HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION UNIVERSITE PARIS OUEST-NANTERRE LICENCE ANNEE 2010/2011 COURS DHISTOIRE DE LA COMMON LAW (J.P.

POLY)

INTRODUCTION

Dans ce cours, nous tudierons la Common Law. Elle est en gnral assez peu connue des tudiants en droit franais et elle embarasse souvent le juriste franais ou continental,. Elle na pas en effet la mme tradition que notre droit, elle ne relve pas de la mme culture juridique. Aussi ltude de son histoire peut-elle faciliter sa comprhension. Demble se pose un problme de traduction et de dfinition. Ecartons tout de suite les traductions par droit commun ou loi commune . Droit commun est trop riche de sens varis pour nous et ne correspond pas au sens anglais. Loi commune ne correspond rien pour un juriste franais. Do le paradoxe de Picard (Dictionnaire de la Culture Juridique p. 244) : le Common Law demeure donc indfinissable, sauf le dcrire par ce trait mme . Pourtant dautres auteurs ont tent la dfinition. Ainsi, pour Ren David, la common law, btie de dcision en dcision par la pratique des Cours, apparat comme tant essentiellement une uvre de raison (reason), exprimant le sentiment de la justice et de lopportunit politique du XIIIe sicle, qui est le grand sicle de son laboration 1. On le voit, lauteur nous montre que la raison, chre Descartes et ses compatriotes, nest pas absente de la Common Law, mme si cette raison britannique est mal reconnue par la notre. Difficilement dfinissable de manire synthtique, la common law peut tre explique, par une comparaison contraste avec les autres grandes familles de droit europen ; contrairement elles, elle forme une cole de pense bien distincte dans laquelle le droit romain na pas laiss de traces aussi profondes. Voyons dans cette introduction, une dfinition de la common law (I), ainsi que linfluence du droit romain en Occident (II).

Ren David, Cours polycopi de droit compar 1961-1962, Paris p. 49 ; Legeais, p. 14.

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION I. UNE DFINITION DE LA COMMON LAW La common law constitue une famille de droit. Nous verrons ensuite ses principaux caractres. A. Les familles Nous ne ferons pas ici de comparatisme avec toutes les famille de droit, mais seulement avec la ntre. Nous opposerons donc la famille romano-germanique la famille de la common law. Commenons par celle que vous connaissez le mieux. 1. La famille romano-germanique (Legeais & David). Cette famille groupe les pays dans lesquels la science du droit sest forme sur la base du droit romain. Les rgles du droit sont conues comme tant des rgles de conduite, troitement lies des proccupations de justice et de morale. La science du droit dtermine quelles sont ces rgles. Dans ce but, la doctrine sintresse assez peu lapplication du droit. Lapplication du droit est affaire des praticiens et de ladministration. Cette famille comprend des systmes de droit qui font techniquement dpendre les solution juridiques surtout de la loi crite. Dans cette famille la justice est comprise comme la finalit directe du droit (Ce nest pas comme dans les anciens systmes socialistes o la finalit du droit est la construction dune nouvelle socit). Dans cette famille les rgles juridiques sont en gnrale codifies, pour la plupart. Luvre de codification a tout dabord dbut par le droit civil. Ce droit civil est demeur pendant longtemps le sige de la science du droit. Le juge applique ces rgles et au besoin les interprte. Il na cependant quun rle complmentaire dans la dfinition du droit (tous les juristes ne lui accordent pas ce rle). Le droit tend vers la justice (il ne parvient pas toujours la raliser) et cette fin est fixe par lEtat. Les juristes tentent de raliser la justice entre lEtat et les citoyens (droit public) et dans les rapports entre particuliers (droit priv). La famille romano-germanique a son berceau dans lEurope. Elle sest forme par le travail des Universits europennes qui se sont dveloppes nous le verrons partir du XIIe sicle. LAllemagne et la France rpondent par exemple ces critres. 2. La famille de la Common Law. Les systmes de common law sopposent au groupe de systmes juridiques prcdent. Le groupe romanogermanique est dfini par les Britanniques par rfrence la notion de civil law . La France, de leur point de vue, est ainsi un pays de civil law . Mais, naturellement, civil law ne veut pas dire ici droit civil au sens franais : l'expression devrait plutt se traduire par systme juridique inspir par le droit romain , et donc codifi. On considre quil y a pour cette famille, un droit source qui est le droit anglais. Dans ce groupe, on compte le droit anglais et les droits qui sont models sur le droit anglais. La finalit idologique est la mme que celle de la famille romano-germanique : la justice. Mais ce qui diffre ici, cest la technique. Cette famille a une technique qui lui est propre : le droit dpend essentiellement du juge. Celui-ci se rfre sans doute aux textes du droit crit, mais il trouve les notions fondamentales et beaucoup des solutions applicables dans les dcisions antrieures des cours. La mthode qui est alors employe et qui simpose au juge est celle des prcdents. La rgle de droit est moins abstraite que la rgle de droit de la famille romano-germanique. Cest une rgle qui vise donner sa solution un procs, non formuler une rgle gnrale de conduite pour lavenir. Le but nest pas ici dtablir les bases de la socit, mais de rtablir lordre troubl. Donc, les rgles concernant ladministration de la justice, la procdure, la preuve, lexcution des dcisions de justice, ont un intrt gal, sinon suprieur aux rgles concernant le fond du droit. Enfin, la common law est par ses origines, lie au pouvoir royal (nous le verrons). Elle apparat donc au dpart comme un droit essentiellement public (les contestations entre particuliers taient soumises aux cours de common law que dans la mesure o elle mettaient en jeu lintrt de la couronne ou du royaume). [Le droit civil issu de la science des romanistes na donc jou quun rle trs restreint]. Les concepts et le vocabulaire sont diffrents de ceux du droit romain et continental. 2

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Enfin, parmi les pays de common law, il en est comme les Etats Unis ou le Canada dans lesquels sest forme une civilisation diffrente de la civilisation anglaise. Le droit de ces pays revendique une large autonomie au sein de la famille de la common law. Conclusion Une problmatique comparatiste oppose les droits fonds sur la primaut de la loi et les droits fonds sur celle de la coutume. Opposition en partie illusoire aujourdhui ? Ct anglais : importance du Statute Law. A linverse sur le continent, importance de la jurisprudence (mais pas de codification de Common Law / arrts de rglement interdits par C.Civ.). Dun ct il y a la fiction du caractre immmorial de la coutume (Angleterre) contre la fiction de la primaut de la loi (continent). La common law est parfois qualifie de case law , droit jurisprudentiel. Le juge tait/est suppos dclarer la coutume immmoriale du peuple anglais : thorie dclaratoire a servi de dfinition la common law. Coutume immmoriale : exemple, un jugement de 1926 citant la loi dIne roi de Wessex (688-694). Dclaration par le juge ne pose pas moins de problme un juriste franais. En France, la Rvolution entendait supprimer larbitraire du juge (C.pn. de 1791), qui devait seffacer devant la primaut de la Loi, expression du peuple souverain Dun autre ct en Angleterre, le juge est suppos dire le droit . B. Caractristiques de la common law (Picard (DCJ) ;Legeais p. 14) Du point de vue externe le plus gnral qui soit, la common law dsigne l'ensemble du systme juridique qui est n en Angleterre il y aura bientt mille ans, qui sy applique toujours. Elle sest depuis lors, rpandue selon des modalits bien diverses, dans une grande partie du monde - celle qui correspond l'ancien Empire britannique. L'expression common law caractrise donc l'ensemble du systme juridique anglais. Mais ce systme recouvre cependant diverses sortes de droits, dont seul l'un d'eux correspond la notion de common law, comprise cette fois-ci en un autre sens, plus troit et plus spcifique. On peut tenter une dfinition de la common law (au sens troit) en faisant daprs Picard une approche externe (en lopposant dautres formes de droits), puis interne (en voyant ce qui la caractrise). 1. Approche externe Nous dfinirons la common law ngativement en montrant quelle contient des rgles qui ne sappliquent pas toujours tous : ce nest pas un droit commun (a). Dautre part, elle soppose une autre norme : lequity (b) . Enfin elle soppose aussi ce que lon appelle le statute law (c). a. La common law nest pas un droit commun On a coutume du dire en Angleterre que la common law remonte des temps immmoriaux (on pense surtout aux Anglo-Saxons). En ralit elle remonte au mieux la conqute normande (1066), en fait surtout la seconde moiti du XIIe sicle. cette poque on applique toujours, en Angleterre, diverses rgles dorigine anglo-saxonne. Ce sont les justices seigneuriales ou fodales qui continuent utiliser ces rgles pendant un certain temps, chacune leur ct et de faon trs diffrente. Mais, peu aprs la fondation du royaume (anglo-normand), la justice royale, rendue par des juges itinrants, a russi assez rapidement, imposer l'ensemble du territoire une loi commune, partir du XIIe sicle. Cest ce que lon appelait la commune ley qui deviendra donc en anglais common law. La common law sest donc caractrise, initialement, par sa capacit synthtiser les rgles locales ou particulires et plus encore sy substituer. Mme si la common law a t un instrument de la justice royale et le fruit mme de la justice royale ou du pouvoir du roi (un pouvoir fort, centralis), la common law admet une diversit des contenus. La common law (moyen et objet du pouvoir du roi, source de toute justice), a parfaitement pu admettre que des coutumes ou des rgles particulires continuent de s'appliquer ici ou l. Elle admet mme certaines juridictions particulires. Ces rgles particulires ont pu continuer s'appliquer en vertu mme de la common law. On ne peut pas opposer la common law des rgles ou coutumes particulires et prcisment non communes . On peut donc trs bien englober ces rgles spcifiques voire drogatoires ce droit commun que forme la common law. 3

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION La notion se complexifie puisquelle renvoie alors non plus une uniformit de contenu, mais au fait que tous ces droits particuliers sont admis au sein du mme systme de common law applicable dans l'ensemble du Royaume. Exemple : les droits qui s'appliquent en cosse et en Irlande du Nord sont galement des droits de common law. Pourtant, ils diffrent en leur contenu de la common law applicable en Angleterre et au Pays de Galles (lequel est en principe identique pour ces deux pays). De mme (mais dans un autre ordre dide), il est encore vrai aujourd'hui que la common law peut comporter des rgles trs largement drogatoires applicables certaines entits. Par exemple, la prrogative royale (au sens anglais), qui rassemble un large faisceau de ce que nous appellerions en France des prrogatives de puissance publique, est admise en common law. En effet, selon les juges, cette prrogative est juridiquement valide. Elle est sanctionne en droit positif sans avoir tre institue par un acte formel du Parlement. Dans ces conditions, la notion de common law n'a rien voir avec celle d'un droit commun au sens franais. Nous avons vu en effet que la common law comporte des rgles nettement drogatoires au profit de la couronne, qui seraient qualifies en France de rgles exorbitantes du droit commun . La diversit caractrise la common law. b. La common law se dfinit par opposition lequity La common law se comprend ensuite par opposition la notion d' equity mme si lexpression de common law peut, selon le contexte, s'appliquer l'ensemble du droit labor par le juge, lequel comprend donc aussi lequity. Lequity est ne, ds le Moyen ge, cause des imperfections et des rigidits de la common law de l'poque. Cette common law tait dj fonde sur le systme strict du prcdent (ou du stare decisis , formule latine qui signifie que le juge doit sen tenir la solution dj adopte dans des cas identiques ou similaires lit. s'en tenir ce qui a t dcid ). Ainsi, lorsque les solutions de common law : - paraissaient trop svres, - ne comportaient pas de rgles de fond ou de procdure pour sanctionner certaines sortes d'obligations - lorsqu'elles s'avraient incapables de faire clater la vrit ou ne paraissaient pas adaptes certaines situations particulires ou encore demeuraient sans effet, Il tait alors possible de s'adresser directement au roi. Le roi, source de toute justice tait donc capable d'imposer la solution la plus satisfaisante. Dbord, le roi a confi l'examen de ces recours son chancelier (gnralement un clerc, qui pouvait tre par ailleurs son confesseur et qui en tout cas en avait la confiance). Le chancelier examina bientt ces recours au sein d'une cour spciale : la Court of Chancery . Mais si lequity n'tait pas du droit au sens propre de l'poque - le seul vrai droit tant la common law -, le chancelier ne pouvait nullement statuer arbitrairement. Il devait tre inspir par : la conscience, la bonne foi, la raison, la morale, la justice (la common law visait elle aussi la justice, mais il tait reconnu quelle n'y parvenait pas toujours). Le recours lequity introduisait donc, dans le systme d'administration du droit, un prcieux lment de souplesse et de rectification. Cependant, le chancelier devait adopter lui aussi des rgles et respecter ses prcdents. En cela, il pouvait tre dit que l equity follows the law , c'est--dire respecte le droit, ds lors que le droit nat de la rptition des prcdents et de l'obligation de les respecter. Lequity est donc elle aussi un systme de rgles de droit, parallle la common law au sens troit. Ce systme a des mthodes trs comparables sur ce plan. Les mthodes de lquity consistent appliquer des rgles anciennes des cas nouveaux. Ces rgles vivent et sont adapte progressivement la nouveaut des situations et des exigences du juge dequity. Lequity peut et doit comporter des rgles qui, dans leur substance, lui sont propres et peuvent diffrer de la common law. Cest vrai naturellement dans les domaines dj couverts par des rgles de common law. Mais, par ailleurs, lequity sest constitu des domaines propres (comme le trust et le legs), qui ne sont donc pas, en principe, rgis par la common law. La coexistence de ces deux branches du droit ne suscite donc pas ncessairement de rels conflits. 4

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Cependant, lide essentielle est que lequity ne combat pas la common law, mais l' assiste lorsquelle apparat dfectueuse. (Ainsi, lequity peut comporter des remedies (actions juridictionnelles) diffrentes de celles de la common law, comme l' injunction (injonction juridictionnelle) destine confrer une meilleure porte des rgles de common law ). Sur le plan institutionnel, les cours de common law et les cours dequity ont t fondues au sein dune nouvelle organisation judiciaire en 1873 qui permet aux juridictions dappliquer lun ou lautre droit selon les cas. La dualit des droits demeure donc bien aujourdhui et soulve la question rcurrente de leurs relations exactes et de leur possible fusion, au moins ponctuelle, l o les solutions convergent ou doivent au contraire tre harmonises. c. La common law soppose au statute law La notion de common law soppose cette autre grande notion du droit anglais et anglo-amricain : le statute law . En effet, le droit anglais comporte plusieurs grandes branches dont la formation retrace assez exactement lvolution du pouvoir royal. Le pouvoir royal peut tre considr dans ses relations avec les juges, d'une part, et avec le Parlement, dautre part. Toute lhistoire des cours royales, sur ce plan, a t de s'affranchir de plus en plus du roi lui-mme. Mais la common law judiciaire originaire, assortie de lequity, sest ensuite surajout un autre droit manant cette fois dabord du roi lui-mme agissant en son Parlement. Il a ensuite man du Parlement : la dtention relle de la souverainet tant passe des mains du roi celles du seul Parlement lui-mme. Le roi a ainsi perdu, successivement, le pouvoir de dire le droit par la voie de la justice et de le faire par la voie de la loi, ce qui a entran la formation d'autant de branches du droit. Le Parlement tant donc aujourd'hui souverain, il peut poser des rgles par ses Acts , qui peuvent modifier ou carter plus ou moins la common law. Ces Acts forment ainsi le statute law. Common law se comprend donc aussi par opposition statute law. Common law, equity et statute law forment les trois lments du systme de common law pris au sens large... La souverainet du Parlement est entire et il peut donc compltement droger aux rgles de la common law. Cependant, ce pouvoir de drogation vient en ralit par l'effet mme de la common law pris au sens strict. Les juges appliquent intgralement les rgles du statute law poses par le Parlement (sous rserve de la primaut du droit europen sur ces dernires) en suivant la common law. En effet, la souverainet du Parlement, qui doit tre tenue pour une rgle constitutionnelle, est certainement une rgle coutumire. Elle n'a jamais t pose par une constitution crite. Cela ne l'empche pas de se voir sanctionne par les juges. En l'absence de loi suprme et gnrale, la souverainet du Parlement peut donc, de ce point de vue, tre tenue pour une rgle de common law. D'ailleurs les juges anglais peuvent aujourd'hui encore, par leur seule autorit et en common law, reconnatre certains droits personnels la porte de droits fondamentaux ou constitutionnels . Les deux droits entremlent souvent leurs rgles d'une faon ou d'une autre. Nombre de normes (chartes, de bills, de dclarations) proclams autrefois par le Parlement se sont progressivement incorpors la common law (spcialement dans le domaine des droits et des liberts des personnes). De mme, nombre de droits fondamentaux ou de rgles de droit admis en common law ont pu tre repris par une norme de statute law. On peut donc galement admettre, de ce point de vue, que la common law, en tant que systme, englobe le statute law, qui peut pourtant souverainement droger certaines rgles de la common law prise au sens troit... Mais ces rapports entre common law et statute law ne valent que pour le Royaume-Uni. Ils n'ont pas d'application dans d'autres pays - qui sont pourtant, eux aussi, des pays de common law lorsquils obissent une autre constitution, spcialement les tats-Unis d'Amrique.

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION 2. Approche interne Les questions qui se poseront ici tendent essentiellement dterminer la faon dont se forge la common law quant son contenu, et tablir ce qui explique son caractre obligatoire. Coutume ou jurisprudence ? Tout dabord, soulignons que la common law sest forme, en son principe, assez peu de temps aprs la Conqute normande. Le principe dun droit coutumier existait dj ce moment, il restait lui imposer un nouveau contenu. Cela a dailleurs contribu lui retirer son caractre coutumier pour en faire (au moins partiellement) un droit de souverainet. Les juges ont en effet statu au nom du roi. Ds cette poque, la common law a comport des principes ou des rgles, dont certains venaient du droit romain, qui se sont transmis de sicle en sicle tout en voluant depuis lors. Deux caractres : - La common law est en effet entirement tablie depuis des temps immmoriaux, mais quelle est nanmoins reste stable en tant quelle correspond un certain systme de droit. Ce systme na jamais t pos par une volont formellement identifiable. - Ce systme comporte des normes qui voluent progressivement au fil des sicles ou soudainement au gr des espces. Les juges et leurs dcisions jouent une part active dans la dtermination de ces rgles et probablement leur formation. Il apparat donc que, dans toute son histoire, la common law tout la fois change (les normes voluent) et ne change pas, lesprit du systme se maintien et le systme lui-mme reste assez identique lui-mme.. Surtout, la common law n'est mme pas affecte, de lextrieur, par les codifications possibles que peut oprer le Parlement. En Angleterre les modifications faites par le Parlement sont toujours ponctuelles et ne cherchent pas absorber tout le droit dans ce statute law ( la diffrence de la codification napolonienne). La common law survit toutes modifications, en ralit assez frquentes. On peut donc soutenir, avec des auteurs qui ont paru exprimer une sorte de consensus, au moins leur poque, que la common law crot et se dveloppe, mais n'est pas pose par une autorit identifie. La doctrine la mieux tablie au XVIIIe sicle se plaisait dmontrer l'ide que le juge ne faisait pas la rgle de droit, mais qu'il la dclarait simplement, car elle existait de toute ternit (thse soutenue spcialement par Matthew Hale, dans son History of the Common Law of England (1713) ou encore par William Blackstone dans ses Commentaries on the Laws of England (1765)). Et ces auteurs imputaient la formation de ce droit on ne sait trop quelle instance quasi transcendante, dont le juge constituait simplement loracle. Mais d'autres auteurs comme Jeremy Bentham et John Austin, qui se sont gausss de cette fiction infantile , tiennent le juge pour l'auteur vritable de ce droit et le considrent comme un vrai lgislateur ne voulant pas se reconnatre comme tel. Ces auteurs taient trs favorables l'intervention du Parlement, moins conservateur et plus progressiste. Les juges appliquent des principes ou des rgles dj formuls dans le pass et, ce faisant, ils dclarent bien le droit. Mais, en lappliquant des cas nouveaux tout en en dduisant des consquences jusqu'alors indites (en ce qu'elles n'avaient pas encore reu cette application, ou ne prsentaient pas la mme porte ou ne s'appliquaient pas dans le mme champ...), ils contribuent bien, ncessairement, forger le droit nouveau. Lorsque la situation juger est radicalement indite, ce qui arrive assez rarement (car il est toujours possible, selon la dfinition plus ou moins fine de la question juridique trancher, de la rattacher des cas plus anciens), le juge peut s'appuyer sur une pluralit de considrations, tires, selon le cas : du droit romain, des principes de droit naturel, de la pratique des acteurs de la vie juridique concrte, du droit compar, spcialement le droit appliqu dans les autres pays de common law, de l'opinion de la doctrine autorise ; 6

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION il peut encore se fonder sur des considrations de pure opportunit ou de politique jurisprudentielle ou plutt de jurisprudence politique... Mais il ne se comporte jamais comme s'il tait un lgislateur souverain, capable de poser une rgle radicalement nouvelle. Ce serait compltement contraire aux exigences de la Rule of Law . Chaque juge, lorsquil tranche un cas, respecte des rgles. La doctrine du stare decisis ou du prcdent en est la manifestation essentielle. Cest bien cette doctrine (prise ici au sens de norme obligatoire) qui confre toute sa spcificit la common law. Comparaison avec la jurisprudence du continent (mais avec des rserves). En France : Dans un systme domin par le principe de la lgalit, la jurisprudence consiste essentiellement dterminer et interprter la loi ou les rglements applicables. Un juge ninvoque jamais sa propre jurisprudence et dclare seulement dappliquer la loi. Il nen va diffremment que lorsqu'il entend imposer des principes non crits, comme les principes gnraux du droit - qu'il prtend d'ailleurs dcouvrir et non forger. Le juge franais peut librement changer sa jurisprudence, sans avoir s'en justifier autrement. Sous cette rserve, la stabilit de la jurisprudence est donc tributaire, en France, de la stabilit de la loi. En common law , les juges anglais se trouvent dans une tout autre situation : ils ont l'obligation d'appliquer la mme solution que celle dj donne aux cas identiques ou similaires antrieurement jugs. Le seul fait, pour les juges, de respecter strictement le caractre obligatoire des prcdents (depuis toujours), ne fait que renforcer la porte de cette rgle. Les juges ont intgr cette rgle comme une sorte d'autodiscipline. Et, pour tous les juristes britanniques, elle constitue un lment intrinsque leur culture. Il est difficile de savoir exactement comment sest impose cette mthode. Les juges ont voulu viter larbitraire. Ils ont donc t fidles aux prcdents ( Ds 1250, Henri Bracton consigne 2000 cases). Si jamais des choses similaires se produisent, dit-il, elle doivent tre juges de la mme manire : car il est bon dagir (proceed) de prcdent en prcdent . La rgle de stare decisis va ensuite devenir une rgle obligatoire (mais formalise seulement au XIXe sicle par la Chambre des Lords). Cette rgle est caractristique du travail des juristes anglais. Ainsi, dans chaque procs, toute la discussion judiciaire va porter sur le point de savoir s'il y a un prcdent, dans quel sens prcis il a t tranch. Le juge lui-mme, par son jugement, devra prendre position dans cette discussion. Cela explique la motivation trs argumente, en droit, en fait et en valeur, des dcisions juridictionnelles. Naturellement, le prcdent n'est obligatoire que s'il a t jug par une cour suprieure celle qui est appele se prononcer. Mais la juridiction mme qui aurait dj jug dans tel sens une affaire antrieure identique ou similaire, est en principe formellement oblige de s'en tenir la mme dcision. C'est du moins ce que le droit a impos pendant des sicles, et cela mme l'gard de la juridiction suprme du royaume (le Comit des appels (Appellate Committee) de la Chambre des lords). Exception la rgle du prcdent Des artifices ont permis de ne pas remettre en cause le principe sacro-saint, tandis que le droit a constamment volu. En ralit, un juge peut toujours russir chapper aux exigences formelles du principe en montrant que le cas trancher ne s'tait en ralit jamais prsent jusqu'alors, du moins tel quel. Cela est toujours vrai, car les faits varient toujours infiniment, mme si c'est d'une faon infinitsimale. Aujourd'hui et depuis 1966, la Chambre des lords a reconnu que si les prcdents dj jugs par elle s'imposaient toujours en principe, mme ses propres dcisions, elle pourrait nanmoins s'en carter le cas chant, lorsque cela lui apparatrait juste de le faire. En 1992, la Court of Appeal a pos elle aussi la possibilit de s'carter d'un prcdent qu'elle aurait elle-mme jug, dans les affaires o serait en cause la libert d'une personne et pour lesquelles l'application du prcdent entranerait une injustice (les Divisional courts lont aussi dcid pour elles-mmes, en 1984). Le droit anglais a t et demeure lun des grands systmes dinfluence travers le monde. Ceci pour des raison politiques et conomiques, mais aussi cause de sa valeur technique. Il existe des influences partielle innombrables. Certaines sont ponctuelle (le trust), dautres moins (nouvelle procdure pnal en Italie). Dans 7

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION certains cas, il y a mme eu une vritable transposition dans des systmes nationaux. Cela a permis de constituer une famille des systmes de common law. Mais chaque systme a pu prserver son identit. On distingue donc le droit anglais lui-mme et les systmes o il a t transpos ou quil a influencs. Ce monde de la common law a donc une unit que ne connat pas la famille des systmes post-romains (Legeais 91). Il se distingue des famille de droit continentales fortement influence par le droit romain. Un droit romain qui aurait pourtant pu simplanter davantage dans les les britanniques (invasion romaine, enseignement au XIIe sicle, prsence de lEglise). Cela na pas t le cas, nous verrons pourquoi. [problmatique et plan] Comprendre lesprit dun droit, cest comprendre comment se sont formes des fictions, des prsupposs, voire les fantasmes qui sous-tendent le discours juridique. Prsupposs souvent exprims de faon plus claire dans le pass, peu peu enterrs sous le discours rationnel ; do lutilit de considrer le droit dans son dveloppement historique. Les structures mentales, juridiques ou autres, sont des courants de trs longue ampleur. Le grand juriste anglais Maitland (Frdric William M., 1850-1906) a dit, aprs la suppression de la procdure par writs (en 1873-1875, cf. infra) : nous avons enterr les writs, mais de leur tombe, ils gouvernent encore nos esprits . Ainsi ce systme procdural par writs a t-il model le droit anglais tel quon lapplique encore aujourdhui (les writs ayant eux-mme disparu). Lhistoire du droit permet de mieux comprendre le droit positif. Un droit positif anglais trs ancr dans le pass. Et ceci tel point que certains auteurs ont parl au sujet de la common law, de la coutume immmoriale du peuple anglais . Jusquo faut-il donc remonter ? Dans son manuel sur Le systme juridique de lAngleterre, Henri Lvy-Ullmann voque un jugement de 1926 citant la loi dIne roi de Wessex (688-694). Par ailleurs, les anglo-saxons ont laiss en hritage certains lments, comme ladministration locale, sur lesquels se btira la common law. Jai donc choisi de dbuter ce cours au dbut de la priode historique, cest--dire lpoque de limplantation romaine (rapidement voque), mais surtout au dbut de la priode anglo-saxonne.. Plan : - Partir du problme des origines de cette coutume immmoriale du peuple anglais . Dans cette origine en partie fantasmatique, nous allons observer plusieurs contradictions (chap. I). - Nous rappellerons ensuite brivement les lments du systme qui va tre la bte noire des lawyers, le droit romain, tel quil sest dvelopp sous lEmpire et surtout tel quil a t enseign et diffus dans les Etatsnations europens partir du Moyen Age (chap. II) - Nous examinerons alors les juges et les institutions judiciaires (chap. III). - Puis la procdure des writs, la clef de lvolution du droit anglais (chap. IV). - Ensuite le problme de lcriture/fixation de ce droit non-crit (chap. V). - Nous aborderons alors le dlicat problme de la naissance dun nouveau droit c$ot ou contre la Common Law, savoir Equity (chap. VI) - Enfin les volutions des temps modernes (XVIIe-XIXe) (chap. VII) LEVY-ULLMANN H., Elments dintroduction gnrale ltude des sciences juridiques II : le systme juridiques de lAngleterre, Paris 1928 (rd. 2000) BAKER, J.H., An Introduction to English Legal History, Butterworths, 2002. ALLISON J.W.F., A Continental Distinction in the Common Law : a Historical and Continental Perspective on English Public Law, Oxford 1995. BOURREAU A., La Loi du Royaume, Paris 2001. VAN CANAEGEM R.C., The Birth of the English Common Law, Cambridge 1981. GILISSEN J., Introduction historique au droit, Bruxelles 1979 (sur la CL, p. 183-198). POLLOCK F. et MAITLAND F.W. (1895, rd. MILSOM S.F.C), The History of English Law before the Time of Edward I, 2 vol. Cambridge 1968. VANDERLINDEN J., Histoire de la Common Law, Mocton, 1996. FRISON D., Histoire constitutionnelle de la Grande Bretagne, Ellipses 2005. 8

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CHAPITRE I CONTRADICTIONS ORIGINELLES UN PEU DHISTOIRE ANGLAISE

Ici comme ailleurs, le prologue est la chute de lEmpire romain au V e sicle et son corrlat, les invasions barbares. De l sortent les premiers royaumes europens, moules des proto-nations dEurope de lOuest. Regardons ce concept dinvasion de plus prs. Cest une spcificit de la Grande Bretagne : il y a des invasions, mais pas de grandes invasions comme sur le continent. Aprs loccupation romaine il y a trois invasions : - linvasion saxonne (Ve sicle) ; - linvasion danoise (au IXe sicle, correspond nos invasions normandes) - linvasion normande (au XIe, et il sagit des Normands de France). Cest de cette troisime invasion que sortit dit-on la common law. Mais dabord, faisons un peu de terminologie. Ici, paradoxe : lle de Bretagne a t envahie (surtout) par les Saxons mais elle se nomme England (confirm par le franais Angleterre), et non Saxland. Elle porte donc le nom dun autre peuple germanique, venu du Danemark, souvent en lutte contre les Saxons : les Angles. Do le doublet forg au XIXe par les historiens et les linguistes, anglo-saxon. Le problme se complique, car il ny a pas seulement des Anglais, do le maintien dun driv dorigine ancienne : British (fr. Britannique). On emploie British pour dsigner ce qui se rapporte au Royaume Uni. Aujourdhui un Ecossais, un Gallois, sont British. Conclusion : la premire contradiction - les conqurants sont plutt saxons et le nom est anglais -, masque une seconde contradiction - non seulement on peut tre la fois English et British, mais la seconde catgorie est plus large et domine la premire -. Regardons prsent ce que disent les historiens I. LES DEUX PREMIERS TEMPS DE LHISTOIRE : DE LLE DE BRETAGNE LANGLETERRE A lpoque romaine, lAngleterre porte le nom de Bretagne (Britania). Elle est peuple de populations celtes, les Bretons. On place en gnral larrive des Celtes vers 650-600 avant notre re. On opposera plus tard la Grande Bretagne (lancienne Britania) la petite, la ntre, peuple en partie par des populations venus de la Grande ! nous en reparlerons. Introduction : les Romains en (Grande) Bretagne Les Romains dbarquent au Ier sicle avant J.-C. Aprs une premire tentative en 55 avant J.-C., Csar dbarque avec succs en Bretagne, lanne suivante en 54, avec cinq lgions. Mais cest lempereur Claude (41-54 de notre re) qui va mener la conqute systmatique de la Bretagne (avec trois lgions prleves sur le limes du Rhin et une autre de Panonnie et de la cavalerie). Les moyens sont considrables. Il rsulta de la conqute et de la priode de pacification qui suivit, ldification dun muraille au 10

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Nord. En effet on abandonna la progression plus au Nord dans des rgions o la nature est hostile, tout comme ses habitants. Rome avait dautres priorits. On laissa trois lgions en Bretagne. Il fallait donc tablir une frontire protectrice au Nord. Ce fut le cas avec ldification du mur dHadrien (emp. de 117-138). Le mur dHadrien est difi partir de 118. Il fait 167 km de long sans interruptions. Il est haut de 6 mtres et est complt par une srie de bastions et de forteresses. Au sud du mur a t creus un foss peu prs parallle (vallum). Les deux ouvrages traversent la Bretagne douest en est. Cependant, lemplacement ntait pas idal et on dcida un peu plus tard, vers 145-150, de construire un autre mur plus au nord, le mur dAntonin (emp. 138-161). On englobait ainsi quelques tribus celtes assez turbulentes. Cela permettait surtout de dominer la riche rgion du Fife. Cette dernire tentative fut un chec cause de la pression des Caldoniens. Vers 163 on se replia donc sur le mur dHadrien. Les frontires en restrent l. A la fin du IVe sicle (aprs la crise de 367 invasions ), la Bretagne parat connatre une certaine stabilit et prosprit. Les garnisons tiennent bien la rgion. Paradoxalement, cest cette prosprit qui va nuire la Bretagne. Les troupes sont en effet bien entretenues et sont donc un atout pour celui qui les commande. Or, une telle puissance peut parfois conduire des rves de pouvoir, notamment celui du pouvoir imprial ! Cest ce qui va se passer une premire fois ds 383 avec Maxime (Maxen Wledig de la tradition galloise), commandant en chef des lgions stationnes en Bretagne. Il se lance la conqute du pouvoir sur le continent avec ses troupes. Il parvient liminer lempereur dOccident Gratien ( Trves), mais est tu un peu plus tard, en 388 par les hommes de lEmpereur dOrient Thodose. En 407, la chose se reproduit avec Constantin III (lui-mme peut-tre Breton). Il passe sur le continent avec ses troupes mais il est fait prisonnier Arles en 411, puis excut. Les Triades du Pays de Galles documents tardifs, mais dignes de foi indiquent que la jeunesse galloise enrle dans larme romaine par Constantin III ne revint jamais. Elle fut utilise par lEmpereur dOccident Honorius (395-423) qui manquait cruellement de soldats cette poque o lEmpire tait menac par les invasions (en 406, le limes de Germanie avait t franchi par des peuples germaniques Vandales, Burgondes et Alamans LItalie tait elle-mme saccage : 410 sac de Rome par les Wisigoths). Dans ce contexte, la scurit de la Bretagne passait largement en arrire plan et les Bretons, privs de leur arme (romaine), durent se dfendre seuls. En 410 en effet, lEmpereur Honorius crivait aux cits de Bretagne pour les autoriser prendre elles-mmes leur dfense : Rome abandonnait la Bretagne (sentiment de trahison). Nous savons que dans un dernier sursaut despoir et face au danger des invasions, les Bretons envoyrent une lettre en 446 au commandement de larme romaine en Gaule, Aetius, le suppliant de venir leur secours ; en vain. Nous savons quaprs le dpart des lgions, la Bretagne est encore romaine et chrtienne. Cependant, le christianisme va sestomper et les villes vont peu peu disparatre. Laristocratie celtique rcupre son pouvoir militaire. Les aristocrates Bretons redeviennent progressivement des guerriers qui vont saffronter. Mais bientt des peuples germaniques allaient dbarquer. A. Le syndrome de linvasion Nous manquons alors cruellement de documentation pour les Ve et VIe sicles (lost centuries de lhistoire britannique), cest une priode trs obscure. En dehors des sources anglo-saxonnes ultrieures, les deux seuls historiens qui nous informent rellement sont la fois relativement tardifs et peu fiables : ce sont Gildas et Nennius, nous entrons dans le domaine de la tradition ou plutt de la lgende. 1. linvasion saxonne a - Lgende

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Lanalyse ancienne est celle qui oppose autochtones (bretons) et envahisseurs (saxons). Elle prsente des faits qui ne sont pas forcment faux, mais isols et interprts. Le Breton Gildas crit avant 547 (peut-tre vers 515-520) La Ruine et la plainte de la Bretagne (De excidio Britanniae et conquestu). Il se sent encore Romain et considre le latin comme sa langue. Son uvre est avant tout un essai moral (non un texte historique). Le Gallois Nennius (pseudo-Nennius) crit (dite ?) vers 830 son Historia Brittonum, compilation de traits dorigine varie (Description de la Bretagne, Vie de saint Patrick). Il na plus rien de romain. Lhistoire rapporte par Gildas et Nennius est lgendaire. Daprs eux, le chef Breton Vortigern (rgne partir de 425) aurait engag deux chefs de guerre saxons (Hengist et Horsa) pour repousser les Pictes et les Scotti (rappelons quAetius avait refus son aide la Bretagne). En contrepartie, le chef Breton laissait les deux saxons sinstaller dans le Kent avec leurs hommes. Cette installation permit ces derniers de sapercevoir de la faiblesse militaire bretonne. Ils revinrent avec des renforts pour conqurir lle. Cest lhistoire du loup dans la bergerie. Mais les sources ne la confirment pas. Il sen serait suivi une cinquantaine dannes de lutte confuses, jusqu ce quun certain Ambrosius Aurelianus remporte une victoire au Mont Badon (Mons Badonicus (non identifi)), rtablissant un semblant de calme pendant la premire moiti du VIe sicle (poque de Gildas). Il en rsulte que la toponymie celtique est balaye progressivement et mme compltement dans certains cas. Loccupation anglo-saxonne est dense sur la cte est et sur la plus grande partie du bassin de Londres. Il ny a donc pas eu de fusion mais bipartition ingale de lle : toponymie, les noms de rivire lest, seraient tous germaniques alors qu louest on trouve de trs nombreux noms celtiques. Il y a donc formation de rduits autochtones louest : Pays de Galles, Cornouailles, Cumberland (Cumbria). Cela donne donc limage de deux Grandes-Bretagnes , lune des vainqueurs, lautre des vaincus. Les vaincus sont les Celtes. Le rsultat final est la dislocation du pouvoir (heptarchie (7 royaumes) dun cte, cinq tyrans de lautre). b. Analyse critique Est et ouest, les deux armes. La vision de linvasion des peuples germaniques dferlant sur la Bretagne comme des loups dans la bergerie doit tre critique. Pour cela intressons-nous la mthode de gouvernance romaine. Dans les rgions sensibles, Rome procdait linstallations de dditices militaires (nous lavons vu : ex-prisonniers de guerre qui navaient pas la qualit de citoyen) comme armes territoriales supplant aux troupes rgulires de choc ( arme de marche ). Quen tait-il dans lle de Bretagne ? Le centre tait divis en deux provinces civiles, probablement trs latinises (importations desclaves parfaitement trangers). Ces provinces civiles sont entoures par trois rgions militaires : Au Nord a t btie une muraille : mur dAntonin, abandonn (vers 163), puis en retrait, le mur dHadrien. On cherche se dfendue contre les Pictes/Bretons peints , tatous, donc sauvages . Cette rgion est dirige par un par gnral (dux) de Bretagne. Au sud-est, on cherche se dfendre contre les attaques des pirates saxons. Cette rgion est dfendue par un gnral (comes) du Rivage saxon (litus saxonicum), qui stendra le long de la cte vers le Nord. A louest, on cherche lutter contre les pirates irlandais ou pictes, cest la rgion de la Valentia, avec un gnral (comes) de Bretagne. Lorsque larme est partie (entrane par les candidat lEmpire), il sagissait seulement de larme de marche. Les contingents dditices de larme territoriale sont rests sur place. Or, les Romains avaient import des Germains comme dditices (dont des Angles et des Jutes). Ils ont donc contribu germaniser la Bretagne avant lheure . 12

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION A lest : larchologie montre que des Germains sont l au IVe, donc avant les Saxons. Angles et Jutes dAngeln et Jutland. Voil pourquoi Angland ainsi nomme par les Saxons arrivs seulement au Ve-VIe s. Les garnisons des forts du Rivage saxon (litus saxonicum taient presque uniquement constitues de Germaniques. Depuis 350 dj, les membres des peuples de la mer, circulant sur des bateaux proches de ceux des Vikings, mais rames plutt qu la voile, font partie du paysage social de la Bretagne. Le mouvement dimmigration sest probablement intensifi partir du dpart des Romains en 409. Cest peut-tre cette menace qui incite Honorius envoyer sa lettre de 410 (Genet). Au sud : la Chronique anglo-saxonne (date du IXe s.), parle pour le sud de lAngleterre denvahisseurs nomms Cerdic et Cadwalon, noms celtes. Chefs de contingents commands par des chefs dorigine bretonne. A louest : les textes romains montrent installation comme dditices dautres envahisseurs de la Bretagne romaine, pirates caldoniens (auj. cossais ) ou irlandais. Cette arm de dditices peut tre considrs comme une deuxime arme ; cest cependant une fausse symtrie (langue et religion diffrentes). On va dsormais oprer une diffrentiation entre les deux moitis de lle de Bretagne jusque l peuple de Britto-romains : A lest les Angles ont t surgermaniss par les Saxons, tandis que louest est receltis par les irlandais accueillant les rfugis et devenant pseudo-autochtone. Dans les deux cas, la romanit disparat. Deuxime offensive saxonne mi-VIe sicle Les vnement se poursuivent aprs laccalmie suivant la victoire bretonne du Mons Badonicus. La pression reprend au milieu du VIe sicle. La Chronique anglo-saxonne voque une grande victoire saxonne en 571 Bedcanford une cinquantaine de kilomtres louest de Londres. A partir de l, lavance anglosaxonne continue, tandis que sur la cte est dautres installations se produisent. On peut dterminer lorigine de ces peuples sinstallant en Bretagne (Archologie + Bde). Angles : sud du Danemark Leur nom vient de leur arme de combat angl, sorte de lance crochet. Jutes : dans la Jutland Saxons : plaine ctire lest de la Weiser. Leur nom vient de lpe deux mains quils maniaient sachs. (Il y a aussi des Francs) Les mme populations sont donc dsormais installes sur les deux rives de la Mer du Nord. Les AngloSaxons qui staient tout dabord installs sur les ctes ont vite gagn lintrieur des terres. Ces groupes de colons sinstallent sous la direction dun chef, souvent prs des principaux tablissements de lpoque romaine, vacus par les Bretons. Les villages sont alors signals par des toponymes en -ing, forms partir du nom du chef fondateur. Exemple : Hastings est le village de ceux qui dpendent du chef Haesta (nom probablement franc) (Genet). c. Les rsultats de linvasion La bipartition de lle de Bretagne masque la dislocation dun pouvoir central et dun droit romanisant. A lEst : lheptarchie : 7 royaumes anglo-saxons : Kent, Essex, Wessex, Sussex, Mercie, Northumbrie, EstAnglie. Il existe bien des diffrences ethniques entre Angles, Saxons et Jutes (contenu des tombes), mais une synthse va rapidement soprer. Elle va saccompagner quune homognisation linguistique. Les diffrents dialectes vont rapidement donner naissance lOld English. Mme si pour les Bretons tous ces envahisseurs sont des Saxons (Sassenach), il convient de distinguer les diffrents royaumes qui ont donn des noms qui existent toujours aujourdhui. 13

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Les Jutes fondent un royaume : Le royaume de Kent capitale Canterbury (en 459). Le nom breton Cant a t conserv (les Bretons de cette rgion taient les Cantiaci). Les Saxons fondent leurs royaumes (sud, est, ouest et centre) : Saxons du sud : Suth Seaxna Rike : Sussex. Saxons de lest : East Seaxna Rike : Essex. Saxons de louest : West Seaxna Rike : Wessex. Saxons du centre : Middlesex (disparat ensuite ?). Les Angles sont situs au nord des territoires saxons dans : le North-Umber-Land (pays au Nord de la rivire Humber), Northumberland (ou Northumbria) comprenant le Lindsey (colonie romaine de Lindum : Lincoln), le Deira et la Bernicie (noms bretons). Le Northumberland est le pays des Angles du nord. LEst-Anglie : Pays des Angles de lest (East-Anglia) (<Mid-Anglia> Poly ?) La Mercie (Marche limite du territoire breton) Mercia/ marche . Cest le pays des Angles de lOuest. Les Anglo-Saxons sont diviss politiquement. Des royaumes diriges par des dynasties sacres dans la plus pure tradition germanique apparaissent (Genet). Certains rois parviennent cependant simposer sur quelques autres. Ce sont les bretwaldas, qui exercent une autorit suprieure (Bde en dresse la liste). Au fil du temps, les frontires se dplacent en fonction des conflits entre royaumes. Mais ces conflits nont cependant pas frein la progression vers louest. Les Bretons sont cantonns dans des zones refuge et font parfois alliances avec certains Anglo-Saxons, contre dautres (jeu diplomatique complexe). Enfin, les Anglo-Saxons vont progressivement tre gagns par le christianisme, ce qui va profondment altrer la monarchie anglo-saxonne et moins diffrencier les Germaniques de leurs voisins. A lOuest : au dbut du VIe les Bretons rsistent toujours aux Anglo-Saxons. Ils connaissent dailleurs parfois des victoires. Il est dsormais difficile dsormais de parler de Bretagne et de Bretons. Cest cette poque quapparat le nom cymry (compatriotes), probablement en rfrence aux alliances entre Celtes. Le mot se retrouve encore dans Cumbria (cf. Cumberland) qui dsigne les Gallois. Lavance anglo-saxonne a isol les Celtes dans trois zones distinctes : le Nord, la Cornouaille (Domnone)2 et le Pays de Galles. Le Pays de Galles. De nouveaux royaumes de plus en plus nombreux apparaissent. A leur tte, un petit roi accompagn dun juge qui dit le droit (comme en Irlande). La division territoriale est le cantref regroupant plusieurs hameaux (tref). Chaque cantref na pas forcment un roi. Partout des hill-forts de lge du fer ont t roccups. Lmergence de royaumes rsulte en partie de prises de pouvoir militaires, soit de Scotti (Irlandais) (dans le Dyfed o les rois ont des noms irlandais), soit de chefs locaux ou originaires du nord. A la fin du VIe sicle, ces rois sont suffisamment puissants pour stabiliser la frontire avec les Anglo-Saxons. Elle sera matrialise par le foss dOffa (Offas dyke), construit par le roi de Mercie. Au Nord Les Scotti (Irlandais). Ils sont prsents en Argyll depuis le IIIe sicle. Vers 500 le roi Fergus Mr vint du nord de lIrlande (Antrim) pour rgner sur ces population dorigine irlandaise. Elles vont rester un temps tributaires des ONeill (puissante dynastie irlandaise). Elles forment le Dl Riata (dl = territoire suivi dun ponyme). Ces Scotti donneront leur nom lEcosse (Scotland : Terre des Irlandais). Un petit royaume breton de gens venus du Sud sest install sur la Clyde (Strathclyde, capitale Dumbarton) encore puissant au VIIe sicle, les Northumbriens rduisent ce royaume la seule valle de la Clyde au milieu du VIIIe sicle. Les Pictes remportent une victoire contre la Northumbrie avec laide des Bretons (685 contre le roi Egfrith). Ils sont nanmoins affaiblis par leur division en plusieurs royaumes. Au sicle suivant, nous avons trs peu de
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Le royaume de Domnone, fond sur la cit des Cornovii disparat dans lhombre aprs la dfaite de son roi Geraint face au Wessex en 710. La Cornouaille reste toutefois une zone de peuplement celtique, incontrlable pour les Anglo-Saxons jusquau IX e sicle au moins (Genet).

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION sources, mais leurs relations sintensifient avec le Dl Riata, ce qui contribuera beaucoup la naissance de lEcosse. Avec la stabilisation des frontires entre les Anglo-Saxons et les Celtes, mais aussi grce un dynamisme des changes commerciaux, culturels et religieux, lAngleterre semble aller vers une certaine stabilit. Mais partir de 789 environ, des attaques Vikings vont commencer. Une nouvelle invasion est en route. 2. Linvasion danoise Pour un Franais ce sont les : les Normands . Linvasion se produit partir de la fin du VIIIe sicle et se renouvle : une deuxime fois au IXe s., mais beaucoup plus profondment que sur le continent, avec les Vikings, Northmenn sont venus de Danemark et Norvge. a. La formation du Danelaw Les premiers raids vikings vont frapper lesprit des population. Pourtant ils sont assez espacs. Les attaques les mieux connues sont celles qui ont t diriges contre les grands monastres (les lettrs ont pu tmoigner). La terrible nouvelle se rpand rapidement. Comment Dieu peut-il abandonner les meilleurs de ses fidles ? Lindisfarne est pill en 793, Iona en 802 (68 moines massacrs) ; 839 Eoganan, roi des Pictes et des Scots est massacr. Bref, aucune cte nest labri des Scandinaves (Genet). Au dpart, il sagit de raids de Danois nervs par les conqutes et missions carolingiennes en Frise et en Saxe (Poly). Les Iles du Nord : Islande et Fro vont tre peuples par de Vikings norvgiens (sagas). Il y a un peuplement viking galement dans les Orcades, Hbrides et autres les de nord (Lewis, Skye) ou la toponymie celtique est remplace par la toponymie scandinave. Cette mme influence se fait sentir sur la cte ouest de lEcosse (Jura, Arran, Bute, Mull), le de Man (850). Le peuplement scandinave des les du Nord assure une base arrire aux Vikings, facilite lhivernage et le renouvellement des quipages. Il garantit aussi le contrle de la route de la mer , qui est autant une route du commerce que de la guerre (Genet). A partir de 841, les Vikings norvgiens vont sintresser particulirement lIrlande. Ils tablissent un camp permanent Dublin et dans dautres futures villes dIrlande ((Wicklow, Wexford, Waterford, Cork, Limerick). Dublin devient une grande place commerciale (grand march desclaves) A partir de 863, les Vikings vont surtout se tourner vers lAngleterre et lEcosse. Les attaques restent cependant isoles dans un premier temps (jusquen 865). Un grande flotte Viking (surtout Danois) parvient passer lhiver 865-866 en Est-Anglie. Les chefs de cette grande arme veulent dsormais des terres (ils ne sont pas de simples pillards). Ils veulent tablir leurs hommes. Les Est Angliens achtent leur dpart (en fournissant des chevaux) et la flotte part plus au Nord vers la Northumbrie affaiblie par la guerre civile (entre deux prtendants au trne). Les Vikings en profitent pour semparer dYork. Ils fondent ainsi le royaume viking dYork. York leur permet dattaquer les autres rgions anglo-saxonnes (Mercie, East Anglia, Wessex) qui vont leur payer un lourd tribut. Une Grande Arme dt vient en renfort. Les Vikings qui commence devenir puissants et peuvent se permettre de rpartir les terres entre les soldats (notamment autour de York) : cest le dbut du Danelaw, le pays peupl des Danois, o sappliquent les coutumes scandinaves (Est Anglie et les territoires au nord-est dune ligne allant en gros de Colchester Mersey. [Lorsque lon sattache caractriser lpoque comme celle des seuls affrontements entre Anglo-Saxons et Vikings, cela masque le phnomne de diffrenciation sociale qui laisse les socits paysannes sans dfense. En ralit, on saperoit que le sort de la paysannerie tait plus enviable sous les Vikings que sous les AngloSaxons. Dune manire gnral en effet, il apparat que les esclaves sont situs en grande majorit dans la zone contrle par les Anglo-Saxons, alors que dans le Danelaw on trouve plutt des hommes libres.]

b. la raction west-saxonne dAlfred 15

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION La riposte des Anglo-Saxon va venir du Wessex (qui domine maintenant les autres rgions anglo-saxonnes) et de son roi Alfred (roi du Wessex 871-899), tabli dans sa forteresse dAtheney au milieu des marais du Somerset. A la tte de troupes rorganises, il contre-attaque et remporte une victoire totale Edington en 878. Les Vikings de la Grande Arme vont alors se dtourner de lAngleterre et se diriger vers le continent. LAutorit dAlfred est reconnue en Mercie et au Pays de Galles. Les Vikings finissent donc par se replier sur York (892) ou vont plus au Nord (Nord-ouest et Pictes). Le Wessex prospre. Par sa rsistance tenace face lenvahisseur, Alfred du Wessex cre un fondement pour lunit politique du pays. Peu de rois ont t aussi estims par leurs contemporains. Alfred apparat comme un guerrier courageux, lettr et homme dEtat. Conscient du dclin culturel de son poque ( cause des pillages vikings), il va lancer un programme dducation du clerg et de traduction de textes latins en Old English. Il sentoure des meilleurs rudits. Alfred est considr comme le fondateur de la prose anglaise. Et surtout, il va laborer un code de lois qui regroupe nous le verrons plus loin des textes lgislatifs plus anciens. Le Wessex est devenu le royaume le plus puissant dAngleterre. Il simpose progressivement (aprs Alfred) sur les Vikings du centre de lAngleterre. Plusieurs chefs vikings dYork vont mme tre baptiss la cour du Wessex (920s). En 927, le roi du Wessex (Athelstan : 924-927-939) sempare dYork et fait alliance avec les rois de diffrents royaumes. Cest lacte de naissance de lAngleterre unifie (Genet). Mais en 937 le nouveau roi Viking de Dublin (Olaf Gothfrithson) dbarque avec une grande arme. Athelstan et son frre Edmond lcrasent dans la terrible bataille de Brunanburh (un lieu non identifi mais clbr dans la littrature (5 rois, 7 jarls et un fils du roi des Scots prissent). Pourtant la mort dAthelstan, le royaume dYork est rcupr par les Vikings (Olaf Gothfrithson), puis repris par Edmond la mort du chef viking (942944) Lordre et la paix ne reviennent quavec le rgne dEdgard (959-975). B. Les institutions anglo-saxonnes Distinguons institutions centrales et locales. 1. Les institutions centrales Les Anglo-saxons sont dirigs par des rois. Le roi semble tre apparu au cours des invasions. On passe du chef au roi. Lautorit suprieure du roi devient essentielle dans un contexte de conflits permanents avec les Bretons ou entre Anglo-Saxons ou encore contre les Danois. La parent largie (cyn) se reconnat un roi (cyning). Cette dnomination de roi (cyning) venant de parent (cyn) souligne le lien personnel sur lequel la royaut est fonde, plutt que sur la domination dun territoire. Une fois le pays en voie de christianisation, lEglise apporta son soutien la royaut. LEglise esprait quun roi fort et respect assurerait de longues priodes de paix et dordre. Elle esprait aussi la collaboration du roi dans le processus de christianisation de lle. LEglise a donc transform la crmonie daccs au pouvoir royal. Le chef nest plus hiss sur un bouclier. On assiste dsormais une crmonie royale o les prtres sacrent le nouveau roi avec de lhuile sainte. Le roi Ecgfrith fils dOffa de Mercie semble tre le premier Anglo-Saxon avoir t sacr en 787. Le roi prte serment sur les reliques de protger lEglise et les pauvres, de lutter contre le mal et manifester de la piti. Ce lien fort entre le roi et lEglise a donn au roi bien plus dautorit que les chefs Anglo-Saxons nen avaient auparavant. Il nen demeure pas moins que le pouvoir du roi dpend beaucoup de sa personnalit. Le roi est le chef de larme (fyrd), dans laquelle tous les hommes libres doivent servir. Au IXe sicle, les Anglo-Saxons vont sorganiser militairement contre les Danois. Cette organisation va venir du Wessex (qui domine maintenant les autres rgions anglo-saxonnes) et de son roi Alfred (roi du Wessex 871-899), tabli dans sa forteresse dAtheney au milieu des marais du Somerset. A la tte de troupes rorganises, il contre-attaque et remporte une victoire totale Edingtonen 878. Les Vikings de la Grande Arme vont alors se dtourner de lAngleterre et se diriger vers le continent. LAutorit dAlfred est reconnue en Mercie et au Pays de Galles.

