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CLÉMENT
DE DROIT FAVRE-ROCHEX DE DROIT
DES ENTREPRISES DES ENTREPRISES
EN DIFFICULTÉ EN DIFFICULTÉ
TOME 19 TOME 19

SÛRETÉS ET PROCÉDURES COLLECTIVES

Dirigée par Dirigée par
François-Xavier Lucas François-Xavier Lucas
Professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université de Paris I) Professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université de Paris I)

Si le droit des procédures collectives interfère avec l’ensemble des disciplines

juridiques, c’est à l’évidence avec le droit des sûretés que ses interactions
sont les plus conflictuelles, en raison de leurs finalités respectives. Alors que
SÛRETÉS ET PROCÉDURES
COLLECTIVES
la procédure collective était historiquement conçue comme une voie d’exé-
cution collective et égalitaire, dont s’affranchissaient fort logiquement les
titulaires de sûretés réelles et personnelles, la protection de l’entreprise en
difficulté en constitue désormais l’épicentre. À la suite de ce changement de
paradigme, les perturbations réciproquement générées par l’évolution des
procédures collectives et par l’évolution des sûretés sont devenues considé-
rables. Entre neutralisation dans les procédures collectives et émancipation
des procédures collectives, le sort des sûretés se caractérise par une remar-
quable hétérogénéité, amplifiée par la kyrielle de réformes du Livre VI du
Code de commerce et par l’importante rénovation du Livre IV du Code civil.
La coordination des sûretés et des procédures collectives doit donc être en-
visagée, en fonction de la finalité des procédures collectives et de la nature
juridique des sûretés.

À la veille de mutations potentiellement majeures, la présente thèse propose

Clément Favre-Rochex
ainsi de contribuer à la rationalisation des rapports unissant les sûretés et les
procédures collectives, par l’édification d’un droit spécial des sûretés dans
les procédures collectives. Préface de
Michel Grimaldi

TOME
19

ISBN 978-2-275-07858-8
9 7 8 2 2 7 5 078588 Prix : 64 €
www.lgdj-editions.fr

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 BIBLIOTHÈQUE
DE DROIT
DES ENTREPRISES
EN DIFFICULTÉ
TOME 19

Dirigée par
François-Xavier Lucas
Professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université de Paris I)

SÛRETÉS ET PROCÉDURES
COLLECTIVES

Clément Favre-Rochex
Docteur en droit de l’Université Paris 2 Panthéon-Assas

Préface de
Michel Grimaldi
Professeur émérite de l’Université Paris 2 Panthéon-Assas

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 © 2020, LGDJ, Lextenso
1, Parvis de La Défense
92 044 Paris La Défense Cedex
www.lgdj-editions.fr
ISBN : 978-2-275-07858-8 ISSN : 2268-5499

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 AVERTISSEMENT

La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opi-

nions émises dans cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme
propres à leur auteur.

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 À mes parents
À mes amis fidèles

Au professeur Michel Grimaldi,

pour la confiance qu’il m’a témoignée,
pour ses précieux conseils et ses encouragements constants

Aux professeurs Nicolas Borga, Philippe Dupichot,

Marie-Hélène Monsèrié-Bon et François-Xavier Lucas,
pour l’honneur qu’ils m’ont fait en siégeant
dans le jury de soutenance de ma thèse

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 PRÉFACE

Que le droit des sûretés ne puisse être pleinement compris que relié au droit
des procédures collectives est une évidence. L’heure où le débiteur défaille est celle
où le créancier mobilise ses sûretés jusque-là inactives : c’est alors qu’il se félicite
de sa prudence, qui lui avait inspiré de les prendre, ou de la faveur de la loi, qui
les lui accorde.
Certes, il est excessif d’en conclure, comme on le fait parfois, que l’on ne
saurait légiférer sur les sûretés sans légiférer en même temps sur les procédures
collectives. Les sûretés posent bien d’autres questions que celle de leur réalisation
ou de leur efficacité en cas de procédure collective, et qui ne sont pas moins
importantes. Outre que, suivant le cours normal des choses, leur destinée est de
s’éteindre avec le paiement du créancier, la détermination des modalités de leur
constitution (avec ou sans écrit, avec ou sans dépossession), de leurs effets avant
l’échéance du terme (information du garant, garde du bien affecté en garantie),
de leur mode de réalisation en l’absence d’autre créancier (attribution judiciaire,
pacte commissoire) obéit à des données autres que celles qui gouvernent le trai-
tement des entreprises en difficultés.
Cela dit, l’efficacité des sûretés en cas de procédure collective n’en est pas
moins d’une importance cardinale. En témoignent les évolutions que les sûretés
ont connues par suite de la réorientation des procédures collectives. Dès lors que
la faillite, qui visait à l’élimination du commerçant incompétent et au paiement
égalitaire des créanciers chirographaires, laissa place à une procédure collective
qui visait au sauvetage de l’entreprise, productrice de richesses et pourvoyeuse
d’emplois, les créanciers munis de sûretés furent pris dans la nasse de la procé-
dure : la loi s’employa à neutraliser les sûretés dont la réalisation entraverait la
poursuite de l’activité de l’entreprise en difficulté et à assurer un paiement prio-
ritaire aux créanciers qui, la procédure une fois ouverte, prennent le risque
d’­apporter de l’argent frais à cette même entreprise. La suite ne se fit pas attendre :
les créanciers, ne trouvant plus dans les sûretés réelles traditionnelles une sécurité
suffisante l’allèrent chercher du côté des sûretés personnelles et des sûretés-pro-
priétés qui, n’étant point assises sur le patrimoine du débiteur, leur semblaient
devoir rester soustraites à l’emprise de la procédure collective. Mais le droit des
procédures collectives réagit à son tour, car le garant personnel est souvent trop
lié au débiteur pour que l’on puisse dissocier leur sort respectif, et la sûreté-­
propriété porte le plus souvent sur un bien qui, à défaut d’être la propriété du
débiteur, n’est pas moins indispensable à l’exercice de son activité professionnelle.
Et c’est ainsi que les sûretés personnelles et les sûretés propriétés furent, elles
aussi, bousculées par les procédures collectives… Et la partie se poursuit…

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 X SÛRETÉS ET PROCÉDURES COLLECTIVES

