Contrat

AJ Contrat - mensuel - avril 2020 - pages 157 à 204 - no 4

A CTUALITÉ J URIDIQUE C ONTRAT

Dossier

163 Covid-19 et contrat

157 Lex epidemia

160 Une ordonnance pour protéger

les professionnels du tourisme

201 Gérant de succursale : l’absurde et l’improbable

Daniel Mainguy
ref : 732004
9 782997 32004 0

Version numérique incluse*

 N° 4 - Avril 2020 Sommaire
158

157 Éditorial 160 Au fil du mois

163 Dossier Covid-19 et contrat

De l’urgence à l’imprévu du Covid-19 : quelle boîte à outils contractuels ?
par Mustapha Mekki.................................................................................................................................................164

L’impact du Covid-19 sur les contrats commerciaux

par Roland Ziadé et Claudia Cavicchioli............................................................................................................ 176

Observations sur l’impact du Covid-19

en droit bancaire et financier
par Kevin Magnier-Merran..................................................................................................................................... 183

Covid-19 et contrat public

par Jean-David Dreyfus.......................................................................................................................................... 187

Coronavirus et contrat de travail

par Grégoire Duchange.......................................................................................................................................... 191

Covid-19 et bail commercial

par Sébastien Regnault........................................................................................................................................... 193

Les organisateurs sportifs et le coronavirus

par Frédéric Buy........................................................................................................................................................198

201 Jurisprudence
COM. 12 FÉVR. 2020, N° 18-10.790, FP-P+B+R
Gérant de succursale : l’absurde et l’improbable
par Daniel Mainguy.................................................................................................................................................................................... 201

AJ Contrat Avril 2020

 Index N° 4 - Avril 2020
159

BANQUE ET CRÉDIT Covid-19

n Garantie de l’État............................................................................ 183

CONSOMMATION Covid-19

n Prestation touristique..................................................................... 160

CONTRATS PARTICULIERS Covid-19

Dossier n Bail commercial.............................................................................. 193

Dossier n Contrat sportif................................................................................ 198

Dossier n Contrat de travail............................................................................ 191

CONTRAT PUBLIC Covid-19

Dossier n Force majeure................................................................................. 187

DISTRIBUTION Gérant de succursale

Arrêt du mois n Statut............................................................................................... 201

DROIT COMMUN DES CONTRATS Covid-19

Dossier n Contrat commercial........................................................................ 176

Éditorial n Lex epidemia................................................................................... 157

Dossier n Urgence........................................................................................... 164

