Chapitre 3 : Le régime des actes de commerce.

Les actes de commerce sont soumis à un régime dérogatoire par rapport aux règles du droit civil. En
droit français, il existe trois catégories d'actes : civils, de commerces ou mixtes.

Section 1 : Règles applicables aux actes de commerce.

I - La preuve des actes de commerce.

A - Principe de la liberté de la preuve.

Art L.110-3, « à l'égard du commerçant, les actes de commerces peuvent se prouver par tous les moyens,
à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi ». Cet article consacre le principe de la liberté de
preuve à l'égard du commerçant.

Pour quelles raisons ?

Ce principe se justifie par la rapidité des opérations commerciales. Ce principe répond aux besoins
des commerçants. Le commerçant ne peut pas à chaque fois formaliser ces contrats par écrits, il peut donc
prouver leurs engagements par tous les moyens.

Le commerçant est considéré comme un professionnel averti et en tant que tel, le commerçant n'a
pas besoin d'être protégé par une formalité particulière (forme écrite) contrairement aux consommateurs.
En cas de litige, le défendeur à la preuve doit être commerçant et l'acte litigieux doit être qualifié à son
égard de commerçant. L'autre partie, son adversaire (le plaideur à la preuve) peut être commerçant ou
pas. Exemple : Un litige qui oppose un commerçant et la société qui a transporté ses marchandises ont
conclu un contrat de transport. C'est un acte de commerce par accessoire pour le commerçant et un acte
de commerce en entreprise par nature pour la société.

L'application : Vente d'un camion par un agriculteur à un commerçant : acte mixte. En cas de litige
devant le juge si la partie commerçante est défendeur à la preuve, l'agriculteur peut prouver par tous les
moyens. Car à l'égard du commerçant la preuve est libre !

L'absence de l'écrit est compensée en matière commerciale par le fait que la loi impose au
commerçant de tenir une comptabilité régulière et de conserver des copies de ces documents
d'affaires. Les livres comptables et les copies de correspondances sont aussi un moyen de preuve.
Le principe général en matière commerciale est la preuve libre. Mais cet article L.110-3 précise
que c'est seulement à l'égard du commerçant.

Il suppose donc que le défendeur à la preuve doit avoir la qualité de commerçant et l'acte contre lequel il
est utilisé doit être qualifié à son égard d'acte de commerce, par contre l'autre partie au litige peut être
commerçant ou professionnel civil.

Ce principe de liberté de la preuve s'applique également à l'égard des commerçants de fait.

Dans les deux cas, la preuve est libre.

Ce principe de la liberté de preuve connaît parfois des exceptions.

• Certaines opérations commerciales doivent être consacrées par écrit. Par exemple, le contrat
de transport terrestre et le contrat de société.

• Parfois l'écrit est même une condition de validité de l'acte de commerce. Exemple : C'est le
cas de la lettre de change. Celle-ci pour être valable doit comporter certaines mentions obligatoires.

La liberté de preuve n'est pas conservée quand le commerçant agit en tant que
consommateur mais pour sa vie privée. Et le commerçant est soumis aux règles de preuve de
droit civil.

B - Conséquences de la liberté de preuve en droit commercial.

1 ) Exclusion des règles du droit civil en matière de preuve.

a ) L’article 1341 du code civil.

Art 1341 du code civil. Il exige que la preuve des obligations contractuelles soit faite par un écrit pré
constitué quand la valeur de l'acte dépasse 1500€. L'écrit peut être un acte sous seing privé ou un
acte authentique. Cette règle ne s'applique pas en droit commercial. En droit commercial, on peut
prouver par tous les moyens quel que soit la valeur. Exemple : témoignages, présomptions...

Cet article 1341 consacre une autre règle de preuve appelée la preuve légale. Selon cette règle, c’est la
loi qui établit une hiérarchie entre les différents modes de preuve. En matière civile, la priorité est
donnée à la preuve écrite qui a une valeur probante plus importante. Son adversaire ne peut donc pas
prouver le contraire par témoin, indices ou tout autre moyen de preuve.
Par contre en matière commerciale, il n’existe pas une hiérarchie entre les différents modes de preuve : la
preuve est libre. Il faut une preuve suffisante peu importe sa forme pour fonder l’intime conviction du
juge. En matière commerciale, les différents modes de preuve se valent, ils sont mis sur un pied
d’égalité : conséquence du principe de la liberté de preuve.

b ) Les contrats synallagmatiques.

