج" و تعقيد البناء هو"معقدا نسبيا" ،أما بالنسبة لمركب أولمبي مثال ،فإن األمر يختلف كون هذا
األخير يصنف ضمن فئة "هـ" و تعقيد البناء هو "معقدا جدا"-أرجع إلى الملحق رقم 8من القرار الوزاري المشترك لسنة -8811فتختلف النسب كل من المشروعين ،كما تتغير النسب
المتفاوض عليها بالنسبة لنفس البناء حسب كل شريحة من كلفة كل مشروع بالماليين-أرجع إلى الملحق رقم 2جدول رقم 8من القرار الوزاري المشترك لسنة ،-8811أنظر الى
الصفحة رقم ،148هامش رقم (.)2
151
-مهمة المشروع التنفيذي تقدر بنسبة %40إلى ،%20و في هذه الحالة يدفع له ما بين %40إلى %20من
المبلغ المدفوع في األول بالنسبة لهذه المهمة ،أي يمكن االتفاق على نسبة %20كحد أقصى وتقدر بـ
127742290د.ج ،مع اإلشارة أنه يتم التفاوض بين نسبة %40كحد أدنى إلى %20كحد أقصى.
أما مهمة المساعدة في اختيار المقاول ال يأخذ شيء ،بما أنه تم الدفع في المرحلة األولى ،و هذا يعني
أن المشاريع المكررة( )1ستنفذ من نفس مؤسسة أو مؤسسات االنجاز في إطار نفس العملية.
.IIIحالة نقص و ارتفاع كلفة المشروع عن كلفته الحقيقية
إذا تجاوزت كلفة االجمالية التقديرية للمشروع عن كلفته الحقيقية ،فإن مبلغ أجر إدارة المشروع
المحدد تعاقديا على أس اس كلفة المشروع التقديرية يعاد تقويمه تبعا لكلفة الحقيقية للمشروع .و في حالة
نقص كلفة المشروع عن كلفته الحقيقية ،يعاد تقويم المشروع على أساس نسبة التسامح المتفق عليها(،)2
وإذا كانت الكلفة الحقيقية تفوق الكلفة التقديرية للمشروع( )3فيتم تطبيق العقوبة المنصوص عليها في
القرار الوزاري المشترك لسنة ( 2566في المادة 44منه) ،وتحسب حسب الصيغة اآلتية:
-ع = . 1ن ك ( ق ح – ك م م)
-ع = مبلغ العقوبة
-ن ك = نسبة الكلفة التعاقدية للجزء الثابت
-ق ح = القيمة الحقيقة للمشروع عند االستالم المؤقت
-ك م م = كلفة المشروع المعاد النظر فيها حسب النسبة المتسامح فيها المقررة في العقد.
فإذا افترضنا أن الكلفة الحقيقية للمشروع هي 26820002000د.ج ،والكلفة التقديرية للمشروع (كلفة
الغرض المطلوب) وهي (حسب المثال السابق) بـ 29820002000دج المعاد النظر فيها حسب النسبة التسامح
-المتفق عليها -المقررة في العقد وهي ( )%29فإنها (كلفة الغرض المطلوب) تقدر بـ 225.4002000دج
(مبلغ متحصل عليه بعد تطبيق نسبة التسامح ( )%29على الكلفة التقديرية للمشروع) ،وبعد استخراج الفارق الزائد
عن الكلفة التقديرية للمشروع المعاد النظر فيها حسب النسبة المتسامح فيها المقررة في العقد ،نطبق عليه
نسبة الكلفة التعاقدية للجزء الثابت -المتفق عليها -وهي %4229في معامل " ،"1وتتم على الشكل اآلتي:
8122000 = )225.400.000 – 26820002000(%4229×1د.ج(.)4
3األجرة اإلضافية لمهمة المتابعة و التسديد
ال نقصد من خالل هذا العنوان الزيادة ،و إنما مكافأة صاحب العمل ،و كرسها المشرع الجزائري
بغية تحفيز المتعاملين في إتمام المشاريع بسرعة و إتقان ،و تتمثل في األجرة المخصصة لمهمة المتابعة
التي تقدم للمتعامل وفقا للصيغة التالية "مبلغ القيمة المتوسطة" على سبيل حسن األداء ،أو االنتهاء قبل
اآلجال التعاقدية(.)5
بحيث تحسب المبالغ المتوسطية للوضعية الشهرية لمهمة المتابعة و التسديد ،حسب المبالغ المتفق
عليها في مهمة المتابعة لألجل اإلجمالي التعاقدي النجازها (مهمة المتابعة و التسوية) ،بمعنى آخر إذا
كانت األشهر المتفق عليها هي 14شهر ،و تم تسليم األشغال في أجل أقل منه أي مثال سبعة ( )2أشهر
فاألشهر الناقصة هي 22أشهر (األشهر المتبقية التعاقدية) ،و وضعية الشهرية للمتدخل الواحد مثال
( )1
و يتمثل التكرار في استنساخ نمو ذج واحد أو عدة نماذج عمارة في إطار نفس العملية ،وتتمثل االعادة في دراسة نموذج أو عدة نماذج عمارة موجهة الستعمالها في اطار عدة
عمليات .و يجب أن ينص في عقد ادارة المشروع (االستشارة الفنية) على التكرارية نموذج العمارة سواء تكرار جزئي أو كلي( ،المادة 34من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 15
مايو سنة ، 1988الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ االشغال في ميدان البناء ،و أجر ذلك).
( )2
و نقصد هنا عدم تجاوز الكلفة الحقيقية للمشروع عن كلفته التقديرية المحددة في العقد بفعل تطبيق نسبة التسامح على كلفة المشروع ،فهنا ال يعاد تقويم أجرة إدارة المشروع.
( )3
كلفة المشروع (الكلفة التقديرية للمشروع) المعاد النظر فيها حسب النسبة المتسامح فيها المقررة في العقد.
)(4
.
( )5
المادة 46من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 15مايو سنة ، 1988الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ االشغال في ميدان البناء ،و أجر ذلك ،الجريدة الرسمية بتاريخ األربعاء
18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
152
202000د.ج ،فإن القيمة المتوسطة هي 792000د.ج في الشهر 22/شهر ،مع احتساب القيمة المتوسطة
للوضعيات الشهرية لكل متدخل ،و حسب وضعيته الشهرية (التي تختلف من متدخل إلى آخر).
ب -نظام األجرة في إطار المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة
( )1
المشروع في ميدان البناء و أجر ذلك
لم يضع المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر عناصر تحديد األجرة ،و بالتالي كيفية حساب
األجرة ،و لكنه لم يبتعد عن المبادئ الذي جاء بها القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566و السيما فيما
يخص طبيعة األجرة وعناصر تحديدها ،إال أنه جاء ببعض معالم تحديد األجرة التي لم تأخذ في الحسبان
عند إصدار القرار الوزاري المشترك لسنة 2566منها امتداد المهام ،و الكلفة التقديرية لألشغال.
و تشير المادة 44من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في
ميدان البناء ،أنه يترتب عن تولي مهام إدارة المشروع دفع أجرة تحسب مع مراعاة العناصر اآلتية:
-نطاق المهمة حسب عدد و حجم الخدمات ،و تعقدها.
-جميع الوسائل الواجب تنفيذها.
-اآلجال الممنوحة.
-كلفة األشغال المرتقبة محددة على أساس التقدير (الكلفة التقديرية لألشغال).
أما المادة 49من المشروع التمهيدي للقانون -السابق الذكر -تجزأ األجرة إلى جزأين بحيث تنص
كاآلتي" :تتضمن أجرة إدارة المشروع جزء ثابت ،و جزء متغير .الجزء الثابت يغطي المهام المرتبطة
بالرسم المبدئي ،و المشروع التمهيدي ،والمشروع التنفيذي ،و المساعدة في اختيار المقاول .والجزء
المتغير يغطي مهام متابعة تنفيذ األشغال ومراقبتها ،و عرض اقتراحات التسديد".
فجاءت المادة 49السالفة الذكر بنفس الصيغة الواردة في نص المادة 78من القرار الوزاري
المشترك لسنة ،2566كما جاء المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر في مادته 48بحالة تكرارية
المهام المتعلقة بالجزء الثابت لألجرة ،و الذي يخفض المبلغ حسب نسب تحدد عن طريق التنظيم ،و ال
نتطرق إليها بما أنه تم دراستها في العنصر السابق ،و لكن نالحظ أن أحكام المشروع التمهيدي للقانون
الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،وأجر ذلك ،والسيما المواد التالية 27 :و28
و 44و 49منه ،هي تقريبا نفس األحكام المستعملة في قانون الصفقات العمومية الفرنسي الخاص بصفقات
إدارة المشروع ،و من خصوصية نظام األجرة في المشروع التمهيدي للقانون-السابق الذكر -أنها تحدد
عند تنفيذ الدراسات في مرحلة تكون الدراسات متقدمة (دراسات المشروع التمهيدي المفصلة) ،تسمح
بتحديد الكلفة التقديرية لألشغال ،و يتم بعدها التفاوض على األجرة التي تعود لصاحب العمل الخاص.
.1األجرة األولية إلدارة المشروع Rémunération initial
و هي األجرة المتفق عليها بين األطراف قبل الشروع في تنفيذ العمل ،و يمكن أن تكون نهائية ،وبالتالي
يدفع المبلغ المتفق عليه في العقد ،حتى و لو يخضع للتغيرات المحتملة ،و يمكن أن تكون األجرة مؤقتة،
وبالتالي يمكن معرفة كيفيات تحديد األجرة ،و كذلك المبلغ األقصى لهذه األخيرة مع األخذ بعين االعتبار
المتغيرات والعقوبات( ،)2و تكون كلفة التقديرية للمشروع متناسبة مع كلفة المنشأة(.)3
153
خصائص األجرة األولية .I
يتناقض مبدأ التحديد الجزافي مع مفهوم جدول األجور ،Barèmeبحيث يحدد قانون الصفقات
العمومية بين نوعين من األسعار ،السعر الجزافي ،و السعر على أساس الوحدات( ،)1و تحديد األجرة
محل الدراسة تدخل ضمن التحديد الجزافي ،و تتعارض مع التحديد على أساس الوحدات.
و توضع األجرة الجزافية (بصفة مؤقتة) قبل بداية األشغال ،و ال تحدد في األول (مرحلة تقديم
العروض و المصادقة على الصفقة) بصفة نهائية أي على أساس كلفة نهائية أو كلفة حقيقية للمنشأة ،وإنما
على أساس التقدير( ،estimation )2و هو من الخصائص األساسية لألجرة إدارة المشروع بحيث يتوقف
تحديد األجرة بالتحديد الجيد لكلفة التقديرية لألشغال -كما سوف نرى -على أن ال تتجاوز كلفة التقديرية
لألشغال الظرف المالي الذي خصصه صاحب المشروع العمومي للمشروع كله.
و جاء القرار الوزاري المشترك لسنة 2566كما سبق ذكره ،بالكلفة الموضوعية تحدد قبل أي بداية
في الدراسة ،أما المشروع التمهيدي للقانون السالف الذكر يتكلم على مفهوم "الكلفة التقديرية لألشغال"،
ويتم تحديدها بعد انجاز الدراسات األولية (أي بعد الرسم المبدئي ،و دراسات المشروع التمهيدي
الموجزة ،وفي هذه األخيرة تحدد كلفة األشغال بصفة مؤقتة)( ،)3و لكن عند الرجوع إلى قرار الوزاري
المشترك لسنة ،2566فإننا نالحظ أن كلفة األشغال تقدر في مهمة الرسم المبدئي.
و في هذا اإلطار قمنا بوضع مخطط توضيحي لتحديد األجرة التي تتم عبر ثالث مراحل إلبرام
الصفقة( ،)4التي يمكن أن يتخذها أصحاب المشاريع (في إطار أحكام المشروع التمهيدي للقانون الذي
يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء و أجر ذلك):
نموذج رقم 2
إبرام الصفقة دراسات المشروع األجرة النهائية على أساس تقديرات APS
التمهيدي الموجزة
APS
()1
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph2 15, p.268.
()2
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.16, p.271.
( )3
سواء تم ذلك قبل اإلبرام ،و با لتالي هناك احتمال تعديله بعد اإلبرام ،و في حالة إعالن المناقصة عن طريق إجراء المسابقة على أساس الرسم المبدئي ،والمشروع
التمهيدي الموجز ،و المفصل ،APD, APSف تكون األجرة التي تحدد في مراحل التي تسبق اإلبرام نهائية ،و هذه الطريقة األخيرة تكلف لصاحب العمل المترشح
نفقات جد معتبرة ،ومن أجل ذلك وضع المشرع في قانون الصفقات العمومية لسنة 1020مبدأ تعويض الفائزين غير المختارين.
( )4المصدر ،أنظر إلى:
- BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.12, p.271.
154
()1
Paramètres de la Rémunération initial عناصر األجرة األولية .II
)1امتداد المهمة( :L’étendue de la mission )2و يأخذ بعين االعتبار في تحديد األجرة امتداد المهمة،
وحسب العناصر المكونة لها ،فيمكن أن يتفق صاحب المشروع مع صاحب العمل على مهام جزئية متعلقة
بالرسم المبدئي ،و دراسات المشروع التمهيدي ،و دراسات المشروع التنفيذي ،و المساعدة في اختيار
مؤسسة االنجاز ،و يظهر فيما بعد أن أهمية المشروع تتطلب إضافة مهمة أخرى متمثلة في متابعة،
وتوجيه ،و اإلرشاد ،أو عناصر إضافية إلحدى المهام مثال ،فهنا يتم إعادة تحديد األجرة على أساس
العناصر الجديدة.
()3
)2درجة التعقيد :Complexitéو تختلف التعقيدات من حالة إلى أخرى ،و يمكن أن تحدد على أساس
طبيعة البناء المزمع انجازه ،و إذا كان هذا البناء تم انجازه من قبل أو بناء عادي ،و مألوف ال يثير إشكال
في تحديد المهام بدقة ،و منه تحديد األجرة ،عكس البناء الذي لم ينجز من قبل أو ابتكار جديد لنوع من
البنايات( ،)4و تتغير درجة التعقيد حسب أحكام معتبرة ،و حسب معايير عديدة ،مثال ،يمكن أن تقدر درجة
التعقيد حسب نوع البناء المزمع انجازه (مسكن ،مستشفى... ،الخ) ،أو حسب طبيعة القطعة األرضية ،أو
نوعية األرض "منحدرة"مثال ،أو مستوى النجاعة التي يجب تحقيقها (العزل الحراري ،العزل
الصوتي...،الخ) ،و شروط الدراسات ( أجل تسليم الدراسات ،األقساط اإلشتراطية..،الخ)(.)5
)3الكلفة التقديرية لألشغال :Coût prévisionnel des travauxو هذا المفهوم جديد أدخله محرري
المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر ،و يقصد به مجموع المصاريف المتعلقة بإنجاز أشغال البناء
المرتقبة ،و يتم تحديدها من قبل صاحب العمل ،إذ يضع تقدير مؤقت لكلفة األشغال المرتقبة (مرحلة
دراسات المشروع التمهيدي الموجزة) ،و بعد مصادقة صاحب المشروع على المرحلة األولى( ،)6ثم يضع
صاحب العمل في المرحلة الثانية (مرحلة دراسات المشروع التمهيدي المفصلة) التقدير النهائي لتكلفة
األشغال المرتقبة أو المتوقعة ،مع تجزئتها إلى حصص منفصلة ،و يضيف المشروع التمهيدي للقانون
السابق الذكر في المادة 44منه ،أنه يجب األخذ بعين االعتبار جميع الوسائل المتخذة ،واآلجال الممنوحة.
و يجوز االستناد عند تحديد الكلفة التقديرية لألشغال إلى النصوص التنظيمية منها القرار المؤرخ في
29ديسمبر سنة ،2568الذي يتضمن طريقة حساب أسعار أشغال البناء( ،)7أو إلى األرقام االستداللية
التي تعد وتنشر من طرف المركز الوطني للمساعدة التقنية( ،)8و النصوص اآلتية :األمر رقم 201-28
المؤرخ في 05ديسمبر سنة ،2528الذي يتضمن قانون الرسوم على رقم األعمال( ،)9المعدل والمتمم(مع
األخذ بعين االعتبار اإلعفاءات( ،))10المرسوم التنفيذي رقم 120-57المؤرخ في 20نوفمبر سنة ،2557
الذي يحدد كيفيات تطبيق أحكام المادة 52من المرسوم التشريعي رقم 02-57المؤرخ في 25يناير سنة
،2557و المتضمن قانون المالية لسنة .)11(2557
()1
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.18, p.271.
()2
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.20, p.272.
()3
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.21, p.272, 273. Voir aussi ; RAPP (L.), TERNEYRE (Ph.),
(Sou.dir.), op.cit., n°2332, p.929.
()4
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.21, p.272.
()5
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.21, p.273.
( )6المادة 1/40من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك .أنظر ملحق البحث ص.171.
( )7الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 15أبريل سنة ،2562العدد ،26ص 857.إلى .204
( )8أكرور مريام ،المرجع السابق ،ص .89.أنظر كذلك إلى :
-القرار المؤرخ في 29أبريل سنة ، 2564الذي يتضمن المصادقة على قائمة األرقام االستداللية للمواد المستعملة في مراجعة االسعار في صفقات األشغال
العمومية و البناء ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 15مايو سنة ،2564العدد ،11ص.691-645.
( )9الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 18ديسمبر سنة ،2528العدد ،207ص22926-29102
( )10أكرور مريام ،المرجع السابق ،ص.18.
( )11الجريدة الرسمية ،بتاريخ 24نوفمبر سنة ،2557ص.4.
155
و يمكن تلخيص كيفية تطبيق هذه المعايير في تحديد األجرة( ،)1من خالل النموذج اآلتي:
نموذج رقم 1
درجة التعقيد
األجـــــــرة
األجــــــرة
األجـــــــرة
مهام إضافية
امتداد المهمة
و يعد عنصر الكلفة التقديرية لألشغال المرتقبة " "Coût prévisionnel des travauxمتعدد
األشكال كونه يتطور على مر الزمن(()2الدراسات) ،وتتطابق الكلفة التقديرية لألشغال مع جزء من
الظرف المالي الذي يخصصه صاحب المشروع العمومي ،و هنا يجب عدم الخلط بين الظرف المالي
التقديري الذي خصصه صاحب المشروع في فترة تسبق عملية التصميم ،و الجزء المخصص لألشغال،
األول يتضمن كل النفقات المرتقبة أو المتوقعة من قبل صاحب المشروع إلنجاز المشروع ،و الجزء
الثاني مخصص لصفقات األشغال الالحقة(.)3
156
مخطط حول األجزاء التي يخصصها الظرف المالي(:)1
نموذج رقم 7
و في مرحلة المشروع التمهيدي الموجز ،APSيقترح صاحب العمل لصاحب المشروع التقدير
المؤقت لألشغال( ،)2وعند تقديم المشروع التمهيدي المفصل APDيقترح صاحب العمل تقدير نهائي
لمشروعه ،و هي القيمة الجديدة للكلفة التقديرية لألشغال(.)3
و في مهمة دراسات المشروع يسطر صاحب المشروع الكلفة التقديرية لألشغال على أساس اقتراح
صاحب العمل( ،)4فتحدد الكلفة التقديرية لألشغال في األول بحد أقصى يضعه صاحب المشروع (في
الظرف المالي) ،ثم يحددها صاحب العمل بدرجة من الدقة ،و بصفة متدرجة في كل مرحلة يتقدم فيها
صاحب العمل في مهمته(.)5
.IIIالتحديد الجزافي ألجرة صاحب العمل
إن التحديد الجزافي يكون بأخذ بعين االعتبار العناصر السابقة الذكر (امتداد المهمة ،درجة التعقيد،
وكلفة التقديرية لألشغال) ،ويتم تحديد العناصر المتعلقة بامتداد المهمة ،و درجة التعقيد عند بداية المهام،
أما العنصر الثالث المتعلق بالكلفة التقديرية لألشغال تتطور في كل مرحلة يتقدم فيها صاحب العمل في
مهامه( ،)6و السؤال الذي يطرح في أي مرحلة يتم االتفاق (أطراف العقد) على تحديد األجرة الجزافية
بصفة نهائية؟( .)7و يكون التحديد نهائي وجزافي في مرحلة تنفيذ العقد ،أوعند إبرام العقد ،أويقتصر على
()1
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.23,24, p.273 .
()2
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.25, p.273.
()3
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.26, p.274.
()4
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.27, p.274.
()5
« Le coût prévisionnel des travaux est donc un premier temps, limité à un maximum par le maître de l’ouvrage puis,
ensuite, fixé par le maître d’œuvre avec un degré de précision croissent au fur et à mesure de l’avancée de sa mission »,
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.27, p.274.
()6
« Toutefois, et là se situe la difficulté, si les deux premiers paramètres (étendue de la mission et degré de complexité) sont,
dans la plupart des cas, fixés dès le commencement de la mission, le troisième, relatif au coût prévisionnel des travaux,
évolue au fur et à mesure du déroulement de la mission de maîtrise d’œuvre », BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit.,
2003, n°8, ph.28, p.274.
()7
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.28, p.274.
157
تحديد أولي-لألجرة الجزافية-عند إبرام الصفقة ثم يتبعها-بعد اإلبرام-التحديد النهائي .وهناك عدة حاالت
التي يحدد فيها كلفة التقديرية لألشغال حسب المرحلة التي تكون عليها الصفقة(قبل اإلبرام أو بعد اإلبرام).
فالمبدأ هو التحديد الجزافي ،و النهائي لألجرة كلما كان باستطاعة صاحب العمل من خالل الدراسات
األولية ،تحديد األفضل للكلفة التقديرية لألشغال( ،)1ويتضح ذلك من خالل نموذج رقم .4
نموذج رقم 4
إجراء المناقصة
إجراء المزايدة
إجراء المسابقة ESQ APS APD
إجراء االنتقاء
إجراء التراضي
()1
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.29, p.274.
-و منه يفهم أن صاحب المشروع ال يعتمد على كلفة التقديرية المحددة في الظرف المالي ،و إنما على الكلفة التقديرية المحددة في دراسات صاحب العمل التي تنجز
في مرحلة إجراءات اإلبرام على أساس إجراء يدعو أصحاب العمل إلى تقديم عروض تشمل على الرسم المبدئي ،أو الرسم المبدئي و دراسات المشروع التمهيدي،
و إذا تمت إجراءات اإلبرام بهذه الطريقة ،فإنه في هذه الحالة إذا تم اختيار متعهد دون اآلخرين وجب على صاحب المشروع تعويض المترشحين اآلخرين ،بما أن
تلك اإلجراءات تجعل المتعهدين يتحملون تكاليف الدراسات موضوع إجراء اإلبرام .
158
يحسب أجر صاحب العمل .و كما سبق ذكره ،إذا أبرمت الصفقة على أساس إجراء يثير المنافسة ،و تم
تحديد الكلفة التقديرية لألشغال مسبقا ،فيمكن تحديد األجرة جزافيا و بصفة نهائية(.)1
إن التعيين األولي لألجرة Le Forfait de la rémunération initialeيكون عادة إذا كانت
الدراسات غير كافية أو ال تسمح بتحديد الكلفة التقديرية للمشروع عند إمضاء الصفقة ،و إما أن تكون
العملية مازالت في مرحلة البرمجة ،و إما أن تكون الدراسات بدأت لكن لم تتجاوز مرحلة الرسم االبتدائي
لمنشأة البناء( ،)2و عادة فإ ن صاحب المشروع ال يغامر في تحقيق العملية إذا كانت المعطيات غير
كافية( ،)3كما يمكن أن يبرم صاحب المشروع الصفقة على مرحلتين إذا كان البرنامج غير محدد بدقة ،إذ
أن صاحب العمل له هدف موضوعي بإقتراح كلفة تقديرية لألشغال تقترب أو تتناسب مع الظرف المالي،
الذي خصصه صاحب المشروع لألشغال ،حيث أن األجر يحسب على أساسه ،و بالتالي يمكن أن يتقاضى
قدر كبير من األجر( ،)4و إذا كانت الكلفة التقديرية لألشغال تتجاوز الظرف المالي المخصص لألشغال،
يؤثر ذلك سلبا على أجرة صاحب العمل إذ يحصل على قدر أدنى لألجر(.)5
و تجدر المالحظة أنه في حالة تحديد الكلفة التقديرية لألشغال أثناء تنفيذ العقد (أي عند انجاز دراسات
المشروع التمهيدي) ،فإنه يستعمل طريقة أو تقنية الملحق( )6لتعديل الكلفة التقديرية لألشغال المعينة في
السابق (أي قبل إبرام الصفقة على أساس البرنامج) .فاألجرة في إطار المشروع التمهيدي للقانون ،السابق
الذكر ،ذات طبيعة نسبية بحيث أنها ليست ثابتة ،و تحدد بصفة تدريجية ،فهو يكرس األجرة األولية
والنهائية.
.7منهجية التفاوض و اعتماد األجرة في إطار المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد
شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء و أجر ذلك.
نعتمد في هذا اإلطار على منهجية التفاوض المقترحة في الدليل الفرنسي ألصحاب المشاريع ،الذي
يحدد كيفية التفاوض في األجر( ،)7و يعود السبب العتمادنا هذا الدليل العملي ،أنه جاء تطبيقا ألحكام
القوانين ،والتنظيمات المتعلقة بمهمة صاحب المشروع العمومي ،و عالقته بصاحب العمل الخاص لسنة
،)8(2569والمرسوم الذي يحدد أجرة صاحب العمل لسنة 2557المعدل ،حيث أن هذه القوانين تتشابه مع
األحكام الواردة في المشروع التمهيدي للقانون ،الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان
البناء ،وأجر ذلك ،و من جهة أخرى ألن أحكام المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر يتضمن
عموميات فقط ،والمعالم األساسية لتحديد األجرة ،بحيث لم يفصل فيها.
()1
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.34, p.275.
()2
« En tout état de cause, quelle que soit la procédure de passation employée, lorsque aucun avant projet sommaire n’à été
effectué, le marché est signé sur la base d’une rémunération provisoire établie sur la partie de l’enveloppe financière affectée
aux travaux. », BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.38, p.276.
()3
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.35, p.275.
()4
« Il faut rappeler que le coût prévisionnel des travaux est proposé par le maître d’œuvre mais arrêté par le maître de
l’ouvrage. A ce stade, il existe donc un véritable antagonisme entre le maître d’œuvre, qui a un intérêt objectif à proposer un
coût prévisionnel proche de l’enveloppe financière affectée aux travaux puisque c’est la rémunération maximale à laquelle il
peut prétendre, et le maître de l’ouvrage qui a, quant à lui, un intérêt inverse. », BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit.,
2003, n°8, ph.39, p.276.
()5
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.39, p.276.
()6
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.39, p.276. Voir même ouvrage ; BOUCHON (D.),
COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph.41 et suiv., pp.276-277.
()7
Guide à l’intention des Maîtres d’ouvrage publics pour la négociation des rémunérations de Maîtrise d’œuvre loi MOP, les
éditions JOURNAUX OFFICIELS, édition février 2008, pp.13 à 15.
()8
Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée,
JORF du samedi 13 juillet 1985, n°161, p.7914-7617.
159
و اإلجراء األولي العام يتمثل في تحديد أو تعيين درجة التعقيد النوعية أو الخاصة للعملية المعنية
حسب العملية المعقدة نوعيا ،)1(complexité moyenneأما المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر جاء
بنفس المنهجية المتبعة في القانون الفرنسي ،و هذا األخير يستعمل معامل التعقيد ،والمتمثل في واحد
( )2()2بحيث يقل ،و يزيد عنه معامالت التعقيدات بدرجة معينة (حسب طبيعة البناء).
و لهذا تم اقتراح ،مع مراعاة العناصر المميزة للعملية ،تحديد معامل في شط استداللي Plage indicatif
لكل صنف من أصناف البناء الذي يأتي لموازنة النسبة المتوسطة ،و الموضوعة مسبقا أو في األول.
و في كل مرحلة ،عند تحديد األتعاب ،يتم التشاور بين أطراف صاحب المشروع العمومي ،و صاحب
العمل( ،)3و هذه المراحل تتم حسب الرزنامة التسلسلية اآلتية:
)1المناقشة حول عناصر التعقيد(:)4
و يقترح محرري الدليل جدول لتقدير تعقيد المشروع ،الذي له أثر على أهمية ،و نوعية ،أو مسار
مهام إدارة المشروع (االستشارة الفنية) ،و بالتالي على األجر ،و يتضمن هذا الجدول ثالث توجيهات:
-عناصر التعقيد المترتبة عن القيود المادية لموضوع العملية،وإدماج المشروع في المحيط المبني.
-عناصر التعقيد المترتبة عن طبيعة البرنامج ،و خصوصية المشروع.
-عناصر التعقيد المترتبة عن المقتضيات التعاقدية.
و لتسهيل ،و تنسيق المناقشات ،و الحوار ،تم تعداد العناصر في جدول ،قمنا بترجمته (أ)(الجدول " "Aمن
الدليل)( ،)5وأخذنا فقط بالجدول المتعلق بالبناء.
()6
)2تحديد معامل التعقيد
تتم ترجمة عناصر التعقيد -بعد تصنيف مختلف معايير التعقيد بصفة موضوعية -بمعامل التعقيد
المتواجد داخل الشط االستداللي ،يتوافق لصنف المنشأة المعنية( ،)7أما البناءات (المنشآت) فهي مصنفة
حسب وجهتها :السكنات ،و اإلقامات ،البناءات الفالحية ،و التجارية ،الصحة ،التعليم و البحث ،بناءات
اجتماعية ثقافية ،التجهيزات العمومية ،و الرياضية ،والترفيهية ،والبناءات اإلنتاجية ،والتخزين ،وكل هذه
الشطوط موضوع الجدول (ب) للدليل ،و التي تسمح بتحديد مكان إحداهما حسب األخرى(.)8
()9
)3تحديد النسب االستداللية المرجعية و حساب األجرة الجزافية
و يتعلق األمر بتحديد النسب االستداللية المرجعية بالنسبة للعملية ذات معامل التعقيد ،2وحسب كلفة
األشغال المسطرة باتفاق مشترك بين صاحب المشروع العمومي ،وفريق إدارة المشروع(.)10
( )1
و يحدد في القرار الوزاري المشترك لسنة -2566كما سبق ذكره -التعقيد عن طريق "وظيفة البناء" ،و المصنفة إلى خمسة أصناف في جدول القرار السالف الذكر.
()2
Guide à l’intention des Maîtres d’ouvrage publics pour la négociation des rémunérations de Maîtrise d’œuvre loi MOP,
op.cit., p.13. Voir aussi ; « Le taux de complexité 1 peut être considéré comme le taux qui s’applique à un ouvrage
« lambda » représentant une complexité moyenne. Il n’a alors aucune incidence sur le calcul du taux de la rémunération »,
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph. 45, p.278.
()3
Guide à l’intention des Maîtres d’ouvrage publics, op.cit., p.13.
()4
Guide à l’intention des Maîtres d’ouvrage publics, op.cit., p.13.
( )5
يحدد الجدول (أ) مختلف معايير التعقيد لكل عنصر من العناصر الثالث السابقة الذكر ،مثال في حالة وجود صعوبات التقنية للبناء المزمع إنجازه ،فإنه عند البحث في الجدول (أ) نجد
أنه يصنف ضمن العنصر الثاني" عناصر التعقيد المترتبة عن طبيعة البرنامج ،و خصوصية المشروع".
()6
Guide à l’intention des Maîtres d’ouvrage publics, op.cit., p.13. Voir aussi ; BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit.,
2003, n°8, ph. 46, 47, 48, 49, p.280-283.
()7
Guide à l’intention des Maîtres d’ouvrage publics, op.cit., p.13. Voir aussi ; BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit.,
2003, n°8, ph. 45, p.278.
( )8
مثال بالنسبة لتجهيزات االدارية الكبرى و المعقدة ،فهي تصنف ضمن مجال التجهيزات العمومية (ب- )8.الخانة العمودية األولى -في الجدول (ب) ،و يمتد الشط االستداللي (بالنسبة
لتجهيزات االدارية الكبرى و المعقدة) بين 2إلى – 226الخانة العمودية الثانية -من نفس الجدول ،و يحدد معامل التعقيد داخل الشط االستداللي ،بين الحدين السابق ذكرهما ،مع مراعاة
عناصر التعقيد المحددة في الجدول (أ) الذي يثيرها البناء المزمع انجازه ،ويتفق كل من صاحب المشروع و صاحب العمل عند تحديد معامل التعقيد على عناصر التعقيد الواجب األخذ
بها.
()9
Guide à l’intention des Maîtres d’ouvrage publics, op.cit., p.14. Voir aussi ; BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit.,
2003, n°8, ph. 50, 51, 52, p.283-286.
()10
Guide à l’intention des Maîtres d’ouvrage publics, op.cit., p.14.
160
و يتم تحديد النسبة االستداللية المرجعية في الجدول (ج) من الدليل السابق الذكر تحت عنوان "نسب
االستداللية المرجعية" ،يتضمن قائمتين ،سلم يتعلق بكلفة البناء خارج الرسوم ،و السلم يتضمن نسب
متناقصة (الموضوعة بموجب التنظيم لسنة .)1()2554وتضرب نسب االستداللية المرجعية (ج) ،التي
تتوافق مع كلفة األشغال ،في ( )xمعامل التعقيد يتحصل عليه أثناء المرحلة الثانية (تحديد معامل التعقيد)،
و التي تسمح لنا بتقدير نسبة األجر لمجموع المهمة القاعدية » .)2(«Mission de baseو تتمثل جزافية
األجر خارج الرسوم ،المنتوج لهذه النسبة Tauxمن خالل كلفة األشغال خارج الرسوم السابقة الذكر(.)3
)4توزيع األجر لكل "عنصر في المهمة"
و يستطيع صاحب المشروع ،و فريق إدارة المشروع (صاحب العمل) إجراء توزيع لألجر كل
عنصر من المهمة بواسطة الجدول االستداللي "هـ".
و يقترح الجدول "هـ" المتعلق بالبناء مقادير fourchettesنسبة أجر المهمة القاعدية ،و تجدر اإلشارة
إلى أن األهمية المتعلقة بالوظائف (المعمارية ،التقنية ،االقتصادية) تتغير حسب صنف المنشأة ،كما تتغير
حسب متطلبات صاحب المشروع العمومي(.)4
( )1
أي تكون النسبة االستداللية المرجعية متناقصة حسب كل شريحة من كلفة األشغال.
( )2
تتضمن "المهمة القاعدية" حسب الدليل-الجدول "هـ" -على العناصر اآلتية :الرسم المبدئي ،دراسات المشروع التمهيدي ،دراسات المشروع ،المساعدة في ابرام عقود األشغال،
مرحلة الدراسات ،التأشيرة ،متابعة األشغال ،المساعدة عند عملية االستالم ،مرحلة األشغال .و استثنى الجدول السابق الذكر "الدراسات التنفيذ" .أنظر إلى المرجع اآلتي ذكره:
- Guide à l’intention des Maîtres d’ouvrage publics, op.cit., p.23. Voir l’article 15 du Décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux
missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé, J.O.R.F., du mercredi 1er
décembre 1993, n°278, NOR : EQUU9301161D, p.16603.
()3
« le forfait de rémunération hors taxes est le produit de ce taux par le coût des travaux hors taxes précédement cités.»,
Guide à l’intention des Maîtres d’ouvrage publics, op.cit., p.14.
( )4
ومن خالل المشروع التمهيدي للقانون السابق الذكر ال يكتسب السعر الطابع النهائي أثناء إبرام الصفقة ،و ال يمكن تحديدها إال بعد تقدم معتبر في الدراسات للتعرف على القيمة
التقديرية لألشغال ،و التي مع ذالك تتضمن نوع من النسبية ،و هذا ما يمس بمبدأ جوهري في العالقات التعاقدية ،وهو مبدأ الثبات إال أن هناك عناصر أخرى التي يجب أن تأخذ في
الحسبان عند تحديد األجرة النهائية ،و هي التغييرات التي قد تطرأ عليها بفعل الظروف االقتصادية.
( )5
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 70سبتمبر سنة ،2529العدد ،26ص .550.و نص القانون المدني في المادة 982منه ،ضمن أحكام عقد المقاولة على أجر الجزافي ،و تنص
كاآلتي" :إذا ابرم العقد بأجر جزافي على أساس تصميم اتفق عليه مع رب العمل فليس للمقاول أن يطالب بأية زيادة في األجر و لو حدث في هذا التصميم تعديل أو إضافة إال أن يكون
ذلك راجعا إلى خطأ من رب العمل أو يكون مأذونا به منه واتفق مع المقاول على أجره".
( )6أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.42.
()7
BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.303.
-أنظر إلى الصفحة رقم 285من هذا البحث.
( )8
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.47.
161
سواء من طرف المصلحة المتعاقدة ،أو المتعامل المتعاقد معها ،أو من طرف القاضي( ،)1وهو مبدأ
أساسي يتمثل في "ثبوت السعر".
و يقصي تطبيق هذا المبدأ أيضا حق المتعامل المتعاقد في أن يطلب أجرا إضافيا ،إذا اتضح له أن
األجر المتفق عليه غير كافي إلنجاز الصفقة ،و ال يمكنه االحتجاج بالظروف االقتصادية كارتفاع
التكاليف إذا كانت الصفقة ال تتضمن بندا للمراجعة ،و هذا ما تضمنته المادة 7/82من المرسوم الرئاسي
رقم ،178-20بحيث أن الصفقات التي ال يمكن أن تتضمن صيغا لمراجعة األسعار ،هي الصفقات
المبرمة بأسعار ثابتة ،و غير قابلة للمراجعة ،و نصت عليه كذلك المادة 2/41من دفتر الشروط اإلدارية
العامة لسنة .2584إال أن هذا المبدأ ليس مطلق في مجال الصفقات العمومية فيمكن لألطراف مراجعته،
حيث نصت المادة 84من المرسوم الرئاسي رقم 178-20على إمكانية مراجعة السعر (األجرة).
و يعتبر األجر في صفقة إدارة المشروع ذو طبيعة مختلطة ،بحيث يتضمن جزء ثابت ،و لكن التغيير
الذي يحصل على نسب األجر المطبقة على الجزء الثابت ،يكون بحسب عنصر التعقيد ،و جزء متغير
متعلق باألجور الشهرية لعمال مكتب الدراسات .فالتحديد الجزافي للمبلغ يمكن أن يعاد مراجعته إذن،
بوضع بند في العقد ينص على امكانية مراجعة األجر ،و هذا أخذا بعين االعتبار تحوالت أسعار األجور
مثال( ،)2و هو ما يعرف بتغييرات السعر أو األجر ،مما يجعلنا نتساءل حول دور القوة اإللزامية للبنود
المتعلق باألجر في إطار صفقة إدارة المشروع (االستشارة الفنية).
162
يقتضي لتحديده (السعر) نهائيا إجراء مفاوضات .و تتم هذه األخيرة خالل مدة العقد .ويتجسد االتفاق بين
الطرفين عن طريق الملحق الذي يحدد السعر النهائي للصفقة ،إما بصيغة الجزافية أو يكون مقترن بشرط
تحفيزي"( ،)1و هذا المنطق يتفق مع مبدأ المقايسة المنصوص عليه في القانون المدني ،فمفهوم المقايسة
على أساس الوحدة المنصوص عليها في المادة ،980تبين لنا الطابع المؤقت للسعر المحدد عندما ال يكون
السعر محددا جزافيا(.)2
و تجدر المالحظة أنه لكي يكون أو يعتبر األجر نهائيا ،يجب أن يكون متفقا عليه على أساس تصميم
واضح ،و صريح ،و مفصل بشكل دقيق ،و األمر ليس بهذه السهولة ففي مثل هذه الدراسات يعتمد عند
إنجازها على البرنامج( )3المعد من قبل صاحب المشروع ،فكلما كان البرنامج دقيق ،ومفصل ،ويتضمن
كل المقاييس كانت الدراسات دقيقة ،و ال تتضمن متغيرات إال بنسبة ضئيلة ،و يكون العقد نهائيا ،و يحدد
األجر بطريقة جزافية( ،)4وال يتحمل أي تحفظ بتعديل في التصميم ،و يجوز للمتعاقدين طبقا لقانون
الصفقات العمومية االتفاق على مخالفة هذا المبدأ ألنه ال يتعلق بالنظام العام ،ولكن التغييرات التي تطرأ ال
تتعلق بتطور عناصر ،أو معايير تحديد األجرة ،و إنما الظروف االقتصادية هي التي تؤثر على األجرة
منها انخفاض العملة ،أو زيادة في األجور ،و في هذا اإلطار يمكن اإلشارة إلى أحكام المادة 45من القرار
الوزاري المشترك لسنة ،2566التي تجعل األجرة قابلة للمراجعة.
.5التحيين Actualisation
غالبا ما تكون المناقصات المتعلقة بالدراسات طويلة األجل ،أي بين آجال إيداع العروض ،و آجال
تسليم أمر بالخدمة ،أي في بداية تنفيذ الخدمة ،و أثناء تنفيذ الصفقة قد يحدث تغيرات للظروف
االقتصادية ،بارتفاع أجور العمال مثال ،و أعطى المشرع ألطراف الصفقة إمكانية تجديد األجرة إذا صح
التعبير ،بواسطة التقنيات المنصوص عليها في قانون الصفقات العمومية ،و هي :التحيين و المراجعة(.)6
()1
« Le prix provisoire est un prix qui, tel que défini initialement, nécessite pour le fixer définitivement une négociation. Cette négociation
intervient pendant la durée du marché. L’accord entre les parties se concrétise par un avenant fixant le prix définitif du marché, forfaitaire
ou assorti d’une clause d’intéressement », BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.298.
()2
BENCHENEB (Ali), la pénétration de l’économie dans la sphère contractuelle : quelques observations, RASJEP, n°1/2, 1992, p.85.
()3
Voir ; BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., 2003, n°8, ph. 62, pp.289-290. Voir ; Art.17 de l’Arrêté
interministériel du 15 mai 1988 portant modalités d’exercice et de rémunération de la maitrise d’œuvre en bâtiment,
JORADP, du mercredi 26 Octobre 1988, n°43, p.1152.
()4
Voir ; BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.299, 300.
()5
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°8, ph.88, p.297.
()6
BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.302.
163
فتحديد السعر عند إبرام الصفقات ال يعتبر ضمانة كافية ضد المخاطر االقتصادية( ،)1فمفهوم التحيين
والمراجعة يلعبان دورا أساسيا ،و هو اعتراف لمبدأ تحول األسعار .Mutabilité des prixوبالرجوع إلى
أحكام القانون المدني فإن كل من المادة ،982و المادة ،202تدعو إلى حماية المصالح االقتصادية(،)2
ويسمح بتحيين سعر الصفقة العمومية ،و ذلك بتحويل السعر األولي الثابت إلى سعر جديد ،إذا ما مرت
فترة تفوق أجل مدة تحضير العروض زائد ثالثة ( )7أشهر بين آخر أجل إليداع العروض ،و تاريخ تقديم
األمر بالشروع في تنفيذ الخدمة ،و إذا تطلبت الظروف االقتصادية ذلك ،فال يتم التحيين إال مرة واحدة قبل
أي شروع في تنفيذ الخدمات(.)3
.Iمعالم التحيين
()5 ()4
و يتم باالتفاق عليه ،و هو استثناء عن التحديد المالي الثابت للصفقة ،و ال يمس بتحديد الكلفة
الناتجة عن المنافسة ،و يعرف بأنه "تجديد األسعار الثابتة ،عند تاريخ تبليغ األمر بشروع في األشغال،
قصد األخذ بعين االعتبار األعباء الناتجة عن التقلبات االقتصادية"( ،)6و نصت المادة 89على شروط
التحيين حيث تنص أنه يمكن قبول تحيين األسعار التي يحدد مبلغها طبقا للمادة 88من قانون الصفقات
العمومية ،إذا كان يفصل بين التاريخ المحدد إليداع العروض وتاريخ األمر بالشروع في تنفيذ الخدمة،
أجل يفوق مدة تحضير العرض زائد ثالثة ( )7أشهر( ،)7و كذلك إذا تطلبت الظروف االقتصادية ذلك.
و في حالة الصفقات المبرمة عن طريق إجراء التراضي ،فيمكن لصاحب المشروع أن يحين األسعار
عند انقضاء أجل صالحية األسعار المنصوص عليها في التعهد ،و هو الذي يفصل بين تاريخ توقيع
المتعامل المتعاقد على الصفقة ،و تاريخ التبليغ بالشروع في تقديم الخدمة ،و هذا ما نصت عليه المادة
1/89من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20و كما يسمح بتحيين األسعار في حالة التأخر في تنفيذ الصفقة
إذا لم يتسبب في ذلك المتعامل المتعاقد ،و يمتد هذا الحكم إلى الصفقات المبرمة بأسعار ثابتة ،وغير قابلة
للمراجعة طبقا لنص المادة 7/88من المرسوم الرئاسي رقم .178-20
و نالحظ أن هناك خلط في ظل المرسوم ،2561حيث يستعمل في المادة 98منه ،عبارة "شرط
مراجعة األسعار" ،و يقابلها النص (المرسوم )2561الصادر باللغة الفرنسية » « Actualisationمما نتج
عنه غموض ،فالعبارة "مراجعة األسعار" تعني » « La révision des prixو يستعمل المشرع هذه األخيرة في
()1
BENCHENEB (Ali), la pénétration de l’économie dans la sphère contractuelle : quelques observations, op.cit., p.85.
()2
BENCHENEB (Ali), la pénétration de l’économie dans la sphère contractuelle : quelques observations, op.cit., p.85.
( )3
المادة 89من قانون الصفقات العمومية لسنة 21020أنظر كذلك إلى :أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.95.
مع االشارة أن المادة 88فقرة األولى المطة 1من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020تنص على أنه":ال يمكن تطبيق تحيين األسعار إال على الفترة التي تتراوح بين تاريخ آخر أجل
لصالحية العرض و تاريخ تبليغ األمر بالشروع في الخدمات التعاقدية".
( )4
المادة 7/84و 89من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )5
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.20.
)(6
Note de ministère de l’économie, direction générale du budget, A Monsieur le wali de BECHAR cabinet, Alger, le 08 déc. 1993. Suite à
l’envoi n°5789du 16/06/1993 ; réponse télégraphié ; sur la difficultés d’interprétation rencontres par operateurs publics sur dispositions
relatives actualisations des prix inhérentes marches conclue selon procédure gré à gré sous empire décret n°82-145 du 10/04/1982 portant la
réglementation des marchés de l’opérateur public, « l’actualisation des prix est une mise à jour des prix de base à la date de l’ordre de
service de commencer les travaux en vue prise en charge des fluctuations économiques »… « S’applique qu’aux cas se situant avant le
démarrage des travaux et particulièrement la période entre la date de fin de validité d’une offre et celle de l’ordre de service. », Direction
Générale du Budget, Réglementation des marchés publics, 1998. p.193. Voir aussi ; « …l’actualisation tend à la détermination d’un élément
originaire, antérieurement à l’exécution ou à la prise d’effet du contrat », ROUHETTE (Georges), La révision conventionnelle du contrat,
In : Revue internationale de droit comparé, Vol.38 n°2, Avril-juin. 1986, n°19, p. 392.
( )7
و تم استبدال العبارة "أجل يفوق مدة صالحية العرض" ،بالعبارة التالية" :أجل يفوق المدة المحددة لتحضير العروض" ،بموجب المرسوم الرئاسي رقم 772-06المؤرخ في 18
أكتوبر سنة ،1006يعدل و يتمم المرسوم الرئاسي رقم 190-01المؤرخ في 14يوليو سنة ، 1001الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 5نوفمبر
سنة ،1006العدد ،81ص ،)8.و يتعلق األمر بصالحية العرض المالي دون الجوانب األخرى ،حيث قام المشرع بتوضيح المادة ،و إلغاء اللبس حول عبارة "صالحية العروض" ،إال
أنه ابقى على هذه األخيرة في المادة 94فقرة األولى المطة 1قانون الصفقات العمومية لسنة ،1001و في المادة 88فقرة األولى المطة 1من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20ويالحظ
أن قانون الصفقات العمومية لسنة 1020أضاف مدة ثالثة أشهر لتحيين األسعار.
164
نص المادة 80من المرسوم ،2561ويقصد بها » ،« Révision des prixفالعبرة قبل تنفيذ أمر الخدمة ،أي
قبل بداية اإلنجاز ،ففي حالة بداية االنجاز المادي (بعد تنفيذ األمر) ،ال يمكن تحيين األسعار(.)1
.IIوضع بند التحيين و طريقة تطبيقه
و في حالة عدم االتفاق على بند يتعلق بتحيين األسعار أبرمت الصفقة بسعر ثابت ،و غير قابل
للتحيين( ،)2و يجعله قانون الصفقات العمومية اختياري بالنسبة للمصلحة المتعاقدة في الصفقات المبرمة
عن طريق التراضي( .)3أما الصيغة التي يتم بها التحيين( )4طبقا لنص المادة 88من قانون الصفقات
العمومية ،والمادة 77من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال ،تكون كاآلتي:
-الصيغة اإلجمالية ،و الجزافية ،و باتفاق مشترك.
-صيغة مراجعة األسعار التي نصت عليها الصفقة ،فهنا يعتمد التحيين على تطبيق صيغة
المراجعة ،و لكن بدون جزء ثابت ،و ال حد استقرار في التغيرات(.)5
و مثلها (إدارة المشروع) مثل األشغال فإذا تم تجزئة التنفيذ إلى عدة أقسام تنطلق آجال تنفيذها من تواريخ
(أصول) مختلفة ،فإنه يتم تحيين أسعار كل قسم من التاريخ األصلي لتنفيذ القسم المطابق(.)6
كما تنص المادة 1/89من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020على مراعاة األرقام االستداللية
القاعدية ) Indices Officielle (ioعند حساب معامل التحيين ،و هي حسب المادة 89من قانون الصفقات
العمومية لسنة 1020أرقام الشهر الذي تنتهي في تاريخه صالحية األسعار( ،)7و تعتبر أرقام التحيين
أرقام شهر تسليم أمر الخدمة المتعلق بتنفيذ األشغال( ،)8و في هذا المجال تنفيذ مهام إدارة المشروع.
وتنص المادة 98من المرسوم رقم 249-61على الكلفة مع أجرة األتعاب ،و هي من خصوصيات
صفقات الدراسات ،وتم حذفها في المرسوم ،)9(2552و يعود السبب إلى صدور القرار الوزاري
المشترك لسنة ،2566الذي يطبق على جميع صفقات الدراسات ،بحيث يتم حساب أجرة صفقات
الدراسات على أساس القواعد المنصوص عليها في القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566الذي يسمح
بتحيين مبلغ أجر إدارة المشروع.
()1
Note de ministère de l’économie, direction générale du budget, A Monsieur le wali de BECHAR cabinet, Alger, le 08 déc. 1993. Suite à
l’envoi n°5789du 16/06/1993 ; réponse télégraphié ; sur la difficultés d’interprétation rencontres par operateurs publics sur dispositions
relatives actualisations des prix inhérentes marches conclue selon procédure gré à gré sous empire décret n°82-145 du 10/04/1982 portant la
réglementation des marchés de l’opérateur public, « l’actualisation des prix est une mise à jour des prix de base à la date de l’ordre de service
de commencer les travaux en vue prise en charge des fluctuations économiques »… « S’applique qu’aux cas se situant avant le démarrage
des travaux et particulièrement la période entre la date de fin de validité d’une offre et celle de l’ordre de service. »… « les contrats…ont
connu un début d’exécution effectif et se situent a un taux d’avancement physique important…le service contractant peut mettre en œuvre le
dispositif prévu par le décret 91-434(articles 100 et 101) en vue de rétablir l’équilibre économique du contrat…de préférence a
résiliation… », Direction Générale du Budget, Réglementation des marchés publics, 1998. p.193.
( )2
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.29.
( )3
المادة 1/89من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )4
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.22.
( )5
المادة 4/77من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال الخاصة بوزارة تجديد البناء و األشغال العمومية والنقل لسنة .2584أنظر :الجريدة
الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.48.
( )6المادة 9/77من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة .2584
( )7
نصت المادة 1/88من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020أن األرقام االستداللية التي يجب مراعاتها هي أرقام شهر نهاية صالحية العرض.
()8
SABRI (M.), AOUDIA (K.), LALLEM (M.), Guide de gestion des marchés publics, op.cit., p.195.
( )9
المادة 91من المرسوم التنفيذي رقم 474-52المؤرخ في 5نوفمبر سنة ، 2552الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 27
نوفمبر سنة ،2552العدد ،92ص.1122.
165
الظروف المحددة في العقد( ،)1مما البد معه من إحترام مبدأ األجور المتضمنة لألسعار الثابتة ،وجعل
المراجعة قاعدة استثنائية حتى ال نكون أمام مساس بقاعدة جوهرية ،وهي قاعدة المنافسة ،و التي تعرف
بشريعة التجارة.
و وضع القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566المتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ
()2
األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك ،في المادة 45منه مبدأ مراجعة األجرة بحيث تنص كاآلتي" :كل ما
يستلزمه األمر ،يعاد النظر في ملحقات هذا القرار كلما د عت الحاجة إلى ذلك بقرار يصدر بالطريقة نفسها .يعاد النظر
بصفة دورية في جدول الحساب الخاص بكلفة المستخدم/شهريا المذكورة في الملحق 121بهذا القرار ،على أساس األرقام
االستداللية الرسمية و المحددة بقرار من وزير التجارة .ويمكن األطراف المتعاقدة عند صدور جداول الحساب أن يعيدوا
النظر في تكاليف المستخدمين/شهريا حسب نسبة ارتفاع االرقام االستداللية الرسمية" ،و تهدف المراجعة( )3إلى تعديل
السعر المبدئي بتطبيق صيغة حسابية ،تعبر عن تطورات أثمان المواد المختلفة الالزمة لتنفيذ الصفقة(،)4
و تجدر المالحظة أن المشرع الجزائري لم ينظم حالة المنتوجات غير المادية أي الدراسات ،على خالف
نظيره الفرنسي الذي وضع فهرس الهندسة( ،Index d’ingénierie )5والتي تحدد قيمتها بالوقت المستغرق
النجازها.
و تعرضت الباحثة "أكرور مريام" لعنصر مراجعة السعر في مذكرتها تحت عنوان" :السعر في
الصفقات العمومية" بشكل مفصل ،و سنحاول إبراز أهم عناصره ،و احتراما لخصوصية صفقة إدارة
المشروع.
