CAPAVOCAT DROIT DU TRAVAIL PROPOSITION DE CORRIGE DU DST n2

Sujet n 1 : Commentaire de larrt Soc. 12 juillet 2010

Cet arrt a t choisi, car il donne une premire impression selon laquelle il ny aurait pas grand-chose dire . Cest un premier dfi quil vous fallait relever afin de construire un plan cohrent. Ensuite, il porte sur un sujet (lidentit de lentit transfre) qui fait lobjet de peu de dveloppements dans les manuels et les cours, ce qui constitue le second dfi. Face ces dfis, la meilleure mthode consiste sattacher chaque terme de larrt. Le commentaire vise expliquer et analyser larrt et non de disserter sur la problmatique que vous aurez identifie. La diffrence entre commentaire darrt et dissertation repose essentiellement sur votre attachement, dans vos dveloppements, expliciter les termes et positions exposs au sein de larrt. Ainsi dans nos dveloppements, chacune des parties du commentaire vise expliquer un passage de larrt : le IA explique le visa, le IB expose lopposition entre la cour dappel et la Cour de cassation, le IIA analyse les critres de lidentit de lentit (nature et objet) et le IIB vise exposer la porte de la solution et limportance donne par la Cour de cassation la nouvelle activit dapprentissage.
Lapplication du rgime de la modification dans la situation de lemployeur appelle une apprciation casuistique des juges. Malgr la jurisprudence fournie en la matire, la Cour de cassation connat daffaires particulires, qui la poussent apporter des prcisions, notamment ici sur un critre peu discut, lidentit de lentit transfre. En lespce, il sagissait dune association en charge de personnes handicapes, qui dcide de reprendre lactivit de restauration, jusque-l assume par la socit Houle, afin de mettre en lieu et place un atelier dapprentissage professionnel destination des travailleurs handicaps. Les salaris anciennement en charge de lactivit de restauration au nom de la socit demandent ce que leurs contrats de travail soit repris par lassociation. Face au refus de cette dernire, ils saisissent en rfr le juge de premire instance. Un appel est ensuite interjet, au cours duquel les juges du fond dcident de faire droit leurs demandes, considrant qua t repris l'ensemble des moyens matriels ncessaires l'exploitation

du service de restauration, antrieurement assure par la socit et que cette association a poursuivi la mme activit de restauration exerce par des salaris spcialement affects la confection des repas, sans modification de l'identit de l'entit ainsi transfre . Les
juges du fond considrent donc que les critres dapplication de larticle L.1224-1 du Code du travail sont bien remplis en lespce et imposent la reprise des contrats de travail par lassociation. Un pourvoi est form contre cet arrt. Se pose alors la question suivante la Chambre sociale de la Cour de cassation : la reprise de lactivit de restauration par une association en charge de personnes handicapes afin den faire un atelier dapprentissage professionnel ne modifie-t-elle pas lidentit de lentit transfre ? Les juges de la Cour de cassation rpondent quune telle transformation modifie la nature et lobjet de lentit et dcident de la cassation de larrt de la Cour dappel. Cet arrt rappelle que le maintien de lidentit est un critre de lapplication du rgime dfini larticle L.1224-1 du Code du travail (I), mais constitue une nouveaut quant aux critres de lidentit, savoir la nature et lobjet (II).

I. Le maintien de lidentit de lentit transfre : un critre Larrt du 12 juillet 2010 est rendu au visa de larticle L.1224-1 du Code du travail et de la directive communautaire du 12 mars 2001. La Cour de cassation entend alors se conformer aux prescriptions du droit communautaire avec lesquelles elle a t, quelques occasions, en contradiction, en particulier sur lapprciation de lidentit de lentit (A). La Chambre sociale affirme, par sa dcision de cassation, que lidentit de lentit ne doit pas tre confondue avec les autres critres et quelle doit faire lobjet dune apprciation propre (B).