L’article 1325 du CC consacre la règle des doubles exemplaires. Dans les contrats synallagmatiques, il
faut deux originaux pour prouver le contrat. Ce sont des contrats qui créent des obligations à la charge
des deux parties signataires. Pour prouver l’existence d’un contrat synallagmatique, il faut autant
d’originaux qu’il y a de parties signataires. Cette règle s’applique aux actes sous seing privé. Cette
règle de preuve est prévue en matière civile pour consacrer l’égalité entre parties signataires de contrat
synallagmatique. Chacune doit disposer d’une preuve certaine : un original. Le non-respect de cette
règle est sanctionné par la nullité de cet acte sous seing privé. Un original unique n’est pas
opposable à l’autre partie.

Cette règle de preuve en matière civile ne s’applique pas en droit commercial. Selon le principe de la
liberté de preuve, un seul exemplaire suffit pour prouver le contrat sous seing privé entre
commerçants. Mais cet exemplaire doit être signé par toutes les parties. La règle du double
exemplaire est exclue en matière commerciale.

c ) Les actes unilatéraux.

Comme la promesse unilatérale. Les actes unilatéraux sont visés à l’article 1326 du CC sont les actes où
une personne, le débiteur, s’engage à payer à une autre personne son créancier une somme
d’argent. C’est la reconnaissance de dettes.

Pour que cet AAU soit admis, le débiteur doit signer cet acte et doit mentionner lui-même la
somme empruntée en toute lettre et chiffre afin de protéger les débiteurs.

La reconnaissance de dettes est un AAU rédigé par le débiteur et elle est détenue par le créancier. Un
seul exemplaire.

Mais cette règle est exclue en matière commerciale en application de la liberté de preuve. La
reconnaissance de dettes d’un commerçant ne nécessite pas de protection particulière : pas de
mention en toute lettre et chiffre du montant par le débiteur. Le commerçant est un professionnel
averti.
d ) La preuve de la date du contrat à l’égard des tiers.

L’article 1328 du CC prévoit une règle pour protéger et informer les tiers au contrat.

Le contrat a une date certaine à l’égard des tiers est opposable dans les trois cas suivants :

- Si le contrat a été enregistré.

- Si le contrat a été mentionné dans un acte authentique.

- Si le contrat a la date de la mort de l’une des deux parties signataires.

Cette règle de preuve ne s’applique pas en matière commerciale au nom de la liberté des preuves.

La date de contrat peut être prouvée par tous les moyens à l’égard des tiers dans le droit
commercial. Il n’est pas nécessaire que le contrat entre commerçants soit enregistré ou mentionné dans
un acte authentique. La preuve est libre. Le tiers doit nécessairement être commerçant.

M. A propriétaire d’un local d’un immeuble veut donner à bail commercial un locataire M. B. Mais ce
contrat n’a pas de date certaine selon la règle de droit civil. Deux mois après, M.A conclut un second bail
commercial avec un autre commerçant M.C. Ce second contrat a été enregistré. En cas de litige, M. B
peut opposer la date de son contrat à l’égard du second locataire qui est commerçant. On voit bien que le
deuxième locataire est considéré comme un tiers au contraire.

2 ) Les différents modes de preuve du droit commercial.

a ) Les différentes formes d’écrit.

Distinction entre deux catégories de preuves écrites :

 L’écrit au sens strict : acte sous seing privé et acte authentique. Le principe de la liberté de
preuve en matière commerciale n’exige pas l’écrit pour prouver les actes de commerce. Mais rien
n’empêche les commerçants de formaliser leurs actes par l’écrit. Ils peuvent choisir la forme de
contrats sous seing privé (un seul exemplaire suffit s’il est signé par toutes les parties) ou alors, ils
peuvent opter pour un acte authentique : acte notarial.

Lorsque la valeur de l’opération est importante : écrit.

 L’écrit utilisé par les commerçants habituellement.

Les copies.

Ces copies, en droit civil, n’ont pas de valeur juridique en matière de preuve. Il faut produire l’original à
la demande de la partie adverse. Mais en cas d’absence d’original, la partie est autorisée à présenter une
copie si elle est fidèle et durable.

Mais entre commerçants, la copie est un moyen de preuve parmi les autres. Libre appréciation
du juge sur la valeur probante de la preuve. Ainsi, on peut conclure un contrat par fax, e-mail, entre
commerçants.