C’est dire que la thèse de Clément Favre-Rochex, qui saisit les sûretés en ce
point crucial et tumultueux où elles rencontrent les procédures collectives, est la
bienvenue. Elle offre au lecteur une étude d’ensemble à ce jour inédite, et une
étude d’autant plus compréhensive qu’elle considère toutes les sûretés (y compris
le droit de rétention) et qu’elle s’étend aux procédures collectives lato sensu (y
compris la conciliation et les procédures civiles du surendettement des particu-
liers). Par ailleurs, elle arrive à point nommé, à l’heure où le Gouvernement,
habilité par une loi du 22 mai 2019, s’emploie à élaborer une ordonnance qui,
non seulement complétera la réforme des sûretés réalisée par l’ordonnance du
23 mars 2006, mais articulera les sûretés avec les procédures collectives.
* *
*
Le travail de Clément Favre-Rochex s’ordonne en deux temps. Dans une
première partie, l’auteur, au fil d’un examen critique du droit positif, décrit La
confrontation des sûretés et des procédures collectives. Puis, dans une deuxième
partie, où il enrichit l’étude du droit positif d’une réflexion prospective, il part à
la recherche de La coordination des sûretés et des procédures collectives.
S’agissant de La confrontation des sûretés et des procédures collectives
(­Première partie), il en distingue deux manifestations. D’abord, la neutralisation
des sûretés dans les procédures collectives (Titre I), qu’expliquent divers impéra-
tifs : pour les sûretés réelles, l’égalité des créanciers (avec notamment les nullités
de la période suspecte) ; pour les sûretés personnelles, la protection du garant,
non pour lui-même, mais pour l’entreprise (en forme sociale) dont il est souvent
le dirigeant et dont, dans la crainte que sa garantie ne soit appelée, il pourrait
repousser le placement sous la protection de la procédure collective et compro-
mettre ainsi le redressement. Ensuite, L’émancipation des sûretés des procédures
collectives (Titre II), qui recouvre deux phénomènes : d’un côté, le développement
des sûretés de la procédure, c’est-à-dire de sûretés nées à l’occasion la procédure
et accordées par la loi aux créanciers secourables qui soutiennent l’entreprise en
difficultés ; de l’autre, l’apparition de sûretés affranchies de la procédure, c’est-
à-dire de sûretés qui – telles les sûretés-propriété, le droit de rétention ou, dans
l’interprétation qu’en donne la jurisprudence, le nantissement de créances –
restent (ou tentent de rester) hors de la procédure au motif qu’elles confèrent à
leur titulaire, non pas seulement une simple priorité (exposée au risque d’un
déclassement), mais une exclusivité.
Tout au long de cette première partie, l’auteur décèle les imperfections, les
dérives, les illusions et les contradictions du droit positif : la rigueur parfois exces-
sive des nullités de la période suspecte, l’altération de la nature des sûretés per-
sonnelles, l’incertitude sur la protection que le garant tirerait de la neutralisation
de son engagement, l’excessif avantage que confèrent les sûretés exclusives au
regard de ce qu’elles sont – des sûretés plus que des propriétés – et des finalités
de la procédure collective. Mais cette critique est juste et mesurée : attentive à la
protection des créanciers précautionneux qui, du temps où l’entreprise était in
bonis, ont su s’armer de sûretés ; soucieuse du sauvetage de l’entreprise, entité à
la fois économique et humaine dont la disparition affecterait non pas seulement
le patrimoine de son propriétaire mais aussi les moyens d’existence de ses sala-
riés ; sévère quand il le faut, lorsqu’il s’agit de dénoncer la sanctuarisation abusive
de certains actifs que provoquent la résistance du fait au droit (avec le droit de

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 PRÉFACE XI

rétention), la manipulation des concepts (avec des sûretés qui, pour être exclu-
sives, se parent artificiellement de la sacralité de la propriété) ou le flou de la loi
(avec les règles suivant lesquelles, dans le nantissement de créances, le créancier
nanti, après notification, peut « seul » recevoir valablement un paiement qui
« s’impute » sur sa créance ou qu’il « affecte » au remboursement de celle-ci).
S’agissant de La coordination des sûretés et des procédures collectives
(­Deuxième partie), l’auteur distingue selon que la procédure collective a pour
finalité la restructuration ou la liquidation de l’entreprise. Considérant la pre-
mière hypothèse, il propose de renforcer L’acclimatation des sûretés aux procé-
dures de ­restructuration (Titre I), ce qui suppose, à ses yeux : – d’une part, un
assujettissement égalitaire des sûretés réelles aux contraintes de la procédure col-
lective, qu’ébauchent déjà certaines évolutions récentes du droit positif et qu’il
conviendrait de parfaire par l’édiction d’un régime primaire commun à toutes les
sûretés réelles, tempéré par les régimes spéciaux que justifierait la spécificité de
certaines d’entre elles ; – d’autre part, un resserrement du cercle des créanciers
de la procédure, qui seraient sélectionnés suivant des critères plus rigoureux.
Considérant la seconde hypothèse, l’auteur plaide en faveur de L’encadrement de
la revalorisation des sûretés hors des procédures de restructuration (Titre II) :
– pour les sûretés réelles, dont la revalorisation est déjà amorcée, en réglementant
les techniques d’exclusivité afin de concilier les droits des créanciers concurrents,
et en instaurant une même hiérarchie des droits de préférence dans l’ensemble
des procédures ; – pour les sûretés personnelles, en instaurant un statut commun
qui, redéfinissant la répartition de la charge définitive de la dette, améliorerait
les droits du créancier et ceux du garant.
Au cours de cette seconde partie, l’auteur défend courageusement les finali-
tés modernes du droit français des procédures collectives. Ainsi, le sauvetage de
l’entreprise lui semble justifier une altération des effets attendus des sûretés réelles
pourvu que les sacrifices imposés aux créanciers soient proportionnés à la fin
poursuivie et équitablement répartis entre eux.
* *
*
Pour que cette thèse fût aboutie, il fallait une parfaite maîtrise du droit des
sûretés et du droit des procédures collectives, un esprit d’analyse qui permît de
conduire les discussions les plus techniques (par exemple, sur l’attribution judi-
ciaire et le pacte commissoire) et un esprit de synthèse qui fût apte à dégager
d’une jurisprudence et d’une doctrine innombrables, les idées, les principes, les
politiques entre lesquelles il faut choisir ou avec lesquelles il faut composer. Que
Clément Favre-Rochex ait fait preuve de ces qualités tout au long de son travail,
c’est ce dont le jury de soutenance l’a unanimement félicité.
Pour que la thèse fût stimulante, il fallait qu’elle fût engagée, que des posi-
tions y fussent prises et défendues. Que Clément Favre-Rochex ait eu ce courage,
qu’il ait su donner à son travail le souffle qui en rend la lecture prenante, c’est ce
dont le jury l’a encore unanimement complimenté.
Pour qu’enfin la thèse fût accessible, il fallait, sur une matière aussi complexe,
un style clair et fluide. Or la plume de Clément Favre-Rochex est d’une aisance
et d’une élégance rares. Assurément, le lecteur ne manquera pas de relever une
prédilection pour le passé simple, un rigoureux respect de l’imparfait du

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 XII SÛRETÉS ET PROCÉDURES COLLECTIVES

subjonctif et une tendresse moult fois manifestée pour un vocable désuet. Cer-
tains s’en régaleront, d’autres, peut-être, s’en agaceront… Mais le style, c’est
l’homme, et une pensée originale s’exprime rarement en une langue banale.
* *
*
Pour le préfacier, cette thèse s’inscrit dans le sillage de trois autres grandes
thèses qu’il a eu le privilège de diriger sur des questions relevant de la théorie
générale des sûretés : celle de Philippe Dupichot sur Le pouvoir des volontés indi-
viduelles en droit des sûretés (2003), celle de Charles Gijsbers intitulée Sûretés
réelles et droit des biens (2012) et celle de Claire Séjean-Chazal sur La réalisation
des sûretés (2017).
C’est donc tout naturellement qu’il souhaite à Clément Favre-Rochex que
sa thèse lui ouvre les mêmes portes qu’à ses prédécesseurs : celles d’une carrière
universitaire libre et féconde.

