Chapitre 5 : Les droits et les obligations du commerçant.

Section 1 : Les droits du commerçant.

I - Les divers droits reconnus au commerçant.

Sans faire de liste exhaustive :

- Chaque commerçant a le droit d’invoquer sa propre comptabilité comme moyen de preuve à

l’encontre de son adversaire à la condition que celui-ci ait la qualité de commerçant.

- Chaque commerçant a le droit à certaines prestations sociales.

- Chaque commerçant a le droit lorsqu’il est locataire d’un local à usage commercial au
renouvellement de bail lorsque celui-ci arrive à terme. En cas de refus du bailleur, le commerçant
locataire peut obtenir une indemnité.

- Chaque commerçant a le droit d’éligibilité et de vote aux tribunaux et chambres de commerce.

- Chaque commerçant a le droit de donner son fonds de commerce en location gérance.

- Le commerçant a le droit de déroger par des clauses contractuelles aux règles de compétences
des tribunaux de commerce : clauses attributives de compétence matérielle et clauses attributives de
compétence territoriale.

- Chaque commerçant a le droit d’invoquer la procédure collective à son profit.

- Chaque commerçant a le droit d’invoquer les droits économiques reconnus aux commerçants
qui découlent de la liberté de commerce et de l’industrie (libre concurrence entreprise).

II - Les Droits de l’Homme et le commerçant.

Le commerçant a la personnalité juridique. En tant que personne reconnue par le droit, le commerçant
bénéficie des Droits de l’Homme reconnus à toute personne. La jurisprudence de la Cour EDH a
évolué dans la direction d’une reconnaissance aux commerçants de certains droits comme le droit à un
procès équitable et le droit au respect du domicile professionnel.
A - Le droit à un procès équitable.

En application de la jurisprudence de la Cour EDH, la jurisprudence française a jugé incompatible ou

contraire à l’article 6 de la Convention EDH la procédure suivie devant certaines autorités
administratives indépendantes comme la commission des opérations de bourse et le conseil de la
concurrence.

Cette procédure autorisait le rapporteur qui a participé à l’instruction d’une affaire devant ces autorités
de participer par la suite au délibéré et délibérations. Confusion entre la fonction d’accusation et la
fonction de décision.

B - Le droit au respect du domicile professionnel.

Article 8 de la Convention EDH qui consacre le droit au respect du domicile.

Initialement le terme domicile se limitait au domicile personnel. Mais la jurisprudence de la Cour EDH
depuis le 16 Avril 2002 a évolué et la Cour EDH a interprété de manière extensive le terme de domicile
pour l’étendre au domicile professionnel. Par conséquent, le domicile professionnel des personnes
physiques ou morales est protégé par l’article 8 de la Convention EDH. Le domicile professionnel du
commerçant est protégé contre les perquisitions et enquêtes judiciaires surprises.

Section 2 : Les obligations du commerçant.

I - Différentes obligations imposées au commerçant.

3 sous-catégories.

A - Obligations dans la gestion de son entreprise.

L’obligation pour tout commerçant d’avoir un compte bancaire. Le commerçant est tenu de
l’obligation d’établir une facture à ses clients en cas de vente de marchandises ou de fournitures de
services. Le commerçant est tenu à la tenue d’une comptabilité régulière selon l’article L. 123-12 du
Code de commerce qui prévoit des sanctions pénales et fiscales en cas de non-respect.
Trois livres tenus pas le commerçant :

- Le livre : journal où le commerçant doit inscrire tous les jours les opérations qu’il a effectuées.

- Le grand livre reprend les écritures du livre en les répartissant dans plusieurs comptes.

- Le livre à inventaire : bilan annuel.

La comptabilité doit être fidèle sincère et refléter une image fidèle du patrimoine de
l’entreprise. Des sanctions pénales sévères sont prévues en cas de falsification des livres comptables.

Les livres comptables sont utiles :

- Moyen qui facilite la gestion de l’entreprise pour le commerçant. Image précise de la situation
financière de l’entreprise.

- Utilisés comme moyen de preuve en cas de litige (preuve par présomption) qu’à l’encontre d’un
adversaire commerçant.

- La comptabilité permet aux autorités publiques d’exercer un contrôle sur les activités des commerçants
notamment pour le paiement des impôts.

B - Obligations envers les tiers.