()6
نصت المادة 7/82من قانون الصفقات العمومية لسنة ، 1020على أن الصفقات التي ال يمكن أن
تتضمن صيغا لمراجعة األسعار هي الصفقات المبرمة بأسعار ثابتة ،و غير قابلة للمراجعة ،فعدم إدراج
بند المراجعة يجعل الصفقة تبرم بسعر ثابت ،و يتحمل صاحب العمل التغيرات االقتصادية التي تطرأ
على السعر (األجرة) ،و إذا إتفق عليها فال يمكن تعديلها حسب أحكام المراجعة في قانون الصفقات
العمومية ،طبقا لمبدأ القوة اإللزامية لبند المراجعة( ،)7و لكن يمكن لألطراف االتفاق أثناء تنفيذ العقد على
إدراج بند المراجعة عن طريق الملحق.
.iصيغة المراجعة و طريقة تطبيقها
تتكون صيغة مراجعة األسعار حسب المادة 86من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20من عناصر
ثابتة ،و أخرى متغيرة ،بحيث تنص على أنه يجب أن يراعى في صيغ مراجعة األسعار األهمية المتعلقة
بطبيعة كل خدمة في الصفقة من خالل تطبيق معامالت ،و أرقام استداللية تخص "المواد" ،و"األجور"،
و"العتاد" ،و تتمثل المعامالت التي يجب مراعاتها في صيغ مراجعة األسعار فيما يأتي:
-المعامالت المحددة مسبقا الواردة في الوثائق المتعلقة بالمناقصة (المفتوحة والمحدودة ،و إجراء
االنتقاء األولي و االستشارة االنتقائية ،المزايدة و المسابقة و التراضي بعد االستشارة).
-المعامالت المحد دة باتفاق مشترك بين األطراف المتعاقدة عندما يتعلق األمر بصفقة مبرمة حسب
إجراء التراضي.
()1
Flamme (M.A.), Traité théorique et pratique des marchés publics, Tome 2, Brylaut, Bruxelles 1967, p.389 à 399.
ذكر في أطروحة معاشو عمار ،الضمانات في العقود االقتصادية الدولية في التجربة الجزائرية ،المرجع السابق ،ص.242.
( )2
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
( )3
و تقنية المراجعة هي أكثر استعماال في العقود الدولية نظرا لتطورات االقتصادية السريعة ،و يطلق عليها عادة .indexationأنظر:
; - Mousseron (Jean Marc), Technique contractuelle, Édition juridique LEFEBVRE, 1989, n°505 et suiv., p.218 et suiv. Voir aussi
ROUHETTE (Georges), La révision conventionnelle du contrat, op.cit., n°20 et suiv., p. 392 et suiv.
( )4
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.87.
()5
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°8, ph.90, p.297.
( )6
المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،ج.ر ،بتاريخ ،1020/20/2ع ،96ص.7.
( )7
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.60 ،25.
-و في حالة تحمل المتعاقد أعباء الزيادة ،فيمكن مطالبة اإلدارة بالتعويض أمام القضاء.
166
و يجب أن تشمل صيغة مراجعة األسعار على ما يأتي:
-جزء ثابت()1ال يمكن أن يقل عن النسبة المنصوص عليها في العقد فيما يخص التسبيق الجزافي،
و مهما يكن األمر ال يمكن أن يقل هذا الجزء عن .%29
-حد استقرار التغيير Marge de neutralisation de variationفي األجور قدره .%9
-األرقام االستداللية لألجور ،و المواد المطبقة ،و معامل التكاليف االجتماعية.
()2
أما العنصر األخير نصت عليه المادة 69من قانون الصفقات العمومية لسنة ، 1020التي تقول:
" األرقام االستداللية المعمول بها في صيغ مراجعة األسعار هي األرقام التي تتم الموافقة عليها وتنشر في
الجريدة الرسمية و في النشرة الرسم ية لصفقات المتعامل العمومي و في كل نشرية أخرى مؤهلة الستقبال
اإلعالنات القانونية و الرسمية .و تطبق المصالح المعنية األرقام االستداللية ابتداء من تاريخ موافقة
الوزير المكلف بالمالية عليها .غير أنه فيما يخص صيغ مراجعة األسعار المرتبطة بالخدمات التي تؤديها
المؤسسات األجنبية و تدفع مبالغها بالعملة الصعبة ،فأنه يمكن استعمال األرقام االستداللية الرسمية لبلد
المتعامل المتعاقد أو أرقام استداللية رسمية أخرى".
و يلجأ إلى األرقام االستداللية المتعلقة باألجور مراعاة لخصوصية صفقة إدارة المشروع ،و يطبق
عليها النسبة المئوية لكل عنصر من العناصر المكونة للسعر(األجور ،و التكاليف ،)...الذي يمثل برقم
استداللي (أي النسبة) المتفق عليها ،و تنص المادة 45في فقرتها الثالثة ( )7من القرار الوزاري المشترك
المؤرخ في 29مايو سنة ،2566أنه يمكن لألطراف المتعاقدة عند صدور جداول الحساب أن يعيدوا
النظر في تكاليف المستخدمين/شهريا حسب نسبة ارتفاع األرقام االستداللية الرسمية .أما األرقام
االستداللية المتعلقة باألجور ،و المواد ،و التكاليف العامة ،والخاصة بأشغال البناء ،يمكن أن يلجأ إليها
صاحب العمل-المترشح-عند تحديد الكلفة التقديرية لألشغال.
طريقة تطبيقها .ii
عند وضع بند مراجعة األسعار في الصفقة فإن هذا األخير يكتسب طابع آلي( ،)3أما الحاالت التي ال
يطبق فيها البند نصت عليها المادة 82من قانون الصفقات العمومية لسنة ،)4(1020كاآلتي ":عندما يكون
السعر قابال للمراجعة فإنه ال يمكن العمل ببند مراجعة السعر في الحاالت اآلتية:
-في الفترة التي تغطيها صالحية العرض(،)5
-في الفترة التي يغطيها بند تحيين األسعار عند االقتضاء(،)6
-أكثر من مرة واحدة كل ثالثة ( )7أشهر".
و أشارت الباحثة "أكرور" أنه" :يتم إتفاق االطراف على العناصر القاعدية التي يؤدي تعديلها إلى
حدوث مراجعة لألسعار"( ،)7و باألحرى تطبيق ميكانزمات المراجعة (صيغة المراجعة) و معامالتها
المختلفة ،و هي :معامل التكاليف االجتماعية ،و األجور ،و المواد.
و يقوم المتعامل المتعاقد بتحديد قيم الثوابت (التكاليف االجتماعية ،)...لكي يقوم بإظهار النسبة
المئوية للتعديالت ،التي يمكن أن يتلقاها السعر األولي ،أي أن الفرق بين "القيمة األصلية" للرقم
( )1
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.67.
( )2
المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،ج.ر ،بتاريخ ،1020/20/2ع ،96ص.7.
( )3
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.64.
( )4
المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،ج.ر ،بتاريخ ،1020/20/2ع ،96ص.7.
( )5
و وقع خطأ في هذه المادة ،بحيث لم يحدد معنى صالحية العرض ،ففي نص المادة 99من المرسوم الرئاسي رقم 190-01نص على "آجال صالحية العرض"،
و في قانون الصفقات العمومية لسنة 1020ينص تارة على "مدة تحضير العروض" في المادة 89منه ،و تارة أخر على "صالحية العرض" في المادة 2/88المطة
الثانية و المادة 2/82المطة األولى منه.
( )6
و وضع المرسوم الرئاسي رقم ،178-20مبدأ عدم جمع بين التحيين و المراجعة.
( )7
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.69.
167
االستداللي ،و"القيمة النهائية له" ،هي التي تسمح بحساب تغيرات المعامالت التي تتضمن نسب
المراجعة(.)1
و بالتالي فإ ن قيمة األرقام االستداللية المعمول بها هي األرقام التي تتم الموافقة عليها ،عند إبرام
العقد ،والمنشورة في الجريدة الرسمية ،أو األرقام االستداللية الرسمية لبلد المتعامل المتعاقد إذا تعلق
األمر بال صفقات المبرمة مع المتعاملين األجانب ،و األرقام االستداللية القاعدية حسب المادة 20من
المرسوم الرئاسي رقم 178-20هي كاآلتي:
-أرقام الشهر الذي أعطي فيه أمر الخدمة بالشروع في األشغال ،عندما يكون األمر بالخدمة قد
صدر بعد انقضاء فترة صالحية العرض أو األسعار.
-أرقام الشهر الذي انتهت فيه صالحية العرض عندما يكون أمر الخدمة بالشروع في األشغال قد
أعطي قبل انتهاء فترة صالحية العرض أو األسعار.
()2
أما الق يمة النهائية هي القيمة التي بواسطتها يتم تحديد التغيير الذي يطرأ على المعامالت ،وتطبق
األرقام االستداللية (المنشورة في الجريدة الرسمية) عند تاريخ إبرام الصفقة ،و التاريخ االتفاقي،
أوالحقيقي لتنفيذ األشغال (أو الدراسات) ،التي تستوجب التسوية على رصيد الحساب( ،)3و في حالة تقدير
القيمة النهائية عند التاريخ الحقيقي الناتج عن التأخر في التنفيذ ،على أن يكون سعر المراجع المحسوب
على أساس المواعيد الحقيقية ،أقل من سعر المراجع المحسوب على أساس المواعيد التعاقدية( .)4وعندما
تكون القيمة النهائية للمراجع غير معروفة عند التاريخ الذي يتبع دفع على الحساب ،يلجأ صاحب
المشروع العمومي إلى التسديد المؤقت على أساس المراجع األخيرة المعروفة ،و الدفع يجب أن يكون
على أساس القيم النهائية للمراجع عندما يتم نشر هذه القيم.
و في هذا المجال يراعي فيه معامالت االرتباط التي توضح االندماج بين الفترة القاعدية ،والفترة
النهائية لتغيرات السعر( ،)5و يفهم من نص المادة 22أنه في حالة تأخر في تنفيذ الصفقة بسبب خطأ
المتعامل المتعاقد ال يمكن فتح مجال لتطبيق بند المراجعة ،حتى و لو حدثت تغيرات في الظروف
االقتصادية أثناء هذه الفترة ،و إنما يدفع أجر المتعامل المتعاقد على أساس األسعار المطبقة أثناء األجل
التعاقدي مع احتمال أن هذا السعر قد كان محل تحيين أو مراجعة( .)6و نصت المادة 20على المراجعة
مرة واحدة كل ثالث ( )7أشهر ما عدا في حالة اتفاق مشترك بين األطراف على تحديد فترة تطبيق
أقصر ،و هنا يتعلق بالمراجعات الجزئية إذا كان التسديد يتم عن طريق عدة دفعات على الحساب(.)7
و خالصة القول فإن مبدأ الثبات ليس من النظام العام إذ يمكن مخالفته ،و هذا حماية للمصالح
االقتصادية لصاحب العمل ،و إذا كانت صفقات إدارة المشروع ذو مدة قصيرة مثال ثالث ( )7أشهر،
( )1
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.69.
( )2
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.62 ،68.
( )3
و تطبق بنود مراجعة األسعار في حاالت اآلتية :عندما تسدد حصة من تسبيق على التموين من دفع على حساب أو تسوية على رصيد حساب ،فإنها تخصم بعد
تطبيق مراجعة األسعار من مبلغ الدفع على الحساب أو التسوية على رصيد الحساب (المادة 7/20من المرسوم الرئاسي رقم .)178-20
عندما تسدد حصة من تسبيق جزافي من دفع على حساب أو تسوية على رصيد حساب ،فإنها تخصم قبل تطبيق مراجعة األسعار من مبلغ الدفع على الحساب أو
التسوية على رصيد الحساب (المادة 4/20من المرسوم الرئاسي رقم .)178-20
( )4
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.66 ،62.
()5
Circulaire n° 2964 du 28 décembre 1993 relative à la méthode de calcul des coefficients de raccordement des prix,
Direction Générale du Budget, Réglementation des marchés publics, 1998, p.167.
-وببساطة فإنه يتم ربط رقم القديم مع رقم الجديد ( ،و معامل االرتباط هو معامل يتم تحديده عن طريق التنظيم أو من الغير "هيئة عمومية") ،ويتم ضرب رقم
االستداللي القديم (المحدد من األطراف) في المعامل المعين (وهو معامل االرتباط) ،و يتم مقارنته مع العدد المتعلق بالرقم أواألرقام االستداللية الجديدة ،ويسمح
المعامل االرتباط بالتأكد من وجود أو عدم وجود داعي للمراجعة.
( )6
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.51.
( )7
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،المرجع السابق ،ص.65.
168
وخاصة إذا تعلق األمر بجزء منها أي ببعض مهامها ،فهنا يمكن استعمال األسعار الثابتة مع استعمال
التحيين ،مع حد استقرار السعر الثابت(.)1
()1
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), Les Marches de Maîtrise d’œuvre dans la construction publique, op.cit., n°8, ph. 90, p.297.
( )2
د.نعيم مغبغب ،عقود مقاوالت البناء و األشغال الخاصة و العامة ،دراسة في القانون المقارن ،الطبعة الثالثة ،1002 ،ص.51.
)(3
BRACONNIER (S.), Droit des Marchés publics, op.cit., p.304.
169
الفرع الثاني :كيفية تسديد األجرة و الضمانات المالية
أوال :كيفية تسديد األجرة Modalité de Règlement de la rémunération
تصنف صفقات إدارة المشروع ضمن صفقات بسعر إجمالي شامل ،و تعرفها المادة األولى الفقرة
الثامنة ( )6شطر "أ" من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة ،2584بأن
صفقة السعر اإلجمالي الشامل هي الصفقة التي حدد فيها على التمام الشغل المطلوب من المقاول ،والذي
يجري تحديد سعره جملة و مسبقا ،و يمكن اإلشارة في هذا اإلطار إلى مراسلة وزير السكن والعمران،
التي يدعو فيها مسؤولي الدواويين بحرية التفاوض عند تحديد األجرة في صفقات الدراسات( ،)1دون
اللجوء إلى نظام األجرة المقننة في القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة .2566
إن كلمة التسديد Règlementكلمة شاملة على كلمة "الدفع" ،بحيث تغطي كافة التكاليف المالية ،بما
فيها الحقوق المالية الناتجة عن االستغالل الالحق للصفقة ،و تشمل عملية التسديد التمويل اإلداري
أساسا لصفقات إدارة المشروع ،إذ أن عملية التمويل كمبدأ عام تتم عن طريق القنوات المالية التقليدية،
أي البنوك و المؤسسات المالية ،وشركات التمويل ،و لكن سبق و أن قلنا أن الصفقة العمومية (تكون
موضوع نفقة عمومية) هي الوسيلة الرئيسية لتحقيق األهداف االقتصادية ،بموجبها يتم اإلنعاش
االقتصادي ،و منه تحريك أو باألصح تنمية المشروعات (المقاوالتية) في مختلف النشاطات ،و المهن،
بحيث تنافس اإلدارة البنوك في هذا المجال ،و باعتبار صاحب العمل مصمم ،حيث تتمتع وظيفته
بخصوصية ،إال أنه ال يمكن نزع غريزته كمقاول ،إذ يتعرض ألعباء تنفيذ الصفقة ،و التحوالت
االقتصادية التي تجري عليها .و من المبررات العملية التي تكمن وراء تلك المعاملة بصورة تجعلها تتفق
مع أهداف الحكومة في مجال التنمية االقتصادية ،هو عدم وجود مقاوالت خاصة جزائرية بما فيه الكفاية
لكي تحقق الحكومة النمو االقتصادي.
و األصل في تمويل الصفقات ،كما سبق ذكره ،هو التمويل البنكي ،إال أن قانون الصفقات العمومية
الجزائري أعطى األولوية للتمويل اإلداري للصفقات العمومية ،و نظم المشرع التمويل في القسم الثالث
من باب الرابع تحت عنوان "كيفية الدفع" من قانون الصفقات العمومية لسنة ،)2(1020و تضمن تسعة
عشر ( )25مادة ،من المادة 27إلى المادة 52منه ،وسنتناول قواعد و أشكال التمويل كاآلتي:
170
للسعر-كما سوف نرى -إذ تنص المادة 1/27من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020أنه" :ال يترتب
على دفع ما يحتمل من تسبيقات و/أو دفع على الحساب أي أثر من شأنه أن يخفف مسؤولية المتعامل
المتعاقد من حيث التنفيذ الكامل و المطابق و الوفي للخدمات المتعاقد عليها ،و بهذه الصفة ،فإن تلك
الدفعات ال تمثل تسديدا نهائيا للمبلغ"(.)1
( )1و حسب مفهوم المادة 54من األمر رقم 50-82المؤرخ في 22يونيو سنة ،2582المتضمن قانون الصفقات العمومية ،أنه ال تكون للسلف
والتسبيقات صفة التسديد النهائي ،و يكون أصحاب الصفقات مدينين بها حتى التسوية النهائية للصفقة ،فإن التسبيق و دفع على الحساب هو دين في
ذمة المتعامل المتعاقد.
« Art. 94.- Les avances et acomptes n’ont pas le caractère de paiement définitif. Les bénéficiaires en sont débiteurs jusqu’au
règlement final du marché », Ordonnance n°67-90 du 17 juin 1967, portant code des marchés publics. J.O.n°52, du 17 juin 1967.
( )2عز اوي عبد الرحمن ،النظام القانوني لدفع المقابل المالي في العقد اإلداري ،طبقا لقانون الصفقات العمومية الجزائري لسنة 2552المعدل ،مجلة
الشريعة والقانون ،العدد الثالث عشر فبراير سنة .1007ص.111.
( )3عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،مذكرة من أجل الحصول على شهادة الماجستير في الحقوق ،فرع :قانون
األعمال ،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق ،السنة الجامعية ،1006-1002ص.79.
( )4التي تحدد قائمتها بقرار وزاري مشترك بين الوزير المكلف بالمالية ،و الوزير المعني ،ولم يصدر أي قرار وزاري مشترك بشأن إعفاء صاحب
العمل ،عند تنفيذ عقد إدارة المشروع (االستشارة الفنية ،اإلشراف على األشغال) من كفالة المنصوص عليها في المادة 52السابقة ،وبالتالي فإن هذا
نوع من الصفقات يخضع إلى جميع أنواع الضمانات.
( )5المادة 7/52من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )6فيما يخص تعريف التسبيق أنظر إلى المرجع اآلتي:
-عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص 14.و .19
( )7عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.19.
( )8عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.48.
171
المتعاقد ملزم بقيام نفقات أولية كالحصول على ترخيص استغالل االختراع ،نفقات الدراسات ،نفقات النقل
الضرورية لتنفيذ الصفقة(.)1
التسبيق الجزافي :Avance forfaitaireو من حيث االصطالح كان يطلق على "التسبيق الجزافي
()2
تسمية "السلفة" ،و يحدد التسبيق الجزافي بنسبة أقصاها %29من السعر األولي للصفقة Prix initial
،)3(du marchéاستثناءا يمكن تجاوز هذه النسبة فيما يخص الصفقات الدولية حيث تنص المادة 26من
قانون الصفقات العمومية لسنة ،)4(1020أنه " :إذا كان يترتب على رفض المصلحة المتعاقدة قواعد الدفع
و /أو التمويل المقررة على الصعيد الدولي ،ضرر أكيد بهذه المصلحة بمناسبة التفاوض على صفقة ،فإنه
يمكن لهذه المصلحة أن تقدم استثنائيا ،تسبيقا جزافيا يفوق النسبة المحددة في المادة 22من هذا المرسوم،
و ذلك بعد الموافقة الصريحة من الوزير الوصي ،أو مسؤول الهيئة الوطنية المستقلة ،أو الوالي حسب
الحالة .وتمنح هذه الموافقة بعد استشارة لجنة الصفقات المختصة" ،و لم يميز قانون الصفقات العمومية
بين المتعاملين الخواص ،و العموميين ،و الوطنيين ،و األجانب ،من ناحية منح التسبيقات ،بحيث أن
الزيادة في نسبة ال تسبيق الجزافي يكون استثنائيا ،إذا كانت قواعد الدفع ،و/أو التمويل المقررة على
الصعيد الدولي تؤدي بضرر أكيد للمصلحة المتعاقدة (صاحب المشروع العمومي) بمناسبة التفاوض على
صفقة.
()5
.IIطرق دفع التسبيقات
نصت المادة 25من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020أنه يمكن أن يدفع التسبيق الجزافي مرة
واحدة ،كما يمكن أن يدفع في عدة أقساط تنص الصفقة على تعاقبها الزمني ،و طريقة الثانية أكثر مالئمة
مع خصوصية صفقة إدارة المشروع ،بحيث تنص المادة 18من القرار الوزاري المشترك أنه":تجزأ
آجال الدراسات إلى آجال مرحلية"(.)6
و يتم استعادة التسبيقات الجزافية ،عن طريق اقتطاعات من المبالغ المدفوعة في شكل دفع على
الحساب أو تسوية على رصيد الحساب ،تقوم بها المصلحة المتعاقدة( ،)7و تتم استعادة التسبيقات حسب
وتيرة تحد د تعاقديا بخصم من المبالغ التي يستحقها حائز الصفقة ،ابتداء من دفع أول كشف( )8و مهما يكن
من أمر ،فإنه يجب أن ينتهي تسديد التسبيقات إذا بلغ مجموع المبالغ المدفوعة نسبة %60من مبلغ
الصفقة(.)9
و حسب صياغة أحكام المواد السابقة الذكر أن لإلدارة الخيار باللجوء أم ال لنظام التسبيقات ،ولكن
عمليا تمنح للمتعامل تسبيقا بصفة آلية ،أما دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال
()1
« Art. 4. – L’administration contractante peut accorder des avances au titulaire d’un marché dans les cas
énumérés ci-après :
3° S’il justifié se trouver dans l’obligation de faire des dépenses préalables importantes-telles que achats de brevets, frais
d’études, frais de transports- nécessitées par l’exécution du marché et d’une nature autre que celles prévues aux 1° et 2° ci-
dessus ; …», Décret n°53-405 du 11 mai 1953, relatif au règlement des marchés de l’état et des établissements publics
nationaux non soumis aux lois et usages du commerce, modifié par le décret n°53-1199 du 28 novembre 1953.
( )2
تنص المادة 1المعدلة للمادة 62من األمر رقم 64-22المؤرخ في 15ديسمبر سنة ،2522الذي يتضمن تعديل المواد ،81و ،62و 65من األمر رقم 50-82
المؤرخ في 22يونيو سنة ، 2582و المتضمن قانون الصفقات العمومية ،يمكن أن تمنح اإلدارة المتعاقدة ألصحاب الصفقات العمومية ،سلفة بدون إجراءات شكلية،
و تسمى هذه السلفة "تسبيقا جزافيا" ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الخميس 70ديسمبر سنة ،2522العدد ،202ص ،2696.أنظر في هذا المجال:
-عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.26.
( )3
المادة 22من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )4
المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر سنة ،1020العدد
،96ص.7.
( )5
عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص 40.و .42
()6
Art.26.-A.2.-« les délais des études sont scindés en délais de phase », Arrêté interministériel du 15 mai 1988.
( )7
المادة 67من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )8
المادة 1/67من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )9
المادة 7/67من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
172
المتعلقة بوزارة تجديد البناء ،واألشغال العمومية ،و النقل لسنة ،)1(2584يجعل من التسبيق اإلجمالي
تسبيقا إجباريا(.)2
.IIIالتسبيق اإلضافي
و يشير قانون الصفقات العمومية لسنة 1020على شكل آخر من تمويل الصفقة ،و هي تشبه نظام
التسبيق ،وهو تسبيق على دفع على الحساب ،Avance sur acompteبحيث يمكن للمصلحة المتعاقدة أن
تمنح ،بصفة استثنائية ،تسبيقا على دفع الحساب( )3و تكون حسب الشروط الصريحة اآلتية:
-إذا انقضى األجل التعاقدي لتسوية طلب الدفع على الحساب الذي قدمه المتعامل المتعاقد.
-يجب أال يتجاوز مبلغ التسبيق ،بأي حال من األحوال ،نسبة ثمانين في المائة %60من مبلغ الدفع
على الحساب.
-ال يجوز أن تتجاوز االستفادة من هذا التسبيق اإلضافي لدى جمعها مع التسبيقات الممنوحة ،بأي
حال من األحوال ،نسبة سبعين في المائة %.7من المبلغ اإلجمالي للصفقة.
و يسدد هذا التسبيق خالل اآلجال و اإلجراءات األكثر سرعة ،و تتم تسوية ذلك حسب الكيفيات نفسها.
والسؤال الذي يطرح علينا ،هل التسبيق اإلضافي( )4نوع من الدفعات على الحساب أو تسبيقا؟ المعيار
الذي يميز بين التسبيق و ال دفع على الحساب ،هو المرحلة التي يتم فيها الدفع ،بالنسبة للتسبيق يكون قبل
بداية األشغال ،أما دفع على الحساب يكون بعد أو مقابل تنفيذ جزئي لألشغال.
و يجب اإلشارة إلى أن الدفع على الحساب هي المرحلة التي يتم فيها اقتطاع مبالغ التسبيقات الجزافية
على سبيل استعادتها( ،)5و يشترط حسب المادة 52السابقة الذكر لدفع التسبيق على دفع الحساب "إذا
انقضى األجل التعاقدي لتسوية طلب الدفع على الحساب الذي قدمه المتعامل المتعاقد" ،ويتم تسوية الدفع
على الحساب إذا تم تنفيذ جزء من الصفقة ،أي إذا أثبت القيام بعمليات جوهرية في تنفيذ هذه الصفقة(،)6
وبالتالي يكون التسبيق على الدفع على الحساب( ،Avance sur acompte)7بعد أو مقابل تنفيذ جزئي
للصفقة ،عندما تتوفر الشروط المنصوص عليها في المادة 52من المرسوم الرئاسي رقم 178-20
المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية(.)8
( )1
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.42.
( )2
المادة 44من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال الخاصة بوزارة تجديد البناء و األشغال العمومية والنقل لسنة .2584أنظر :الجريدة
الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.48.
( )3
المادة 52من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )4
عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص 48.و .42
( )5
المادة 2/67من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )6
المادة 64من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )7
و تقدر نسبة التسبيق اإلضافي بـ %10من المبلغ اإلجمالي للصفقة %29 ))79+29( - %20( ،تسبيق الجزافي ،و %79تسبيق على التموين (تنص المادة 61
من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020على أنه ال يمكن أن يتجاوز المبلغ الجامع بين التسبيق الجزافي و التسبيقات على التموين نسبة %90من المبلغ اإلجمالي
للصفقة) ،ويكون التسبيق على دفع على الحساب بنسبة %99إذا لم يستفيد المتعامل المتعاقد (صاحب العمل) من التسبيقات على التموين ،بما أن المادة 52في فقرتها
األخيرة نصت على أنه ال يمكن في جميع األحوال أن تتجاوز التسبيقات مع التسبيق اإلضافي %20من مبلغ الصفقة ،فالتسبيق اإلضافي ال يعتبر تسبيق بمفهوم
المادة 24الفقرة 2المطة الثانية ( ،)1إذا افترضنا أن التسبيق اإلضافي يكون بمقابل تنفيذ جزئي للصفقة.
( )8
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الخميس 2أكتوبر سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )9
المادة /2/24المطة الثانية ( )1من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
173
()1
.Iمجال الدفع على الحساب
و يمكن أن يقدم الدفع على الحساب لكل من حاز الصفقة ،إذا أثبت القيام بعمليات جوهرية في تنفيذ
هذه الصفقة( ،)2و تجدر المالحظة أن المشرع لم يقيد مجال الدفع على الحساب ،بل يمكن أن تقدم في جميع
أنواع الصفقات ،خالفا على ما كان عليه سابقا ،بحيث نصت المادة 21من المرسوم الرئاسي رقم -01
190على أنه" :يمكن أن يقدم الدفع على الحساب لكل من حاز صفقة أشغال أو خدمات ،"..،أقصت من
تقديم الدفع على الحساب صفقات الدراسات والتوريدات ،و إذا قمنا بالمقارنة مع النصوص السابقة نجد أنه
كان هناك نوع من الخلط ،بحيث يقصي التوريدات ،و يتم ذكرها ضمن الصفقات التي تستفيد من الدفعات
على الحساب ،ففي نص المادة 22من المرسوم رقم 249-61المؤرخ في 20أبريل سنة ،2561الذي
ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي( ،)3تقول أنه" :يمكن تقديم الدفع على الحساب لكل من حاز
صفقة أشغال أو خدمات تفوق مدة تنفيذها ثالثة ( )7أشهر ،إذا اثبت القيام بعمليات جوهرية في تنفيذ
األشغال والتوريدات أو الخدمات المحددة في الصفقة ،"...و في المادة 27من المرسوم التنفيذي رقم -52
474المؤرخ في 5نوفمبر سنة 2552الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)4تنص أنه" :يمكن تقديم
الدفع على الحساب لكل من حاز صفقة أشغال أو خدمات ،إذا اثبت القيام بعمليات جوهرية في تنفيذ
األشغال والتوريدات أو الخدمات المحددة في الصفقة" .يجب اإلشارة إلى أن األمر رقم 50-82المؤرخ
في 22يونيو سنة 2582الذي يتضمن قانون الصفقات العمومية( ،)5كان يعطي اصطالح "التسبيقات "
قاصدا بها الدفع على الحساب » ،« Acompteو المنظمة في المواد 50إلى 51من القسم الثاني
"التسبيقات" التابع للفصل األول المعنون "تسديد الصفقة" ،من الباب الرابع "التسديد و التمويل".
إال أن صفقة إدارة المشروع تكيف على أنها صفقات خدمات من ناحية الفقه( ،)6بحيث أبقى المشرع
على نفس الصيغة ،أي بذكر صفقات األشغال ،و الخدمات دون التوريدات مع اإلشارة إلى أن الدراسات
كانت تعتبر صنف من صفقات الخدمات-كما سبق ذكره ،-أما في قانون الصفقات العمومية لسنة 1020
جعلها صنف من أصناف صفقات الدراسات.
( )1
عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.91.
( )2
المادة 64من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )3
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 27أبريل سنة ،2561العدد 29ص.240.
( )4
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 27نوفمبر سنة ،2552العدد ،92ص.1122.
( )5الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 12يونيو سنة ،2582العدد ،91ص.226.
( )6
حيث يعتبرها الفقه من قبل صفقات الخدمات عموما ،و خدمات ذات طابع فكري خصوصا ،أما قانون الصفقات العمومية لسنة 1020جعلها صنف من أصناف
صفقات الدراسات في المادة 27منه تحت اصطالح "األشراف على األشغال" ،أنظر إلى المرجع اآلتي:
-قدوج حمامة ،عملية إبرام العقود اإلدارية في نطاق صفقات المتعاقد العمومي في الجزائر -تحليل و مقارنة ،-بحث لنيل درجة الماجستير فرع اإلدارة و المالية
العامة ،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق ،السنة الجامعية .1007-1001ص( .51.جاءت المذكرة تحت هذا العنوان).
( )7
المادة 69من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
174
و بالتالي على صاحب العمل تقديم جدول األجور ،أو جدول التكاليف االجتماعية ،لألشخاص القائمين
على الدراسات ،كما يمكن تقديم محاضر المتابعة إذا تعلق األمر بمهام متابعة و مراقبة تنفيذ األشغال،
بحيث يشترط قانون الصفقات العمومية لسنة 1020أن تكون كشوف وجاهية( ،)1و تنص المادة 49تحت
عنوان "الدفعات "Acompteفي الشطر األول ( )2من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات
األشغال لسنة ،2584أنه يجري نسق تأدية الدفعات على نفس النسق المحدد لتهيئة الحسابات التفصيلية
المؤقتة(.)2
()3
.IIIالدفع على الحساب على األجور و التكاليف االجتماعية
و يجوز للمتعامل المتعاقد(صاحب العمل) أن يستفيد من الدفع على الحساب من أجل تغطية المبالغ
المستحقة إلى العمال المعتمدين عند صاحب المشروع العمومي من أجل تنفيذ مهامهم ،وذلك احتراما
لقانون العمل ،ومن أجل هذا يلزم المتعامل المتعاقد بتقديمه جدول األجور ،أو جدول التكاليف االجتماعية،
و يجب أن يتم التأشير على هذا األخير من قبل صندوق الضمان االجتماعي المختص ،وذلك طبقا لنص
المادة /2/69المطة 7من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر .1020
و في هذا المجال يطبق أحكام المادة 22من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات
األشغال المتعلقة بوزارة تجديد البناء واألشغال العمومية و النقل( ،)4التي تتعلق باحترام وتطبيق التشريع،
و النظام المتعلق بالعمل ،و الضمان االجتماعي الخاص بمستخدمي المشروع .entreprise
175
المؤسسات ،تحليل عروض المؤسسات ،و إعداد الصياغة ،و ضبط صفقة األشغال التي ستبرم مع
المؤسسة.
(ب) المهام المرحلية :و تتميز صفقة إدارة المشروع بوجود حالة توقف مرتبطة بقرار صاحب
المشروع العمومي بالمصادقة على كل مرحلة ،و بالتالي يأخذ بعين االعتبار هذا التوقف في كل مرحلة،
وتحد د آجال الموافقة على مراحل كل مهمة في عقد االستشارة الفنية (إدارة المشروع) .على أن موافقة
رب العمل (صاحب المشروع) على مختلف المراحل يجب أن تكون مكتوبة مع بيان وافي لكل التحفظات
المحتملة ،والتوجيهات التكميلية لالختيارات المقررة(.)1
و اآلجال المخص صة لتنفيذ كل مهمة تختلف من مهمة إلى أخرى ،و هناك عناصر مهمة طويلة
األجل ال يمكن تجزئتها إلى فروع ،منها مهمة متابعة األشغال من خالل التوجيه ،و التنسيق ،و إرشاد
األشغال( ،)2و يفهم من نص المادة 19من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566أنه يتم تسديد كل مرحلة
من مراحل الدراسات وحدها ،حيث تنص كاآلتي...":و ال توقف احتجاجات المستشار الفني فعل األمر
بالخدمة ما عدا الحاالت المتعلقة بالتسديد و آجال الموافقة على مختلف المراحل ،"...و بالتالي فالدفعات
على الحساب يمكن دفعها إلى صاحب العمل (المتعامل المتعاقد) في كل مرحلة إذا كانت آجال كل مرحلة
قصيرة ،أو ال تتجاوز ثالث ( )7أشهر ،إذا أمكن تقسيم كل مرحلة من مراحل الدراسات إلى عناصر
مهمة ،بحيث يمكن تنفيذ كل واحدة في أجل معين مثال ،و في إطار المشروع التمهيدي للقانون ،الذي يحدد
شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك ،تتضمن دراسات المشروع التمهيدي على
دراسات المشروع التمهيدي الموجزة ،و دراسات المشروع التمهيدي المفصلة( ،)3بحيث جزأ دراسات
المشروع التمهيدي إلى جزأين ،وهذا اختالف مع مهمة دراسات المشروع المنصوص عليها في القرار
الوزاري المشترك لسنة 2566من حيث تقسيم هذه الدراسات.
و يمكن تقديم الدفع على الحساب عند تقديم كشوف ،أو وضعيات تنفيذ دراسات المشروع التمهيدي
الموجزة ،إذا كان أجل التنفيذ قصير (شهر مثال).
( )1المادة 18من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ،2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر
ذلك ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
()2
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°101, p.300.
( )3
المادة 27من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك .أنظر ملحق البحث ص.171.
( )4
المادة 2/24المطة 7من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )5
المادة 68من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )6
المادة 62من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
176
أ – أن تحليل السعر اإلجمالي و االتفاقي يصلح لوضع بيان أجزاء المبالغ المدفوعة أو المطلوب دفعها
وعند االقتضاء لحساب المراجعات.
ب – أن االختالفات الملحوظة عرضيا أثناء االنجاز بالنسبة للكميات المذكورة في المستند أعاله ،والتي لم
تكن ناتجة عن أوامر إدارية صريحة ،و كذا األغالط التي يمكن العثور عليها في الحسابات التي حدد
السعر اإلجمالي بموجبها ال يمكن أن يترتب عليها بحال من األحوال أي تعديل لهذا السعر كما هو مذكور
في عقد التكفل بإجراء العمل( )1أو في عرض المقاول.
ج – أن تنظيم األشغال المأمور بها عن طريق األوامر بإتمام الخدمة التي تصدرها ،يتم بواسطة األسعار
الجديدة المحسوبة ضمن الكيفيات المحددة في الفقرة 9من المادة .15
د – أن مبلغ البيان العام Décompte généralو النهائي ألجزاء المبالغ المدفوعة ،أو المطلوب دفعها يجب
أن يتضمن بعد االخذ بعين االعتبار ،عند االقتضاء لمراجعة األسعار المنصوص عليها في الصفقة ،سعرا
إجماليا و إتفاقيا يخصم منه مبلغ األشغال المأمور بتنقيصها ،و يزاد عليه مبلغ األشغال المأمور زيادتها،
وذلك حسب ما سبق ذكره.
و نتطرق في هذا اإلطار إلى التسوية على رصيد الحساب المؤقت ،و التسوية على رصيد الحساب
النهائي.
( - )1التسوية على رصيد الحساب المؤقت Règlement pour solde provisoire
تهدف التسوية على رصيد الحساب المؤقت إذا أدرجت في الصفقة ،دفع المبالغ المستحقة للمتعاقد
بعنوان التنفيذ العادي للخدمات المتعاقد عليها( ،)2مع اقتطاع ما يأتي:
-اقتطاع الضمان المحتمل.
-الغرامات المالية التي تبقى على عاتق المتعامل ،عند االقتضاء.
-الدفعات بعنوان التسبيقات و الدفع على الحساب ،على اختالف أنواعها ،التي لم تسترجعها
المصلحة المتعاقدة بعد.
و نصت المادة 7/76الشطر "د" من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال،
بالنسبة صفقة بسعر إجمالي و اتفاقي" :أن مبلغ البيان العام والنهائي Décompte général et définitif
ألجزاء المبالغ المدفوعة أو المطلوب دفعها يجب أن يتضمن بعد االعتبار ،عند االقتضاء لمراجعة
األسعار المنصوص عليها في الصفقة ،سعرا إجماليا و اتفاقيا يخصم منه مبلغ األشغال المأمور بتنقيصها
و يزاد عليه مبلغ األشغال المأمور زيادتها ."...فيأخذ بعين االعتبار عند تسوية األسعار الجديدة بفعل
المراجعة ،و زيادة أو نقصان الخدمات ،كما نص القرار الوزاري المشترك لسنة 2566الحق لصاحب
العمل في أجر لقاء خدمات المتابعة و المراقبة المتعلقة باألجل اإلضافي ،إذا كان التأخر بسبب ال يمكن
نسبته إليه (المادة 42من القرار الوزاري المشترك لسنة .)2566
و تشير المادة 40من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال على "تفصيل
الحسابات المؤقتة"( ،« Décomptes provisoire » )3بحيث يتم دفع على الحساب Acompteإلى المقاول،
( )1و عبارة "عقد التكفل بإجراء العمل" يقابلها باللغة الفرنسية إصطالح » .« La Soumission
( )2المادة 68من المرسوم الرئاسي رقم .178-20
( )3و على سبيل التوضيح تذكر المادة 76الفقرة 7المطة د المبلغ البيان العام و النهائي » ،« Décompte général et définitifو بالمفهوم
المخالفة فاصطالح » « Décomptes provisoireهو إذن "البيان المؤقت" ،و تنص المادة 42من الدفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على
صفقات األشغال بنفس االصطالح » ، « Décomptes annuels et Décomptes définit ifsوتعني "تفصيل الحسابات السنوية والنهائية"،
واألخذ بالمفهوم المادة -7-76د تعني البيان السنوي و النهائي.
177
على أساس محاضر و كشوف (اللوائح و البيانات) ،و بالتالي اعتبر محرري دفتر الشروط اإلدارية العامة
المطبقة على صفقات األشغال لسنة 2584تفصيل الحسابات المؤقتة مجرد دفعات على الحساب
،Acompteو يعني أن الدفعات على الحساب هي تسديدات مؤقتة ،و تشبه الدفع على رصيد الحساب
المؤقت ،و بالرجوع إلى شروط ال دفعات على الحساب ،يجب أن يثبت المتعامل المتعاقد تنفيذ جزئي
لمقاولته ،و كما سبق ذكره أن الدفعات على الحساب هي مبالغ مدفوعة للمقاول مقابل االنجاز أو التنفيذ.
وتنص المادة 49في الشطر األول من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة
2584تحت عنوان "الدفعات ،"Acompteأنه يجري نسق تأدية الدفعات على نفس النسق المحدد لتهيئة
الحسابات التفصيلية المؤقتة.
و تنص المادة 40من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على األشغال لسنة ،2584تحت عنوان
"تفصيل الحسابات المؤقتة" ،كاآلتي...":في حالة عدم وجود نص مخالف في دفتر الشروط المشتركة أو
دفتر الشروط الخصوصية يجري شهريا باالستناد إلى اللوائح أو البيانات المقبولة من اإلدارة وفقا لنص
المادة 75أعاله ،إعداد حساب تفصيل مؤقت باألشغال المنفذة و التموينات المنجزة يكون بمثابة محضر
موضوع من المصلحة( )1يتخذ أساسا للتأديات على الحساب إلى المقاول ،"...ودفع على رصيد الحساب
المؤقت ،هنا يكون بالنسبة للتسليم الجزئي للمنشأة (البناء) ،التي ينجزها مقاول األشغال ،و التي يشرف
عليها مقاول الدراسات (صاحب العمل).
()2
( -)2التسوية على رصيد الحساب النهائي Règlement pour solde définitif
و يتم بموجبها تسديد المبلغ المتفق عليه مخصوم من كل الرسوم ،و بعد تطبيق عملية التحيين
والمراجعة ،و االقتطاعات المختلفة ،و عبر عنه دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات
األشغال لسنة ،2584بـ" حساب مفصل عام و نهائي ،"un décompte général et définitifحيث تشير
و تنص المادة 42الشطر أ فقرة 7من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة ،2584أن المبلغ الكلي للصفقة يحدد
بموجب حساب مفصل عام و نهائي،« Le montant total du marché est fixé par un décompte général et définitif » ،
ونستخلص أن مصطلح » « Décompteيعني " تفصيل الحسابات".
( )1إن التعبير الذي جاءت به الفقرة األخيرة من الشطر األول من المادة ،40غير مالئم بحيث جاء كاآلتي...":باالستناد إلى اللوائح أو البيانات
المقبولة من اإلدارة وفقا لنص المادة 75أعاله ،إعداد حساب تفصيل مؤقت باألشغال المنفذة و التموينات المنجزة تعد بمثابة محضر الخدمة المنفذة
يتخذ أساسا لدفع الدفعات إلى المقاول" ،وهذا ما يفهم من خالل االطالع على نفس النص الصادر باللغة الفرنسية ،بحيث ينص كاآلتي:
Article 40. « Décomptes provisoires », 1- Sauf stipulation contraire du cahier des prescriptions communes ou du cahier des
prescriptions spéciales, il est dressé mensuellement et à partir des attachements ou des situations admis par l’administration
comme il est dit à l’article 39 ci-dessus, un décompte provisoire des travaux exécutés et des approvisionnements réalisés
valant procès-verbal de service fait, et servant de base aux versements d’acomptes à l’entrepreneur. », Cahier des clauses
administratives générales applicables aux marchés de travaux du ministère de la reconstruction, des travaux publics et des
transports, J.O.R.A.D.P. du vendredi 11 décembre 1964, n°101, p.1289.
( )2تنص المادة 65من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020في فقرتها األولى أنه" :يتعين على المصلحة المتعاقدة أن تقوم بصرف الدفعات على
الحساب أو التسوية النهائية ،"...ففي العبارة األولى المسطرة هل يقصد المشرع من ذلك "الدفع على الحساب" أم "التسوية على رصيد الحساب"،
فإذا كان يقصد من صرف الدفعات على حساب (مع اإلشارة أنه ال يقصد "على حساب المتعامل" sur le compte du cocontractantبما أنها
وردت بالعبارة التالية Mandatement des acomptesالتسوية على رصيد الحساب) ،علما أن التسوية على رصيد الحساب يعني في نص
المادة 68من المرسوم الرئاسي رقم 178-20الصادر باللغة الفرنسية ،Règlement pour solde provisoireأما التسوية النهائية
Règlement pour solde définitifتعني في نص المادة 68من نفس المرسوم كلمة ،Soldeو بالتالي هل يطرح المشرع مبدأ دفع فوائد
التأخير بالنسبة لدفوعات على الحساب Les acomptesفي حالة تأخر في تسديد هذه الدفوعات على الحساب ،ألن كلمة Soldeالواردة في نص
المادة 65من المرسوم الرئاسي رقم 178-20الصادر باللغة الفرنسية تعني "التسوية النهائية" ،ففي نص المادة 65من قانون الصفقات العمومية
لسنة 1020فإن المشرع يتكلم على قاعدة صرف الدفوعات Mandatementسواء تعلق األمر بالتسوية النهائية أو دفع على الحساب ،فهو يتكلم
على عملية الدفع ،و ليس موضوع الدفع.
علما أن هذه الفكرة يمكن التأكد منها من خالل نص المادة 45الشطر "ب" المطة 2من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال
المتعلقة بوزارة تجديد البناء واألشغال العمومية و النقل لسنة ،2584التي جاءت كاآلتي..." :إلجراء التدقيقات التي تخول حقا في قبض التسبيق (و يقصد
هنا بدفع على الحساب) أوفي دفع الرصيد.« Art.49-B.1-…ouvrant droit à acompte ou à paiement pour solde… » = "...
فالصرف أو الحوالة Mandatementهي مجرد العملية une opérationتخص إما دفع المؤقت أو النهائي لمبلغ معين سواء تعلق بالمبلغ اإلجمالي
أو الجزئي ،ويمكن أن يتم صرف دفع على الحساب 2و لكن ال يمكن إنكار أن المشرع عبر كافة فقرات المادة 65من المرسوم الرئاسي رقم -20
178يتكلم على صرف دفوعات على الحساب ،و أنه يقصد الدفع النها ئي ،مما يدعو القول أنه البد من إعادة النظر في نص المادة إلصالح الخلط.
178
المادة 42الشطر(أ) المطة 7من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال ،أن المبلغ
الكلي للصفقة يحدد بموجب حساب مفصل عام و نهائي(.)1
مع اإلشارة أن نص المادة 42من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة
2584تتكلم عن الحسابات التفصيلية بالنسبة ألشغال الهندسة المدنية ،و البناء ،و تنص على تحرير
حساب تفصيلي جزئي نهائي عند االستالم المؤقت( ،)2ففي هذه الحالة نكون أمام التسوية على رصيد
الحساب المؤقت.
و من اآلثار الرئيسية لتسوية حساب الرصيد النهائي هو رد اقتطاعات الضمان ،و شطب الكفاالت
التي كونها صاحب العمل (المتعامل المتعاقد) لصالح صاحب المشروع العمومي(.)3
و يتعين على صاحب المشروع العمومي أن يقوم بصرف الدفعات على الحساب ،أو التسوية النهائية،
في أجل ال يمكن أن يتجاوز ثالثين ( )70يوما ابتداء من استالم الكشف (أو الفاتورة) ،غير أنه يمكن تحديد
أجل أطول لتسوية بعض أنواع الصفقات بقرار من الوزير المكلف بالمالية ،دون أن يتجاوز ذلك األجل
شهرين( ،)4و بهذا سنتناول عملية الدفع ،و اآلثار المترتبة عن مخالفة آجال الدفع.
()1
Art.41-A.3- « Le montant total du marché est fixé par un décompte général et définitif », Cahier des clauses
administratives générales applicables aux marchés de travaux du ministère de la reconstruction, des travaux publics et des
transports, Approuvée par arrêté du 21 novembre 1964, J.O.R.A.D.P., du Vendredi 11 décembre 1964, n° 101, p.1289.
( )2
حيث تنص المادة 42الشطر "ب" من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة 2584أنه " :فيما يخص األشغال المنفذة بمقتضى
تطبيقات البناء":
– 2يوجه المقاول في نهاية كل سنة إلى المهندس أو المهندس المعماري بيانا مفصال باألشغال المنفذة منذ بدء الصفقة إذا اشترط عليه ذلك في دفتر الشروط
المشتركة أو دفتر الشوط الخصوصية ،و يقسم ذلك البيان على قسمين:
يشتمل القسم األول على األشغال و قطع األشغال التي يمكن حصر قياسها النهائي . -
يشتمل القسم الثاني على األشغال أو قطع األشغال التي لم يمكن إعداد حالتها إال بصورة مؤقتة. -
– 1عندما تستعمل اإلدارة حق حيازة بعض أقسام األشغال قبل إكمال تمام األشغال فيجب أن يسبق تلك الحيازة استالم مؤقت مسبق يقوم بمقتضاه المقاول على إثر
ذلك بإرسال البيان اإلجمالي و التفصيلي باألشغال المنفذة منذ بدء تنفيذ الصفقة إلى المهندس أو المهندس المعماري.
– 7يوجه المقاول في جميع األحوال إلى المهندس أو المهندس المعماري في أجل ستة أساب يع يسري ابتداء من تاريخ االستالم المؤقت بيانا إجماليا كامال ومفصال
بجميع األشغال المنفذة.
– 4بعد إجراء تدقيق البيانات المشار إليها بالمقاطع 2و 1و 7أعاله ،و تصحيحها إن اقتضى الحال ذلك يقوم المهندس أو المهندس المعماري بتهيئة الحسابات
التفصيلية السنوية و النهائية و يجري من التطبيق الخاص بالحسابات التفصيلية للقواعد المبسوطة في المقطع "أ" من هذه المادة.
و على كل ،أن أجل الثالثة أشهر المحددة بالمقطع أ 20-يسري حسابه ابتداء من تاريخ تسليم البيان اإلجمالي الكامل و التفصيلي المشار إليه بالمقطع ب 7-أعاله.
– 9يقوم المقاول بتسليم البيانات المتعلقة باألشغال المنفذة على مقتضى تطبيقات البناء للمهندس أو المهندس المعماري .و في حال تأخر المقاول عن التسليم يجوز
لإلدارة القيام بإعدادها تلقائيا على نفقة المقاول.
( )3
المادة 62من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 2أكتوبر
سنة ،1020العدد ،96ص.7.
( )4
المادة 65من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )5
المادة 25من القانون رقم 12-50المؤرخ في 29غشت سنة ،2550المتعلق بالمحاسبة العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 29غشت سنة ،2550
العدد ،79ص.2272.
( )6
المادة 10من القانون رقم 12-50المؤرخ في ،2550/06/29المتعلق بالمحاسبة العمومية ،ج.ر ،2550/06/29 ،.ع ،79.ص.2272.
( )7
المادة 12من القانون رقم 12-50المؤرخ في ،2550/06/29المتعلق بالمحاسبة العمومية ،ج.ر ،2550/06/29 ،.ع ،79.ص.2272.
179
الدفع :Le paiementيعد الدفع اإلجراء الذي يتم بموجبه إبراء الدين العمومي( ،)1و هي المرحلة التالية
لمرحلة رقابة المحاسب العمومي على توفر شروط الدفع بعد عملية االلتزام بالنفقة ،و التصفية ،وبموجب
األمر بالصرف الذي يوجه له يتأكد من وجود العناصر( )2اآلتية :
-مطابقة العملية مع القوانين و األنظمة المعمول بها،
-صفة اآلمر بالصرف أو المفوض له،
-شرعية عمليات تصفية النفقات،
-توفر االعتمادات،
-أن الديون لم تسقط آجالها أو أنها محل معارضة،
-الطابع اإلبرائي للدفع،
-تأشيرات عمليات المراقبة التي نصت عليها القوانين و األنظمة المعمول بها،
-الصحة القانونية للمكسب اإلبرائي.
()3
الدفع إذن هو المرحلة التي يتم فيها انقضاء الدين ،و الذي يعد االلتزام الرئيسي لصاحب المشروع،
وتجدر المالحظة أن صرف الدفوعات Mandatementفي قانون المحاسبة العمومية يصطلح بـ "تحرير
الحواالت" ،و يجعله مرادفا لـ "األمر بالصرف" ،و تعرفه المادة 12من قانون رقم 12-50الذي يتعلق
بالمحاسبة العمومية أنه" :يعد األمر بالصرف أو تحرير الحواالت اإلجراء الذي يأمر بموجبه دفع النفقات
العمومية"( ،)4بحيث يعطي اآلمر بالصرف أمرا للمحاسب العمومي بدفع النفقات( )5بعد إيفائه االلتزامات
الواردة في المادة 78من قانون رقم ،12-50مما يطرح التساؤل حول صرف الدفوعات المنصوص
عليها في المادة 22من قانون الصفقات العمومية ،هل هي إجراء الذي تأمر فيه عملية الدفع أم موضوع
الدفع أو يقصد بها الدفع؟.
و تجدر اإلشارة إلى أن الدفع يتم بعد حصول صاحب المشروع العمومي بصفته آمر بالصرف على
تأشيرة من قبل لجنة الصفقات ،يبقى عليه أن يحصل على تأشيرة المراقب المالي (المادة 8من المرسوم
التنفيذي رقم ،))6(424-51و المحاسب العمومي الذي يحقق في مطابقة العملية المزمع انجازها مع تنظيم
الصفقات العمومية ،و توفر االعتمادات المالية(.)7
- 1طريقة الدفع أو وسائل الدفع
و نقصد هنا بوسائل الدفع أداة تسمح بتحويل األموال ،و الوسائل المستعملة عمليا في الجزائر هي
الصكوك و التحويل( ،)8و هناك عدة طرق أو وسائل لدفع المستحقات المالية للمتعامل المتعاقد (صاحب
العمل) ،و نص المرسوم التنفيذي رقم 262-20المؤرخ في 27يوليو سنة ،1020الذي يحدد الحد
المطبق على عمليات الدفع التي يجب أن تتم بوسائل الدفع ،و عن طريق القنوات البنكية و المالية( ،)9في
( )1
المادة 11من القانون رقم 12-50المؤرخ في ،2550/06/29المتعلق بالمحاسبة العمومية ،ج.ر ،2550/06/29 ،.ع ،79.ص.2272.
()2
المادة 78من القانون رقم 12-50المؤرخ في ،2550/06/29المتعلق بالمحاسبة العمومية ،ج.ر ،2550/06/29 ،.ع ،79.ص.2272.