A. Un arrt respectueux du droit communautaire

Larrt de la Chambre sociale est rendu au visa de l'article L.1224-1 du Code du travail interprt la lumire de la directive n 2001/23/CE du 12 mars 2001 . La Cour de

cassation, ce faisant, entend affirmer que sa jurisprudence est conforme aux textes europens. La rfrence la directive communautaire est loin dtre inutile dans la mesure o elle est bien plus prcise que le texte franais. En quelque sorte, cest la jurisprudence, par son interprtation, qui assure la transposition de la directive. En effet, le texte de droit interne ne donne que quelques exemples de cas de modification dans la situation juridique de lemployeur, telles la fusion, la succession, la vente, la transformation du fonds, la mise en socit, sans en prciser les critres de qualification. Au contraire la directive communautaire du 12 mars 2001 reprend les acquis, notamment en matire de qualification, de la jurisprudence communautaire relative la premire directive en la matire, celle du 14 fvrier 1977 (n77/187). La Cour de cassation entend montrer quelle assume pleinement son rle de juge de droit commun du droit de lUnion europenne et faire respecter le texte communautaire par une interprtation conforme du texte national, en particulier dans le respect des critres de qualification dtermins par la directive. Parmi les critres de qualification dfinis dans larticle 1er b) de la directive du 12 mars 2001, le lgislateur communautaire vise une entit conomique maintenant son identit . Le critre du maintien de lidentit a t lobjet de divergence de jurisprudences entre la Chambre sociale et la C.J.U.E. (qui sappelait alors C.J.C.E.). En effet, la juridiction franaise refusait de faire application du rgime de la modification dans la situation juridique de lemployeur lorsque lactivit constituait un service public gr par une personne prive et quelle tait reprise en gestion directe par une personne morale de droit public. Or, dans un arrt Mayeur (26 septembre 2000, C-175/99), la C.J.U.E. affirme que mme dans un tel cas et malgr le changement de rgime que cela peut entraner pour les salaris, cest-dire devenir contractuel de droit public ou fonctionnaire, le rgime du transfert dentreprise doit tre appliqu pour autant quil y a maintien de lidentit de lentit transfre (qui nest pas mis en cause par le seul fait du passage du priv au public). Trs clairement lidentit de lentit ne sentend pas de lidentit juridique, notamment publique ou prive, de celle-ci. La jurisprudence europenne sera reprise par la Cour de cassation dans un arrt du 25 juin 2002, ce qui a pouss le lgislateur intervenir pour fixer le rgime de la transition du droit du travail celui de contractuel de droit public ou de fonctionnaires (loi du 26 juillet 2005). De par son visa, la Cour confirme lorientation quelle sest fixe depuis les arrts dassemble plnire du 16 mars 1990, par lesquels elle affirme vouloir suivre la jurisprudence communautaire en la matire. En loccurrence que lidentit de lentit ne tient pas de sa nature juridique.

B. Lautonomie du critre de lidentit de lentit

La jurisprudence casuistique peut amener douter de la solution applicable lorsque comme en lespce une association reprend en gestion directe le service de restauration pour le transformer en atelier dapprentissage. Dun ct, la jurisprudence communautaire (C.J.C.E. 10 dcembre 1998), comme interne (Soc. 11 juillet 1994), affirme lapplication du rgime du transfert dentreprise en cas de reprise en gestion directe. Dun autre ct, la

Chambre sociale de la Cour de cassation a cart lapplication de ce rgime lorsque lentreprise rompt le contrat de restauration avec une socit prestataire pour ne plus sapprovisionner quen plats cuisins (Soc. 5 juillet 1983), ou encore lorsquun fonds de commerce de vente de tissu est repris pour vendre des vtements de prt--porter (Soc. 9 mai 1989). Larrt de la Cour dappel peut se rclamer des premires jurisprudences voques. Les juges du fond ont constat quil y avait bien une reprise dune entit. En effet, les moyens matriels sont bien repris par lassociation. En outre, lactivit nest pas interrompue, car un service de restauration est toujours assur. Les juges du fond semblent dduire de la satisfaction de ces lments le maintien de lidentit. Plus particulirement, les juges du fond semblent sattacher uniquement la continuit de lactivit, savoir prparer et servir les repas. Or, la Cour de cassation souligne que le critre ne se rsume pas lactivit ellemme, mais se rattache lentit qui en est le soutien. Autrement dit, il ne suffit pas de constater que lactivit conomique est maintenue. En effet, selon la jurisprudence communautaire (...) une entit ne saurait tre rduite l'activit dont elle est charge. Son

identit ressort galement d'autres lments tels que le personnel qui la compose, son encadrement, l'organisation de son travail, ses mthodes d'exploitation ou encore, le cas chant, les moyens d'exploitation sa disposition (C.J.C.E. 11 mars 1997, Szen, C-13/95, Rec. p. I-1259, point 15).

