Chapitre 4 : La justice commerciale.

A côté de la justice instituée par l’état coexiste une justice privée en matière commerciale créée par
les commerçants eux-mêmes. La justice privée est appelée l’arbitrage.

Section 1 : La justice étatique : les tribunaux de commerce.

L’origine des tribunaux de commerce remontent au MA en France. Les commerçants les ont développés
à l’occasion des grandes foires dans les villes marchandes. Les juges consulaires : les juges commerçants
membres des tribunaux de commerce. Les tribunaux de commerce étatique ont été créés par une
ordonnance de 1553.

I - L’organisation des tribunaux de commerce.

A - La constitution des tribunaux de commerce.

132 tribunaux de commerce en France depuis la réforme de la carte judiciaire en 2008.

Le tribunal de commerce a une spécificité : il est composé des juges consulaires qui sont des
commerçants et chefs d’entreprise élus par leurs pairs. Il y a un collège électoral constitué de
commerçants, des dirigeants des sociétés commerciales qui élisent les membres des tribunaux de
commerce. Les juges des tribunaux de commerce sont du monde des affaires, cadres et dirigeants de
sociétés commerciales.

Spécificité : les juges élus par leurs pairs ne sont pas rémunérés. Il n’est pas nécessaire d’avoir une
formation juridique ou diplôme en droit pour être juge consulaire.

Par contre, les greffiers des tribunaux de commerce doivent être nécessaires des juristes.

Les partisans de cette institution défendent son originalité et les avantages de cette justice.

1ère raison du maintien : Les tribunaux de commerce sont composés de commerçants et ces commerçants
sont les mieux placés pour connaitre la vie des affaires et les usages de commerce.

2ème raison : le fait d’être jugée par ses pairs renforce la légitimité des tribunaux de commerce et
facilite l’exécution des décisions.
B - Les critiques des tribunaux de commerce et l’échec des tentatives de
réformes.

Les tribunaux de commerce font l’objet de critiques :

- Les tribunaux de connivence : les juges sont très proches du monde des affaires ce qui affaiblit leur
impartialité et leur indépendance. Justice de connivence. Cette impression a été renforcée par la
succession de scandales médiatisés soulevant le manque d’impartialité et d’indépendance des
membres de tribunaux de commerce. Les juges rachètent les biens des entreprises dont ils
prononcent la faillite. Juge et partie.

- Les tribunaux de commerce composés exclusivement de membres des affaires est une
particularité française. Raison historique.

- Le manque de formation juridique. Il est nécessaire que les juges consulaires aient une
formation juridique. Le droit commercial devient une matière complexe qui nécessite la connaissance
des usages, des règles de droit et de la jurisprudence. Cette critique est justifiée pour les tribunaux de
commerce des petites villes. Par contre les juges consulaires des grandes villes suivent une formation
juridique dans un centre spécialisé le centre d’études et de formations des juridictions commerciales.

Suite à ces critiques, plusieurs tentatives de réformes ont été menées en vain. Ces tentatives de réforme
prônaient :

- Introduire la mixité entre magistrats professionnels et commerçants.

- Les règles de déontologie pour garantir la transparence en obligeant pour chaque juge consulaire
de déclarer à l’avance les intérêts qu’il détient avec l’une des parties au litige.

- Formation juridique obligatoire des juges consulaires y compris dans les petites villes.

Ces tentatives de réforme ont échoué en raison de l’hostilité des juges consulaires menaçant de démission
collective.

II - La compétence du tribunal de commerce.

A - La compétence matérielle.

Par compétence matérielle, on entend la compétence d’un tribunal foxée en fonction de la nature du
litige ou de la qualité des parties.
L’article L 721-3 du code de commerce prévoit trois cas de compétence matérielle du tribunal de
commerce :

1 ) « Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit ou
entre eux ».

Tous les litiges entre commerçants. Il s’agit des litiges à leur activité commerciale. Un litige
entre deux commerçants à l’occasion de paiement d’une facture, de livraison de marchandises relèvent de
la compétence des tribunaux de commerce.

Dans les actes mixtes, la détermination de la compétence matérielle dépend de la qualité du demandeur
en justice.

2 ) « Des contestations relatives aux sociétés commerciales ».