Michel Grimaldi
Professeur émérite de l’Université Paris 2 Panthéon-Assas

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 LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

Adde Ajouter
AJDI Actualité juridique du droit immobilier
al. alinéa
anc. ancien
APC Lettre d’actualité des procédures collectives civiles
et commerciales
APD Archives de philosophie du droit et de philosophie sociale
art. article
Ass. plén. Assemblée plénière
AUPC Acte uniforme portant organisation des procédures collectives
d’apurement du passif
Bull. inf. Bulletin d’information de la Cour de cassation
Bull. Ass. plén. Bulletin des arrêts de l’assemblée plénière de la Cour
de cassation
BJE Bulletin Joly Entreprises en difficulté
BJS Bulletin Joly Sociétés
Bull. mixte Bulletin des arrêts de la chambre mixte de la Cour
de cassation
Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour
de cassation
CA Cour d’appel
Cass. Cassation
CCC Contrats, concurrence, consommation
CDE Cahier de droit de l’entreprise
CE Conseil d’État
CGI Code général des impôts
chron. chronique
CNUDCI Commission des Nations unies pour le droit commercial
international
coll. collection
comm. commentaire
comp. comparer
concl. conclusion
contra en sens contraire
CPC Code de procédure civile
CPCE Code des procédures civiles d’exécution
C. civ. Code civil
C. com. Code de commerce
C. mon. fin. Code monétaire et financier
C. transp. Code des transports

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 XIV SÛRETÉS ET PROCÉDURES COLLECTIVES

Cons. constit. Conseil constitutionnel

crit. critique
D. Recueil Dalloz
dir. sous la direction
doss. dossier
Dr. et patrim. Droit et patrimoine
éd. édition
ét. étude
etc. et caetera
ex. exemple
fasc. fascicule
Gaz. Pal. Gazette du Palais
in dans
infra ci-dessous
IR Information rapide
JCl. Encyclopédie JurisClasseur
JCP E JurisClasseur pédiodique, édition entreprise
JCP G JurisClasseur périodique, édition générale
JCP N JurisClasseur périodique, édition notariale
J. soc. Journal des sociétés
jur. jurisprudence
LEDB L’essentiel du droit bancaire
LEDC L’essentiel du droit des contrats
LEDEN L’essentiel du droit des entreprises en difficulté
LPA Les petites affiches
not. notamment
obs. observation
OHADA Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit
des affaires
op. cit. opere citato
p. page
préc. précité
préf. Préface
QPC Question prioritaire de constitutionnalité
rappr. rapprocher
RDBB Revue de droit bancaire et de la bourse
RDBF Revue de droit bancaire et financier
RDC Revue des contrats
Rép. civ. Répertoire Dalloz de droit civil
Rép. com. Répertoire Dalloz de droit commercial
Rev. crit. Revue critique de législation et de jurisprudence
Req. Chambre des requêtes
RDI Revue de droit immobilier
Rev. huiss. Revue de l’huissier
RIDC Revue international de droit comparé
Rev. soc. Revue des sociétés
RPC Revue des procédures collectives civiles et commerciales
RJ com. Revue de jurisprudence commerciale
RLDA Revue Lamy Droit des affaires

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 LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS XV

RLDC Revue Lamy Droit civil

RPC Revue des procédures collectives civiles et commerciales
RRJ Revue de la recherche juridique, droit prospectif
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
S. Recueil Sirey
s. suivants
Soc. Chambre sociale
somm. sommaire
spéc. spécialement
supra ci-dessus
t. tome
T. civ. Tribunal civil
T. com. Tribunal de commerce
th. thèse
UE Union européenne
v. voir
vol. volume

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 SOMMAIRE

INTRODUCTION GÉNÉRALE

PREMIÈRE PARTIE
LA CONFRONTATION

Titre 1 : La neutralisation des sûretés dans les procédures collectives

Chapitre 1. L
 es sûretés réelles : l’impératif de protection du gage
commun
Chapitre 2. Les sûretés personnelles : l’impératif de protection du garant
Titre 2 : L’émancipation des sûretés des procédures collectives
Chapitre 1. Le développement des sûretés de la procédure
Chapitre 2. L’affranchissement des sûretés hors de la procédure

DEUXIÈME PARTIE
LA COORDINATION

Titre 1 : L
 e renforcement de l’acclimatation des sûretés aux procédures
de restructuration
Chapitre 1. L
 a finalité de restructuration, source d’uniformisation
des sûretés réelles
Chapitre 2. L
 a sûreté réelle, source de protection face au plan
de restructuration
Titre 2 : L
 ’encadrement de la revalorisation des sûretés hors
des procédures de restructuration
Chapitre 1. L’encadrement de la revalorisation des sûretés réelles
Chapitre 2. L’encadrement de la revalorisation des sûretés personnelles

CONCLUSION GÉNÉRALE

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 INTRODUCTION GÉNÉRALE

« Parmi les créanciers que l’on peut

avoir, il s’en trouve toujours quelques-uns,
gens débonnaires et sensibles, qui finissent
quelquefois par s’attacher au débiteur qui
ne les a jamais payés »1.

1. Une relation tumultueuse. « Couple infernal »2, « choc des systèmes »3,
« mariage de l’eau et du feu »4, « chaos de prérogatives et avantages personnels »5,
« foire aux privilèges »6, « mariage des contraires »7, « machine à hacher les garan-
ties »8, « rivalité millénaire du glaive et du bouclier »9, « lutte acharnée »10… C’est
peu dire que les métaphores de la confrontation se révèlent inépuisables à l’évoca-
tion des rapports unissant les sûretés et les procédures collectives. Si le droit des
procédures collectives, volontiers présenté comme dérogatoire et impérialiste,
interfère avec l’ensemble des disciplines juridiques11, c’est en effet avec le droit des
sûretés que ses interactions sont de toute évidence les plus conflictuelles.
À contempler leurs finalités respectives, comment pourrait-il en être différem-
ment ? Alors que les sûretés visent à prémunir leurs titulaires contre l’inexécution
de l’obligation du débiteur, les procédures collectives aspirent désormais quant à
elles, prioritairement, à protéger le débiteur de la débâcle. C’est pourtant une cer-
taine ignorance qui des siècles durant, caractérisa leur relation.