L’obligation d’immatriculation au registre de commerce et des sociétés qui s’impose au

commerçant pour informer les tiers et assurer une publicité aux tiers et qu’ils ne soient pas trompés par le
secret d’affaire.

Le rapport entre un commerçant à l’égard d’un consommateur :

Le commerçant en qualité de professionnel est tenu de l’obligation d’informer son cocontractant

non-professionnel des risques liés au contrat et des produits vendus. Obligation d’information.

Le commerçant a l’obligation de se soumettre à la procédure collective ouverte à son encontre en

cas de cessation de paiement.

C - Obligations fiscales.

Le commerçant doit payer certaines taxes, impôts au fisc : comme les impôts sur le revenu, la taxe
professionnelle (impôt direct versé aux CL) et la TVA sur le chiffre d’affaire. L’obligation de verser les
prestations au profit de la sécurité sociale si le commerçant a des salariés.
II - L’obligation d’immatriculation au registre du commerce et
des sociétés.

Au moment de sa création = le registre de commerce créé en 1919. Une loi de 1978 a procédé au
changement de dénomination car cette loi a imposé l’obligation d’immatriculation à toutes les
sociétés commerciales et civiles.

Le registre du commerce et des sociétés est régi par le décret du 30 Mai 1984 dont les dispositions ont
été incorporées dans le Code de commerce aux articles L 123-1 à L 123-11 et R 123-71 à R 123-166 et
modifiées par des lois ultérieures dont la plus récente le 31 juillet 2012 décret qui a modifié certaines
dispositions.

Ce décret a pour objectif de modifier et de simplifier la tenue de registres du commerce et des

sociétés avec le commerce électronique.

A - Organisation du RCS.

1 ) Deux types de RCS.

a ) Le registre local.

Tenu par un greffier du tribunal de commerce dans chaque localité. Ce registre comporte un dossier
pour chaque commerçant candidat immatriculé, chaque dossier contient les pièces justificatives dont le
dépôt est obligatoire (statut de la société, bilan annuel financier…).

b ) Le registre national.

Est tenu par l’institut national de la propriété industrielle. Chaque greffier du TC doit transmettre à
cet institut un exemplaire des déclarations et documents qu’il a reçu.

Depuis le décret de 2012, l’institut peut archiver de manière électronique les documents reçus des greffes
des TC. Ce registre national sert de garantie contre les pertes et destructions du registre local
et permet aux autorités publiques de centraliser les informations concernant les commerçants
et leurs activités.

Depuis 1981 ont été les centres de formalité des entreprises qui permettent à chaque commerçant de
remplir un dossier unique pour accomplir toutes les formalités imposées par la loi en matière fiscale,
administrative, sociale et le RCS. Ce centre transmet à la suite ses déclarations au registre local et à
chaque administration concernant l’immatriculation au RCS.
2 ) La procédure d’immatriculation.

a ) La publication des déclarations.

Le RCS remplit une fonction de publicité : sorte de banque de données sur les commerçants.

Double objectif :

Informer les tiers intéressés par les activités des commerçants.

Permettre aux autorités publiques d’assurer un contrôle sur les activités des commerçants.

Trois formes de publicité :

- Le greffier au moment de l’inscription de chaque commerçant doit délivrer à toute personne

immatriculée un numéro SIREN composé de 9 chiffres de la mention RCS et la ville
d’immatriculation. Ce numéro d’immatriculation est très utile car il permet d’identifier le commerçant
qui doit le faire figurer dans ses papiers d’affaire (facture, bon de commande, correspondance,…).

- Le RCS est public : toute personne intéressée peut demander au greffier du tribunal de commerce ou
à l’institut un extrait indiquant l’immatriculation d’un commerçant ou une copie des pièces justificatives
du dossier.

- Dans les 8 jours suivant l’immatriculation, la loi impose la publication des extraits et des
déclarations reçues au RCS dans une édition spéciale au JO.

b ) Le contrôle des déclarations.

§1 : Contrôle exercé par le greffier.

Article R 123-94 : « le greffier sous sa responsabilité s’assure de la régularité de la demande ». Le greffier

exerce un simple contrôle formel, il vérifie que le dossier est complet, que le candidat remplit les
conditions pour s’inscrire au RCS (âge). Il vérifie la régularité du dossier. Mais le greffier ne contrôle pas
l’exactitude matérielle de ces déclarations. Il peut arriver qu’il y ait des fausses déclarations, des faux
commerçants…

Selon la conception française, l’immatriculation au RCS emporte en principe une présomption

simple de vérité, ce qui signifie qu’un tiers peut prouver le contraire.