Il s’agit du litige opposant associés majoritaires aux associations minoritaires. Action en

responsabilité par un associé contre un autre. = Compétence du tribunal de commerce.

Les actions intentées par les associés contre les dirigeants de la société commerciale. La jurisprudence
récente confirme la volonté de la Cour de cassation de faire du tribunal de commerce, la compétence de
principe des litiges relatifs aux sociétés commerciales, quel que soit la qualité de l’auteur de l’acte :
fonctionnement, liquidation, création… Il s’agit d’un acte de commerce par la forme : acte commercial
quel que soit la qualité de l’auteur.

Condition : la société est qualifiée de société commerciale.

3 ) « Des contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes ».

Hypothèse rare en pratique : il s’agit des personnes non commerçantes qui exercent des actes de
commerce.

Exemple : un professionnel (médecin, artisan, agriculteur) non commerçant qui signe une lettre de
change. La signature d’une lettre de change est un acte de commerce par la forme. Son signataire doit
alors se soumettre aux tribunaux de commerce.

Exemple : les actes de commerce à titre isolé. Le cautionnement souscrit par un non commerçant
lorsqu’il a un caractère commercial, il est soumis à la compétence du tribunal de commerce.

Exemple : le commerçant de fait non immatriculé au registre des commerces et des sociétés doit se
soumettre à la compétence du tribunal de commerce.
B - La compétence territoriale.

Elle permet d’identifier parmi tous les tribunaux de commerce répartis sur le territoire national lequel est
compétent sur le plan géographique. Il s’agit d’une répartition géographique des litiges entre
tribunaux de commerce.

Selon l’article 42 CPC est compétent le tribunal du lieu de domicile du défendeur.

Il faut distinguer entre défendeur personne physique et personne morale.

- Le défendeur est commerçant personne physique : compétence tribunal du lieu où se trouve son
principal établissement, fonds de commerce.

- Le défendeur est commerçant, personne morale (société commerciale) : compétence du lieu

où se trouve le siège social de la société.

Si le demandeur le souhaite, il peut choisir en matière contractuelle, le tribunal de commerce

du lieu d’exécution du contrat.

En matière délictuelle, il peut choisir le tribunal du lieu où s’est produit le dommage.

Ces règles de compétence territoriale ne sont pas impératives : les parties peuvent modifier ces règles par
la clause attributive de compétence dans un contrat.

1 ) Les dérogations conventionnelles des règles de compétence : les clauses attributives de compétence.

a ) Clauses attributives de compétence matérielle.

Cette clause est valable lorsqu’elle est insérée dans un contrat conclu entre deux
commerçants.

Deux commerçants peuvent déroger à a compétence matérielle des tribunaux de commerce

et attribuer la compétence aux juridictions civiles. C’est une hypothèse rare dans la pratique.

Si une clause est insérée dans un acte mixte attribuant la compétence aux tribunaux de commerce, les
parties doivent admettre la compétence exclusive des tribunaux de commerce.

Pour répondre à cette question, la jurisprudence distingue deux cas de figure :

- Si le commerçant est demandeur en justice : il doit assigner le non-commerçant devant la

juridiction civile. La clause ne produit pas ses effets juridiques dans ces cas. Elle est non opposable au
défendeur non commerçant.
- Si le non commerçant est demandeur en justice, la clause est valable. Il doit alors assigner le
commerçant devant les tribunaux de commerce en raison de la clause. Le non commerçant qui accepte
une clause attribuant compétence aux tribunaux de commerce renonce à son option.

Cette solution suppose que le non-commerçant partie à l’acte mixte doit être un
professionnel civil.

Par contre si c’est un consommateur, la clause attributive de compétence aux tribunaux de

commerce est qualifiée d’abusive et est réputée non-écrite. « La clause attributive de compétence
matérielle conclue entre un consommateur et un commerçant et qui oblige le consommateur de saisir le
tribunal de commerce est considérée comme abusive et non écrite dans tous les cas».

b ) Clause attributive de compétence territoriale.

En matière de compétence territoriale, parmi les tribunaux de commerce sur le territoire national, le
tribunal de commerce compétent est celui du lieu du domicile du défendeur.

