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Marchés à forfait - Bref panorama des droits financiers des titulaires de marchés de
travaux soumis à la norme AFNOR NF P03-001 - Pratique Sous la direction de
Stéphane BRACONNIER et Guillaume LAHAYE

Document

Contrats et Marchés publics n° 7, Juillet 2018, 7

Bref panorama des droits financiers des titulaires de marchés de travaux soumis à la
norme AFNOR NF P03-001

Pratique Sous la direction de Stéphane BRACONNIER professeur à l'université Paris II (Panthéon Assas) - directeur du JurisClasseur
Contrats et Marchés Publics

et Guillaume LAHAYE avocat au barreau de Paris - UGGC Avocats

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1. Contexte

Le courant de transformation des établissements publics nationaux en sociétés anonymes conduit de plus en plus d'acteurs du secteur public, ayant par ailleurs
la qualité d' « acheteurs » au sens de l' ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, à soumettre leurs contrats, désormais de droit
privé, aux normes généralement utilisées par les professionnels du secteur privé – et particulièrement, en matière de marchés de travaux, à la norme NF P03-
001, dont la nouvelle version, publiée le 20 octobre 2017, comprend un certain nombre de dispositions relatives aux droits financiers des titulaires de marchés à
prix global et forfaitaire.

2. Commentaires

A. - Régime de l'indemnisation des travaux supplémentaires dans les marchés à forfait

Tel qu'interprété par jurisprudence stricte de la Cour de cassation, l' article 1793 du Code civil – qui fixe le principe d'immuabilité du forfait – permet le paiement
de travaux supplémentaires réalisés par l'entrepreneur dans seulement trois cas ( Cass. 3e civ., 24 sept. 2013, n° 12-24.830. – CA Toulouse, 22 juin 2015,
n° 14/00745 : JurisData n° 2015-016022) :

— soit les travaux ont été autorisés préalablement par écrit (en pratique par ordre de service – OS) par le maître d'ouvrage et le prix convenu avec lui (V. sur
ce point également en droit public, l'émission d'un ordre de service ouvrant par hypothèse droit au paiement des travaux supplémentaires, peu important
au demeurant le caractère forfaire ou non du marché : CE, 11 févr. 2015, n° 376186, Sté Vinci Construction Grands Projets) ;

— soit les travaux ont été acceptés sans équivoque, de manière expresse ou tacite, par le maître d'ouvrage a posteriori ( Cass. 3e civ., 29 mai 2013, n° 12-
17.715 . – V. sur la réticence des juridictions administratives à retenir que les travaux supplémentaires non-indispensables puissent faire l'objet d'une
acceptation tacite : CE, 11 mars 2009, n° 296067, Sté Dominique Housieaux : JurisData n° 2009-075099) ;

— soit les travaux ont entraîné un bouleversement de l'économie du contrat imputable au maître d'ouvrage ( Cass. 3e civ., 26 févr. 2008, n° 06-20.801 :
JurisData n° 2008-042967).

En l'absence de bouleversement de l'économie du contrat, le maître d'ouvrage est donc fondé à refuser le paiement de travaux supplémentaires réalisés sans
ordre de service – et l'entreprise ne peut pas se prévaloir de la théorie de l'enrichissement sans cause (Cass. 3e civ., 23 avr. 1974, n° 73-10.643).

Le caractère forfaitaire du contrat exclut en outre, en droit privé, la faculté pour l'entrepreneur d'obtenir l'indemnisation des préjudices résultant de sujétions
d'exécution liées à des circonstances techniques imprévisibles et extérieures aux parties, quand bien même l'économie du contrat en serait objectivement
bouleversée ( Cass. 3e civ., 20 nov. 2002, n° 00-14.423 : JurisData n° 2002-016439 . – V. par comparaison avec la solution dégagée par les juridictions
administratives, qui jugent que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ouvrent notamment droit à indemnité si elles trouvent leur
origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat : CE, 12 nov. 2015, n° 384716, Sté Tonin : JurisData n° 2015-
025067).

Il n'en va autrement que si les stipulations du contrat réservent expressément à l'entrepreneur la possibilité de demander le dédommagement de telles sujétions
imprévues issues du déroulement du chantier ( Cass. 3e civ., 4 mai 1995, n° 93-15.557). Malgré la rédaction ambiguë de son article 9.1.2, la norme AFNOR ne
paraît pas imposer un tel dédommagement. L'article susvisé se borne en effet à prévoir que les prix du marché sont réputés tenir compte de toutes les
circonstances de l'implantation, des particularités du projet et des délais et rémunèrent l'entrepreneur de tous ses débours, charges et obligations
« normalement prévisibles ».