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Les Vikings finissent donc par se replier sur York (892) ou vont plus au Nord (Nord-ouest et Pictes). Le Wessex prospre. Par sa rsistance tenace face lenvahisseur, Alfred du Wessex cre un fondement pour lunit politique du pays. Les rois du Wessex vont alors porter le nom de roi des Anglais (Rex Anglorum). Remarquons quils ne portent pas le titre de roi dAngleterre (Rex Angliae) qui soulignerait une domination territoriale (ce ne sera pas affirm avant Jean, en 1099). Le roi est dsign par un conseil. Ce nest pas la naissance qui lui donne automatiquement accs au trne. Le pouvoir royal repose sur sa maison appel encore htel (household). Celle-ci ressemble celle du roi carolingien ou ottonien. Elle le suit la guerre et la chasse. Le roi est entour de son conseil : le witenagemot. Cest lassemble (gemot) des sages (witans). La composition de cette assemble est trs variable. Certaines runions peuvent runir plus dune centaine de membres (ftes), dautres deux ou trois dizaines. Le motif de la runion est variable galement, ainsi que sa composition et sa priodicit. Tout cela dpend du roi. Des abbs et des vques peuvent y siger. Les personnages puissants de lentourage du roi y sigent aussi. Cette assemble est un moyen de consulter les hommes importants du royaume (elle nest pas reprsentative). Laccord de ces grands personnages est ncessaire pour que les grandes dcisions du roi soient appliques. Il en va ainsi en matire lgislative, militaire ou encore ecclsiastique. Les membres du conseils servent aussi des tmoins dans les chartes par lesquels sont attribus les booklands (terres donnes ?). Secrtariat et writs Il ne semble pas y avoir de chancellerie chez les Anglo-Saxons. Il existe tout de mme un secrtariat. Il est sr en tous cas que des clercs sont chargs du travail administratif depuis le rgne dAthelstan au moins (roi dAngleterre 927-939). Ajoutons que le roi envoie des ordres ses agents par le biais de writs (et gewrits ?). Les premiers writs connus sont ceux de lvque de Worcester Oswald. Aethelred the unready (roi dAngleterre 978-1013 et 10141016) est le premier roi anglo-saxon lavoir utilis. A partir des Normands, le writ deviendra le premier instrument de ladministration royale. 2. Les institutions locales Nous ne dvelopperons pas le vill. Cest lunit minimale dadministration qui peut parfois concider avec un village ou, moins souvent encore, avec un manoir. a. La commune (tun ou town) Ce nest pas un centre urbain. Les villes sont trs rares chez les Anglo-Saxons et sont appeles boroughs. Le sens de tun serait plutt celui de commune (township). Chaque tun avait probablement sa propre assemble ou moot (mme si tout le monde nest pas daccord sur ce point. Souvent appele cour, cette assemble traitait de tous les types daffaires locales publiques. Ses devoirs judiciaires nallaient pas plus loin que les fonctions de police. La cour nommait un tun-reeve, un officier qui avec quatre autres hommes libres reprsente le tun au dpart, lassemble de la shire (comt) (et non lassemble de la hundred comme on aurait pu sy attendre). Puis plus tard devant les deux assembles. Mme si tous les hommes libres sons censs participer lassembl du tun, celle-ci ne semble pas particulirement active. Ce sera la premire des cours tre absorbe dans la juridiction du manoir. b. La centaine (hundred ou wapentake)

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Cest une division administrative forme en thorie dune centaine de hides. Une hide est la superficie (variable selon les endroits) ncessaire lexistence dune famille. Cest aussi lunit servant limpt (geld). Une hundred compte donc thoriquement une centaine de familles. La justice est rendue ce niveau pour des cas courants. Cest ce niveau que les hommes libres sont levs pour participer la guerre (vrifier). La taille de la hundred varie selon les endroits. Au sud-est il y a par exemple beaucoup de hundreds avec une forte densit de population, contrairement ce qui se passe dans le Nord ou dans lOuest. Lorsque les Danois se sont installs en Angleterre il semble avoir conserv les hundreds existantes. Ils appellent cette division administrative la wapentake. Dailleurs, lorsque le Danelaw est reconquis par les Anglo-Saxons, Edgard (the Peacefull) considre que ces deux termes sont synonymes. Ces units territoriales forment la base de ladministration de la justice et du contrle des finances publiques travers presque tout le pays. Lorsquil y a un trs grand nombre de hundreds dans une shire ont en fait des groupes. Dans le Kent ont fait des groupes de six hundreds pour faire des laethes, un mot jute qui drive de lething, une force militaire. Cela indique qu une poque ces laethes taient des divisions territoriales concernant larme. Dans le Sussex, les 61 hundreds sont regroupes en six rapes, un mot saxon qui a le mme sens. Dans le Yorkshire et le Lincolnshire (faisant partie du Danelaw) les wapentakes sont organises en trois groupes, trithings (plus tard ridings) ayant la mme fonction. Chaque hundred avait son assemble. Elle tait lorigine compose de tous les hommes libre et se runissait tous les mois. Cette assemble soccupait des affaires de la hundred, y compris des affaires ecclsiastiques. Chaque homme livre avait droit la parole. Mais il ny avait pas de vote. On atteignait le consensus par la discussion. La cour de hundred choisissait un homme de la hundred dot de pouvoirs excutifs. A lorigine il prsidait les assembles mensuelles. Mais par la suite, lorsque lhombre de la juridiction manoriale sest abattue sur la cour, lintendant dur seigneur du manoir la remplac. La cour a ensuite pu tre absorbe par la cour du manoir. Lorsque la cour avait trancher des affaires ecclsiastiques, un prtre pouvait prsider pour expliquer le droit de lEglise. Mais lassemble laborait sa dcision de la mme faon que pour les affaires sculires. Mme si on attend tous les hommes libres la cour de hundred, on sait que sous le rgne dEdgard the Peacefull, on a eu besoin dordonner la prsence la cour de tous les seigneurs, ou de leurs intendants, ayant des manoirs dans la hundred, du prtre de la paroisse et de quatre hommes nomms par chaque assemble de tun. On peut donc penser que beaucoup dhommes libres ne venaient pas participer la cour. Les affaires de la hundred ont donc petit petit t entre les mains de petit quelques dhommes. Le roi recevait une partie du revenu de la justice. Mais en labsence dagents pouvant superviser cette activit le roi devait bien souvent manquer la collecte de ce qui lui tait d. Les questions judiciaires pouvaient en particulier concerner les transferts de terres dans la hundred. Les cours des hundreds soccupent plutt des vols, de la scurit et des problmes conomiques. Cest ce niveau que sont organiss les groupes de tmoins : par douze ou multiples de douze. Ils forment le jury, une institution dorigine scandinave. A ce niveau, on organise le tithing, la dizaine/douzaine dhommes libres qui se porte garants du bon comportement de tel ou tel ou de lexcution dune dcision. En labsence de toute forme de police, ces hommes sont collectivement responsables de la conduite des autres et soumis lamende en cas de manquement de lun des leurs. Chaque membre de la hundred g de plus de 12 ans est membre dun tithing. Les amendes peuvent tre infliges collectivement la hundred ou au tithing. 18

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION La hundred est encore lunit pour la collecte de limpt. Mais pas pour le Danegeld qui est prlev au niveau de la shire. c. Le pays (shire) qui deviendra comt (county) La cration des comts a t un processus long et complexe rendu ncessaire par la disparition des circonscriptions de la Britannia romaine. LAngleterre est divise en scirs (les parts du royaume : shires). Le shire est une division du royaume ou du domaine royal. Le systme des shires est bien tabli en Angleterre avant la conqute normande (il stendra ensuite en Ecosse sauf Highlands puis au Pays de Galles : aprs la conqute). Le shire est aussi appel comt. Certains comts sont danciens royaumes anglo-saxons : Kent, Sussex, Wessex. Dautres correspondent des units administratives royales (Hampshire : terre administre depuis le centre royal de Hamton ; Wiltshire : terre du centre royal de Wilton). Certains sont antrieurs la conqute : Somerset et Dorset, les terre dpendant de Somerton et de Dorchester. La Mercie est divise en shires centrs sur les burhs (sites fortifis) construits au Xe sicle (par Edward lAncien et sa sur Aethelfleah : Chester, Worcester, Gloucester). Dautres sont fonds sur les camps de larme danoise : Cambridge, Bedford, Northampton). Notons les five boroughs du Danelaw transforms en shires au XIe sicle. Ladministration du comt est rpartie de manire ingale entre lealdorman et le le scir gereffa, lattrapeur de corvables et de recrues, lintendant, le rgisseur (gereffa, reeve) du comt (scir, shire), cest le sheriff. Ce personnage survivra la conqute normande. Lvque du diocse joue lui aussi un rle dans le comt pour tout ce qui concerne lEglise. En fait le sheriff narrive que tardivement sur le devant de la scne. Mais ce moment l il occulte les autres personnages. A lorigine en effet, cest lealdorman qui administre le comt. Il est nomm par le pouvoir central, mme si occasionnellement on voit des cour de comt qui proposent telle personne au roi pour quil la dsigne. En principe cependant cest bien le roi et son Witan qui le nomment. Cest en gnral un noble qui fait partie du Witan. Limportance de son rang apparat dans les tarifications de lois (cf. infra). A lorigine lealdorman commandait larme (fyrd) compose des hommes du comt. Il prsidait aussi lassemble du comt. Il recevait un tiers des revenus de la justice. Plus gnralement il tait responsable de ladministration du comt pour lequel le gouvernement central lui laissait les mains libres. Mais ce personnage est un noble dont les proccupation sont parfois loin des petites affaires locales et sa tche administrative nest parfois quimparfaitement remplie. Cest le cas en particulier lorsque le pouvoir de roi est faible et que le roi a du mal lui imposer cette tche. Les earldormans sont des nobles qui vont imposer lhrdit de leurs fonction. Cest surtout le cas tout dabord lorsquune famille royale steint au dbut de la priode anglo-saxonne, et quon lui permet de conserver une partie de son pouvoir en tant quealdorman. Sous le rgne dEthelred the Redless le roi a eu du mal se faire obir de ses grands ealdormans. Cnut parviendra pour un temps les soumettre lautorit royale en divisant le royaume en quatre parties, chacune dirige par un earl (lquivalent saxon du danois jarl). Cet earl administrait dsormais un ealdorm. Mais les successeurs de Cnut auront bien du mal les contrler. A lpoque dEdouard le Confesseur, ces grands personnages dfient la couronne. Ils furent plus un obstacle quautre chose. En fait cest finalement le sheriff qui hrita de ladministration du comt. Cela se mit en place lorsque les grands ealdormans, en charge de plusieurs comts, dlgurent certaines de leurs fonctions au sheriff dans chacun de ces comts. Petit petit ce personnage assuma la plupart des tches, y compris la prsidence de la cour du comt 19

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION La cour du comt, moins active que la cour de hundred, est runie deux fois par an. Elle traite la fois des questions administratives et judiciaires. Si des questions de nature ecclsiastique doivent y tre tranches, lvque la prside pour donner la position de lEglise (droit canonique). Ces interventions prendront fin avec Guillaume le Conqurant qui ordonnera une sparations des cours ecclsiastiques et laques. En thorie, la cour est compose des hommes libres du comt. En fait elle est beaucoup plus restreinte. On y trouve notamment lofficier du tun accompagn de quatre homme (et non des reprsentants de la hundred immdiatement infrieure !). On attend aussi cette assemble les nobles du comt, mais en ralit ils ne se dplacent pas tous. La comptence de la cour de comt est trs dpendante du rang des personnes concernes. Les grands personnages acceptent mal dobir une dcision dune cour de hundred. Cette cour aura dailleurs des difficults faire appliquer la dcision. Si tel est le cas, on sadresse une cour ayant une autorit suprieure. Cela peut aller jusqu la cour du roi, qui juge avec son Witan. Le roi et son conseil sont les mieux placs pour faire obir les grands du royaume, y compris en matire judiciaire. Par ailleurs il ny a pas dappel dune cour une autre (hundred-comt-cour royale). Mais cest parce quune cour infrieure na pas pu entendre une affaire que lon se dirige vers une cour suprieure. Nous lavons vu, la cour de comt qui tait lorigine prside par un ealdorman le sera ensuite par le sheriff. Enfin, la cour de comt reoit aussi les communications du pouvoir central ; elles y sont lues, et sans doute commentes. Lexistence et la vitalit de cette cascade dinstitutions sont de prcieux outils de gouvernement. Cela permet tout moment de dclencher une enqute, les jurys tant prts fournir des rponses. Ces rponses sont garanties par serment. Ladministration de la justice est assure par des procs publics et le maintient de lordre par le contrle social du tithing. Enfin, linformation est relaye dans les deux sens. C. Le droit des Angles et Saxons et des Danois Le droit, envisag dabord trs concrtement, comme les organes judiciaires ; puis le problme de leur pseudo-source, les lois anglo-saxonnes, enfin le systme normatif norme, leur vritable source. 1. Les lois anglo-saxonnes La premire loi est celle dEthelbert (ou Aethelberht de Kent) vers 602-3. Notons que le Kent correspond au royaume des Jutes. Aethelbert est le premier roi chrtien dAngleterre. Il est mari une princesse franque chrtienne (Berthe). A cette poque, le pape Grgoire le Grand avait envoy Augustin de Canterbury, comme vque des Anglais. Il y a donc possibilit dinfluence romaine dans le rgion. Daprs Bde (homme dEglise, auteur dune Histoire ecclsiastique du peuple anglais v. 731), le roi fit mettre par crit les coutumes de son royaume, juxta exempla romanorum , afin dimiter les Romains. La loi dEthelbert contient notamment le montant des compensations dues en cas datteintes lEglise, au roi, aux nobles, aux hommes libres et aux roturiers. LEglise insiste ds les premires lignes sur la protection de ses biens et de ses activits (assembles). Il est probable que lEglise ait jou un rle dans la codification de ces lois. On pense en effet quAugustin ait encourag le roi Aethelbert dans sa tache. Le document lui-mme a d tre prpar par des scribes chrtiens. Bde nous dit que le contenu est fond sur le conseil (advise) des hommes sages (sapientes : les witans) du royaume et consiste en un mlange judicieux de tradition et de quelques adaptations ou innovations. 20

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Linnovation la plus significative est contenue dans le premier paragraphe. Elle adapte les rgles coutumires concernant le vol celle de lEglise. Il est remarquable que les 89 autres paragraphes ne font ensuite plus du tout rfrence lEglise. Mme en matire de mariage. Linfluence de lEglise ne parat pas toucher le reste du texte. Dans la socit anglo-saxonne, la protection de lindividu est dvolue en premier lieu sa parent. La vengeance (feud) est une institution accepte. Mais le cercle de la vengeance peut savrer interminable et destructeur. Cest la raison pour laquelle on sest achemin petit petit vers des solutions ngocies (non systmatiques cependant). Ces solutions se sont petit petit imposes : cest le systme de la compensation. La compensation est proportionnelle au dommage caus. Elle est aussi proportionnelle la place sociale de la victime. Dans certains cas, les individus ne sont pas seulement sous la protection de leur parent, mais aussi sous la protection de leur seigneur. Dans le Kent de cette poque, cela signifie sous la protection du roi. Cela peut tre considr comme une sorte de notion rudimentaire de Paix du roi. Cest aussi un remde contre la vengeance. Cest un domaine dans lequel le roi et lEglise ont un intrt commun. Cela permet de renforcer lautorit publique et lordre. En mettant la loi par crit le roi la fait sienne. Une des particularits du code est dexprimer les valeurs en unit montaire. On utilise le shilling en or fond sur la monnaie byzantine et mrovingienne (tremiss). On utilise aussi le sceatta dargent, driv semble-t-il des Frisons, peuple germanique du continent (20 sceatta = 1 shilling). Cela donne au code une prcision plus grande que si les paiement se faisaient en biens ou btail (cf. Irlande cumal et b). Il y a d avoir conversion partir des valeurs initiales. Certains calculs ont t faits par les historiens pour donner des quivalents en nature. On obtient le prix du sang (leodgelde) suivant : Earl (noble) du Kent : 300 shillings = 100 bufs Homme libre ordinaire : 100 shillings = 200 moutons Laet (paysan semi-dpendant)classe 1 : 160 moutons Laet classe 2 : 120 Laet classe 3 : 80 Cela correspondait des tarifs trs importants qui taient largement au-dessus des moyens dun meurtrier et de ses proches. Il est donc surprenant de lire que cest le coupable seul qui paye avec sa propre monnaie et ses propres biens. Cela ne correspond pas lesprit de la loi. La pratique en cours tait en effet de partager lobligation du dbiteur avec toute sa parent. On repartit en diminuant la participation plus on sloigne vers le 2, 3, 4 e degr de parent ou plus. Nous ne connaissons pas ces dtails qui nont pas t mis par crit, probablement parce que tous les connaissaient. Le code concerne une grande varit de paiements qui correspondent un ensemble trs vari datteintes physiques, qui nentranent pas la mort. Pas moins de 40 des 90 clauses les concernent. Il semble que les chiffres cits concernent les blessures infliges au paysan libre (ceorl) et doivent tre augmentes jusquau noble (earl) ou rduites vers le paysan semi-libre (laet), en proportion du prix du sang (leodgelde) entier ( cf. wergeld : prix de lhomme ; irl. lg nenech).
[Apparemment, les atteintes aux parties gnitales masculines sont considres comme graves : trois fois le tarif du leodgelde entier (64). Cest un tarif trs lev qui est difficile de payer et qui conduit donc la vengeance. La blessure qui vient ensuite est celle de lil crev et de la jambe coupe (50 shillings pour chaque 43 & 69). Donc, aveugler (50s) et mutiler (50s) revient prendre la vie dun homme (100s). Rendre sourd ou blesser une paule tait considr comme moins grave (30 shilings - 38-39). Mais le code concerne encore des dommages bien moins graves. Ainsi, les coups la cuisse sont estims en fonction du degr de pntration (67). Le pouce et les autres doigts sont tarifs sparment (54), tout comme les dents : des dents de devant aux molaires du fond de la bouche (51). Mme chose pour des doigts de pied ! (72).

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION

Une compensation est aussi prvue pour les agressions qui ne causent que des blessures temporaires : sur le nez (3 shillings - 57), tirer les cheveux (50 sceattas - 33) ; faire un bleu (58-59). Derrire ces aspects, on peroit une socit trs sensible aux atteintes de la dignit et quel point une petite blessure pouvait facilement dgnrer et dclencher le cercle de la vengeance, sauf sil y avait compensation. Dans plusieurs cas on paie une amende supplmentaire. - Atteintes dans la proximit du roi ou dun noble En plus du prix du sang, chaque homme libre a un droit de protection appel mund. Dans le cas o ce droit est viol il y a compensation. Le mund du roi est de 50 shillings. Pour un earl : 12 shillings, un ceorl : 6 (8, 14, 15). Cest une infraction contre le mund de tuer quelquun dans le tun (la proprit, ville) dun autre (5 ; 13), y compris pour le roi la cour. Il nest pas permis dentre de force quelque part, de briser un enclos. Le montant de 50 shillings pour le mund du roi a une large application. Il sert protger les leudes du royaume lorsquils sassemblent pour rpondre sa convocation (cf. les leudes francs). Ce sont ici les earls et ceorls, mais pas les laets. Ils participent la guerre et aux affaires publiques. Porter atteinte quelquun lors dune assemble va contre le mund du roi mais donne la personne agresse une double compensation (2). Lorsque le roi est invit dans la maison dun hte, sa prsence entrane la mme protection spciale invoque pour les assembles de lEglise (1). Nous avons ici le germe de la paix du roi (Wintney 96 bas). - Domaine protg Le wite (amende) est une extension du mme principe. Deux exemples apparaissent dans la loi. Le premier concerne les vols (9). Il y a restitution en cas de vol, mais restitution au triple si un homme libre est vol, un roi ou un prtre 9 fois ; un vque 11 fois. Daprs Witney, il sagit de montrer un peuple encore paen comment on doit considrer lEglise. Le wite est ajout la restitution (augmente). Le vol concerne surtout du btail, ce qui cre un grand dsordre et de la violence. Il en va de mme en ce qui concerne le rapt et le dshonneur des jeunes filles (84). Le roi reoit le wite. Ce sont deux domaines qui ne sont pas entirement du domaine priv. Linfraction contre la paix justifie lintervention du roi. Cest lquivalent latteinte au mund du roi. Le texte ne donne pas le montant du wite en cas de vol. Dans une autre loi (Hlothere et Eadric il va de 50 12 shillings selon limportance du vol). - Personnes protges Il y a un renforcement de lautorit royale encore suprieur : la conception de seigneurie (lordship) qui est profondment enracine dans lancienne socit germanique. Cela concerne le lien entre un chef de guerre rle du roi lorigine et les combattants qui le suivent la bataille et qui sont ses compagnons en temps de paix. Dans la loi dAethelbert, le roi apparat tre le seul seigneur qui on paye le drihtinbeage pour le meurtre dun de ses hommes libres. Drihtinbeage : littralement anneau du seigneur (6). Il se monte 50 shillings. Cest daprs Witney, une terme archaque qui remonte lpoque o il ny avait pas de monnaie et o payait en anneaux (Witney p. 97 + note). Certains auteurs on pens que le roi ne pouvait pas avoir de relation si directe avec ses sujets (Witney ibid. 97). Daprs Witney seuls les laets sont exclus car ils ne descendent pas des guerriers, au contraire des ceorls (ou au moins une partie dentre eux ). Le roi devait lorigine avoir lobligation dhonneur de venger ses sujets. Le forgeron a une place privilgie : il fabrique les armes (pes). Le terme peut aussi dsigner le joaillier du roi (broches et dcoration darmes). Le terme utilis pour messager est unique (laadrincmannan). Cest un officier de confiance de la maison royale. Pas forcement un porteur, mais plutt quelquun qui remplit les fonction de hraut. Il ny a pas cette poque dautre mention dofficiers royaux comme le reeve qui apparat 70 ans plus tard (loi de Hlothere et Eadric). Le roi devait grer les affaires publiques avec quelques proches. ]

Quelques exemples tirs de la loi dAethelbert : 1 sur lEglise 21 Celui qui tue un homme libre doit 100 shillings comme wergeld ordinaire. 5 Celui qui tue un homme dans la proprit du roi doit une compensation de 50 shillings. 13 Celui qui tue un homme dans la proprit dun noble doit 12 shillings. 82 Celui qui enlve du force une vierge doit 50 shillings celui dont elle dpend, et doit ensuite acheter le consentement au mariage. Il y eut dautres lois dans le Kent la fin du VIIe sicle (Hlothere et Eadric, c. 685, Wihtred v. 695). De la mme manire dautres rois anglo-saxons promulgurent leurs lois. Cest le cas de Ine de Wessex 688/694 et dOffa de Mercie 786.

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Dune manire gnrale, les loi permettent de connatre la hirarchie de la socit, grce la tarification des peines. La place dans la hirarchie dpend de plusieurs facteurs (qui ne sont pas exclusifs) : Lappartenance telle ou telle ethnie. Les Bretons sont en bas de lchelle (ils sont semi-libres, laet) La quantit de terres possde (ex. pour les earls) La proximit des rapports avec le roi (sages, compagnons darme) A chaque catgorie correspond un tarif : le wergeld (le prix de lhomme). En cas de meurtre, celui qui a t jug responsable doit payer ce wergeld la famille de la victime. Cela permet de ne pas dclencher le mcanisme de la vengeance familiale (fayde). Dans la loi du Kent, les hommes sont regroups en trois catgories : libres, laeti (paysans bretons ?) et esclaves. La Loi dIne rpartit les membres des classes suprieures en onze catgories. Au sommet se trouve les ealdormen. (Ealdorman : noble (gesith) ayant un office important qui le distingue des autres gesiths. La fonction tend se territorialiser. Le terme va ensuite disparatre au profit de learl). On trouve les hommes libres dans cette liste : le ceorl libre. En dessous : les Bretons libres. Au bas de la liste : les esclaves. On note que les populations bretonnes se sont maintenues et ont t progressivement assimiles. On trouve surtout les grandes catgories qui caractrisent la socit germanique : les nobles, et aussi la distinction hommes libres et esclaves. Enfin ds la fin du VIIe sicle cette socit est polarise autour du roi. Le contrle du territoire est lui aussi important. Ainsi, le sommet de la hirarchie est occup par les ealdormen du roi. 2. La codification des lois Code dAlfred le Grand (874-899). Cest le roi du Wessex qui a rsist au Vikings). Il sagit en fait dune compilation (code dAlfred le Grand ou Dmbk (liber judicialis). Le roi annonce dans la prface quil a uni ses propres textes ceux de ses prdcesseurs. (Ine de Wessex, Offa de Mercie, Ethelbert de Kent). Il dit avoir rejet ce qui ne lui paraissait pas convenable dans ces anciennes sources et il est difficile de distinguer les rgles dont il est lauteur. On sent dans le code dAlfred le Grand et dans les lois suivantes (Edouard lAncien, Aethelstan, Edmond, Edgard (le Pacifique) Aethelred II) la ncessit de sadapter dune part ltablissement de Danois au Nord et lEst, et dautre part limportance politique du Wessex sur lAngleterre (Levy-Ullmann). Il semblerait quAlfred ait voulu raffirmer les tradition et sappuyer sur le pass anglo-saxon cette poque dincursions vikings (Griffiths 57). Le Code de Cnut (entre 1027 et 1034). Il sagit dune compilation de textes antrieurs destins aux Anglo-Saxons et aux Danois. Aprs la conqute normande on en fit des traductions (3) en latin. Ces lois furent utilises jusquau XIIe sicle. Citons encore les Lois dEdmund (rgne 939-946) et les Lois dAethelred (crite entre 1009 et 1016). Autres travaux : la Chronique anglo-saxonne. Orose. Comparaison avec les autres lois barbares du continent. Les sries de tarifs de compensation payables pour les divers crimes sapparentent au wergeld connus sur le Continent dans les lois barbares (Salique : France, Bourgogne, Almannie, Bavire, Espagne, Lombardie). Reprendre lexemple de la Loi Salique. Contraste : Irlande : influence byzantine, par lEspagne du Sud, Isidore de Sville. Traits de procdure du VIIe s. Mais il y a aussi des listes de tarifs de compensations. Donner un exemple.

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Conclusion : le retour des Vikings La mort dEdgard (975) est suivie par une certain nombre de troubles. Lautorit de son fils Aethelred (the Unready) (1016) est constamment remise en cause. Cest justement la priode o la menace viking reparat. Ces derniers vont jouer un grand rle pendant cette priode (pas seulement cause de la faiblesse du pouvoir anglo-saxon). Les rois danois organisent fermement la socit nordique (constructions de fortifications dans leurs pays dorigine). A cette poque les ctes germaniques sont bien gardes (Ottoniens), la Francie occidentale rsiste (ex. la Normandie des successeurs de Rollon) et les Vikings doivent donc aller plus au nordouest. Les Vikings coulent leurs butin frquemment en Normandie (pour les Anglo-Saxons, la Normandie est un Etat viking). Aethelred va traiter avec les Vikings (de Normandie) avec laide de la papaut (991), puis en 1002, il pouse Emma, la sur du Duc de Normandie Richard II. Cest donc une alliance avec les Vikings du sud contre ceux du Nord. Malgr tout, les attaques vikings vont tre nombreuses partir de 991. Bataille de Maldon en 991 : grande victoire viking contre lEssex (donne lieu un pome qui clbre les morts). Aethelred va acheter le dpart de la flotte viking (10 000 : norme) cest le premier danegelt. Les Vikings commence voir les avantages de ce type de butins. Les Anglo-Saxons paieront en tout 250 000 (de 991 1040). Cela montre aussi que le systme anglo-saxon fonctionne assez bien pour pouvoir prlever de telles sommes dans le pays. Cest le systme du geld (contribution en numraire, exige surtout pour des taxes exceptionnelles, comme le Danegeld) fond sur la hide. On voit dun autre ct limpuissance militaire des Anglo-Saxons. De plus les fortifications militaires ont t mal entretenues et beaucoup de villes sont prises et pilles. A partir de 1013 les Vikings (Svein) entreprennent la conqute de lAngleterre. Aethelred senfuie en Normandie. Le 2 fvrier 1014 Svein meurt en laissant deux fils. Lun est roi dAngleterre (Cnut) et lautre roi des Danois (Harald). La mort de Svein entrane un soulvement contre les Danois et la fuite de Cnut. Le fils dAthelred, Edmund reprend la lutte lorsque Cnut revient. Tous deux signent un trait (la paix dAlney 1016 ?). Edmund est roi de Wessex et Cnut, roi de Mercie. Le 30 novembre 1016 Edmund meurt et une assemble de nobles et decclsiastiques proclament Cnut roi des Anglais. Il est sacr roi dbut 1017 par larchevque de Canterbury. Cnut pouse la veuve dAthelred, Emma de Normandie. Il divise lAngleterre en quatre parties : Mercie, Wessex, Northumbrie et Est-Anglie. Il reconstitue lempire de Svein Danemark, Angleterre, Sude, Norvge. Il a une conception impriale du pouvoir. Cest un empire personnel. A sa mort (1035), les divisions apparaissent. Il en dcoule que cest Edward (le Confesseur), fils dAethelred et dEmma qui reprend le pouvoir (10421066). Mais le roi Edward a peu de pouvoir (sous la tutelle de Godwine (Danois ?)). Edward sappuie sur la Normandie pour tenter de chasser Godwine. Harold, lun des fils de Godwin cherche tre roi aprs la mort de son pre. Edward aurait pu envisager de faire du jeune Guillaume (de Normandie), son successeur, mais au moment de sa mort il dsigne Harold. Ce dernier est aussitt couronn Westminster (1er anglais roi lavoir t). Mais les Norvgiens dbarquent dans le Nord. Harold qui montait la garde sur les cte sud contre une attaque normande doit filer vers le Nord marche force avec son arme. Il crase le roi de Norvge (Harald) Stamfordbrige. Cest une victoire de lAngleterre sur les Vikings du Nord. Mais ceux du Sud, eux, ne seront pas battus. II. INVASION NORMANDE ET DOMINATION FRANAISE Avant daborder la question des institutions chez les Anglo-Normands, il faut se pencher sur le contexte historico-politique de lpoque. Llment fondateur est bien sr la conqute de lle par les Normands de France (A). Trs vite ceux-ci vont imposer leur propre modle politique : le modle fodal (B). Ils vont enfin par la suite rcuprer des figures lgendaires du pass Breton dont le roi Arthur pour appuyer leur propre autorit (C). A. La conqute Elle va se drouler en plusieurs tapes (1-4) 1. Les vnements 24

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION a. Un casus belli Daprs les Normands, Edward le Confesseur avait promis en 1051, sa succession au duc de Normandie, Guillaume (que les Anglais appellent William). De plus, une tradition raconte quHarold aurait jur aide et fidlit Guillaume lorsque celui-ci la libre des geles de son ennemi, le comte du Ponthieu. Daprs ces rcits, Guillaume pense dj la conqute de lAngleterre depuis longtemps. Il ny a plus qu attendre loccasion. Cest ainsi que ds que Guillaume de Normandie apprend la mort dEdward le Confesseur, il va agir la fois sur le plan diplomatique et militaire. Le roi de France est alors mineur et lEmpereur dAllemagne Henri IV ne ragit pas. Daprs un historien normand de lpoque (Guillaume de Poitiers), Guillaume aurait mme reu du pape, par lintermdiaire de Lanfranc, la bannire pontificale. Cela montrait quil avait le pape de son ct et rendait sa cause lgitime (Harold avait t excommuni). b.loffensive Guillaume fait construire avec laide de ses vassaux une trs grande flotte. Il rassemble une arme qui fait appel de nombreux chevaliers trangers. Les Normands ntaient pas assez nombreux pour une telle entreprise. Il y aura donc aussi des Picards, des Flamands, des gens du Maine, de Bretagne, les chevaliers viennent du Nord et de lOuest de la France, et mme dAllemagne. Larme va dabord attendre tout lt 1066 un vent favorable. Le 12 septembre elle est ancre SaintValrie en Caux. Le vent ne devient favorable que le 27 septembre et Guillaume dbarque en Angleterre le 28 : Pevensey ( louest dHastings). Trois jours auparavant, Harold crasait ses adversaires dans le Nord de lAngleterre Stamfordbridge. Les ctes sud ont donc t abandonnes par larme anglo-saxonne. Les claireurs de Guillaume dcouvrent que larme dHarold redescend vers le Sud vers Hastings. Les Anglo-Saxons sont puiss. Ils ont parcouru 400 km en 12 jours (du 2 au 14 octobre). A laube du 14 octobre 1066, avant que les Anglo-Saxons ne se dploient, les archers normands attaquent. Ils sont suivis par les chevaliers. Les Anglo-saxons combattent pied avec leurs haches deux mains et leurs longs boucliers. La bataille fait rage toute la journe. Les chevaliers normands font mine de fuir aprs leur charge, incitant leurs adversaires les poursuivre, ce qui dsorganise leurs rangs. Hastings est donc avant tout une victoire de la chevalerie (mme sil y a les archers normands) contre linfanterie anglo-saxonne (housecarls). Le soir larme anglo-saxonne se disperse et le roi Harold meurt dune flche reue dans lil au cours du combat. Guillaume marche sur Londres. Il soumet les comts des environs et encercle la ville. Dj, on difie des chteaux (de bois) pour couvrir sa route (Douvres, Hastings, Pevensey). Trs vite, les dirigeants des grandes villes, y compris Londres se soumettent. Le 25 dcembre 1066, Guillaume est couronn roi dAngleterre Westminster. Il y a donc eu assez peu de rsistances. Cest pourquoi on considre que lAngleterre a t vaincue ds Hastings (14 octobre 1066). Guillaume va ensuite rentrer en Normandie (de mars dcembre 1067). Mais en 1069 des rvoltes on lieu dans le Nord. Dautres ont ensuite lieu dans les comts voisins du Pays de Galles. Guillaume est contraint des marches incessantes avec son arme. Ensuite, fin 1069, dbut 1070 il change de tactique et ravage compltement les rgions qui se soulvent (incendies de villages (greniers), btail abattu) (le Nord : du Cheshire au Yorkshire). Vingt ans aprs, une grande partie du Nord est encore dserte et inculte, vide dhabitants. Aprs 1072 Guillaume sera moins prsent en Angleterre. De 1077 1080 il est en Normandie. Il meurt en juillet 1087 dune blessure reue au sige de Mantes. A cette poque, la rsistance anglo-saxonne est brise. Du point de vue militaire la conqute est termine. LAngleterre peut tre gouverne mme lorsque le roi est absent. Le royaume est transmis aux hritiers.

2. Le nouveau rgime et ses contradictions 25

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION De puissants donjons sont difis dans le pays. Les chteaux (castles) sont en effet une arme redoutable des Normands. Sur une haute motte artificielle difie par le travail forc des habitants, on construit un donjon. Le chteau est dfendu par une garnison. Ces chteaux sont presque imprenables. On en construit 80 pendant la conqute. Ils sont en bois (jusquau XIIe sicle o on les construit en pierres). a. Un Spoil System Lapologue du porcher (Walter Scott) : le vocabulaire de llevage, celui du travail, est saxon (ox, calf, sheep, swine), celui de lalimentation, la consommation des matres, est franais (beef, veal, mutton, pork) b. Un outil dexploitation : le Domesday Book Pour administrer efficacement son nouveau royaume, le Conqurant va lancer une immense enqute qui lui permettra de connatre les richesse du pays quil vient de contrler (fin 1085). Il va donc envoyer dans tous le pays des commissaires (chevaliers) chargs de recenser les diffrentes richesses de la population : les terres et les autres biens. Il servira ensuite tablir limpt. Le rsultat de cette grande enqute mene sera consign dans le Domesday Book (Livre du jugement dernier).

B. Limplantation dune fodalit centraliste Pour faire accepter lautorit normande, il a fallu avoir recours la force. On parle souvent de colonisation ou doccupation. Guillaume se considrait pourtant comme lhritier lgitime du royaume dEdouard (cf. le lien de parent avec Emma). Il va implanter dans son nouveau royaume, les structure fodales qui existaient dans son duch de Normandie. 1. Le Duch de Normandie La Normandie avait t concde par les Carolingiens (Charles le Simple) Rollon partir de 911 (plusieurs tapes : 911, 924, 933). La Normandie est peuple de Scandinaves surtout le long des ctes. Leur langue sest efface progressivement au profit du franais (picard). La faiblesse des Carolingiens (en lutte avec les Robertiens) permet la Normandie de se renforcer. Elle devient une principaut importante o les mcanismes institutionnels carolingiens vont tre conservs, alors quailleurs ils priclitent. a. La fin de la dmocratie nordique La rvolte paysanne de 999 b. La socit fodale La fodalisation en Normandie va voluer comme dans le reste de la France du Nord. Les domaines se transmettent de pre en fils et sont la plupart du temps dfendus par un chteau. Des liens de fidlit se tissent entre les grandes familles. Ils stendent vers le bas jusquau niveau de ceux qui combattent les milites (pl. de miles), les chevaliers. Au Cours de ce processus, beaucoup de terres sont concdes en fiefs. Lensemble de la classe aristocratique devient une classe guerrire. Les membres de la noblesse sont dtenteurs des fonctions publiques. Ce sont les comtes et vicomtes. Guillaume de Normandie russi a asseoir lautorit ducale qui avait t mise mal lpoque de son pre (Robert Ier). Il est vassal du roi de France Henri Ier ( 1060). La principaut normande est la plus stable et la mieux organise de toutes celles qui sont nes la fin de la priode carolingienne. Elle reste centralise. Le pagus est maintenu comme unit administrative. Le pagus est dirig par un vicomte. Il dtient un office qui lui vient du Duc. Il dirige quelques subordonns que lon appelle les prvts. Les comts sont crs comme units administratives plus larges, centres sur les chteaux.

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Avant la conqute de lAngleterre Guillaume fait la guerre ses voisins et tend son duch. Il aussi fait la guerre son seigneur le roi de France. Il fait la guerre contre le comte dAnjou, le Duc de Bretagne, le comte de Blois. Il acquiert ainsi un trs grand prestige militaire. 2. Le modle fodal en Angleterre Aprs la conqute, Guillaume va implanter le modle normand en Angleterre. Cependant, il hrite dun systme administratif anglo-saxon qui fonctionne bien. Il va donc dabord conserver les institutions et mme les hommes quil a trouvs sur place. Daprs la Chronique anglo-saxonne, Tous ceux qui comptaient parmi les dtenteurs de terres dans toute lAngleterre, de quelque seigneur quils fussent les hommes, se soumirent lui [Guillaume] et devinrent ses vassaux ; ils lui jurrent fidlit et sengagrent lui tre fidles contre qui que ce soit Cependant, nous avons vu qu partir de 1069 il a recours la force. Il construit donc de puissants chteaux et y installe des garnisons pour imposer lautorit normande. Pour imposer lordre, il va aussi installer une aristocratie militaire qui lui fournira les chevaliers dont il a besoin pour tenir le pays. Cela passe donc par limplantation de structures fodales inspires de celles qui existent en Normandie. En plus du domaine royal anglo-saxon, Guillaume va confisquer les terres de tous ceux qui lont combattu et de ceux qui vont se rebeller. Le roi Anglo-normand est le seigneur suprieur de toutes les terres du royaume. Il ny a plus de terres libres (alleux). Mme les terres de lEglise sont tenues du roi. Guillaume remplace la classe dominante anglo-saxonne par ses compagnons et ses fidles (rcompense pour laide militaire de linvasion). Il y a donc une chane vassalique. Le vassal fait hommage ( genoux, il donne ses mains au seigneur, formules changes). Il prte ensuite serment de fidlit son seigneur (sur les livres saints ou les reliques), il a alors lobligation de ne pas nuire son seigneur. Il reoit alors un fief pour lhommage rendu. En contrepartie du fief, le vassal doit laide et le conseil son seigneur. Obligation de conseil : participation la cour (les dcisions le lient). La cour est aussi cour de justice (on juge les pairs). Laide est surtout militaire : il fournit des hommes en armes et vient lui mme participer la campagne militaire (lost). En contre-partie, nous avons vu quil a reu un fief (le plus souvent une terre). Laide est aussi financire : participation au paiement de la ranon du roi sil est fait prisonnier, participation ladoubement du fils an, participation au mariage de la fille ane (cf. plus tard, lart. 12 de la Grande Charte). La terre donne en fief sert au vassal subvenir ses besoins et sarmer (squiper). Il donne aussi une partie de cette terre ses propres vassaux (sous infodation) pour quils puissent eux-mme sarmer et laccompagner lost (ses vassaux ont les mme obligations). Guillaume va transposer ce schma dune faon systmatique en Angleterre. Il y avait certes dj chez les Anglo-Saxons des caractres fodaux, mais ici le systme simpose par le haut dun seul coup au lieu de natre progressivement. Cest la raison pour laquelle il est plus efficace quen France (o il chappe dans un premier temps au roi de France). Le roi dAngleterre la impos dautorit. Tous les vassaux et arrires vassaux tiennent donc leur fief directement de lui, mme sil y a des intermdiaires. Alors que sur le continent on parle d anarchie fodale , en Angleterre cest plutt la hirarchie fodale. Le roi contrle toute la pyramide fodo-vassalique. Le roi attribue des terres des gens qui les tiennent directement de lui (tenants in chief) : les uns ont le titre de comte (earl,venu du iarldanois) ; les autres seront appellera les barons (barons). Tous sont des seigneurs, un vieux mot anglais lord (Lafweard, garde pain), accompagns de leur dame (domina) en anglais lady (lafdige, faiseuse de pain). Ces barons sous-infodent leurs terres afin de fournir au roi un nombre donn de chevaliers (knights). La seigneurie minente (dorigine) est toujours maintenue (lintgrit du domaine). Tous seront des sires (seniores), qui en anglais deviendra le prdicat sir (annoblissement par la reine). Les chevaliers ont des cuyers (XIIIe). Ils les chaseront (XIVe) et les squires deviendront au XVIIe les gentilshommes campagnards, les squires, do, sur les lettres, le prdicat dhonneur esquire. Eux et les cadets 27

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION des nobles seront des gentilshommes, des hommes de parent (gentlemen ; opposition gentil/vilain). Un gentleman nest pas un nobleman. Les gentilhsommes demeureront dans un manoir (manor). En haut de la pyramide fodale, il y a le roi. Il a autour de lui sa cour de conseillers (court : confusion entre cohors, la compagnie desclave qui peuple un domaine, une court , cf. basse-court et les court en toponymie, et curia, lendroit o se rassemblaient les hommes libres, puis les juges) et il envoie pour contrler le pays des commissaires (cf. missi carolingiens). Il a repris son service les shirereeves, quil nomme dans ses ordres vicomtes (vicecomes), quand bien mme ils ne sont en aucun cas les lieutenants du comte (earl). Le Conqurant a dispers les fiefs dans toute lAngleterre pour viter la constitution de principauts autonomes (cest une fodalit choisie et non subie). Avec les mesures prises par Guillaume, les relations fodo-vassaliques sordonnent son profit. Lassemble tenue le 1er aot 1086 Salisbury va dans ce sens. Elle consacre vritablement ltablissement du rgime fodal en Angleterre (Bournazel). 3. Du royaume lEmpire a. Lempire Plantagent (1152-1204) Guillaume le Conqurant laisse trois fils dont Guillaume II (rgne 1087-1100) et Henri Ier (r. 11001135). Henri Ier na pas dhritier (vivant). Il promet donc sa succession sa fille Mathilde (veuve de lempereur dAllemagne Henri V). Il marie Mathilde au comte dAnjou, Geoffroy Plantagent. Mais Mathilde ne rgnera pas (elle sest brouille avec son pre). Cest le cousin de Mathilde, Etienne Ier (1135-1154) qui monte sur le trne. La guerre civile sinstalle entre les deux camps. Le fils de Mathilde Henri (II) Plantagent hrite de lAnjou en 1150 (par son pre) et pouse Alinor dAquitaine (1152) peine divorce du roi de France Louis VII. Les deux partis ngocient enfin (pousss par leurs barons respectifs). Henri reconnat Etienne comme son roi et Etienne reconnat Henri (II) comme successeur. Henri II (1154-1189). Il va reconstruire le royaume qui avait beaucoup souffert de la guerre civile. Il est la tte dun territoire norme que les historiens on appel lempire Plantagent (par hritage et mariage). Il comprend outre lAngleterre et la Normandie, le Maine, lAnjou, la Touraine, le Poitou et lAquitaine. (carte). Ses fils Richard Cur de Lion (1189-1199) et Jean Sans Terre (1199-1216) vont gouverner tour tour aprs sa mort. Jean Sans Terre, comme son nom lindique va perdre un bonne partie des territoires de lempire (qui aura t phmre). En 1200 le roi Jean pouse Isabelle dAngoulme dj fiance Hughes de Lusignan. Tous deux sont vassaux du roi de France. Selon le droit fodal en cas de litige cest le seigneur qui tranche : le roi de France Philippe Auguste. Jean est donc convoqu comparatre devant ses pairs. Il refuse. En consquence, Philippe Auguste prononce en avril 1202 la confiscation (commise) des tous ses fiefs. Il sen suit un srie daffrontements lissu desquels la fin de 1202 le Poitou, lAnjou, le Maine et la Touraine se rallient Philippe Auguste. En 1203 le roi de France entreprend la conqute de la Normandie abandonne par Jean qui entre en Angleterre. En 1204 les villes normandes reconnaissent le roi de France. Sur le continent lEmpire Plantagent est mort. Il ne reste que quelques possessions dans le sud-ouest. Dans un dernier sursaut, les troupes anglaise vont nouveau combattre le roi de France en 1214. Mais elle seront finalement crases avec leurs allis (lempereur dAllemagne + les Flamands) la bataille de Bouvines le 27 juillet 1214 contre le roi de France Philippe-Auguste. Cependant pendant la priode impriale , la royaut est forte et continuera ltre. Aussi a t-elle lgitimer un tel pouvoir. Depuis le dbut de lpoque normande, les historiens donnent leur vision des vnements, souvent la faveur de ceux pour qui ils crivent. Cest ce qui sest pass pour les Plantagent qui vont de surcrot sattacher la figure de celui qui va devenir une sorte de hros national : le roi Arthur. b. Lhistoire officielle et la lgende du roi Arthur Les sources narrative sont nombreuses ds la fin du XIe sicle. La conqute normande a marqu son poque. Il existe un point de vue anglo-saxon dans la Chronique anglo-saxonne. Et il existe bien-sr un point de vue 28

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Normand, par exemple dans la Geste des ducs de Normandie de Guillaume de Jumiges ou lHistoire de Guillaume le Conqurant par Guillaume de Poitiers. Il faut aussi saluer le fabuleux travail de la Tapisserie de Bayeux, ralise vers 1090 la demande de lvque de Bayeux (Eudes). Elle reprsente en images la version officielle des dirigeants normands sur 70 mtres de lin brod. Trs vite, les historiens de lpoque vont chercher inscrire la priode normande dans la continuit historique. Ils vont donc faire le rcit des dominations successives des Bretons, des Romains, des Saxon et enfin des Normands (en latin puis en Franais). En intgrant le pass saxon dans le prsent normand, les historiens jouent un grand rle dans la naissance de lidentit anglaise3. On peut dsormais contrler les dire des historiens grce des documents de la pratique qui sont de plus en plus nombreux et notamment grce au Domesday Book. Mais la synthse historique la plus populaire reste celle qui concerne le roi Arthur. On est sr que les histoires propos dArthur taient racontes dans les rgions de langue celtique. Au dbut du XIe sicle, la transformation du hros breton ou cornique en hros de laristocratie Anglo-normande est luvre de Geoffroy de Monmouth (qui a t vque de Saint-Asaph). Il prtend avoir utilis une source galloise, mais a d avoir beaucoup invent. Il crit en latin lHistoire des rois de Bretagne (1136). Le personnage dArthur est remodel et relanc. Il a subjugu les les britanniques et la France entire. Il porte un dragon dor sur sa bannire. Il met les Saxons en droute, il annexe lIrlande. Il bat les Romains. Sa cour est un modle de raffinement international. Luvre a eu un succs considrable. Tout le monde en Europe veut se comporter comme les chevaliers dArthur. De nombreuses copies de lhistoire de Geoffroy circulent en anglais et en Franais au XIIe sicle. Geoffroy a t qualifi de romancier dguis en historien . Son historie sera lpine dorsale de lhistoire nationale anglaise jusquau milieu du XVIe sicle. Ainsi, il comble une lacune (invasion saxonne) et donne lAngleterre une histoire hroque qui bnficie aux rois de lpoque (Plantagent). Cette nouvelle littrature utilise donc des histoires du pays pour idaliser la vie de laristocratie. Lhistoire a t continue par le pote Wace. Il traite de lhistoire de lAngleterre depuis le roi de Troie Brutus (achev en 1155). Cest le premier mentionner le table ronde, une manire ingnieuse de ne pas vexer les chevaliers pour des questions de prsance. Une copie de cette histoire a t prsente Alinor dAquitaine. Par ailleurs, il semble que le roi Henri II soit lorigine de la dcouverte de la tombe dArthur et de Guenivre Glastonbury.Il crait ainsi un nouveau sanctuaire. Arthur devait tre satisfait de savoir quArthur avait conquis lIrlande. Cela justifiait sa propre conqute de lle (1169). Le modle arthurien a tout de mme influenc laristocratie. Cela se voit notamment au niveau des emblmes et des parades (spectacles). De plus Richard Cur de Lion est cens dtenir lpe dArthur, Excalibur. Il portait une bannire avec un dragon. Au milieu du XIIIe sicle, on fait des tournois avec des motifs arthuriens. Cest dans ce contexte dune royaut forte dans un pays centralis que va natre la common law.

