Fasc.

680 : Financement des marchés publics

JurisClasseur Droit bancaire et financier

Date du fascicule : 20 Février 2003

Date de la dernière mise à jour : 27 Mars 2016

Fasc. 680 : Financement des marchés publics

Valérie Dufau - Docteur en droit public de l'Université Panthéon-Assas, Paris II

Mises à jour

Mise à jour du 27/03/2016 - §15. - Retenue de garantie sur les marchés publics

Mise à jour du 27/03/2016 - §36. - Montant de la garantie à première demande souscrite dans le cadre des marchés publics

Points-clés

Le financement des marchés publics donne lieu à des versements par la personne publique contractante, soit à titre d'avances ou d'acomptes, soit à
titre de règlement partiel définitif ou de solde (V. n° 1 à 73 ).

Les avances qui dérogent à la règle de service fait peuvent être forfaitaires ou facultatives. Les premières présentent un caractère obligatoire, les
secondes sont subordonnées à la constitution d'une garantie à première demande (V. n° 5 à 73 ).

Les acomptes sont versés en contrepartie des prestations qui ont fait l'objet d'un commencement d'exécution. Leur montant est limité à la valeur de ces
prestations (V. n° 46 à 55 ).

Le règlement partiel définitif intervient après réalisation complète des prestations. Il ne peut pas être remis en cause. Le solde détermine les droits et
obligations définitifs des parties (V. n° 50 et 51 ).

Les sommes dues en exécution des marchés sont payées dans le délai prévu par le marché et à défaut dans un délai qui a été fixé par décret (V. n° 57
à 63 ).

Le financement bancaire se traduit tout d'abord par la cession ou le nantissement des créances consistant pour le titulaire du marché à céder ou à
donner en gage à un établissement de crédit la créance qu'il détient sur la personne publique contractante (V. n° 74 à 107 ).

L'étendue des droits de l'établissement cessionnaire varie selon qu'il s'agit d'une cession ou d'un nantissement. Ces deux techniques de financement
sont soumises aux procédures définies par la "loi Dailly" (V. n° 74 à 104 ).

La BDPME constituée en 1997, intervient en partenariat avec des réseaux bancaires dans le financement des marchés publics (V. n° 107 ).

Le recours à la BDPME constitue une seconde technique de financement bancaire spécifique qui se traduit pas des paiements à titre d'avance et par
l'octroi des crédits de trésorerie (V. n° 107 à 116 ).

Les sous-traitants qui ont été acceptés et dont les conditions de paiement ont été agréées par la collectivité publique contractante peuvent bénéficier
des modalités de financement reconnues au titulaire du marché principal (V. n° 117 à 144 ).

Introduction

1. – Marchés publics concernés –

Avant d'aborder la question du financement des marchés publics, on fera deux remarques :

il convient en premier lieu de souligner que les prestations effectuées pour le compte des personnes publiques ne sont pas nécessairement financées
dans le cadre des marchés publics. Il existe notamment un "préfinancement privé" des équipements publics qui fait appel à des montages financiers
empruntés aux techniques contractuelles de droit privé, comme la vente en l'état futur d'achèvement (VEFA), le contrat de location avec option d'achat,
le contrat de crédit-bail immobilier. Ces techniques ont d'ailleurs été avalisées par le Conseil d'État (CE, 8 févr. 1991, Région Midi-Pyrénées : Rev. CE,
p. 41 ; Avis CE n° 356-960) et par le législateur avec la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 pour l'édification d'immeubles affectés aux services publics de
la justice, de la police et de la gendarmerie ;

en second lieu les collectivités publiques peuvent faire financer par des constructeurs privés des ouvrages publics dans le cadre de contrats de droit
public mais qui ne constituent pas des marchés publics (concession de travaux et de service public, offre de concours, bail emphytéotique : L. 5 janv.
1988, art. 13).

2. – Compte tenu des remarques qui précèdent, les opérations de financement analysées dans ce fascicule portent sur les trois types de marchés publics visés
par le nouveau Code des marchés publics (issu D. n° 2001-210, 7 mars 2001 : JO 8 mars 2001) c'est-à-dire :

les marchés de travaux qui ont pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil à la demande d'une personne publique exerçant la
maîtrise d'ouvrage. (Les marchés dans lesquels la personne publique contractante n'a pas la qualité de maître d'ouvrage – VEFA, bail emphytéotique
administratif – ne sont pas des marchés de travaux au sens du Code des marchés, mais ils peuvent constituer des marchés de services) ;
 les marchés de fournitures qui ont “pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits ou matériels”. Il s'agit des
marchés de fournitures courantes, des marchés industriels et des contrats de crédit-bail, de location ou de location-vente avec ou sans option d'achat (V.
pour l'application du code : Instr. n° 1152, 28 août 2001 : Mon. TP 7 sept. 2001, cah. spécial n° 3) ;

les marchés de services qui ont pour objet la réalisation de services. Ainsi que le précise l'instruction précitée, la notion de marchés de services doit être
entendue de manière extensive (marchés de services courants, marchés de prestations intellectuelles, marchés de services financiers...).

3. – Concernant le financement des marchés, on constate qu'en règle générale les entreprises contractantes n'ont pas une trésorerie suffisante pour engager les
dépenses nécessaires à l'exécution des prestations qui leur incombent pour l'achat du matériel, des matières premières, de l'outillage ou le paiement des
salaires. De plus elles n'obtiendront le règlement des dépenses qu'en fin de marché, d'où la nécessité pour elles de recourir dès la signature du contrat à des
financements extérieurs présentant la plupart du temps un caractère complémentaire. Ces financements peuvent revêtir deux modalités :

un financement par la personne publique contractante ;

un financement bancaire.

Le cas particulier des prestations sous-traitées sera examiné en dernier lieu.

I. - Financement par la personne publique contractante

4. – Ce financement se présente sous trois formes principales : les avances, les acomptes et le règlement partiel définitif. Ces trois modalités de financement
modifiées par le décret du 7 mars 2001 portant nouveau Code des marchés qui est entré en application à compter du 9 septembre 2001, seront analysées
séparément.

La notion d'avance constitue une catégorie particulière de "versement" au sein du régime traditionnel de la comptabilité publique car il s'agit de sommes versées
par anticipation avant même tout commencement d'exécution du marché. Autrement dit le versement d'avances bénéficie au titulaire du marché public avant tout
"service fait".

Le versement des acomptes constitue un deuxième cas de paiement anticipé auquel le titulaire d'un marché public peut prétendre. Mais à la différence des
avances, le versement d'acomptes ne déroge pas à la règle traditionnelle du service fait car il implique une exécution partielle du contrat.

À compter de la réception définitive des prestations spécifiquement prévues, l'Administration effectue un troisième type de versement : le règlement partiel définitif.

Le régime des paiements sera analysé en dernier lieu.

A. - Avances

5. – Les titulaires des marchés peuvent bénéficier de deux catégories d'avances :

forfaitaire (art. 87) ;

facultative ou justifiée (art. 88).

1° Avance forfaitaire

6. – Définition (CMP, art. 87 ; Instr. 28 août 2001, art. 87-I à 87-VII). – Les avances forfaitaires sont des sommes versées au titulaire du marché avant l'exécution
du marché pour permettre d'assurer la préparation de celui-ci (art. 87-I). Autrement dit il s'agit de versements provisoires (art. 91) octroyés par dérogation à la
règle du "service fait" (Règl. général de la comptabilité publique, art. 33).

a) Conditions d'attribution

7. – Il existe une obligation principale et deux atténuations.

8. – Octroi obligatoire –
L'attribution de l'avance est obligatoire dès lors que le marché dépasse un montant de 90 000 euros HT (l'obligation s'adresse à toutes les Collectivités
territoriales et à leurs établissements publics depuis l'entrée en application du nouveau Code des marchés publics).

9. – Atténuation de l'obligation –
Tout d'abord le titulaire du marché a le droit de renoncer à l'avance forfaitaire même lorsque celle-ci est obligatoire.

Ensuite, en dessous du seuil de 90 000 euros la personne responsable du marché a la possibilité de prévoir le versement d'une avance forfaitaire dans une
clause du marché. Cette clause doit préciser la base de calcul de l'avance si le marché a une durée d'exécution supérieure à douze mois.

L'Administration a également la possibilité de verser l'avance forfaitaire au sous-traitant lorsque le titulaire la refuse.

10. – Cas des marchés fractionnés (CMP, art. 87-I, al. 2). – Pour les marchés fractionnés passés sous la forme de marchés à bons de commande mentionnés
à l'article 72 du Code des marchés publics, on attribue une avance forfaitaire pour chaque bon de commande ou pour chaque tranche d'un montant supérieur au
seuil des marchés dispensés de formalités préalables.

En ce qui concerne les marchés à bons de commande comportant un montant minimum supérieur au seuil de 90 000 euros HT le marché peut prévoir que
l'avance est attribuée en une seule fois sur la base du montant minimum du marché.
b) Montant de l'avance forfaitaire

11. – Le montant est variable suivant la durée d'exécution du marché (CMP, art. 87-II) :

il s'élève à 5 % du montant initial du marché si cette durée est inférieure ou égale à un an ;

il est fixé à 5 % du montant des prestations à réaliser pendant la première année si la durée d'exécution est supérieure à un an.

12. – Caractéristiques du montant –

Le montant de l'avance forfaitaire a un caractère définitif ce qui signifie qu'il est fixé une fois pour toutes et ne peut être modifié par avenant ou par une clause de
variation de prix, quelle que soit la forme du marché (CMP, art. 87-II).

13. – Cas des marchés à bons de commande –

Lorsque la base de calcul de l'avance forfaitaire est constituée par le montant minimum d'un marché à bon de commande, le montant de l'avance est fixé sous
réserve des dispositions de l'article 115 relatif à la sous-traitance de la manière suivante :

si la durée du marché est inférieure ou égale à 12 mois, le montant de l'avance est fixé à 5 % du montant minimum ;

si la durée du marché est supérieure à 12 mois, le montant de l'avance est égal à :(12 × montant minimum / durée réelle du marché en mois) × 5 %

Exemple

pour un marché de 100 000 euros, d'une durée de 20 mois, le montant de l'avance forfaitaire atteindra la somme de 3 333,33 euros, c'est-à-dire :

((20 × 100 000))/ / (20 mois) × 5 % = 3 333,33 euros

14. – À la différence du versement de l'avance facultative (V. infra n° 20 ), pour pouvoir bénéficier d'une avance forfaitaire (art. 87) il n'est pas nécessaire pour le
titulaire du marché de constituer une garantie à première demande (V. infra n° 27 ).

15. – Si la retenue de garantie prévue au marché est remplacée par une garantie à première demande ou par une caution personnelle et solidaire, l'avance
forfaitaire ne peut être mandatée avant que le titulaire du marché ait justifié avoir fourni cette garantie ou cette caution.

Si cette justification intervient après la notification de l'acte valant commencement d'exécution du marché, le délai de paiement court à compter de la date de
remise du document justifiant la constitution de la garantie ou de la caution.

Note de la rédaction – Mise à jour du 27/03/2016

15 . - Retenue de garantie sur les marchés publics

La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire du marché par une garantie à première demande ou, si les deux parties, titulaire du marché et
maître d'ouvrage public, sont d'accord, par une caution personnelle et solidaire. Sous l'empire du code ancien, ces modèles résultaient d'un arrêté du
10 décembre 1993. Les modèles, au vu desquels ces garanties doivent désormais être délivrées, en application de l'article 100 nouveau du Code des marchés
publics, viennent d'être publiés (A. 5 sept. 2002 : JO 18 sept. 2002, p. 15347). Ils sont applicables aux marchés dont la passation a été lancée depuis le
18 septembre 2002 (V. RD bancaire et financier 2003, p. 21).

16. – La date de notification de l'acte valant départ d'exécution du marché correspond :

soit à la date de notification de l'ordre de service indiquant ce départ,

soit à la notification du marché en cas d'inexistence d'un tel ordre de service.

c) Remboursement de l'avance forfaitaire

17. – Le remboursement de l'avance forfaitaire est précompté sur les sommes qui seront dues ultérieurement au titulaire (CMP, art. 87-III). Le précompte est
calculé de la manière suivante :

il débute lorsque le montant des travaux à réaliser (montant exprimé en prix de base) s'élève ou excède 65 % du montant initial du marché, du bon de
commande ou de la tranche ;

le précompte se termine lorsque le montant des prestations à effectuer atteint 80 % ;

si le marché ne donne pas lieu à versement d'acomptes et fait l'objet d'un seul règlement, l'avance forfaitaire est perçue par précompte en une seule fois
sur le règlement unique.

d) Cumul des avances

18. – Le cumul est permis dans la limite des 25 % du montant initial –

Une avance forfaitaire est cumulable avec une avance facultative dès lors que cette dernière intervient dans le cadre d'un marché constitué selon les règles de
l'article 88.
Le montant cumulé des avances est susceptible de s'élever jusqu'à 25 % du montant initial, lequel se décompose de cette façon : 5 % au titre de l'avance
forfaitaire et 20 % au titre de l'avance facultative.

19. – Toutefois dans les deux cas prévus par l'article 88 du Code le montant cumulé des avances peut arriver à 65 % ; il s'agit précisément de 5 % dans le cadre
de l'avance forfaitaire et de 60 % dans le cadre de l'avance facultative.

2° Avance facultative

20. – En sus de l'avance forfaitaire, l'Administration peut verser au titulaire d'un marché public une avance facultative (CMP, art. 88 ; Instr. 28 août 2001, art. 88-1
à 88-5).

L'avance facultative est un financement préalable à l'exécution du marché. Elle correspond au remboursement des sommes que le titulaire a dû verser pour
assurer la préparation des travaux, livraisons de fournitures ou prestations de services qui font l'objet du marché, du bon de commande ou de la tranche.

a) Conditions d'attribution

21. – Alors que pour l'Administration l'octroi d'une avance forfaitaire est une obligation, pour le titulaire du marché le versement d'une avance facultative constitue
comme son nom l'indique une simple possibilité.

À la différence des acomptes, il n'est pas nécessaire pour le titulaire du marché de commencer à exécuter les prestations pour obtenir une avance facultative.