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Avril 2020 AJ Contrat


Dossier
Covid-19 et contrat
De l’urgence à l’imprévu du Covid-19 :
quelle boîte à outils contractuels ?
Mustapha Mekki................................... 164
L’impact du Covid-19 sur les contrats
commerciaux
Roland Ziadé et Claudia Cavicchioli.... 176
Observations sur l’impact du Covid-19
en droit bancaire et financier
Kevin Magnier-Merran....................... 183
Covid-19 et contrat public
Jean-David Dreyfus............................ 187
Coronavirus et contrat de travail
Grégoire Duchange.............................191
Covid-19 et bail commercial
Sébastien Regnault............................. 193
Les organisateurs sportifs et le
coronavirus
Frédéric Buy......................................... 198
163
Le monde vit actuellement dans une profonde incertitude scientifique,
sanitaire et économique. Face à cette « guerre » menée contre le
Covid-19, une même arme est à la disposition de tous les pays frappés
par cette pandémie : le droit. Mais quel droit ? La crise que nous tra-
versons actuellement plonge, en effet, de nombreux opérateurs éco-
nomiques dans le désarroi, lesquels, privés d’activité, se trouvent dans
l’impossibilité d’exécuter leurs obligations contractuelles. Le respect de
la sacro-sainte règle Pacta sunt servanda s’avère intenable. Dans ces
conditions, il est toujours loisible de mobiliser le droit commun, qui reste
en principe applicable. Les débiteurs aux abois seront ainsi tentés, entre
autres, d’ouvrir le parapluie de l’imprévision ou de la force majeure. Mais
ce droit commun se révèle largement inadapté, notamment parce que
sa mise en œuvre passe généralement par le recours au juge et au pro-
cès. Or, le procès a besoin d’un temps long et les standards juridiques du
droit des contrats rendent la décision du juge parfois peu prévisible. D’où
la mise en place par les pouvoirs publics et en un temps record d’un droit
dérogatoire destiné à gérer l’urgence pendant une durée déterminée –
celle de l’« État d’urgence sanitaire » et de sa sortie – qui se superpose
au droit commun en vigueur. Ce droit dérogatoire et optionnel – cette
véritable Lex epidemia – comprend un grand nombre d’ordonnances
qui irriguent de multiples branches du droit, tels le droit du travail et le
droit de la commande publique. Les auteurs de l’AJ contrat ont relevé
le défi de le commenter dans l’urgence au sein de ce dossier tout à fait
exceptionnel. « À législation d’urgence, doctrine d’urgence » 1. Qu’ils en
soient chaleureusement remerciés !
(1) Selon l’heureuse formule de Grégoire Duchange, « Coronavirus et contrat de travail », AJ contrat 2020.
190, spéc. p. 191.
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
164
De l’urgence à l’imprévu du Covid-19 :
quelle boîte à outils contractuels ?
par Mustapha Mekki
Agrégé des Facultés de droit, professeur à l’Université Sorbonne Paris Cité, co-directeur de l’IRDA, directeur général de
l’INFN
Le droit face à la crise sanitaire. Le monde vit actuellement dans
une profonde incertitude scientifique, sanitaire et économique.
Face à cette « guerre » menée contre le Covid-19, une même arme
est à la disposition de tous les pays frappés par cette pandémie : le
droit. Le doyen Carbonnier avait depuis longtemps magistralement
expliqué de quelle manière un droit bien pensé et bien formulé de-
venait la principale source de sécurité dans un océan de doute. Ce-
pendant, comme le faisait à juste titre remarquer un auteur, « il faut
du génie pour penser les lois, il faut de l’art pour les formuler ».
Face à l’urgence du Covid-19, de nombreuses mesures d’ordre
public et sanitaire ont été prises. De nombreux arrêtés, depuis le
4 mars 2020, ont interdit les rassemblements de plus de 5 000 per-
sonnes dans des lieux clos, puis 1 000, puis 50. Certains autres ont
interdit l’ouverture des commerces qui n’étaient pas essentiels et
indispensables. Certains marchés ont été fermés, selon les villes
et les régions. Un confinement a finalement été décidé par le dé-
cret no 2020-260 du 16 mars 2020 1 qui impose le confinement total
à partir du 17 mars 2020. L’aboutissement de toutes ces mesures
est la loi no 2020-290 du 23 mars 2020 2, loi d’urgence pour faire
face à l’épidémie de Covid-19, qui fixe le début de l’état d’urgence
au 12 mars et qui devrait prendre fin dans les deux mois de son
entrée en vigueur. Cette loi, étant exceptionnellement d’applica-
tion immédiate, est entrée en vigueur le jour de sa publication soit
le 24 mars 3. L’état d’urgence doit en principe, sauf modifications,
prendre fin le 24 mai. Cette loi a été suivie de plusieurs ordon-
nances. L’une d’entre elles nous intéressera plus que les autres.
C’est l’ordonnance no 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la pro-
rogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire
et à l’adaptation des procédures pendant cette même période 4, qui
est accompagnée du rapport remis au président de la République
le 25 mars 2020 5, le tout accompagné d’une circulaire du 26 mars
2020 6 éclairant sur le sens de certaines dispositions.
Des ordonnances à la loi de ratification : une démocratie parti-
cipative inversée. L’art de la formulation des textes législatifs est
plus complexe encore lorsque l’urgence ne laisse pas le temps à
la réflexion. Il faut féliciter cependant le législateur d’avoir en un
temps record produit un très grand nombre de textes qui, « sans
faire dans la dentelle », englobent de nombreuses hypothèses qui
devront pour la plupart accorder aux acteurs économiques un peu
de répit avant d’être confrontés aux conséquences économiques
et sociales du confinement. Malgré l’importance du travail fourni
par les autorités publiques en situation d’urgence sanitaire, le texte
pèche sur certains aspects tant dans la forme que dans le fond. Les
dispositions ne sont pas toujours rédigées avec une grande clarté,
ce qui rejaillit sur le fond. Des doutes naissent corrélativement sur
le champ d’application de certaines d’entre elles. La loi de ratifica-
tion qui doit être déposée au Parlement avant le 26 mai 2020 devrait
permettre de compléter et corriger ces premiers textes.
Cruel est le regard rétrospectif sur un texte élaboré et voté dans
l’urgence. Il est toujours facile de critiquer un texte élaboré dans
de telles circonstances. C’est la raison pour laquelle, dans cette
période où la solidarité et la bienveillance doivent guider nos actes
et nos pensées, nous avons plutôt fait le choix d’un texte participa-
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
tif, destiné à engager un dialogue avec les autorités
publiques afin qu’elles nous éclairent sur le sens de
certains textes et, parfois, consentent à corriger cer-
taines dispositions. Cette consultation-concertation
avec les destinataires de la règle, après l’élaboration
des textes, est un exercice nouveau que seule l’ur-
gence justifie. Le temps de la démocratie participa-
tive n’a pas de règles et peut être garanti après coup.
Une fois porté ce regard rétrospectif, il faut déjà pen-
ser à demain, à l’après-confinement, à la période
post-état d’urgence. Cette perspective, au-delà de
l’ordonnance du 25 mars 2020 mais par l’ordonnance
du 25 mars 2020, doit permettre aux acteurs écono-
miques et à leurs conseils de saisir les opportunités
juridiques que leur offre le droit des obligations. Le
régime dérogatoire et optionnel proposé par l’ordon-
nance relative au report des délais ne se substitue
pas au droit existant. Il s’y superpose. Il convient ain-
si de rappeler aux parties qu’au sein de leur boîte
à outils contractuels, elles trouveront d’abord des
moyens pour gérer l’urgence. Pour la période post-
état d’urgence, elles trouveront également des outils
leur permettant de gérer les effets de l’imprévu.
Cette démarche en deux temps devrait permettre
aux principales personnes affectées par les consé-
quences de la pandémie et du confinement de gérer
au mieux cette situation de crise. Ils ont à leur dispo-
sition des outils permettant de gérer l’urgence et des
outils permettant de gérer l’imprévu.
■■ Gérer l’urgence
Un régime dérogatoire et optionnel. Se superpose
au droit commun en vigueur un droit dérogatoire
destiné à gérer l’urgence pendant une durée déter-
minée. Ce droit dérogatoire et optionnel comprend
un grand nombre d’ordonnances. Seule celle relative
au report des délais importe ici car c’est elle qui a
le plus d’incidences sur les relations contractuelles.
(1) JO 17 mars, texte no 2.
(2) JO 24 mars, texte no 2.
(3) L’article 22 de la loi dispose que « la présente loi entrera en vigueur
immédiatement et sera exécutée comme loi de l’État ». Une telle
formule laisse entendre qu’exceptionnellement l’entrée en vigueur
n’est pas le lendemain de sa publication.
(4) JO 26 mars, texte no 9.
(5) Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance
no 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais
échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des
procédures pendant cette même période, JO 26 mars, texte no 8.
(6) www.justice.gouv.fr/bo/2020/20200326/JUSD2008571C.pdf
 Dossier
Avant de décortiquer le contenu de cette ordon-
nance, qui est la première étape à suivre pour tous
les acteurs économiques et leurs conseils pour ap-
préhender pleinement leurs relations contractuelles
perturbées par la crise sanitaire, il faut rappeler la
raison d’être de cette ordonnance. Son objet n’est
pas de se substituer au droit existant. Le report des
délais et de l’effet de certaines mesures, clauses ou
actes juridiques n’est pas un droit qui se substitue au
droit existant mais qui se superpose au droit norma-
lement applicable. En d’autres termes, les acteurs
économiques ne sont pas obligés de se soumettre
à ce régime dérogatoire de report des délais. Ils
peuvent continuer à user du droit « normalement »
applicable sans profiter des délais accordés par l’or-
donnance. C’est en ce sens qu’il faut comprendre le
rapport remis au président de la République lorsqu’il
affirme que « l’ordonnance ne prévoit pas de sup-
primer la réalisation de tout acte ou formalité dont
le terme échoit dans la période visée ; elle permet
simplement de considérer comme n’étant pas tardif
l’acte réalisé dans le délai supplémentaire imparti ».
La circulaire du 26 mars 2020 ajoute en ce sens que
« l’ordonnance ne prévoit ni une suspension géné-
rale ni une interruption générale des délais arrivés
à terme pendant la période juridiquement protégée
définie à l’article 1er, ni une suppression de l’obliga-
tion de réaliser tous les actes ou formalités dont le
terme échoit dans la période visée ». La circulaire
complète en soulignant que « l’effet de l’article 2 de
l’ordonnance est d’interdire que l’acte intervenu dans
le nouveau délai imparti puisse être regardé comme
tardif ».
Les parties peuvent à ce titre ne pas vouloir béné-
ficier des reports que ce régime dérogatoire et op-
tionnel leur offre, pour préférer respecter le cours
normal des choses et appliquer le droit en vigueur
et les délais initialement prévus par la loi. Nous ver-
rons cependant que les refus ou les acceptations de-
vraient, pendant la période de référence, faire l’objet
d’une formalisation. Lorsque le bénéficiaire d’un
droit de rétractation ou celui à qui est adressée une
notification afin de faire valoir un droit de préemp-
tion garde le silence au-delà du délai imparti, il vaut
mieux obtenir de lui un refus formel de se prévaloir
de ce droit, accompagné d’une clause de conseil
donné. Une clause expresse permet d’éviter de mau-
vaises surprises et de réduire les risques d’un com-
portement déloyal.
Un régime provisoire. Il convient à titre préliminaire
encore de déterminer le champ d’application tem-
porel d’un régime qui n’a pas pour objectif de durer.
C’est un régime dérogatoire, optionnel et provisoire.
Ce régime n’a vocation à produire ses effets que pen-
dant une période déterminée par l’article 1er de l’or-
donnance. L’article 1er va déterminer deux périodes.
La première période est celle de l’état d’urgence. La
loi du 23 mars 2020 faisant naître l’état d’urgence a
été publiée le 24 mars 2020. Elle est exceptionnel-
lement d’application immédiate. Selon la loi, l’état
d’urgence se situe entre le 12 mars 2020 et une pé-
riode de deux mois qui suit l’entrée en vigueur de la
loi. Cette entrée en vigueur étant fixée au 24 mars
2020, l’état d’urgence devrait prendre fin le 24 mai à
minuit, sauf modifications ultérieures. Cette période
de l’état d’urgence doit être distinguée de la période
d’urgence, période de référence que la circulaire du
Covid-19 et contrat
165
26 mars 2020 qualifie de « période juridiquement protégée » (PJP).
Elle se situe entre le 12 mars et le mois qui suit la fin de l’état d’ur-
gence, soit pour l’instant le 24 juin à minuit. Cette période de réfé-
rence, cette PJP, va servir de toile de fond à l’ensemble des disposi-
tions de cette ordonnance.
Une fois cette toile de fond clarifiée, il est possible de classer les
mesures proposées au sein de l’ordonnance en deux catégories :
certaines se rapportent aux délais légaux en général et d’autres
visent plus spécifiquement des mesures, clauses et conventions.
Gérer le report des délais dans l’urgence
L’ordonnance du 25 mars 2020 met en place un régime original de
report des délais. Le titre de l’ordonnance le confirme, traitant de la
« prorogation des délais échus ». Il n’est jamais réellement ques-
Dossier
tion d’interruption ou de suspension, mais plutôt d’un report des
délais qui emprunte tantôt au régime de l’interruption (délai qui re-
part à zéro), tantôt au régime de suspension (le délai reprend là où
il a été suspendu). Deux principales dispositions doivent être ana-
lysées. L’article 2 sur le report des délais légaux et réglementaires
qui expirent pendant la période juridiquement protégée et l’article 7
qui porte plus spécifiquement sur les décisions, accords ou avis des
personnes publiques ou assimilées.
L’article 2 de l’ordonnance relatif aux délais légaux
et réglementaires
Un mécanisme sui generis de re-
port des délais. L’article 2 consti- L’ordonnance du 25 mars
tue le pilier de cette ordonnance 2020 met en place un régime
en traitant de tous les délais lé- original de report des délais.
gaux ou réglementaires dont le Il n’est jamais réellement
terme échoit entre le 12 mars question d’interruption ou
2020 et le 24 juin 2020, c’est-à- de suspension, mais plutôt
dire pendant la période juridique- d’un report des délais qui
ment protégée. Selon cet article : emprunte tantôt au régime de
« Tout acte, recours, action en l’interruption (délai qui repart
justice, formalité, inscription, dé- à zéro), tantôt au régime de
claration, notification ou publica- suspension (le délai reprend là
tion prescrit par la loi ou le règle- où il a été suspendu)
ment à peine de nullité, sanction,
caducité, forclusion, prescription,
inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office,
application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un
droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période
mentionnée à l’article 1er sera réputé avoir été fait à temps s’il a été
effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de
cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite
de deux mois. Il en est de même de tout paiement prescrit par la loi
ou le règlement en vue de l’acquisition ou de la conservation d’un
droit ». Ainsi, un délai légal qui aurait expiré entre le 12 mars et
le 24 juin 2020, s’il n’est pas respecté, est reporté au 24 juin sans
pouvoir dépasser le délai butoir de deux mois, soit le 24 août 2020.
L’article 2 n’est ni une interruption, ni une suspension. Telle est la
précision apportée par la circulaire du 26 mars 2020. Pourtant, un
délai qui aurait dû expirer pendant la période de référence et dont le
court repart dans son intégralité au 24 juin 2020, fin de la période de
référence, ressemble étrangement à une interruption. C’est sou-
vent l’effet produit par ce report. Pourquoi dans ce cas apporter une
telle précision et opter pour un mécanisme sui generis ? Pour la
raison évoquée plus haut : il ne s’agit pas d’un report général de
tous les délais. Il s’agit d’offrir la possibilité à ceux qui le souhaitent
et dont les délais arrivent à terme pendant la période de référence
de ne pas souffrir des sanctions y afférentes et de pouvoir bénéficier
d’un temps supplémentaire exceptionnel. Mais ce temps exception-
nel est aussi optionnel car les parties peuvent poursuivre selon le
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
166
régime normal, et suivre le cours normal des délais initialement
prévus par la loi. Selon la circulaire du 26 mars 2020, « l’effet de
l’article 2 de l’ordonnance est d’interdire que l’acte intervenu dans
le nouveau délai imparti puisse être regardé comme tardif. Ainsi,
alors même qu’il est réalisé après la date ou le terme initialement
prévu, l’acte peut, en vertu de l’article 2 de l’ordonnance, être ré-
gulièrement effectué avant l’expiration d’un nouveau délai égal au
délai qui était initialement imparti par la loi ou le règlement, lequel
recommence à courir à compter de la fin de la période juridique-
ment protégée définie à l’article 1er (c’est-à-dire à l’issue de la pé-
riode d’état d’urgence sanitaire augmentée d’un mois) ».
Le champ d’application de l’article 2. Le texte ne concerne que les
seuls délais légaux et réglementaires. Avant d’en fournir quelques
illustrations et de s’attarder sur certains cas douteux, il est utile
d’identifier ceux qui sont exclus de son champ d’action.
Les hypothèses exclues du champ de l’article 2. Selon le rapport
remis au président de la République du 25 mars 2020, « la précision
selon laquelle sont concernés par les dispositions de cet article les
actes “prescrits par la loi ou le règlement” exclut les actes prévus
par des stipulations contractuelles ». Les délais conventionnels ne
sont donc pas concernés par cette disposition, ce que confirme la
circulaire du 26 mars 2020 qui donne pour exemple le délai d’option
dans une promesse unilatérale de vente. Le rapport ajoute que « le
paiement des obligations contractuelles doit toujours avoir lieu à
la date prévue par le contrat ». Souvent, le délai d’exécution d’une
obligation fait corps avec l’obligation y afférente. La condition sus-
pensive doit être réalisée avant l’expiration d’un certain délai. Le
respect de ce délai conditionne l’efficacité de la condition. Pour tous
ces délais, le rapport remis au président de la République renvoie
au droit commun, à savoir l’article 2234 du code civil 7, qui prévoit
que la prescription ne court pas ou est suspendue, quand on est
empêché d’agir par l’effet de la loi, d’une convention ou d’un cas
de force majeure. Le rapport propose également de se référer à
la force majeure qui permet de suspendre ses obligations en cas
d’empêchement provisoire ou d’obtenir la résolution du contrat en
cas d’empêchement définitif 8. Les autres remèdes devraient pou-
voir être sollicités 9.
Sont exclus, ce que confirme la lecture du rapport, les termes
échus avant le 12 mars et ceux dont le terme ne sera pas échu
avant le 24 juin, qui ne bénéficieront d’aucune suspension ni d’au-
cun report 10. Si une promesse unilatérale de vente sous signature
privée portant sur un bien immobilier ou un fonds de commerce est
conclue le 20 juin et qu’elle doit être enregistrée à peine de nullité
absolue dans les dix jours, soit avant le 30 juin 2020, aucun report
ne sera accordé. La date butoir reste le 30 juin. Dans le même es-
prit, si un nantissement sur un fonds de commerce est constitué
le 10 février et doit être inscrit à peine de nullité avant l’expiration
d’un délai de trente jours, l’opération est nulle au 10 mars, sans
report possible au fondement de l’article 2.
Sont en outre exclues les obligations financières et garanties af-
férentes à la compensation et à la cession de créances visées aux
articles L. 211-36 et suivants du code monétaire et financier et les
conventions conclues dans le cadre d’un système de paiement ou
de règlement et de livraison d’instruments financiers visé à l’article
L. 330-1 du même code.
Enfin, le report des formalités déclaratives ne s’applique pas aux
déclarations servant à l’imposition et à l’assiette, à la liquidation et
au recouvrement des impôts et taxes 11 car, selon le rapport remis
au président de la République, il faut « préserver le recouvrement
des recettes publiques nécessaires au fonctionnement des services
publics et au soutien de l’économie ».
Les hypothèses incluses dans le champ de l’article 2. Pour les
délais légaux et réglementaires afférents à un acte, un recours,
une action en justice, une formalité, une inscription, une déclara-
tion, une notification ou encore une publication, qui viendraient à
échéance pendant la période de référence qui pourraient entraî-
ner la disparition d’un acte, la perte d’un droit ou d’un avantage
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
(nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription,
inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désiste-
ment d’office, application d’un régime particulier,
non avenu ou déchéance d’un droit), la loi propose
une « interruption-report » du délai. Ce délai recom-
mencera à courir dès son origine (« délai légalement
imparti pour agir »), dans le mois qui suit la fin de
l’état d’urgence (24 juin), sans pouvoir dépasser un
délai maximum de deux mois (24 août). Tous les
délais légaux et réglementaires sont visés, sans ex-
ception, dès lors qu’ils arrivent à terme pendant la
période juridiquement protégée, terme qui entraîne-
rait une « sanction », notion balai permettant, en cas
de besoin, d’intégrer de nombreux cas au dispositif
dérogatoire. Notons enfin que ces conséquences in-
terviennent « à peine de », ce qui devrait avoir une
incidence sur le champ d’application de l’article 2.
En présence d’un délai de prescription, par exemple,
qui expire pendant la période de référence, entre le
12 mars et le 24 juin 2020, le délai de cinq ans 12 cesse
de courir à partir du 12 mars. Sans repartir à zéro,
comme le ferait un cas classique d’interruption, le
délai repart au 24 juin et ne peut excéder la date du
24 août à minuit 13. Prenons l’exemple d’une créance
contractuelle née le 15 avril 2015 dont le délai ex-
pire le 15 avril 2020. L’article 2 fait repartir un délai
à partir du 24 juin qui ne peut excéder deux mois.
Le créancier aura jusqu’au 24 août pour faire valoir
ses droits. Dans un autre cas de figure, un délai de
rétractation de dix jours est accordé par l’article
L. 271-1 du code de la construction et de l’habitation
à l’acquéreur non professionnel d’un bien à usage
d’habitation. Si le délai a commencé à courir avant le
10 mars et qu’il expire le 20 mars, l’article 2 permet,
en cas de besoin, de bénéficier d’un report qui s’ap-
parente ici davantage à une interruption. Le délai de
dix jours repart au 24 juin 2020. Le droit de rétracta-
tion, à la lecture des termes généraux de l’article 2 et
de la volonté du législateur d’englober le plus grand
nombre de cas, peut être intégré à l’article 2. Cepen-
dant, le doute existe car l’expiration du délai de dix
jours n’entraîne pas à proprement parler une sanc-
tion du bénéficiaire du droit. Le délai n’est pas accor-
dé « à peine de ». Dans le doute, il faut considérer,
du moins pour le moment, que ce droit fait partie du
champ d’application.
Pour dernière illustration, tous les délais relatifs aux
droits de préemption privés entrent dans le champ
de cette disposition. On imagine par exemple la no-
tification d’un droit de préemption le 12 février 2020
au profit d’un locataire après un congé pour vendre.
La notification de l’offre de vente vaut pendant deux
mois. Au 12 mars, le délai écoulé est d’un mois. Ce
(7) Et non à l’article 2224 du code civil référence erronée dans le
rapport.
(8) C. civ., art. 1218.
(9) C. civ., art. 1217 s. ; V. infra.
(10) « Les délais dont le terme est échu avant le 12 mars 2020 : leur
terme n’est pas reporté ; les délais dont le terme est fixé au-delà du
mois suivant la date de la cessation de l’état d’urgence sanitaire : ces
délais ne sont ni suspendus, ni prorogés. »
(11) Ord. du 25 mars 2020, art. 10, II.
(12) C. civ., art. 2224.
(13) Sur le délai butoir de l’article
2232 du code civil, J.-D. Pellier,
« Ordonnance no 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des
délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation
des procédures pendant cette même période : et le délai butoir ? »,
D. 2020, à paraître.
 Dossier
délai bénéficie du « report » de l’article 2. Il repren-
dra au 24 juin pour sa durée initiale légale pour une
durée de deux mois, jusqu’au 24 août, qui constitue
dans tous les cas une date butoir. La même hésita-
tion existe cependant pour ces droits de préemption
car on peut se demander si l’expiration du délai pour
accepter est réellement accordée « à peine » d’une
sanction. Dans le doute et au regard de la volonté du
législateur d’englober le plus largement possible
d’hypothèses, il faut considérer que ce droit entre
dans les prévisions de l’article 2, en attendant plus
de précision dans la loi de ratification.
Sans aucune distinction entre les délais, incluant no-
tamment les délais de prescription et de forclusion,
les exemples sont à vrai dire légion. Parmi les autres
exemples, on peut inclure dans les prévisions de l’ar-
ticle 2, sans exhaustivité :
■■ le délai légal de rétractation en matière immobi-
lière 14 ou en droit de la consommation ;
■■ le délai légal d’acceptation pour les droits de
préemption privés 15 ;
■■ le délai légal pour réaliser la vente (par ex. délai
de quatre mois pour la réalisation de la vente après
acceptation de l’offre 16)
■■ l’obligation d’information légale avant un certain
délai (par ex. dans le cadre d’un cautionnement au
31 mars de chaque année : report dans les deux mois
qui suivent le 24 juin 2020 17) ;
■■ les délais de recours en matière d’urbanisme ;
■■ l’action en contestation d’une assemblée de copro-
priétaires 18 ;
■■ le délai pour enregistrer un droit à peine de nulli-
té, report dans les deux mois qui suivent le 24 juin
2020 19 ;
■■ le délai d’exercice de l’option successorale
20
; l’emprunteur non professionnel.
■■ les inscriptions aux fins de publicité à peine d’ino-
pposabilité ;
■■ les obligations de déclaration ou de publicité des
commerçants ;
■■ le délai d’inscription d’une sûreté réelle (par ex.
nantissement sur un fonds de commerce constitué
le 10 février 2020 inscrit dans les trente jours à peine
de nullité, report : 30 jours à partir du 24 juin 2020 21) ;
■■ l’inscription d’un privilège du vendeur, du prêteur
de deniers, du copartageant (dépôt de bordereau
dans les deux mois de l’acte à peine de perdre la
prise de rang rétroactive) ;
■■ le délai d’opposition du syndic après avis de muta-
tion 22 ;
■■ la durée de validité de six mois du compromis sous
signature privée dans le système d’Alsace-Moselle
(art. 42 de la loi du 1er juin 1924 mettant en vigueur la
législation française dans les départements du Bas-
Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle).
Pour ce dernier exemple, prenons le cas où le dé-
lai expire après le 24 juin. Le report n’aura pas lieu
(14) CCH, art. L. 271-1.
(15) C. civ., art. 815-14 ; L. no 89-462 du 6 juill. 1989, art. 15, II, etc.
(16) L. no 89-462 du 6 juill. 1989, art. 15 II.
(17) C. mon. fin., art. L. 313-22.
(18) L. no 65-557 du 10 juill. 1965, art. 42, al. 2.
(19) Par ex. : C. civ., art. 1589-2.
(20) C. civ., art. 772.
(21) C. com., art. L. 142-4.
(22) L. no 65-557 du 10 juill. 1965, art. 20.
(23) État des risques et pollutions.
Covid-19 et contrat
167
d’être. Imaginons un compromis sous signature privée conclu le
24 février. Il deviendrait caduc le 24 août. Dans cette hypothèse, le
délai suit son cours normal et aucun report n’est accordé. Selon
l’article 2, tout délai qui vient à expirer après la « période juridique-
ment protégée » (24 juin) n’est pas impacté par le régime déroga-
toire optionnel.
Les zones d’ombre. Le texte a été voté dans l’urgence et une loi
de ratification doit permettre de corriger les imperfections. Moins
qu’une imperfection, ce sont des interrogations qui subsistent car
si la lettre a un champ d’application relativement large, l’esprit de
l’article 2 pourrait justifier l’exclusion de certains délais légaux.
Interrogations. Si on parvient à comprendre la logique de cette in-
terruption originale de délais, plusieurs questions restent en sus-
pens, qui s’ajoutent aux doutes émis précédemment. Le report du
délai n’a pas été qualifié d’interruption pour ne pas laisser penser
que toute l’activité serait désormais figée jusqu’au 24 juin. L’ordon-
Dossier
nance accorde, à ceux qui le veulent et à ceux qui en ont besoin, un
régime dérogatoire avec des délais supplémentaires. Rien n’inter-
dit aux parties de s’exécuter dans le respect du droit en vigueur,
du droit « normalement » applicable, sans bénéficier des reports
accordés par le législateur. Si les parties peuvent ne pas solliciter
ce régime dérogatoire et donc optionnel, il faut obtenir d’elles une
renonciation expresse au bénéfice de l’article 2, en accompagnant
cette renonciation d’une clause de conseil donné. Par exemple, les
parties peuvent renoncer, pour un délai de rétractation arrivant
à terme pendant la période juridiquement protégée, à son « re-
port-interruption » et lui faire produire tous ses effets pendant la-
dite période.
Une première série de délais in-
terroge. Est-ce que les délais lé- Est-ce que les délais légaux
gaux de réflexion sont concernés de réflexion sont concernés
par le dispositif ? Le délai légal par le dispositif ? Le délai
pour accepter une offre de prêt légal pour accepter une offre
est un délai destiné à protéger de prêt est un délai destiné
à protéger l’emprunteur non
Le délai pour accepter un projet professionnel. Le délai pour
de vente immobilière (loi SRU) est accepter un projet de vente
de même nature. Dans le même immobilière (loi SRU) est de
esprit, un délai de réflexion est même nature
accordé à l’acquéreur dans une
vente en l’état futur d’achève-
ment avant signature de l’acte authentique. Peut-on analyser l’ex-
piration de ces délais pendant la période de référence comme en-
traînant la privation d’un droit ou la disparition d’un acte au sens
de l’article 2 de l’ordonnance ? L’hésitation est permise car l’esprit
de l’article 2 n’est pas en ce sens. Il s’agit de priver d’effets des
actes ou formalités tardifs. Le délai n’a pas été respecté, entraînant
une « sanction » en raison d’une décision tardive. Ce n’est mani-
festement pas le cas d’un délai légal de réflexion. Si une partie est
empêchée d’accepter pendant une certaine durée, propre du délai
de réflexion, on ne comprendrait pas qu’on lui accorde un report de
ce délai. Le terme du délai ne lui fait pas perdre un droit mais fait
naître le droit d’accepter. L’article 2 dans son esprit n’est pas com-
patible avec ces délais. L’esprit doit l’emporter sur la lettre : l’idée
d’un report pour ceux qui seraient forclos n’a pas de raison d’être
lorsqu’il s’agit d’accorder un délai de réflexion. Gageons que la loi
de ratification le précise expressément.
On peut en outre s’interroger sur la durée de validité limitée de
certains documents relevant notamment du dossier de diagnostic
technique. Par exemple, les diagnostics ERP 23 ont une durée de six
mois. Le diagnostic termites vaut également pour six mois. Le dia-
gnostic plomb est valable un an si le diagnostic est positif (six ans
pour une location). Le diagnostic de performance énergétique vaut
pour dix ans. Les diagnostics gaz et électricité ne valent que pour
trois ans (six ans pour un bail).
Peut-on considérer que la durée de validité, si elle vient à expira-
tion pendant la période de référence, est reportée au 24 juin sans
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
168
pouvoir excéder deux mois (soit le 24 août) ? Cette hypothèse serait
appréciable pour tous les diagnostiqueurs et pour la fluidité des
opérations immobilières en cours.
Une autre interrogation existe pour des délais légaux qui peuvent
être aménagés par convention. Que l’on songe, tout d’abord, à
l’obligation légale d’offrir à l’acquéreur-emprunteur, au sein du
code de la consommation 24, un délai minimum de trente jours pour
obtenir un prêt. En pratique, ce délai est souvent étendu à qua-
rante-cinq jours ou soixante jours. Ce délai est-il un délai légal dès
lors qu’il a été étendu au-delà de la limite légale ? Un report de qua-
rante-cinq jours pourrait être soutenu. Cependant, nous aurions
une faveur pour une solution intermédiaire qui consiste à opérer un
dépeçage du délai. Si le délai de trente jours peut faire l’objet d’un
report, en revanche, il ne s’étend aux quinze jours supplémentaires
accordés par convention. Si le délai devait expirer quarante-cinq
jours plus tard le 30 mars, il suffirait de reporter à partir du 24 juin
pour une durée supplémentaire légale de trente jours. Mais il fau-
drait alors aller au bout du raisonnement et considérer que si, au
11 mars, le délai légal de trente jours seul prévu par la loi a expi-
ré, l’article 2 n’est pas applicable car le délai légal est arrivé à son
terme avant le 12 mars, malgré
Dans une promesse l’extension conventionnelle.
La même question se pose à pro-
synallagmatique de vente qui
pos du délai de cinq ans maximum
vaut vente, le cas de force
dans une vente à réméré 25. La fa-
majeure lié au confinement et
culté de rachat ne peut dépasser
à la fermeture des études peut un délai maximum de cinq ans. Si
justifier un cas d’empêchement la vente à réméré ne prévoit rien
provisoire pour chacune et que le délai de cinq ans expire
des parties, si la promesse pendant la période juridiquement
a bien été conclue avant le protégée, on devrait pouvoir re-
confinement et la fermeture porter le délai au 24 juin pour
des études deux mois, soit jusqu’au 24 août.
Que faut-il décider quand les par-
ties ont fixé un délai d’exercice
de la faculté de rachat plus court, de trois ans par exemple ? On
peut considérer dans ce cas que ce n’est plus un délai légal mais
un délai conventionnel et que l’article 2 n’est pas applicable. C’est
l’analyse qui paraît la plus cohérente.
Au-delà de l’article 2. Au-delà de l’article 2, il conviendra à l’avenir
de traiter des délais conventionnels et de l’exécution des obliga-
tions contractuelles. Il faudra alors se tourner vers le droit com-
mun.
Prenons le cas d’une promesse unilatérale de vente avec un délai
d’option qui expire pendant la période de référence. L’option aurait
dû être levée le jour de la signature définitive devant notaire qui
n’a pas pu avoir lieu en raison de la fermeture de l’ensemble des
études. Dans ce cas de figure, le non-respect du délai entraîne la
caducité de la promesse. Cette absence de levée de l’option n’est
pas imputable au bénéficiaire qui doit pouvoir récupérer le montant
de l’indemnité d’immobilisation. On peut également rédiger un ave-
nant afin de proroger le délai d’option avant l’expiration du délai, si
c’est envisageable. Inutile dans ce cas de solliciter la force majeure
car le bénéficiaire n’a pas par définition d’obligation, si ce n’est
pour établir le caractère non imputable de la non-levée de l’option
pour obtenir la restitution de l’indemnité d’immobilisation. Si c’est
le promettant qui, en raison des circonstances, ne peut plus libérer
le bien dans les délais, alors il pourrait tenter d’invoquer la force
majeure et suspendre ainsi le contrat, dès lors que les conditions
de l’article 1218 du code civil sont réunies 26.
En revanche, dans une promesse synallagmatique de vente qui vaut
vente, le cas de force majeure lié au confinement et à la fermeture
des études peut justifier un cas d’empêchement provisoire pour
chacune des parties, si la promesse a bien été conclue avant le
confinement et la fermeture des études. L’empêchement provisoire
permet de suspendre la promesse jusqu’au jour où le confinement
aura pris fin et où les études auront pu de nouveau ouvrir leurs
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
portes 27. La solution peut être obtenue à l’amiable.
À défaut, seul le recours au juge est envisageable.
L’article 7 de l’ordonnance : entre
suspension et interruption
Une suspension pour les délais qui ont commencé
à courir avant le 12 mars. L’article 7 s’applique aux
« administrations de l’État, aux collectivités territo-
riales, à leurs établissements publics administratifs
ainsi qu’aux organismes et personnes de droit public
et de droit privé chargés d’une mission de service
public administratif, y compris les organismes de sé-
curité sociale » 28. Il traite dans le premier alinéa des
délais qui ont commencé à courir avant le 12 mars et
qui sont alors suspendus. Selon le texte, « les délais
à l’issue desquels une décision, un accord ou un avis
de l’un des organismes ou personnes mentionnés à
l’article 6 peut ou doit intervenir ou est acquis impli-
citement et qui n’ont pas expiré avant le 12 mars 2020
sont, à cette date, suspendus jusqu’à la fin de la pé-
riode mentionnée au I de l’article 1er ». Les délais qui
ont commencé à courir et qui auraient expiré pendant
la période de référence sont donc suspendus.
Cette disposition s’applique aux demandes d’autori-
sation d’urbanisme (permis de construire, d’aména-
ger, déclarations préalables, les droits de préemption
publics). D’une manière générale, tout ce qui relève
du droit des sols rentre dans les prévisions de cet
article 7. Certaines de ces demandes sont d’ailleurs
soumises au principe « qui ne dit mot consent ». Ces
autorisations tacites en raison du silence gardé par
l’autorité peuvent être très problématiques. L’ar-
ticle 8 applique la même règle aux délais impartis
pour effectuer divers contrôles (contrôle de confor-
mité d’une construction par exemple). Les droits de
préemption publics ou assimilés sont ainsi concer-
nés par cette suspension. Les droits de préemption
des ZAD 29, se rapportant aux ENS 30 et les délais ap-
plicables aux droits de priorité ou de délaissement
sont également visés. Enfin, le droit de préemption
de la Safer 31, établissement mi-public mi-privé,
rentre dans les prévisions de l’article 7. Le Conseil
d’État, dans un arrêt du 20 novembre 1995 32, a jugé
que « les Safer sont des organismes chargés, sous le
contrôle de l’administration, de la gestion d’un ser-
vice public administratif en vue de l’amélioration des
structures agricoles ».
Prenons le cas d’un droit de préemption urbain qui
a commencé à courir le 10 mars. Il devrait expirer
le 10 mai. Ce délai est suspendu jusqu’au 24 juin. Il
reste cinquante-huit jours à la commune pour exer-
cer son droit. Suspendu, le délai ne reprend pas à
zéro comme le ferait une interruption.
Une interruption pour les délais qui ont commen-
cé à courir après le 12 mars. Quant à l’alinéa 2, il
prévoit que « le point de départ des délais de même
(24) C. consom., art. L. 313-41.
(25) C. civ., art. 1659.
(26) V. infra.
(27) C. civ., art. 1218.
(28) Ord. du 25 mars 2020, art. 6.
(29) Zone d’aménagement différé.
(30) Espace naturel sensible.
(31) Société d’aménagement foncier et d’établissement rural.
(32) CE 20 nov. 1995, no 147026, SAFER c/ Borel, Lebon T. 795.
 Dossier
nature qui auraient dû commencer à courir pendant
la période mentionnée au I de l’article 1er est repor-
té jusqu’à l’achèvement de celle-ci ». Dans cette hy-
pothèse, il s’agit d’un report qui a toutes les allures
d’une interruption. Pour un dossier concerné par l’ar-
ticle 7 déposé après le 12 mars, son délai d’instruction
attendrait le 24 juin, sans pouvoir excéder deux mois.
Report et suspension optionnels. Il faut cependant
rappeler que rien n’empêche les parties de ne pas
attendre les délais reportés et rien ne les oblige à
se prévaloir de ces interruptions ou suspensions.
Cette ordonnance reporte ou suspend les délais
mais n’anéantit pas les droits. Les droits continuent
d’exister. Selon le rapport remis au président et la
circulaire du 26 mars 2020, ce régime dérogatoire se
superpose au droit normalement applicable qui peut
toujours être sollicité et mis en œuvre par les par-
ties. Par conséquent, si la notification a été faite le
12 février, terme au 12 avril, et si la Safer ou la com-
mune décide d’exercer ses droits le 15 mars, l’opé-
ration est réalisée et le droit régulièrement exercé.
Enfin, le texte envisage des exceptions. Il est prévu
qu’un décret puisse lister certains actes ou forma-
lités qui justifient un régime dérogatoire « pour des
motifs de protection des intérêts fondamentaux de la
Nation, de sécurité, de protection de la santé, de la
salubrité publique, de préservation de l’environne-
ment et de protection de l’enfance et de la jeunesse ».
On comprend ici que certains domaines sensibles,
tels que les questions relatives aux déchets ou aux
installations classées pour la protection de l’environ-
nement, puissent justifier un traitement différent.
Gérer l’effet des clauses et la fin
des conventions dans l’urgence
L’article 4 (1) et l’article 5 (2) se rapportent davantage
aux clauses contractuelles et aux conventions.
L’article 4 de l’ordonnance : les
mesures et les clauses qui sanctionnent
l’inexécution d’une obligation
Mesures et clauses-sanctions. L’article 4 a pour
objet les astreintes (judiciaires ou conventionnelles)
et les clauses-sanctions : « Les astreintes, les
clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que
les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles
ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une
obligation dans un délai déterminé, sont réputées
n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai
a expiré pendant la période définie au I de l’article
1er ». Les « clauses prévoyant une déchéance » sont
une catégorie ouverte qui devrait permettre d’inclure
des clauses spécifiques nées de la pratique dont la
raison d’être est de sanctionner l’inexécution d’une
obligation par la perte d’un droit ou d’un avantage.
Deux cas de figure. Deux hypothèses sont prévues :
soit les effets des mesures et clauses visées se pro-
duisent ou vont se produire pendant la période juridi-
quement protégée, soit, pour la seule astreinte et la
(33) C. civ., art. 1220.
(34) C. civ., art. 1223.
(35) C. civ., art. 1226.
Covid-19 et contrat
169
seule clause pénale, leurs effets ont commencé à se produire avant
le 12 mars 2020.
Mesures et clauses mises en œuvre avant et après le 12 mars. Les
astreintes prendront cours et les clauses produiront leurs effets à
partir du mois qui suit la fin de la période juridiquement protégée
(24 juin), soit à partir du 24 juillet.
En revanche, si le cours des astreintes ou les effets de la clause ont
pris effet avant le 12 mars 2020, ils sont simplement suspendus
jusqu’au 24 juin 2020 et reprennent leur cours normal à cette date.
Tout cela dans l’hypothèse où le débiteur ne s’est pas déjà exécu-
té. Prenons l’hypothèse d’un contrat qui doit être exécuté avant le
5 avril. À défaut d’une telle exécution dans le délai, une clause pé-
nale sanctionne toute inexécution. La prise d’effet, si le débiteur ne
s’est pas exécuté, est reportée au mois qui suit la date de la fin de
la période juridiquement protégée, soit le lendemain du 24 juillet.
Dans le même esprit, imaginons un contrat qui devait être exécuté
Dossier
le 10 mars. Une clause pénale moratoire prévoit 1 000 euros par
jour de retard. Au 12 mars, le débiteur ne s’est toujours pas exécu-
té. On suspend l’effet de la clause pénale moratoire jusqu’au 24 juin
2020. Si le débiteur ne s’est toujours pas exécuté, la clause produit
de nouveau ses effets (même raisonnement pour une astreinte pro-
noncée par un juge avant le 12 mars).
La catégorie ouverte des « clauses prévoyant une déchéance ». La
catégorie des « clauses prévoyant une déchéance » est moins déli-
mitée que les autres. L’article 4 ne l’aborde que pour celles qui de-
vraient produire leurs effets pendant la période de référence. Cette
catégorie semble offrir plus de liberté que les autres. Pour illustra-
tion, permettons-nous une interprétation audacieuse, le droit restant
un artefact et la « plus puissante école de l’imagination », concernant
le délai pour lever l’option dans une promesse unilatérale de vente.
Le non-respect de ce délai peut être analysé comme une déchéance
du droit de créance potestatif avec caducité de la promesse. On dit
habituellement que la déchéance emporte extinction d’un droit là où
la caducité emporte inefficacité d’un acte. Il est vrai que l’analyse
classique de la promesse unilatérale de vente ne présente pas le