Peu importe également, pour la Cour de cassation, que les travaux supplémentaires exécutés sans ordre de service présentent un caractère techniquement
indispensable pour se conformer aux règles de l'art ( Cass. 3e civ., 3 juin 1982, n° 80-15.835 . – V. également : Cass. 3e civ., 24 janv. 1990, n° 88-13.384)
contrairement à la position du Conseil d'État (V. par ex. CE, 11 mars 2009, n° 296067, Sté Dominique Housieaux, préc. – et CE, 14 juin 2002, n° 219874, Ville
Angers : JurisData n° 2002-064613).

Et si une partie de la doctrine s'est interrogée sur les conséquences de l'application de la norme AFNOR sur le régime d'indemnisation des travaux
supplémentaires découlant de l' article 1793 du Code civil (G. Liet-Veaux, Marché à forfait et norme AFNOR : compatibilité avec ladite norme : Constr.-Urb. 2004,
chron. 3. – P. de Lescure, Marché de travaux à forfait : quand y a-t-il bouleversement de l'économie du contrat ? : Constr. –Urb. 2007, étude 10), la Cour de
cassation juge clairement que l'application de cette norme n'a pas pour effet de remettre en cause le caractère forfaitaire du prix et les cas limités dans lesquels
les travaux supplémentaires peuvent donner lieu à une indemnisation ( Cass. 3e civ., 4 mai 2016, n° 14-26.610 : JurisData n° 2016-008548. – V. également Cass.

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3e civ., 11 mai 2006, n° 04-18.092 : JurisData n° 2006-033528).

Les entrepreneurs de marchés à forfait sont donc astreints à une vigilance particulière au moment de prendre en charge d'éventuels travaux non prévus, en
veillant à se conformer aux cas limitativement envisagés par la jurisprudence. La norme AFNOR a toutefois prévu des hypothèses supplémentaires
d'indemnisation du titulaire en cas de modification des travaux.

B. - Aménagements par la norme AFNOR

Afin de pallier la sévérité de la jurisprudence, l'article 11 de la norme AFNOR (comme le font d'ailleurs également les articles 15 à 17 du CCAG Travaux) organise a
priori les modalités de modification du marché à forfait par le maître d'ouvrage et ses conséquences pour l'entrepreneur.

À ce titre, son article 11.1.4.1 impose au maître d'ouvrage de faire connaître par écrit toutes modifications qu'il envisage d'autoriser ou d'apporter à l'importance
ou à la nature des travaux, lesquelles, s'il y est donné suite, devront dans tous les cas faire l'objet d'OS signés par lui – qui devront au minimum préciser le
montant des travaux en résultant et l'incidence des modifications sur les délais d'exécution du contrat.

Si l'entrepreneur est tenu de supporter, sans indemnisation, les modifications imposées dans une certaine proportion, les articles 11.1.1.3, 11.1.2.2 et 11.1.3 de
la norme permettent au titulaire, en cas de dépassement des seuils qu'ils prévoient, de (i) demander la résiliation du marché en cas d'augmentation de la masse
des travaux de plus de 25 %, (ii) réclamer l'indemnisation du préjudice subi en raison d'une diminution de ladite masse de plus de 10 % (15 % autrefois) et (iii)
demander une indemnité le dédommageant des frais induits par le changement dans la nature des travaux, voire d'obtenir de nouveaux prix si les quantités
diffèrent de plus ou moins 25 % (V. sur ce dernier point, par comparaison avec les dispositions comparables de l' article 14 du CCAG Travaux, qui prévoit la
possibilité d'obtenir des prix nouveaux lorsque les travaux modificatifs réclamés par OS ne sont pas prévus par le marché : CE, 9 juin 2017, n° 396851, Sté Colas :
JurisData n° 2017-012373).

L'article 11.1.4.2 de la norme pose toutefois comme condition à la possibilité pour l'entreprise de faire usage des facultés offertes par les articles précités
d'émettre les « réserves nécessaires »», dans un délai de 15 jours à compter de la réception des OS modificatifs.

La norme ne précise cependant ni le moment où ces réserves doivent être émises, ni leur contenu.

L'analyse des quelques décisions rendues en la matière ( Cass. 3e civ., 14 mai 2013, n° 11-25.634. – CA Bordeaux, 23 mai 2013, RG n° 11/06076), au demeurant
peu explicites, permet d'identifier que le juge rejette les demandes indemnitaires s'il constate (i) que les travaux supplémentaires ont été exécutés sans réserves
par l'entreprise et payés par le maître d'ouvrage au prix convenu et (ii) que l'entreprise a poursuivi l'exécution du marché sans mettre en œuvre les facultés, en
particulier de résiliation, qui lui sont offertes par le contrat.