Les modalités de versement d'une avance facultative sont fixées par le marché et ne peuvent être modifiées par avenant. Mais il faut souligner que l'octroi d'une
avance facultative est subordonné à la constitution par le titulaire du marché d'une garantie à première demande.

b) Montant de l'avance facultative

22. – Le versement de l'avance facultative est réservé aux marchés inférieurs à un montant de 90 000 euros HT et, à la différence des acomptes, il n'est pas
nécessaire pour le titulaire de commencer à exécuter les prestations pour obtenir une avance facultative.

23. – Taux –
L'article 88 du nouveau Code des marchés publics relatif au taux de l'avance facultative a repris le régime qui avait été établi par l'ancien code ainsi que ses deux
dérogations suivantes :

principe : le taux de l'avance facultative ne peut excéder 20 % du montant total du marché ;

exceptions : le taux de l'avance facultative est relevé à 60 % dans deux situations :

circonstances de crise (situation prévue au titre 1er, Ord. n° 59-147, 7 janv. 1959 relative à la défense nationale) et en dehors de ces cas, pour
les marchés passés pour les besoins de la défense ;

investissements très importants.

24. – Les modalités de versement d'une avance facultative sont déterminées par le marché et ne peuvent être modifiées par avenant.

c) Remboursement de l'avance facultative

25. – Le remboursement de l'avance facultative est précompté sur les sommes dues ultérieurement au titulaire du marché à titre d'acomptes, de règlement partiel
définitif ou de solde. Les modalités de remboursement s'effectuent suivant le rythme déterminé par le marché.

d) Garanties de remboursement de l'avance facultative

26. – La seule garantie de remboursement de l'avance facultative (CMP, art. 104) admise est la constitution d'une garantie à première demande.

Mais il convient de préciser que parmi les trois principales garanties applicables dans le droit des marchés publics : la retenue de garantie, la garantie à première
demande et la caution personnelle et solidaire, la première ne peut pas être envisagée puisque selon l'article 99 du nouveau Code des marchés “la retenue de
garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception de travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie”.

En revanche l'article 105 du code précise que les collectivités territoriales peuvent demander la constitution d'une garantie à première demande ou si les deux
parties en sont d'accord, d'une caution personnelle et solidaire en vue du remboursement de tout ou partie de l'avance forfaitaire.

1) Garantie à première demande

27. – Définition –
Une garantie à première demande est une garantie souscrite en vue de l'exécution d'un marché public par le titulaire du marché – donneur d'ordre – au profit de
l'Administration bénéficiaire et qui doit être apportée par le garant – en pratique un établissement de crédit – dès lors que le bénéficiaire le lui demande.

28. – Origine –
Les garanties à première demande sont apparues officiellement à la faveur du décret n° 92-1310 du 15 décembre 1992. Mais on considère qu'elles tirent leur
origine d'une jurisprudence des années 1970.
29. – Caractéristique –
La Cour de cassation considère que la garantie à première demande présente un caractère autonome dans la mesure où l'engagement de verser une somme
d'argent pour garantir l'exécution du contrat de base crée une obligation indépendante du contrat garanti et qui incombe à un tiers à l'égard de ce contrat.

En ce sens la garantie à première demande se différencie du contrat de cautionnement qui crée une obligation accessoire dont l'exécution dépend étroitement de
l'obligation principale née du contrat de base.

En conséquence, seules les exceptions tirées du contrat conclu entre le bénéficiaire et le donneur d'ordre peuvent être opposées par un créancier. Il est
impossible d'opposer les exceptions tirées du contrat de base conclu entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire, sauf cas de fraude ou d'abus manifeste.

Dans deux arrêts du 20 décembre 1982, la Cour de cassation a jugé qu'un engagement de payer à première demande “ne constituait pas un cautionnement,
mais une garantie autonome ce qui interdisait à la banque de se prévaloir, en l'état, des exceptions” que le débiteur pouvait opposer aux créanciers (Cass. com.,
20 déc. 1982 : Bull. civ. IV, n° 417).

30. – Modèle de garantie à première demande –

La garantie à première demande (tout comme la caution personnelle et solidaire, V. infra) doit être conforme au modèle annexé à l'arrêté du 5 septembre 2002
pris en application de l'article 100, alinéa 2 du Code des marchés publics (JO 18 sept. 2002 ; Contrats, marchés publ. nov. 2002, p. 9. – V. aussi infra annexe 1).

Le modèle prévu par l'arrêté renferme deux séries de dispositions concernant d'une part l'identification de la personne morale de droit public, du titulaire du
marché et de la personne qui apporte sa garantie et d'autre part l'engagement du représentant de l'organisme garant à payer à première demande dans la limite
du montant garanti les sommes que l'Administration pourrait demander.

31. – Organisme garant –

Selon l'article 100 du nouveau Code des marchés publics, la désignation de l'organisme apportant sa garantie est décidée par le ministre ou “par le comité des
établissements de crédit et des entreprises d'investissement mentionné à l'article L. 612-1 du Code monétaire et financier”.

On relèvera que les établissements bancaires veulent bien apporter leur garantie à première demande à des conditions plus onéreuses que celles qu'ils exigent
pour être caution personnelle et solidaire

Lorsque l'organisme choisi est étranger, il doit avoir reçu l'agrément dans son pays d'origine. Mais l'Administration contractante garde la faculté d'accepter ou non
l'organisme apportant sa garantie (ancien CMP, art. 149 et nouveau CMP, art. 100).

Le titulaire du marché peut remplacer par une garantie à première demande la retenue de garantie (5 % maximum) sans l'accord de l'Administration contractante.
Cette garantie à première demande permet à l'Administration d'opérer une retenue sur le règlement des prestations effectuées par l'entreprise contractante en
vue de garantir le remboursement des sommes dont l'entreprise pourrait éventuellement se trouver redevable en cas de malfaçons ayant fait l'objet de réserves.

32. – Remarque –
Il faut préciser aussi qu'en remplacement de la retenue de garantie, une caution personnelle et solidaire peut être accordée par une banque. Mais cette
substitution n'est possible qu'avec l'accord de l'Administration.

33. – Date d'établissement de la garantie et sanction –

Les articles 131 de l'ancien Code des marchés publics et 100 du nouveau Code disposent que la garantie à première demande doit être constituée au plus tard à
la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier acompte. Si un avenant survient après l'établissement de la garantie, cette
dernière sera complétée dans les mêmes conditions.

L'article 100 du Code des marchés publics prévoit qu'au cas où la garantie ou la caution ne serait pas constituée ou complétée dans le délai prévu, la retenue de
garantie correspondant à l'acompte est prélevée et le titulaire perd jusqu'à la fin du marché (c'est-à-dire jusqu'à l'expiration du délai de garantie) la possibilité de
substituer une garantie à première demande ou une caution à la retenue de garantie.

34. – Mise en œuvre de la garantie à première demande –

Le juge administratif effectue le contrôle de la mise en œuvre de la garantie à première demande (Cf. CE, 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics,
req. n° 159980, concl. Fratacci : RFD adm. janv.-févr. 1997, p. 79 ; D. 1997, somm. p. 111, obs. Ph. Terneyre).

35. – Paiement –
Principe : dès lors que la demande de paiement est effectuée dans le délai prévu et qu'elle ne revêt pas un caractère manifestement abusif, le garant doit payer
dans les quinze jours – à compter de la réception du dossier – sans adresser "aucune contestation". En cas de retard injustifié à l'exécution de la garantie, le
garant court le risque d'être condamné à des dommages et intérêts.

Dérogations à l'obligation de payer :

il existe tout d'abord une limite d'ordre général selon laquelle le garant est tenu de payer seulement pendant la durée stipulée au contrat de garantie.

ensuite il y a le cas où la demande de garantie présentée revêt un caractère manifestement frauduleux ou abusif. Ce caractère est apprécié au cas par
cas par le juge.
36. – Fixation du montant à payer –
De manière à protéger le garant et compte tenu du principe de l'inopposabilité des exceptions relatives aux engagements autonomes, il est important de fixer
précisément le montant de la garantie à première demande.

Note de la rédaction – Mise à jour du 27/03/2016

36 . - Montant de la garantie à première demande souscrite dans le cadre des marchés publics

Deux décisions destinées à publication permettent de préciser le régime des garanties indépendantes fournies à l'occasion de la souscription de marchés publics.
Cette garantie est soumise aux articles 101 et suivants du Code des marchés publics. Elle peut remplacer la retenue de garantie, qui peut être imposée à
l'occasion de la fourniture des marchés (Cass. 3e civ., 4 févr. 2016, n° 14-29.836 : JurisData n° 2016-001588Cass. 3e civ., 4 févr. 2016, n° 14-29.837 : JurisData
n° 2016-001591 ; RD bancaire et fin. 2016, comm. 73, obs. D. Legeais).

37. – Recours –
Deux catégories de recours peuvent s'exercer :

d'une part le recours exercé par le garant contre le débiteur garanti – autrement dit le titulaire du marché – et qui a pour objet le remboursement des
sommes versées accompagnées le cas échéant des intérêts légaux ;

d'autre part le recours contre le garant qui concerne les deux situations évoquées plus haut dans le cadre des dérogations à l'obligation de payer.

Le recours contre le bénéficiaire – autrement dit l'Administration – semble plus difficile dans la mesure où l'engagement du garant est en principe indépendant
des dettes du titulaire. Selon l'ancien modèle issu de l'arrêté du 10 décembre 1993, les sommes versées restent à l'Administration quel que soit le motif
d'inexécution des prestations “même en cas de force majeure, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire du titulaire”.

38. – Fin de la garantie à première demande –

Deux situations relatives à l'exécution du marché doivent être distinguées :

la bonne exécution : dans ce cas la garantie accordée par l'établissement bancaire prend fin dans le mois qui suit l'expiration du délai de garantie (
ancien CMP, art. 132), au plus tard, un mois après l'expiration de ce délai (nouveau CMP, art. 100) ;

la mauvaise exécution du marché : cette situation permet à l'Administration de s'opposer à la fin de la garantie en notifiant avant l'expiration du délai de
garantie, par lettre recommandée à l'établissement, le maintien de sa garantie. Seule l'Administration contractante peut mettre un terme à cet
engagement par mainlevée (ancien CMP, art. 132). L'article 101 du nouveau Code des marchés publics prévoit un processus comparable.

2) Caution personnelle et solidaire

39. – Cette caution est destinée à couvrir le recouvrement de toutes les sommes dont le cocontractant est reconnu débiteur à quelque titre que ce soit en
exécution de son marché. C'est la raison pour laquelle elle peut constituer une garantie de substitution à la retenue de garantie si les deux parties en sont
d'accord (CMP, art. 100 ; Instr. 28 août 2001, art. 100-3 à 100-4).

On indiquera que seuls certains organismes – notamment ceux qui sont agréés par le Comité des établissements de crédit de l'article L. 612-1 du Code
monétaire et financier – peuvent se porter cautions (parmi ces organismes figure la Banque du développement des petites et moyennes entreprises, V. infra
n° 107 à 118 ).

L'agrément de l'organisme apportant sa caution s'effectue dans les mêmes conditions que celles prévues pour la garantie à première demande.

Cette caution est établie selon le modèle fixé par l'arrêté ministériel du 5 septembre 2002 pris en application de l'article 100, alinéa 2 du Code des marchés publics
(JO 18 sept. 2002 ; Contrats et marchés publ. nov. 2002, p. 9, préc. – V. aussi infra annexe 1).

Le délai pour constituer la caution et ses conséquences résultant du défaut de caution dans les délais sont identiques à ceux qui sont applicables à la garantie à
première demande. Il en va de même en ce qui concerne la libération de l'établissement bancaire qui a accordé la caution.

40. – Remboursement de l'avance facultative –

Le remboursement de l'avance facultative est précompté sur les sommes dues ultérieurement au titulaire du marché à titre d'acomptes, de règlement partiel
définitif ou de solde. Les modalités de remboursement s'effectuent suivant le rythme déterminé par le marché.

B. - Acomptes

41. – Notion (CMP, art. 89 ; Instr. 28 août 2001, art. 89-1 à 89-5). – Comme les avances, les acomptes permettent au titulaire d'un marché public de recevoir par
anticipation avant l'achèvement des prestations, le versement de sommes à valoir sur le solde définitif. Mais, à la différence des avances le montant des
acomptes ne peut dépasser le montant des prestations auquel il se rapporte.

42. – Dans la mesure où un début d'exécution des prestations est exigé de la part de l'entrepreneur, les acomptes ne dérogent pas à la règle du "service fait".
43. – Définition –
Les acomptes sont des sommes versées à l'entrepreneur pour des prestations réalisées au fur et à mesure de l'exécution du marché. Selon l'article 162 de
l'ancien Code des marchés publics : “Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d'exécution du marché ouvrent droit à des acomptes”.

1° Conditions d'attribution

44. – Droit aux acomptes –

Le cocontractant de l'Administration a le droit de percevoir des acomptes dès lors que la durée d'exécution du marché est supérieure à trois mois et que les
prestations sont commencées.

La durée d'exécution est réduite à un mois pour les sociétés coopératives ouvrières de production et les PME.

Par ailleurs l'article 13 du CCAG applicable aux marchés publics de travaux prévoit le versement d'acomptes mensuels.

2° Montant

45. – À la différence des avances, le calcul du montant de l'acompte doit correspondre à la valeur des prestations effectivement réalisées. En conséquence le
montant de l'acompte est fixé en considération des différents éléments d'exécution. Parmi ceux-ci, on peut aussi inclure – dès lors qu'une clause de variation a
été prévue au contrat – les variations de prix, le remboursement des avances et, s'il y a lieu, les pénalités de retard.

Le titulaire du marché doit adresser la demande d'acompte à la personne désignée par le contrat (collectivité ou maître d'œuvre). Cette demande sera chiffrée et
accompagnée des pièces justificatives. Si la collectivité ou le maître d'œuvre accepte la demande d'acompte, elle sera mandatée puis payée.

Les acomptes sont payés dans le cadre de la procédure simplifiée jusqu'à 70 % du montant initial du marché toutes taxes comprises. Le montant d'un acompte
ne doit en aucun cas excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte.