Les contrats-types.

Ce sont des contrats rédigés à l’avance par une association professionnelle dans une branche d’activités
donnée. Ces contrats-types intègrent les usages habituellement suivis dans chaque branche. Ils servent à
prouver ainsi les usages.

Tous les commerçants membres d’une branche d ‘une activité donnée sont censés connaitre les usages de
leur branche et l’existence de ces contrats-types.

En cas de litige concernant ces contrats, un commerçant ne peut pas prétendre ignorer / méconnaitre
l’existence de ces contrats.

b ) Les présomptions.

C’est un mode de preuve. C’est un raisonnement qui permet de tirer d’un fait connu ou établi, la
preuve d’un autre fait inconnu ou contesté. Deux exemples de présomption en matière commerciale :

 Les présomptions tirées des livres comptables : la comptabilité.

Il faut distinguer deux cas de figure :

§1 : Livres comptables invoqués contre le commerçant qui les a tenu.

L’article 1330 du CC : les livres des marchands font preuve contre eux. En cas de litige, une partie,
commerçante ou non, peut exiger de son adversaire commerçant de produire ses livres comptables. Tous
les commerçants sont tenus d’établir une comptabilité régulière recensant les opérations conclues/
effectuées.

L’article 1330 du CC précise que les livres du commerçant ne peuvent pas être divisés. Cela veut
dire que la personne qui demande la comptabilité des livres comptables doit accepter toutes les
informations et les mentions qui y figurent. A l’égard du commerçant, la preuve est libre.
§2 : Livres comptables invoqués par le commerçant qui les a tenu.

Contre son adversaire et ce, comme moyen de preuve. L’article L 123-23 du code de commerce
autorise chaque commerçant d’utiliser ses livres comptables comme moyen de preuve à ses allégations.
C’est une exception au principe « Nul ne peut constituer une preuve à soi-même ». Tous les
commerçants sont tenus par l’obligation de tenir une comptabilité laquelle doit être régulière, sinon
sanctions même pénales.

Deux conditions :

- Le commerçant ne peut invoquer sa propre comptabilité que contre un autre commerçant.

Les deux personnes au procès doivent avoir la qualité de commerçant.

- La comptabilité doit être régulière. Un commerçant ne peut pas invoquer sa comptabilité, si elle
est irrégulière. Par contre son adversaire commerçant peut utiliser cette comptabilité irrégulière contre
son auteur.

La lettre de confirmation : écrit qui vise à prouver l’existence d’un contrat verbal.

Après la conclusion d’un contrat verbal par téléphone, une des parties écrit à l’autre une lettre « la lettre
de confirmation » dans laquelle il rappelle les points sur lesquels a porté l’accord verbal. Ce n’est pas une
preuve écrite en matière civile car elle est signée par une partie seulement.

Mais en droit commercial, la lettre de confirmation peut être utilisée comme moyen de
preuve si le destinataire de cette lettre ne réagit, ne conteste pas son contenu. Son silence vaut
acceptation de la conformité de ma lettre à l’accord verbal. La partie qui a expédié la lettre de
confirmation peut l’utiliser dans ce cas pour prouver l’existence d’un contrat verbal.

Mais cette lettre de confirmation peut aussi être rédigée par un intermédiaire : vente des vins de
Bordeaux, le commissionnaire.

On tire du silence de l’une des parties une présomption de preuve.

Le destinataire de la lettre de confirmation a un temps de contestation plus ou moins long à partir de la

réception selon l’usage. Pour l’affaire de Bordeaux, 48H. 24H pour les fruits et légumes.

c ) Les témoignages.

Selon le principe de la liberté de preuve en droit commercial, on peut prouver par tous les moyens y
compris par témoignage.
Selon ce mode de preuve, une personne témoigne de l’existence d’un contrat verbal. Souvent,
cette personne est un intermédiaire qui rapproche les deux parties au contrat. Exemple : le
commissionnaire dans l’affaire des ventes de vin de Bordeaux.

Le témoignage peut prendre des formes différentes :

- Témoignage devant le juge qui nécessite le déplacement des témoins.

- Attestation écrite qui est la forme la plus courante en matière commerciale.

d ) Le cas du commerce électronique.

Depuis le développement des moyens de communication et d’internet, les commerçants qui utilisent cet
espace virtuel pour conclure des contrats, des transactions : mail, internet.