()3
« Art.- 22. Le paiement est l’acte libératoire de la dépense publique. », Loi n°90-21 du 15/08/1990,
J.O.R.A.D.P., du 15/08/1990, n°35.
()4
« Art.- 21. L’ordonnancement ou le mandatement est l’acte par lequel est donné l’ordre de payer la dépense
publique. », Loi n°90-21 du 15/08/1990, J.O.R.A.D.P., du 15/08/1990, n°35.
()5
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), op.cit., n°8, ph.107, p.302.
( )6المرسوم التنفيذي رقم 424-51المؤرخ في 24نوفمبر سنة ،2551الذي يتعلق بالرقابة السابقة للنفقات التي يلتزم بها ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األحد 29نوفمبر سنة ،2551العدد ،61ص.1202.
()7
BANQUE MONDIALE, Rapport Analytique sur la passation des marchés en Algérie, op.cit., .n°87, p.21.
( )8و في هذا المجال أنظر إلى النص اآلتي:
نظام رقم 02-02المؤرخ في 7فبراير سنة ،1002الذي يتعلق بالقواعد المطبقة على المعامالت الجارية مع الخارج و الحسابات بالعملة الصعبة،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 27مايو سنة ،1002العدد ،72ص.24.
( )9الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 24يوليو سنة ،1020العدد ،47ص.21.
180
المادة 1منه ،على أنه يجب أن يتم كل دفع يتجاوز مبلغ خمسمائة ألف دينار ( 9002000د.ج) بواسطة
وسائل الدفع اآلتية :الصك ،التحويل ،بطاقة الدفع ،االقتطاع ،السفتجة ،سند ألمر ،و كل وسيلة دفع كتابية
أخرى .كما يسري هذا اإللزام على عمليات الدفع الجزئية للدين نفسه المجزأ إراديا و الذي يفوق مبلغه
اإلجمالي الحد السابق الذكر( ،)1و لم تحصر عمليات الدفع ،و إنما عددت البعض منها ،ونالحظ أن معظم
هذه الوسائل ذات طبيعة تجارية منها "السفتجة"(.)2
و يميز بين نوعين رئيسيين من وسائل الدفع ،و هي :الدفع بوسائل نقدية Paiement en instruments
،monétairesو الدفع بواسطة المستندات أو الوثائق ،Paiements en monnaie Scripturaleوتتمثل هذه
األخيرة في العمليات البنكية المتعلقة باالقتطاع من الحساب البنكي ،أو تقديم الشيك ،أو بطاقة
االئتمان...،الخ(.)3
()4
إال أن المرسوم الرئاسي رقم 178-20نص على الطريقة التي يتم الدفع بها صرف الدفعات
Mandatementسواء عن طريق الحوالة ،)5(émission du mandatو هناك وسيلة أنجع وهي طريقة
التحويل( Virement )6من حساب صاحب المشروع العمومي (بعد خضوعه إلجراءات الرقابة بحيث
يصادق عليها المحاسب العمومي ،و المراقب المالي) إلى الحساب التجاري أو حساب ()7(INRبالنسبة
لمكاتب الدراسات غير المقيمة في الجزائر) ،أو حساب )8(CEDACلصاحب العمل( ،)9ويتم التحويل لدى
بنك المتعامل المتعاقد "صاحب العمل" في حسابه الخاص ،و هو بنك محل الوفاء.
أما عملة الدفع هي عملة الدينار الجزائري ،أو بالعملة الصعبة ،و بالنسبة لألجانب يتم الدفع بالعملة
الجزائرية ،و بعدها يتم تحويلها إلى العملة األجنبية ،أو االتفاق على أن تكون بالعملة األجنبية ،فاألصل
تطبيق أحكام الصرف المتعلقة بالعملة الجزائرية .و تشهد العملة الجزائرية انخفاض بنسبة %2252أمام
عملة الدوالر األمريكي ،بمبلغ 72,19د.ج للدوالر الواحد ،و تحسن بنسبة %9285أمام عملة األوروبية،
بمبلغ 94,16د.ج لألورو الواحد ،خالل الفصل األول من سنة ،)10( 1005بالمقارنة مع الفصل األول
لسنة .1006
( )1و يقع نفس االلتزام ع لى صاحب المشروع العمومي ،بحيث تنص المادة 7من نفس المرسوم التنفيذي رقم ،262-20أنه يتعين على اإلدارات،
والهيئات العمومية ،والمؤسسات التي تسير خدمة عامة ،و كذا المتعاملين العموميين ،و الخواص قبول تسوية التبادالت ،و الفاتورات ،و الديون
بوسائل الدفع الكتابية ،طبقا للمادة ،1و يشير المرسوم في المادة 9منه أنه يسري مفعول هذا المرسوم ابتداء من 72مارس سنة .1022
( )2
و كانت المؤسسات العمومية ذات الطابع االقتصادي -في ظل قانون الصفقات المتعامل العمومي لسنة -2561تستعمل السندات التجارية في المعامالت التجارية مع متعاملين
عموميين آخرين 2أنظر المرسوم رقم 725-67مؤرخ في 2مايو سنة ،2567الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 20مايو سنة ،2567العدد ،25ص.2712.
()3
Carbonnier (Jean), Droit civil ; Les obligations, Thémis, PUF, 1956, 21 e édition refondue, juillet 1998. n°331, p.549.
( )4صرف الدفوعات تعني " "Mandatementفي نص المرسوم الرئاسي رقم 178-20الصادر باللغة الفرنسية ،و في قانون المحاسبة العمومية
يصطلح بـ "تحرير الحواالت" ويجعله مرادفا لـ "األمر بالصرف" ،و تعرفه المادة 12من قانون رقم ،12- 50الذي يتعلق بالمحاسبة العمومية أنه:
"يعد األمر بالصرف أو تحرير الحواالت اإلجراء الذي يأمر لموجبه دفع النفقات العمومية" ،و بمعنى آخر فإن كلمة " "Mandatementتعني
تحرير الحواالت أي العملية التي تتم فيها " ،"émission du mandatفكلمة " "Mandatتعني في المجال المالي "الحوالة".
( )5
المادة 4/65من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
()6
BOUCHON (D.), COSSALTER (P.), LES MARCHES DE MAITRISE D’ŒUVRE dans la construction
publique, op.cit., n°8, ph.107, p.302.
()7
Compte Intérieur Non Résident.
()8
Compte en Dinars Algériens convertibles.
( )9و كان يتم الدفع عن طريق دائنية الحسابات المفتوحة بإ سم األشخاص الطبيعيين أو المعنويين الحائزين لصفقات في دفاتر المصارف األولية
الوطنية ،أو مركز الشيكات البريدية لمدينة الجزائر ،أو الخزينة العمومية ،و ذلك بدون اعتبار لكل أحكام تعاقدية مخالفة( ،المادة األولى من القرار
المؤرخ في 6غشت ،2520الذي يتعلق بكيفيات تسديد الحسابات لفائدة المؤسسات الحائزة لصفقات أواتفاقيات مبرمة مع الدولة ،أوالجماعات المحلية ،أوالمؤسسات،
والمكاتب العمومية ،أوالشركات الوطنية ،أوالشركات المختلطة ،التي يكون نصف رأسمالها على األقل في حيازة الدولة بصفة مباشرة أوغير مباشرة ،ج2ر ،2بتاريخ
الثالثاء 19غشت ،2520ع،21 2ص.)2065.أنظر كذلك :اإلعالن رقم 22الصادرعن وزير المالية ،ج2ر ،بتاريخ أول يناير سنة ،2524العدد األول ،ص.5.
()10
« Le dinar algérien s’est échangé pour les transactions commerciales au cours du premier trimestre 2009 en moyenne à
72,19 DA pour un dollar US et à 94,16 DA pour un euro, contre 66,44 DA pour un dollar US et 99,53 DA pour un euro pour
la même période 2008. Ces évolutions montrent que la monnaie nationale s’est dépréciée de 7,97% par rapport au dollar US
et s’est appréciée de 5,69% par rapport à l’euro au cours du premier trimestre 2009 relativement à la même période de
l’année précédente.», Le comportement des principaux indicateurs macroéconomiques et financier au premier trimestre 2009,
direction général de la prévision des politiques, ministère des finances, DRI/juillet 2009, p.7.
181
- 2آجال الدفع و فوائد التأخير Intérêt Moratoire
إن آجال الدفع ضرورية و يجب أن تحدد في الصفقة ،حيث نصت المادة 7/65من المرسوم الرئاسي
رقم 178-20بأنه" :يحدد أجل صرف الدفوعات في الصفقة" ،إال أن قانون الصفقات العمومية منح
لصاحب المشروع العمومي (المصلحة المتعاقدة) آجال يقوم فيها اإلثبات الذي يعطي الحق في الدفع ،حيث
تنص المادة 66أنه" :يجب أن تحدد الصفقة اآلجال المخولة للمصلحة المتعاقدة لتقوم بعمليات اإلثبات التي
تعطي الحق في الدفع .و يبدأ سريان اآلجال اعتبارا من تقديم حائز الصفقة طلبا بذلك مدعما بالمبررات
الضرورية" ،و هذه األخيرة تكون إما باستالم الكشف Situationأو الكشوف(( )1الفاتورة Factureتكون
بالنسبة لصفقات التوريدات).
أما مدة اآلجال المخولة لصاحب المشروع العمومي نصت عليها المادة 65من قانون الصفقات
العمومية لسنة ،1020و هي ثالثين ( )70يوما (على األكثر) تسري ابتداء من استالم الكشف (أو
الفاتورة) ،حيث نصت المادة 65أنه" :يتعين على المصلحة المتعاقدة أن تقوم بصرف الدفعات على
الحساب أو التسوية النهائية ،في أجل ال يمكن أن يتجاوز ثالثين ( )70يوما ابتداء من استالم الكشف أو
الفاتورة ،"...إال أن المرسوم الرئاسي رقم 178-20أجاز تحديد أجل أطول لتسوية بعض أنواع الصفقات
بموجب قرار من الوزير المكلف بالمالية( ،)2و ال يمكن أن يتجاوز هذا األجل شهرين ،و منه يتعين على
صاحب المشروع العمومي (المصلحة المتعاقدة) أن يقوم بصرف الدفعات على الحساب أو التسوية
النهائية .ويعلم صاحب المشروع العمومي صاحب العمل (المتعامل المتعاقد) كتابيا بتاريخ الدفع ،يوم
إصدار الحوالة(.)3
و نصت المادة 45الشطر "ب" المطة األولى من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات
األشغال المتعلقة بوزارة تجديد البناء واألشغال العمومية و النقل لسنة ،)4(2584تحت عنوان" :آجال
تدقيقات الحقوق الواجبة التأدية" ،المقطع "ب -األشغال المنفذة على مقتضى تطبيقات البناء"(" )5أن اآلجال
المفتوحة ...إلجراء التدقيقات التي تخول حقا في قبض التسبيق ( Acompteو يقصد هنا بدفع على
الحساب) أو في دفع الرصيد حسب مفهوم المقطع األول من المادة 11من المرسوم رقم 409-97
المؤرخ في 22مايو سنة 2597محددة بشهرين(.)6
-1أن األقساط الدورية ،أو القسط النهائي الذ ي يبدأ سريان آجالها حسب مفهوم المقطع 1من نفس المادة
هي:
( )1نصت المادة 40فقرة األولى من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال المتعلقة بوزارة تجديد البناء واألشغال العمومية
والنقل (الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص ،)42.تحت عنوان" :تفصيل الحسابات المؤقتة" أنه" :في حالة عدم
وجود نص مخالف في دفتر الشروط المشتركة أو دفتر الشروط الخصوصية يجري شهريا باالستناد إلى اللوائح attachementأو البيانات
Situationsالمقبولة من اإلدارة وفقا لنص المادة 75أعاله ،إعداد حساب تفصيل مؤقت باألشغال المنفذة و التموينات المنجزة يكون بمثابة محضر
موضوع من المصلحة valant procès-verbal de service faitيتخذ أساسا للتاديات على الحساب إلى المقاول".
( )2و لم يصدر بعد أي قرار وزاري في الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ،يحدد هذه الصفقات.
( )3
المادة 7/65من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )4الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 25يناير سنة ،2589العدد ،8ص.42.
( )5األشغال المنفذة على مقتضى تطبيقات الهندسة المدنية نصت عليه المادة 45الشطر "أ" المطة 2من دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة .2584
()6
« Art. 22. – Le marché doit préciser les délais ouverts à l’administration contractante pour procéder aux
constations ouvrant droit à acomptes ou a payement pour solde. Les délais courent à partir des termes
périodiques ou du terme final, fixés par le marché, et lorsque le marché n’a pas fixé de tels termes, à partir de la
demande du titulaire appuyé, si besoin est, des justifications nécessaires. L’absence de constatation quinze jours
après l’expiration du délai ouvre droit automatiquement, lorsqu’elle est imputable à l’administration, à des
intérêts moratoires, calculés depuis le jour qui suit l’expiration du délai jusqu’à celui de la constatation. »,
Décret n°53-405 du 11 mai 1953 relatif au règlement des marchés de l’état et des établissements publics
nationaux non soumis aux lois et usages du commerce, JORF du mardi 12 mai 1953, n°111, p.4316., modifié par
le Décret n°53-1199 du 28 novembre 1953, J.O.R.F., du vendredi 4 décembre 1953, n°206, p.10815.
182
-بالنسبة للحسابات التفصيلية المؤقتة و الشهرية ،في نهاية الشهر الذي يجري خالله تسلم بيان األشغال
الموجه من قبل المهندس.
-بالنسبة آلخر حساب تفصيلي مؤقت ،بعد ثالثة أشهر من تقديم البيان األخير الذي يجب إعداده عقب
االستالم المؤقت.
-بالنسبة للحساب التفصيلي الخاص بالرصيد ،تاريخ االستالم النهائي(.)1
-7على كل ،ال يجوز إجراء المشاهدات الخاصة بإعداد الحساب التفصيلي عن الرصيد قبل انقضاء أجل
ثالثة أشهر يلي استالم اإلدارة للبيان اإلجمالي المشار إليه بالمقطع ب 7-من المادة .)2(42
-4يجب إعالم المقاول كتابة ،و في اآلجال المحددة بالمقطع ب 2-و ب 1-من هذه المادة باألسباب التي
تمتنع فيها اإلدارة عن إجراء المشاهدات ،و في الحالة التي تكون فيها تلك األسباب من فعل المقاول،
فيكون بدء األجل هو اليوم الذي تزول فيه تلك األسباب".
و التساؤل الذي يطرح في هذا المجال حول سبب وجود هذا المبدأ ،أي عملية التدقيق لمنح الدفعات
على الحساب ،و اآلجال المتاحة لذلك؟ و هذا منطقي ،بما أن المادة 48السالفة الذكر تنص مبدأ التحقق
على كل من الدفع على الرصيد ،و على الدفعات على الحساب .Acomptes
و تجدر اإلشارة إلى أنه في ظل المرسوم رقم 249-61المؤرخ في 20ابريل سنة ،2561الذي
ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي( ،)3كانت مدة اآلجال المخولة لصاحب المشروع العمومي
هي أربعين ( )40يوما (على األكثر) ،و هذا من خالل تعليمة وزارية مشتركة رقم 1الصادرة بتاريخ 25
مايو سنة ،2568التي تحدد نظام دفع كشوف األشغال( ،)4و التي تنص على فتح لصالح المتعامل المتعاقد
الفوائد التأخيرية في حالة عدم الدفع في أجل أربعين ( )40يوما.
و ال يمكن توقيف األجل ثالثين ( )70يوما إال مرة واحدة ،و عن طريق إرسال رسالة موصى عليها
مع طلب إشعار باالستالم إلى المتعامل المتعاقد ثمانية ( )6أيام على األقل من انقضاء األجل ،لتطلعه على
األسباب المنسوبة إليه ،و التي تبرر رفض صرف الدفعات ،كما تبين على الخصوص ،الوثائق الواجب
تقديمها أو استكمالها ،و يجب أن توضح هذه الرسالة بأنها تهدف إلى توقيف أجل صرف الدفعات إلى غاية
تقديم المتعامل المتعاقد ،بواسطة رسالة موصى عليها مع طلب إشعار باالستالم يتضمن جدول الوثائق
المرسلة ،لجميع التبريرات التي طلبت منه(.)5
و ال يمكن أن يفوق األجل المتاح لصاحب المشروع (المصلحة المتعاقدة) لصرف الدفعات ابتداء من
تاريخ نهاية التوقيف بأي حال من األحوال خمسة عشر ( )29يوما .و في حالة عدم االتفاق على مبلغ
الدفع على الحساب أو على الرصيد ،يتم صرف الدفعات على أساس مؤقت للمبالغ المقبولة من صاحب
المشروع (المصلحة المتعاقدة) ،و إذا كانت المبالغ المدفوعة تقل عن المبالغ المستحقة في النهاية للمستفيد،
يحق لهذا األخير استالم فوائد على التأخير تحسب على أساس الفرق المسجل (.)6
( )1بالنسبة لالستالم ،أنظر إلى عنصر الضمانات ،الصفحة 266و ما بعدها.
( )2حيث تنص المادة 42الشطر "ب" المطة 7من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة " 2584فيما يخص األشغال
المنفذة بمقتضى تطبيقات البناء" ،أنه " :يوجه المقاول في جميع األحوال إلى المهندس أو المهندس المعماري في أجل ستة أسابيع يسري ابتداء من
تاريخ االستالم المؤقت بيانا إجماليا كامال و مفصال بجميع األشغال المنفذة".
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 27أبريل سنة ،2561العدد 29ص.240.
()4
Instruction interministérielle n°2 du 19 mai 1986 à défini un système de paiement des situations de travaux.
Rappeler par l’instruction interministérielle du 26 novembre 1990. Direction Générale du Budget,
Réglementation des marchés publics, 1998. p.179.
( )5المادة 7/65من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )6المادة 6/65من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
183
تطبيق ميكانزمات فوائد التأخير .I
فاألسباب الرئيسية للتأخر في الدفع يتعلق بسوء إعداد برامج المشاريع ،و قلة اعتمادات الدفع
السنوية ،التي لم تقرر الحجم الحقيقي المتوقع للمشاريع المنجزة( ،)1فالتأخر عن الدفع( )2أدى بالعديد من
المؤسسات إلى تغي ير النشاط إذا لم تكن قد أفلست ،بالنسبة للفوائد التأخيرية يالحظ أن في قانون الصفقات
العمومية الفرنسي يتم دفعها بصفة آلية ،أي لها طابع آلي ،أما قانون الصفقات العمومية الجزائري لسنة
2582كان يتم بناء على طلب المتعامل المتعاقد(( )3المادة 1/52من األمر رقم 50-82المؤرخ في 22
يونيو سنة 2582الذي يتضمن قانون الصفقات العمومية( ،))4و نصت المادة 4/65من المرسوم الرئاسي
رقم 178-20بصيغة تسمح القول أن الفوائد التأخيرية يتم دفعها بصفة آلية ،من خالل الفقرة التالية:
"يخول عدم صرف الدفوعات على الحساب في األجل المحدد أعاله ،للمتعامل المتعاقد وبدون أي إجراء،
الحق في استالم فوائد التأخير محسوبة على أساس نسبة الفائدة المطبقة على القروض القصيرة المدى،
ابتداء من اليوم الذي يلي تاريخ نهاية هذا األجل حتى اليوم الخامس عشر ( )29مدرجا ،الذي يلي تاريخ
صرف الدفوعات على الحساب"( ،)5وعمليا ال يمنح للمتعامل المتعاقد فوائد التأخير إال بعد تقديم طلب إلى
المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) ،و يشير البنك العالمي في هذا اإلطار في تقريره المتعلق "بإبرام
الصفقات في الجزائر" حول المرسوم الرئاسي ،190-01أنه عمليا يتفادى المتعاملين المتعاقدين من طلب
الفوائد التأخيرية خوفا من إقصائهم من الحصول على الصفقات الجارية ،و التي تمارسها اإلدارات
العمومية من خالل وضع بطاقية استعالم بين اإلدارات(.)6
.IIمدة حساب الفوائد
و تحسب فوائد التأ خير على أساس نسبة الفائدة المطبقة على القروض القصيرة المدى ،ابتداء من
اليوم الذي يلي تاريخ نهاية أجل ثالثين ( )70يوما أي أجل اإلثبات حتى اليوم الخامس عشر ( )29مدرجا،
الذي يلي تاريخ صرف الدفعات على الحساب ،و ينص المرسوم الرئاسي رقم 178-20على حالة أخرى،
و هي في حالة ما إذا تم صرف الدفعات على الحساب بعد أجل الخمسة عشر ( )29يوما المحددة في
الفقرة الخامسة ( )9من المادة ،65و إذا لم يتم صرف فوائد التأخير في نفس الوقت مع صرف الحساب،
و لم يتم إعالم المتعامل المتعاقد بتاريخ صرف الدفعات ،يتم تسديد الفوائد على التأخير إلى حين تمكين
المتعامل المتعاقد من المبالغ المستحقة.
كما يترتب على عدم دفع كل الفوائد على التأخير ،أو جزء منها عند صرف الدفعات زيادة بنسبة اثنين
في المائة %1من مبلغ هذه الفوائد على كل شهر تأخير ،يقدر التأخير الذي تحسب على أساسه هذه النسبة
بشهر كامل محسوب يوم بيوم( ،)7وتحسب كل فترة تقل عن شهر كامل ،كشهر كامل(.)8
و تحسب فوائد التأخير بالنسبة للمبالغ المدفوعة التي تقل عن المبالغ المستحقة في النهاية للمستفيد
(المتعامل المتعاقد) ،على أساس الفرق المسجل بين المبالغ المدفوعة والمبالغ المستحقة( ،)9وفي حالة عدم
()1
BANQUE MONDIALE, Rapport Analytique sur la passation des marchés en Algérie, op.cit., .n°113, p.15.
()2
Bennadji (Ch.), op.cit., T.1, p. 406.
()3
Bennadji (Ch.), op.cit., T.1, p. 407.
( )4الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 12يونيو سنة ،2582العدد ،91ص.226.
()5
Art.89. – Al. 4.- « Le défaut de mandatement dans le délai prévu ci-dessus fait courir, de plein droit et sans autre formalité,
au bénéfice du cocontractant, des intérêt moratoires calculés au taux d’intérêt bancaire des crédits à court terme,… », Décret
présidentiel n°10-236 du 7 octobre 2010 portant réglementation des marchés publics, J.O., du Jeudi 7 octobre 2010,n°58, p.3.
()6
BANQUE MONDIALE, Rapport Analytique sur la passation des marchés en Algérie, op.cit., n°112, p.29.
( )7المادة 8/65من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )8المادة 2/65من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )9المادة 5/65من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
184
االتفاق على مبلغ الدفع على الحساب أو على الرصيد ،يتم صرف الدفعات على أساس مؤقت للمبالغ
المقبولة من المصلحة المتعاقدة(()1صاحبة المشروع) ،كما أنه يمكن إعادة التنازل عن الفوائد على التأخير
لحساب صندوق ضمان الصفقات العمومية ،عندما يطلب من هذا الصندوق رصد الدين المتولد
والمعاين( ،)2و يتم حساب الفوائد التأخيرية كاآلتي:
يتم حساب قيمة فوائد التأخير بضرب نسبة الفائدة المطبقة على القروض قصيرة األجل في (×) مبلغ
الكشوف على ( )/مجموع عدد أيام السنة ( 780يوم= ،)70×21و الكل يضرب (×) في عدد أيام
التأخير( ،)3ويمكن توضيح ذلك من خالل مخطط الحسابي التالي:
نف مك
× أ.ت فت
ف.ت = فوائد التاخير.
ن.ف = نسبة الفائدة المطبقة على قروض قصيرة األجل.
م.ك = مبلغ الكشوف.
أ.ت = أيام التأخير.
185
المعمول بها .و تشير المادة السالفة الذكر على الضمانات المتعلقة باختيار المتعاملين أي قبل عملية
اإلبرام ،والضمانات المتعلقة بتنفيذ الصفقة.
()1
الضمانات المتعلقة باختيار المتعاملين و تتمثل في كفالة التعهد ،caution de soumissionوكما
سلف ذكره فإن الضمان مرادف لكلمة "كفالة" ،فتعتبر كفالة التعهد ضمان لتعهد المتعامل بأن يتمسك
بعرضه إلى غاية المنح النهائي للصفقة ،و اإلمضاء على الصفقة ،و الكفالة هنا تكون قبل إبرام الصفقة،
والمفروضة على جميع المتنافسين ،والغاية من كفالة التعهد كما سبق ذكره هي ضمان التزام المتعهد
وجدية عرضه( .)2وكفالة التعهد التي يخضع لها جميع المتعهدين تمثل عند البعض إجراء تمييزي في
مواجهة المؤسسات الصغرى والمتوسطة( ،)3و لكن عمليا و في اآلونة األخيرة (ما بين )1020/1005
فإن بعض اإلدارات حتى ال نقول معظمها ال تلزم على المتعهد هذه الكفالة ،و هذا لسماح ألكبر عدد ممكن
من المترشحين (و خاصة المحليين) في تقديم العروض ،و ترد للمتعهدين غير المختارين كفالة التعهد إال
بعد موافقة لجنة الصفقات المختصة ،أو اللجنة الوطنية لصفقات الدراسات و الخدمات (إذا كان مبلغها
يفوق المبلغ المحدد في المادة /2/246المطة الثانية ( )1من المرسوم الرئاسي رقم )4()178-20على قرار
منح المؤقت للصفقة()5أو عند تبليغ قرار رفض الطعن من طرف لجنة الصفقات المختصة ،في حالة ما إذا
قدم أحد المتعهدين طعن ،كما تر د الكفالة للمتعهد الذي لم يقدم طعنا ،بعد يوم واحد من تاريخ انقضاء أجل
الطعن.
( )1
لمزيد من التفاصيل أنظر إلى المرجع التالي:
عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص 59.إلى .207
()2
« La garantie de soumission vient…garantir une obligation délictuelle, puisqu’elle intervient pendant la phase des
pourparlers, Pour assurer le sérieux de la soumission et des négociations, l’auteur de l’appel d’offre va exiger la fourniture
d’une garantie bancaire, représentant un pourcentage (1 à 10%) du montant du marché. », BORGA (Nicolas), La
Qualification de Garantie Autonome, Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental Université Jean Moulin Lyon 3, Année
universitaire 2000-2001.pp.2 et 3.
)(3
عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.55.
( )4
أو إلى اللجان الصفقات لكل مصلحة متعاقدة ،بحيث نصت المادة 224من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020في فقرتها األولى على إمكانية المتعهد غير
المختار الطعن ابتداء من تاريخ إعالن المنح المؤقت للصفقة ،و بالتالي تبقى كفالة التعهد بيد المصلحة المتعاقدة .
()5
L’entreprise chinoise dénonce « le favoritisme » exercé par le DJS, EL WATAN, jeudi 8 octobre 2009, réb ; L’Actualité,
n°5758, p.6.
( )6
و سنتناول في هذا اإلطار الضمان االحتياطي فيما يخص "تدخل صندوق ضمان الصفقات العمومية" الذي يعد من بين الضمانات الشخصية على القروض.
أنظر :عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.218.
( )7
د .محمد إبراهيم بنداري ،دفوع الكفيل المتضامن ،دراسة مقارنة في القانون المصري و الفرنسي و اإلماراتي ،مجلة الشريعة و القانون ،العدد السابع عشر،
يونيو 1001م .ص.292.
( )8
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 12يونيو سنة ،2582العدد ،91ص.226.
( )9
نقصد هنا بالكفالة البسيطة تمييزا عن الكفالة الشخصية التضامنية ،و الكفالة العينية.
186
البسيطة التي وردت في تنظيم قانون الصفقات العمومية( ، )1و النصوص الخاصة بصفقة إدارة المشروع
(االستشارة الفنية) ،وسنحاول دراستها في المرحلتين اآلتيتين:
-مرحلة االولى قبل تنفيذ الصفقة.
-مرحلة الثانية عند تنفيذ الصفقة.
.Iالمرحلة األولى :ضمان الدين
و يتمثل العنصر األول بتقديم كفالة لضمان الدين ،و نقصد من ذلك أن اإلدارة (صاحبة المشروع)
تقدم لصاحب العمل المتعاقد معها تسبيقات من دون أي مقابل كسلفة ،و بالتالي يعتبر دين يتم استرداده،
بحيث يأتي هذا الضمان ضمانا لرد التسبيقات التي منحت للمتعامل و هي كفالة رد التسبيقات.
و كفالة رد التسبيقات( )2نصت عليها المادة 29من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المتعلق
بالصفقات العمومية بقولها " :ال تدفع التسبيقات إال إذا قدم المتعامل المتعاقد مسبقا كفالة بقيمة معادلة
بإرجاع تسبيقات ،"....كما أن المادة 52تشير على التزام المتعامل بتأسيسها بقولها" :يتعين على المتعامل
المتعاقد أن يقدم كفالة حسن تنفيذ الصفقة ،زيادة على كفالة رد التسبيقات المنصوص عليها في المادة 29
أعاله ،"...و بالتالي يضمن الكفيل (البنك والصندوق) بإرجاع المبالغ المدفوعة في شكل تسبيق من طرف
صاحب المشروع إلى المتعامل المتعاقد إما قبل البدء في تنفيذ الصفقة أو بعد الشروع في تنفيذها(.)3
و مما الشك فيه فإن كفالة تشمل الكفالة رد التسبيقات الجزافية نظرا لخصوصية إدارة المشروع
(االستشارة الفنية) ،و مبلغ الكفالة هو نفس مبلغ التسبيق الجزافي ،أي ال يمكن أن يتجاوز %79من سعر
الصفقة ،أما كيفية است عادة رد التسبيقات فيكون بناء على طلب المتعامل المتعاقد عندما يتم االنتهاء من
استعادة مبلغ التسبيقات ،بعد اقتطاعها من المبالغ المدفوعة في شكل دفع على الحساب ،أو تسوية على
رصيد الحساب ،و إذا بلغ مجموع المبالغ المدفوعة %60من مبلغ الصفقة.
( )1المادة 52من المرسوم الرئاسي رقم 178-20تنص أنه" :زيادة على كفالة رد التسبيقات المنصوص عليها في المادة 29أعاله ،يتعين على
المتعامل المتعاقد أن يقدم ،حسب نفس الشروط ،كفالة حسن تنفيذ الصفقة .و يعفى الشريك المتعاقد من كفالة حسن تنفيذ الصفقة ،في بعض أنواع
صفقات الدراسات والخدمات ،التي تحدد قائمتها بقرار مشترك بين الوزير المكلف بالمالية و الوزير المعني .يمكن المصلحة المتعاقدة أن تعفي
المتعامل معها من كفالة حسن التنفيذ ،إذا لم يتعد أجل تنفيذ الصفقة ثالثة ( )7أشهر .يجب تأسيس كفالة حسن التنفيذ في أجل ال يتجاوز تاريخ تقديم
أول طلب دفع على الحساب من المتعامل المتعاقد .تتمم هذه الكفالة بنفس الشروط في حالة وجود ملحق .تحرر الكفالة حسب الصيغ التي تعتمدها
المصلحة المتعاقدة و البنك الذي تنتمي إليه".
( )2عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص 207.إلى .206
( )3عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.207.
( )4الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
187
على المتعامل المتعاقد تقديم كفالة حسن التنفيذ( ،)1و عدم الخلط مع كفالة التعهد التي تضمن تعهدات
أصحاب العروض طيلة مدة تحضير العروض وتقييمها إلى تاريخ المنح النهائي للصفقة.
( - )1حاالت اإلعفاء من تأسيس كفالة حسن التنفيذ
إن كفالة حسن التنفيذ في عقد إدارة المشروع إلزامية ،و يجب تأسيس كفالة حسن التنفيذ في أجل ال
يتجاوز تاريخ تقديم أول طلب دفع على الحساب من المتعامل المتعاقد (المادة 4/52من قانون الصفقات
العمومية لسنة ،)1020و نص المشرع على بعض االستثناءات من تأسيس كفالة حسن التنفيذ و هي
كاآلتي:
()2
-يمكن اإلعفاء إذا كان أجل تنفيذ الصفقة ال يتعد ثالثة ( )7أشهر أو أقل منها .
-و حالة اإلعفاء بمقتضى التنظيم (و تكون عن طريق قرار وزاري مشترك) ،و تخص عادة صفقات
الدراسات و الخدمات( ،)3حيث يعفى في بعض أنواع صفقات الدراسات والخدمات ،التي تحدد قائمتها
بقرار وزاري مشترك بين الوزير المكلف بالمالية و الوزير المعني.
-كما يعفى الحرفيون ،و المؤسسات المصغرة الخاضعة للقانون الجزائري ،من تقديم كفالة حسن تنفيذ
الصفقة عندما يتدخلون في عمليات عمومية لترميم ممتلكات ثقافية(.)4
و نالحظ من خالل القرارات الوزارية المتعلقة بإعفاء بعض أنواع الصفقات الدراسات ،والخدمات
من كفالة حسن التنفيذ أن طبيعة االلتزام فيها هو التزام ببذل عناية ،Obligation de moyenعكس
الصفقات التي يكون فيها االلتزام هو تحقيق نتيجة ،Obligation du résultatالذي يخضع له صاحب
العمل في عقد إدارة المشروع (االستشارة الفنية) ،بحيث ينص القرار الوزاري المشترك لسنة 2566على
تأسيس ضمان-كفالة حسن التنفيذ -لصالح صاحب المشروع ،بحيث يلتزم صاحب العمل المتعاقد في عقد
إدارة المشروع بتحقيق نتيجة.
()5
و تتمم هذه الكفالة بنفس الشروط في حالة وجود ملحق ،كما تحرر الكفالة حسب الصيغ التي
يعتمدها صاحب المشروع و البنك الذي ينتمي إليه ،و يتم عادة بسحب صيغة البنك(.)6
( - )2مدة تأسيس الكفالة و سريانها
و يلتزم صاحب العمل (المتعامل المتعاقد) بتقديم كفالة حسن التنفيذ للصفقة ،خالل أجل يجب أال
يتجاوز تاريخ تقديم أول طلب دفع على الحساب من صاحب العمل( ،)7وهو آخر أجل لتأسيسها ،مما يترتب
عن تقديم كفالة حسن التنفيذ ،تحرير كفالة التعهد التي قدمها حائز الصفقة عندما قدم تعهده ،و ذلك
بمقتضى نص المادة 92من المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي
يتضمن تنظيم الصفقات العمومية( ،)8و تسري كفالة حسن التنفيذ ابتداء من تاريخ بداية تنفيذ الخدمات،
ويكون بموجب أمر الخدمة المتعلقة ببداية المهمة ،أو الخدمة موضوع الصفقة إلى غاية االستالم المؤقت،
ومعنى هذا أن كفالة حسن التنفيذ تغطي مخاطر عدم التنفيذ للبنود التعاقدية للصفقة بالنسبة لمدة التنفيذ
المتفق عليها ،و تاريخ صدور أمر بالخدمة يعتبر تاريخ بداية الخدمات ،وتاريخ االستالم يعتبر تاريخ نهاية
188
( )1
الخدمة ،أما االستالم لم يذكر بهذه الصيغة ،و إنما ذكر التسليم ،و هذه كلمة غير مناسبة كما ألح عليه
بعض الباحثين ،حيث تعني باللغة الالتينية الفرنسية ،)2(Livraisonأما كلمة Réceptionتعني االستالم.
و طبقا لنص المادة 2/48من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة
،2584فإن االستالم المؤقت يتم بعد إعالم المقاول للمصلحة المتعاقدة (صاحب المشروع) ،بواسطة
رسالة مضمنة الوصول مع اإلشعار باالستالم بإتمام األشغال ،و يتم االستالم المؤقت بحضور المقاول
أوبعد دعوته للحضور رسميا ،و في حالة تغيبه يكتب ذلك في المحضر.
كما نص على أنه يمكن أن يكون االستالم المؤقت جزئيا ،و ذلك عندما تستعمل اإلدارة حق الحيازة
المسبقة على بعض األشغال ،و هذا ما جاءت به المادة 1/42من دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة
،2584فيما يخص إجراءات و آثار االستالم( ،)3فلم ينص قانون الصفقات العمومية عليها.
( - )3مبلغ كفالة حسن التنفيذ
و يقدر مبلغ كفالة حسن التنفيذ بنسبة تتراوح بين خمسة في المائة ( ،)%9و عشرة في المائة ()%20
من مبلغ الصفقة ،و يتم فرضها حسب طبيعة ،و أهمية الخدمات الواجب تنفيذها( ،)4و بالنسبة للصفقات
التي ال تبلغ حدود اختصاص اللجان الوطنية للصفقات ،يحدد مبلغ كفالة حسن التنفيذ بنسبة تتراوح بين
واحد في المائة ( ،)%2وخمسة في المائة ( )%9من مبلغ الصفقة( ،)5وبالتالي فلصاحب المشروع السلطة
التقديرية في تحديد النسبة المحددة في تنظيم الصفقات العمومية( ،)6ومنه وضع قانون الصفقات العمومية
لسنة 1020حد أقصى ،أو سقف Plafondالكفالة وهو ،%20وحدد دفتر الشروط اإلدارية العامة لسنة
2584مبلغ الكفالة بنسب مختلفة( ،)7مما يتناقض مع المرسم الرئاسي رقم ،178-20وال يمكن تطبيقه
على هذا نوع من الصفقات(.)8
( - )4رفع اليد عن كفالة حسن التنفيذ
يتم إرجاع كفالة حسن التنفيذ بعد شهر واحد ابتداء من تاريخ االستالم النهائي للصفقة ،و الذي يتم
بموجب تحرير رفع اليد الكلي ،و النهائي (المادة 202من المرسوم الرئاسي رقم ،)9()178-20و يتدخل
صندوق ضمان الصفقات العمومية ككفيل في حالة عدم احترام البنود التعاقدية المتعلقة بالتنفيذ الحسن
والوفي للصفقة في الفترة المحصورة ما بين بداية الخدمة إلى غاية االستالم المؤقت ،بحيث إذا ظهرت
عيوب على المنشأة (البناء) فيكون الصندوق ضامنا.
و يطرح التساؤل في حالة تعديل الصفقة بموجب الملحق ،هل تمتد اتفاقية كفالة حسن التنفيذ إلى
تغطية بنود جديدة أو معدلة؟ و منطقيا فإن الكفالة تتعلق بضمان حسن تنفيذ الخدمات المطلوبة ،و يتفق
على نسبة كفالة حسب الخدمات المطلوبة بعد تقدير نسبتها من طرف صاحب المشروع العمومي ،وبالتالي
( )1
عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.224.
( )2
أنظر معجم عربي – فرنسي و فرنسي-عربي ،الدكتور دانيال ريغ ،الروس ،1002 ،رقم .1681جيرار كورنوا ،معجم المصطلحات القانونية ،الكتاب األول
(أ.ش) ،ترجمة منصور القاضي ،المؤسسة الجامعية لدراسات و النشر و التوزيع ،الطبعة األولى ،2556 ،بيروت.
( )3
عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.229.
( )4
المادة 200من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
( )5
طبقا للمادة 200في فقرتها الثانية من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020التي تنص كما يلي" :بالنسبة للصفقات التي ال تبلغ حدود اختصاص اللجان الوطنية
للصفقات ،يحدد مبلغ كفالة حسن التنفيذ بنسبة تتراوح بين واحد في المائة ( )%2و خمسة في المائة ( )%9من مبلغ الصفقة ،"...،و بمفهوم المخالفة فإن مبلغ كفالة
حسن التنفيذ بنسبة تتراوح بين خمسة في المائة ( ،)%9و عشرة في المائة ( )%20من مبلغ الصفقة ،المطبقة على صفقات ،تكون من اختصاص اللجان الوطنية
للصفقات ،أي لتطبيق النسب المذكورة آنفا ( )%20-%9على صفقة إدارة المشروع التي تعتبر صفقة من صفقات الدراسات يجب أن يفوق مبلغها (8020002000
دج) (المادة/2/246المطة الثانية ( )1من قانون الصفقات العمومية لسنة .)1020
( )6
أنظر عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.229.
( )7
نصت المادة 2الفقرة 1من دفتر الشروط االدارية العامة لسنة 2584أنه يحدد مبلغ الضمان بدفتر الشروط الخصوصية ،و ال يجوز أن يزيد على ثالثة بالمائة
( )%7من المبلغ األصلي للصفقة المزاد عليه ،و عند االقتضاء مبلغ التعديالت عندما ال تتضمن الصفقة أجل الكفالة ،و يحدد بعشرة بالمائة ( )%20عندما تكون
الصفقة شاملة أجال للكفالة .
( )8
أنظرعبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.222.
( )9
أنظر عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.222.
189
تصبح تناسبية إذا كانت هناك زيادة أو نقصان في الخدمات دون أن تتغير النسبة المتفق عليها ،كما نصت
المادة 52من قانون الصفقات العمومية على تتميم مبلغ الكفالة في حالة وجود ملحق ،وتحرر بصفتها
تكميلية لكفالة حسن التنفيذ ،و لهذا يسميها بعض الباحثين بكفالة حسن التنفيذ التكميلية( ،)1و يجوز
لصاحب العمل (المتعامل المتعاقد) اكتتاب تأمين على الكفالة(.)2
- 2اقتطاع حسن التنفيذ La retenu de bonne exécution
يعرف األستاذ " "Christophe Lajoyeاقتطاعات الضمان( ،)3بأنها عملية تتمثل في اقتطاع اإلدارة
المتعاقدة من مبلغ األجرة المدفوعة لألداءات التي قامت بها المؤسسة ،و هذا لضمان رجوع المبالغ
المقدمة للمؤسسة المدينة عند نهاية الصفقة .و تهدف هذه االقتطاعات لضمان تغطية التحفظات عند تسليم
األشغال ،أو التوريد ،أو الخدمات التي تحتفظ بها اإلدارة (صاحبة المشروع) في فترة الضمان.
ووفقا لنص المادة 55من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020فإن كفالة حسن التنفيذ تعوض
بإقتطاعات حسن التنفيذ إذا تعلق األمر بصفقات الدراسات ،و الخدمات المنصوص عليها في المادة 1/52
من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020عندما ينص دفتر الشروط الخاص بالمناقصة على ذلك ،ويقوم
نظام اقتطاع الضمان على أساس احتفاظ المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) بمبلغ من مستحقات
المتعامل المتعاقد (صاحب العمل) ضمانا منها لحسن تنفيذ التزاماته( ،)4و تعرف بأنها "كل مبلغ تقوم
المصلحة المتعاقدة باقتطاعه من كل دفع على الحساب يتم دفعه إلى المتعامل المتعاقد من أجل ضمان
حسن تنفيذ الصفقة"( ،)5أما الحاالت التي يتم فيها االقتطاع هي كما يلي:
-إال إذا نص في الصفقة على أجل الضمان.
-إذا تعلق األمر بصفقات الدراسات ،و الخدمات التي يعفى حائزوها من تقديم كفالة حسن تنفيذها،
بموجب قرار وزاري مشترك بين وزير المالية ،و الوزير المعني (المادة .)6()2/55
-أن ينص دفتر شروط المناقصة على وجوب اقتطاع مبالغ حسن التنفيذ ،التي تعوض عن تقديم
كفالة حسن التنفيذ ،و بهذه الصفة يمكن أن تحول إلى كفالة ضمان عندما يتم االستالم المؤقت
للخدمة موضوع الصفقة(.)7
و لم ينص تنظيم الصفقات العمومية على مبلغ االقتطاع الذي يجب اقتطاعه ،و األصل في اقتطاع
حسن التنفيذ أنه يحل محل كفالة حسن التنفيذ ،و بالتالي تطبق نفس النسب المنصوص عليها فيما يخص
كفالة حسن الـتنفيذ ،أي نسبة تتراوح ما بين %9و %20من مبلغ المستحق للمتعامل المتعاقد( ،)8واستعادة
( )1عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.225.
( )2و أحدث قانون رقم 04-08المؤرخ في 10فبراير سنة ،1008يعدل و يتمم األمر رقم 02-59المؤرخ في 19يناير سنة ،2559الذي يتعلق
بالتأمينات ،في المادة 6منه "المادة 95مكرر" التي تنص على تأمين الكفالة ،و تعرفه بأنه" :عقد يضمن من خالله المؤمن ،مقابل قسط تأمين
للمؤسسة المالية أو المصرفية ،تعويض مستحقاتها بشأن عملية تجارية أو مالية في حالة إعسار المدين" ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 21مارس
سنة ،1008العدد ،29ص.7.
()3
« La retenue de garantie…elle consiste pour la personne publique contractant à retenir une somme sur le
règlement des prestations réalisées par l’entreprise titulaire pour garantir la restitution des sommes dont cette
dernière serait d débitrice à la fin du marché », LAJOYE (Ch.), Droit des Marchés Publics, op.cit. , p.176.
( )4عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.211.
و مثال عندما تكون األجرة الواجب الدفع هي 202000د.ج فتدفع لها اإلدارة 52000د.ج و تحتفظ بـ" 22000د.ج" ،و يجب أن تضمن الصفقة هذا
النوع من الضمانات قبل إبرام الصفقة ،و أن يحدد في دفتر شروط المناقصة.
( )5عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.211.
( )6تنص المادة 2/55من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020أنه" :يمكن تعويض كفالة حسن التنفيذ باقتطاعات حسن التنفيذ فيما يخص صفقات
الدراسات و الخدمات المذكورة في الفقرة 1من المادة 52أعاله ،عندما ينص دفتر شروط المناقصة على ذلك" 2أنظر في هذا المجال :عبد الغني بن
زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.211.
( )7عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.217.
( )8عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.217.
190
هذه االقتطاعات تتم بنفس اإلجراءات المطبقة على كفالة حسن التنفيذ ،و المنطق القانوني يملي بأن تكون
اقتطاعات الضمان عند منح الدفعات على الحساب.
و كان يوجد سابقا تمييز بين المتعاملين الخواص ،و المؤسسات العمومية فلم تخضع هذه األخيرة لهذا
نوع من الضمانات ،و اقتطاع الضمان )1(Retenue de garantieهي تقنية تتميز باآللية في التنفيذ من
ناحية ،و من ناحية أخرى كانت تلعب دور ردعي(.)2
- 3كفالة الضمان و اقتطاع الضمان Caution de Garantie et la retenue de garantie
و نصت المادة 56من المرسوم الرئاسي رقم 178-20أنه عندما تنص الصفقة على أجل الضمان،
تتحول كفالة حسن التنفيذ المنصوص عليها في المادة ،52عند التسليم المؤقت إلى كفالة ضمان ،كما
نصت المادة 55في فقرتها الثانية أنه عندما يكون أجل الضمان منصوصا عليه في صفقات الدراسات أو
الخدمات ،فإن الرصيد المكون من مجموع االقتطاعات يحول إلى اقتطاع ضمان ،عند االستالم المؤقت.
وضمانا للمخاطر و العيوب بعد االستالم النهائي يفرض صاحب المشروع العمومي (المصلحة المتعاقدة)
كفالة الضمان أو اقتطاع الضمان لتغطية العيوب التي قد تترتب عن سوء تنفيذ الصفقة ،و تم تنظيمهما في
المواد ،56و 55و 202من المرسوم الرئاسي رقم ،178-20و تمتد مدة الضمان من تاريخ محضر
االستالم المؤقت إلى التاريخ المحدد تعاقديا ،عند االستالم النهائي(.)3
( )1مدة الضمان :تبدأ مدة الضمان من تاريخ االستالم المؤقت إلى غاية تاريخ االستالم النهائي ،و لم
يحدد تنظيم الصفقات العمومية أجال للضمان ،في حين ينص دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على
صفقات األشغال لسنة ،2584أنه يرجع إلى األجل المحدد في دفتر الشروط الخصوصية ،أما في حالة
عدم تحديده في هذا األخير ،فإن آجال الضمان تكون بالنسبة لألشغال بسنة ( )2واحدة تبدأ من تاريخ
االستالم المؤقت لألشغال(.)4
( )2الحاالت التي يشترط فيها تقديم كفالة الضمان أو اقتطاع الضمان :و يميز بين حالتين:
الحالة األولى :عندما يتم النص على أجل الضمان في صفقة إدارة المشروع ،ففي هذه الحالة تتحول كفالة
حسن التنفيذ المنصوص عليها في المادة ،52و 1/55من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020إلى كفالة
ضمان( )5أو اقتطاع الضمان.
الحالة الثانية :و إذا كانت الصفقة معفاة من كفالة حسن التنفيذ ،و هذا نادرا جدا ألن القرار الوزاري
المشترك لسنة 2566نص عليها( ،)6فإن كفالة حسن التنفيذ تعوض باقتطاعات حسن التنفيذ( ،)7و ال
يشترط في هذه الحالة على التنصيص في الصفقة على أجل الضمان(.)8
( )3مبلغ الضمان :و في األصل كفالة الضمان ،أو اقتطاع الضمان هي كفالة حسن التنفيذ ،أو مجموع
مبالغ اقتطاعات حسن التنفيذ ،و بالتالي فإن مبلغ هذه األخيرة ،و مبلغ كفالة حسن التنفيذ يكون هو نفسه
بالنسبة لكفالة الضمان( ،)9و اقتطاع الضمان.
()1
Bennadji (Ch.), T.1, op.cit., p.404.
()2
Bennadji (Ch.), T.1, op.cit., pp.404, 405.
( )3عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.210.
( )4طبقا للمادة 1/42من دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على صفقات األشغال لسنة 2584التي تنص أنه" :في حالة عدم ورود نص صريح في دفتر الشروط
الخصوصية ،يحدد هذا األجل بستة أشهر ابتداء من تاريخ التسليم المؤقت ألشغال الصيانة و حفر األسس و الطرق الحجرية وبسنة واحدة لألشغال األخرى".أنظر
كذلك :عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص 210.و .212
( )5عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.212.
( )6طبقا للنص المادة 49من القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 29مايو سنة ، 2566الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء ،و أجر ذلك،
حيث جاءت كاآلتي " :يجب أن ينص في عقد االستشارة الفنية وفقا لألحكام التشريعية المعمول بها على كفالة مصرفية لحسن التنفيذ ينشئها المستشار الفني لصالح
رب العمل من أجل ضمان احترام المستشار الفني كافة التزاماته التعاقدية" .الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18أكتوبر سنة ،2566العدد ،47ص.2425.
( )7تنص المادة 1/55من قانون الصفقات العمومية لسنة 1020أنه " :عندما يكون أجل الضمان منصوصا عليه في صفقات الدراسات أو الخدمات المذكورة في
الفقرة أعاله ،فإن الرصيد المكون من مجموع االقتطاعات يحول إلى اقتطاع ضمان ،عند االستالم المؤقت"2
( )8أنظر عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.212.
( )9عبد الغني بن زمام ،تمو يل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.217.
191
( )4كيفية استرداد كفالة الضمان أو اقتطاع الضمان:
ترد كفالة الضمان ،أو اقتطاعات الضمان ،كليا ،في مدة شهر واحد ابتداء من تاريخ التسليم النهائي
للصفقة (للخدمات موضوع الصفقة)( ،)1و هنا نصت المادة 46من دفتر الشروط االدارية العامة لسنة
2584على شروط رد الضمان و هي:
-2يرد مبلغ الضمان (الكفالة) ،و تحرر الضمانة الحالة محله على إثر قيام اإلدارة (صاحبة المشروع)
برفع اليد عن األشغال ،و ذلك في الشهر الذي يلي تاريخ االستالم النهائي لألشغال إذا كان متعهد الصفقة
قد أكمل لذلك التاريخ تعهداته تجاه اإلدارة ،و إذا أثبت المقاول خاصة تأديته التعويضات التي يكون ملزما
بها.
– 1يتوقف سريان مفعول الضمان بانقضاء الشهر المشار إليه سابقا ،إال إذا أشارت اإلدارة برسالة
مضمونة موجهة إلى الضامن (الكفيل) بأن متعهد الصفقة لم يكمل جميع التزاماته ،في هذه الحالة ال يجوز
وضع حد لنفاذ الضمان (الكفالة) إال برفع اليد الذي تجريه اإلدارة.
()2
و تجدر المالحظة أن االستالم النهائي لم يحدده التنظيم المتعلق بالصفقات العمومية ،و طبقا لدفتر
الشروط اإلدارية العامة لسنة 2584فإن االستالم النهائي يتم بعد سنة بالنسبة لصفقات األشغال (المادة 42
منه) ،أما إجراءات االستالم النهائي ،يشير القرار الوزاري المشترك لسنة 2566في هذا المجال بمناسبة
مهمة متابعة تنفيذ األشغال ،حيث يقوم صاحب العمل-طبقا لنص المادة 20من القرار السابق الذكر،-
السهر على رفع التحفظات ،و اقتراح االستالم النهائي على رب العمل (صاحب المشروع) على أن يتم
ذلك بمحضر يوقعه المقاول ،و المستشار الفني (صاحب العمل) ،و رب العمل (صاحب المشروع) ،و من
آثار االستالم النهائي:
أ– انتقال ملكية المنشأة (البناء) موضوع الصفقة إلى صاحب المشروع العمومي (المصلحة المتعاقدة).
ب –تحرر المتعامل المتعاقد (صاحب العمل) من جميع التزاماته تجاه صاحب المشروع العمومي
(المصلحة المتعاقدة).
ج –رفع اليد عن الضمانات ،و الكفاالت ،و خاصة كفالة الضمان المقدمة لصالح صاحب المشروع بعد
أجل شهر من االستالم النهائي.
()3
د – بداية سريان الضمان العشري بالنسبة للمتعاملين المتعاقدين (صاحب العمل ،ومقاول األشغال)،
وكل المتعاملين ملزمين باكتتاب التأمين عن المسؤولية المدنية و المهنية.
( )1المادة 202من قانون الصفقات العمومية لسنة ":1020تسترجع كفالة الضمان المنصوص عليها في المادة 56أعاله أو اقتطاعات الضمان
المذكورة في المادتين 55و 200أعاله ،كليا ،في مدة شهر واحد ابتداء من تاريخ التسليم النهائي للصفقة" .أنظر كذلك إلى:
-عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.217.
( )2عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.214.
( )3عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.219.