1. H. de Balzac, L’art de payer ses dettes et de satisfaire ses créanciers sans débourser un sous ;
enseigné en dix leçons, Paris 1827, p. 61.
2. Ph. Roussel Galle, « Sûretés et droit des procédures collectives, le couple infernal », RPC
2016, n° 1, doss. 12.
3. C. Saint-Alary-Houin, « Rapport de synthèse », in Sûretés et procédures collectives :
morceaux choisis, LPA 2000, n° 188, p. 40 s., n° 6.
4. F. Macorig-Venier, « Les apports de la réforme du 18 décembre 2008 en matière de sûretés »,
Dr. et patrim. 2010, n° 188.
5. Ch. Mouly, « Procédures collectives : assainir le régime des sûretés », in Études René Roblot,
Aspects actuels du droit commercial français, LGDJ, 1984, n° 1, p. 529 s.
6. Ferrari, « L’égalité des créanciers compromise par la multiplication des privilèges »,
Gaz. Pal. 1978.607 : « le droit égalitaire des foires de jadis est devenu… la foire aux privilèges ».
7. F. Macorig-Venier, « Les apports de la réforme du 18 décembre 2008 en matière de sûretés »,
Dr. et patrim. 2010, n° 188.
8. J.-J. Ansault, « La cession Dailly dans la tourmente des procédures collectives », J. soc. 2012,
n° 96, p. 12 s.
9. Ph. Pétel, « Le nouveau droit des entreprises en difficulté : acte II. Commentaire de
l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 », JCP G 2009.I.110, n° 40.
10. G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit des affaires, Effets de commerce et entreprises en
difficulté, t. 4, par Ph. Delebecque, N. Binctin, L. Andreu, LGDJ, 18e éd., 2018, n° 942.
11. À ce sujet, v. E. Chvika, Droit privé et procédures collectives, préf. Th. Bonneau, Defrénois,
coll. Doctorat et notariat, 2003, n° 2, p. 4 : « Le droit des procédures collectives participe pleinement à
une érosion constante du droit commun, puisqu’il procède à une spécialisation des règles de celui-ci, en
forgeant un corps de règles adapté aux particularités des entreprises en difficulté ».

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 2 SÛRETÉS ET PROCÉDURES COLLECTIVES

2. Les fonctions traditionnelles des procédures collectives. Du point de vue de

leur technique, les procédures collectives, dites aussi de faillite12, n’ont guère évo-
lué au fil des siècles. Ces procédures puisent classiquement leur originalité dans
leur dimension éminemment collective : elles appréhendent l’intégralité du patri-
moine du débiteur et assujettissent l’ensemble de ses créanciers à une discipline
commune, substituée à la logique individuelle qui préside à l’ordinaire la mise en
œuvre de leurs droits13. Mais à quelle fin cette saisie collective14 est-elle organisée ?
Envisagées du point de vue de leurs finalités traditionnelles, les procédures collec-
tives empruntent tout à la fois au droit répressif et au droit patrimonial15 : il s’agit
d’assainir le milieu commercial et de désintéresser collectivement les créanciers de
façon égalitaire, afin « d’empêcher les plus habiles ou les plus diligents de se faire un
sort de faveur »16 dans un contexte de pénurie du gage commun. En somme, pour
cantonner le risque de propagation de la défaillance du débiteur, la considération
pour les créanciers est essentielle, que la procédure aboutisse à la réalisation de
leur droit de gage général ou à l’adoption d’un concordat17. Le traitement réservé
au débiteur défaillant, le failli, suffit d’ailleurs à rendre compte de ces objectifs. La

12. Du latin fallere, tromper : le failli trompe ceux qui lui font crédit (fallitor) et se trompe lui-
même (fallitus).
13. Sur la définition des procédures collectives, v. F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ,
10e éd., 2014, n° 2 : « Une procédure collective est traditionnellement une procédure patrimoniale
universelle, qui appréhende tous les actifs du patrimoine du débiteur et envisage le règlement de toutes ses
dettes en soumettant les créanciers à une discipline collective (…) » ; C. Saint-Alary-Houin, Droit des
entreprises en difficulté, LGDJ, coll. Précis Domat, 11e éd., 2018, n° 28 ; F.-X. Lucas, Manuel de droit
de la faillite, PUF, coll. Droit fondamental, 2e éd., 2018, n° 3 : « La caractéristique essentielle de ces
procédures est d’être collective au sens où, une fois qu’elles sont ouvertes, les créanciers ne peuvent plus
prendre aucune initiative individuelle pour se faire payer » ; « Caractère collectif et procédure de
sauvegarde financière accélérée », RPC 2012, n° 3, doss. 18, Ph. Pétel, Procédures collectives, Dalloz,
coll. Cours, 9e éd., 2017, n° 1 : ces procédures « sont conçues pour se substituer aux voies d’exécution
individuelles et assurer un règlement collectif des créanciers ».
14. À ce sujet, v. M. Sénéchal, L’effet réel de la procédure collective : essai sur la saisie collective
du gage commun des créanciers, préf. M.-H. Monsèrié-Bon, Economica, 2002.
15. Pour un aperçu historique du droit des procédures collectives, v. D. Desurvire, Histoire de la
banqueroute et faillite contemporaine, L’Harmattan, 1992 ; C. Dupouy, Le droit des faillites en France
avant le Code de commerce, LGDJ, 1960 ; P. Fangain, « Histoire sommaire de la faillite »,
Gaz. Pal. 1970, doctr. p. 248 ; J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, PUF, coll. Droit
fondamental, 1986, p. 305 s. ; P.-M. Le Corre, « 1807-2007 : 200 ans pour passer du droit de la faillite
au droit de sauvegarde de l’entreprise », Gaz. Pal. 2007, n° 202, p. 3 s. ; J. Percerou, M. Desserteaux,
Des faillites et banqueroutes et des liquidations judiciaires, t. 1, 2e éd., Paris, 1935, n° 5 s. p. 4 s. ;
M.-H. Renaut, « De la faillite à la procédure de redressement ou de liquidation judiciaires »,
LPA 1998, n° 14, p. 5 ; P. Santella, « Le droit des faillites d’un point de vue historique », in Faillite et
concordat judiciaire : un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Bruylant, 2002,
p. 217 s. ; O. Descamps, R. Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, LGDJ, coll. Précis Domat, 3e
éd. 2019, n° 71 s. ; F. Terré, « Droit de la faillite ou faillite du droit ? », RJC 1991, p. 4 ; E. Thaller,
Traité élémentaire de droit commercial, 3e éd., Paris, 1904, n° 1695 s., p. 834 s. ; J.-L. Thireau,
« Techniques et procédures de désendettement dans l’ancien droit français », in Le surendettement des
particuliers, dir. M. Gardaz, Anthropos, 1997, p. 127 s. ; J.-L. Vallens, « Bicentenaire du Code de
commerce : le droit des faillites de 1807 à aujourd’hui », D. 2007.669 ; C. Labrusse, « L’évolution du
droit français de la faillite depuis le Code de commerce », in Faillites, dir. R. Rodière, Dalloz, 1970,
p. 5 s. ; R. Ithurbide, Histoire critique de la faillite, LGDJ, 1973 ; A. Jacquemont, N. Borga,
T. Mastrullo, Droit des entreprises en difficulté, LexisNexis, 11e éd., 2019, n° 12 s.
16. E. Thaller, Des faillites en droit comparé, t. 2, Paris, 1887, n° 121, p. 2.
17. Ancêtre de nos plans de sauvegarde et de redressement judiciaire, le concordat pouvait être
de remise, les créanciers se contentant d’un dividende, d’atermoiement en cas d’échelonnement de la
dette, ou par abandon d’actif, lorsque le débiteur abandonnait à ses créanciers l’intégralité de son
actif, moyennant remise de la partie des créances non acquittées (G. Ripert, Traité élémentaire de droit
commercial, par. R. Roblot, 5e éd, Paris, 1964, n° 3108 s., p. 463 s.).