Cette règle n’est pas d’ordre public. Les parties peuvent y déroger par la clause attributive de
compétence territoriale. Clause attributive de compétence territoriale : C’est une clause qui déroge
aux règles de compétence territoriale, et qui a pour objet de donner compétence à un tribunal de
commerce autre que celui du domicile du défendeur.

Cette clause attributive de compétence territoriale doit réunir deux conditions cumulatives pour être
valable :

- 1ère condition : Les deux parties au contrat dans lequel la clause est insérée doivent être
commerçantes et agissent dans le cadre de leurs activités commerciales.

Par contre, cette clause est réputée non-écrite lorsqu’elle est insérée dans un acte mixte conclu entre un
commerçant et un professionnel civil.

De même, la clause est réputée non-écrite lorsqu’elle est insérée par un commerçant qui contracte pour
le besoin de sa vie privée et n’agit pas dans le cadre de sa vie professionnelle.

De même, cette clause est réputée non-écrite lorsque l’une des deux parties au contrat a la qualité de
consommateur. Cette clause est alors considérée comme clause abusive par les dispositions du Code de la
consommation.

- 2ème condition : La clause attributive de compétence territoriale doit être stipulée dans le
contrat d’une manière apparente. Est réputée non-écrite, la clause qui figure au dos d’un contrat en
petits caractères illisibles. Cette question des caractères apparents de la clause relève du pouvoir
d’appréciation de la CA.
III - La procédure devant le tribunal de commerce.

En principe, les règles de droit commun en matière de procédure s’appliquent devant les juridictions
commerciales : débat contradictoire, débat public… Mais il existe des règles spécifiques au droit
commercial en matière de procédure. Ces règles ont été consacrées pour répondre aux besoins des
commerçants : procédure simplifiée et plus rapide…

A - La procédure ordinaire devant le tribunal de commerce.

Elle est régie par les règles suivantes :

- La présence d’un avocat n’est pas obligatoire : les parties au litige peuvent comparaitre seules.

- La procédure est orale et il n’y a pas d’obligation de présenter de conclusions écrites à

l’exception de l’acte introductif d’instance. Mais dans la pratique, les parties préfèrent échanger des
mémoires écrits.

- Le jugement doit être rendu par au moins trois juges mais le tribunal de commerce peut
confier à un juge unique, appelé le juge rapporteur, le soin d’instruire l’affaire. Il peut entendre les
parties, ordonner les communications des éléments et des dossiers et à la fin de l’instruction, il doit rendre
un compte rendu au tribunal tout entier pour préparer la décision finale.

- Le jugement du tribunal de commerce est rendu en dernier ressort lorsque le montant de la

demande (du litige) ne dépasse pas 4000€. Le jugement n’est alors pas susceptible d’appel. Au-delà
de 4000€, le jugement est susceptible d’appel. Seul le pourvoi en cassation est autorisé lorsque le montant
du litige n’excède pas 4000€.

B - Les procédures spéciales devant les tribunaux de commerce.

1 ) Le référé commercial.

C’est une procédure d’urgence issue du droit commun et appliquée au droit commercial. Il est consacré
par l’article 872 du Code de procédure civile. Il permet, en cas d’urgence, au commerçant
demandeur de saisir le président du tribunal de commerce. Ce dernier peut prendre des mesures
utiles adaptées à l’urgence : nommer un expert, un administrateur provisoire, ordonner la fermeture du
tribunal de commerce qui a pratiqué la concurrence déloyale… C’est une mesure provisoire car
l’ordonnance du président n’a pas l’autorité de la chose jugée.
2 ) L’injonction de payer.

Article 1405 du code de procédure civile.

Cette procédure a été créée pour permettre le recouvrement accéléré des paiements des créances
commerciales par une procédure accélérée. Le créancier impayé peut adresser une requête
avec les pièces justifiant sa créance. Le débiteur n’est même pas appelé à se présenter : pas de débat
contradictoire.

Après examen des pièces justificatives, si le président du tribunal de commerce le juge justifié,
il peut prendre une ordonnance d’injonction de payer au débiteur. Cette ordonnance est notifiée
au débiteur qui a un délai de 1 mois pour faire opposition. Dans ce cas, on retourne à la procédure
ordinaire. Sinon, en cas d’absence d’opposition, cette ordonnance devient un titre exécutoire. Elle
permet au créancier de saisir les biens du débiteur pour payer le créancier.