bénéficiaire comme le débiteur d’une obligation. Il est titulaire d’un
droit de créance potestatif. Au nom de la liberté contractuelle, il peut
exercer ou non son droit. Cependant, osons une autre analyse, qui
pourrait convaincre bien que très originale. Lorsqu’il existe un délai
pour lever l’option, il existe une convention sur le délai, analyse qui
rappelle celle que Demolombe avait faite de l’offre avec délai pour
justifier le fondement contractuel de la responsabilité pour rupture
abusive. Il y aurait donc une obligation temporelle acceptée par le bé-
néficiaire. S’il ne lève pas l’option dans le délai convenu, il est déchu
de son droit de créance et la promesse est caduque. Ne pourrait-on
pas dans ce cas admettre que la clause prévoyant une déchéance et
la sanction du non-respect du délai par la déchéance du droit per-
mettrait d’entrer dans les prévisions de l’article 4 de l’ordonnance ?
L’analyse serait certes originale mais peut être défendue. Par consé-
quent, on pourrait considérer que le délai imparti pour lever l’option
est reporté, par application de l’article 4, au mois qui suit la fin de de
la période juridiquement protégée, soit à partir du 24 juillet.
En outre, en toute hypothèse, lorsque les astreintes ont pris cours
ou les clauses produit leur effet avant le 12 mars 2020, le juge ou
l’autorité administrative peut y mettre fin s’il est saisi. Enfin, si l’ar-
ticle 4 prive d’effets ces clauses, en revanche, les remèdes du droit
commun des contrats sont en théorie envisageables, à moins que
d’autres mécanismes s’y opposent, tels que la force majeure : ex-
ception d’inexécution par anticipation 33, réduction du prix 34, résolu-
tion judiciaire ou rupture unilatérale hors le juge, intérêts de retard,
etc. On peut alors douter de l’efficacité de l’article 4. Si l’objectif est
de permettre au débiteur de bénéficier d’une période de répit, le
droit commun des sanctions met à mal cet objectif en permettant
d’user par exemple de l’exception d’inexécution ou de la rupture
unilatérale hors le juge 35.
De nouveau, ces reports n’empêchent pas le débiteur de s’exécuter
normalement et dans ce cas les reports sont sans effets.
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
170
L’article 5 : la résiliation ou l’opposition au
renouvellement d’une convention
Délais légaux et conventionnels de résiliation ou d’opposition au
renouvellement. L’article 5 de l’ordonnance du 25 mars 2020 dis-
pose que « lorsqu’une convention ne peut être résiliée que durant
une période déterminée ou qu’elle est renouvelée en l’absence de
dénonciation dans un délai déterminé, cette période ou ce délai sont
prolongés s’ils expirent durant la période définie au I de l’article 1er,
de deux mois après la fin de cette période ». Tous les délais sont ici
visés, qu’ils soient légaux ou conventionnels. Il s’agit tout d’abord
des contrats qui doivent être résiliés pendant une certaine période
prévue par la loi ou par une convention. Dans ce premier cas, on
peut prendre l’exemple d’un contrat qui, selon la loi, doit être résilié
trois mois avant le terme de la convention qui arrive à échéance le
20 avril. Dans ce cas, le délai butoir est reporté à deux mois après la
fin de la période juridiquement protégée, soit du 24 juin au 24 août.
Dans le même esprit, l’opposition au renouvellement suppose par-
fois le respect d’un délai de préavis, pour beaucoup prévu par une
clause contractuelle. Le texte envisage alors la prolongation de
deux mois des délais de résiliation ou d’opposition après le mois qui
suit la fin de l’état d’urgence sanitaire, soit jusqu’au 24 août. Dans
ce deuxième cas, prenons l’hypothèse d’un contrat de concession
conclu le 20 mai 2018 et tacitement reconductible tous les deux ans.
La dénonciation pour empêcher la reconduction doit se faire, selon
une clause du contrat, un mois avant son terme, soit en principe
le 20 avril 2020. Puisque ce délai arrive à échéance pendant la pé-
riode juridiquement protégée, un délai de deux mois est accordé à
partir du 24 juin. L’opposition à la reconduction peut se faire
jusqu’au 24 août.
Une lecture précautionneuse des contrats en cours s’impose à
l’avenir. Cependant, de nouveau, ce régime dérogatoire peut ne ja-
mais être sollicité. Les parties peuvent choisir de ne pas solliciter
le régime optionnel et de continuer à être soumises aux délais qui
auraient dû normalement s’appliquer.
Si le dispositif dérogatoire, optionnel et provisoire de l’ordonnance
du 25 mars 2020 permet de gérer l’urgence, avec des correctifs et
clarifications qui seront très probablement apportés par la loi de
ratification, ces outils ne suffisent pas à gérer l’ensemble des effets
du Covid-19 et du confinement. Il faut maintenant gérer l’imprévu,
ce qui suppose de s’intéresser aux techniques du droit commun des
obligations.
■■ Gérer l’imprévu
Pour gérer l’imprévu, les outils du droit des obligations sont légion.
Pour ordonner autant que faire se peut cette boîte à outils contrac-
tuels, il est possible de distinguer les outils consacrés par la loi et
ceux qui relèvent, pour un temps du moins, de la jurisprudence.
Les outils légaux
Le Covid-19 et les mesures prises par les autorités publiques vont,
en premier lieu, avoir une incidence sur l’exécution des contrats.
Les premiers instruments légaux se rapportent donc à ce stade du
processus contractuel. Cependant, la frontière entre la formation
et l’exécution n’est pas toujours étanche et d’autres instruments
légaux peuvent être sollicités se rapportant principalement à la for-
mation du contrat.
Les outils relatifs à l’exécution du contrat
Lorsqu’on aborde l’imprévu né de cette crise sanitaire mondiale, on
pense immédiatement à deux outils majeurs : la force majeure et
l’imprévision.
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
La force majeure
Une appréciation au cas par cas. Pour appréhender
au mieux le mécanisme de la force majeure, il faut
avoir à l’esprit la toile de fond législative et sanitaire.
La force majeure ne se décrète pas 36. Elle s’apprécie
au par cas. Pour réaliser au mieux cette appréciation
au cas par cas dont les conditions et les effets sont
prévus aux articles 1218 et 1231-1 du code civil, il faut
comprendre que la crise sanitaire du Covid-19 a connu
plusieurs étapes déterminantes. Sans exhaustivité,
l’Organisation mondiale de la santé (OMS) déclarait
officiellement le 30 janvier 2020 l’état d’urgence de
santé publique de portée internationale. Le 28 février,
le ministre de l’Économie qualifiait de force majeure
la situation et admettait en tirer toutes les consé-
quences sur les contrats de commande publique et
les autres contrats conclus avec l’État. A suivi toute
une série d’arrêtés prenant des mesures de plus en
plus contraignantes du 4 mars au 15 mars 2020, al-
lant de l’interdiction des rassemblements dans un lieu
clos de plus de 5 000 personnes, à une interdiction
des rassemblements de plus 1 000 personnes, puis de
plus 50 personnes, à la fermeture de certains com-
merces, à la prohibition des marchés, selon les villes
et les régions.Vient ensuite le confinement ordonné
par un décret no 2020-260 du 16 mars 2020 à partir du
17 mars. Viennent en outre les décisions de certaines
professions de cesser toute activité. Viennent enfin
toutes ces ordonnances prenant des mesures déroga-
toires. Tous ces éléments doivent être pris en considé-
ration lors de la mise en œuvre de notions telles que la
force majeure ou l’imprévision.
Les épidémies et la force majeure. Cette apprécia-
tion au cas par cas explique d’ailleurs qu’à plusieurs
reprises les juges français ont été confrontés à des
cas d’épidémie pouvant avoir une incidence sur les
relations contractuelles et ont toujours privilégié une
approche concrète en vérifiant minutieusement les
conditions de la force majeure. Souvent le H1N1 37,
Ebola 38, le chikungunya 39 et la dengue 40 n’ont pas
été retenus comme des cas de force majeure, car
une condition faisait défaut.
Un « événement échappant au contrôle du débi-
teur ». La première condition prévue à l’article 1218
du code civil est l’existence d’un événement qui
échappe au contrôle du débiteur, qui lui est exté-
rieur. Dans ces conditions, la maladie pourrait-elle
être qualifiée de force majeure ? Une personne at-
teinte du Covid-19 peut-elle se prévaloir de la force
majeure ? En principe, la maladie peut être un cas
de force majeure pour le débiteur d’une obligation.
Il s’agit bien d’un événement qui ne dépend pas de
la volonté du débiteur. Plusieurs arrêts l’ont recon-
nu par le passé 41. Mais il ne s’agit pas d’un blanc-
seing. Encore faut-il que toutes les conditions soient
(36) J. Heinich, « L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les
contrats d’affaires : de la force majeure à l’imprévision », D. 2020.
Chron. 611.
(37) Besançon, 8 janv. 2014, no 12/02291.
(38) Paris, 29 mars 2016, no 15/05607
(39) Saint-Denis de La Réunion, 29 déc. 2009, no 08/02114.
(40) Nancy, 22 nov. 2010, no 09/00003.
(41) V. par ex., Cass., ass. plén., 14 avr. 2006, no 02-11.168, Bull. ass.
plén., no 5 ; D. 2006. 1577, obs. I. Gallmeister, note P. Jourdain ; RTD civ.
2006. 775, obs. P. Jourdain ; RTD com. 2006. 904, obs. B. Bouloc. Adde,
M. Mekki, » La définition de la force majeure ou la magie du clair-
obscur », RLDC 2006, n° 29, p. 1.
 Dossier
réunies. Cela ne fut pas le cas dans une affaire ayant
donné lieu à un arrêt du 19 septembre 2019 42. L’une
des parties à une promesse synallagmatique de
vente soutenait qu’elle n’avait pas pu venir signer
l’acte de vente devant notaire en raison de son pro-
blème cardiaque. Cependant, ce diagnostic avait été
fait le 26 janvier 2016 alors que la date de réitération
des consentements devant notaire était prévue au
31 mars. Les caractères imprévisible et irrésistible
n’ont pas été retenus. Quant au Covid-19, il convien-
dra de se livrer à une appréciation au cas par cas.
Certaines personnes positives au Covid-19 n’ont
pas ou très peu de symptômes, alors que d’autres
ont connu un mois de réanimation suivi de plusieurs
mois de remise en forme avant de pouvoir reprendre
une activité normale.
Événement qui n’a pu être raisonnablement prévu
lors de la conclusion du contrat. Le caractère impré-
visible de cet événement doit s’apprécier in concre-
to par référence à une personne raisonnable ou un
professionnel raisonnable. C’est ici que la toile de
fond évoquée précédemment prend tout son sens. Le
Covid-19, par sa rapide propagation, sa virulence et
les inconnues qui l’entourent encore dans sa nature
et ses effets, est un événement imprévisible. Cepen-
dant, ce n’est pas uniquement cet événement qui doit
être pris en compte mais les déclarations qui ont été
faites et les mesures qui ont été prises depuis le dé-
but du mois de mars. Il faut donc avoir égard à la
date à laquelle l’engagement litigieux a été conclu.
Si l’arrêté du 4 mars interdisait jusqu’au 31 mai le
rassemblement de plus de 5 000 personnes dans un
lieu et qu’un contrat a été conclu pour un concert ré-
unissant potentiellement plus de 10 000 personnes
le 6 mars, l’événement n’est manifestement pas im-
prévisible. S’il s’agit d’une convention conclue avec
des partenaires chinois, soumise au droit français, le
2 février, après l’annonce de l’OMS d’une urgence in-
ternationale mais sans véritable prise de conscience
en France, l’événement dans ce cadre particulier
n’était pas raisonnablement imprévisible. Quant
à la conclusion du contrat, il ne s’agit pas unique-
ment de la conclusion du contrat initial. En cas de
renouvellement 43 ou de tacite reconduction 44, c’est
à cette date où un nouveau contrat est conclu que le
caractère raisonnablement imprévisible doit être ap-
précié. Que l’on songe à un contrat conclu le 25 mai
2018 et renouvelé le 25 mai 2020, le Covid-19, ses
conséquences ne peuvent manifestement pas être
(42) Civ. 3e, 19 sept. 2019, n° 18-18.921, AJDI 2019. 819 ; JCP N 2020. 24,
obs. S. Piédelièvre.
(43) C. civ., art. 1214.
(44) C. civ., art. 1215.
(45) F. Luxembourg, « Le fait du prince : convergence du droit privé et
du droit public », JCP 2008. 119.
(46) V. cep. Civ. 1re, 10 févr. 1998, no 96-13.316, D. 1998. 539, note
D. Mazeaud ; RTD civ. 1998. 674, obs. J. Mestre ; ibid. 689, obs.
P. Jourdain. Il est même possible d’admettre que ce n’est pas tant la
qualité de débiteur ou de créancier qui importe. Dans les contrats
synallagmatiques, les parties sont souvent à la fois débiteur et
créancier. C’est le plus souvent l’objet de l’obligation qui conditionne
l’existence ou non d’une force majeure.
(47) En ce sens, Com. 16 sept. 2014, no 13-20.306, D. 2014. 2217, note
J. François ; Rev. sociétés 2015. 23, note C. Juillet ; RTD civ. 2014. 890,
obs. H. Barbier.
(48) Civ. 3e, 17 févr. 2010, no 08-20.943, D. 2010. 653 ; ibid. 2011. 472,
obs. B. Fauvarque-Cosson.
(49) C. civ., art. 1231-1.
Covid-19 et contrat
171
considérées comme un événement raisonnablement imprévisible.
Effets qui ne « peuvent être évités par des mesures appropriées ».
En présence du Covid-19 et des mesures administratives de plus
en plus contraignantes qui ont été prises, il est difficile de nier
qu’aucune mesure n’aurait permis d’éviter les effets de cet évé-
nement. Encore une fois, tout dépendra du moment où le contrat
a été conclu, entre quels partenaires et pour quelle prestation. En
fonction des cas, des mesures auraient pu être prises. Cette réfé-
rence aux mesures appropriées est intéressante car on comprend
que l’article 1218 du code civil ne déresponsabilise pas totalement
le débiteur face à un événement de ce type. Il doit prendre les me-
sures nécessaires pour limiter les conséquences de cet événement.
Le parallèle est intéressant avec l’obligation de minimiser le dom-
mage. Il s’agit dans le cas de la force majeure de s’adresser au dé-
biteur et de vérifier s’il pouvait prendre en amont des mesures pour
éviter les effets de l’événement. En revanche, dans l’hypothèse de
Dossier
l’obligation de minimiser le dommage, la règle s’adresse au créan-
cier victime, et il s’agit de savoir si en aval il pouvait prendre des
mesures pour éviter que son préjudice ne s’aggrave. En période de
crise sanitaire, cette responsabilisation du débiteur, d’un côté, et
du créancier victime, de l’autre, va revenir au-devant de la scène
juridique.
« Empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ». Cette
condition distingue la force majeure de l’imprévision. L’impossibilité
d’exécuter de l’article 1218 du code civil se différencie de la diffi-
culté à exécuter de l’article 1195 du même code. En l’occurrence, à
l’égard du Covid-19, en raison des mesures administratives qui ont
été prises et du confinement qui en découle, l’impossibilité d’exé-
cuter relèvera assez souvent du fait du prince 45. Cette impossibilité
d’exécution concerne en principe le débiteur, seul visé par le cas
de force majeure. On dit parfois qu’il ne peut y avoir en principe de
force majeure pour un créancier 46. Reste la possibilité pour toutes
les parties au contrat d’user des remèdes mis à leur disposition
aux articles 1217 et suivants du code civil. Une autre question in-
terpelle : le débiteur d’une obligation de somme d’argent, en de-
hors des cas où il pourrait obtenir un délai de grâce, pourrait-il se
prévaloir d’un cas de force majeure ? A priori, la force majeure est
surtout retenue lorsque l’objet de l’obligation porte sur un corps
certain. En présence d’une somme d’argent, le débiteur peut diffici-
lement se réfugier derrière le doux manteau de la force majeure 47.
Cependant, si l’objet n’est pas impossible à exécuter en soi (paie-
ment d’une somme d’argent), les circonstances peuvent faire obs-
tacle au fait de payer. Que l’on songe à un virement qui ne peut se
faire dans le délai imparti en raison d’un bogue informatique 48. La
même situation peut se rencontrer avec un malade du Covid-19.
Hospitalisé, il pourrait ne pas pouvoir honorer ses engagements
dans les délais.
Les conséquences de la force majeure sur les obligations du
débiteur. La force majeure produit un double effet. Elle libère le
débiteur de ses obligations et l’exonère de toute responsabilité 49
à l’égard du cocontractant et des tiers. Sur le contrat, les effets
varient selon l’intensité de l’empêchement. S’il est provisoire, le
contrat est suspendu, dès lors que la suspension ne prive pas le
contrat de toute utilité. Le contrat est définitivement anéanti si
l’empêchement est définitif. Cet empêchement définitif entraîne,
selon les termes de l’article 1218 du code civil, une résolution de
plein droit du contrat. Cette formule pose question. Signifie-t-elle
que le contrat est automatiquement anéanti sans intervention du
juge ? Le « plein droit » semble davantage renvoyer au pouvoir du
juge. Dès lors que les conditions sont remplies, le juge doit en ti-
rer toutes les conséquences, prononcer la résolution et procéder
aux restitutions. En tout état de cause, le plus souvent en pratique,
en raison d’un désaccord entre les parties, le juge sera amené à
intervenir. Aux termes de l’article 1229, alinéa 3, du code civil, la
résolution peut être « partielle » ou « intégrale », selon l’étendue de
l’exécution et la nature des obligations. La nature de la résolution
partielle ou intégrale conditionne l’étendue des restitutions régies
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
172
par les articles 1352 et suivants du code civil. Cette résolution pour
une inexécution non imputable au débiteur justifie la restitution
des arrhes par exemple qui accompagnent une clause de dédit, en
raison de l’inutilité de la clause. Dans un contrat translatif de pro-
priété tel qu’une vente, si les risques pesaient sur le créancier de
l’obligation de délivrance, le débiteur est libéré. Si les risques pe-
saient sur le débiteur de l’obligation de délivrance, les deux parties
sont libérées et des restitutions sont opérées dans les conditions
des articles 1352 et suivants.
Les clauses contractuelles et la force majeure. Deux hypothèses
vont voir le jour dans quelques semaines ou quelques mois. La
première est l’existence de clauses de force majeure que certaines
parties voudront invoquer et que d’autres voudront évincer. La
clause de force majeure est en principe valable. Elle permet d’as-
souplir les conditions légales de la force majeure, de déterminer
les événements à prendre en considération, de fixer des modali-
tés en cas de force majeure (renégociation, réduction plafonnée du
prix, libération pure et simple, etc.). Une clause de force majeure
peut avoir été rédigée dans un contrat en prévoyant le cas d’une
épidémie ou de mesures administratives faisant obstacle à la bonne
exécution du contrat. Ces clauses ne sont valables que si elles ont
été rédigées avec intelligence. En effet, si les événements qualifiés
de forces majeures par la clause sont trop nombreux, cette clause
revient à vider le contrat de sa substance et pourrait être réputée
non écrite au fondement de l’actuel article 1170 du code civil. Ces
clauses trop larges pourraient aussi être qualifiées, selon les cir-
constances, d’abusives au fondement de l’article L. 212-1 du code
de la consommation. On sait qu’en matière immobilière le critère
subjectif de la compétence fait son retour. Un arrêt du 4 février 2016
et un autre du 7 novembre 2019 50 ont ainsi permis à une société
professionnelle d’invoquer l’article L. 212-1 du code de la consom-
mation car elle n’était pas une spécialiste de la construction. La
qualification de clause abusive pourrait aussi intervenir au fonde-
ment de l’article L. 442-1 du code de commerce avec une nullité
pouvant désormais être demandée par la victime. Enfin, l’article
1171 du code civil dans les contrats d’adhésion, si la clause de force
majeure n’était pas négociable, permettrait de qualifier la clause
d’abusive de la réputer non écrite en cas de déséquilibre significatif.
Cette police des clauses de force majeure suppose une apprécia-
tion au cas par cas.
Demain, ces clauses de force majeure doivent être encouragées.
Les crises sanitaires, au même titre que les crises économiques,
vont devenir cycliques. Il faut identifier ce risque et le gérer au
mieux au moyen d’une série de clauses parmi lesquelles se
trouvent les clauses de force majeure. Il serait utile de les rédiger
avec précaution en évinçant, par exemple, le caractère imprévisible
et en indiquant les hypothèses considérées comme relevant d’un
cas de force majeure, au moyen d’une liste circonscrite, et en pré-
voyant les modalités de leur mise en œuvre (négociation, réduction,
plafonnements, durée de la suspension éventuelle, etc.).
La force majeure ne sera pas toujours facile à établir malgré les dif-
férentes mesures administratives. Un lien de causalité devra être
établi entre l’impossibilité d’exécuter et ces différents événements.
La réunion des conditions paraît plus difficile encore avec la théorie
de l’imprévision.
L’imprévision
Champ d’application. La théorie de l’imprévision a fait son entrée
en droit privé depuis l’ordonnance du 10 février 2016. L’article 1195
du code civil pose des conditions précises et impose une procédure
très rigoureuse. Avant de décortiquer cet article, la première étape
du raisonnement est de savoir s’il est applicable.
En effet, par application de l’article 1105 du code civil, la règle spé-
ciale incompatible avec la règle générale entraîne son éviction. Il
convient pour le savoir de vérifier que les deux règles potentiel-
lement applicables poursuivent la même finalité et sont incom-
patibles. En revanche, si leur finalité est différente et que leurs
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
conditions n’excluent pas une complémentarité ou
une compatibilité, la règle spéciale ne déroge pas à
la règle générale. Certaines hypothèses ne posent
aucune difficulté car elles ont été formellement pré-
vues par le législateur.
Les exclusions légales. L’article L. 211-40-1 du code
monétaire et financier précise que la théorie de l’im-
prévision ne s’applique pas aux titres et aux contrats
financiers. Ainsi, si une promesse est conclue avant
la crise sanitaire et a pour objet de tels titres ou
contrats financiers, l’article 1195 ne sera d’aucun
secours. Par contre, cette disposition est toujours
applicable aux parts sociales (SARL 51, sociétés ci-
viles, sociétés en nom collectif). Si une promesse
de cession ayant pour objet ces parts sociales est
conclue et qu’entre le signing et le closing un évé-
nement rend l’exécution du contrat définitivement
conclu excessivement onéreuse, le mécanisme de
l’imprévision devrait pouvoir jouer.
Les cas discutés. D’autres hypothèses sont discu-
tées et nécessitent une approche au cas par cas 52.
Nous insisterons sur certaines d’entre elles. La pre-
mière relève des baux commerciaux. L’article L. 145-
37 du code de commerce prévoit un cas de révision
triennale. L’article L. 145-39 concerne une révision
des loyers variables. Est-ce que l’existence de ces
mécanismes légaux de révision exclut nécessaire-
ment toute application de l’article 1195 du code civil ?
L’article 1195 poursuit un objectif différent et repose
sur des critères différents. Dès lors que l’exécution
du contrat est excessivement onéreuse, au-delà des
seuils légaux des articles L. 145-37 et L. 145-39 du
code de commerce, l’article 1195 du code civil devrait
pouvoir prendre le relais. Ces dispositions seraient
en ce sens compatibles. Reste à savoir, en cas de
révision pour imprévision, si le juge doit se référer
aux principes des baux commerciaux. Mais c’est une
autre question.
La même question a pu se poser en matière immobi-
lière. Dans le contrat de marché à forfait ou le contrat
de construction de maison individuelle, l’article 1793
du code civil prévoit, en substance, que le surcoût
éventuel des travaux est à la charge de l’entrepre-
neur ou de l’architecte. Cependant, si nous sommes
au-delà d’un simple surcoût, cas d’une exécution
excessivement onéreuse, l’article 1195 du code ci-
vil est de nouveau applicable. Il pourrait en aller de
même de l’article 1831-1 du code civil pour lequel le
surcoût serait à la charge du promoteur, y compris
en cas de force majeure. Là encore, si l’exécution est
excessivement onéreuse, nous sommes au-delà des
prévisions de l’article.
Contrat à exécution successive et contrat à exé-
cution instantanée. Au lendemain de l’article 1195
du code civil, la question s’est posée, et est encore
débattue, de savoir si cette disposition ne concerne
que les contrats à exécution successive ou si on pou-
vait envisager son application à des contrats à exé-
cution instantanée qui s’inscrivent dans la durée. À
notre sens, il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi
(50) Civ. 3e, 4 févr. 2016, no 14-29.347, Bull. civ. III, no 905 ; D. 2016. 639,
note C.-M. Péglion-Zika ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; AJCA 2016.
200, obs. S. Carval ; Civ. 3e, 7 nov. 2019, no 18-23.259, D. 2020. 55, note
S. Tisseyre ; AJ contrat 2020. 37, obs. Y. Picod.
(51) Sociétés à responsabilité limitée.
(52) V. not. CPI, art. L. 131-5 ; C. civ., art. 930-3, etc.
 Dossier
ne distingue pas. Surtout, les travaux préparatoires,
tant le rapport remis au président de la République
à propos de l’ordonnance du 10 février 2016 que les
débats qui ont précédé la loi de ratification du 20 avril
2018, n’ont pas entendu réduire l’article 1195 du code
civil aux seuls contrats à exécution successive. En-
fin, lorsqu’on compare avec les systèmes étrangers
ou les principes du droit européen des contrats, le
mécanisme de l’imprévision n’est pas réduit aux
seuls contrats à exécution successive. Dès lors que
le contrat s’inscrit dans la durée, l’article 1195 de-
vrait être applicable. Cela justifie que les parties à
une promesse de contrat, promesse unilatérale ou
promesse synallagmatique, puissent, si les condi-
tions sont réunies, invoquer le mécanisme de l’im-
prévision.
Conditions de fond. Pour bénéficier de l’article 1195
du code civil, des conditions de fond doivent être ré-
unies. La première est l’existence d’un changement,
terme qui ne nécessite pas un bouleversement bru-
tal. On peut donc parfaitement intégrer dans ces hy-
pothèses l’évolution progressive de la situation de-
puis la découverte des premiers cas de Covid-19 en
Chine. Le caractère progressif du changement n’est
pas un obstacle à la reconnaissance d’un cas d’im-
prévision. Le changement doit porter sur des cir-
constances sans précision. Pour le Covid-19, il peut
être question de circonstances politiques, sanitaires,
économiques, sociales… Ce changement doit être
imprévisible au moment de la conclusion du contrat.
Il faut clairement déterminer la date de conclusion
du contrat ou de son renouvellement et bien vérifier
au cas par cas l’état de la crise sanitaire. Peut-on
considérer que le 30 janvier, lors de l’annonce de
l’OMS, l’événement était encore imprévisible ? Faut-il
au contraire prendre pour point d’ancrage du raison-
nement les différents textes votés dans l’urgence ou
la date du 12 mars fixée comme point de départ de la
période juridiquement protégée ? Enfin, l’exécution
doit être excessivement onéreuse. Cette condition
doit être appréciée in concreto et dépendra encore
des circonstances. La première question est de sa-
voir si cette condition doit donner lieu à une approche
objective ou subjective. Objective, elle suppose de
prendre en compte le contrat et de vérifier qu’il n’est
pas manifestement déséquilibré au point d’être exé-
cuté à perte par l’une des parties. Subjective, elle
exige de prendre en compte également la capacité
financière de la partie concernée et pas seulement
l’économie voulue par les parties. La première ana-
lyse paraît la plus conforme à l’esprit du législateur.
Peut-on ensuite envisager d’appliquer l’article 1195
du code civil à une hypothèse où le contrat procure
un enrichissement excessif à l’une des parties en rai-
son du changement de circonstances imprévisible au
moment de la conclusion 53 ? Il est peu probable que
le législateur ait souhaité y intégrer cette hypothèse.
Finalement, peut-on y intégrer le cas où la prestation
aurait en raison du changement de circonstances
une valeur inférieure au prix qui est payé ? La ques-
tion est débattue et la jurisprudence pour l’instant
silencieuse. On comprend l’enjeu en période de crise
(53) V. not. Nancy, 26 sept. 2007, n° 06-02.221, D. 2010. 2481.
(54) J. de la Fontaine, L’huître et les plaideurs, Livre IX, fable 9.
(55) C. consom., art. L. 212-1 ; C. com., art. L. 442-1 ; C. civ., art. 1171.
Covid-19 et contrat
173
sanitaire qui sera suivie d’une crise économique sans précédent. Si
certaines opérations qui s’inscrivent dans la durée, contrat à exécu-
tion instantanée ou à exécution successive, vont dans les mois et les
années à venir entrer parfaitement dans les prévisions de l’article
1195 du code civil, il est probable que de nombreuses hypothèses
demeureront en dehors de son champ d’action. Que l’on songe à
toutes ces promesses de contrat ou à tous ces contrats devenus
moins rentables que prévu, à ces projets industriels, commerciaux
ou immobiliers, moins rentables qu’avant la crise sanitaire. L’exé-
cution excessivement onéreuse fait défaut et l’article 1195 n’est pas
ici envisageable.
Conditions de forme. Une fois l’imprévision constatée, une procé-
dure très stricte est prévue par le texte. Une tentative de renégocia-
tion s’impose aux parties. Le débat persiste sur la sanction en cas
de non-respect de cette première étape. Une fin de non-recevoir
serait la plus adaptée. En cas de refus ou d’échec, les parties vont
Dossier
tenter d’obtenir du juge une résolution ou une adaptation du contrat
à l’amiable. Une requête conjointe se justifie dans ce cas. Aux termes
de l’article 12 du code de procédure civile, les parties pourront de-
mander au juge d’intervenir en amiable compositeur (al. 4) ou déli-
miter son champ d’action (délimiter les problèmes de droit, choisir
les qualifications juridiques, al. 3). À défaut, une partie, par voie d’as-
signation, saisira le juge pour obtenir la résolution ou la révision du
contrat. Le juge statuera dans le respect du principe dispositif. Sans
entrer dans le détail d’une procédure de nombreuses fois décrite, il
faut insister sur l’importance de l’amiable. Il ne faut pas ajouter à
l’imprévisibilité de la crise sanitaire, l’aléa judiciaire. Les standards
juridiques sont tellement nombreux que prévoir ce que dira le juge
n’est pas simple. Il vaut mieux dans ce cas encourager le règlement
amiable du conflit, afin que le juge, selon la célèbre fable, ne mange
pas le contenu de l’huître pour laisser aux parties le soin de se parta-
ger la seule coquille vidée de son contenu 54.
Les clauses contractuelles. Quant aux clauses contractuelles, il
faut, de nouveau, raisonner en deux temps : l’efficacité des clauses
actuelles et la rédaction des clauses futures.
Les parties, au lendemain de l’ordonnance du 10 février 2016,
ont rédigé de nombreuses clauses par lesquelles elles évinçaient
l’application de l’article 1195 du code civil et faisaient supporter
le risque de l’imprévision à l’une d’entre elles. Ces clauses seront
très utiles dans les temps qui courent. Cependant, si elles ont été
rédigées sans mesure pour devenir des clauses de style, il n’est
pas exclu qu’on puisse les priver d’efficacité. Si la clause en vient
à mettre à la charge d’une partie la prise en charge de tous les
risques en exécutant à perte son contrat, ne peut-on pas envisa-
ger qu’elle soit réputée non écrite au fondement de l’article 1170
du code civil : elle prive de sa substance l’obligation essentielle du
débiteur. Si la clause crée un déséquilibre significatif, elle pourrait
tomber sous le feu des clauses abusives 55, ce qui suppose une vé-
rification au cas par cas. L’imprévision ne porte pas sur le prix. Ar-
gument soulevé par certains pour exclure l’article L. 212-1 du code
de la consommation et l’article 1171 du code civil. Il s’agit d’une
clause qui attribue les risques d’un événement extérieur à l’une des
parties. Un lien peut exister avec le prix mais à proprement parler
la clause ne porte ni sur l’objet de la prestation ni sur l’adéquation
du prix à la prestation.
Si aujourd’hui ces clauses devaient être rédigées pour se protéger
des crises sanitaires cycliques, elles doivent l’être sur mesure. Si
les parties souhaitent évincer l’article 1195 du code civil, il est plus
prudent de prévoir une contrepartie ou une certaine réciprocité.
Pour ceux qui maintiendraient le jeu de cette disposition, il faut l’ac-
compagner d’une clause de conciliation préalable obligatoire sanc-
tionnée par une fin de non-recevoir. Cette clause est indispensable
car, pour échapper à l’article 1195 et aux trois étapes imposées par
le texte, il suffirait à une partie de nier l’existence même de l’impré-
vision pour saisir directement le juge. La clause de conciliation pré-
alable obligatoire le contraint à passer par cette première étape de
discussion même s’il nie l’existence d’un cas d’imprévision. Cette
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
174
clause permettrait aussi de fixer les modalités de la renégociation
(durée, parties, sanctions…).
L’imprévision ne remédie cependant qu’à des cas exceptionnels.
L’exécution excessivement onéreuse n’est pas simple à établir.
Dans de nombreux cas, c’est une opération moins rentable que
prévu qui se profile. Il faut alors envisager d’autres fondements en
lien avec la formation du contrat.
Les outils relatifs à la formation du contrat
Il existe un outil à mi-chemin entre la formation et l’exécution. Il
s’agit de la caducité. Un autre peut être invoqué mais plutôt comme
un avertissement aux futurs contractants : la tentation de l’abus.
Les virtualités de la caducité
Le nerf de la guerre : « l’élément essentiel ». La caducité est
désormais définie à l’article 1186 du code civil comme l’anéantis-
sement du contrat en raison de la disparition en cours d’exécu-
tion d’un élément essentiel au contrat lors de sa formation : « Un
contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments
essentiels disparaît » (al. 1er).
La crise sanitaire et les mesures administratives qui ont été prises
peuvent être à l’origine d’un contrat dont un de ses éléments
essentiels disparaîtrait en cours d’exécution. L’ordonnance du
10 février 2016 n’a pas défini ce qu’est un élément essentiel. C’est
une hypothèse qui est à mi-chemin entre l’impossibilité d’exécu-
ter de la force majeure et l’exécution excessivement onéreuse de
l’imprévision. Il est ainsi envisageable qu’un contrat offre un intérêt
économique différent de celui qui a déterminé l’engagement des
parties. Imaginons une promesse de vente qui vaut vente pour la ré-
alisation d’un projet immobilier, industriel ou commercial partiel-
lement compromis par la crise sanitaire du Covid-19. L’imprévision
est exclue mais la disparition d’un élément essentiel pourrait être
défendue. Le mieux, bien entendu, serait d’avoir au sein même du
contrat une clause insistant sur le caractère essentiel et détermi-
nant du but poursuivi, du projet visé. À en croire un auteur, qui se
montre tout de même prudent, « dès lors, recouvrant partiellement
ce que retenait déjà la jurisprudence, la caducité pourra jouer en
cas de disparition de la prestation, du prix, du contractant, et, avec
sans doute plus de réserves, de la contrepartie attendue ou l’intérêt
ayant poussé un contractant à s’engager » 56. Reste que si le projet
n’est pas totalement réalisable ou est réalisable dans des condi-
tions différentes de celles qui avaient été prévues, sans être impos-
sible ni excessivement onéreux, la caducité peut être une troisième
voie ! On sait d’ailleurs que ces troisièmes voies sont particulière-
ment appréciées en période de crise. Cette crise sans précédent
qui guette le monde entier ne serait-elle pas le point de départ d’un
retour en force des instruments de justice contractuelle ? Ne va-t-
on pas vivre une nouvelle forme de solidarisme contractuel ?
La tentation de l’abus
L’abus peut être sanctionné de plusieurs manières.
L’article 1143 du code civil consacre l’abus d’état de dépendance
et en fait un nouveau cas de violence. Pourquoi évoquer un tel ar-
ticle ? Il faut rappeler qu’actuellement et encore plus demain, de
nombreuses personnes morales et physiques vont se retrouver
dans une situation d’état de dépendance économique. Certains
pourraient être tentés de faire de bonnes affaires. Rappelons-leur
ainsi qu’à leurs conseils qui doivent être vigilants que tirer un profit
illégitime d’un état de dépendance entraînera la nullité du contrat
et des dommages et intérêts par le seul fait d’abuser de cette situa-
tion. Cette évidence doit être rappelée.
Dans le même esprit, pour la fixation unilatérale du prix dans un
contrat-cadre ou un contrat de prestation de services, les articles
1164 et 1165 du code civil permettent de sanctionner la fixation
abusive du prix, outil que le juge n’hésitera pas à utiliser dans ce
type de conventions pour ceux qui abuseraient de leurs préroga-
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
tives unilatérales. Dans le même esprit, le pouvoir de
rompre unilatéralement le contrat hors le juge 57 doit
être utilisé avec modération. Les « risques et périls »
auxquels renvoie l’article pourraient être utilisés par
les juges pour lutter contre les excès de certains
contractants.
L’idée générale est de ne pas profiter de cette pé-
riode de crise pour abuser de personnes en situation
difficile. Le juge a dans sa boîte à outils contractuels
de nombreux instruments pour y remédier.
Au-delà des instruments légaux, il convient de dire
quelques mots des outils jurisprudentiels.
Les outils jurisprudentiels
Deux instruments pourraient connaître un certain
succès dans les mois à venir : la bonne foi et la mi-
tigation.
L’obligation de renégocier de bonne foi
L’obligation de renégocier de bonne foi qui ne serait
pas respectée peut être sanctionnée par l’attribution
de dommages et intérêts. Cette obligation de rené-
gociation imposée à une partie lorsque le prix exigé
du cocontractant risquerait à terme d’entraîner sa
ruine a pu être retenue dans quelques arrêts de la
Cour de cassation. On pense en particulier à l’arrêt
Huard de la chambre commerciale du 3 novembre
1992 : « Qu’en l’état de ces constatations et apprécia-
tions, d’où il résultait l’absence de tout cas de force
majeure, la cour d’appel a pu décider qu’en privant
M. Huard des moyens de pratiquer des prix concur-
rentiels, la société BP n’avait pas exécuté le contrat
de bonne foi » 58. Cependant, plusieurs raisons ont pu
faire douter de l’avenir d’un tel fondement.
Tout d’abord, si cette obligation de renégociation fon-
dée sur la bonne foi a connu un certain succès, c’est
en qualité de palliatif, de substitut à l’imprévision non
reconnue en droit privé. La consécration de l’article
1195 du code civil réduirait l’intérêt de cette obliga-
tion. Surtout, la bonne foi, depuis un arrêt rendu par la
chambre commerciale le 10 juillet 2007 59, peut servir
à sanctionner l’abus d’une prérogative contractuelle
mais ne permet pas au juge de porter atteinte à la
substance même des droits et obligations. Or cette
catégorie est entendue au sens très large car tout le
contenu du contrat, sans distinction, semble relever
de la substance même des droits et obligations. Pour
preuve, un arrêt rendu par la chambre commerciale
de la Cour de cassation le 19 juin 2019 60 a refusé au
juge du fond la possibilité de sanctionner le refus par
le contractant de renégocier un contrat qui, à terme,
allait entraîner l’asphyxie du partenaire et sa ruine.
Selon la Cour de cassation, le juge ne peut pas porter
(56) J.-B. Seube, J.-Cl. Civ. Code, Art. 1186 et 1187, no 29.
(57) C. civ., art. 1226.
(58) Com. 3 nov. 1992, no 90-18.547 Bull. civ. IV, no 338 ; D. 1995. 85,
obs. D. Ferrier ; RTD civ. 1993. 124, obs. J. Mestre ; V. égal., Com. 24 nov.
1998, n° 96-18.357, Bull. civ. IV, n° 277 ; D. 1999. 9 ; RTD civ. 1999. 98,
obs. J. Mestre ; ibid. 646, obs. P.-Y. Gautier ; Com. 15 mars 2017, n° 15-
16.406, D. 2018. 371, obs. M. Mekki ; ibid. 865, obs. D. Ferrier.
(59) Com. 10 juill. 2007, no 06-14.768, Bull. civ. IV, no 188 ; D. 2007. 2839,
obs. X. Delpech, note P. Stoffel-Munck ; ibid. 2844, note P.-Y. Gautier ;
ibid. 2966, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson.
(60) Com. 19 juin 2019, no 17-29.000, RTD civ. 2019. 570, obs. H. Barbier.
 Dossier
une atteinte aux modalités de paiement du prix fixé
car cela relève de la substance même des droits et
obligations du contractant.
Cependant, on peut aussi espérer que l’appréciation
portée par le juge évolue dans les mois à venir.
Tout d’abord, il faut admettre que le principe de
bonne foi est désormais sacralisé par sa place au
sein des dispositions liminaires, ce qui en fait sinon
un principe général du moins un principe directeur
du droit des contrats 61. Ensuite et surtout, la pé-
riode que nous allons vivre est l’une des crises les
plus profondes que la France et le monde n’ont ja-
mais connue. Si les outils trop stricts que sont la
force majeure et l’imprévision ne permettent pas de
lutter efficacement contre toutes les injustices, le
juge n’hésitera pas en période de crise à revenir aux
instruments classiques, parmi lesquels le principe
de bonne foi et le devoir de collaboration, nouvelle
vague du solidarisme imposée par les circonstances.
L’obligation de minimiser le dommage
Il semble que, dans le même esprit, l’obligation de
minimiser le dommage à la charge de la victime pour
éviter que son dommage ne s’aggrave, fondée sur le
principe de bonne foi et le devoir de collaboration
(61) C. civ., art. 1104.
(62) Civ. 2e, 19 juin 2003, no 00-22.302, 2 arrêts, Dibaoui c/ Flamand et
a., no 931, FS-P+B+R+I, et Consorts Lallemand c/ Decrept et a., no 930,
FS-P+B+R+I, Bull. civ. II, no 203 ; D. 2003. 2326, note J.-P. Chazal ; Civ. 1re,
15 janv. 2015, no 13-21.180, Bull. civ. I, no 13 ; D. 2015. 1075, note
T. Gisclard.
(63) C. assur., art. L. 172-3.
(64) Civ. 2e, 24 nov. 2011, no 10-25.635, D. 2012. 141, note H. Adida-
Canac.
(65) M. Mekki, « Libéralisme et solidarisme : quelle philosophie du
contrat pour sortir de la crise ? », RDC 2010. 383.
Covid-19 et contrat
175
entre les parties, pourrait être consacrée par la Cour de cassation.
Certes, cette obligation n’est pas admise lorsqu’il s’agit d’une at-
teinte à l’intégrité physique 62 mais elle devrait être reconnue en ma-
tière contractuelle ou plus largement pour les préjudices matériels
ou économiques. D’ailleurs cette obligation existe en filigrane dans
certains textes spéciaux. Citons par exemple l’obligation qui pèse
sur l’assuré après son sinistre 63. Il suffit de regarder également
les systèmes étrangers et les codes savants pour en comprendre
l’utilité (art. 1479 du code civil québécois, art. 1227 du code civil ita-
lien, art. 254 du BGB, art. 9.5050 PDEC, art. 77 de la convention de
Vienne sur la vente internationale de marchandises, art. 7.4.8 des
principes Unidroit). La Cour de cassation a parfois laissé entendre
qu’une telle obligation pouvait être admise pour un préjudice ma-
tériel 64. Surtout, le projet de réforme du droit de la responsabilité
du 13 mars 2017 prévoit sa consécration. Cette obligation fondée
dans le contrat sur le devoir de bonne foi et le principe de collabo-
Dossier
ration est d’autant plus bienvenue à une époque de profonde crise
économique où tout le monde doit faire preuve de mesure et agir de
manière solidaire. Les conséquences du Covid-19 vont causer des
préjudices, sans que la force majeure ne puisse être invoquée, pas
plus que l’imprévision. Si le créancier mérite réparation, il est aussi
de son devoir de minimiser les conséquences et de prendre les me-
sures raisonnables qui éviteront une aggravation de son préjudice.
En définitive, nous connaissons la plus importante crise écono-
mique et sociale depuis 1929. Le droit plus que jamais doit jouer
son rôle : permettre de lutter contre l’angoisse contemporaine en
offrant prévisibilité, sécurité et justice. Le droit des contrats peut
contribuer à lutter contre la crise 65. Il n’est cependant pas certain
que la voie judiciaire soit la plus adaptée, du moins pour le moment.
Le procès a besoin d’un temps long et les standards juridiques du
droit des contrats rendent la décision du juge parfois peu prévisible.
La solution est donc ailleurs. Aujourd’hui plus que jamais, l’avenir
est dans l’utilisation sans modération des modes alternatifs de rè-
glement des conflits.
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat Dossier
176