3° Modalités de versement

46. – Tout comme pour les avances, les règlements d'acomptes n'ont pas le caractère de paiements définitifs. Leur bénéficiaire en est le débiteur jusqu'au
règlement final du marché ou – lorsque le marché le prévoit – jusqu'au règlement partiel définitif.

Il faut souligner que l'absence de paiement d'acomptes interdit au titulaire du marché d'interrompre les prestations.

47. – Absence de clause de versement d'acomptes –

En cas d'inexistence d'une clause de versement d'acomptes et que le délai d'exécution dépasse trois mois ou un mois si le titulaire est une petite ou moyenne
entreprise (PME) ou une société coopérative ouvrière de production (SCOP) un ajustement du contrat s'impose.

Pour une petite ou moyenne entreprise, le droit au versement d'acomptes mensuels existe en tout état de cause même si le marché prévoit le versement
d'acomptes trimestriels. Dans cette situation il convient simplement à l'ordonnateur d'attester au comptable public que le titulaire du marché public est bien une
PME au sens du Code des marchés publics.

48. – Définition des PME au sens du Code des marchés publics (art. 89-4). – Selon l'article 89-4 du Code des marchés publics, sont considérées comme des
PME les entreprises dont l'effectif ne dépasse pas 250 employés et dont le chiffre d'affaires ne dépasse pas en moyenne 40 000 000 euros sur les trois dernières
années. En revanche, les entreprises dont le capital social est détenu à hauteur de plus de 33 % par une entreprise ne possédant pas les critères de PME au
sens légalement défini par le code, ne sont pas des PME.

49. – Imputation de l'avance forfaitaire sur le montant des acomptes –

L'avance forfaitaire peut être imputée sur le montant des acomptes dus au titulaire du marché alors même que ces acomptes auraient fait l'objet d'une cession de
créances (V. infra n° 75 ) et que le remboursement de l'avance n'aurait pas été exigible au moment où la cession de créance a été notifiée à la collectivité
contractante (CAA Lyon, 13 juill. 1993, Banque populaire Bretagne Atlantique : Rec. CE, tables p. 876). Le droit de l'établissement bancaire se trouve limité aux
intérêts moratoires sur le solde des acomptes après imputation des avances forfaitaires (même arrêt).

Cette solution se justifie par le fait – ainsi qu'on le verra plus bas (V. infra n° 77 ) – que le cessionnaire de la créance ne saurait avoir plus de droits que le cédant.

C. - Règlement partiel définitif

50. – Étant donné que les règlements d'avances et d'acomptes n'ont pas le caractère de paiements définitifs, une erreur peut être régularisée lors d'un prochain
règlement. Il en va différemment dans le cadre d'un règlement partiel définitif qui constitue aussi un financement administratif (CMP, art. 90 ; Inst. 28 août 2001,
art. 90).

51. – Définition –
Le règlement partiel définitif est le paiement, non susceptible d'être remis en cause, correspondant à la réalisation complète des prestations prévues par un ou
plusieurs lots, tranches ou bons de commandes d'un marché.

Il n'est pas possible de remettre en cause un règlement partiel définitif. C'est pourquoi il est indispensable que les services de la personne publique contractante
et le comptable public procèdent, chacun en ce qui le concerne, à l'ensemble des contrôles qu'ils sont tenus d'exercer.

La collectivité contractante doit vérifier notamment l'exécution des prestations, le comptable public doit exercer le contrôle de la liquidation de la dépense.
En tout état de cause il est exclu de mettre en œuvre pour un paiement partiel définitif la procédure de paiement simplifié telle qu'elle est prévue pour les
acomptes (ces derniers peuvent être payés à hauteur de 70 % du montant initial du marché TTC).

52. – Le cas de la résiliation du marché (CMP, art. 98). – Dans cette éventualité, à défaut d'accord entre les parties dans les six mois à compter de la date de
la résiliation, la collectivité contractante dispose d'un délai de trois mois pour déterminer le montant de l'indemnité de résiliation. Si le cocontractant n'est pas
d'accord sur ce montant, c'est au juge qu'il appartient de prendre la décision finale.

En tout état de cause, dès lors que le délai de trois mois évoqué ci-dessus s'est écoulé sans que soit intervenu un accord entre les parties, le titulaire du marché
a droit à des intérêts moratoires.

D. - Régime des paiements

53. – Caractère des avances et des acomptes (CMP, art. 91 à 97 ; Instr. 28 août 2001, art. 91-1 à 6). – Comme les règlements d'avances et d'acomptes n'ont
pas le caractère de paiements définitifs, leur bénéficiaire en est débiteur jusqu'au règlement final du marché et il est possible de rectifier dans le cadre du
règlement suivant celui de l'avance ou de l'acompte, une erreur dans l'appréciation du service fait ou même dans la liquidation.

C'est aussi pourquoi les acomptes sont réglés dans le cadre de la procédure simplifiée jusqu'à 70 % du montant initial du marché (CMP, art. 91).

54. – Justifications à produire –

Lors du règlement des acomptes à hauteur de 70 % du montant du marché, les formalités imposées aux entrepreneurs et fournisseurs des collectivités publiques
ont été allégées.

Le paiement des sommes dues au titre d'avances, d'acomptes, de règlement partiel définitif ou de paiement pour solde doit être constaté par écrit dressé par la
personne publique contractante ou vérifié et accepté par elle (CMP, art. 95).

Dès lors que le principe énoncé à l'article 91 a été indiqué dans le marché, les sommes mandatées au titre de ces acomptes sont justifiées au comptable par la
production d'un simple certificat administratif de service fait.

Le certificat administratif de service fait doit indiquer le montant de plusieurs éléments : l'acompte, la taxe sur la valeur ajoutée, éventuellement les révisions de
prix, les pénalités, les intérêts moratoires et l'état liquidatif des révisions.

55. – Paiement des acomptes –

Les sommes mandatées au titre du premier acompte au-delà de 70 % du montant du marché sont justifiées par un certificat administratif de service fait ainsi
qu'un état liquidatif global des prestations exécutées depuis le début du marché par catégorie de prestations à l'intérieur d'un même lot ou d'un même poste.

Les sommes mandatées au titre de chacun des acomptes suivants font l'objet d'une vérification exhaustive pour chaque acompte pris séparément.

56. – Échelonnement des versements –

Dans le cas où les documents du marché prévoient l'échelonnement dans le temps des phases d'exécution ainsi que les versements correspondants,
l'entrepreneur ne peut avoir aucun droit à paiement avant les dates ainsi prévues même si les prestations ont été exécutées en avance sur l'échéancier (CMP,
art. 97).

57. – Délai global de paiement (CMP, art. 96). – Tous les versements dus en exécution d'un marché public sont soumis au profit des titulaires du marché et des
sous-traitants à un délai global de paiement fixé par les décrets n° 2002-231 et n° 2002-232 du 21 février 2002 relatifs au délai maximum de paiement et à sa
mise en œuvre dans les marchés publics (V. Circ. 13 mars 2002 relative à l'application de ces décrets : JO 6 avr. 2002, p. 6087).

58. – Principe –
Selon l'article 96 du nouveau Code des marchés publics, les sommes dues en exécution d'un marché public sont payées dans un délai prévu par le marché. Ce
délai global de règlement fixé contractuellement est à la fois un délai de mandatement et un délai de paiement.

À défaut d'un accord contractuel des parties sur un délai de paiement maximum, l'article 96 impose un délai maximum de paiement. Ce délai a été fixé à
quarante-cinq jours par le décret n° 2002-231 du 21 février 2002.

59. – Le dépassement de ce délai de paiement ouvre de plein droit pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, la possibilité de percevoir des intérêts
moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. Ce dernier est donc destiné à suppléer l'absence de mention par les parties de délai maximum dans le
marché.

60. – Mesures transitoires –

Si l'entrée en vigueur du délai de quarante-cinq jours est immédiate pour les marchés de l'État, elle est différée pour les marchés des collectivités territoriales et
de leurs établissements publics ainsi que pour les établissements de santé. À titre transitoire, les délais sont les suivants :

pour les collectivités locales et leurs établissements publics

du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2003 (délai maximum de 50 jours)

à compter du 1er janvier 2004 (délai maximum de 45 jours)

– pour les établissements publics de santé

jusqu'au 31 décembre 2003 (délai maximum de 60 jours)

à compter du 1er janvier 2004 (délai maximum de 50 jours)

61. – Calcul du délai –

Les modalités d'application de l'article 96 (point de départ du délai global, point d'arrivée, cas de suspension...) ont été précisées par les décrets relatifs au "délai
maximum de paiement dans les marchés publics" et à "sa mise en œuvre" n° 2002-231 et 2002-232 du 21 février 2002 (JO 22 févr. 2002 ; V. également, Circ.
13 mars 2002 relative à l'application de ces décrets : JO 6 avr. 2002, p. 6087).

Les décrets susvisés concernent le calcul du délai global de paiement (notamment pour les avances forfaitaires et facultatives), la suspension de ce délai (soit
par l'ordonnateur, soit par le comptable), le calcul des intérêts moratoires (assiette de calcul, délai d'ordonnancement ou de mandatement) (A. Domanico, Le délai
maximum de paiement dans les marchés publics : ACCP avr. 2002, p. 24 et mai 2002, p. 17. – Pour la question de l'application du délai global de paiement au
sous-traitant, V. F. Olivier, Marchés publics, Les Délais de paiement : Contrats, marchés publ. 2002, prat. 4).

62. – Point de départ du délai (D. n° 2002-232, 21 févr. 2002, art. 1er-I). – Le délai diffère selon qu'il s'agit d'avances, d'acomptes, de solde ou de cas
particuliers.

63. – Avances –
Pour l'avance forfaitaire, le délai court à compter de la notification de l'acte qui emporte commencement d'exécution du marché (il s'agit d'un ordre de service ou
d'un bon de commande).

Toutefois à la demande d'une collectivité territoriale ou de l'un de ses établissements publics, le délai ne court qu'à compter de la réception d'une garantie à
première demande ou d'une caution personnelle et solidaire.

Pour l'avance facultative, le délai court à compter de la réception des pièces justificatives prévues par le marché (V. CMP, art. 88) ainsi que de la garantie à
première demande.

64. – Acomptes –
L'acte déclenchant l'ouverture du délai est en principe la réception par la personne publique contractante (ou toute autre personne habilitée par elle) de la
demande de paiement, ce qui implique que les conditions auxquelles sont subordonnés les versements d'acomptes sont réunies.

Cependant si les prestations n'ont pas été réalisées lors de la réception de la demande, c'est la date d'exécution de ces prestations qui marque le point de départ
du délai de paiement.

65. – Solde –
Le point de départ du délai global de paiement est la date d'acceptation du décompte général et définitif, lorsque les prestations ont été réalisées ; dans le cas
contraire le délai court à compter de la réalisation des prestations.

66. – Cas particuliers –

Pour les marchés industriels ou les marchés à prestations intellectuelles d'une durée supérieure à six mois, c'est la date d'effet de la décision de réception ou
d'admission qui fait courir le délai lorsque cette date est postérieure à la date de réception de la demande de paiement.

67. – Suspension du délai (D. n° 2002-232, 21 févr. 2002, art. 2 et 8-II). – Le délai global de paiement peut être suspendu :

soit par l'ordonnateur une seule fois lorsque les pièces justificatives demandées par le titulaire du marché n'ont pas été fournies. L'ordonnateur doit
notifier au titulaire les motifs qui s'opposent au paiement ainsi que les pièces à fournir.À compter de la réception des pièces justificatives demandées,
s'ouvre un nouveau délai global de paiement ;

soit par le comptable assignataire lorsqu'il relève des irrégularités (imputation budgétaire inexacte, absence de visa du contrôleur financier, absence de
justification du service fait, insuffisance de fonds, application de la prescription quadriennale,...).Dans cette situation le comptable doit informer
l'ordonnateur de la date de la suspension.

68. – Sanction du non-respect du délai global de paiement (les intérêts moratoires) –

Le défaut de paiement dans les délais prévus fait courir de plein droit les intérêts moratoires au bénéfice du titulaire du marché (ou du sous-traitant).

Le taux des intérêts moratoires doit être fixé par le marché au taux d'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts commencent à courir, augmenté de
deux points. Dans le silence du marché, il convient d'appliquer le taux de la Banque Centrale Européenne majoré de deux points.

L'assiette de calcul des intérêts moratoires est constituée par le montant total de l'acompte ou du solde TTC diminué de la retenue de garantie et après
application des clauses d'actualisation, de révision et de pénalisation (rien n'a été prévu pour la détermination de l'assiette des intérêts moratoires en cas de
retard dans le paiement des avances).

Les intérêts moratoires doivent être ordonnancés ou mandatés dans un délai de trente jours. À défaut d'ordonnancement ou de mandatement dans ce délai, des
intérêts moratoires complémentaires sont versés, calculés sur le montant des intérêts moratoires d'origine.
Les deux décrets du 21 février 2002 ont été pris à la suite de la directive européenne du 29 juin 2000 dont la transposition a été effectuée par la loi n° 2001-420
du 15 mai 2001 (art. 54 et 55) relative aux nouvelles régulations économiques. Mais ainsi qu'un auteur l'a relevé, les dispositions prévues pour mettre fin aux
retards de paiement sont en retrait par rapport à la directive européenne (P. Cossalter, Délais de paiement dans les marchés publics. Le dispositif français est-il
bien conforme au droit communautaire ? : Mon. TP 4 oct. 2002, p. 76).

69. – Indemnité de résiliation (art. 98). – Le montant de l'indemnité de résiliation est fixé par la collectivité territoriale dans les trois mois lorsqu'il n'existe pas
d'accord entre les parties intervenu dans les six mois à compter de la date de résiliation. Mais la décision finale appartient au juge du contrat.

Des intérêts moratoires sont dus au titulaire du marché dès lors que le délai de trois mois prévu à l'article 98 est écoulé sans qu'il y ait eu d'accord entre les
parties ou de décision de l'Administration. Le taux et les modalités de calcul de ces intérêts moratoires sont fixés par arrêté conjoint du Ministre de l'économie et
du Ministre du budget.