Cette procédure est utilisée dans deux cas :

- Pour le paiement d’une créance due à un contrat.

- Pour le paiement d’une créance ayant sa cause dans une lettre de change.

Section 2 : La justice privée : l’arbitrage.

Le droit français de l’arbitrage a été modifié par le décret du 13 Janvier 2011 qui a modifié les articles
1442 à 1527 du Code de procédure civile, notamment en matière d’arbitrage international.

I - La notion d’arbitrage.

A - La nature mixte de l’arbitrage.

Hybride. L’arbitrage commercial est une justice privée. C’est un mode de règlement des litiges entre
commerçants. La loi a reconnu aux commerçants la faculté d’écarter la compétence des
tribunaux étatiques par l’insertion d’une clause d’arbitrage dans leurs contrats. L’arbitrage est
une justice instituée par les parties. Les arbitres sont de simples particuliers nommés par les parties
aux litiges, ce sont des personnes compétentes en matière de règlements des litiges commerciaux
(juriste…).

L’arbitrage a une nature mixte : une origine juridictionnelle et une origine contractuelle.
L’élément juridictionnel.

Selon cet élément, le tribunal arbitral comme le juge étatique, est investi d’une mission juridictionnelle,
celle de juger CAD mettre fin aux litiges en appliquant le droit. Son jugement est appelé sentence
arbitrale. Cette sentence a l’autorité de la chose jugée.

L’élément contractuel.

Contrairement à la justice étatique, l’arbitrage est une justice privée. Le tribunal arbitral tire son
pouvoir d’une clause contractuelle : la clause d’arbitrage. Le tribunal arbitral est désigné par les parties.
Cet aspect contractuel montre que l’arbitrage est une justice adaptée encore plus aux besoins des
commerçants.

B - Appréciations de l’arbitrage.

1 ) Les avantages : une justice « sur mesure » adaptée aux besoins des milieux d’affaires.

- La liberté.

L’arbitrage confère aux parties une grande liberté dans le choix des membres du tribunal arbitral.

Chaque partie désigne un arbitre et les deux membres du tribunal arbitral désignent le
président. Ce sont les parties qui désignent le siège du tribunal arbitral. En principe, les parties au
litige désignent des arbitres en raison de leurs compétences, ce sont des spécialistes du droit commercial.
La maîtrise du litige commercial.

- La rapidité.

L’arbitrage est adapté aux besoins des commerçants et permet un règlement du litige plus rapide. Dans la
convention d’arbitrage, les parties fixent le délai de l’arbitrage que doivent respecter les arbitres pour
rendre leur sentence.

- La confidentialité.

L’arbitrage préserve le secret d’affaire contrairement à la justice étatique où le procès est en principe
public. Seules les parties au litige sont autorisées à participer à la procédure arbitrale. Les arbitres sont
tenus à un devoir de confidentialité.

En principe, les sentences arbitrales ne sont pas publiées sauf accord des parties. L’arbitrage est une
justice discrète. En cas de publication d’une sentence arbitrale, les noms des parties ne sont pas publiés.
2 ) Les inconvénients.

- Le coût élevé.

L’arbitrage est coûteux car les parties doivent rémunérer non seulement les honoraires des avocats mais
aussi les arbitres.

- Les doutes sur l’indépendance des arbitres.

Ce sont des juges privés nommés par les parties aux litiges. Mais ces arbitres doivent malgré tout
respecter une certaine déontologie qui leur impose un devoir d’indépendance et d’impartialité.

Attention : il ne faut pas confondre le tribunal de commerce avec l’arbitrage. Les membres des tribunaux
de commerce sont des commerçants élus par leurs pairs. Ils ne sont pas rémunérés. C’est une justice
étatique. Les membres sont des simples particuliers désignés par les parties aux litiges. Ils sont rémunérés.
Seul l’arbitrage a une nature mixte. C’est une justice privée.

II- La convention d’arbitrage.

A - Les deux formes de la convention d’arbitrage.

1 ) La clause compromissoire.