L’immatriculation au RCS n’est pas une condition nécessaire à l’acquisition de la qualité de commerçant.
Mais cette immatriculation s’impose aux commerçants. Le greffier s’il accepte la demande doit procéder
à l’inscription au RCS dans un délai de 5 jours.
§2 : Contrôle exercé par le juge.

Dans chaque tribunal de commerce, il existe un juge spécialisé chargé de contrôler le RCS. Il est
saisi en cas de litige concernant le RCS.

Le juge peut prononcer des sanctions pénales à l’encontre du commerçant qui n’a pas respecté
l’obligation d’immatriculation au RCS. Il peut aussi adresser une injonction à cette personne afin
qu’elle respecte cette obligation d’immatriculation.

B - L’obligation d’immatriculation : les personnes assujetties.

L’article L 123-1 du Code de commerce énumère les personnes qui doivent être immatriculées au RCS.

1 ) Les commerçants, personnes physiques.

La personne physique doit nécessairement avoir la qualité de commerçant, contrairement à la personne

morale. Cette immatriculation doit être réalisée dans les 15 jours suivant l’ouverture du fonds de
commerce du commerçant.

Le code de commerce énumère les mentions qui doivent figurer dans le dossier d’inscription :

- Certaines concernent le commerçant lui-même : son état civil, mais pas de mention obligatoire
du régime matrimonial depuis 2007.

- D’autres sont relatives à son entreprise, au fonds de commerce : l’enseigne, le nom commercial,
l’activité exercée, l’objet, le régime et l‘origine du fonds de commerce, propriétaire ou locataire, depuis
2012, les personnes physiques peuvent déclarer le nom de domaine du site internet.

Si le commerçant cesse ses activités commerciales, il doit se faire radier du RCS et perd la
qualité de commerçant.

2 ) Les commerçants, personnes morales.

L'article L.123-1 du Code de commerce impose l'obligation d'immatriculation aux personnes

morales suivantes :

- Les sociétés commerciales et civiles.

- Les groupements d'intérêt économique.

- Les établissements publics à caractère industriel ou commercial.

- Les sociétés publiques créées sous forme de sociétés commerciales.

Pour les personnes morales, des mentions obligatoires doivent figurer au registre comme le statut de
la société, l'acte de désignation des organes dirigeants, également les actes démontrant la situation
financière de la personne morale comme le compte annuel de la société.

Pour la personne morale, aucun délai n'est imposé pour l'immatriculation mais toutes les
personnes morales ont intérêt à s'immatriculer le plus vite possible car la société bénéficie de la
personnalité juridique dès l'immatriculation. C'est une raison pratique qui justifie l'immatriculation.

Dans tous les cas, concernant les personnes physiques ou morales, le RCS doit être actualisé en cas de
changement de statut de la personne inscrite, des inscriptions modificatives doivent être réalisées, en cas
de déplacement du siège social, le nouveau siège social doit figurer au RCS.

C - Les effets juridiques de l'immatriculation.

1 ) Pour la personne physique : la preuve de la qualité de commerçant.

a ) Effets d'immatriculation au registre.

L'immatriculation au RCS n'est pas une condition nécessaire à l'acquisition de la qualité de commerçant.
Il existe en droit français deux conditions de fond : l'exercice des actes de commerce à titre de
profession habituelle d'une manière habituelle. C'est une obligation qui s'impose aux personnes
physiques qui ont déjà acquis la qualité de commerçant.

Cette inscription sert, en cas de litige, à prouver la qualité de commerçant.

§1 : A l'égard des tiers.

Article L.123-7 et L.123-8 du Code de commerce.

- Art L.123-7, la présomption simple de la qualité de commerçant à l'égard des tiers.

Selon cet article, l'immatriculation au RCS emporte présomption de la qualité de

commerçant. Cette présomption est simple à l'égard des tiers, le tiers de bonne foi peut démontrer le
contraire et prouver en réalité que la personne immatriculée n'est pas un commerçant. Il peut prouver
que c'est un faux commerçant immatriculé.