192
يقدم منهم الضمانات المذكورة آنفا ،كما تنص المادة 58من قانون الصفقات العمومية لسنة ،1020على
إلزامية المتعاملون األجانب ،المستفيدون من االمتيازات المنصوص عليها في المادتين 17و 98من
قانون الصفقات العمومية ،باستعمال المواد ،و الخدمات المنتجة محليا ،و أن ترصد الوسائل البشرية،
والمادية المصرح بها في عروضها ،إال إذا كان هناك استثناءا مبررا( ،)1كما يقدم األجانب عادة نوع آخر
من الضمانات و هي ضمان أول طلب ،Garantie première demandeو التي ينشئها المتعامل (صاحب
العمل-مكتب دراسات أجنبي )-لصالح المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع).
و تهدف هذه الضمانات-السابقة الذكر -إلى تغطية اإلدارة المتعاقدة (صاحبة المشروع) لمخاطر،
وعدم تنفيذ ،أو تنفيذ المعيب من طرف المتعامل (صاحب العمل) لصفقة أو صفقات ،و ضمان عدم رد
المبالغ المالية التي قدمتها للمتعامل الذي يعتبر مدينا ،و بصفة عامة مخاطر عدم دفع المبالغ التي يكون
المتعامل مدين بها في إطار تنفيذ الصفقة(.)2
193
البرامج السنوية( ،)1و المتعددة السنوات التي يتم تمويلها من ميزانية الدولة ،تتمثل مهمة الصندوق في
ضمان تمويل الصفقات ،و الطلبات العمومية ،و على هذا األساس يكلف الصندوق بتقديم ضمانته أو
كفالته ،بأي شكل ،لتسهيل االنجاز المالي للصفقات ،و الطلبات العمومية ،كما يمكنه أيضا تسيير كل
العمليات التي يمكن أن تكلفه بها الخزينة.
و يشير في ملحق دفتر الشروط المرفق بالمرسوم المذكور في المادة 7منه على أنه" :يسمح
الصندوق للحاصلين على صفقات و طلبات توريد عمومية ،االستفادة من تسبيقات مالية و تجنيد مبلغ
الديون المستحقة لهم بمناسبة إنجاز العقود أو طلبات التوريد العمومية" ،و تقتضي المادة الرابعة ( )4من
الملحق بأن صندوق ضمان الصفقات العمومية يمكن الحائز على الصفقات من:
أ -االستفادة من التسبيقات التعاقدية ،و الشرعية الموجهة لتغطية النفقات المقررة في إطار إنجاز
الصفقات أو الطلبات ،و في هاته الحالة يتوجب على الحاصلين على هذه الصفقات ،أو الطلبات
اكتتاب سندات األمر لصالح بنوكهم الدافعة ،و تكفل السندات من طرف صندوق ضمان الصفقات
العمومية.
ب -تعبئة الديون الناشئة بمناسبة انجاز الصفقات ،و الطلبات العمومية ،و هذه التعبئة يمكن أن تحدث
خالل أو عند االنتهاء من إنجاز العقود باستظهار شهادة الحق في الدفع صادرة عن اآلمر العمومي
بالصرف صاحب المشروع.
بحيث يمنح صندوق ضمان الصفقات العمومية قروضا كتسبيق مالي في شكل تعبئة الديون ،ويقصد
بها أي القروض الخاصة بتعبئة الديون"كل تسبيق مالي يمنح إلى المتعامل المتعاقد حائز لصفقة عمومية
على دين متولد ،و معاين غير محرر من طرف المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) في مقابل رهن
الصفقة العمومية رهنا حيازيا لصالح الجهة المانحة القرض (أي الصندوق الوطني لضمان الصفقات
العمومية)( ،)2و يمنح أجل لفحص الكشوفات ،و عمليا يتم مخالفته بحيث يفوق األجل القانوني المتاح
لإلدارة ليتعدى أجل الشهرين(.)3
و التسبيقات التي يمنحها الصندوق الوطني لضمان الصفقات العمومية التي تكون في شكل قرض
مقابل رهن الصفقة العمومية رهنا حيازيا لصالح الصندوق كضمان ،Gageإذا قدم المتعامل طلب التسبيق
المالي من الصندوق( ،)4و تقدم وفقا لنسب محددة حسب الوضعيات( ،)5و تقدر نسبة العمولة العائدة
للصندوق الوطني لضمان الصفقات العمومية بـ ،%429من خالل عمليات القرض التي تقوم بها(.)6
ج – و يمكنهم الحصول على اعتمادات إجمالية بإمكانها تغطية احتياجاتهم التمويلية المسبقة دون
تمييز أو تعبئة الديون ،عندما يتعلق األمر بمؤسسات لها مبالغ منتظمة ،وهامة لصفقات مبرمة مع
الدولة و تفرعاتها.
و حتى يمنح صندوق ضمان الصفقات العمومية الضمانات السابق ذكرها يشترط رهن الصفقة رهنا
حيازيا ،و هذا األخير نظمه المرسوم الرئاسي رقم 178-20في القسم الفرعي األول المعنون بـ ":الرهن
( )1
و فيما يخص عملية إعداد ميزانية التجهيز العمومي ،و كيفية تنفيذها ،أنظر:
-القانون رقم 22-64المؤرخ في 2يونيو سنة ،2564المتعلق بقوانين المالية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 20يوليو سنة ،2564العدد ،16ص.2040.
-القانون رقم 09-66المؤرخ في 21يناير 2566يعدل ويتمم القانون رقم 22-64المؤرخ في 2يوليو ،2564والمتعلق بقوانين المالية ،ج2ر 2بتاريخ أ،2566/02/272ع ،1 2ص.94.
- BOUHARA (M.T.),La loi de finances en Algérie,Thèse pour l’obtention du doctorat d’état en Droit Public,Année universitaire, 2005/2006.
-عبد الغفور معاد ،ميزانية الدولة للتجهيز منذ سنة ، 2556مذكرة لنيل درجة ماجستير اختصاص إدارة ومالية ،كلية الحقوق ،جامعة الجزائر ،سنة .1001
-شاللي رضا ،تنفيذ النفقات العامة ،رسالة ماجستير ،فرع إدارة و مالية ،كلية الحقوق ،جامعة الجزائر ،السنة الجامعية .1001/1002
( )2
عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.272.
( )3
عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.277.
( )4
عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.275.
( )5
عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.242.
( )6
عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.241.
194
الحيازي nantissementمن القسم السابع تحت عنوان بـ"أحكام تعاقدية" ضمن الباب الرابع ،وخصص له
مادتين 220و 222منه(.)1
.IIمحل الرهن الحيازي
لم يعرف تنظيم الصفقات العمومية الرهن الحيازي ،و ال يمكن اعتبارها بوصفها اتفاقا بين المتعامل
المتعاقد ،و المصلحة المتعاقدة (صاحبة المشروع) محال للرهن الحيازي ،و إنما الدين المتولد ،أو الذي
سيتولد عن تنفيذ الصفقة العمومية هو الذي يكون موضوعا للرهن الحيازي ،أما االتفاق المكرس في
الصفقة فهو وسيلة لتبرير ،و إثبات الرهن الحيازي سواء للديون المتولدة و المعاينة أو تلك الديون التي
ستتولد مستقبال عن الصفقة( ،)2وهذا ما يفهم من نص المادة 220من قانون الصفقات العمومية لسنة
،1020كما يجوز للمتعاملين الثانويين رهن الصفقة طبقا لنص المادة 220في فقرتها األخيرة بحيث
تقول" :يجوز للمتعاملين الثانويين و الموصين الثانويين أن يرهنوا رهنًا حيازيًا جميع ديونهم أو جز ًءا منها
في حدود قيمة الخدمات التي ينفذونها و ذلك ضمن الشروط المبينة في هذه المادة" ،و تتمثل هذه الديون
في المبالغ المتولدة عن تنفيذ الصفقة.
و يكون الدائن المرتهن إما مؤسسة مالية ،أو مصرف ،أو الصندوق الوطني لضمان الصفقات
العمومية الذي يطلب الرهن الحيازي على الصفقة ضمانا للدين المنشأ لصالح المتعامل المتعاقد ،و يصبح
صاحب العمل (المتعامل المتعاقد) المدين الراهن ،و الدائن في نفس الوقت اتجاه صاحب المشروع
(المصلحة المتعاقدة) ،الذي يصبح مدين في إطار الصفقة العمومية ،و طبقا للقواعد العامة( )3يتتبع الدائن
المرتهن الشيء المرهون رهنا حيازيا في أي يد كانت( .)4و محل الرهن إذن هو "ذلك الحق الثابت
للمتعامل المتعاقد أو المتعامل الثانوي تجاه المصلحة المتعاقدة بمناسبة تنفيذهم للخدمات المتفق عليها في
عقد الصفقة"( ،)5و يتجه الباحثون الجزائريون في هذا المجال إلى اعتبار الرهن الحيازي للصفقة
العمومية ،رهن حيازي من نوع خاص(.)6
و في حالة وجود ملحق ،يلزم تقديم نسخة مصادق عليها ،و مطابقة لألصل من هذا الملحق في حالة
تعديل الصفقة إما بزيادة أو نقصان الخدمات(.)7
و بعد أن قمنا بذكر العناصر األساسية ألجرة صفقة إدارة المشروع ،و إبراز خصوصيتها ،و كيفية
تسديدها ،و الضمانات المتعلقة بها ،ننتقل اآلن إلى حق آخر من حقوق صاحب العمل المتعاقد مع صاحب
المشروع ،و هو حق الملكية الفنية لصاحب العمل على مصنفه المعماري.
( )1
المرسوم الرئاسي رقم 178-20المؤرخ في 2أكتوبر سنة ،1020الذي يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،ج2ر ،2بتاريخ ،1020 /20/2ع ،96 2ص.7.
( )2عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.248.
( )3
األمر رقم 96-29المؤرخ في 18سبتمبر سنة ، 2529الذي يتضمن القانون المدني ،الجريدة الرسمية ،الجمعة بتاريخ 70سبتمبر سنة ،2529العدد ،26ص.550.
( )4
ووفقا للقواعد العامة فإن الشيء المرهون رهنا حيازيا يكون على ما يمكن بيعه استقالال بالمزاد العلني من منقول وعقار طبقا للمادة 545من القانون المدني ،أما
في مجال الصفقات العمومية فإن األمر يختلف كون محل الرهن الحيازي هو الدين المتولد ،أو الذي سيتولد عن تنفيذ الصفقة العمومية .أنظر:
-عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.248.
و حسب المادة 98من القانون رقم 28-09المؤرخ في 72ديسمبر سنة ،1009الذي يتضمن قانون المالية لسنة ،1008يمكن أن يؤسس رهن قانوني على األمالك
العقارية للمدينين لفائدة صندوق ضمان الصفقات العمومية لضمان تحصيل ديونه( 2الجريدة الرسمية ،بتاريخ السبت 72ديسمبر سنة ،1009العدد ،69ص.)7.
أنظر أيضا :المرسوم التنفيذي رقم 271-08المؤرخ في 7أبريل سنة ،1008ج2ر ،2بتاريخ 9أبريل ،1008ع ،12 2ص.10.
( )5عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،المرجع السابق ،ص.242.
( )6عبد الغني بن زمام ،المرجع السابق ،ص.242.
( )7عبد الغني بن زمام ،المرجع السابق ،ص 245.و .290
195
المطلب الثاني :حق الملكية الفنية لصحاب العمل على مصنفه المعماري
باإلضافة إلى األجرة باعتبارها الفائدة االقتصادية لصاحب العمل ،و حق من حقوقه ،والتزام يقع على
عاتق صاحب المشروع العمومي ،تتميز اإلنشاءات الفنية في مجال الطلبية العمومية ،و الصفقات
العمومية بخصوصية ،فيما أنها تمنح لصاحب العمل الحقوق التي على طالب المنشأة المعمارية احترامها،
و المتمثلة في الحقوق الفكرية ،و من خالل هذا نتطرق إلى الحقوق الفكرية لصاحب العمل على مصنفه
المعماري و الفني ،مما يدعو إلى التدقيق في نقاط معينة من هذا المطلب.
و تشمل أساسا أعمال صاحب العمل في تحديد الهندسة المعمارية للبناء ،أو المنشأة المزمع انجازها،
ويملك صاحب العمل ،و بالخصوص في مجال دراسات الهندسة المعمارية على خالف الدراسات األخرى
منها التقنية ،بحقوق فكرية على جميع مراحل الدراسات إلى حين تسليم المنشأة ،وحتى المنشأة بحد ذاتها
محمية ،فهي حق لصاحب العمل ،و واجب يقع على عاتق صاحب المشروع العمومي احترامها كقاعدة
عامة ،و يستفيد صاحب العمل من الحماية التي تقررها القوانين التي تنظم حقوق المؤلف و/أو
المخترع( ،)1والتي تطبق عليه باعتباره مؤلف للمصنف المعماري ،و تعتبر الهندسة المعمارية من قبل
المصنفات المحمية بموجب القانون(( )2األمر رقم 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007يتعلق
بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة(.))3
و تعد األعمال التي يقوم بها صاحب العمل من دراسات إلى إنجاز المنشأة العمومية مصنفات( )4في
إطار األمر رقم ،09-07و المصنف هو ترجمة لكلمة "("Œuvreو المصنف هو ناتج عن فكر اإلنسان
وموهبته) ،و يأخذ صاحب العمل الذي يقوم بإبداع هذه الدراسات صفة "المؤلف" ،Auteurو عرفه
األستاذ "صالح الدين محمد مرسي" بأنه " :الشخص الذي ينسب إليه إنتاج المصنف و تسند إليه حقوق
التأليف"( ،)5فالرابطة الموجودة بين المؤلف (صاحب العمل) ،والمصنف المعماري هي رابطة قانونية(،)6
ألن القانون هو الذي يبين محتواها ،و يحدد مداها ،و آثارها ،و أسلوب استغالل المصنف ،وهذا األخير له
طبيعة خاصة في مجال الطلبية العمومية ،و من خالل ذلك سنتناول الشروط التي يجب أن تتوفر في
المصنف ليكون محميا ،و نطاق حماية الحقوق الفكرية لصاحب العمل على مصنفه المعماري (الفرع
األول) ،و طبيعة حماية حق صاحب العمل على مصنفه المعماري (الفرع الثاني).
( )1و هنا يصدق القول على المهندسين التقنيين ،ففي حالة مواجهة إشكالية تتعلق بإجراء مرتبط بإيجاد حل إلقامة بناء ،فيمكن أن يقوم المهندس
بإبداع طريقة معينة لحل المشكلة التقنية ،ويمكن أن تعتبر تلك الطريقة "اختراع" إذا توفرت فيها الشروط القانونية.
()2
GAUTIER (Pierre-Yves), Les critères qualitatifs pour la protection littéraire et artistique, R.I.D.C. 2-1994,
Vol 46, Avril-juin, p.517.
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 17يوليو سنة ،1007العدد ،44ص .7
( )4و المصطلح "المصنف" المنصوص عليه في األمر ،09-07هو ترجمة لكلمة " ،" Œuvreو هذه األخيرة لها عدة معاني أيضا منها "العمل،
المشروع" فهناك تناسب إذا صح التعبير.
( )5صالح الدين محمد مرسي ،المرجع السابق ،رقم ،120ص.975
( )6و يعرف األستاذ "صالح الدين محمد مرسي" حق المؤلف بأنه" :رابطة القانونية بين مبتكر في مجاالت العلوم و الفنون و اآلداب و إنتاجه
المبتكر تتيح له حقين متميزين أ حدهما يتمثل في احتكار استغالل االبتكار ،و األخر في منع الغير المساس بشخصيته عبر إنتاجه المبتكر" ،صالح
الدين محمد مر سي ،الحماية القانونية لحق المؤلف في التشريع الجزائري ،رسالة للحصول على درجة دكتوراه الدولة في القانون ،جامعة الجزائر،
كلية الحقوق و العلوم اإلدارية ،2566 ،أنظر كذلك المرجع اآلتي ذكره :عكو فاطمة الزهرة ،التزامات رب العمل في عقد مقاولة البناء ،بحث لنيل
شهادة ماجستير فرع العقود و المسؤولية ،كلية الحقوق بن عكنون ،جامعة الجزائر ،السنة الجامعية .1009-1004ص .295
196
الفرع األول :شروط حماية حق صاحب العمل على مصنفه و نطاق حمايته
أوال :شروط الحماية بموجب حقوق المؤلف
و تتمثل في الشروط التي يجب أن تتوافر في المصنف المعماري إلضفاء الحماية بموجب حقوق
المؤلف المقررة في األمر رقم ،09-07حيث نصت المادة 7منه ،أنه" :يمنح كل صاحب إبداع أصلي
لمصنف أدبي أو فني الحقوق المنصوص عليها" ،و تعطي نص المادة معيار أساسي لتحديد المصنف
()1
المحمي ،و هو معيار األصالة " ، "Originalitéو هناك معيار آخر ،و المتمثل في "التعبير Forme
"d’expressionفال يمكن التوقف على أحكام نص مادة واحدة بل األخذ بكل نصوص مواد األمر السابق
الذكر ،لتحديد المصنف المحمي.
أ -التعبير أو التجسيد الشكلي لإلبداع
و التعبير هو ما يخرج من اإلنتاج الذهني ،أو الفكري إلى الجمهور فيظهر بعد أن كان داخل نفس
المؤلف( ،)2و يتمثل ذلك في التجسيد المادي لألفكار ،أو إفراغ المصنف في صورة مادية يبرز فيه إلى
الوجود( ،)3فالتجسيد الشكلي لإلبداع يمر بعدة مراحل منها التصور ،ثم مرحلة رسوخ الفكرة ،واستقرارها
في ذهن صاحبها ،و مرحلة تنفيذ الفكرة في مصنف جاهز للتداول(.)4
فالحماية تشمل الشكل ،و ليس األفكار ،فهذه األخيرة هي من قبيل ملك مشترك للفكر اإلنساني(،)5
وهذا المبدأ جاء به االجتهاد القضائي و أخذ به الفقه ،والمكرس في القانون الجزائري للملكية الفكرية في
نص المادة 2من األمر رقم ،09-07و يأخذ التعبير في مجال الهندسة المعمارية( )6أوجه عديدة وكل
واحدة منها يحميها القانون ،حيث نصت المادة 4في فقرتها السابعة (" )2تعتبر على الخصوص
كمصنفات أدبية أو فنية محمية ما يأتي...:الرسوم ،والرسوم التخطيطية ،و المخططات ،و النمـاذج
الهندسية المصـغـرة للفن و الهندسة المعمارية والمنشآت التقنية ،"...،فكل مراحل اإلبداع الخاصة
بالهندسة المعمارية بما فيها المنشأة ،أو البناية تخضع لنظام الحماية بموجب حقوق المؤلف( ،)7ومصنفات
الهندسة المعمارية تميل أكثر إلى مجال الفنون( ،)8فالمهندس المعماري بصفته صاحب العمل في الهندسة
المعمارية هو فنان ،Artisteومهندس في نفس الوقت(.)9
( )1و استعمل المشرع كلمة األصالة " ،"Originalitéفي األمر رقم 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007الذي يتعلق بحقوق المؤلف
والحقوق المجاورة ،أربعة عشر ( )24مرة.
( )2عكو فاطمة الزهرة ،التزامات رب العمل في عقد مقاولة البناء ،بحث لنيل شهادة ماجستير فرع العقود و المسؤولية،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق
– بن عكنون– السنة الجامعية ،21009-1004ص .282
( )3عمر الزاهي ،محاضرات في الملكية الفكرية ،ملقاة على طلبة السنة الرابعة ليسانس ،كلية الحقوق بن عكنون ،السنة الدراسية ،1000-2555
ذكر في عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ،ص .282محمود ابراهيم الوالي ،حقوق الملكية الفكرية في التشريع الجزائري ،ديوان المطبوعات
الجامعية ،الجزائر ،2567 ،ص.249.
( )4صالح الدين محمد مرسي ،الحماية ال قانونية لحق المؤلف في التشريع الجزائري ،رسالة للحصول على درجة دكتوراه الدولة في القانون ،جامعة
الجزائر ،كلية الحقوق و العلوم اإلدارية ،2566 ،رقم ،288ص 2124
()5
« Elles (idées) fait partie du fonds commun de la pensée humaine. », Djenane (A.), LE RGIME ALGERIEN
DU DROIT D’AUTEUR, Ordonnance 73/14 du 3 avril 1973, mémoire pour le diplôme de magister, Institut des
sciences juridiques et administratives, université d’Alger, septembre 1983, p.18.
( )6و لم ينص المشرع على أعمال المنجزة من قبل المهندس (دراسات الهندسية ،)Etude d’ingénierieمما يثير الحيرة بالنسبة لمصطلح
المنشآت التقنية Ouvrage Techniqueفي الفقرة (و) من المادة 4السالفة الذكر ،هل يقصد المشرع من تلك العبارة "المنشآت المنجزة من قبل
المهندسين و التقنيين؟ ،و بالرجوع إلى القانون المقارن (القانون االيطالي ،و اليوناني ،القانون االسباني للملكية الفكرية) ،فنجد أن القانون االسباني
ينص في المادة 20الفقرة األولى من قانون الملكية الفكرية لسنة ،2562أنه" :تعتبر مصنفات محمية...كل المشاريع ،الرسوم ،و النماذج الهندسية
المصغرة ،و المخططات لمصنفات الهندسة المعمارية و الهندسة (.")Ingénierieأنظر الصفحة رقم ،109هامش رقم 7من هذا البحث ،أنظر كذلك:
- Magazine de l’OMPI, Au tribunal : Droit moral c. utilité publique, « compte-rendu de l’affaire «L’architecte Santiago
Calatrava c. Municipalité de Bilbao » a été rédigé pour le magazine de l’MOPI par JUAN JOSÉ MARÍN professeur de
droit civil», Genève – Février 2008, n°1, p.8.
()7
HUET (Michel), Le Droit de l’Architecture, 2ème édition, economica, Paris, 1990, p.135.
()8
Djenane (A.), LE RGIME ALGERIEN DU DROIT D’AUTEUR, op.cit., p.50.
()9
Djenane (A.), LE RGIME ALGERIEN DU DROIT D’AUTEUR, op.cit., p.54.
197
و نالحظ أن األمر رقم ،09-07يستعمل في المادة 1/7عبارة "نمط التعبير" و في رأي البعض ،من
بينهم الفقيه جنان ( ،)Djenaneالذي يقول " :من المحتمل أنه يقصد به طريقة إنجاز المصنف"( .)1ولكن
هذه الحماية تتوقف على شرط ،أن تكون هذه التعبيرات تتميز عن غيرها من المصنفات ،ومنجزة بأسلوب
يعكس صورة صاحبها ،و بتعبير آخر أن تكون ذات أصالة ،Originaleو هذه األخيرة نتطرق إليها في
النقطة التالية.
()2
ب -األصـالـة ""Originalité
و يعتبر معيار األصالة عنصر جوهري إلضفاء الحماية القانونية بموجب حقوق المؤلف ،و نص
عليها األمر رقم ،09-07بصفة صريحة Expresis Verbisفي المادة 7منه ،و تكمن األصالة في ميدان
حق المؤلف في التعبير اإلبداعي ،و فردية المصنف الذي يعبر عما هو خاص بالمؤلف أي صاحب العمل،
و انبعاث لشخصية المؤلف( ،)3والتي تبرز معالم شخصيته ،و يميز الفقهاء في مجال الملكية الفكرية ،ومن
بينهم الفقهاء الجزائريين بين األصالة المطلقة ،و األصالة النسبية ،فالمفهوم األول يشمل المصنفات
الجديدة ،و بالتالي تستبعد المصنفات المشتقة ،و يشير لنا األستاذ M.H.Desboisأن األصالة المطلقة
إجبارية في ميدان االختراعات( ،)4ألن "الجدة" ملزمة حتى يحتكر المخترع حقوق االستغالل وانتساب
االختراع إليه ،نظرا لتعلق االختراع بالتطور في ميدان العلوم التطبيقية الصناعية ،أما اإلبداعات األدبية،
و الفنية يمكن أن تكون مشتقة من مصنفات سابقة ،أو من مصنفات الملك العمومي ،أو من مصنف موجود
لمؤلف أصلي محمي ،و هنا نكون أمام األصالة النسبية ،Relativeوالمنصوص عليها في نص المادة 9
من األمر رقم ،09-07فاألصالة مفهوم ذاتي أما الجدة Nouveautéفهو مفهوم موضوعي(.)5
األصالة النسبية سواء األصالة في التأليف( ،)6أو في التعبير تكون عند عملية الترجمة ،و االقتباس
والتكييف ،و التحويالت على المصنفات األصلية ،التي تتولد عنها مصنفات مشتقة ،في عدة ميادين منها
الميدان الفني(.)7
و يرجع تقدير توافر شرط األصالة (في اإلبداع) في المصنف لقاضي الموضوع ،الذي له السلطة
التقديرية في تحديد إذا كان المصنف ينطوي على شيء من األصالة( )8أو اإلبداع أم ال ،ألن ذلك يعد
()1
« Les termes de « mode » et « Forme d’expression », pour désigner probablement le procédé de réalisation de
l’œuvre. », Djenane (A.), LE RGIME ALGERIEN DU DROIT D’AUTEUR, op.cit., p.31.
()2
« La définition la plus courante : est originale l’œuvre portant l’empreinte de la personnalité de l’auteur et
qui manifeste, par rapport au fonds commun de la culture, ou à des œuvres préexistantes crées par d’autres,
suffisamment d’indépendance, pour être consacrée par un monopole d’exploitation autonome. » ; DESBOIS
(H.), Le droit d’auteur en France, 3e éd., n°3, COLOMBET (Claude), Propriété littéraire et artistique et droits
voisins, Edition DALLOZ, Paris, 1999, Edition DELTA, Liban, 1999, n°31, FRANCON (A.), Cours de propriété
littéraire et artistique et industrielle, 1993,pp.154 à 156, GAUTIER (Pierre-Yves), Manuel de propriété littéraire
et artistique, coll. « droit fondamental », P.U.F., 1991, n°25 et 34, LUCA (André) SIRINELLI (P.),
« l’originalité en droit d’auteur », J.C.P. 1993.1.3681, n°10, et LUCAS (A. et H.-J), Traité de la propriété
littéraire et artistique, n°80, citée par GAUTIER (Pierre-Yves), Les critères qualitatifs pour la protection littéraire
et artistique, R.I.D.C. 2-1994. Vol 46. Avril-juin, p.511.
()3
« L’originalité, n’est qu’une manifestation de la personnalité de l’auteur », Djenane (A.), op.cit., p.25.
()4
DEBOIS (M.H), Propriété littéraire et artistique, le droit d’auteur en France, DALLOZ 1978,p.23, citée par
Djenane (A.), op.cit., p.24. Voir aussi ; p.25.
( )5
لمزيد من التفاصيل ،أنظر إلى المرجع اآلتي ذكره:
Djenane (A.), LE RGIME ALGERIEN DU DROIT D’AUTEUR, Ordonnance 73/14 du 3 avril 1973, op cit., pp.24 et 25.
()6
Djenane (A.), op cit., p.26,27.
( )7
أنظر المادة 1/9و المادة 12فقرة الثانية-المطة -5من األمر رقم 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007المتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة2
الجريدة الرسمية بتاريخ األربعاء 17يوليو سنة ،1007العدد ،44ص272
()8
« Il appartient aux juges du fond d’apprécier le caractère original d’une œuvre au-delà de toute subjectivité et sans prendre
en considération le mérite. », Huet (M.). op.cit., p.90. Voir aussi ; « Juger de bien fonder ou non de l’ouvrage pour lui donner
protection, relève toujours du subjectivisme : les individus en effet, ne peuvent avoir tous le même gout ou la même vision
198
مسألة واقع( ،)1و يمكن اعتبار أن عنصر األصالة في مجال الهندسة المعمارية يكمن في العنصر الجمالي
" "Esthétiqueللمنشأة ،و ال يأخذ بعين االعتبار الهدف ،أو الغاية من إبداع المصنف على حد قول الفقه
"( "Michel Huetالمادة 1/7من األمر رقم ،)09-07و ينتهي إلى القول أن المصنف المعماري أنجز
لتحقيق غاية محددة(()2الوجهة الثقافية للهندسة المعمارية( ،))3فاألصالة إذن تتبين من خالل تشكيلها في
مشاريع البناء()4و إنجازها.
ثانيا :نطاق حماية الحقوق الفكرية لصاحب العمل على مصنفه المعماري
و هذا العنصر هو تكملة لشروط حماية المصنف ،و يمتد نطاق الحماية بموجب حقوق المؤلف على
كامل أوجه التعبير من الرسومات إلى المنشأة العمومية ،و لكن ال بد من تحديد أوال صفة المؤلف،
واألشكال التي تنجز فيه المصنف المعماري.
)2صفة المؤلف و أشكال انجاز المصنف (المصنف المشترك ،الجماعي ،المركب)
أ -صفة المؤلف
فالحالة القانونية لصاحب العمل في هذه الحالة تختلف (أي يعتبر مؤلفا) سواء كان الشخص الطبيعي،
أو الشخص المعنوي ،فيمكن أن ينجز المصنف المعماري من شخص طبيعي ،أو شخصين طبيعيين أو
أكثر (يأخذ شكل مصنف مشترك) و يتولون الحقوق المتعلقة بالمصنف المعماري( ،)5و يثير المشكل
بالنسبة للشخص المعنوي(()6شركات الهندسة المعمارية ،)...،بحيث تنص المادة 1/21من األمر رقم
09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007المتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة( ،)7على أنه يمكن
اعتبار الشخص المعنوي مؤلفا.
و لما كان حق المؤلف ينطوي على حقين متميزين ،أحدهما حق مالي ،و اآلخر حق معنوي ،فقد
أجمع الفقه على أنه ال يوجد ما يمنع من إسناد الحق المالي للمؤلف إلى الشخص المعنوي ،ألن الحقوق
المالية ،ليست من الحقوق المالزمة لصفة اإلنسان ،و على ذلك يجوز للشخص المعنوي أن يكتسب هذه
الحقوق( ،)8و أن يتصرف فيها بمختلف أوجه التصرفات القانونية ،و هناك من يقول يمكن تصور ثبوته
للشخص الطبيعي ،و المعنوي على السواء ،و الواقع أن الحق المعنوي للمؤلف ليس إال نتيجة لوعي،
وتفكير عقلي و صدى انفعال ،و انطباع نفسي ،و هذه أمور ال يمكن تصور صدورها ،إال عن اإلنسان
وحده ،باعتباره الكائن الوحيد الذي تتوافر فيه هذه القدرات ،فالحق المعنوي ينبثق مباشرة من شخصية
sur telle ou telle création spirituelle. Djenane,(A.), op.cit .,.p.29. Voir aussi ; GAUTIER (Pierre-Yves), Les critères qualitatifs
pour la protection littéraire et artistique, R.I.D.C. 2-1994, Vol 46, Avril-juin, p.921.
( )1محي الدين عكاشة ،محاضرات في الملكية الفكرية ،ملقاة على طلبة السنة الرابعة ليسانس ،كلية الحقوق ،بن عكنون ،السنة الدراسية -2555
،1000ص.78
()2
HUET (M.), Le droit de l’architecture, op.cit., n° 12.p136. Voir aussi, Djenane (A.), op.cit., p.54. « L’œuvre
Littéraire et artistique…sa protection n’est point subordonnée à son utilité. » ; Djenane,op.cit.,p.28.
()3
Bulletin de l’habitat, Les assises de l’architecture ; décembre 2006 ; El Aurassi ; allocution du président de la
république, n°2 juin 2007, p.17.
()4
« …cette originalité transparait à travers la formalisation des projets et la réalisation des bâtiments. » Huet
(M.) op.cit.,p.137.
( )5
المادة 21من األمر رقم 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007المتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة 2الجريدة الرسمية بتاريخ األربعاء 17يوليو سنة
،1007العدد ،44ص272
( )6
أنظر د .عيد أحمد الحسبان ،النظام القانوني للحقوق األساسية لألشخاص المعنوية في النظم الدستورية ،دراسة تشريعية قضائية مقارنة ،مجلة الشريعة والقانون،
العدد التاسع و الثالثون ،يوليو .1005ص.290-209.
- Baruchel (Nathalie), La personnalité Morale en Droit Privé, Éléments pour une théorie, L.G.D.J, E.S.A, Tome 403, 2004.
( )7الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 17يوليو سنة ،1007العدد ،44ص .7
()8
Marty et Raynaud, Le Droit Civil, Tome I, Paris 1965, n° 1058.
199
المؤلف( ،)1و لذلك يكون من االفتراض صرف إنشاء الحق المعنوي للمؤلف إلى الشخص المعنوي،
وتشبيهيه بالشخص الطبيعي في هذا المجال( ،)2و كرس هذا المبدأ في القانون الجزائري.
ب -أشكال انجاز المصنف
و تأخذ المصنفات المعمارية أشكال متعددة ،إما أن تكون جماعية ،أو مشتركة ،أو مصنف مركب،
وهذا األخير له خصوصية كما سوف نرى ،ويشير لنا األستاذ " "M.Huetفي كتابه Droit de
l’architectureإذا أنجز المصنف المعماري في وكالة الهندسة المعمارية ،أو مكتب الدراسات ،أو مؤسسة
عمومية للهندسة المعمارية هل تأخذ شكل مصنف معماري جماعي أو شكل آخر؟ ،فمن خالل النقاط التالية
يمكن تحديد شكل المصنف:
أوال إذا كان الرئيس أو مدير الوكالة هو من بادر بانجاز المصنف.
ثانيا و كانت المساهمة الشخصية لمختلف المؤلفين مساهمين في إعداد المصنف ال يمكن انفرادها ،بحيث
تذوب هذه المساهمة في مجموع العمل الذي شكل المصنف المعماري ،بحيث ال تسمح بمنح حق مميز لكل
واحد من المساهمين في مجمل المصنف المنجز.
و ثالثا أن تصدر ،أو يتم إشهار ،أو كشف من قبل أحدهم تحت إشرافه و اسمه.
و يشير الفقيه إلى قضية مشهورة في هذا الميدان التي تتعلق "بحق النسب" لمقالين نشرا في مجلة
التعمير عدد خاص بالجزائر ،المتعلقين بدراسة التعمير المنجزة في مدينة ( Philippevilleسكيكدة
حاليا)( )3ومدينة قسنطينة ،حيث أصدرت المحكمة باريس بتاريخ 10ديسمبر سنة ،2581حكما بعد
االطالع على ادعاءات كل من المهندس المختص في التعمير (ويدعى أيضا مخطط المدن) Urbaniste
بصفته عامل ،الذي ساهم بشكل مكثف في إعداد المجلة (ادعاءاته تقوم على أساس أن المصنف هو
مصنف مشترك ،و بالتالي له حق معنوي في حمل المصنف اسمه) ،أما ادعاءات رئيس مصلحة التعمير
(المستخدم) تتمثل في أنه بادر في إنجاز المصنف ،و كانت مساهمة من عدة متخصصين ،إال أن المصنف
كان بمبادرة رئيس الوكالة ،و كانت األشغال تحت إشرافه ،وأن المساهمة الشخصية لكل عامل بما فيها
مساهمة رئيس الوكالة ال يمكن فصلها عن مجموع العمل المكون للمصنف ،و بالتالي فهو مصنف جماعي
بمفهوم المادة ( 5فقرة الثالثة) من القانون 22مارس .2592
()4
فاالنجاز الجماعي للمصنف المعماري يخدم مصالح المستخدم ، Employeurو في قضية أخرى
مماثلة اعتبرت المحكمة أن اندماج مجموع األعمال في المصنف المعماري ال يعتبر عنصر أساسي
للمصنف الجماعي ،بحيث يملك كل متدخل حق مميز على العمل المكون للمصنف ،و بالتالي يعتبر
المصنف مصنفا مشترك( ،)5و نظم القانون الجزائري المصنف الجماعي Œuvre collectifفي نص المادة
26من األمر رقم .09-07
أما اإلبداع المشترك للمصنف المعماري والهندسي ،يكون المصنف "مشتركا" Œuvre de
collaborationإذا ساهم في إبداعه ،أو انجازه عدة مؤلفين (طبقا للمادة 29من األمر رقم ،)09-07
و تعود الحقوق إلى جميع مؤلفيه و فق لما اتفق عليه فيما بينهم ،وفي حالة عدم االتفاق تطبق أحكام القانون
المدني المتعلقة بحالة الشيوع ،فال تهم في هذه الحالة المبادرة( ،)6و في حالة كشف المصنف بنشره مثال
()1
« Le droit moral étant l’émanation directe de la personnalité de l’auteur », Djenane (A.), op.cit., p.108.
( )2صالح الدين محمد مرسي ،المرجع السابق ،رقم ،284ص . 121أنظر كذلك إلى المرجع اآلتي ذكره:
Desbois (Henri), Les droits d’auteur aspects essentiels de la jurisprudence française in Mélanges G.Ripert,
Tome2 L.G.D.J., Paris 1950, n°163.
()3
Huet (M.), op.cit.,p.110 et 111,112.
()4
Huet (M.), op.cit.,p.110 et 111,112.
()5
T.G.I. Paris du 29 janvier 1971, société anonyme interview-bâtiment c/d-d., citée par Huet (M.), op.cit.p.113.
()6
Huet (M.), op.cit.,p.117.
200
يذكر أسماء جميع المؤلفين المشاركين ،و كذلك يسمح لكل مؤلف مشارك باستغالل الجزء الذي ساهم به
في المصنف الذي تم الكشف عنه( ،)1ما لم يلحق ضررا باستغالل المصنف ككل ،و بشرط ذكر
المصدر(طبقا للمادة 9/29من األمر رقم 09-07السالف الذكر) ،و االشتراك في هذا اإلطار هي مساهمة
المشتركين منصبة على قصد عام موحد(.)2
و في حالة انجاز المصنف في إطار عالقة ،أو عقد عمل تكون اإلبداعات الفنية ملك للمستخدم بحيث
يصبح اإلبداع إنتاجا لعمل أو لخدمة محتكرة بصفة شرعية من قبل المستخدم( ،)3و تصبح الحقوق المادية
ملك له (المستخدم) ،و ال يجوز لهذا األخير استغالل المصنف لغرض آخر(.)4
و في هذا السياق يرى األستاذ "مرسي" أن المؤلف يتولى إنتاج المصنف لحساب غيره ،و بمبادرة
من هذا األخير( ،)5إذا كان المؤلف يعمل في خدمة صاحب العمل ،employeurسواء كان شخصا طبيعيا،
أو شخصا معنويا عاما ،أو خاص بموجب عقد العمل ،يتعلق بالمصنفات التي يطلبها تحت إداراته،
وإشرافه مقابل أ جر يجري تحديده طبقا لما يجري عليه تحديد األجور في عقود العمل المماثلة ،كالعقود
التي يجريها ،سواء تمثل هذا األجر في مرتب شهري...الخ ،فإن حق استغالل المصنف يكون لصاحب
العمل(المستخدم) ،يعتبر المؤلف بموجب العقد متنازال عن هذا الحق لصاحب العمل ،فال يجوز لألول
استغالل نفس المصنف ينشره في مجلة أخرى ،ولكنه يستطيع أن يجمعها في مصنف شامل(مساعد المدير
،)Régisseurينفرد بالحق في استغالله استغالال منفصال عن المقاالت أو المجلة...،الخ ما لم يرد بالعقد
شرط مخالف لذلك( ،)6و ال يشمل التنازل الحق المعنوي كما سنتطرق إليه.
و تجدر اإلشارة إلى أن الحقوق المعنوية للعامل غير قابلة للتنازل ،فتبقى الحقوق ذات الطابع
المعنوي للمصنف ،الذي أنجزه العامل قائمة ،و دائمة ،و غير قابلة للتصرف فيها( ،)7و سواء تم اإلبداع
في وكالة الهندسة المعمارية ،أو في مؤسسة عمومية( ،Service public )8و في هذا المجال نستعين
بالسؤال الذي طرحه الفقيه " "M. Huetفيما يخص صفة المؤلف ،بحيث يطرح التساؤل اآلتي :هل يستفيد
األجراء من صفة المؤلف في عملية انجاز المصنف المعماري؟
و قد تطرق األستاذ Albert Vannaisلهذه النقطة ،حيث يجب حسب رأيه األخذ بالمفهوم الواسع
لمصطلح "المشارك ،)9( "Collaborateurففي مجال الهندسة المعمارية تشمل كل المهنيين األجراء مهما
كانت صفتهم ( مدير الوكالة ،رسام )...،و بالتالي مهما كانت صفة( )10الشخص فبمجرد اإلبداع يعتبر
"مؤلف" (طبقا للمادة 21من األمر رقم ،)09-07و إذا كان ذلك في إطار المؤسسة مثال يعتبر في هذه
الحالة مؤلف مساهم.
()1
TGI. Nîmes, 26 janvier 1971, sem.jui.1971-II 16767, note M.A., citée par Huet (M.), op.cit.,p.117.
و في صياغة نص المادة 5من األمر رقم 24-27المؤرخ في 7أبريل سنة ، 2527الذي يتعلق بحق التأليف ،جاءت بعبارة هامة ،حيث تنص أنه" :يعتبر حق
المؤلف على اإلنتاج التعاوني ملكا مشتركا بين منتجيه .و يعد اإلنتاج مشاركا فيه عندما يشارك في وضعه مؤلفان أو أكثر بحيث ال يقبل إسهامهم أي انفصال".
« Art. 9.- le droit d’auteur sur l’œuvre de collaboration, appartient en commun aux coauteurs. Est dite « œuvre
de collaboration » celle à laquelle ont collaboré deux ou plusieurs coauteurs de telle manière que leurs apports
sont inséparables », p.342.
بحيث ال يمكن استغالل المؤلف المشارك بجزء الذي ساهم به ،بما أنها غير قابلة لالنفصال.
( )2صالح الدين محمد مرسي ،المرجع السابق ،رقم ،189ص .902
()3
« La création devient la production d’un travail ou d’un service, accaparée légalement par l’employeur », Huet
(M.). op.cit., p.115.
( )4أنظر المادة 25من األمر رقم 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007المتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة 2الجريدة الرسمية بتاريخ
األربعاء 17يوليو سنة ،1007العدد ،44ص272
( )5صالح الدين محمد مرسي ،المرجع السابق ،رقم ،122ص.940
( )6صالح الدين محمد مرسي ،المرجع السابق ،رقم ، 121ص 940 .و .942
()7
Huet (M.), op.cit.,p.116.
()8
Huet (M.), op.cit.,p.116.
()9
Vannais (A.), « Lettre de France », le droit d’auteur, septembre 1938, p.106, citée par Huet (M.), op.cit.,p.116.
()10
Huet (M.), op.cit.,p.112.
201
و فيما يخص المصنفات المعمارية المركبة ،يعتبر األستاذ " "M.Huetالمصنفات المركبة مصنفات
مشتقة( )1إذا كان المصنف مستقل عن المصنف األصلي الموجود ،و فكرة استقالل المصنف من الصعب
تطبيقها في ميدان الهندسة المعمارية ،و تعرف المادة 24من األمر رقم " ،09-07المصنف المركب" هو
المصنف الذي يدمج فيه باإلدراج ،أو التقريب ،أو التحوير الفكري مصنف ،أو عناصر مصنفات أصلية
دون مشاركة مؤلف المصنف األصلي ،أو عناصر المصنف المدرجة فيه .و بالرجوع إلى قانون الواجبات
المهنية للمعماريين المنشور في موقع المجلس الوطني لنقابة المهندسين الجزائريين( ،)2يجوز للمهندس
المعماري مواصلة عمل زميله ،مما يدعو إلى تحديد معنى المصنفات المشتقة ،و هو أن يشتق مؤلف
مصنف جديد مصنفا سابق الوجود ،و تتفاوت درجة هذا االشتقاق بين المصنف األصلي والمصنف
المشتق( ،)3و هذا ال ينطبق مع مفهوم المصنفات المركبة ،و تعتبر من المصنفات المشتقة مصنفات مقتبسة
حسب مفهوم المادة 9السالفة الذكر.
()4
و يختلف التكييف و االقتباس ،و هذا األخير يتمثل في إعداد المصنف الجديد ارتكازا على مصنف
سابق الوجود ،و قد يأخذ المصنف الجديد شكال مماثال للمصنف األصلي ،و قد يأخذ شكال مغايرا له ،وال
يقتصر االقتباس على الميدان األدبي فقط ،كما يعتقد البعض( ،)5أما التكييف و التحويل ،هو تغيير مصنف
سابق الوجود ،بحيث يتالءم مع مقتضيات لون آخر من ألوان التأليف ،مع االحتفاظ بمضمونه األصلي،
ويكون بإذن من صاحب المصنف(.)6
والتناسب الموجود بين عملية تكييف (االقتباس؟) المصنف ،و المصنف المركب على المصنف
األصلي الموجود يوقعنا في الخلط ،و يلفت األستاذ " "Desboisاالنتباه إلى ثالث حاالت التي جاء بها
االجتهاد القضائي ،فالحالة الثالثة و التي تهمنا ،هي حالة تكييف المصنف المعماري للدراسات التقنية(،)7
ويعود إلى تكوين المهندسين المعماريين ،حيث ال يتضمن البرنامج الجامعي لشعبة الهندسة المعمارية
مقاييس تقنية مما يلزم المهندسين المعماريين تعديل المشاريع التي ينجزونها استجابة إلى المقتضيات
التقنية للبناء()8التي هي من اختصاص المهندسين ،Ingénieursو هذا ال يثير إشكال بالنسبة للمصنفات
المعمارية في الجزائر ،فأصبحت تنجز من قبل فرق (مجموعة من المهنيين التابعين لمكتب الدراسات ،أو
متعدد االختصاصات ،أو لشركة الهندسة المعمارية) متعددة االختصاصات ،و السيما في الهندسة
()1
Huet (M.), op.cit.,p.118 et 119,120.
( )2و تقدم نسخة من قانون الواجبات المهنية للمترشحين المعماريين عند كل طلب اعتماد (من أجل التسجيل في الجدول الوطني للمهندسين
المعماريين) ،و ليس له -قانون الواجبات المهنية -أي قيمة قانونية ،كون أنه لم يعتمد بموجب التنظيم ،و إنما يعد بمثابة تعهد شرفي ،أنظر إلى موقع
نقابة المهندسين الجزائريين ،وهو مأخوذ من المرسوم الفرنسي الذي ينظم الواجبات المهنية للمهندسين المعماريين.
( )3صالح الدين محمد مرسي ،المرجع السابق ،رقم ،198ص .425
( )4و بالرجوع إلى أحكام اتفاقية "برن" Berneباللغتين (العربية و الفرنسية) نجد أن كلمة adaptationتقابلها كلمة "تحوير" ،و المصطلح
" "transformationيقابله المصطلح "تحويل" ،في كل من المواد 24 ،21 ،1بالنسبة للمصطلح األول ،و المواد 21 ،1بالنسبة للمصطلح الثاني.
وبالتالي ورد خلط في المنظومة القانونية للملكية الفكرية في الجزائر ب شأن المصطلحات القانونية التي تتعلق بترجمة كلمة ""Adaptation
و" ،"Transformationفيعطي المشرع في األمر 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007المتعلق بحقوق المؤلف ،والحقوق المجاورة ،بالنسبة
لكلمة األولى ،مصطلح "اقتباس" في كل من المواد ،97 ،91 ،42 ،22/12 ،28 ، 9أما الكلمة الثانية تقابلها تارة المصطلح "تحويرات" في المواد
،42 ،24 ، 2/9و تارة أخرى كلمة "تحويالت" في المادة ،22/12ونفس الشيء بالنسبة لألمر رقم 20-52المؤرخ في 8مارس سنة ،2552الذي
يتعلق بحقوق المؤلف ،و الحقوق المجاورة ،أما األمر رقم 24-27المؤرخ في 7أبريل سنة ،2527المتعلق بحق المؤلف ،ففي مادته 7منه ،يعطي
مصطلح "التكييف" تقابله باللغة الفرنسية " ،"Adaptationو بالنسبة للمصطلح التغييرات تقابله باللغة الفرنسية " ."Transformationأنظر:
-األمر رقم 24-27المؤرخ في 7أبريل سنة ،2527المتعلق بحق المؤلف ،الجريدة الرسمية بتاريخ الثالثاء 20ابريل سنة ،2527العدد ،15ص2440-4742
-األمر رقم 20-52المؤرخ في 8مارس سنة ،2552الم تعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة ،الجريدة الرسمية بتاريخ األربعاء 21مارس سنة ،2552العدد
،27ص214-72
-األمر رقم 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007المتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة ،الجريدة الرسمية بتاريخ األربعاء 17يوليو سنة ،1007العدد
،44ص211-72
()5
Djenane (A.), LE RGIME ALGERIEN DU DROIT D’AUTEUR, op.cit., p.27.
( )6صالح الدين محمد مرسي ،المرجع السابق ،رقم ،180ص.462
()7
Huet (M.), op.cit.,p.121.
()8
Huet (M.), op.cit.,p.121. Voir aussi ; HUET (Michel), « Modification des plans et bâtiments », Revue du droit
immobilier n°4, octobre-décembre 1981.
202
المعمارية ،و الهندسة المدنية ،و بالتالي نحن بصدد تكييف ،و ليس اقتباس ،إال أن المشرع أعطى كال
المصطلحين نفس المعنى(.)1
المحمي في إطار الصفقة العمومية إلدارة المشروع (مضمون الحماية)
ّ )2المصنف
أ -األعمال التي تشملها الحماية
ونص المشرع على المصنفات الهندسة المعمارية كما سبق اإلشارة إليها ،و رأينا سابقا أن صفة
صاحب العمل تشمل المعماريين ،و المهندسين ،شركات الهندسة المعمارية ،و مكاتب الدراسات التقنية،
مثلما هو في الصياغة التي جاء بها نص القرار الوزاري المشترك ،و في أحكام مشروع التمهيدي للقانون
الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع ،وأجر ذلك ،تنجز األعمال في شكل فريق من المهنيين
(معماريين و مهندسين وتقنيين )...،ففي أغلب األحيان يكون منظمين في شكل مكاتب الدراسات متعددة
االختصاصات ،فيأخذ المصنف –كما رأينا سابقا -شكل المصنف المشترك(،œuvre de collaboration )2
إذا توافرت الشروط السابقة الذكر بحيث تكون مساهمة (األعمال) كل مهني تتميز بأصالة ،و ليس مجرد
تطبيق لحسابات متعلقة بالصالبة ،أو المقاومة مثال ،أو المقايسات ،و التطبيق العادي للقواعد التقنية،
والمناهج الهندسية ،واألساليب التطبيقية البحتة ،أي الدراسات و الحسابات ،والخرائط ،التي تم وضعها
بطريقة تطبيقية لقوانين البناء ،والحساب(.)3
و نجد أن المبدأ األول الذي جاءت به لجنة الخبراء الحكوميين في ميدان المصنف المعماري التابع
لمنظمة ليونسكو ،و المنظمة العالمية للملكية الفكرية يعرف المصنف المعماري كاآلتي(" :)4يقصد
بالمصنف المعماري كل بناية أو تشييدات مماثلة إذا تضمنت عناصر ذو أصالة في شكلها ،في رسومها
أو في تزيينها ،و هذا دون النظر إلى وجهة البناية أو التشييد المماثل" ،فالمخططات و الرسوم ،و الرسوم
التخطيطية التي تتضمنها مهمة الدراسات محمية بموجب حقوق المؤلف( ،)5بما فيها المجموعات
العقارية( ،les ensembles immobilier)6و في قضية ""Spoeny et la cité Lacuste de Port Grimaud
أقرت محكمة النقض الفرنسية أنه "متى كانت العقارات تعتبر في مجموعها كمدينة أو منفصلة ،وكذلك في
تركيبتها المنسجمة للعناصرالمتكونة منها ،و السيما األحجام و األلوان ،تعتبر إبداع أصلي وشخصي،
203
وبالتالي فهي محمية بموجب حقوق المؤلف( .)1فيشمل المصنف المعماري كل الرسوم ،والرسوم
التخطيطية ،و المخططات ،و النماذج المصغرة للفن ،و الهندسة المعمارية بصفتها إبداعات ،وتشكيالت
أصلية( ،)2باإلضافة إلى األعمال الهندسية بحد ذاتها ،أي العقار المبني انطالقا من الدراسات ،أو التصميم
الذي وضعه ،و بذلك تصبح أعمال الهندسة المعمارية تتمتع بحماية مزدوجة ،حماية من أخذ النسخ عن
()3
الخرائط و التصاميم ،و حماية من إعادة تشييد بناء مماثل للذي كان قد شيده المهندس المعماري
(صاحب العمل) ،و تنص المادة 4فقرة (و) على المنشآت التقنية ،Ouvrages Techniqueومما ال شك
فيه يقصد تشييد البناء ،و لكن كلمة "التقنية" تدل على طبيعة البناء الذي ينجز عادة من قبل المهندس
المعماري ،Architecteأو المهندس Ingénieurسواء إختصاصي في ميدان البناء ،أو األشغال العمومية
كتشييد الجسور الموانئ ،أو في ميدان الري كتشييد السدود ،و يمكن ذكر التقني (متار محقق يسمى أيضا
بـ "اقتصادي البناء" ،تقني سامي ،تقني.)...
أما عبارة "نمط التعبير" المنصوص عليها في الفقرة الثانية من المادة 7من األمر رقم ،09-07تعني
أن المصنف يمكن أن يأخذ شكل رسومات ،و كذلك شكل بناء ،فالعبارة "نمط التعبير"من شأنها توسيع
مفهوم المصنف المحمي( ،)4فالمؤلف المعماري يملك حق استئثاري في استغالل حقه المادي الذي يشمل
كل مراحل الهندسة المعمارية و الدراسات (الرسم المبدئي )...،و البناء بحد ذاته.
و يمكن أن يحظى صاحب العمل في الهندسة Maître d’œuvre en ingénierieبالحماية ،بموجب
حقوق المؤلف على أعماله الفنية( ،)5حيث تنص المادة 4في فقرتها الثامنة الشطر(ز) من األمر رقم -07
09أنه":تعتبر على الخصوص كمصنفات أدبية أو فنية محمية ما يأتي...:الرسوم البيانية والخرائط
والرسوم المتعلقة بالطوبوغرافيا أو الجغرافيا أو العلوم ،"...فالرسومات الطوبوغرافيا من اختصاصات
المهندس المختص في هذا المجال ،و هذا بالرجوع إلى كل من القرار المؤرخ في 22يوليو سنة ،1001
الذي يتضمن الموافقة على المدونة المتعلقة بنشاطات ،و اختصاصات هندسة قطاع البناء الخاضعة
لإلعتماد( ،)6في المادة 1منه ،و القرار المؤرخ في 17سبتمبر سنة ،1006الذي يتضمن الموافقة على
قائمة النشاطات المتعلقة بالدراسات ،والهندسة في قطاع األشغال العمومية الخاضعة لالعتماد( ،)7في
المادة 1منه ،و أخيرا ،القرار المؤرخ في 11يناير سنة ،1006الذي يتضمن الموافقة على قائمة
النشاطات المتعلقة بالدراسات ،والهندسة في قطاع الموارد المائية الخاضعة لالعتماد( ،)8كما أن دراسات
الطوبوغرافيا تنجز كذلك من قبل المهندس الخبير العقاري ( المادة 1من األمر رقم 06-59المؤرخ في
أول فبراير سنة ،2559يتعلق بمهنة المهندس العقاري(.))9
()1
Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit., p.99-104.