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 INTRODUCTION GÉNÉRALE 3

considération de ce fraudeur18 est en effet traditionnellement atteinte par les

humiliations publiques qui lui sont infligées, de l’Antiquité à l’Ancien Droit, tels
l’exposition au pilori, le port du bonnet vert19 et les multiples déchéances encou-
rues. Le Code de commerce de 1807 ne rompra pas avec cette tradition. Sous
l’impulsion de Napoléon20, les dispositions empruntent beaucoup au droit de
l’Ancien Régime21 et suscitent l’effroi, en sorte que l’on reprocha à ce « monument
de rigueur »22 de « brimer le monde commerçant » et d’être « passéiste »23. Si cer-
taines lois adoucirent certes la condition juridique du débiteur défaillant, sous
l’influence de la bourgeoisie marchande24, les fonctions assignées aux procédures
collectives demeurèrent inchangées.
3. La préservation originaire des sûretés réelles et personnelles. Au regard des
finalités animant jadis le droit des procédures collectives, l’on ne s’étonnera donc
pas que les sûretés aient pu traditionnellement déployer avec bonheur la plénitude
de leurs effets. Les sûretés constituent en effet des garanties de paiement, c’est-à-
dire « des avantages spécifiques à un ou plusieurs créanciers dont la finalité est de
suppléer à l’exécution régulière d’une obligation ou d’en prévenir l’inexécution »25. Il
faut encore préciser, car la catégorie des garanties de paiement est à l’évidence
hétérogène. Pourraient en effet recevoir cette qualification, « le droit de rétention,
la compensation, l’action résolutoire, l’exception d’inexécution, la solidarité, l’as-
treinte, la clause pénale, les « sûretés » négatives, la clause de domiciliation, la clause
de fidélité, la clause pari-passu et la délégation »26. Or si une conception compré-
hensive de la sûreté est parfois privilégiée27, telle ne sera pas l’approche retenue,

18. Decoctor ergo fraudator, insolvable donc fraudeur.

19. O. Descamps, R. Szramkiewicz, op. cit., n° 437 : « Dans une société encore très marquée par
le Moyen-Âge, la faillite entraîne, outre les déchéances civiques et les incapacités civiles et commerciales,
toute une série d’humiliations qui participent du folklore de l’époque : exposition au pilori, cortège
grotesque, gestes ridicules à accomplir par le failli, sans parler de l’excommunication et de la privation de
la sépulture chrétienne ».
20. Pour l’Empereur, présidant le Conseil d’État à l’occasion de l’examen du texte, « Un capitaine qui
perd son navire, fût-ce dans un naufrage, se rend d’abord en prison » (Locré, La législation civile, commerciale
et criminelle de la France, t. XIX, p. 478) ; J. Hilaire, op. cit., n° 202 : « Mais on a trop souvent attribué à ce
discours une influence déterminante. En réalité, avec ce morceau de bravoure Napoléon était bien en accord
avec son époque. On trouve dans les cahiers de 1789, déjà, des réclamations pour une loi précise sur la faillite
(…) déclarant banqueroutier le commerçant qui continue son commerce alors même que le passif dépasse
l’actif (…). On demandait aussi (…) la suppression des lettres de répit et arrêts de surséance (…) ».
21. Le Code de commerce de 1807 emprunte en effet à l’ordonnance de Colbert de 1673, qui
procéda à une certaine uniformisation de la faillite sur le territoire.
22. J. Foyer, « De l’exécution collective des biens du débiteur à la médecine des entreprises », in
Études Azard, Cujas, 1980, n° 2, p. 56.
23. O. Descamps, R. Szramkiewicz, op. cit., n° 695 s. : « C’est là que l’on reconnaît l’empreinte de
Napoléon : il faut surveiller tous les milieux qui peuvent se trouver dans l’Empire, en particulier le monde des
commerçants, le contrôle de très près » ; J.-L. Vallens, « Bicentenaire du Code de commerce : le droit des
faillites de 1807 à aujourd’hui », D. 2007.669, n° 10 s., n° 13 : « L’échec patent de cette réglementation (…)
a montré par ses effets de fuite le caractère illusoire d’une réglementation uniquement répressive (…) ».
24. Ce fut précisément l’œuvre des lois du 28 mai 1838 et du 4 mars 1889. Quant au décret du
20 mai 1955, il relevait de la même veine, encore empreint de rigueur, avec une conception pénale
fortement marquée.
25. P. Crocq, Propriété et garantie, préf. M. Gobert, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 1995,
n° 287, p. 238.
26. P. Crocq, thèse préc., n° 287, p. 238.
27. En faveur d’une approche fonctionnelle, v. Ph. Simler, Ph. Delebecque, Les sûretés. La
publicité foncière, Dalloz, coll. Précis, 7e éd., 2016, n° 37 : « Dans une conception plus pragmatique (ou
fonctionnelle), sont des sûretés tous les procédés tendant directement à la garantie de l’exécution des
obligations, y compris ceux pouvant avoir, dans des circonstances différentes, d’autres fonctions » ;