Le tiers peut prouver le contraire à condition qu'il soit de bonne foi, c'est à dire qu'au moment où il a
conclu le contrat avec le faux commerçant, il croyait que son cocontractant était un vrai commerçant.

- Art. L123-8, présomption irréfragable de la qualité de commerçant en cas de vente ou de location-

gérance du fonds de commerce. Cet article consacre une présomption irréfragable.
Lorsqu'un commerçant cesse ces activités commerciales, il doit se faire radier du RCS. Le
commerçant qui cesse ses activités et décide de vendre son fonds de commerce à un autre commerçant
ou de la louer en location-gérance, il doit se faire radier.

Le commerçant qui vend son fonds de commerce et oublie de se faire radier du registre, le commerçant
non radié reste responsable des dettes et des obligations contractées par son successeur (acheteur du fonds
de commerce ou le locataire gérant.). Cette présomption contrairement à la première, est irréfragable,
c'est à dire le commerçant non radié est censé être commerçant ne peut pas prétendre qu'il a
cessé ses activités peu importe que le tiers soit de bonne ou de mauvaise foi.

Cette règle a pour but de protéger le tiers et sanctionner le commerçant qui décide de cesser ses
activités et omet en même temps de publier cette cessation au RCS.

§2 : A l'égard de la personne immatriculée.

La personne immatriculée peut-elle démontrer qu'elle n'est pas commerçante ? Selon la doctrine
dominante, la réponse est non, la personne immatriculée elle-même ne peut pas apporter la preuve
contraire. Comme si la présomption était irréfragable à son égard, même si c'est un faux commerçant.

b ) Effets du défaut d'immatriculation : le commerçant de fait.

Il existe de faux commerçant inscrit au RCS, il peut aussi exister de vrais commerçants non
immatriculés, appelés commerçants de fait.

C'est une personne physique qui exerce des actes de commerces à titre de profession
habituelle, de manière indépendante, mais qui n'est pas inscrite au RCS.

Cette personne est tenue de respecter toutes les obligations qui s'imposent aux commerçants mais elle ne
peut pas bénéficier de droits reconnus aux commerçants.

L'article L.123-8 al 1, prévoit que la personne commerçante de fait ne peut pas se prévaloir à l'égard des
tiers de sa qualité de commerçant, seul le commerçant à part entière et immatriculé peut invoquer sa
qualité de commerçant à l'égard du tiers en cas de litige.

Seul un commerçant immatriculé peut prouver par tous les moyens à l'égard des tiers
commerçants, en cas de litige l'adversaire du commerçant de fait peut prouver à son encontre par tous
les moyens mais le commerçant de fait lui ne peut pas prouver pas tous les moyens.

Une personne morale peut être commerçant de fait, comme par exemple, les associations.
Pour les personnes morales, l'immatriculation n'a pas de liens avec la qualité de commerçant
de la personne morale parce que la personne morale acquiert la personnalité juridique dès
l'immatriculation et la personne morale est commerciale en principe par la forme, par la loi.

L'inscription au registre sert d'acte de naissance aux commerçants personnes morales, elle lui confère la
personnalité juridique, c'est la condition de son existence.

Les effets de la mention ou du défaut de mention des faits et actes, article 123-9 du Code de commerce.
Certaines mentions obligatoires doivent figurer au registre concernant la personne physique
et la personne morale. Ces actes publiés sont opposables aux tiers dès la publication. La publication
au RCS emporte présomption simple de vérité à l'égard du tiers qui peut prouver le contraire.

L'article L.123-9 a prévu une sanction en cas de défaut de mention obligatoire. Selon cet article,
les personnes physiques ou morales tenues de l'obligation d'immatriculation et qui n'ont pas
publié ces actes, ne peuvent pas s'en prévaloir à l'égard des tiers.

Exemple : il a été jugé que la fusion de deux sociétés n'est opposable aux tiers que si elle a été publiée. De
même, pour le changement de dénomination.

Les actes et faits non publiés sont opposables aux tiers lorsque le tiers est de mauvaise foi.

Par exemple, une société immatriculée au RCS, le siège social est à Dijon, les dirigeants le déplace à
Paris, ce changement n'a pas été publié, en principe il n'est pas opposable aux tiers sauf si ils étaient de
mauvaise foi, par exemple si ils ont déjà été au nouveau siège, ils ne peuvent pas prétendre qu'ils
ignoraient ce changement.