La Cour de cassation qui casse larrt pour violation de la loi montre quelle contrle le travail de qualification des juges de fond. La recours ce cas douverture cassation, le plus svre, montre que le critre de lidentit de lentit doit tre analys en lui-mme et sa satisfaction ne peut se dduire des autres critres. Cest particulirement pour montrer la singularit de ce critre que la Chambre sociale en est venue prciser les critres de lidentit de lentit transfre. II. Les critres du maintien de lidentit de lentit transfre Larrt du 12 juillet 2010 a t loccasion pour la Chambre sociale de la Cour de cassation de dfinir lidentit de lentit. En effet, la Cour impose, dans cette espce, aux juges du fond de vrifier si lentit conserve sa nature et son objet (A). Une telle dfinition sinscrit toujours dans lapproche casuistique qui caractrise la jurisprudence relative au transfert dentreprise. En particulier, en lespce, la place de la nouvelle activit dapprentissage tient probablement une place prpondrante dans lapprciation du juge de cassation (B).

A. La nature et lobjet de lentit

Cest la premire fois, notre connaissance, que la Cour de cassation vient dfinir ce quil convient dentendre par lidentit de lentit par la nature et lobjet de celle-ci (sauf prendre en considration larrt Soc. 18 octobre 1979 qui vise la nature et lobjet de lentreprise transfre). Si lidentit ne sentend pas du statut juridique que revt lentit, elle dpend assez largement, mais non exclusivement, de lactivit. En effet, la jurisprudence communautaire prcise que le critre du maintien de lidentit rsulte de la poursuite effective ou de la reprise par le nouveau chef dentreprise des mmes activits conomiques ou des activits analogues (C.J.C.E. 26 septembre 2000, affaire dite Mayeur , prcite). Toute la difficult est alors de dterminer, lorsque le repreneur modifie quelque peu lactivit, si elle demeure analogue lactivit initiale ou non. Quelle diffrence dans lactivit exerce permet didentifier un changement de nature et dobjet de lentit?

La Cour de cassation semblait avoir dans un arrt en date 27 juin 2009 esquiss les critres du maintien de lidentit. Elle avait approuv les juges du fond davoir fait application de L.1224-1 du Code du travail au transfert du service de restauration dun hpital un prestataire extrieur. En particulier lidentit de lentit tait maintenue car les objectifs (la restauration des malades et du personnel) et les moyens taient maintenus. Autrement dit, ce qui tait recherch tait le but poursuivi au travers lactivit. La jurisprudence ici commente est plus essentialiste et ne vise plus lobjectif. Ainsi en lespce les juges de la Cour de cassation estiment que la nature de lentit a t modifie. En effet, il ne sagit plus de prparer et servir des repas, mais dapprendre certains handicaps raliser ces prparations et ces services. Lentit est devenue un atelier dapprentissage et a donc chang de nature. De mme, lobjet de lentit nest plus seulement la restauration. Certes, lentit est toujours le support dune activit de restauration, mais sajoute celle-ci lactivit dapprentissage. Lactivit ayant profondment chang, cela entrane en consquence la modification de lidentit de lentit. La difficult tant de mesurer le changement que constitue ladjonction dune nouvelle activit au sein de lentit. Cest dailleurs sur cette mesure du changement que les juges de la Cour dappel et de la Cour de cassation sopposent. En effet, pour ces derniers lactivit dapprentissage qui vient sajouter celle de la restauration modifie substantiellement cette dernire. La Cour de cassation donne les indices qui lont convaincu dun changement didentit de lentit. Tout dabord, lactivit dapprentissage signifie que le service prodigu ne se rsume plus la production des repas. En outre, le service tait auparavant extrieur lassociation, il devient dornavant intrieur. Enfin, cest essentiellement dans le personnel occup par le nouveau service que la diffrence est la plus flagrante. Non seulement les salaris initiaux sont remplacs par certains des bnficiaires de leurs services (les personnes handicapes), mais en outre lentit compte dsormais des ducateurs spcialiss, ce qui suppose de nouvelles comptences, en particulier lenseignement des personnes handicapes. Remarquons que la Cour de cassation reprend lun des indices noncs pour le maintien lidentit de lentit dans la jurisprudence Szen (prcite), savoir le changement de personnel. Ainsi, pour ces raisons, la Cour de cassation a estim que lentit avait chang de nature et dobjet. Reste savoir si ces deux conditions sont cumulatives. Le terme de nature fait rfrence une approche essentialiste : quelle est la substance ou lessence de lentit (restauration ou restauration-apprentissage) ? La rfrence lobjet vise plutt une apprciation sur ce qui est ralis au sein de lentit (les repas/ les cours). La motivation circonstancie de larrt de cassation invite penser que la solution retenue tient probablement du souci de protger la constitution de latelier dapprentissage face au transfert des contrats.