Le commerçant peut effectuer des paiements sans support papier.

Le législateur est alors intervenu pour reconnaitre la signature électronique. Depuis la loi du 13
Mars 2000, la signature électronique a été reconnue comme moyen de preuve en matière civile
et commerciale (pour prouver les actes de commerce).

Mais en matière commerciale, le commerçant peut utiliser comme moyen de preuve pour
prouver l’existence d’un contrat un email. Les juges apprécient librement ces moyens de
preuve.

Selon le principe de la liberté de preuve, les informations stockées par le disque dur de l’ordinateur du
commerçant peuvent être utilisées comme moyen de preuve.

Depuis une vingtaine d’informations, on assiste au développement de banques d’informations et de

notaires électroniques : professionnels qui stockent les informations sans modification. En cas de litige, le
commerçant peut faire appel au service de ces professionnels pour prouver l’existence de l’acte.

II - Les règles relatives aux obligations commerciales.

A - La formation des actes de commerce : le consentement.

Le consentement en matière d’actes de commerce peut se manifester par des formes plus souples que
celles exigées en droit civil.

En droit commercial, dans certains cas, le silence peut valoir acceptation de contrat.
Exemple : la lettre de confirmation.

Exemple : la vente de vins de Bordeaux.

Exemple : lorsqu’il existe entre les commerçants, une relation habituelle d’affaire CAD deux
commerçants qui ont pris l’habitude de conclure des contrats identiques et répétitifs. Relations suivies.

Par exemple, au début de chaque mois, le vendeur livre au vendeur 10 tonnes de pommes de terre et
l’acheteur accepte et paie la facture. Si une fois, l’acheteur reçoit les marchandises et sans contester la
facture, son silence vaut acceptation à raison de l’existence de relations habituelles d’affaires.

B - L’exécution des actes de commerce : la sanction de l’inexécution du

contrat.

Il existe en cas d’inexécution de contrats en droit civil des sanctions classiques : résolution, exécution
forcée

Le droit commercial prévoit des sanctions originales et spécifiques. Ces sanctions ont été développées
dans le cas de vente de marchandises et trouvent leur origine dans les usages de commerce.

On peut citer :

1 ) La réfaction de contrat de vente.

Prévue en cas d’inexécution partielle de contrat de vente par le vendeur.

Lorsque le vendeur de marchandises délivre des marchandises non conformes aux caractéristiques
prévues dans le contrat : quantité, qualité… Dans ce cas, l’acheteur peut demander au juge de refaire le
contrat : il conserve les marchandises non conformes au contrat mais obtient du juge une
réduction du prix. C’est le juge qui apprécie le montant de la réduction du prix. Cette sanction
propre au droit commercial s’explique par le souci des tribunaux de protéger l’acheteur.
L’acheteur préfère revendre les marchandises non conformes que de rompre le contrat. Les commerçants
préfèrent une sanction qui favorise la continuité de leurs relations.

2 ) La faculté de remplacement.

Cette sanction est prévue en cas d’inexécution totale par le vendeur de son obligation de
livraison de marchandises. Le vendeur refuse purement et simplement de livrer les marchandises
prévues dans le contrat.
Dans ce cas, l’acheteur peut après avoir mis en demeure le vendeur acheter à un autre
commerçant des marchandises identiques mais au frais du vendeur initial défaillant. Sans
même demander l’autorisation du juge. Ce qui est nécessaire en droit civil. Il s’agit donc d’une
sanction spécifique au droit commercial.

C - La prescription des obligations commerciales.

Le droit positif français a connu une évolution.

Le délai de prescription était, en droit civil, à 30 ans. Le droit commercial prévoyait un délai de
prescription de 10 ans. Mais la loi du 7 Juin 2008 a unifié le délai de prescription en matière civile
et commercial : 5 ans.

L’article 2224 du CC prévoit : « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans du jour où
le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l’exercer ».

En matière des actions réelles immobilières, le délai de prescription est de 30 ans.

L’article L 110-4 du code de commerce dispose que « les obligations nées à l’occasion de leur commerce
entre commerçants et non commerçants se prescrivent par 5 ans SAUF si elles sont soumises à des délais
spécifiques plus courts ».

Ce délai de 5 ans n’est pas d’ordre public : les parties dans un contrat peuvent réduire/ allonger au
moins d’un an et au plus de 10 ans.