L’impact du Covid-19 sur les contrats

commerciaux

par Roland Ziadé

Avocat aux Barreaux de Paris, New York et Beyrouth, associé (Linklaters LLP)
Claudia Cavicchioli
Avocat au Barreau de Paris (Linklaters LLP), docteur en droit

L’émergence du coronavirus (Covid-19) en janvier 2020 et sa ra-
pide propagation de la Chine aux autres régions du monde entraîne
une crise sanitaire et sociétale d’envergure mondiale. Le 30 jan-
vier 2020, l’Organisation mondiale de la santé (OMS) a qualifié le
Covid-19 d’urgence de santé publique de portée internationale, à
savoir un événement extraordinaire 1. Puis le 11 mars 2020, l’OMS
le qualifiait de pandémie.
Aux impacts sanitaires s’ajoutent des conséquences économiques
et financières pouvant affecter profondément les relations com-
merciales tant au niveau domes-
tique que sur le plan internatio-
Si le droit français régit le
nal. Depuis le début de la crise,
contrat commercial en cause, de nombreuses entreprises se
il convient d’analyser comment voient en effet confrontées à des
sa conception de la force difficultés dans l’exécution de
majeure et de l’imprévision leurs contrats, se manifestant,
peuvent appréhender le entre autres, sous la forme de
Covid-19 et ses conséquences retards de livraison, difficultés
de paiement, impossibilité d’ap-
provisionnement, augmentation
du prix des matières premières ou autres. Celles-ci ont vraisem-
blablement été exacerbées par les mesures restrictives d’interdic-
tion de se déplacer, de confinement et de quarantaine, ainsi que de
fermeture d’établissements et de frontières aux non-nationaux dans
certains pays.
Confrontées à ces difficultés, les parties à un contrat commercial se-
ront en premier lieu appelées à vérifier le mode de résolution de litiges
ainsi que le droit applicables.
Si les parties ont désigné le droit français, ce dernier prévoit deux
mécanismes permettant tout particulièrement d’appréhender des
événements imprévisibles qui surviendraient en cours d’exécution du
contrat et qui en rendraient l’exécution impossible ou excessivement
onéreuse : la force majeure et l’imprévision. Dès lors, l’enjeu juridique
est d’évaluer si et comment cette pandémie pourrait être appréhen-
dée sous les prismes de la force majeure et de l’imprévision.
Les parties disposent, par ailleurs, de la faculté de prévoir des stipu-
lations contractuelles pouvant être mises en œuvre dans ces circons-
tances, le législateur français ayant pour sa part mis à leur disposition
un mécanisme de suspension des sanctions de l’inexécution.
■■ L’identificationpréalable du
La grande majorité des contrats commerciaux
contient, à cet égard, une clause expresse désignant
la compétence d’un tribunal arbitral ou d’une juridic-
tion étatique 2. Si tel n’est pas le cas, les règles de
conflit de juridictions pourront permettre de déter-
miner le ou les tribunaux compétents 3.
Si le juge français est compétent, le droit applicable
pourra être déterminé en vertu des règles de conflit
de lois, et ce en fonction du cas d’espèce. Un contrat
de vente régi par la convention de Vienne de 1980
sur la vente internationale de marchandises pourrait
néanmoins, en cas d’établissement du vendeur et
de l’acheteur sur les territoires d’États parties, être
directement appréhendé par les règles matérielles
uniformes de cette convention 4, sauf si le vendeur et
l’acheteur ont exclu son application.
À défaut, toujours pour le cas du contrat de vente
d’objets mobiliers corporels, la convention de La
Haye de 1955 reconnaît comme applicable la loi
choisie par les parties contractantes 5. Sans choix
(1) L’urgence de santé publique de portée internationale est définie
comme un « événement extraordinaire » qui « constitue un risque pour
la santé publique dans d’autres États en raison du risque international
de propagation des maladies et [qui] peut requérir une action
internationale coordonnée » (OMS, Règlement sanitaire international,
2005, art. 1er).
(2) Ces clauses prévoient parfois des phases préalables de règlement
amiable. Si la phase amiable est obligatoire, elle devra être respectée
sous peine d’irrecevabilité de la demande. V., à cet égard, Cass., ch.
mixte, 14 févr. 2003, no 00-19.423, D. 2003. 1386, et les obs., note
P. Ancel et M. Cottin ; ibid. 2480, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2003. 890, obs.
M. Keller ; RTD civ. 2003. 294, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 349, obs.
R. Perrot ; JCP 2003. I. 142, no 13, obs. G. Virassamy ; JCP E 2003. 707,
note H. Croze et D. Gautier ; Rev. arb. 2003. 403, note C. Jarrosson ;
RDC 2003. 182, obs. L. Cadiet, et p. 189, obs. X. Lagarde ; Civ. 3e, 19 mai
2016, no 15-14.464, D. 2016. 2377, note V. Mazeaud ; ibid. 2589, obs.
T. Clay ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; ibid. 422, obs. N. Fricero ; RTD
civ. 2016. 621, obs. H. Barbier ; Civ. 3e, 6 oct. 2016, no 15-17.989, Civ. 3e,
6 oct. 2016, n° 15-17.989, D. 2016. 2071 ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ;
ibid. 422, obs. N. Fricero ; AJ contrat 2016. 545, obs. N. Fricero ; RTD civ.
2017. 146, obs. H. Barbier ; Com. 30 mai 2018, no 16-26.403, D. 2018.
1212 ; AJ contrat 2018. 338, obs. N. Dissaux ; RTD civ. 2018. 642, obs.
H. Barbier ; RDC 2018. 572, note C. Pelletier.
(3) À titre d’exemple, le règlement (UE) no 1215/2012 du 12 déc. 2012
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution
des décisions en matière civile et commerciale, JOUE, no L. 351, 20 déc.

droit applicable au contrat et du (Bruxelles I bis).

mécanisme de règlement des litiges
Les contractants souhaitant identifier l’arsenal juridique dont
ils pourront se prévaloir à l’égard du Covid-19 et de ses consé-
quences devront en premier lieu déterminer le tribunal (arbi-
(4) Civ. 1re, 25 oct. 2005, no 99-12.879, D. 2005. 2872, obs. E. Chevrier ; ibid.
2007. 530, obs. C. Witz ; Rev. crit. DIP 2006. 373, note D. Bureau ; RTD civ. 2006.
268, obs. P. Remy-Corlay ; RTD com. 2006. 249, obs. P. Delebecque ; RDC 2006.
515, obs. P. Deumier ; Dr. et patr. 2006. 74, obs. M.-E. Ancel ; Com. 20 févr.
2007, no 04-17.752, D. 2007. 795, obs. E. Chevrier ; RTD civ. 2007. 302, obs.
P. Remy-Corlay ; RTD com. 2007. 586, obs. B. Bouloc ; ibid. 2008. 208, obs.
P. Delebecque ; RDC 2007. 1255, note J.-B. Racine ; JDI 2007. 1211, note
S. Hotte.

tral ou étatique) compétent pour connaître des litiges relatifs au (5) Un tel choix peut être exprès ou résulter « indubitablement des dispositions
du contrat » (Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux
contrat en question. ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels, art. 2).