Pour aller plus loin Thomas CHARLES-EDWARDS, After Rome, Short History of the British Isles, Oxford, 2003. Wendy DAVIES, From the Vikings to the Normans, Short History of the British Isles, Oxford, 2003. Frank STENTON, Anglo-Saxon England, Oxford, 1943 (2001). James Campbell, The Anglo-Saxons, Penguin Books, London, 1982 (1991). Henry MAYR-HARTING, The Coming of Christianity to Anglo-Saxon England, Pennsylvania Press, 1994 (1972). Leslie ALCOCK, Arthurs Britain, Penguin Books, 1971 (2001). Simon KEYNES, Anglo-Saxon England, A bibliographical Handbook for students of Anglo-Saxon History, Cambridge, 2004.

Parmi ces historiens : Orderic Vital, Histoire ecclsiastique de lAngleterre et de la Normandie (1141) ; Guillaume de Malmesbury, des Gestas des prlats anglais et Historia Novella ; Henri de Huntingdon, Historia Anglorum (1133-1154).

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Patrick WORMALD, The Making of English Law: King Alfred to the Twelfth century, vol. 1 Legislation and its Limits, Oxford, 1999. Patrick WORMALD, The First Code of English Law, Canterbury, 2005. Lisi OLIVER, The Beginnings of English Law, Toronto, 2002. H. R. LOYN, The Governance of Anglo-Saxon England, 500-1087, Stanford, California, 1984. Tryggvi J. OLESON, The Witenagemot in the Reign of Edward the Confessor, Oxford, 1955. Bill GRIFFITHS, An Introduction to Early English Law, Frithgarth, 1995 (2003). F. E. HARMER, Anglo-Saxon Writs, Manchester, 1952. Alan HARDING, The Law Courts of Medieval England, London, 1973. Domesday Book, A complete Translation, d. Ann WILLIAMS & G. H. MARTIN, London 1992 (2005). English Historical Documents 1042-1189, d. David Douglas and G. W. Greenaway, London, 1953. DOWNER, L. J., Leges Henrici Primi, Oxford, 1972. OBRIEN, Bruce R., Gods Peace & Kings Peace, The Laws of Edward the Confessor, Pennsylvania Press, 1999. BOURNAZEL, Eric, La royaut fodale en France et en Angleterre, Xe-XIIIe sicles , Les Fodalits, d. Eric BOURNAZEL et Jean-Pierre POLY, PUF, Paris, 1998, p. 389-510. DAVIES, Wendy, From the Vikings to the Normans, Short History of the British Isles, Oxford, 2003. PETIT-DUTAILLIS, Charles, La monarchie fodale en France et en Angleterre, Albin Michel, Paris, 1971 (1933).

CHAPITRE II LE DROIT ROMAIN (IUS), MORT ET RSURECTION Quand lEmpire romain dOccident est tomb (476), son droit, le droit romain, a commenc dprir. Le mouvement a t brutal en Angleterre (les troupes romaines quittent lle au V e sicle). Le mouvement est assez lent sur le continent, notamment en France prs de la Mditerrane, en Espagne, et surtout en Italie o ne disparat jamais vraiment. En Italie, apparat au XIIe sicle le mouvement dit de renaissance du Droit romain . Il influencera les droits continentaux et atteindra mme lAngleterre. On peut se poser deux questions : quest-ce que ce droit romain et que fut sa renaissance ? A. Luniversalisme du droit romain la fin de lEmpire Sagit de nous borner ici aux caractres dominants. Le droit romain a un caractre universel, ou au moins prtend ltre. Cela est d au caractre absolu du pouvoir qui ldicte et au rgne de la Loi (constitutions). 1. Rome, patrie commune , la proclamation de luniversalit On peut considrer que luniversalit du droit romain est affirme par Ldit de lempereur Caracalla (212). Rome devient la patrie commune (Roma communis patria) et le droit romain, le droit commun (ius commune). a. La citoyennet gnrale 30

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION LEdit de Caracalla entane gnralisation de la citoyennet romaine et donc du droit qui est fait Rome. LEdit de Caracalla confre la citoyennet limmense majorit des habitants (libres !) de lempire. Lempereur proclame : Je donne tous les prgrins qui son sur terre (= dans lempire romain) la citoyennet romaine lexception des dditices . Dans lempire romain, les prgrins sont des hommes libres, ne disposant pas de la citoyennet romaine (ni du statut juridique des Latins). Les prgrins habitent les provinces conquises par Rome. Ils ont un statut infrieur. Leur statut juridique (civil et pnal) est infrieur, ils payent plus dimpts et n'ont aucun droit politique Rome. Les prgrins peuvent acqurir la citoyennet romaine pour eux et leur famille en servant 25 ans l'arme romaine ou en achetant leurs titres. Ce statut disparat donc en 212 apr. J.-C. quand l'dit de Caracalla donne tous les hommes libres de l'empire la citoyennet romaine. Pourquoi un tel dit ? Le texte qui contient lEdit (Papyrus de Giessen) invoque un dsir de lempereur de plaire aux dieux, en leur donnant de nouveaux fidles. Cest peu vraisemblable car la religion traditionnelle tait dj en dclin. On a surtout fait valoir un motif fiscal. Plus de citoyens signifiait plus dimpts, notamment plus dimpts sur les successions que Caracalla venait justement de doubler (il passe du 20e au 10e). Consquences : Accroissement considrable du nombre de citoyens (toute donne chiffre est cependant impossible). Au niveau politique, il ny a pas un grand intrt tre citoyen car ceux-ci ne participent plus la direction politique assembles). Mais lavantage essentiel de la citoyennet rside dans la perspective dune carrire administrative (parfois brillante et fructueuse). Elle permettait aussi des citoyens dorigine ethnique diffrente de contracter des mariages reconnus par le droit romain et de se prvaloir du droit familial romain. Bref, le droit romain a dsormais vocation sapplique de faon quasi-universelle. b. Lexception dditice Les dditices quant eux, sont exclus mme aprs 212 du bnfice de la citoyennet. On sait la grande infriorit de leur condition. Ce sont les peuplades rebelles ou ennemies, qui vaincues, faisaient ddition (sen remettent Rome). Pour les dditices on applique le droit de ladministration militaire ; les coutumes Ce sont aussi les affranchis (de la loi Aelia Sentia). Notons enfin que lEdit ne concernait que les prgrins qui se trouvaient sur le territoire soumis Rome en 212, mais pas ceux qui sy tablirent par la suite. Consquence : la gnralisation du droit romain, sauf dans Le droit romain lui-mme stait entre temps consolid en unifiant ses sources 2. Lunification des sources : des lois votes aux lois du prince Il y a bien sr les lois de la priode classique, mais il y a aussi et surtout les lois de lempereur. a. La loi Le mot lex dsigne Rome des actes juridiques de valeurs trs diverses (on qualifie de lex des clauses insres par un particulier dans un contrat). Mais lex dsigne galement des actes manant des autorits publiques qui formulent des rgles obligatoires de caractre gnral. Ce sont les lex publicae. A lpoque classique, les juristes insistent sur limportance de la loi dans la cit (pacte qui lie les citoyens et garantit lordre et la force de la cit). Elaboration Linitiative de la loi appartient aux magistrats suprieurs (consuls, prteurs, tribuns). Ce sont souvent des scribes spcialiss qui rdigent le projet. Le magistrat qui propose une loi lui donne son nom. Le projet est port la connaissance des citoyens par affichage avec indication du jour du vote. Les citoyens peuvent en discuter 31 des poches barbares.

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION dans des runions non officielle (contiones) et suggrer des modifications. Le magistrat peut alors modifier le texte. Le jour du vote le magistrat lit son projet devant les citoyens runis aux comices (assemble) puis les invite se prononcer sur le texte. Le texte ne peut plus tre modifi. Le vote se fait par oui ou par non. Lorsque la majorit favorable est acquise, le magistrat promulgue sa loi par une dclaration solennelle. (Mais les magistrats pouvaient obliger les comices suspendre leurs travaux, llaboration de la loi dpendait donc troitement de la volont du magistrat). Mais le droit que lon retrouvera le plus dans lEurope du Moyen Age, est celui qui a man de lEmpereur et qui a t codifi pendant lAntiquit tardive. Ce sont les constitutions impriales. b. Les constitutions impriales (Empire : 27 avant J. C. 476 aprs) Il faut tout dabord souligner que linstauration du rgime imprial (-27) ne mit pas un terme immdiat lactivit lgislative de lAssemble. Dans un premier temps, elle vota des lois sur proposition de lempereur. Dernire loi de lAssemble connue lpoque impriale : loi agraire de lpoque de Nerva (96-98). Mais en 19 avant notre re, Auguste reoit un imperium consulaire viager, il se voit confrer le pouvoir de faire des lois. Il refusa den user, mais dans les faits, il fit uvre lgislative. Lassemble des comices sefface ds son rgne, ce qui laisse la place au snat pour intervenir activement dans le domaine lgislatif par les senatus-consultes. Les empereur suivant vont prsider le snat et faire voter des senatus-consultes qui reprennent leurs vux (exprims dans leurs discours oratio principis). Ces senatus consultes vont eux-mme disparatre au profit de la lgislation de lempereur, notamment par les dits. Les empereurs du Ier sicle lgifrent sans hsitation. Lempereur a reu limperium (le pouvoir suprme) par la loi. Il y a eu transfert du pouvoir suprme du peuple lempereur par la lex de imperio qui justifie le pouvoir lgislatif de lempereur, lautorit du prince . Lorsque lempereur lgifre il fait des constitutions impriales. Les constitutions valent loi . Quelles sont elles ? : dits, rescrit, dcrets, mandats. - Ldit. Cest la mesure gnrale la plus proche de la loi. Ldit sapplique tous travers tout lempire. Cependant il peut tre limit une catgorie de personnes ou une rgion. - Le rescrit. Ce sont les rponses de lempereur. Lempereur peut tre saisi dune question de droit par un fonctionnaire ou par un citoyen. Il rpond par un rescrit qui fixe le point de droit. Il laissa aux intresss le soin den faire application. Il ne vaut en principe que pour laffaire qui la suscit, mais en pratique il peut constituer un prcdent (vue lautorit dont il mane). Le rescrit devient rgle de droit limage de ldit. - Le mandat. Lempereur sadresse par mandats ses fonctionnaires. Ces instructions sont cratrices de droit. Le plus souvent, il sagit de rgles concernant ladministration de lEmpire. - Le dcret. Cest un jugement rendu par lempereur dans un procs qui est mont jusqu lui. Le jugement devient vite un prcdent (par lautorit de lempereur). Les constitutions vont gagner le monde du droit. Au II e sicle, les lois de type rpublicain ont disparu. Les constitutions impriales rgnent presque sans partage (seule la coutume persiste). La primaut de la loi impriale triomphe avec labsolutisme du Bas-Empire (284-565). Au IVe sicle on parle de loi (lex) pour dsigner les constitutions impriales. Lactivit des empereur est considrable. Lempereur est qualifi de loi vivante . Les compilation des Ve et VIe sicle en conserveront une partie. c. Les compilations Depuis 364, lempire est administrativement divis en deux : empire romain dOccident et dOrient. Chaque partie a son empereur, mais lunit de lempire subsistait.

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION En 438 lempereur Thodose II (408-450) fait compiler un code : le Code Thodosien. Ce code est fait Constantinople (capitale orientale de lEmpire), mais il est aussi transmis Rome pour son application en Occident (unit lgislative). Cest la premire codification officielle. Mais ce ne fut quavec Justinien quune uvre de grande ampleur fut ralise. Avec Justinien (527-565) deux compilations furent ralises. Elles permirent aux praticiens de disposer dune somme dun droit labor au cours des sicles et encore applicable. Les juristes du Moyen Age ont appel les Compilations le Corps du droit civil (Corpus juris civilis ), ce qui illustrait mieux l'ampleur monumentale de l'entreprise. Lempereur Justinien (527-565) voulait restaurer la grandeur de Rome : - militairement (reconqute provisoire d'une partie de l'Italie, de l'Afrique du Nord et de l'Espagne tombe en des mains barbares), - et intellectuellement, en levant un monument au droit, c'est--dire ce que les Romains ont toujours conu comme tant au cur de leur civilisation. Il confia cette mission une quipe de juristes (dirige par Tribonien, un professeur de l'Ecole de Droit de Constantinople). Le rsultat fut la publication de ces oeuvres majeures que sont le Code et le Digeste, et douvrages de moindre importance, les Institutes et les Novelles. Le Code de Justinien. Il est publi en 529 avec une seconde dition en 534. Cest une collection de constitutions impriales dont les plus anciennes datent dHadrien, au IIe sicle (117-138). Comme le Code Thodosien, le Code de Justinien (divis en XII livres pour rendre hommage aux XII Tables, fondatrices du droit romain) est un recueil de constitutions impriales, mais la mission confie l'quipe de Tribonien tait dune plus grande ampleur. Dabord du fait de la longue priode couverte : de Hadrien Justinien (du IIe au VIe sicle). Il fallait en outre, aprs avoir divis les matires en livres et en titres, composer les titres en slectionnant des textes. Il fallait mettre en avant ce qui tait important et retrancher ce qui tait obsolte ou encore adapter les textes aux ncessits du VIe sicle. Le Code fut promulgu en 529, puis rdit, avec quelques adaptations et complments en 534. - Les Novelles De 534 665, Justinien produisit encore une abondante lgislation. On l'a publie dans le livre des Novelles, c'est--dire des Nouvelles constitutions (Novellae constitutiones ). L'importance des textes est trs ingale. Le Digeste (533). Cest une immense compilation de fragments des uvres des juristes classiques. Le Digeste fut luvre la plus extraordinaire. Dabord, parce qu la diffrence du Code elle navait pas de prcdent. Ensuite parce qu'il s'agissait de runir toute luvre doctrinale (la jurisprudence des Romains) depuis le IIe sicle av. J.-C. jusquau IIIe sicle. Puis, aprs avoir dcoup, regroup et amnag les passages des multiples auteurs, construire un ouvrage qui, en 50 livres diviss en titres embrasserait toute la pense juridique romaine pour ladapter au besoins de l'poque. On a donc codifi de la doctrine, ce qui fait que la doctrine utilise, lorsque le Digeste fut promulgu en 533, devint ainsi de la lgislation tatique. Les juristes mdivaux ne sy sont pas tromp : ils dfinirent comme tant des lois tous les fragments du Digeste. En tant codifie, la doctrine devenait loi. Les Institutes (533) Les Institutes furent un manuel, trs synthtique, destin la formation des futurs juristes. Cette oeuvre doit beaucoup aux Institutes de Gaius grand juriste romain (l'un des princes de la jurisprudence , au milieu du IIe sicle). La rdaction par l'empereur d'un manuel officiel peut surprendre, mais c'est cependant une dmarche rapprocher de celle de Napolon prescrivant que les tudiants en droit fassent leur formation en tudiant ses codes. 33

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION La compilation justinienne jouera un rle primordial dans la renaissance juridique des XIIe-XIIIe sicles. Conclusion (du A.) En 476, lorsque lempire romain dOccident disparat cest la fin de lEmpire et le dbut dunits politicosociales plus petites. Il y a alors mise en place des royaumes dits barbares parce quils portent le nom dune nation barbare (Francs, Alamans, Angles) souvent lorigine des nations ouest-europennes. Sur le plan du droit, les lois barbares sont rdiges. Est-ce le triomphe de la coutume ? Mais quest-ce que la coutume ? Est-ce la common law ? Nanticipons pas. Lempire romain laissait son droit en hritage. Il allait tre redcouvert partir du XIIe sicle en Occident. B. La renaissance du jus et la prtention du jus commune Avant la renaissance il y a eu un dclin du droit romain. On le voit avec disparition de lutilisation des codes. Dj lpoque de sa promulgation, le Code de Justinien (529), accompagn du Digeste (533) est rimplante seulement dans le Sud de lItalie et Rome (reconqute provisoire). Ailleurs en Occident, cest le Code Thodosien (438) que lon avait appliqu. Aprs la chute de lEmpire romain dOccident, en Gaule, dans les campagne les juges sont plutt ignorants du doit romain. Mme dans les villes on utilise un rsum du Code Thodosien, plus commode. En 506 est promulgu le Brviaire dAlaric, pour le sud-ouest de la Gaule. Il contient notamment un rsum du code Thodosien et des Institutes de Gaius. Au IXe sicle, le dclin continue, on utilise dsormais des rsums du rsum, assez tronqus (Epitoms et decurtati). Mais, au dbut du XIIe sicle, non loin, Bologne, on ouvre des cours o le Code de Justinien et le Digeste sont comments par des matres. Les lves de ces matres italiens vont devenir des techniciens du droit, apprcis par les grands seigneurs et les rois. Ils deviennent conseillers, juges ou avocats. Cest la Premire Renaissance pas des lettres, comme au XVe mais du droit. La renaissance est double : renaissance manifeste les lois/leges (1) et une renaissance biaise les canons (2). 1. La recration des lois et la science du ius Observerons comment ce droit a t redcouvert et selon quelle mthode (a), puis voyons comment il a t diffus en Europe, jusquen Angleterre (b). a. Mthodes et caractre A la fin du XIe sicle Bologne, en Italie, on connat les premiers livres du Digeste. Au milieu du XIIe sicle, les juristes bolonais disposent de lensemble du Digeste. Au XIIe sicle les uvres seront copies et vont se multiplier. Les lieux de composition sont multiples, mais il y a cependant une unit dans la mthode. Une doctrine va progressivement natre par la glose explicative. Ce travail de construction doctrinal juridique sinscrit dans un mouvement plus large de renouveau intellectuel. On redcouvrait par exemple Aristote, renouvelant la philosophie, et stimulant la thologie. Deux coles vont se succder. Lcole des Glossateurs. Elle connat son apoge de mi-XIIe mi-XIIIe sicle (1160-1268). Les glossateurs prennent le droit de Rome comme un droit actuel. Ils suivent le texte pas pas dans leur glose (annotations en marge ou entre les lignes qui vise expliquer un mot ou un passage obscur). Les premiers glossateurs devaient surmonter une difficult linguistique et une difficult conceptuelle : 34

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Une difficult linguistique car le latin mdival tait une langue fort lmentaire en comparaison du latin utilis dans les sources juridiques. Une difficult conceptuelle : les concepts juridiques vhiculs par le droit romain (obligation, contrat, proprit, possession, etc.) sont a priori des notions compltement trangres aux pratiques juridiques simplistes, rudimentaires et parfois barbares qui taient la base du droit tel quon le pratiquait au Moyen Age (ordalies : jugement de Dieu). Il fallait alors comprendre les ides. Et comme la socit qui avait produit ces textes avait disparu, la seule solution tait de retrouver le contexte en dpouillant les dizaines de milliers de fragments qui composaient les Compilations de Justinien. Or le Code et le Digeste taient la source idale pour cela. Les dizaines de milliers de fragments qui les composaient taient des cas pratiques, des situations prcises dont la lecture systmatique permettait, au bout de quelques annes, de comprendre le contexte dans lequel les textes avaient rdigs et, paralllement, les concepts juridiques qu'ils vhiculaient. Le lecteur mdival de textes juridiques romains dcouvre donc les textes. Si personne na mis de glose avant lui, ou sil n'est pas d'accord avec lanalyse de son prdcesseur, il va crire son lucidation en marge (glose marginale), et parfois, dans les premiers manuscrits, entre les lignes du texte romain (glose interlinaire : il sagit pratiquement toujours dlucidations grammaticales). Mais sa lecture va le conduire rencontrer des notions qu'il ne comprend pas bien ou pas du tout. Il va alors bnficier du vritable tour de force que ralisa, au tournant du XIe et du XIIe sicle, la premire gnration de glossateurs : la mise en correspondance de milliers de textes produisant, en marge des premiers manuscrits gloss du Digeste, d'impressionnantes listes de rfrences (et rien d'autre au dbut). Parmi les glossateurs, citons Placentin (1135-1192). Il est italien (Piacenza). Il compose un trait sur les diverses varits dactions en justice. Il vient Montpellier vers 1165 et y enseigne dans les annes 1180. Il va se consacrer aux Institutes et au Code. Citons aussi Accurse qui fait la Somme du travail des Glossateurs avec la (Grande) Glose. Avec lui, lcole des Glossateurs va connatre son apoge et le terme (1227). Une nouvelle cole va natre : celle des PostGlossateurs ou encore des Commentateurs . Les Commentateurs (XIVe s.) (moins dpendants des sources romaines). Ils sont soucieux des faits et des ralits sociales. Ils ne suivent pas comme les Glossateurs le texte pas pas. Les commentateurs dlaissent les gloses pour sengager dans la systmatisation du droit. Ce sont des praticiens. Au XIVe sicle, la science du droit rgne au dessus de toutes les disciplines. Elle assure souvent prestige, pouvoir et richesse. Les consultations juridiques par crit sont payes trs cher et ont un poids important lors dun procs surtout si leur auteur est renomm (on cite les honoraires dun consultant de Bologne valant plus de deux fois le salaire annuel dun professeur de philosophie !). Citons Bartole (1314-1357 ou Balde (1327-1400). b. Lenseignement Le droit romain va tre enseign dans des universits. On considre que deux grands centres universitaires dominent la vie intellectuelle mdivale : Bologne, la capitale du droit et Paris, capitale de la thologie. A Bologne, lUniversit est dorigine prive et sculire. Elle sest greffe sur un cole de notariat. La papaut va manifester un intrt pour Bologne et essayer dy instaurer son contrle. Les tudiants ( coliers ) constituent une corporation puissante qui lit le recteur, qui reprsente lUniversit. Les examens sont passs en public devant tous les docteurs (doctorat obtenu aprs 7 ans dtudes pour les lgistes). Le succs de Bologne est considrable. Et le droit romain sera aussi enseign dans dautres universits europennes.

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HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION Entre le dbut du XIII sicle et la fin du XIVe sicle, 28 universits virent le jour en Europe occidentale (5 seulement avec une facult de Thologie). Entre la fin du XIVe sicle (1379 : fin de la Captivit dAvignon en 1378) et 1500, 31 universits (toutes sauf 3 ont une facult de thologie).
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Il y a tout de mme une rserve cette renaissance juridique. Cette rserve vient de lEglise. Elle est due ses relations avec lEmpereur germanique. Lempereur germanique se veut le successeur des empereurs de Rome. Or, les relations entre lEglise et les empereurs germaniques ne sont pas les meilleures depuis la querelle des investitures (fin XIe-1122). Ce que craignait lEglise, cest que lon interprte lutilisation du droit romain comme un signe de reconnaissance dune dpendance vis--vis de lEmpire dAllemagne. Dautre part, lEglise a aussi eu peur que ltude du droit romain ne dtourne de la thologie. Faire profession davocat (lucratif), ctait dserter les clotres et tmoigner dun apptit du gain (dshonneur). Il fut donc dcid que le droit romain ne serait pas enseign Paris. Le droit romain tait le concurrent dtude du droit canon, il incitait aussi des gains abusifs. Cette interdiction est formule en 1219 (dcrtale Super Specula par le pape Honorius III) pour Paris et ses environs. Certains y ont vu par derrire, la volont de Philippe-Auguste de ne pas voir enseigner un droit qui symbolisait la supriorit de lEmpereur (germanique) sur le roi (de France). Cette thse est discute (Carbasse). A la suite de linterdiction de lenseignement public du droit romain Paris en 1219, lvque dOrlans obtient du pape lautorisation denseigner le droit romain. (Orlans nest pas dans les environs de Paris ). Les premiers enseignants viennent de Bologne. Orlans sera une Universit rpute mi-XIIIe - dbut XIVe sicle. Citons aussi pour le Sud, lUniversit de Montpellier Bref, lenseignement du droit romain va se rpandre en Europe Occidentale (avec des variantes dans la rception et parfois de lhostilit). Que se passe t-il en Angleterre ? Les coutumes nont pas disparu avec la conqute normande. Mais le pouvoir royal est un pouvoir fort et unificateur. Ces conditions pouvaient tre propices lunification juridique. En 1070, Guillaume le Conqurant nomme Lanfranc (abb du Bec en Normandie) archevque de Canterbury. Or, Lanfranc est pass dans lcole italienne de Pavie. Il soccupe de la lgislation qudicte le roi. Le chemin vers lItalie et le droit romain est trac. Larchevque de Canterbury va faire venir des glossateurs. Il installe ces enseignants italiens Oxford (vers 1140). Vacarius y fonde une cole de droit. Il y compose une Somme des 9 premiers livres du Code (Justinien) pour former les jeunes romanistes nomms pauperists cause du petit abrg fait par Vacarius, lorigine pour les tudiants pauvres (pauperes). Mais les oppositions ont donc t nombreuses en Angleterre. Les thologiens ont craint de perdre leurs lves. La royaut tait rticente vis--vis de lEmpire germanique et dun droit de lEmpire (cf. PhilippeAuguste pour Paris en 1219) tandis que les Grands avaient peur que ce droit ne serve labsolutisme royal. En 1151, le roi Etienne Ier (1135-1154) interdit lenseignement Vacarius et en 1234, Henri III tend Londres linterdiction denseigner le droit romain. Lenseignement va cependant persister Oxford et Cambridge (civil law). Certains auteurs dont nous reparlerons plus tard comme Glanvill (1187) ou Bracton (v. 1260) utiliseront le droit romain. Glanvill le fait dans son trait Des lois et des coutumes du Royaume dAngleterre (1187). Un sicle plus tard, vers 1260, dans un trait paru sous le mme titre, Bracton (qui connat bien le droit romain) le met en uvre dans son essai de systmatisation du droit anglais. A cette poque en Angleterre, les juridictions ecclsiastiques et quelques cours sculires appliquent le droit romain. Mais ds le XIIIe sicle, les juristes, organiss en profession se refusent apprendre le droit romain. Ils crent leurs propres coles, notamment Westminster. De la pratique de ces juristes natra la common law, en dehors du droit romain et mme oppose lui. La culture romaine sera cantonne la Chancellerie royale. Le droit romain a un caractre lac. A ct de lui et parfois en lutilisant, un autre droit va se dvelopper ces mmes priodes. Il sagit du droit canonique. Il sappliquera en Angleterre. 36

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION 2. La formation dun droit romano-canonique Depuis ses dbuts, lEglise a eu besoin de textes, de rgles pour encadrer les croyants et organiser ses institutions. Il y a bien sr la Loi divine tout dabord : lAncien Testament (loi de Mose) et Nouveau Testament les Evangiles. Mais cela a t vite insuffisant sur le plan du droit (Dix commandements sont trs gnraux, Tu ne tueras point ; interdits dinceste plus les mmes). Do le besoin dun autre droit : le droit canonique. a. Les canons Le terme Canon : rgle en grec (kann) : loutil puis la rgle de droit. Les sources : Depuis le dbut du VIe sicle on a compos des collections canoniques regroupant des textes destins guider les fidles : des canons des conciles, dcrtales pontificales, textes des Pres de lEglise. Dans un premier temps toutes ses sources sont classes dans un ordre chronologique. Puis on va en faire un classement thmatique (plus pratique). Mais cest au XIIe sicle quun effort particulier est ralis pour rendre ce droit encore plus efficace. Avec le Dcret de Gratien (1140s) souvre en effet le temps de la science canonique (Dcret = surnom usuel). Il reprend les collections antrieures. Mais il cherche tablir la concorde entre les canons discordants concernant lorganisation de lEglises et la vie sociale (do son titre : Concordia discordantium canonum). Il sagit donc dun recueil qui fixe le droit et une uvre de doctrine. Il ouvre la voie la doctrine du droit canonique (ce qui est nouveau). Les premiers commentaires vont suivre de trs prs la diffusion du Dcret. Nous ne rentrerons pas dans les dtails, mais retenons que la doctrine canonique connut au XIIIe sicle une poque particulirement brillante. Lpoque Post-Classique qui suivra (1350-1500) sera moins novatrice et sera caractrise par une uvre de compilation. Beaucoup de canonistes sengagent dans la vie politique (agents diplomatiques). Ils sont engags dans les conflits qui opposent les papes aux rois ou empereurs. Dune manire gnrale, beaucoup de matires sont marques par le droit canonique. Les modes de dsignation du titulaire dune autorit. Les techniques lectorales, le scrutin, le calcul dune majorit, le poids de lunanimit Les relations diplomatiques (statut des lgats). Le droit familial, le mariage, le droit de la filiation, les registres de baptme, mariage et funrailles. La moralisation du droit des obligations (bonne foi), la thorie de la personnalit juridique, le principe de la non-rtroactivit des lois. b. Son enseignement Le droit canon est bien enseign Bologne mais l, le droit canon est seulement un appendice du droit romain. En France, interdiction de lenseignement du droit romain ; reste le droit canon. Au milieu du XIIe sicle, la thologie a beaucoup de succs. A Paris, la prsence intermittente du roi, lactivit conomique, le prestige des cole font de cette ville un ple dattraction. Les coles attirent les trangers. A Paris, il y a une diffrence avec Bologne, les coles sont coiffes par lEcole de thologie. Les coles vont se fixer en dehors de la Cit, sur la montagne Sainte-Genevive. Vers 1200, ces coles se regroupent en un organisme unique : lUniversit des matres et des coliers de Paris . Cest une association, un corps qui a son autonomie administrative (un sceau partir de 1246). Elle a aussi des privilges (privilge de juridiction sur ses membres). Ds le dbut du XIIIe sicle, luniversit de Paris passe sous le contrle de la papaut, qui la rglemente, la protge par le jeu de lexemption, arbitre ses diffrends avec lvque ou le roi et la surveille par lintermdiaire dun lgat. Elle bnficie aussi dans lensemble de la protection de la royaut. Paris devient la capitale du savoir qui attire matres et tudiants de toute lEurope (regroups en Nations). Depuis la fin du XIIe sicle, des tablissements religieux ou des particuliers ont fond des collges pour accueillir, nourrir et loger les coliers. En 1257, parmi les premiers fonds, figure celui dont le nom clipsera 37

HPJ COMMON LAW - INTRODUCTION tous les autres, le collge de Sorbonne : c'tait une oeuvre du confesseur de saint Louis, le chanoine Robert de Sorbon (1201-1274), soutenue par des libralits royales. A lUniversit de Paris, avec notamment son cole thologique, sillustrrent des matres Brillants (Thomas dAquin vers 1250-1270). Le XIIIe et le XIVe sicles furent la grande poque de l'universit de Paris, laquelle pouvait alors s'appliquer la devise choisie par Robert de Sorbon pour son collge : vivre en bonne socit, collgialement, moralement et studieusement . Riche d'un afflux d'tudiants venus de toute la chrtient, elle brillait la fois par la vigueur de son dbat intellectuel et par son pouvoir au sein du royaume, bas sur une relle indpendance mais aussi sur le soutien apport au roi de France en toute occasion ( Philippe le Bel face au pape (1303), Louis le Hutin dans ses prtentions dynastiques, Charles V qui la baptise "fille ane des rois"). Matres et tudiants formaient vritablement une corporation, sans la distance qui devait les sparer plus tard. Les btiments seront rebtis par Richelieu (XVIIe sicle). Supprime sous la Rvolution en 1792. En 1816, tablissement devient facults des lettres, des sciences et de thologie. A Rome autour du pape et de sa chancellerie, et par diffusion, formation dun droit romano-canonique . Les matres es-lois vont prtendre que ce droit est commun aux royaumes dEurope. Mais les rois sont rtifs cette prtntion, ils craignent qu lempereur romain-germanique ne se serve de ce droit comme une justification de sa supriorit sur les rois (cf. le cas Vicomtesse de Narbonne/sire de Puiserguier, jug par la cour du roi en 1164)

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HPJ COMMON LAW CHAPITRE II

CHAPITRE II LE ROYAUME DANGLETERRE

Le problme de la constitution anglaise (Bolingbroke 1733). Invention anglaise, mais en Angleterre jamais crit, alors mme que lcrit administratif trs prcoce au XII e sicle. Ou plutt, lments crits, mais pas de mise par crit globale. Volont de laisser une vaste marge de manuvre aux juges. Force de la royaut, du pouvoir central ; trs tt contrepoids parlementaire, si admir au XVIIIe sicle par les Franais. Essentiel du systme institutionnel mis en place en 1160-1220.

I. LE GOUVERNEMENT DU ROYAUME Distinguons les institutions gnrales (A) de lorganisation judiciaire (B). A. les institutions gnrales Nous aborderons ici la question des agents du roi et du parlement. 1. Les agents du roi Le roi va sappuyer sur le systme administratif anglo-saxon pour contrler son royaume (a). Mais il va aussi utiliser les services des hommes qui forment la chane fodo-vassalique (b). a. Hirarchie fonctionnaire LAngleterre se dote trs tt plus tt que les autres royaumes occidentaux dun cadre administratif uniforme de petites units territoriales. Ce sont les comts ou shires. Certains drivent, nous lavons vu danciens royaumes anglo-saxons (Kent, Sussex). Dautres, en Mercie, portent le nom de la ville du comt (Cambridgeshire, Oxfordshire, Buckinghamshire). Ces derniers ont t crs la fin de la priode anglosaxonne. A la priode anglo-saxonne, certains comts taient regroups pour former de grandes units administratives sous le contrle dun ealdorman ou earl. Ils formaient les earldoms de Wessex, Mercie et Northumbrie. Par la suite, le Conqurant a bien recrut quelques earls, mais ils ont t assigns un seul comt. Il ny a donc pas en Angleterre dintermdiaire entre le roi et le comt. Le Domsday Book ( partir de 1085) cite 33 comts. Tous existent encore avec quelques petites modifications de frontires en 1974, date laquelle on a procd des modifications au niveau local. Il y a eu finalement 39 comts anglais. LAngleterre est donc un royaume compos dun cadre uniforme dunits territoriales qui sont sous lautorit dagents royaux : les sheriffs. Il existe cependant deux exceptions ce contrle des sheriffs sur les comts : Apanages. (Lat. apanare : nourrir de pain). Le roi donne parfois des comts ses proches. Ces arrangements sont
temporaires. Cependant, il arrive souvent que les comts soient gards longtemps. Dans ces cas, il faut attendre la mort du bnficiaire pour que le comt revienne sous le contrle directe du roi. Ce sont des apanages. Exemple : Henri Ier confie sa reine Adle le comt de Shropshire en 1126. Il meurt en 1135, et elle lui survit jusquen 1151. Exemple : la Cornouaille est confie lun des fils illgitimes du roi Henry Ier, Reginald de 1140 1175 (date de la mort de Reginald). Dans ces cas, les comts disparaissent du contrle de ladministration financire royale pendant des dcennies.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II Il existe aussi deux comts qui ont eu un rgime diffrent. Il sagit du Cheshire et du Durham. Ils acquirent tous deux une sorte dautonomie. Ils ont ce que lon appelle la fin du Moyen-Age un statut palatin . Dj dans le Domesday Book, il est crit que toutes les terres du Cheshire sont tenues par learl (comte) de Chester. Et pas directement du roi. En fait, les deux comts cits ont chacun leur dirigeant. Pour le comt de Chester, cest le comte. Pour le comt de Durham, cest lvque. Le comte de Chester et lvque de Durham recrutent leurs propres sheriffs. Alors que les autres comts anglais sont contrls annuellement par lEchiquier, ceux-ci ne le sont pas. La justice itinrante du roi ne sy rend pas. Ces deux comts ont conserv ces privilges . En dehors de ces deux cas (apanages et Chestershire/Durham), cest luniformit qui prvaut en matire administrative. Par ailleurs, il faut souligner que la taille des comt nest pas norme. La taille moyenne est en effet de 1250 miles carr (mme sil y a des exception (Yorkshire)). La plupart des habitations sont une journe de marche maximum de la ville du comt (chef lieu). Ce sont donc des units administratives chelle humaine. Il va ainsi natre chez les habitants, un sentiment dappartenance son propre comt. Le sheriff. La shire est dirige par le sheriff (shire-reeve). Cest un officier royal. Il est nomm par le roi (selon le plaisir du roi). Il a un certain nombre de devoirs remplir, au premier rang desquels figurent le devoir de justice et le devoir financier. Il prside (dsormais) la cour du comt (justice) et est responsable du paiement annuel que chaque shire doit effectuer au roi (finances). Les comts anglais sont assez peu tendus. Un mme sheriff pouvait donc avoir deux comts sous sa responsabilit (ex. : Norfolk & Suffolk). La cour du comt pouvait elle aussi se tenir pour deux comts en mme temps. Exception remarquable : Hugh de Buckland est sheriff de huit comts sous Henry Ier. Les sheriffs sont en gnral des lacs. On les trouve surtout dans trois groupes sociaux : les barons, les administrateurs royaux et la petite noblesse locale. Au dpart, sous Guillaume le Conqurant, les shriffs sont surtout des barons (Geoffroy de Mandeville, sheriff du Middlesex et contrlant une baronnie rapportant 800 par an). Sous le roi Henry (Ier 1100-1135), beaucoup dofficiers de la maison du roi sont aussi sheriffs. Dautres viennent de ladministration royale centrale. Sous le roi Jean (1199-1216), un sicle plus tard les choses sont assez similaires : barons (17), chevaliers (knights) (12), officiers royaux (11) et 7 inconnus, probablement dorigine modeste. Lorsque le roi nomme un sheriff, il doit choisir quelquun qui ait suffisamment dautorit pour remplir sa mission, mais aussi quelquun qui reste sous les ordres du roi (qui ne soit pas tent de faire scession). Le problme pouvait surtout se poser propos de la succession dun sheriff. Loffice pouvait-elle passer au fils, ou un membre de la famille du sheriff (comme cela stait pass en France avec les comtes partir de la fin du IXe sicle) ? Si loffice appartenait une aristocratie, cela allait affaiblir considrablement le pouvoir royal. LAngleterre a connu une priode dinstabilit o certains sheriffs ont essay dimposer leur pouvoir personnel. Cette priode est son comble avant larrive au pouvoir de la dynastie angevine (avant Henri II 1154-1189). Larrive au pouvoir des rois angevins a renvers la tendance. Henri II exera un contrle trs ferme sur ses sheriffs. Il mit en oeuvre lEnqute des shrifs (the Inquest of the sheriffs) en 1170. En consquence, 22 des 29 sheriffs furent alors remplacs (souvent par des membres de lEchiquier). Les sheriffs sont donc demeurs rvocables : responsables (accountable) et rvocables (dismissable). Ils sont surtout contrls en particulier en matire financire. On attendait du sheriff quil fasse des paiements rguliers la couronne (affermage). Mais il tait prsum prlever davantage. Cest la raison pour laquelle certains taient prts payer pour obtenir cet office. Certains paient mme trs cher (1130 Robert dOilly, sheriff dOxford donne 226 au roi pour avoir le comt . En 1200, Guillaume de Stuteville donne au roi Jean 1000 pour devenir sheriff du Yorkshire). Cela permettait au roi de senrichir davantage. Dans ce mme but, le roi pouvait aussi imposer une augmentation des prlvements au sheriff. Cest par exemple le cas en 1194, lorsque Richard cur de Lion revient de captivit. Les sheriffs devaient comptabiliser tout ce quils percevaient dans le comt. Le rsultat tait alors visibles dans les comptes de lEchiquier. Le comt est compos dunit plus petites que lon appelle les hundreds dans le sud et les wapentakes dans lancienne rgion du Danelaw. Leur histoire est beaucoup plus variable que celle des comts. Les hundreds ont t remodeles et renommes dans une large mesure. Le Domesday Book recense environ 720 hundreds et wapentakes. Mais il ny en a plus que 628 en 1270. Il y a aussi une grande varit de tailles. Le Lecestershire a par exemple dans le Domesday Book 4 wapentakes, alors que le Sussex a 59 hundreds (les surfaces sont prs de 10 fois plus petites dans le Sussex). La hundred a sa propre cour (nous le verrons plus loin).

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II Dans la hundred est toujours organis le tithing. Cest nous lavons vu un groupe responsable collectivement de la conduite de ses propres membres. Les membres dun tel groupe supportent les consquences de lactivit criminelle dun de ses membres. A un niveau encore plus restreint, il existe la commune ? village ? (township) (villata). Cest une entit qui a des devoirs et des responsabilits. Le village (township) a un rle central jouer dans le systme de la dclaration publique par un jury dun crime (system of public presentment of crime) . Voyons donc comment la hirarchie administrative fonctionne travers un exemple. Cest lexemple du prlvement de la taxe sur les biens meubles (movable property) en 1225. Le roi nomme (appoints) des collecteurs de taxes pour chaque comt. Le sheriff convoque (summons) tous les chevaliers (du comt ?) lassemble o quatre chevaliers (knights) seront choisis, venant de chaque hundred ou wapentake. Ces chevaliers (knights) ont alors le devoir daller travers la hundred dont ils sont responsables (pas forcment celle dans laquelle ils habitent). Ils y reoivent de chaque habitant une dclaration sous serment sur la valeur de sa proprit. La taxe est fonde sur un pourcentage de ce qui est dclar. Les chevaliers reoivent ensuite largent des mains des quatre hommes de loi les plus importants (law-worthy men) et des officiers (reeves) de chaque village (township). Ils transmettent cet argent aux collecteurs du comt. Un document de cette poque a t conserv. Il contient les noms des individus et de ce quils possdent, jusquau moindre porcelet. Les villageois de lAngleterre des XIIe et XIIIe sicles pouvaient donc tre identifis dans un cadre administratif trs clair du tithing, township, hundred et comt. b. Hirarchie fodale (mais quelle fodalit ?) Il faut tout dabord souligner quau niveau de la chevalerie, les Normands et autres Franais dominent parce que les Anglo-Saxons ne matrisent pas encore lart du combat cheval. Lentement, un processus dassimilation renverse rend toute laristocratie francophone. Il ny a pas de distinction dorigine. Le franais est un facteur de distinction par rapport la masse paysanne anglophone (Genet). Les conqurants dorigine normande sont devenus des barons. On le voit bien leurs noms. Exemple : Aubigny, Avranche, Courtenay, Beaumont, Beauchamp La socit anglaise de cette poque est une socit aristocratique. Le pouvoir et la richesse sont tenus par un petit nombre. Daprs le Domesday Book, prs de la moiti des richesses gnres dans le pays sont tenues par moins de 200 barons. Ces 200 hommes et leur famille forment un petit groupe dominant qui contrle les plus petites familles. Les grandes familles ne contrlent pas directement toutes leurs terres. Si certaines terres sont contrles directement pour produire de la nourriture ou des rentes, beaucoup sont concdes en change de services varis. Ces services ont dj t voqus (aide et conseil). Ceux qui tiennent un fief sont appels les tenants. On va distinguer ceux qui sont en haut de lchelle vassalique les tenants en chef des autres, les sous-tenants. Tous font hommage au roi. Nous ne sommes donc pas dans le cas de figure de la France o seuls les vassaux directs le font. Ici, la rgle le vassal de mon vassal nest pas mon vassal ne joue pas ; tous les chevaliers sont aussi les vassaux du roi. Il peut donc courtcircuiter les niveaux, la diffrence de ce qui se passe sur le continent. Quelle est la hirarchie ? On trouve certaines distinctions dcrivant les relations sociales : seigneur et tenant, seigneur et vassal, seigneur et homme. Cela implique une diffrence de richesse ou une place particulire dans la hirarchie sociale. Mais attention, un vassal peut tre un homme trs riche et un noble un homme relativement pauvre. Il y avait dans lAngleterre du XIIe sicle dautres catgories qui sattachaient au prestige et au standing (elle sajoutaient la distinction seigneur-vassal). Cette classification apparat dans les documents administratifs angevins. On la voit par exemple dans les tarifs prvus pour la participation aux tournois (les plus haut dans la hirarchie payant plus cher) : Comte / earl : 20 marks (env. 12) Baron : 10 mark Chevalier avec terres : 4 marks Chevalier sans terres : 2 marks

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II Cette classification est hybride. Elle est la fois base sur le titre ou le rang et sur la fortune (terre ou non). On peut penser quil y avait un certain paralllisme entre le titre et la fortune. Cependant, il y avait des nobles pauvres et de riches marchants sans titre. Au dbut du XIIIe sicle on comptait en Angleterre environ 20 earls, 200 barons et 5000 chevaliers. Il y avait des gens en marge de la chevalerie avec des revenus qui sapparentent ceux de la chevalerie mais qui nont pas le titre (hommes libre ayant des revenus de chevalier). Exemple, un sergent qui a un peu de terre et surtout qui assure un service honorable. Exemple : il ferre les chevaux du roi. Ces hommes, qui tiennent leur fief du roi doivent aide et conseil. Cest en cela quils peuvent tre considrs comme des agents du roi. Laide militaire et pcuniaire et aussi important que le conseil : la prise de dcision politique ou judiciaire. Ils vont aussi sur le terrain pour des missions administratives. Exemple : enqute fiscale o les habitants prte serment devant le sheriff avant de dclarer leur fortune aux envoys du roi (les chevaliers). Ladministration royale peut encore leur confier dautres mission comme celle de juge, sheriff ou escheator (officier qui contrle la transmission des fiefs, analysant leur composition et certifiant lge des hritiers pour savoir sils vont devenir des wards ou hriter immdiatement condition de payer leur relief). Chargs de commissions multiples ce sont des hommes actifs cette poque. Ce sont des homme en pleine ascension sociale. Une telle position sociale est bien-sr prcieuse. Les titulaires de tels titres et fonctions chercheront dont les transmettre leurs enfants (comme pour les sheriffs). Cest la question de lhrdit qui se pose alors. Le fief (aussi appel honneur) nest pas hrditaire. Le fils du vassal doit pour hriter du fief de son pre, payer un droit de relief au roi. Le souverain conserve aussi les profits du domaine pendant la minorit des hritiers (qui sont alors appels wards). Il contrle le mariage des veuves et des orphelines. Il sen sert dailleurs pour rcompenser ses officiers. Cet ensemble de droits constitue lun des revenus les plus importants de la couronne. Lun des rles du Domesday Book est dtablir la liste des tenants en chef du roi (Cassagne). 2. La naissance du parlement Le parlement anglais va sriger avec le temps en un vritable contre-pouvoir face la royaut. La royaut anglo-normande qui rgne sans partage dans un premier temps ( partir de 1066) va devoir composer avec son parlement. On va donc lentement passer dune monarchie forte une monarchie tempre. Cest le contraire de ce qui va se passer en France o le roi ne peut gouverner sans ses grands vassaux au dbut de la priode captienne et o le pouvoir devient de plus en plus absolu au fur et mesure que lon va vers le XVIIIe sicle. Le parlement a t impos au roi anglais par les grands du royaume, notamment les barons (a) ; il a ensuite voluer vers une institution bicamrale : le parlement modle (b). a. Le poids des barons Les barons anglais vont profiter de la faiblesse temporaire du roi Jean pour obtenir du roi un certain nombre de garanties. Ils auront ainsi plus de poids pour faire valoir leur point de vue. Lobtention des liberts individuelles (La Grande Charte) La politique de reconqute des domaines continentaux mene par Jean sans terre va entraner une surexploitation des ressources de lAngleterre. Jean na pu conserver de la Normandie que les les angloNormandes. Les Plantagent sont obsds par la reconqute de leurs terres ancestrales. Cela les conduit mener une politique ruineuse. Ils cherchent tirer le plus de ressources possible de leur le pour financer leurs guerres sur le continent. Jean demande aux shrifs de prlever davantage dimpts. Les marchands sont aussi davantage taxs. Limpt sur les juifs est doubl. Les revenus tirs de la justice et de la fort sont accrus au maximum. Jean fait infliger tort et travers, des amendes par ses juges royaux. Les sommes (impts, amendes) sont verses lchiquier, mais aussi la maison du roi (household) pour viter les contrles des officiers royaux. Jean va

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II mme racketter ses vassaux. Il vend les honneurs des prix exorbitants. Prend les familles des mauvais payeurs en otage. Cette politique va mettre mal les relations du roi avec ses sujets. Ce va gnrer des solidarits entre les grands du royaume contre le roi. La reconqute a lieu en 1214. Jean cherche rcuprer lAnjou mais essuie un chec face au fils de Philippe Auguste, le futur Louis VIII). Dun autre ct des troupes anglaises sont aussi engages au nord de la France, dans une coalition (comte de Flandre, Comte de Boulogne et lempereur dAllemagne). Cest aussi un chec, avec la victoire de Philippe Auguste Bouvines (27 juillet 1214). Cest donc un dsastre pour Jean et son retour en Angleterre, ses sujets vont lui demander des comptes. Face la politique arbitraire de Jean, les barons vont profiter des dfaites de 1214 pour rclamer ds le dbut de lanne 1215 une charte des liberts . Le 3 mai ils renoncent la fidlit due leur suzerain (diffidatio). Il y a plusieurs courants. Il y a srement eu un programme revendicatif mri conduit par ceux qui veulent rester fidles au roi, mais il y a aussi les barons qui ne songent qu leurs propres privilges. Le 17 mai 1215 les barons rebelles entrent dans Londres aids par de nombreux londoniens. Le roi senferme Windsor et des ngociations vont commencer (dans la prairie de Runnymede). Chaque parti cherche gagner ladhsion des indcis. Les barons veulent faire cder le roi qui veut gagner du temps. Il a demand au pape dexcommunier ses adversaires. Stephen Langton (grand thologien parisien) et les modrs vont finalement jouer les mdiateurs et inspirer lacte final : la Grande Charte (Magna Carta) : 63 chapitres censs rconcilier tout le monde. La charte est date du 15 juin 1215, date o un accord de principe est fix (il a fallu beaucoup de temps pour le rdiger). Le texte est copi en plusieurs exemplaires. Les sheriffs vont le diffuser dans toute lAngleterre (dans chaque comt). Ce texte est une charte des liberts, cest--dire des privilges (non de la libert qui concerne tous les hommes libres). Contenu : Confirmation des liberts de lEglise dAngleterre (chap. 1). Les reliefs sont limits 100 (chap. 2). Une veuve ne peut tre force de se remarier (chap. 8) Les pires abus de la tyrannie royale sont corrigs (otages, mercenaires trangers). Deux chapitres plus gnraux justifient la place de la Grande Charte dans lhistoire politique et constitutionnelle. Dans le premier (chap. 39), le roi dit que : Nul homme libre ne sera pris ou emprisonn ou dessaisi [de ses terres], ou mis hors-la-loi, ou exil ou ruin de quelque faon que ce soit, et nous ne marcherons pas sur lui ni nenverrons [nos gens] contre lui, si ce nest par le jugement de ses pairs ou selon la loi du pays . Ce texte est considr comme lanctre direct de lhabeas corpus et le fondement des liberts individuelles. Le contenu nest pas entirement rvolutionnaire. Lide que le roi est soumis la loi, mme sil est lui-mme source de loi vient du droit romain. Cela devient ici le fondement du consensus entre le roi et la communaut politique. La justice royale qui avait t rforme par Henri II sert la communaut des hommes libres, non larbitraire royal. Elle devient donc lgitime. Notons aussi que ce chapitre 39 nest pas sans rappeler larticle 7 de la Dclaration des droits de lHomme et du Citoyen (26 aot 1798) : Nul homme ne peut tre accus, arrt ou dtenu que dans les cas dtermins par la loi et selon les formes quelle a prescrites . Second article important : larticle 61. Selon lui, les barons choisissent 25 des leurs pour contrler lapplication de la Charte. Si celle-ci nest pas respecte, cela est notifi au roi qui corrige immdiatement. Dans le cas contraire, il appartient aux 25, avec la commune de tout le pays , dobtenir par force rparation. Tout homme est libre de prter serment aux 25. Le serment et le terme de commune indique linfluence de lidologie communale bien prsente Londres. Pourtant le conseil des 25 ne reprsente pas la commune. Il est temporaire et doit se dissoudre une fois sa tche accomplie. Le chapitre 61 na donc pas de porte constitutionnelle mais tmoigne dune certaine conscience politique et dun esprit nouveau. N.B. Il ny a pas encore de Parlement en 1215 (!)