70. – Délai global de paiement et lettre de change-relevé (LCR) –

La lettre de change-relevé constitue un mode de règlement des marchés publics qui permet aux titulaires des marchés d'obtenir le paiement à date certaine. Ce
mode de règlement applicable à toutes les collectivités publiques assujetties au Code des marchés publics fait l'objet d'une autorisation d'émission portant sur
toutes les sommes dues dont l'échéance – après la date d'envoi de l'autorisation d'émettre – est de 30 ou 35 jours pour les marchés de l'État et de 30, 40, 50 ou
60 jours pour les marchés des collectivités locales et de leurs établissements publics (CMP, art. 352 bis).

Il convient de noter que la LCR peut faire l'objet d'une cession de créance remise par le titulaire d'un établissement public dans le cadre de la loi Dailly.

En cas de non-paiement d'une LCR à l'échéance, le décret n° 95-439 du 20 avril 1995 a institué une procédure de substitution d'un établissement de crédit au
débiteur défaillant, mais cette solution ne concerne que les titulaires de créances nées de l'exécution de marchés conclus avec l'État ou avec un établissement
public national autres que ceux ayant le caractère industriel et commercial. Cependant cette procédure n'a jamais été appliquée (V. Droit des marchés publics,
op. cit., V 243-2).

Depuis l'entrée en vigueur du délai global de paiement, le recours à la LCR a pratiquement perdu tout intérêt sauf pour les marchés des organismes qui ne sont
pas soumis au Code des marchés publics.

71. – Interdiction de paiement différé –

L'article 94 du Code des marchés publics ne permet pas aux collectivités publiques de contracter des emprunts sous couvert d'une clause de paiement différé
inscrite dans un marché public mais l'interdiction ne concerne pas les opérations de crédit-bail, admises au titre des opérations de crédit.

Étant donné qu'il s'agit d'éviter que la collectivité publique contracte un emprunt déguisé sous la forme d'un paiement différé, le régime des paiements du Code
des marchés publics s'applique seulement lors de la liquidation provisoire et en présence d'un solde créditeur pour l'entrepreneur. Dans cette situation le
règlement des acomptes calculé sur la base des valeurs finales doit intervenir au plus tard dans les trois mois après la date de parution des valeurs manquantes.

72. – L'article 94 interdit donc le recours à la technique du marché d'entreprise de travaux public (METP) par laquelle la collectivité publique confie à un
cocontractant l'ensemble des opérations de conception, de construction, d'entretien ou d'exploitation d'équipements publics pour une longue durée (10-15 ans)
moyennant le versement d'annuités forfaitaires.

La formule du marché d'entreprise de travaux publics (METP) est également contraire à l'article 10 du Code des marchés publics selon lequel “pour un marché
ayant à la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, la construction fait obligatoirement l'objet d'un lot séparé”.

À noter toutefois que l'article 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 (préc.) déroge à cette obligation au profit des personnes ou groupements de droit public ou
de droit privé chargés de la construction de locaux affectés à la police, à la justice et à la gendarmerie.

73. – Prescription quadriennale –

Il faut rappeler que les dettes des personnes morales de droit public qui entrent dans le champ d'application de la loi du 31 décembre 1968 (État, collectivités
territoriales et établissements publics dotés d'un comptable public) tombent sous le coup de la prescription quadriennale dès lors que ces dettes n'ont pas encore
fait l'objet d'un règlement.

II. - Financement bancaire

74. – Pour obtenir les crédits nécessaires à l'exécution des marchés publics les entreprises titulaires des marchés ont recours à deux techniques de financement
prévues par le Code des marchés publics :

la cession et le nantissement des créances (CMP, art. 106 à 110 ; Instr. 28 août 2001, art. 106 à 108 et 110) ;

le concours de la Banque du développement des petites et moyennes entreprises (BDPME).

A. - Cession et nantissement des créances

1° Caractéristiques

75. – Aux termes de l'article L. 313-23, alinéa 1er, du Code monétaire et financier :

tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l'exercice par
celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d'un bordereau, à la cession ou au nantissement
 par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique
dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle.

La cession de créance a pour effet de transférer à un établissement de crédit (le cessionnaire) les créances que l'entreprise titulaire du marché – le cédant –
détient sur la collectivité publique contractante – le débiteur cédé –. Le cessionnaire est désormais le seul créancier de la collectivité, la créance cédée ayant
définitivement cessé de faire partie du patrimoine de l'entreprise.

C'est pourquoi en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du cédant, le bénéficiaire de la cession de créance est autorisé à encaisser les sommes qui ont
fait l'objet de la cession (solution retenue par la commission centrale des marchés : Marchés publ. avr.-mai 1986, p. 7). De même il n'est pas possible d'émettre à
l'égard du cédé un avis à tiers détenteur pour acquitter une dette du cédant (CE, 17 févr. 1993, Sté Crédit commercial de France : JCP G 1993, IV, 1057).

76. – Le nantissement de créance “consiste pour le titulaire d'un marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct, à donner en gage à l'établissement
de crédit la créance qu'il détient sur la collectivité publique” (V. S. Braconnier, Droit des marchés publics : éd. Imprimerie Nationale 2002, n° 312).

La créance objet du nantissement demeure dans le patrimoine de l'entreprise titulaire du marché mais elle permet au cessionnaire de se substituer au cédant
pour encaisser les créances qui ont été remises en gage. C'est ainsi que la cession de créances s'oppose à ce que soit émis à l'égard du cédé un avis à tiers
détenteur pour acquitter une dette au cédant (CE, 17 févr. 1993, Sté Crédit commercial de France, préc.).

Ainsi le nantissement d'un marché public de travaux n'opère pas transfert des créances de l'entrepreneur sur le maître de l'ouvrage personne publique
contractante dans le patrimoine du cédant (CE, 10 juill. 1968, Sté Biagone, cité par M. Villard, O. Van Ruymbecke et J.-L. Coudert, Droit et financement des
marchés publics : Le Moniteur 1991, p. 443).

77. – Mais le bénéficiaire d'une cession de créance ou d'un nantissement ne peut avoir plus de droits que le titulaire du marché (V. pour les cessions de
créances : CAA Bordeaux, 15 févr. 1991, Ville de Paris : Rec. CE, tables, p. 1046 ; Dr. adm. 1991, comm. n° 239 ; RFD adm. 1992, p. 660, note Maublanc. – CAA
Lyon, 13 juill. 1993, Banque populaire Bretagne Atlantique : Rec. CE, tables, p. 876. – CAA Paris, 23 mai 1995, Cie internationale de Banque : JCP G 1995, II,
22552, note G. Eckert ; pour le nantissement : CE, 18 mars 1959, Sté Banque de crédit : Rec. CE, p. 188. – CE, 15 juill. 1960, Cne de Blanc-Mesnil : AJDA 1961,
p. 34, obs. J.B).

De même dans le cadre d'un marché de travaux publics, le créancier nanti n'a pas à l'égard du maître de l'ouvrage des droits plus étendus que ceux de
l'entrepreneur. À ce principe s'attachent d'importantes conséquences pour le banquier, en ce qui concerne notamment la forclusion encourue par l'entrepreneur (
CE, 21 juin 1957 : Rec. CE, p. 412), la restitution au maître de l'ouvrage des sommes indûment versées (CE, 20 oct. 1957, Sté Worms : AJDA 1957, II, p. 411,
note Montmerle : en l'espèce le banquier qui avait restitué les sommes perçues en trop sur les marchés nantis ne pouvait pas faire l'objet d'une action en
répétition de l'indu).

En ce qui concerne les droits des banquiers titulaires de nantissement en cas de redressement judiciaire ou de liquidation de biens, voir Droit et financement des
travaux (op. cit., p. 444).

78. – La question s'est posée de savoir si le nantissement d'un marché public ne pouvait garantir que les sommes avancées pour le financement du seul marché
donné en gage, ou si la garantie était susceptible de s'étendre à l'ensemble des créances détenues par l'établissement financier à propos d'un marché de travaux
publics.

La Cour de cassation a opté pour le second terme de l'alternative en décidant “qu'aucune disposition du Code des marchés publics ne prévoit que se trouvent
seules garanties par le nantissement les créances nées de l'avance consentie à l'entrepreneur pour le financement du marché affecté en nantissement” (Cass.
com., 19 déc. 1972 : Bull. civ. IV, n° 340).

En conséquence, la créance garantie peut porter sur l'ensemble des dettes de l'entreprise à l'égard de l'établissement financier nanti.

Il faut souligner que depuis la publication des textes relatifs à la cession de créance, le nantissement connaît un certain déclin (V. F. Moderne, La sous-traitante
des marchés publics : Dalloz 1995, p. 253).

79. – Les procédures de cession et de nantissement de créances de droit commun – prévues par les articles 1689 et 2075 du Code civil – sont susceptibles d'être
utilisées en matière de marchés publics. Mais ces procédures sont relativement lourdes à mettre en œuvre (En ce qui concerne la cession de créance du droit
commun dont les conditions d'application ont été assouplies et les effets sensiblement élargis, V. V. Lasbordes, L'actualité de la cession de créance : Petites
affiches 14 nov. 2002, n° 228, p. 4) ; c'est pourquoi les cessions et nantissements de créances auxquels ont recours les entreprises sont en principe issus de la
loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 (dite Loi Dailly) modifiée par la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 dont les modalités d'application ont été fixées par le décret n° 85-1235
du 3 décembre 1985 ainsi que par l'instruction du 28 août 2001. Ces textes en effet, qui ont été incorporés dans le Code des marchés publics (art. 106 à 111) et
dans le Code monétaire et financier (art. L. 313-23 à L. 313-35), ont appliqué aux marchés publics une procédure à la fois spécifique et simplifiée. C'est cette
procédure de la "Loi Dailly" qui sera examinée ici.

2° Procédure de cession ou de nantissement des créances résultant des marchés

a) Établissement du "bordereau Dailly"

80. – La procédure de cession débute par la rédaction d'un bordereau dit "bordereau Dailly" qui doit comporter les énonciations prévues à l'article L. 313-23 du
Code monétaire et financier :

1. la dénomination, selon le cas, "acte de cession de créances professionnelles" ou "acte de nantissement de créances professionnelles" ;

2. la mention que l'acte est soumis aux dispositions des articles L. 313-23 à L. 313-34 ;
 3. le nom ou la dénomination sociale de l'établissement de crédit bénéficiaire ;

4. la désignation ou l'individualisation des créances cédées ou données en nantissement ou des éléments susceptibles d'effectuer cette désignation ou cette
individualisation, notamment par l'indication du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s'il y a lieu, de leur
échéance.

Lorsque la transmission des créances cédées ou données en nantissement est effectuée par un procédé informatique permettant de les identifier, le bordereau
peut se borner à indiquer, outre les mentions indiquées aux 1, 2 et 3 ci-dessus, le moyen par lequel elles sont transmises, leur nombre et leur montant global.
Ainsi l'absence de mentions relatives au procédé utilisé pour la transmission (bande magnétique, disquette, etc.) ne permet pas de considérer le bordereau
comme un acte de cession de créance au sens de la loi Dailly (Cass. com., 21 mars 1995 : Quot. jur. 13 juin 1996, p. 8).

b) Délivrance de "l'exemplaire unique"

81. – La personne responsable du marché remet au titulaire du marché une copie certifiée conforme de l'original du marché revêtue d'une mention dûment signée
par elle indiquant que cette pièce est délivrée en unique exemplaire en vue de permettre la cession ou le nantissement des créances résultant du marché (CMP,
art. 106 ; Instr. 28 août 2001, art. 106-3-1 a, 106-3-4). Toutefois aucun exemplaire unique n'est délivré pour les marchés passés sans formalités préalables.

La mention d'exemplaire unique indique le montant des prestations que le titulaire du marché n'envisage pas de confier à des sous-traitants susceptibles de
bénéficier du paiement direct (V. infra n° 130 ). Ce montant correspond au maximum de la créance que le titulaire est autorisé à céder ou à nantir.

Comme un auteur l'a fait observer, la remise de l'exemplaire unique “écarte en principe le risque d'une pluralité d'opérations de cession ou de nantissement sur
une même créance. Elle lui permet également de vérifier que la créance cédée ou nantie ne fait pas l'objet de travaux sous-traités” (B. Fabre, Le Code des
marchés publics et la loi Dailly : AJDA 1986, I, p. 20).

Autrement dit, la technique de l'exemplaire unique tend à éviter qu'une même créance soit cédée ou nantie à plusieurs établissements bancaires ou encore
qu'une entreprise ait la possibilité de céder ou nantir la créance d'une autre (Instr. 28 août 2001, art. 106-1).

Selon le commissaire du gouvernement H. Savoie (CJEG mars 2000, p. 120) : “toute la logique de la procédure mise au point par le Code des marchés publics
fait de la production de cet exemplaire unique une formalité substantielle”.

L'exemplaire unique est d'ailleurs la pièce justificative du paiement.

c) Modification du montant des prestations prévues par l'exemplaire unique

82. – Dans le cas où le titulaire du marché décide d'exécuter lui-même une part du marché supérieure ou inférieure à celle qui avait été initialement prévue, la
personne publique contractante doit pouvoir récupérer l'exemplaire unique afin de le modifier. Si cette récupération n'est pas possible, un exemplaire unique
"complémentaire" doit être délivré au titulaire du marché dès lors que ce dernier se propose d'augmenter le montant de ses prestations.

83. – Lorsque le titulaire du marché envisage d'augmenter les prestations confiées aux sous-traitants dont le montant avait été invoqué lors de la passation du
marché et si la récupération de l'exemplaire unique n'a pas été possible en vue de sa modification, le titulaire doit nécessairement :

soit produire un certificat de l'établissement de crédit cessionnaire attestant que la cession ou le nantissement consentis par le titulaire du marché ne
font pas obstacle au paiement du sous-traitant ;

soit fournir une mainlevée de son cessionnaire à hauteur des sommes dont il augmente la sous-traitance (Instr. 28 août 2001, art. 106-3-2-1).

d) Cas particuliers

1) Marché fractionné

84. – S'il s'agit d'un marché à tranches conditionnelles, le montant des prestations indiquées dans l'exemplaire unique correspond au montant global de
l'ensemble des tranches (tranche ferme et tranches conditionnelles).

La solution est en principe en cas de marchés à bons de commande sous réserve de la possibilité d'appliquer les autres formules mentionnées à l'instruction du
28 août 2001 (art. 106-3-2-2).