AJ Contrat Avril 2020

 Dossier
exprimé par les parties, cette convention prévoit une
série de dispositions permettant d’aboutir à la dé-
signation de la loi applicable sur la base de critères
objectifs.
Lorsque la convention de La Haye de 1955 désigne la
loi d’un État partie à la convention de Vienne 6, le juge
français fera application des dispositions de cette
dernière, à condition, là encore, que les parties ne
l’aient pas exclue.
Pour les autres contrats, il faudra se tourner vers le
règlement Rome I 7 ou, pour ceux conclus avant le
17 décembre 2009, la convention de Rome de 1980 8.
Là aussi, il sera nécessaire de rechercher en pre-
mier lieu la loi choisie par les parties, de manière
expresse ou tacite et, à défaut d’accord, de mettre
en œuvre les critères objectifs prévus par ces ins-
truments.
Si le droit français régit le contrat commercial en
cause, il convient d’analyser comment sa conception
de la force majeure et de l’imprévision peuvent ap-
préhender le Covid-19 et ses conséquences.
■■ L’impact du Covid-19 sous le
prisme de la force majeure
Le 28 février 2020, Bruno Le Maire, ministre de l’Éco-
nomie et des Finances, a déclaré que le Covid-19
(6) Convention des Nations unies sur les contrats de vente
internationale de marchandises.
(7) Règl. CE no 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, JOUE, no L. 177, 4 juill. (Rome I).
(8) Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles, JOCE, no C. 27, 26 janv.
(9) B. Le Maire, « Coronavirus et monde du travail : réunion avec les
partenaires sociaux », 28 févr. 2020.
(10) Ministry of Finance, Department of Expenditure, Procurement Policy
Division, No. F. 18/4/2020-PPD, 19 févr. 2020 (contrats publics pour l’achat de
bien et la fourniture de services) ; Ministry of New & Renewable Energy, Grid
Solar Power Division, No. 283/18/2020, 20 mars 2020.
(11) V. http://en.ccpit.org/info/info_40288117668b3d9b0170671f67f30
716.html. Le premier certificat de force majeure semble avoir été
délivré à une société de fabrication dans la province de Zhejiang qui
avait affirmé ne pas pouvoir respecter ses obligations contractuelles à
l’encontre de Peugeot, pour un montant d’environ 4 millions de dollars
(G. Lee, « China offers force majeure escape clause for factories that
breach supply contracts as coronavirus shutdowns leave assemblies
idle », South China Morning Post, 3 févr. 2020. Il semblerait qu’au début
du mois de mars, le China Council for the Promotion of the International
Trade (CCPIT) avait déjà délivré environ 5 000 certificats de ce type.
(12) Circolare MISE no 0088612, 25 mars 2020. Ces certificats, tout
comme ceux délivrés par le CCPIT, ne sauraient néanmoins être
interprétés comme contenant un avis juridiquement contraignant,
bien que pouvant être utilisés comme moyen de preuve en cas de
contentieux. V., concernant les certificats du CCPIT, A. Discours, S. Qu
et J. Buhart, « L’impact du Covid-19 sur l’exécution des contrats. Étude
comparative droit chinois / droit français », JCP 2020. 329.
(13) À titre d’exemple et de comparaison, la Cour de cassation a souligné
que la qualification administrative de catastrophe naturelle, donnée par
arrêté à un événement, ne confère pas nécessairement audit événement,
vis-à-vis des parties à un contrat de droit privé, le caractère de force
majeure (Civ. 3e, 24 mars 1993, no 91-13.541, RTD civ. 1993. 595, obs.
P. Jourdain). Bien entendu, les déclarations et qualifications des autorités
nationales et des organisations internationales ne manqueront pas d’être
invoquées par les parties se prévalant de l’existence d’un cas de force
majeure comme des indices de son existence.
(14) Paris, 25 sept. 1998, no 96/08159. Toutefois, ce précédent est
sans doute assez distant de l’épidémie actuelle, ayant conduit à la
suspension brutale des transports aériens, V. infra.
(15) Saint-Denis de La Réunion, 29 déc. 2009, no 08/02114.
(16) Nancy, 22 nov. 2010, no 09/00003.
(17) Besançon, 8 janv. 2014, no 12/02291.
(18) Paris, 17 mars 2016, no 15/04263.
(19) Paris, 29 mars 2016, no 15/05607.
Covid-19 et contrat
177
sera considéré comme un « cas de force majeure » et en consé-
quence, que « pour tous les marchés publics de l’État, si jamais il
y a un retard de livraison de la part des PME ou des entreprises,
[l’État] n’appliquer[a] pas de pénalités » 9.
D’autres gouvernements ont effectué des déclarations similaires,
à l’instar de différents ministères indiens qui ont affirmé que le
Covid-19 ainsi que les mesures de confinement prises seront
considérés comme un cas de force majeure pour certains types de
contrats publics 10.
Par ailleurs, le Conseil chinois pour la promotion du commerce in-
ternational accepte de délivrer des certificats de force majeure aux
sociétés chinoises dont l’activité serait affectée par le Covid-19 11.
Le ministère du Développement économique italien a également
prévu que les chambres de commerce italiennes puissent délivrer
des certificats similaires 12.
Ces prises de position ne semblent toutefois pas pouvoir lier les ju-
Dossier
ridictions françaises, qui restent libres de déterminer si, au regard
des circonstances du litige dont elles seraient saisies, les éléments
permettent de caractériser l’existence d’un cas de force majeure 13,
surtout lorsque tant le lieu d’exécution que le droit applicable
pointent vers la France.
À cet égard, il est intéressant de rappeler que la jurisprudence
française a écarté à de multiples reprises la caractérisation d’un
cas de force majeure en cas d’épidémie. Ainsi, à titre d’exemple :
■■ la cour d’appel de Paris, appelée à juger d’un cas d’annulation de
voyage en raison d’une épidémie de peste dans une région voisine d’une
escale prévue, a refusé la qualification de force majeure, en soulignant
que « l’épidémie ne présentait aucun caractère de certitude ou de gra-
vité suffisante, qu’aucune consigne n’avait été donnée aux compagnies
aériennes ou aux agences de voyages pour éviter la région en cause,
et qu’en tout état de cause la protection contre un risque de contagion
pouvait être assurée par la prise d’un traitement antibiotique préventif et
qu’un médecin accompagnait le groupe de voyageurs » 14 ;
■■ dans un arrêt du 29 décembre 2009, la cour d’appel de Saint-Denis de
La Réunion a considéré que le caractère imprévisible d’une épidémie
de chikungunya faisait défaut, car celle-ci avait débuté quatre mois
avant la signature du contrat en question 15 ;
■■ dans un arrêt du 22 novembre 2010, la cour d’appel de Nancy a
jugé que la dengue en Martinique ne pouvait pas être qualifiée de
force majeure, dès lors qu’elle n’était ni imprévisible, en raison de
son caractère récurrent dans la région, ni irrésistible, au vu des
mesures de protection individuelle qui peuvent être mises en place,
des symptômes (« forte fièvre accompagnée de maux de tête, de
courbatures et d’asthénie pouvant durer plusieurs semaines ») et
de l’absence de complications dans la majorité des cas 16 ;
■■ dans un arrêt du 8 janvier 2014, la cour d’appel de Besançon a
écarté la qualification de force majeure en présence d’une épidémie
de grippe H1N1, dès lors que ladite épidémie avait été « largement
annoncée et prévue, avant même la mise en œuvre de la réglemen-
tation sanitaire » 17 ;
■■ dans un arrêt du 17 mars 2016, la cour d’appel de Paris, appe-
lée à statuer sur les conséquences de l’épidémie de virus Ebola,
ne s’est pas prononcée sur la qualification de force majeure d’un
tel événement, mais a retenu qu’il n’existait pas de lien de causa-
lité entre cette épidémie et la prétendue impossibilité d’exécuter
l’obligation contractuelle. Ainsi, elle a affirmé que « le caractère
avéré de l’épidémie qui a frappé l’Afrique de l’Ouest à partir du mois
de décembre 2013, même à la considérer comme un cas de force
majeure, ne suffit pas à établir ipso facto que la baisse ou l’absence
de trésorerie invoquée par la société appelante lui serait imputable,
faute d’éléments comptables » 18 ;
■■ la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 29 mars 2016, s’est abs-
tenue de retenir, à nouveau s’agissant de l’épidémie de virus Ebola,
la qualification de force majeure et a affirmé que « la propagation
du virus Ebola en Afrique de l’Ouest et la présence du djihadisme
au Sénégal ne rendent pas l’exécution des obligations du preneur
impossible » 19 ;
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
178
la cour d’appel de Basse-Terre, dans un arrêt du 17 décembre
■■
2016 rendu à propos du virus chikungunya, a retenu que « cette épi-
démie ne peut être considérée comme ayant un caractère imprévi-
sible et surtout irrésistible puisque, dans tous les cas, cette maladie
soulagée par des antalgiques est généralement surmontable (les
intimés n’ayant pas fait état d’une fragilité médicale particulière) et
que l’hôtel pouvait honorer sa prestation durant cette période » 20.
Toutefois, plusieurs arrêts récents – rendus précisément au sujet
du Covid-19 – retiennent la qualification de force majeure 21 :
■■ dans plusieurs arrêts de mars 2020, la cour d’appel de Douai a in-
diqué que l’annulation d’un vol par les autorités italiennes « en rai-
son du risque de pandémie liée au coronavirus » 22, « en raison des
événements sanitaires liés au coronavirus » 23 ou encore « en rai-
son de la situation sanitaire due à la propagation du coronavirus » 24
constituait un cas de force majeure ;
■■ dans un arrêt du 12 mars 2020, la cour d’appel de Colmar a retenu
que l’absence à l’audience d’une personne faisant l’objet d’une ré-
tention administrative était due à un cas de force majeure, en raison
de la présence, dans le centre de rétention, d’une autre personne
atteinte de Covid-19 25 ;
■■ dans deux arrêts rendus le 16 mars 2020, la cour d’appel de Colmar
a souligné que « la situation [liée au Covid-19] demeure très évolutive,
avec l’imminence possible de mesures de confinement, et marquée
d’ores et déjà par un passage au stade 3 impliquant une circulation
active du virus, de surcroît dans les départements du Haut-Rhin et du
Bas-Rhin, qui constituent des foyers particulièrement notables de l’épi-
démie, caractérisée par un degré de contagion important et de nature à
faire courir des risques réels et suffisamment sérieux à l’ensemble des
personnels requis pour assurer la tenue de l’audience en présence du
retenu », pour en déduire que ces circonstances « revêtent le caractère
de la force majeure, étant extérieures, imprévisibles et irrésistibles » 26 ;
■■ dans deux arrêts du 23 mars 2020, la cour d’appel de Colmar a re-
tenu l’existence d’un cas de force majeure en raison « de la pandémie
Covid-19 en cours et des mesures de confinement prises par l’autorité
publique » 27.
Les derniers arrêts cités, certes relatifs à des cas assez spécifiques
de rétention administrative, permettent d’avoir un premier aperçu
de l’appréciation qui pourrait être portée par les juridictions fran-
çaises au sujet de la qualification
de force majeure du Covid-19 et
Certaines des mesures étatiques de ses conséquences en présence
qui ont été adoptées pour d’un contrat commercial.
lutter contre la propagation du Au vu de l’ampleur et de la ra-
Covid-19 semblent également pidité de la propagation du
Covid-19, des conséquences
pouvoir avoir un impact sur
différents types de contrats et graves et potentiellement mor-
telles de celui-ci, mais égale-
devoir être considérées comme
ment des mesures très strictes
échappant au contrôle du
et sans précédent prises par de
débiteur
nombreux pays ainsi que de son
impact délétère sur l’économie,
il est en effet fort probable que
les juridictions françaises se montrent réceptives et favorables à
prendre en considération les difficultés rencontrées par les parties
à un contrat commercial qui en serait affecté, sous réserve bien
entendu des circonstances particulières d’espèce.
Il convient donc d’analyser si le Covid-19 et/ou les mesures éta-
tiques prises afin de limiter sa propagation et ses conséquences
pourraient constituer un cas de force majeure en présence d’un
contrat commercial et, dans l’affirmative, d’en déterminer les ef-
fets sur ce contrat.
L’existence d’un cas de force majeure
Aux termes de l’article 1218 du code civil, « [il] y a force majeure en
matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu
lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne
peuvent être évités par des mesures appropriées, em-
pêche l’exécution de son obligation par le débiteur » 28.
Selon les cas de figure, le Covid-19 ou tout au moins
les mesures mises en œuvre par les différents gou-
vernements semblent remplir les conditions d’ex-
tériorité, d’imprévisibilité et d’irrésistibilité et sont
donc susceptibles de caractériser un cas de force
majeure au sens de l’article 1218 du code civil 29.
Un événement échappant
au contrôle du débiteur
En ce qui concerne la condition tenant à l’existence
d’un « événement échappant au contrôle du débi-
teur », en fonction des circonstances, l’émergence
et la propagation du Covid-19, qui a été considérée
par l’OMS comme une urgence de santé publique de
portée internationale, puis une pandémie et/ou les
mesures étatiques qui ont suivi (interdiction de dé-
placement, interdiction de vente de certains produits
médicaux, fermeture d’établissements, etc.) pour-
raient être considérées comme remplissant cette
condition.
Quant au Covid-19 stricto sensu, il semble en effet
difficile de considérer qu’il n’échapperait pas au
contrôle du débiteur.
Certaines des mesures étatiques qui ont été adoptées
pour lutter contre la propagation du Covid-19 semblent
également pouvoir avoir un impact sur différents
types de contrats et devoir être considérées comme
échappant au contrôle du débiteur. À titre d’exemple,
un certain nombre d’arrêtés ont été pris, depuis dé-
but mars 2020, en vue d’interdire les rassemblements
au-delà d’un certain seuil 30 ou encore afin d’ordonner
(20) Basse-Terre, 17 déc. 2018, no 17/00739.
(21) Douai, 4 mars 2020, no 20/00395 ; Douai, 5 mars 2020, nos 20/00400
et 20/00401 ; Colmar, 12 mars 2020, no 20/01098 ; Colmar, 16 mars 2020,
no 20/01142 ; Colmar, 16 mars 2020, no 20/01143 ; Colmar, 23 mars 2020,
no 20/01206 ; Colmar, 23 mars 2020, no 20/01207.
(22) Douai, 4 mars 2020, no 20/00395.
(23) Douai, 5 mars 2020, no 20/00400.
(24) Douai, 5 mars 2020, no 20/00401.
(25) Colmar, 12 mars 2020, no 20/01098.
(26) Colmar, 16 mars 2020, no 20/01142 ; Colmar, 16 mars 2020, no 20/01143.
(27) Colmar, 23 mars 2020, no 20/01206 ; Colmar, 23 mars 2020, no 20/01207.
(28) Cet article est applicable aux contrats conclus à partir du 1er oct.
2016, mais il sera néanmoins possible de se référer à la jurisprudence
rendue sous l’empire du droit antérieur quant à l’interprétation des
critères d’imprévisibilité, d’extériorité et d’irrésistibilité. Pour les
contrats conclus avant le 1er oct. 2016, il est nécessaire de se référer à
l’ancien article 1148 du code civil, aux termes duquel « [il] n’y a lieu à
aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure
ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire
ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit ». Il convient
par ailleurs de noter que l’article 79 de la convention de Vienne sur les
contrats de vente internationale de marchandises prévoit qu’une partie
n’ayant pas exécuté une obligation sera exonérée de responsabilité
si elle prouve que « cette inexécution est due à un empêchement
indépendant de sa volonté et que l’on ne pouvait raisonnablement
attendre d’elle qu’elle le prenne en considération au moment de la
conclusion du contrat, qu’elle le prévienne ou le surmonte ou qu’elle
en prévienne ou surmonte les conséquences ».
(29) La force majeure étant une notion de droit, les juges du fond
apprécieront souverainement les faits de l’espèce, mais la Cour de
cassation pourra en contrôler la qualification. V. Rép. civ., vo Force
majeure, par F. Gréau, juin 2017, no 25 ; F.-X. Testu, Contrats d’affaires,
Dalloz, 2010, no 114.12.
(30) Arr. du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte
contre la propagation du virus Covid-19, JO 15 mars, texte no 16.
 Dossier
la fermeture au public de tous les commerces jugés
non indispensables 31. Or la fermeture d’un commerce
qui serait imposée par arrêté semble de nature à être
qualifiée par les juges français d’événement échap-
pant au contrôle du débiteur 32.
Un évènement qui ne pouvait être
raisonnablement prévu lors de
la conclusion du contrat
L’analyse du critère tenant à l’existence d’un événe-
ment qui « ne pouvait être raisonnablement prévu lors
de la conclusion du contrat » dépendra largement du
moment de conclusion du contrat ou des dates de re-
nouvellement ou de tacite reconduction de celui-ci,
qui font naître un nouveau contrat 33.
C’est précisément en raison de l’absence d’imprévi-
sibilité que la cour d’appel de Saint-Denis de La Réu-
nion a écarté la qualification de force majeure en pré-
(31) Arr. du 15 mars 2020 complétant l’arrêté du 14 mars 2020 portant
diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus
Covid-19, JO 16 mars, texte no 2.
(32) V., par ex., Amiens, 20 déc. 2016, no 15/01482.
(33) C. civ., art. 1214, al. 2 : « [L]e renouvellement donne naissance à un
nouveau contrat dont le contenu est identique au précédent mais dont
la durée est indéterminée » ; C. civ., art. 1215 : « [L]orsqu’à l’expiration
du terme d’un contrat conclu à durée déterminée, les contractants
continuent d’en exécuter les obligations, il y a tacite reconduction.
Celle-ci produit les mêmes effets que le renouvellement du contrat ».
(34) Saint-Denis de La Réunion, 29 déc. 2009, no 08/02114.
(35) Nancy, 22 nov. 2010, no 09/00003. En particulier, la cour d’appel de
Nancy a estimé que (i) cette maladie virale, dite « grippe tropicale »,
très répandue, a été décrite pour la première fois en 1779 et sévit
régulièrement depuis le début des années 1980 dans l’ensemble de
la zone intertropicale, (ii) le phénomène épidémique présentait un
caractère récurrent notamment dans les Antilles françaises, et (iii) la
survenance au cours du mois d’août 2007 et dans les mois suivants de
nombreux cas de dengue, jusqu’à aboutir au dépassement du seuil
épidémique, n’était pas un phénomène nouveau. Elle en a conclu que
« l’épidémie survenue au cours de l’année 2007 ne présentait donc pas
un caractère imprévisible ».
(36) Besançon, 8 janv. 2014, no 12/02291.
(37) J. Heinich, « L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les
contrats d’affaires : de la force majeure à l’imprévision », D. 2020.
Chron. 611.
(38) V., par ex., Paris, 29 mars 2016, no 15/05607, qui écarte la
qualification de force majeure au sujet du virus Ebola, car ce dernier
n’avait pas rendu l’exécution des obligations impossible. Il reste, par
ailleurs, important de démontrer le lien de causalité entre l’événement
et l’impossibilité d’exécuter le contrat (V., à cet égard, Paris, 17 mars
2016, no 15/04263, dans lequel la cour d’appel a retenu qu’il n’existait
pas de lien de causalité entre l’épidémie d’Ebola et la prétendue
impossibilité d’exécuter l’obligation contractuelle).
(39) À cet égard, la Cour de cassation a pu affirmer que « le débiteur
d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut
s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure »
(Com. 16 sept. 2014, no 13-20.306, D. 2014. 2217, note J. François ; Rev.
sociétés 2015. 23, note C. Juillet ; RTD civ. 2014. 890, obs. H. Barbier ;
JCP E 2014. 1117, note V. Mazeaud ; RDC 2015. 21, obs. Y.-M. Laithier).
On considère traditionnellement qu’il est impossible, ou à tout le moins
très difficile, d’invoquer avec succès la force majeure si l’obligation
litigieuse porte sur une chose fongible. L’impossibilité d’exécuter une
telle obligation ne pourra en effet être le cas échéant démontrée que
dans des cas très rares et spécifiques, tenant par exemple à un incident
technique empêchant la réalisation d’un ordre de virement avant la
date convenue ou à une maladie empêchant le débiteur d’honorer
son engagement. Les juridictions françaises se montrent toutefois
particulièrement strictes à cet égard. V. Civ. 3e, 19 sept. 2019, no 18-
18.921, AJDI 2019. 819 ; JCP N 2020. 24, obs. S. Piedelièvre, dans lequel
la force majeure a été écartée en cas de maladie cardiaque invoquée
par un débiteur afin de justifier le défaut de comparution devant le
notaire pour signer un acte authentique de vente.
(40) C. civ., art. 1231-1 : « [L]e débiteur est condamné, s’il y a lieu,
au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution
de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie
pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure ». F. Gréau,
préc., no 12.
Covid-19 et contrat
179
sence d’une épidémie de chikungunya, celle-ci ayant débuté avant la
signature du contrat en question 34.
Le Covid-19 étant une forme nouvelle de virus, pour laquelle n’existe
à ce jour aucun vaccin, cette condition sera selon toute vraisemblance
satisfaite pour tous les contrats conclus/renouvelés/reconduits avant
janvier 2020. La situation semble en effet pouvoir être distinguée de
celle qui avait été soumise à la cour d’appel de Nancy relative à un
cas d’épidémie récurrente de dengue 35 ou encore de celle soumise à
la cour d’appel de Besançon relative à la grippe H1N1, qui avait été
« largement annoncée et prévue » 36.
En revanche, divers débats seront susceptibles de surgir à l’égard
des contrats conclus/renouvelés/reconduits après cette date. En
effet, à partir de quel moment sera-t-il possible de considérer que
l’événement aurait pu être raisonnablement prévu ? De l’apparition
du Covid-19 en Chine ? De la détection du premier cas de contami-
nation en Europe, voire en France ? De l’une ou l’autre des décla-
Dossier
rations de l’OMS ? Un auteur a souligné qu’il faudrait prendre en
considération le « moment auquel à la fois l’existence et l’ampleur de
l’épidémie ont été portées à la connaissance des contractants ou ne
pouvaient l’ignorer » 37.
Un événement empêchant l’exécution d’une obligation et dont
les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées
En fonction des circonstances, l’apparition du Covid-19 et/ou les
mesures étatiques qui ont suivi peuvent empêcher l’exécution d’une
obligation contractuelle. Le Covid-19 s’est en effet révélé avoir des
conséquences potentiellement létales et a entraîné une série de me-
sures restrictives sans précédent, limitant les déplacements, impo-
sant le confinement et la fermeture d’établissements, ainsi que de
frontières.
D’emblée, il est important de souligner que le niveau d’exigence de
l’article 1218 du code civil est particulièrement élevé et nécessite que
l’exécution de l’obligation soit impossible 38. Si l’exécution de ladite
obligation est simplement rendue plus difficile ou plus onéreuse,
cela ne permettra pas de caractériser l’existence d’un cas de force
majeure, puisque des moyens alternatifs auraient pu être mis en
œuvre pour respecter les engagements contractuels.
C’est pour cela que la force majeure ne devrait normalement pas
trouver à s’appliquer à l’égard d’une obligation de payer une somme
d’argent 39.
Ainsi, si l’obligation contractuelle se heurte à une décision étatique
qui en rend l’exécution impossible (comme en cas d’impossibilité de
voyager dans un pays à la suite de l’annulation des vols pour des rai-
sons sanitaires), l’existence d’un cas de force majeure semble pou-
voir être caractérisée, à condition toutefois que les autres conditions
soient également réunies.
En revanche, si l’exécution de l’obligation reste possible, par exemple
en remplaçant la marchandise, en déplaçant la production à d’autres
sites, ou encore en faisant appel à des mécanismes alternatifs d’ap-
provisionnement, la force majeure ne sera pas caractérisée.
L’impossibilité d’exécuter une obligation risque de générer des effets
en cascade en cas de chaîne contractuelle. Dans ce cas-là, les condi-
tions de la force majeure devront être appréhendées et démontrées
contrat par contrat, sans se livrer à une appréciation globalisante.
Les conséquences en cas de force majeure
Quelle que soit la durée de l’événement de force majeure, celui-ci a
pour effet d’exonérer le débiteur placé dans l’impossibilité d’exécuter sa
prestation de sa responsabilité 40. À cet effet exonératoire, s’ajoutent des
conséquences qui varient en fonction de la durée de l’empêchement.
Aux termes du second alinéa de l’article 1218, en effet, « si l’empêche-
ment est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins
que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si
l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
180
parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions pré-
vues aux articles 1351 et 1351-1 » 41.
Ainsi, si l’impossibilité d’exécuter l’obligation contractuelle n’est
que temporaire, l’exécution de l’obligation en question sera uni-
quement suspendue, sans que cela engage la responsabilité du
débiteur. En d’autres termes, les obligations qui ne peuvent être
exécutées seront reportées et devront être réalisées dès que la
situation le permettra (par exemple lorsque le pic de l’épidémie
sera passé et que l’interdiction de circuler ou d’ouvrir certains
établissements non essentiels sera levée) 42. L’effet suspensif
sera néanmoins écarté lorsque le retard justifiera la résolution
du contrat.
En revanche, en cas d’empêchement définitif, le contrat sera ré-
solu de plein droit, sans que la responsabilité du débiteur puisse
être engagée à cet égard 43, et les parties auront le droit, le cas
échéant, de réclamer la restitution des contreparties contrac-
tuelles déjà exécutées 44.
■■ L’impactdu Covid-19 sous le
prisme de l’imprévision
L’article 1195 du code civil, applicable aux contrats conclus après
le 1er octobre 2016, permet désormais à une partie de demander,
sous certaines conditions, la renégociation du contrat et, en cas
de refus ou d’échec des négociations, de saisir un juge afin de lui
demander de réviser le contrat ou d’y mettre fin 45.
Cette disposition, très récente, n’a, à notre connaissance, pas
encore trouvé à s’appliquer dans le cadre d’un contentieux 46. Le
Covid-19 pourrait donc constituer un terreau fertile pour les pre-
mières applications en la matière.
D’emblée, il sera remarqué que l’article 1195 du code civil est de
nature supplétive 47, de sorte que les parties pourraient en avoir
exclu la mise en œuvre avec une
clause expresse en ce sens 48 ou
Le changement de circonstances de manière tacite eu égard à la
doit rendre l’exécution nature du contrat 49.
En l’absence d’exclusion d’appli-
« excessivement onéreuse ». Une
cation de cet article, il est néces-
telle condition est donc moins
saire d’analyser si le Covid-19
exigeante que celle relative à la
ou les mesures étatiques qui
force majeure, pour laquelle il ont été prises afin d’en limiter
est nécessaire de démontrer que la propagation pourraient être
l’exécution de l’obligation en invoqués au titre du mécanisme
question était devenue impossible de l’imprévision et, dans l’affir-
mative, avec quels effets.
Les conditions de l’imprévision
Aux termes de l’article 1195 du code civil, une situation d’im-
prévision sera caractérisée en présence d’un « changement de
circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat » qui
« rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui
n’avait pas accepté d’en assumer le risque ».
Un changement de circonstances imprévisible
Cette notion inscrite à l’article 1195 du code civil est susceptible
de s’appliquer à une pluralité d’hypothèses, tenant par exemple
à un changement de circonstances de nature économique, juri-
dique ou encore politique 50.
Ainsi, une crise entraînant une chute dans le prix de certaines
matières premières, une innovation rendant une technologie ob-
solète ou une modification législative devraient pouvoir consti-
tuer un changement de circonstances au sens de l’article 1195
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
du code civil 51. De la même manière, l’émergence
et la propagation du Covid-19, tout comme les me-
sures législatives ou gouvernementales prises par
les différents États, sont en principe susceptibles
de remplir ce critère.
Toutefois, l’article 1195 du code civil exige que ce
changement de circonstances ait été imprévisible au
moment de la formation du contrat. Cette exigence
étant analogue à celle prévue en matière de force
majeure, l’appréciation du juge à cet égard devrait
donc être similaire 52.
Une exécution excessivement onéreuse
Le changement de circonstances doit rendre l’exé-
cution « excessivement onéreuse ». Une telle
condition est donc moins exigeante que celle rela-
tive à la force majeure, pour laquelle il est néces-
saire de démontrer que l’exécution de l’obligation
en question était devenue impossible.
Pour l’heure, et en raison de son caractère récent,
la jurisprudence n’a pas encore eu à se pronon-
cer à notre connaissance sur l’interprétation des
(41) L’article 1351 du code civil dispose que « [l]’impossibilité
d’exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle
procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins
qu’il n’ait convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis
en demeure ». L’article 1351-1 du code civil prévoit pour sa part que
« [l]orsque l’impossibilité d’exécuter résulte de la perte de la chose due,
le débiteur mis en demeure est néanmoins libéré s’il prouve que la
perte se serait pareillement produite si l’obligation avait été exécutée.
Il est cependant tenu de céder à son créancier les droits et actions
attachés à la chose ».
(42) V., par ex., Civ. 3e, 22 févr. 2006, no 05-12.032, D. 2006. 2972, obs.
Y. Rouquet, note S. Beaugendre ; AJDI 2006. 640, obs. M.-P. Dumont ;
RTD civ. 2006. 764, obs. J. Mestre et B. Fages, dans lequel la Cour de
cassation retient que « la force majeure n’exonère le débiteur de ses
obligations que pendant le temps où elle l’empêche de donner ou
de faire ce à quoi il s’est obligé ». En l’espèce, un délai de neuf mois
s’était écoulé entre la fin de l’évènement (tempête) et l’exécution de
l’obligation.
(43) La responsabilité pour rupture de relations commerciales établies
ne pourra pas non plus être engagée si elle résulte d’un cas de force
majeure, en application de l’article L. 442-1, II, du code de commerce.
À cet égard, V. Paris, 12 sept. 2019, no 17/16758, dans lequel la rupture
était due à une nouvelle contrainte légale.
(44) C. civ., art. 1229, al. 3. Avec un facteur de complexité inéluctable
que les parties et/ou la juridiction compétente devront appréhender si
le contrat a été partiellement exécuté. Si les prestations sont divisibles
et périodiques, la résolution jouera de manière non rétroactive et donc
sans restitutions.
(45) O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des
contrats, du régime général et de la preuve des obligations, LexisNexis,
2018, art. 1195.
(46) Ou à tout le moins n’a pas donné lieu à des décisions publiées.
(47) Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance
no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations, JO 11 févr., texte no 25 :
« Comme l’implique la rédaction retenue, ce texte revêt un caractère
supplétif, et les parties pourront convenir à l’avance de l’écarter
pour choisir de supporter les conséquences de la survenance de telles
circonstances qui viendraient bouleverser l’économie du contrat ».
(48) L’article 1195 n’est pas applicable en matière d’obligations
résultant d’opérations sur les titres et les contrats financiers (C. mon.
fin., art. L. 211-40-1) et a été exclu en présence d’un régime légal
spécial prévoyant des dispositions en matière de révision contractuelle
(V., à cet égard, Versailles, 12 déc. 2019, no 18/07183, concernant le
statut des baux commerciaux).
(49) Paris, 16 févr. 2018, no 16/08968 (contrat de swap, ayant une
nature aléatoire).
(50) T. Revet, « Le juge et la révision du contrat », RDC 2016. 373,
spéc. no 10.
(51) J. Heinich, « Le défi : la confiance dans les relations d’affaires »,
Gaz. Pal. 12 juin 2017, no 296, p. 66.
(52) T. Revet, « Le juge et la révision du contrat », RDC 2016. 373.
 Dossier
termes « exécution excessivement onéreuse » de l’ar-
ticle 1195 du code civil 53.
La notion d’exécution rendue excessivement onéreuse
fait également l’objet de débats en doctrine, certains au-
teurs prônant une application large de l’article 1195 du
code civil, en présence d’une simple « dévalorisation du
prix que peut recevoir le créancier » 54 ou d’une « diminu-
tion de la contrepartie » 55.
On peut également se demander si la notion d’exécu-
tion excessivement onéreuse trouverait à s’appliquer au
cas d’un contrat qui aurait sensiblement perdu de son
intérêt économique pour l’une des deux parties 56. À titre
d’exemple, on pourrait envisager le cas d’un contrat qui
perdrait de son intérêt en raison de la crise, tel qu’un
contrat de services de restauration pour les entreprises
ayant dû suspendre leur activité ou dont les employés
(53) Il est toutefois intéressant de se référer à l’arrêt de la Cour de
cassation du 17 févr. 2015, dans lequel la Cour a approuvé une cour d’appel
d’avoir écarté l’existence d’une situation ayant altéré fondamentalement
l’équilibre des prestations, au sens de l’article 6.2.2 des principes
Unidroit. Dans cette affaire, le demandeur avait démontré que ses
fournisseurs avaient augmenté leurs prix de entre 4 % et 16 %, mais avait
« simplement » évoqué une diminution de 58 % de sa marge brute sans
avoir rapporté la preuve de l’augmentation du coût de l’exécution de ses
obligations (Com. 17 févr. 2015, no 12-29.550). L’article 6.2.2 des principes
Unidroit prévoit qu’« [il] y a hardship lorsque surviennent des événements
qui altèrent fondamentalement l’équilibre des prestations, soit que le coût
de l’exécution des obligations ait augmenté, soit que la valeur de la contre-
prestation ait diminué, et a) que ces événements sont survenus ou ont été
connus de la partie lésée après la conclusion du contrat ; b) que la partie
lésée n’a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de
tels événements en considération ; c) que ces événements échappent au
contrôle de la partie lésée ; et d) que le risque de ces événements n’a pas été
assumé par la partie lésée ».
(54) B. Fages, Droit des obligations, LGDJ, 2019, no 351.
(55) P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck, Droit des obligations, LGDJ,
2018, no 764.
(56) Il est également possible de s’interroger sur la possibilité de se
prévaloir, dans ce cas de figure, de l’article 1186 du code civil, aux termes
duquel le contrat est caduc si l’un des éléments essentiels disparaît.
(57) L’article 1195 du code civil dispose, en effet, que « [si] un changement
de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend
l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté
d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du
contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant
la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties
peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions
qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de
procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le
juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la
date et aux conditions qu’il fixe ».
(58) Le recours au juge est ainsi prévu comme ultimum subsidium et afin
d’inciter les parties à négocier, face au « risque d’anéantissement ou de
révision du contrat par le juge » (rapport au président de la République
préc.). Toutefois, le texte n’instaure pas de véritable hiérarchie entre les
deux mécanismes prévus (révision ou résiliation). Si le juge a un libre choix
entre l’une et l’autre des solutions, il sera néanmoins tenu par les demandes
des parties et pourra bien entendu rejeter l’éventuelle demande de révision
(ou résiliation) et confirmer le statu quo s’il estime que les conditions de
mise en œuvre des mécanismes prévus par le texte ne sont pas réunies.
(59) À cet égard, il sera également nécessaire de respecter les éventuelles
phases préalables obligatoires de médiation ou conciliation, sous peine
d’irrecevabilité de sa demande (V. jurisprudence citée supra, note 2).
(60) Or le juge des référés n’est pas compétent pour procéder à une
révision du contrat (V., à titre d’exemple, Paris, 13 déc. 2017, no 17/11076).
(61) De nombreuses institutions arbitrales comme la Chambre de commerce
internationale (CCI) et la London Court of International Arbitration (LCIA)
ont récemment confirmé (i) qu’il était possible de déposer de nouvelles
requêtes d’arbitrages en ligne, (ii) qu’elles étaient opérationnelles et qu’elles
s’étaient organisées pour assurer une continuité de leurs activités et services
et que (iii) l’administration des procédures arbitrales se poursuivait donc à
distance et ce même si les bureaux desdites institutions étaient fermés. À cet
égard et à titre d’exemple, l’un des auteurs de cet article confirme que la
Cour internationale d’arbitrage de la CCI a approuvé une sentence finale le
20 mars 2020 dans un dossier où il intervient comme conseil.
(62) Le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance no 2016-
131 du 10 février 2016 (préc.) indique, à cet égard, que « [l]’imprévision a
[…] vocation à jouer un rôle préventif, le risque d’anéantissement ou de
révision du contrat par le juge devant inciter les parties à négocier ».
Covid-19 et contrat
181
seraient en télétravail.
Le Covid-19 et/ou les mesures étatiques qui en ont suivi pourraient avoir
(ou avoir eu) comme conséquence de rendre l’exécution excessivement
onéreuse. À cet égard, il serait possible d’envisager le cas dans lequel le
contrat ne pourrait être exécuté qu’en recourant à des moyens alterna-
tifs excessivement coûteux.
Les conséquences de l’imprévision
En cas de changement de circonstances reconnu comme constitutif
d’un cas d’imprévision, l’article 1195 du code civil instaure une approche
par phases 57, prévoyant :
■■ en premier lieu, une demande de renégociation formulée par une par-
tie à l’adresse de son contractant ;
■■ en cas de refus de renégocier, ou d’échec de renégociation, les parties
Dossier
peuvent convenir de la résolution du contrat ou demander au juge de
procéder à son adaptation ;
■■ à défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande
d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin 58.
À la différence de la force majeure, la partie souhaitant se prévaloir de
l’article 1195 du code civil devra continuer à exécuter le contrat, l’impré-
vision ne produisant pas d’effet suspensif.
La partie qui souhaiterait saisir le juge, ou le cas échéant l’arbitre, pour
demander la révision ou la résiliation du contrat devra donc analyser la
clause de règlement des différends prévue par le contrat 59.
Par ailleurs, si le juge français est compétent, il devra être tenu compte
du fait que, dans le contexte actuel de crise sanitaire, les juridictions
françaises ne peuvent être saisies que de contentieux « essentiels »,
à savoir principalement certains contentieux de nature pénale, les
procédures relatives aux entreprises en difficulté, ainsi que les réfé-
rés civils et commerciaux et les procédures sur requête, sous réserve
d’urgence 60, ce qui révèle un autre intérêt et un attrait supplémentaire
du recours à l’arbitrage 61. Les premières étapes, non contentieuses,
de l’article 1195 du code civil revêtent donc une importance toute par-
ticulière dans le contexte actuel et, en particulier, dans les prochaines
semaines.
Lorsque les tribunaux seront à nouveau pleinement opérationnels, la
crainte pour certaines parties de voir leur accord adapté et/ou révisé
par le juge pourrait même les inciter, dans certains cas, à trouver une
solution à l’amiable 62.
■■ L’impact du Covid-19 sous le prisme
des stipulations contractuelles et des
moratoires légaux ou réglementaires
Certaines stipulations contractuelles pourraient permettre aux parties
d’appréhender juridiquement les difficultés créées par la situation de
crise actuelle. Même pour les contrats conclus avant l’émergence du
Covid-19, les parties peuvent en effet avoir prévu des clauses visant à
régir contractuellement la survenance d’événements imprévisibles af-
fectant le contrat.
Par ailleurs, la mise en œuvre de certaines clauses contractuelles peut
être temporairement paralysée, afin de tenir compte des difficultés
d’exécution résultant de l’état d’urgence sanitaire.
Les clauses contractuelles de force majeure
et d’imprévision à l’épreuve du Covid-19
et des mesures étatiques en résultant
Les parties à un contrat commercial peuvent avoir prévu des aména-
gements contractuels permettant d’appréhender le Covid-19 et/ou les
mesures étatiques visant à en limiter la propagation.
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
182
Les règles relatives à la force majeure n’étant pas d’ordre public 63, les
parties ont la possibilité d’inclure dans leur contrat une clause visant à :
■■ modifier la définition légale prévue par l’article 1218 du code civil, afin
de la restreindre ou l’étendre, par exemple en indiquant expressément
que la condition d’imprévisibilité n’est pas requise ;
■■ prévoir une liste, limitative ou purement indicative, d’événements
devant être automatiquement considérés comme constitutifs de force
majeure. Les parties pourraient notamment avoir inclus ou exclu ex-
pressément l’épidémie ou la pandémie des événements constitutifs de
la force majeure ;
■■ ou modifier les effets de la force majeure, en introduisant une obli-
gation de renégocier le contrat, une durée de suspension maximale du
contrat ou encore la prise en compte d’un délai supplémentaire après la
suspension avant de recommencer à exécuter le contrat.
En présence de pareilles clauses, il sera nécessaire de les interpréter
afin de déterminer si le Covid-19 et/ou les mesures prises par les auto-
rités publiques peuvent constituer un cas de force majeure au sens du
contrat en cause.
De même, les parties peuvent écarter le mécanisme de l’imprévision
prévu à l’article 1195 du code civil – ce qui semble assez courant en pra-
tique – ou en aménager les modalités, par exemple en modifiant ses
conditions d’application ou en remplaçant la saisine du juge par le re-
cours à un expert.
Dans les contrats de cession d’actions, de fusion ou de financement
de projets, les parties peuvent également avoir prévu des clauses MAC
(material adverse change), visant à ériger en condition suspensive la
non-réalisation de certains événements entre le signing et le closing 64
de l’opération. La possibilité d’appréhender le Covid-19 par le biais de
ces clauses dépendra de leur rédaction, notamment au regard de la
description de l’événement et du seuil retenu.
Pour l’ensemble de ces clauses, il sera nécessaire d’en vérifier les
conditions de mise en œuvre (en particulier, la nécessité de procéder à
une notification, dans quels délais et avec quel contenu). En l’absence de
procédure particulière, le débiteur devra agir de bonne foi, en notifiant
la survenance de l’événement imprévu dès qu’il peut raisonnablement
anticiper des problèmes d’exécution.
La paralysie de certaines clauses
contractuelles par l’effet de l’ordonnance
no 2020-306 du 26 mars 2020
Par ordonnance no 2020-306 du 26 mars 2020, le gouvernement a ins-
tauré une « période juridiquement protégée », allant du 12 mars 2020
à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de
l’état d’urgence sanitaire déclaré par la loi du 23 mars 2020.
Pendant cette période, et afin de tenir compte des difficultés d’exé-
cution pouvant résulter de la situation exceptionnelle créée par
le Covid-19, l’ordonnance a prévu des dispositions permettant de
« paralyser » certaines clauses contractuelles ayant pour objet de « sanc-
tionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé », à savoir
les clauses résolutoires, clauses pénales et clauses de déchéance 65.
En vertu de cette ordonnance :
■■ en présence d’une clause résolutoire, clause pénale ou clause de
déchéance qui aurait dû produire ou commencer à produire ses effets
pendant la période protégée, celles-ci ne prendront effet qu’un mois
après la fin de ladite période, si le débiteur n’a pas exécuté son obliga-
tion entre-temps ;
■■ les clauses pénales ayant commencé à courir avant le 12 mars 2020
voient leurs effets suspendus pendant la période protégée et repren-
dront effet dès le lendemain de la fin de ladite période.
Par ailleurs, dans le cas d’un contrat ne pouvant être résilié que durant
une période déterminée ou automatiquement renouvelé en l’absence de
dénonciation dans un délai déterminé, cette période ou délai seront pro-
longés de deux mois après la fin de ladite période, s’ils expirent pendant
la période protégée.
L’ordonnance précitée prévoit également un mécanisme de report du
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
terme ou de l’échéance pour tout « acte, recours, action
en justice, formalité, inscription, déclaration, notification
ou publication » prescrit par la loi ou le règlement, de-
vant être réalisé pendant la période juridiquement proté-
gée 66. À cet égard, le délai légalement imparti pour agir
court de nouveau à compter de la fin de cette période,
dans la limite de deux mois 67. Il en est de même pour les
paiements prescrits par la loi ou le règlement en vue de
l’acquisition ou de la conservation d’un droit.
À défaut de toute précision textuelle en ce sens, il y a lieu
de s’interroger si une telle ordonnance sera considérée
comme une loi de police au sens du droit international
privé, devant par conséquent s’appliquer également à
l’égard de contrats qui ne seraient pas soumis au droit
français mais dont le débiteur serait établi en France ou
dont l’obligation litigieuse s’exécuterait en France.
***
Il ressort de ce qui précède que les parties n’ayant pas
été en mesure d’exécuter leurs obligations, en raison
du Covid-19 et/ou des mesures étatiques prises afin de
gérer et d’endiguer la pandémie, auront potentiellement
à leur disposition une série d’instruments juridiques et
la situation actuelle risque de donner lieu à un nombre
conséquent de contentieux devant les tribunaux judi-
ciaires ou arbitraux.
Face à une épidémie hautement évolutive qui s’est trans-
formée en pandémie et qui, en l’espace de trois mois, a
pu se propager à la quasi-totalité de la planète, le facteur
temps sera également crucial dans la sphère juridique.
Les conditions d’application des textes et protections au
titre de la force majeure et de l’imprévision dépendent en
effet de la date de conclusion du contrat ; la possibilité de
continuer à exécuter les obligations contractuelles sera
quant à elle considérablement affectée par la durée des
mesures gouvernementales restrictives.
Au-delà des principes juridiques, l’impact du Covid-19
sera fortement tributaire des circonstances de chaque
cas d’espèce, ainsi que des stipulations contractuelles
convenues et les parties ont tout intérêt à analyser dès
à présent leurs accords afin d’appréhender et gérer au
mieux leurs risques tout en étant particulièrement vigi-
lantes lors de la négociation et la conclusion de nou-
veaux contrats.
(63) J. Julien, in Ph. le Tourneau (dir.), Dalloz action Droit de la responsabilité
et des contrats, régimes d’indemnisation, 2018/2019, no 214.12.
(64) C’est-à-dire entre la signature du protocole d’accord et la conclusion de
l’accord.
(65) Ord. no 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais
échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures
pendant cette même période, JO 26 mars, art. 4. Sont notamment exclues de
ces dispositions les obligations financières des articles L. 211-36 et suivants du
code monétaire et financier et les garanties y afférentes.
(66) Ord. du 25 mars 2020, art. 2. L’article 2234 du code civil, dans sa
rédaction issue de la loi no 2008-561 du 17 juin 2008, dispose pour sa part
que « la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans
l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la
convention ou de la force majeure ». Parmi les précédents de neutralisation
des délais en raison de circonstances exceptionnelles, on peut par exemple
citer la loi du 14 juill. 1915 (Première Guerre mondiale), l’ordonnance du
29 juin 1962 (guerre d’Algérie) ou la loi du 31 juillet 1968 (événements de
mai 1968).
(67) Ord. du 25 mars 2020, art. 2. Ainsi, à titre d’exemple, si un délai de
prescription quinquennale venait à expirer pendant la période juridiquement
protégée, ce délai va courir encore pendant les deux mois qui suivent la fin
du délai d’un mois suivant la cessation de l’état d’urgence et le demandeur
pourra donc agir dans ce délai sans que son action puisse être déclarée
prescrite.
 Dossier
Observations sur l’impact du Covid-19
en droit bancaire et financier
par Kevin Magnier-Merran
Maître de conférences en droit privé, représentant de l’axe droit des affaires, Institut François Gény
1. Un droit à l’épreuve. Le marasme économique
causé par la crise du Covid-19 est déjà comparé à la
crise qu’a connue le monde en 1929. Ces quelques
lignes, qu’un flot de nouvelles mesures concrètes
et directement inspirées par la crise sanitaire pour-
raient rendre rapidement obsolètes, ont pour objectif
avant tout de prendre le pouls du secteur bancaire et
financier à l’heure du début de la crise. Notre droit
bancaire et financier passe assurément un test de
réactivité : ses sources, classiques ou plus souples,
sont à l’œuvre. Le droit bancaire et financier est mo-
bilisé, car il s’agit de sauver et d’adapter.
■■ Sauver
2. Garantir et soutenir. Face à un tel bouleverse-
ment, l’État doit venir garantir le financement d’une
activité économique qui tentera de traverser le pire.
Tous ses relais doivent alors être en mesure de pou-
voir soutenir les mesures envisagées.
Garantir
3. Banque et vie de la Nation : de l’anecdote à une
mesure emblématique. Pour des raisons sanitaires
évidentes, l’arrêté du 15 mars 2020 1 portant diverses
mesures relatives à la lutte contre la propagation du
virus Covid-19 est venu préciser les modalités de
fermeture des établissements recevant du public et
non indispensables à la vie de la Nation. Les activités
bancaires (de même que les activités financières et
d’assurances) ont alors fait figure d’exception, parmi
quelques autres activités, notamment alimentaires.
Si ce détail peut sembler anecdotique, il démontre
une fois de plus le levier essentiel qu’est la banque
dans une économie à l’arrêt. La banque doit conti-
nuer d’assurer ses fonctions quotidiennes évidentes.
Dans un environnement troublé, elle est porteuse de
paix sociale et c’est à la réalisation de cette mission que
l’État l’investit. Il entend même se tenir à ses côtés.
4. Mécanisme de garantie de l’État. En effet, l’article
6 de la loi du 23 mars 2020 de finances rectificative
pour 2020 2 porte une mesure emblématique qui
(1) Arr. du 15 mars 2020, JO 16 mars, texte no 2.
(2) L. no 2020-289 du 23 mars 2020, JO 24 mars.
(3) X. Delpech, « Coronavirus : le mécanisme de prêts garantis par l’État
opérationnel », D. actu. 24 mars 2020.
(4) L. du 23 mars 2020, art. 6, I.
(5) Arr. du 23 mars 2020, JO 24 mars, texte no 10.
(6) L. du 23 mars 2020, art. 6, I.
Covid-19 et contrat
183
consiste en la mise en place d’un mécanisme de garantie de l’État
des prêts consentis par des établissements de crédit à hauteur de
300 milliards d’euros 3. L’économiste n’est pas loin pour rappeler
Dossier
au juriste que si le cadre juridique est plus ou moins posé, le suc-
cès attendu d’un tel mécanisme dépendra évidemment de la pro-
pension des banques à dispenser du crédit, même si la garantie
étatique devrait les inciter à maintenir leur flux en la matière. Tout
autant que les entreprises devront trouver un intérêt au mécanisme
en survivant à cette période complexe, puis, dans l’affirmative, en
solliciter du crédit. Ce sont là les conditions indispensables pour
que cette institution de crise fasse sens. Si la mise sous tension
d’une telle garantie ne manquera pas d’interroger encore dans les
prochains temps, quelques observations peuvent déjà être formu-
lées au sujet du cadre juridique mis en place. D’ailleurs, le législa-
teur entrevoit déjà la nécessité d’ajustements éventuels puisqu’un
comité de suivi, placé auprès du Premier ministre, reste, selon ce
même article 6, « chargé de veiller au suivi de la mise en œuvre
et à l’évaluation des mesures de soutien financier aux entreprises
confrontées à l’épidémie de Covid-19 ».
5. Entreprises et prêts concernés. Le mécanisme mis en place ne
pourra profiter qu’aux « entreprises non financières immatriculées
en France » 4. L’arrêté d’application du 23 mars 2020 5 précise en
son article 3 que sont concernées les entreprises de toute taille,
quelle que soit leur forme juri-
dique (notamment sociétés, com-
merçants, artisans, exploitants Des questionnements quant
agricoles, professions libérales, au type d’opérations de crédit
micro-entrepreneurs, associa- couvertes par ce mécanisme
tions et fondations ayant une ac- exceptionnel ne manqueront
tivité économique), à l’exception pas de se poser rapidement. La
des sociétés civiles immobilières, loi et l’arrêté visent l’hypothèse
des établissements de crédit et du « prêt ». Qu’est-ce à dire ?
des sociétés de financement.
Le même article dispose encore
que les entreprises concernées ne doivent pas faire l’objet de l’une
des procédures prévues aux titres II, III et IV du livre VI du code de
commerce, à savoir une sauvegarde, un redressement ou une liqui-
dation judiciaire. Quant aux prêts concernés, le texte offre d’abord
une certitude : la garantie de l’État concerne uniquement les prêts
octroyés entre le 16 mars 2020 et le 31 décembre 2020 6. Mais des
questionnements quant au type d’opérations de crédit couvertes
par ce mécanisme exceptionnel ne manqueront pas de se poser
rapidement. La loi et l’arrêté visent l’hypothèse du « prêt ». Qu’est-
ce à dire ? Il est vrai que le ministre a indiqué qu’il sera destiné à
permettre « de soulager la trésorerie des entreprises et des pro-
fessionnels qui subissent le choc lié à l’urgence sanitaire ». Cette fi-
nalité semble exclure les crédits d’investissement, même si des dé-
tournements de cette garantie seront malheureusement possibles.
Autre interrogation : faut-il entendre le « prêt » de manière littérale
ou peut-on estimer que la catégorie plus large des opérations de
crédit est ici visée ? Ramené à la pratique bancaire, le prêt classique
comme seul outil de soutien aux entreprises est décevant à l’heure
où les techniques de crédit sont particulièrement variées. Si les cré-
dits par remise immédiate des fonds sont assurément éligibles au
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
184
mécanisme nouveau, quid des crédits avec remise éventuelle des
fonds ou encore du crédit par signature ? Il en va de la même inter-
rogation pour les crédits avec mobilisation de créances, lesquels
sont fondamentalement conçus pour financer un besoin de tréso-
rerie… Sans oublier, enfin, les crédits dits assimilés, tels que le cré-
dit-bail et la location assortie d’une option d’achat. L’avenir nous
dira rapidement si la pratique a opté pour une analyse littérale et
donc exagérément restrictive du prêt ou si une lecture plus exten-
sive du dispositif est permise. En l’état, une interprétation extensive
du « prêt » s’impose.
6. Cahier des charges. La loi de finances rectificative pour 2020 du
23 mars 2020, complétée par l’arrêté du même jour, apporte des
précisions sur les caractéristiques des prêts éligibles à la garan-
tie 7. Elle indique qu’ils doivent répondre à un cahier des charges
défini par l’arrêté précité du 23 mars 2020. Sur ce point, la loi pose
déjà un cadre plus ou moins précis. Les prêts doivent ainsi compor-
ter un différé d’amortissement minimal de douze mois ainsi qu’une
clause donnant à l’emprunteur la faculté, à l’issue de la première
année, de les amortir sur une période additionnelle calculée en
nombre d’années, selon son choix et dans la limite d’un nombre
maximal d’années précisé par le même arrêté. Aussi, les concours
totaux apportés par l’établissement prêteur à l’entreprise concer-
née ne doivent pas avoir diminué, lors de l’octroi de la garantie,
par rapport au niveau qui était le leur le 16 mars 2020. Pour ré-
pondre à ces exigences, l’arrêté précise que sont éligibles les prêts
qui présentent l’ensemble des caractéristiques suivantes : un dif-
féré d’amortissement minimal de douze mois ; une clause donnant
aux emprunteurs la faculté, à l’issue de la première année, de les
amortir sur une période additionnelle d’un, deux, trois, quatre, ou
cinq ans. On notera également qu’une même entreprise ne peut
bénéficier de prêts couverts par la garantie de l’État pour un montant
total supérieur à un certain plafond. Pour les entreprises créées à
compter du 1er janvier 2019, la masse salariale en France estimée sur
les deux premières années d’activité ; pour les entreprises créées
avant le 1er janvier 2019, 25 % du chiffre d’affaires 2019 constaté ou,
le cas échéant, de la dernière année disponible. En effet, dans les cas
où Bpifrance Financement SA, chargée de la gestion du dispositif de
la garantie d’État, reçoit la notification de plusieurs prêts consen-
tis à une même entreprise, la garantie de l’État est acquise dans
l’ordre chronologique d’octroi de ces prêts, et à condition que leur
montant cumulé reste inférieur au plafond ci-dessus. Le contrat de
prêt peut prévoir que son remboursement devienne immédiatement
exigible en cas de détection, postérieurement à l’octroi du prêt, du
non-respect du cahier des charges et « notamment en raison de la
fourniture, par l’emprunteur, d’une information intentionnellement
erronée à l’établissement prêteur ou à Bpifrance Financement SA » 8.
7. Nature de la garantie. La garantie étatique, exclusive de toute
autre sûreté ou garantie 9, couvre à la lecture de la loi le rembour-
sement du crédit, à la fois en principal, intérêts et accessoires 10,
mais la nature de celle-ci, clé de voûte du dispositif, n’est pas préci-
sée. Si elle semble revêtir les caractéristiques d’une sûreté person-
nelle, cette maladresse pourrait faire hésiter entre la qualification
de cautionnement et de garantie autonome. Bien plus, on pourrait
se demander s’il ne s’agit pas pour l’État de prendre le pari d’un
mécanisme assurantiel. S’il s’agit d’une sûreté personnelle, l’éta-
blissement de crédit sera plus enclin à prêter en présence d’une
garantie autonome, dont on connaît le régime avantageux, notam-
ment parce que le garant ne peut opposer aucune exception tenant
à l’obligation garantie, ainsi que le prévoit l’article 2321, alinéa 3,
du code civil. Il s’agirait alors de mettre à l’œuvre « un mécanisme
de paiement automatique où le garant ne s’engage pas à payer la
dette principale à la charge du donneur d’ordre, mais où il s’en-
gage à payer au bénéficiaire une somme d’argent sur la demande
de ce dernier » 11. L’État s’engagerait donc ici sur le mode rigoureux
de la garantie autonome, à en croire également le communiqué de
presse du ministère de l’Économie qui indique que « la garantie
couvrira de manière automatique tous les prêts de trésorerie ». Cette
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
automaticité est bien en effet la marque de fabrique de
la garantie autonome. S’agissant d’une telle garantie,
puisqu’elle demeure une sûreté, l’État disposerait alors
d’un recours après paiement contre le donneur d’ordre,
à savoir le débiteur. La piste du mécanisme assurantiel
n’est pas pour autant à proscrire. La garantie en cause,
sui generis, pourrait s’apparenter à une opération d’as-
surance-crédit. L’État s’engagerait alors pour couvrir le
risque de l’insolvabilité du débiteur et le prendre in fine
à sa charge. Le contexte économique et l’esprit du texte
plaident plutôt en faveur de cette dernière analyse. Là
encore, des précisions sont attendues.
8. Octroi de la garantie. La taille de l’entreprise est ici
déterminante. S’agissant des crédits consentis aux en-
treprises qui emploient, lors du dernier exercice clos,
au moins 5 000 salariés et ont un chiffre d’affaires an-
nuel supérieur à 1,5 milliard d’euros, la garantie sera
octroyée sur la base d’un arrêté – individuel – du mi-
nistre chargé de l’Économie. Pour toutes les autres
entreprises, les crédits octroyés bénéficieront de la
garantie de l’État dès lors qu’ils rempliront les condi-
tions du cahier des charges et sur simple notification
à Bpifrance Financement SA. L’arrêté du 23 mars 2020
apporte des précisions sur le formalisme auquel doit
obéir cette notification : l’établissement prêteur qui
souhaite faire bénéficier de la garantie de l’État l’entre-
prise emprunteuse est tenu de notifier « à Bpifrance
Financement SA de l’octroi de ce prêt via un système
unique dédié et sécurisé reposant sur un format de fi-
chier standardisé, que met à disposition de l’établisse-
ment prêteur Bpifrance Financement SA dans le cadre
d’une convention conclue entre ces derniers » 12.
9. Mise en jeu de la garantie : incombance et dé-
chéance. L’établissement prêteur devra, selon l’ar-
rêté précité, démontrer, en cas de demande de mise
en jeu de la garantie, « qu’après l’octroi du prêt cou-
vert par cette garantie, le niveau des concours qu’il
détenait vis-à-vis de l’emprunteur était supérieur au
niveau des concours qu’il apportait à ce dernier à la
date du 16 mars 2020, corrigé des réductions inter-
venues entre ces deux dates et résultant de l’échéan-
cier contractuel antérieur au 16 mars 2020 ou d’une
décision de l’emprunteur » 13. Autrement dit, l’éta-
blissement prêteur a ici une incombance pour pou-
voir revendiquer plus tard le bénéfice de la garantie :
il se doit de démontrer l’absence de diminution du
montant des concours après le 16 mars 2020. Et s’il
est question d’une incombance, la sanction de la dé-
chéance n’est pas loin : la diminution du montant des
concours à la suite du 16 mars 2020 est une cause de
déchéance de la garantie. La sanction est radicale et
vise à dissuader l’établissement prêteur de réduire
son offre de crédit 14. La sanction est heureuse et
permettra sans doute d’assurer le succès du méca-
(7) L. du 23 mars 2020, art. 6, III.
(8) Arr. du 23 mars 2020, art. 5.
(9) Arr. du 23 mars 2020, art. 1er.
(10) L. du 23 mars 2020, art. 6, II.
(11) Rép. com., vo Garantie à première demande, par S. Piedelièvre, no 1.
(12) Arr. du 23 mars 2020, art. 4.
(13) Arr. du 23 mars 2020, art. 2.
(14) B. Freleteau, Devoir et incombance en matière contractuelle,
LGDJ, 2017, p. 438 : « La déchéance entraîne un effet particulièrement
sévère en ce que ce n’est pas la faculté d’agir en défense du droit qui
est perdue par le contractant, mais le droit substantiel dont l’exercice
était conditionné. De par sa gravité, la déchéance présente ainsi
l’intérêt d’être dissuasive du manquement à l’incombance […] ».
 Dossier
nisme : l’idée n’est autre que celle de favoriser les
entreprises dans un contexte de crise, et donc de fa-
voriser le crédit. Les concours, pour être garantis, ne
doivent pas diminuer justement en période de crise,
soit après le 16 mars 2020. L’arme de la déchéance,
fortement dissuasive, est nécessaire.
10. Montant garanti. La garantie ne couvre pas la
totalité du prêt, mais un pourcentage de celui-ci qui
dépend encore de la taille de l’entreprise bénéfi-
ciaire : 90 % pour les entreprises qui, lors du dernier
exercice clos, ou si elles n’ont jamais clôturé d’exer-
cice, au 16 mars 2019, emploient en France moins de
5 000 salariés et réalisent un chiffre d’affaires infé-
rieur à 1,5 milliard d’euros ; 80 % pour les autres en-
treprises qui, lors du dernier exercice clos, réalisent
un chiffre d’affaires supérieur à 1,5 milliard d’euros et
inférieur à 5 milliards d’euros ; 70 % pour les autres
entreprises. Le montant indemnisable, c’est-à-dire
celui qui est pris en charge par la garantie de l’État,
« correspond à la perte constatée, le cas échéant,
postérieurement à l’exercice par l’établissement prê-
teur de toutes les voies de droit amiables et éventuel-
lement judiciaires, dans la mesure où elles auront pu
normalement s’exercer, et à défaut, l’assignation au-
près de la juridiction compétente en vue de l’ouverture
d’une procédure collective, faisant suite à un événe-
ment de crédit » 15. Enfin, la garantie sera tarifée à un
coût qui se veut modique et qui dépend de la taille de
l’entreprise et de la maturité du prêt 16.
Soutenir
11. Rôle de Bpifrance : soutenir et proposer. Créée
le 1er janvier 2013 – elle a en réalité succédé à l’éta-
blissement Oséo – et présente dans chaque région,
Bpifrance est une banque publique d’investissement.
Elle jouera un rôle de premier plan dans ce méca-
nisme de garantie. En effet, l’État la charge, pour son
compte, en son nom et à titre gratuit, de l’adminis-
tration du dispositif : suivi des encours et des prêts
garantis, perception des commissions de garantie,
vérification, en cas d’appel de la garantie, que les
conditions définies dans le cahier des charges sont
remplies et paiement des sommes dues, rembour-
sées par l’État dans des conditions fixées par une
convention qu’il conclut avec le ministre chargé de
l’Économie 17. Au-delà de cette mission de garantie,
Bpifrance tient à faire savoir, sur son site internet,
qu’elle entend favoriser la prolongation des garanties
classiques des crédits d’investissement, pour accom-
pagner les réaménagements opérés par les banques,
sans frais de gestion. D’autres slogans, auquel un ave-
nir très proche donnera peut-être un contenu concret,
sont mis en avant. Ainsi assure-t-elle de ses efforts
(15) Arr. du 23 mars 2020, art. 6, al. 3.
(16) Arr. du 23 mars 2020, art. 7.
(17) L. du 23 mars 2020, art. 6, VI.
(18) https://www.bpifrance.fr/
(19) Banque de France, « Mise en place d’un comité de crise face à la
situation de dégradation des délais de paiement », communiqué de
presse du 23 mars 2020.
(20) https://mediateur-credit.banque-france.fr/saisir-la-mediation/vous-
allez-saisir-la-mediation-du-credit
(21) Banque de France, « Mesures exceptionnelles liées à la crise
sanitaire », régulièrement actualisé.
Covid-19 et contrat
185
quant au réaménagement des crédits moyen et long terme pour les
clients de Bpifrance et pour lesquels elle garantit que les rééchelon-
nements se feront automatiquement. La banque publique d’investis-
sement propose aussi un crédit par mobilisation de créances : contrai-
rement à l’affacturage classique qui laisse au factor une faculté de
sélectionner les factures, Bipfrance propose au titre d’un tel crédit la
mobilisation de toutes les factures en rajoutant un crédit de trésorerie
de 30 % du volume mobilisé. Elle assure également la suspension du
paiement des échéances des prêts accordés par Bpifrance à comp-
ter du 16 mars. Ces mesures de crise consistent également pour elle
à proposer une série de prêts de soutien à la trésorerie pour les en-
treprises qui traversent « un moment difficile lié à la crise sanitaire
Covid-19 » 18 dont les modalités semblent adaptées au contexte. Ces
prêts, bénéficiant d’une aide d’État
et soumis à la règle de minimis, se-
ront consentis sans sûretés réelles L’idée est d’inciter à emprunter
en ces temps difficiles en
Dossier
et/ou personnelles. L’idée est d’in-
citer à emprunter en ces temps sachant qu’aucune garantie
difficiles en sachant qu’aucune ga- sur les actifs de la société ou
rantie sur les actifs de la société ou de son dirigeant ne sera prise
de son dirigeant ne sera prise par par l’établissement de crédit
cet établissement. prêteur
12. Rôle du médiateur du crédit.
Pour rappel, la Médiation du cré-
dit est adossée à la Banque de France ; elle est conduite sur tout
le territoire, dans le respect des règles de confidentialité et du se-
cret bancaire, par 105 médiateurs du crédit qui sont les directeurs
de la Banque de France en métropole et les directeurs des instituts
d’émission outre-mer. Son intervention auprès des établissements
financiers repose sur un accord de place établi entre l’État, la Banque
de France, les instituts d’émission outre-mer, la Fédération bancaire
française (FBF) et l’Association française des sociétés financières
(ASF). Dans un communiqué de presse du 23 mars dernier, Bruno Le
Maire, ministre de l’Économie et des Finances, et François Villeroy de
Galhau, gouverneur de la Banque de France, ont décidé la mise en
place d’un comité de crise sur la question du crédit inter-entreprises
pour répondre aux cas les plus difficiles et désamorcer une tendance
à la cessation ou au retard de paiement. Le médiateur du crédit en
prend la tête, à côté du médiateur des entreprises, et associera les
fédérations d’entreprises (Association française des entreprises
privées [Afep], Confédération des petites et moyennes entreprises
[CPME], Mouvement des entreprises de France [Medef], Union des
entreprises de proximité [U2P]), les chambres consulaires, ainsi que
la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de
la répression des fraudes (DGCCRF). Ce « comité de crise permet-
tra de traiter en temps réel les cas les plus graves de détérioration
du crédit inter-entreprises et d’encourager, au travers de leurs re-
présentants, les entreprises de toutes tailles et de tous secteurs
à fluidifier leurs relations commerciales, en veillant à la santé des
petites et moyennes entreprises, plus fragiles en général que les
grandes entreprises sur l’état de leur trésorerie » 19 Le comité de
crise a notamment pour mission de rappeler les moyens dont dis-
posent le médiateur des entreprises et le médiateur du crédit pour
résoudre certaines difficultés. Surtout, le médiateur a tenu d’ores et
déjà à prendre sa place dans le processus de renégociation des cré-
dits conclus avant la date fatidique du 16 mars 2020, même si son
poids demeure limité. Dans sa rubrique « Actualités », le médiateur
indique en date du 18 mars 2020 que, pour répondre le plus rapide-
ment possible aux entreprises qui ont des difficultés de financement
avec leurs banques, pour les demandes liées à la crise du Covid-19,
la médiation du crédit met en place une procédure accélérée pour sa
saisine. Un formulaire spécifique intitulé « CriseCovid-19 – Saisine
de la médiation du crédit » est créé 20. Le même jour, le médiateur
se faisait également le relais des mesures exceptionnelles liées à la
crise sanitaire en explicitant les mesures gouvernementales 21.
13. Rôle de la FBF. De son côté, dans trois communiqués de presse
successifs, la FBF a voulu témoigner de la mobilisation complète des
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
186
banques françaises face à la crise du Covid-19. Deux d’entre eux, à
savoir les communiqués des 6 22 et 17 23 mars 2020, sont largement
consacrés au plan d’urgence économique et l’institution y rappelle
son plein investissement dans la mise en place du mécanisme du
prêt garanti par l’État. Il convient d’isoler le communiqué de presse
du 15 mars 2020, qui par les nombreuses lignes directrices qu’il
contient, s’avère plus intéressant 24. Si le communiqué de presse est
un outil de soft law et qu’il est en ce sens a priori dépourvu de por-
tée normative, il n’est pas moins en mesure d’exercer une influence
en raison de l’autorité de l’institution dont il émane. À ce titre, est-il
seulement nécessaire de rappeler que la FBF est l’organisation pro-
fessionnelle qui représente toutes les banques installées en France…
La FBF y indique ainsi que les banques « seront à côté des entre-
prises pour les accompagner dans cette période exceptionnelle »,
« examineront avec une attention particulière les situations indivi-
duelles » et « rechercheront notamment au cas par cas les solutions
adaptées aux besoins de financement court terme ». Les directives
sont données. Plus encore, de façon concrète, plusieurs mesures,
articulées avec les dispositifs publics exceptionnels de soutien aux
entreprises, ont été décidées par les établissements bancaires et
apparaissent au sein du communiqué : mise en place de procédures
accélérées d’instruction de crédit pour les situations de trésorerie
tendues, dans un délai de cinq jours, et une attention particulière
pour les situations d’urgence, report jusqu’à six mois des rembour-
sements de crédits pour les entreprises, suppression des pénalités
et des coûts additionnels de reports d’échéances et de crédits des
entreprises et, enfin, relais des mesures gouvernementales, dans
le cadre des échanges avec les clients, communication et explica-
tion des mesures de soutien public (report d’échéances sociales ou
fiscales, mécanisme de garantie publique comme BPI…). Il est sans
doute trop tôt pour que la FBF investisse des instruments véritable-
ment contraignants, tels que les normes professionnelles de la FBF,
les bons usages professionnels ou encore les préconisations. Ces
dernières, d’usage souple, qui,
Dans le cadre de leurs missions contrairement aux normes pro-
fessionnelles et aux bons usages,
respectives de protection de
n’ont pas à être transmises à
l’épargne et des clients des
l’Autorité des marchés financiers
secteurs de la banque et de
(AMF) ou à l’Autorité de contrôle
l’assurance, les régulateurs prudentiel et de résolution (ACPR),
appellent le public à la plus pourraient être bientôt mobilisées
grande vigilance face au risque dans un tel contexte.
d’escroqueries dans le contexte
de l’épidémie de Covid-19 et de
repli des marchés financiers
■■ Adapter
14. Poursuivre sous d’autres formes et interdire. Le 23 mars
2020, Robert Ophèle, actuel président de l’AMF, déclarait depuis
son compte LinkedIn que la « fermeture des marchés n’[était] pas
d’actualité » 25. Pour autant, le secteur bancaire et financier, pour
résister à la crise et surtout assurer ses missions essentielles de
veille et de protection, doit s’adapter. Il est tout autant question de
poursuivre certaines activités que d’interdire certaines pratiques.
Poursuivre
15. Informer les professionnels du secteur bancaire et financier :
adapter l’activité. Si les régulateurs entendent maintenir leur acti-
vité et le faire savoir 26, ils n’ont pas tardé à apporter des précisions
aux opérateurs en les incitant fortement à prendre des mesures
appropriées leur permettant de respecter leurs obligations dans
des conditions opérationnelles mais dégradées du fait du contexte
sanitaire. Dans sa rubrique « Actualités », l’AMF a précisé ses at-
tentes en la matière en date du 19 mars 2020 27. L’AMF rappelle
notamment que si aucune disposition n’interdit le télétravail pour
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
les opérateurs de marché, ils doivent prendre garde
aux éventuels conflits d’intérêts (avec les autres per-
sonnes présentes au domicile), aux risques éven-
tuels de latence entraînant une difficulté à surveiller
les activités de trading en temps réel. Puis, dans un
communiqué du 28 février 2020, le régulateur fi-
nancier a rappelé certaines règles d’information qui
s’appliquent aux sociétés cotées dans le contexte de
l’épidémie de coronavirus 28. Est en jeu ici la transpa-
rence des acteurs sur leur exposition aux incidences
de cette épidémie. Le régulateur met l’accent sur
le règlement abus de marché 29 qui, rappelons-le,
exige des émetteurs qu’ils rendent publique, dès
que possible, toute information privilégiée qui les
concerne directement ou indirectement, c’est-à-dire
toute information non publique, à caractère pré-
cis, et susceptible d’influencer de façon sensible le
cours. Une recommandation apparaît clairement au
sein du communiqué : l’AMF indique, en effet, qu’« il
est recommandé que les émetteurs réévaluent pé-
riodiquement son impact [de l’épisode que nous
connaissons] connu et anticipé sur l’activité et les
perspectives quant à son caractère significatif et/ou
son montant ». Demain, l’Autorité veillera au respect
de cette préconisation…
16. Informer le public : adapter la participation.
Par deux communiqués successifs, en date des 6 et
du 27 mars 2020, l’AMF entend porter une attention
particulière à l’exercice, par les actionnaires, de leurs
prérogatives dans le cadre des assemblées générales
de sociétés cotées. En date du 6 mars, alors que l’am-
pleur de la crise sanitaire n’était sans doute pas en-
core assez mesurée, l’AMF rappelait aux actionnaires
des sociétés cotées qu’il leur était possible de voter
aux assemblées générales sans y être physiquement
présents 30. Elle recommandait déjà de recourir mas-
sivement aux outils numériques comme le formulaire
de vote en ligne ou encore le vote sur Internet via une
plateforme de vote sécurisé. Dans son second com-
muniqué du 27 mars 2020, soit deux jours après que
l’ordonnance du 25 mars 2020 contenant plusieurs
dispositions pour simplifier et adapter les règles de
convocation, d’information, de réunion et de délibé-
ration des assemblées générales a été adoptée 31, le
régulateur va beaucoup plus loin en attirant l’attention
(22) FBF, « Coronavirus : mobilisation pour les TPE et PME », info-presse
du 6 mars 2020.
(23) FBF, « Coronavirus : les banques mettent en œuvre le plan
d’urgence économique », communiqué de presse du 17 mars 2020.
(24) FBF, « Coronavirus : mobilisation totale des banques françaises.
Des modalités simples et concrètes au service des entreprises. »,
communiqué de presse du 15 mars 2020.
(25) V. également : Robert Ophèle (AMF) : « Je ne vais pas fermer des
marchés qui fonctionnent », lesechos.fr, 17 mars 2020.
(26) Communiqués de presse du 9 et du 25 mars respectivement pour
l’ACPR et l’AMF.
(27) AMF, « Continuité des activités de marché en période de
coronavirus – L’AMF précise ses attentes », actualité du 19 mars 2020.
(28) AMF, « L’autorité des marchés financiers rappelle certaines règles
d’information qui s’appliquent aux sociétés cotées dans le contexte de
l’épidémie de coronavirus », communiqué du 28 févr. 2020.
(29) Règl. UE no 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du
16 avr. 2014, JOUE, no L. 173, 12 juin.
(30) AMF, « Communiqué de presse relatif aux assemblées générales
de sociétés cotées », 6 mars 2020.
(31) Ord. no 2020-321 du 25 mars 2020, JO 26 mars, sur laquelle
V. X. Delpech, « Coronavirus : la continuité du fonctionnement des
groupements assurée », D. actu. 27 mars 2020.
 Dossier
des épargnants sur le fait que, dans le contexte actuel
de crise sanitaire, les assemblées générales se tien-
dront à huis clos, hors la présence des actionnaires 32.
En effet, en vertu de l’ordonnance précitée, les socié-
tés sont exceptionnellement autorisées à tenir leur
assemblée générale sans que leurs actionnaires – et
les autres personnes ayant le droit d’y assister, telles
que par exemple les commissaires aux comptes et les
représentants des instances représentatives du per-
sonnel – ne soient physiquement présents. Afin d’as-
surer une information appropriée des actionnaires
dans ce contexte exceptionnel, l’AMF encourage les
émetteurs à suivre une série très dense de bonnes
pratiques visant toutes à la meilleure information pos-
sible des actionnaires.
17. Mettre en garde le public. Par un communiqué
commun du 26 mars 2020, l’AMF et l’ACPR mettent
en garde le public « contre les risques d’arnaques
dans le contexte de l’épidémie de coronavirus » 33.
Dans le cadre de leurs missions respectives de
protection de l’épargne et des clients des secteurs
de la banque et de l’assurance, les régulateurs ap-
pellent le public à la plus grande vigilance face au
risque d’escroqueries dans le contexte de l’épidé-
mie de Covid-19 et de repli des marchés financiers.
L’AMF et l’ACPR soulignent que des offres faites au
public sont susceptibles d’épouser diverses formes,
telles que des propositions de placements présentés
comme une valeur refuge au travers de biens tan-
gibles (tels que l’or, les métaux précieux, les grands
crus ou whiskies, etc.), des faux produits bancaires
ou d’assurance cumulant des caractéristiques très
attractives (rendement élevé et absence de risque,
rapidité de souscription et absence de vérification du
(32) AMF, « Covid-19 : l’AMF informe les actionnaires et les sociétés
cotées des mesures exceptionnelles prises pour l’organisation des
assemblées générales », communiqué de presse du 27 mars 2020.
(33) AMF et ACPR, « L’AMF et l’ACPR mettent en garde le public contre
les risques d’arnaques dans le contexte de l’épidémie de coronavirus »,
communiqué de presse du 26 mars 2020.
(34) AMF, « Décision du 17 mars 2020 relative à la prorogation de
l’interdiction des positions courtes nettes », mesure d’intervention du
17 mars 2020.
(35) JOUE, no L. 86, 24 mars.
Covid-19 et contrat public
par Jean-David Dreyfus
Professeur de droit public à l’Université de Paris (Faculté Sociétés et Humanités), avocat au Barreau de Paris
(D4 avocats)
« À l’impossible, nul n’est tenu. » Cette règle de bon
sens s’applique aussi aux contrats passés par l’Ad-
ministration. La puissance publique se montre exi-
geante à l’égard de ses partenaires mais on trouve
en droit des contrats publics plusieurs théories ap-
plicables en cas d’aléas extraordinaires ou d’événe-
ments venant bouleverser l’exécution, qui peuvent
bénéficier à la partie privée. Par ailleurs, le code de
Covid-19 et contrat
187
profil de l’emprunteur, etc.). Cette mission de protection va sans
doute se densifier dans les semaines à venir.
Interdire
18. Désamorcer la volatilité. Dans une décision du 17 mars 2020 34,
le président de l’AMF a décidé de l’interdiction des positions courtes
nettes et cela jusqu’au 16 avril 2020, pour tenter de juguler le ma-
rasme boursier causé par la crise sanitaire. Précisément, il s’agit, au
visa du règlement (UE) no 236/2012 du 14 mars 2012 35 sur la vente à
découvert et certains aspects des contrats d’échange sur risque de
crédit, mais également de l’article L. 421-16, II du code monétaire
et financier, d’interdire toute prise de position courte nette et tout
accroissement d’une position courte nette sur les titres de capital
des émetteurs dont les actions sont admises aux négociations sur
Dossier
une plateforme de négociation française et pour lesquelles l’AMF
est l’autorité compétente. L’interdiction n’est toutefois pas absolue
puisqu’en sont exclues la création ou l’augmentation de positions
courtes nettes au travers d’instruments financiers indiciels ou de
paniers d’actions lorsque les actions objet de la décision repré-
sentent moins de 50 % de la composition de l’indice ou du panier. Le
président de l’AMF justifie sa décision à la lumière des événements
défavorables liés à la propagation du virus Covid-19 qui représentent,
d’après les termes mêmes de la décision, une « menace sérieuse
pour la confiance des marchés ». L’interdiction est évidemment
à saluer. La pratique de la vente à découvert consiste à parier sur
la baisse future d’un titre boursier et à vendre des actions sans les
détenir en vue de profiter d’une baisse des cours. Elle est dès lors
considérée comme spéculative et risquée en période de crise bour-
sière dès lors qu’elle pourrait entraîner mécaniquement à la baisse
des titres déjà fortement malmenés.
19. Espérer. Les instruments bancaires et financiers mobilisés
pour l’heure sont nombreux et d’intensité variable. Ils visent, par
des méthodes différentes, allant de l’obligation à l’information, en
passant par l’incitation, à orienter les conduites. Certaines seront
nouvelles, d’autres adaptées, renouvelées sous une autre forme,
tandis que certains comportements, notamment en matière bour-
sière, sont momentanément prohibés. Il est pour autant impossible
d’y voir une structure d’ensemble. L’urgence est là. Le recours mas-
sif aux instruments souples, tels que le communiqué de presse, en
témoigne. Pour autant, ces instruments seront assurément des
outils précieux de mesure des comportements, dans les temps dif-
ficiles à venir.
la commande publique a prévu un certain nombre de procédures de
passation assouplies en cas d’urgence.
D’ores et déjà, on peut relever une baisse significative des avis de
marché lancés par les pouvoirs adjudicateurs même si l’épidémie
de coronavirus n’est pas le seul facteur perturbant (on pense aux
élections municipales). Avec une moyenne de 1 379 annonces pas-
sées par tous les acheteurs publics (hôpitaux, collectivités locales,
État, etc.) captées quotidiennement sur l’intégralité des sources de
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat Dossier
188