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II . Du Conseil du roi au Parlement A lorigine les grands du royaume se font entendre en tant que tenants en chef et vassaux directs du roi. Ils participent son conseil. Cest par les barons que les arrires vassaux se font entendre. Les vques portent le message de lEglise au conseil du roi. Certains reprsentants des marchands et des villes vont aussi au conseil. Mais cest le roi et lui seul qui est matre de la composition de son conseil (permanent). Cest une limite pour ceux qui veulent se faire entendre. En 1215, lensemble des barons sest pos en reprsentant de la socit politique. Il a impos au roi des rgles de bon gouvernement. Il y a donc un retournement complet des structures politiques. Le roi imposait en effet jusqu prsent ses rgles tous (par sa justice et ses dcisions souveraines). Dsormais, les barons se veulent la voix de la communaut politique. Jean meurt en 1216. Son fils Henri III (1216-1272) est mineur lorsquil devient roi. Pendant cette priode de minorit, les barons vont semparer du gouvernement. Au Conseil du roi (ou Grand Conseil) ce sont eux les vritables administrateurs du royaume. Au lieu de jouer leur rle normal de conseillers, ils dcident. Cela va leur donner une certaine exprience en matire dadministration du royaume. Ils forment une classe dirigeante qui se reconnat en tant que telle. Ils ne sont plus ladition de vassaux isols. Le roi Henri III fait dnormes dpenses. Cette attitude conduit les barons refuser les subsides demands par le roi. Pour freiner les dpenses, les barons vont constituer des commissions responsables de la gestion du gouvernement. Pour les cas les plus importants, le Conseil va tre runi sous forme largie, avec beaucoup plus de membres que dhabitude. Cest donc progressivement, par la pratique que va natre le Parlement. Cest dabord seulement cette sorte de conseil largi. Ce conseil est convoqu pour des question particulires (non permanent). Il faut un motif prcis. Le conseil sige alors dit-on in parliamento , en parlement . Composition. La composition est variables. Les magnats (grands du royaume ?) sont presque toujours prsents. Les prlats galement. Les chevaliers des comts deviennent les intermdiaires indispensables entre le roi et le comt partir de 1258. Lorsque cela est utile, on convoque dautres personnages : les sherrifs , les tenants en chef du roi , les archidiacres, les hommes des Cinque Ports, les procureurs du bas clerg, des juifs (avant leur expulsion en 1290). En 1265 (toujours sous Henri III) on franchit un pas supplmentaire. Un grand baron, Simon de Montfort dfit le roi. Dj en 1264, il lavait battu la bataille de Lewes. Aprs cette bataille, son mouvement de rbellion prend un aspect populaire. Il ne comporte pas que des barons. Il comprend aussi des marchands des villes, des petits propritaires terriens et des tudiants dOxford. Simon de Montfort va assembler illgalement un Parlement (dopposition) en 1265. Ce parlement va tre limage des rebelles. On y trouve des reprsentants de bourgeois des villes dotes dune charte (2 par ville) et deux chevaliers par comt. Les historiens ont appel ce parlement le parlement rvolutionnaire . Il navait en effet pas t assembl par le pouvoir officiel, mais contre lui. Dailleurs tout le territoire ny tait pas reprsent. Il tait compos de 5 comtes, 17 barons et de nombreux bourgeois (et chevaliers ?), dont le nombre compensait en quelque sorte labsence des barons qui staient finalement rallis au roi. Finalement, Simon de Montfort fut vaincu en 1266. Mais le nouveau roi Edouard Ier (1272-1307) accepta les changement apports par les rebelles. Pendant le rgne dEdouard Ier (1272-1307), le parlement fut le mme que celui de Montfort. Au dbut les chevaliers et les bourgeois ne semblent pas prendre vritablement part aux travaux du Parlement. Ils donnent leur accord aux impts que le roi demande. Ils renseignent donc le souverain sur les capacits des villes et des comts payer limpt. Ils servent donc la royaut. Ils font aussi remonter au Parlement des ptitions de leurs villes ou comts. Ds 1290 en effet, le parlement a ses clercs et reoit des ptitions venant de collectivits ou de personnes prives (des milliers). Le Parlement prsente lui-mme en son nom des ptitions au roi et au conseil du roi.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II Enfin les chevaliers et les bourgeois contrlent le travail des agents royaux locaux ? Bientt, le parlement allait cesser dtre linstrument du pouvoir royal. Il nallait plus servir seulement lever des impts. Il allait en effet devenir une vritable institution dopposition la royaut. Ce processus allait se faire en plusieurs tapes. b. Vers le Parlement moderne Le Parlement anglais va prendre assez tt sa forme moderne. Cela va se produire en deux temps. Premier temps la fin du XIIIe sicle il comprend tous les lments ncessaires sa constitution (). Et ensuite au XIVe sicle il prend sa forme moderne (). . Le parlement de 1295 Dans un premier temps, les diffrents membres du Parlement sigaient tous ensemble en une seule assemble. Dans cette assemble, les barons dominaient les dbats (cest ce que nous avons vu jusqu prsent). Dans un deuxime temps, il y eut plusieurs expriences. Il y a parfois eu trois chambres : les barons, le clerg et les communes. En 1283, les bourgeois qui reprsentaient les villes ont sig de leur ct pour lgifrer sur des questions qui touchaient au commerce. Dautre fois les chevaliers des comts ont sig avec les barons, dautres fois ils ont sig avec les reprsentants des villes. En 1295, le roi Edouard est en guerre contre la France et contre lEcosse. Dautre part il doit maintenir la paix au Pays de Galles qui a t conquis il y a peu. Il a donc besoin de beaucoup dargent. Il va donc convoquer le Parlement pour quil dcide une leve. Le roi a favoris le dveloppement du Parlement. Mais son but ntait pas de favoriser la dmocratie. Il voulait quon ne puisse plus revenir sur les dcision prises par le Parlement, notamment lorsque celui-ci vote une nouvelle taxe. Les mandants qui avaient envoy leurs reprsentants au Parlement ne pouvaient plus la refuser. Le Parlement runi en 1295 tait limage du royaume. Il tait lassembl plnire du royaume (Frison) : il comportait donc tous les lments reconnus par la suite comme des lments ncessaires pour constituer une assemble plnire du royaume. Les historiens ont donc appel ce parlement le Parlement modle : reprsentants des grands ecclsiastiques et grands lacs (grands tenants), chevaliers des comts et reprsentants des villes. Dimportantes sommes dargent ont donc t alloues au roi en 1295 pour financer ses guerres. Mais les deux annes suivantes le roi qui eut nouveau besoin dargent leva de lourdes taxes foncires. Il imposa des droits sur les exportations de laine et saisit une parties des biens de lEglise. Les sujets concerns par ces taxes juges abusives, en colre, obligrent le roi signer une confirmation de la Grande Charte en 1297 (Confirmation of the Charter). Le roi Edouard dut promettre cette occasion quaucun impt ne serait prlev dornavant sans le consentement du Parlement. Cette opposition tait une opposition parlementaire. Ceci constitua un fait nouveau qui allait se reproduire Au fur et mesure que les rois anglais allaient demander des subsides, le Parlement allait augmenter son contrle sur limposition. Ce fut le cas notamment sous les rgnes dEdouard II (1307-1327) et Edouard III (1327-1377) qui avaient besoin de mener la Guerre de Cent ans contre la France. Entre 1339 et 1344, le Parlement refusa de se prononcer sur limpt tant que les dolances nauraient pas t entendues et les torts redresss (Frison). Plus encore, le roi qui avait besoin dargent a permis au Parlement de contrler la manire dont les sommes alloues taient dpenses et examiner les comptes royaux. Ce fut le dbut de la Trsorerie (the Treasury). . La forme moderne du Parlement Notons propos de lvolution de la composition du Parlement, que les reprsentants du clerg disparaissent au parlement. LEglise nest donc pas reprsente puisque les ecclsiastiques qui sigent sont l en tant que

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II tenants (comme barons). LEglise a sa propre assemble : la Convocation. Par ce moyen, elle chappe aux impositions devenues trop frquentes. La forme moderne est celle qui se compose de deux chambres (forme bicamrale). Il y a en effet une division en deux chambres (houses) : chambre des Lords et chambre des Communes. En 1322 on a la composition du parlement moderne : Chambre des Lords : Ecclsiastiques : les vques et les plus riches abbs. Ils sont l en tant que tenants en chef . Tenants en chef les plus importants : comtes et barons. On ne convoque pas tous les barons (50 100), donc ce ne sont pas les mmes dun parlement lautre. Aprs 1322, le nombre se stabilise et se restreint. Il faut un writ de convocation du roi pour quun tenant en chef puisse participer au parlement.
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La Chambre des Lords aura une comptence exclusive en matire judiciaire. Les Lords remplissent ainsi leur obligation de conseil. Ils jugent en premire instance et en appel. Les Lords jugent en droit et non en fait (vrifier). Les Lords participent donc la fois au pouvoir lgislatif, excutif et judiciaire. Lgislatif : cest la seconde chambre et son consentement est indispensable ladoption de la loi. Excutif : les Lords fournissent au souverain la plupart de ses ministres. Judiciaire : ils rendent la justice au nom du roi. Chambre des Communes : Elle est compose de Chevaliers et de Bourgeois lus par lensemble des hommes qui possdaient leur terre. Ce sont :
Chevaliers reprsentant les comts (knights of the shire). Le comt lit deux chevaliers la cour du comt pour aller au Parlement. Ces chevaliers reprsentent les petits propritaires terriens. Bourgeois. Ils reprsentent les villes (boroughs). Ce sont des marchands. La liste des villes est cependant imprcise (jamais plus de 80 chaque parlement, puis elle se fige 70).

Cest un regroupement unique en Europe. Il reflte la distribution des forces sociales. Dun autre ct, on a les grands du royaume (comtes et barons) qui taient plutt proccups par les oprations militaires. De lautre, les petits propritaires terriens qui cherchaient avec lexpansion du commerce tirer des revenus de leurs terres. Ils pratiquaient notamment llevage de moutons grande chelle. Ils avaient un intrt commun avec les marchands des villes. Ces marchands fondaient en effet leur prosprit sur le commerce de la laine. Lalliance des marchands et de la petite noblesse terrienne allait tre la cl de laccroissement des pouvoirs du Parlement. Les Communes allaient pouvoir agir distinctement des Lords pour leurs propres intrts. Conclusion. Avec le Parlement, on passe dun Conseil fodal une institution moderne . Il y a une diffrence avec Parlement franais de lAncien Rgime, qui est une cours de justice. On pourrait plutt comparer avec les Etats gnraux en France (runis pour prlever de nouveaux impts (guerre) ou lors de crises). En Angleterre, un vritable dialogue va sinstaller entre le pouvoir royal et la socit politique par lintermdiaire du Parlement : Lors des sances du Parlement. Lors des lections dans les cours de comt. Quand les dputs font le compte rendu des sessions.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II Le roi utilise le parlement pour exercer son pouvoir lgislatif : les statuts. Il faut savoir que le roi lgifre aussi seul par ordonnances. Mais les statuts sont des lois promulgues en parlement. Ce sont de vritables monuments juridiques (surtout partir dEdouard Ier). Ils sont prpars par le conseil royal. Ils concernent le gouvernement, la justice et mme la socit anglaise. Les statuts reprennent parfois une partie des ptitions du Parlement. On va ensuite produire des collections manuscrites des statuts (ils commencent toujours par la Grande Charte). Les hommes de loi sont censs connatre les statuts. B. Lorganisation judiciaire Face au dveloppement rapide des cours royales (1), les juridictions locales auront du mal survivre (2). 1. Les dmembrements de la cour royale Un lment nouveau apparaissait avec les Normands. Lusage de la coutume de la Cour du roi tait en train dintroduire un gouvernement centralis, dirig par des hommes forms sous linfluence de la renaissance juridique du continent (Holdsworth). Le rsultat le plus visible de cette centralisation allait tre de donner naissance la Common Law. Trs vite ce nouveau droit allait surpasser les lois anglo-saxonnes antrieures. Les cours suprieure ou hautes cours sont multiples au Moyen-Age. Elles sont nes du dmembrement de la cour du roi. Cette cour va en effet se spcialiser vue la complexit croissantes des affaires traiter et vu aussi leur nombre croissant. A la fin du XIXe sicle et au dbut du XXe, on a voulu fusionner ces anciennes cours les plus importantes. Mais quelles taient ces cours ? Il sagissait de : La Cour du Banc du Roi ou de la Reine (Kings Bench Court / Queens Bench Court). La Cour du Banc Commun ou des Plaids Communs (Court of Common Bench ou Court of Common Pleas). Cour de lEchiquier (Exchequer). Cest lensemble des arrts de toutes ces cours qui a form la Common Law. Ces cours se sont successivement dtaches nous lavons vu de la cour du roi (Curia Regis / Kings Court). On se trouve dans la mme situation quen France lpoque o la cour du roi se spcialise, et o se spcialise en particulier le Parlement de Paris. Mais en France, dautres parlements provinciaux vont voir le jour partir du XVe sicle . Ct Anglais, les cours royales sont appuyes par une monarchie forte. Leur juridiction va donc stendre dfinitivement sur toute lAngleterre. Le roi dAngleterre est en effet un roi puissant. Ce roi gouverne au moyen dune cour royale compose des hommes les plus efficaces de lpoques, choisis par le roi. Les rois vont mettre en place une centralisation efficace. La cour du roi est un lment essentiel de cette centralisation. Au dpart, cette cours est un organe indiffrenci , cest--dire quil est compos de : Grands nobles lacs. Grands ecclsiastiques. Officiers royaux. Cest par eux que le roi faisait faire le travail du gouvernement central en matire judiciaire, lgislative et administrative. La cour nest donc pas seulement un tribunal. Cest aussi une assemble lgislative et un comit excutif. Cette cours est itinrante. Elle suit le souverain dans tous ses dplacements. Or, il peut sagir la foi de dplacements dans le royaume dAngleterre que sur le continent, dans les possessions franaise de Guillaume et plus tard des Plantagent. Cest au cours du XIIe sicle que la cour va se spcialiser et donc se diviser, se dsintgrer. Les dpartements qui vont se dtacher, se spcialiser, sont ceux qui paraissent tre les plus importants pour la bonne

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II administration du royaume. Ce sont ceux qui sont lis aux finances dune part et la justice dautre part. Il fallait en effet disposer de solides finances pour assurer un gouvernement fort. Il fallait galement contrler ladministration de la justice pour garantir contre le dsordre intrieur. Finances. Le Trsor (Thesaurus) apparat comme une section distincte au dbut du XIIe sicle, sous Henri Ier (1100-1135). Il porte alors le nom dEchiquier (Scaccarium). Il a alors une fonction financire propre (il en sortira par la suite une juridiction). Justice. Sous Henry II (1154-1189), le nombre daffaires soumises au roi va crotre considrablement. A lorigine, la Cour ne connaissait que les affaires relatives aux hauts dignitaires ou feudataires (ex. : conflit entre les archevques de Canterbury et dYork pour la primaut en 1072). Mais Henry II tait lauteur dune rforme judiciaire en matire criminelle et civile (notamment la cration des assizes concernant les procs sur les tenures foncires). Cette rforme va attirer la cour du roi des plaideurs dun rang moins lev. Ils taient prts payer un prix lev pour tre mieux jugs. Ils bnficiaient en effet devant le roi dune juridiction forte. Cette juridiction tait en effet arme pour assurer la comparution du dfendeur. Elle pouvait aussi faire excuter la sentence. Elle nutilisait pas le vieux mode de preuve de lordalie. On comparaissait dsormais devant un jury. Ce nouveau tribunal offrait donc aux parties un ensemble de garanties. De plus, il tait compos des premiers lgistes de lpoque. Le succs de la justice royale va donc entraner une spcialisation de la Cour du roi en matire judiciaire. Ce fut Henri II qui leffectua (date incertaine). On distingue donc par la suite les cas qui sont jugs la Cour en prsence du roi (coram rege) de ceux qui sont jugs coram justiciariis de banco. On va donc par la suite distinguer plusieurs hautes cours. Commenons par lEchiquier (Chronologiquement). a. LEchiquier (Exchequer) Pourquoi lEchiquier ? Cette institution sest dtache de la Cour du roi (Curia Regis) ds le dbut du XIIe sicle. Cest dabord un dpartement administratif qui est charg des finances. Ce nest donc pas encore une cour de justice. . Administration financire et fiscale Les origines de lEchiquier en Angleterre restent encore floues. Le nom Echiquier (scaccarium) apparat pour la premire fois en 1118. Il semble que le nom soit tir dun dispositif spcial avec des tables ou des toiles ou tapis sur des tables. Sur ces tables (recouvertes ou non) il y avait des cases (dessines). Les dbiteurs de la couronne venaient sacquitter de leurs redevances sur ces cases prpares ad hoc. Ils payaient en denres ou en espces. Il y avait un comptable suprieur et un trsorier. Il semble que lEchiquier anglais ait prcd celui de Normandie (Levy Ullmann). LEchiquier comportait semble t-il deux divisions ingales. La moins importante tait prpose aux recettes. La plus importante tait consacre la discussion. Elle se runissait deux fois par ans (Pques et Saint-Michel). Composition. Elle tait prside par le justicier (jusquen 1234) puis par le trsorier (quant le justicier disparut). Elle tait forme par les plus grands personnages du royaume. Le Chancelier tait prsent. Son sceau tait dpos au trsor (sceau appos sur les writs dordonnance de paiement ou de quittance). En 1248, le clerc du chancelier devient le Chancelier de lEchiquier . Cest lui qui met alors le sceau sur les writs tenant lieu de quittances ou dordonnances de paiement. Ce titre a ensuite t port par le Ministre des finances de Grande-Bretagne. Il remplaa le trsorier la tte du dpartement administratif. . Naissance de la cour de justice de lEchiquier A lorigine, on tranchait la cour du roi les questions litigieuses (contentieuses) portant sur le paiement des redevances. Les barons normands (quioi avaient parfois de trs grands fiefs) ne devaient pas se priver, en prsence de leurs pairs, de chicaner ou de discuter avec les membres de lEchiquier (barons de ladministration financire). Pour trancher ces litiges spcialement financiers, on cra une cour attache lEchiquier (ce nest plus la Cour du roi). Cest une cour de justice fiscale. Ceux qui y sont nomms sont des Barons de lEchiquier

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II (barones scaccarii). On pense que cette nouvelle dsintgration sopra vers le milieu du XIIIe sicle. La nouvelle juridiction sest affermie sous Edouard Ier (1272-1307). Le doyen dge prend le titre de Baron en chef (Capitalis Baro vrifier). Au dbut du XIVe sicle il devient Prsident de la Cour (lge ne compte plus). Il y a donc eu sparation de lEchiquier de la Cour du roi (dbut XIIe) et ensuite division des dpartements de lEchiquier en deux sections : Section administrative et Cour de justice. Comptence. En tant que cour de justice, lEchiquier a la connaissance des affaires qui concernent le revenue royal. Ce sont des cas o le roi est demandeur. Exemple le non-paiement ou le refus de paiement de ce qui est d au roi. Cela constitue une infraction aux droit fiscaux du roi : injury to his jura fiscalia. La Cour de lEchiquier est bien-sr tout dabord une cour spcialise dans les litiges entre la Couronne, ses redevables et ses comptables. La procdure est appele cursus scaccarii. Cependant, voir dans lEchiquier une seule cour financire est trop simpliste. Cest aussi simpliste que de voir dans les deux autres cours une cour civile (Banc Commun) et une cour criminelle (Banc du roi). Ici encore, la pratique va modifier la comptence de notre cour. LEchiquier va en effet empiter sur le domaine du Banc Commun. Sous Edouard Ier (1272-1307), il avait t dfendu lEchiquier de connatre des domaine du Banc Commun par Statute Law. Linterdiction fut cependant contourne par un stratagme de procdure (nous le verrons plus loin). Le Banc Commun a donc t dpossd dune partie de sa justice civile par lEchiquier. Le Banc du roi avait lui aussi dpossd le Banc commun dune partie de son domaine. b- La Cour du Banc Commun (Court of Common Bench) ou Cour de Plaids Communs (Court of Common Pleas). Dans la Grande Charte (Magna Carta) de 1215, on confirme la cration de la premire cour de justice issue de la Cour du roi (art. 17 : Les plaids communs nont plus suivre notre Cour, mais doivent se tenir dans un autre lieu dtermin ). Les plaids communs nont donc plus suivre le roi dans tous ses dplacements. Ils devront tre jugs dans un lieu fixe dtermin. Ils furent finalement installs Westminster. Cest donc la Grande Charte qui sanctionne lexistence de la Cour du Banc Commun. Pour certains auteurs plus tardifs (Coke et Blackstone), la Cour du Banc Commun tait la serrure et la clef (the lock and key) de la Common Law. Composition. Les juges qui sont affects cette cour sont 4 ou 5, selon les poques (Blackstone en indique 4 en 1771). Elle est dote dun Prsident (Chief Justice). Il y a donc deux cours. La scission des deux cours (Banc commun et Cour du roi), affirme lors de la majorit dHenri III en 1224 se traduisit par la tenue de reccords spars pour la procdure des Plaids Communs (Rotuli de Banco/ reccords du Banc) et pour la Cour du roi (Rotuli coram rege / reccords en prsence du roi). Il faut noter que la nouvelle cour resta subordonne la Cour du roi. Cette dernire peut donc connatre en appel des dcisions rendues par la premire. Comptence. Que faut-il entendre par plaids communs ? Daprs Blackstone, on rglait devant cette cour, les litiges entre particuliers4. Cest ce que nous appellerions aujourdhui les affaires de droit priv. Affaires que lon oppose aux plaids de la Couronne (pleas of the Crown placita Coronae) qui comprennent tous les crimes et dlits, o le roi (pour le compte du public) est le demandeur. Cette Cour du Banc Commun aurait donc d tre au cours des sicles la grande cour anglaise de droit priv incarnant la justice civile. Pourtant cela ne sest jamais ralis. Il y a en effet une comptence concurrente de la Cour du Banc du roi (qui va bientt natre). La cration dune cour avec une comptence aussi vaste nest en effet possible que lorsque lon peut faire table rase du pass (ex. Rvolution franaise).
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between private subjects, between subject and subject , LU p. 97.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II La Cour des Plaids Communs a en effet du partager sa comptence ds le XIV e et au XIXe sicle avec dautres cours qui se sont comme elle dtaches de la Cour du roi (Banc du roi, Echiquier, Chancellerie). Elle a aussi partag avec dautres cours suprieures : Cour de lAmiraut, Cours ecclsiastiques, Cour de Probate, Divorce and Matrimonial causes (1857), Cour des faillites (pour Londres 1869). En dfinitive, le monopole de la Court of Common Pleas ne concerna jusquaux rformes de procdure entreprises ds 1833 que les vieilles actions dites relles (real actions) et quelques unes des plus anciennes actions personnelles (debt, detinue, account, covenant). Pour ces actions, elle devait tre saisie la premire (LU 99). Ce monopole fut dune grande valeur au Moyen-Age. Il fit la rputation et la popularit de la Cour. Cependant le formalisme exagr outrance de ces vieilles actions finit par atteindre le tribunal lui-mme. Les autres juridictions en profitrent. Ce fut le cas de lEchiquier et du Banc du roi. c. La Cour du Banc du roi (Kings Bench Court) Mme si un certain nombre daffaires ne sont plus traites par la Cour du roi, mais vont devant la Cour du Banc Commun. Il en restait cependant beaucoup. Il sagissait des affaires impliquant de grands personnages privilgis qui comparaissaient devant la cour en prsence du roi. La Cour du roi conservait aussi une comptence exclusive en matire pnale. De plus, en tant que juridiction suprieure, on pouvait se pourvoir devant la Cour du roi contre les dcisions de toutes les autres y compris celles de la Cour du Banc Commun. [Concurrence. Certaines actions personnelles nouvelles lui appartenaient, comme celle de trespass vi et armis. Dans ce cas laction en rparation du prjudice se fondait sur un acte dlictueux. Il y avait donc concurrence avec la Cour civile. Le champ de cette action allait stendre de manire importante, grce la pratique des brevia in consimili casu.] Naissance du Banc du roi. La technicit des affaires et le formalisme grandissant de la procdure taient de moins en moins adapts la Cour fodale du roi. La spcialisation eu lieu une nouvelle fois. Les juristes de la Cour du roi ont form un petit comit, avec sa tte un Prsident (le Chief Justice). Les runions de ce petit comit allaient bientt donner naissance la cour la plus importante du royaume. Les auteurs anciens (XVIIIe s.) situent la naissance du Banc du roi au dbut du XIVe sicle (cent ans environ aprs le Cour du Banc Commun). Le Banc du roi se situe au-dessus du Banc Commun. Le Banc du roi (Kings Bench) se dit aussi Upper Bench. Cette cour regroupe alors le corps des magistrats dont le titre officiel devient juges de notre Seigneur le Roi dsigns pour suivre les procs devant le roi lui-mme . Mobilit. Les juges du Banc du roi doivent accompagner le souverain dans tous ses dplacements. La procdure en prsence du roi pouvait se drouler o que soit le roi. En 1300, on rappelle que le roi doit avoir tout moment auprs de lui des hommes savants en droit . On pense cependant que les juges du Banc du roi se sont fixs Westminster ds Edouard Ier (1272-1307). Mais, lpoque de Blackstone (XVIIIe), les quatre juges qui composaient la Cour du Banc du roi sigeaient Westminster (comme ceux des Plaids Communs). Ils se runissaient aux sessions de Pques, Trinit, Saint-Michel et Saint-Hilaire (tout comme les Plaids Communs). La mobilit des juges a donc trs vite t thorique. Cela a t la mme chose en ce qui concerne la prsence du roi (ce qui peut surprendre). La raison de lexistence de la cour et lessence de son autorit rside en la personne du roi. Pourtant, le roi va sen dtacher. Il va finir par cesser dy paratre. Les jugements sont pourtant bien rendus en son nom (justice dlgue), mais pas par lui. La situation fut valide par la pratique. Si bien que lorsque le roi absolutiste Jacques Ier voulut au dbut du XVIIe sicle reprendre sa place son Banc, il dut faire face lopposition du grand Chief Justice de lpoque, Coke (illustre jurisconsulte). Ce dernier lui opposa une retentissante fin de non recevoir. Comptence. Le Banc du roi est matre de la justice criminelle. Il connat aussi une partie non ngligeable de la juridiction civile conquise sur les Plaids communs. Quelles en sont les raisons ? Lencombrement du Banc Commun justifiait lintervention dune autre cour.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II Les profits que les juges tirent des procs (jusquen 1826). Le fait pour le dfendeur dtre entre les mains du Marshal (Marchal ?). [Nous verrons plus tard ce dernier point]. Autre domaine dans lequel la cour du Banc du roi accrot sa juridiction. Le Banc du roi est dsormais charg de contrler le droit manant des corps constitus et des titulaires doffices (aujourdhui les fonctionnaires). On voulait ainsi prvenir les actes illgaux des organismes et individus chargs de la conduite du gouvernement central et local. La Cour avait ici le rle dun tribunal administratif (vite une juridiction administrative spciale). En fait, si tout part de la Cour, ou ensuite des cours centrales, la justice royale va saffirmer localement par lintermdiaire des Justices on eyre ; les assizes. Elles vont aller concurrencer les juridictions locales traditionnelles. 2. La difficile survivance des juridictions locales Nous retrouvons ici des cours hrites de lpoque anglo-saxonne. Elle vont cependant avoir affaire la concurrence des nouvelles cours mises en place par la royaut Anglo-normande. a. Les Cours locales traditionnelles La hirarchie des cours existe toujours. . La cour du comt La cour du comt est lun des lment qui font lidentit mme du comt. A la fin de la priode anglosaxonne, la cour se runit deux fois par an, mais ses runions deviennent de plus en plus frquentes. De ce fait, les rois vont tenter de fixer un rythme pour la tenue de la cour. Henry I er ordonne que la cour se runisse au lieu et aux priodes dtermins par la coutume. On voit cependant que cest lirrgularit qui prime. Dans la version de 1217 de la Grande Charte, il est prcis que la cour ne doit pas se runir plus dune fois par mois (la rgle nest pas toujours suivie). Il arrive la mme chose pour les lieux de runion, mme si la cour se tient en gnral dans la ville principale du comt. La cour est prside par le sheriff. Il peroit toutes les amendes et confiscations qui sont imposes par la cour. Ce nest pas le cas dans un comt dirig par un earl. Ce dernier peroit un tiers des profits de la cour. Dans un trait appel Loi de Henry Ier (leges Henricii Primi) v. 1115, on indique ceux qui doivent composer la cour : vques, earls, sheriffs, adjoints, hundredmen, conseillers, intendants, officiers, barons, subtenants, officier de village, and other lords of estates. Tous ne venaient pas en mme temps la cour (si un intendant vient, son seigneur ne se dplace pas). La cour du comt a une certaine vitalit et est reconnue pour tre un rservoir de savoirs locaux et de tradition. Mais ces traditions ne rsisteront pas la modernit des cors royales. La cour du comt connat de litiges trs divers. Henri Ier avait par exemple dcid que les litiges concernant la terre, entre vassaux ayant un seigneur diffrent taient ports devant la cour du comt. Avant le rgne de Henri II, qui fut lauteur dimportants changements dans la procdure, la cour du comt tait une des cours les plus actives (occupes). Cest l que la plupart des problmes de terre et les affaires criminelles les plus graves taient jugs. Cest l que des gens comme Hervey de Glanville apprirent la coutume traditionnelle du comt et quils purent aussi la transmettre. . La cour de la hundred

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II La hundred a elle aussi sa cour. Elle se runit frquemment : toutes les 2 4 semaines. Elle est compose par les propritaires terriens locaux. Ils ont un devoir de service. On y juge de cas mineurs, de petits problmes de proprit, de petits vols. Par exemple, on jugea vers 1110, un meunier du nom de Gamel (meunier de Sutton Courtenay) qui avait daprs ce qui tait allgu, vol par ruse turves de nuit au manoir de Culham, en traversant la Tamise dans le comt dOxford. Culham appartenait aux moines dAbington et ils ont voqu le problme ce qui a t pour eux une cour de premire instance. La Chronique dAbington indique que lorsquil fut accus de ce mfait la cour de la hundred et quil fut incapable de nier cela, il dt subir la force de la loi. Les juges de la cour de hundred dcidrent quil devait payer labb et lEglise 150 pence de compensation . Dans cette histoire, on sait en fait que labb fut pris de piti et exonra le condamn dune bonne partie du paiement. Cest ce dont tous ceux qui taient prsents la cour furent tmoins , nous dit la Chronique. Deux fois par ans, il y a une runion extraordinaire de la cour. Elle est alors prside par le shrif. Une demande (inquiry) est alors faite pour savoir si chaque adulte libre est bien attach un tithing, ce groupe collectivement responsable des actions de ses membres. Voil pour les justices hrites de la priode prcdente. Mais il y avait encore dautres cours : . Les Autres cours - La cour du seigneur. Les justices fodales forment une hirarchie parallle. En fait, un quart des cours de hundreds appartient des seigneurs et nest donc public quen thorie. Le seigneur peut aussi trancher les litiges qui concernent ses hommes en matire de droit fodal. Daprs Henri Ier, en cas de litige entre les vassaux de ses barons, laffaire devait tre entendue la cour de leur seigneur. Justice seigneuriale. Mais ces seigneurs lacs et ecclsiastiques avaient aussi des droits plus larges sur des domaines entiers de lactivit judiciaire. Certaines hundreds pouvaient en effet tomber sous leur contrle. Il jugeaient des hommes qui ntaient pas leurs dpendants directs. Cette juridiction (franchise (franchisal juridiction)) couvrait surtout les petits vols et bagarres, et entrana le droit de pendre les voleurs qui avaient t pris en flagrant dlit. Mais cela pouvait tre encore plus extensif. Par exemple, un abb du West Suffolk (de Bury St Edmunds) soccupait de toutes les sortes daffaires, dont le viol et (probablement) lhomicide. Son autorit stendait sur tous les hommes libres des hundreds du West Suffolk. - Les justices royales dans certaines localits (avant Henri II). Nous savons que le roi, plus haute source de justice, jugeait la Cour. Une Cour, symbole du pouvoir central, qui sest par la suite dmembre. Mais au niveau local, le roi avait aussi des juges royaux. A lpoque dHenri Ier, il a des mentions dans les textes de juges qui sont tablis dans les comts, de manire permanente. Dautres sont y envoys certaines occasions. Exemple, loccasion dune querelle entre des moines bndictins de Burton et Trent et ses voisins, le Baron de Ferrers demande lintervention de juges du roi (entre 1114 et 1126). Le roi envoie alors ses juges : un vque et un seigneur. Ils rglent laffaire. Ces diffrentes cours : locales, seigneuriales, et royales sont interdpendantes. Les affaires pouvaient tre enleves la cour du seigneur pour aller la cour du comt. Par le procd appel tolt . Beaucoup daffaires qui avaient commenc la cour du comt pouvaient tre transfres devant la justice royale au moyen dun writ. Ce writ a le nom du mot qui le dbute : pone , place. La justice royale se tenait souvent dans les cour de comt pour des sessions spciales. Voyons maintenant comment les rois ont rform la justice. b. Les atouts de la justice royale

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II Parmi les atouts dj voqus (rapidit, impartialit) deux mritent dtre dvelopps : la justice itinrante et le jury. . Justice itinrante : on eyre Daprs Blackstone (auteur du XVIIIe s.), ces cours sont composes de deux commissaires ou plus. Ils sont envoys deux fois par an en vertu dune commission spciale du roi. Ils vont dans tout le royaume. Ces commissaires font juger par un jury des diffrents comts la vracit de telles matires de fait en discussion dans les cours de Westminster-Hall . Ces commissaires doivent toujours selon Blackstone tre deux des juges royaux de lun ou lautre Bench, ou le Chief Baron de lEchiquier, ou encore les sergents royaux asserments. Mais venons-en aux origines. Sous Henri II (1154-1189), la justice avait connu une rforme importante. Henri II institue en effet dans la deuxime moiti de son rgne les eyres. Cela existait auparavant mais pas de manire systmatique (Henri Ier). Eyre dsigne une procdure judiciaire qui permet un groupe de juges royaux, suivant un circuit , de rendre la justice au nom du roi travers toute lAngleterre. Cette justice on eyre est lincarnation principale de la justice royale au niveau local. Les eyres sont des visites rgulires de la justice royale en province. Les juges ont un pouvoir et des devoirs bien dfinis. Un groupe de juges entre 2 et 9 se voit donc assigner un groupe de comts visiter. Tout le pays devait donc tre concern, sauf deux comts qui ne sont pas sous la domination directe du roi : Chester et Durham. Par exemple : lors des visites qui ont eu lieu entre 1188 et 1189, il y eut en tout cinq circuits organiss pour des groupes de 7, 8 ou 9 juges. Ces juges on eyre arrivaient dans la ville du comt ou tout autre centre important et en lespace dune ou plusieurs semaines, ils entendaient les affaires concernant leur juridiction. Ensuite ils continuaient leur tourne. Comptence. Les affaires de leyre taient nombreuses. Les instructions donnes aux juges itinrants en 1194 leur demandent de se consacrer aux affaires de la Couronne. Il sagissait des affaires pour lesquelles le roi avait un intrt ou un droit particulier. Ces affaires sont inities grce un writ royal. Exemple : affaire concernant les tenants, les mineurs hritiers de fiefs (wards), les mariages qui dpendent du roi, les affaires criminelles, la vente de vin au mpris de la lgislation royale, la proprit de la terre au dessous dune certaine valeur (pas les grands fiefs), les exactions envers les officiers royaux Parmi les affaires les plus courantes, on peut citer celles qui concernent la possession de la terre. Deux types dassises sont trs courantes ce propos : celle du Novel disseisin (1166) et celle du Mort dAncestor). La premire permet de parer toute saisie de terre par la force et la seconde dviter toutes les manuvres permettant de dshriter un hritier lgal. Pour prouver la possession de la terre, on sadressait alors un jury dhommes libres (12) de lendroit en question, cens connatre les propritaires. Pour les litiges concernant la seigneurie minente (grande seigneurie) on tait dans le cas de figure de la grande assise , avec un jury compos non plus de simples hommes lires, mais de 12 chevaliers. Tout ceci reprsentait un travail norme qui ne fit quamplifier. Cest dailleurs cette mme poque (dbut XIIIe s.), que la Cour du Banc Commun se dtache de la Cour du roi pour trancher un certain nombre daffaires, et de ce fait dlester cette dernire. Linflation du nombre daffaires que connaissent les cour royales suprieures ou locales est donc un phnomne gnral. Edouard Ier (1272-1307) et ses successeurs vont ensuite amliorer la justice itinrante. Les tournes des justiciers itinrants (justiciarii itinerantes ou justices in eyre) avaient t juges trop irrgulires et trop gnrales.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II Pourquoi de telles cours itinrantes ? Nous avons vu que les cours royales (suprieures) avaient de plus en plus de succs et que les justiciables prfraient sadresser ces cours plus modernes et plus efficaces. Nous avons vu ensuite que les cours suprieures qui lorigine devaient suivre les dplacements du roi staient trs vite fixe Westminster. Or, vers la fin du XIIIe sicle, lorsque lactivit judiciaire des cours suprieur est particulirement soutenu, on se rend compte que la centralisation nest pas adapte au mode de preuve. Cest en effet cette poque que se dveloppe dans la procdure civile et criminelle, la preuve par tmoins et le jury. La centralisation des cours Westminster obligeait donc les parties sy rendre. Mais elle obligeait aussi les tmoins se dplacer. Or cette pratique pouvait savrer coteuse et prilleuse. La mission des juges fut inscrite dans une Commission rdige en termes trs stricts. Les juges sont donc des commissaires (reprsentant, charg dune fonction en principe temporaire). Les circuit de ces juges furent donc rgulariss. Les pouvoirs des juges furent dlimits : leurs pouvoirs en matire civile et pnale. Il faut tout de mme noter que dans la thorie, cest la cour de Westminster qui est comptente au premier chef. Cela signifie que le procs devait toujours se drouler entirement Westminster, moins que, auparavant (nisi prius ; lit. si .. ne pas auparavant ) une commission de juges nomme par le roi ne se soit rendue dans le comt, au cours dune tourne, pour connatre des affaires. Le principe est donc attnu par cette exception qui va connatre un grand succs. Le roi va prvoir cette exception dans un writ (charte en forme de lettre brve. Cest un instrument dadministration. Ex. : le roi envoie des writs ses shrifs. Il sont aussi utiliss pour faire fonctionner la Common Law). Le writ qui prvoit cette exception porte le nom de venire facias . Il est adress au shrif. Cest lui qui ouvrait la procdure. Ce writ servait donc de base aux convocations en vue du procs. Ce fonctionnement : cours centralises Westminster et justice itinrante, fut un succs. Il se perptua donc en Angleterre (jusqu nos jours, dit Levy-Ullmann). Il combine dcentralisation judiciaire et justice centralise. Formation du droit. Cette rforme judiciaire a eu une influence considrable sur la destine de la Common Law. En fait, les tournes dassises et nisi prius ont engendr de vritables Cours de Justices quasi permanentes. Elles taient tenues par les juges de Westminster eux-mmes ! On imagine donc que dans les comts, les justiciables furent plus que sduits par ces cours qui venaient sur place rendre la justice. Les anciennes juridictions locales eurent donc du mal rivaliser avec les juridictions royales modernes. Les anciennes juridictions taient soumises des lois et coutumes diffrentes selon les lieux. Ces lois et coutumes taient anciennes et parfois archaques. Face elles, les nouvelles juridictions simposrent. Elles firent appliquer partout sur le territoire des principes identiques. Ces principes taient appliqus par un unique collge de magistrats. Luniformit est en effet la fois maintenue en ce qui concerne la fois les rgles de droit et leur application. Ainsi lancien systme hrit des Anglo-Saxons et quelque peu modifi par les premiers rois Normands, ne fut pas balay de manire autoritaire, mais fut clips par ce nouveau mode de fonctionnement judiciaire moderne et attractif. Les juges, acteur de ce nouveau systme avaient reu nous le verrons une formation juridique commune. Ils discutaient des cas rencontrs, une fois rentrs Westminster. Ils se communiquaient leurs dcisions. Ils avaient prt serment de juger selon les lois du royaume. Une seule et mme loi sappliquait donc (uniformit). La pratique des cours royales dAngleterre allait donc former progressivement une Common Law. Les assises ne ont pas la seule innovation de cette poque. Jai voqu tout lheure la prsence dun jury dans les cours de justice.

. Le Jury

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II Ds le XIIe sicle, les progrs de la Common Law sont associs au dveloppement de linstitution du jury. Le recours au jury est un mode de preuve. Le verdict du jury va prendre une importance croissante en Angleterre. Origines Le jury a t voqu pour la priode anglo-saxonne. Au niveau des cours des hundreds, qui soccupaient plutt des vols, de la scurit et des problmes conomiques, staient organiss les groupes de tmoins : par douze (ou multiples de douze). Ils formaient le jury. Le juge sadressait ce jury pour avoir des renseignement sur ce qui avait pu se passer (enqute). Lorigine du jury nest pas tablie avec prcision. Pour certains, cest une institution dorigine scandinave pour dautre, cest une institution anglo-saxonne, pour dautre elle est dorigine carolingienne et a t importe ensuite par les normands. Cest peut-tre un mlange de tout cela Donc, cest avant notre poque, cest une assemble de voisins qui sont runis pour rpondre aux interrogations du juge en ce qui concerne la vracit de faits dont ils ont eu connaissance. Ce sont donc lorigine des tmoins. Les preuves archaques Avant notre poque les modes de preuve taient archaques. On appelle ces preuves, des preuves irrationnelles. Il sagit de la preuve par ordalie ou la preuve par co-jureurs. Avec ce type de preuves, lenqute humaine, le raisonnement humain et lexamen critique ne jouent quun rle restreint. Avec lordalie, ce sont les lments qui manifeste le jugement de Dieu. Ces lments sont en particulier leau et le feu. Ce sont eux qui dclarent la culpabilit ou linnocence. Lordalie est atteste dans de nombreuses civilisations diffrentes poques. On la trouve par exemple en Msopotamie au second millnaire avant JsusChrist. On la trouve en Occident durant le Haut Moyen Age. Avec lordalie de leau froide, qui est aussi connue sur le continent, cest laccus qui passe lpreuve. Il est jet leau pieds et poings lis et lon scrute avec attention son comportement. Sil coule, cest que leau, cet lment pur la accept. Il est donc innocent. Toute une crmonie importante est organise autour de lordalie. On marque les esprits, on impressionne celui qui va la passer. Il y a un aspects psychologique dans lpreuve. Le clerg est prsent. On fait une messe On trouve aussi lordalie du fer rouge. Celui qui passe lpreuve doit tenir un fer chauff au rouge pendant un court instant. On lui bande ensuite sa main brle par un bandage scell. Elle sera examine quelque jours plus tard. Si la blessure est en bonne voie de gurison cest le signe de son innocence. (Mme chose pour lordalie du chaudron). Il y a encore le duel judiciaire par lequel Dieu dsigne le coupable : celui qui perd le duel. Il ntait apparemment pas pratiqu par les Anglo-Saxon. Il sagirait dune importation normande. Une preuve de chevaliers. Il est rpandu sur le continent (attest chez les Francs). Il existe chez les Carolingiens. Il va prendre le pas sur les modes de preuves cits prcdemment. Enfin il y a enfin les co-jureurs. Ce ne sont pas des tmoins qui attestent dun fait ou qui expliquent ce quils ont vu. Ce sont des personnes qui sont pour une des parties. Ils prtent serment ensemble du bon droit de cette partie, ou de la bonne rputation dun membre de leur parent ou dun membre de leur communaut villageoise. Les serment sont faits sur les reliques ou les livres saints. Le systme des preuves irrationnelles est petit petit abandonn. Il correspond un dveloppement de la socit que les Anglo-Normands commencent dpasser. Le XIIe sicle est une priode charnire ou de nouveaux mode de preuves commencent simposer. Le juge na plus chercher lappui de Dieu pour les cas difficiles, il a dsormais lappui du roi. Le nouveau mode de preuve, cest le jury. La preuve par jury va voluer. Les membres du jury taient tout dabord des tmoins. Mais leur mission va progressivement se transformer. On va petit petit leur demander, non plus de tmoigner, mais dapprcier.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II Dveloppement Ce mode de preuve a t apprci par les justiciables. Contrairement au duel judiciaire, on ne risque pas de perdre la vie. De plus ce nest pas une nouveaut. Le jury servait en effet au tmoignage. Il a donc t transform et gnralis. Cest Henri II qui va employer le jury (12 personnes) de manire rgulire. Il le fait par exemple en matire pnale dans lAssise Clarendon de 1166. Le jury occupe une place importante dans cette procdure puisque son verdict dtermine la sentence des juges. Le principe du jury est pos dans le premier article de lassise : 1. En premier lieu, le susdit roi Henri, du conseil de tous ses barons, pour prserver la paix et assurer la justice, dcide quune enqute sera faite dans chaque comt et dans chaque hundred par douze hommes lgitimes de la hundred, [] qui prteront serment de dire la vrit sur lexistence, dans leur hundred [] de quelque personne accuse ou connue comme ayant commis un vol main arme, un meurtre ou un vol simple, ou comme quelquun abritant lun deux, depuis que le seigneur-roi est roi. Et les juges enquteront par devant eux-mmes et les shrifs de leur ct . Cependant, alors que le jury est trs souvent vu comme une rationalisation de la procdure, lordalie survit tout de mme paralllement encore un temps. 2. [Et que celui qui sera identifi de cette faon] sera arrt et ira au jugement de leau, et il jurera quil na pas commis un vol main arme, un meurtre ou un vol simple et quil na pas abriter lun deux depuis que le seigneur-roi est roi . Si on fait appel au jury en matire pnale, on fait aussi appel lui en matire civile. Cest le cas pour les question de possession de terres (novel disseisin et mort dancestor). Dsormais, on ne prouvait plus la proprit dune personne par un duel judiciaire ou par des serments, mais par le verdict dun jury local. Cette mthode fut trs vite trs populaire. De ce fait la justice on eyre pouvait sattendre entendre des dizaines de cas lorsquelle arrivait dans les comts. Ces cas devaient donc tre rgles rapidement. Voici deux exemples : Une assise a t tenue pour dterminer si Robert, fils de Brictive a dpossd injustement et sans jugement Richard de Swaby de sa libre possession, selon les termes de lassise. Les jurs disent quil la bien dpossd. Jugement : Richard doit retrouver sa possession et Robert est tenu de payer une amende. Dommages et intrts : trois shillings ; amende : un mark [6s. 8d.]. Une assise a t tenue pour dterminer si Ralph de Normanville a dpossd injustement et sans jugement Juliana de Reasby de sa libre proprit Reasby selon les termes de lassise. Les jurs disent quil ne la pas dpossde. Jugement : Juliana est tenue de payer une amende pour fausse plainte (Earliest Lincolnshire Assize Rolls (1202-1209)). Autre cas : la grand assize de Windsor de 1179 (par opposition aux 4 petty assizes). La Grande Assise organisait les procs foncier sur le plan du droit (au ptitoire : Action ptitoire (droit civil franais procdure civile) : action mettant en cause lexistence dun droit rel immobilier) et non plus sur celui de la saisine (au possessoire : Action possessoire (droit franais procdure civile) : action tendant protger un fait juridique, la possession et mme la dtention paisible dun immeuble). La Grande assise prvoyait le choix entre une enqute (recognitio) suivie du verdict (veredictum) de 12 jurs chevaliers, et (ou ?) le duel judiciaire aprs serment. Dune manire gnrale, on demande aux membres du jury dapprcier des faits. Cest donc en matire de fait que les questions leurs sont poses. Les jurs ont surtout dire le vrai : aux termes du serment qu'ils prtent en entrant en charge. Ce serment les constitue au sens propre en jurs (ils jurent). Ils doivent rendre un verdict (vere dictum : un dit vrai) qui porte sur les faits de la cause. Il leur a t par la suite parfois demand de trancher par oui ou par non des questions de droit (droit commercial). Mais cela a t trs exceptionnel. La prsence du jury va indirectement influencer lvolution des rgles juridiques. Le systme du jury met en relation les rgles juridiques et les membres de la socit anglaise qui ne sont pas professionnels. Cela a dur

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II pendant des centaines dannes. Le juge devait expliquer le droit au jury. Ils sparaient les rgles de droit de la question de fait. En tout tat de cause, ce nouveau mode de preuve va attirer les justiciables vers les cours royales. Ils vitaient ainsi les preuves archaques encore utilises dans les juridictions traditionnelles en perte de vitesse. En France, le jury anglais sera vu bien plus tard comme un modle suivre en matire pnale. Cest Montesquieu qui, le premier en France, a fait lloge de la procdure anglaise. Cest ce systme, selon lEsprit des lois (1748), qui offre laccus les meilleures garanties (XI, 6). Dans les annes 1780, la supriorit du jugement par jury est une opinion partage par un certain nombre dintellectuels (Condorcet, Marat). Le principe du jury criminel est adopt le 30 avril 1790. Conclusion : On assiste tout au long des XIIe-XIVe sicles la formation dun vritable centralisme judiciaire. On a en effet au niveau central les Hautes cours royales (Echiquier, Banc Commun et Banc du roi) avec des justices royales locales, le plus souvent itinrantes. Ce sont les mmes juges qui sont Westminster et qui se dplacent localement. Mais qui sont ces juges ? II. LE PERSONNEL JUDICIAIRE La common law a t produite par les dcisions dun ensemble de professionnels : ceux que lon appelle les lawyers. Les auteurs anglais appellent cette profession the legal profession , et mme the Profession : la Profession tout court avec un grand p . Ce sont les juges, avocats, praticiens. Ils ont contribu par leurs activits faire vivre et dvelopper le droit anglais. Un droit qui sera enseign au plus jeunes par leurs soins. Nous verrons donc dans ce II : les juristes (A) et leur formation (B). A. Les juristes (lawyers) Ds la fin du XIIIe sicle, il existe une hirarchie trs stricte chez les professionnels du droit. Le personnel des cours de Common Law (juges) va se recruter par slection dans les milieux des praticiens les plus expriments. Dans un deuxime temps, aprs la cration dOrdres et de Confrries, on va recruter parmi les avocats les plus renomms. On accdait donc au Bench lissu dune belle carrire davocat. Lavocat (barrister) pouvait donc aboutir au rang de juge royal. Cette haute fonction allait lui permettre de faire progresser la Common Law. Il y a donc un lien, un rapport, entre le banc des juges et la barre de lavocat. Un rapport ingal qui exprime une certaine dfrence de lun lautre. La relation est exprime par ladage : the Bench has given the law to the Bar (Le Banc a donn le Droit la Barre). Voyons qui sont ces juges (1) et ces avocats (2). 1. Les juges (the Bench) A lorigine, la fonction de juge ntait pas spcialise. Les officier de la Cour du roi connaissaient en effet directement des affaires. Les premiers tre spcialiss en droit sont des clerc. Ils connaissent le droit canonique et du droit romain (civil law). Ce droit est reu en Angleterre aux XII et XIIIe sicle. Petit petit la profession va se laciser et se hirarchiser (a). On aboutit lapparition dun vritable Ordre (b) qui acquiert avec le temps un certain nombre de garanties (c). a. Une profession laque hirarchise Lorsque lEchiquier puis le Banc commun se dtachent de la Cour du roi, on trouve encore des ecclsiastiques parmi les juges. Citons Bracton, un ecclsiastique. Il fut juge du roi Henri III et mourut en 1268. Il a t juge itinrant (1245), il a tenu des assises dans le Sud-Ouest (1248-1268). Il a aussi t juge la Cour du roi (1248-1257). Il est aussi lauteur dun trait de droit anglais (le premier) vers 1256 (nous en reparlerons).