( )2محي الدين عكاشة ،محاضرات ف ي الملكية الفكرية ،ملقاة على طلبة السنة الرابعة ليسانس ،كلية الحقوق ،بن عكنون ،السنة الدراسية -2555
،1000ص.47.
( )3عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ،ص ،2812أنظر إلى المرجع اآلتي ذكره:
COLOMBET (C.), Propriété Littéraire et artistique, précis DALLOZ, Paris, 1976, n°82, p.65.
()4
Djenane (A.), op.cit.,p.30.
( )5و في تاريخ الهندسة المعمارية نجد أن معظم المنشآت الفنية المصنفة كتراث ثقافي جمالي أنجزت من قبل مهندسين ( Ingénieursمثال برج
إيفل ،قناة الميدي ،Canal de midiو غيرها من اإلنجازات الفنية) ،أنظر إلى المرجعHUET (M.), Le droit de l’architecture, :
op.cit., p.104.
( )6الجريدة الرسمية ،بتاريخ االثنين 9غشت سنة ،1001العدد ،94ص .17
( )7الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 22ديسمبر سنة ،1006العدد ،22ص .26
( )8الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 18مارس سنة ،1006العدد ،28ص .17
( )9الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 28أبريل سنة ،2559العدد ،10ص .9
204
و لم يضع المشرع إطارا قانونيا بالنسبة لألعمال الفنية ،التي ينجزها مهندسو البناء Ingénieurs
،constructeurفالنص الوحيد الذي ينظم ممارسة المهنة أو النشاط ،و هو كما سبق تناوله المرسوم رقم
891-86المؤرخ في 18ديسمبر سنة 2586المعدل و المتمم بالمرسوم التنفيذي رقم 228-01المؤرخ
في 10مايو سنة ،1001و المتضمن تحديد الشروط التي يمكن لألفراد أن يبرموا ضمنها مع مصالح
وزارة األشغال العمومية ،و البناء ،عقودا أو صفقات تتعلق بالدراسات( ،)1فمن الناحية القانونية ليست
مهنة منظمة أو مقننة( )2و هذا خالفا للقانون التونسي الذي نظم مهنة مهندس األشغال.
ب -امتداد الحماية إلى كل األعمال الفنية لصاحب العمل
و لم ينص األمر بصفة حصرية على المصنفات المحمية و إنما وضع مبدأ عام في نص المادة 7
وأسرد بعض المصنفات األدبية ،و الفنية في نص المادة 4التي تحمى بقوة القانون ،و تعطي نص المادة
السابقة الذكر نظرة واسعة للمصنفات المحمية فتستعمل عبارة "تعتبر على الخصوص" ،مما يدعو القول
أنها غير حصرية على المصنفات التي تلي الفقرة األولى من نص المادة.
و الحماية تمتد كما سبق ذكره إلى المجموعات العقارية( ،les ensembles immobilier )3و هذه
األخيرة هي نتيجة لعدة دراسات حسب نوع البناء و وجهته (منشأة السكنية ،جسر ،)...،فإذا تمت هذه
المنشآت بفضل دراسات الهندسة Etude d’ingénierieو توفرت الشروط المتعلقة بالمصنف ،فهي
محمية ،بشرط أن ال تكون مجرد دراسات تقنية تتعلق بالحسابات المتعلقة بصالبة أو المقاييس....،الخ
فللقاضي كما سبق ذكره السلطة التقديرية في تحديد درجة األصالة في الدراسات ،و الرسومات المتعلقة
بالهندسة ،Ingénierieفالدراسات الهندسية étude d’ingénierieالمتعلقة بالبناء ،محمية بموجب حقوق
المؤلف في القانون االسباني(.)4
أما في حالة إدماج وسائل ،أو مواد جديدة ،أو تقنية بناء جديدة ،أو وسائل تكنولوجية جديدة في المنشأة
ال تتمتع بالحماية بموجب حقوق المؤلف ،و لكن تحظى بالحماية بموجب الملكية الصناعية( ،)5وهذه
االبتكارات تنجز عادة من قبل مهندسين متخصصين ،أما التقنيات الجديدة مثل برامج الحاسوب التي تسمح
بانجاز التصاميم( ،)6و يعطى لها تسمية " « Dessins assistées par ordinateur » " D.A.Oوكذلك
( )1الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 18مايو سنة ،1001العدد ،72ص .20
( )2أما بالنسبة لمفهوم النشاطات المقننة ،أنظر:
- BENNADJI (Chérif), La notion d’Activités réglementés, Revue IDARA, Volume 10, n°2, 2000, pp.25-40.
()3
Paris 4e chambre, 19 juin 1979 société Hoechst-France, c/Braslavsky et autres, citée par Huet (M.), op.cit., p.98.
()4
« Articulo 10.-f) Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería. » LEY 22/1987, de 11
de noviembre, de Propiedad Intelectual, Boletín oficial del Estado, Martes 17 noviembre 1987, núm. 275, páginas 34163.
()5
Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit., p.135.n°11.
و في حالة إيداع اختراع -للحصول على براءة االختراع -لكل إجراء الذي يعد بمثابة اختراع ،ال يمنع صاحبه الذي شارك في انجاز المصنف
المعماري من اقتناء اتاوات استغالل كمعماري الذي أنجز تصاميم ذات أصالة لسفينة مثال2
« Le fait d’avoir déposer brevet relatif à un procédé de construction n’exclut pas la possibilité d’obtenir le paiement de droit
d’auteur en tant que architecte naval, pour la conception originale de bateaux de plaisance », Cass.civ. I 24 avril 1979 :
Gaz.pal.1979.2, pour.420, D.S 1979 :inf.rap.487, citée par Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit., p.132.
()6
Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit.,p.128.
و حذ المشرع الجزائري حذو المشرع الفرنسي حيث ال يأخذان بعين االعتبار نوع المصنف في فرض الحماية ،من خالل العبارة اآلتية" :تمنح
الحماية مهما كان نوع المصنف" ،فالمادة 1/7من األمر رقم 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007الذي يتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق
المجاورة ،تعطي مفهوم واسع لمصنفات المحمية ،فتحمى المصنفات مهما كان نوعها (أدبي ،فني ،علمي) ،أنظر إلى المرجع اآلتي ذكره:
-Djenane (A.), op.cit.,p.28 et 29. Voir : « Art.2- Les dispositions de la présente loi protègent les droits des auteurs sur toutes
les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination », Loi n°57-298 du 11
mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, JORF du jeudi 14 mars 1957, n°62, p.2723.
و تنص المادة 1المطة ( )2من اتفاقية "برن" لسنة 2668المعدلة و المتممة ،أنه" :تشتمل عبارة " المصنفات األدبية و الفنية" كل إنتاج في مجال
األدبي و العلمي و الفني أيا كانت طريقة أو شكل التعبير عنه...والمصنفات الخاصة بالفنون التطبيقية ،و الصور التوضيحية و الخرائط الجغرافية
والتصميمات و الرسومات التخطيطية و المصنفات المجسمة المتعلقة بالجغرافيا أو الطبوغرافيا أو العمارة أو العلوم" .أنظر:
-المرسوم الرئاسي رقم 742-52المؤرخ في 27سبتمبر سنة ،2552الذي يتضمن انضمام الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية ،مع التحفظ،
إلى اتفاقية برن لحماية المصنفات األدبية و الفنية المؤرخة في 5سبتمبر سنة 2668و المتممة بباريس في 4مايو سنة 2658و المعدلة ببرلين في
205
" ،« conception assistée par ordinateur » "C.A.Oفهي محمية بموجب حقوق المؤلف .فالحماية تمنح
مهما يكن نوع المصنف ،و نمط تعبيره ،و درجة استحقاقه ،و وجهته ،بمجرد إبداع المصنف سواء أكان
المصنف مثبتا ،أم ال بأية دعامة تسمح بإبالغه إلى الجمهور (طبقا للمادة 1/7من األمر رقم 09-07
المؤرخ في 25جويلية سنة ،1007المتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة(.))1
وخالصة القول أن المصنف المعماري يكتسي عدة أشكال منها :الدراسات بما فيها الهندسة
المعمارية ،والبناءات ،و المنشآت ،و يمكن إضافة المصنف الهندسي ،و الذي يتمثل في دراسات الهندسة
(الهندسة المدنية ،الطبوغرافيا...،الخ) ،و دراسات الطبوغرافيا يمكن أن يقوم بها أي مهندس مؤهل
.Ingénieur qualifié
و تجدر اإلشارة إلى أنه يمكن أن تحظى دراسات الهندسة بحماية بموجب الرسوم ،و النماذج الصناعية
(إذا تعلق األمر بإنشاءات صناعية) ،و تمتد الحماية إلى كل األعمال الفنية التي تتوفر فيها الشروط السابقة
الذكر.
إن المصنف المحمي بموجب قانون المؤلف هو مال من طبيعة خاصة حيث أنه يعبر عن شخصية
مؤلفه ،وبالتالي ال تقتصر حقوق المؤلف على ضمان إمكانية الحصول على امتيازات اقتصادية من خالل
استغالله فقط( ،)2حيث يحمي أيضا عالقاته الفكرية و الشخصية ،و في هذا اإلطار يقسم األمر رقم -07
09المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007يتعلق بحقوق المؤلف ،و الحقوق المجاورة ،حقوق المؤلف إلى
حقوق معنوية ،و حقوق مادية على المصنف( ،)3و من خالل هذا نتطرق إلى كل من الحقوق المادية،
والمعنوية في الفرع الثاني تحت عنوان طبيعة حماية حق صاحب العمل على مصنفه المعماري.
27نوفمبر سنة ،2506والمتممة ببرن في 10مارس سنة 2524والمعدلة بروما في 1يونيو سنة 2616و بروكسل في 18يونيو سنة 2546
واستكهولم في 24يوليو سنة 2582و باريس في 14يوليو سنة 2522و المعدلة في 16سبتمبر سنة 22525الجريدة الرسمية بتاريخ األحد 24
سبتمبر سنة ،2552العدد ،82ص274-62
( )1الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 17يوليو سنة ،1007العدد ،44ص .7
( )2عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ،ص .287
( )3أنظر المادة 12من األمر رقم 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007المتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة ،الجريدة الرسمية بتاريخ
األربعاء 17يوليو سنة ،1007العدد ،44ص272
206
الفرع الثاني :طبيعة حماية حق صاحب العمل على مصنفه المعماري في إطار صفقة إدارة المشروع
و حقوق صاحب العمل مزدوجة باعتباره مؤلف معماري ،تتضمن نوعين من الحقوق ،الحق المادي
(أوال) ،و الحق المعنوي (ثانيا).
( )1و يدخل في مفهوم الخاص لالستثمار (أنظر المادة األولى من المرسوم الرئاسي رقم 485-08المؤرخ في 22ديسمبر سنة ،1008الذي يتضمن
التصديق على االتفاق بين حكومة الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية و حكومة جمهورية فنلندا حول الترقية و الحماية المتبادلة
لالستثمارات ،الموقع بالجزائر في 27يناير سنة ،1009الجريدة الرسمية بتاريخ األحد 22ديسمبر سنة ،1008العدد ،61ص .)9
( )2حسنين محمد ،الوجيز في الملكية الفكرية ،المؤسسة الوطنية للكتاب الجزائر ،2569 ،ص 288أنظر كذلك المرجع اآلتي :عكو فاطمة الزهرة،
المرجع السابق ،ص .284 ،287
()3
Huet (J.), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, op.cit., n°32143, p.1150.
( )4عكو فاطمة الزهراء ،المرجع السابق ،ص .284
()5
Djenane, op.cit.,p.99 et suivant.
( )6أنظر المادة 22من األمر رقم 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة 21007
207
و لم تحدد المادة 10من األمر رقم ، 09-07نوعية المصنفات المطلوب انجازها ،هذا ما يسمح
بالتفسير الواسع لنوعية المصنفات التي يمكن أن تكون موضوعا لهذا العقد( ،)1و يمكن إذن أن تكون
المصنفات المعمارية محل طلبية.
و نالحظ أن المشرع وضع في نص المادة 10من األمر رقم ،09-07مبدأ عام يتمثل في االعتراف
بحقوق المؤلف للشخص الذي يطلب انجاز المصنف أي رب العمل (صاحب المشروع) ،و يستثنى من
ذلك حالة وجود شرط خاص في العقد يقضي بخالف ذلك ،بمعنى أن المؤلف المعماري الذي يقوم بانجاز
المصنف المعماري يتنازل ضمنيا عن ملكية حقوقه لصالح صاحب المشروع (رب العمل) ،الذي طلب
انجاز المصنف ،فالحقوق التي يخولها المشرع لصاحب المشروع هي الحقوق المادية فقط( .)2و في هذا
المجال نصت المادة 22من المرسوم التشريعي رقم 02-54المؤرخ في 26مايو سنة ،2554الذي
يتعلق بشروط اإلنتاج المعماري وممارسة مهنة المهندس المعماري( ،)3على أنه":تعتبر دراسة العمل
المعماري المعد ،في إطار عقد بين صاحب المشروع و مهندس معماري ،ملكية لصاحب المشروع البناية
المحددة في العقد .وال يجوز لصاحب المشروع أن يستعملها لغرض آخر دون موافقة المهندس المعماري
القبلية".
كما نالحظ أن المشرع استعمل العبارة التالية" :في إطار الغرض الذي أنجز من أجله" و ال شك في
أنه يقصد أن ملكية الحقوق تقتصر على االستغالل المتفق عليه في عقد المقاولة ،و تستبعد حاالت
أخرى(( ،)4المادة 22من المرسوم التشريعي رقم 02-54المؤرخ في 26مايو سنة ،2554المتعلق
بشروط اإلنتاج المعماري و ممارسة مهنة المهندس المعماري) ،فإذا كان االتفاق يتمثل في إعداد التصاميم
الستعماله في البناء ،فال يستطيع فيما بعد استغالل تلك التصاميم في مجاالت أخرى كإدماجها في برنامج
الحاسوب ألن هذا يعد خروجا عن الغرض الذي أنجز من أجله.
و يقول األستاذ "مرسي" بمناسبة تناوله انجاز المصنف في إطار عقد المقاولة ،و تطبيقا نص المادة
945من القانون المدني ،يعتبر المؤلف الذي كلفه شخص آخر سواء كان هذا الشخص شخصا طبيعيا ،أو
شخصا معنويا عاما ،أو خاصا ،بوضع مصنف فني ...مقاوال تتحدد العالقة بينه ،و بين رب العمل
بموجب عقد المقاولة ،و حق المؤلف الذي يمكن التفاوض بشأنه في هذا الخصوص ،هو حق االستغالل
فقط ،فال يجوز للمؤلف أن يتنازل لرب العمل عن صفته كمؤلف ،بل تنتسب له هذه الصفة رغما عن أي
اتفاق يخالف ذلك ،و بالمثل ال يجوز له أن يتنازل عن حقه المعنوي الرتباط هذا الحق بشخصيته ،على
النحو المشار إليه آنفا.
و قد يتنازل المؤلف عن حق استغالل مصنفه طوال مدة الحماية ،فيكون لرب العمل استغالل المصنف
طوال حياة المؤلف ،و لخمسين سنة بعد وفاته( ،)5بالنسبة إلى أغلب المصنفات ،أو خالل المدة التي
يحددها القانون بالنسبة إلى المصنفات األخرى(.)6
( )1عمارة مسعودة ،الوضعية الحالية لحق المؤلف بين التشريع الجزائري و االتفاقيات الدولية ،مذكرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق ،فرع العقود
و المسؤولية ،كلية الحقوق ،بن عكنون ،جامعة الجزائر ،سنة ،1007ص.224.
()2
Huet (J.), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, op.cit., note, n°32239, p.1224.
بحيث يقول الفقيه " "Jérôme Huetأنه " :تمتد ملكية العمل المنجز في إطار عقد مقاولة إلى الملكية المادية (حق االستنساخ) ،و ليس الحقوق
المعنوية ،حتى و لو تم تمويل المشروع في إطار الصفقات العمومية".
( )3الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 19مايو سنة ،2554العدد ،71ص .4
( )4
الزاهي (عمر) ،عمر الزاهي ،محاضرات في الملكية الفكرية ،ملقاة على طلبة السنة الرابعة ليسانس ،كلية الحقوق بن عكنون ،السنة الدراسية .1000-2555
ذكر في عكو فاطمة الزهراء ،المرجع السابق ،ص.284.عكاشة (محي الدين) ،محاضرات في الملكية الفكرية ،السنة الجامعية ،1000/2555ص .28.ذكر في
عكو فاطمة الزهراء ،المرجع السابق ،ص.284.
( )5صالح الدين محمد مرسي ،المرجع السابق ،رقم ،127ص .941
( )6صالح الدين محمد مرسي ،المرجع السابق ،رقم ،127ص .947
208
و قد يقتصر تنازل المؤلف عن حق االستغالل بموجب عقد المقاولة على مدة معينة ،أو يقتصر على
عدد معين من النسخ ،مع احتفاظه بحقه في نسخ أخرى ،و مع كل هذا ال يمس حقه المعنوي على مصنفه.
()1
Djenane (A.), op.cit.,p.66.
()2
« …le législateur à fait de dispositif juridique faisant du Marché publics une authentique « entreprise »,
Bennadji (Ch.), op.cit., p.263 et p.652.
» فالمشرع جعل من الصفقة العمومية من خالل اإلطار القانوني ،مقاولة حقيقية« 2
()3
« … commandes… idée qui est considéré comme étant synonyme de commandes publiques. », Bennadji
(Ch.), op.cit.,T.1, p.300.
( )4و يجعل الفقه الجزائري من الطلبات العمومية والصفقات العمومية مفهومين مرادفين ،أنظر المرجع اآلتي ذكره.Bennadji (Ch.), op.cit., T.1, p.262 :
( )5و من بين تأشيرات Visasالقرار الوزاري المشترك لسنة 2566نجد القانون المدني ،فاإلحالة إلى األمر رقم 96-29المؤرخ في 18سبتمبر
سنة ،2529الذي يتضمن القانون المدني (الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 70سبتمبر سنة ،2529العدد ،26ص ،)550.يعني تطبيق أحكام
المتعلقة بالعقود أي الشريعة العامة ،Le droit commun des contratsو أتجه المشرع الجزائري إلى االعتماد على األحكام القانون المدني،
وبالخصوص أحكام عقد المقاولة ،بجعل عقد االستشارة الفنية (إدارة المشروع) تخضع إلى أحكام عقد المقاولة.
209
مالك للحقوق المعنوية( ،)1و يتمتع صاحب المشروع إذن ،بحق استئثاري في استغالل المصنف المنجز
في إطار الصفقة العمومية ،و باألخص في صفقة إدارة المشروع.
و كما سبق اإلشارة إليه ينح صر الحق المادي للمؤلف في احتكار استغالل المصنف ،و تأخذ صورة
االستغالل في هذه الحالة إلى االستنساخ ،و االشتقاق ،و التحوير ،و االقتباس (التكييف) ،و التحويل بما
يتالءم مع طبيعة المصنف( ،)2وفي هذا اإلطار يتعلق األمر بحق االستنساخ أساسا ،و يتولى هذا الحق
بالنسبة للمصنف المعماري المنجز في إطار الصفقة العمومية ،صاحب المشروع العمومي في أخذ نسخة،
أو استنساخ المصنف دون ترخيص من المؤلف المعماري( ،)3و ذلك بالحصول على عدة نسخ من
المصنف األصلي( ،)4أو جزء منه فقط.
و تجدر المالحظة أنه ال يجوز لصاحب العمل أن يستغل تصميماته في تقديم تعهدات في إطار
صفقات مماثلة ،أو أن يبيع تصميماته ألشخاص آخرين غير صاحب المشروع المتعاقد معه ،ذلك أنه أنجز
التصاميم باالستعانة إلى برنامج صاحب المشروع ،أي عن طريق مقاييس ،و معالم البرنامج(.)5
كما ال يجوز لصاحب المشروع استغالل ذلك المصنف إال وفقا لما اتفق عليه في دفتر الشروط
المناقصة ،أو الصفقة بصفة عامة ،و حتى إن قام صاحب العمل بانجاز المصنف حسب توجيهات صاحب
المشروع حول موضوع المصنف ،و العناصر األخرى المتعلقة بالبرنامج ،و كذلك حتى وإن كان لهذا
األخير (البرنامج) طابع أصلي ما.
()1
Huet (J.), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, op.cit., n°32238, p.1223.
( )2صالح الدين محمد مرسي ،المرجع السابق ،رقم ،102ص 2776
( )3و نصت المادة 72من النظام النموذجي الخاص بالمسابقات الدولية للهندسة المعمارية ،و تخطيط المدن ،الملحق بالتوصية معدلة بشأن المسابقات
الدولية للهندسة المعمارية و تخطيط المدن ،المؤرخة في 12نوفمبر سنة ،2526أنه كقاعدة عامة ،ال يجوز للمنظم االنتفاع بحق ملكيته لمشروع ما
إال لتنفيذه مرة واحدة فقط .بيد أن نظام المسابقة يمكن أن ينص على تنفيذ المشروع عدة مرات و يحدد شروط ذلك ،أنظر كذلك :المادة 1/46من
المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك( ،أنظر ملحق البحث ص.)171.
()4
« Valorisation du résultat », Huet (J.), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, op.cit., note,
p.1221.
( )5و في النظام النموذجي الخاص بالمسابقات الدولية للهندسة المعمارية ،و تخطيط المدن ،الملحق بالتوصية معدلة بشأن المسابقات الدولية للهندسة
المعمارية و تخطيط المدن ،المؤرخة في 12نوفمبر سنة ،2526نص في مادته ،71أنه" :في جميع الحاالت يحتفظ واضع المشروع بـ حق إعادة
استخدامه ،إال إذا نص النظام على غير ذلك".
210
ب -التنازل عن الحقوق المادية في إطار القرار الوزاري المشترك لسنة 5811
و يختلف األمر في حالة انجاز المصنف المعماري لحساب صاحب المشروع "اإلدارة" ،فتنص المادة
77من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566على أنه" :تصبح الدراسات منذ وقت قبولها و دفع ثمنها
ملكا لرب العمل (صاحب المشروع) بخصوص العملية المعتبرة" ،و يجوز إعادة الدراسات بدون إذن
المستشار الفني (صاحب العمل) ،و بالتالي فإن هذا التنازل يكون بموجب نص القانون ،و ذلك بوضع بند
ينص على ذلك ،و تكون ملكية صاحب المشروع ،و هذا متى دفع هذا األخير أجرة()1إدارة المشروع
لصاحب العمل.
()2
فعند انجاز الدراسات ثم تشييد البناء ،و دفع ثمنها من قبل صاحب المشروع تصبح ملكيته ،و له
حق إعادة المصنف عدة مرات دون أن يتلقى صاحب العمل أجرة إضافية ،و العكس في حالة التكرارية
التي يتفق عليها وتقع على نفس العملية ،بحيث في هذه الحالة يدفع صاحب المشروع ثمنها.
و يرى الفقيه " "M.Huetأنه من بين حقوق االستغالل الذي يشهدها مجال الهندسة المعمارية هو حق
االستنساخ ،و ال يجوز التنازل عن حق االستنساخ ضمنيا( ،)3فال بد من االتفاق عليه (الحقوق المادية) إال
إذا أنجز المصنف في إطار عقد العمل ،ففي هذه الحالة يأخذ بالتنازل الضمني ،و ينصرف هذا المبدأ إلى
عقد المقاولة أيضا ،و بالرجوع إلى نص قرار الوزاري المشترك لسنة ،2566و إلى المشروع التمهيدي
للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع ،وأجر ذلك( )4كما سبق ذكره ،تعتبر الدراسات من وقت
انجازها ملك لرب العمل (صاحب المشروع) ،و يتمتع بحق استنساخ تلك الدراسات( ،)5مما يجعل كل
بحث قانوني عن التنازل الضمني للحقوق المادية للمصنفات المعمارية المنجزة بمناسبة صفقة إدارة
المشروع (االستشارة الفنية) ،غير مجدي ،فيدرج هذا الشرط مسبقا في دفتر شروط المناقصة أو المسابقة،
و "يستعمل عبارة" إعادة الدراسات" ،و يختلف األمر بالنسبة لحالة "التكرارية" كما سوف نرى.
مكافأة صاحب العمل مقابل تكرارية الدراسات أو التصاميم .I
ويثار المشكل في حالة التكرارية و اإلعادة ،هل يتلقى صاحب العمل أجرة مقابل كل استنساخ؟ وفي
إطار آخر (قانون الخاص( ))6ال تكون عادة المصنفات المعمارية محل تكرارية عكس المصنفات
األخرى ،و يعود سبب عدم االهتمام بالمصنفات المعمارية بتميزها عن أنواع المصنفات األخرى ،في
كون المصنفات المعمارية ال يمكن استنساخها بغرض توزيعها في السوق بكميات كبرى لجلب األرباح،
مثلما هو معمول في اإلنتاج السينمائي( )7مثال ،فال تتالءم قاعدة التناسب مع إرادات االستغالل ،و بالتالي
يكون دفع المكافأة على أساس جزافي في إطار عقد المقاولة( ،)8و لكن المصنفات المعمارية من الناحية
الجمالية ،والثقافية ،و االقتصادية لها أهمية معتبرة مقارنة بالمصنفات األخرى( ،)9أما في حالة تكرارية
الرسومات بغرض انجاز بناءات مماثلة ،نطرح التساؤل اآلتي :هل يمكن تطبيق قاعدة التناسب مع
إيرادات االستغالل؟
()1
Huet (Jérôme), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, op.cit., n°32173, p.1173.
()2
Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit., p.94.
()3
Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit., p.97.
( )4
أنظر المادة 46من المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك .أنظر ملحق البحث ص .171.
( )5
أما المرسوم التشريعي رقم 02-54المؤرخ في 26مايو سنة ،2554الذي يتعلق بشروط اإلنتاج المعماري ،و ممارسة مهنة المهندس المعماري ،نص في المادة
22منه على ملكية الدراسات فقط.
()6
Huet (Jérôme), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, op.cit., n°32239, p.1223.
()7
Djenane (A), n°2,p.133,134.
( )8و يمكن أن يتفق األطراف على أجر جزافي طبقا للمادة 982من القانون المدني.
()9
Djenane (A), n°2,p.133,134.
211
و في هذا السياق يشير الفقيه " "M.Huetإلى ما قاله الفقيه " "Desboisالذي يلفت االنتباه إلى العبارة
"تكرارية تنفيذ" ،و يقول :إن العبارة "تكرارية تنفيذ" عند عملية البناء على أساس تصميم نموذجي...
يجب أن يتلقى المهندس أجرة التي تزيد حجمها كلما تم استعمال هذه التصاميم في عملية البناء المتسلسل،
بصفة متتالية ،و في حالة تكرارها ،فقاعدة حساب األجرة هنا ،تحسب المكافأة تناسبيا مع إيرادات
االستغالل التصاميم ،"...و أخذ االجتهاد القضائي بهذه القاعدة(.)1
Le professeur Desbois)2(, a montres que pour « l’épithète qui a été employé exécution répété,
le parlement à entendue soumettre au consentement de l’architecte distinctement, l’édification
de chacune des bâtiments qui sont construits à partir d’un plan type… et il conclurait,
« L’architecte doit recevoir une rémunération dont l’importance grandira au fur et à mesure
que son plan donnera lieu à des applications successives, répétée, pour les constructions
effectuées en série ; la règle de proportionnalité des redevances s’inscrit en filigrane dans
cette déclaration ».
و يقول األستاذ " "Djenaneأن قاعدة التناسب يمكن أن تنطبق على المصنفات المنجزة في إطار عقود
الطلبات ،و بالخصوص على المصنفات التي يمكن استنساخها( )3حماية لمصالح المؤلف.
مكافأة صاحب العمل مقابل تكرارية التصاميم في إطار القرار الوزاري المشترك .II
و في هذا المجال فإن التكرارية Répétionsيتفق عليها في الصفقة ،حيث تنص المادة 74من القرار
الوزاري المشترك لسنة 2566أنه" :يجب أن تكون التكرارية أو التكرار الكلي أو الجزئي لنموذج العمارة
منصوصا عليها في عقد استشارة الفنية" ،و تشير على أنه يتمثل التكرار في استنساخ نموذج واحد ،أو
عدة نماذج عمارة في إطار نفس العملية ("العملية" موضوع االلتزام أي الدراسات المتعلقة بالعمارة)،
مثال تكرارية عمارة موجهة للسكنات االجتماعية ،و لم يحدد المشرع هذه التكرارية من حيث الكم ،فيأخذ
صاحب العمل أجرة عن تلك الدراسات بصفة جزافية عند إتمام الصفقة ( )Après service faitأوبعد إنهاء كل
مهمة.
و ال يتلقى صاحب العمل إيرادات استغالل لنسخ الدراسات ،وإنما أجرة تحسب وفقا لنسب أجرة
()4
الجزء الثابت للتسديد على سبيل التخفيض (المنصوص عليه في المادة 46من القرار الوزاري المشترك لسنة
،)2566فتلك األجرة هي مقابل لتكرار المهام ،وتكون عادة ضمن الكلفة اإلجمالية للمشروع.
()5
و لكن يخول لصاحب العمل في حالة تكرارية الدراسات المتعلقة بعدة عمليات حق األفضلية في
الصفقات الالحقة المتضمنة تنفيذ تلك الدراسات (و السيما فيما يتعلق دراسات التكييف التي تمهد حتما إلى
متابعة و مراقبة انجاز البناء) ،فيمكن رؤية "حق األفضلية" كمقابل إليرادات االستغالل بما أنه يتلقى أجرة
كلما كرر هذه الدراسات(المهام) على أساس النسب المحددة في نص المادة 46من القرار الوزاري
المشترك()6بالنسبة لنفس العملية ،وال يتلقى أي شيء في حالة إعادة الدراسات في عمليات أخرى.
و حق األفضلية (أو األولوية) نجدها كذلك في دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على الصفقات
الصناعية المتعلقة بمصالح الدفاع الوطني المصادق عليه بموجب القرار المؤرخ في 25يناير 2599في
المادة 57المطة األولى منه ،حيث من خالل نص هذه المادة يتبين أن من المزايا الممنوحة للمتعاقد مقابل
()1
Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit.,p.98.
()2
Desbois, Le Droit d’auteur en France, 2 e édition refondue 1966, mise à jour 1973, citée par Huet (M.), op.cit.,p.98.
()3
Djenane (A),op.cit.p.105 et 106.
( )4
المادة 48من المشروع التمهيدي للقانون ،الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك .أنظر ملحق البحث ص.171.
( )5
تنص المادة 74من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566في فقرتها الثانية ( )1أنه ":يمكن رب العمل بعد أن تصبح دراسة نموذج لعمارة ما ملكا له أن يستعمل
تلك الدارسة بكل حرية دون إذن من المستشار الفني الذي أعدها .و يستفيد هذا األخير من شرط تفضيلي إلجراء دراسة أو دراسات تكييف".
( )6
القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 51مايو سنة ،5811الذي يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء وأجر ذلك ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األربعاء 62أكتوبر سنة ،5811العدد ،34ص .5348.و في الفهرس الجريدة جاء تحت عنوان " كيفيات ممارسة االستشارة الفنية في ميدان البناء ،و أجر ذلك".
212
حق االستنساخ حسب الكيفيات المحددة في العقد ،والسيما المساعدة التي يقدمها لإلدارة ،يمكن أن تشتمل
(المزايا) على حق في األولوية على الطلبات ،و استثناءا تقدم له إتاوات مقابل إنتاج النماذج من قبل الغير،
أو المؤسسات التابعة للدولة(.)1
ولكن حق األفضلية المخول لصاحب العمل في كل الصفقات التي تتضمن تنفيذ التصاميم التي أنجزها
في عملية سابقة ،من شأنه أن يحد من المنافسة ،و بالنسبة لصاحب المشروع ال يفسح هذا األخير المجال
لالبتكارات الجديدة ،Innovationsو كذلك منع المؤسسات الجديدة من أخذ جزء من الصفقة ،وفي هذا
المجال يقول األستاذ " "D. VERGELYأن صاحب العمل ال يتمتع بحق استئثاري Droit d’exclusivité
على صفقات تتضمن دراسات تجهيز بالتقريب على منشأة أنجزها سابقا لحساب صاحب المشروع
العمومي نفسه ،بحجة استقرار الوحدة المعمارية Unité Architecturalو الحفاظ على الصالح العام،
ويشير األستاذ إلى حكم محكمة ،)2(Nantesحيث يقول أن ملكية صاحب المشروع للبناء تسمح له بالقيام
بالتكييفات الالزمة التي تتطلبها ضرورات تقنية و أمنية (قضية -)Agopyanكما سوف نرى -دون أن
يلتزم بإعطاء هذه األعمال (التكييفات) إلى نفس صاحب العمل الذي أنجزها سابقا ،و في قول األستاذ
" "Deluzأن حق األفضلية في منح الصفقة يتضمن األداء على نفس المنشأة العمومية من شأنها المساس
لمبادئ الطلبية العمومية(.)3
و يجب اإلشارة إلى أن المادة 79من القرار الوزاري المشترك لسنة 2566نصت على أنه يجب أن
يتضمن عقد االستشارة الفنية (إدارة المشروع) بندا ينص على عدم السماح بإعادة الدراسة في كل حالة ال
تتكرر فيها هذه الدراسة .وهذا لتخفيف تكاليف دراسات أخرى (في إطار نفس العملية) على صاحب
المشروع العمومي.
فيتصرف صاحب المشروع بالدراسات بكل حرية ،بحيث يجوز له نشر الدراسات بشرط ذكر اسم
صاحب العمل الذي أنجزها ،و هذا لفائدة مثال المؤسسات التعليم العالي ،و البحث العلمي ،و الثقافي،
والتكنولوجي ،والمؤسسات التكوين التقني و المهني...،وال يجوز له التنازل عن الدراسات لفائدة صاحب
مشروع آخر (طبقا للمادة 20من األمر رقم .)09-07
و ال يجوز له أيضا ،استعمال المصنف لغرض آخر خارج عن الغرض الذي أنجز من أجله ،إال
برخصة من صاحب العمل (المادة 22من المرسوم التشريعي رقم 02-54المؤرخ في 26مايو سنة
،2554الذي يتعلق بشروط اإلنتاج المعماري ،و ممارسة مهنة المهندس المعماري(.))4
()1
Intitulée « Avantages accordés au titulaire en contre-partie du droit de reproduction ». Art. 93.- § 1er. – Des avantages sont
éventuellement accordés au titulaire en contre-partie du droit de reproduction, selon des modalités fixées par le contrat. Ces
avantages tiennent compte, notamment, de l’aide plus ou moins importante apportée par l’administration. Ils peuvent
consister en un droit de priorité sur les commandes et, exceptionnellement, en redevances sur les fabrications confiées à
des tiers ou aux établissements de l’Etat », Arrêté du 9 mars 1955, portant approbation du titre VI du cahier des clauses
administratives générales applicables aux marchés industriels des départements de la défense nationale : « Dispositions
spéciales aux marchés d’étude, aux marchés de prototype, à l’utilisation des droits de propriété industrielle et à la
reproduction des matériels », et modification de la date d’application du cahier des clauses administratives générales susvisé,
fixé par l’arrêté du 19 janvier 1955, J.O.R.F., vendredi 18 mars 1955, n°67, p.2772. Voir aussi ; Arrêté du 19 janvier 1955,
portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux « marchés industriels » des départements
de la défense nationale. JORF du mardi 15 février 1955, n°40, p.1787.
()2
T.A.Nantes ord.7nov.2002, SARL d’architecture OD-BC, n° 0203175, « L’intérêt public ne saurait être confondu avec une sorte de
« droit de réserve » au bénéfice du premier concepteur, ni servir de prête-nom à ses intérêts particuliers », VERGELY (D) Concours
d’architecture : originalité de l’œuvre et liberté contractuelle, ÉTUDES, AJDA, du 9 avril 2007, n°14, p.729.
حيث أن دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على أداء ذات الطابع الذهني (في القانون الفرنسي) ،ال يخول لصاحب العمل حق األفضلية في طلب العروض
صفقات األشغال الصيانة على منشآت أنجزها من قبل لحساب نفس صاحب المشروع ،أنظر إلى:
Poster (Jean-Marc), Propriété intellectuelle et droit des marchés, AJDA, DALLOZ, 2007, n°27, p.1442.
()3
« L’arrêt ministériel tien une disposition perturbante au point de vue de l’atteinte aux principes de la commande publique,
celui ; le droit de l’exclusivité sur le marché pourtant sur le même type d’ouvrage sur les marchés de Maîtrise d’œuvre. »,
DELUZ (S.), Protégez la création intellectuelle du Maître d’œuvre, Mon.TP., 23 av.2004, n° 5239, p.82.
)(4
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 19مايو سنة ،2554العدد ،71ص.4.
213
و الغاية من هذه الدراسة هي تحديد حقوق صاحب العمل على المصنف المنجز في إطار الصفقة
العمومية ،و مجال احترام حقوق المؤلف المعماري ،التي تشمل الحقوق المعنوية فقط ،و لكن تثير مسألة
التكييفات و التعديالت ،مساس بحق جوهري في ميدان حقوق المؤلف ،و هو مساس بالحق المعنوي ،ألن
البناء هو التعبير المادي ألفكار صاحب العمل و بالتالي يصبح للمبنى مالكين ،بحيث يبقى صاحب العمل
مالك للحقوق المعنوية ،و يتولى صاحب المشروع العمومي الحقوق المادية ،و لكن يتوقف هذا االستغالل
بشرط احترام الحقوق المعنوية (احترام سالمة المصنف ،إظهار اسم المؤلف.)...،
أ -حق كشف المصنف المعماري Le droit de divulgation de son œuvre architectural
و هو حق من الحقوق المعنوية يتمتع به صاحب العمل المؤلف المعماري وحده دون غيره ،ويلتزم
صاحب المشروع باحترامه حال حياة المؤلف المعماري سواء كان شخص طبيعي ،و بعد وفاته عند
انتقاله إلى ورثته.
214
- 1حرية صاحب العمل في الكشف عن مصنفه المعماري
()1
ويتمتع صاحب العمل كما سبق ذكره ،وحده دون غيره في كشف المصنف ،و ال يجوز لصاحب
الطلب أن يعارض كشف المصنف( ،)2إذ ال يجوز لصاحب المشروع االمتناع عن كشف التصاميم ،أو
البناء كمحاولة هدم هذا األخير( ،)3و أشهر قضية في هذا المجال قضية " )4("La Régie de Renaultحيث
تتلخص هذه القضية في رفع السيد Dubuffetدعوى ضد La Régie de Renaultحيث امتنعت هذه
األخيرة عن إتمام البناء التي طلبته .و أخلصت محكمة النقض الفرنسية إلى أن طالبة العمل ( La Régie
)de Renaultال يجوز لها معارضة أو االمتناع عن االنجاز المادي للمصنف المعماري على أرض
تملكها ،إال في حالة القوة القاهرة ،فعندما أبرم المدعى عليه العقد مع المدعي نشأ التزام عقدي ،وهو قيام
أو إنجاز المصنف إلى حين إتمامه (تسليم النهائي للبناء) ،و هذا بشكل يرضى به المهندس المعماري
بممارسة حقه المعنوي المتمثل في الكشف عن مصنفه.
و إذا كان البناء مهدد باالنهيار يجوز انتظار زمن محدد حتى يسمح لصاحب العمل إبالغه إلى
الجمهور( ،)5فإن من مميزات الحق المعنوي للمؤلف أن هذا الحق يتعلق بمصيره ،و فكره ،و بإرادته في
إشهار العمل ،و اإلحجام عنه ،لذا ال يجوز أن يكشف عن مصنفه تحت ضغط اإلكراه أو التهديد ،و إنما له
كل الحق في االمتناع عن تسليم مصنفه( ،)6و ال يجوز لصاحب العمل أن يبيع تصميماته ألشخاص آخرين
غير صاحب المشروع المتعاقد معه ،إذ أنه قد أنجزها باالستعانة بصاحب المشروع عن طريق مقاييس
و معالم البرنامج ،كما سبق ذكره ،ويجب أن ال يتعسف صاحب العمل في هذا الحق إذا كان يؤدي إلى
إضرار بصاحب المشروع.
و حق الكشف أهمية كبيرة ،حيث أن الحقوق المادية ال يمكن ممارستها ،إال بعدما يقرر المؤلف
المعماري الكشف عن اإلبداع ،و كون حق المؤلف في الكشف عن ماهية مصنفه له طابع مطلق ،معنى
ذلك أنه يحتفظ به في كل الحاالت حتى و إن كان المصنف قد أنجزه على أساس الطلب( ،)7و ال يستطيع
صاحب المشروع استغالل المصنف إال بعد أن يتم الكشف عنه ،والتساؤل الذي يطرح هنا ،هل يثبت
الحق الذي للمؤلف المعماري في تقرير الكشف عن مصنفه ،أم أنه يجوز إجباره على الكشف عن مصنفه؟
- 2مدى جواز إجبار صاحب العمل على كشف مصنفاته
و أعطى األمر رقم 09-07للمؤلف حق في تقرير الكشف عن مصنفه بإرادته المنفردة ،كما ترك له
حرية اختيار وقت الكشف ،و طريقته ،و شكله ،و ال يجوز إجباره على ذلك( ،)8و في إطار صفقة إدارة
المشروع البد من صاحب العمل تسليم المصنف المعماري في الميعاد المحدد في دفتر الشروط ،فيمكن أن
يمتنع صاحب العمل عن إكمال المصنف إذا رأى أنه ال يتناسب مع الصورة التي خططها-وسنفصل في
هذه النقطة في حق السحب -و يمكن أن يمتنع صاحب العمل عن تسليم العمل ،فلقد أثيرت هذه المسألة في
قضية شهيرة " "WHISLERضد " "EDENأين تخلف هذا األخير عن تسليم المصنف ،و قد قضت
) (1المادة 11من األمر رقم 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007المتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة ،ج.ر .بتاريخ األربعاء 17يوليو
سنة ،1007العدد ،44ص.7.
()2
Terneyre (P.) La protection juridique des œuvres architecturales dans les marchés public de travaux, J.C.P.E. 1993, n° 4,
p.30. Citée par TRIGON (Sandrine), L’ouvrage public, une œuvre à respecter, études, AJDA, DALLOZ, n°17, 2007, p.890.
)(3
TA Châlons-en-Champagne 18 juin 2002, Lapie c/Ville de Reims, AJDA 2002, 971, concl.o.Nizet. Citée par TRIGON
(S.), TRIGON (Sandrine), L’ouvrage public, une œuvre à respecter, op.cit., p.890.
()4
Cass.1er.ch.civ. 16 mars 1983, R.I.D.A. 1984, p.80, citée par. HUET (M.) op.cit., pp..96,97. Voir aussi comm., Civ. 1ére ,
du 16 mars 1983, FF. Dubuffet et c. Régie Renault, Bul.civ.1, n°101, ensemble monumental destiné au siège social de la
Régie, citée par Huet (Jérôme), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, op.cit., n°32236, p.1221.
()5
C.A. Versailles 4avr.1996, JCP 1996. II.22741. TRIGON (S.), op.cit., p.894.
( )6عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ،ص .285
( )7عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ،ص .285
( )8عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ،ص .220 ،285
215
محكمة النقض الفرنسية بعدم جواز إجبار المؤلف على تسليم المصنف محل خالف ،و القاضي ليس له إال
الحكم بالتعويض إذا كان له مقتضى(.)1
و قد اعترف غالبية الفقه ،و القضاء بحق المؤلف في االمتناع عن تسليم مصنفه ،و عدم جواز إجباره
على التسليم ،ألنه هو وحده الذي يقرر اكتمال أو عدم اكتمال المصنف.
و على صاحب المشروع اللجوء إلى القضاء للمطالبة بكشفه ،إذا تعسف صاحب العمل في استعمال
حقه تطبيقا لنص المادة 214مكرر من القانون المدني ،فأمام هذا االمتياز اللصيق بشخصية المؤلف ،فإن
ممارسة حق الكشف ال يمكن اعتباره تعسفيا إال في حاالت استثنائية( ،)2و نصت المادة 1 /11من األمر
رقم 09-07بأنه" :يعود الكشف عن المصنف بعد وفاة المؤلف إلى ورثته ما لم تكن هناك وصية خاصة"،
بحيث يعود إلى ورثته بعد وفاة المؤلف المعماري في مباشرة حق كشف المصنف المعماري.
و قد نصت المادة 4/11من األمر رقم 09-07أنه يمكن للغير أن يطلب من الوزير المكلف بالثقافة،
أو من يمثله إخطار الجهة القضائية للفصل في مسألة الكشف عن المصنف إذا رفض الورثة الكشف عنه،
وكان المصنف يشكل أهمية بالنسبة للمجموعة الوطنية.
و لم يحدد المشرع معنى "الغير"( ،)3فيمكن اعتبار صاحب المشروع من الغير ،و في هذه الحالة
يجوز إتباع اإلجراءات السابقة ذكرها ،فالمصنف المعماري يوجه للمصلحة العامة ،أو أن يكون محل
مرفق عمومي فيشكل أهمية بالنسبة للمجموعة الوطنية ،Intérêt pour la communauté nationaleوعليه
ال يستطيع القاضي الكشف عن المصنف ما لم يشكل المصنف أهمية بالنسبة للمجموعة الوطنية( ،)4وتقدير
ذلك يعود لقاضي الموضوع الذي يجد نفسه في وضعية صعبة لتحديد هذه األهمية لعدم وجود معيار معين
لتحديدها ،كونه ال يمكن وضع تعريف جامع مانع لها( ،)5و في كل هذه األحوال ال يجوز للورثة التعسف
في مباشرة هذا الحق ألنه في هذه الحالة يمكن للقاضي تطبيق القواعد العامة (المادة 214مكرر من
القانون المدني).
ب -حق النسب أو األبوة ) Le droit à la paternité (Le droit d’exiger la mention de son nom
و المؤلف هو الشخص الذي ينسب إليه إنتاج المصنف ،و تسند إليه حقوق التأليف( ،)6و حق النسب
يتمثل بأن يشترط المؤلف من صاحب المشروع بوضع اسمه أو اسم مستعار (كاسم الشركة إذا كان
مصنفا مشترك و اتفق المؤلفون على وضع اسم شركتهم) ،و كما يمكن أن يكشف على اسمه في أي وقت
أراد( ،)7نصت المادة 17من األمر رقم 09-07أنه" :يحق لمؤلف المصنف اشتراط ذكر اسمه العائلي أو
المستعار في شكله المألوف ،و كذا على دعائم المصنف المالئمة .كما يمكنه اشتراط ذكر اسمه العائلي أو
االسم المستعار فيما يخص جميع أشكال اإلبالغ العابرة للمصنف إذا كانت األعراف وأخالقيات المهنة
تسمح بذلك".
و أقر القضاء بأن صاحب العمل يتمتع بحق األبوة (النسب) ،الذي يتمثل في وضع اسمه على
المصنف المعماري( )8أو الهندسي ،و هنا يختلف األمر بحسب طبيعة المصنف إذا كان مصنف جماعي
( )1حمدي عبد الرحمن ،فكرة الحق ،دار الفكر العربي ،القاهرة ،2525 ،ص ،2742ذكر في عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ،ص.220 .
()2
BERTRAND (A.), Le droit d’auteur et les droits voisins, p.277.
( )3مالك فائزة ،مصير حقوق المؤلف بعد وفاته ،مذكرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق ،فرع الملكية الفكرية ،كلية الحقوق ،بن عكنون ،جامعة
الجزائر ،1007-1001ص .86
( )4إذا كان المصنف له بعد ثقافي مثال (و ذلك في أغلب األحيان) ،فالسؤال الذي يطرح هل يعتبر ذو أهمية بالنسبة للمجموعة الوطنية؟
( )5مسعودة عمارة ،المرجع السابق ،ص ،85.مالك فايزة ،المرجع السابق ،ص.82.
( )6صالح الدين محمد مرسي ،المرجع السابق ،رقم ،120ص.975
( )7حسنين (م ،).المرجع السابق ،ص .221 ،222عكاشة (م.د ،).المرجع السابق ،ص.60.
()8
C.A. Paris, 4er ch., 20 nov.1996, Bourgeois c/Doueb et autres, JCP 1997.II.22937. Citée par TRIGON (S.), op.cit., p.891.
216
(اسم المبادر) ،المشترك (اسم كل مشارك) ،المركب (اسم المؤلف على مصنفه منفصل عن المصنف
األصلي)(.)1
و الحق في األبوة ال يجوز التنازل عنه ،و يكون باطال أي تعهد من المؤلف بأن ال يكشف عن
شخصيته ،و يجوز له ذلك بالرغم من تعهده( ،)2و في هذا الصدد يقول الفقيه " "DESBOISأنه" :ليس من
الطبيعي و ال العدل أن يفقد المؤلف صلته بمصنفه من جراء االلتزام التعاقدي و كل إتفاق يجب فسخه
وإلغائه"(.)3
و يحق للمؤلف المعماري وضع اسمه ،كما له الحق في سحب اسمه في حالة تعديل المصنف
المعماري ،دفاعا عن اسمه و سمعته( ،)4و كتابة االسم على البناء في مجال الخاص ال يعني أنه مؤلفه،
فهي ليست قرينة قاطعة ،بل يمكن إثبات عكس هذه القرينة ،و ينصب اإلثبات هنا على واقعة مادية يجوز
إثبات عكسها بأية طريقة كانت من طرق اإلثبات(.)5
أما في حالة وفاة المؤلف أو المؤلفين ،فلورثة مؤلف المصنف ،أو من طرف كل شخص طبيعي،
أومعنوي أسند له هذا الحق بمقتضى وصية ،و هذا ما ورد في نص المادة 18من األمر رقم ،09-07
المحافظة على حق األبوة من كل مساس ،و يمكن للديوان الوطني لحقوق المؤلف ،و الحقوق المجاورة أن
يحافظ على هذا الحق ،و يضمن حمايته ،بما يضمن االستعمال األمثل لحقوق المؤلف إذا لم يكن للمؤلف
ورثة(.)6
و في هذا اإلطار يجب التفرقة بين إسناد المصنف إلى مصمميه ،و تسمية المنشأة( ،)7فعادة ما يطلق
على المنشآت العمومية تسميات رمزية بالنسبة للوطن ،أو بتسمية المنطقة التي تم البناء ،فاالسم هو من
خصوصيات اإلنسان ،و من طبيعة هذا األخير أن يعطي لألشياء أسماء (مثال البنايات التي تحمل اسم
شهيد ،أو قائد الثورة).
ج -حق سحب المصنف المعماري Le droit de repentir ou de retirer l’œuvre
و يجوز لصحاب العمل سحب المصنف كسحب التصاميم التي على أساسه قدم عرضه ،أو بأن يوقف
عملية البناء باعتبارها الدعامة التي تسمح بإبالغ المصنف المعماري إلى الجمهور ،و هذا طبقا لنص
المادة 14من األمر رقم ،09-07فإنه يمكن المؤلف الذي يرى أن مصنفه لم يعد مطابقا لقناعته أن يوقف
صنع دعامة إبالغ المصنف إلى الجمهور بممارسة حقه في التوبة ،أو أن يسحب المصنف الذي سبق
نشره من جهة اإلبالغ للجمهور عن طريق ممارسة حقه في السحب.
و وفقا لما جاء به الفقيه الفرنسي " "COLOMBETأن عبارة الحق في العدول ،أو السحب تدل على
مرحلتين ،مصطلح العدول يقصد به المرحلة الداخلية أو العقالنية ،و يمارسها المؤلف قبل أن يعرض
المصنف للجمهور أي في مرحلة صنع دعامته ،و مصطلح السحب يشكل المرحلة الخارجية بعد أن يقوم
( )1بحيث له الحق في فرض وضع اسمه على واجهة البناء ،و في االنجازات المتعلقة به سواء باشتراط ذكر اسمه العائلي أو المستعار ،أو اسم
الشركة أو مكتب الدراسات ،و في حالة تعاقده مع صاحب المشروع العمومي على التنازل عن اسمه ووضع اسم آخر ،فإنه يعد هذا التعاقد باطال،
و يستطيع أن يضع اسمه على البناء بدال من اسم آخر ،و لهذا يعتبر احترام صاحب المشروع العمومي السم صاحب العمل التزام يقع على عاتقه
حتى و إن اتفق على عكس ذلك( ،عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ،ص.)226.
( )2حسنين (م ،).المرجع السابق ،ص.221.
()3 e
; DESBOIS (H.), Le droit d’auteur en France, 3 édition refondue, 1980, n°3
ذكر في رسالة عمارة (م ،).المرجع السابق ،ص.24.
( )4عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ،ص.226.
( )5عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ،ص.226.
) (6المادة 7/18من األمر رقم 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007المتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة ،ج.ر .بتاريخ األربعاء 17
يوليو سنة ،1007العدد ،44ص.7.
( )7المرسوم الرئاسي رقم 204-52المؤرخ في 9أبريل سنة ،2552الذي يتعلق بتسمية األماكن ،والمباني العمومية ،و إعادة تسميتها ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األحد 8أبريل سنة ،2552العدد ،10ص.5 .
217
المؤلف بنشر مصنفه أي يبلغ للجمهور و يعرض عليه( ،)1و ربط المشرع الجزائري حق السحب بالنشر
و الذي يتعلق عادة بالمصنفات األدبية ،و يمكن أن يتم سحب التصاميم في مرحلة تقديم العروض و بعد
المنح المؤقت( ،)2و لكن السحب مرتبط هنا أيضا بمرحلة االستغالل ،و في هذه الحالة (االستغالل) القيام
بتشييد البناية ،أما إذا اعتمدت التصاميم لتشييد البناء ال يبقى لصاحب العمل إال حق التوبة( .)3و يرتب حق
التوبة نفس النتائج الذي يرتبها حق الكشف عندما استعمل المشرع عبارة "يوقف صنع دعامة" في نص
المادة 14من األمر رقم ،09-07بحيث يستطيع المؤلف بإستعمال حقه في الكشف عن مصنفه ،برفض
الكشف عنه ،أو أن يحطمه ،طالما لم يسلمه لصاحبه( .)4و بذلك فإنه سواء قام صاحب العمل باستعمال حق
رفض الكشف عن المصنف ،أو حق العدول ،فإنه يجب عليه تعويض( )5صاحب المشروع لعدم تنفيذ
الصفقة.