2) Marché conclu par un groupement d'entreprises

85. – Dans le cas d'un groupement conjoint, un exemplaire unique est délivré à chaque entreprise si les prestations sont individualisées dans le marché c'est-à-
dire si le marché a fixé précisément le montant des prestations exécutées par chaque partenaire et si le paiement des prestations doit être effectué directement
en compte ouvert au nom de chacun d'eux.

Dans le cas d'un groupement solidaire, lorsque les prestations sont individualisées et que les règlements sont effectués au nom de chaque entreprise un
exemplaire est délivré à chacun des membres du groupement. Un exemplaire unique est délivré au nom du groupement si les prestations ne sont pas
individualisées et qu'elles sont payées sur un compte ouvert au nom du groupement.

3) Marché soumis au secret exigé pour la défense

86. – Pour ce type de marché, l'autorité avec laquelle le titulaire du marché a traité lui délivre un exemplaire unique ne contenant que les indications compatibles
avec le secret.

e) Notification de la cession ou du nantissement

87. – Cette notification est faite par lettre recommandée avec accusé de réception adressée par l'établissement de crédit cessionnaire au comptable assignataire
désigné par le marché. Cette lettre doit comporter les mentions figurant sur le bordereau et être accompagnée de l'exemplaire unique du marché (CMP, art. 106 ;
Instr. 28 août 2001, art. 106-2 à 106-5). Lorsque le marché n'a pas désigné expressément le comptable assignataire, la notification peut être faite auprès du
percepteur de la commune (CE, 21 juill. 1989, Cne de Sézanne : Mon. TP 8 déc. 1989, p. 55 : à propos de la notification d'un nantissement). Mais lorsqu'une
créance a été notifiée à tort à l'ordonnateur, celui-ci n'est pas tenu de la transmettre au comptable assignataire (CAA Nancy, 23 févr. 1995, min. de la Défense :
Dr. adm. 1995, comm. n° 338) sauf si la notification peut être assimilée à une demande au sens du décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983 (art. 7) ou de la loi
n° 2000-321 du 12 avril 2000 (art. 20) (V. sur ce point, G. Eckert, La cession de créances résultant des marchés publics : Contrats, marchés publ. 2001, prat. 5).

88. – Marché prévoyant plusieurs comptables assignataires –

Dans cette éventualité, la personne responsable du marché doit fournir autant d'exemplaires uniques que de comptables à condition de spécifier dans une
mention apposée sur chacun de ces documents, qu'il est destiné à être remis entre les mains de tel comptable expressément désigné à l'exclusion de tous les
autres mentionnés au marché. Chaque exemplaire ne mentionne que la part de la créance totale que le comptable auquel il est transmis est appelé à mettre en
paiement.

f) Date d'effet de la notification

89. – La notification de la cession ou du nantissement prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date portée sur le bordereau (C. monét. et
fin., art. L. 313-27).

90. – Modification dans la désignation d'un comptable ou dans les conditions de règlement du marché –
Dans ces deux hypothèses la personne publique contractante annote l'exemplaire unique d'une mention constatant cette modification.

3° Effet de la cession ou du nantissement

a) Paiement

91. – Après notification de la cession ou du nantissement, les paiements sont effectués par le comptable au profit du cessionnaire ou du titulaire du nantissement
pour le montant de la créance ou de la part de la créance qui lui a été cédée ou donnée en nantissement (CMP, art. 106 ; Instr. 28 août 2001, art. 106-6 à 110).
Tout paiement effectué auprès du titulaire du marché après la notification à l'entreprise cédante expose la collectivité contractante à payer deux fois les mêmes
sommes (CE, 19 mars 2001, Région PACA : BUCF 2001, n° 18, p. 448).

L'exemplaire unique doit être produit au comptable afin qu'il puisse désintéresser le cessionnaire. Si le cessionnaire ne peut produire cet exemplaire – qui figure à
titre de pièce justificative de paiement (D. n° 83-16, 16 janv. 1983 modifié) – il est possible que ce document ait été déjà remis à un tiers dans le cadre d'une
cession de la même créance. Mais l'exemplaire unique n'est pas obligatoirement joint à la notification de la cession. Il suffit qu'il ait été transmis au comptable
lorsque l'ordonnateur lui fait parvenir le mandat en paiement.

Au cas où la cession ou le nantissement de créance a été constitué au profit de plusieurs bénéficiaires, chacun d'eux encaisse seul la part de la créance qui lui a
été affectée dans la cession ou le nantissement et dont les mentions ont été notifiées au comptable (CMP, art. 106).

92. – Renseignements à fournir par l'Administration aux créanciers –

En principe les bénéficiaires d'un nantissement ou d'une cession de créance ne peuvent intervenir en aucune manière dans l'exécution du marché.

Toutefois, ils peuvent au cours de cette exécution requérir de l'Administration compétente soit un état sommaire des prestations effectuées, soit le décompte des
droits constatés au profit du titulaire du marché et requérir en outre un état des avances et des acomptes mis en paiement.

Les bénéficiaires peuvent aussi requérir du comptable un état détaillé des oppositions reçues par lui en ce qui concerne le marché.

La personne désignée dans le marché est tenue de les aviser en même temps que le titulaire du marché de toutes les modifications apportées au contrat qui
affectent la garantie résultant du nantissement ou de la cession.

93. – En cas d'inexactitude des renseignements fournis la responsabilité de la collectivité publique contractante est susceptible d'être engagée (CE, 15 déc. 1978,
Banque coopérative du bâtiment et des travaux publics : Rec. CE, p. 874). La banque cessionnaire des créances issues d'un marché entaché de graves
irrégularités peut engager la responsabilité extra-contractuelle de la personne publique contractante mais elle doit supporter une part du préjudice qu'elle a subi
dès lors qu'elle ne pouvait pas ignorer les graves irrégularités qui affectaient le marché (CAA Bordeaux, 9 juill. 2001, Cne du Lamentin : Contrats, marchés publ.
2001, comm. 209, obs. Eckert).

94. – Avances consenties au cédant par le cessionnaire –

Si l'établissement de crédit cessionnaire consent des avances au cédant en cours d'exécution du marché, il ne peut pas récupérer auprès de la collectivité
publique contractante les avances dont le montant est supérieur à la créance cédée ; car l'acceptation par cette collectivité d'une cession de créance n'a pas pour
effet de conférer au banquier cessionnaire plus de droits que n'en a l'entreprise cédante (CAA Bordeaux, 9 juill. 2001, Caisse d'épargne Provence-Alpes-Corse :
Contrats, marchés publ. 2001, comm. n° 157, obs. Eckert : à propos d'un établissement de crédit à qui avaient été cédées deux créances portant en réalité sur
une seule et même dette).

95. – Transmission de la créance ou d'un nantissement à des tiers –

Le cessionnaire ou le bénéficiaire d'un nantissement peut transmettre à un tiers tout ou partie de la créance qu'il détient sur le titulaire du marché par voie d'endos
total ou partiel du bordereau de cession ou de nantissement (V. infra annexe 3).
Cette transmission est portée à la connaissance du comptable assignataire par le bénéficiaire de la transmission selon les mêmes formes que la notification de la
cession ou du nantissement, en reprenant toutes les mentions utiles à la notification de la créance cédée ou nantie (CMP, art. 107 ; Instr. 28 août 2001, art. 107).

Le bénéficiaire de la transmission encaisse seul, à compter de cette notification, la part de la créance transmise.

96. – Conséquences attachées au bordereau dans le cadre du transfert –

Ce transfert fait l'objet d'un bordereau appelé acte de cession ou acte de nantissement de créances remis par le titulaire du marché à l'établissement de crédit
cessionnaire.

Le bordereau doit indiquer les informations prévues par le décret du 3 décembre 1985 annexe III ; il est notifié par l'établissement de crédit au comptable
assignataire soit par lettre recommandée avec avis de réception postal, soit par tout autre moyen permettant de donner date certaine à la cession ou au
nantissement.

Selon le Code monétaire et financier (art. L. 313-28) la cession ou le nantissement prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date portée sur
le bordereau.

b) Étendue des droits du cessionnaire

97. – Les solutions adoptées en la matière découlent de deux principes traditionnels :

d'une part le principe selon lequel le cédant d'une créance ne peut transmettre plus de droits qu'il n'en détient ; autrement dit l'établissement de crédit
cessionnaire ne peut transmettre plus de droits que le titulaire du marché qui lui a cédé la créance ;

d'autre part le principe de l'unité de compte du marché “dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors du décompte général et
définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties, les règles qui régissent la compensation étant par suite applicables aux opérations dans
ce compte” (CE, 21 juin 1999, Banque populaire Bretagne-Atlantique : Rec. CE, p. 206 ; BJCP nov. 1999, p. 590, concl. H. Savoie : en l'espèce le
banquier cessionnaire d'une créance a vu la valeur de sa créance amputée par les dettes contractées par l'entrepreneur des travaux publics à l'égard du
maître de l'ouvrage dans le cadre du marché).

Le Conseil d'État a fait prévaloir le droit public des contrats sur les règles de droit privé relatives à la compensation et aux procédures collectives (Dans le même
sens, CE, 8 déc. 1961, Sté Nouvelle compagnie générale des travaux : Rec. CE, p. 701. – CE, 9 mars 1983, min. de l'éducation nationale : RD publ. 1983, p. 1427
. – CE, 4 déc. 1987, Cne de La Ricamarie : Rec. CE, p. 399. – CE, 5 févr. 1988, Ville de Paris : AJDA 1988, II, p. 282, concl. Robineau).

98. – Étant donné que le montant de la créance n'est arrêté que lors du décompte général et définitif, les créances cédées antérieurement à l'établissement du
décompte peuvent être éteintes par le jeu de la compensation.

La collectivité publique contractante est donc fondée à opposer au cessionnaire les dettes dues par le titulaire du marché principal au titre par exemple des
pénalités de retard (CAA Nantes, 5 févr. 1998, Cne de Neuville aux Bois, req. n° 94NT00103). Les pénalités de retard doivent en effet figurer dans le décompte
du marché dont elles forment un élément constitutif (CE, 11 juill. 1975, Jean Franzetti : Rec. CE, p. 344. – CAA Marseille, 5 déc. 2000 : Contrats, marchés publ.
2001, comm. 121, note Pietri).

99. – Le maître d'ouvrage dispose de prérogatives identiques à l'égard des avances forfaitaires – correspondant au montant d'un acompte sur le prix d'un marché
de travaux publics – qui avaient été consenties au titulaire du marché par le maître de l'ouvrage antérieurement à la cession de la créance (CE, 21 juin 1999,
Banque populaire Bretagne-Atlantique, préc. – CAA Lyon, 13 juill. 1993, même requérant : Rec. CE, tables, p. 878).

Ainsi en cas de règlement judiciaire ou de liquidation de biens, l'établissement de crédit cessionnaire ne peut se prévaloir de ses droits que sur le solde – s'il est
positif – et non sur les différents éléments du décompte. D'une manière plus générale la masse des créanciers risque d'être lésée en raison de la garantie dont
bénéficie la collectivité publique "débiteur cédé".

Il y a cependant dans le Code des marchés publics des dispositions susceptibles de protéger le cessionnaire.

c) Protection des droits du cessionnaire

100. – Pour compenser les inconvénients de la règle d'après laquelle les dettes du cédant sont opposables au cessionnaire deux solutions peuvent être adoptées.

101. – L'acceptation de la créance –

La collectivité publique – débiteur cédé – peut s'engager à payer le cessionnaire “sans lui opposer aucune exception tirée de ses rapports avec l'entreprise cédée”
(G. Eckert, op. cit., p. 38). Telle est la solution admise par la Cour de cassation (Cass. com., 15 juin 1993, SARL Limburger : D. 1993, jurispr. p. 495) “dans le cas
où la créance cédée régulièrement notifiée au comptable assignataire a fait l'objet, de la part de la personne publique débiteur cédé, d'une acceptation expresse
de la cession selon la forme prévue par l'article 6 de la loi du 2 janvier 1981” (CAA Marseille, 21 nov. 2000, Banque Worms : Contrats, marchés publ. 2001,
comm. 118, note Eckert. – V. dans le même sens, CAA Bordeaux, 1er juin 1993, Ville de Toulouse : Rec. CE, p. 448 : en l'espèce le débiteur cédé n'avait pas
émis d'acceptation formelle de la créance dans les conditions fixées à l'article 6 susvisé [actuel C. monét. fin., art. L. 313-29]).

102. – La légalité du mécanisme de l'acceptation des cessions de créance semble avoir été admise par le Conseil d'État dans l'arrêt Ville de Marseille (6 déc.
1999 : RD imm. janv.-mars 2000, p. 42, obs. Llorens-Soler-Couteaux ; CJEG 2000, p. 117, concl. H. Savoie ; BJDCP 2000, n° 9, p. 115, note Terneyre).

Toutefois l'acceptation ne peut être donnée par le comptable public (CAA Bordeaux, 28 déc. 1995, Synd. de gestion et d'aménagement Superbagnères : Juris-
Data n° 1995-052831). Seule la personne publique contractante peut signer l'acte d'acceptation.
103. – Le droit d'obtenir certaines informations sur l'exécution du marché –
Ce droit résulte de l'article 108 du Code des marchés publics qui reconnaît au cessionnaire la possibilité de solliciter de la personne désignée dans le marché la
délivrance d'un état sommaire des prestations réalisées, le décompte des droits constatés au profit du titulaire du marché et un état des avances et décomptes
mis en paiement.

La collectivité publique engage sa responsabilité lorsque par exemple le décompte des droits constatés au profit de l'entrepreneur est entaché d'inexactitude (CE,
15 déc. 1978, Banque coopérative du bâtiment : Rec. CE, tables, p. 874. – Voir dans le même sens pour des états d'acomptes erronés : CAA Paris, 31 mars
1992, Banque Socredo : Rec. CE, p. 514. – CAA Bordeaux, 11 févr. 1993, Synd. intercommunal pour la collecte des ordures ménagères du Blayais : D. 1994,
somm. p. 226, obs. Terneyre).