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II Vers la fin du rgne dHenri III (1216-1272), la division des fonctions saccentue et on voit apparatre des juges laques. Bracton se dit dailleurs afflig de ce spectacle. Ces juges laques ne sont pas passionns de droit romain. Bracton critique aussi leurs meurs. Le pire pour Bracton cest que ces nouveaux juges tranchent les litiges sans recourir aux leges (droit romain). Ils le font de leur propre arbitre dit Bracton. Cest de l que sortit la Common Law. A partir de l, la profession va sorganiser. La profession de juriste va se fermer. Un enseignement va sorganiser autour du Banc Commun. De plus en plus le Banc recrute parmi les praticiens du barreau. Sous Edouard Ier (1272-1307), on appelle au Banc ou lEchiquier (en + des juges ou barons) : 7 sergents s lois (servientes ad legem ou Sergeants at Law ). Nous les verrons plus loin.

5 attorney (attornati regis). Quelques mots sur ces derniers. Ils apparaissent peu avant le XIVe sicle. Ils travaillent dans les cours royales et vont former une profession distincte des autres. Leur rle tait de reprsenter les clients en ce qui concernait la mise en forme du procs la cour. Ils se chargeaient des writs et prsentait lavocat. Ils taient choisis par les juges et prtaient serment de remplir leur devoir. En tant quofficiers de la Cour, ils suivaient la discipline du Banc. Ils ne plaidaient pas. Ils ntaient pas avocats (anctres des solicitors ?). On a donc la hirarchie : Chief justice, juges, sergents s-loi, attornati regis. Parmi les Chief Justices ondistingue selon les cours : le Chief justice of England (Banc du Roi), le Chief justice of Common Bench et le Chief Baron of Exchequer. Sous Edouard II (1307-1327), la profession se dveloppe. Le Bench est lacis et les clercs juristes qui restent vont dsormais dans les cours ecclsiastiques ou la Chancellerie. b. La cration dun Ordre La profession se ferme de plus en plus. A la fin du XIVe sicle le Bench ne recrute plus que par un vritable systme de cooptation, cest--dire que le nouveau membre est nomm par ceux qui font dj partie du Bench. Il y a un certain sentiment dappartenir une mme profession chez les juges et leurs subordonns les sergents, mme si la diffrence hirarchique se fait bien sentir. Les juges et les sergents formaient lOrdre de la coiffe , cause de la coiffe quils portaient sur leur perruque. Ils font donc partie du mme ordre. On sait que les juges appelaient les sergents brother . Mais attention, ils les considraient tout de mme de haut. Les sergents s-loi. Qualifis de frres des juges , les sergents participent aux tournes dassizes (nisi prius). Ils aident les juges dans les cas douteux : il dlibrent alors avec les juges. Ils jouent le rle de vritables juges supplants. prennent ensuite les places libres par le dcs. Leur nomination au Bench nest alors plus quune formalit. Il sagit donc dun mode de recrutement ultra-traditionaliste. En ne recrutant que des gens qui pensaient comme eux, les juges ont perptu une certaine faon de voir le droit : une continuit de vue. Ils ont aussi perptu une certaine comptence traditionnelle. Mais comment devient-on sergent s-loi ? Un avocat pouvait devenir sergent s loi (juge supplant). Ctait alors la premire tape pour accder au rang de juge. Or on devenait sergent aprs au moins 16 ans de barreau. Il gardaient aussi leur activit davocat en plus (au Banc Commun). La nomination ntait cependant pas automatique. Il fallait un writ royal dlivr par le chancelier, sur prsentation du Chief Justice (Prsident) du Banc Commun, avec le consentement de tous les juges (cooptation). On voit donc que les cours ont assez tt rgl leur propre recrutement.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II c. Lobtention de garanties Ces garanties vont contribuer lindpendance des juges anglais. Elle ne sont cependant pas toutes anciennes. Il y a tout dabord linamovibilit, puis le traitement assur par lEtat. Inamovibilit. Dans un premier temps et daprs la coutume, les juges taient considrs comme rvoqus la mort du souverain. Au fil du temps, il sont en ralit ils restaient en place malgr tout (mme si la coutume na t abolie quen 1760). Ils taient juges et dtenaient leur office selon le bon plaisir du roi. En 1648 (tardivement) on dicta que les juges ne pourraient tre rvoqus par la Couronne que sur le vote dune dcision manant des deux chambres du Parlement (Communes et Lords). En 1700 un Act of Settlement tablit que tous les juges sont nomms during good behaviour . Traitement. Les juges sont pays par la Couronne. Au XIIIe sicle, on considre que le traitement nest pas norme : 60 marcs pour les Chief Justices des Bancs. Les salaires sont dailleurs parfois irrguliers. On y ajoute des allocations pour lachat et lentretien de la robe ainsi que des droits fiscaux (fees) prlevs sur les plaideurs. On ajoute encore une quantit de prbendes ( ce qui doit tre fourni : revenu fixe). Ex. lorsque quelquun est nomm ( un office) il fait un prsent au Chief justice. Ce systme prit fin en 1825. Mais le salaire des juges va ensuite augmenter. Au XIXe sicle, la veille de la grande rforme (Judicature Act de 1873), un juge gagne 5000 par an. Le Chief Baron de lEchiquier gagne 7000 par an, le Chief Justice des Common Pleas, 8000 et le Chief Justice of England (Queens Bench) 10000. Des sommes confortables. Il y avait des pensions de retraite de 3500 4000 lorsque le juge la sollicitait). Pour conclure, ajoutons que les juges anglais bnficient dune trs grande notorit. Etre juge royal, ctait en effet passer toutes les tapes dune longue et brillante carrire. La fonction tait de ce fait entoure dun grand prestige. En Angleterre, les juges les plus illustres sont dans le dictionnaire (Dictionary of National Biography) ou font lobjet de monographies spciales. Des collections sont consacres la srie complte des Chief Justices et de tous les juges (9 vol. 1066-1864 !). Jusquen 1992. On se plait aussi retranscrire des anecdotes sur les juges et les avocats. 2. Les avocats (the Bar) Les procs se droulaient parfois loin de chez les justiciables, surtout lorsque lon devait aller devant les cours centrales de Westminster. Il tait alors plus simple de faire appel des avocats. De plus, la procdure ntait pas toujours facile comprendre. Il fallait connatre les diverses actions (initialises par des writs). Il fallait savoir quelle cour sadresser. Nous avons vu en effet que la division cour civile, cour criminelle et cour financire tait loin dtre nette. Il faut ajouter cela que les dbats avaient lieu en franais, langue qui ntait pas matrise par tous, surtout lorsque lon descendait lchelle sociale. Hirarchie. Cest lide centrale qui se trouve derrire la profession. La tradition anglaise est celle dun Ordre (ou de plusieurs Ordres superposs). Cela rappelle les ordres militairo-religieux du Moyen Age (Templiers). Cela se traduit par des confrries. Les avocats suprieurs : ceux du Banc Commun. Ce sont les sergents s-loi, la fois auxiliaires des juges et avocats au Banc Commun. Les Sergents s loi sont les chefs du barreau depuis le XIVe sicle. Une position quil perdront par la suite. Nous avons voqu lOrdre de la Coiffe dont ils faisaient partie avec les juges. Cet ordre occupait le sommet de la hirarchie. Leur ordre tait bien suprieur aux autres ordres. Lorsquon y entrait, il fallait quitter celui auquel on appartenait auparavant. Cet ordre permettait aux sergents qui y entraient, laccs la magistrature.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II De plus, seuls les sergents avaient le droit de plaider devant la cour du Banc commun, la Cour de Common Law par excellence, celle qui a la connaissance exclusive de la real property. La Congrgation des lawyers. Cette congrgation comprend deux groupes de confrries. Les membres de chaque confrrie logeaient, mangeaient et travaillaient dans le mme htel seigneurial (Inn), en dehors du palais de Westminster (o ils plaidaient). De grands seigneurs laissaient leurs demeures disposition. Tout cela sest organis au dpart au jour le jour. Puis, les confrries ont donc fini par prendre le nom de leur htel. Il ny a donc pas eu de fondation officielle dun ordre des avocats. Il y a deux groupes de confrries : les inns of court et les inns of chancery. Les 4 Inns of court (lit. Htel de Ces Messieurs des Cours de justice), sont : Temple, partir de 1347. Htel tabli sur des biens ayant appartenu aux Templiers. Divis en Inner Temple et Middle Temple, pour des raisons assez obscures. Grays Inn, fond vers 1370. Du nom du seigneur Grey de Wilton. Lincolns Inn, partir de 1422, date laquelle le btiment est lou lvque de Chichester.

Les Inns of chancery. Ce groupe a un rang infrieur. Nombre assez incertain : une dizaine. Les Inns of chancery dpendent des 4 Inns of court pour lenseignement. En effet, cet enseignement est donn nous le verrons aux Inns of Court, ou aux Inns of Chancery, mais par des membres des Inns of Court. B. Penser le droit et le formuler Penser le droit cest lenseigner. Le formuler, cest le dire dans une langue spciale. 1. LEnseignement a. Lorganisation : les Inns of Court et les Inns of Chancery La Grande Charte a prvu que le Banc Commun soit tenu un endroit dsormais dtermin. Cest Westminster qui fut le lieu de ltablissement de cette haute cour. Cest dsormais l que lactivit juridique (et pas seulement judiciaire) allait se dvelopper. Les juristes qui avaient dsert Oxford et Cambridge (siges des tudes classiques et du droit romain. Il apparat que les Inns vont donc jouer le rle duniversits de droit. Lenseignement est donn par les confrries. Il est marqu par la hirarchie qui y rgnait et qui va assurer de recrutement des juristes de Common Law. Ces coles ont acclr le dveloppement de la Common Law. Les quatre Inns of Court taient sur un pied dgalit. Mais la hirarchie existait au sein de chacune delles : Les Benchers. Ce sont les membres du Banc. Ils forment le Chapitre de ces communauts avec le Treasurer ou Pensioner leur tte. Les Readers (Lecteurs). Ce sont les professeurs. Ils sont de la mme classe que les Benchers. Utter-Barristers (ou Barresters). Ce sont les avocats au del (outre) la Barre. Ils participaient subsidiairement lenseignement. Cest parmi eux que lon recrutait les Readers. Inner-Barristers. On les appelle aussi les jeunes (juniores). On parle aussi dapprentices ad legem ou dapprentices. Il faut noter quau dpart apprentices dsignait les trois grades la fois. Dans les Inns of Chancery, il ny a que des Inner-Barristers. Les deux premiers grades de cette hirarchie participaient lenseignement. Les Readers et les UtterBarristers enseignaient aux Inns of Court. Mais les Utter-Barristers enseignaient aussi aux Inns of Chancery.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II b. Les mthodes : lectures et mootings. Il y a bien-sur les Lectures : cest lexpos expos oral, le cours. Mais il y a aussi la Disputatio dans les mootings (dbats). Langlais moot signifie aujourdhui : cas hypothtique, cas pratique, hypothse dcole). Ce sont de longues discussions autour des tables de repas. Chacun prend alors la parole selon son rang. On argumente pour ou contre les positions qui viennent dtre dfendues par un Reader. Les conclusions sont ensuite rcites par les Inner-Barristers. On les rcite ensuite de mmoire. Les conclusions sont en Law french. Ces discussions ont form les juristes de Common Law : les Common Lawyers du XIVe et du XVe sicle, du plus bas au plus haut. Il faut en effet rappeler que les Juges taient recruts parmi les Sergeants, les Sergeants parmi les Benchers et les Readers, les Benchers et Readers parmi les Utter-Barristers On pratiquait la cooptation et lanciennet ajoutait la valeur de chacun. Le systme va se perfectionner. Lage dor de ce systme se situe dans la premire moiti du XVIe sicle. Au XVIIIe sicle (Blackstone) les choses ont chang. Les Inns of Chancery sont gagnes par les classes infrieures de la profession (les praticiens below the Barr). Les gentlemen sen cartent donc. On ne complte plus ainsi sa formation au del des annes universitaires. Lducation des Inns of Court a elle aussi baiss. On prfre alors faire des stages professionnels. La dcadence du systme dducation des Inns a t explique par : La diffusion massive des livres de droit, la suite de linvention de limprimerie. Mauvaise adaptation des Readers cette situation. Dsaffection des tudiants pour ce mode denseignement ? Modification des professions juridiques : les attorneys et barristers se scindent. Les solicitors apparaissent. Certains barristers vont se spcialiser dans les pleadings crits ou dans celles des actes de transferts de droits immobiliers (Levy-Ullmann 171-2). Ces modifications de lenseignement nont cependant pas atteint la Common Law elle-mme. Limprimerie fut utilise pour transmettre ses valeurs. Dautres mthodes scientifiques, lobservation, lanalyse allaient tre utilises. 1. Latin et Law French A lorigine, le franais est la langue de cour, alors que le latin est langue de Justice. Par ailleurs, il faut rappeler quavant les Anglo-Normands, les royauts anglo-saxonnes utilisent le vieil anglais (cf. les textes le lois). A lpoque Anglo-Normande, lAnglais est la langue du peuple. a. Le latin Cette langue est utilise par ladministration. Cest la langue des crits. La Chancellerie met des actes juridiques en latin. La Grande Charte est par exemple rdige en latin. Les writs dont nous parlerons dans le chapitre suivant sont rdigs en latin galement. Les compte-rendus daudience officiels (records) sont eux aussi en latin. Si les Normands importrent le franais et cherchrent limposer dans le domaine juridique il semble bien que dans un premier temps ce soit le latin qui soit devenu la langue du droit. Le latin va tre en effet la langue de lcrit juridique. Car le latin est au Moyen Age la langue savante, celle des rudits. Cest aussi celle de lEglise. Nous avons vu que les premiers juges la cour de roi taient des hommes dEglise, avant que les lacs ne simposent leur tour (ce que Bracton dplorait). Il faut savoir aussi que la chancellerie tait peuple dhommes dEglise qui crivaient en latin. Le chancelier, les scribes qui assistaient les grands officiers de la couronne utilisaient le latin.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II b. Le franais Il tait parl la Cour depuis Guillaume le Conqurant. Le lien de lAngleterre avec la Normandie entretient son importance dans la haute socit. Puis, avec la formation de lEmpire Plantagent les choses prennent de lampleur. Par ailleurs, la politique matrimoniale des rois anglais ne fait que renforcer cette situation. Pendant 300 ans en effet, dHenri II Henri VI (1422-1461), tous les rois dAngleterre ont pous des reines choisies en France. Aujourdhui plus des deux tiers des mots anglais viennent du franais ou du latin (H. Walter). Les devises de la royaut anglaise sont toujours inscrites en franais sur les blasons : Dieu e[s]t mon droit et hon[n]i soit qui mal y pense . Le franais est langue de cours jusquau dbut du XVe sicle. Et comme les hautes cours de justice se sont dtaches de la cour du roi, le franais a t la langue judiciaire officielle en Angleterre pendant des sicles. Mais attention, il sagit dabord dun ancien franais. Ensuite, il a t altr avec le temps et souvent mlang des mots anglais. Cela a donn ce que la Anglais ont appel le Law french , cest--dire le franais juridique ou plutt le franais judiciaire. Il faut avouer que cette langue nest pas facile comprendre pour un Franais du XXIe sicle (nous le verrons). Elle a t utilise pendant trs longtemps () et cest surtout partir du XVIIe sicle quelle a t vraiment menace par langlais (). . Lemploi du franais Cest cette langue qui va simposer petit petit dans les cours de justice. Ds la fin du XII e, dans les Hautes cours, les juges ou barons sont souvent franais. Donc les dbats sont plutt en franais (dialecte normand/picard infiltr de mots anglais, cf. affaire de Crowland). On parle franais la cour des Plantagent. Au dbut du XIII e sicle, lorsque la Grande Charte prvoit que le Banc Commun sinstalle Westminster, les ecclsiastiques vont le dserter au profit des laques normands. La langue franaise va donc remplacer le latin dans lenceinte des cours de justice. Les juges laques prdominent peu peu sur les juges ecclsiastiques, ce qui explique labandon du latin. Mais par lutilisation du jury et les enqutes, les rapports, sont en langue vulgaire (anglais). Au XIVe sicle, le franais domine compltement. Le fait que le latin ait t cart dans ce domaine, na pas ramen langlais. Les praticiens prfrent que les parties ne comprennent pas. Il y a derrire cela un certain snobisme. Volont de se distinguer du reste de peuple. Connatre le droit, le langage technique confre un certain pouvoir sur ceux qui ne le connaissent pas. Plus tard, un commentateur dira de cette curieuse langue Bonne ou mauvaise [cest] lune des digues qui nous ont prservs de linondation du droit romain (Levy Ullmann 223). Lutilisation du franais ne faisait cependant pas laffaire des justiciables anglais. Au dbut du XVI e sicle, larchevque Crammer dit quil a entendu des justiciables se plaindre parce que leurs attorneis ont plaid leurs cas en langue franaise . Du ct des juges, on pense que laisser ceux qui ne sont pas instruits plaider entrane des erreurs et que lon ne peut leur faire confiance. Il faut donc quil y ait cette barrire de la langue qui est aussi la barrire de la comptence/capacit. Mais quoi peut bien ressembler cette langue judiciaire qui a dur jusquau XVIIIe sicle ? En voici un exemple. Il sagit dun cas enregistr en 1631 (Dyers law Reports de 1631) affaire du maon (?) : fuit assault per prisoner la condemne pur felony que puis son condemnation jact un Brickbat a le dit justice que narrowly mist, & pur ce immediatly fuit indictment drawn per Noy envers le prisoner, & son dexter manus ampute & fix al Gibbet sur que luy meme immediatement hange in presence de Court .

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II On peut le traduire par : il (le juge) fut attaqu par le prisonnier condamn pour crime (flonie) qui, aprs sa condamnation jeta un morceau de brique sur le dit juge, qui le manqua de peu [acte daccusation :] & pour cela, laccusation contre le prisonnier fut immdiatement arrte par Nous, & la main droite du prisonnier fut alors ampute et fixe au gibet, tandis que lui-mme (le prisonnier) a t immdiatement pendu en prsence de la Cour . Ce cas date du XVIIe sicle (1631). Mais il faut savoir que depuis longtemps dj, les autorits (le roi) avaient cherch vincer le franais des cours de justices au profit de langlais. Lentreprise se droula en plusieurs tapes. . Loffensive contre le franais Elle dbute ds le XIVe sicle, mais sans grande consquences au dbut. En 1362 en effet, Edouard III fait rendre un Statut qui ordonne que toutes les plaidoiries, tous les tmoignages, toutes les rponses faites la cour et tous les dbats auront dsormais lieu en langue anglaise. Les plaids restent consigns en latin dans les records. Certains on pens (Blackstone) que le roi agissait ainsi en raction au contexte politique international et en particulier cause des mauvaises relations avec la France. Nous sommes cette poque en pleine Guerre de Cent Ans (1337-1453). Les praticiens obirent lordre de rdiger les records en latin, mais le reste demeura lettre morte. Paradoxe : le statut qui ordonnait dutiliser langlais avait t rdig en franais ! Les juristes continurent crire et publier leurs notes daudiences en franais dans leurs reports (les Year Books). Ces notes taient en caractres gothiques. Au fur et mesure le dialecte juridique saltrait. Il devenait un sorte de jargon, tel que nous avons pu le constater. Il paraissait hermtique (voire ridicule) aux gens de lpoque. Au XVIIe sicle, la rforme devient plus radicale. Un Acte de 1650 (dictature de Cromwell) ordonne rdiger en anglais tous jugements et leurs reports ainsi que les livres de droit (sous peine dune amende de 20 livres). Les procdure ne sont plus recueillies en Court hand, mais en criture ordinaire lisible. Mais la Restauration qui suivit, on revint en partie sur ce quavait fait Cromwell. Langlais est utilis, mais le franais rsiste. Sur 38 reporters, 26 rdigent leurs reports en anglais ; 12 en franais (ce sont ceux de la restauration). Le franais persiste au Banc commun (real propriety). Coup de grce, Statute de 1731 (George II) reprend 1650 (mais avec une amende de 50 livres). Toutes les procdures doivent se drouler en anglais. Toutes les critures doivent tre tenues sur le modle des minutes des Acts du Parlement et sans abrviation. En fait, le Law french nest alors plus vraiment vis (il se maintiendra sous forme dun langage technique, langlais juridique ). On veut cette poque supprimer le latin de la Chancellerie et des records. Mais l aussi, il y aura un certain maintien. Le latin apparat de temps en temps dans les livres de droit (comme chez nous). Bizarrement, le Statute de 1879 abroge lAct de 1731. Il ny a plus de problme. Conclusion : Au XIVe sicle sest donc forme une classe un groupe professionnel judiciaire, arbitre des quilibres sociaux. Pour aller plus loin Robert BARTLETT, England under the Norman and Angevin Kings, 1075-1225, Oxford, 2000. E. B. FRYDE & Edward MILLER (d.), Historical Studies of the English Parliament, volume I: Origins to 1399, Cambridge 1970. E. B. FRYDE & Edward MILLER (d.), Historical Studies of the English Parliament, volume II: 1399 to 1603, Cambridge 1970.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE II R. G. DAVIES & J. H. DENTON (d.), The English Parliament in the Middle Ages, Philadelphia, 1981. John HUDSON, The Formation of the English Common Law. Law and Society in England From the Norman Conquest to Magna Carta, London 1996 (1999). A. L. BROWN, The Governance of Late Medieval England, 1272-1461, London 1989. Martin AURELL, LEmpire des Plantagent, Paris, 2003 (2004). Amaury CHAUOU, Lidologie Plantagent. Royaut arthurienne et monarchie politique dans lespace Plantagent (XII-XIIIe sicle), Presses Universitaires de Rennes, 2001. Georges DUBY, Guillaume le Marchal ou le meilleur chevalier du monde, Paris, 1984. R. ALLEN BROWN, Origins of English Feudalism, London, 1973. Henri LVY-HULLMANN, Le systme juridique de lAngleterre, Paris, 1928 (1999). A. HARDING, The Law Courts of Medieval England, London, 1973. Paul BRAND, The Origins of the Legal Profession, Oxford, 1992. H. G. BAKER, An Introduction to English Legal History, London, 2002. Ralph V. TURNER, Judges, Administrators and the Common Law in Angevin England, London, 1994. Robert BARTLETT, Trial by Fire and Water, Oxford, 1986 (1999). Patricia KINDER-GEST, Droit anglais, 1/ Institutions politiques et judiciaires, J.G.D.J., Paris, 1997, p. 224-6. Serge LUSIGNAN, La langue des rois au Moyen Age, PUF, Paris, 2004. Georges O. SAYLES, The Court of Kings Bench in Law and History, Selden Society Lecture, London, 1959. Robert MEGARRY (Sir), Inns Ancient and Modern, Selden Society Lecture, London, 1972. John Baker, Legal Education in London 1250-1850, Selden Society Lecture, London, 2007. Ralph V. TURNER, The English Judiciary in the Age of Glanvill and Bracton, c. 1176-1239, Cambridge, 1985.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III

CHAPITRE IV LA PROCDURE

La procdure anglaise sest forme, gnration aprs gnration, dans le cadre dun systme qui lui est propre, celui des writs. Ce systme a dabord t loeuvre du pouvoir royal, ou au moins de sa chancellerie. Il a ensuite t utilis dans la lutte entre les hautes cours afin de travailler plus pour gagner plus Nous verrons comment le pouvoir royal anglais va marquer son emprunte en ce qui concerne le procs et sur tout la procdure. Cest en effet le roi qui dcide de lopportunit de trancher tel ou tels cas en sexprimant par des actes que lon appelle des writs. Cest par ces documents que sexprime la parole du roi (I). Dans un deuxime temps, nous verrons que les juges anglais vont utiliser les writs pour leur permettre dtendre leurs comptences, par un certain nombres de montages, voire de fictions juridiques (II). I. LA PAROLE DU ROI Le writ mane du roi, cest un ordre royal (verbum regis), en franais un mandement (mandamentum). Prsentons le writ dune manire gnrale (A), et voyons ensuite comment les writs se sont dvelopps et quels sont les plus importants lorigine (B). A. La formation du writ Dfinissons dabord le writ (1), voyons comment il est mis (2), distinguons les deux grandes catgories (3), avant de faire un peu de comparatisme (4). 1. Elments de dfinition Le writ est une instruction royale, ordre royal. Un crit, en anglais un writ. Elle est formule par crit et rdige de manire laconique. Le writ est formul avec des termes constants (pour un mme type), mais variant selon chaque type de writ. a. Le mot et ses sens Writ, en latin, breve : liste abrge, sommaire . En vieux franais : bref , en anglais juridique brief. Ordre royal, puis le terme se spcialise pour dsigner un ordre adress par le roi pour faire rednre la justice. Daprs Maitland (auteur anglais du XXe sicle), la procdure devant la cour royale tait alors seulement prvue dans des cas prcis (cits supra). En dehors de ces cas, il ny a pas daction possible devant la cour du roi. Pour lauteur, la situation de dpart la cour du roi anglais peut donc tre compare celle des lgis actiones Rome (cf. supra). Pour aller devant une cour royale, il faut donc un ordre du roi. Le writ est aussi la consquence du pouvoir trs fort du roi dAngleterre. Il a t dvelopp pour renforcer la juridiction royale au dtriment des juridictions locales. La juridiction royale existait dj pour certains dlits. Ces dlits ont dabord concern la paix du roi (pax domini regis). Par ailleurs, le pouvoir judiciaire du roi sexprimait aussi dans lappel des cours infrieures aux high courts, les cours royales. Cela se produisait en cas de dfaut de droit defectum justiciae. Le roi intervenait aussi dans

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III les procs des tenants directs de la couronne, tenentes in capite/tenants in chief. On a vite vu un intrt des plaignants pour la justice royale, plus efficace, suppose au dpart plus impartiale. Trois sortes de writs de justice 1re sorte. Il y a tout dabord le cas le plus gnral : original writ . On pourrait traduire par writ originel, dorigine . Cest lordre du roi, mis par le chancelier, qui donne ouverture au procs, qui en est lorigine. Lide gnrale, on la dit, est que laccs une cour royale est une grce exceptionnelle concde par un ordre du roi. Les exceptions sont devenues la rgle, sans pour autant suniformiser. 2e sorte. Loriginal writ se distingue dune seconde sorte de writ, le judicial writ, plus rare, mis par le juge au nom du roi, en tant quofficier royal, en cours de procs dans le cadre des actes de procdures. Le judicial writ est comme un prolongement ventuel de loriginal writ. Il dpendant de lui do le nom de celui-ci. Cest une sorte de writ royal au second degr, o se dmasque le pouvoir du juge. Nous verrons les consquences ultrieures de ce cas particulier (writ of summons). 3e sorte. Nous verrons que le chancelier emettra des writs, en principe toujours au nom du roi, qui sont la fois originals et judicials, appels sub poena Dans tous les cas le dfendeur doit obir lordre royal et la sommation (assignation) qui lui est faite, sinon il est coupable de mpris (contempt) de lordre royal. Considrons la sorte de writ la plus importante, loriginal writ. Daprs Blackstone, cest Une lettre de mandement manant du roi, sur parchemin scell du grand sceau (donc mise par la chancellerie) et adresse au shrif du comt, o lacte contraire au droit (injury) a t commis ou est suppos lavoir t, enjoignant au shrif dordonner laccus soit de faire droit au plaignant, soit, dfaut, de comparatre devant une cour de justice pour rpondre de laccusation porte contre lui . NB : Notion dinjury, tout fait quelconque de lhomme considr par le roi comme contraire au droit ; explique le caractre criminel ou quasi-criminel de tout le droit anglais. [illustration] Writ dHenri II. Ecriture en latin & grand sceau. b. Composition de loriginal writ Exemple Bref ou writ en latin, tir du trait de Glanville, rdig vers 1189. Writ of debt (plus tard devant Common bench), crance dune somme dargent : Le roi son vicomte (le titre latin du sheriff) V. Salut. Ordonne N. quil rende R. sans dlai et justement cent marcs quil lui doit, selon ce quil dit et il se plaint quil les lui enlve injustement. Sil ne le fait pas, fais lui semonce (lat. summone) par de bons semonceurs (lat. summonitores) quil soit devant moi ou mes juges Westminster depuis la fin de Pques jusqu quinze jours, pour montrer pourquoi il ne la pas fait. Et prsente alors les semonceurs et ce bref . Elments Nom du shrif ; Nature de la plainte : payer une dette. Noms des parties : N et R ; il sagit dun formule, on ne retient pas les noms des parties. Ce qui compte cest de savoir quun tel writ existe. Il est donc inscrit dans le recueil du Glanvill sans les noms. Un ordre de restituer ( quil rende ), puis une Sommation ( assigne-le ). Objet du plaid (qualification de laction) : writ of debt : action pour dette (?). Laccus doit comparatre la session de Pques devant une cour royale de Westminster (sous entendu avec le demandeur). Lordre et la sommation taient ainsi signifis au dfendeur par mandat (writ) du roi, par le shrif, qui tait destin le bref.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III Il y a des lments annexes qui ne sont pas mentionns dans le writ, mais qui sont sous-entendus : La formation du jury, la prsence de garants etc. Sajoutent cela des rgles coutumires rattaches chaque writ : dlai daction, mode de preuve, excuses, mode dexcution. Tout ceci forme, autour de chaque writ, un ensemble un complexe procdural distinct. Remarque. Ce nest pas parce quil y a un ventuel contrat (crit ou non) que lon peut aller devant un tribunal royal. En effet, le texte dun ventuel contrat ne cre pas de droit aller devant les tribunaux, plus exactement pas devant une cour royale. Louverture du procs devant une (future) high court dpend donc du roi (en fait de la Chancellerie, au dpart en accord avec les juges, nous lavons vu). Pour en arriver l, il a donc fallu que le writ ait t mis. 2. Emission du writ Le writ est rdig pour le roi par la Chancellerie. La chancellerie est ladministration charge de llaboration et de la validation crits officiels. La raison dtre dune chancellerie est donc la production dactes. Ds le XIIe sicle, la chancellerie anglaise produit beaucoup dactes dont des writs. Il faut noter quen France le nombre dactes augmente surtout partir du XIIIe sicle (plus tard quen Angleterre) car le pouvoir royal ne se renforce vraiment qu partir de cette poque (Philippe Auguste qui laisse dailleurs la tte de la chancellerie vacante). Dans le royaume de France, il ny a pas ce genre de writ (Il y en a en Normandie). La direction dune chancellerie reprsente une charge importante et prestigieuse. Celui qui la dirige dtient le sceau de son matre (cest dailleurs l linsigne mme de son pouvoir). Il est au cur du pouvoir. En Angleterre, ce personnage est le Lord Chancelor. Il a sous ses ordres toute une administration de notaires/scribes qui utilisent des formules (cf. la formule du writ), ce qui donne une certaine unit aux actes administratifs. Le writ est donc un acte fait sur requte dun demandeur. Il tait dlivr par le Chancelier qui y apposait son grand sceau. Lusage du sceau nest pas nouveau. On lutilise dans lantiquit, avec lanneau sigillaire, pour clore les correspondances, coffres, sacs ou portes. Dans lAngleterre mdivale (comme ailleurs), on scelle les actes pour manifester son autorit. Cest aussi une faon dencadrer lessor de la preuve crite (et de lui donner de la valeur). Le sceau est donc un instrument prcieux, surtout lorsquil sagit de celui dun homme puissant comme le roi dAngleterre. Jai dj indique que le sceau tait conserv dans le trsor de lEchiquier. Pour obtenir un writ, il fallait lacheter (purchase a writ), payer un droit (fee, fief, ici sens ancien de prsent honorable, don, cf. honoraire d lavocat) la chancellerie. On peut se poser la question de savoir sil sagissait du paiement dun droit de chancellerie, ou paiement au roi ? Techniquement, le writ est donc sollicit la chancellerie qui fabrique et vend lexemplaire demand. La somme peut atteindre 20 marks ; souvent 1 mark, parfois 6 shillings ds la fin XIIe (rappel, revenu annuel dun baron 200 , revenu mdian 115 . ; et dun chevalier 10 20 ., mdian 16 . participation un tournoi, mise de 4 . amende royale minimum mark). Mais comment les ordres royaux en vinrent-ils former un systme dactions ? Il faut remonter lorigine ou plutt aux origines, aux prcdents. 4. Les prcdents : un peu de comparatisme Il nest pas question de rechercher une filiation directe mais de comparer certaines pratiques antrieurs plus ou moins proches. On les trouves chez les Anglo-saxon (a) ou encore plus loin Rome (b). a. Les vieux writs des Anglo-saxons

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III Nous avons vu dans le premier chapitre que le roi anglo-saxon envoyait des ordres ses agents par le biais de writs (et gewrits ?). Les premiers writs connus sont ceux envoys lvque de Worcester Oswald. Aethelred the unready (roi dAngleterre 978-1013 et 1014-1016) est le premier roi anglo-saxon lavoir utilis. Le gewrit des rois anglo-saxons est donc connus la fin du fin Xe sicle. Cest un ordre scell crit en vieil anglais. Il nest pas faux de voir ces actes comme les anctres du writ anglo-normand, dans la mesure ou le roi utilise le writ comme sur le continent (mandements, ordonnances) des fins de gouvernement. Il les utilise soit sur un plan individuel, soit sur un plan collectif. Il en fait parfois un usage judiciaire pour activer un tribunal ou linciter bien faire (writ of right : ordre de faire droit la demande de N. adress par le roi anglo-saxon un tribunal). Lintervention royale est une marque de force. Mais cest aussi marque dincertitude du systme judiciaire. En principe en effet, cest le rle dune cour de justice de faire droit. En fait, intimidation dune cour, des notables locaux, par le roi. Mais le writ of right nexplique pas que ce soit form un systme de writs distincts selon laction. Il na de commun avec les writs ultrieurs que dtre un ordre au juge. Il est rdig en anglais, alors que les writs ultrieurs le seront en latin. Pour comprendre ces writs en latin, il faut peut-tre aller chercher plus loin lorigine du systme procdural quils forment : Rome. b. Le systme formulaire romain On connat Rome un systme qui se rapproche de celui des writ, il sagit de la procdure formulaire. Cest la vieille procdure romaine rpublicaine maintenue au dbut de lEmpire et dans le cadre de laquelle staient formes la plupart des actions romaines. A Rome, la procdure formulaire marque un progrs de lintervention publique dans le rglement des litiges. Alors quautrefois les parties participaient activement (elles taient au premier plan) la rsolution du litige (justice archaque), la justice dEtat allait peu peu simposer avec la procdure formulaire. Avant la procdure formulaire (IIe s. avant J.-C.), il fallait quune action soit prvue par la loi pour tre possible (legis actiones). Or, avec lvolution de la socit, de nouveaux problmes et de nouveaux cas taient apparus, ncessitant louverture de procs (conqutes et dveloppements conomiques). A partir du milieu du IIe sicle avant notre re, le prteur, magistrat charg de la justice Rome (trs puissant), nest plus seulement tenu par les termes de la loi qui prvoit les cas. Il fixe les termes du litige dans une sorte dinstruction, rdige avec la collaboration des parties. Il cre pour les partie le droit de faire juger leur cause. Il remet ensuite cette instruction au juge : il remet ce que lon appelle la formule (do procdure formulaire ). Le juge a t choisi par les parties sur une liste de juges. Ce procd permet dadapter chaque formule aux conditions exactes de la cause. Il permet donc de protger des situations juridiques nouvelles. En octroyant des actions nouvelles, le magistrat cre des droits nouveaux. Cela a permis un dveloppement considrable du droit romain lpoque classique. Vers 17 avant JC, une loi (loi Iulia) carte dfinitivement les legis actiones au profit de la procdure formulaire (sauf pour certains cas exceptionnels). En droit positif, le lgislateur reconnat des droits nouveaux et les assortit dun recours en justice. A Rome laction est premire et cest de lexistence dune action que lon conclut celle dun droit. Il y a donc un lien trs troit entre procdure et sources du droit. Pas daction, pas de droit. Cest le prteur qui, par son dit et loctroi dactions, a transform le droit romain au dernier sicle de la Rpublique. A son entre en charge, le prteur, magistrat lu pour un an par lAssemble des citoyens, publie un Edit. Cet Edit donne la liste de situations pour lesquelles in donnera une action . Lorsquune action nouvelle se prsente au cours de lanne le prteur pour y faire face prend un dit particulier. A chaque situation correspond donc la cration dune action particulire. Dans un tel rgime, il existe donc une action particulire

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III pour chaque droit, puisque cest laction qui tablit le droit. Le rgime procdural classique est caractris par la multiplicit des actions. Les successeurs du magistrat reprennent en gnral les action de leur prdcesseur en y ajoutant de nouvelles. Ensuite lEdit va se stabiliser. On parlera dEdit perptuel . Ce systme dans lequel chaque situation correspond une action particulire cre par une autorit (magistrat) peut tre rapproch du modle anglais o le roi prvoit pour une situation donne, une action devant sa cour. Laction cre un droit. La procdure cre la Common Law. Or, il faut ajouter qu la fin du XIIe sicle, il y a une influence romaine la chancellerie et chez les juges des premires gnrations. Rappelons qu la cour du roi (qui est aussi cour de justice) il y a surtout des ecclsiastiques (Bracton). Ncessit de limiter larbitraire royal et les contradictions qui en rsultaient : writs contre dautres writs antrieurs, subreptio de writs (cf. rescrits en droit romain). La solution pour lutter contre un ventuel arbitraire royal : judiciariser les ordres royaux (writs), les entourer de garanties que feront respecter les juges, organiser le systme. Le systme va donc voluer. B. Evolution des writs En plusieurs tapes. 1. Apparition des premiers writs Le processus de cration et de dveloppement des writs na pas t planifi. Il est la consquence des besoins, de la pratique ou encore du rapport de force entre le roi et les grands. Cest au XIIe sicle que le systme se met en place (mme si les contemporains nont pas conscience de toute son ampleur - Van Caenegem 33). Le writ va tendre cas par cas la juridiction royale certaines matires. La rptition des cas identiques a engendr lmission rpte dun mme writ. Ds le XIIe sicle se constitua donc une collection de writs ou brefs que Bracton appelle les brefs forms (brevia formata) ou dusage courant (lat. brevia de cursu). Ils sont dlivrs par les clercs de la chancellerie prposs cet effet. On peut distinguer deux origines, lune quasi-lgislative, o le writ est la consquence dune dcision royale prise en assemble (assise) ; lautre o le roi va prciser et moduler le vieux writ of right (breve de recto) anglo-saxon. 1 - Les writs dassises A ct des premiers writs (writs of right), il y a ceux qui ont t prvus par la lgislation royale. Le roi runit en effet selon ses besoins les grands du royaume pour lgifrer. Il le fait loccasion dassises. Les writs crs ces occasions sont donc appels les writs dassises . Le terme dassise a en anglais plusieurs sens : Il peut dsigner, on la vu, la tenue dune audience par des juges en tourne ; il peut aussi dsigner le jury qui donne son verdict, lment cl de la justice anglaise, ou encore lensemble de laction qui dbute par lobtention du writ par le demandeur. Mais assise peut aussi dsigner la lgislation royale, et les writs fonds sur des dcisions gnrales royales (les 5 (4+1) assises) durant les annes 1160. Dans un premier temps, Henry II prvoit en assembles (assizes) plusieurs possibilits daction devant la justice royale : meurtre, arsin (crime dincendie), vol, roberie (vol avec violence ou intimidation et fausse monnaie). Grande assize et petites assises , en anglais petty assizes qui sont quatre REVOIR Grande assise comme celle de Windsor (1179) : contestation au sujet dun droit sur une terre.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III Les 4 petites assises (Four petty assizes). Deux dentre elles sont destines contrecarrer les barons lacs, les deux autres lEglise. . Assise de novel disseisin ou injust dissaisine Cest un cas qui a dj t voqu propos du succs des justices royales. Il sagit ici dune nouvelle dessaisine, cest--dire dune dpossession rcente. Il ne sagit pas pour le roi Henri II de tenter de mettre fin ici ou l quelques abus, mais bel et bien dune campagne systmatique de lutte contre ces pratiques, souvent luvre de robber barons. Cela se ressent ensuite dans les tournes effectues par les juges qui vont traiter de nombreux cas de cette espce. Dans ces cas, on prfrait payer le prix du writ la chancellerie et avoir les garanties attaches la justice royale (application de la dcision). Laction permettait quiconque qui avait t dessaisi de sa libre possession, de la retrouver lissu du verdict du jury, et dans un dlai limit devant les juges royaux. Celui qui avait saisi injustement la terre payait une amende. Il payait aussi des dommages la victime. Dlai daction. En Angleterre, on ne compte pas en nombre dannes ou de moissons, comme en Normandie, mais en fonction de dates fixes bien connues. Par exemple, en 1076 on estime que lon peut juger les affaires depuis le retour (voyage en Normandie ?) du roi en Angleterre de 1075. Cette priode de temps assez courte explique le terme Novel dans novel desseisin. Cest dailleurs ce terme qui a t gard, alors quau dpart il y avait plusieurs autres nom pour cette mme action : assises de dessaisine , action de dessaisine devant les assises . Ce que protge cette action cest la dpossession des tenures, cest--dire de la paisible possession et de lexploitation de la terre libre. Nous sommes une poque o la terre est la forme la plus importante de richesse. Cest de la terre que lon vit ; cest une source de pouvoir et de prestige. La lutte du roi pour tenter de restaurer judiciairement ou non la possession de celui qui en avait t injustement priv nest pas chose nouvelle. Ce qui est nouveau, cest qu partir de Henry II, la chose est systmatique. Le problme est dsormais entre les mains de la justice royale. Cest maintenant la disposition de tout homme libre. On peut imaginer quauparavant, il fallait pouvoir avoir accs au roi pour esprer de lui une rponse. Dsormais, sa chancellerie est l pour cela. La question qui tait ensuite pose au jury tait de savoir si untel avait t dpossd injustement et sans jugement . Formulation. Le writ classique de novel disseisin est un writ de semonce pour aller la cour. Il devait lorigine comporter lordre de rendre la terre, comme une alternative la comparution (comme ce que nous avons vu plus haut pour les dettes). Dautre part, il faut savoir que les assises existent aussi pour la Normandie (Empire Plantagent). La procdure de Nouvelle dssaisine existe aussi en Normandie. Dans le writ normand il est crit : rendez ce que vous avez saisi ou bien comparaissez devant ma justice . La version du Glanville (recueil de writs) ne comprend plus la premire solution. Exemple du writ : Le roi au Shrif, salut. N. sest plaint moi de ce que R. injustement et sans jugement la dpossd de sa libre possession dans tel et tel vill depuis mon dernier voyage en Normandie Et en attendant vous devez vous attendre (vrifier trad.) ce que la possession soit vrifie/contrle par 12 hommes libres du voisinage et leurs nom est inscrit au dos du writ et sommez-les dtre prts faire la reconnaissance. Et sommer R. dtre l pour entendre la reconnaissance et utilisez (?) ici les semonceurs et ce writ et [indiquez] le nom des srets . Le writ de Nouvelle dsaisine devait tre ensuite renvoy. Il contenait la clause adresse au Shrif qui avait un gros travail prparatoire. La pratique du renvoi du writ tait un moyen de contrle. Le writ contenait les membres du jury le nom des garants. Il allait donc de la chancellerie au shrif et tait retourn la cour royale avec les lments ajouts. On peut donc lire sur les writs : Le nom des parties. Le nom de la terre sur laquelle porte le litige. Un ordre pour les semonceurs Un ordre pour les parties Un ordre pour les membres du jury La date de laudience

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III . Assise ou writ de mort dancestor Cela concerne la mise en possession dun hritier lgitime dun fief. La transmission des fiefs en Angleterre tait hrditaire mais pas automatique. En fait, les descendants de celui qui tenait son fief du roi (par exemple) devaient faire hommage au roi et surtout payer une taxe : un relief. Dans le cas contraire, le roi pouvait choisir un autre vassal. Mais si le relief tait pay il ne sopposait pas la transmission. Les seigneurs ne pouvaient pas non plus sopposer la transmission hrditaire du fief de leurs vassaux si les conditions taient remplies. Sils le faisaient et si les hritiers taient privs injustement du fief attendu, la socit fodale se dsorganisait. Le roi qui tait situ au sommet de la hirarchie fodale devait intervenir. Il a donc prvu une procdure par un writ. Un hritier lgitime ne pouvait donc pas se voir opposer un refus sil remplissait les conditions pour tre mis en possession (crmonie, relief). Laction de Mort dAncestor est donc une arme qui permet de lutter contre les seigneurs qui refusent de transmettre le fief un hritier lgitime. Laction avait lieu devant le justice royale. Le verdict du jury dhommes libres tait alors dcisif. Ce type daction a t lanc par les juges on eyre. Cela a ensuite t dvelopp par les nombreuses plaintes qui se sont ensuite succdes. Les questions poses au jury taient alors les suivantes : Est-ce que lanctre du demandeur tenait la terre de X. en fief (=de manire hrditaire) et en sa possession (= directement exploit par lui et non donn un autre de ses vassaux) au moment de sa mort ? Est-ce que le demandeur est lhritier le plus proche ? Le dlai daction est-il respect ? Le roi intervenait dj ponctuellement en la matire, depuis plusieurs gnration. Mais cest larticle 4 de lAssise de Northampton (1176) qui tablit cette action de manire dfinitive. ans larticle 4 de lAssise de Northampton de 1176, le roi explique que les hritiers ne devaient pas tre privs de la mise en possession, il ordonne ensuite que si le seigneur dun fief refuse de donner la possession [du fief] aux hritiers de lhomme dcd alors quils (les hritiers) le demandent ; les juges du seigneur roi devront dclencher une vrification ce sujet par 12 hommes (lgitimes), pour dterminer quelle possession lhomme mort (de cujus ?) avait au moment de son dcs ; et selon cette vrification, la possession sera rtablie pour ses hritiers, et celui qui agit contre cela et est atteint par cela sera la merci du roi . Etre la merci du roi signifie que la personne tait susceptible de payer une amende dont le montant tait fix par le roi de manire discrtionnaire. Un writ va donc tre prvu dans ce cas (formule) : Le roi au shrif, salut. Si G. fils de O. vous donne une sret pour engager cette demande, alors somme/semonce par de bons semonceurs, 12 hommes libres du voisinage de tel vill de comparatre devant moi ou mes juges, tel jour, prts reconnatre sous serment [1] si O., le pre du dit G., tait en possession de son fief dans ce vill le jour o il est mort, [2] si il est mort aprs mon premier couronnement [=dlai daction], [3] et si le dit G. est sont hritier direct On demande aussi au shrif de : montrer la terre aux jurs, dindiquer leur nom sur/au dos du writ, de sommer R. qui est la terre (seigneur), au shrif, de venir assister la reconnaissance et dtre l avec les semonneurs et le writ.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III On voit apparatre cette action dans les pipe rolls partir de 1179 (3 ans aprs Northampton). Leur nombre montre une grande popularit de laction. Ces deux premires action des petites assises permettent donc une possession paisible de la terre. - Assize utrum ou writ utrum La question qui ce pose devant la justice royale est celle de savoir si lon plaide sur bien laque ou ecclsiastique. Savoir si (utrum) tel fief est laque ou ecclsiastique. Selon la rponse, laffaire ira devant une cour laque ou une cour dEglise. La question nest pas facile au XIIe sicle. Il y avait aussi des consquences, car les services attendus dun fief ecclsiastique (frank almoin) ntaient pas les mmes que pour un fief laque (fee), comme un fief de chevalier, par exemple. Ctait ces services attendus qui taient la vritable cause de conflits. Dans les Constitutions de Clarendon (1164), le roi met par crit un certain nombre de principes concernant les cours royales et les cours ecclsiastiques. Il prvoit en particulier (chap.9) que si un litige concerne une tenure quun clerc considre comme ecclsiastique (frank almoin) et quun lac considre comme un fief lac, cette question doit tre dabord tranche par un jury de 12 personnes devant un juge en chef. Ensuite, selon la dcision de la cour, laffaire ira devant une cour royale ou un cour dEglise. Trs tt, cette premire tape eu lieu devant les juges in eyre. Elle fut elle aussi mise en uvre par un writ. Il est finalement appel le writ du droit du prtre (?) (VanC.48), car il permettait aux prtres de revendiquer une terre. Son usage a t moins frquent que les prcdents. Exemple de writ : Le roi au shrif, salut. Semonce/somme par de bons semonceurs 12 hommes libres du voisinage de tel vill pour comparatre devant moi ou mes juges tel jour, prts dclarer sous serment si une hide de terre, que N. prtre de lglise de tel vill, revendique (comme aumnes libres (free alms) de son Eglise) contre R. dans ce vill, est un fief laque de R. ou un fief ecclsiastique. Et en attendant, quils (les jurs) aillent voir la terre (en question) . Enjeu : si la terre tait une terre dEglise les revenus allaient lEglise. Si les trois assises prcdentes concernent la terre, la quatrime concerne un droit de prsentation. . Darrein presentment Cela signifie dernire prsentation . Un lac qui possdait une terre (un glises tablies sur sa terre. De ce fait, il avait le droit de prsenter la personne ecclsiastique. Il prsentait cette personne (moyennant finance) lvque. nouvelle charge. On appelle cela un droit de patronage et on utilise le terme advocatus : avocat : le patron se fait lavocat de celui quil prsente). patron ) avait souvent des de son choix pour une charge Celui-ci ltablissait dans sa de advowson (o lon trouve