En résumé, l'entreprise doit indiquer au maître d'ouvrage, dans ses réserves aux OS, que la prise en charge des travaux supplémentaires exigés lui cause un
préjudice susceptible de donner lieu à une réclamation future. Il en résulte que pour pouvoir prétendre à l'indemnisation des préjudices supplémentaires
découlant des modifications imposées par le maître d'ouvrage, l'entreprise doit en tout état de cause et par sécurité émettre des réserves pour chaque OS
susceptible de générer de tels préjudices – indépendamment de la question du paiement du prix de ces travaux qui doit, elle-même, faire l'objet de réserves
idoines aux OS, si le prix retenu par le maître d'ouvrage ou le maître d'œuvre est différent de celui avancé par l'entrepreneur dans son devis.

C. - Conséquences du caractère forfaitaire du marché lors de l'établissement du décompte

Le caractère forfaitaire du marché emporte également des conséquences importantes lors de la procédure d'établissement du décompte, auxquelles les parties
et notamment le titulaire doivent être sensibilisées. Si la norme AFNOR a cherché à rétablir un certain équilibre entre les parties, la Cour de cassation a jusqu'à
présent fait échec à cette tentative.

À ce titre, l'article 19.5.1 de la norme prévoit que l'entreprise doit adresser à la maîtrise d'œuvre dans un délai de 45 jours (60 jours dans la précédente version) à
compter de la réception des travaux ou de la résiliation du marché, le projet de décompte final de la totalité des sommes auxquelles il peut prétendre (la
terminologie a également changé avec la nouvelle version de norme, puisqu'il s'agissait auparavant du « mémoire définitif des sommes qu'il estime lui être dues
en application du marché »).

Aux termes de l'article 19.6.1 et 19.6.2 de la norme, le maître d'œuvre examine ensuite le projet de décompte final, sur la base duquel il établit le projet de
décompte général des sommes dues en exécution du marché. Le décompte général est en principe notifié à l'entrepreneur par le maître d'ouvrage dans les
30 jours (45 jours auparavant) à compter de la réception du projet de décompte final par le maître d'œuvre. Deux alternatives ensuite :

– Soit le décompte général n'est pas notifié à l'entreprise dans le délai de 30 jours : dans ce cas, l'alinéa 2 de l'article 19.6.2 de la norme AFNOR
précise que le maître de l'ouvrage est réputé avoir accepté le projet de décompte final remis au maître d'œuvre après mise en demeure restée infructueuse
pendant 15 jours (les articles 13.3 et 13.4 du CCAG Travaux, dans sa version résultant de l' arrêté du 3 mars 2014, prévoient également une telle possibilité d'un
décompte général et définitif tacite).

Par suite, en l'absence de notification du décompte général par le maître d'ouvrage dans le délai imposé et à la suite d'une mise en demeure infructueuse, le
maître d'ouvrage est, en principe, réputé avoir accepté la demande de paiement établie par l'entrepreneur à l'appui de son projet de décompte final.

Cependant, la Cour de cassation a refusé de rendre applicables les stipulations similaires des versions précédentes de la norme norme, lorsqu'elles
ont pour effet de méconnaître les conditions de paiement des travaux supplémentaires posées par l'article 1793 ( Cass. 3e civ., 4 mai 2016, n° 14-26.610, préc. –
V. également Cass. 3e civ., 11 mai 2006, n° 04-18.092, préc. – En doctrine : G. Monin, La norme AFNOR au crible de la jurisprudence : comment les tribunaux
appliquent-ils la norme AFNOR : Le Moniteur, 9 déc. 2016, n° 5899. – V. également : B. Boussier, Marchés privés : le temps des réclamations est-il revenu ? : Le
Moniteur des travaux publics et du bâtiment, 18 déc. 2008).

Autrement posé, la jurisprudence judiciaire empêche en pratique l'entrepreneur de se prévaloir du silence gardé par le maître d'ouvrage à la suite de la mise en
demeure adressée à ce dernier pour défaut de notification du décompte définitif (décompte général désormais). Notons qu'avant l'entrée en vigueur des articles
13.3 et 13.4 du CCAG Travaux dans leur version du 3 mars 2014, le Conseil d'État avait semblé admettre qu'une telle possibilité puisse produire tous ses effets, si
toutefois le contrat l'avait prévue ( CE, 27 mai 1998, n° 128094, Sté Nicoletti). Désormais, en droit public, rien ne semble empêcher le titulaire du marché de
bénéficier pleinement de ces dispositions, sous réserve bien sûr qu'il ait lui-même respecté la procédure qu'elles prévoient – et notamment qu'il ait notifié le
projet de décompte final tant au maître d'œuvre qu'au maître d'ouvrage ( CAA Nantes, 12 janv. 2018, n° 17NT00835, Sté Merceron Travaux Publics : JurisData
n° 2018-000188 : cet arrêt fait toutefois l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’État).