Un partage ou une exonération de responsabilité peut être décidé par le juge lorsque le cessionnaire a commis une faute (CAA Bordeaux, 27 déc. 1995, Banque
Dupuy : Rec. CE, tables, p. 902).

d) Rang des privilèges

104. – Cette question n'intéresse que les créanciers nantis ou les bénéficiaires d'une transmission. En effet étant donné que la cession de créance transfère la
propriété de la créance cédée, le cessionnaire de la créance ne peut entrer en conflit d'intérêt avec d'éventuels créanciers en cas de redressement ou de
liquidation judiciaire du débiteur (CMP, art. 109 ; instr. 28 août 2001, art. 109).

105. – En revanche, l'établissement de crédit gagiste n'est pas créancier du débiteur de la créance qui lui a été remise en nantissement. C'est pourquoi les droits
des bénéficiaires des nantissements – ou des transmissions – sont primés par des privilèges dont le rang est fixé comme suit :

le privilège des frais de justice (à la condition que les frais visés par le privilège aient été engagés pour conserver le gage) ;

le privilège relatif au paiement des salaires et de l'indemnité des congés payés en cas de faillite ou de règlement judiciaire (C. trav., art. L. 143-10 et L.
143-11). Ce privilège généralement qualifié de "super privilège" – car il porte sur la totalité des salaires dus sauf s'il s'agit de salaires très importants – a
fait perdre à la formule du nantissement des marchés publics une grande partie de son intérêt. C'est pourquoi c'est la formule de la cession de créance
qui lui est préférée (Cf. Droit et financement des marchés publics de travaux, op. cit. p. 452) ;

le privilège au profit des ouvriers et fournisseurs des entrepreneurs de travaux publics ; il s'agit du privilège dit "de pluviôse" (C.trav., art. L. 143-6).

Le privilège de pluviôse destiné à éviter les perturbations que pourraient entraîner pour l'exécution des ouvrages publics les retards dans le paiement des ouvriers
et des fournisseurs, concerne seulement les marchés de travaux publics ; encore convient-il de préciser que les ouvriers doivent être payés par préférence aux
fournisseurs ainsi que l'indique l'alinéa 2 de l'article L. 143-6 du Code du travail.

Seuls les fournisseurs agréés par la personne publique contractante sont susceptibles de bénéficier du privilège de pluviôse. Ce privilège qui a donné lieu à un
avis du Conseil d'État en date du 9 juillet 1996 prévoit que “les sommes dues aux entrepreneurs de tous travaux ayant le caractère de travaux publics ne peuvent
être frappées de saisie-arrêt ni d'opposition au préjudice soit des ouvriers auxquels les salaires sont dus, soit des fournisseurs qui sont créanciers, à raison de
fourniture de matériaux et d'autres objets servant à la construction des ouvrages. Les sommes dues aux ouvriers à titre de salaire sont payées de préférence à
celles dues aux fournisseurs”.

Le privilège de pluviôse a été étendu aux sous-traitants, ces derniers ayant été assimilés aux fournisseurs par un arrêt de la Cour de cassation du 25 février 1885
(Droit et financement des marchés publics, op. cit. p. 457).

Selon l'avis précité du Conseil d'État, la revendication du privilège vise à empêcher la personne publique de se dessaisir des fonds et à en obtenir le paiement en
lieu et place de l'entreprise titulaire des travaux. Mais le comptable assignataire des paiements n'est pas en principe chargé de veiller au respect du privilège,
c'est au fournisseur qu'il appartient d'assurer l'efficacité de son privilège en engageant notamment des mesures conservatoires qui interdisent au comptable
public de se dessaisir des fonds ;

le privilège conféré au Trésor par les lois en vigueur. Ce privilège, au moyen de la procédure dite de "l'avis à tiers détenteur" permet au comptable qui
l'utilise de prélever les sommes dues au contribuable par d'autres comptables publics ;

le privilège conféré aux propriétaires des terrains occupés pour cause de travaux publics par la loi du 29 décembre 1892 (art. 18).

106. – Procédures collectives –

Le créancier bénéficiaire d'un nantissement jouit cependant d'une protection efficace en cas de règlement judiciaire ou de liquidation de biens. La Cour de
cassation considère en effet que le bénéficiaire peut malgré une mise en règlement judiciaire du débiteur et sans l'intervention du syndic, encaisser les sommes
se rapportant au marché nanti dès lors que ce marché a été exécuté avant le jugement prononçant le règlement judiciaire (Cass. com., 19 mars 1974 : Bull.
civ. IV, n° 99 ; JCP G 1974, IV, p. 167 ; dans le même sens, Cass. com., 23 mai 1978 : Bull. civ. IV, n° 148).

B. - Le concours de la banque du développement des petites et moyennes entreprises (BDPME)

107. – La Banque du développement des petites et moyennes entreprises (BDPME) créée le 1er janvier 1997 est une société anonyme à directoire et conseil de
surveillance dont le président et les membres du directoire sont nommés par décret sur proposition du conseil de surveillance.

La BDPME détenue à hauteur de 92 % par des capitaux publics (dont 51 % par l'État), a essentiellement pour rôle de faciliter et d'améliorer les conditions dans
lesquelles les entreprises petites et moyennes financent leurs investissements.
La BDPME intervient, soit directement au titre de sa mission d'intérêt public (CMP, art. 198 à 201), soit en partenariat avec des établissements de crédit (V. J.-
F. Philippon, La banque du développement des PME, un établissement de crédit ayant une mission d'intérêt public dans le financement des marchés publics : RD
imm. 1998, p. 535).

La BDPME regroupe deux établissements :

le CEPME lui-même issu de trois établissements : la Caisse nationale des marchés de l'État, la Caisse centrale de crédit hôtelier et le Groupement
interprofessionnel des petites et moyennes entreprises. Son rôle est de financer les investissements à moyen et long terme ;

la SOFARIS spécialisée dans la garantie des crédits bancaires.

108. – Le CEPME et la SOFARIS (ainsi que Avenir entreprises) sont contrôlés directement ou indirectement par le groupe BDPME (V. J. Michon, La nouvelle
réglementation des marchés publics : Le Moniteur, 2e éd. 2002. – Instruction pour l'application du Code des marchés publics : éd. des Journaux Officiels, 2001).

La Banque du développement des PME intervient sous deux formes principales (CMP, art. 111) :

les paiements à titre d'avances ;

les crédits de trésorerie.

1° Paiements à titre d'avances

109. – Ce mode de financement des créances est destiné à protéger les PME contre les retards de paiement des collectivités publiques, au moyen d'avances de
trésorerie ; celles-ci constituent ainsi une garantie de règlement à bonne date.

Ce financement est accordé au bénéfice des titulaires des marchés, généralement à un taux préférentiel pour un an renouvelable. La créance est cédée à la
BDPME qui paye à l'entreprise les sommes qui lui sont dues, à concurrence de l'avance accordée.

a) Conditions d'attribution

110. – Les paiements sont réservés aux entreprises qualifiées de PME (dont le chiffre d'affaires ne dépasse pas en moyenne 40 000 000 euros sur les trois
dernières années et dont l'effectif ne dépasse pas 250 employés) (CMP, art. 89-4. – V. supra n° 46 ).

Les créances éligibles se rattachent à la conclusion des contrats conclus avec les collectivités et organismes publics soumis au Code des marchés publics. Les
avances peuvent être accordées aux commandes hors marchés (ainsi qu'aux sous-traitants ayant droit à paiement direct) ;

Seules ont droit au paiement d'avances, les entreprises à jour de leurs dettes fiscales et sociales ;

Les entreprises bénéficiaires des paiements doivent procéder à des cessions de créances "loi Dailly".

b) Formalités

111. – L'entreprise doit adresser à la BDPME une demande d'ouverture d'une ligne de paiement à titre d'avance.

À la demande doivent être joints différents documents afin de vérifier notamment la situation financière de l'entreprise et par là-même la crédibilité des créances.

c) Contrepartie de l'octroi des paiements

112. – La BDPME prévoit des intérêts à taux modéré. Elle est remboursée des avances qu'elle a consenties par les paiements administratifs reçus de la
collectivité contractante (puisqu'elle est cessionnaire des créances).

113. – "Avance plus" –

Les PME dont les créances sont éligibles à la procédure des paiements à titre d'avance, peuvent obtenir dès la remise de leur facturation – c'est-à-dire sans
attendre l'expiration du délai prévu pour le règlement de leurs prestations – l'avance de trésorerie nécessaire.

2° Crédits de trésorerie

114. – Ce type de financement permet d'obtenir le virement à la banque désignée par l'entreprise des avances de trésorerie au titre des acomptes ou des
factures correspondant aux prestations exécutées.

Le champ d'intervention de ces crédits est très large. Sont susceptibles de bénéficier des fonds toutes les entreprises quelle que soit leur taille ou leur forme
juridique. Ces crédits portent sur toutes créances publiques ou para-publiques.

À titre de garantie la cession des créances financées est exigée et la BDPME perçoit des intérêts.

Deux seuils financiers déterminent l'octroi des crédits de trésorerie :

si le crédit de trésorerie demandé par l'entreprise est inférieur à 600 000 euros, la banque de l'entreprise le lui accorde directement. L'intervention de la
Banque du développement des PME est de garantir le prêt à hauteur de 70 % ;
 si le crédit réclamé est supérieur à 600 000 euros, il est cofinancé par la banque de l'entreprise et la BDPME, cette dernière ayant en plus la possibilité
de le garantir jusqu'à 40 % du montant du prêt ;

un crédit peut aussi être cofinancé par la BDPME et la banque de l'entreprise pour préfinancer le marché (il s'agit notamment de couvrir les dépenses
engagées pour les études afférentes à l'exécution du marché).

Dans ces cas la BDPME supervise la conduite (prise de garantie, calcul des droits de tirage...), le contrôle et le recouvrement des opérations des autorisations de
crédit.

3° Autres formes d'intervention

115. – Indépendamment des paiements à titre d'avance et des crédits de trésorerie, la BDPME peut donner sa caution ou une garantie à première demande en
remplacement de la retenue de garantie et accorder éventuellement d'autres types de cautions demandées en garantie d'engagement prévus par le Code des
marchés publics.

Différents types de cautions peuvent être apportés par la BDPME : de bonne fin, en remplacement de la retenue de garantie, en garantie du remboursement
d'avances versées.

116. – Droits et obligations de la BDPME (CMP, art. 111, al. 2 et 3). – La BDPME peut demander à la personne publique contractante toute pièce susceptible
de valider l'existence de la créance financée.

Lorsque la BDPME a l'intention d'intervenir au profit du titulaire du marché, elle doit aviser la personne publique contractante.

L'ordonnateur notifie sur sa demande à la personne publique contractante, en même temps et dans les mêmes formes qu'au titulaire, toute lettre suspendant les
délais de paiement.

III. - Sous-traitance

117. – La sous-traitance a été organisée par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 (modifiée par le nouveau CMP, Chap. 2 et par L. n° 2001-1168, 11 déc. 2001
dite loi MURCEF).

L'acte de sous-traitance est le contrat par lequel l'entrepreneur confie par un sous-traité et sous sa responsabilité à une autre personne appelée sous-traitant une
partie de l'exécution du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage.

Cette définition appelle deux précisions :

le sous-traitant est lié avec l'entrepreneur titulaire du marché principal chargé d'exécuter un contrat d'entreprise (marché de travaux, industriel, de
prestations de services). Si le cocontractant de l'entrepreneur principal n'est qu'un simple fournisseur, il n'a pas la qualité de sous-traitant (V. F. Olivier,
Le paiement direct du sous-traitant : Contrats, marchés publics 2001, prat. 2) ;

la sous-traitance totale d'un marché public qui était possible en vertu de la loi du 31 décembre 1975, est désormais interdite par l'article 6 de la loi
MURCEF qui ne prévoit qu'une sous-traitance partielle (la sous-traitance totale qui est en réalité une cession demeure possible pour les marchés privés
en vertu de la loi de 1975). La sous-traitance totale d'un marché public est également interdite par l'article 114 du nouveau Code des marchés publics.

118. – La régularité de l'opération de sous-traitance qui ouvre notamment droit au paiement direct suppose que le titulaire du marché principal ait obtenu de la
personne responsable du marché l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement.

Lorsque ces deux conditions sont remplies, le sous-traitant dispose de certaines prérogatives en ce qui concerne le règlement de ses prestations.

On terminera ces développements en donnant quelques indications sur l'action directe que le sous-traitant peut éventuellement engager contre le maître de
l'ouvrage.

A. - Régime de l'acceptation et de l'agrément du sous-traitant

119. – L'acceptation de la personne publique contractante pour chaque sous-traitant ainsi que l'agrément de ses conditions de paiement sont exigés de la part
des titulaires de marchés publics de travaux ou des titulaires de marchés publics de services pour sous-traiter l'exécution de certaines parties d'un marché (CMP,
art. 112 à 117).

1° Modalités de l'acceptation et de l'agrément

a) Demande du titulaire du marché

120. – L'acceptation et l'agrément doivent faire l'objet d'une demande expresse de la part du titulaire du marché (CE, 20 avr. 1984, Sté Rouillaud : RD publ. 1985,
p. 231. – CE, 3 avr. 1991, Synd. intercommunal d'assainissement du plateau d'Autrans : D. 1991, somm. p. 375, obs. Terneyre). Cette demande doit être
adressée à la personne publique contractante.

Depuis la loi n° 86-13 du 6 janvier 1986 (art. 6), lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux publics le maître de l'ouvrage a l'obligation de mettre en demeure
l'entrepreneur de faire accepter le sous-traitant et d'agréer les conditions de paiement.
La présentation du sous-traitant à la collectivité publique contractante constitue une obligation pour le titulaire du marché, alors même que la collectivité publique
connaîtrait notoirement la présence du sous-traitant occulte sur le chantier (CE, 3 avr. 1991, Synd. intercommunal d'assainissement du plateau d'Autrans, préc.).

En outre l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance sont deux conditions qui doivent être
simultanément réunies (CE, 13 juin 1986, Office public d'HLM du Pas-de-Calais : AJDA 1986, II, p. 505, note Sablier et Caro ; D. 1986, somm. p. 424, obs.
Terneyre).

La circulaire du 7 octobre 1976 précise que l'acceptation et l'agrément sont "deux formalités indissociables et obligatoires".

b) Renseignements à fournir à l'appui de la demande

121. – Conformément à l'article 114 du code, deux situations doivent être distinguées.