Article 1442 du Code de procédure civile. Il prévoit que la clause compromissoire est « la convention
par laquelle les parties à un contrat s’engage à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naitre
relativement à ce contrat ». C’est la clause ou convention d’arbitrage signée par les parties dans
un contrat avant tout litige.

Les conditions de validité de la clause compromissoire :

• Les conditions de fond.

Article 2061 du CC : « sous réserve de dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est
valable dans les contrats conclus à raison d’inactivité professionnelle ». Cet article concerne le principe de
validité de la clause dans le contrat entre professionnels.

Il faut deux conditions cumulatives :

- Les deux parties au contrat dans lequel figure la clause doivent être deux professionnels (acte
de commerce conclu entre deux commerçants, acte mixte conclu entre un commerçant et un
professionnel civil, acte civil conclu entre deux professionnels).
- Les parties au contrat dans lequel figure la clause doivent agir dans le cadre ou pour le
besoin de leurs activités professionnelles.

Par contre, la clause est nulle lorsqu’elle est insérée dans un contrat conclu entre un professionnel et
un non-professionnel. Ainsi, la clause est nulle lorsqu’elle est insérée dans un contrat entre un
professionnel et un consommateur. De même, la clause est nulle lorsqu’elle est insérée dans un contrat
de travail. De même, la clause est nulle lorsqu’elle est insérée dans un contrat de bail, d’habitation et le
règlement de propriété.

• Les conditions de forme.

L’article 1443 du code de procédure civile prévoit que la clause en droit interne doit, à peine de nullité,
être stipulée par écrit. La forme écrite est une condition de validité de la clause. La clause doit être
stipulée soit dans la convention principale signée par les parties : clause contractuelle ou dans un
document auquel se contrat se réfère : « clause compromissoire par référence ».

Le même article prévoit une autre condition de validité. La clause compromissoire doit également
prévoir les arbitres ou prévoir la modalité de leur désignation.

2 ) Le compromis.

Article 1447 du Code de procédure civile : « c’est une convention par laquelle les parties à un litige né
soumettent celui-ci à l’arbitrage d’une ou plusieurs personnes ».

Le compromis est la convention d’arbitrage rédigée et signée après la survenance du litige. Le contrat
principal ne contenant pas de clause d’arbitrage. Cette clause est alors appelée compromis.

Le compromis est considéré comme moins dangereux que la clause compromissoire, c’est
pour cela que le compromis est soumis à des conditions de validité plus souples. Le compromis est moins
dangereux car il est signé après le litige dès lors les parties connaissent l’objet du litige, ce qu’elles
ignorent lors de la signature de la clause compromissoire.

L’écrit n’est pas une condition de validité du compromis. Simplement la loi exige que le
compromis précise l’objet du litige.
B - Les effets de la convention d’arbitrage.

La convention d’arbitrage produit deux effets : positifs et négatifs.

1 ) Effets négatifs.

Article 1448 du Code de procédure civile. « Lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est
porté devant une juridiction de l’Etat, celle-ci se déclare incompétente ». L’effet négatif de la convention
d’arbitrage permet de souscrire le litige de la compétence du juge étatique : elle rend le juge étatique
incompétent. Mais le juge étatique ne se déclare pas d’office, il faut que l’une des deux parties invoque
l’existence d’une convention d ‘arbitrage : « l’exception d’arbitrage ».

2 ) Effets positifs.

L’arbitrage oblige les parties à déferrer le litige devant le tribunal arbitral.

La clause d’arbitrage oblige les parties à faire recours à l’arbitrage, à participer à la procédure d’arbitrage
jusqu’au prononcé de la sentence arbitrale. Chacune des parties est tenue d’une obligation de faire. La
partie condamnée est tenue de l’obligation d’exécuter la sentence. L’autre partie dispose de
moyens de contrainte à l’égard de la partie défaillante : elle peut saisir le juge étatique pour désigner
un arbitre à la place de la partie défaillante. L’arbitrage se déroule alors en l’absence de la partie
défaillante. Cette dernière ne peut pas défendre sa cause devant le tribunal arbitral.

III - La procédure arbitrale.

Les parties au litige ont une grande liberté pour organiser la procédure arbitrale et désigner les membres
du tribunal arbitral. On distingue entre l’arbitrage ad hoc et l’arbitrage institutionnel.