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 4 SÛRETÉS ET PROCÉDURES COLLECTIVES

car à vouloir inclure moult techniques hétéroclites au sein d’un unique label, il
devient fort périlleux, sinon vain, de révéler les principes communs gouvernant les
sûretés28, au moins dans le contexte d’une procédure collective. Néanmoins, défi-
nir la sûreté de façon unitaire, distinctement d’une garantie de paiement, est-il
seulement possible ?29 L’on sait que le professeur Crocq s’y est employé : selon
l’auteur, la sûreté est « l’affectation à la satisfaction du créancier d’un bien, d’un
ensemble de biens ou d’un patrimoine, par l’adjonction aux droits résultant norma-
lement du contrat de base, d’un droit d’agir, accessoire de son droit de créance, qui
améliore sa situation juridique en remédiant aux insuffisances de son droit de gage
général, sans être pour autant une source de profit, et dont la mise en œuvre satisfait
le créancier en éteignant la créance en tout ou partie, directement ou indirecte-
ment »30. Si la définition permet d’identifier la finalité commune des sûretés, elle
n’est toutefois pas de nature à révéler les spécificités propres, tantôt aux sûretés
réelles, tantôt aux sûretés personnelles. L’essence des premières est en effet de
conférer un paiement préférentiel, voire exclusif, sur la valeur d’un bien affecté en
garantie d’une obligation31, tandis que les secondes adjoignent à l’obligation prin-
cipale l’engagement d’un tiers ne contribuant pas lui-même à la dette32.

N. Borga, L’ordre public et les sûretés conventionnelles, Contribution à l’étude de la diversité des sûretés,
préf. S. Porchy-Simon, Dalloz, 2009, n° 401 s., spéc. n° 405, l’auteur définissant la sûreté comme
« tout procédé spécifique mis en œuvre par un créancier afin d’obtenir directement ou indirectement
l’exécution d’une obligation ou lui permettant de parer à l’inexécution de son obligation par le débiteur ».
28. En ce sens, M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis,
10e éd., 2015, n° 4 : « Qualifier de sûretés tout ce qui assure une protection contre l’insolvabilité revient à
dilater la notion au point de ne pas pouvoir lui assigner de limites » ; Ch. Albigès, M.-P. Dumont, Droit
des sûretés, Dalloz, coll. Hypercours, 7e éd., 2019, n° 7 : « Divers mécanismes sont caractérisés par une
telle fonction, sans pour autant bénéficier des particularités des sûretés au sens strict » ; D. Legeais, Droit
des sûretés et garanties du crédit, LGDJ, coll. Manuel, 13e éd., 2019, n° 20 : « le terme de sûreté a un sens
juridique précis qu’il convient de lui conserver » ; Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en
droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éd. Panthéon-Assas, 2005, n° 5, p. 16 ; L. Bougerol-Prud’homme,
Exclusivité et garanties de paiement, préf. P. Crocq, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2012, n° 5, p. 6.
29. Sur cette difficulté, v. M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, op. cit., n° 2, qui
soulignent que la sûreté est « difficile à définir », et ajoutent que « L’emploi du pluriel est significatif de
l’impossibilité de réunir dans un concept unique, parce qu’elles reposent sur des techniques trop éloignées, les
sûretés personnelles et les sûretés réelles » ; Ph. Théry, Sûretés et publicité foncière, PUF, coll. Droit
fondamental, 2e éd., 1998, n° 6 : « la définition de la notion de sûreté est soit inutile – parce que mettant en
lumière des caractères que personne ne conteste – soit impossible, lorsque l’on essaie d’y faire entrer des
institutions trop disparates, malgré une commune finalité » ; F. Zénati-Castaing, Th. Revet, Cours de droit
civil, Sûretés personnelles, PUF, coll. Droit fondamental, 1re éd., 2013, n° 2 : « À la difficulté de rassembler
l’ensemble des techniques de protection contre l’impayé, s’ajoute le défaut de consistance technique de la notion
de sûreté. (…) Il y a peu de rapports entre le droit du créancier contre la caution et l’hypothèque, si ce n’est
qu’ils sont des droits incorporels dédiés au paiement » ; M. Bourassin, V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey,
7e éd., 2019, n° 11, soulignant que la distinction entre garanties et sûretés est « inutile en pratique ».
30. P. Crocq, thèse préc., n° 282.
31. Sur les critères de la sûreté réelle, v. par ex., L. Aynès, P. Crocq, Les sûretés, la publicité
foncière, LGDJ, coll. Droit civil, 12e éd., 2018, n° 6 ; J. Mestre, E. Putman, M. Billiau, Traité de droit
civil, Droit commun des sûretés réelles, dir. J. Ghestin, LGDJ, 1996, n° 140, p. 122 : « La notion de
sûreté réelle est ainsi définie, par la réunion cumulative de deux caractères, l’affectation et la rupture
d’égalité, mais ce qui nous paraît constituer son essence même, c’est cette technique spécifique de rupture
d’égalité que constitue le droit de préférence » ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel,
op. cit., n° 80 s. ; M. Mignot, « Les principes généraux (droit commun) des sûretés en général et des
sûretés personnelles et réelles en particulier », in La réforme du droit des sûretés, dir. L. Andreu et
M. Mignot, Institut universitaire Varenne, coll. Colloques et essais, 2019, p. 27 s.
32. Sur les critères de la sûreté personnelle, v. L. Aynès, P. Crocq, op. cit., n° 5 ; Y. Picod, Droit
des sûretés, PUF, coll. Thémis, 3e éd., 2016, n° 20 ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac,
Ph. Pétel, op. cit., n° 23 s.

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 INTRODUCTION GÉNÉRALE 5

Bien que ces quelques traits distinctifs ne recueillent pas tous les suffrages de
la doctrine, au moins suffisent-ils à expliquer le sort historiquement dévolu aux
sûretés dans les procédures de faillite. Essentiellement destinées à désintéresser de
façon égalitaire les créanciers, celles-ci ne pouvaient en effet entraver l’exécution,
ni des techniques rompant précisément cette égalité – les sûretés réelles – ni à plus
forte raison des techniques dirigées contre un autre patrimoine – les sûretés per-
sonnelles. Certes, l’ignorance des matières n’était pas absolue. Dans le but évident
de protéger les créanciers démunis de sûretés, la faillite manifestait en effet une
certaine défiance envers les sûretés réelles, en en contrôlant rigoureusement la
validité et l’opposabilité. Il reste qu’une fois acquis que la sûreté fût légitime, rien
n’empêchait son titulaire de la réaliser malgré la faillite.
Au fond, au-delà de toute considération notionnelle, la sûreté permettait ori-
ginairement d’éliminer le risque d’insolvabilité du débiteur, en affranchissant son
titulaire des procédures de faillite. Ainsi que Thaller le résuma, les bénéficiaires
de sûretés « ne voient pas leurs intérêts mis en péril par la chute pécuniaire du débi-
teur : leur sûreté subsiste, l’hypothèse d’un revers a été prévue »33.
4. Les métamorphoses des procédures collectives : la rencontre conflictuelle
avec le droit des sûretés. À s’en tenir là, l’intérêt d’une étude sur les liens entre le
droit des sûretés et le droit des procédures collectives serait fort modeste. Mais nul
n’ignore qu’au cours du XXe siècle s’opéra la révolution du droit des faillites,
lorsqu’il se mua en droit des entreprises en difficulté. Progressivement, l’entreprise
devint en effet l’épicentre des procédures collectives. Alors que la notion émer-
geait parmi d’éminentes contributions doctrinales34, le constat s’imposa que
l’­entreprise existait indépendamment du débiteur défaillant35. L’entreprise, cet
organisme autonome, ce « groupement des forces » tendant au « bien commun des
hommes »36 qui y coopèrent, constitue en effet « le point de rencontre de multiples
intérêts aussi respectables les uns que les autres »37, nullement réductibles à la