122. – Dans le cas où la demande est présentée au moment de la remise de son offre ou de la proposition de contracter, le candidat doit fournir à la
personne publique contractante une déclaration contenant les renseignements énumérés à l'alinéa 1 de l'article 114-1 :

la nature des prestations dont la sous-traitance est prévue ;

le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant proposé ;

le montant prévisionnel des sommes à payer directement au sous-traitant ;

les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ;

si la personne publique le demande, les capacités professionnelles et financières du sous-traitant.

Il doit lui remettre également une déclaration du sous-traitant indiquant qu'il ne tombe pas sous le coup d'une interdiction d'accéder aux marchés publics.

La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.

123. – Dans le cas où la demande est présentée après la conclusion du marché, le titulaire de celui-ci remet à la personne publique contractante une
déclaration contenant les renseignements évoqués ci-dessus et il doit en outre établir qu'une cession ou un nantissement de créances ne fait pas obstacle au
paiement direct du sous-traitant en produisant (ainsi qu'on l'a indiqué plus haut, V. supra n° 83 ) :

soit l'exemplaire unique du marché ;

soit une attestation ou une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement ;

soit une mainlevée confirmant que ce règlement sera possible.

On rappellera aussi que l'augmentation du montant du sous-traité et la modification dans la répartition des prestations entre le titulaire et les sous-traitants ou
entre les sous-traitants eux-mêmes sont assujetties aux mêmes formalités. (En ce qui concerne les conséquences attachées à la violation des formalités
imposées par les textes, V. infra n° 139 ).

2° Constatation de l'acceptation et de l'agrément

124. – L'acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement du contrat de sous-traitance sont constatés par le marché ou par un acte spécial
signé par les parties, à savoir : la collectivité publique contractante, le titulaire du marché et le sous-traitant (CE, 17 déc. 1999, Sté d'aménagement du Lot-et-
Garonne : BJCP n° 9, 2000, p. 131, concl. Savoie).

a) Date de l'agrément

125. – La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.

1) Agrément tacite

126. – L'article 114, alinéa 4 du Code des marchés publics a consacré la formule de l'acceptation et de l'agrément tacites. Ce texte dispose en effet "le silence de
la personne publique contractante gardé pendant vingt-et-un jours à compter de la réception des documents mentionnés aux 2 et 3 (documents énumérés plus
haut) vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement".

En revanche l'acceptation et l'agrément ne peuvent pas être implicites (CE, 3 avr. 1991, Synd. intercommunal d'assainissement du plateau d'Autrans : D. 1991,
somm. p. 375, obs. Terneyre. – CE, 2 juin 1989, Ville de Boissy-Saint-Léger : AJDA 1989, II, p. 721, note Sablier et Caro. – CE, 7 nov. 1980, SA Schmidt-
Valenciennes : Rec. CE, p. 416. – CE, 23 mars 1990, Ville de Garches : RD publ. 1991, p. 294).

2) Cas particulier

127. – L'agrément peut être donné en cours de marché mais il n'entraîne le droit au paiement direct que pour les prestations réalisées après l'agrément (CE,
4 nov. 1984, OPHLM de Paris : Rec. CE, tables, p. 670). Il peut également être postérieur à la conclusion du marché principal (CE, 24 oct. 1986, SARL Technique
et construction : Rec. CE, tables, p. 611).

b) Conséquences résultant du refus ou du défaut d'acceptation et d'agrément

128. – Le refus abusif ou l'absence de refus motivé du sous-traitant autorise le candidat à la sous-traitance à saisir la collectivité contractante sur le fondement de
l'article 13-6 du CCAG (Cahier des clauses administratives générales) (V. Sablier et Caro, Paiement direct des sous-traitants. De la coupe aux lèvres : AJDA
1986, I, p. 418).

Mais surtout l'absence d'acceptation ou le défaut d'agrément expose le titulaire du marché à l'application des sanctions prévues par l'article 49 du CCAG. Il s'agit
là d'ailleurs d'un manquement à une obligation légale.

129. – Quant au maître de l'ouvrage, il commet une faute de nature à engager sa responsabilité en s'abstenant de provoquer la régularisation de la situation du
sous-traitant dont il connaissait l'existence (CE, 7 nov. 1980, SA Schmidt-Valenciennes : Rec. CE, p. 416. – CE, 9 mars 1984, Havé : AJDA 1984, II, p. 400, note
Sablier et Caro. – CE, 13 juin 1986, Office public d'HLM du Pas-de-Calais : AJDA 1986, II, p. 505, note Sablier et Caro ; D. 1986, somm. com. p. 424, obs.
Terneyre). Cependant la responsabilité du maître de l'ouvrage peut être atténuée tant par le comportement du titulaire du marché que par celui du sous-traitant (
CE, 13 juin 1986, préc. et CE, 6 mai 1988, Ville de Denain : D. 1989, somm. com. p. 18, obs. Terneyre).

B. - Effets du sous-traité accepté et agréé

130. – La régularité de l'opération de sous-traitance entraîne trois conséquences.

1° Le droit au paiement direct par le maître de l'ouvrage (CMP, art. 115 et circ. relative à la réforme du régime de la sous-traitance, 7 oct. 1976 mod. par
circ. 13 mars 1983)

a) Montant du paiement

131. – Lorsque le montant du contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à 600 euros, le sous-traitant peut demander à être payé directement par le maître de
l'ouvrage pour les travaux qu'il a effectués. Le paiement direct qui revêt un caractère d'ordre public (L. 1975, art. 7 et 15) intervient dans les conditions prévues
par le contrat de sous-traitance (et non pas sur la base des dispositions du marché principal). Il appartient à la collectivité contractante de veiller à ce que le
montant du paiement direct n'excède pas le montant du marché, ni celui du sous-traité (CE, 3 avr. 1991, Synd. intercommunal d'assainissement du plateau
d'Autrans : Rec. CE, tables, p. 1047 ; D. 1991, somm. p. 375, obs. Terneyre).

Mais ce montant peut être majoré lorsque le marché et le sous-traité comportent des formules de variation de prix ; mais dans ce cas, il est nécessaire de
conclure un avenant ou un acte spécial prévoyant un nouveau prix.

Le paiement direct ne bénéficie qu'aux sous-traitants de premier rang (L. MURCEF). Les sous-traitants de sous-traitants dits de second rang n'ont plus droit au
paiement direct depuis la loi MURCEF (art. 6). Mais ce même article prévoit que le sous-traitant de premier rang doit délivrer à ses propres sous-traitants une
caution ou une délégation de paiement dans les conditions définies par l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 afin de garantir des sommes qui leur sont dues.

132. – Remarque –
Le montant du paiement au sous-traitant présente certaines particularités en ce qui concerne :

les marchés industriels du ministère de la Défense et les marchés de prestations intellectuelles. Pour ces deux catégories de marchés, les sous-traitants
ne sont payés directement que si le montant de leur contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à 10 % du montant total du marché ;

les travaux supplémentaires. Ces travaux ouvrent droit à indemnité dès lors qu'ils se sont révélés nécessaires à la bonne exécution du marché (CE,
13 févr. 1987, Sté Porticelli Frères : RD publ. 1988, p. 1424, obs. F. Llorens. – CE, 24 juill. 2002, Département Seine-Maritime : Juris-Data n° 2002-
064058. – V. Sablier et Caro, Les travaux supplémentaires exécutés par le sous-traitant sans ordre de service : AJDA 1988, p. 15).

Le sous-traitant a également droit à indemnisation au titre des sujétions imprévues (T. confl., 14 mai 1984, SA SMAC Aceroîd : Rec. CE, tables p. 822).

b) Modalités de paiement (CMP, art. 116)

133. – Le sous-traitant transmet au titulaire du marché la demande de paiement accompagnée des pièces justificatives. Le titulaire du marché dans un délai de
quinze jours, transmet ces documents – revêtus de son acceptation – à la personne désignée au marché (maître d'œuvre ou maître de l'ouvrage). Celle-ci est
fondée à effectuer ses propres vérifications nonobstant le contrôle déjà réalisé par le titulaire du marché (CE, 28 avr. 2000, Sté Peinture Normandie : BJCP juill.
2000, concl. H. Savoie).

Après acceptation ce dernier transmet la demande à la personne désignée au marché (maître de l'ouvrage ou maître d'œuvre).

La personne désignée au marché avise le sous-traitant de la date de réception de la demande et lui indique les sommes dont le paiement a été accepté. Ensuite
l'ordonnateur mandate les sommes dues au sous-traitant après avoir vérifié que le montant des sommes à payer n'excède pas celui qui avait été prévu par le
contrat de sous-traitance (CE, 17 janv. 1986, OPHLM de Quimper : Rec. CE, tables p. 612).

(En ce qui concerne les vérifications effectuées par le comptable, V. rép. min. n° 45824 du ministre de l'économie et des finances à question écrite : JOAN Q
24 mars 1997, p. 1534).

c) Refus d'acceptation de la demande et refus de transmission à la personne désignée au marché

134. – Le titulaire du marché, saisi de la demande de paiement peut :

soit avaliser la demande, auquel cas il la transmet en vue du paiement à la personne responsable du marché qui avise le sous-traitant de la date de
réception de la demande en lui indiquant le montant des sommes dont le paiement a été accepté ;
 soit il oppose un refus motivé dans un délai de quinze jours à la demande de paiement envoyée par le sous-traitant. Dans ce cas, la personne
responsable du marché qui n'a pas à apprécier la validité des motifs invoqués par le titulaire du marché, à l'appui de son refus (L. 31 déc. 1975, art. 8),
refusera de mandater les sommes réclamées par le sous-traitant.

Dans le cas où le titulaire du marché n'a pas opposé un refus motivé à la demande de paiement dans le délai de quinze jours, ni transmis celle-ci à la personne
désignée au marché, le sous-traitant envoie sa demande à la personne responsable désignée au marché qui met aussitôt en demeure le titulaire du marché par
lettre recommandée, de lui apporter la preuve qu'il a opposé un refus motivé au sous-traitant.

Passé le délai de quinze jours à compter de la réception de la lettre, le titulaire du marché est réputé avoir accepté les pièces justificatives relatives aux
prestations sous-traitées et la personne désignée au marché mandate les sommes correspondant aux pièces justificatives non expressément refusées.

d) Compétence juridictionnelle

135. – Bien que le contrat liant le sous-traitant au titulaire du marché soit un contrat de droit privé et donc relevant de la compétence judiciaire (V. T. confl., 10 juin
2002, SARL Langlois : Contrats, marchés publics 2002, comm. 198), l'action en paiement direct intentée par le sous-traitant contre le titulaire du marché relève de
la compétence du juge administratif (CE, 17 mars 1982, Sté Périgourdine d'étanchéité : AJDA 1983, II, p. 727, concl. Boyon. – CE, 13 oct. 1982, Sté Ascinter Otis
: Rec. CE, p. 339).

2° Les droits reconnus aux sous-traitants bénéficiaires d'un paiement direct

a) La possibilité d'obtenir le versement d'avances

1) Avances

136. – Avance forfaitaire –

En application de l'article 115 (al. 2) le sous-traitant bénéficiaire du paiement direct a droit au paiement de l'avance forfaitaire prévue à l'article 87 du code.

Cette avance qui est calculée par référence au montant prévisionnel des sommes à payer (figurant dans le marché ou dans l'acte spécial, art. 114, al. 5) est fixée
à 5 % de ce montant dans la limite des prestations à exécuter par le sous-traitant au cours des douze premiers mois de l'exécution du marché (dans le cas où le
sous-traité intervient après la conclusion du marché, V. art. 115, al. 2, dernier §).

137. – Avance facultative –

Les titulaires d'un contrat de sous-traitance peuvent obtenir des avances facultatives qui sont cumulables avec les avances forfaitaires (les avances facultatives
étaient prévues par l'ancien CMP, art. 155).

2) Acomptes

138. – Le sous-traitant bénéficie du droit au paiement d'acomptes dans les mêmes conditions que le titulaire du marché pour les prestations qui ont donné lieu à
un commencement d'exécution (CMP, art. 115).

b) La cession de créance et le nantissement

139. – Dès lors qu'ils ont droit au paiement direct les sous-traitants peuvent céder ou nantir tout ou partie de leur créance à concurrence du montant des
prestations qui doivent leur être réglées (CMP, art. 117).

Les procédures de cession et de nantissement sont les mêmes que celles prévues pour le titulaire du marché principal (V. supra n° 95 ).

Ainsi lorsque le marché a fait l'objet d'un nantissement total sans possibilité de réduction, le maître de l'ouvrage doit refuser d'accepter le sous-traitant ; cette
acceptation étant juridiquement impossible (CE, 2 juin 1989, SA Phinelec : CJEG 1989, p. 329, note F. Moderne), c'est au titulaire du marché qu'il appartient de
réaliser lui-même les travaux qu'il envisageait de sous-traiter et les sous-traitants sont privés de leur droit à paiement direct.

Le fait pour l'entrepreneur principal d'avoir donné en nantissement la totalité de son marché malgré un contrat de sous-traitance conclu antérieurement constitue
une faute qui lui est imputable et ne saurait engager la responsabilité du maître de l'ouvrage (TA Bordeaux, 15 nov. 1979, Sté Bois Menuiserie : Rec. CE, p. 542).

Lorsque les formalités prévues pour l'acceptation et l'agrément des sous-traitants n'ont pas été respectées, la collectivité publique contractante court le risque de
devoir payer deux fois les mêmes travaux ; une première fois pour régler les sommes réclamées par l'établissement de crédit cessionnaire et une seconde fois
pour payer les prestations effectuées par les sous-traitants (V. à propos de notifications au comptable de cessions de créance qui n'étaient pas accompagnées de
l'exemplaire unique du marché, CE, 6 déc. 1999, Ville de Marseille, préc. confirmant l'arrêt d'appel de la CAA Lyon, 19 juin 1997, Sté Nationale Westminster Bank
).

c) L'action directe du sous-traitant contre le maître de l'ouvrage

140. – La loi du 31 décembre 1975 (art. 13) accorde au sous-traitant une action directe à l'encontre de la personne publique contractante lorsque le titulaire du
marché n'a pas payé les sommes dues pour l'exécution des prestations sous-traitées.