في هذه الحالة يترتب عليه خسائر تكاليف إعداد البرنامج ،منها تكاليف دراسات الجدوى ،ودراسات
المالئمة ،و دراسات أخرى منها التقنية و اإلقتصادية ،و إعداد وثائق العطاءات ،و طرحها ،وغيرها من
التكاليف المتعلقة بإعداد الصفقة (اإلجراءات السابقة لإلبرام) .فال بد من تعويض صاحب المشروع عن
هذا الضرر ،و هذا ما يستفاد من نص المادة 1/14من االمر رقم ،09-07حيث أنه ال يمكن للمؤلف
ممارسة هذا الحق ،إال بعد تعويض عادل عن األضرار التي يلحقها عمله هذا بمستفيدي الحقوق المتنازل
عنها.
و بالتالي فإن ممارسة هذا الحق معلق على شرط دفع تعويض أوال ،و لكن نادرا ما يتم وقف إنجاز
المصنف المعماري نظرا لتكاليف التعويض التي تقتضيها.
و لكن اإلشكال الذي يطرح هو عندما يتم تشييد البناء و تسليمه ،فيؤدي سحب التصاميم من قبل
صاحب العمل إلى تهديم البناء مما يتطلب تعويضات ضخمة( )6التي يؤديها لصاحب المشروع العمومي،
و مع ذلك إن حق السحب ال يمكن أن يصل إلى درجة تحطيم البناء المشيد إذا كانت مقاييس البناء محترمة
فيه ،ألنه إذا حاول صاحب العمل المطالبة بذلك يكون قد تعسف في إستعمال حقه( .)7بما أن حق الكشف
وحق السحب يرتبان نفس النتائج ،فإنه يمكن لصاحب المشروع العمومي المعارضة عن السحب إذا كان
المصنف المعماري له أهمية بالنسبة للمجموعة الوطنية ،و يبقى للقاضي سلطة التقدير بمقارنة أهمية
تهديم البناء ،بأهمية إحترام حق السحب و تفضيل المصلحة العامة(.)8
و في هذا السياق إذا قرر صاحب العمل سحب المصنف المعماري ،فال يشمل المنشأة المنجزة إذن
ألن االستحالة العملية تمنع تهديمه( ،)9و للقاضي سلطة التقدير في ذلك ،بل يكمن في عدم استغالل صاحب
المشروع للمصنف المعماري في إعادة الدراسة لتشييد بناءات مماثلة.
و تجدر اإلشارة أن احترام صاحب المشروع لحق سحب المصنف يتوقف عند وفاة المؤلف،
أوالمؤلفين المعماريين ،ذلك لكونه حق شخصي محض ،و ال ينتقل إلى الورثة ،فالورثة ليس لهم الحق في
سحب المصنف من التداول(.)10
( )1
الزاهي (ع ، ).عمر الزاهي ،محاضرات في الملكية الفكرية ،ملقاة على طلبة السنة الرابعة ليسانس ،كلية الحقوق بن عكنون ،السنة الدراسية ،1000-2555ذكر
في عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ،ص .221.مسعودة عمارة ،المرجع السابق ،ص .62
( )2
من المعقول أن يمارس صاحب العمل (المؤلف المعماري) حق السحب في مرحلة تقديم العروض و بعد المنح المؤقت (للصفقة) ،بما أن هذا الحق خوله القانون.
( )3عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ص .221
( )4عمارة (م ،).المرجع السابق ،ص.66.
( )5عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ص .221
( )6عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ص .227
( )7عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ص .227
( )8عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ص .227
( )9عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ص .227
( )10مسعودة عمارة ،المرجع السابق ،ص .62أ.عكاشة (م.د ).المرجع السابق ،ص .62
218
()1
Le droit au respect de l’intégrité de l’œuvre د -حق إحترام سالمة المصنف
و يتمتع صاحب العمل بحق في إحترام سالمة مصنفه ،و يتمثل ذلك في االعتراض على أي تعديل
يدخل على المصنف المعماري ،أو تشويهه ،أو إفساده إذا كان ذلك من شأنه المساس بسمعته كمؤلف ،أو
بشرفه ،أو بمصالحه المشروعة (المادة 19من األمر رقم .)09-07ال بد من التمييز بين حالتين و هما:
حق صاحب العمل في تعديل مصنفه المعماري ،و حق صاحب المشروع العمومي في تعديل المنشأة
بصفته مالك منشأة البناء ،فالحالة األولى ال تهمنا في هذا اإلطار بما أن صاحب العمل له الملكية المعنوية
لمصنفه ،فله الحق في التعديل إذا طرأت ظروف جديدة ،أو يكتشف صاحب العمل أن األشكال التي كان قد
تناولها لم تعد تطابق الواقع مما قد يسيء إلى سمعته الفنية(()2إزاء أصحاب المشاريع آخرين) ،ويعدله
بالشكل الذي يتناسب مع الوضع الحالي.
أما الحالة الثانية ،و التي تهمنا و هي تعديل البناء ،أو المنشأة من قبل صاحب المشروع العمومي،
ومن شأن هذا التعديل اإلساءة بسمعة صاحب العمل ،و شرفه بصفته رجل فن ،أو بمصالحه المشروعة.
إذ يعارض كل مساس بالبناء (المصنف المعماري) ،أو أي تعديل دون إذن صريح منه( ،)3فالتعديالت
التي تقع على المنشأة من شأنها تشويه الهندسة المعمارية للمنشأة ،و مثال على ذلك هو قضية
)4
، (Agopyanحيث طلبت مدينة نانت Nanteالقيام بأشغال التجديد ،و توسيع ملعب كرة القدم Beaujoire
الستقبال الجماهير بمناسبة المظاهرات الرياضية المتعلقة بكأس كرة القدم لسنة ،1008وأحدثت هذه
األشغال تشويه للشكل الدائري للملعب (مقاعد الجماهير) فتطبيقا لقواعد حقوق المؤلف ،والمتعلقة بحق
إحترام سالمة المصنف ،فال يجوز لصاحب المشروع إجراء أي تعديل ،إال بإذن من صاحب
العمل( ،)5و في حالة الهدم يجوز للقاضي أن يقضي بإعادة البناء إلى الحالة التي كان عليها قبل الهدم(.)6
فحق صاحب العمل في إحترام سالمة مصنفه المعماري هو التزام قانوني بالنسبة لصاحب المشروع،
()8 ( )7
و من أشهر القضايا في هذا المجال قضية ،Office public des HLMو قضية Gillet a Lille
وقضية .)9(Bonnie c/Bullو لكن يستمد صاحب المشروع العمومي سلطته في التعديل ،أوالتغيير من حق
ملكية البناء و المصلحة العامة ،و االمتيازات التي يتمتع بها ،و تطبيق الحق في السالمة على المصنف
المعماري أمر يتعلق بمسألة حساسة جدا ،وهذا لوجود وجهين()10متناقضين:
الوجه األول :أنه من الطبيعي ،أن يقوم صاحب المشروع العمومي مالك للبناية إدخال تعديالت
عملية ،أو تقنية ،أو ضروريات المرفق ،أو المصلحة العامة ،و هناك الكثير من اإلجتهادات القضائية التي
تعطي الحق لمالك البناء بإجراء تعديل على المنشأة ،و هذا لمقتضيات المصلحة العامة ،و نفس الشيء
بالنسبة للقضاء العادي حيث يجوز لصاحب المشروع (رب العمل) إدخال تعديالت عملية ،أو تقنية قد
( )1و هذا الحق جاءت به اتفاقية "روما" في 1يوليو سنة ،2516المعدلة التفاقية "برن" لحماية المصنفات األدبية و الفنية المؤرخة في 5سبتمبر
سنة .2668
( )2عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ص .227
()3
C.E. 14 juin 1999, conseil de fabrique de cathédrale de Strasbourg, Citée par TRIGON (S.), op.cit., p.891.
()4
Arrêt Agopyan, C.E. 11 sept 2006, 2189, note J.-D. Dreyfus ; D. 2007, Jui. 129, note J. charret ; C. et marchés
Publics 2006, comm. 287 note W.Zimmer ; BJDCP déc. 2006, n°49, p.432, concl. D. Casas.
()5
TRIGON (Sandrine), L’ouvrage public, une œuvre à respecter, études, AJDA, DALLOZ, n°17, 2007, p.891.
()6
CORNU (Marie), L’espérance d’intangibilité dans la vie des œuvres, Réflexions sur la longévité de certains
Biens, RTDciv.2000, spéc., p.711.
()7
Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit., p.94, TRIGON (S.), op.cit., p.893.
()8
C.A. Douai 1er ch.civ. 11 février 1986, G.Gillet c/Ville de Lille : G.P. 3 et 4 sept. 1986, citée par Huet (M.),
op.cit., p.94.
()9
Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit., p.95.
()10
Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit., p.93 et 94.
219
تظهر له ضرورية الستغالل هذا البناء( ،)1مثال على ذلك حكم محكمة ،)2(Nantesفملكية صاحب
المشروع للبناء تسمح له القيام بالتكييفات الالزمة التي تتطلبها ضرورات تقنية ،و أمنية (قضية
،)Agopyanو يأخذ القضاء العادي نفس االتجاه ،و هو حق صاحب المشروع القيام بتكييفات استجابة
للمتطلبات ذات الطابع االقتصادي( ،)3و في هذا الصدد يتجه القضاء في فرنسا إلى أنه يمكن أن يحصل
تغيير أعمال الهندسة المعمارية ألسباب متعددة منها:
-أسباب تقنية حسب محكمة النقض الفرنسية Cass.civ, 11 déc 1987, d.1899, 1379
-أسباب اقتصادية ،حسب ما ذكرت محكمة باريس )T.Paris 11 ch 15 mai 1998, R.I.D.A,
ème
)janv. 1991 p.311أنه ال يسع المؤلف فرض عدم المساس بالبناء ،ألن ذلك من شأنه المساس بحق
الملكية( ،)4كذلك المساس باحترام التجارة و الصناعة .كما ذكرت في موضوع آخر أنه يحق للمالك القيام
ببعض اإلجراءات لكن يتوجب عليه دوما المحافظة على اإلنشاء الفني ،و ضرورة القيام بالتعديالت،
وتطابقه مع واقع الحال ( ،) Trib.Gr. Inst de paris 4 avril 199و ذكرت محكمة النقض الفرنسية بنفس
هذا االتجاه أنه ال يسع المؤلف فرض قيود مطلقة intangibilité absolueعلى عمله (مصنفه) ،بحيث
يمكن إجراء بعض التعديالت الضرورية عليه من جراء احتياجات جديدة كالضرورات االقتصادية( )5أو
المصلحة العامة ،و من هنا يظهر وجه آخر يقيد من حرية صاحب المشروع في تعديل المصنف ،و هو
الوجه التالي.
الوجه الثاني من الطبيعي أيضا أن للمؤلف الحق في منع كل تعديل لمصنفه ،أو كل ما يمس بشرفه أو
سمعته ،كما له الحق في طلب تعويضات في حالة ما إذا حدث ذلك بدون رخصة منه ،و له الحق في
المطالبة بفصل لقبه عن المصنف المعدل(.)6
فالمصنف المعماري له مالكين بحيث ال يكون لمالك المحل المادي ،و هو صاحب المشروع حق
معنوي على المصنف ،و لكن يتمتع بحق االنتفاع و حرية التصرف في المنشأة في حدود ما يسمح به
القانون ،فالمنشأة ملكية صاحب المشروع العمومي تخضع ألحكام قانون األمالك الوطنية ،و السؤال الذي
يطرح هو ما مدى احترام سالمة المصنف المعماري من قبل صاحب المشروع العمومي في إطار الصفقة
العمومية؟
و مبدئيا فإن المصنف المعماري محمي دائما بموجب حقوق المؤلف ،و لو أنجز لحساب شخص
عمومي ،أو شخص من القانون العام( ،)7و هذا ما يفهم من نص المادة 1/22من المرسوم التشريعي رقم
()1
Huet (J.), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, n°32242, p.1226.
()2
T.A.Nantes ord.7nov.2002, SARL d’architecture OD-BC, n° 0203175, « L’intérêt public ne saurait être
confondu avec une sorte de « droit de réserve » au bénéfice du premier concepteur, ni servir de prête-nom à ses
intérêts particuliers. », VERGELY (D) Concours d’architecture : originalité de l’œuvre et liberté contractuelle,
ÉTUDES, AJDA, du 9 avril 2007, n°14, p.729.
حيث أن دفتر الشروط اإلدارية العامة المطبقة على أداء ذات الطابع الذهني (في القانون الفرنسي) ،ال يخول لصاحب العمل حق األفضلية في طلب
العروض صفقات أشغال الصيانة على منشآت أنجزها من قبل لحساب نفس صاحب المشروع العمومي ،أنظر إلى:
Poster (Jean-Marc), Propriété intellectuelle et droit des marchés, AJDA, DALLOZ, 2007, n°27, p.1442.
()3
« Juge judiciaire utilise un critère identique, à cette nuance près que l’ « adaptabilité » et son corollaire : le
droit d’entreprendre, s’entendent par référence à des contraintes d’ordre économique (et non plus par référence à
l’intérêt général). », VERGELY (D) Concours d’architecture : originalité de l’œuvre et liberté contractuelle,
ÉTUDES, AJDA, du 9 avril 2007, n°14, p.731.
()4
Sirinelli, Le droit moral de l’auteur et le droit commun des contrats, Thèse-Paris II, 1985, dactyl, citée par
Huet (J.), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, n°32242, p.1226.
()5
civ. 1er ch 7 jan 1992, cité par Claude Colombet, propriété littéraire et artistique et droits voisins, Edition
DALLOZ, Paris, 1999, Edition DELTA, Liban, 1999, p.145.
( )6
الزاهي (ع ، ).محاضرات في الملكية الفكرية ،ملقاة على طلبة السنة الرابعة ليسانس ،كلية الحقوق بن عكنون ،السنة الدراسية ،1000-2555مشار إليه في
مرجع عكو فاطمة الزهرة ،المرجع السابق ص .224
()7
Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit., p.106.
220
02-54المؤرخ في 26مايو سنة ،2554المتعلق بشروط اإلنتاج المعماري ،و ممارسة مهنة المهندس
المعماري( ،)1ولكن تخول قواعد القانون العام لصاحب المشروع العمومي حق تعديل ،أو تغيير المنشأة
العمومية إذا كانت المصلحة العامة تتطلب ذلك ،و يثور تنازع بين الحق المعنوي ،و المادي للمعماري
باعتباره مؤلفا من ناحية ،و بين حق صاحب المشروع باعتباره مالكا يتمتع بحق الملكية على ما يملك(.)2
( )1الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 19مايو سنة ،2554العدد ،71ص .4
()2
TRIGON (S.), L’ouvrage public, une œuvre à respecter, études, AJDA, DALLOZ, n°17, 2007, p.889.
()3
; Voir ; Delvolvé (Pierre), « Le droit administratif », 3éme édition, DALLOZ, 2002, p.11.Voir aussi
GAUDEMET (Yves), Traité de droit administratif, Droit administratif des biens, Tome 2, 12 e édition, Librairie
générale du droit et de la jurisprudence, E.J.A. 2002, n° n°642, p.360.
()4
TRIGON (S.), L’ouvrage public, une œuvre à respecter, études, AJDA, DALLOZ, n°17, 2007, p.889.
()5
TRIGON (S.), L’ouvrage public, une œuvre à respecter, op.cit., p.889.
()6
Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit., p.93.
()7
Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit., p.93.
( )8و هو قانون خاص .Suis generis
) (9المادة 19من األمر رقم 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007المتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة ،ج.ر .بتاريخ األربعاء 17
يوليو سنة ،1007العدد ،44ص.7.
CORNU (M.),op.cit., p.734. ( )10و يجب التفرقة بين وحدة العمل ،و بين عدم المساس بالعمل ،أنظر إلى:
)(11
TRIGON (S.), op.cit., p.892
221
عن المساس بحقه المعنوي( ،)1وتقول األستاذة أنه" :يصبح كل من النظامين يتقدم على اآلخر دون أن
يكون هناك مواءمة ،Les deux régimes sont alors superposée sans être véritablement conciliésإذ
يقوم الشخص العمومي (اإلدارة) بتعديالت متى ما رأى أنها ضرورية مع دفع تعويض ،مما يدعو القول
أن الحقوق المعنوية ال تتمتع بطابع مطلق ،و أقر االجتهاد القضائي الفرنسي لصاحب المشروع حق في
اتخاذ اإلجراءات الضرورية لتعديل المنشأة إذا كان البناء له وجهة وظيفية أو نفعية Vocation
،)2(utilitaireففي رأيها أن الحقوق المعنوية ال تتمتع بطابع مطلق ألن هذه األخيرة تؤثر على مصداقية
الحقوق المعنوية(.)3
و تتراجع عن هذا و تحاول إيجاد طريقة أخرى ،و المتمثلة في األخذ بعين االعتبار الغاية من األنظمة
القانونية للمواءمة بينهما .فالهدف من القيام بالتعديالت هو اإلستجابة لضرورات المرفق العمومي ،فال
يقوم صاحب المشروع العمومي بهذه التعديالت إال إذا كان البد من القيام بها( ،)4و تأتي بالشروط التالية:
الطابع الضروري لقرار التعديل الصادر عن صاحب المشروع العمومي الذي يمس بالمصنف ،بحيث
أن خصوصيات المنشأة العمومية تلزم صاحب المشروع القيام بتحويالت لالستجابة إلى متطلبات المرفق
العمومي أو المصلحة العامة ،و لكن هذا القرار يؤدي إلى المساس بالمصنف المعماري ،ويترتب عنه
تشويه المصنف ،فيعتبر ضرر بالنسبة للمؤلف المعماري ،ففي قضية Agopyanقررت المحكمة اإلدارية
Nantesمن خالل بحثها عن ما إذا كانت هذه التعديالت التي أنجزت على ملعب كرة القدم La Beaujoire
يعتبر مساس جسيم للمصنف المعماري ،و بالتالي ترتيب المسؤولية على صاحب المشروع فاعتبرت
المحكمة أن الوحدة العلوية للمنشأة التي تعتبر العنصر أكثر أصالة في مجموع المنشأة لم يمس بها ،و أنه
تم الحفاظ على القاعدة النباتية وعلى الحلقة السقفية( ،)5أما مجلس الدولة فأخلص أن المحكمة اإلدارية
Nanteقد أخطأت في تطبيق القانون حيث اقتصرت في االستدالل عن أسباب هذه التحويالت دون البحث
عن ما إذا كانت هذه األشغال تمت فعال لضرورة االستجابة لمقتضيات أمنية()6وتقنية وجمالية.
()1
C.E.Ass.24 nov.1961, ministre des travaux publics c/consorts le tisserand, Lebon 661 : D.1962.34, concl,
Hermann ; S. 1962. 82, concl. Herman et note Vighes : AJDA 1962. 22, chon Galabert et Gentot ; JCP 1962. II.
12425, note Luce ; PD publ. 1962, 330, note M : Waline ; Les Grandes Arrêts de la jurisprudence administrative,
Dalloz, n°81. Citée par TRIGON (S.), op.cit., p.892
حيث يستمد صاحب المشروع العمومي (بصفته سلطة إدارية) سلطة التعديل من قواعد قانون اإلداري المتمثلة في التزام اإلدارة بتنظيم ،و سير
المرفق العمومي ،و تحويله ليتطابق مع تطور حاجات المصلحة العامة ،فهذه السلطات مقيدة بموجب حقوق المؤلف ،أنظر إلى:
TRIGON (S.), op.cit., p.893.
()2
« La cour de cassation a-t-elle considéré que « la vocation utilitaire du bâtiment commandé à un architecte
interdit à celui-ci de prétendre à l’intangibilité absolue de son œuvre, a laquelle son propriétaire est en droit
d’apporter des modifications lorsque se révèle la nécessité de l’adapter à des besoins nouveaux » civ.1er ch.7
; janv.1992, Bonnier c/SA Bull.civ.1, n°7 ; D. 1993,552, note B.Edelman ; D.1993.88,Obs.c.colombet
RTDcom.1992,376, obs. A.Francois :RIDA avr. 1992, p.194, citée par TRIGON (S.), op.cit., p.893.
()3
« Trop absolutisme nuit à la crédibilité » TRIGON (S.), op.cit., p.893.
()4
TRIGON (S.), op.cit., p.893.
()5
La cours considère en effet que « l’unité aérienne de l’ouvrage, qui en constitue l’élément le plus original, son
socle végétal en pied et son anneau de toiture ont été préservé » ;C.A. Nantes 18 déc.2003, Berdje Agopyan,
AJDA 2004, 875, chron.J-F.Millet.
بمعنى آخر أن هذه التعديالت مباحة مادام أنه ال تمس باألشكال التي تميز المنشأة ،أو التي تتوفر فيها عنصر األصالة.
()6
La cour administrative d’appel de Nantes a d’ailleurs commis une erreur de droit en se contentant de constater
que « la transformation des stade de la Beaujoire avaient pour effet d’améliorer la sécurité de l’ouvrage sans
rechercher si les travaux avaient été rendus strictement indispensables par les impératifs de sécurité », TRIGON
(S.), op.cit., p.893.
222
أما العنصر الثاني التي تطرقت إليه األستاذة ،Trigonتتمثل في استشارة ،و مشاورة صاحب العمل
قبل أن يبادر صاحب المشروع بالقيام بهذه التعديالت ،و هذا ما جاء به االجتهاد القضائي الفرنسي(،)1
بشرط إعالم صاحب العمل قبل إجراء تهديم البناء مثال ،بحيث تسمح هذه الطريقة بمراعاة مصالح كل من
صاحب العمل ،و صاحب المشروع.
و يمكن اإلشارة في هذا المجال إلى نص المادة 1/74من القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566
التي جاءت بمفهوم الشرط التفضيلي إلجراء دراسات التكييف Adaptationعلى الدراسات ،و المنشأة
التي أنجزها ،أما حالة هدم المنشأة ال يكون إال إذا اقتضت ذلك الشروط التقنية و األمنية(.)2
فمعظم هذه العناصر سابقة الذكر جاء بها االجتهاد القضائي ،ففكرة المساس بسالمة المصنف تطرح
()3
إشكالية تتعلق بإالحاطة على مفهوم المساس بالمصنف La circonscription plus précise de la ،
،notion d’altération de l’œuvreو تشير لنا األستاذة Trigonأنه لتجنب تنازع النظامين تدعو إلى
()4
االستعانة بفكرة مفهوم المصنف العمومي كصدى لنظام المنشأة العمومية « l’introduction de la ،
» ،notion d’œuvre publique en écho à celle d’ouvrage public, pourrait en constituer un moyen
فمن األجدر تحديد طبيعة المصنف المنجز في إطار الصفقة العمومية.
()1
CAA Bordeaux 27 déc.1990, Valiente, Lebon, T.689. Voir aussi ; Debois (H.), Le droit d’auteur en France,
n°460 ; et Lucas (H. et A.), Traité du propriété Littéraire et artistique, n°423. CAA Nancy 2 mai 1996, commune
de Sarre-union, citée par TRIGON (S.), op.cit., p.894.
( )2فتنص المادة 80من القانون رقم 15-50المؤرخ في أول ديسمبر سنة ، 2550الذي يتعلق بالتهيئة و التعمير ،أن رخصة الهدم ال تمنح إال إذا
اقتضت ذلك الشروط التقنية ،و األمنية فلم تنص على حالة "المظهر الجمالي " ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 1ديسمبر سنة ،2550العدد ،91
ص .2891
()3
TRIGON (S.), op.cit., p.894.
()4
TRIGON (S.), op.cit., p.899.
و يجب عدم الخلط بين المصنفات الوطنية التي تنجزها الدولة و مؤسساتها ،و المصنف المنجز في إطار طلبية العمومية كما سبق اإلشارة إليه2
()5
Bruguière (J-M), Droit des propriétés intellectuelles, Ellipses, 2005, p.33, citée par TRIGON (S.).p.894,
L’œuvre doit en effet « échapper à son auteur pour être perçue par le public ».
()6
Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit., p.106.
223
و يمكن اإلضافة إلى المصنفات المعمارية التي تصبح من الملك العمومي أيضا ،فهي من األمالك
الوطنية العمومية االصطناعية حسب مفهوم نص المادة 28من قانون األمالك العمومية( ،)1و في رأينا أن
المصنف المعماري يأخذ الطبيعة العمومية( )2متى توفرت العناصر السابقة.
و دون نية تنمية الخلط و التناقض بين النظامين المتعلق بالمصنف المعماري (قانون الملكية الفكرية)
من جهة ،و من جهة أخرى البناء أو المنشأة العمومية (قانون العام لألمالك) ،أال تعتبر الهندسة المعمارية
Architectureذات منفعة عامة D’intérêt public؟ وفقا لنص المادة 1في فقرتها الثانية من المرسوم
التشريعي رقم 02-54المؤرخ في 26مايو سنة ،2554الذي يتعلق بشروط اإلنتاج المعماري ،وممارسة
مهنة المهندس المعماري( ،)3كما جاءت المادة 21من القانون رقم 29-06المؤرخ في 10يوليو سنة
،1006الذي يحدد قواعد مطابقة البنايات و إتمام إنجازها( )4بنفس المعنى من خالل العبارة التالية" :يعتبر
المظهر الجمالي لإلطار المبني من الصالح العام ،"....و ترى األستاذة TRIGONأنه ال يعقل أن يتم
تعديل أو تحويل البناء الذي يعتبر مصنفا معماريا ألسباب جمالية مما يتناقض مع المفهوم الليبرالي للفن،
و أخذ المؤسس الدستوري الجزائري بالمفهوم الليبرالي للفن في نص المادة 76من الدستور الجزائري
لسنة .)5(2558و تقول األستاذة Trigonأن "نظام المصنف العمومي ال يكون إال مقابل المزايا الخاصة
التي تقدمها الطلبية العمومية كالشهرة و التمويل المالي"(.)6
فإذا كان المصنف المعماري أنجز لتخصيصه لخدمة المرفق عمومي ،و تم القيام بتهيئة خاصة أصبح
من قبل األمالك الوطنية ،بمعنى آخر يجعل صاحب المشروع العمومي المصنف المعماري يضطلع
بمهمة ذات مصلحة عامة و/أو تخصيصه لها (الحواجز ،)7()...،و تقول األستاذة تريقون – TRIGONكما
سبق سرده " -فإدماج مفهوم المصنف العمومي كصدى للمنشأة عمومية يمكن أن يكون وسيلة( )8لتفادي
تنازع األنظمة القانونية" ،فالمصنف العمومي ،إذن ،هو مفهوم خاص ،و يمتد هذا القول إلى الملكية
المادية للمصنف .و لكن المصنف المعماري يتمتع بالحماية أيا كانت الغاية منه ،فال يمكن االستناد على
هذه الفكرة.
( )1و هي الحقوق التي تضع في عداد الملك العام حماية خاصة ،و تتكون من المصنفات األدبية ،و الفنية التي انقضت مدة حماية حقوقها المادية لفائدة
مؤلفها ،وذوي الحقوق ،و يتولى ديوان الوطني لحقوق المؤلف بتسييرها ،و يأخذ قانون األمالك الوطنية بالمفهوم الواسع للحقوق (المادة 21من
قانون األمالك الوطنية 2أنظر قانون رقم 70-50المؤرخ في أول ديسمبر سنة ،2550الذي يتضمن قانون األمالك الوطنية ،الجريدة الرسمية بتاريخ
األحد 1ديسمبر سنة ،2550العدد ،91ص 228822و المعدل و المتمم بموجب القانون رقم 24-06المؤرخ في 10يوليو سنة ،1006الجريدة
الرسمية بتاريخ األحد 7غشت سنة ،1006العدد ،44ص.)202
( )2و يجب عدم الخلط مع المصنفات الوطنية التي تنجزها المؤسسات ،و اإلدارات العمومية.
( )3ج.ر ،بتاريخ األحد 19مايو سنة ،2554ع ،71ص .4
و نالحظ غياب األمر رقم 24-27المؤرخ في 7أبريل سنة ، 2527الذي يتعلق بحق المؤلف ،من بين تأشيرات المرسوم التشريعي رقم ،02-54
مما يدعو القول أن الم شرع لم يعتمد عليه عند إنجاز المرسوم التشريعي رقم ،02-54فمعظم مواده مأخوذة من القانون الفرنسي لسنة 2522
المتعلق بالمهندس المعماري .أنظر:
- Décret n°77-1481 du 28 décembre 1977 sur l’organisation de la profession d’architecte, J.O.R.F., du dimanche
1er janvier 1978, n°1, p.19-23.
( )4الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 7غشت سنة ،1006العدد ،44ص .11 ،25
( )5تنص المادة 2/76من دستور سنة 2558كاآلتي":حرية االبتكار الفكري و الفني و العلمي مضمونة للمواطن" ،و هي نفس الصيغة التي جاءت
بها المادة 2/78من دستور سنة ،2565أما في ظل دستور ( 2528في المادة )2/94فإن هذه الحرية مضمونة في إطار القانون2
()6
« Le régime des œuvres publiques ne serait que la contrepartie des avantages spécifique qui représente une
commande publique tels, que la notoriété et le financement. », TRIGON, op.cit.,p.894.
( )7و تنص المادة 2/77من قانون األمالك الوطنية لسنة 2550المعدل و المتمم سنة 1006أنه " :تنشأ األمالك العمومية االصطناعية بجعل الملك
يضطلع بمهمة ذات مصلحة عامة أو تخصيصه لها ،وال يسري مفعوله إال بعد تهيئة خاصة للمنشأة و استالمها ،بالنظر إلى وجهته".
()8
« L’introduction de la notion d’œuvre publique en écho à celle d’ouvrage public pourrait en constituer un
moyen .», TRIGON (S.), op.cit.,p.895.
224
– 3مواءمة النظام القانوني لملكية البناء و نظام الملكية الفنية لصاحب العمل
يعتبر القضاء اإلداري الفرنسي أنه إذا كان المؤلف صاحب العمل المعماري ال يستطيع أن يعترض
على صاحب المشروع لمنعه من المساس بالعمل المعماري بصفة مطلقة ،أو بالمبني الذي يشيد وفقا
لتصميمه فإن صاحب المشروع أيضا ال يمكن من ناحية أن يلحق ضررا باألحق األدبي الذي يملكه
صاحب العمل على تصميمه مثل القيام بتعديالت غير ضرورية ،أو التستلزمها الضرورات الجمالية ،أو
الفنية ،أو األمن العام ،أو غير شرعية ،أو غير الالزمة للخدمات العامة(.)1
و البناءات التي تتم في إطار الطلبية العمومية لحساب شخص معنوي من القانون العام تتخذ طبيعة
عمومية ،و تخضع هذه األخيرة لقواعد القانون العام أي تخصيص المنشأة إلى المصلحة العامة أو المرفق
العمومي ،و هذا ما يتناقض مع قانون حقوق المؤلف الذي يحمي مصلحة خاصة ،فالحقوق المعنوية
للمؤلف ال يمكن المساس بها ،Intangibilitéو بالتالي ال يجوز لصاحب المشروع العمومي هدم البناية.
و بالرجوع إلى األحكام القضائية تعطي بعض االستثناءات( )2المتمثلة في مالئمة المنشأة للتطور
المرفق العمومي ،فيفرض على صاحب المشروع إحداث التغيرات الضرورية لالستجابة إلى ضروريات
المرفق العمومي ،و تحقيق احتياجات المستعملين(مثال :هدم البناية المهددة باالنهيار( ،))3و يتمتع صاحب
المشروع العمومي سلطة اتخاذ اإلجراءات الالزمة لتهديم البناء أو تغير وجهته ،و هذه السلطة تتناقض مع
المبدأ الذي يعطي للمنشأة طبيعة المصنف المعماري ،و المحمي بموجب حقوق المؤلف.
.Iالحماية القانونية للمصنف المعماري و المنشأة العمومية
رأينا سابقا أن الحقوق المادية تؤول إلى صاحب المشروع في إطار الطلبية ،الذي يلتزم بدفع ثمن
مقابل ملكية الحقوق المادية ،وهذا ال يطرح إشكال ،أما الحقوق المعنوية التي تبقى ملكية صاحب العمل
(لصيقة بالشخص منجز لرسوم المعمارية) هي من حقوق الشخص ،و بالنسبة لمكتب الدراسات
فاألشخاص الطبيعية هي التي تتولى الحقوق المعنوية ،فإذا كان اإلبداع جماعي فتحمل اسم الذي بادر
بإنشاء الشكل المعماري ،و في غالب األحيان يكون المصنف مشترك (في إطار الصفقة العمومية) ،فيملك
كل مشارك حقوق المعنوية على العمل الذي قدمه.
و نجد من فقهاء القانون العام الذي تولى مسألة حماية الحقوق المعنوية للمنشأة العمومية األستاذة
Trigonحيث تقول بأن صاحب العمل الذي يقوم بالدراسات ،و متابعة إنجاز المساكن الجماعية لحساب
هيئة المساكن االجتماعية لهم حق معارضة كل أشغال تعديل البناء ،حتى و لو كانت ذلك لسير المرفق
العمومي( ،)4و حتى معارضة قرار هدم البناء الخطر الذي قد يمس العامة( ،)5فهنا يوجد تعارض ما بين
األنظمة القانونية التي تحمي المصنف المعماري ،و التي تحمي المنشأة العمومية ،فالحق المعنوي
المعترف للمؤلف (صاحب العمل) هو حق شخصي un droit de la personnalitéفهو راسخ ،Perpétuel
و غير قابل للتصرف فيه ،inaliénableو غير قابل للتقادم ،Imprescriptibleوال يجوز التنازل عنها
بموجب عقد( ،)6و كل شرط تنازل متعلق بالحقوق المعنوية يعتبر باطل( .)7ففكرة المصنف العمومي
()1
C.E., du 11 Sep.2006, n° 265274.
()2
C.A. Lyon. 6 juil. 2006. SCI Plein Sud, AJDA 2006, 2139, Dr.adm,vol, 2006, comm.178.
()3
C.E. Ass. 6 juil. 1973, Dalleur, Lebon 482), C.E 22 av.1966, Ville de Marseille, Lebon 278
()4
TRIGON (S.), L’ouvrage public, une œuvre à respecter, op.cit., p.891.
()5
TRIGON (S.), op.cit., p.891.
()6
« Le droit moral reconnu à l’auteur est un droit de la personnalité si bien qu’il est perpétuel, inaliénable et
imprescriptible. L’auteur ne peut pas en disposer par contrat pour le céder », (not., Fle Pechon-joubert) citée par
TRIGON (S.), op.cit., p.891.Voir aussi ; BRONZO (Nicolas), Propriété intellectuelle et droits fondamentaux,
Editions l’Harmattan, 2007.
()7
TRIGON (S.), op.cit., p.891, « Pour le juge communautaire la « fonction essentielles » du droit d’auteur peut
être définie comme « la protection morale de l’œuvre et la rémunération de l’effort créateur ». TPICE. 10
225
تسمح بتطبيق القواعد المتعلقة بالقانون العام على المصنف بما فيها حق مالك المنشأة بتعديلها استجابة
لضروريات المرفق العمومي أو لتخصيصه له.
.IIاالستثناءات الواردة على الحق المطلق للمؤلف المعماري
ال يمكن استبعاد وجهة المصنف المعماري ،وتتمثل في إبراز ثقافة ما ،و بالتالي إظهار المالمح
الحضارية لدولة ،بحيث يضطلع بمهمة ذات نفع عام ،فالهندسة المعمارية لها بعد أسمى ،و بجانب البناء
بذاته ،يحمل صورة (الهندسة المعمارية) الذي يسمح بإبالغها( ،)1و يمكن استخالص االستثناءات الواردة
على الحق الفني لصاحب العمل( )2في النقاط اآلتية:
النقطة األولى :وردت قاعدة في األمر رقم 09-07التي في نظرنا جوهرية لهذا العنصر ،المتمثلة في
أن المؤلف ال يمكن أن يحتكر حق االستغالل إذا تواجد مصنفه في مكان عمومي ،و المجسدة في المادة
90من األمر رقم ،09-07و يشير إلى الهندسة المعمارية( ،)3بحيث يجوز اإلستنساخ أو اإلبالغ للجمهور
لمصنف من الهندسة المعمارية ،و تصوير جزء من المنشآت مثال ،ليس له أهمية ،وعكس ما إذا كانت
الصورة تشمل المنشأة مباشرة ويتمتع القاضي بسلطة تقديرية في تحديد األشكال المحمية ،أو النواحي
المحمية في المنشأة ،و التي يمكن استنساخها بصفة حرة( )4إذا كانت في مكان عمومي .و وفقا للمادة 42
من األمر رقم 09-07ال يجوز -لألشخاص الطبيعية -استنساخ مصنفات معمارية تكتسي شكل بنايات،
أوما شابهها بهدف االستعمال الشخصي ،أو العائلي(.)5
أما النقطة الثانية ،و التي تخدم المصنف المعماري هي إذا انقضت مدة حماية الحقوق المادية لفائدة
مؤلفها ،و ذوي الحقوق تقع في عداد الملك العام ،و تصبح من قبل المصنفات العمومية الوطنية ،التي
تندمج ضمن األمالك الوطنية االصطناعية ،فتحظى إذن بحماية خاصة(.)6
و ال يجوز لصاحب المشروع العمومي المساس بالحقوق المعنوية ،إال استثناءا ،فال يتمتع المؤلف
المعماري إذن على حق مطلق على مصنفه ،فمقتضيات المرفق العمومي تلزم القيام بتعديالت أو تغيرات،
و ال يجوز لصاحب المشروع القيام بهذه التعديالت ،و االعتراف المطلق على صاحب المشروع بإجراء
juil.1991, TRE, BBC et TTP, affaire « maggill », 3 arrêts, aff.T-69,70/89, Rec.1991, 485,535 et 575. Citée par
TRIGON (S.), op.cit.,p.892.
و يستعمل الفقيه " "Huetاالستعارة إلبراز أهمية حقوق المؤلف بقوله:
« Le droit d’auteur est à l’image des enfants d’Héraclite jouant aux osselets » Huet (M.), op.cit., p.122.
()1
« L’architecture est, au-delà ou à coté de l’ouvrage lui-même, porteur d’image, de communication. », Michel
Bonnet (Sou.dir), La commande… de l’architecture à la ville, Tome 2 : évaluation des recherches, Michel
Callon, PUCA/CSTB 2001. p.83.
( )2رأينا سابقا بعض القيود التي يتحدد بها نطا ق الحماية الفكرية للمؤلف المعماري هي حق الملكية المادية لصاحب المشروع والمصلحة العامة.
Principe WA2 de comité des experts gouvernementaux sur les œuvres d’architecture de l’U.N.E.S.C.O et de
l’O.M.P.I., citée par Huet (M.) Le droit de l’Architecture, op.cit.,p.1392
( )3وجاء في مبادئ التي وضعتها لجنة الخبراء الحكوميين لمنظمة اليونسكو و المنظمة العالمية للملكية الفكرية حول المصنفات المعمارية ،مبدأ W
A7ينص أنه " :يجوز لكل واحد استنساخ مصنفا معماريا بصور مختلفة كالتقاط صور أو إدماجه في منتوج سينمائي أو لوحة زيتية أو النحت،
والرسوم أو أي منهج أخر مماثل ،وحتى إذا كان ذلك لغرض تحقيق ربح تجاري" .أنظر:
Principe WA2 de comité des experts gouvernementaux sur les œuvres d’architecture de l’U.N.E.S.C.O et de
l’O.M.P.I., citée par Huet (M.) Le droit de l’Architecture, op.cit.,p.1392
()4
Djenane (A.), LE RGIME ALGERIEN DU DROIT D’AUTEUR, op.cit., p.54. Voir aussi ; Huet (M.) op.cit.,
p.106. « 3e Principe, 2. …l’objectif est bien de reproduire l’espace de l’œuvre d’architecture. L’œuvre est donc
protégée par le droit d’auteur ».
( )5أنظر المادة 1/42من األمر رقم 09-07المؤرخ في 25يوليو سنة ،1007المتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة 2الجريدة الرسمية بتاريخ
األربعاء 17يوليو سنة ،1007العدد ،44ص272
Principe WA2 de comité des experts gouvernementaux sur les œuvres d’architecture de l’U.N.E.S.C.O et de
l’O.M.P.I., citée par Huet (M.) op.cit.,p.1392
( )6و في نص المادة 241من األمر رقم 09-07أنه" :يتعين على كل مستعمل للمصنفات المنصوص عليها في المادة 275من هذا األمر (وهي
مصنفات الملك العام ومصنفات التراث الثقافي التقليدي) أن يحتر م سالمة هذه المصنفات ،و يسهر على إبالغها للجمهور مع مراعاة أصالتها"،
فعبارة "كل مستعمل" تشمل كل األشخاص الطبيعية ،و األشخاص المعنوية سواء كانت من القانون الخاص ،أو من القانون العام ،وبالتالي على
صاحب المشروع العمومي أن يحترم سالمة المصنف.
226
أي تعديل ،إال إذا كانت إجراءات تغيير المنشأة المعمارية تستجيب لضرورة تتعلق بالمتطلبات التقنية،
واألمن العمومي ،و بصفة عامة مقتضيات المصلحة العامة ،فالمساس يأخذ شرعيته من ضرورات ،أو
مقتضيات المرفق العمومي( ،)1فمن حيث المبدأ ال يوجد أي عمل معماري ال يجوز المساس به(.)2
و الجدير بالذكر أن حق الملكية المادية ،و الفكرية ينشاءان من قاعدة واحدة من النظام العام -حق
الملكية -هذا من جانب ،و من جانب آخر فإن حق الملكية الفكرية يصطدم بقواعد أخرى من نظام العام
وردت أيضا في قوانين التعمير ،و البناء أحسن مثال على ذلك هدم البناية إذا اقتضى ذلك الشروط التقنية،
واألمنية طبقا لنص المادة 80من القانون رقم 15-50المؤرخ في أول ديسمبر سنة ،2550الذي يتعلق
بالتهيئة والتعمير.
إن السلطات العمومية تتمتع بكل الوسائل الالزمة للحفاظ على سالمة المصنف ،و يعود السبب إلى
االهتمام الذي تعطيه للهندسة المعمارية ،و انسجامها في اإلطار المبني( ،)3باعتبارها من الصالح العام.
ففي حالة تعديل المصنف دون رضا المؤلف المصنف المعماري ،فلهذا األخير الحق في منع إشراك اسمه
للمصنف المعماري الذي تم تعديله ،و بمعنى آخر سحب اسمه( )4من المصنف المعماري ،و النتيجة
القانونية هي تعويض ،مع اإلشارة إلى أن حق سحب االسم من المصنف ال ينصرف إلى ذوي الحقوق.
وفي األخير تجدر اإلشارة إلى أن البرنامج الذي ينجزه صاحب المشروع الذي على أساسه يقوم صاحب
العمل بالدراسات و تصاميم المشروع ،محمي بموجب حقوق المؤلف( ،)5و الذي يأخذ حكم مصنفات
الدولة بمفهوم المادة 5من األمر رقم ،09-07بالنسبة للدولة ،و الجماعات المحلية ،والمؤسسات العمومية
ذات الطابع اإلداري.
و نخلص قولنا في هذا اإلطار أن االجتهادات القضائية السالفة الذكر حاولت تحديد معايير المواءمة
بين مصالح المالك صاحب المشروع ،و حقوق صاحب العمل ،و للحفاظ على حقوق الطرفين فيما يتعلق
بالحقوق الفنية و المادية ،لصاحب العمل من ناحية ،ومن ناحية أخرى المصالح المالية ،وحرية صاحب
المشروع في التصرف في ملكه ،و ذلك فيما يتعلق بالتعديالت التي يمكن إجراؤها على المبنى بعد إنشائه،
و ال يمكن القول أنه يحظر أي تعديل على العمل المعماري ،كما ال يمكن أيضا القول بأنه يسمح به ،حيث
كما رأينا سابقا تأرجحت األحكام القضائية ،و ظهور حاالت التعارض التي ال يمكن االهتداء بها ،و على
القاضي البحث عما إذا كانت التعديالت ضرورية ،تقتضيها أسباب تقنية و فنية أو أمنية ،مع احترام حقوق
صاحب العمل المؤلف المعماري.
()1
Dreyfus (Jean-David), Le droit au respect de l’œuvre réalisée dans le cadre d’une commande publique, AJDA,
DALLOZ, 2006, n° 39, p.2191.
()2
CORNU (M.), L’espérance d’intangibilité dans la vie des œuvres, Réflexions sur la longévité de certains
Biens, RTDciv.2000, p.734.
()3
VERGELY (D.), op.cit.,p.726.
()4
Principes WA6. Alinéa 3.principes de comité des experts gouvernementaux sur les œuvres d’architecture de
l’U.N.E.S.C.O et de l’O.M.P.I., Huet (M.), Le droit de l’Architecture, op.cit., p.139.
-عمر الزاهي ،محاضرات في الملكية الفكرية ،ملقاة على طلبة السنة الرابعة ليسانس ،كلية الحقوق بن عكنون ،السنة الدراسية .1008/1009
)(5
« …Depuis la loi du 12 juillet 1985 sur la maîtrise d’ouvrage publique, une fonction nouvelle, celle de
l’élaboration de programme à partir desquels les architectes peuvent concevoir leurs projets. Le programme, qui
n’est plus seulement une banque de données chiffrées de logements ou surfaces mais qui revêt une dimension
architecturale et sociale devient une mission spécifique, un acte de création intellectuelle.il est donc soumis à
l’application de la législation sur le droit d’auteur. », Huet (M.). Le droit de l’Architecture, op.cit.,p.128.
227
خالصة الفصل الثاني
و من خالل دراسة مهام صاحب العمل في إطار القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566و في المشروع
التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط تنفيذ إدارة المشروع ،و أجر ذلك ،تبين أنه يجب تمييز وظيفة إدارة
المشروع عن الوظائف أخرى منها وظيفة المراقبة التقنية ،و المساعدة التقنية المنصوص عليها في المادة
27من قانون الصفقات العمومية لسنة .1020
و مهما كان المركز القانوني الموضوعي الذي ينتمي إليه صاحب العمل سواء كان مهندس معماري أو
مهندس ،فإن وضعية (صاحب العمل)-أو المركز القانوني الذاتي -في مرحلة تنفيذ صفقة إدارة المشروع
يخضع إلى أحكام خاصة المتمثلة في القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566الذي يحدد كيفيات تنفيذ
األشغال في ميدان البناء ،ولكن القواعد المتعلقة بكيفيات ،و أشكال التنفيذ تخضع لقواعد قانون الصفقات
العمومية فصاحب العمل المتعاقد يؤدي الخدمة المتفق عليها تحت مسؤوليته ،و حدد المشرع المهام التي
يقوم بها صاحب العمل المتعاقد في قرار الوزاري المشترك لسنة ،2566كما أنه ذكر االلتزامات النوعية
دون تحديدها ،و رأينا أنها تشتمل على الملكية الفكرية أساسا ،و اآلجال ،وااللتزام بالتأمين ،وااللتزام
بالسرية في الصفقات المبرمة مع قطاع الدفاع.
و مقابل التنفيذ يتلقى صاحب العمل حقوق ،و تتمثل أساسا في األجرة التي تعود إليه كفائدة اقتصادية والتي
تعاقد من أجلها ،وكما رأينا يتمتع نظام األجرة بخصوصية ،و يختلف عن نظام السعر المنصوص عليه في
قانون الصفقات العمومية ،و هذا يعود إلى الوظيفة التي يقوم بها صاحب العمل في عقد إدارة المشروع،
كما تعتبر األجرة معيارا جوهريا في تحديد طبيعة الصفقة العمومية.
و أخضع المشرع الجزائري الحقوق الفكرية لصاحب العمل ،إلى أحكام القرار الوزاري المشترك لسنة
، 2566مما جعلنا نبحث عن الحماية التي يتمتع بها صاحب العمل المتعاقد في اطار الصفقة العمومية
إلدارة المشروع ،و يتنازل صاحب العمل عن الحقوق المادية لصاحب المشروع ،و أساسا حق استنساخ
التصاميم ،و حق تكرارية الدراسات لمشاريع مماثلة ،و يثور تنازع بين الحق المعنوي ،و المادي لصاحب
العمل المعماري باعتباره مؤلفا من ناحية ،و بين حق صاحب المشروع باعتباره مالكا يتمتع بحق الملكية
على ما يملك ،و رأينا أنه ال يجوز لصاحب المشروع العمومي المساس بالحقوق المعنوية ،إال استثناءا،
فال يتمتع المؤلف المعماري بحق مطلق على مصنفه ،فمقتضيات المرفق العمومي تلزم القيام بتعديالت أو
تغييرات ،و ال يجوز لصاحب المشروع القيام بهذه التعديالت ،و االعتراف المطلق على صاحب
المشروع بإجراء أي تعديل ،إال إذا كانت إجراءات تغيير المنشأة المعمارية تستجيب لضرورة تتعلق
بالمظهر الجمالي ،و المتطلبات التقنية ،و األمن العمومي ،فالمساس يأخذ شرعيته من ضرورات ،أو
مقتضيات المرفق العمومي.
كما اتضح لنا من خالل دراسة المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في
ميدان البناء ،نية السلطات العمومية في سد الثغرات التي يشهدها ميدان البناء ،والسيما في مجال
الدراسات ،و تعزيز مكانة صاحب العمل في انجاز التجهيزات العمومية سواء بالنسبة لفئة المهندسين
المعماريين أو المهندسين ،أومكاتب الدراسات أومكاتب الدراسات التقنية ،و رد االعتبار للعقود التي
يبرمها أصحاب العمل ،وفي مقدمة هذه العقود عقد إدارة المشروع (االستشارة الفنية ،اإلشراف على األشغال).
فالوظيفة التي يباشرها صاحب العمل الخاص ذات طبيعة تقنية ،و المتعلقة بالمهام المنصوص عليها في
القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566و لكن من الناحية القانونية فهو يباشر وظيفة مشتركة مع مؤسسة
األشغال ،و المورد ،و هي المقاولة ،فدراسة المركز القانوني للمتعاقد يساهم في تحديد مفهوم الصفقات
العمومية في القانون الجزائري ،و طبيعة تدخل صاحب العمل أو رجل الفن.
228
الخاتمة:
مما ال شك فيه أن القواعد التي تحكم عقد إدارة المشروع ،أو االستشارة الفنية (اإلشراف على
األشغال) تتميز بالخصوصية ،و ال تختلف من حيث طبيعتها القانونية عن الصفقة العمومية في مفهوم
القانون الجزائري ،و من الضروري تحديد المراكز القانونية الذاتية .و عمليا فإن العالقات العقدية في
قانون األعمال لها أهمية كبيرة ليس فقط في إطار العقود بين الخواص ،و إنما بين األشخاص العمومية
والمهنيين ،نشأ في ظل هذه العالقات قانون فرعي و هو القانون العام لألعمال ،الذي ينظم العالقات
االقتصادية بين صاحب المشروع العمومي و المقاولة أو المشروع.
و طبيعة المراكز القانونية إلدارة المشروع تختلف بالنسبة لصاحب العمل فهو يخضع للنظام القانوني
للمهن المنظمة ،في إطار مفهوم المركز القانوني الموضوعي ،في حين يعتبر مقاول في إطار المركز
القانوني الذاتي الذي يربطه مع صاحب المشروع العمومي.
و من خالل هذه الدراسة المتواضعة المتعلقة بعقد إدارة المشروع في ميدان البناء ،و التي حاولنا من
خاللها قدر االستطاع إبراز أهم عناصر البحث ،و تبيين من كل عنصر أن القواعد التي تخضع لها إدارة
المشروع هي قواعد خاصة والسيما القرار الوزاري المشترك لسنة 2566الذي يحيلنا إلى أحكام القانون
المدني وبالخصوص إلى قواعد المقاولة ،و إذا كانت الصفقة مقاولة طبقا لمعيار"مفهوم التشريع المعمول
به" فإن هذا الحكم يمتد إلى صفقة إدارة المشروع مع كل ما يترتب عن ذلك من آثار.
و من النتائج التي توصلنا إليها في إطار هذا البحث جاءت كاآلتي:
-إ ن من األفكار األساسية التي توصلنا إليها أن إدارة المشروع أو االستشارة الفنية المنظمة بموجب
القرار الوزاري المشترك لسنة 2566المعدل سنة ،1002هو النظام القانوني لصفقات الدراسات في
القانون الجزائري.
-أن صفقة إدارة المشروع هي عقد من نوع خاص ال يمكن إعطائها وصف صفقات الدراسات ،فهي
تكيف حسب العناصر المكونة لها.
-جعل المشرع الصفقة من الممارسات التجارية ،و خضوعها لمبادئ قانون المنافسة عند اإلعالن
عن المناقصة إلى المنح النهائي للصفقة.
-أن إجراء المباراة أو المسابقة قد يكون معيار جوهري للتمييز بين صفقات إدارة المشروع
والصفقات األخرى ،و هو من اإلجراءات الخصوصية لصفقات الدراسات و إدارة المشروع .
فإجراءات اإلبرام تفتح المجال للمنافسة بين المتعاملين ،على خالف اإلجراءات األخرى كاالتفاق
المباشر ،أو التراضي تسمح بالوصول إلى ما يسمى بـ "نظرية المنافسة التامة" La théorie de la
concurrence pure et parfaite.فالتناسق التام لمعلومات المناقصة أو المنافسة من خالل عالنية
المعلومات المتعلقة بإجراءات إبرام الصفقات العمومية دون تمييز بين المتعاملين ،و ذلك بإعطاء نفس
المعلومات لكل المتعاملين المترشحين.
-أن نظام األجرة في إطار القرار الوزاري المشترك لسنة 2566له طبيعة خاصة ،كما أنه يتعارض
مع مبادئ قانون المنافسة و الممارسة ،مما يستدعي إعادة النظر في األجرة ،و جعله يتالءم مع الظروف
االقتصادية في الجزائر مع األخذ بعين االعتبار مصالح كل من صاحب المشروع العمومي ،وصاحب
العمل.
-أن صاحب العمل يتمتع بحقوق معنوية على اإلنجازات التي يقوم بها في إطار صفقات إدارة
المشروع (االستشارة الفنية) و تتميز بأحكام خاصة.