33. E. Thaller, op. cit., t. 2, n° 121, p. 2.

34. M. Despax, L’entreprise et le droit, préf. G. Marty, Bibliothèque de droit privé, Paris, 1957, n° 11
p. 13 ; P. Didier, « Esquisse de la notion d’entreprise », in Mélanges offerts à M. le Professeur Pierre Voirin,
LGDJ, 1966, p. 209 s. ; G. Lambert, « Introduction à l’examen de la notion juridique d’entreprise », in
Études offertes à P. Kayser, t. 2, PUAM, 1979, p. 77 s. ; G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne,
LGDJ, 2e éd., 1951, n° 120 s. p. 168 s. ; A. Rizzi, La protection des créanciers à travers l’évolution des
procédures collectives, préf. C. Champaud, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2007, n° 129 s., p. 147 s.
35. J. Foyer, « De l’exécution collective des biens du débiteur à la médecine des entreprises », in
Études Azard, Cujas, 1980, p. 58 : « Les deux préoccupations, en effet, ne sont pas inconciliables : Dès lors que
l’entreprise demeure viable, malgré les difficultés qu’elle traverse, l’indignité ou l’incapacité des dirigeants ne
doit pas constituer un obstacle à la réanimation. Il suffit d’aménager l’élimination forcée de ces dirigeants, et
de faire passer l’entreprise entre d’autres mains, capables de conduire son redressement » ; R. Houin,
« Permanence de l’entreprise à travers la faillite », in Liber Amicorum Baron Louis Fredericq, t. II, 1966,
p. 611 : « Le législateur ne s’est pas aperçu, semble-t-il, qu’en éliminant le « débiteur », il éliminait aussi
l’entreprise, même dans les hypothèses où celle-ci était susceptible d’être redressée et était économiquement
utile » ; C. Champaud, « La situation des entreprises en difficulté, problème de droit économique perturbant
le droit privé », RJ com. 1976, p. 253 s. : « (…) l’entreprise en cause remplit dans un milieu donné une fonction
sociale, économique et politique tellement importante que sa disparition deviendrait une affaire d’État ».
36. G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2e éd., 1951, n° 120 s., p. 168 s.,
spéc. n° 126, p. 279 in fine : « Dans le groupement des forces réalisé par l’entreprise, la fin poursuivie
devient d’une importance capitale. Cette fin c’est le bien commun des hommes qui coopèrent à l’entreprise.
Ce n’est plus seulement la rémunération sans limite du capital par les bénéfices réalisés, c’est aussi la vie
assurée aux hommes qui travaillent dans l’entreprise et à la famille de ces hommes ».
37. A. Martin-Serf, « L’évolution législative et les conflits », Gaz. Pal. 2008, n° 178 p. 9 ;
C. Labrusse, « L’évolution du droit français de la faillite depuis le Code de commerce », op. cit., n° 8,

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 6 SÛRETÉS ET PROCÉDURES COLLECTIVES

r­ elation du débiteur et de ses créanciers38. Dès lors, seule la capacité de redresse-

ment de l’entreprise devrait être déterminante de la solution adéquate de la pro-
cédure collective, « les escrocs et les imbéciles »39 méritant quant à eux d’être
­éliminés de la vie des affaires. C’est donc cette distinction de l’homme et de l’en-
treprise qu’inaugurèrent les réformes du 13 juillet 1967 et du 23 septembre 196740,
parachevée de façon décisive41 par la loi du 25 janvier 198542, qui consacra claire-
ment les finalités modernes des procédures collectives : « la sauvegarde de l’entre-
prise, le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement du passif »43. Ainsi la
viabilité de l’entreprise, l’avenir qu’elle porte en elle et les emplois qu’elle concentre,
commandent-ils dorénavant son redressement, seule l’inanité du sauvetage justi-
fiant la liquidation du patrimoine. L’évolution du vocable est d’ailleurs évocatrice
de ce changement de paradigme. Le débiteur, naguère déshonoré lorsque s’ou-
vrait la procédure, sollicite désormais le « bénéfice »44 d’une procédure collective,
tandis que l’apurement du passif, formellement ravalé au dernier rang des priori-
tés de la procédure, se distingue du paiement des créanciers45.
Sauf à rendre illusoire le redressement de l’entreprise, il va sans dire que le
droit des sûretés ne pouvait demeurer imperméable à ces mutations. Le constat est
bien connu : la législation de la faillite a mis un terme à « l’âge d’or »46 des sûretés
en procédant à leur « laminage »47. Fort logiquement, parce qu’elles grèvent les
actifs composant le patrimoine du débiteur, ce sont les sûretés réelles classiques
qui furent le plus affectées. Leurs titulaires ont été assujettis à l’ensemble des
rigueurs de la faillite dont ils pouvaient traditionnellement s’affranchir : ils ne