1) Champ d'application

141. – Cette action directe qui est d'ordre public est réservée aux sous-traitants qui ne remplissent pas les conditions requises pour bénéficier du paiement direct
à savoir ceux dont le sous-traité est inférieur à 600 euros et ceux qui ont conclu des sous-traités de marchés industriels dont le montant est inférieur à 10 % de
celui de ces marchés.
Le paiement direct et l'action directe sont exclusifs l'un de l'autre (CE, 17 mars 1982, Sté Périgourdine d'étanchéité, préc.). Le sous-traitant qui n'a pas pu obtenir
le paiement direct par le maître de l'ouvrage ne peut en cas de défaillance de l'entrepreneur principal qu'engager la responsabilité quasi délictuelle de
l'entrepreneur devant le juge administratif (CE, 7 nov. 1980, Schmidt-Valenciennes : Rec. CE, p. 416).

Il ne peut pas exercer l'action directe à titre subsidiaire.

2) Mise en œuvre

142. – La mise en œuvre de l'action directe contre la personne publique contractante ne peut être envisagée qu'un mois après réception d'une mise en demeure
par le titulaire du contrat.

Une copie de la mise en demeure qui revêt en principe la forme d'une lettre recommandée avec avis de réception doit être adressée au comptable assignataire
ainsi qu'à la personne responsable du marché. Un mois après la réception de la mise en demeure par le titulaire du marché, le sous-traitant peut exercer l'action
directe contre la personne publique contractante pour obtenir le paiement des sommes correspondant aux prestations qu'il a effectuées.

143. – Si le titulaire du marché se reconnaît débiteur du sous-traitant, la personne responsable du marché fait émettre un mandat de paiement.

Dans le cas contraire, la personne responsable du marché ne procède au mandatement qu'après une décision de justice ou un accord entre les parties.

(Sur la mise en œuvre de l'action directe, V. Circ. 7 oct. 1976, relative à la réforme du régime de la sous-traitance dans les marchés publics : JO 7 nov. 1976).

144. – En cas d'échec de l'action directe, le sous-traitant dispose pour les travaux de bâtiment et de travaux publics sur le fondement de la loi du 31 décembre
1975 (art. 14-1), de deux garanties complémentaires :

la constitution d'une caution personnelle et solidaire qui peut être imposée par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur principal ;

ou la délégation de paiement qui permet de faire payer le sous-traitant par le maître de l'ouvrage (V. Ph. Simler, La délégation du maître de l'ouvrage
prévue par la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : RD imm. avr.-juin 1996, p. 149).

En tout état de cause, le sous-traitant dispose de l'action directe même lorsque le titulaire du marché principal est en état de règlement judiciaire ou de liquidation
des biens (L. 31 déc. 1975, art. 12).

Bibliographie

Financement administratif

Fr. Bertrand
Cinquante ans de financement de la commande publique : Marchés publics n° 229, oct. 1987, p. 57

S. Braconnier
Droit des marchés publics : Éd. Imprimerie Nationale, 2002

P. Cossalter
Les nouveaux délais de paiement réglementaires maximaux : Mon. TP 1er mars 2002, p. 89
Délais de paiement dans les marchés publics. Le dispositif français est-il bien conforme au droit communautaire ? : Mon. TP 4 oct. 2002, p. 76

F.-J. Crédot
L'actualité des garanties autonomes : Petites affiches 17 juin 1998, n° 72, p. 68

A. Domanico
Le délai maximum de paiement dans les marchés publics : ACCP avr. 2002, p. 24 et mai 2002, p. 17

J. Hugon-Martin
à propos des garanties modernisées : Mon. TP 12 nov. 1993, p. 51
Sur la question de l'origine des garanties à première demande, Droit des marchés publics
garanties contractuelles : Le Moniteur, V. 210.3, janv. 2002, p. 5

Instruction pour l'application du Code des marchés publics : Les éditions des Journaux officiels, 2001

F. Olivier
Les délais de paiement : Contrats, marchés publics, avr. 2002, p. 38

J.-F. Philippon
La banque du développement des PME, un établissement de crédit ayant une mission d'intérêt public dans le financement des marchés publics : RD imm. 1998,
p. 535

G. Pourret
Les cautions des marchés réglementés en droit français : Cautions ou garanties à première demande ? : Petites affiches n° 74, 19 juin 1992
L'apparition des garanties à première demande dans le décret du 15 décembre 1992 portant simplification du Code des marchés publics : Petites affiches 9 juin
1993, n° 69, p. 11
Ph. Simler
Cautionnement et garanties autonomes : Litec 2e éd. 1991, § 848 et § 864

Ph. Terneyre
Le financement des marchés publics de travaux : RD imm. 1998, p. 529
Le nouveau régime financier des marchés publics : Bulletin juridique des contrats publics n° 16, 2001, chron. p. 232

R. Vandermeeren
La mise en œuvre du nouveau Code des marchés publics : Bulletin juridique des contrats publics n° 16, 2001, p. 237

M. Villard , O. Van Ruymbecke et J.-L. Coudert

Droit et financement des marchés publics : Le Moniteur 1991

Financement bancaire

Y. Bachelot
Le financement bancaire des marchés et les problèmes posés par la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : Gaz. Pal. 1976, 1, doctr. p. 186 ; Gaz.
Pal. 1979, 2, doctr. p. 385

J. Berthoud
L'application de la loi Dailly aux créances résultant des marchés publics de travaux : AJDA 1998, I, p. 91

A. Bizaguet
Les paiements à titre d'avances sur commandes publiques réalisées en faveur des PME : Rev. du Trésor, août-sept. 1980

G. Eckert
La cession de créances résultant des marchés publics : Contrats, marchés publics 2001,
: prat. 5

S. Epstein
Le nantissement des marchés publics et leur révision : RTD com. 1958, p. 305

B. Fabre
Le Code des marchés publics et la loi Dailly : AJDA 1986, I, p. 20

G. Gavalda et J. Stoufflet
Droit bancaire : Litec 4e éd. 1999, n° 446

S. Laget
Droit des marchés publics et cession de créances. L'actualité de la commande et des contrats publics : nov. 2002, p. 72

F. Llorens et P. Soler-Couteaux
Code annoté des marchés publics : Litec 1999, p. 595

D. Martin
La condition juridique du créancier bénéficiaire d'un nantissement de marché public : RTD com. 1977, p. 44

G. Mayaud
Le crédit d'équipement des PME et le financement des commandes publiques : Marchés publ. n° 193, mai 1983, p. 13

J. Michon
La nouvelle réglementation des marchés publics : Le Moniteur, 2e éd. 2002

J.-F. Philippon
La banque du développement des PME, un établissement de crédit ayant une mission d'intérêt public dans le financement des marchés publics : RD imm. 1998,
p. 535

S. Shreiber
La cession et le nantissement des créances contenues dans les actes unilatéraux de droit public dans le cadre de la loi Dailly : D. 1987, chron. p. 295

B. Soinne
Le nantissement sur marché public : dépérissement définitif ou rémission ? : JCP CI, 1981, II, 13637

Ph. Terneyre
Le financement des marchés publics de travaux : RD imm. 1998, p. 529

M. Vasseur
Modes nouveaux de cession et de nantissement de créances en droit bancaire : Banque 1978, p. 548.

Sous-traitance
E. Delacourt
L'indispensable agrément des sous-traitants : Mon. TP 11 juin 1999, p. 74

Ph. de Giry
La réforme de la sous-traitance : Mon. TP 1976

F. Olivier
Le paiement direct du sous-traitant : Contrats, marchés publics 2001,
: prat. 2

D. Rambure
Le paiement du sous-traitant : LGDJ 1990.

Voir J.-Cl. Commercial, Fasc. 570.

Annexe 1. - Modèle de garantie à première demande

Extrait de l'arrêté du 5 septembre 2002 pris pour l'application de l'article 100, alinéa 2, du Code des marchés publics (JO 18 sept. 2002)

A. – Identification de la personne morale de droit public, du titulaire du marché et de la personne qui apporte sa garantie

Ministère, collectivité territoriale ou établissement (nom, adresse, direction, sous-direction, bureau, télécopie, téléphone, mél.) :

Titulaire du marché (dénomination et adresse) :......

Organisme apportant sa garantie (dénomination et adresse) :......

Objet du marché :......

Numéro et date du marché :......

Date (indicative) prévue pour la réception :......

Montant garanti :......

Le présent engagement correspond(1) :

À la garantie du marché de base ;

À un complément de garantie au titre de l'avenant n°......

B. – Engagement

Je m'engage à payer à première demande, dans la limite du montant garanti, les sommes que l'administration pourrait demander, dans les cas suivants :

soit parce que l'exécution du marché n'aura pas été menée à bien ;

soit parce que le titulaire n'aura pas procédé aux échanges ou réparations demandés pendant le délai de garantie.

Le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à compter de la réception par mes services d'un dossier comportant la photocopie des pièces suivantes :

1. Si l'entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire : jugement prononçant la liquidation judiciaire ou prononçant le redressement judiciaire
et ne permettant pas à l'entreprise de poursuivre le marché ou décision de résiliation du marché par l'administration ;

2. Autres cas :

mise en demeure au titulaire d'exécuter les travaux ou services ou de livrer les fournitures, ou références de l'article du marché dispensant
l'administration de cette mise en demeure ;

le cas échéant, certificat administratif indiquant que les travaux ou services n'ont pas été exécutés ou les fournitures livrées malgré l'expiration
du délai fixé dans la mise en demeure ;

décision de mise en régie ou d'exécution aux frais et risques des travaux ou services ou des livraisons des fournitures concernés, avec ou sans
résiliation du marché ;

3. Pièce à fournir dans les cas 1 et 2 : certificat administratif indiquant le montant estimé du surcoût d'achèvement des travaux ou services ou des livraisons de
fournitures.

Le montant qui me sera réclamé ne pourra être supérieur ni au montant indiqué dans le certificat administratif, ni au montant garanti. Je procéderai au paiement
dès lors que j'aurai reçu l'ensemble des pièces énumérées ci-dessus sans soulever aucune contestation quant à leur contenu.

Les sommes payées resteront acquises à l'administration quel que soit le motif d'inexécution des travaux ou services ou des livraisons des fournitures, même en
cas de force majeure, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire du titulaire, mon engagement étant autonome par rapport aux éventuelles dettes de
ce dernier.
La présente garantie prendra fin dans les conditions prévues à l'article 101 du Code des marchés publics.

Par ailleurs, je certifie avoir été agréé par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie ou par le comité des établissements de crédit mentionné à l'
article L. 612-1 du Code monétaire et financier.

Le droit français est seul applicable au présent engagement ; les tribunaux français sont seuls compétents.

À......, le......

Signature du représentant

de l'organisme apportant sa garantie

Annexe 2. - Modèle de caution personnelle et solidaire

Extrait de l'arrêté du 5 septembre 2002 pris pour l'application de l'article 100, alinéa 2, du Code des marchés publics (JO 18 sept. 2002)

A. – Identification de la personne morale de droit public qui passe le marché, du titulaire et de la personne qui apporte sa caution

Ministère, collectivité territoriale ou établissement (nom, adresse, direction, sous-direction, bureau, télécopie, téléphone, mél.) :

Titulaire du marché (dénomination et adresse) :......

Organisme apportant sa caution (dénomination et adresse) :......

Objet du marché :......

Numéro et date du marché :......

Date (indicative) prévue pour la réception :......

Montant garanti :......

Le présent engagement correspond(1) :

À la garantie du marché de base ;

À un complément de garantie au titre de l'avenant n°......

B. – Engagement

Je me porte caution personnelle et solidaire du titulaire du marché, dans la limite du montant garanti, pour le versement des sommes dont il serait débiteur auprès
de l'administration au titre des travaux ou services à exécuter ou des fournitures à livrer pendant le délai de garantie du marché.

Je m'engage à effectuer, sur ordre de l'administration ou de l'établissement, sans pouvoir différer le paiement ou soulever de contestation pour quelque motif que
ce soit, jusqu'à concurrence de la somme garantie ci-dessus, le versement des sommes dont le titulaire serait débiteur.

Je certifie être agréé par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie ou par le comité des établissements de crédit mentionné à l'article L. 612-1 du
Code monétaire et financier.

Le présent engagement de caution prend fin, dans les conditions prévues à l'article 101 du Code des marchés publics.

À......, le......

Signature du représentant

de l'organisme apportant sa caution

Annexe 3. - Modèle de cession de créance ou de nantissement

Mentions à inclure dans la notification au comptable assignataire du marché ou d'une commande publique hors marché dont les créances ont été cédées ou
nanties, conformément à la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 modifiée (Annexe créée, D. n° 85-1288, 3 déc. 1985 dans le D. n° 81-862, 9 sept. 1981).

Dans les conditions prévues par la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 modifiée facilitant le crédit aux entreprises,

Le titulaire du marché/le sous-traitant/le bénéficiaire de la facture ci-dessous désigné :......

(raison sociale et adresse de l'entreprise cédante)

nous a cédé/nanti en totalité/en partie

par bordereau en date du......

la (les) créance(s) suivante(s) :

Marché n°......

Bon de commande n°(2) ......

Ordre de service n°(2) ......

(À préciser en cas de marché à commandes ou marchés de clientèle.)

Acompte ou facture n°(2) ......

Sous-traité n°(2) ......

Lieu d'exécution......

......

......

Administration contractante......

......

Montant ou évaluation de la créance cédée ou nantie :

En cas de cession ou de nantissement total : montant ou évaluation :

......

En cas de cession ou de nantissement partiel, désignation de la part du marché ou du sous-traité : montant ou évaluation :

......

Conformément aux dispositions de l'article 5 de la loi précitée, nous vous demandons de cesser, à compter de la réception de la présente notification, tout
paiement au titre de cette (ces) créance(s)(2) à......

(raison sociale et adresse de l'entreprise cédante).

En conséquence, le règlement des sommes revenant à l'entreprise ci-dessus devra être effectué à......

(indication de la personne à l'ordre de laquelle il doit être effectué et du mode de règlement).

Notes

1 . – Cocher la case concernée.

2 . – Mentionner également, s'il y a lieu, le numéro du marché concerné.

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