L’arbitrage ad hoc ou l’arbitrage libre. C’est un arbitrage entièrement organisé par les parties au
litige. Ce sont les parties qui désignent les membres du tribunal arbitral, le siège du tribunal arbitral, le
règlement de procédure.

L’arbitrage institutionnel est un arbitrage organisé par une association professionnelle comme les
chambres de commerce qui organisent des arbitrages pour faciliter la tâche des parties (elle propose le
nom des arbitres spécialisés en la matière, elle adopte des règlements de procédure…).

Le tribunal arbitral est toujours constitué d’un nombre impair d’arbitres (souvent 3) : chaque partie
désigne un arbitre, les deux arbitres désignent le président du tribunal arbitral. Cette règle de procédure
est impérative de sorte que les parties ne peuvent y déroger.
Les arbitres sont tenus de respecter les principes généraux de procédure car l’arbitrage a une
double origine. Le respect des principes fondamentaux des procès relève de la compétence
juridictionnelle (procès équitable, débat contradictoire). D’autres obligations s‘imposent aux arbitres
concernant le devoir des arbitres d’impartialité et d’indépendance (règles de déontologie).

En cas de non-respect de ces règles, les parties peuvent demander au juge étatique la récusation de cet
arbitre qui manque à ces devoirs.

Le droit applicable en matière de droit arbitral :

- En droit international : libre des choix des parties quant au droit applicable au litige. Chaque
partie choisit la loi d’un pays tiers. Clause de droit applicable.

- En droit interne : le tribunal arbitral doit appliquer les lois françaises pour trancher le litige :
droit français. Pourtant c’est une justice privée.

Les parties ont la faculté au moment de la rédaction de la convention d’arbitrage la mission d’amiable
compositeur. Dans ces cas, les membres du tribunal arbitral, pour trancher le litige, sont dispensés
d’appliquer les règles de droit pour les substituer aux considérations de l’équité s’ils estiment qu’il y a une
solution plus équitable. S’ils considèrent que la règle de droit est contraire à l’équité, les arbitres
investis de cette mission peuvent écarter l’application de cette règle de droit et appliquer leurs
propres considérations de l’équité. A la fin de la procédure arbitrale, le tribunal arbitral prononce la
sentence arbitrale qui met fin au litige et s’impose aux parties.

IV - La sentence arbitrale.

A - L’exécution de la sentence arbitrale.

Elle a l’autorité de la chose jugée comme le jugement étatique et s’impose aux parties. Mais
contrairement aux juges étatiques, les arbitres ne peuvent pas contraindre les parties à exécuter la
sentence. L’exécution forcée relève d’un pouvoir du juge étatique : la souveraineté d’état. La sentence
arbitrale est dépourvue de la force exécutoire. En cas d’inexécution de la sentence par la partie
condamnée, l’autre partie peut, dans ce cas, demander au juge étatique d’accorder l’exécution forcée à
cette sentence.
B - Les voies de recours.

Deux voies de recours contre la sentence.

1 ) L’appel.

Article 1477 et s. du code de procédure civile : « la sentence arbitrale n’est pas susceptible d’appel sauf
volonté contraire des parties ». Les parties évitent cette voie de recours (clauses contraires). C’est très
rare.

2 ) Le recours en annulation contre la sentence arbitrale.

Ce recours en annulation est ouvert devant la CA de Paris. L’article 1492 du code de procédure
civile énumère 6 cas de recours en annulation (6 griefs justifiant l’annulation de la sentence
arbitrale).

Le recours en annulation n’est ouvert que si :

- Le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent.

- Le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué.

- Le tribunal arbitral a statué sans ses conformer à la mission qui lui a été confiée par les
parties (non-respect des limites de sa mission).

- Le principe de la contradiction n’a pas été respecté. La jurisprudence a interprété d’une façon
générale : les principes du procès équitable.

- La sentence est contraire à l’ordre public (pot-de-vin…).

- La sentence n’est pas motivée ou n’indique pas la dette à laquelle elle a été rendue ou le nom
des arbitres ou la signature requise ou n’a pas été rendue à la majorité des voix.