diffusion 1, la différence est importante avec les 2 203 passées en
2014, année des précédentes municipales 2.
Il convient de distinguer le traitement des contrats publics en cours
de celui des contrats publics à venir.
■■ Les contrats publics en cours
L’application des stipulations contractuelles
Le premier réflexe du juge est d’appliquer les stipulations
contractuelles. C’est ce qu’a fait le tribunal administratif de
Lille 3 au sujet de la grippe H1N1. C’est donc au sein des marchés
eux-mêmes qu’il faut aller chercher pour mesurer les consé-
quences financières.
Dans cette affaire, la communauté d’agglomération de La Porte
du Hainaut avait lancé une procédure d’appel d’offres afin d’orga-
niser des séjours internationaux de découverte durant l’été 2009
pour les jeunes âgés de 18 à 25 ans résidant sur son territoire.
Le lot no 1 de ce marché portant sur un séjour au Mexique avait
été attribué à l’association Loisirs et Vacances de la Jeunesse
Le recours aux théories de la
force majeure et de l’imprévision
S’agissant du Covid-19, dès le 28 février 2020, le mi-
nistre de l’Économie et des Finances a indiqué que
l’État allait considérer le coronavirus comme un cas
de force majeure pour les entreprises. « Ce qui veut
dire que pour tous les marchés publics de l’État, si
jamais il y a un retard de livraison de la part des PME
et des entreprises, nous n’appliquerons pas de péna-
lités », a-t-il expliqué.
Dans un courrier adressé à l’association des maires
de France, le ministre a invité les collectivités locales,
dans le cas où leurs contrats se trouvent impactés
par la crise du coronavirus, à invoquer la « force ma-
jeure » et ainsi « suspendre l’exécution des marchés
concernés ». Encore faut-il s’assurer que les cahiers
des clauses particulières à chaque marché per-
mettent la décision de suspendre l’exécution 5.
Dans la négative, il convient alors d’examiner ce que
prévoient les cahiers des clauses administratives gé-
nérales (CCAG). Deux possibilités sont envisagées :
■■ prolongation du délai d’exécution en cas de force

dont le contrat lui a été notifié majeure 6 ;

De nombreux marchés publics
sont conclus sous forme
d’accords-cadres à bons de
commande sans minimum.
Les acheteurs pourront dès
lors s’abstenir de passer des
commandes aux entreprises
titulaires concernées
le 27 mars 2009. Toutefois, par
une décision en date du 20 mai
2009, le président de la com-
munauté d’agglomération de La
Porte du Hainaut avait prononcé
la résiliation de ce marché, esti-
mant que le risque sanitaire lié
à l’épidémie de grippe désignée
H1N1 rendait impossible son
exécution. L’association avait
alors adressé, par lettre en date
du 26 juin 2009, une facture d’un
■■ résiliation du marché en cas de force majeure
78
.
Comme l’indiquait déjà la circulaire du 20 novembre
1974 relative à l’indemnisation des titulaires de mar-
chés publics en cas d’accroissement imprévisible
de leurs charges économiques 9 : « Lorsque la force
majeure est reconnue, le titulaire du marché peut,
sans être tenu au paiement d’une indemnité, obtenir
la résiliation de son contrat. Par ailleurs, si la force
majeure, sans rendre définitivement impossible
l’exécution du contrat, l’a retardée pendant un cer-
tain temps, le titulaire peut :
■■ prétendre à l’exonération des pénalités de retard pour

montant de 126 720 € correspondant selon elle au montant des la fraction du retard imputable à la force majeure ;
pénalités d’annulation qu’elle estimait lui être dues en vertu de ■■ et, s’il poursuit l’exécution du contrat, demander

l’article 7 de l’acte d’engagement.
Le tribunal relève que l’article 7 prévoit que l’indemnisation pré-
vue est subordonnée à l’émission préalable d’un ordre de service,
lequel a pour objet en vertu de l’article 3 du cahier des clauses
administratives particulières de déterminer les dates définitives
de départ et de retour, ainsi que le nombre de partants ; que
l’article 2 de l’acte d’engagement prévoit également que, « pour
chaque lot et chaque départ, un ordre de service sera envoyé par
lettre recommandée avec accusé de réception, au plus tard 45
jours calendaires avant le départ [qui précisera] le nombre défi-
nitif de jeunes partants [et] les dates de départ et de retour ainsi
que les lieux de rassemblement […] ».
Or aucun ordre de service n’avait été adressé à l’association
Loisirs et Vacances de la Jeunesse. Pour le juge, , le stade très
avancé auquel serait parvenue l’organisation des séjours ne
saurait suffire pour considérer que ces séjours auraient été
commandés. L’association requérante n’était donc pas fondée à
réclamer le versement d’une somme de 126 720 € au titre des
pénalités d’annulation du marché, sur le fondement des stipula-
tions de l’article 7 de l’acte d’engagement.
Dans la fiche publiée le 19 mars 2020 sur la passation et l’exé-
cution des marchés publics en situation de crise sanitaire 4, la
direction des affaires juridiques du ministère des Finances rap-
pelle qu’un acheteur n’a pas forcément une obligation contrac-
tuelle de commander des prestations. De nombreux marchés
publics sont conclus sous forme d’accords-cadres à bons de
commande sans minimum ; les acheteurs pourront dès lors
s’abstenir de passer des commandes aux entreprises titulaires
concernées.
qu’il lui soit fait application de la théorie de l’impré-
vision lorsque ce retard aura entraîné le bouleverse-
ment de l’économie de son contrat. »
Dans tous les cas, il faut être en présence d’un cas de
force majeure, c’est-à-dire d’un événement étranger
à l’auteur du dommage, imprévisible dans sa survenance,
(1) Chiffres du 16 mars 2020.
(2) https://wanao.com/2020/03/23/limpact-du-coronavirus-sur-les-marches
-publics/
(3) TA Lille 8 avr. 2014, no 1102672.
(4) https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/fiche
-passation-marches-situation-crise-sanitaire.pdf
(5) CE 7 juin 2010, n° 316528. Considérant que si l’article 1.2. du cahier
des clauses administratives particulières du marché prévoient que
l’administration se réserve la possibilité de diminuer ou d’augmenter
dans le cadre des marchés d’entretien la liste des espaces verts à
entretenir sans qu’aucune réclamation de l’entreprise ne puisse
être élevée, cette clause autorise la personne publique à faire
varier le périmètre d’exécution du contrat, mais non à en suspendre
l’application ; qu’elle est sans incidence sur le paiement du prix
contractuellement prévu ; que la société Horizons Verts 2000 est
ainsi fondée à soutenir que la ville ne pouvait refuser de lui verser les
règlements mensuels correspondant aux mois d’octobre et novembre
1998.
(6) CCAG fournitures courantes et CCAG prestations intellectuelles,
art. 13.3.1.
(7) CCP, art. L. 2195-2 ; CCAG FCS et PI, art. 31.1, al. 2.
(8) CCAG, art. 31.3 du PI. Arrêt de l’exécution des prestations : lorsque
l’arrêt de l’exécution des prestations est prononcé en application de
l’article 20, le pouvoir adjudicateur résilie le marché. La résiliation
n’ouvre droit pour le titulaire à aucune indemnité.
(9) JO 30 nov.

AJ Contrat Avril 2020

 Dossier
irrésistible dans ses effets et extérieur à l’objet qui
a subi le dommage 10. On peut avoir quelques doutes
à ce sujet.
S’agissant de la situation d’imprévision 11, dans l’hy-
pothèse où certaines circonstances économiques
ont entraîné le bouleversement de l’économie du
contrat, les juridictions ont admis que l’Administra-
tion participe sous forme d’une indemnité aux pertes
subies, sans pour autant garantir un bénéfice au ti-
tulaire. L’imprévision concerne essentiellement les
contrats de concession 12.
Les éléments constitutifs de l’imprévision sont au
nombre de trois 13. Il faut que l’événement perturbateur :
■■ n’ait pu raisonnablement être prévu par le titulaire
du marché ;
■■ qu’il ait été indépendant de la volonté du titulaire
du marché ;
■■ qu’il ait occasionné des charges supplémentaires,
généralement qualifiées d’« extra-contractuelles »
parce que non prévues lors de la conclusion du contrat,
entraînant le bouleversement de son économie.
Le principe général reste que la convention fait la loi
des parties et qu’il ne peut être dérogé à ce principe
par le juge du contrat qu’en cas d’aléa extraordinaire 14.
Lorsque le bouleversement de l’économie du contrat
est établi, le titulaire du marché peut obtenir une
indemnité. Mais la théorie de l’imprévision n’a
pas d’application en matière de retard et de délais
d’exécution. Comme le relève G. Jèze 15, « toute im-
prévision, qui ne s’analyse pas en un cas fortuit ou
de force majeure ou en fait de l’administration en-
traînant une impossibilité absolue d’exécution dans
les délais fixés, n’est pas une cause justificative du
retard ».
L’ordonnance ad hoc
du 25 mars 2020
La loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à
l’épidémie de Covid-19 16 a autorisé le gouvernement
à prendre une ordonnance, dans un délai de trois
mois, « adaptant les règles de passation, de délais de
paiement, d’exécution et de résiliation, notamment
(10) CE 8 juin 1966, Min. des Travaux publics et des Transports,
Lebon 383.
(11) CE 30 mars 1916, n° 59928, Compagnie du Gaz de Bordeaux,
Lebon 125.
(12) V. par ex. CE 21 oct. 2019, Sté Alliance, n° 419155.
(13) V. aussi CCP, art. L. 6, 4°.
(14) CE 9 nov. 1921, n° 65293, Société commerciale des carbures, RD
publ. 1921. 494.
(15) Théorie générale des contrats de l’administration, t. 2, Giard,
1932, p. 303.
(16) L. no 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à
l’épidémie de covid-19, JO 24 mars, art. 11, I, 1°, f).
(17) Ord. no 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures
d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution
des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats
publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de
l’épidémie de covid-19, JO 26 mars.
(18) Tous les contrats publics conclus par les acheteurs publics ne sont
en effet pas des marchés publics ou des contrats de concession.
(19) Ord. du 25 mars 2020, art. 4 : « Les contrats arrivés à terme
pendant la période mentionnée à l’article 1er peuvent être prolongés
par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque
l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être
mise en œuvre ».
(20) Ord. du 25 mars 2020, art. 6, 6°.
Covid-19 et contrat
189
celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code
de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats
publics ayant un tel objet ».
L’« ordonnance coronavirus et contrats publics » adoptée le 25 mars
2020 17 pose plusieurs règles générales. Deux figurent dans son ar-
ticle 1er, une dans son article 6.
Il s’agit tout d’abord des contrats concernés : ses dispositions sont
applicables aux contrats soumis au code de la commande publique
ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas 18, en cours ou
conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de
l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars
2020, augmentée d’une durée de deux mois. L’ordonnance impose
ensuite une analyse au cas par cas de la situation dans laquelle se
trouvent les cocontractants de l’Administration qui devront justifier
la nécessité de recourir à ses dispositions spéciales. Enfin, le texte
prévoit qu’en cas de difficultés d’exécution du contrat, ses disposi-
Dossier
tions s’appliqueront « nonobstant toute stipulation contraire, à l’ex-
ception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au
titulaire du contrat ».
L’ordonnance comporte les mesures d’assouplissement des règles
applicables à l’exécution des contrats publics qui serait compro-
mise du fait de l’épidémie de Covid-19, afin, selon le rapport au pré-
sident de la République, de ne pas pénaliser les opérateurs écono-
miques et de permettre la continuité de ces contrats.
Concrètement, les contrats dont la durée d’exécution arrive à
échéance pendant cette période peuvent être prolongés au-de-
là de la durée maximale fixée par le code de la commande pu-
blique 19. Toutefois, dans tous les cas, la durée de cette prolon-
gation ne peut excéder celle de la période prévue à l’article 1er,
augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à
l’issue de son expiration.
Autre disposition pour ne pas cette fois bloquer l’Administra-
tion : les autorités contractantes sont autorisées à s’approvi-
sionner auprès de tiers nonobstant d’éventuelles clauses d’ex-
clusivité. Sachant que l’exécution du marché de substitution ne
peut être effectuée aux frais et risques du titulaire.
Comme certains opérateurs économiques vont être empêchés
d’honorer leurs engagements contractuels du fait de l’épidé-
mie, des mesures sont également prises pour faire obstacle
aux clauses contractuelles relatives aux sanctions pouvant être
infligées au titulaire et prévoir les modalités de son indemni-
sation en cas de résiliation du contrat ou d’annulation de bons
de commande. Pour les contrats de concession, l’ordonnance
reconnaît à l’entreprise concessionnaire, lorsque le concédant,
sans suspendre le contrat en modifie significativement les mo-
dalités d’exécution, le droit à une indemnité 20.
Sont enfin assouplies les règles d’exécution financières des
contrats de la commande publique, notamment en permettant
aux acheteurs de verser des avances d’un montant supérieur
au taux maximal de 60 % prévu par le code de la commande
publique.
Délais de paiement
Dans une période aussi tourmentée, il est essentiel que les per-
sonnes publiques respectent leurs délais de paiement. Aux termes
de l’article L. 2192-10 du code de la commande publique, « les
pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en tant
qu’en adjudicatrices, paient les sommes dues en principal en
exécution d’un marché dans un délai prévu par le marché ou,
à défaut, dans un délai fixé par voie réglementaire et qui peut
être différent selon les catégories de pouvoirs adjudicateurs ».
Ce délai est fixé à trente jours pour les pouvoirs adjudicateurs,
y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entité adjudicatrice.
En application de l’article L. 2192-12 du code de la commande
publique, « le retard de paiement est constitué lorsque les
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
190
sommes dues au créancier, qui a rempli ses obligations légales
et contractuelles, ne sont pas versées par le pouvoir adjudica-
teur à l’échéance prévue au contrat ou à l’expiration du délai de
paiement ».
Un tel retard donnera droit, de manière automatique, au verse-
ment des intérêts moratoires et de l’indemnité forfaitaire pour
frais de recouvrement, dans un délai de quarante-cinq jours
suivant la mise en paiement du principal 21.
■■ Les contrats publics à venir
Les contrats dont la passation
est déjà engagée
L’ordonnance précitée du 25 mars 2020 permet en premier lieu de
prolonger les délais de réception de réception des candidatures et
des offres. Elle énonce, en son article 2, que, pour les contrats sou-
mis au code de la commande publique, sauf lorsque les prestations
objet du contrat ne peuvent souffrir d’aucun retard, les délais de
réception des candidatures et des offres dans les procédures en
cours sont prolongés d’une durée suffisante, fixée par l’autorité
contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de pré-
senter leur candidature ou de soumissionner. La personne publique
dispose donc d’une certaine marge de manœuvre.
En second lieu, elle permet de façon plus générale aux acheteurs
d’aménager les modalités de mise en concurrence, tout en posant
une limite : le respect du principe d’égalité de traitement des candi-
dats. Aux termes de l’article 3 de l’ordonnance, « lorsque les moda-
lités de la mise en concurrence prévues en application du code de
la commande publique dans les documents de la consultation des
entreprises ne peuvent être respectées par l’autorité contractante,
celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect
du principe d’égalité de traitement des candidats ».
Les futures procédures de passation
Les acheteurs publics peuvent, vu le contexte actuel, bénéficier
d’un cadre assoupli pour les passations de contrats à venir.
Afin de répondre à leurs besoins urgents (biens et services essen-
tiels à la gestion de la crise sanitaire ou à la continuité de la vie
économique de la Nation), ils disposent de deux moyens.
■■ En cas d’empêchement d’une entreprise titulaire d’un marché
essentiel à fournir les prestations contractuelles, l’Administration
peut en premier lieu lui substituer toute autre entreprise sans que
cela ne constitue une faute contractuelle 22.
■■ Les acheteurs publics peuvent en second lieu appliquer les délais
réduits de publicité 23 dans le cadre d’une mise en concurrence. Ils
peuvent aussi mettre en œuvre la procédure dite sans publicité ni
mise en concurrence préalable en cas d’urgence impérieuse 24, ce
qui implique que plusieurs conditions cumulatives soient remplies.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés publics en
recourant à une procédure négociée sans publication d’un avis de
marché « dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence
impérieuse, résultant d’événements imprévisibles pour les pou-
voirs adjudicateurs en question, n’est pas compatible avec les dé-
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
lais exigés par les procédures ouvertes, restreintes
ou négociées avec publication […]. Les circonstances
invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne
doivent en aucun cas être imputables au pouvoir ad-
judicateur » 25.
Les pouvoirs adjudicateurs dérogeant au principe de
base du Traité sur le fonctionnement de l’Union eu-
ropéenne qu’est la transparence, la Cour de justice
exige que le recours à cette procédure reste excep-
tionnel. Toutes les conditions sont interprétées de
manière restrictive 26.
L’urgence impérieuse est circonscrite aux phéno-
mènes extérieurs, imprévisibles et irrésistibles pour
l’acheteur, comme par exemple une catastrophe
naturelle (tempête Xynthia en 2009, inondations ou
séismes, etc.), la nécessité d’engager la recherche
de victimes d’une catastrophe aérienne ou menaçant
la sécurité des personnes.
Par ailleurs, certaines procédures spécifiques
peuvent être utilisées pour les marchés exigeant
le secret ou nécessitant des mesures particulières
de sécurité. C’est ainsi qu’en 2009 les marchés de
fourniture de vaccins contre le virus H1N1 avaient été
passés par l’établissement de préparation et de ré-
ponse aux urgences sanitaires en application de l’ar-
ticle 3, 7° du code des marchés publics en vigueur.
Dans le code de la commande publique, l’article
L. 2512-3 reprend ces dispositions : « Sont soumis
aux règles définies au titre II les marchés publics qui
exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompa-
gner de mesures particulières de sécurité confor-
mément aux dispositions législatives ou réglemen-
taires en vigueur ou pour lesquels la protection des
intérêts essentiels de l’État l’exige, à condition que
cette sécurité ou cette protection ne puisse pas être
garantie par d’autres moyens ».
La notion d’intérêts essentiels de l’État n’est définie
par aucun texte. Il n’est pas possible de déterminer
avec précision et de manière exhaustive les contrats
concernés, mais il peut s’agir de marchés mettant en
jeu des intérêts économiques ou de santé publique.
Ainsi, en cas de guerre, de calamité publique, d’épi-
démie ou de menace d’épidémie, la vaccination ou
la revaccination antivariolique peut être rendue obli-
gatoire par décret ou par arrêtés préfectoraux pour
toute personne, quel que soit son âge 27. La com-
mande de vaccins antivarioliques afin de répondre à
cette obligation entrerait donc dans ce cadre.
(21) CCP, art. R. 2192-36.
(22) V. par exemple art. 48 du CCAG Travaux 2009.
(23) CCP, art. R. 2161-8, 3°.
(24) CCP, art. R. 2122-1.
(25) Dir. no 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 févr.
2014 sur la passation des marchés publics, art. 31, § 1, c).
(26) V., par ex. CJCE 10 avr. 2003, aff. C-20/01 et C-28/01, Commission c/
Allemagne, pt 28, AJDA 2003. 2146, chron. J.-M. Belorgey, S. Gervasoni
et C. Lambert ; RDI 2003. 271, obs. M. Degoffe et J.-D. Dreyfus.
(27) CSP, art. L. 3111-8.
 Dossier Covid-19 et contrat
191

Coronavirus et contrat de travail

par Grégoire Duchange
Maître de conférences à l’Université Panthéon-Assas

« Il n’est pas permis de ne pas être pour la société ce que l’on doit être. […] Celui qui, loyalement, énergiquement, accomplit
son devoir professionnel, trouve dans cet effort même un soutien contre les coups du sort les plus pénibles ; il a conscience
que sa vie, sans charmes pour lui, conserve de l’utilité pour les autres. »
R. von Jhering, L’évolution du droit (Der Zwecht im Recht)