229
-أن صاحب العمل يقوم بوظيفة مزدوجة :األولى وظيفة إدارة المشروع في ميادين البناء ،واألشغال
العمومية و الري ،و وظيفة اقتصادية و هي المقاولة.
و من خالل دراسة مهام صاحب العمل في إطار القرار الوزاري المشترك لسنة ،2566و في إطار
المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع ،و أجر ذلك ،تبين أنه يجب تمييز
وظيفة إدارة المشروع عن الوظائف أخرى منها وظيفة المراقبة التقنية ،و المساعدة التقنية ،مما يدعو
البحث في هذا المجال ،و في اإلطار القانوني إلدارة المشروع في القانون الجزائري ،و كذلك النظام
القانوني الذي يخضع له صاحب العمل.
و يشهد هذا المجال إصالحات جذرية المتمثلة في المشروع التمهيدي للقانون المتعلق بشروط
ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك ،فعقد إدارة المشروع المبرم بين صاحب المشروع
العمومي وصاحب العمل الخاص ذو طبيعة خاصة .Sui generis
كما علينا أن نعمل على توحيد مصطلحاتنا القانونية التي تعمها الفوضى ،و يلفها الغموض واالضطراب،
واالتفاق حول المقابل الدقيق ،و األوحد للمفهوم الواحد الذي ينتمي إلى مفاهيم أجنبية ،ألن المصطلح
يعتبر من مفاتيح العلوم القانونية ،فتعدد المصطلح ،و تداخله غدا مشكلة أدت إلى التشتت ،فال يمكن بناء
منظومة قانونية متينة ،تواكب التطورات االقتصادية ،إذا لم يأخذ بعين االعتبار عملية ضبط المصطلحات.
و ختاما لقولنا ،تشهد الجزائر تغيرات جوهرية في النظام االقتصادي ،و القانوني سعيا وراء النمو
االقتصادي ،و عليه فقد وضعت تشريعات و قوانين تعكس هذا التوجه االقتصادي ،و من أهمها قانون
الصفقات العمومية نظرا ألهميتها في دعم اإلنعاش االقتصادي ،و بلورة المشروعات أو المقاوالتية.
و المحروقات التي تعد نعمة و نقمة في آن واحد ،فهي نعمة ألنها مصدر من مصادر ميزانية وتسمح
لنا بإقامة احتياطات ،و دفع المديونية و تمويل االستثمارات العمومية في حالة تراجع النمو ،وتعد بمثابة
مساهمة يرحب بها ،و هي نقمة إذا كانت المصدر الوحيد للمال العمومي ،و يجعلنا نعتمد عليها في تمويل
كل شيء و في حالة استنفاذ المحروقات ،و هذا األمر حتمي ،يجعلنا غير قادرين على القيام بأي شيء،
فيجب االعتماد على العمل ،و اإلنشاء الدائم ،و اإلبداع و االبتكار ،الثروة الوحيدة التي ال تستنفذ ،والعمل
الذي يعتمد على المبادرة ،و اإلرادية التي تساوي روح التقاول ،فتشجيعها ضروري ،ويكون في هذه
اآلونة حيوي ألن النمو الحقيقي يأتي من المقاوالتية ،أو المشروعات في مختلف أشكالها.
و جعل المشرع الجزائري من عقد إدارة المشروع في ميدان البناء ،من خالل اإلطار القانوني
والتنظيمي الذي يحكمها ،مقاولة حقيقية ،والتي يباشرها صاحب العمل تحمال للمخاطر االقتصادية
للحصول على فائدة اقتصادية.
230
231
المصطلحات القانونية األساسية
()1
Activité النشاط
Acompte دفع على الحساب
Acquisition اقتناء
Actualisation التحيين
Adjudication المزايدة (تدل على معنيين المزايدة و المناقصة)
Agrément االعتماد
Appel d’offre المناقصة (طلب العروض)
Architecte المعماري (المهندس المعماري)
Architecture الهندسة المعمارية
Auteur المؤلف
Autorisation الرخصة
Avance التسبيق
Bâtiment البناء (العمارة)
Brevet d’invention براءة االختراع
Caution Bancaire كفالة مصرفية
Caution de restitution d’avance كفالة رد التسبيقات
Caution de soumission كفالة التعهد
Commande publique الطلبية العمومية
Concoure المسابقة (المباراة)
Construction البناء (التشييد)
Consultation sélective االستشارة االنتقائية
Contrôle technique الرقابة التقنية
Domaine publique الدومان العمومي (األمالك الوطنية العمومية)
Droit d’auteur حق المؤلف
Droit Moral حق المعنوي
Droit Patrimonial حق المادي
Entreprise المقاولة (المشروع)
Entrepreneur المقاول (مباشر المشروع)
Entrepreneurial المقاوالتية
Entreprenarial مباشرة المشروعات
Édifice البناية
Garantie de bonne exécution ضمان حسن التنفيذ
Génie-civil الهندسة المدنية
Géomètre-Expert مهندس خبير عقاري
Gré à Gré التراضي
Ingénieur المهندس
Ingénierie الهندسة
Intérêt moratoire فوائد التأخيرية
()1
المصطلحات القانونية المعتمدة في البحث.
241
Laboratoire المخبر
Liberté d’entreprendre حرية المشروعات
Liberté du commerce et d’industrie حرية التجارة و الصناعة
Maître d’œuvre صاحب العمل
Maître d’ouvrage )صاحب المشروع (رب العمل
Maître d’ouvrage délégué صاحب المشروع المنتدب
Maîtrise d’œuvre )إدارة المشروع (االستشارة الفنية
Maîtrise d’ouvrage مهمة صاحب المشروع
Marchés publics الصفقات العمومية
Marchés d’études صفقات الدراسات
Marchés des Fournitures صفقات التوريد
Marchés des Services صفقات الخدمات
Marchés de Travaux صفقات األشغال
Travaux Publics األشغال العمومية
Hydraulique الري
Présélection االنتقاء األولي
Profession المهنة
Programme البرنامج
Propriété intellectuelle الملكية الفكرية
Propriété Littéraire et Artistique الملكية األدبية و الفنية
Propriété industrielle الملكية الصناعية
Qualification ) الكفاءة،التأهيل (المؤهالت
Réalisation انجاز
Règlement النظام،التسديد
Rémunération األجرة
Révision المراجعة
Œuvre المشروع، المصنف،العمل
Ouvrage المنشأة،العمل
Ordre النقابة
Original األصالة
Solde التسوية
Sous-entreprise المقاولة الفرعية
Sous-traitance التعامل الثانوي
Technicien التقني
UNIC االتحاد الوطني لمهندسي البناء
Variations التغييرات
242
ببليوغرافيا
Bibliographie
243
النصوص القانونية و التنظيمية و مشاريع قوانين
.Iالـدسـاتـيـر:
دستور سنة :6791أمر رقم 79-91مؤرخ في 22نوفمبر سنة 6791يتضمن إصدار دستور
الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 22نوفمبر سنة ،6791
العدد ،72ص.6272.
دستور سنة :6797مرسوم رئاسي رقم 69-97مؤرخ في 29فبراير سنة ،6797يتعلق بنشر تعديل
الدستور الموافق عليه في استفتاء 22فبراير سنة ،6797في الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية
الديمقراطية الشعبية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء أول مارس سنة ،6797العدد ،7ص .222
دستور سنة :6771مرسوم رئاسي رقم 229-71مؤرخ في 9ديسمبر سنة ،6771يتعلق بإصدار نص
تعديل الدستور ،المصادق عليه في استفتاء 29نوفمبر سنة ،6771في الجريدة الرسمية للجمهورية
الجزائرية الديمقراطية الشعبية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 9ديسمبر سنة ،6771العدد ،91ص.1
.IIالـنـصـوص الـتـشــريـعـيـة :
)1قـوانــيـن:
قانون رقم 659-12مؤرخ في 26ديسمبر سنة ،6712الرامي إلى التمديد ،حتى إشعار آخر ،لمفعول
التشريع النافذ إلى غاية 26ديسمبر سنة ،6712باستثناء مقتضياته المخالفة للسيادة الوطنية ،الجريدة
الرسمية بتاريخ الجمعة 66يناير سنة ،6712العدد ،2ص( .69.الصادر باللغة الفرنسية).
قانون رقم 69-92مؤرخ في 9يونيو سنة ،6792يتعلق بقوانين المالية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 61
يوليو سنة ،6792العدد ،29ص.6121.
قانون رقم 16-99مؤرخ في 62يناير سنة ،6799يتضمن القانون التوجيهي للمؤسسات العمومية
االقتصادية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 62يناير سنة ،6799العدد ،2ص.21.
قانون رقم 15-99مؤرخ في 62يناير سنة 6799يعدل و يتمم القانون رقم 69-92المؤرخ في 9يوليو
سنة ،6792و المتعلق بقوانين المالية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 62يناير سنة ،6799العدد ،2
ص.52.
قانون رقم 62-97مؤرخ في 5يوليو سنة ،6797يتعلق باألسعار ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء
67يوليو سنة ،6797العدد ،27ص.959.
قانون رقم 19-71مؤرخ في 9أبريل سنة ،6771يتعلق بالبلدية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 66
أبريل سنة ،6771العدد ،65ص .299
قانون رقم 17-71مؤرخ في 9أبريل سنة ،6771يتعلق بالوالية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 66
أبريل سنة ،6771العدد ،65ص .512
قانون رقم 66-71مؤرخ في 26أبريل سنة ،6771يتعلق بعالقات العمل ،الجريدة الرسمية بتاريخ
األربعاء 25أبريل سنة ،6771العدد ،69ص .512
قانون رقم 26-71مؤرخ في 65غشت سنة ،6771يتعلق بالمحاسبة العمومية ،الجريدة الرسمية بتاريخ
األربعاء 65غشت سنة ،6771العدد ،25ص.6626.
قانون رقم 27-71مؤرخ في أول ديسمبر سنة ،6771يتعلق بالتهيئة و التعمير ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األحد 2ديسمبر سنة ،6771العدد ،52ص.6152.
قانون رقم 21-71مؤرخ في أول ديسمبر سنة ،6771يتضمن قانون األمالك الوطنية ،الجريدة الرسمية
بتاريخ األحد 2ديسمبر سنة ،6771العدد ،52ص.6192-6116.
قانون رقم 69-16مؤرخ في 62ديسمبر سنة ،2116يتضمن القانون التوجيهي لترقية المؤسسات
الصغيرة و المتوسطة ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ السبت 65ديسمبر سنة ،2116العدد ،99ص.2.
قانون رقم 12-12مؤرخ في 22يونيو سنة ،2112يح ّدد القواعد المطبقة على الممارسات التجارية،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 29يونيو سنة ،2112العدد ،26ص.2.
244
قانون رقم 15-12مؤرخ في 62غشت سنة ،2112يعدل و يتمم القانون رقم 27-71المؤرخ في أول
ديسمبر سنة ،6771و المتعلق بالتهيئة و التعمير ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 65غشت سنة ،2112
العدد ،56ص.2.
قانون رقم 11-12مؤرخ في 62غشت سنة ،2112يتضمن إلغاء بعض أحكام المرسوم التشريعي رقم
19-72المؤرخ في 69مايو سنة ،6772و المتعلق بشروط اإلنتاج المعماري ،و ممارسة مهنة المهندس
المعماري ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 65غشت سنة ،2112العدد ،56ص.1.
قانون رقم 65-12مؤرخ في 61نوفمبر سنة ،2112يعدل و يتمم األمر رقم 651-11المؤرخ في 9
يونيو سنة ،6711و المتضمن قانون العقوبات ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 61نوفمبر سنة
،2112العدد ،96ص.9.
قانون رقم 15-12مؤرخ في 62غشت سنة ،2112يعدل و يتمم القانون رقم 27-71المؤرخ في أول
ديسمبر سنة ،6771و المتعلق بالتهيئة و التعمير (استدراك) ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 61
نوفمبر سنة ،2112العدد ،96ص.62.
قانون رقم 21-12مؤرخ في 25ديسمبر سنة ،2112يتعلق بالوقاية من األخطار الكبرى و تسيير
الكوارث في إطار التنمية المستدامة ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 27ديسمبر سنة ،2112العدد
،92ص.62.
قانون رقم 12-15مؤرخ في 1فبراير سنة ،2115يعدل و يتمم األمر رقم 57-95المؤرخ في 21
سبتمبر سنة ،6795و المتضمن القانون التجاري ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 7فبراير سنة
،2115العدد ،66ص.9.
قانون رقم 19-15مؤرخ في 29أبريل سنة ،2115يتعلق بالمحروقات ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
الثالثاء 67يوليو سنة ،2115العدد ،51ص.2.
قانون رقم 61-15مؤرخ في 26ديسمبر سنة ،2115يتضمن قانون المالية لسنة ،2111الجريدة
الرسمية ،بتاريخ السبت 26ديسمبر سنة ،2115العدد ،95ص.2.
قانون رقم 16-11مؤرخ في 21فبراير سنة ،2111يتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األربعاء 9مارس سنة ،2111العدد ،62ص.2.
قانون رقم 12-11مؤرخ في 21فبراير سنة ،2111يعدل و يتمم األمر رقم 19-75المؤرخ في 25
يناير سنة ،6775يتعلق بالتأمينات ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 62مارس سنة ،2111العدد ،65
ص.2.
قانون رقم 22-11مؤرخ في 21ديسمبر سنة ،2111يعدل و يتمم األمر رقم 651-11المؤرخ في 9
يونيو سنة ،6711و المتضمن قانون العقوبات ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 22ديسمبر سنة ،2111
العدد ،92ص.11.
قانون رقم 17-19مؤرخ في 25فبراير سنة ،2119يتضمن قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 22أبريل سنة ،2119العدد ،26ص.2.
قانون رقم 66-19مؤرخ في 25يونيو سنة ،2119يتعلق بشروط دخول األجانب إلى الجزائر وإقامتهم
بها و تنقلهم فيها ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 2يوليو سنة ،2119العدد ،21ص.2.
قانون رقم 62-19مؤرخ في 25يونيو سنة ،2119يعدل و يتمم األمر رقم 12-12المؤرخ في 67
يوليو سنة ،2112والمتعلق بالمنافسة ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 2يوليو سنة ،2119العدد ،21
ص .66
قانون رقم 62-19مؤرخ في 21يوليو سنة ،2119يعدل و يتمم القانون رقم 21-71المؤرخ في أول
ديسمبر سنة ،6771والمتضمن قانون األمالك الوطنية ،الجريدة الرسمية بتاريخ األحد 2غشت سنة
،2119العدد ،22ص .67-61
قانون رقم 65-19مؤرخ في 21يوليو سنة ،2119يح ّدد قواعد مطابقة البنايات و إتمام انجازها ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األحد 2غشت سنة ،2119العدد ،22ص.67.
245
قانون رقم 15-61مؤرخ في 65غشت سنة ،2161يعدل و يتمم األمر رقم 12-12المؤرخ في 67
يوليو سنة ،2112و المتعلق بالمنافسة ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 69غشت سنة ،2161العدد
،21ص .61
قانون رقم 11-61مؤرخ في 65غشت سنة ،2161يعدل و يتمم القانون رقم 12-12المؤرخ في 22
يونيو سنة ،2112يح ّدد القواعد المطبقة على الممارسات التجارية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 69
غشت سنة ،2161العدد ،21ص .66
)2الـمـراسـيـم الـتـشـريـعـيـة:
مرسوم تشريعي رقم 19-72مؤرخ في 69مايو سنة ،6772يتعلق بشروط اإلنتاج المعماري وممارسة
مهنة المهندس المعماري ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 25مايو سنة ،6772العدد ،22ص.2.
مرسوم تشريعي رقم 12-72مؤرخ في أول مارس سنة ،6772يتعلق بالنشاط العقاري ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األربعاء 2مارس سنة ،6772العدد ، 14ص.2.
)3األوامــر:
أمر رقم 65-11مؤرخ في 62يناير سنة ،6711يتعلق بمهنة المهندس المعماري ،الجريدة الرسمية،
بتاريخ الثالثاء 69يناير سنة ،6711العدد ،5ص.91.
أمر رقم 52-11مؤرخ في 2مارس سنة ،6711المتعلق بشهادات المخترعين وإجازات االختراع،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 9مارس سنة ،6711العدد ،67ص.222.
أمر رقم 59-11مؤرخ في 67مارس سنة ،6711المتعلق بعالمات المصنع و العالمات التجارية،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 22مارس سنة ،6711العدد ،22ص.212.
أمر رقم 651-11مؤرخ في 9يونيو سنة ،6711الذي يتضمن قانون العقوبات ،الجريدة الرسمية،
بتاريخ السبت 66يونيو سنة ،6711العدد ،27ص.912.
أمر رقم 692-11مؤرخ في 26يونيو سنة 6711يعدل بموجبه األمر رقم 59-11المؤرخ في 67
مارس سنة ،6711و المتعلق بعالمات المصنع و العالمات التجارية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة
22يونيو سنة 6711العدد ،52ص.922.
أمر رقم 219-11مؤرخ في 62أكتوبر سنة ،6711يتضمن تعديل األمر رقم 59-11المؤرخ في 67
مارس سنة ،6711و المتعلق بعالمات المصنع و العالمات التجارية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء
25أكتوبر سنة 6711العدد ،76ص.6291.
أمر رقم 22-19مؤرخ في 69يناير سنة ،6719يتضمن القانون البلدي ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األربعاء 69يناير سنة ،6719العدد ،1ص.71.
أمر رقم 71-19مؤرخ في 69يونيو سنة ،6719يتضمن قانون الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية،
بتاريخ الثالثاء 29يونيو سنة ،6719العدد ،52ص.969.
أمر رقم 222-19مؤرخ في 67أكتوبر سنة 6719يتمم بموجبه األمر رقم 59-11المؤرخ في 67
مارس سنة ،6711و المتعلق بعالمات المصنع و العالمات التجارية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء
26أكتوبر سنة ،6719العدد ،97ص.6251.
أمر رقم 61-19مؤرخ في 22يناير سنة 6719يتمم بموجبه األمر رقم 655-11المؤرخ في 9يونيو
سنة ،6711و المتضمن قانون اإلجراءات الجزائية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 21يناير سنة
،6719العدد ،7ص.621.
أمر رقم 92-96مؤرخ في 61نوفمبر سنة ،6796يتعلق بالتسيير االشتراكي للمؤسسات ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ االثنين 62ديسمبر سنة ،6796العدد ،616ص.6921.
أمر رقم 92-96مؤرخ في 27ديسمبر سنة ،6796يتضمن تعديل المواد 12و 99و 97من األمر رقم
71-19المؤرخ في 69يونيو سنة ،6719و المتضمن قانون الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية،
بتاريخ الخميس 21ديسمبر سنة ،6796العدد ،619ص.6959.
246
أمر رقم 61-92مؤرخ في 22مارس سنة ،6792يتضمن االنضمام إلى بعض االتفاقيات الدولية،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 26أبريل سنة ،6792العدد ،22ص.219.
أمر رقم 62-92مؤرخ في 2أبريل سنة ،6792يتعلق بحق المؤلف ،الجريدة الرسمية بتاريخ الثالثاء 61
ابريل سنة ،6792العدد ،27ص.221-222.
أمر رقم 27-92مؤرخ في 5يوليو سنة ،6792يتضمن إلغاء القانون رقم 659-12المؤرخ في 26
ديسمبر سنة ،6712و الرامي إلى التمديد ،حتى إشعار آخر ،لمفعول التشريع النافذ إلى غاية 26ديسمبر
سنة ،6712الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 2غشت سنة ،6792العدد ،12ص.999.
أمر رقم 12-92مؤرخ في 26نوفمبر سنة ،6792الذي يتضمن إحداث المعهد الجزائري للتوحيد
الصناعي و الملكية الصناعية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 29نوفمبر سنة ،6792العدد ،75
ص.6299-6292.
أمر رقم 7-92مؤرخ في 21يناير سنة ،6792يتضمن مراجعة قانون الصفقات العمومية ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 62فبراير سنة ،6792العدد ،62ص.679.
أمر رقم 7-92مؤرخ في 21يناير سنة ،6792يتضمن مراجعة قانون الصفقات العمومية ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 62فبراير سنة ،6792العدد ،62ص.679.
أمر رقم 59-95مؤرخ في 21سبتمبر سنة ،6795يتضمن القانون المدني ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
الثالثاء 21سبتمبر سنة ،6795العدد ،99ص.6157-771.
أمر رقم 57-95مؤرخ في 21سبتمبر ،6795يتضمن القانون التجاري ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
الجمعة 67ديسمبر سنة ،6795العدد ،616ص.6299-6211.
أمر رقم 66-91مؤرخ في 21فبراير سنة ،6791يتضمن تعديل األمر رقم 71-19المؤرخ في 69
يونيو سنة 6719و المتضمن قانون الصفقات العمومية المعدل ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 7
مارس سنة ،6791العدد ،21ص.295.
أمر رقم 612-91مؤرخ في 17ديسمبر سنة ،6791الذي يتضمن قانون الرسوم على رقم األعمال،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 21ديسمبر سنة ،6791العدد ،612ص.6599-6521.
أمر رقم 19-75مؤرخ في 25يناير سنة ،6775يتعلق بالتأمينات ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء
19فبراير سنة ،6775العدد ،62ص.2.
أمر رقم 11-75مؤرخ في 25يناير سنة ،6775يتعلق بالمنافسة ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 22
فبراير سنة ،6775العدد ،7ص.62.
أمر رقم 19-75مؤرخ في أول فبراير سنة ،6775يتعلق بمهنة المهندس الخبير العقاري ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األحد 61أبريل سنة ،6775العدد ،21ص.5.
أمر رقم 25-75مؤرخ في 25سبتمبر سنة ،6775الذي يتعلق بتسيير رؤوس األموال التجارية التابعة
للدولة ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 29سبتمبر سنة ،6775العدد ،55ص .1
أمر رقم 61-79مؤرخ في 1مارس سنة ،6779يتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة ،الجريدة
الرسمية بتاريخ األربعاء 62مارس سنة ،6779العدد ،62ص.22-2.
أمر رقم 12-16مؤرخ في 21غشت سنة ،2116يتعلق بتطوير االستثمار ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األربعاء 22غشت سنة ،2116العدد ،29ص .2
أمر رقم 12-16مؤرخ في 21أوت سنة ،2116يتعلق بتنظيم المؤسسات العمومية االقتصادية وتسييرها
و خوصصتها ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 22غشت سنة ،2116العدد ،29ص .7
أمر رقم 12-12مؤرخ في 67يوليو سنة ،2112و المتعلق بالمنافسة ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء
21يوليو سنة ،2112العدد ،22ص .25
أمر رقم 15-12مؤرخ في 67يوليو سنة ،2112يتعلق بحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة ،الجريدة
الرسمية بتاريخ األربعاء 22يوليو سنة ،2112العدد ،22ص.22-2.
أمر رقم 19-12مؤرخ في 67يوليو سنة ،2112يتعلق ببراءات االختراع ،الجريدة الرسمية بتاريخ
األربعاء 22يوليو سنة ،2112العدد ،22ص.29.
247
أمر رقم 66-12مؤرخ في 21غشت سنة ،2112يتعلق بالنقد و القرض ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األربعاء 29غشت سنة ،2112العدد ،52ص.2.
أمر رقم 16-19مؤرخ في أول مارس سنة ،2119يتعلق بحاالت التنافي و االلتزامات الخاصة ببعض
المناصب و الوظائف ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 9مارس سنة ،2119العدد ،61ص.22.
أمر رقم 16-17مؤرخ في 22يوليو سنة ،2117يتضمن قانون المالية التكميلي لسنة ،2117الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األحد 21يوليو سنة ،2117العدد ،22ص.2.
أمر رقم 16-61مؤرخ في 21غشت سنة ،2161يتضمن قانون المالية التكميلي لسنة ،2161الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األحد 27غشت سنة ،2161العدد ،27ص.2.
أمر رقم 15-61مؤرخ في 21غشت سنة ،2161يتمم القانون رقم 16-11المؤرخ في 21فبراير سنة
،2111و المتعلق بالوقاية من الفساد و مكافحته ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء أول سبتمبر سنة
،2161العدد ،51ص.61.
.IIIالـنـصـوص الـتـنــظيـمـيـة:
.iالمـراسـيـم الـتـنــظيـمـيـة:
أ -المـراسـيـم الرئـاسـيـة:
مرسوم رئاسي رقم 612-79مؤرخ في 5أبريل سنة ،6779يتعلق بتسمية األماكن ،والمباني العمومية،
و إعادة تسميتها ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 1أبريل سنة ،6779العدد ،21ص.7 .
مرسوم رئاسي رقم 226-79مؤرخ في 62سبتمبر سنة ،6779يتضمن انضمام الجمهورية الجزائرية
الديمقراطية الشعبية ،مع التحفّظ ،إلى اتّفاقية برن لحماية المصنفات األدبية و الفنيّة المؤرخة في 7سبتمبر
سنة 6991و المتممة بباريس في 2مايو سنة 6971و المعدلة ببرلين في 62نوفمبر سنة ،6719
والمتممة ببرن في 21مارس سنة 6762و المع ّدلة بروما في 2يونيو سنة 6929و بروكسل في 21
يونيو سنة 6729و استكهولم في 62يوليو سنة 6719و باريس في 22يوليو سنة 6796و المع ّدلة في
29سبتمبر سنة .6797الجريدة الرسمية بتاريخ األحد 62سبتمبر سنة ،6779العدد ،16ص.22-9.
مرسوم رئاسي رقم 251-12مؤرخ في 22يوليو سنة ،2112يتضمن تنظيم الصفقات العمومية،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 29يوليو سنة ،2112العدد ،52ص.2.
مرسوم رئاسي رقم 216-12مؤرخ في 66سبتمبر سنة ،2112يعدل و يتمم المرسوم الرئاسي رقم -12
251المؤرخ في 22يوليو سنة ،2112يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األحد 62سبتمبر سنة ،2112العدد ،55ص.5.
مرسوم رئاسي رقم 657-15مؤرخ في 29أبريل سنة ،2115يتضمن التصديق على االتفاق األوروبي
المتوسطي لتأسيس شراكة بين الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية من جهة ،والمجموعة األوروبية
و الدول األعضاء فيها من جهة أخرى ،الموقع بفالونسيا يوم 22أبريل سنة ،2112و كذا مالحقه من 6
إلى 1و البروتوكوالت من رقم 6إلى رقم 9و الوثيقة النهائية المرفقة به ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
السبت 21أبريل سنة ،2115العدد ،26ص.2.
مرسوم رئاسي رقم 222-15مؤرخ في 22يونيو سنة ،2115يتضمن التصديق على االتفاقية بين
الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية و مملكة إسبانيا لتجنب االزدواج الضريبي و تفادي التهرب
الجبائي فيما يتعلق بالضرائب على الدخل و الثروة ،الموقعة بمدريد في 9أكتوبر سنة ،2112الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األربعاء 27يونيو سنة ،2115العدد ،25ص.2.
مرسوم رئاسي رقم 217-11مؤرخ في 66ديسمبر سنة ،2111الذي يتضمن التصديق على االتفاق بين
حكومة الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية و حكومة جمهورية فنلندا حول الترقية و الحماية
المتبادلة لالستثمارات ،الموقع بالجزائر في 62يناير سنة ،2115الجريدة الرسمية بتاريخ األحد 69
ديسمبر سنة ،2111العدد ،92ص .5
248
مرسوم رئاسي رقم 629-11مؤرخ في 61أبريل سنة ،2111يتضمن التصديق على اتفاقية االتحاد
اإلفريقي لمنع الفساد و مكافحته ،المعتمدة بمابوتو في 66يوليو سنة ،2112الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األحد 61أبريل سنة ،2111العدد ،22ص.2.
مرسوم رئاسي رقم 229-19مؤرخ في 21أكتوبر سنة ،2119يعدل و يتمم المرسوم الرئاسي رقم -12
251المؤرخ في 22يوليو سنة ،2112يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األحد 7نوفمبر سنة ،2119العدد ،12ص.1.
مرسوم رئاسي رقم 221-61مؤرخ في 9أكتوبر سنة ،2161يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ 9أكتوبر سنة ،2161العدد ،59ص.2.
مرسوم رئاسي رقم 221-61مؤرخ في 9أكتوبر سنة ،2161يتضمن تنظيم الصفقات العمومية،
(استدراك) الجريدة الرسمية ،بتاريخ 9ديسمبر سنة ،2161العدد ،95ص.21.
ب -المـراسـيـم التـنـفـيـذيـة:
مرسوم رقم 229-12مؤرخ في 61يوليو سنة ،6712و المتضمن إحداث المكتب الوطني للملكية
الصناعية ) ،(ONPIالجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 67يوليو سنة ،6712العدد ،27ص.921.
مرسوم رقم 621-15مؤرخ في 22أبريل سنة ،6715يتضمن تحديد اختصاصات وزارة التعمير
واإلسكان ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 2مارس سنة ،6715العدد ،29ص.565.
مرسوم رقم 11-11مؤرخ في 67مارس سنة ،6711بشأن تطبيق األمر المتعلق بشهادات المخترعين
وإجازات االختراع ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة أول أبريل سنة ،6711العدد ،21ص.216.
مرسوم رقم 12-11مؤرخ في 67مارس سنة ،6711يتضمن تطبيق األمر المتعلق بعالمات المصنع
والعالمات التجارية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة أول أبريل سنة ،6711العدد ،21ص.211.
مرسوم رقم 621-11مؤرخ في 67مايو سنة ،6711يتضمن تحديد الرسوم المطبقة على شهادات
المخترعين و إجازات االختراع ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 22مايو سنة ،6711العدد ،22
ص.297.
مرسوم رقم 626-11مؤرخ في 67مايو سنة ،6711يتضمن تحديد الرسوم المطبقة على عالمات
المصنع و العالمات التجارية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 22مايو سنة ،6711العدد ،22
ص.271.
مرسوم رقم 227-19مؤرخ في 67أكتوبر سنة ،6719يتعلق بتنفيذ األوامر الخاصة بحماية الملكية
الصناعية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 26أكتوبر سنة ،6719العدد ،97ص.6219.
مرسوم رقم 96-19مؤرخ في 66مايو سنة ،6719تح ّدد بموجبه الشروط التي يمكن بمقتضاها
لمقاوالت األشغال العمومية و البناء إبرام صفقات مع مصالح وزارة األشغال العمومية و البناء ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ الجمعة 67مايو سنة ،6719العدد ،26ص.519.
مرسوم رقم 152-19مؤرخ في 21ديسمبر سنة ،6719يتضمن تحديد الشروط التي يمكن لألفراد أن
يبرموا ضمنها مع مصالح وزارة األشغال العمومية البناء عقودا أو صفقات تتعلق بالدراسات ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 9يناير سنة ،6717العدد ،2ص.67.
مرسوم رقم 622-96المؤرخ في 62مايو سنة ،6796يتضمن تنظيم مراقبة الدراسات ذات الطابع
االقتصادي ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 26مايو سنة ،6796العدد ،26ص.129.
مرسوم رقم 212-92مؤرخ في أول أكتوبر سنة ،6792يتضمن تحديد الرسوم المطبقة على شهادة
المخترع و على إجازات االختراع ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 66أكتوبر سنة ،6792العدد ،92
ص.6117.
مرسوم رقم 215-92مؤرخ في أول أكتوبر سنة ،6792يتضمن تحديد الرسوم المطبقة على عالمات
المصنع و العالمات التجارية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 66أكتوبر سنة ،6792العدد ،92
ص.6191.
249
مرسوم رقم 219-92مؤرخ في أول أكتوبر سنة ،6792يتضمن تحديد الرسوم المطبقة على الرسوم
والنماذج ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 66أكتوبر سنة ،6792العدد ،92ص.6196.
مرسوم رقم 625-92مؤرخ في 61أبريل سنة ،6792ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 62أبريل سنة ،6792العدد ،65ص.921.
مرسوم رقم 625-92مؤرخ في 61أبريل سنة ،6792ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي
(استدراك) ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء أول يونيو سنة ،6792العدد ،22ص.6222.
مرسوم رقم 625-92مؤرخ في 67فبراير سنة ،6792يوجب على المؤسسات الوطنية ،العامة
والخاصة ،التي تعمل في ميدان البناء و األشغال العمومية و الري ،أو تكون لها شهادة التخصص
والتصنيف المهنيين ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 22فبراير سنة ،6792العدد ،9ص.522.
مرسوم رقم 267-92مؤرخ في 9مايو سنة ،6792يتعلق باستعمال السندات التجارية في المعامالت
التجارية بين المتعاملين العموميين ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 61مايو سنة ،6792العدد ،67
ص.6226.
مرسوم رقم 921-92مؤرخ في 69ديسمبر سنة ،6792يتضمن تنظيم برمجة الدراسات ذات الطابع
االقتصادي ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 21ديسمبر سنة ،6792العدد ،52ص.2299.
مرسوم رقم 56-92مؤرخ في 25فيفري سنة ،6792يعدل و يتمم المرسوم رقم 625-92المؤرخ في
61أبريل سنة ،6792و المتضمن تنظيم الصفقات المتعامل العمومي ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء
29فيفري سنة ،6792العدد ،7ص.672.
مرسوم رقم 661-92مؤرخ في 62مايو سنة ،6792و المتضمن إحداث نشرة رسمية خاصة بالصفقات
التي يبرمها المتعامل العمومي ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 65مايو ،6792العدد ،21ص.961.
مرسوم رقم 96-95مؤرخ في 62أبريل سنة ،6795يتضمن إنشاء مركز وطني للبحث المطبق في
هندسة مقاومة الزالزل ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 62أبريل سنة ،6795العدد ،61ص.251.
مرسوم رقم 262-91مؤرخ في 67غشت سنة ،6791يعدل و يتمم المرسوم رقم 96-95المؤرخ في
62أبريل سنة ،6795و المتضمن إنشاء المركز الوطني للبحث المطبق في هندسة مقاومة الزالزل،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 21غشت سنة ،6791العدد ،22ص .6259
مرسوم رقم 92-99مؤرخ في 27مارس سنة ،6799يعدل و يتمم المرسوم رقم 625-92المؤرخ في
61أبريل سنة ،6792و المتضمن تنظيم الصفقات المتعامل العمومي ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء
21مارس سنة ،6799العدد ،62ص.526.
مرسوم رقم 629-99مؤرخ في 29يونيو سنة ،6799الذي يتضمن الموافقة على االتفاقية الحاصلة بين
الدولة و الشركة الوطنية للنقل بالسكك الحديدية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 27يونيو سنة ،6799
العدد ،21ص.771.
مرسوم تنفيذي رقم 25-97مؤرخ 66أبريل سنة ،6797يتضمن إلغاء القانون األساسي السابق
للمؤسسات االشتراكية ذات الطابع االقتصادي المحولة إلى مؤسسات عمومية اقتصادية ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األربعاء 62أبريل سنة ،6797العدد ،65ص.292.
مرسوم تنفيذي رقم 276-71مؤرخ في أول ديسمبر سنة ،6771الذي يتضمن تغيير الطبيعة القانونية
للشركة الوطنية بالسكك الحديدية وقانونها األساسي ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 62ديسمبر سنة
،6771العدد ،52ص.6966.
مرسوم تنفيذي رقم 221-76مؤرخ في 62سبتمبر سنة ،6776يعدل المرسوم رقم 625-92المؤرخ
في 61أبريل سنة ،6792ينظم الصفقات التي يبرمها المتعامل العمومي ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
االثنين 25سبتمبر سنة ،6776العدد ،22ص.6291.
مرسوم تنفيذي رقم 222-76مؤرخ في 7نوفمبر سنة ،6776يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األربعاء 62نوفمبر سنة ،6776العدد ،59ص.2266.
مرسوم تنفيذي رقم 222-76مؤرخ في 7نوفمبر سنة ،6776يتضمن تنظيم الصفقات العمومية
(استدراك) ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 25ديسمبر سنة ،6776العدد ،19ص.2196.
250
مرسوم تنفيذي رقم 229-72مؤرخ في 1يونيو سنة ،6772يح ّدد كيفيات تطبيق أحكام المادة 621من
المرسوم التنفيذي رقم 222-76المؤرخ في 7نوفمبر سنة ،6776والمتضمن تنظيم الصفقات العمومية،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 9يونيو سنة ،6772العدد ،22ص.6225.
مرسوم تنفيذي رقم 262-72مؤرخ في 62نوفمبر سنة ،6772يتعلق بالرقابة السابقة للنفقات التي يلتزم
بها ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 65نوفمبر سنة ،6772العدد ،92ص.2616.
مرسوم تنفيذي رقم 59-72مؤرخ في 29فبراير سنة ،6772يتعلق بنفقات تجهيز الدولة ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األربعاء 2مارس سنة ،6772العدد ،62ص.7.
ّ
مرسوم تنفيذي رقم 291-72مؤرخ في 61نوفمبر سنة ،6772يحدد كيفيات تطبيق أحكام المادة 76من
المرسوم التشريعي رقم 16-72المؤرخ في 67يناير سنة 6772والمتضمن قانون المالية لسنة ،6772
الجريدة الرسمية ،بتاريخ 62نوفمبر سنة ،6772العدد ،ص.2.
مرسوم تنفيذي رقم 297-72مؤرخ في 29نوفمبر سنة ،6772يوجب على جميع المؤسسات التي تعمل
في إطار انجاز الصفقات العمومية في ميدان البناء و األشغال العمومية و الري أن تكون لها شهادة
التخصص و التصنيف المهنيين ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء أول ديسمبر سنة ،6772العدد ،97
ص.62.
مرسوم تنفيذي رقم 699-72مؤرخ في 21يونيو سنة ،6772يعدل المرسوم التنفيذي رقم 222-76
المؤرخ في 7نوفمبر سنة ،6776والمتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األربعاء 27يونيو سنة ،6772العدد ،22ص.9-1.
مرسوم تنفيذي رقم 262-75مؤرخ في 7ديسمبر سنة ،6775يتعلق بإلزامية التأمين في البناء من
مسؤولية المتدخلين المدنية المهنية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 61ديسمبر سنة ،6775العدد ،91
ص.62.
مرسوم تنفيذي رقم 27-71مؤرخ في 69يناير سنة ،6771يح ّدد قائمة المباني العمومية المعفاة من
إلزامية التأمين المسؤولية المهنية و المسؤولية العشرية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 26يناير سنة
،6771العدد ،5ص.62.
مرسوم تنفيذي رقم 52-71مؤرخ في 22يناير سنة ،6771يعدل و يتمم المرسوم التنفيذي رقم 222-76
المؤرخ في 7نوفمبر سنة ،6776و المتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األربعاء 22يناير سنة ،6771العدد ،1ص.61-62.
مرسوم تنفيذي رقم 219-79مؤرخ في 26يوليو سنة ،6779يح ّدد اإلجراءات المتعلقة بااللتزام بالنفقات
العمومية و تنفيذها و يضبط صالحيات اآلمرين بالصرف ومسؤولياتهم ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األربعاء 22يوليو سنة ،6779العدد ،29ص.62.
مرسوم تنفيذي رقم 19-79مؤرخ في 26فبراير سنة ،6779يتضمن إنشاء صندوق ضمان الصفقات
العمومية و تنظيمه و سيره ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد أول مارس سنة ،6779العدد ،66ص.65.
مرسوم تنفيذي رقم 99-79مؤرخ في 9مارس سنة ،6779يعدل و يتمم المرسوم التنفيذي رقم 222-76
مؤرخ في 7نوفمبر سنة 6776يتضمن تنظيم الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 66
مارس سنة ،6779العدد ،62ص.7.
مرسوم تنفيذي رقم 229-79مؤرخ في 62يوليو سنة ،6779والمتعلق بنفقات الدولة للتجهيز ،الجريدة
الرسمية بتاريخ األربعاء 65يوليو سنة ،6779العدد ،56ص.1.
مرسوم تنفيذي رقم 691-12مؤرخ في 21مايو سنة ،2112يعدل و يتمم المرسوم رقم 152-19
المؤرخ في 21ديسمبر سنة 6719يتضمن تحديد الشروط التي يمكن لألفراد أن يبرموا ضمنها مع
مصالح وزارة األشغال العمومية البناء عقودا أو صفقات تتعلق بالدراسات ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األحد 21مايو سنة ،2112العدد ،29ص.61.
مرسوم تنفيذي رقم 699-12مؤرخ في 22أبريل سنة ،2112يتضمن تشيكلة المجلس الوطني المكلف
بترقية المناولة و تنظيمه و سيره ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 22أبريل سنة ،2112العدد ،27
ص.9.
251
مرسوم تنفيذي رقم 262-12مؤرخ في 61سبتمبر سنة ،2112يح ّدد شروط و كيفيات منح اإلعانات
إلعادة بناء السكنات المنهارة أو المصرح بعدم قابليتها للترميم من جاء زلزال 26مايو سنة ،2112
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 26سبتمبر سنة ،2112العدد ،59ص.61.
مرسوم تنفيذي رقم 222-12مؤرخ في 5أكتوبر سنة ،2112يتضمن ممارسة األعمال الفنية المتعلقة
بالممتلكات الثقافية العقارية المحمية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 9أكتوبر سنة ،2112العدد ،11
ص.66.
مرسوم تنفيذي رقم 512-12مؤرخ في 21ديسمبر سنة ،2112يعدل و يتمم المرسوم رقم 96-95
المؤرخ في 62أبريل سنة ،6795و المتضمن إنشاء المركز الوطني للبحث المطبق في هندسة مقاومة
الزالزل ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 26ديسمبر سنة ،2112العدد ،92ص.9.
مرسوم تنفيذي رقم 662-15مؤرخ في 9أبريل سنة ،2115يعدل و يتمم المرسوم التنفيذي رقم -72
297المؤرخ في 29نوفمبر سنة ،6772الذي يوجب على جميع المؤسسات التي تعمل في إطار انجاز
الصفقات العمومية في ميدان البناء و األشغال العمومية و الري أن تكون لها شهادة التخصص والتصنيف
المهنيين ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 61أبريل سنة ،2115العدد ،21ص.2.
مرسوم تنفيذي رقم 251-15مؤرخ في 26سبتمبر سنة ،2115يتضمن القانون األساسي للديوان الوطني
لحقوق المؤلف و الحقوق المجاورة و تنظيمه و سيره ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 26سبتمبر سنة
،2115العدد ،15ص .22
مرسوم تنفيذي رقم 222-15مؤرخ في 62نوفمبر سنة ،2115يح ّدد الحد المطبق على عمليات الدفع
التي يجب أن تتم بوسائل الدفع و عن طريق القنوات البنكية و المالية ،الجريدة الرسمية بتاريخ األحد 21
نوفمبر سنة ،2115العدد ،95ص.66.
مرسوم تنفيذي رقم 12-11مؤرخ في 9يناير سنة ،2111يعدل و يتمم المرسوم التنفيذي رقم 691-76
المؤرخ في 29مايو سنة ،6776الذي يح ّدد كيفيات تحضير شهادة التعمير و رخصة التجزئة وشهادة
التقسيم و رخصة البناء و شهادة المطابقة و رخصة الهدم و تسليم ذلك ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 9
يناير سنة ،2111العدد األول ،ص.5.
مرسوم تنفيذي رقم 622-11مؤرخ في 2أبريل سنة ،2111يتعلق بالرهن القانوني المؤسس لفائدة
البنوك و المؤسسات المالية و مؤسسات أخرى ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 5أبريل سنة ،2111
العدد ،26ص.21.
مرسوم تنفيذي رقم 297-11مؤرخ في 21غشت سنة ،2111يتضمن إلغاء أحكام المرسوم التنفيذي رقم
222-15المؤرخ في 62نوفمبر سنة ،2115الذي يح ّدد الحد المطبق على عمليات الدفع التي يجب أن
تتم بوسائل الدفع و عن طريق القنوات البنكية والمالية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 21غشت سنة
،2111العدد ،52ص.65.
مرسوم تنفيذي رقم 222-19مؤرخ في 62يوليو سنة ،2119يح ّدد كيفيات ممارسة رجال الفن حق تفقد
الممتلكات الثقافية المنقولة المصنفة و التحري بشأنها ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 65يوليو سنة
،2119العدد ،21ص.22.
مرسوم تنفيذي رقم 11-19المؤرخ في 67يناير سنة ،2119يعدل المرسوم التنفيذي رقم 19-79مؤرخ
في 26فبراير سنة ،6779يتضمن إنشاء صندوق ضمان الصفقات العمومية و تنظيمه وسيره ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األربعاء 21يناير سنة ،2119العدد ،15ص.5.
ّ
مرسوم تنفيذي رقم 697-19مؤرخ في أول يوليو سنة ،2119يحدد صالحيات وزير السكن والعمران،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 1يوليو سنة ،2119العدد ،29ص.61.
مرسوم تنفيذي رقم 671-19مؤرخ في أول يوليو سنة ،2119يتضمن تنظيم اإلدارة المركزية في وزارة
السكن و العمران ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 1يوليو سنة ،2119العدد ،29ص.21.
مرسوم تنفيذي رقم 629-17مؤرخ في 2مايو سنة ،2117يعدل و يتمم المرسوم التنفيذي رقم 229-79
المؤرخ في 62يوليو سنة ،6779و المتعلق بنفقات الدولة للتجهيز ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 2
مايو سنة ،2117العدد ،21ص.22.
252
مرسوم تنفيذي رقم 292-17مؤرخ في 61نوفمبر سنة ،2117يعدل و يتمم المرسوم التنفيذي رقم -72
262المؤرخ في 62نوفمبر سنة ،6772و المتعلق بالرقابة السابقة للنفقات التي يلتزم بها ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ الخميس 67نوفمبر سنة ،2117العدد ،19ص.2.
مرسوم تنفيذي رقم 696-61مؤرخ في 62يوليو سنة ،2161يح ّدد الحد المطبق على عمليات الدفع التي
يجب أن تتم بوسائل الدفع و عن طريق القنوات البنكية و المالية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 62
يوليو سنة ،2161العدد ،22ص.62.
.iiالقـرارات الوزاريـة:
أ -القـرارات الوزاريـة المـشـتـركـة:
قرار مؤرخ في أول يونيو سنة ،6791والمتضمن رفع الحد الذي تعقد به الصفقات من طرف البلدية،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 2يوليو سنة ،6791العدد ،59ص( .929.كتب كما ورد في الجريدة الرسمية).
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 26مايو سنة ،6796يتضمن تعديل و تتميم أحكام القرار الوزاري
المشترك المؤرخ في أول يونيو سنة 6791و المتضمن رفع الحد الذي تعقد به الصفقات من طرف
البلدية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 9سبتمبر سنة ،6796العدد ،92ص.6262.
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 22يونيو سنة ،6796يتضمن رفع الحد االدنى الخاص بابرام الصفقات
من قبل المركز االستشفائي والجامعي لمدينة الجزائر ،الجريدة الرسمية بتاريخ الثالثاء 67أكتوبر سنة
،6796العدد ،95ص.6266.
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 25نوفمبر سنة ،6792يتضمن إنشاء و تنظيم لجنة للصفقات لدى
الشركة الوطنية للنقل عبر الطرق ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 29مارس سنة ،6792العدد ،25
ص.219.
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 9مايو سنة ،6792يتعلق برفع المقدار الذي تعقد به الصفقات من طرف
الجماعات المحلية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 29مايو سنة ،6792العدد ،22ص.599.
قرار وزاري مشترك مؤرخ في أول مارس سنة ،6792يح ّدد فهرس النشاطات االقتصادية لمؤسسات
األشغال العمومية للبناء و الري ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 22مارس سنة ،6792العدد ،62
ص.927.
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 25ديسمبر سنة ،6792يتضمن ضبط نماذج رسالة العرض والتصريح
باالكتتاب ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 29فيفري سنة ،6792العدد ،7ص.672.
قرار وزاري المشترك مؤرخ في أول ديسمبر سنة ،6792يتضمن تعديل ملحق القرار الوزاري المشترك
المؤرخ في أول مارس سنة ،6792الذي يح ّدد فهرس النشاطات االقتصادية لمؤسسات األشغال العمومية
للبناء و الري ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 7ديسمبر سنة ،6792العدد ،12ص.2622.
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 65مايو سنة ،6799يتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان
البناء و أجر ذلك ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 21أكتوبر سنة ،6799العدد ،22ص .6297.وفي
الفهرس الجريدة جاء تحت عنوان " كيفيات ممارسة االستشارة الفنية في ميدان البناء ،و أجر ذلك".
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 2يوليو سنة ،2116يعدل القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 65
مايو سنة ،6799و المتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك ،الجريدة الرسمية
بتاريخ األحد 62غشت سنة ،2116العدد ،25ص.26 .
ّ
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 2ديسمبر سنة ،2115يحدد كيفيات التصنيف المهني للمؤسسات أو
مجموعات المؤسسات التي تعمل في إطار البناء و األشغال العمومية والري ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ
األربعاء 21أبريل سنة ،2111العدد ،29ص.29.
ّ
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 5نوفمبر سنة ،2119يحدد كيفيات حساب مبلغ أجر ممارسة األعمال
الفنية المتعلقة بالممتلكات الثقافية العقارية المحمية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 62أبريل سنة
،2119العدد ،21ص.67.
253
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 26مارس سنة ،2119يح ّدد قائمة الخدمات الواجب تنفيذها حسب إجراء
التراضي بعد االستشارة مع اإلعفاء من كفالة حسن األداء ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 2مايو سنة
،2119العدد ،29ص.67.
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 65نوفمبر سنة ،2119يح ّدد قائمة صفقات الدراسات والخدمات المعفاة
من تقديم كفالة حسن تنفيذ الصفقة ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 7ديسمبر سنة ،2119العدد ،99
ص.21.
ّ
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 27نوفمبر سنة ،2119يحدد قائمة األشغال و الخدمات و الدراسات
واللوازم المعفاة من إتباع إجراءات المناقصة التي يمكن القيام بها في إطار التراضي بعد االستشارة،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 26يناير سنة ،2117العدد ،15ص .22
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 27نوفمبر سنة ،2119يح ّدد قائمة صفقات الدراسات والخدمات المعفاة
من تقديم كفالة حسن تنفيذ الصفقة ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 26يناير سنة ،2117العدد ،15
ص .22
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 65يناير سنة ،2119يح ّدد قائمة صفقات الدراسات والخدمات المعفاة
من تقديم كفالة حسن تنفيذ الصفقة ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 21أبريل سنة ،2119العدد ،22
ص.21.
قرار وزاري مشترك مؤرخ في 1يونيو سنة ،2117يح ّدد قائمة أنواع صفقات الخدمات المعفاة من كفالة
حسن تنفيذ الصفقة ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 25أكتوبر سنة ،2117العدد ،16ص.22.
254
بالقرار المؤرخ في 1ديسمبر سنة ،6759الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 29ديسمبر سنة ،6796
العدد ،611ص.6921.
قرار مؤرخ في 21مارس سنة 6792يتمم القرار المؤرخ في 2يونيو سنة ،6719يتضمن تفويض
السلطات الخاصة بالمصادقة على صفقات الدولة المبرمة من طرف وزارة األشغال العمومية و البناء،
الجريدة الرسمية ،بتاريخ الجمعة 22يونيو سنة ،6792العدد ،51ص.162.
قرار مؤرخ في 25غشت سنة ،6791يتضمن تأسيس القواعد المطبقة على األشخاص والهيئات التي لها
عالقة بإدارة كتابة الدولة للمياه و إيضاح اإلجراءات المتعلقة بانجاز العمليات المخططة ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األحد 69أبريل سنة ،6799العدد ،26ص.591-595.
قرار مؤرخ في 26يناير سنة 6799يتضمن الغاء القرار المؤرخ في 25غشت سنة 6791يتضمن
تأسيس القواعد المطبقة على األشخاص و الهيئات التي لها عالقة بإدارة كتابة الدولة للمياه و ايضاح
االجراءات المتعلقة بانجاز العمليات المخططة ،الجريدة الرسمية بتاريخ الثالثاء 62فبراير سنة ،6799
العدد ،9ص.699.
قرار مؤرخ في أول يوليو سنة ،6799يتضمن تشكيل لجنة لفحص الشهادات و الكفاءة المهنية بوزارة
األشغال العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 69يوليو سنة ،6799العدد ،27ص.112.
قرار مؤرخ في 65أبريل سنة ،6792يتضمن المصادقة على قائمة األرقام االستداللية للمواد المستعملة
في مراجعة االسعار في صفقات األشغال العمومية و البناء ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء 27مايو
سنة ،6792العدد ،22ص.952-927.
قرار مؤرخ في 65ديسمبر سنة ،6791يتضمن طريقة حساب أسعار أشغال البناء ،الجريدة الرسمية،
بتاريخ األربعاء 27أبريل سنة ،6799العدد ،69ص 172.إلى .912
قرار مؤرخ في 7أبريل سنة ،6799يتضمن المصادقة على األرقام االستداللية لألجور والمواد الخاصة
باألشغال العمومية و البناء المستعملة في الفصل الثالث من سنة 6799لمراجعة األسعار عقود البناء
واألشغال العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 66مايو سنة ،6799العدد ،ص.629.
قرار مؤرخ في 9نوفمبر سنة ،6799يتضمن المصادقة على النظام الجزائري لمقاومة الزالزل ،الجريدة
الرسمية ،بتاريخ األربعاء أول فبراير سنة ،6797العدد ،5ص .625
قرار مؤرخ في 22ديسمبر سنة ،6771الذي يتعلق بالموافقة على دفتر الشروط العامة الذي يحدد أعباء
الخدمة العامة للشركة الوطنية للنقل بالسكك الحديدية ،وتبعيتها ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 22
يناير سنة ،6776العدد ،2ص.72.
قرار مؤرخ في 5مايو سنة ،6772يتعلق باألشخاص المؤهلين إلعداد مشاريع البناء الخاضعة لرخصة
البناء ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 2غشت سنة ،6772العدد ،57ص.6599.
قرار مؤرخ في 5مايو سنة ،6772يح ّدد كيفيات إصدار و تصنيف أقاليم إقامة مشاريع البناء المعفاة من
إلزامية اللجوء إلى المهندس المعماري ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األحد 2غشت سنة ،6772العدد ،57
ص.6597.
قرار مؤرخ في 66يوليو سنة ،2112يتضمن الموافقة على المدونة المتعلقة بنشاطات واختصاصات
هندسة قطاع البناء الخاضعة لالعتماد ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ االثنين 5غشت سنة ،2112العدد ،52
ص.22.