Prescriptions spécifiques expresses par la loi :

- L’article L 137-2 du code de la consommation prévoit que l’action de commerçant en

paiement de prix de marchandises qu’il vend à un particulier non commerçant se prescrit par
deux ans.

Cette règle a été prévue pour protéger le consommateur par un délai de prescription abrégé. Le
consommateur se libère de son obligation en 2 ans. Ce délai bénéfice aux particuliers qui ont le statut de
consommateurs ce qui n’est pas le cas pour un professionnel civil : agriculteur, médecin…

- Les actions exercées en matière de bail commercial se prescrivent par deux ans.
 Section 2 : Le régime des actes mixtes.

C’est acte qui a un caractère commercial pour l’une des parties (le commerçant) et un
caractère civil pour l’autre partie (le non-commerçant).

Il est qualifié de commercial à l’égard de l’une des parties et de civil à l’égard de l’autre.

Le non-commerçant peut être un professionnel civil ou un simple consommateur.

Exemples d’actes mixtes : La vente de tracteur. L’achat d’un billet d’avion. Acte commercial à l’égard de
l’agence de voyage et acte civil pour le simple particulier.

Quel est le régime juridique qui s’applique aux actes mixtes ? C’est la jurisprudence qui a consacré le
principe de l’application distributive des règles civiles et commerciales. On applique au
commerçant les règles de droit commercial et à la partie civile, les règles de droit civil.

I - L’application distributive des règles civiles et commerciales.

A - En matière de preuve.

Dans un acte mixte, en cas de litige, le non-commerçant peut prouver par tous les moyens à
l’égard de la partie commerçante. A l’égard du commerçant, la preuve est libre. Le non-commerçant
peut invoquer à l’égard du commerçant les règles du droit commercial. Par contre, le commerçant ne
peut invoquer à l’égard du non-commerçant que les règles de preuve de droit civil : un écrit. Il s’agit de
protéger la partie civile face au commerçant qui est un professionnel averti.

Une partie de la doctrine en France a critiqué ce régime. Ce régime est justifié si la partie non-
commerçante est un simple consommateur. Mais cette règle n’est pas justifiée si la partie non
commerçante est un professionnel civil qui ne mérite pas d’être protégé. Une partie de la
doctrine appelle à la distinction entre les règles qui s’appliquent aux professionnels et celles qui
s’appliquent aux consommateurs.

B - En matière de juridictions compétentes.

Dans les actes mixtes, en cas de litige, quel est le tribunal compétent sur le plan matériel ? Juridiction
civile ou commerciale ? En matière des actes mixtes, la compétence matérielle du tribunal est
déterminée en fonction de la qualité de la partie qui prend l’initiative : le demandeur en
justice.
• Si c’est le commerçant, il doit nécessairement assigner le non-commerçant devant la juridiction
civile.

• Par contre, lorsque le demandeur en justice est la partie non commerçante, elle a le choix : elle peut
assigner le commerçant :

- devant la juridiction civile.

- ou alors la juridiction commerciale.

II - Les exceptions à l’application distributive.

A - Application exclusive du droit civil.

L’article 48 du nouveau code procédure civile prévoit que la clause attributive de compétences
territoriales est valable uniquement dans le contrat entre commerçants. Cette clause est nulle
lorsqu’elle est insérée dans un acte mixte, cette nullité relève du droit civil. A priori, cette nullité est
prévue pour protéger la partie non-commerçante. Mais la jurisprudence a admis que les deux parties
peuvent invoquer la nullité de la clause attributive de compétence. C’est un régime unitaire : les deux
parties bénéficient du droit civil.

B - Application d’un droit spécial : le droit de la consommation.

Dans certains cas, les actes mixtes sont régis par le droit spécial : le droit de la consommation.
Les règles du droit de la consommation sont destinées à protéger la partie la plus faible à savoir le
consommateur dans les actes conclus entre un professionnel (commercial ou civil) et de l’autre un
consommateur.

La pratique a démontré que ces contrats contiennent souvent des clauses d’adhésion préétablies et
imposées par la partie la plus puissante à savoir la partie professionnelle.

Exemple : la clause attributive de compétence à une juridiction.

Exemple : la clause limitant la responsabilité de la partie professionnelle. Ces clauses sont considérées
comme abusives.

L’article L 132-1 prévoit que sont réputées non-écrites les clauses abusives dans un contrat entre
professionnel et consommateur