p. 13, et n° 27, p. 34 : « La scission des procédures se faisait sur la base de considérations purement
morales en fonction de la bonne ou mauvaise foi du débiteur et n’accordait pas un rôle suffisant aux
considérations économiques (…) » ; J. Paillusseau, « Le big-bang du droit des affaires à la fin du
XXe siècle (ou les nouveaux fondements et notions du droit des affaires », JCP G 1988.I.3330, n° 41.
38. G. Ripert, op. cit. par R. Roblot, n° 2717, p. 286 : « la chute d’un débiteur commerçant est
grave en ce qu’elle entraîne le plus souvent la disparition d’une exploitation. L’intérêt économique, parfois
même l’intérêt national, commande de l’éviter ».
39. R. Houin, « Permanence de l’entreprise à travers la faillite », in Liber Amicorum Baron Louis
Fredericq, t. II, 1966, p. 609.
40. Loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite
personnelle et les banqueroutes ; Ordonnance n° 67-820 du 23 septembre 1967 tendant à faciliter le
redressement économique et financier de certaines entreprises.
41. Sur les lacunes des réformes de 1967, v. B. Soinne, « Prolégomènes sur une refonte du droit
de la faillite », D. 1976, chron. p. 254 s. ; F. Derrida, P. Godé, J.-P. Sortais, Redressement et liquidation
judiciaires des entreprises, Dalloz, 3e éd., 1991, n° 2, p. 1 s. ; R. Verdot, « Faut-il supprimer le règlement
judiciaire ? Réflexion sur l’unification des procédures collectives de redressement des entreprises », in
Études offertes à P. Kayser, t. 2, PUAM, 1979, p. 397 s.
42. Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des
entreprises.
43. Art. 1er de la Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation
judiciaires des entreprises. À ce sujet, v. R. Badinter, « Les ambitions du législateur », RTD com. 1986,
t. 1, p. 3 s. ; F. Aubert, « Les finalités des procédures collectives », in Prospectives du droit économique.
Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 367 s. ; J.-C. May, « La triple finalité de la loi sur le
redressement et la liquidation judiciaires », LPA 1987, n° 141, p. 18 s.
44. Cass. com., 11 juin 2004, n° 01-00.430 ; Bull. civ. IV, n° 28 ; RPC 2005, n° 1, p. 55,
obs. M.-P. Dumont.
45. V. J.-C. May, « La triple finalité de la loi sur le redressement et la liquidation judiciaires »,
LPA 1987, n° 24, p. 22 s.
46. Ph. Dupichot, « Les sûretés réelles à l’épreuve des procédures collectives, Entre passé,
présent et avenir », in Mélanges en l’honneur de Laurent Aynès, Liberté, justesse, autorité, LGDJ, 2019,
n° 5 s.
47. M. Grimaldi, « Problèmes actuels des sûretés réelles », LPA 1996, n° 77 p. 7, n° 16.

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 INTRODUCTION GÉNÉRALE 7

sont plus libres de réaliser leur garantie, y subissent les atteintes à leurs créances,
et surtout, y supportent le poids d’opulents privilèges édictés en faveur des créan-
ciers qui œuvrent à la réalisation des finalités modernes du droit des entreprises en
difficulté. Bien que dirigée vers un patrimoine distinct, la sûreté personnelle de
référence, le cautionnement, n’est pas sortie indemne de ce bouleversement. Au
constat que le dirigeant de l’entreprise et ses proches en sont le plus souvent les
souscripteurs, l’encadrement de l’exécution de la sûreté s’est en effet imposé : quel
garant requerrait l’ouverture d’une procédure collective, si les difficultés de l’en-
treprise se répercutaient mécaniquement sur son patrimoine personnel ?
5. L’ampleur du conflit : l’expansion des procédures collectives. À l’évolution
des finalités assignées aux procédures collectives s’ajoutent les mutations de leur
périmètre. L’emprise de la faillite sur les sûretés est en effet d’autant plus considé-
rable que le rayonnement des procédures collectives s’est constamment accru, au
point de devenir un « avantage normal auquel toute catégorie socio-professionnelle
est en droit de prétendre »48. Cette expansion est d’abord indéniable au regard de
l’évolution des critères justifiant l’ouverture d’une procédure collective. Doréna-
vant, le législateur encourage en effet le traitement préventif des difficultés de
l’entreprise. L’objectif de prévention n’était certes pas ignoré des considérations
animant les faillites traditionnelles, puisque la crainte que celles-ci inspiraient
devait inciter le commerçant à la prudence dans ses affaires49. Mais jusqu’alors,
seule la cessation des paiements motivait l’ouverture des procédures50. Or au
constat que la tardiveté du déclenchement de la procédure risque de rendre illu-
soire le redressement de l’entreprise51, l’existence de difficultés, quelle qu’en soit la
nature, suffit à présent à solliciter du tribunal de commerce l’ouverture d’une pro-
cédure collective52. Ainsi, tandis que la cessation des paiements demeure exigée

48. B. Oppetit, « L’endettement et le droit », in Mélanges en hommage à A. Breton et F. Derrida,

Dalloz, 1991, p. 307.
49. En ce sens, G. Ripert, op. cit., par. R. Roblot, n° 2718, p. 287 : « La principale utilité de la
faillite reste l’effroi qu’elle inspire aux commerçants. C’est parce qu’elle a un caractère répressif qu’elle
est une institution préventive » ; E. Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., n° 1711,
p. 848 : « La loi poursuit un but préventif : la faillite redoutée met un frein aux spéculations ; la faillite,
clôturée en laissant une tâche, stimule le débiteur à laver celle-ci ; il travaille afin de payer le reliquat de
son passif, et de reconquérir ainsi son rang ».
50. Le débiteur est en cessation des paiements si « l’impossibilité de faire face au passif exigible
avec son actif disponible » est établie (C. com., art. L. 631-1, al. 1er). Adde F. Derrida, « Sur la notion
de cessation des paiements », in Mélanges Jean-Pierre Sortais, Bruylant, 2002, p. 73 s.
51. À ce sujet, v. B. Grelon, « Prévention et cessation des paiements », in Mélanges en l’honneur
de Daniel Tricot, Litec-Dalloz, 2011, p. 423 s. ; J.-P. Marty, « De la cessation des paiements… aux
difficultés prévisibles des entreprises », in La loi du 25 janvier 1985 a 20 ans ! Entre bilan et réforme,
RLDA 2005, suppl., n° 80, p. 21 s.
52. C. com., art. L. 621-1, al. 3. Sur l’appréciation des difficultés justifiant l’ouverture de la
procédure de sauvegarde, v. Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-13.988 ; Bull. civ. IV, n° 33 ; RPC
2011, n° 2, p. 1, obs. M. Menjucq ; LPA 2011, n° 51, p. 6, obs. G. Teboul ; D. 2011.743,
obs. A. Lienhard, et 919, note P.-M. Le Corre ; JCP E 2011, n° 11, p. 14, note A. Couret et
B. Dondero, et n° 13, p. 15, obs. Ph. Petel ; Gaz. Pal. 2011, n° 91, p. 7, obs. F. Reille ;
RTD civ. 2011.351, obs. B. Fages ; RJDA 2011, n° 5, p. 359, obs. J.-P. Réméry ; RLDA 2011, n° 60,
p. 20, obs. S. Cavet ; RPC 2011, n° 3, p. 12, obs. F. Petit ; Banque 2011, n° 736, p. 66,
obs. J. Badillet, p. 82, obs. J.-L. Guillot et M. Boccara ; Rev. soc. 2011, n° 7, p. 404,
obs. B. Grelon ; LPA 2011, n° 142, p. 7, obs. N. Thomassin ; RLDA 2012, n° 67, p. 56,
obs. A. Lecourt : « Attendu que, hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne
peut être refusée au débiteur, au motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations
contractuelles, dès lors qu’il justifie, par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter
et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements ».

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