Vue d’ensemble. Le contenu du contrat de travail, contre des consentements. Voilà qui suffit à expliquer l’essentiel du

qui porte sur une activité économique, est large-
ment indéterminé au moment de la rencontre des
consentements. Des techniques propres au contrat
de travail, au premier rang desquelles le pouvoir de
l’employeur et la négociation collective, permettent
d’adapter ce contenu contractuel au cours du temps.
De même, la loi nouvelle s’applique habituellement de
manière immédiate aux contrats de travail en cours
sans égard aux prévisions (fort évanescentes) des
parties. Ces particularités rendent le contrat de travail
fortement adaptable en période de crise ; le législa-
teur du moment n’a pas hésité, dans l’urgence, à les
exploiter pour lutter contre le coronavirus.
Droit du travail, droit commun et droit de la crise.
Le contrat de travail n’est pas un contrat comme les
autres et, comme tel, il réagit de manière spécifique
aux périodes de crise. Le lecteur pourra faire cette
expérience : dans les manuels de droit du travail 1,
le mot « imprévision » est étranger à l’index et, si la
force majeure est évoquée – encore qu’assez furti-
vement –, c’est uniquement à propos de la rupture
du contrat du travail et non d’« empêchements tem-
poraires » qui pourraient justifier, à suivre l’article
1218 du code civil, la suspension des obligations.
Comment l’expliquer ? Les modèles-types de contrat
sur lesquels raisonne le code civil, soit qu’ils portent
sur une chose (cas du contrat de vente), soit qu’ils
portent sur une action (cas du contrat d’entreprise),
doivent avoir un contenu « déterminé ou détermi-
nable » 2. Le contrat de travail peut difficilement res-
pecter – ou avec une rigueur moindre – cet impératif
de détermination ab initio de son contenu. Il ne porte,
en effet, ni sur une chose ni sur une action mais, à
l’instar du contrat de société, sur une activité écono-
mique, ce qui rend son contenu au grande partie in-
déterminé (et indéterminable) au moment de la ren-
(1) V. par ex. G. Auzero, D. Baugard et E. Dockès, Droit du travail,
33e éd., coll. « Précis », Dalloz, 2020.
(2) C. civ., art. 1163.
(3) V. sur ce point notre article, « La modification unilatérale du contrat
de travail par l’employeur », AJ contrat 2020, à paraître.
(4) V. en ce sens l’ouvrage classique de P. Roubier, Le droit transitoire,
rééd. Dalloz, 2008, p. 429 s.
(5) V. not. H. Lécuyer, « Le contrat, acte de prévision », in L’avenir du
droit, Mél. F. Terré, Dalloz-PUF-Jurisclasseur, 1999, p. 643 s.
(6) L’auteur remercie vivement Monsieur François Sèbe, chef du service
« relations individuelles de travail » de l’Union des industries et des métiers
de la métallurgie (UIMM), pour ses précieuses informations techniques.
(7) Décr. no 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales
nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de
l’état d’urgence sanitaire, JO 24 mars, art. 3.
Dossier
particularisme de la matière, notamment le pouvoir de l’employeur
(de donner des ordres ou d’établir des règles) et l’effet impératif
de la convention collective, qui ne sont autres que des techniques
de détermination du contenu contractuel 3. Une autre particularité,
en lien avec l’explication précédente, tient aux rapports de la loi et
du contrat de travail. On a parfois
pu dire, pour expliquer l’applica-
tion immédiate de la loi nouvelle Pour les salariés concernés
aux contrats de travail en cours par le maintien du travail au
(celle-ci est tellement systéma- sein des locaux de l’entreprise,
tique que les spécialistes de droit certaines contraintes doivent
du travail ne se posent en géné- être respectées, en particulier
ral même pas la question), que la le respect des « mesures
situation des salariés relevait da- barrières », lesquelles peuvent
vantage d’un « statut » que d’un rendre nécessaire une certaine
« contrat » . Les salariés signent
4
adaptation de l’organisation de
pourtant bien un contrat de tra-
l’entreprise
vail. Mais il s’agit d’un contrat
dont le contenu demeure, au mo-
ment de la rencontre des consen-
tements, largement indéterminé. Lorsqu’une loi ultérieure vient
s’appliquer au contrat de travail, les prévisions des parties n’en sont
donc pas vraiment bouleversées puisque, de prévisions, il n’y avait
guère, contrairement à ce que peut laisser entendre la formule doc-
trinale (qui vaut pour le droit commun) selon laquelle le contrat est
un « acte de prévision » 5. Ces particularités du contrat de travail,
si elles permettent, de façon générale, une certaine adaptation aux
contraintes inhérentes à la vie économique et sociale, se révèlent
avec d’autant plus d’acuité en période de crise, notamment celle,
sanitaire, que nous traversons. Pouvoir de l’employeur, convention
collective, application de la loi nouvelle : ces trois piliers usuels
fournissent un appui pour combattre (juridiquement) le corona-
virus. Législateurs et praticiens ne s’en privent pas, qu’il s’agisse
de travailler ou de ne pas travailler. Seront, à cet égard, évoqués les
derniers décrets et ordonnances publiés au Journal officiel qui, à
peine dévoilés, doivent être commentés et appliqués, sans toujours
disposer du recul nécessaire. Mais à législation d’urgence, doctrine
d’urgence 6.
■■ Travailler
En entreprise. Travailler dans les locaux l’entreprise paraît rele-
ver du principe en période « normale », de l’exception pendant la
crise sanitaire en cours. Le décret no 2020-293 du 23 mars 2020
énonce ainsi qu’est interdit le déplacement de toute personne hors
de son domicile à l’exception des déplacements pour certains mo-
tifs, notamment les « trajets entre le domicile et le ou les lieux
d’exercice de l’activité professionnelle et déplacements profession-
nels insusceptibles d’être différés » 7. Le texte n’est toutefois pas