Mais cette pratique prive lEglise de ces causes. Elle est pour les lacs une source de revenus et de prestige. Cest un vieux reste des pratiques antrieures la Rforme grgorienne (XIe s.). En effet, avant la rforme, les charges ecclsiastique taient parfois aux mains de lacs puissant qui nhsitaient pas les vendre. On parle alors de trafic des charges ecclsiastique (simonie). Un flau pour lEglise qui va lutter efficacement contre ces pratiques (et dautres comme le nicolasme), en la personne du Pape Grgoire VII (1073-1085). Cette rforme concerne tout lOccident (enjeux importants en Allemagne). Henri II a voulu protger cette pratique, comme il la fait pour ce qui touchait la possession dune terre. Il le fait comme pour les autres procdures, en autorisant de poser cette question urgente : qui peut prsenter un nouveau prtre telle glise vacante (contre une grosse somme ou la promesse dune rente) ? On sait que lEglise a t hostile cette pratique qui lui enlve le pouvoir de choisir qui elle veut. Elle a donc tent de la limiter. En 1179, le 3e concile de Latran redonne le droit de prsentation lEvque si la charge na pas t pourvue dans les trois mois.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III Or, un procs pour savoir qui pouvait prsenter son candidat devait probablement durer plus de trois mois devant les juridictions traditionnelles. Cest la raison pour laquelle Henri II a prvu cette procdure durgence , par un writ. Il ne voulait pas que le dlai tabli par le pape (Alexandre III ?) prive certains lacs de leurs droits en cas de contestation. La 4e petty assize serait de 1180, lanne suivant la dcision du pape. Cette procdure ressemble celle de Mort dAncestor. Elle tourne autour dune seule question : quel patron a prsent en temps de paix (exclut lanarchie sous Etienne Ier) le dernier prtre, dont la mort a laiss lglise vacante ? . Les juges considraient alors que cette dernire personne tait en possession de ladvowson (droit de prsentation) et pouvaient prsenter nouveau leur candidat. Ce candidat tait alors nomm vie. Ici encore le jury avait un rle central. Lancienne procdure de contestation (longue) devant les cours traditionnelles allait donc dcliner au profit de la procdure devant les juges royaux Mais dautre writs se sont crs sans quil y ait une assemble pour les lgitimer. Ce sont probablement des writs issus du vieux writ of rights anglo-saxon. 2 - Les enfants du writ of right Le writ of right est destin faire droit. Il tait adress par le roi une cour ordinaire. En fait, lorsquil a conserv ce nom lpoque normande, ce nest pas un writ qui permet de dbuter une action devant une cour royale, mais un ordre du roi demandant un seigneur fodal de rgler sa cour un litige concernant une terre tenue de lui entre le demandeur et un dfendeur. Le procs se passe donc la cour fodale et se rgle par duel judiciaire. Mais lordre de juger peut devenir un ordre de ne pas juger : cest le cas du writ de prohibitio, qui empche les cours dEglise dentendre certaines affaires temporelles. On a affaire avec ce type de writ of right un ordre (executive writ). Le writ nisi prius apparat comme intermdiaire entre le writ of right et les writs originels. Nous avons vu prcdemment quil y a eu une lutte de la justice royale contre les cours infrieures. Les justices royales se sont imposes par le dveloppement de la comptence des assises, les cours dlgues dans les comts par la cour centrale au XIIIe sicle. Ces cours dassise sont saisies par le bref de Venire facias nisi prius. On convoquait le dfendeur Londres, Westminster ( Fait venir ), auquel on a ajout la restriction nisi prius etc. moins que dici telle date, laffaire ait t rgl devant la cour dassise . Le writ of right et ses drivs permettaient donc dans un premier temps, une poque o les cours traditionnelles (fodales) taient encore vivaces, dintervenir dans certains cas en matire judiciaire. Cela se fait indirectement tout dabord : il ordonne une juridiction locale traditionnelle de se saisir dune affaire. Si le seigneur nobit pas lordre, le roi sestime comptent pour se saisir lui-mme de laffaire. Cela lui donne le prtexte pour intervenir. Puis il le fait pour les juridictions locales itinrantes quil a lui-mme cr pour pallier la faillite des justices traditionnelles. Cest peut-tre ansi que la chancellerie prit lhabitude dadresser au shriff des writ concernant les affaires qui relevaient de la juridiction des cours, en prcisant le cas qui mritait leur attention. Ils deviendront, ct des writs dassise, les autres writs originels. Les original writs permettant aux parties daccder aux cours royales sont construits diffremment du writ of right et des executive writs. Ils comportent certes un ordre (rtablir une situation injuste) mais aussi une sommation conditionnelle : venir devant une cour royale si lordre nest pas suivi. Si le dfendeur ne vient pas, il y a mpris de la cour (contempt of court) assimil felony, do la comptence de la Cour du roi (crown plea) puis de ses dmembrements, Kings Bench pour le criminel, Common Bench pour la terre et un certain nombre dactions personnelles.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III a. Les writs crant des actions personnelles Dans les sources des XIIe et XIIe sicles, le Tractatus attribu Glanville ou surtout le de Legibus de Bracton, on trouve les noms des contrats nomms du droit romain, mais parmi les writs, il ny a aucune action qui ressemble aux actions du droit romain nes de la vente, du louage, du mandat, de la socit, du prt ou du dpt. Mais certaines de ces situations sont protges par des actions personnelles dont le Banc commun a le monopole. Ce sont : Le writ of debt, nous lavons vu ds le dbut du chapitre titre dexemple. En voici une variante, pour rafrachir la mmoire : Le roi au shrif de N., Salut. Ordonne A. quil rende B. justement et sans dlai les 1000 shilings quil lui doit et quil retient injustement, selon ce quil dit. Et sil ne le fait pas (semonce). Le writ of debt concerne une somme dargent due un crancier. Il sagissait dargent liquide mais pas dargent d pour compenser un prjudice (damage). Le writ of detinue (restitution de res prestita) ou detinue for bonds (obligations). Il sagit de rendre une chose injustement dtenue : Le roi au Shrif de N. salut. Ordonne A. quil rende B. justement et sans dlai une boite avec trois obligations crites marques du sceau du dit B. contenues dans la mme boite, quil dtient injustement, selon ce quil dit. Et sil ne le fait pas . Lide est dobliger le dfendeur rendre rendre un bien meuble quil refuse injustement de rendre. [Cependant, si cela naboutit pas, le dfendeur a toujours la possibilit de payer des dommages (damages) plutt que de rendre la chose. Ainsi laction nest pas une action pour une chose spcifique, mais une action pour dommages (damages)]. Le writ of account (de compoto : compte ?) : Il tait possible de faire comparatre ladministrateur qui tait par exemple au service dun seigneur (bailli dun manoir). Dans ce cas, on lui demandait de rendre compte des sommes dargent reues dans lexercice de ses fonctions. Si on faisait cela, cest que lon avait de gros doutes voire plus sur lhonntet de son administrateur. Il pouvait aussi sagir dun partenaire commercial. On peut donc lire cette rclamation dans le writ of account suivant : Le roi au Shrif, salut. Ordonne A. quil rende B. justement et sans dlai, son compte raisonnable (reasonable account) pour la priode laquelle il tait receveur de largent du dit B. Et sil ne le fait pas . Le writ of covenant (pacte ; XIIIe, suppose acte crit scell). Ce writ montre limportance particulire attache au sceau par la Common Law. Ce writ est utilis pour manquement lgard dune obligation transcrite sous acte scell. Le domaine est plus tendu que celui du writ pour dette, car il ne concerne pas des sommes dargent. Il concerne toute obligation. La condition sine qua non tait cependant quil fallait un acte scell. Mais attention, ce writ ne concerne pas les dettes, mme les dettes qui ont fait lobjet dun crit scell. Pour les dettes on utilise le writ of debt. Voici un exemple de writ of covenant : Le roi au shrif de L., salut. Ordonne B. quil respecte vis--vis de A. justement et sans dlai le pacte fait entre eux pour reconstruire un certain grenier N. aux dpens du dit B. Et sil ne le fait pas . Le systme va saugmenter de writs parfois contradictoires b. Writs et contre-writs A mesure que la chancellerie dlivre de nouveaux writs, on va parfois aboutir une concurrence des writs ou ce que certains auteurs appellent une guerre des writs . Prenons un exemple : le writ de naifty, de nativis (naissance) et le breve de libertate probandi (pour preuve de libert). Naifty est un ancien mot pour servage. En latin on appelle ce writ le breve de nativis. Ce terme dsigne les personnes qui sont originaires dAngleterre, ns en Angleterre en ayant un statut servile. Ceux-ci sont aussi

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III appels Anglici. Cela sexplique parce que la masse des paysans et plus forte raison, les paysans qui ne sont pas libres (les serfs), cette masse est compose des Anglo-Saxons, et non des Normands (Nobles). Ce que redoutaient particulirement les grands possesseurs de terres (les seigneurs), ctait que leurs personnel dpendants, les serfs, senfuient de leur domaine. Ces serfs taient considrs comme attachs la terre de leur seigneur et ils suivaient la terre si celle-ci passait un autre seigneur. Perdre cette main-duvre agricole signifiait donc se priver dimportantes sources de revenu que la terre devait fournir. Or, en dehors de la richesse personnelle que cela procurait, les dtenteurs de terre devaient des services militaires et pcuniaires importants leur seigneur. Bref, une seigneurie qui ne rapporte pas, et cest le fonctionnement de la socit fodale qui se grippe. La terre finance larme du roi Il est donc paru normal dessayer de stopper les fuites de main-duvre, notamment lorsque certains serfs se sentant particulirement opprims, tentaient la dangereuse aventure, daller trouver refuge chez un autre seigneur. On connat aussi ce genre de pratique dans la France fodale ; une pratique contre laquelle les seigneurs franais luttaient, avec par exemple la coutume du formariage (interdiction de se marier en dehors de la seigneurie, sauf autorisation du seigneur). En Angleterre les serfs qui staient enfuis devaient tre arrts et reconduits chez leur matre. Le writ de nativis suivait ce modle rpressif. Voici 3 exemples : jordonne que Eudo, mon intendant (stewart) soit mis en possession du manoir de Dereman et que tous les hommes qui sont partis aprs la mort de ce dernier doivent revenir avec leurs biens meubles . Le roi au shrif, salut. Vrifier ( ?) que tous les serfs fugitifs de telle abbaye soit ramens avec leurs biens meubles, et plus particulirement leur(s) serf(s) qui est maintenant sur la terre de tel seigneur . Le roi au justicier/juge (justiciar) local et au shrif dEssex, salut. Jordonne que lvque de winchester aura son serf fugitif Ulwin Mud et ses biens meubles comme ils taient auparavant . On a ainsi de nombreux writs partir du tout dbut du rgne de Henri II. Par ses writs le roi ordonne ses juges, shrifs et baillis / gouverneurs (bailiffs), de rendre des propritaires terriens leurs nativi et fugitivi cum catallis suis (natif et fugitif avec ses biens meubles qui ont fui depuis la mort de Henri I er (en fait pendant le rgne anarchique dEtienne). Lordre royal tait bien pratique, car il permettait de passer au dessus des frontires dun comt, au del desquels tel shrif ntait plus comptent pour poursuivre les fugitifs (mme chose pour un cour locale). Lordre du roi tait valable pour toute lAngleterre. On imagine bien quun fugitif essayait daller le plus loin possible. Or, que se passait-il lorsque celui qui tait poursuivi dclarait quil ntait pas serf ? Ou encore que se passait-il si le nouveau seigneur dclarait quil avait rcupr le ou les serfs de manire lgale ? On peut alors imaginer un conflit de writs, avec un nouveau writ contremandant le premier. Il ny a pas eu dans le writ, la possibilit pour la partie adverse (le fuyard) de se dfendre en justice. Raisons : les fuyards ntaient pas dassez haute condition pour tre entendus en justice et la situation tait urgente pour leurs matres. Le writ of naifty est rest non modifi. On le trouve ensuite sous cette forme la fin de la priode de judicialisation : cest un ordre autoritaire donn au shrif : Texte de writ : On demande au shrif de rechercher M. tout serf de R avec tous ses biens meubles et toute sa famille, o quil soit trouv dans votre juridiction (sans que ce soit dans le domaine du roi), qui a fui de sa terre depuis le couronnement du roi ; quiconque le dtient injustement le fera en peine et confiscation . Mais que se passe t-il si M. (le serf fugitif) soppose lexcution du writ en dclarant quil est un homme libre ? La rponse est que M. (serf suppos) pouvait se plaindre au roi que quelquun tait en train de vouloir le rduire ltat de dpendance, au servage, ou ltat de serf.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III Cest ainsi que naquit le writ de libertate probanda (preuve de la libert). Il permettait de soumettre cette question aux juges royaux. Voici le writ : Le roi au shrif, salut. R. qui revendique dtre un homme libre, sest plaint moi de ce que N. cherche le rduire au statut de serf. Cest pourquoi je vous ordonne, si le dit R. vous donne une sret pour procder sa demande, de transfrer ce procs [qui est prsent entre les mains du shrif pour le motif de naifty] devant moi ou mes juges tel jour et pour voir de quoi il retourne, en paix, en attendant ; et semmonez le dit N. par de bons semmoneurs dtre alors prsent, pour expliquer pourquoi il a cherch le rduire au statut de serf, et emmne la-bas les semmoneurs et ce writ. Le roi suspend donc son propre writ de naifty et offre celui qui est suppos tre un serf, une audience sa cour. La formulation de ce writ est assez rcente. Dans le cas o il ny avait pas de doute sur le statut de dpendant dun homme, mais quil tait question de dispute entre deux seigneurs propos du contrle dun serf, le litige tait laiss au shrif qui le tranche la cour du comt. Le roi ne soccupe pas des serfs, mais seulement des hommes libres ou qui revendiquent ce statut. On a donc ici avec le writ de naifty et le writ de libertate probanda, lexemple dun conflit de writs. La procdure de Common law tait aussi faite de writ et de contre-writs. c. Le writ de trespass Laction de trespass est apparue sous Jean sans Terre (1199-1216). Elle tait rpandue sous le rgne dHenri III (1216-1272). De cette action est sorti, nous le verrons, le droit des contrats non scell (verbaux ou crits sans sceau), et aussi une bonne partie du droit du dlit civil (tort) et du dlit pnal (misdemeanour, mauvaise conduite ). Le writ de trespass est donc le lien entre les writs les plus anciens et les derniers writs qui sont historiquement la source dune grande partie du droit des contrats et des torts. Daprs Maitland, ce writ a sa source dans la vieille demande pour felony (crime). Lide est que trespass constitue une atteinte la paix du roi, par un acte concrtement rprhensible. Mais ici, le writ of tresspass ordonne au shrif de sommer sur le champ le dfendeur dexpliquer ( la cour) pourquoi in a commis tel acte. Il ne donne pas la possibilit au dfendeur de rtablir dabord la situation (il ny a pas les deux temps : ordre et semonce). Tous les writs de trespass contiennent les mots par la force et les armes et contre la paix du roi (vi et armis et contra pacem domini regis). Cet acte rprhensible pouvait avoir t dirig contre la personne mme du demandeur (vi et armis) ou contre ses biens (de bonis asportatis) ou contre sa terre (quare clausum fregit). Mais dans tous les cas, lacte devait tre direct. On ne prenait pas en compte avec trespass, les dommages causs indirectement. Trespass ne protgeait pas la rputation (incorporel). En principe Trespass tait plaid au Banc du roi (aspect criminel). Nous avons vu dans ce (I), que les writs taient le rsultat dune demande dun demandeur, en fait de son avocat, au roi, en fait la chancellerie royale. Mais avec le temps, les writs vont servir dautres desseins, les hautes cours vont dabord sen servir pour tendre leur comptence sur des questions qui ne les concernaient pas lorigine, leur comptence et donc leurs gains. Lusage ingnieux des writs va aussi permettre aux juristes, aprs la clture par le Parlement, leur extension des domaines qui ntaient jusque l pas protgs. Tout cela va se faire par le biais de fictions. II. LES WRITS A FICTION Voyons comment les writs ont t utiliss par les juges pour augmenter leurs gains, puis par les juristes pour protger de nouveaux droits malgr la clture par le parlement A. Le gain des juges

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III Il faut savoir que outre le salaire, les juges sont rtribus par des droits verss par les plaideurs. Donc, plus daffaires et plus grosses, plus dargent. Il faut savoir aussi que le nombre daffaires civile sest beaucoup dvelopp devant la justice royale. Lorsque les hautes cours ont fini par acqurir la comptences de toutes les affaires importantes (victoire sur les cours locales), elles vont lutter entre elles pour largir leurs comptences respectives. Mais l aussi, le roi tait tenu par le prcdent : tel writ a toujours t accord pour aller devant telle cour. Mais il existait cependant une marge de manuvre, en cas de cration de writ nouveau, daction nouvelle. Rappelons les comptences thoriques originelles : comptence criminelle pour le Banc du roi, civile pour le Banc commun et fiscale pour lEchiquier. Le domaine civil appartient initialement au Banc commun, mais il attire les deux autres cours. Il y a donc eu une lutte des deux autres cours pour empiter sur la comptence de dpart du Banc commun. Complicit du roi et de la chancellerie ? Voyons donc loffensive sur le Banc commun des deux autres cours royales. 1. Offensive du Banc du roi contre le Banc commun (XIV-XVe ?) Lintrt des juges tait nous lavons vu dattirer eux le plus grand nombre daffaires (activit = profits). A lorigine, le Banc du roi traitait les affaire proprement criminelles. Dans ce cas, le roi prenait en main la poursuite ou bien la laissait ses juges ( gens du roi ). Pour pouvoir avoir accs aux affaires communes entre particuliers, le Banc du Roi a utilis une vieille coutume qui voulait que, lorsque le dfendeur un procs tait dj entre les mains du Marshal (grand prvt) de la cour (pour un dlit ?) il y avait comptence du Banc du roi. En effet, dans ce cas, le Banc du Roi tait comptent en raison de la personne du dfendeur (ratione personae) pour connatre du litige : parce que le dfendeur tait suppos criminel. Le marshal royal, faisait rgner lordre dans et autour de la rsidence royale. Le stratagme consistait alors supposer un dlit fictif commis autour de Londres, lieu de la rsidence royale. Il fallait donc mettre sur pieds ce stratagme. On plaait au pralable le dfendeur entre les mains du marshal, au motif quil avait soi-disant commis le dlit de trespass vi et armis (outrepasser/transgresser par la force et les armes). Ce motif le rendait justiciable du Banc du roi. Le dfendeur actionn tait donc dj dune certaine manire, sous la garde du roi. On considrait alors que laffaire civile tait jointe au procs criminel. On tait dans le Middlesex. Le dlit de trespass vi et armis entranait le placement sous la garde du marshal, par un Bill of Middlesex (bill = requte ?), la rgion de Londres. La cour royale se trouvait en effet dans le Middlessex. On agissait donc par un Bill of Middlessex . Le shrif charg de lassignation, a qui le bill tait envoy rpondait par un document dit non est inventus (Il na pas t trouv dans le Middlesex) do une autre fiction que le dlit prtendu commis dans le Middlesex : le prtendu dlinquant stait ensuite enfui. Car naturellement, trs souvent, le futur dfendeur civil, prtendu dlinquant, nhabitait pas le Middlesex. Dans ce cas, on mettait un bref de latitat destin faire apprhender le dfendeur l o il se cache et senfuit (quo latitat et discurrit). Il ordonnait de le rechercher l o il se cachait (en fait l o il rsidait tranquillement). Sil rsistait il tait passible des peines sanctionnant le mpris de la Cour (contempt of Court). Toute cette procdure tait fictive. Mme sous Henry VI (1422-1460 et 1470-1), la mainmise du Marshal sur le dfendeur tait purement suppose. En effet, le marshal, de son ct, soccupait de ses propres affaires au moins depuis le milieu du XIVe et ne prenait plus aucune part au procs. Si le dfendeur protestait que tout cela tait grotesque, il y avait contempt of court, une forme adapt du contempt envers le roi et la majest royale.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III Le Banc Commun a vigoureusement protest contre le dtournement de ces affaires qui taient de sa comptence. Il a saisi la Chambre des Lords qui ne lui donna pas raison. Le Banc Commun imagina une contre procdure fictive. La querelle spuisa. Les plaideurs avaient dsormais le choix de saisir lune ou lautre des Cours en la matire. En 1832, la procdure fut dbarrasse de ses fictions. 2. Offensive de lEchiquier contre le Banc commun (XIVe-) Ici encore, lintrt des juges de lEchiquier tait dattirer vers eux des affaires nouvelles confisques au Banc commun. Pourtant, un statut de 1282, sous le roi Edouard I er avait interdit dempiter sur la comptence du Banc commun. L encore, ce fut un stratagme de procdure qui permit de dborder du cadre originel. Ce fut une rgle fiscale coutumire qui fut utilise en loccurrence. Il sagissait dune rgle coutumire en faveur de la Couronne. LEchiquier tait dsireux de faire payer les crances dues au roi. La coutume en question permettait au roi (ou son administration fiscale) de rclamer des redevances non seulement du dbiteur lui-mme, mais aussi du dbiteur du dbiteur. Ctait encore possible auprs du dbiteur de ce dernier et ainsi de suite linfini. Il y avait atteinte (injury) aux droits fiscaux. Ce stratagme permettait donc lEchiquier de trancher certaines affaires communes . Il fut invent au XIVe et on constate quil est courant au XVIe. Pouvoir poursuivre non seulement le dbiteur, mais le dbiteur du dbiteur, et ainsi de suite, permettait de faire en sorte que le premier dbiteur puisse tre solvable. Il suffisait de supposer quun crancier tait, fictivement, dbiteur de la couronne pour attirer un procs devant lEchiquier. Donc, le plaideur qui voulait bnficier de la procdure de lEchiquier et des autres particularits qui y taient lies, intentait sont action devant les barons de lEchiquier. Pour cela il indiquait dans lacte introductif dinstance quil tait dbiteur ou comptable de la Couronne. Avec laccroissement des impts, cette fiction devint de moins en moins une fiction car il y avait de plus en plus de contribuables. Tout le monde tant ainsi plus ou moins dbiteur de la couronne. Mais le lien avec la nature mme de laffaire restait artificiel. Lide tait que le non paiement de ce qui lui tait d par le dfendeur diminuait dautant la solvabilit de demandeur lgard du roi. Le writ utilis tait alors un writ de Quominus sufficiens existit. Le demandeur devenait alors justiciable de lEchiquier. Quominus sufficiens existit : qui diminue/pour empcher la part qui existe (?). Le Banc commun protesta ici aussi contre cette confiscation, en vain. La loi de 1832 supprima ici aussi les formalits du writ de Quominus. De ce fait, la comptence du Banc Commun demeure exclusive seulement en cas des procs fonciers, partageant les actions personnelles : contrats et dlits et autres sources dactions personnelles avec le Banc du roi et lEchiquier. Il y a donc un mouvement gnral qui tend la multiplication et extension des writs. Cest aussi le cas du fait de lactivit des avocats. B. Extensions des writs issues du travail des lawyers 2. Fixation des writs Vers la fin du XIIIe sicle, aprs Bracton ( 1268), il y a un ralentissement de la cration de nouveaux types de vrits par le roi ou ses officier royaux. Ce ralentissement fut le fait du Parlement qui tait alors une institution nouvelle. Cest en effet lpoque qui prcde immdiatement celle du Parlement modle de 1295. Or, le Parlement va tre linitiative dune dcision, au milieu du XIIIe sicle, qui va freiner la cration des writs. Parmi ceux qui sigeaient au Parlement anglais, il y avait des barons. Or, ces barons avaient en quelque sorte t dpossds de leur juridiction (au niveau local) par les juges royaux (cf. supra). Leur pouvoir dopposition par lintermdiaire du Parlement leur a permis dobtenir linterdiction dapporter la moindre modification aux

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III writs forms (brevia formata), aux writs originels, sans le consentement du Parlement. Cette dcision est matrialise dans les Provisions dOxford. Dans les Provisions dOxford 1258 (charte entre Henri III et ses barons), on dcide que : Le chancelier ne scellera nul bref fors (sauf) le bref dusage courant (de cursu) sans le commandement du roi et de son conseil qui sera prsent . Or le conseil du roi sexprime notamment cette poque en Parlement . Le Parlement veut donc prendre part la formation des writs. Cette mfiance la prolifration narrte cependant pas compltement lvolution. Linterdiction des crations fut rpt par le second Statut de Westminster en 1285. Mais on va tout de mme reconnatre la chancellerie le droit dtendre un type de writ dj existant, dans un cas semblable o il ny en aurait pas dj un. Donc, dans le cas o il ny a pas de writ, on peut chercher si cela ne ressemble pas un autre cas o il existe un writ. Si oui, la Chancellerie peut alors procder par analogie elle permet la pratique du brief in consimili casu (dans un cas identique). Cela lui permet dtendre le domaine dun writ existant une situation semblable pour laquelle il ny avait pas de writ. Cest lorigine des writs on the case (brevia in casu)5. Ils rappellent la formule in factum de ldit du prteur romain. Nous verrons concrtement cette pratique en II. Mais dans lensemble, en dfinitive, il faut bien dire que la Chancellerie, et le roi, perdaient la matrise des actions et la rpartition des types daffaire entre les cours. La cration de brefs nouveaux se ralentit. Les Cours y taient hostiles. Ce grand ralentissement de la production de nouveaux writs permit dlaborer un classement (car il y avait stabilisation).

Writ et contre-writ (a) et extension par consimili casu : on a dj accord un writ de cette sorte dans tel type de cas (b). La pratique va encore engendrer dautres writs, notamment dans le domaine contractuel. 2. Writs in consimili casu : lexemple de la responsabilit contractuelle En dehors de cela, aucun autre writ ne peut thoriquement tre obtenu en la matire, cause des Provisions dOxford (1258). Or, au XIVe sicle, des affaires nouvelles qui ne rentrent pas dans les cases prvues jusquici arrivent devant la justice. Les parties et leurs avocats veulent quelles soient entendues par les juges royaux. Exemples (ils concernent presque tous des chevaux) : Dans une affaire datant de 1348, le propritaire dun cheval se plaint de ce que lorsquil a pris le bac pour traverser la rivire Humber, ce bac a sombr parce quil avait t trop charg par le passeur. Le propritaire a perdu son cheval qui sest noy. Il engage une action contre le passeur. Autre affaire datant de 1369 : un propritaire agit contre un vtrinaire ngligeant qui a laiss mourir son cheval. Affaire de 1372 : un propritaire de cheval se plait du travail dun marchal-ferrant qui a estropi sa bte en la ferrant. Dernier exemple : affaire de 1374 dans laquelle un client se plaint quun chirurgien lui a endommag la main lors dune opration. Dans ces cas prcis, il nest pas question dutiliser les writs de debt, ni detinue, ni account, ni covenant. On a donc appliqu le systme du cas similaire in consimili casu, admis nous lavons vu en 1285 par le second
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Extrait du Statut de Westminster de 1285 : Walker & Walker p. 25 .

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III Statut de Westminster. Le modle fut pris sur le writ de trespass / latin transgressio (franais outrepasser (atteinte, violation), au sens concret et au sens abstrait). Voyons quelle tait cette action. Dans lexemple de ce qui pour nous apparat comme un contrat entre le propritaire dun cheval et le marchal-ferrant, la responsabilit de ce dernier ne pouvait tre engage selon les writs classiques. Et puisque la cration de nouveau writs tait devenue particulirement difficile cause des Provisions dOxford de 1258, on a donc cherch un cas similaire dans les writs existants (consimili casu). c. Trespass on the case On a utilis trespass en estimant quil y avait un acte rprhensible lgard des biens du propritaire. Le writ a alors t tendu on the case , cest--dire laffaire en question. Cela aboutit ce que lon appelle un writ de trespass on the case. Cela donne par exemple le writ de Trespass on the case contre un marchal-ferrant : Le roi au shrif de L., salut. Si J. vous donne les srets pour poursuivre sa plainte, [] pour montrer pourquoi alors que le dit J. a donn un certain cheval R. N. (lieu = tel endroit), et suffisamment pour le ferrer : le dit R. a mis un clou dans le vif du pied du dit cheval, de telle manire que le cheval a t de toutes manires estropi (diminu) ; pour le dommage du dit J. 1000 shillings, comme il le demande. Et que lon indique le nom des garants et ce writ, Tmoins etc Le fait dutiliser consimili casu pour les writs on the case permit dtendre encore le nombre des writs. Nanmoins il faut dire quil sagissait en fait dextensions fondes sur les writs originaux. De nouveaux droits furent donc protgs par de nouvelles actions. Un autre exemple. Trespass ne protgeait pas des actions causes indirectement. Mais avec Trespass on the case on pouvait le faire. Ex. : si quelquun avait laiss tomb une bche sur la route et que cela fait trbucher un cheval. En plus de cela, trois formes dactions importantes sont apparues avec trespass on the case : ejectment, trover et assumpsit. Prenons un seul exemple : Ejectment Laction dejectment est lorigine laction dun locataire qui veut rcuprer la terre donne bail et de laquelle il a t chasse injustement. Il y avait trespass (atteinte). Puis, cette action a t tendue la proprit libre par une fiction invraisemblable. Les propritaires y ont eu accs lorsquun tiers les privaient de leur bien. Les propritaires ou leurs avocats ont voulu viter lencombrement des actions relles (Banc commun, car civil) en utilisant cette autre action : ejectment (Banc du roi, car trespass = dlit). Le propritaire prtendu devait allguer lexistence dun bail de sa terre un locataire fictif que lon appelait toujours avec la pratique John Doe (biche). John Doe (le locataire) allguait son tour quil avait t luimme chass (ject) par un deuxime personnage fictif Richard Roe (chevreuil) (ou William Styles) : cest fictivement le locataire de celui qui dtenait la terre (le dfendeur). Lavocat du demandeur crivait une lettre au dfendeur en se faisant passer pour le locataire de ce dernier (celui qui dtenait la terre : son bailleur). Par cette lettre, il lui demandait de se dfendre et il signait your loving friend Richard Roe . Cest donc un problme fictif de bail qui sert par extension rsoudre un litige entre propritaires. Laction qui avait la forme de laction dun locataire expuls, permettait donc par action on the case (sur le modle de trespass), un propritaire de revendiquer la terre dont il avait t dpossd. Pour cela on mettait en jeu deux locataires fictifs.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III Cette action a supplant les actions relles et est devenu la formule universelle pour rcuprer une terre. Cette action disparut avec le Common Law Procedure Act de 1852. Laction actuelle possession action accessible toute personne qui prtend tre propritaire, date de 1875. Il y a encore bien dautres exemples de ce type en droit des contrats, mais il nest pas possible de tous les tudier. On aura vu cependant dans quel esprit ce droit sest dvelopp. Conclusion : Ds la fin du XIIe sicle (poque de Glanvill), le droit anglais commence dj prendre la forme dun commentaire sur les writs (Pollock et Maitland). Bracton crivait : Autant dactions, autant de writs . Le writ est le point central de laction judiciaire et le commentaire rsulte de lanalyse de cette action. Le point final est bien-sr le jugement, avec lexcution ventuelle qui suit. Au XVIIIe sicle (poque de Blackstone), prenons lexemple dun homme qui on a caus un prjudice. Il devra, lui ou son avocat, dterminer tout dabord quelle est la formule daction introduire. Il faut choisir parmi tous les writs : ceux que nous avons vu ensemble mais aussi tous les autres qui nont pas t voqus (trop long et fastidieux ici) : writ of right, debt, de Nouvelle dessaisine, de Mort dancestor, de dette, de trespass, etc. Il est trs important de ne pas se tromper car le choix est irrvocable. Le demandeur ne peut en effet plus modifier son choix en cours dinstance. Le choix nest pas un choix de termes spciaux, cest bel et bien le choix de mthodes de procdures particulires. Cela va donc avoir des consquences sur : la comptence de la Cour de justice. La comparution du dfendeur (ou contumace). La confrontation des plaidoiries en vue de dgager des points de droit ou de fait appropris laction. Lapport et lapprciation des preuves. Les voies dexcution. La peine encourue. Lapprciation des excuses pour non comparution. Autres moyens dobtenir un dlai (moyens dilatoires). Tous ces lments se cachent derrire une formule daction et varie dune action une autre. Sur chaque action va se cumuler une srie de prcdents judiciaires. Chaque action va donc avoir ses propres prcdents. Ce sont les cours qui vont dterminer les conditions ncessaires pour que telle action aboutisse. Elles dterminent aussi quel seront les effets de chaque action. Cest ainsi que la Common Law sera labore, par les dcisions des cours de justice. La clef de toute la Common Law rside dans la conjugaison des writs avec les dcisions de justice. La Common Law permet de saisir la fois la force du prcdent mais aussi le caractre criminel ou quasi criminel du droit anglais. Les dcisions de justice ne sont que la suite lgale des ordres royaux contenus dans les writs. Elles mettent en uvre les ordres du roi. Le jugement est ensuite revtu de lautorit royale. Les travaux sur les writs vont donc se doubler de travaux sur les prcdents. La conjugaison writs et dcision judiciaires explique la lenteur de la formation de la Common Law. Les dcisions vont en effet tre beaucoup plus nombreuse en ce qui concerne la procdure quen ce qui concerne le fond du droit. De plus, la technicit de la procdure va se complexifier (jusquau XVIe sicle). Cest de la procdure quest issue toute la Common Law. On est donc de ce fait loin de nos catgories juridiques issues de droit romain. Ici, il faut plutt distinguer comme le font les auteurs anglais Maine & Maitland entre : Substantive law : le droit envisag dans sa substance, cest--dire lensemble des rgles de fond.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III Adjective law : la procdure, lensemble des rgles de forme.

Daprs ces auteurs, la procdure (adjective law) a un grand ascendant sur les rgles de fond. Daprs Maine, les rgles de fond ont t scrtes dans les interstices de la procdure. Pour Maitland (qui compare chaque branche de la procdure un trou de pigeon comp. niche) : chaque trou de pigeon de la procdure contient ses propres rgles de substantive law (fond). Traditionnellement en Angleterre, la procdure est linfra-structure sur laquelle a repos la Common Law. Daprs Maitland qui crit fin XIXe dbut XXe, aprs la suppression des diffrentes formules daction : Les formules daction, nous les avons enterres ; mais, du fond de leur tombeau, elles nous gouvernent encore . Les Recueils Les types de writs sont dsormais groups par la chancellerie dans un Registre. Au XVe sicle, aux alentours du rgne dHenri VI (1422-1472), on a une liste peu prs complte des writs. Puis, au XVIe sicle, cette liste est dfinitivement fixe et reproduit par limprimerie. En 1531, William Rastell imprime le premier le Registre de tous les writs (Registrum omnium brevium). Il fut ensuite rimprim en 1553 et 1595. Dautre part, Theolall publie de son ct Le Digest des Briefs originals et des choses concernants eux (Law french) en 1579. Comme lindique le titre : les choses les concernant , dsormais le droit anglais va prendre la forme dun commentaire sur les writs. On pratique comme on avait fait lgard du droit romain ancien. Pour terminer, une dernire dition parut en 1687 (par R. et E. Atkins). Les commentaires Les historiens se sont intresss aux manuscrits de writs anciens, mais aussi aux commentaires des auteurs. Au XIIIe sicle, le nombre de manuscrits de ce genre saccrot. Au XIVe sicle lactivit de la justice augmente. Les juristes mais aussi les grands propritaires fonciers, les communauts religieuses et laques font des actions en justice. Tous ont besoin de ces formules de writs qui sont autant de cls de la justice. Autant de brefs, autant dactions disait Bracton. Les manuscrits les clairent ce sujet. Trs tt, des ouvrages ont t constitus. Ils sont principalement composs de writs : Old Naturia Brevium, slection compose lpoque dEdouard III (1327-1377). Tractatus attribu Glanville, vers 1189. De Legibus de Bracton (XIIIe). Lorsque lon compare tous ces documents, on constate que la liste des writs varie. 39 writs dans le Tractatus attribu Glanville (v. 1189). 46 writs dans un manuscrit datant du dbut du rgne dHenri VI (dbut XVe). 14 groupes de ldition imprime en 1687. Ces collections et commentaires rappellent encore lEdit du prteur romain, affich, dit et comment. La fin des writs On a vu la clture des writs , avec linterdiction pose par le Parlement en 1258 (Provisions dOxford). Lgislation du XIXe sicle : Le XIXe sicle est considr en Angleterre comme le sicle des grandes rformes juridiques. Et parmi les rformes les plus importantes, signalons celle du systme des writs. La plupart des formes dactions ont t abolies en 1832 et 1833. 1833 : abolition de presque toutes les actions relles. A partir de l, les actions ont dbut par une seule forme de writ. On insrait sur le writ, dans lespace prvu cet effet la mention de la nature de laction. Aprs 1852, il ne devint plus ncessaire dtablir la forme de laction dans le writ uniforme (writ of summon). On tait plus oblig de dterminer le choix du writ. Dsormais, plusieurs actions pouvaient mme tre rassembles dans le mme writ (Common Law Procedure Act de 1852). Cependant, le plaideur devait tout de mme aprs cette date observer les rgles des prcdent en matire de plaidoirie.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE III Fin des writs, les Judicature Acts 1873-1875 : abolition finale des formes daction. En 1875, la forme (le formulaire) du writ originel fut encore change. La substance de la demande est signale au dos mais plus dans des termes techniques. En 1980, la formule du writ immemorial fut finalement abandonne. Le dernier writ dlivr au nom de la reine, la t le 2 juin 1980. On a ensuite gard le nom de writ pour dsigner ce qui tait dsormais une simple notice pour comparatre (notice to appear). Cela dura encore 20 ans. Cela est aujourdhui remplac par un formulaire de plainte (claim form). Maitland (auteur du dbut XXe sicle) a crit les formes dactions ont t enterres, mais de leurs tombes, elles gouvernent encore . Le changement qui a eu lieu partir de 1832 a t un changement de la procdure. Cela na pas chang le droit qui avait t cr par lusage de ces formes daction (substantive law). La structure complexe a t enlev (en fait il y a toujours bien sr de la procdure, mais plus simple) : il reste le substantive law. Pour aller plus loin : Henri LVY-HULLMANN, Le systme juridique de lAngleterre, Paris, 1928 (1999). H. G. BAKER, An Introduction to English Legal History, London, 2002. R. C. VAN CAENEGEM, The Birth of The English Common Law, Cambridge, 1973 (1988). R. C. VAN CAENEGEM, Royal Writs in England from the Conquest to Glanvill, Selden Society vol. 77, 1959.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV

CHAPITRE IV LE PROBLME DES SOURCES LCRITURE DUN DROIT NON CRIT

Les sources sont mises par crit. On peut distinguer les crits officiels loi et records (I) des crits officieux reports et livres faisant autorit (books of authority) (II). I. LES CRITS OFFICIELS La loi (A) et les jugements enregistrs officiellement, que lon appelle les records (B). A. La loi Elle mane du roi assist dun conseil quil domine dans un premier temps, puis dun conseil largit qui va devenir le Parlement. On peut donc distinguer les premires lois (1) du Statute law manant du Parlement (2). 1. Les premires lois Les lgistes qui conseillent Guillaume le Conqurant et ses successeurs sont des hommes dEglise. Ils sont nous lavons vu forms au droit romain et au droit canonique. Nous avons vu aussi que malgr cela, le droit crit navait pas pu simposer et que la Common Law avait pris le dessus. Mme si les lois anglo-saxonnes taient respectes par les nouveaux arrivants normands et que ceux-ci apportrent leur droit, il fallu tout de mme que le roi lgifre dans certains domaine (pour des problmes nouveaux ou pour lesquels ils voulait intervenir). Ce fut donc dans un premier temps (avant la cration du Parlement) le rle du roi et de sa cour (Curia Regis). Le roi, les grands (devoir de conseil) et les lgistes lgifrent au nom du roi. Voyons trois rgnes particuliers avant lapparition du Parlement. a. Guillaume le Conqurant (1066-1087) Il organisa la sparation des juridictions laques et ecclsiastiques. Les ecclsiastiques ntaient donc plus jugs par des cours laques, mais par leurs propres cours dEglise (consquence de la Rforme Grgorienne). Le roi se rservait nanmoins un contrle important sur lEglise. Parmi ses autres lois, il fixa la procdure criminelle dans les procs entre personnes dorigines diffrentes. Il rglementa : les ventes, la juridiction des cours de hundred et de comt, on dit quil abolit la peine capitale (!). Il confirma les textes quil attribuait Edouard le Confesseur, donc des loi anglo-saxonnes. (Quadripartitus, systmatisation des lois anglo-saxonnes et autres, en latin ??).

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV b. Henry II (1154-1189) A cette poque les officiers du roi et les juges royaux prennent de plus en plus dimportance. On lgifre sur : les relations avec lEglise, les pouvoirs locaux, la rpression des crimes les tenures foncires

Cela donne des textes qui portent le nom de Constitution ou dAssise. Exemples : Constitutions de Clarendon (1166) sur le jury en matire criminelle Constitutions de Northampton (1176) Assise de Windsor (1179) : la Grande Assise organisait les procs foncier sur le plan du droit (au ptitoire : mettant en cause lexistence dun droit rel immobilier) Elle prvoyait le choix entre une enqute (recognitio) suivie du verdict (veredictum) de 12 jurs chevaliers, et (ou ?) le duel judiciaire aprs serment. Assizes dArmes (1181) : ? Assize des Forts (1184) : ? Petty Assizes (dates). Elles prvoient 4 writs pour des revendications au possessoire : Nouvelle dssaisine, Mort dAncestor, utrum (bien ecclsiastique ou laque) et dernire prsentation. Henry II est le roi des grandes rformes judiciaires qui permirent le dveloppement de la Common Law. c. Jean Sans Terre (1199-1216) Le texte le plus important a voir le jour sous le roi Jean est un texte qui a t adopt bien malgr lui. Il sagit bien sr de la Grande Charte de 1215. Cest nous lavons vu un acte important : le plus important de cette poque, en particulier au niveau de lhistoire constitutionnelle anglaise. Cette Charte a t ensuite confirme en 1225 (beaucoup considre que cest lgalement la date de la Grande Charte). On peut dsigner cette dernire version par Stat. 9 Hen. III . Contenu. Javais voqu brivement le contenu de la Charte dans la partie consacre la naissance du Parlement. Rappelons le et prcisons. Elle comprend : Affirmation des liberts (privilges) de lEglise. Les hommes dEglise ont pris une large part aux ngociations (Stephen Langton) et surtout llaboration du document. Les revendication de lEglise sont donc situes en dbut de Charte. Clauses qui mettent un frein au pouvoir royal au niveau fodal (abus du roi). Clauses relatives au commerce. Clauses relatives au gouvernement central. Clauses limitant larbitraire royal (art. 39). On peut considrer qu partir de la Grande Charte le Parlement est en formation et quil est lorigine dun certain type de lgislation. Il faut noter que les rois continuent de leur ct lgifrer. On a donc par exemple sous le successeur du roi Jean, Henri III (1216-1272) : les Provisions dOxford de 1258 (vrifier si cela mane du roi seul : charte entre le roi et ses barons). Elle limite la cration des writs : il faut laccord du Parlement. Et de lautre ct des Statuts manant du roi et de son Parlement, comme par exemple les Statuts de Merton (1235-1236) qui portent principalement sur du droit priv (cela nest pas appel ainsi lpoque). A ses dbuts, on dit que le Conseil sige in parliamento , en parlement Notons que de 1216 1307 on compte 67 parlements (1307 : dbut du rgne dEdouard Ier, que nous retrouverons un peu plus tard).

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV 2. Statute Law, Acts, (Bills) Forme (a) et contenu (b) et enregistrement (c) de la loi. a. Forme des textes Les Statuts ntaient pas promulgus. On utilisait une rgle de Common Law, fonde sur une dcision de 1366. Daprs elle, il tait inutile de publier officiellement un Statut pour que la loi soit applicable. Car aussitt que le Parlement avait arrt quelque chose, le droit prsume que tous le connaissent, puisque le Parlement reprsente le corps complet du royaume . On prenait donc seulement des mesures administratives pour diffuser la connaissance de la nouvelle loi dans les campagne et dans les bourgs. De plus on demandait aux parlementaires eux-mmes dinformer les lecteurs sur leur activit lgislative. Par ailleurs, il faut souligner que le statute law est domin par deux fictions : Premire fiction. La session du parlement ne dure quun jour. Daprs cette fiction, un Statut entre en vigueur le premier jour de la session au cours de laquelle il est pass. Cette rgle a dur jusqu la fin du XVIIIe sicle. Cela avait donn lieu de svres critiques. Exemple, si deux textes contradictoires taient adopts lors de la mme session, on ne savait pas lequel abrogeait lautre. Par ailleurs, il y avait un effet rtroactif au dbut de la session Le Statut avait une existence lgale avant mme davoir t conu. En 1793 un statut supprima cette rgle. Dsormais le clerk du Parlement devait faire figurer par endossement (endorsment) sur chaque Act, aprs son titre, les jours, mois et anne o il aura t pass et o il aura reu la sanction royale (royal assent). De plus un tel endossement devait tre considr comme faisant partie du dit Act et tant la date de sa mise en vigueur (of its commencement) lorsque aucune autre date ny aura t prvue . On donne un nom global pour tout ce qui a t vot. Ce nom a vari au cours du temps. Aux XII e et XIIIe sicles, avant que le Parlement ne se fixe Westminster, on lgifrait dans des assembles tenues dans diverses villes. On donnait aux statuts, le nom de la ville en question. Exemple : Statute de Merton (1235), Statuts de Marlborough (Marlbridge) (1267), de Westminster, Gloucester, Winchester. Lorsque le Parlement sest tabli Westminster, on a numrot les statuts : Westminster I, II, III. Mais trs vite, on a cherch dautres moyens. On a donn les premiers mots du texte (comme le faisaient les hommes dEglise pour leurs textes). On a aussi donn un titre selon lobjet de statut : statut de Mainmorte, de Bigamie, de Maintenance. Sous Edouard II (1307-1327), on a encore chang la rgle en donnant lanne du rgne du roi alors en place. Exemple : 15 Richard II = la quinzime anne du rgne de Richard II. Deuxime fiction. Dans lunique journe de session (1re fiction), le Parlement ne vote quune seule fois. Daprs la seconde fiction selon laquelle le Parlement nmettait quun statut par session, on rangeait donc par rubriques les diverses dispositions votes par le Parlement. Ces rubriques (capita) taient souvent assez courtes. Elles correspondent aux sections des lois anglaises modernes. On a donc ajout la mention de lanne du rgne, le numro de la rubrique ou chapitre (caput), pour prciser de quel texte il sagit. Exemple : 15 Richard II, c. 5 : statut de la 15e anne de Richard II, chapitre 5 (texte sur la mainmorte). Cette mthode sinstaure au XIV e sicle et va se maintenir. Il faut savoir quil y avait de nombreuses sessions dans lanne, quelles taient courtes et que la mort du roi entranait la dissolution du Parlement. On a commenc numroter les session dune mme anne (I, II, III). Il sagissait du mode lgal de dsignation des statuts. On lutilisait notamment en justice. On pouvait donc tre dclar non recevable si on se trompait dans sa requte en faisant une erreur de chiffre. Il y eut ensuite une rforme. On a pas abrog les anciens procds, on les a amend. Cest ce que certains auteurs appellent l individualisation des actes du Parlement (LU).

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV Certains chapitres sont en quelque sorte devenus indpendants dans la loi dicte au cours dune mme session. On a arrt denvisager le statut dans son ensemble, pour isoler les Acts en particulier. Les Acts ainsi individualiss sont devenus statuts . Exemple : en 1535, Henry VIII rglemente les Uses (anctre du Trust) dans un Act qui devient Statute of Uses, mme sil ne sagissait que dun seul chapitre du Statut de la 27e anne du rgne dHenry VIII (cest un act quon appelle statut). Par la suite, au XVIIIe sicle, certains acts reoivent un intitul spcial au sein dune mme loi. Chaque acte est ainsi non seulement considr part, mais en plus il a dsormais une date de naissance qui lui est propre. On distingue donc dsormais de plus en plus les diffrents acts contenus dans un Statut. Enfin, une rforme de 1896 a dcid que lon devait donn un titre court (short title) chaque acte. Cette pratique pouvait stendre aux textes antrieurs les plus importants. Dans le cas de ces textes anciens, on ajoutait le nouveau titre lancien (pas de remplacement !). Donc on garde lindication de lanne du rgne, la session, et les chapitres. b. Contenu Il nest bien entendu pas question de dresser la liste de tous les statuts ou de tous les acts du parlement anglais. Cependant quelques exemples serviront montrer les domaines dans lesquels le Parlement intervient ainsi que la porte de ces interventions. On peut considrer quil existe trois principales priodes dans lhistoire de la lgislation parlementaire. Celle qui va de la priode daprs la Grande Charte Edouard Ier (inclus), la priode de la dynastie des Tudor (fin XVe dbut XVIIe) et enfin le XVIIe sicle. . Lpoque dEdouard Ier (1272-1307) Edouard Ier a t surnomm le Justinien anglais . Lempereur Justinien (527-565) voulait restaurer la grandeur de Rome notamment intellectuellement, en levant un monument au droit. Le rsultat fut la publication de ces oeuvres majeures que sont le Code et le Digeste. La comparaison doit cependant tre considre avec prcautions car si Edouard I er est lorigine dune lgislation abondante et de qualit, le roi nest bien sr pas un compilateur (comme Justinien). Cette pratique est compltement trangre au droit anglais. Si Edouard Ier a fait des rformes dans le domaine du droit public, cest surtout dans ce que nous appelons aujourdhui la droit priv quil a agi par la loi (parlementaire). Cest la cas en particulier dans le domaine de la proprit ou des contrats. Les statuts dEdouard Ier devaient donc tre connus des juristes spcialiss dans ces problmes de la vie quotidienne. Statuts les plus clbres : Westminster I (1275) et II (1285). Le deuxime prvoit nous lavons vu les brevia in consimili casu (writs tendus un cas similaire). Le Statut de Gloucester (1268) fixe les rapports des propritaires fonciers et de leurs preneurs terme, les rgles de la lgitime dfense et la comptence des cours locales. Statut de Winchester (1286) sur la police du royaume. Deux Acts confirment ou tendent les dispositions de la Grande Charte (1297). Statut du Pays de Galles (1284). Il introduit au Pays de Galles les rgles applicables en Angleterre.