قرار مؤرخ في 62أبريل سنة ،2115يح ّدد تشكيلة اللجنة القطاعية لتأهيل المهندس المعماري
المتخصص في المعالم و المواقع المحمية و سيرها ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 65يونيو سنة
،2115العدد ،22ص.22.
ّ
قرار مؤرخ في 62أبريل سنة ،2115يحدد األحكام الخاصة بتنفيذ ممارسة األعمال الفنية على الممتلكات
الثقافية العقارية المحمية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ األربعاء 27يونيو سنة ،2115العدد ،25ص.29.
قرار وزاري مؤرخ في 27مايو سنة ،2115يح ّدد محتوى دفتر الشروط النموذجي المنظم لتعهدات
ممارسة األعمال الفنية المتعلقة بالممتلكات الثقافية العقارية المحمية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ 62سبتمبر
سنة ،2115العدد ،12ص.69.
255
يتضمن الموافقة على قائمة النشاطات المتعلقة بالدراسات،2119 سبتمبر سنة22 قرار مؤرخ في
ديسمبر69 بتاريخ األربعاء، الجريدة الرسمية،والهندسة في قطاع األشغال العمومية الخاضعة لالعتماد
.69. ص،96 العدد،2119 سنة
يتضمن المصادقة على قائمة النشاطات المتعلقة بالدراسات،2119 يناير سنة22 قرار مؤرخ في
مارس سنة21 بتاريخ األربعاء، الجريدة الرسمية،والهندسة في قطاع الموارد المائية الخاضعة لالعتماد
.22. ص،61 العدد،2119
256
د -النشرة الرسمية لوزارة السكن و العمران:
منشور يتعلق بالكفاالت و الضمانات الممنوحة من طرف صندوق ضمان الصفقات العمومية
(ص.ض.ص.ع-).السادة-/األمرين بالصرف العموميين (المصالح المتعاقدة ،أصحاب المشاريع)-.
المراقبين الماليين للوزارات -الواليات-المحاسبين العموميين-قباض االشتراكات المتعددة ،وزارة المالية،
المديرية العامة للميزانية ،نشرة الرسمية لوزارة السكن و العمران ،نوفمبر ،2112ص 226.و .222
تعليمة رئيس الحكومة "أحمد بن بيتور" ،إلى السادة أعضاء الحكومة السيد المكلف بمحافظة الجزائر
الكبرى السادة الوالة ،الموضوع :مسؤولية مختلف المتعاملين والمتدخلين في ميدان البناء ،نشرة الرسمية
لوزارة السكن و العمران ،سنة ،2116ص 215.و.211
تعليمة وزير السكن و العمران رقم 5999/BCC/251/DRC/12بتاريخ 21أكتوبر سنة ،2112حول
نوعية األشغال الشبكات و البناء ،إلى مديري التعمير و البناء ،و مديري السكن و التجهيزات العمومية،
ومديري دواوين الترقية و التسيير العقاري ،نشرة الرسمية لوزارة السكن و العمران ،سنة ،2112
ص 226.و .222
المقرر رقم /667أ خ و 2111 /المؤرخ في 22مايو سنة ،2111المتضمن تنصيب لجنة الصفقات لدى
دواوين الترقية و التسيير العقاري ،نشرة الرسمية لوزارة السكن والعمران ،سنة ،2111ص676.
و.672
Décision n°74 du 7 octobre 2002 portant institutions et composition la commission des
marchés publics du ministère de l’habitat et de l’urbanisme. le ministre de l’habitat et de
l’urbanisme, bulletin de l’habitat, 7 novembre 2002, p.245, 246.
ز -إعالنات:
إعالن رقم 99مؤرخ في 29نوفمبر سنة 6792الصادر عن وزير المالية يتضمن تحديد إجراءات
وكيفيات تحويل األموال برسم العقود الذي تبرمها الدولة و الجماعات المحلية والمؤسسات العمومية ذات
الطابع اإلداري طبقا ألحكام قانون الصفقات العمومية ،الجريدة الرسمية ،بتاريخ الثالثاء أول يناير سنة
،6792العدد األول ،ص.7.
257
المجلس الشعبي الوطني ،الفترة التشريعية الخامسة-الدورة العادية العاشرة ،الجلسة العلنية المنعقدة يوم
الخميس 62أكتوبر سنة ،2111السنة الخامسة رقم ،212الجريدة الرسمية للمداوالت ،بتاريخ االثنين21
أكتوبر سنة 2111م.
المجلس الشعبي الوطني ،الفترة التشريعية السادسة-الدورة العادية الثانية ،الجلسة العلنية المنعقدة يوم
االثنين 19أبريل سنة ،2119السنة األولى رقم ،57الجريدة الرسمية للمناقشات ،بتاريخ االثنين 62
أبريل سنة 2119م.
المجلس الشعبي الوطني ،الفترة التشريعية السادسة-الدورة العادية الثانية ،الجلسة العلنية المنعقدة يوم
االثنين 61أبريل سنة ،2119السنة األولى رقم ،16الجريدة الرسمية للمناقشات ،بتاريخ األربعاء 21
أبريل سنة 2119م.
الجريدة الرسمية للمناقشات ،المجلس الشعبي الوطني ،الفترة التشريعية السادسة ،الدورة العادية الثالثة،
الجلسة العلنية المنعقدة يوم الثالثاء 9أكتوبر ،2119السنة الثانية رقم ،92الجريدة الرسمية للمناقشات،
بتاريخ األربعاء 27أكتوبر سنة 2119م.
المجلس الشعبي الوطني ،الفترة التشريعية السادسة-الدورة العادية الرابعة ،الجلسة العلنية المنعقدة يوم
االثنين 2مارس سنة ،2117السنة الثانية رقم ،619الجريدة الرسمية للمناقشات ،بتاريخ االثنين 22
مارس سنة 2117م.
ب -مشاريع قوانين:
المشروع التمهيدي للقانون الذي يح ّدد شروط ممارسة إدارة المشروع في ميدان البناء ،وأجر ذلك.
مشروع تعديل المرسوم الرئاسي رقم 251-12المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية.
Avant projet de la loi Portant création, organisation et fonctionnement de l’ordre national des
ingénieurs de construction (ONIC).
ج -توصيات:
التوصيات الموجهة إلى الدول األعضاء ،الملحق األول ،توصية معدلة بشأن المسابقات الدولية للهندسة
المعمارية و تخطيط المدن ،المؤرخة في 29نوفمبر سنة ،6799المجلد األول ،قرارات سجالت المؤتمر
العام الدورة العشرون ،باريس 22أكتوبر 29-نوفمبر ،6799منظمة األمم المتحدة للتربية والعلوم
والثقافة -اليونسكو .6797ص.617-619.
النظام النموذجي الخاص بالمسابقات الدولية للهندسة المعمارية و تخطيط المدن ،المؤرخ في 29نوفمبر
سنة ،6799الملحق بالتوصية معدلة بشأن المسابقات الدولية للهندسة المعمارية و تخطيط المدن ،المجلد
األول ،قرارات سجالت المؤتمر العام الدورة العشرون ،باريس 22أكتوبر 29-نوفمبر ،6799منظمة
األمم المتحدة للتربية والعلوم و الثقافة -اليونسكو .6797ص.691-691.
Déclaration de Tunis sur les réformes des marchés publics en Afrique soutien au
développement économique et a la réduction de la pauvreté, Forum de Haut niveau sur les
réformes des marchés publics en Afrique, organisé par la Banque Africaine de développement
et ses partenaires, 17 novembre 2009.
258
: الجرائد الرسمية لبلدان المغرب الكبير و األجنبية- V
: الجريدة الرسمية لدول المغرب الكبير-أ
:) الرائد الرسمي للجمهورية التونسية1
الرائد، يتعلق بتنظيم الصفقات العمومية،2112 ديسمبر69 المؤرخ في2112 لسنة2659 األمر عدد
.2191. ص،612 عدد،625 السنة،2112 ديسمبر21 بتاريخ الجمعة،الرسمي لجمهورية التونسية
:باللغة الفرنسية
Décret n°2002-3158 du 17 décembre 2002, portant réglementation des marchés publics,
Journal Officiel de la République Tunisienne, Le vendredi 20 décembre 2002, 145ème année,
n°103, p.3036.
:) الجريدة الرسمية للمملكة المغربية2
بتحديد شروط و أشكال،)2119 فبراير5( 6229 من محرم61 صادر في2.11.299 المرسوم رقم
الجريدة الرسمية للمملكة، و كذا بعض القواعد المتعلق بتدبيرها و مراقبتها،إبرام صفقات الدولة
.6219-6225. ص،5569 العدد،)2119 أبريل67( 6229 بتاريخ فاتح ربيع اآلخر،المغربية
:باللغة الفرنسية
Décret n°2-06-388 du 16 moharrem 1428 (5 février 2007) fixant les conditions et les formes
de passation des marchés de l’état ainsi que certaines règles relatives à leur gestion et à leur
contrôle, Bulletin officiel, Royaume du Maroc, du 1er rabir II 1428 (19-4-2007), n°5518-
p.529-556.
259
Décret n°59-1095 du 31 aout 1959 relatif aux marchés passés au nom de l’état avec les
sociétés coopératives ouvriers de produit, les artisans, les sociétés coopératives artisanales et
les sociétés coopératives d’artistes, JORF du vendredi 4 Septembre 1959, n°204, p.8680.
Décret n°61-336 du 4 avril 1961 modifiant et complétant le Décret n°49-165 du 7 février
1949 fixant le tarif des honoraires et autres rémunérations allouées aux architectes, ingénieurs
et autres techniciens spécialisés pour la direction des travaux exécutés au compte des
départements, des communes, des établissements publics et services en dépendant.J.O.R.F.,
du samedi 08 Avril 1961, n°83, p.3424.
Décret n°73-207 du 28 février 1973 relatif aux conditions de rémunération des missions
d’ingénierie et d’architecture remplies pour le compte des collectivités publiques par des
prestataires de droit privé.J.O.R.F., du jeudi 1er Mars 1973, n°51, p.2255.
Décret n°77-1481 du 28 décembre 1977 sur l’organisation de la profession d’architecte, JORF
du dimanche 1er janvier 1978, n°1, p.19-23.
Décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées
par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé, JORF du mercredi 1er
décembre 1993, n°278, NOR : EQUU9301161D, p.16603-16607.
Décret n° 93-1269 du 29 novembre 1993 relatif aux concours d’architecture et d’ingénierie
organisés par les maîtres d’ouvrage publics, JORF du mercredi 1er décembre 1993, n°278,
NOR : EQUU9301162D, p.16607-16609.
Décret n° 93-1270 du 29 novembre 1993 portant application du I de l’article 18 de la loi n°
85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports
avec la maîtrise d’œuvre privée, JORF du mercredi 1er décembre 1993, n°278, NOR :
EQUU9301163D, p.16609-16612.
Arrête du 7 janvier 1953, portant le Cahier des clauses et conditions générales imposées aux
entrepreneurs des travaux du ministère de la reconstruction et de l’urbanisme, J.O.R.F., du
samedi 1er février 1953, n°28, p.955.
Arrêté du 19 janvier 1955, portant approbation du cahier des clauses administratives générales
applicables aux « marchés industriels » des départements de la défense nationale. JORF du
mardi 15 février 1955, n°40, p.1787-1799.
Arrêté du 9 mars 1955, portant approbation du titre VI du cahier des clauses administratives
générales applicables aux marchés industriels des départements de la défense nationale :
« Dispositions spéciales aux marchés d’étude, aux marchés de prototype, à l’utilisation des
droits de propriété industrielle et à la reproduction des matériels », et modification de la date
d’application du cahier des clauses administratives générales susvisé, fixé par l’arrêté du 19
janvier 1955. J.O.R.F. du vendredi 18 mars 1955, n°67, p.2772-2774.
Arrêté du 15 avril 1958 relatif au tarif des honoraires allouées aux architectes et techniciens
appelés à prêter leur concours aux organismes bénéficiaires de la législation sur les
habitations à loyer modéré, en vue de la construction d’immeuble d’habitation. J.O.R.F., du
jeudi 17 Avril 1958, n°90, p.3647-3648.
Arrêté du 14 janvier 1961 concernant les Marchés et traités de la société nationale des
chemins de fer français en Algérie, J.O.R.F., du vendredi 27 Janvier 1961, n°23, p.1075.
Circulaire du 20 juin 1960 relative à l’application des dispositions du décret n°59-370 du 20
février 1959 et de l’arrêté interministériel du 26 mai 1959 relatifs à la participation des
entreprises aux marchés publics afin de favoriser le développement de l’industrie en Algérie.
J.O.R.F. du mercredi 22 Juin 1960, n°144, p.5559-5560.
Circulaire du 3 Aout 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics, NOR :
ECOM 06200046, J.O.R.F., n°179 du 4 Août 2006, p.11665.
260
: الجريدة الرسمية للمملكة اإلسبانية- ج
261
قـائـمـة الـمـراجـع :
- 1مراجع عامة:
د.علي علي سليمان ،النظرية العامة لاللتزام ،مصادر االلتزام في القانون المدني الجزائري ،الطبعة
الثالثة ،ديوان المطبوعات الجامعية ،بن عكنون ،الجزائر.6772 ،
د.علي فياللي ،االلتزامات ،النظرية العامة للعقد ،الطبعة األولى ،مطبعة الكاهنة ،الدويرة ،الجزائر،
.6779
د.علي فياللي ،االلتزامات ،نظرية العامة للعقد ،موفم للنشر ،سنة .2119
د.عمر الزاهي ،محاضرات في الملكية الفكرية ،ملقاة على طلبة السنة الرابعة ليسانس ،كلية الحقوق بن
عكنون ،الجزائر ،السنة الجامعية .2111/2115
د.محمد حسنين ،الوجيز في الملكية الفكرية ،المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية ،وحدة الرغاية ،المؤسسة
الوطنية للكتاب ،الجزائر ،سنة .6795
محمود إبراهيم الوالي ،حقوق الملكية الفكرية في التشريع الجزائري ديوان المطبوعات الجامعية،
الجزائر.6792 ،
د .محي الدين عكاشة ،محاضرات في الملكية الفكرية ،ملقاة على طلبة السنة الرابعة ليسانس ،كلية
الحقوق ،بن عكنون ،السنة الدراسية .2116/2000
الحمزاوي (محمد رشاد) ،المنهجية العامة لترجمة المصطلحات و توحيدها و تنميطها ،دار الغرب
اإلسالمي بيروت الطبعة األولى 6791م.
د.عوابدي عمار ،القانون اإلداري ،المؤسسة الوطنية للكتاب ،ديوان المطبوعات الجامعية ،سنة .6771
د.عوابدي عمار ،القانون اإلداري ،الجزء الثاني :النشاط اإلداري ،ديوان المطبوعات الجامعية ،طبعة
.6777
عدنان إبراهيم السرحان ،شرح القانون المدني ،العقود المسماة في المقاولة ،الوكالة ،الكفالة ،مكتبة الثقافة
للنشر و التوزيع ،عمان األردن.2116 ،
د .بلحيمر(عمار) ،تاريخ الفكر االقتصادي ،سلسلة دروس و محاضرات جامعية (Juris-com) ،الطبعة
األولى .2119/2119
د.سعيدان (علي) ،محاضرات في االقتصاد السياسي-سداسي الثاني ،-طبعة الثانية ،السنة الجامعية
.2112-2112
- 2مراجع متخصصة:
نعيم مغبغب ،عقود مقاوالت البناء و األشغال الخاصة و العامة ،دراسة في القانون المقارن ،الطبعة
الثالثة.2116 ،
د.بن ناجي شريف ،قانون األعمال و صفقات العمومية في الجزائر ،محاضرات ألقيت على طلبة
الماجستير فرع :قانون األعمال ،السنة الجامعية .2119/2111
262
قدوج حمامة ،عملية إبرام الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،مطبعة ديوان المطبوعات الجامعية،
سنة .2112
د .أحمد محيو ،محاضرات في المؤسسات اإلدارية ،ترجمة الدكتور محمد عرب صاصيال ،ديوان
المطبوعات الجامعية ،الطبعة الخامسة ،سنة .6771
عمار بوضياف ،الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،جسور للنشر والتوزيع ،الطبعة الثانية،
.2117
- 3رسائل و أطروحات:
أ -رسائل و أطروحات جزائرية:
- Iأطروحات دكتوراه:
د.صالح الدين محمد مرسي ،الحماية القانونية لحق المؤلف في التشريع الجزائري ،رسالة للحصول على
درجة دكتوراه الدولة في القانون ،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق و العلوم اإلدارية.6799 ،
د.محمد الصغير بعلى ،النظام القانوني للمؤسسة العمومية االقتصادية في التشريع الجزائري ،رسالة لنيل
درجة دكتوراه الدولة في القانون ،معهد العلوم القانونية و اإلدارية ،جامعة الجزائر.6771 ،
د.معاشو عمار ،الضمانات في العقود االقتصادية الدولية في التجربة الجزائرية (في عقود المفتاح واإلنتاج
في اليد) ،أطروحة لنيل درجة دكتوراه دولة في القانون الدولي والعالقات الدولية ،كلية الحقوق ،جامعة
الجزائر ،سنة .6779
د.رابحي أحسن ،مبدأ تدرج المعايير القانونية في النظام القانوني الجزائري ،أطروحة لنيل درجة
الدكتوراه في القانون ،معهد الحقوق و العلوم االدارية-بن عكنون -جامعة الجزائر ،السنة الجامعية -2115
.2111
- IIرسائل الماجستير:
شاللي رضا ،تنفيذ النفقات العامة ،رسالة ماجستير ،فرع إدارة و مالية ،كلية الحقوق ،جامعة الجزائر،
السنة الجامعية .2112/2116
بن علية حميد ،مفهوم و محتوى العقد اإلداري في القضاء اإلداري الجزائري ،رسالة لنيل شهادة
الماجستير ،فرع إدارة و مالية ،كلية الحقوق ،جامعة الجزائر ،السنة الجامعية .2116/2111
عبد الغفور معاد ،ميزانية الدولة للتجهيز منذ سنة ،6779مذكرة لنيل درجة ماجستير اختصاص إدارة
ومالية ،كلية الحقوق ،جامعة الجزائر ،سنة .2112
قدوج حمامة ،عملية إبرام العقود اإلدارية في نطاق صفقات المتعاقد العمومي في الجزائر -تحليل
ومقارنة ،-بحث لنيل درجة الماجستير فرع اإلدارة و المالية العامة ،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق ،السنة
الجامعية (.2112-2112جاءت المذكرة تحت هذا العنوان).
مالك فائزة ،مصير حقوق المؤلف بعد وفاته ،مذكرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق ،فرع الملكية
الفكرية ،كلية الحقوق ،بن عكنون ،جامعة الجزائر .2112-2112
عمارة مسعودة ،الوضعية الحالية لحق المؤلف بين التشريع الجزائري و االتفاقيات الدولية ،مذكرة لنيل
شهادة الماجستير في الحقوق ،فرع العقود و المسؤولية ،كلية الحقوق ،بن عكنون ،جامعة الجزائر ،سنة
.2112
263
عكو فاطمة الزهرة ،التزامات رب العمل في عقد مقاولة البناء ،بحث لنيل شهادة ماجستير فرع العقود
والمسؤولية،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق – بن عكنون– السنة الجامعية .2115-2112
جوادي نبيل ،دفاتر الشروط في القانون اإلداري الجزائري( ،دراسة متعلقة بعقود اإلدارة) ،بحث لنيل
شهادة الماجستير في اإلدارة و المالية ،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق ،السنة الجامعية .2111/2115
لوز رياض ،دراسة التعديالت المتعلقة بالصفقات العمومية :المرسوم الرئاسي رقم 251-12المتضمن
تنظيم الصفقات العمومية ،مذكرة من اجل الحصول على شهادة الماجستير في القانون ،الفرع :الدولة
والمؤسسات العمومية ،جامعة الجزائر ،السنة الجامعية .2119/2111
أكرور ميريام ،السعر في الصفقات العمومية ،مذكرة لنيل شهادة الماجستير في الحقوق ،الفرع :الدولة
والمؤسسات العمومية ،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق ،السنة الجامعية .2119/2119
حماني ساجية ،المراقبة التقنية للبناء ،مذكرة لنيل شهادة ماجستير –حقوق -فرع :الدولة والمؤسسات
العمومية.2119/2119 ،
عبد الغني بن زمام ،تمويل الصفقات العمومية في القانون الجزائري ،مذكرة من اجل الحصول على
شهادة الماجستير في الحقوق ،فرع :قانون األعمال ،جامعة الجزائر ،كلية الحقوق ،السنة الجامعية -2119
.2119
- 4مجالت و مقاالت:
د.بوشعير سعيد ،نظام المتعامل العمومي بين المرونة و الفعالية ،المجلة الجزائرية للعلوم القانونية
واالقتصادية و السياسية ،العدد الثاني ،سنة ،6791ص.222.
أ.موالك (ب ،).الحماية الجنائية للمستهلك في التشريع الجزائري ،المجلة الجزائرية للعلوم القانونية
واالقتصادية و السياسية ،العدد الثاني ،سنة ،6777ص.12-22.
د.الغوثي بن ملحة ،المهندس المعماري ،مستشار و مسؤول ،المجلة الجزائرية للعلوم القانونية
واالقتصادية و السياسية ،العدد ،2سنة ،2111ص.92.
د.مهند عزمي مسعود أبو مغلي ،التعويض عن الضرر األدبي ،دراسة مقارنة ،مجلة الشريعة والقانون،
العدد التاسع والثالثون ( )27سنة ،2117ص.256-266.
د.طارق بن هالل البوسعيدي ،الطبيعة القانونية لعقود االمتياز و االستثمار التي تبرمها الدولة وفقا لنظام
،B.O.Tمجلة الشريعة و القانون ،العدد السادس و الثالثين ،أكتوبر سنة 2119م .ص.91-26.
د.عيد احمد الحسبان ،النظام القانوني للحقوق األساسية لألشخاص المعنوية في النظم الدستورية ،دراسة
تشريعية قضائية مقارنة ،مجلة الشريعة و القانون ،العدد التاسع و الثالثون ،يوليو .2117ص-615.
.651
د .نوري حمد خاطر ،تحديد المبادئ القانونية للتصرفات الواردة على حقوق االختراع" ،دراسة مقارنة
في القانون اإلماراتي و األردني و الفرنسي" ،مجلة الشريعة و القانون -العدد التاسع عشر ،يونيو سنة
2112م ،ص.676-625.
264
د .محمد إبراهيم بنداري ،دفوع الكفيل المتضامن ،دراسة مقارنة في القانون المصري والفرنسي
واإلماراتي ،مجلة الشريعة و القانون ،العدد السابع عشر ،يونيو 2112م .ص.226-697.
عزاوي عبد الرحمن ،النظام القانوني لدفع المقابل المالي في العقد اإلداري ،طبقا لقانون الصفقات
العمومية الجزائري لسنة 6776المعدل ،مجلة الشريعة و القانون ،العدد الثالث عشر فبراير سنة .2112
ص.252-675.
أ.محمد سليمان األحمد ،دور الضمان في كسب الملكية تبعا ،مجلة الشريعة و القانون ،العدد الثالث عشر
فبراير سنة .2111ص.212-275.
- 6مراجع أخرى:
أ -نشرية:
نشرة المعلومات اإلحصائية االقتصادية ،رقم الثاني عشر ( ،)62وزارة المؤسسات الصغيرة والمتوسطة
و الصناعة التقليدية ،سنة ،2119ص.2.
خطة عمل و برامج قطاع األشغال العمومية-تقرير ملخص -حصيلة 2117-2115و برنامج -2161
،2162وزارة األشغال العمومية ،نوفمبر سنة .2117
ب -الجرائد الوطنية:
"غول يهدد بإيقاف المؤسسات المعنية" ،جريدة الشعب ،يوم االثنين 27مارس ،2161العدد ،65627
ص.9.
» غول يشدد على الشفافية في قانون الصفقات ،يدخل حيز التنفيذ في جانفي 621 ،2166مليار دينار
النجاز المشاريع العمومية« ،وطني ،جريدة الشعب ،الخميس 25نوفمبر ،2161العدد ،65251
ص،6.و.5
265
:قـائـمـة الـمـ ارجـع باللغة الفرنسية
I. Ouvrages généraux :
ATIAS (Christian), Droit Civil ; les biens, édition LITEC, 6e édition, 2002.
AUBY (Jean-Marie), AUBY (Jean-Bernard), Droit Public ; droit constitutionnel, libertés
publiques, droit administratif, tome 1, 12e édition, SIREY 1996.
Baruchel (Nathalie), La personnalité Morale en Droit Privé, Éléments pour une théorie,
L.G.D.J, E.S.A, Tome 403, 2004.
BERGEL (Jean-Louis), « La méthodologie juridique », PUF, Paris, 2001.
Carbonnier (Jean), Droit civil, Les obligations, P.U.F., 11e édition, 1982.
Carbonnier (Jean), Droit civil; Les obligations, Thémis, PUF, 1956, 21e édition refondue,
juillet 1998.
Chérot (Jean-Yves), Droit public économique, édition economica, 2002.
DE LAUBADERE (André), TRAITE ELEMENTAIRE DE DROIT ADMINSTRATIF,
Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1953.
De Laubadère (André), Venezia (Jean-Claude), Gaudemet (Yves), Traité de Droit
administratif, Tome 1 ; Droit administratif général, 15e édition, L.G.D.J, E.J.A., Paris, 1999.
Delvolvé (Pierre), « Le droit administratif », 3éme édition, DALLOZ, 2002.
Delvolvé (Pierre), Droit public de l’économie, édition DALLOZ-1998.
DUFOUR (Gabriel), Traité Général de Droit Administratif Appliqué, Tome Troisième, 3éme
édition, Delamotte, Administrat. Du répertoire de l’enregistrement, 1868.
GAUDEMET (Yves), Traité de droit administratif, Droit administratif des biens, Tome 2, 12e
édition, Librairie générale du droit et de la jurisprudence, E.J.A. 2002.
Hess-Fallon (Brigitte), Simone (Anne-Marie), Droit Des Affaires, 14éme édition, DALLOZ-
2001.
Huet (Jérôme), Traité de droit civil, les Principaux Contrats Spéciaux, P.U.F.Paris, DELTA
Beyrouth. (Sans Année).
JEZE (Gaston), « Les Principes Généraux du Droit Administratif », Tome 4 : « Théorie
Générale des Contrats de l’Administration », Première Partie « Formation et Exécution des
contrats », 3éme édition, Paris, 1934.
Quiles (Jean-José), Schumpeter et l’évolution économique, circuit, entrepreneur, capitalisme,
NATHAN, 2001.
Mahio (Ahmed.), cours d’institutions administratives, 3em édition, OPU, Alger, 1981.
Malaurie (Philippe), Aynès (Laurent), Stoffel-Munck (Philippe), Droit Civil, les obligations,
DEFRENOIS, édition juridiques associés, 2003.
Malaurie (Philippe.) et Aynès (Laurent), Droit civil ; Les contrats spéciaux, 1996.
Malaurie (Philippe) Aynès (Laurent), Gautier (Pierre-Yves), les contrats spéciaux, Édition
juridiques associée, 2003.
Mazeaud (Jean), et Chabas (François) , Leçon de droit civil, obligations, Théorie générale,
Tome II, 9e Edition, Montchrestien, 1998.
Mousseron (Jean Marc), Technique contractuelle, Édition juridique LEFEBVRE, 1989.
RIPERT Georges (Doyen) et ROBLOT René, Traité élémentaire du droit commercial,
Volume I, 12e édition, L.G.D.J., 1986.
STARCK (B.), ROLLAND (H.), BOYER (L.), Droit civil : Obligations : théorie générale,
Tome II, 5e édition, LITEC, 1993.
WEILL (Alex) et TERRÉ (François), Droit civil, les obligations, édition DALLOZ, 1986.
266
II. Ouvrages spécialisé :
Armand (Jacques), Haxaire (Pierre), Coordonner une opération de travaux, Le Moniteur, Paris
1999.
Auby (Jean-Bernard), Périnet-Marquet (Hugues), Droit de l’urbanisme et de la construction,
5e édition, Montchrestien, E.J.A., 1998.
Bessmann (Patricia Grelier), Pratique du droit de la construction, Marchés publics et privés,
Quatrième édition, Groupe EYROLLES, 2005.
Bonnet (Michel) (Sou.dir), La commande… de l’architecture à la ville, Tome 2 : évaluation
des recherches, Michel Callon, PUCA/CSTB 2001.
BOUCHON (Dominique), COSSALTER (Patrice), LES MARCHES DE MAITRISE
D’ŒUVRE dans la construction publique, 3éd Collection Analyse Juridique, groupe le
Moniteur, (édition le moniteur) Paris, 2003.
BRACONNIER (Stéphane), Droit des Marchés publics, imprimerie Nationale, Editions-Paris
2002.
BRONZO (Nicolas), Propriété intellectuelle et droits fondamentaux, Editions l’Harmattan,
2007, 182 pages.
CASTAN (Gilles), Contrat de maîtrise d’œuvre, Techniques de l’ingénieur, Septembre 2003.
mardi 9 mars 2010, 15 :12 :10.
COLOMBET (Claude), Propriété Littéraire et artistique, précis DALLOZ, Paris, 1976.
COLOMBET (Claude), « Propriété Littéraire et artistique et droits voisins », 3e édition Précis
DALLOZ, février 1986.
COLOMBET (Claude), Propriété littéraire et artistique et droits voisins, Edition DALLOZ,
Paris, 1999, Edition DELTA, Liban, 1999.
DE LAUBADERE (André), MODERNE (Franck), DELVOLVE (Pierre), Traité des contrats
administratifs, Tome Premier, 2e édition, n°1 à 796, L.G.D.J., 1983, Paris.
Delvolvé (Pierre), Droit public de l’économie, éditions DALLOZ, 1998.
DELUZ (S.), Protégez la création intellectuelle du Maître d’œuvre, Mon.TP., 23 av.2004.
DREYFUS (Jean-David), contribution à une Théorie générale des contrats entre personnes
publiques, collections « logiques juridiques », éditions l’Harmattan, 1997.
Du Marais (Bertrand), Droit de la régulation économique, Presses de Sciences PO ET
DALLOZ, 2004.
Delvaux (André), Moïse (François), Droit bancaires et financement des marchés publics, De
Boeck et Larcier S.U., 2000, p.106.
DESBOIS (Henri), « Le Droit d’auteur en France », 3e édition refondue 1980.
GAUTIER (Pierre-Yves), Manuel de propriété littéraire et artistique, coll. « droit
fondamental », P.U.F., 1991.
GODARD (Jérôme), HACHE (Olivier), La Maîtrise d’ouvrage publique, édition MB
Formation, 2003.
GUETTARD (Jacques), les honoraires d’architecte ; Assiette-Recouvrements-contentieux,
« préface Georges Liet-veaux », édition S.E.I.L. Monte-cala, LIBERAIRIE Technique, 1963.
HUET (Michel), Le Droit de l’Architecture, 2éme édition, economica, Paris, 1990, 615p.
Moderne (Franck), La fonction de maîtrise d’œuvre dans la construction publique, édition
DALLOZ, 1997.
LAJOYE (Christophe), Droit des marchés publics, éditions BERTI, Alger, 2007.
LIET-VEAUX(Georges), Droit de la construction, 5e édition, Librairie Technique, édition
Celse, 1978.
Malinvaud (Philippe), (Sous-d.) « Droit de la construction », Dalloz, Le Moniteur, 2001.
Nicolas (Michel), Droit public de la construction, 2ém édition, (Édition Universitaire
Fribourg, Suisse), Volume 8, 1997.
267
SABLIER (Bertrand), CARO (joseph-Emmanuel), ABBATUCCI (Severin), La Sous-
traitance dans la construction, « Guide Pratique », Le Moniteur, 4éme édition mis à jour 1er
septembre 1993.
SAINT-ALARY, (Roger), Droit de la construction, 1er édition, Presses Universitaire de
France, 1977.
SABRI (M.), AOUDIA (K.), LALLEM (M.), Guide de gestion des marchés publics, Editions
du SAHEL, 2000.
TROTABAS (Louis), Manuel de Droit Public et Administratif, Librairie Général de Droit et
de la Jurisprudence, Dixième Edition, 1957.
III. Périodiques :
268
COSSALTER (Patrice), « Les petits marchés de maîtrise d’œuvre » La Gazette des
communes 10 janvier 1997, pp.58-61.
CUMUNEL (Gilbert), ESCAL (Jacques), SCHAPIRO (Georges), BOISSARD (Jean-Jaques),
Guide administratif, fiscal et social de l’Algérie, édition de la revue Fiduciaire, (Sans Année).
DESBOIS (Henri), Les droits d’auteur aspects essentiels de la jurisprudence française in
Mélanges G.Ripert, Tome 2 L.G.D.J., Paris 1950, pp.60-78.
EMINESCU (Yolanda), Le Rôle des brevets dans la stimulation de la création nationale et
transfert des techniques, In : Revue internationale de droit comparé, Vol.30 n°2. Avril-juin.
pp.531-541.
GALVAO TELES (Inocêncio), La cession de contrat, In : Revue internationale de droit
comparé, Vol. 3 n°2. Avril-juin, pp.217-237.
GAUTIER (Pierre-Yves), Les critères qualitatifs pour la protection littéraire et artistique,
R.I.D.C., 2-1994, Vol 46, Avril-juin, pp.507-519.
GÉNIN (M.H.), Le nouveau code de déontologie des architectes, AJPL, 1980, pp.783-786.
HUET (Michel), « Modification des plans et bâtiments », Revue du droit immobilier n°4,
octobre-décembre 1981.
Journal de droit des affaires, Dossier droit et climat des affaires en Algérie, supplément
bimestriel de la lettre juridique-N°1, Agence d’édition, d’études et de communication
juridiques ; édition par juris.com, 2007, Dans la même revue ;
-Med. A. Bekhechi, Climat des affaires et promotion des investissements.
-A. Bouzidi, Climat des affaires et potentiel de croissance.
-Juriscalsseur, Répertoire de droit civil, Tome III, édition, DALLOZ, 1998.
IBRAHIM (Youcef), La responsabilité des constructeurs dans le cadre du contrat entreprise,
la garantie décennale selon l’article 554 du code civile, R.A.S.J.E.P, n°2, année 2000, numéro
spécial.
LAPP (Christophe), Maîtrise d’ouvrage et Maîtrise d’œuvre (Unité ou pluralité), RDimm.
21(4), oct.-déc. 1999, pp.533 à 541.
Liet-Veaux (G.), « Le nouveau code des devoirs professionnels des architectes », RDimm,
1980.
LUCA (André) SIRINELLI (P.), « l’originalité en droit d’auteur », J.C.P., 1993.1.3681.
MONJAL (Pierre-Yves), quel avenir pour les marchés de définition au regard du droit
communautaire ? « Études », A.J.D.A., 10 décembre 2007, n°42.
MOUGEOT (Michel), NAEGELEN (Florence), La libéralisations des Marchés Publics en
1992. In : Revue d’économie industrielle. Vol.52. 2e Trimestre 1990. pp.52-68.
MOUGEOT (Michel), NAEGELEN (Florence), Analyse micro-économique du code des
Marchés Publics, In : Revue d’économique, 1988, n°4, pp.725-752.
MOUGEOT (Michel), NAEGELEN (Florence), Faut-il interdire la discrimination dans les
Marchés Publics?, In : Revue d’économique, 1998, n°3, pp.767-776.
MUTIN (Georges), Implantations industrielles et aménagements du territoire en Algérie, In :
Revue de géographie de Lyon, Vol.55 n°1, 1980, pp. 5-37.
PHÉMOLANT (Brigitte), La réforme des autorisations d’urbanisme, A.J.D.A.n°5/2007,pages
217 à 272.
Poster (Jean-Marc), Propriété intellectuelle et droit des marchés, AJDA, DALLOZ, 2007.
RAPP (Lucien), TERNEYRE (Philippe), (Sou.dir.), LAMY, Droit public des Affaires, édition
1999.
ROLIN (Frédéric), BRUNET (Pierre), Le « nouveau nouveau » code des marchés publics (en
attentant un nouveau-nouveau-nouveau code ?), L.G.D.J., RDC, juillet 2004/3, pp.755 -761.
ROUHETTE (Georges), La révision conventionnelle du contrat, In : Revue internationale de
droit comparé, Vol.38 n°2, Avril-juin. 1986, pp. 369-408.
269
SABRI (Mouloud), Droit des Marchés publics en Algérie ; Réalité et Perspectives, Revue du
conseil d’État, n°7, 2005.
SUPIOT (Alain), Groupes de sociétés et paradigme de l’entreprise, RTDcom 1985, pp.621-
629.
TAIB (Essaid), Le Partenariat Public-Privée en Algérie en matière d’exécution du service
public, Revus algérienne des sciences juridique, économique et politique, n°3, 2007,pp.05-25.
TCHOUAR (Dj.) La soumission des contrats des entreprises publiques au droit privé, Revue
IDARA, revue semestrielle, Vol.9, n°1, 1999.
TRIGON (Sandrine), L’ouvrage public, une œuvre à respecter, études, AJDA, DALLOZ,
n°17, 2007, p.889-895.
VERGELY (Daniel), concours d’architecture ; originalité de l’œuvre et liberté contractuelle,
AJDA, études, n°14, 2007, p.726.
ZAHI (Amar), Droit et Responsabilité en matière de construction, R.A.S.J.E.P., Volume 25,
n°3, mars 1987, p.587-602.
ZENNAKI (Dalila), L’impact de la réception de l’ouvrage sur la garantie des constructeurs,
R.A.S.J.E.P, n°2, année 2000, numéro spécial.
ZOUAIMIA (Rachid), « l’ambivalence de l’entreprise publique en Algérie », RASJEP, n°1,
mars 1989.
IV. Thèses :
270
V. Mémoires de DEA, Magister et Master :
271
Bulletin de l’habitat, Les assises de l’architecture ; décembre 2006 ; El Aurassi ; allocution du
président de la république, n°2 juin 2007.
TORRES (Olivier), Les PME, édition Flammarion, (Sans. Ann.)
C.G.P.C., Émile HARO, Evolution du corps des techniciens supérieurs de l’équipement,
Rapport n° 004563-01, février 2007, 103p.
GARCIA (Jean-Paul) et GRAND (Philippe), « De la maîtrise d’œuvre en France, constats et
perspectives », Rapport n°2002-0110-01, Avril 2003, 53 pages.
M.I.Q.C.P., Guide de sensibilisation à la Programmation, Découvrir l’intérêt de la
programmation et s’engager dans la démarche, M.I.Q.C.P., Juin 2008, n°2, 84 pages.
M.I.Q.C.P., Les Marchés de définition et le choix d’un Maître d’œuvre, Mars 1997.
M.I.Q.C.P., Programmation des constructions publiques, Guide et méthodes, Deuxième
édition, Le Moniteur Editions, 2001, 156 pages.
M.I.Q.C.P., Organiser une consultation de maîtrise d’œuvre, concours et Autres procédures de
choix d’un maître d’œuvre, Le Moniteur, 1999.
M.I.Q.C.P., Organiser un concours d’architecture et d’ingénierie, Guide pour le choix de
concepteurs par un maître d’ouvrage, collectivités locales, Deuxième édition, Le Moniteur
Editions, 1992. 223 pages.
M.I.Q.C.P., La commande publique de Maîtrise d’œuvre à travers la jurisprudence, Janvier,
2000.
MARES (Mohamed), KHELASSI (Abdelmalek), AKROUR (Djlloul), HANED (Abdelkrim),
TOUARRIGT (Azzedine), Guide d’utilisation des techniques de management de projet,
Ministere de l’habitat, B627/RA068JMA.DOC 10 Décembre 1996, 115 pages.
M.I.Q.C.P., Outil pratique, cahier des clauses administratives applicables aux marchés de
maîtrise d’œuvre dans le domaine de la construction, M.I.Q.C.P., Septembre 2010, n°3.
M.I.Q.C.P., Outil pratique, Exemple commenté d’avis et de règlement de concours de maîtrise
d’œuvre dans le domaine de la construction, M.I.Q.C.P., Mai 2008, n°1.
M.I.Q.C.P., Prestations et Primes en concours de maîtrise d’œuvre, M.I.Q.C.P., n°1, Avril
2010.
M.I.Q.C.P., Ouvrage publics et coût global, Une approche actuelle pour les constructions
publiques, M.I.Q.C.P., Janvier 2006, n°2.
PME Magazine d’Algérie, Le Mensuel des entrepreneurs, managers et porteurs de projets,
Avril 2007, n° 45.
Magazine de l’OMPI, Au tribunal : Droit moral c. utilité publique, « compte-rendu de
l’affaire « L’architecte Santiago Calatrava c. Municipalité de Bilbao » a été rédigé pour le
magazine de l’OMPI par JUAN JOSÉ MARÍN professeur de droit civil», Genève – Février
2008, n°1, p.8-9.
Rapport, Assemblée Populaire de Wilaya d’Alger, Procès verbal de la réunion ordinaire (avril
1971), Rapport Général sur la situation de la wilaya, présenté par monsieur le wali-annexe 2.
RAPPORT, Modalités de recours à la maîtrise d’œuvre privée en matière d’ouvrage d’art,
établi par PERRET (F.), GARCIA (J-P), ANTONI (R-M), Rapport n° 2002-0271-01,
septembre 2004.
Rapport d’information, Fait au nom de la commission des affaires culturelles (1) sur les
métiers de l’architecture, Fait par Yves DAUGE (Sénateur) Sénat n°64, session ordinaire de
2004-2005, 120 pages.
Rapport, La faisabilité financière des programmes d’infrastructures, C.E.S. présenté par M.
Philippe Valletoux, n°4, NOR : C.E.S. X0600102V, 2006.
M.T.E.T.M, Syntec ingénierie, Association des ingénieurs territoriaux de France, Mission
d’assistance à décideurs et maître d’ouvrage, terminologie et repères de pratique, septembre
2005.
272
Syntec-ingénierie (Fédération des professionnels de l’ingénierie) Missions d’assistance à la
maîtrise d’ouvrage, guide d’application, édition octobre 2005.
Guide à l’intention des Maîtres d’ouvrage publics pour la négociation des rémunérations de
Maîtrise d’œuvre loi MOP, les éditions JOURNAUX OFFICIELS, édition février 2008.
Guide de la commande publique d’architecture-CMP 2006- ordre des architectes édition 11
octobre 2008.
Guide destiné à l’ingénieur, Ministère de l’Habitat et de l’urbanisme, sans année.
BANQUE MONDIALE, Rapport Analytique sur la passation des marchés en Algérie,
Volume II, n° 29765, juin 2003.
Le comportement des principaux indicateurs macroéconomiques et financier au premier
trimestre 2009, direction général de la prévision des politiques, ministère des finances,
DRI/juillet 2009, 16 pages.
IX. Jurisprudence:
A/ Jurisprudence Algérienne :
Arrêt de la cour suprême, chambre administrative, Affaire : « IGHILAHRIZ MOHAMED »
contre / 1° M. le ministre de l’intérieur, 2° M. Le Wali de wilaya d’Alger, Arrêt n°76 du 28
Avril 1979, Dossier n°17351.
B/ Jurisprudence Française :
Conseil d'Etat, 2 / 6 SSR, du 6 mai 1988, 78833, mentionné aux tables du recueil Lebon.
Conseil d'État, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 11/09/2006, 265174.
Conseil d’état 14 juin 1999, Conseil de fabrique de la cathédrale de Strasbourg, recueil Lebon,
N° 265174.
273
Cour administrative d'appel de Marseille, 2e chambre, du 27 décembre 2001, 98MA01169,
inédit au recueil Lebon.
CAA de Nancy, 1996-05-02, Commune de Sarre-Union c/ Consorts Koenig, n° 94NC00118.
Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 16 mars 1983, 81-14.454, Publié au bulletin.
X. Articles de Journaux :
275
الـفـهـرس
مـقـدمـة1 .........................................................................................
الفصل األول :تكوين عقد إدارة المشروع في ميدان البناء 11 ......................................
المبحث األول :قواعد و إجراءات إبرام صفقة إدارة المشروع 11 ....................................
المطلب األول :المبادئ و األركان األساسية لصفقة إدارة المشروع 11 ...............................
الفرع األول :مبادئ إبرام عقد إدارة المشروع في إطار قانون الصفقات العمومية 11 ..................
أوال :المبادئ األساسية للطلبية العمومية 11 .........................................................
ثانيا :مبدأ حرية اإلدارة (صاحبة المشروع) في االختيار 11 .........................................
ثالثا :شرط احترام الحد المالي كشرط لوجود الصفقة العمومية 11 ...................................
الفرع الثاني :األركان األساسية لصفقة إدارة المشروع 11 ..........................................
أوال :الرضا 11 ...................................................................................
ثانيا :المحل 11 ...................................................................................
ثالثا :السبب 11 ...................................................................................
الفرع الثالث :اختصاص صاحب المشروع العمومي وتأهيل صاحب العمل المترشح 11 ..............
أوال :اختصاص صاحب المشروع العمومي أو السلطة المسؤلة عن الصفقة 11 .......................
ثانيا :تأهيل صاحب العمل الخاص (المترشح) 12 ...................................................
أ -عملية رقابة المترشحين (رقابة تأهيلهم)12 .....................................................
ب -معايير تأهيل المترشحين-أصحاب العمل 13 .............................-Maîtres d’œuvre
المطلب الثاني :إجراءات إبرام صفقة إدارة المشروع في إطار قانون الصفقات العمومية 11 ...........
الفرع األول :إجراء المناقصة كقاعدة عامة في إبرام صفقة إدارة المشروع11 ........................
أوال :المناقصة المفتوحة و المناقصة المحدودة11 ...................................................
ثانيا :المناقصات الدولية 13 ................................ Appels d’offres internationaux
ثالثا :المـزايـدة 12 ............................................................... Adjudication
رابعا :إجراء المسابقة 11 ............................................................. Concours
خامسا :المسابقات الدولية 13 ......................................................................
سادسا :االنتقاء األولي و االستشارة االنتقائية 12 ....................................................
الفرع الثاني :إجراء التراضي كاستثناء في عملية إبرام صفقة إدارة المشروع 14 .....................
أوال :التراضي البسيط 11 ................................................... Gré a Gré Simple
ثانيا :التراضي بعد االستشارة 33 .............................Gré a Gré après consultation
276
المبحث الثاني :عملية الترشح و إبرام صفقة إدارة المشروع 31 ....................................
المطلب األول :الترشح (أصحاب العمل) إلى المناقصات أو تقديم العروض 31 .......................
الفرع األول :اإلعالن عن المناقصة 31 ............................................................
أوال :اإلعالن بالوسائل المكتوبة 31 ................................................................
ثانيا :اإلعالن عن طريق بوابة الكترونية 33 .............................. Portail électronique
ثالثا :بيانات المناقصة 32 ..........................................................................
رابعا :عروض المناقصة 35 ......................................................................
الفرع الثاني :كيفية تقديم اقتراحات المتنافسين-أصحاب العمل 21 ................................. -
أوال :مبدأ المساواة ما بين المتنافسين 21 ...........................................................
ثانيا :كيفية التقدم إلى المناقصة 21 .................................................................
ثالثا :اآلثار المترتبة على المنح المؤقت 53 .........................................................
المطلب الثاني :إبرام الصفقة و المصادقة علىيها و الوثائق المكونة لها 52 ...........................
الفرع األول :المصادقة على الصفقة و اعتمادها52 .................................................
أوال :المفاوضات في صفقة إدارة المشروع 52 .....................................................
ثانيا :مرحلة اإلبرام و المصادقة على صفقة إدارة المشروع 52 .....................................
ثالثا :مرحلة اعتماد الصفقة 54 ....................................................................
الفرع الثاني :الوثائق المكونة لصفقة إدارة المشروع 43 ............................................
أوال :دفتر الشروط كعنصر من عناصر عقد إدارة المشروع 43 .....................................
ثانيا :البرنامج كعنصر من عناصر عقد إدارة المشروع 44 .........................................
خالصة الفصل األول 11 ..........................................................................
الفصل الثاني :تنفيذ صفقة إدارة المشروع في ميدان البناء 11 .....................................
المبحث األول :التزامات صاحب العمل المتعاقد في صفقة إدارة المشروع 13 ........................
المطلب األول :مبدأ التنفيذ الشخصي لصفقة إدارة المشروع13 ......................................
الفرع األول :أشكال تنفيذ صفقة إدارة المشروع 13 .................................................
أوال :التجمع في تنفيذ عقد إدارة المشروع13 .......................................................
ثانيا :التعامل الثانوي في عقد إدارة المشروع 15 ...................................................
أ -مفهوم التعامل الثانوي أو الفرعي 15 ...........................................................
ب -اآلثار القانونية المترتبة عن عملية التنازل الجزئي للصفقة 131 ................................
الفرع الثاني :التطبيقات األخرى لمبدأ التنفيذ الشخصي لاللتزامات التعاقدية 133 ....................
277
المطلب الثاني :مهام صاحب العمل في إطار عقد إدارة المشروع في ميدان البناء 135 ..............
الفرع األول :التزامات صاحب العمل الرئيسية في عقد إدارة المشروع 135 .........................
أوال :مهام صاحب العمل في إطار القرار الوزاري المشترك لسنة 135 ...................... 1144
ثانيا :مهام صاحب العمل في إطار المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة
المشروع في ميدان البناء ،و أجر ذلك 111 ........................................................
الفرع الثاني :التزامات صاحب العمل النوعية 113 ................................................
أوال :التزامات مرتبطة بمفهوم الملكية الفكرية 113 ................................................
ثانيا :االلتزام باحترام آجال الدراسات التعاقدية 111 ................................................
ثالثا :التزام صاحب العمل بالسرية فيما يخص الصفقات المتعلقة بالدفاع 113 ........................
رابعا :التزام صاحب العمل بالتأمين من مسؤولية المدنية المهنية 111 ...............................
المطلب الثالث :تعديل التزامات صاحب العمل في عقد إدارة المشروع 111 .........................
الفرع األول :التعديل اإلتفاقي لاللتزامات صاحب العمل 111 .......................................
الفرع الثاني :التعديل بواسطة الملحق كوثيقة تعاقدية 111 ..........................................
الفرع الثالث :التعديالت الحاصلة بسبب ظروف خارجة عن إرادة األطراف 115 ...................
المبحث الثاني :حقوق صاحب العمل المتعاقد في صفقة إدارة المشروع 113 ........................
المطلب األول :أجــرة صاحب العمل في عقد إدارة المشروع 113 ..................................
الفرع األول :مفهوم األجرة و تحديدها في عقد إدارة المشروع 113 .................................
أوال :تحديد أجرة صاحب العمل في صفقة إدارة المشروع 111 .....................................
أ -تحديد أجرة صاحب العمل وفقا ألحكام القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 13مايو سنة 1144
المتضمن كيفيات ممارسة تنفيذ األشغال في ميدان البناء و أجر ذلك 111 ............................
ب -نظام األجرة في إطار المشروع التمهيدي للقانون الذي يحدد شروط ممارسة إدارة المشروع في
ميدان البناء و أجر ذلك 131 ......................................................................
ج -مبدأ ثبات أجرة صاحب العمل في صفقة إدارة المشروع 121 ..................................
د -القوة اإللزامية للبنود المتعلقة باألجر 162 ......................................................
ثانيا :التغييرات الحاصلة في أجرة إدارة المشروع 163 ..................... Variations des Prix
أ -التغيرات باتفاق األطرف (التحيين و المراجعة)163 ............................................
.1التحيين 163 .................................................................. Actualisation
.1مراجعة األجرة أو السعر 165 ............................................ Revision des prix
ب -التغييرات الحاصلة بسبب ظروف خارجة عن إرادة األطراف 169 ............................
278
الفرع الثاني :كيفية تسديد األجرة و الضمانات المالية 170 .........................................
أوال :كيفية تسديد األجرة 170 .............. Modalité de Règlement de la rémunération
أ -قواعد تسديد أجرة صاحب العمل الخاص (التمويل اإلداري) 170 ...............................
)1تمويل الصفقة بدفع التسبيقات 171 ..............................................................
)1تمويل الصفقة بالدفع على الحساب 173 ............................................ Acompte
)1التمويالت (التسبيقات و الدفع على الحساب) و خصوصية صفقة إدارة المشروع 175 .............
)1التسديد النهائي و صرف الدفعات المالية 176 ...................................................
ب -عملية الدفع في صفقة إدارة المشروع 151 ...................................................
ثانيا :الضمانات في صفقة إدارة المشروع 143 ....................................................
أ -الضمانات المتعلقة بتنفيذ صفقة إدارة المشروع 142 ............................................
ب -أحكام خاصة بالضمانات ذات الصبغة الحكومية 111 ..........................................
ج -الرهن الحيازي لصفقة إدارة المشروع 111 ...................................................
المطلب الثاني :حق الملكية الفنية لصحاب العمل على مصنفه المعماري 112 .......................
الفرع األول :شروط حماية حق صاحب العمل على مصنفه و نطاق حمايته 115 ....................
أوال :شروط الحماية بموجب حقوق المؤلف 115 ...................................................
ثانيا :نطاق حماية الحقوق الفكرية لصاحب العمل على مصنفه المعماري 111 .......................
الفرع الثاني :طبيعة حماية حق صاحب العمل على مصنفه المعماري في إطار صفقة إدارة المشروع
135 ............................................................................................
أوال :الحقوق المادية أو المالية 135 ......................................Droits Patrimoniaux
أ -انجاز المصنف المعماري في إطار الصفقة العمومية إلدارة المشروع 131 ......................
ب -التنازل عن الحقوق المادية في إطار القرار الوزاري المشترك لسنة 111 ................ 1144
ثانيا :الحقوق المعنوية 111 .................................................... Droits moraux
أ -حق كشف المصنف المعماري 111 .............................................................
ب -حق النسب أو األبوة 112 .....................................................................
ج -حق سحب المصنف المعماري 115 ..........................................................
د -حق إحترام سالمة المصنف 111 .............................................................
-1مدى احترام سالمة المصنف المعماري من قبل صاحب المشروع العمومي 111 .................
- 1الطبيعة القانونية للمصنف المعماري المنجز في إطار الصفقة العمومية 111 ....................
– 1مواءمة النظام القانوني لملكية البناء و نظام الملكية الفنية لصاحب العمل 113 ..................
279
خالصة الفصل الثاني 114 ........................................................................
الخاتمة 111 .....................................................................................
الملحق 111 .....................................................................................
المصطلحات القانونية األساسية 111 ..............................................................
ببليوغرافيا 111 ................................................................ Bibliographie
280