Avril 2020 AJ Contrat

 Covid-19 et contrat
192
parfaitement clair. À suivre les injonctions gouvernementales telles
que la presse les diffuse, le télétravail ne serait « pas une option »
lorsqu’il est possible. Ce n’est pourtant pas ce qu’affirme le décret.
Certes, les déplacements professionnels doivent être « différés »
lorsque cela est possible. Mais le trajet jusqu’au lieu de travail est envi-
sagé comme une exception au principe du confinement, sans qu’il soit
distingué selon que le télétravail peut ou non être mis en place compte
tenu des particularités de la fonction en cause. En arrière-plan, il y
a là comme une hésitation quant à la stratégie à suivre face au co-
ronavirus : imposer un confinement maximal, dans l’optique d’un rè-
glement rapide de la crise sanitaire, ou assurer autant que possible
le maintien de l’activité des entreprises, en vue d’une limitation de la
crise économique et sociale à venir 8. On pourrait sur ce point objec-
ter que, lorsque le télétravail est envisageable, l’on ne voit guère pour
quelle raison l’employeur ne le mettrait pas en place, puisqu’il peut
par là concilier le maintien de l’activité économique et la sécurité dont
il est, de manière générale, débiteur à l’égard de ses salariés 9. Plus
qu’aux injonctions gouvernementales, c’est ainsi à l’obligation de pru-
dence des chefs d’entreprise qu’il faut ici se fier. Quoi qu’il en soit, pour
les salariés concernés par le maintien du travail au sein des locaux de
l’entreprise, certaines contraintes doivent être respectées, en particu-
lier le respect des « mesures barrières » 10, lesquelles peuvent rendre
nécessaire une certaine adaptation de l’organisation de l’entreprise.
Les salariés pourront-ils tenter de se soustraire à leur obligation de
travailler au nom de leur « droit de retrait » ? L’article L. 4131-1 du
code du travail évoque à ce titre une « situation de travail dont [le sala-
rié] a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave
et imminent pour sa vie ou sa santé ». L’exercice du droit de retrait doit
donc être circonstancié. L’épidémie de coronavirus constitue un risque
général qui n’est pas propre à une entreprise ou un poste de travail
donné. Sauf contexte particulier (par exemple en cas de non-respect
manifeste des mesures barrières),
les conditions d’exercice du droit
Un droit spécial de la sécurité
de retrait ne paraissent ainsi pas
sociale adapté au coronavirus
remplies.
se met progressivement en À domicile. Le télétravail fait au-
place. Pour les personnes jourd’hui l’objet d’une législation
bénéficiant d’un arrêt de travail relativement précise, ce qui s’avère
lié au coronavirus, les délais particulièrement opportun face à
habituels de carence de trois la crise sanitaire en cours. Sa mise
jours (pour le versement des en place fait en principe l’objet d’un
indemnités journalières de accord collectif, d’une charte unila-
sécurité sociale) et de sept térale de l’employeur ou, à défaut,
jours (pour le versement du d’un accord individuel avec chaque
complément employeur) sont salarié concerné 11. Le cas échéant,
supprimés les conditions de mise en œuvre
du télétravail telles que précisées
par l’accord collectif ou la charte
doivent être respectées, étant précisé que l’employeur et le salarié
conservent en principe leur liberté d’accepter ou non la demande de
l’autre. Une disposition légale prévoit toutefois, sur ce point, qu’« en
cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidé-
mie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut
être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu
nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et
garantir la protection des salariés. » 12 Autrement dit, l’employeur tient
là le fondement d’une lex epidemia qui lui permet d’imposer unilatéra-
lement au salarié le passage en télétravail. Celle-ci se manifeste éga-
lement lorsque le salarié est dispensé de son obligation de travailler.
■■ Ne pas travailler
L’arrêt de travail. Un droit spécial de la sécurité sociale adapté au
coronavirus se met progressivement en place. Pour les personnes
bénéficiant d’un arrêt de travail lié au coronavirus, les délais
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
habituels de carence de trois jours (pour le versement
des indemnités journalières de sécurité sociale) et
de sept jours (pour le versement du complément
employeur) sont supprimés 13. C’est là une traduc-
tion de l’injonction « l’État paiera » du président de
la République. Dans une veine proche, la condition
d’ancienneté d’un an pour bénéficier du complément
employeur n’est, dans les circonstances en cause,
plus requise 14. Par ailleurs, précision plus novatrice,
un arrêt de travail peut être obtenu – et donner lieu
à indemnisation dans les conditions sus-évoquées
– au motif de la nécessité pour un parent de garder
un enfant âgé de moins de 16 ans, et ce pendant la
durée de fermeture de l’établissement scolaire de
celui-ci 15. Ces assouplissements doivent sans doute,
dans l’ensemble, être considérés avec précaution.
Être confiné ou avoir un enfant au domicile ne donne
pas droit à un arrêt de travail automatique. Est en
effet rappelée l’exigence, même si dans des circons-
tances particulières, d’une « impossibilité de conti-
nuer à travailler » 16. Qu’est-ce à dire ? Celui qui doit
demeurer au domicile pour garder un enfant ne peut
manifestement pas venir travailler dans les locaux
de l’entreprise. Mais quid de l’autre parent ? Et quid
de celui qui peut bénéficier d’un passage en télé-
travail ? Les caisses primaires d’assurance maladie
risquent d’être vigilantes sur ce point. Là encore, les
mesures liées au confinement général de la popula-
tion ne doivent pas, semble-t-il, faire oublier la né-
cessité d’anticiper dès à présent les conséquences
financières de la crise sanitaire actuelle et des crises
économiques et sociales à venir.
Les congés et l’activité partielle. « Il faut solder les
congés payés avant une mise au chômage partiel par
l’employeur », entend-on parfois de la bouche de sa-
lariés inquiets. Non. Mais il est vrai que l’employeur
dispose, en sus de la législation relative au chômage
partiel, d’une certaine marge de manœuvre relative
aux congés payés pour faire face au coronavirus. En
temps normal, l’employeur peut déjà, sous réserve
d’un délai de prévenance fixé par accord collectif,
modifier l’ordre et la date des départs 17. À défaut
d’accord collectif, le délai en question est d’un mois
« sauf circonstances exceptionnelles », ce qui ouvre
la voie à une mesure d’adaptation propre à la crise
sanitaire en cours 18. Il faut toutefois croire que la
marge de manœuvre précédente n’était pas suffi-
sante puisque le législateur vient d’étendre à nouveau
le champ des dérogations apportées aux règles nor-
(8) En ce sens, V. égal. Ord. no 2020-323 du 25 mars 2020 portant
mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail
et de jours de repos, JO 26 mars, art. 6, autorisant les employeurs de
« secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la
Nation et à la continuité de la vie économique et sociale » à déroger
aux règles applicables en matière de durée maximale de travail et de
repos quotidien (les salariés concernés pourront notamment travailler
jusqu’à 12 heures par jour et 60 heures par semaine).
(9) C. trav. art. L. 4121-1.
(10) Décr. no 2020-293 du 23 mars 2020, art. 2.
(11) C. trav., art. L. 1222-9.
(12) C. trav., art. L. 1222-11.
(13) Décr. no 2020-73 du 31 janv. 2020, JO 1er
févr., art. 1er ; Décr.
no 2020-193 du 4 mars 2020, JO 5 mars, art. 1er.
(14) Ord. no 2020-322 du 25 mars 2020, JO 26 mars, art. 1er.
(15) Décr. no 2020-73 du 31 janv. 2020, art. 1er.
(16) Décr. no 2020-73 du 31 janv. 2020, art. 1er.
(17) C. trav., art. art. L. 3141-15.
(18) V. C. trav., art. L. 3141-16.
 Dossier
malement applicables en matière de congés payés.
Il est ainsi prévu, au nom des conséquences du co-
ronavirus, qu’un accord d’entreprise ou de branche
peut, dans la limite de six jours de congé et sous
réserve d’un délai de prévenance d’un jour franc,
décider de la prise de congés – y compris avant la
période normale de prise – ou modifier leur date, les
règles habituelles en matière de fractionnement fai-
sant, par ailleurs, également l’objet d’un assouplis-
sement 19. Dans le même ordre d’idées, une prise de
congés, dans la limite de dix jours, peut être imposée
au salarié par dérogations aux règles normalement
applicables en matière de dispositifs de réduction
du temps de travail (les « JRTT »), de conventions
de forfait en jours et de compte épargne-temps 20.
On notera, à cet égard, que le législateur prend ici le
soin de justifier ces mesures par « l’intérêt de l’en-
treprise ». D’un point de vue technique, la précision
n’était pas indispensable. Mais on aurait sans doute
tort d’en sous-estimer la force symbolique. Face à
(19) Ord. no 2020-323 du 25 mars 2020, art. 1er.
(20) Ord. no 2020-323 du 25 mars 2020, art. 2 à 4.
(21) En ce sens, le ministre de l’Économie a « invité » (mesure de soft
law ?) les entreprises bénéficiant d’une mesure de chômage partiel à
ne pas verser de dividendes à leurs actionnaires.
(22) C. trav., art. L. 5122-1.
(23) C. trav., art. R. 5122-1.
(24) V. C. civ., art. 1218.
(25) V. Ord. no 2020-346 du 27 mars 2020, qui évoque notamment
les salariés employés par des particuliers employeurs, les assistants
maternels ainsi que les salariés employés par des entreprises ne
comportant pas d’établissement en France.
(26) Décr. no 2020-325 du 25 mars 2020, art. 1er.
(27) Décr. no 2020-325 du 25 mars 2020, art. 2.
Covid-19 et bail commercial
par Sébastien Regnault
Avocat au Barreau de Paris, Opéra Avocats Associés
Mercredi 11 mars 2020, l’Organisation mondiale de la
santé (OMS) qualifie l’épidémie de Covid-19 de pandémie.
Samedi 14 mars 2020, un arrêté portant diverses me-
sures relatives à la lutte contre la propagation du virus
Covid-19 énonce que certains commerces ne peuvent
plus accueillir du public jusqu’au 15 avril 2020.
Dimanche 15 mars 2020, un arrêté 1 complète celui de
la veille et publie une annexe listant les commerces
qui peuvent continuer à recevoir du public.
(1) JO 16 mars, texte no 2.
(2) JO 17 mars, texte no 2.
(3) JO 17 mars, texte no 18.
(4) JO 18 mars, texte no 18.
(5) JO 20 mars, texte no 19.
(6) JO 21 mars, texte no 10.
(7) JO 22 mars, texte no 6.
Covid-19 et contrat
193
la crise en cours, des sacrifices sont demandés aux salariés. En
demandera-t-on un jour, juste retour, aux apporteurs de capitaux,
autres tributaires de cet « intérêt de l’entreprise » 21 ?
Quoi qu’il en soit, ces mesures propres aux congés payés sont uti-
lement complétées par le possible recours par l’entreprise au dis-
positif d’activité partielle (le « chômage partiel »). Celui-ci permet
au salarié d’être dispensé de son obligation de travailler tout en
étant indemnisé (en partie) par l’employeur, ce dernier recevant lui-
même une allocation (en principe moindre) financée par l’État et par
Pôle emploi. La mise en œuvre du dispositif suppose, de manière
générale, de pouvoir justifier d’une fermeture d’établissement ou
d’une diminution d’activité 22, et ce pour divers motifs dont le plus
large est constitué par des « circonstances exceptionnelles » 23. On
pourrait, ici, s’interroger sur l’articulation de cette mécanique avec
celle de la force majeure. La notion de « circonstances exception-
nelles » est plus large que l’événement imprévisible, irrésistible et
Dossier
extérieur propre à la force majeure 24. Mais il peut arriver que les
deux se rejoignent. Le dispositif spécial du droit du travail doit-il
alors primer sur celui, général, du code civil ? Il appartiendra (peut-
être) aux tribunaux de trancher. Pour l’heure, le législateur adapte
la législation relative à l’activité partielle aux contraintes du mo-
ment. Outre l’extension du dispositif à des salariés qui en étaient
jusqu’alors exclus 25, le législateur accélère la procédure (le délai
de décision implicite d’acceptation est ramené de 15 à 2 jours) 26,
étend les possibilités de demandes rétroactives (pour le cas des
« circonstances exceptionnelles »), allonge la durée du dispositif
(de 6 à 12 mois) et augmente le montant de l’allocation versée
par l’État à l’employeur (qui, la plupart du temps, ne subira plus
de reste à charge) 27. Les entreprises doivent toutefois demeurer
vigilantes quant à la justification de leurs demandes d’activité
partielle. L’Administration est, d’ores et déjà, attentive à la possi-
bilité pour certains salariés de travailler depuis leur domicile ; le
combat contre le coronavirus ne nous exonérera pas, sur ce point
comme sur d’autres, de quelques dissensions quant à la manière
de le mener.
Dimanche 16 mars 2020, le décret no 2020-260 2 portant réglementa-
tion des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation
du virus Covid-19 restreint le déplacement de toute personne hors de
son domicile et un arrêté 3 complète l’arrêté du 14 mars 2020.
Mardi 17 mars 4 et jeudi 19 mars 2020 5, deux arrêtés supplémen-
taires complètent l’arrêté du 14 mars 2020.
Vendredi 20 mars 6 et samedi 21 mars 7, deux nouveaux arrêtés com-
plètent encore l’arrêté du 14 mars 2020.
Lundi 23 mars 2020, l’article 11 de la loi no 2020-290 d’urgence
pour faire face à l’épidémie de Covid-19 autorise le gouvernement
à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois à compter
de la publication de la présente loi, toute mesure, pouvant entrer
en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, afin de faire
face aux conséquences économiques, financières et sociales de la
propagation de l’épidémie de Covid-19 et aux conséquences des
mesures prises pour limiter cette propagation, en prenant toute
mesure « permettant de reporter intégralement ou d’étaler le
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
194
paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité af-
férents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer
aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou ré-
ductions de fournitures susceptibles d’être appliquées en cas de
non-paiement de ces factures, au bénéfice des microentreprises,
au sens du décret no 2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux cri-
tères permettant de déterminer la catégorie d’appartenance d’une
entreprise pour les besoins de l’analyse statistique et économique,
dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie ».
Lundi 23 mars 2020, le décret no 2020-293 8 prescrivant les mesures
générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans
le cadre de l’état d’urgence sanitaire restreint encore un peu plus
les déplacements de toute personne hors de son domicile.
Mercredi 25 mars 2020, l’ordonnance no 2020-316 9 relative au paie-
ment des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents
aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affec-
tée par la propagation de l’épidémie de Covid-19 édicte des règles
exceptionnelles concernant les loyers professionnels et commer-
ciaux au profit des personnes physiques et morales de droit privé
exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéfi-
cier du fonds de solidarité mentionné à l’article 1er de l’ordonnance
no 2020-317 du 25 mars 2020 10 portant création d’un fonds de so-
lidarité à destination des entreprises particulièrement touchées
par les conséquences économiques, financières et sociales de la
propagation de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour
limiter cette propagation.
Lundi 30 mars 2020, le décret
no 2020-371 11 définit lesdits béné-
Les commerçants se ficiaires.
tournent naturellement Mardi 31 mars 2020, le décret
no 2020-378 12 définit plus pré-
vers leur(s) bailleur(s) afin
cisément les bénéficiaires des
d’alléger provisoirement
dispositions des mesures affé-
leurs charges d’exploitation
rentes aux loyers et aux charges
dans l’espoir de traverser le locatives.
cataclysme. Les règles de droit Les activités commerciales sont
auxquelles ils sont confrontés ainsi prises dans une tornade
sont malheureusement qui se renforce jour après jour et
complexes et peu adaptées et les conduit vers des champs in-
l’ordonnance du 25 mars 2020 connus et insoupçonnés jusqu’à
vient troubler les repères peu. Un des premiers réflexes lé-
gitimes des commerçants et des
chefs d’entreprise est de préser-
ver leur trésorerie et de trouver un ballon d’oxygène face à un virus
s’attaquant aux voies respiratoires. Ainsi, ils se tournent naturel-
lement vers leur(s) bailleur(s) afin d’alléger provisoirement leurs
charges d’exploitation dans l’espoir de traverser le cataclysme. Les
règles de droit auxquelles ils sont confrontés sont malheureuse-
ment complexes et peu adaptées et l’ordonnance du 25 mars 2020
vient troubler les repères.
Il convient de distinguer le cas des preneurs bénéficiant des dispo-
sitions de cette ordonnance, de celui des preneurs ne bénéficiant
pas desdites dispositions et ne pouvant plus accueillir de public en
vertu des mesures administratives et de ceux ne disposant pas non
plus desdites dispositions et échappant à cette interdiction ou à tout
empêchement d’exploiter.
■■ Les preneurs bénéficiant des
dispositions de l’ordonnance
du 25 mars 2020
L’article 11, I, 1°, g, de la loi du 23 mars 2020 a autorisé le gou-
vernement à prendre par ordonnances toute mesure permettant de
reporter intégralement ou d’étaler le paiement des loyers afférents
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
aux locaux au bénéfice des micro-entreprises, au
sens du décret no 2008-1354 du 18 décembre 2008
relatif aux critères permettant de déterminer la
catégorie d’appartenance d’une entreprise pour les
besoins de l’analyse statistique et économique, dont
l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie.
L’article 4 de l’ordonnance no 2020-316 du 25 mars
2020 dispose : « Les personnes mentionnées à l’ar-
ticle 1er ne peuvent encourir de pénalités financières
ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d’as-
treinte, d’exécution de clause résolutoire, de clause
pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance,
ou d’activation des garanties ou cautions, en raison
du défaut de paiement de loyers ou de charges loca-
tives afférents à leurs locaux professionnels et com-
merciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle
et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-
12 du code de commerce. Les dispositions ci-des-
sus s’appliquent aux loyers et charges locatives dont
l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars
2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la
date de cessation de l’état d’urgence sanitaire décla-
ré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée ».
Les personnes visées par l’article 1er de ladite or-
donnance sont les suivantes : « Peuvent bénéficier
des dispositions des articles 2 à 4 les personnes phy-
siques et morales de droit privé exerçant une activité
économique qui sont susceptibles de bénéficier du
fonds de solidarité mentionné à l’article 1er de l’or-
donnance no 2020-317 du 25 mars 2020 […]. Celles
qui poursuivent leur activité dans le cadre d’une pro-
cédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou
de liquidation judiciaire peuvent également bénéfi-
cier de ces dispositions au vu de la communication
d’une attestation de l’un des mandataires de justice
désignés par le jugement qui a ouvert cette procédure.
Les critères d’éligibilité aux dispositions mention-
nées ci-dessus sont précisés par décret, lequel dé-
termine notamment les seuils d’effectifs et de chiffre
d’affaires des personnes concernées ainsi que le
seuil de perte de chiffre d’affaires constatée du fait
de la crise sanitaire ».
Il apparaît instantanément que les bénéficiaires des
dispositions de l’ordonnance sont potentiellement
plus nombreux que ceux visés par l’article 11, I, 1°,
g, de la loi du 23 mars 2020, puisque celui-ci ne visait
pas les personnes poursuivant leur activité dans le
cadre d’une procédure de sauvegarde, de redresse-
ment judiciaire ou de liquidation judiciaire.
Les personnes physiques et morales susceptibles de
bénéficier du fonds de solidarité sont celles remplis-
sant les conditions cumulatives définies par les ar-
ticles 1er et 2 du décret no 2020-371 du 30 mars 2020.
Il ne s’agit toutefois pas là des bénéficiaires des
mesures relatives au paiement des loyers et des
charges locatives, puisque le décret no 2020-378 du
31 mars 2020 prévoit que bénéficieront de celles-ci
les personnes remplissant les conditions et les cri-
tères définis aux 1o et 3o à 8o de l’article précité et
aux 1o et 2o de l’article 2 susvisé. Autrement dit, les
(8) JO 24 mars, texte no 7.
(9) JO 16 mars, texte no 16.
(10) JO 26 mars, texte no 39.
(11) JO 31 mars, texte no 29.
(12) JO 1er avr., texte no 26.
 Dossier
bénéficiaires des mesures relatives au paiement des
loyers et des charges locatives sont les personnes :
- dont l’activité a débuté avant le 1er février 2020 (1o),
- dont l’effectif est inférieur ou égal à dix salariés (3o),
- dont le montant du chiffre d’affaires constaté lors du
dernier exercice clos est inférieur à un million d’eu-
ros et pour celles n’ayant pas encore clos d’exercice,
le chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période
comprise entre la date de création de l’entreprise et
le 29 février 2020 est inférieur à 83 333 euros (4o),
- dont le bénéfice imposable augmenté le cas
échéant des sommes versées au dirigeant, au titre
de l’activité exercée, n’excède pas 60 000 euros au
titre du dernier exercice clos et pour celle n’ayant
pas encore clos un exercice, le bénéfice imposable
augmenté le cas échéant des sommes versées au di-
rigeant est établi, sous leur responsabilité, à la date
du 29 février 2020, sur leur durée d’exploitation et
ramené sur douze mois (5o),
- dont le dirigeant majoritaire n’est pas titulaire, au
1er mars 2020, d’un contrat de travail à temps complet
ou d’une pension de vieillesse et n’a pas bénéficié, au
cours de la période comprise entre le 1er mars 2020 et
le 31 mars 2020, d’indemnités journalières de sécurité
sociale d’un montant supérieur à 800 euros (6o),
- qui ne sont pas contrôlées par une société com-
merciale au sens de l’article L. 233-3 du code de
commerce (7o),
- et, lorsqu’elles contrôlent une ou plusieurs so-
ciétés commerciales au sens de l’article L. 233-3
du code de commerce, la somme des salariés, des
chiffres d’affaires et des bénéfices des entités liées
respectent les seuils fixés aux 3o, 4o et 5o.
Encore faut-il que ces personnes : 1o aient fait l’ob-
jet d’une interdiction d’accueil au public et ; 2o aient
subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 %
durant la période comprise entre le 1er mars 2020 et
le 31 mars 2020 :
- par rapport à la même période de l’année précédente,
- ou, pour les entreprises créées après le 1er mars
2019, par rapport au chiffre d’affaires mensuel
moyen sur la période comprise entre la date de créa-
tion de l’entreprise et le 29 février 2020 ;
- ou, pour les personnes physiques ayant bénéficié
d’un congé pour maladie, accident du travail ou ma-
ternité durant la période comprise entre le 1er mars
2019 et le 31 mars 2019, ou pour les personnes mo-
rales dont le dirigeant a bénéficié d’un tel congé pen-
dant cette période, par rapport au chiffre d’affaires
mensuel moyen sur la période comprise entre le
1er avril 2019 et le 29 février 2020.
Le cumul des différentes conditions, dont celle re-
lative à la perte de chiffre d’affaires de 50 %, aura
probablement pour effet, à ce jour, de limiter sen-
siblement le nombre de personnes bénéficiant des
dispositions protectrices relatives au loyer et aux
charges locatives.
Par ailleurs, alors que l’article 11, I, 1o, g, de la loi du
23 mars 2020 visait le report intégral ou l’étalement
du paiement des loyers, l’ordonnance ne vise expres-
sément ni le report, ni l’étalement. En effet, l’excep-
tionnelle protection offerte par l’ordonnance permet-
tra de ne pas encourir de pénalités financières ou
intérêts de retard, de dommages-intérêts, d’astreinte,
d’exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou
de toute clause prévoyant une déchéance, ou d’activa-
tion des garanties ou cautions, en raison du défaut de
Covid-19 et contrat
195
paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux
professionnels et commerciaux. Le texte ne vise pas les actions en
résiliation judiciaire du bail, ce qui devrait être sans portée, tant une
telle action paraît sans chance de succès dans le contexte actuel,
puisqu’il est hautement improbable qu’elle franchisse l’obstacle du
pouvoir d’appréciation du juge. Par ailleurs, le texte vise uniquement
les loyers et les charges et ne porte donc pas sur les taxes et im-
pôts qui auraient pu être appréhendés prorata temporis, ni les autres
sommes pouvant être dues au titre du bail, telles des contributions
à un fonds marketing. Si l’ordonnance ne prévoit pas de report ou
d’étalement des loyers et des charges afférents à la période qu’elle
définit par ailleurs, de facto elle aboutira à cette situation. En effet,
le défaut de paiement des loyés et de charges est quasiment sans
sanction, puisque la seule action restant offerte au bailleur est l’ac-
tion en paiement, laquelle, si elle devait être intentée, aboutirait très
probablement à des délais de paiement sur le fondement des articles
Dossier
1244-1 ancien et 1343-5 nouveau du code civil.
Le texte neutralise les stipulations contractuelles afférentes aux
pénalités financières, intérêts de retard, dommages-intérêts et as-
treinte, ainsi que la mise en œuvre des « garanties ou cautions »
dont pourrait disposer le bailleur, ce qui, du fait du caractère géné-
ral de la notion de « garantie » devrait inclure le dépôt de garantie.
Le nouveau dispositif s’applique également nonobstant les disposi-
tions de l’article L. 622-14, 1° du code de commerce prévoyant que
l’inexécution, en cas de résiliation du bail par décision de l’adminis-
trateur judiciaire, peut donner lieu à des dommages et intérêts au
profit du bailleur, dont le montant doit être déclaré au passif, ainsi
que de celles de l’article L. 622-14, 2° afférentes à la demande de
résiliation ou à la constatation de la résiliation du bail pour défaut
de paiement des loyers et charges afférents à une occupation pos-
térieure au jugement d’ouverture, au terme d’un délai de trois mois
à compter dudit jugement. De même, il s’applique indépendam-
ment des dispositions de l’article L. 641-12 relatives à la résiliation
du bail dans le cadre de la liquidation judiciaire.
Enfin, les dispositions ci-dessus s’appliquent aux loyers et charges
locatives dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars
2020, lendemain de l’annonce de la pandémie par l’OMS, et l’expi-
ration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état
d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020
précitée. À ce jour, il est prévu que l’état d’urgence sanitaire prenne
fin le 24 mai 2020. Les dispositions susvisées s’appliquent donc aux
loyers et charges locatives dont l’échéance de paiement intervient
entre le 12 mars et le 24 juillet 2020. Le délai de deux mois après la
date de cessation de l’état d’urgence témoigne de la volonté de per-
mettre aux entreprises concernées de sortir dans les meilleures
conditions possibles de la crise.
Il restera à déterminer si les bénéficiaires des dispositions de l’or-
donnance no 2020-316 du 25 mars 2020 pourront ou non invoquer
les dispositions du droit commun étudiées ci-après et si celles-ci
pourront ou non se cumuler.
■■ Les preneurs ne pouvant plus
accueillir de public en vertu
de mesures administratives
relatives à la lutte contre la
propagation du virus Covid-19
Les preneurs ayant été contraints de cesser leurs activités à comp-
ter du 15 mars 2020 devraient être fondés à opposer à leurs bailleurs
respectifs le fait qu’ils n’assurent plus leur obligation de délivrance.
Ces derniers ne manqueront pas de justifier leur défaillance non
fautive en se prévalant d’un événement de force majeure. Il ne fait
aucun doute que la crise sanitaire et les mesures administratives
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
196
qu’elle a provoquées constituent un cas de force majeure pour les
bailleurs. Il s’agit bien, selon les critères antérieurs à l’entrée en vi-
gueur de la réforme du droit des contrats, d’événements extérieurs
aux bailleurs, imprévisibles et irrésistibles, ou, selon les critères de
l’article 1218 nouveau du code civil, d’événements qui échappent à
leur contrôle, qui ne pouvaient être raisonnablement prévus lors
de la conclusion des contrats (à condition qu’ils aient été conclus
avant, probablement le 11 mars 2020, date de déclaration de la pan-
démie par l’OMS) et dont les effets ne peuvent être évités par des
mesures appropriées, lesquels empêchent l’exécution de l’obliga-
tion de délivrance des locaux pour la destination contractuelle.
Les preneurs titulaires de baux signés postérieurement au 1er oc-
tobre 2016 et interdits d’exploiter par mesures administratives
relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19 pour-
ront invoquer en premier lieu l’exception d’inexécution introduite
aux articles 1219 et 1220 nouveaux du code civil. Elle ne permettra
pas aux preneurs d’anéantir leur obligation de paiement du loyer
correspondant à la période litigieuse, puisqu’elle a uniquement des
effets provisoires et temporaires. Elle aura donc uniquement pour
effet de suspendre l’obligation de paiement dont il s’agit, ce qui
conduira à un report de l’obligation de paiement.
Les preneurs qui espéreront obtenir, non un simple report de l’obli-
gation de payer le loyer, mais un anéantissement de ladite obliga-
tion, devront établir que la force
majeure permettrait de libérer
Sera-t-il admis que la pandémie
partiellement les bailleurs et leur
de Covid-19 et les mesures
permettrait corrélativement de
administratives qu’elle a les libérer partiellement, ce qui
provoquées constituent une est loin d’être acquis.
impossibilité définitive et À cette fin, ils pourraient se tour-
partielle pour les bailleurs ner vers les dispositions de l’ar-
d’exécuter leur obligation de ticle 1351 nouveau du code civil,
délivrance les libérant « à due applicables en cas de force ma-
concurrence » ? Cela pourrait jeure, qui pourraient – très éven-
être envisagé tuellement – fonder en l’espèce le
tandem inexécution partielle non
fautive du bailleur/libération par-
tielle du preneur. Celui-ci dispose que « [l]’impossibilité d’exécuter
la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède
d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins qu’il n’ait
convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis en de-
meure ». À cet égard, il est enseigné qu’« au-delà de la seule sus-
pension, un autre aménagement permettant d’assurer la pérennité
du contrat est possible, même s’il n’est pas nécessairement simple à
mettre en œuvre. Il n’est pas évoqué à l’article 1218, alinéa 2, du code
civil (signe d’une mauvaise organisation des nouveaux textes entre la
définition et les effets de la force majeure), mais à l’article 1351 sur
les conséquences de « l’impossibilité d’exécuter ». Ce texte prévoit
en effet que l’impossibilité définitive d’exécuter due à une force ma-
jeure libère le débiteur « à due concurrence », reconnaissant ainsi la
possibilité d’une libération seulement partielle 13. Cela suppose d’être
en présence d’un contrat divisible dans lequel l’exécution seulement
partielle présente une réelle utilité pour le créancier ; à défaut, il fau-
drait en revenir à la solution de la libération complète. La force ma-
jeure n’est ici pas temporaire, mais définitive et partielle. Bien que le
texte n’ait pas pris soin de le préciser, cette libération partielle doit
s’accompagner de celle du créancier pour son obligation corrélative
à raison de l’interdépendance des obligations (il aurait fallu claire-
ment étendre à l’article 1218 du code civil [inexécution non imputable
au débiteur] la solution de la réduction du prix de l’article 1223 du
code civil [inexécution imputable au débiteur]) » 14.
Sera-t-il admis que la pandémie de Covid-19 et les mesures adminis-
tratives qu’elle a provoquées constituent une impossibilité définitive et
partielle pour les bailleurs d’exécuter leur obligation de délivrance les
libérant « à due concurrence » ? Cela pourrait être envisagé, puisqu’il
pourrait être considéré que nous sommes en présence d’un empê-
chement partiel et définitif (il est définitivement et partiellement im-
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
possible de satisfaire l’obligation de délivrance) dû à un
cas de force majeure. Dans ce cas, le débiteur, c’est-
à-dire le bailleur, serait partiellement libéré. Quant
au preneur, nonobstant l’absence de texte, il pourrait,
comme l’envisage M. F. Gréau, du fait de l’interdépen-
dance des obligations, être partiellement libéré de son
obligation de paiement du loyer « à due concurrence ».
Cela paraît conforme à l’esprit des textes. À cet égard,
il s’agit de la solution à laquelle aboutit l’article 1223
nouveau du code civil en cas d’inexécution fautive du
débiteur. Ajoutons que l’article 1722 du code civil pré-
voit par ailleurs l’hypothèse, en cas d’incendie par cas
fortuit, d’une diminution du prix en cas de destruction
partielle. De même, l’article 20-1 de la loi du 6 juillet
1989 tendant à améliorer les rapports locatifs confère
au juge le pouvoir de réduire ou suspendre le loyer, et
même la durée du bail, jusqu’à l’exécution de travaux
permettant de rendre le logement décent, étant rappe-
lé que le principe de l’obligation du bailleur de fournir
un logement décent est inscrite dans l’article 1719-1 du
code civil et renvoie donc à l’obligation de délivrance.
Cela serait également légitime au regard de la situation
de fait exceptionnelle des preneurs. Il convient toute-
fois d’afficher la plus grande prudence face à cette lec-
ture et cette application de l’article 1351 du code civil.
Cependant, gageons que la situation exceptionnelle
entraînera une application des textes nouveaux condui-
sant à une réduction du prix résultant d’un cas de force
majeure en l’absence de faute du débiteur.
La situation exceptionnelle créée par le Covid-19
pourrait également conduire à avoir recours à l’article
1223 nouveau du code civil, applicable a priori en cas
de force majeure, bien que celui-ci semble manifeste-
ment s’appliquer à l’inexécution fautive du débiteur. Or
l’incapacité des bailleurs à remplir leur obligation de
délivrance n’est pas fautive. Quoi qu’il en soit, en cas
d’application hardie de ce texte, il pourrait être envisa-
gé de dispenser les preneurs d’une mise en demeure
des bailleurs du fait du caractère irréversible de l’ab-
sence de délivrance de locaux.
Encore faudra-t-il en toute hypothèse que les parties
n’aient pas renoncé dans leur bail à se prévaloir de
la force majeure, l’article 1351 précité prévoyant ex-
pressément cette faculté (« à moins qu’il n’ait conve-
nu de s’en charger »).
S’agissant des preneurs titulaires de baux conclus
antérieurement au 1er octobre 2016, date d’entrée en
vigueur de la réforme du droit des obligations, la si-
tuation est encore plus délicate. Le non-respect fautif
de l’obligation de délivrance conduisait à une libéra-
tion partielle de l’obligation de payer le loyer. La Cour
de cassation a ainsi jugé que « le bailleur ne peut ré-
clamer le paiement des loyers et accessoires dès lors
qu’il a fourni au preneur un local non conforme » 15.
Idem sur le fondement de dispositions particulières,
comme l’article 1733 du code civil 16. En revanche, les
chances d’obtenir une libération partielle de l’obliga-
tion de paiement étaient très faibles en l’absence de
faute du débiteur. En effet, les possibilités d’invoquer
une inexécution partielle du bailleur du fait d’un cas
(13) Pour une solution proche à propos du bail, V. C. civ., art. 1722.
(14) Rép. civ., vo Force majeure, par F. Gréau, no 104.
(15) Civ. 3e, 14 févr. 2012, n° 11-10.559 ; V. égal. Civ. 3e, 12 mai 2015,
n° 14-10.838 ; Civ. 3e, 20 déc. 2018, n° 17-28.527.
(16) Toulouse, ch. 3, sect. 1, 19 oct. 2004, no 03/02810.
 Dossier
de force majeure afin d’obtenir une libération par-
tielle de l’obligation de paiement étaient difficiles
sous l’empire des anciennes dispositions. Si la Cour
de cassation avait admis la réduction de l’obligation
en 2003 17, elle avait ensuite jugé que « la fausseté
partielle de la cause ne peut entraîner la réduction de
l’obligation » 18.
L’absence de cause résultant d’un cas de force ma-
jeure aboutissait ainsi, en principe, à une nullité ou
une résolution du contrat et non au constat d’une
inexécution partielle non fautive du débiteur pou-
vant conduire à une libération partielle du créancier.
Il pourrait toutefois être envisagé que la notion de
cause soit revisitée à l’aune des nouvelles dispo-
sitions de l’article 1351 du code civil et des consé-
quences susvisées qui pourraient en découler, afin
de permettre aux preneurs empêchés de bénéficier
d’une libération partielle de leur obligation de payer
le loyer « à due concurrence ». À défaut, ces der-
niers pourront toujours se tourner vers la jurispru-
dence relative à l’exception d’inexécution antérieure
au 1er octobre 2016 afin d’obtenir une suspension de
leur obligation et un report du loyer.
En définitive, les preneurs ne pouvant plus accueillir de
public en vertu de mesures administratives relatives à
la lutte contre la propagation du virus Covid-19 pour-
raient tenter d’obtenir l’anéantissement de leur obliga-
tion de payer leur loyer et la provision de charges y af-
férente à la période durant laquelle ils ne pourront plus
accueillir de public en se fondant principalement sur
l’article 1351 nouveau du code civil, voire sur l’article
1223 nouveau, lesquels pourraient, le cas échéant, irri-
guer l’ancien droit. À tout le moins, car il faut se mon-
trer très prudent sur les chances d’obtenir l’anéantis-
sement temporaire de l’obligation de payer le loyer, ils
pourraient obtenir une suspension de ladite obligation
sur le fondement de l’exception d’inexécution.
En outre, les preneurs ne pouvant plus accueillir de
public en vertu de mesures administratives relatives
à la lutte contre la propagation du virus Covid-19
pourraient également invoquer la force majeure à
laquelle ils sont confrontés afin, d’une part, de se
délier de leur éventuelle obligation contractuelle
de maintenir une activité dans les locaux et, d’autre
part, de solliciter une suspension de l’obligation de
payer leur loyer. Il est renvoyé sur ce point aux déve-
loppements ci-après concernant la force majeure et
les preneurs échappant à l’interdiction de recevoir du
public ou à tout empêchement d’exploiter, lesquels
ne disposent pas de l’argument fondé sur l’obligation
de délivrance du bailleur.
Enfin, le contrat n’étant en principe pas suspendu, le
preneur devrait continuer à avoir la garde des locaux.
En particulier, le preneur mono-occupant devrait
maintenir la gestion technique de l’immeuble durant
la période d’interdiction d’exploitation.
(17) Civ. 1re, 11 mars 2003, n° 99-12.628, Bull. civ. I, no 67.
(18) Civ. 1re, 31 mai 2007, n° 05-21.316.
(19) Com. 16 sept. 2014, n° 13-20.306, Cappelletti c/
populaire provençale et Corse.
(20) SRARS en 2002, H1N1 en 2009/2010, EBOLA depuis 2014, MERS
en 2015.
(21) Paris, 17 mars 2016, no 15/04263 ; Bourges, 21 mai 2010,
no 09/01290 ; Toulouse, 3 oct. 2019, no 19/01579.
Covid-19 et contrat
197
■■ Les preneurs échappant à
l’interdiction de recevoir du public
ou à tout empêchement d’exploiter
Diverses catégories de preneurs échappent à l’impossibilité d’ex-
ploiter leur activité durant la pandémie de Covid-19. Il s’agit tout
d’abord des commerçants non concernés par l’interdiction de re-
cevoir du public, dont la liste est donnée par l’arrêté précité du
15 mars 2020. Il s’agit également des preneurs relevant des activi-
tés tertiaires titulaires de baux à usage de bureaux. Ces preneurs
peuvent en principe poursuivre leur activité puisque, nonobstant les
mesures de précaution assenées avec force par la parole publique
et les professionnels de la santé, les « trajets entre le domicile et
le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle » ne sont pas
interdits.
Dossier
Ces preneurs ne pourront donc se prévaloir de l’impossibilité des bail-
leurs d’assurer leur obligation de délivrance. Ils se tourneront donc,
en premier lieu, vers la notion de force majeure avec les difficultés
déjà largement exposées par de nombreux commentaires et notes. En
effet, s’il est acquis que les anciens critères d’imprévisibilité et d’exté-
riorité sont réunis, le critère de l’irrésistibilité pourrait être source de
difficultés. Effectivement, un événement de force majeure ne doit pas
rendre l’exécution difficile, voire très difficile, mais impossible. L’article
1218 nouveau du code civil indique ainsi que l’événement de force ma-
jeure « empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. » À cet
égard, il était classiquement jugé que « le débiteur d’une obligation
contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de
cette obligation en invoquant un cas de force majeure » 19. La jurispru-
dence récente, probablement influencée par la multiplication des épi-
démies 20 s’est semble-t-il assouplie dans son appréhension du critère
de l’irrésistibilité dans de telles circonstances 21.
Il sera toutefois possible de soutenir que ces réserves doivent être
balayées en raison de la violence du choc inédit que subissent les
entreprises. À titre d’exemple, est-il raisonnable de penser qu’un
hôtel ayant une clientèle de touristes ou d’affaires, qui a le droit de
recevoir du public en vertu des mesures administratives, mais dont
les clients, qui sont confinés chez eux en France ou à l’étranger et
qui, pour ces derniers, ne sont plus en mesure de franchir les fron-
tières qui ferment les unes après les autres, devrait être en mesure
de faire face à ses obligations, dont celle de payer son loyer, alors
que son activité est quasiment à l’arrêt, dans certains cas depuis
plusieurs semaines ? Faudra-t-il se faire juge au cas par cas de
la trésorerie de l’exploitant ? Dans ce cas, conviendra-t-il d’appré-
cier les raisons d’une faible trésorerie, les politiques de gestion de
la trésorerie de ses filiales par un groupe, etc., ou l’intérêt géné-
ral et la préservation des entreprises et donc des emplois ne de-
vraient-ils pas conduire à une application sensiblement plus souple
de la notion de force majeure et adaptée à la situation systémique ?
Autrement dit, ne devrait-il pas être considéré avec souplesse, voire
mansuétude, que, dans de nombreux cas, la violence du choc sera
irrésistible pour les preneurs ?
Si le critère d’irrésistibilité devait être acquis, quel serait l’effet de
la force majeure sur l’obligation de payer les loyers ?
L’article 1218 nouveau du code civil prévoit que si l’empêchement de
payer le loyer est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspen-
due à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution
du contrat. L’obligation de payer le loyer sera donc « suspendue ».
Or que signifie la suspension de l’obligation de paiement ? Est-ce
à dire qu’elle est anéantie ou seulement reportée ? D’aucuns ont
tenté la comparaison avec les articles L. 1226-1 à L. 1226-9 du code
du travail qui prévoient le régime de la suspension du contrat de
Sté Banque travail, durant laquelle le salarié n’est pas rémunéré. Or il s’agit là
de dispositions particulières d’un droit (très) spécial, qui sont sans
portée en l’espèce.
L’article 1218 nouveau du code civil prévoit expressément la sus-
pension de l’obligation « à moins que le retard qui en résulterait ne
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
198
justifie la résolution du contrat ». Il est donc envisagé que le retard
d’exécution de l’obligation suspendue pourrait in fine justifier la ré-
solution du contrat, ce qui implique que l’exécution suspendue soit
une obligation qui doive être exécutée. Par conséquent, en cas de
force majeure, l’obligation de paiement du loyer n’est en principe
pas anéantie, mais simplement reportée.
À la suite de la publication de l’ordonnance no 2020-316 du 25 mars
2020, la question de la durée de la suspension est susceptible de se
poser. L’article 1218 nouveau du code civil prévoit que si l’empêche-
ment est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue. A prio-
ri, la suspension dure le temps de l’empêchement. L’article 4 de cette
ordonnance prévoit que ses dispositions protectrices s’appliquent aux
loyers et charges locatives dont l’échéance de paiement intervient
entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la
date de cessation de l’état d’urgence sanitaire. Ainsi, à l’aune de ces
dispositions, ne pourrait-il être soutenu que la suspension de l’obli-
gation de paiement doive durer non pas le temps de l’empêchement,
mais le temps que l’empêchement cesse de produire ses effets, le dé-
lai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire
pouvant dans ce cas servir de référence ? La brutalité des événements
actuels conduira-t-elle à une telle interprétation ?
Quoi qu’il en soit, les preneurs sont vivement invités à se rapprocher
de leurs bailleurs afin de négocier l’aménagement de leur obliga-
tion de payer le loyer et un étalement amiable. Il apparaît que tout
conflit est à prohiber en raison des inconnues et des aléas juridiques
susvisés. De surcroît, les preneurs ont intérêt à éviter une situation
conflictuelle qui pourrait conduire leurs bailleurs à faire jouer les ga-
ranties de paiement autonomes dont ils pourraient disposer, alors
que le contexte se caractérise d’ores et déjà pour nombre d’entre eux
par une extrême précarité.
Les organisateurs sportifs et le coronavirus
par Frédéric Buy
Agrégé des Facultés de droit, professeur à l’Université d’Aix-Marseille
L’épidémie de coronavirus n’épargne personne et met, entre
autres, le monde du sport en émoi. Les annulations et reports, sine
die ou à date plus ou moins fantaisiste, se sont multipliés ces der-
nières semaines : Ligue 1 et Ligue 2 (suspension « jusqu’à nouvel
ordre »), Roland-Garros (reporté en septembre), Euro de football
(reporté l’an prochain), Mondiaux en salle d’athlétisme (repoussés
également en 2021), NBA (suspendue pour « au moins » un mois),
etc. 1 La plus grande compétition planétaire est elle-même ajour-
née : après avoir joué la montre, le Japon et le CIO ont finalement
accepté le report des JO d’été.
L’avenir est incertain, mais il est déjà possible de poser un premier
regard juridique sur la situation. Quel est donc, pour les organisa-
teurs sportifs, l’impact sportif, financier et contractuel, que peut
avoir la crise du Covid-19 ?
■■ Impact sportif
Les décisions des autorités publiques ont progressivement et
inexorablement impacté la tenue des compétitions sur le territoire
français : arrêté du 4 mars interdisant jusqu’au 31 mai les ras-
semblements en milieu clos de plus de 5 000 personnes 2 ; arrêté
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
Face à des bailleurs récalcitrants, les preneurs échap-
pant à l’impossibilité d’exploiter leur activité durant la
pandémie de Covid-19 pourraient également se tourner,
en second lieu, vers les articles 1244-1 ancien et 1343-5
nouveau du code civil afférents aux délais de paiement.
Ce fondement paraît en définitive le plus adapté et le
plus simple, puisqu’il paraît acquis qu’en cas de litige,
les bailleurs n’échapperont pas à l’imposition de délais
par le juge.
En dernier lieu, les preneurs pourraient invoquer l’ar-
ticle 1195 nouveau du code civil relatif à l’imprévision.
Nous laisserons toutefois ces dispositions de côté, non
pas puisqu’il est fréquent que les parties y aient re-
noncé, mais parce qu’elles paraissent inadaptées tant
leur mise en œuvre est complexe. Il serait peut-être
plus simple et plus efficace de se fonder sur la notion
de bonne foi et de se prévaloir de la mauvaise foi du
bailleur qui refuserait d’adapter le contrat, ce que l’ar-
ticle 1195 nouveau du code civil ne devrait pas interdire.
Les preneurs pourraient ainsi exhumer le célèbre arrêt
Huard du 3 novembre 1992 de la chambre commerciale
de la Cour de cassation qui, en « l’absence de tout cas
de force majeure », a considéré que le fournisseur qui
avait privé son distributeur des moyens de pratiquer
des prix concurrentiels n’avait pas exécuté le contrat
de bonne foi 22.
(22) Com., 3 nov. 1992, n° 90-18.547, Société française des pétroles BP
c/ Huard, Bull. civ. IV, no 338 ; RTD civ. 1993. 124, obs. J. Mestre.
du 9 mars interdisant tout rassemblement mettant
en présence de manière simultanée plus de 1 000
personnes jusqu’au 15 avril 3 ; arrêté du 13 mars
interdisant tout rassemblement, réunion ou activité
mettant en présence de manière simultanée plus
de 100 personnes en milieu clos ou ouvert jusqu’au
15 avril 4 ; arrêté du 15 mars interdisant aux éta-
blissements sportifs couverts d’accueillir du public
jusqu’au 15 avril 5 ; décrets du premier ministre por-
tant mesures de confinement jusqu’au 31 mars, puis
jusqu’au 15 avril 6. Et il faudra probablement ajouter
à la liste lorsque ces lignes seront publiées.
L’arrêt des compétitions est donc, actuellement, iné-
vitable. Il est toutefois important de rappeler qu’en
(1) V. Coronavirus : le monde du sport à l’arrêt ou à huis clos, lesechos.
fr, 16 mars 2020.
(2) JO 5 mars, texte no 15.
(3) JO 10 mars, texte no 16.
(4) JO 14 mars, texte no 27.
(5) JO 16 mars, texte no 2.
(6) Décr. no 2020-260 du 16 mars 2020, JO 17 mars ; Décr. n° 2020-293
du 23 mars 2020, JO 24 mars.
 Dossier
dehors du champ temporel et matériel des inter-
dictions administratives, la décision de maintenir
les compétitions appartient aux seuls organisateurs
sportifs. Certes, le code du sport indique que « les
fédérations sportives sont placées sous la tutelle du
ministre chargé des Sports » 7. Mais le ministre doit
seulement s’assurer de la légalité des actes des fé-
dérations ; il ne s’agit, en aucun cas, d’un contrôle
d’opportunité 8.
On pourrait en revanche imaginer – mais nous
n’avons pas connaissance de divergences sur ce
point – des difficultés de gouvernance interne qui
surviendraient au sein même d’une discipline. Quid,
par exemple, si une ligue professionnelle décidait, en
tant que délégataire de l’organisation de la compéti-
tion, de l’annulation ou du report de cette dernière,
mais que la fédération s’y opposait ? La question
s’est déjà posée en d’autres circonstances. Elle de-
vra être tranchée à la lumière de la jurisprudence
Ligue nationale de rugby : « La fédération ne sau-
rait intervenir dans la réglementation et la gestion
de cette compétition et réformer, le cas échéant, les
décisions prises par la ligue dans l’exercice de cette
compétence, que si ces décisions sont contraires aux
statuts de la fédération ou portent atteinte aux inté-
rêts généraux dont la fédération a la charge » 9. Nous
verrions alors ce que recouvre « l’intérêt général »
de la discipline.
■■ Impact financier
Il est pour l’heure très difficile à évaluer, mais il
sera lourd. D’ores et déjà, l’absence de recettes de
billetterie se fait durement sentir du côté des clubs,
puisqu’on sait que ces dernières « servent de tréso-
rerie quotidienne » 10.
En tant qu’entreprises, les organisateurs sportifs
peuvent bien sûr profiter des mesures exception-
nelles qui ont été adoptées par le gouvernement
en application de la loi d’urgence pour faire face à
l’épidémie de Covid-19 11, ou concomitamment à
(7) C. sport, art. R. 131-1.
(8) V. en ce sens, F. Canu et O. Keraudren, « Mission relative au
modèle sportif français : état des lieux des relations entre l’État et le
mouvement sportif », rapport déc. 2017, sports.gouv.fr, p. 33.
(9) CE 12 avr. 2017, n° 409537, Ligue nationale de rubgy.
(10) C. Lepetit, Interview, leparisien.fr, 10 mars 2020.
(11) L. no 2020-290 du 23 mars 2020.
(12) Décr. n° 2020-325 du 25 mars 2020, JO 26 mars ; Ord. n° 2020-346
du 27 mars 2020, JO 28 mars.
(13) Coronavirus : foot et chômage partiel, un cocktail légal mais
détonnant, lesechos.fr, 25 mars 2020.
(14) C. trav., art. L. 5428-1.
(15) Coronavirus : foot et chômage partiel, un cocktail légal mais
détonnant, article préc.
(16) V. F. Buy, J.-M. Marmayou, D. Poracchia et F. Rizzo, Droit du sport,
5e éd., LGDJ, 2018, no 1134.
(17) L. Mayaux, « Coronavirus et assurance », JCP 2020. 295.
(18) Ibid.
(19) Ord. n° 2020-306 du 25 mars 2020 portant prorogation des délais
échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des
procédures pendant cette même période, art. 4, JO 26 mars.
(20) C. civ., art. 1195.
(21) C. civ., art. 1218.
(22) Pour une première illustration, V. Colmar, 6e ch., 12 mars 2020,
n° 20/01098, degaullefleurance.com, obs. L. Grymbaum (l’arrêt admet
la force majeure).
Covid-19 et contrat
199
celle-ci. L’une des grandes questions est de savoir si les clubs pro-
fessionnels ont intérêt à placer leurs salariés en position d’activi-
té partielle (ancien chômage partiel), dans des conditions qui sont
désormais assouplies 12. L’idée est simple : l’employeur verse au
salarié dont le contrat est suspendu, pour chaque heure chômée,
une indemnité correspondant à 70 % de sa rémunération brute, et
obtient en retour une allocation versée par l’État. Compte tenu du
plafonnement de l’allocation (70 % de 4,5 SMIC), un tel dispositif
semble a priori plus adapté aux « administratifs » qu’aux joueurs à
gros revenus. Les clubs l’ont pourtant largement plébiscité 13. Il faut
dire qu’il n’est pas sans attrait, l’indemnité d’activité partielle étant
exonérée de cotisations de sécurité sociale 14. Dans le contexte ac-
tuel, l’effet d’aubaine, parfois chiffrable à plusieurs millions, parait
insensé 15. Nous verrons ce qu’en dira l’Administration, qui doit tout
de même accorder son autorisation.
En tant qu’organisateurs de spectacles, les organisateurs sportifs
Dossier
pourront aussi jouer la carte des assurances. On sait, en effet, que
les frais de remboursement et les pertes en billetterie, redevances
TV, publicitaires, etc., sont ordinairement garantis par des assu-
rances « annulation » ou « pertes d’exploitation » 16. Le problème
est que toutes les assurances ne couvrent pas l’origine épidémique
de l’annulation ou du report 17. Les plus mal habillés penseront
à souscrire ce genre de garantie à l’avenir, le risque étant assu-
rable 18. Mais à condition, bien sûr, que les assureurs le veuillent
bien…
■■ Impact contractuel
Si l’activité contractuelle des organisateurs sportifs est fortement
affectée par l’épidémie de Covid-19, il serait hâtif d’en déduire que
la force obligatoire des contrats conclus (avec les diffuseurs, spon-
sors, joueurs, abonnés, etc.) sera, de ce fait, nécessairement flétrie.
En l’état des mesures d’exception adoptées par le gouvernement,
les organisateurs défaillants peuvent essentiellement compter
sur un mécanisme de paralysie de certaines clauses de rigueur
(clauses pénales, clauses résolutoires, clauses de déchéance) 19.
C’est intéressant mais cela reste limité : les créanciers pourront
réactiver leurs clauses d’ici quelques mois et, surtout, ne sont nul-
lement privés de la possibilité
de recourir, dès à présent, aux Quid des décisions actuelles
sanctions unilatérales de l’inexé-
de report des compétitions ?
cution.
Elles sont bien sûr inévitables
Dans ces conditions, et puisque
le droit commun reste en principe
et les contrats conclus avec
applicable, la grande question du
les diffuseurs, sponsors ou
moment doit être posée : les or- abonnés, sont en principe
ganisateurs peuvent-ils ouvrir le suspendus tant que
parapluie de l’imprévision 20 ou de l’empêchement peut être,
la force majeure 21 ? Dans bien des pour l’organisateur, considéré
cas, la réponse se trouvera dans comme temporaire
le contrat lui-même, puisqu’on
sait que la liberté contractuelle
permet à chacun de déterminer la part de risque qu’il entend as-
sumer. Au-delà, il ne semble pas que la piste de l’imprévision soit
la plus intéressante, car le temps de la procédure de révision, et
l’obligation de poursuivre l’exécution du contrat tant que celle-ci
n’est pas achevée, s’accommodent assez mal de l’urgence de la si-
tuation.
Reste l’hypothèse de la force majeure. Le problème, on le sait, est
qu’il est impossible de répondre abstraitement. Les déclarations
des autorités politiques ou sanitaires n’influencent qu’à la marge
la qualification de force majeure, et le juge reste seul compétent
pour apprécier son existence, au terme d’une analyse qui ne peut
qu’être circonstanciée 22. On rappellera que la force majeure se dé-
finit comme 1° un événement échappant au contrôle du débiteur,
Avril 2020 AJ Contrat
 Covid-19 et contrat
200
2° qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion
du contrat, 3° dont les effets ne peuvent être évités par des mesures
appropriées, et 4° qui empêchent l’exécution de son obligation par
le débiteur. On ne peut que renvoyer, sur l’ensemble de la question,
à l’excellente étude de notre collègue Julia Heinich récemment pu-
bliée dans les colonnes du Recueil 23. Nous nous contenterons ici
d’évoquer, pêle-mêle, une série de questions pratiques.
Quid des organisateurs qui, dans les premiers temps, ont, sans in-
jonction des pouvoirs publics, par simple précaution, décidé de la
tenue de matchs à huis clos ? A priori, ces organisateurs n’étaient
pas empêchés d’exécuter les contrats de billetterie et d’abonne-
ment. Reste à savoir si l’impossibilité d’exécution ne renvoie pas à
l’effet de la force majeure, plutôt qu’à l’une de ses conditions 24. On
serait alors amené à se demander si les effets de l’épidémie (c’est-
à-dire le huis clos) étaient évitables. Dans l’absolu, oui. Mais l’on ne
serait pas étonné, compte tenu du caractère unique de la crise, que
les juges accueillent favorablement l’application par les organisa-
teurs du principe de précaution 25.
Quid des décisions actuelles de report des compétitions ? Elles
sont bien sûr inévitables et les contrats conclus avec les diffuseurs,
sponsors ou abonnés, sont en principe suspendus tant que l’em-
pêchement peut être, pour l’organisateur, considéré comme tem-
poraire. S’ils ne peuvent réclamer la restitution des sommes déjà
versées, les cocontractants peuvent en revanche procéder au gel
des paiements, lesquels reprendront dès lors que la force majeure
aura cessé. C’est à ce moment-là que les cocontractants pourront,
le cas échéant, se faire rembourser une partie du prix payé. On ne
peut toutefois exclure que, pour certains d’entre eux, le contrat
perde toute utilité en raison de la date du report (par ex. un abonné
marseillais muté à Paris). Dans un tel cas, la suspension cesse et
le contrat est résolu 26.
Quid des décisions à prendre au jour de la levée des interdictions ?
Certains organisateurs décideront de rejouer immédiatement,
d’autres favoriseront le huis clos, d’autres préféreront encore annu-
ler tout ou partie de la compétition. Mais ce dernier scénario pourrait
présenter un risque. Les diffuseurs et sponsors ne seront-ils pas en
droit, en effet, de reprocher à l’organisateur de ne pas avoir limité
les effets de la force majeure ? Il faudra probablement distinguer
selon le type de compétition : la marge de manœuvre de l’organi-
sateur d’un championnat saisonnier n’est pas la même que celle de
l’organisateur d’une compétition courte, type Grand Chelem de ten-
nis. La « lourdeur » de l’évènement (nombre de prestataires, taille
et nombre des enceintes louées...) devra être également prise en
compte : on ne déplace pas un évènement mondial, tel que les Jeux
olympiques, comme on déplace une compétition régionale 27.
Quid des contrats de joueurs ? La force majeure est ordinairement
très difficile à plaider dans les rapports de travail, car l’employeur
AJ Contrat Avril 2020
Dossier
doit prouver que l’événement rend impossible la
poursuite de l’exploitation de l’entreprise 28. Au de-
meurant, si un club prend l’initiative de rompre le
contrat avant l’échéance « en raison d’un sinistre re-
levant d’un cas de force majeure », le joueur a droit
à une indemnité compensatrice dont le montant est
égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au
terme du contrat 29.
Quid, enfin, des contrats de joueurs qui devaient
prochainement arriver à échéance ? Les clubs pour-
ront-ils compter sur eux à l’occasion des matchs re-
portés ? A priori non. Même à supposer que la force
majeure soit retenue à raison d’un empêchement
temporaire, le problème est que la suspension du
contrat de travail ne fait pas obstacle à l’échéance
du terme 30. On pourrait essayer de « sauver » les
contrats conclus, non de date à date, mais « pour la
durée de la saison ». Mais le code du sport précise
que la durée d’une saison sportive est fixée à douze
mois 31. La conclusion d’un avenant semble dès lors,
et en toute hypothèse, nécessaire.
***
Les organisateurs sportifs sont aujourd’hui confron-
tés à leur plus grand défi, et les juristes seront là
pour les aider à le surmonter. Mais le temps d’après
doit déjà être pensé, et celui-ci leur appartient entiè-
rement. La crise a révélé les fragilités d’un modèle
sportif et économique, national et mondial, qui est,
à l’évidence, dépassé. Au mois achèvera-t-elle de
convaincre qu’il faut en assainir les fondations 32.
(23) J. Heinich, « L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les
contrats d’affaires : de la force majeure à l’imprévision », D. 2020.
Chron. 611.
(24) En ce sens, G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des
obligations, 2e éd., Dalloz, 2018, no 622.
(25) V. J. Heinich, art. préc.
(26) C. civ., art. 1218, al. 2.
(27) V. Coronavirus : reporter les JO-2020, un énorme casse-tête pour
les organisateurs, lesechos.fr, 24 mars 2020.
(28) Soc. 12 févr. 2003, n° 01-40.916, Sté La Belle créole c/ Mme Chitic.
(29) C. trav., art. L. 1243-4, al. 1er.
(30) C. trav., art. L. 1243-6. Notons que la règle s’applique aussi en cas
de chômage partiel (v. supra).
(31) C. sport, art. L. 222-2-4.
(32) V. en ce sens C. Lepetit, in L. Favre, Après le virus, la révolution ?,
letemps.ch, 29 mars 2020.