. Sous la dynastie des Tudor (1485-1604) Deux souverains ont t particulirement importants en ce XVIe sicle. Il sagit du roi Henri VIII (15091547) et de la reine Elizabeth (I) (1558-1603). Ils ont tous deux connu deux longs rgnes.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV En voici quelques exemple : Act qui runit la Pays de Galles la couronne (1536). Cration ou dveloppement de juridictions spciales : Admiralty, Bankrupcy et Star Chamber. Mais lactivit principale de ces deux souverains en matire lgislative sexera au sujet de la religion , du commerce, de lindustrie et de lagriculture et du droit criminel . Quelques mots sur chacun de ces domaines : Religion. LAngleterre connat la Rforme de lEglise sous les Tudor. Elle rompt avec Rome. Cette rupture est sanctionne par une srie dActs. On aboutire ainsi au statut moderne de lEglise dAngleterre (Church of England). Les Acts dHenri VIII (1532 et 1534) et dElizabeth (1558 et 1562) dans ce domaine sont appel acts of supremacy. Ils tablissent en effet la suprmatie de la Couronne en matire ecclsiastique. Dautres Acts suivrons sous leurs deux rgnes, qui rgleront les choses plus en dtail : nomination decclsiastiques, mariage des prtres, fixation de la liturgie Commerce, Industrie et Agriculture. LAngleterre du XVIe sicle se transforme profondment dans ces domaines. Dsormais, le commerce nest plus focalis en mer mditerrane mais de manire beaucoup plus large dans lAtlantique voire bien plus loin. LAngleterre va passer au premier plan en matire de commerce (grande puissance maritime). Le pays va tre transform par le mercantilisme : lEtat se donne les moyens de se procurer les richesses premires. Les Tudor vont tenter de diriger cette volution par un certain interventionnisme : lutte contre la spculation sur les marchandises et les denres de premire ncessit Droit criminel. Ce domaine a t moins influenc que les deux autres. On ajoute de nouvelles rgles et de nouvelles varits dans les catgories de felony (crime grave) et de treason (trahison ?). Laction de trespass engendre dsormais une action civile alors quelle avait auparavant un caractre mixte (quasi-criminel). Cependant, la vraie rforme en matire criminelle naura lieu quau XIXe sicle. . Le XVIIe sicle Citons parmi un ensemble dacts (Petition of Right (1627), de lAct supprimant la Star Chamber et autres juridictions dexception et de lAct of Settlement de 1700), lHabeas corpus act de 1679 et le Bill of rights de 1689. - LAct dAbeas Corpus (1679) Writ dorigine mdivale et acte du Parlement vot en 1679 (afin de faciliter la mise en oeuvre du writ). Aujourdhui, lhabeas corpus renvoie tout la fois une procdure judiciaire bien prcise et un symbole des garanties offertes par le droit anglo-amricain aux liberts individuelles. Le writ (dit de prrogative ) a pour but de limiter aussi strictement quil se peut les possibilits de dtention dun sujet (ou citoyen ). Son objet nest en aucune faon de dterminer linnocence ou la culpabilit du dtenu, mais uniquement de vrifier la lgalit de la dtention en exigeant qu'elle soit justifie par des motifs recevables en droit, dfaut de quoi la personne emprisonne devra tre largie. Le writ dhabeas corpus Il fait partie des prerogative writs. Ceux-ci rsultent de la volont de la Couronne, au Moyen ge, de contrler lexercice de la justice et de remdier aux erreurs et aux abus commis en la matire. Jusquau XVIIe s., ces writs sont mis en oeuvre par les cours royales (Banc du roi, Plaids communs, chiquier, Chancellerie) ou, directement, par le Conseil priv du roi. On peut mentionner les brefs suivants :

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV certiorari (demande de communication des archives dun tribunal pour vrifier la lgalit dune dcision) ; prohibition (interdiction signifie un tribunal de continuer lexamen d'une affaire au motif dincomptence) ; mandamus (ordre donn un tribunal de se saisir dun cas ou de rendre une dcision prcise) ; quo warranto (information ouverte contre une personne ou une collectivit souponnes davoir usurp un droit ou une fonction appartenant la Couronne) ; de homine replegiando (ordre donn un shrif de librer (dlargir) un dtenu ou de le remettre la garde dune personne nomme dans le bref) ; mainprize (remise dun dtenu la garde dune personne qui sen portera garante) ; de otio et atia (libration (largissement) dun dtenu sur la supposition que son incarcration a t motive par la haine ou la malveillance). Les trois derniers brefs mentionns ont pour objet spcifique la protection de la libert des sujets. Pour des raisons diverses, leur mise en oeuvre se rvle complexe et peu efficace. Cest pourquoi le bref dhabeas corpus les supplante progressivement. Son existence est atteste sous Edouard Ier (1272-1307). Il assume trois formes principales : habeas corpus ad respondendum : pour sassurer de la comparution d'une personne en justice, habeas corpus ad subjiciendum et recipiendum : pour forcer un shrif produire devant une cour une personne dtenue pour un motif criminel. Cela amne un juge (appliquant la common law) se prononcer sur le caractre lgal ou non de la dtention dune personne et, le cas chant, ordonner sa libration. habeas corpus ad faciendum et recipiendum : dans une action civile, pour quune personne soit juge par un tribunal suprieur. Au XVe sicle, le writ dhabeas corpus est utilis par les tribunaux de common law (Banc du roi, Plaids communs). Ces cours estiment que les personnes qui sont de leur ressort peuvent en bnficier. Le writ en vient de plus en plus frquemment viser des personnes incarcres sur lordre direct du chancelier. Il a alors la forme de lhabeas corpus ad subjiciendum et recipiendum. La formule dbute le writ sadresse au gelier et non au prisonnier. Il sagit dun ordre de produire le prisonnier devant la Cour : Aie le corps [la personne du prisonnier], [avec toi, en te prsentant devant la Cour] afin que son cas soit examin . Le writ dhabeas corpus ad subjiciendum et recipiendum tait destin enjoindre celui qui dtient une personne de la produire devant la Cour du banc du roi (Court of the King Bench) afin dexpliquer les motifs de la dtention. Il renforce la libert individuelle. Au XVIe sicle un conflit de comptences va saggraver. Il oppose les tribunaux de common law lensemble des juridictions places sous lautorit du souverain (comme la Chancellerie, Chambre toile, chiquier, Haute Commission, Cour des Requtes, Amiraut) ainsi quau Conseil du roi. Petit petit, le writ dhabeas corpus acquiert alors une porte qui va bien au-del de la simple procdure. Il apparat aux yeux des common lawyers comme lexpression mme des principes de justice gale et rgulire formuls dans la Grande Charte. Certaines garanties individuelles, nous lavons vu, avaient en effet dj t obtenues par la Grande Charte de 1215. On peut considrer que lart. 39 de la Charte est lanctre direct de lhabeas corpus et le fondement des liberts individuelles. ( Nul homme libre ne sera pris ou emprisonn ou dessaisi [de ses terres], ou mis hors-laloi, ou exil ou ruin de quelque faon que ce soit, et nous ne marcherons pas sur lui ni nenverrons [nos gens] contre lui, si ce nest par le jugement de ses pairs ou selon la loi du pays )

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV Les circonstances particulires du XVIIe sicle (opposition du roi et de son Parlement notamment) placent le writ dhabeas corpus au cur de controverses qui relvent de linterprtation constitutionnelle. A cette poque il y a une opposition entre la prrogative royale et les droits et les liberts des sujets tels que les entendent les common lawyers et leurs allis du Parlement. Le writ dhabeas corpus se charge donc dune valeur proprement symbolique et devient une arme de nature idologique. La place quoccupe lhabeas corpus dans les dbats de la priode des Stuart (dynastie qui rgne partir de 1603 et jusqu 1714) tient aussi au fait que le droit anglais, en matire de liberts publiques, comporte encore de nombreuses incertitudes. La preuve en est fournie lors du procs Darnel de 1627. Le procs Darnel de 1627 Darnel et quatre autres sujets sont arrts per speciale mandatum regis pour avoir refus de souscrire un emprunt forc. Le roi Charles Ier contourne en effet lobligation traditionnelle du consentement limpt (les impts doivent tre approuvs par le Parlement) en recourant un emprunt forc. En application du writ dhabeas corpus, ils sont traduits devant le Banc du roi et demandent tre librs. En effet, sur un writ dhabeas corpus, le Banc du roi se saisit de laffaire (laffaire Darnel, The Darnel case, ou affaire des cinq chevaliers, The Five Knights Case). La dcision rendue met en relief les ambiguts de la situation juridique en dbat : les prisonniers devront rester en dtention en attendant leur procs ; le roi possde le pouvoir de faire emprisonner qui il veut et, dans un tel cas, la cour ne peut ordonner la libration (llargissement) sous caution ; la cour peut se prononcer sur les raisons fournies pour justifier la mise en arrestation mais, si aucun motif nest apport, elle ne peut contester la lgalit de la procdure applique ; la cour conserve, cependant, la possibilit dengager des consultations avec le monarque sur de telles affaires. Deux logiques sentremlent dans ce discours (autorit royale contre liberts individuelles). Ces deux logiques se confrontent. Cela resurgit lanne suivante au fil des dbats relatifs la Ptition du Droit. Le Parlement ragit en prsentant au roi la Ptition des droits (Petition of Rights) quil accepte aprs beaucoup dhsitation, le 26 juin 1628. Sous la forme respectueuse dune supplique au roi : Le Parlement rappelle la rgle du consentement limpt, il se plaint de violations rcentes de des principes de la Magna Carta dont il cite larticle 39 (voir cidessus). Il demande au roi dy mettre fin. Pour les parlementaires, le monarque ne peut emprisonner ses sujets sans motifs ni sans respecter les formes dun procs. Le roi Charles Ier donne sa sanction la Ptition, qui devient un des documents majeurs de la tradition constitutionnelle anglaise. Mais le Parlement est dissous lanne suivante et nest plus runi pendant onze ans. Puis la guerre civile tout comme la dictature de Cromwell seront peu propices aux respect des droits. La question revient en force aprs la restauration des Stuart en 1660, avec une opposition de plus en plus vive entre le parlement et la Couronne. Les lections au Parlement de mars 1679 ont donn une nette victoire lopposition (royale ?), et Shaftesbury et ses amis dominent le nouveau gouvernement. Le premier bill dExclusion est prsent alors et approuv par une confortable majorit de voix. Charles II met un terme provisoire cette entreprise en suspendant le Parlement au mois de mai.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV Cest le dernier jour de la session, le 27 mai 1679, que Shaftesbury russit faire voter ( une trs faible majorit, que certains attribueront un dcompte fautif des voix) lActe dHabeas Corpus, auquel on donne aussi parfois le nom de Shaftesbury Act. Contenu de lAct dhabeas corpus Le texte fait de lhabeas corpus ad subjiciendum la forme prdominante du writ. Il va aussi en corriger certains dfauts pratiques mentionns. La protection de la libert du sujet se fonde sur la double assurance dun examen rapide de la lgalit des motifs de tout emprisonnement criminel et dun procs galement rapide pour les prisonniers en attente dtre jugs. On peut en rsumer la teneur de la manire suivante : Par lact dHabeas corpus de 1679, on dcide que :
Un juge de nimporte quelle cour suprieure (Banc du roi, Plaids communs, Chancellerie, chiquier), sur prsentation dune copie du mandat darrt ou sur laffirmation sous serment que cette copie a t refuse, doit immdiatement dlivrer une ordonnance dhabeas corpus. Lofficier de la Couronne qui dtient la personne cite par lordonnance doit se prsenter avec la dite personne dans les trois jours devant le juge qui la signe. En labsence de dlit ou lorsque les charges sont manifestement insuffisantes, le juge fait librer la personne. Sinon, sauf en cas de trahison ou pour les crimes les plus graves (felonies), le juge fixe une caution. La personne libre sous caution ne peut tre nouveau incarcre pour les mmes motifs sans laccord de la cour laquelle appartient le juge qui a ordonn la caution. La caution doit tre raisonnable. Les personnes dtenues pour trahison ou felony et non librables peuvent exiger dtre juges ds la prochaine session de la Cour du Banc du roi (= rapidement) Le lieu de dtention dune personne ne peut tre chang que pour quelques motifs prvus par la loi. Elle ne peut en aucun cas tre transfre outre-mer ni en cosse, hors du ressort des tribunaux anglais.

Le juge qui ne remet pas un writ dhabeas corpus ou lofficier qui a la garde dune personne et ny obirait pas sont passibles de fortes amendes, voire de destitution. Selon lopinion exprime par William Blackstone dans ses Commentaries on the Laws of England, ladoption de lacte dHabeas Corpus constitua une seconde Magna Carta , aussi bnfique et effective que celle de 1215. Aux Etats-Unis. Plus tard, la Constitution des tats-Unis manifesta clairement la volont des Pres Fondateurs dassumer hautement cette part de lhritage juridique anglais. Aux tats-Unis, lhabeas corpus a valeur constitutionnelle. La constitution dispose que le privilge du bref dhabeas corpus ne sera pas suspendu, except lorsque, dans les cas de rbellion ou dinvasion, la sret publique lexigera (art. 1, 9). Lapplication du privilge de lhabeas corpus na t suspendue, aux tats-Unis, que par le Prsident Lincoln, au dbut de la Guerre de Scession (1861). En Angleterre. Lapplication du privilge de lhabeas corpus na t suspendue en Angleterre que lors des rbellions jacobites du XVIIIe s. (1715, 1722, 1745), puis, nouveau, au moment des troubles lis la Rvolution franaise (1794). Juge sur le critre des liberts individuelles, la ralit du droit anglo-saxon daujourd'hui dmontre la vivacit de certains des principes proclams dans la Grande Charte. En 1816, par ladoption dun acte tendant assurer plus efficacement la libert du sujet , le Parlement britannique tend les dispositions de lActe dHabeas Corpus la dtention pour motifs de nature civile. De nos jours, la mise en oeuvre du bref est rgie par lActe d'Administration de la Justice de 1960. - Le Bill of Rights (1689)

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV Dans une Angleterre majorit protestante, Jacques II monte sur le trne en 1685. Cest un roi catholique qui ne sen cache pas. Aprs avoir cras certains de ses opposants (lEcosse et le fils naturel de Charles II, son prdcesseur) et avoir obtenu de son parlement des sommes trs importantes, le roi Jacques II fort de ces succs dcida de rgner en matre incontest. Il nomma des catholiques aux postes cls de lEtat. Le Parlement qui protesta fut donc dissout. Tout ceci choqua lopinion. En juin 1688, le roi devint pre (sur le tard ) dun garon. Les Protestants eurent peur que la dynastie catholique de Jacques ne se perptue. La rsistance sorganisa. Elle fut paule par la Hollande. Les Whigs contractrent une alliance secrte avec les Tories pour que les Hollandais mens par Guillaume dOrange dbarque en Angleterre pour renverser le roi. Jacques II prit peur et essaya dassouplir sa politique, mais il tait trop tard. Le 5 novembre 1688, Guillaume dOrange dbarque en Angleterre avec ses troupes de Hollandais et ses exils anglais (opposants protestants) et cossais. Les Anglais neurent pas peur de ce dbarquement. Pour eux, ce prince hollandais venait tout simplement dfendre la religion protestante. Les villes se rallirent sans rsistance aux nouveaux venus. Jacques II cur se rfugia en France. Le 18 dcembre 1688, Guillaume dOrange entra dans Londres. Il y fut invit par des reprsentants des Whigs et des Tories convoquer un Parlement en convention. Le Parlement va constater la vacance du pouvoir et une Dclaration des Droit va tre vote. Ce Parlement sest runi le 22 janvier 1689. Dans ce parlement on trouve une majorit de Whigs la chambre des Communes (2/3) et une majorit de Tories la Chambre des Lords. La Chambre des Communes vota que : - Jacques II avait tent de violer la Constitution en rompant le contrat originel entre le roi et son peuple. Il avait donc abdiqu. - Elle vota aussi quil tait incompatible avec la scurit et le bien-tre de ce royaume protestant dtre gouvern par un prince catholique . Si les Lords votrent cette dernire proposition, ils ntaient cependant pas daccord avec la premire. Le contrat avec le peuple suggrait une monarchie lective et non hrditaire, ce quils ne pouvaient accepter. Finalement les Lords acceptrent de considr que le roi avait abdiqu en laissant son trne vacant. Le 6 fvrier 1689, Guillaume III et Marie II (fille de Jacques II exil) sont donc dclars conjointement roi et reine par le Parlement. Contenu de la Dclaration des Droits de 1689 Le Parlement avait donn le pouvoir Guillaume et Marie sous certaines conditions. Pour monter sur le trne les souverains ont d signer une Dclaration des Droits. Cette dclaration est ensuite devenue une loi : Bill of Rights. Cette dclaration : Privait le roi du pouvoir de suspendre la lgislation en vigueur. Le roi ne pouvait pas non plus entretenir une arme permanente en temps de paix. Le Parlement devait tre convoqu rgulirement. Toujours daprs cette Dclaration, les sujets du royaumes avaient un certain nombre de droits fondamentaux : les dputs avaient droit la libert dexpression ; droit dtre jugs par des tribunaux ordinaires et non des tribunaux dexception ; libert de prsenter des ptitions au roi. On prvoyait aussi que la succession au trne devait aller aux hritiers de Guillaume et de Marie. Pour terminer signalons que dautres Acts au XVIIe sicles concernent le droit priv et dautres les matires commerciales, industrielles ou agricoles.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV c. Enregistrement des statuts Rolls () et Statuts du Royaume (). . Les rolls Lenregistrement officiel na pas toujours t trs rigoureux. Levy-Ullmann donne lexemple dun procs pour haute trahison pendant la premire guerre mondiale. La poursuite pour haute trahison tait prvue dans un Statut de lpoque dEdouard III (Treason Act) de 1351 (25 Edw. III St. V c.2). Les juges ont d aller consulter les parchemins ! Les textes sont enregistrs dans divers documents : Statute Rolls. Cest dans ces Rles de Statuts que lon va enregistrer systmatiquement les dcisions prises par le roi et son assemble. Quelques mots sur le rle. Ce terme vient du latin mdival rotulus (pluriel rotuli). Cest un diminutif de roue (rota en latin) : donc petite roue. Dsigne un rouleau, un parchemin roul. Dans le domaine administratif et juridique : un registre dacte, une liste de choses ou de personnes (rle dun quipage de bateau). Autre ide, lide de roue apparat dans le rle de lacteur de thtre : le texte que lon doit apprendre (ide de tourner, de rpter). Cela dsigne encore en France, le registre sur lequel les affaires sont inscrites dans lordre o elles doivent tre plaides devant un tribunal, do lexpression tour de rle . Ici cest le registre dans lequel on va consigner les statuts du Parlement anglais. Cest la Chancellerie qui est charge denregistrer les Statuts. La collection que nous connaissons aujourdhui commence en 1278 avec le Statut de Gloucester. Elle est compose de plusieurs rouleaux (rles) de parchemin. On pense quil y a cependant des lacunes. Ces manuscrits sont conservs au Public Record Office. La sries sarrte en 1468. Inrollments. Il sagit dune deuxime collection qui dbute en 1483 (jusqu lpoque de LU au moins ). Ce sont aussi des enregistrements de la Chancellerie. Il y avait en effet une procdure denregistrement. Aprs que les Acts aient reu la sanction royale, aprs signature et certification des acts, ils taient officiellement dposs sur parchemin par le Clerc du Parlement, dans la Chapelle des Rles (Rolls Chapel). Les Inrollement se sont officiellement substitus aux Statute Rolls. Ce sont donc les enregistrements des Statuts qui ont le plus de valeur. En 1849 les deux chambre du Parlement acceptrent des originaux imprims sur parchemin (et non plus grossoys : en grosse criture manuscrite) cest une impression officielle. Elle est tardive. Les fonctionnaires de la Chancellerie ont aussi appel cette collection Parliament Rolls, ne pas confondre avec la collection suivante. Rotuli Parliamentorum. Procs verbaux de tout ce qui se faisait dans le Parlement au cours dune cession. A la fin du XIIIe sicle cette assemble connaissait surtout des ptitions adresses au roi. Cest ce que lon trouvait principalement dans les rles. Ds que lassemble et le roi ( le roy le voet ) taient daccord, la ptition devenait act (vrifier). La collection commence en 1290 et va jusquen 1503 (manuscrits conservs au Public Record Office). Certains auteurs ne mettent pas tous ces enregistrement sur un mme pied dgalit et considrent que ce sont les enregistrements manant de la Chancellerie qui ont autorit, car ayant t enregistrs pour cela. Les Rotuli nauraient donc pas cette valeur authentique. Original Acts. Catgorie intermdiaire entre Inrollements et Rotuli. Procs verbaux enregistrs par le clerc du Parlement au fur et mesure des votes. On en tire ensuite les inrollments. Ces document permettent de comprendre le droulement des sances et la procdure dlaboration des statuts. En cas de doute pour la rdaction de lacte final, on se replongeait dans ces Original Acts.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV LInrollment doit tre toujours conforme lOriginal Act. Ces actes existent depuis le XVe sicle. Ils sont conservs au Parliament Office. A partir du XIXe sicle (1849) on a imprim ces Acts (autrefois manuscrits). . Les Statuts du Royaume (sources lusage du public) Nous avons vu que limpression officielle des Actes avait t tardive (XIXe s.). En revanche on a imprim ces sources lusage du public peu aprs lapparition de limprimerie (XVe). Une collection (celle de Wiliam de Marchlinie) date de 1485. Il faut dire que les impression sont dsordonnes jusquau dbut du XIXe sicle. En 1800 en effet, la Reccord Commission publie les Statutes of the Realm. Mais voyons ce qui se passait avant 1800. Avant les Statuts of the Realm (1485-1800): on a des oeuvres prives. 1485 est la date de la premire collection. Cette collection commence la premire anne du rgne dEdouard III. Dautre collections furent ensuite publies aux XV et XVIe sicles. Au XVIe sicle, les statuts imprims en latin ou en franais furent traduits en anglais. Le XVI e sicle connat de nombreuses ditions : en collections (at large) ou en rsums (abridgments) ou encore par sessions (sessional publications). Jusquen 1600, on trouve plus de 300 ditions ou impressions de statuts, mais elle reste mdiocre. Au dbut du XVIIe sicle on tente de nouvelles impressions en allant revoir les manuscrits dorigine (plus rigoureux). Il sagissait toujours duvres prives dont lorganisation ntait pas toujours bonne. Mme chose pour les publications du XVIIIe sicle. Les Statuts of the Realm de 1800. Les ditions que nous venons dvoquer nayant pas donn entire satisfaction, on a cherch obtenir une publication par lintervention des pouvoirs publics : une dition officielle. De cette manire la question de lauthenticit serait aussi rgle. Certains voulaient mme synthtiser le droit anglais en fusionnant le Statute Law et la Common Law (sous Elizabeth et Jacques Ier). Ce nest quau XIXe sicle (aprs 1832 ?) que dimportantes mesures furent prises en la matire. On organisa une publication priodique officielle du Statute Law. Des commissaires ont entrepris de publier une dition complte des statuts. Il fallait aller voir les diverses sources (manuscrites) dont certaines taient trs anciennes (les sources cites plus haut). Neuf volumes furent publis entre 1810 et 1825 : les Statutes of the Realm . La priode couverte allait de 1235 (Statute of Merton) 1713 (dernire anne de la reine Anne). Le travail tait donc inachev mais impressionnant. Il y eut des reproches sur ce travail, mais il tait bien meilleur que tout ce qui avait t fait jusqu prsent. Pour la priode postrieure 1713, il fallait utiliser les anciennes ditions du XVIIIe s. A partir de 1801, limprimerie royale tire un certain nombre de copie des Statuts adopts partir de cette date et elle les vend. Ce nest donc que trs tardivement quune dition digne de confiance existe vritablement. Ceci fait dire Levy-Ullmann que jamais, aucun moment de son volution juridique , lAngleterre na t un pays de droit crit (LU427). B. Les crits judiciaires, les records Ecrits officiels en latin, manant des cours de justice. Blackstone (XVIIIe) disait que les dcisions judiciaires taient : conserves comme archives authentiques (authentic records) dans les trsors des diverses cours . Le Dictionnaire juridique du XVIe sicle appel Les

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV Termes de la Ley indique larticle record : un crit sur parchemin dans lequel les procs sont consigns (record : a parchment writing on which pleas are enrolled). Il faut noter que les hautes cours (CB, KB et Exch.) sont aussi appeles courts of record . Car ces cours ont le privilge de faire consigner leurs actes et leurs procdures sur parchemin. On y attache la force authentique. Le mot Record a un sens trs large. Au sens ancien du terme, en vieux franais on dit : soi recorder, se souvenir , perptuer la mmoire (latin recordari). Sens moderne : enregistrement de toute sorte (cf. les disques, records). Il en dcoule que le mot signifie aussi Procs Verbal , minute6 dun jugement , dossier , archives . Par exemple, le Domesday book, cette grande enqute commande par Guillaume le Conqurant en 1085 est qualifi de record . Il enregistre les donnes de ltat du pays. Il sagit donc au sens large des actes de lautorit publique. On dpasse alors le cadre strictement judiciaire, car les domaines administratifs et lgislatifs sont aussi concerns. Au sens restreint : il sagit de procs verbaux de greffes appels Plea rolls (rles du procs). Ils sont rdigs en latin. Le greffier charg de cette tche denregistrement est le recorder. Ainsi ces procs verbaux ont continuellement t enregistrs depuis Richard Cur de Lion (jusqu nos jours dit LU). 1. Principales caractristiques des enregistrements des procs (pleas rolls) Forme (a) et contenu (b) a. Forme Parchemins sur lesquels on crit recto verso. On y fait des critures grossoyes (grosse criture) in Court hand. Chaque membrane de parchemin fait environ presque un mettre de long (91 cm) sur 20 25 cm de large. Le nombre des membrane variait bien sur selon le nombre des affaires au cour dune mme session (term). Ex. : + de 400 membranes pour une session sous Edouard III. Les membranes taient mises en liasses, relies par le haut et enroules les unes sur les autres, formant une sorte de rouleau de plusieurs parchemins : un rle, (roll). En latin rotuli. En franais rle, nous lavons vu. Il y avait au moins deux exemplaires de ces procs verbaux : un pour le chief justice (prsident) de la cour en question et un pour le roi (Kings roll). On constate quavec le temps, au cours de sicles, que les records sont de mieux en mieux tenus. A partir du XIIIe sicle en effet, ils sont beaucoup moins dsordonns et contiennent bien moins derreurs. Il samliorent en mme temps que la Common law se dveloppe. b. Contenu Que contiennent exactement ces records rdigs en latin ? Ils ne contiennent pas du texte des sentences prononc dans son entier. La sentence anglaise na jamais t rdige par le tribunal de la faon dont on lentend en France (ce nest pas la sentence in extenso). Lorsque lon veut connatre les dtails des motifs et du dispositif des dcisions il faut aller consulter dautres documents qui ne sont pas des documents officiels mais officieux. On les appelle nous le verrons des reports. Dans les records les plea rolls on cherchait surtout avoir une trace au greffe de la Cour, de la procdure et de son aboutissement. Le but tait dassurer lautorit de la chose juge et de la perception des droit fiscaux que le procs entranait. Ctait aussi un moyen de contrle de la royaut sur lactivit des juges. On trouve donc les lments suivants dans les plea rolls :
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Original dun acte authentique (petite criture).

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV -

le nom des parties la nature de laction (donc du writ) lexpos de la demande la rponse du dfendeur les dernires conclusions des parties les points finalement soumis lapprciation du jury (issues) le verdict du jury le jugement de la cour

On indique tous ces points de manire rapide et abrge. Il ny a pas de mention des procdures nayant en fin de compte pas contribu au jugement. Il ny a pas non plus de dtail des plaidoiries ou des interventions du juge. Ils gardent nanmoins un intrt juridique et historique certain. 2. Records particuliers Exchequer records. Le Domesday Book fait partie de ces records. Il est le rsultat dune enqute sur les propritaires de lAngleterre de la fin du XIe sicle. Il intresse donc ladministration fiscale de lEchiquier. Ces records sont surtout des comptes. Ils sont mis dans un tui de cuir do leur nom de pipe rolls. Ils sont conservs depuis 1131, lpoque du roi Henri Ier. Ces pipes rolls sont utiles pour ltude du droit public. Reccords de fines Sur ce modle, des transactions pouvaient avoir lieu devant les cours. Ces cours intervenaient comme des juridictions gracieuses. Dans records de fines (le mot fine a pris aussi un sens fiscal, amende). Ici cest dans le sens du latin finis : fin du litige (sa finition ). On enregistre ici un accord transactionnel (agreement of compromise) pass avec lautorisation de la cour entre les parties. A lorigine, le procs est rel. Ensuite il est devenu fictif. Par ce procs fictif (car en fait on est en matire gracieuse et non contentieuse) des terres taient reconnues relever du droit de lune des parties. Cela est devenu un mode dalination. Lintrt est que cet accord tait consign sur les rles des records de la cour (authenticit ?). On transmettait ainsi un bien dans la famille en utilisant cette supercherie juridique. La transaction portait le nom de finalis concordia (accord final ?). La proprit devenait indiscutable. Cela donnait lieu un crit en plusieurs exemplaires. Cet crit tait dtach dun souche ( pied , foot , pes ). Cest la tte du parchemin, seul conserve par lautorit. Do lexpression de pedes finium, feet of fines. Les souches sont enliasses dans chaque comt par les officiers de la couronne. Les premiers conservs, depuis 1175, jusquen 1836. On a donc dans tous ces crits officiels lexpression dune grande autorit des cours royales mais avec un contenu techniquement sommaire. Autre inconvnient : la cour est matresse de ses records, pices officielles faites pour les juges. Ces derniers ne les communiquent aux professionnels (avocats ?) parce quils le veulent bien (cf. Levy-Ullmann, p. 197, un cas du temps dEdouard II). Il fallait donc un complment : ce furent les crits officieux. II. LES CRITS OFFICIEUX Les praticiens vont se servir des reports (A) et de livres de droit faisant autorit (B). A. Les reports

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV Comme leur nom lindique, ce sont des rapports . Ils sont tout dabord crits en law french, avant que langlais ne le remplace. Daprs Blackstone : ce sont des narrations des diffrents procs (histories of the several cases) avec un rsum des procdures qui sont conserves at large (en entier) dans les records. Mais en revanche, les arguments changs de part et dautre et les raisons donnes par la Cour lappui de son jugement, sont saisis en courtes notes par des personnes prsentes au dbat. Et ceux-ci (les reports) servent dindex et aussi dexplication aux records que les juges ordonnent toujours dtre recherchs dans les matires importantes exigeant la prcision . Chez Blackstone, ils ont un caractre secondaire soulign. Ils sont une sorte de complment aux records, sans valeur officielle. En fait, cest lINVERSE : Les reports, comptes-rendus dtaills du procs, beaucoup plus utiles pour le professionnel et sa parfaite disposition. Matriellement : cest un rapport daudience fait par une personne prive (Matres des Inns ou Serjeants, pour augmenter leurs revenus ; utilisent leurs tudiants ou de juniors de la Basoche : reporters . Les notes sont crites sur des bouts de parchemins). Le report est rdig non en latin, mais en Law French. Ensuite les reports sont mis en livre (scriptoria, writing rooms) et recopis, uvre prive, vendue chez les libraires. Une sorte de Gazette des tribunaux, ou de Sirey ou Dalloz du Moyen Age. 1. Les Year Books Premiers de ces reports : livres sur parchemin nomms Year books 1290-1536, on pourrait traduire par Annales judiciaires. Ils ne sont pas officiels, donc il ny a pas ddition unique et les copies sont libres : ainsi pour les sept premires annes du rgne dEdouard II (1307-1327), 17 manuscrits connus (2 Lincolns inn, 4 Cambridge, 1 Oxford, 10 au British Museum), tous plus ou moins diffrents. Ils ne concernent pas les mmes annes, ou pas les mmes sessions, ou pas les mmes cas, ou pas la mme faon de rapporter. Aucun manuscrit des Year Books actuellement survivant ne peut tre considr comme un travail originel. Tous sont copis avec des additions ou des omissions par rapport des compilations prexistantes de mme type, elles-mmes copies dencore plus anciennes compilations . Donc des copies de copies de copies, abrviations, notes ajoutes par les utilisateurs ensuite passes dans le texte. Il y a des lapsus, doublons etc.. Tables pour retrouver. Il est intressant de voir que depuis 1571, on considrait les Reports comme ayant t crits lorigine par 4 reporters appoints par la couronne, dEouard II (1307-1327) jusqu Henri VIII (1509-1547) (daprs Coke (1602) puis Blackstone (XIIIIe)). Daprs cette lgende, les reports auraient donc t tenus par les anctres de notaires, aux frais de la couronne. Cette thorie faisait des reports une source officielle. Blackstone regrettait au XVIIIe s. que cette pratique qui na jamais exist ne se soit pas maintenue. Quils aient t manuscrits ou imprims, les Years Books (reports) sont des recueils judiciaires qui concernent la pratique. Ils rpondent aux besoins des juristes. Ceux-ci avaient besoin davoir bien dautres renseignements que la sentence schement dcrite dans les records. Il leur fallait aussi toutes les tapes de linstance : les changes entre les parties, laction du demandeur admise par la cour, celles qui avaient t repousses.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV Le choix dune procdure tait dfinitif et il fallait prendre ses prcautions. Les lawyers avaient donc tout intrt consulter les reports pour valuer les chances daboutir lors de cette vritable partie dchecs que constituait le procs. Il convenait dessayer de tout prvoir, et donc de se plonger dans ces reports. Tardivement, vers 1678-1680 on publie une grande dition de Years Books en 10 puis 11 vol. nomme Reports del cases en ley, uvre du Serjeant at Law Maynard (anecdote, grand voyageur, il avait toujours un livre de reports dans sa proche pour se distraire quand il tait dans le coach). Cette collection fut utilise durant 200 ans, jusqu la fin du XIXe s. Elle a mme t surnomme The Vulgate , comme ldition de la Bible, cest dire son importance. Enfin les vieux Year Books sont encore cits au dbut du XXe sicle. Malgr tout ces reports avaient depuis longtemps cd le pas des abrgs. 2. Les abrgs Lensemble de ces Year Books a t trouv trop volumineux. On a donc ensuite on a procd des rsums : Abridgements XVIe et XVIIe, avec parfois des affaires plus anciennes, ce qui laisse supposer des reports plus anciens que les Year books (11 anne dEd. Ier). Quelques-uns des abridgements ont t sous forme manuscrite, mais bientt ils vont tre imprims. Ils regroupent les affaires par matires, rubriques, en ordre alphabtiques et non plus chronologique (par annes). Epitome Annalium, 1490, Nicolas Statham lecteur Lincolns Inn : 3.750 cas rpartis en 258 titres/rubriques de manire alphabtique. Abridgment of the Book of Assizes : recueil de limprimeur Pynson v. 1510 : environ 1.000 cas en 76 rubriques ; La Graunde Abridgement du juge (Common Pleas) Anthony Fitzherbert, 1516, 14.039 cas en 260 rubriques, la plus importante tant Brief (writs) avec 949 cas. Plus tard, a lieu une sorte de rdition de cette uvre par le Chief Justice de Common Pleas Robert Brooke entre 1568/70 : 20.717 cas en 404 rubriques. Les abrgs deviennent en quelque sorte des encyclopdies juridiques. Donc, il y a encore plus de diffusion aprs linvention de limprimerie. 1482/83 premire impression des reports de 1454-1458. Puis jusquen 1619, diffrentes ditions avec des volumes de plus en plus nombreux, mais divergents, fragmentaires, parfois inintelligibles, sottise du rapporteur ou faute du copiste. 3. Les reports signs (nominate reports) Au XVIIe s. il se produit un changement. Dsormais en effet, les plaidoiries (pleadings) sont crites. On na plus besoin de les rapporter laudience. Les reporters prestigieux vont signer leurs reports. Simplement reproduits ou abrgs, le report se concentre sur les issues et les motifs du jugement, on commente les cas aboutissant une issue of law (une question de droit), ce quon appelle un demurrer (un jugement qui doit demeurer ). Les auteurs sont aussi des magistrats, ex. : Edward Coke, Chief justice de Kings Bench. Il publie lui-mme 11 volumes de reports entre 1600 et 1615, sous le titre Reports . Il sen suit des supplments posthumes vol. 12-13 de 1656 1659 et un abridgement, Raymond XVIIIe). Cet auteur de reports tait tellement connu que pour le citer on indiquait Rep. = les reports dE. Coke. Ce travail colossal a permis selon certain auteur, dassurer la continuit de la Common Law . Il est le lien entre les Year Books du Moyen Age et les reports modernes ;

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV 4. Les reports modernes ( partir de la fin du XVIIIe s.) Les reports deviennent de mieux en mieux rdigs, sur le modle des Reports de Burrow (Master of the Crown office). Les reports vont tre en quelque sorte standardiss . Ils sont dsormais constitus dun : bref rsum du cas, relation de laffaire, relev exact du jugement avec ses motifs. Ensuite on y ajoute des annotations, commentaires, des tables et index des cas rapports ou simplement cits. Cependant cette publication apparaissait est trop tardivement aprs le prononc des dcisions. De plus il y avait parfois des contradictions entre les reports. On a donc dcid que les reports seraient publis rapidement de manire priodique. On nattendait plus 2 ou 3 ans, mais seulement un court dlai aprs la clture des sessions pour obtenir les Term reports (1785-1800) pour Kings Bench puis pour les autres, Banc Commun, Echiquier ; Chancellerie, Chambre des Lords. Des oeuvres collectives sont nes : Law Journal Reports 1823, ou Law Times (1845). Problme du prix jug exorbitant. Puis en 1863, on dcide de faire encore baisser les prix, ce qui porte un coup fatal aux reports signs. Enfin les professionnels firent une runion du Bar (1863) pour la cration du Council of law Reporting, et de la publication prix modr des Law Reports (1865) qui rapportaient les procs. Autre catgorie dcrits officieux : les livres faisant autorit. B. Les Books of Authority On appelle aussi les Livres faisant autorit les authoritative writings crits faisant autorit (Blackstone), Books of authority, ou aussi of Antiquity. Blackstone parle des Traits (Treatises) des venerable sages of the Law . La liste traditionnelle a t dresse au XVIIIe et XIXe s., Elle comporte une bonne demi-douzaine douvrages, avec des variations. Nous commenterons 3 personnages dans la liste de Blackstone, laquelle lui-mme fut sa mort ajout. En tout nous voquerons donc 4 personnages, parmi lesquels on peut distinguer les anciens des modernes. 1. Les auteurs anciens Deux exemples : un du XIIe et un du XIIIe sicle. a. Glanvill (XIIe) 1190 Il est lauteur prsum du Trait des lois et coutumes du Royaume dAngleterre (Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae) compos vers 1187/1189. Nous sommes alors sous Henri II. Ce trait fut imprim bien plus tard, au XVIe. Il est rdig en latin et traditionnellement attribu Ranulf de Glanvill (nom normand). Ce personnage a t sheriff, puis juge itinrant, ambassadeur, puis Chief Justice of England dHenry II en 1180. Il est mort au cours de la croisade Saint-Jean-dAcre (dans lactuel Etat dIsral), en 1190 en accompagnant Richard Cur-de-Lion. En fait louvrage fut (probablement) rdig par son secrtaire Hubert Walter futur archevque de Canterbury, Juge puis chancelier. Le Prambule est construit comme les Institutes de Justinien, plan romano-canonique. Il sagit avant tout dun trait de procdure devant les cours royales (Cour du roi, chiquier, justices o ils seront ). Luvre est compose de 14 livres diviss en titres.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV Louvrage contient une classification des procdures avec les writs correspondants : On aborde surtout la question des droits fodaux et condition des terres ; De la relation des juridictions laques et ecclsiastiques ; appels en matire criminelle, plaids de la couronne ; infractions diverses. ; mais aussi statut des personnes, dots, contrats et actes crits, reprsentation. b. Bracton (XIIIe) 1268 Il est lauteur qui lon attribue les Lois et coutumes dAngleterre (De legibus et consuetudinibus Angliae Libri V, vers 1256 (incomplet, imprim en 1569). On pense aujourdhui quil nen est pas lorigine. Henry de Bratton, petite ville dans le Devonshire, appel Bracton. Cest un ecclsiastique, tudiant Bologne ou lve des Bolognais (Thomas de Marlborough, lve dAzon Bologne en 1205, enseigne Exeter). Bracton a t juge dHenry III, itinrant (1245) et dassize (1248-1268), il juge ensuite la Cour du roi (1248-1257). Il tombe en disgrce de 1259 1261. Il est alors recteur de deux paroisses dans le Devon. En 1264 il devient archevque de Barnstaple et chancelier de la cathdrale dExeter. Il meurt en 1268. Contenu de luvre. Le trait est crit en latin. Courte introduction. Elle est suivie dune srie de petits traits. Ils concernent les actions criminelles et civiles menes devant la Cour du roi. Les ditions imprimes ont divis luvre en cinq livres. Une partie de louvrage est consacre aux action possessoires : Nouvelle dssaisine, Dernire prsentation, Mort dAncestor, Utrum. Dautres actions sont encores cites : Douaire, Entry Mme si le trait a des formes latines (langue et structure, gnralits sur le droit, emprunts faits au Glossateurs), ce trait est aussi (comme Glanvill) fond sur les writs : donc sur la procdure. Sous la rubrique quae sit materia, (quel est le sujet de luvre) la rponse Les faits et causes qui chaque jour surviennent et se trouvent au royaume dAngleterre, pour savoir quelle action et quel bref conviennent selon que le plaid sera rel ou personnel et les actes ou enrlements quil convient de faire semblablement, selon les demandes (proposita) et les rponses (objecta) dans laction, la preuve, la dfense, les exceptions et les rpliques et semblablement . Cest de la procdure. On a retrouv un manuscrit (Note-book) ayant servi constituer louvrage. Il contient des notes prises par Bracton sur plus de 2000 cas jugs durant les 24 annes du rgne dHenry III (1217-1240, cest donc bien un travail de case-Law : casuistique). Deux pitoms (abrgs) de Bracton, (Fleta seu commentarius juris anglicani), c. 1290. Ils ont plus tard t imprims en 1647.7 Les pitoms sont trs populaires de son temps, puis discrdit fin XIVe (parce que clerc et catgories romano-canoniques), redevient autorit au XVIe (lorsque CL devra se mesurer nouveau avec le Dt Romain), mais alors rinterprts et compris diffremment. Conclusion : ces deux exemples montrent que ce qui prime chez les premiers auteurs, cest bien la procdure. La procdure est le cadre dans lequel la Common Law sest dveloppe. Passons aux auteurs modernes. 2. Les auteurs modernes La liste donne par Blackstone comporte plusieurs noms. Voyons en seulement deux : Edward Coke et William Blackstone.
Fleet, une petite estrade, dsigne un tribunal, puis plus tard la prison attenante, Fleet (prison, dans Fleet street), encore en latin. Britton, peu aprs, mais imprim ds 1534 : le titre est sans doute dusage, renvoie au clerc Isaac le Breton, peut-tre devenu vque de Hereford ; crit en franais, rsume assez bien Bracton ; mention cum privilegio regali, suppose p.-e. le patronage du roi Edouard Ier (LU 245 note2)
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HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV a. Edward Coke (1551-1633) N en 1551/52, tudiant au Trinity College de Cambridge, puis lInner Temple en 1572. Il devient barrister en 1578 et reader Inner Temple. Solicitor general en 1592, speaker de la Chambre des Communes 1593, Attonrey general 1594, Chief Justice de Common Plea en 1606 puis Chief Justice de Kings Bench en 1613. Disgrce en 1616, cause de sa lutte contre la Chancellerie. Parlementaire en 1621, leader de lopposition et rdacteur de la Petition of Right 1627. Il se retire en 1628 ( il a plus de 75 ans) et meurt en 1633. Il est tout dabord lauteur des Reports modles du genre par excellence nous dit LU. A partir de 1628, il rdige, en anglais, les Institutes du droit de lAngleterre (Institutes of the Lawes of England). Institutes , le titre est romain, (parce que) il souhaitait (ipse dixit) une introduction la connaissance des lois nationales du royaume . Contenu 1re partie, la seule avoir t publie du vivant de lauteur. Elle a pour sous-titre or Comment upon Littleton (auteur du XVe s.). LU p. 253 : Cest une vritable encyclopdie, sans autre plan que lordre de penses suggres par les phrases et les mots de lauteur comment (qui est Littleton) . Intervient ici ou l a propos de la ligesse, des corporations (personnes morales), de la violence ou de la ngligence, des contrats commerciaux et bien entendu de la procdure. On se souvient quil tait auteur dun recueil de Reports. 2e partie a pour sous-titre containing the exposition of many ancient and other Statutes. Cette partie est parue en 1642, par ordre de la Chambre des Communes. Il sagit de 36 Statutes du Moyen Age, notamment la Magna Carta et son chapitre 39 source de lHabeas corpus. +3 autres statuts modernes = 39 en tout. Les statuts sont comments et Coke dcrit aussi les rapports entre Statute Law et Common Law. 3e partie : droit criminel. Ce domaine avait dj t dvelopp dans Plees of the Crown, par le juge Willam Staunford en 1557. Ce juge stait dailleurs inspir de Bracton). Coke marque dans ce domaine une certaine supriorit due son exprience de praticien. On trouve ici des Statuts en matire de droit pnal (il navaient pas t utiliss dans la 2e partie. 4e partie : comptence des cours suprieures, vexata quaestio (question qui fche : difficile) on la vu. Lauteur ntait pas seulement juriste, mais aussi polmiste. Il y a pour lui une contradiction entre supriorit de la Common Law (donc des juges) et supriorit du Parlement, donc des Statutes. Son style est prcieux et faussement rudit (utilisation de vieilles uvres mdivales + ou bien comprises), et sa pense est dsordonne. Coke a donc t critiqu ce double titre par les premiers historiens du droit (Selden, Hales), et par les premiers thoriciens du droit (Hobbes qui se moque de ses technicalities). Mais il est encore cit logieusement en 1824 par un Chief Justice et en 1917 par larrt Casement. En fait, Coke sest rvl tre un adversaire de la Chancellerie et de lEquity. 150 ans aprs Coke, citons enfin Blackstone.

b. William Blackstone (1723-1780) N en 1723, tudiant au Pembroke College dOxford, puis Middle Temple (inn of Court) en 1741. Barrister en 1746, mais il a peu de succs. Il est ensuite refus comme professeur de civil law Oxford car trop moderniste.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE IV Il se dit libral conservateur . Il critique la fois le droit romain et la dcadence des Inns of Court. Il va donne une srie de Lectures libres remarquables. Cela lui permet de devenir professeur Oxford en 1758 (chaire fonde par un auteur richissime dabridgement (Charles Viner)). 1761 : il devient membre du Parlement. En 1764 il devient Bencher de Middle Temple. Mais trs vite il cesse denseigner et rdige partir de 1765. Dun autre ct, il explique que ses notes (prise par ses tudiants) ont t publies sans son contrle (et sans bnfice pour lui). Il devient enfin juge du Banc commun en 1770 (tard). Il meurt en 1780. Son uvre va connatre un succs immdiat et durable : il sagit des Commentaires des lois dAngleterre (Commentaries of the Laws of England) en 1769, 1770, 2me et 3me, 1771, 4me, quatre autres ensuite, avant sa mort 1780 ; commentaires jusquau dbut du XXe s. Blackstone proclame lui aussi la supriorit dune mthode scientifique solide et des lments et principes premiers sur les empirismes de Coke ou des Abridgements ; car durant le sicle prcdent, lavaient emport les encyclopdies alphabtiques. Il a lu Locke et Montesquieu, admire le courant philosophique. Son ouvrage est divis en quatre livres, I Droit des personnes (Of the Rights of Persons), II Droit des choses (Of the Rights of Things), (les biens?) III Les fautes civiles (Of Private Wrongs (= Civil Injuries)), IV Les fautes publiques (Of Public Wrongs = Crimes and misdemeanours). Inspir par sa dfinition du droit : Une rgle de conduite civile (=du citoyen) commandant ce qui est bien (right) et ce qui est mal (wrong) . De fait, Blackstone est bien un thoricien et un crateur. Blackstone a plusieurs mrites : celui de prsenter un commentaire de la totalit du droit de son temps (ce que nont pu faire en France ni Domat ni Pothier). Il adopte un plan rationnel et dans un anglais assez clair. Mais sa thorie embrouille encore les choses. Avec une forme beaucoup plus ordonne, il continue en fait la mthode de Coke. Il mlange rfrences historiques (considres comme des prcdents indpendamment de leur contexte), et approches thoriques personnelles (pas toujours coordonnes). Il nest donc satisfaisant ni pour le courant historique, ni pour le courant thorique qui le critiqueront. Conclusion Donc qui sont les sages ? Ce sont de grands juges, sauf Blackstone, que lon a finalement fait juge ! Pour Blackstone : Ils font preuve que des cas sont autrefois survenus, dans lesquels tels et tels points ont t dtermins qui sont maintenant tablis et devenus des principes premiers . Mais aussi ces juges rudits (learned judges) deviennent des auteurs mthodiques (methodical writers). Selon Blackstone, ils ont eu comme tche damnager pour lusage gnral la coutume dAngleterre dclare par les dcisions des cours.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE V