– Soit le décompte général est notifié à l'entreprise dans le délai de 30 jours : dans ce cas, l'entrepreneur dispose de 30 jours (délai inchangé) à
compter de la notification « pour présenter, par écrit, ses observations éventuelles au maître d'œuvre et pour en aviser simultanément le maître de l'ouvrage.
Passé ce délai, il est réputé avoir accepté le décompte général qui devient alors le décompte général et définitif » (V. CCAG Travaux, art. 19.6.3). La Cour de
cassation s'est cependant montrée nettement plus sévère avec l'entrepreneur qu'elle ne l'est avec le maître d'ouvrage, dans l'application des versions précédentes
de la norme, en faisant ici une stricte application de ces stipulations.

En effet, à défaut pour l'entrepreneur de contester le décompte dans le délai contractuel, celui-ci devient définitif et l'entreprise perd le droit de réclamer le
paiement des travaux supplémentaires – l'éventuel trop-perçu au titre des acomptes devant en outre être remboursé au maître d'ouvrage ( Cass. 3e civ., 8 févr.
2018, n° 17-10.039 : JurisData n° 2018-001488 , rendu au visa de l' ancien article 1134 du Code civil. – V. également, en ce qui concerne les stipulations
comparables du CCAG Travaux : Cass. 3e civ., 18 déc. 2001, n° 00-20.040). Les dispositions de la norme dans sa version d'octobre 2017 étant pour l'essentiel
identiques – à l'exception des délais et du changement terminologique précité – tout porte à croire que la jurisprudence précitée demeure pertinente.
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La Cour de cassation précise encore que les observations – valant réclamation – doivent être « suffisamment précises et explicites pour permettre au maître de
communication électronique.
l'ouvrage d'y répondre », à défaut de quoi elles pourront valablement être écartées par ce dernier ( Cass. 3e civ., 18 déc. 2007, n° 06-14.056 . – V. également :

https://www-lexis360-fr.ressources.univ-poitiers.fr/Docview.a…22:%227%22,%22docId%22:%22PS_CMP_201807SOMMAIREPS_2_0KTE%22} Page 2 sur 3

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d'agglomération sur ce
Toulon site. Méditerranée : JurisData n° 2018-007171).
Provence

Le maître d'ouvrage dispose alors de 30 jours (délai inchangé) pour faire connaître, par écrit, s'il accepte ou non les observations de l'entrepreneur ( CCAG
Travaux, art. 19.6.4). Là encore, si la norme AFNOR prévoit qu'à défaut de respecter ce délai, le maître d'ouvrage est réputé avoir accepté les observations de
l'entrepreneur, on a vu ci-dessus que la Cour de cassation empêchait en pratique l'entrepreneur de se prévaloir de telles stipulations au contentieux.

En tout état de cause, en cas de refus du maître d'ouvrage de faire droit aux observations de l'entreprise, l'entrepreneur devra veiller à mettre en œuvre la
procédure des articles 21.1 et 21.2 de la norme – qui prévoient notamment l'envoi d'une mise en demeure et la tenue d'une médiation ou conciliation avant toute
action en justice –, préalable obligatoire à la saisine du juge à l'effet d'une fixation judiciaire du décompte.

3. Recommandations

Afin de préserver ses droits financiers, l'entrepreneur devra en toutes hypothèses :

— refuser de réaliser tous travaux réclamés par le maître d'ouvrage ou le maître d'œuvre (par exemple par demandes verbales, mais également courriels) si
aucun OS signé n'a été préalablement émis dans les formes contractuellement prévues ;

— réserver chacun des éventuels OS modificatifs dans le délai prévu contractuellement (15 jours selon la norme AFNOR) ;

— lors de l'établissement du décompte, veiller à strictement respecter les délais prévus par la norme AFNOR (ou le cas échéant par les documents
contractuels particuliers y dérogeant) et à ce que ses observations sur le décompte général soient suffisamment précises et explicites ;

— s'astreindre au respect de la procédure préalable de règlement des différends avant toute saisine du juge.

Encyclopédies : Contrats et marchés publics, fasc. 72

Textes : C. civ., art. 1793

Textes : Norme NF P03-001, 20 oct. 2017

Textes : CCAG Travaux , arrêté 3 mars 2014 : JO 11 mars 2014, p. 5051, texte n° 7

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