CHAPITRE V LES TEMPS MODERNES REMISE EN CAUSE DE LA COMMON LAW : LEQUITY

Introduction La priode est caractris en autres choses par limportance grandissante du Parlement anglais, nous lavons vu avec le Statute law et sa mise par crit. Il y a un Brocard (adage juridique) clbre selon lequel le Parlement peut tout faire, sauf changer un homme en femme . Logiquement, on aurait pu sattendre un conflit entre les lawyers de la Common Law, partisan du pouvoir crateur du juge sous couvert de la thorie dclaratoire de la coutume, et le Parlement, revendiquant la prminence lgislative. En fait, le Parlement se limite lui-mme. Il se contente de consolider ou de corriger la Common Law plus quil ne la transforme. Il le fait dans lesprit de la Common Law, attention aux dtails, complication (annexes, renvois). Prsence de nombreux juristes au Parlement, juges ou ex-juges. Les juges de leur ct, considrent que la loi a pour objet dapporter des ajustement ou des retouches la tradition juridique, cense maner du peuple, sans remettre en cause les rgles principales (interprtation littrale, le lgislateur tant suppos navoir voulu modifier les prcdents que le moins possible et avoir respect le pouvoir de contrle des juges. Mais la priode moderne est aussi caractrise par le blocage de la Common Law. Vers la fin du XIIIe sicle, il y a un ralentissement de la cration de nouveaux vrits par le roi ou ses officier royaux. Ce ralentissement fut le fait du Parlement qui tait alors une institution nouvelle. Parmi ceux qui sigeaient au Parlement anglais, il y avait des barons. Or, ces barons avaient en quelque sorte t dpossds de leur juridiction (au niveau local) par les juges royaux (cf. supra). Leur pouvoir dopposition par lintermdiaire du Parlement leur a permis dobtenir linterdiction dapporter la moindre modification aux writs forms (brevia formata) sans le consentement du Parlement. Cette mfiance la prolifration narrte cependant pas compltement lvolution. Interdiction de crer de nouvelles actions sans le consentement du Parlement. Elle est affirme dans les Provisions dOxford 1258. Linterdiction des crations fut rpt par le second Statut de Westminster en 1285. Mais on va tout de mme reconnatre la chancellerie le droit dtendre un type de writ dj existant, dans un cas semblable o il ny en aurait pas dj un. Donc, dans le cas o il ny a pas de writ, on peut chercher si cela ne ressemble pas un autre cas o il existe un writ. Si oui, la Chancellerie peut alors procder par analogie elle permet la pratique du brief in consimili casu (dans un cas identique). Cela lui permet dtendre le domaine dun writ existant une situation semblable pour laquelle il ny avait pas de writ. Cest lorigine des writs on the case (brevia in casu). Il y a donc un ralentissement de linnovation dans le domaine de la Common Law.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE V Il a fallu rpondre un certain nombre de questions que la Common Law ntait pas capable de rgler (dautant plus que la cration de writs nouveaux tait trs difficile). Face ce manque une nouvelle source du droit va peu peu apparatre et se dvelopper : lEquity. LEquity est issue de la Cour de la Chancellerie (I), elle a permis sa formation (II). Et son volution/transformation (III). I. LA COUR DE CHANCELLERIE A. Composition de la Chancellerie A lEpoque Anglo-saxonne, il ne semble pas y avoir de chancellerie. Il existe tout de mme un secrtariat. Il est sr en tous cas que des clercs sont chargs du travail administratif depuis le rgne dAthelstan au moins (roi dAngleterre 927-939). Le nom de Chancelier viendrait des grilles Cancelli derrires lesquelles travaillent les scribes du palais carolingien. En Angleterre, les rois ont eu comme sur le continent, un Chancelier qui scelle les actes importants. Cela remplace la signature du roi. Le chancelier apparat dans les premiers temps anglo-normands, comme un personnage qui na pas encore une place dautorit au sein de la cour (surtout face aux grands seigneurs lacs et ecclsiastiques. Sous Henri II, les avis des historiens sont partags. Il apparat comme un confesseur du roi assez peu rmunr ou bien le secrtaire dEtat de tous les dpartements : un homme important bien rmunr. A partir de 1199 (anne de la mort de Richard Ier), la Chancellerie a des rles (rotuli) propres, spars de ceux de lEchiquier. Ce serait luvre dHubert Walter, neveu et secrtaire de Ranulfe de Glanville (auteur prsum du Tractatus). Il sera chancelier de 1199 1205. A lpoque dEdouard Ier (Justinien anglais : 1272-1307), le chancelier est assist dun nombre important de collaborateurs : Les Matres en Chancellerie ce sont des fonctionnaires suprieurs. Il recevaient les ptitions, les plaintes et suppliques et dlivraient alors les writs qui correspondaient aux cas. les Six Clercs : comme leur nom lindique ce sont six clercs. Ils rdigent et collationnent (comparent loriginal pour la concordance des formes) soigneusement les writs avant que le sceau ne leur soit appos. Ils sont responsables au cas o un bref est mal mis. les Soixante clercs : ce sont de jeunes clercs qui expdient les writs courants. Ils sont sous la direction des Six Clercs (10 chacun). Plus tard, un Matre des Rles viendra se placer entre les Matres en Chancellerie et le Chancelier. Cest une sorte de supplant de ce dernier aux fonction longtemps mal dfinies. Toute cette administration se regroupe autour du Chancelier. Elle rivalise parfois avec lEchiquier. La Chancellerie est compose dhommes dEglise jusqu la Rforme de lEglise dAngleterre (Les Acts dHenri VIII (1532 et 1534) et dElizabeth (1558 et 1562) dans ce domaine sont appel acts of supremacy. Il tablissent en effet la suprmatie de la Couronne en matire ecclsiastique). Jusqu cette poque donc, le personnel de la Chancellerie et le Chancelier lui-mme sont des ecclsiastiques qui connaissent le droit canon et le droit romain. Ensuite ce sont plutt des chanceliers lacs, juristes de formation (lawyers). Lorigine des diffrents Chanceliers a beaucoup compt en ce qui concerne lEquity. LEquity a t forme par des Chanceliers dorigine ecclsiastique. Elle a ensuite t transforme par des chanceliers juristes lacs (lawyers). Voyons de plus prs qui est ce personnage, dans sa fonction judiciaire.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE V B. Le Chancelier en tant que juge Le chancelier va tre amen trancher un certain nombre de litiges. Il rend alors un dcret (decree). Quand (1), pourquoi (2), quelles en sont les caractristiques (3) le Chancelier va t-il tenir une cour de justice, alors que ce nest pas sa fonction originelle ? 1. Les dbuts de la Cour de Chancellerie ( ne pas confondre avec la Chancellerie elle-mme !). On pense que cest la fin du XVe sicle, que le Chancelier finira par rendre des dcrets (dcisions de justice) manant de sa propre et exclusive autorit, en qualit de chef de la Chancellerie (en son nom). Durant la plus grande partie du XVe sicle, les cours de Common Law sont troitement lies la Cour du roi devenue le Conseil du roi. Ce conseil du roi a gard des attributions judiciaires jusqu ce que le Parlement len prive en 1641 (16 Ch. Ier c. 10). Or, le Chancelier jouait un rle au Conseil du roi : Il assignait les parties ; Il conduisait linstruction ; Il prsidait le conseil lors des dbats ; Il prononait le jugement Tout ceci avait lieu devant le Conseil en tant que cour de justice et non devant la Cour de Chancellerie. Il fut juge de la Cour de Chancellerie une date quil semble encore difficile dfinir avec prcision. En 1340, un Statut dEdouard III cite la Chancellerie comme une cour ct des cours de Common Law. Il y a dautres tmoignages de ce genre la fin du XIVe et au dbut du XVe sicle. J. Vanderlinden semble situer les dbuts de lactivit de la Cour fin XIVe dbut XVe s. [Cela correspond sa tenue rgulire ? Elle aurait rendu la justice de faon irrgulire avant cela ? Notons quil ny a pas de sparation des pouvoirs et que toute autorit peut donc tre tente de juger.] 2. Les causes de la naissance de la cour de Chancellerie Pourquoi une nouvelle cour de justice ? Certaines causes sont dues la Common Law (a), dautres au Chancelier (b). a. Les disfonctionnements de la Common Law Ptitions de demandeurs humbles. Le Chancelier sest mis recevoir un certain nombre de ptitions adresses en ralit au roi. Il en avait connaissance en tant que chef de ladministration royale. Dans ces ptitions, des sujets de rang peu lev se plaignaient de ne pouvoir obtenir rparation devant les cours de Common Law. La raison invoque tait souvent celle de la grande diffrence sociale entre les parties. Le demandeur se plaignait en effet que le dfendeur un puissant tait protg par le sheriff local, par un baron ou un fonctionnaire royal. Il craignait aussi la partialit du jury (intimidable ou corrompu !). Bref, le dfendeur tait riche et influent et le demandeur qui se plaignait au roi (et donc au Chancelier) tait faible et pauvre Dans cette ptition on suppliait donc le roi dintervenir pour lamour de Dieu et en uvre de charit . Le tout tait rdig en termes trs humbles. Problme de writ. Il pouvait se prsenter un cas nouveau dans lequel aucun writ ne correspondait laffaire qui se profilait. On pouvait tenter un writ similaire avec le risque quil soit rejet pour une question de forme.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE V La cration de nouveau writs ayant t interdite par le Parlement (sauf autorisation de sa part) fin XIIIe s. Il resta lextension par cas similaire mais elle ne se gnralisa pas (et on restait tout de mme enferm dans certains cadres). Fin XIVe : les writs se figent (vrifier supra). De plus lutilisation des writs existants devin de son ct de plus en plus technique et formaliste. Les juges entourrent peu peu chaque action dune srie de rgles de forme. Chaque action de Common Law avait ses propres prcdents. Il fallait rigoureusement entrer dans les cases fixes par les prcdents pour pouvoir utiliser tel ou tel writ sans risquer un vice de procdure. La Common Law est devenue un Jus strictum (droit strict), nous dit Levy-Ullmann (470). b- Les aptitudes du Chancelier (autre cause de la naissance de lEquity) Le Chancelier connat le domaine judiciaire. Le Chancelier tait bien plac pour rpondre aux problmes soulevs prcdemment. Il tait en effet depuis longtemps au contact avec linstitution judiciaire. Cest la Chancellerie qui dlivrait les writs ( la porte dentre de la justice (LU)). Mme si elle ne pouvait mettre de nouveaux writs, elle mettait les autres (les classiques). La Chancellerie tait donc la case dpart de toute action. Le Chancelier prsidait le Conseil du roi. On y donnait ventuellement suite aux ptitions adresses au roi. Donc on jugeait ces cas. Tout ceci donnait beaucoup de travail au Conseil, qui, pour se soulager a donn linstruction de laffaire au Chancelier. Il lui a mme demand de juger laffaire. Le roi (source de toute justice) lui dlguait alors ce pouvoir. Il lavait fait aussi pour les juges royaux de Common Law (dmembrement) qui avaient pris une certaine indpendance Westminster (nous lavons vu). Le Chancelier est un proche du roi. Il vivait au Palais ct du roi. Il se dplaait avec le roi. Le roi transmit ce proche cette justice qui nallait pas aux juges de Common Law. Cest aussi ce que cherchaient les plaideurs qui envoyaient leurs ptitions au roi. Ils voulaient que leur cas ne soient pas tranchs par les juges de Common Law, mais par le roi ou son homme de confiance. Il sagissait du Chancelier, le dignitaire le plus haut plac (le gardien du grand sceau). Il tait assez puissant pour faire plier les grands du royaume que les demandeurs craignaient, assez puissant pour faire excuter ses dcisions. Le Chancelier est un homme dEglise (aspect moral). Noublions pas en effet que dans un premier temps, les Chanceliers taient des ecclsiastiques. Les demandeurs faisaient appel au roi pour lAmour de Dieu et au nom de la charit . Le Chancelier tait aussi nomm gardien de la conscience (LU456 n3). Il demandait donc au dlinquant prsum de se confesser au nom de la foi et de la bonne foi. Il pouvait ensuite punir. Le Chancelier tait donc tout dsign pour juger au nom de lEquit. 3. Caractristiques de la Cour de chancellerie. Il ny a quun seul juge (a) qui suit une procdure particulire (b). a. Le Chancelier devient juge unique On considre que cest au dbut du XVIe sicle que le Chancelier saffranchit du Conseil du roi et des juges de Common Law pour juger. La Cour de Chancellerie devient alors un tribunal juge unique. Le Chancelier est alors assist et remplac en cas dabsence ( la Cour de chancellerie, pas la Chancellerie) par le Master of Rolls, supplant (deputy) du Chancelier. Cette pratique semble dater de 1433 (Guerre de Cent ans), poque o le Chancelier sest absent pour se rendre en France. Le Chancelier connut un norme succs. Exemple : Thomas Morus ne fut Chancelier que 2 ans et 7 mois (1529-1532). On relve prs de 500 procs entams au cours de son office.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE V b. La procdure est particulire Le writ () et la procdure () . Elle souvre par un writ particulier (attest au XIVe) Ce writ a davantage un caractre administratif que judiciaire. Au dpart, il sert assurer les comparutions devant le Conseil du roi. Le Chancelier jugeant ensuite de manire autonome aurait donc gard cette faon de faire en conservant la pratique de ce writ particulier. Le nom de ce writ est writ de subpna : sous peine de . Ce writ contient simplement un mandat de comparution. Ce mandat nest pas motiv. Le writ demande donc au dfendeur de se prsenter devant le Chancelier une date prcise pour venir sexpliquer au sujet dune plainte formule contre lui. Si le dfendeur nobit pas, il encourt une amende de . Do son nom. Nous ne sommes donc pas dans le cas de figure des writs que nous avons vu et qui font connatre au dfendeur la cause de laction. (dette, trespass, detinue ). . Elle est inquisitoire On dit que la procdure devant la Cour de Chancellerie est une procdure romano-canonique . Cela vient du fait que certains auteurs la comparent la procdure des cours ecclsiastiques : plus exactement la procdure sommaire des cours ecclsiastiques introduite dans le cadre de la lutte contre lhrsie. Elle est simple et expditive. Rappelons que le demandeur envoyait une ptition au roi. Celle-ci prit le nom de bill (lettre). On dit alors quil sagit dune procdure par bill. On loppose la procdure par action de la Common Law. Etapes : Prestation de serment des parties. Interrogatoire des parties. Apport des preuves. De la mme manire que devant les cours dEglise (Officialits). Ce qui fit le succs de cette procdure, cest la comparution personnelle du dfendeur devant le Chancelier. Celui-ci se prsente comme un juge de religion. Il juge la foi et la bonne foi des parties. La procdure est inquisitoire (le juge exerce alors un rle prpondrant dans la conduite de linstance et dans la recherche des preuves. Au contraire, ce sont les parties qui ont ce rle dans la procdure accusatoire). La partie est la disposition du Chancelier (fin et expriment) qui ne sembarrasse pas de formes. Il est habitu recevoir les confessions en tant quhomme dEglise. Sur ce point, on est loin de la procdure utilise devant les cours de Common Law. Lutilisation du jury mettait en effet le dfendeur labri dun interrogatoire. Le jury rassemblait des tmoignages, mais pas celui du dfendeur. La procdure inquisitoire efficace donna une grande force lEquity. Conclusion : la comptence Dfinition ngative. La Cour de Chancellerie ne tranche pas les affaires criminelles. Le Conseil du roi tait comptent en la matire (affaires criminelles et quasi-criminelles). [Rq : le Banc du Roi aussi]. La Cour de Chancellerie se spcialisa dans certains domaines : les questions duses, de contrats et de rglements de compte. Nous parlerions pour ces affaires aujourdhui, daffaires civiles ou de droit priv. Il faut ajouter que la Cour de Chancellerie tait aussi considre comptente dans les affaires de Conscience. La Cour est en effet trs tt appele Cour de Conscience . On dit que les questions examines et dbattues

HPJ COMMON LAW CHAPITRE V devant la Cour de Chancellerie devront tre conduites conformment lquit et la conscience . On voit ici linfluence considrables des chanceliers ecclsiastiques de la premire poque. Cette influence est marque par lusage rpt des termes de bonne foi , de raison et dquit . II- DVELOPPEMENT DE LEQUITY LEquity est ne, nous lavons vu, du fonctionnement de la Cour de Chancellerie. Cest donc le chancelier (juge unique) qui en est lauteur. Commenons par une Dfinition donne par Levy-Ullmann (p. 431s). corps de rgles juridiques ayant eu pour origine premire, non la coutume ou la loi crite, mais les donnes impratives de la conscience, rgles exceptionnellement dgages et dveloppes par (certaines cours de justice, principalement celles de) la Chancellerie . Commentaire de la dfinition. Les rgles de lEquity sont des rgles juridiques. Tout comme les rgles de Common Law et de Statute Law, elles visent dlimiter la libert des hommes. Origine : elle ne tire pas son origine de la coutume ou du droit crit (lex scripta). Elle se diffrencie donc de la Common Law fonde sur la coutume gnrale et immmoriale (general immemorial custom). Elle se diffrencie aussi du Statute Law dont la source est lensemble des Acts du Parlement. Il nest donc pas possible de rattacher les rgles dEquity ni la coutume, aux dcisions judiciaires des cours de Common Law, ni des textes manant du pouvoir lgislatif. LEquity est ne historiquement du pouvoir de justice dont le roi est investi (et quil a dlgu son Chancelier). Si les rgles de Common Law se fondent initialement sur la Coutume, les rgles dEquity se fondent sur la conscience. Voyons maintenant dans quels domaines le Chancelier jugeait en Equity. Nous avons vu que lactivit judiciaire du Chancelier avait t stimule par des demandes de justiciables humbles et sexpliquait aussi par lincapacit des cours de Common Law rpondre certains problmes. Il en a dcoul que la Cour de Chancellerie a rpondu ces diverses attentes. Son succs a fait que ce ntait plus seulement des justiciables humbles qui se sont adresse elle, mais finalement tous les justiciables concerns par certains litiges. Quels sont ces litiges. Ce sont principalement ceux qui concernent le droit des contrat et le trust. A. Droit des contrats Il faut savoir qu lorigine les contrats nont pas vritablement intress la justice royale anglaise. Ainsi on peut lire dans le Trait attribu Glanville (XIIe s.), que les contrats, de faon gnrale, ne sont pas sanctionns dans les Cours de Notre Seigneur le Roi . Il nexistait pas au XIIe sicle de writ qui permettait de faire sanctionner les engagements contractuels par les Cours de Common Law. Il y eu bien tout de mme, par exemple, la possibilit de faire valoir une reconnaissance de dette par le writ of debt. Mais cela limitait tout de mme beaucoup le nombre dactions possibles (on sadressait alors des juridictions ecclsiastiques ou des juridictions commerciales). Il y eut aussi detinue (restitution dune chose), covenant (obligation de respecter un pacte), account (vrification dun compte donn un administrateur) On finit par trouver tout de mme certaines solutions devant les cours de Common Law, malgr limpossibilit de crer de vritables nouveaux writs. On utilisa lextension de writs existants, des cas similaires. Cest ce que lon a appel les actions on the case. Le writ de Trespass nous lavons vu fut utilis dans le domaine contractuel pour permettre lintervention des Cours de Common Law. On eut donc des writs de Trespass on the case. Nous avons vu lexemple dun writ de Trespass on the case propos dun marchal ferrant. [cf. assumpsit QSJ 120].

HPJ COMMON LAW CHAPITRE V Mais dans tous ces cas, ce qui tait sanctionn pas les Cours de Common Law, ntait pas proprement parl lengagement contractuel qui avait t pris et dont on exigeait le respect au nom de la bonne foi. Les Cours de Common Law nordonnaient pas dexcuter lengagement (ou rarement : covenant). Elles prenaient seulement en compte le prjudice injustement caus au demandeur, du fait de la conduite du dfendeur. Le dfendeur tait donc condamn des dommages-intrts du fait de ce prjudice. La Common Law se fondait sur lexistence dun prjudice et non sur le respect du contrat d la bonne foi donne. Ce fut lEquity qui rpondit ce manque en sinspirant du principe canonique du respect d la bonne foi donne (Pacta sunt servanda). Le Chancelier a pu ordonner dans certains cas des excutions en nature, lorsque les dommages-intrts prvus par la Common Law taient insuffisants. Le Chancelier tait donc sollicit et accordait sa protection par loctroi du writ subpna. Il faisait alors respecter, au nom de la conscience , la parole donne. Les demandes sont arrives dans un nombre considrable despces. On ntait en effet plus enferm dans tel ou tel cadre rigide prvu par un writ de Common Law. On agit notamment en Equity raison des conditions dans lesquelles le contrat a t pass : fraude, violence ou erreur Laction de la Cour de Chancellerie a, dans ces domaines, constitu une vritable jurisprudence. Prenons un exemple dintervention de la Cour de Chancellerie : les contrats qui nont pas t marqu dun sceau : on les appelle les parol contracts . Dans ce domaine la Common Law ne donnait comme solution nous lavons vu, que laction pour debt ou trespass on the case. Le Chancelier est donc intervenu dans ce domaine. Le writ de subpna permit donc de sanctionner les obligation de toutes sortes. Les sentences de lpoque ne sont pas motives, il est donc difficile de connatre les fondement de ces dcisions. Pour certains auteurs, le Chancelier a envisag les contrats du point de vue du consensualisme. La violation de foi tait un pch qui devait tre puni daprs le droit canonique. On a en effet considr que les Chanceliers sanctionnaient les conventions toutes les fois quils estimaient que les intrts de bonne foi et de lhonntet exigeaient cette sanction. Il y a un aspect moral dans cette juridiction. On suivait donc le principe selon lequel le manque la parole devait tre rprim pour manque la foi. On le voit dans les reports : le chancelier intervient pour linexcution dune promesse sur la foi. Les Chanceliers ont donc mis sur pied les contrats consensuels. Mais cela nallait pas durer.. On se dirigera plus tard vers une conception plus formaliste, prenant appui sur les rgles de Common Law (action dassumpsit). Le revirement de la Cour dEquity a lieu en 1631. Autre domaine privilgi de lEquity : le trust. B. Le Trust Lancien nom du trust est use qui vient du latin usus. Cela dsignerait le but de lopration que nous allons voir maintenant. Daprs Edward Coke (1551-1633), luse est une mission de confiance ou de recommandation pour lexcution de laquelle on sen est remis quelque autre personne [] . Il ajoute que le bnficiaire ne pouvait en cas de problme seulement recourir pour breach of trust (manquement la confience), par subpoena en Chancellerie. Cette mission de confiance a dabord concern des terres. Le bnficiaire est celui qui la combinaison profite : cest donc soit le crateur de luse, soit un tiers (ex. : un hritier). On lappelle en law french le cesty que use ou cestui que use puis (?) cestui que trust. (celui qui fait confiance (?). Cest le bnficiaire . Lautre personne est dsigne par feoffee to use (linfod pour profit). On lappelle aujourdhui un trustee.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE V A partir de la 2e moiti du XIVe sicle, on voit apparatre des affaires relatives aux uses of land. Les interventions du chancelier se sont multiplies dans ce domaine au cours du XVe sicle. Le Trust est en ralit un dmembrement de la proprit. Maitland disait que quiconque dsire connatre lAngleterre, mme sil ne sintresse pas aux dtails du droit priv, doit savoir quelque chose du trust . Pour cet auteur, le trust est une institution aussi souple, aussi gnrale que le contrat et la ralisation la plus originale peut-tre quaient accomplie les juristes anglais. Il nous semble presque constituer un lment essentiel la civilisation . Toujours daprs Maitland Lorsquune personne a des droits quelle est tenue dexercer dans lintrt dune autre ou pour laccomplissement dun objet spcial donn, on dit que cette personne a les droits en question en trust pour lautre personne ou pour lobjet en cause, et on lappelle un trustee . Cest bien la proprit mme du bien qui est transmise au trustee. Historiquement, on voit cet usage se dvelopper dans plusieurs cas (5, daprs Maitland) : Lorsque lhritier dun fief tait mineur, on transmettait ce fief un trustee (foeffee) avec la mission de ladministrer au profit du mineur. Cela vitait que le seigneur du fief ne gre lui-mme le fief en en tirant un maximum de bnfices pendant toute la minorit de lhritier. Il pouvait y avoir plusieurs trustees (jusqu 10). Dans ce cas de figure, les droits du seigneur taient rduits zro. Dans les priodes dinstabilit politique, certains propritaires qui prenaient parti pour tel ou tel prtendant la couronne, courait le risque de miser sur le mauvais cheval . En cas de dfaite de leur candidat, ils couraient le risque de reprsailles pour trahison (svrement punie). Dans ce cas il y avait gnralement confiscation des biens du tratre. Dans ce cas ces propritaires avaient pris soin avant de sengager dans telle ou telle aventure politique, de transmette le proprit de le terres un trustee, qui avait pour mission de les administrer dans leur intrt. Certains ordres ecclsiastiques utilisrent beaucoup ce procd. Les Franciscains en particulier, qui avaient fait vu de pauvret. Ne devant rien possder (ou presque), comme le Christ, il donnaient la proprit des terres et btiments o ils vivaient un trustee qui les administrait dans leur intrt. Un dbiteur poursuivi par ses cranciers pouvaient mettre ses biens labri en transfrant leur proprit un ami, dans le but de les grer dans sont intrt. Enfin cette pratique permettait contourner linterdiction de tester (de faire un testament). Les terres devant aller un hritier dsign par la coutume en droit fodal et non une personne dsigne par le de cujus. On sait pourtant que lEglise lutta contre linterdiction (elle esprait bnficier de gnreux donateurs). Elle contribua a la cration du procd qui permettait de dsigner un ami qui aprs la mort, serait charg dexcuter la succession (origine de lexcution testamentaire). Certaines de ces pratiques devinrent trs populaires, notamment celles qui permettaient dchapper la fiscalit seigneuriale. Le trustee nest pas le reprsentant du bnficiaire du trust. Il est vritablement propritaire des biens qui lui ont t confis. Le trust est form par ce que nous pourrions appeler un contrat. On a dun ct le constituant du trust (le bnficiaire) et de lautre le ou les trustees. Ils conviennent que les biens sont transfrs de lun (aux) lautre(s) pour que le trustee exerce les droits acquis sur ces biens dans tel ou tel intrt. Le trustee nest pas seulement appel administrer les biens. Il peut en disposer. LEquity lui impose ce sujet de respecter les instructions qui lui ont t donnes dans lacte constitutif du trust. En labsence de telles instructions, lEquity prvoit quil faut en demander la Cour. Si le trustee enfreint les instructions, son acte de disposition est valable car accompli en tant que propritaire. Le droit du bnficiaire du trust va se reporter sur le bien acquis en contrepartie du bien alin. Il peut arriver que le tiers acqureur qui connaissait cette situation (ou aurait d la connatre) soit considr comme le nouveau trustee.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE V Droit Romain. Certains auteurs font un rapprochement entre le trust et la fiducie du droit romain. Cest Rome, un contrat qui comporte un transfert de proprit dune chose, assorti dun pacte de fiducie. Dans ce pacte de fiducie lacqureur sengage restituer la chose acquise. Lacte permettait ainsi de raliser un gage ou un dpt avant que ces opration nexistent juridiquement en tant que telles. La fiducie ne repose dabord que sur la seule bonne foi du fiduciaire. La fiducie est sanctionne par une action de bonne foi (on la signale ds le Ier s. avant notre re). La fiducie fut ensuite abandonne avec lapparition du contrat de dpt ou de gage qui nentranaient plus le transfert de proprit. Retournons en Angleterre. On saperoit que les cours de Common Law se sont dclares incomptentes en matire de trust. On ne trouvait en effet aucun writ dans le Registre des writs susceptible de sanctionner cette obligation de conscience , cette mission de confiance, qui tait lessence mme de cette obligation. Il faut ajouter que la procdure de Common Law qui entranait la preuve par jury ntait pas adapte. On ne pouvait en effet pas entendre le dfendeur. La procdure inquisitoire tait en revanche tout fait adapte au trust. Elle tait souple et rapide. Elle obligeait le dfendeur comparatre et sexpliquer clairement devant le Chancelier qui menait linterrogatoire. Le Chancelier tait homme dEglise et particulirement sensible au respect de la parole donne, au respect de lengagement du trustee. Les cas se sont dvelopps et nont ensuite plus forcment concern seulement le terre : Le trust est un moyen dassurer (mme aujourdhui) en Angleterre la protection pcuniaire des incapables. La proprit de leurs biens est confre un tiers qui devient un trustee. Il est alors oblig dexercer ses droits dans lintrt de lincapable. Il sest pass la mme chose en ce qui concernait la femme marie. Certaines pratique ont dailleurs t conserves. Autrefois, la droit anglais attribuait au mari tous les biens de sa femme. On disait ce propos le mari et la femme sont une seule personne, et cette personne, cest le mari . La technique du trust permettait de conserver des biens qui seraient exploits au profit de la femme. Les dirigeants dune socit ou dune association peuvent tre placs en situation de trustee. Le dirigeant dispose alors personnellement de droits, mais il a lobligation dexercer ces droits dans lintrt des membres du groupement. Certains trustees grent les biens de fondations conformment lobjet de celles-ci. Le trust se rvle donc ici comme une technique qui permet de se passer de lide de personnalit morale. Le trust est utilis pour liquider des successions. Le mort ne saisit pas le vif en Angleterre. La succession est dabord dvolue un administrateur ou excuteur. Il devient alors dpositaire des droits qui appartenaient au dfunt. Il doit exercer ces droits dans lintrt des hritiers, lgataires ou cranciers. En fait, on estime aujourdhui que le trust se dgageant peu peu des ides morales de ses origines, est petit petit devenu une sorte de dmembrement de la proprit. Les droits sur un bien sont alors partags en deux tats (estates) : Un legal estate. Le trustee en est titulaire. Cest le droit du propritaire, reconnu par la Common Law. Un equitable estate. Le bnficiaire (cestui que trust) en est titulaire, il est reconnu par lEquity. Conclusion Aprs avoir vu ces domaines particuliers du droit issu de la Cour de Chancellerie, voyons comment lEquity a fini par voluer au cours des sicles. Il nest pas possible de dcrire le domaine de lEquity en utilisant les catgories du droit franais. Elles ne concident en effet pas avec les catgories anglaises. Au XIXe s. on distingue gnralement en Angleterre les catgories suivantes :

HPJ COMMON LAW CHAPITRE V Certaines formes de proprit : les trusts le droit de rtention et de gage du vendeur, le droit de rachat de celui qui a donn sont bien en mortage. Contrats et actes dommageables : specific performance et injunction. Recours contre la rigidit du droit : recours divers accords par le chancelier contre les clauses pnales, contre la fraude, labus dinfluence, les accidents , lerreur. Administration du patrimoine des personnes dcdes et toutes les questions qui sy rapportent : legs, subrogation, contributions entre codbiteurs, srets, rglements de compte (accounts), socits de personnes (partnership), compensation, La garde concernant les enfants en bas ge. Faillite, protection des alins. Enfin, au XIXe sicle, lissue dune longue volution, on retrouve dans lEquity les mme lments que ceux que lon a vu en Common Law ils ont nanmoins des caractristiques qui diffrent : La rgle du prcdent judiciaire existe. Cependant elle nest pas aussi rigoureusement applique en Equity. Certains chanceliers ont mme parl de lindpendance ncessaire de leur jugement lgard de tout prjug judiciaire. Blackstone lui-mme crivait que lEquit dpendait essentiellement des circonstances spciales chaque cas particulier. Il a t dit au lendemain de la grande rforme judiciaire du XIXe sicle : les Judicature Acts de 1873-1875 : On ne doit pas oublier que les rgles des Cours dEquity ne sont pas comme celles de Common Law, supposes avoir t tablies depuis un temps immmorial. On sait parfaitement quelles ont t tablies dpoque en poque, - modifies, perfectionnes et affines dpoque en poque. Dans beaucoup de cas nous connaissons les noms des Chanceliers qui les ont inventes. Sans aucun doute, elles ont t inventes dans le but dassurer la meilleure application de la justice, mais encore une fois elles ont t inventes [] Les doctrines sont progressives, affines et amliores ; et si nous dsirons savoir quelles sont les rgles de lEquity, nous devons rechercher plutt dans les plus modernes que dans les plus anciens cases (Sir Georges Vessel, Matre des Rles, fin XIXe). La Chancellerie et donc lEquity a des Records et des Reports. Il y en a une masse considrable. Records : Chancery proceedings (procdures en Chancellerie). On y trouve les ptitions (bills), rponses, dpositions Les Entry Books of Decrees and orders (Registres dentre des dcrets et ordres) Ils sont tenus par les greffiers de la Cour. [Decree : dcision du Chancelier]. Reports and Certificates (rapports et certificats) ils manent des Masters. Reports. Ils ont beaucoup moins dintrt que les reports de Common Law. On voit que lon attache tout de mme une certaine importance aux prcdents judiciaire en matire dEquity, surtout partir de la moiti du XVIIe s. A partir de cette priode, on cite les prcdents la Cour, il en dcoule les premiers reports. Livres et crits faisant autorit. LEquity a en fait bnfici de lexprience de la Common Law. Les crits en ont bnfici. LEquity a donc t systmatise par voie de synthse doctrinale. Ex. : Chief Baron Gilbert (1726) History and practice of the High Court of Chancery (1758). Autre ouvrage sans nom dauteur: Treatise of Equity (1737). Etc. Des Commentaires apparurent galement. La Cour de Chancellerie a disparu avec la rforme judiciaire de 1873-1875. Mais lEquity qui en tait sorti est reste.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE VI

CHAPITRE VI PASS ET PRSENT DE LA COMMON LAW LES DERNIERES EVOLUTIONS

La fin du XIXe sicle marque une tape importante dans lhistoire des institutions judiciaires de lAngleterre. En 1873 les cours de Common law et dEquity vont en effet fusionner. Et en 1875, la plupart des autres cours spcialises sont incorpores en une organisation judiciaire compltement rorganise (par le Judicature Act). Ds lors, mme si certains des droits ou branches du droit appliqus par ces cours continuent dans une certaine mesure exister en tant que tels, il nexiste plus quune seule hirarchie de cours administrant indiffremment lun ou l'autre droit. Notamment une seule hirarchie pour Common Law et Equity. quelques exceptions prs, auxquelles mme les plus audacieux des rformateurs n'osaient pas toucher, le producteur jurisprudentiel du droit est devenu unique au lieu d'tre double8. Il faut dire que les deux sicles qui ont prcd ont t ceux de lapoge du modle anglais. Le rgime de la monarchie parlementaire bicamrale, qui va influencer tant de royauts et parfois mme de rpubliques (amricaines ou europennes), atteint sa pleine maturit cette priode des XVII-XIX e sicles (mme sil est toujours fort loign des idaux dmocratiques qui seront ceux du XXe sicle). Cest ce modle qui a t rform en matire judiciaire au XIXe sicle. I. LACTIVIT JUDICIAIRE AU XIX

SIECLE

Dans ce contexte, le juge anglais administrant la common law occupe une place particulire en tant que faiseur de droit (lawmaker). Cest aussi lpoque de la rforme de lappareil judiciaire. A. Lappareil judiciaire : les Hautes cours Au niveau global du systme, mme sil y a eu simplification progressive au cours du temps, on a toujours une division majeure entre cours de Common Law et cours dEquity et des cours particulires pour tout ce qui touchait par exemple au mariage (les cours ecclsiastiques) et au droit de la mer (les cours d'Amiraut). Leurs comptences respectives taient souvent mal dfinies, voire concurrentes en certains cas (nous lavons vu). Il en rsultait des confusions qui ne se clarifiaient gnralement que quand il tait trop tard. Ctait notamment le cas au niveau de la Chambre des Lords, recours suprme en matire judiciaire (nous le verrons). Voyons donc en quoi ont consist les rformes. 1. La Supreme Court of Judicature Les rformateurs vont mettre de lordre dans les institutions judiciaires qui produisent le droit non crit (Common Law et Equity). Ils vont le faire par le Judicature Act de 1873 et 1875. Cet Act cre une Supreme
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Il subsiste encore, et pour un sicle, des cours trs particulires comme celle du Maire et de la Ville de Londres, comme la Cour de Centaine de Salford, vocatrice de la priode prcdant la conqute ou encore comme les cours de piedpoudre, que nous connaissons dj.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE VI Court of Judicature, lintrieur de laquelle on va trouver deux grandes divisions qui existent encore aujourd'hui et servent de modle de nombreux pays de Common law : la premire instance (a) et lappel (b). a. Premire instance On y trouve la Haute Cour de Justice (High Court of Justice). La Haute Cour de Justice absorbe, plusieurs cours qui existaient antrieurement : Banc du Roi (en loccurrence de la Reine, puisquon est cette poque sous le rgne de Victoria), Chancellerie, chiquier, Plaids communs ; mais aussi dautres cours ecclsiastiques qui tranchaient les questions de Successions et Testaments, Divorce. Elle englobe aussi la cour dAmiraut. La Haute cour de justice comprendra tout dabord deux divisions : Division du Banc de la Reine (contrats et responsabilit), Division de la Chancellerie (procdure spciale, en Equity (trusts, successions, socits). On voit que ces deux divisions ont repris le nom de cous traditionnelles qui ont cess dexister en 1875. Une autre division sera ajoute en 1970 : la division de la famille (droit de la famille ?). Il faut ajouter quen 1971, on ajoutera une formation nouvelle, toujours en premire instance de la Supreme court of judicature. Il sagit de la Crown Court. Il va connatre des affaires criminelles dans le cas dinfractions graves. Cette cour est largement dcentralise (Londres et province). b. La Cour dAppel La Cour dappel, de son ct est une cration originale, mme si elle reprend les comptences de deux cours anciennes : la Chambre de l'chiquier et la Cour d'Appel en Chancellerie. Elle connat les appels des dcisions des cours de comt (county courts), de la Haute cour de justice, et dans sa division criminelle, lappel de la Crown court. Contre les arrts de la Court of appeal, on peut se pourvoir devant la Chambre des Lords. Cet appel la Chambre des Lords est rare (pas possible pour lEcosse, mais oui pour North-Ireland ; comit dAppel prsid par le chancelier ; 12 lords judiciaires, dont 2 cossais et 1 nord-irlandais, formation de jugement = 5). Voyons donc ce quest cette Chambre des Lords. 2. La Chambre des Lords Nous savons que, ds le moyen ge, le souverain est la suprme fontaine de justice ou source de toute justice . Nous savons aussi quil exerce cette comptence judiciaire, comme toutes les autres, la Cour, assist de ses vassaux directs, les nobles ou seigneurs (lords), qu'ils soient ecclsiastiques ou lacs. Lorsque le Parlement sorganise en deux chambres (houses) aux XIIIe et XIVe sicles, la comptence judiciaire demeure exclusive la chambre des Lords. Ceux-ci excutent en ce cas leur obligation de conseil et celle-ci concerne aussi bien la matire judiciaire que toute autre. En outre la position souveraine de celui qu'ils conseillent (le roi) fait que leur comptence est, en principe, illimite, aussi bien en premire instance quen appel. En pratique toutefois, seules arrivent devant la Cour les affaires les plus importantes. Elles sen saisissent par un writ of error tablissant lexistence d'une erreur substantielle en droit. Il nest donc pas question de fait. Cest lerreur de droit rvle par les divers actes de procdure qui est examine. Tous les autres litiges sont, en pratique, rgls au niveau des cours ordinaires. En outre, en 1666, dans larrt Skinner contre East India Company, on consacre, en droit, une situation virtuellement acquise en fait : la Chambre des Lords cesse d'avoir une comptence en premire instance en matire civile. De cette activit judiciaire de la Chambre des Lords, il rsulte une confusion des pouvoirs, qui caractrise toute lhistoire de la monarchie anglaise jusquau XIXe sicle. Les Lords participent en effet la fois au pouvoir :

HPJ COMMON LAW CHAPITRE VI lgislatif en tant que seconde chambre dont le consentement est indispensable ladoption de la loi, excutif en ce qu'ils fournissent au souverain la plupart, sinon la totalit des ministres (mme sils ne sont pas nobles leur entre en fonctions, ils ne tardent gnralement pas le devenir) pouvoir judiciaire, quils exercent, au fil du temps, de plus en plus en labsence du souverain, tout en rendant la justice en son nom. Cette situation pouvait entraner que des intrts de classe ou des intrts personnels ou encore des considrations politiques taient susceptibles dinfluencer le cours de la justice. De plus, il tait possible que les Lords tranchent judiciairement, comme cela se produit encore en 1834, sans quil y ait parmi eux un seul juriste ! Cela a t critiqu par les contemporains. Le tournant se situe dans laffaire criminelle mettant en cause le librateur de l'Irlande, Daniel OConnell (1775-1847). Il fut accus, en mme temps que son fils et cinq de ses principaux lieutenants, et condamn pour conspiration tendant la sdition en 1844. La dcision fut casse par la Chambre des Lords. cette occasion, il fut dclar que si les nobles lords non forms au droit devaient interfrer et trancher de telles questions par leurs votes au lieu de les laisser aux soins de lords judiciaires ... l'autorit de cette Chambre en tant que cour de justice serait gravement atteinte9. La mise en oeuvre de ce principe supposait que lon soit assur quau del du Chancelier (ou dun ancien Chancelier), lesquels taient traditionnellement des juristes, sigent toujours la chambre des Lords au moins deux professionnels du droit. Cela tait frquent, mais ce n'tait pas obligatoire. Aussi, en 1856 et 1867, furent anoblis deux hauts magistrats, ce qui assurait la composition professionnelle du sige, fixe, depuis longtemps, trois juges. Puis, en 1876, l'Appellate Jurisdction Act prvoira la dsignation permanente d'au moins deux Lords of Appeal in Ordinary (juges ?). Leur nombre sera progressivement augment au cours des annes ultrieures pour atteindre son total actuel qui s'lve 11. Ils sont les survivants d'une rforme qui, en 1873, faillit emporter la comptence judiciaire de la Chambre des Lords. Dans son texte originel la loi supprimait en effet celle-ci. Elle confiait l'ultime recours en matire judiciaire la Cour d'Appel (Court of Appeal). La mise en oeuvre de la loi fut cependant bloque pendant deux ans. Lorsquelle entra en vigueur en 1875, ce fut l'exception des dispositions entranant l'abolition de la comptence judiciaire de la Chambre des Lords. Le milieu des annes 1870 consacre donc luvre des rformateurs au niveau des outils de production du droit : au niveau des cours de justice. Voyons maintenant comment les juges utilisent le droit. B- Stare decisis (let the decision stand) Deux thories : elles ont t voques rapidement en introduction : la thorie dclaratoire et la thorie du prcdent. 1. Thorie dclaratoire Daprs Blackstone, le juge est dpositaire des lois et est le vivant oracle de la coutume . Cest une doctrine de rvlation. Il y a quatre motifs pour appuyer cette thorie : Les juges se sont engags par serment trancher les litiges en conformit avec la loi du pays La connaissance des juges drive de lexprience et de ltude et aussi de leur longue et personnelle accoutumance aux dcisions judiciaires de leurs prdcesseurs. Les dcisions judiciaires sont la preuve quil existe telle ou telle coutume qui fait partie de la Common law.

L.Q.R., xvii, 369

HPJ COMMON LAW CHAPITRE VI Les dcisions judiciaires sont enregistres et conserves officiellement dans les reccords. On les consulte sil y a une question dlicate qui se pose. Car il y a cette rgle tablie que lon doit se tenir aux anciens prcdents, l o les mmes points reviennent en litige . On veut conserver lquilibre et limmobilit la balance de la justice. On veut viter que lopinion de chaque nouveau juge ne modifie cet quilibre. Le droit est donc considr comme solennellement dclar et dtermin. Les rgles sont devenues dsormais permanentes, alors quelles taient autrefois incertaines. Il nest donc plus dsormais dans le pouvoir daucun juge ultrieur daltrer ou de faire varier au grs de ses sentiments particuliers . Le juge a prt serment pour trancher selon les lois et les coutumes, non selon son jugement particulier. Il est l pour maintenir et proclamer lancien droit . Exception : prcdents et rgles doivent tre suivis moins quils ne soient manifestement absurdes ou injustes . Dans ce cas ce nest pas du droit, il ny a donc pas contradiction. Cette thorie nest plus suivie depuis plus dun sicle, nous dit Levy-Ullman qui crit en 1928. Cest plutt la rgle du prcdent qui a eu du succs. 2. La thorie de la force obligatoire du prcdent. Cest la pice matresse du systme juridique contemporain de lAngleterre et de tous les pays anglo-saxons. a.- Le principe Le principe ne remonte pas aux origines de la Common Law. Pourtant, au XIII e sicle, Bracton crit dans son De Legibus Angliae que : Si surviennent de nouveaux faits et circonstances, si quelque chose danalogue est arriv auparavant, que le cas soit jug de faon semblable (procdant a similibus ad similia) . Pour Bracton, le droit se forme au cas par cas, en procdant par rptition. Certains auteurs (Jenk ou Holdsworth) admettent quil y a une certaine corrlation entre la confection des Years Books et la doctrine du prcdent judiciaire . Pour eux, cest la rdaction des les Years Books et lactivit de rdaction des autres reports qui a permis le dveloppement de la rgle. Une liste fait rfrence des affaires sous les trois premiers Edouard (1272-1377). Elle montre que la citation des prcdents est courante cette poque. Pour dautre auteurs cependant, cette pratique nest pas si prcoce. Pour dautre enfin, il faut distinguer deux choses : La cohrence judiciaire (judicial consisitency). Cest un principe trs ancien. Il est mme peut-tre plus ancien que les Year Books. La force obligatoire des prcdents (the binding force of previous decisions). Ce dont on peut tre sr, cest quau cours de la priode qui suivit les Year Books (aprs 1536), on utilisa de plus en plus de citations. Ensuite, dans les Reports les citations sont en effet assez nombreuses. Petit petit, le droit anglais va tre form par les Cour royales (cour de Common law et Cours dEquity). Ces cours crent le droit de prcdent en prcdent. Elles vont rechercher dans chaque cas la solution quil tait raisonnable de consacrer. Les prcdents ont une valeur reconnue. En labsence dune certaine autorit reconnue ces prcdents, il ny aurait pas un droit anglais, mais une srie de solution despce dcides par larbitraire du juge. Cette autorit est donc la condition de lexistence du droit anglais. On peut dire que cette autorit est devenue plus stricte au XIXe sicle. A cette poque, on prouve un grand besoin de scurit juridique. Cest en effet une priode dextension de lindustrie et du commerce.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE VI Le Juge Parke dclare dans le procs Mirehous v. Rennel (1833) : Notre systme de Common Law consiste appliquer de nouvelles combinaisons de circonstances les rgles de droit que nous drivons des principes lgaux et des prcdents judiciaires. Et pour tre srs darriver luniformit, la solidit et la certitude, nous devons appliquer ces rgles, quand elles ne sont pas manifestement irraisonnables et fcheuses, tous les cas qui se prsentent. Et nous navons pas la libert de les rejeter et dabandonner toute analogie avec elles dans les cas o elles nont pas encore t appliques parce que nous pensons que les rgles ne sont pas adaptes et raisonnables selon ce que nous en dcidons . On peut en conclure quun prcdent, ou leading case est comme un article de loi. En fait, cela ne concerne pas tout le cas, pas lexpos des faits, pas le jugement lui-mme, mais la ratio decidendi, la faon dont il a t dcid que Cest lessentiel du raisonnement qui compte, lui-mme fond sur dautres cas Any rule of law expressly or implied treated by the judge as a necessary step in reaching his conclusion, having regard to a line of reasoning adopted by him (R.Cross, Precedent in English Law, Oxford 1977, cit par KG). La dcision elle-mme lie les parties, la ratio decidendi, la faon de dcider lie les futurs juges. b. Tempraments Lorsquun juge affirme une rgle de droit pour lappliquer, il le fait en fonction des circonstances de lespce dont il est saisi. Le juge peut cependant tablir des distinctions qui vont lui viter dappliquer tel ou tel prcdent. Puisquil ne peut pas se permettre de dire de certaines dcisions (rendues par des juridiction de rang suprieur ou gal la sienne), quelles ont t mal rendues. Il peut cependant trs souvent, en considrant les circonstances des diverses espces, dcouvrir dans laffaire qui lui est soumise, un lment particulier qui nexistait pas ou qui navait pas t relev dans les affaires prcdentes. Cela va lui permettre dcarter la rgle qui avait t pos prcdemment, ou bien de la prciser, de la complter, de la reformuler. De cette manire il pourra donner au procs sa solution raisonnable. Cette technique permet au droit anglais dvoluer, malgr la rgle du prcdent qui parat si rigide. Nous sommes donc en face dun droit qui est toujours en voie dlaboration. Ce droit va voluer en Angleterre, mais il va aussi apparatre et voluer dans dautres rgions du monde o il a t import. II. EXPANSION DE LA COMMON LAW DANS LE MONDE La common law est ne en Angleterre. Fruit dune colonisation, elle devenait, son tour, un sicle plus tard, colonisatrice. A. En Europe Irlande. Son premier champ d'expansion est l'Irlande qui entre, ds le XI e sicle, dans l'orbite anglo-normande et possde rapidement son propre Justicier en la personne dHugh de Lacy, reprsentant d'Henri II dans l'le. Pays de Galles. Ses habitants, soumis par Edouard I, au dbut du XIIIe sicle, furent incorpors l'Angleterre sous Henri VIII par les lois d'Union de 1536 et 1543. Jusqu' ce moment, les Gallois avaient continu vivre sous leur propre droit. Les lois du XVIe sicle introduisent dans leur pays la common law. Cette introduction s'accompagne d'une colonisation culturelle qui ne se ralentira quelque peu qu'au XXe sicle. L'cosse. Le rythme de la colonisation juridique y est la fois plus lent et moins profond. En 1603, la mort d'Elisabeth Ire sans hritiers, la couronne passe en ligne collatrale la famille des Stuarts qui rgnait ce moment sur l'cosse. Jacques VI d'cosse devient ainsi Jacques Ier d'Angleterre.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE VI Les deux royaumes n'en conservent pas moins leurs droits. Lunion ne sera institutionnelle que dans les premires annes du XVIIIe grce la loi d'Union de 1707, crant le Royaume-Uni de Grande-Bretagne. lment important dans lextension de la common law, ce sont deux dcisions de la Chambre des Lords qui affirment, ds 1708 et 1710, le droit d'appel devant la Chambre des Lords au dpart des cours cossaises demeures en place aprs l'Union. L'esprit du droit jurisprudentiel anglais est ainsi assur de pntrer en cosse (lesprit dfaut de la lettre ). B. En Amrique Le ton change dans les premiers documents relatifs aux colonies d'Amrique. Par exemple, en 1606, le Conseil du Roi pour la Virginie reoit pouvoir de lgifrer et d'administrer la justice de manire, en substance, aussi proche que possible du droit commun (the common lawes) de l'Angleterre et de son quit (the equity thereof) . La formule se gnralisera dans le courant de ce sicle pour devenir : aussi prs que possible pour que ce soit en accord avec le droit de ce Royaume (as near as may be agreeable to the laws of this Kingdom). La formulation est intressante dans la mesure o elle limite la libert quasi totale de lgifrer et prsume l'introduction dans les nouveaux territoires d'une Common Law modifie, mais de manire minimale, en fonction des circonstances locales. Mais qui dit organisation judiciaire implique la dfinition d'un droit qu'appliqueront ses diffrents chelons. Il peut arriver que rien ne soit prvu (c'est le cas, par exemple, lors de la cration de la colonie de l'le de Vancouver en 1849); toutefois, dans la mesure o la majorit des colons est d'origine anglaise, on peut penser que c'est une certaine perception populaire de leur droit qui sera effectivement applique par les cours en fonction dans ces territoires. Mais dans l'crasante majorit des cas, rien d'tonnant ce que le droit applicable soit celui de l'Angleterre. Surtout lorsque les premiers juges de la colonie seront ou personnellement peu juristes, ou mal quips en sources disponibles.Si aujourd'hui de multiples collections de law reports, sous forme imprime, voire informatise, sont, directement, ou distance, accessibles aux praticiens, on tait loin du compte dans les premiers tablissements coloniaux. Nombre d'entre eux, fruits de conqutes, tant souvent confis, pendant de longues annes, des militaires avant que soient tablies des cours civiles; c'est le cas, notamment, de l'Acadie britannique entre 1710 et 1749. Dans ce cas, la common law est davantage une culture implante dans la personnalit des individus - certains diraient une coutume - , un systme juridique qu'ils vivent sans avoir besoin de se rfrer des sources crites. Ceci n'empche pas le rle des juges de demeurer prminent et leurs dcisions de demeurer la principale source de droit, mme si, pendant longtemps la culture juridique dans les colonies est sans doute davantage doctrinale que judiciaire. Caractristique de cette tendance est le succs considrable (quelque 2 500 copies vendues dans les colonies amricaines avant 1776) des Commentaires de Blackstone. Encore faut-il que toutes les parties au procs et le corps social en gnral partagent la mme perception de la Common Law. Tel n'est pas ncessairement le cas. Le magistrat frachement dbarqu d'Angleterre et qui vient juste de rompre le lien nourricier des inns of court n'a pas ncessairement la mme perception du droit que le peuple de la colonie, souvent fruste mais qui a dj procd dans sa pratique quotidienne aux ajustements rendus indispensables par la situation locale. La mme constatation peut tre faite lorsque les juges sigeant dans les premires cours du Canada sont originaires des colonies amricaines. En certains cas la population va jusqu' entamer des procdures judiciaires contre eux dans la mesure o ils estiment le recours au droit du Massachusetts injurieux et prjudiciable la population locale; celle-ci exige d' tre gouverne par le droit [the laws]de l'Angleterre . Ainsi apparaissent, ds le XVIIIe sicle, et sans doute plus tt, les Common Laws. Dans certains endroits, la faible densit de la population autochtone se transformera aisment, dans l'esprit du colonisateur (volontaire ou non) en vide total. Tel sera l'argument notamment utilis en Amrique, mais aussi

HPJ COMMON LAW CHAPITRE VI en Australie ou en Nouvelle-Zlande, dans certaines rgions de l'Afrique. Cela servira ainsi dalibi l'implantation de la Common Law sur de vastes tendues du monde colonis. Enfin, le maintien du roi d'Angleterre en tant que Fontaine suprme de Justice de tous ses sujets, expatris ou non, a pour effet qu'un appel sera presque toujours possible des colonies vers la mtropole. l'origine lappel est adress au Roi-en-Conseil, puis au Conseil priv ou l'un de ses comits. Il a ensuite t transfr en 1696 un nouvel organe cr, semble-t-il, pour viter une intervention parlementaire dans les affaires coloniales. Ce nouvel organe est le Dpartement du Commerce et des Plantations (Board of Trade and Plantations). Le dpartement fut aboli en 1782 et les appels revinrent devant le Conseil priv jusqu' la cration, en 1833, du Comit judiciaire du Conseil (Judicial Committee of the Privy Council). Bien que l'tendue territoriale de sa comptence soit aujourd'hui fortement rduite, le Comit demeure l'instance judiciaire ultime en ce qui concerne les colonies et, nous l'avons vu, certains tats indpendants du Commonwealth. Le Comit, s'est rvl au cours du temps le plus sr garant non seulement de la puret de la Common law travers le monde, mais encore de sa vocation phagocyter d'ventuels systmes juridiques trangers maintenus en place par le colonisateur britannique. C. En Asie et en Afrique L'implantation de la Common law sur le continent asiatique partir du XVIIe et sur le continent africain la fin du XIXe et au XXe sicle est plus limite. 1. Asie Le 12 fvrier 1669, alors que les Britanniques sont prsents Bombay depuis quelques annes, le Gouverneur et le Conseil de l'East India Company prennent une ordonnance aux termes de laquelle les juges nomms par eux jugeront selon les principes du droit commun (Common Right), selon la lgislation (the Laws) qui est ou sera ultrieurement faite et adopte lgalement pour la East India Company et ses autorits ... conformment la justice et la bonne conscience ... Le rglement des litiges est effectu par les juges anglais, selon des principes qui ne peuvent que reflter le droit de leur mre-patrie, donc la Common law. Trois ans plus tard, le gouverneur prcisait qu'il s'agissait bien du droit anglais et en tout cas pas du droit portugais qui continuait tre pratiqu en parallle, les Portugais tant installs dans la rgion depuis plus d'un sicle. Cette prsence de juges anglais appliquant la Common law sur le territoire de l'Inde entrane, par un effet de contagion, son application de nombreux Indiens qui leur soumettent volontairement leurs causes en raison de leur efficacit et de leur impartialit suppose lorsqu'il s'agissait de plaideurs locaux. Il faut noter cependant que si l'ensemble de la structure judiciaire du pays reproduit le modle anglais, au sommet de la pyramide judiciaire se trouve un organe de production du droit emprunt un autre pays de Common law. Cest une Cour suprme l'amricaine. Son existence se justifie d'autant plus aisment que l'Inde est un tat fdral. Lorsqu'on parle ainsi de diffusion de la Common law, on ne peut perdre de vue le rle capital jou par le fils an de la Common law, le systme amricain, dans la construction de nombreux systmes juridiques contemporains.

2. LAfrique

HPJ COMMON LAW CHAPITRE VI LAfrique est la dernire venue des grandes entreprises de colonisation britannique (XIXe-XXe). La pntration de la Common law ny sera pas immdiate. Le maintien en vigueur des droits locaux peut sexpliquer par l'impossibilit pour le colonisateur d'administrer lui-mme la justice en raison de la faiblesse de ses ressources en hommes et en finances. Cest donc une administration indirecte, avec comme consquence la reconnaissance des droits locaux. Cela fait obstacle l'introduction gnralise de la Common law. Mais celleci demeure tout de mme accessible certains Africains. Une disposition, gnralise dans tous les territoires sous contrle britannique, leur permet de placer sous le rgime de la Common law tout acte juridique de leur choix. Cela entrane automatiquement que les cours traditionnelles africaines ne peuvent pas prendre connaissance d'une affaire gouverne par la Common law. Cest particulirement frquent en milieu urbain. En ville lutilisation de la Common Law parat prise par la partie de la population dont le mode de vie se rapproche de celui du colonisateur. Au moment o surviennent les indpendances, cette fraction de la population qui avait un mode de vie proche du colonisateur est le plus souvent celle qui prend le pouvoir. La Common law anglaise devient alors sans peine la common law ghanenne, celle du Nigria (Ouest), mais aussi du Kenya ou Tanzanie, Ouganda Malawi etc... (beaucoup de pays situs dans la partie Sud-Sud-Est de lAfrique). Ce droit va tre administre trs rapidement par des magistrats africains. Il va alors se mettre l'heure de l'Afrique. Cest ainsi que naissent les common laws africaines.

HPJ COMMON LAW CHAPITRE VI

HPJ COMMON LAW ANNEXES

HPJ COMMON LAW ANNEXES

HPJ COMMON LAW ANNEXES

HPJ COMMON LAW ANNEXES

Dbarquement

Bataille dHastings

Mort dHarold

HPJ COMMON LAW ANNEXES

Edouard Ier sur le trne au Parlement, avec Alexandre dEcosse sa droite et Llewellyn de Galles sa gauche

Echiquier irlandais au dbut du XVe sicle

HPJ COMMON LAW ANNEXES

Writ dHenri II