B. Le respect de la nouvelle activit dapprentissage

Le rgime juridique de larticle L.1224-1 du Code du travail est dordre public et simpose de plein droit (Soc. 11 mars 2003, jurisprudence Voisin). Il vise la protection du salari dans son emploi, en maintenant le contrat de travail avec le nouvel employeur dans les conditions initiales. Dans lespce particulire soumise la Cour de cassation, cet objectif de protection demploi est confront celui de la politique dinsertion des personnes handicapes. Or, ces personnes font lobjet de politiques cibles afin dencourager leur insertion professionnelle, entrave du fait de leur handicap et bnficient en outre de la protection de la non-discrimination. Ainsi, les juges de cassation ont certainement eu cur de vouloir protger la mise en place de latelier, qui aurait pu tre remise en cause si les salaris avaient t repris, car ne laissant plus de place aux personnes handicapes dans la ralisation des repas. En protgeant latelier du retour des anciens salaris au sein de lentit, ils ont certainement voulu protger la politique dinsertion professionnelle poursuivie par lassociation. Cette politique poursuit un objectif qui est certainement aussi noble que celui du maintien des emplois.

La solution dessine par la Cour de cassation aboutit ce que lassociation puisse librement mettre en place son atelier et que les anciens salaris doivent demeurer auprs de leur employeur initial, qui doit leur fournir du travail ou les licencier pour motif conomique.

Sujet n 2 : Cas pratique

Faites attention aux questions poses dans lnonc. Vous devez notamment conseiller lentreprise, ce qui est important dans la formulation de votre conclusion qui doit donc constituer un conseil. Ensuite, la question 2 vise des points prcis, il ne sagit pas de discuter de toutes les questions juridiques que soulve le cas, mais uniquement celles avances par lavocat adverse.
La socit ptards mouills est franaise, nous lui appliquerons donc le Code du travail franais. Cette entreprise compte deux salaris, Madame Couchner et Monsieur Orteflamme, dont la situation lui pose quelques problmes. Rien ntant dit sur la nature de leur contrat de travail, nous prsumerons que ces deux travailleurs ont sign un contrat de travail dure indtermine, temps complet, en application de la prsomption pose par larticle L. 1221-2 du Code du travail. Le cas de Madame Couchner soulve des questions tenant la modification du contrat (I). La situation de Monsieur Orteflamme tient son refus du transfert de son contrat de travail auprs dun nouvel employeur (II). I. La modification du contrat de Madame Couchner Depuis la jurisprudence Le Berre (Cass. Soc. 10 juillet 1996) il convient de distinguer entre la modification du contrat de travail, pour laquelle le consentement du salari est ncessaire et le changement des conditions de travail qui relve du pouvoir de lemployeur et ne ncessite pas le consentement pralable du salari. Les domaines respectifs de la modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail varient selon les termes du contrat de travail (a) et selon les droits en causes (b).

a. Les termes du contrat de travail

Selon lnonc Madame Couchner est la seule salarie ne pas avoir de clause de mobilit dans son contrat, si bien que lemployeur ne peut faire jouer une telle clause son encontre. En outre, le contrat porte la mention selon laquelle son lieu de travail est le site de Lyon et non celui de Saint-tienne. La question est alors de savoir si une telle mention a valeur contractuelle ou simplement informative. La Cour de cassation se montre restrictive quant de telles dispositions. En effet, selon un arrt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 3 juillet 2003 : la mention

du lieu de travail dans le contrat de travail valeur dinformation moins quil soit stipul par une clause claire et prcise que le salari excutera son travail exclusivement dans ce lieu sans relever que le contrat stipulait que le travail sexercerait exclusivement dans le lieu qu'il mentionnait . tant donn que le contrat de Madame Couchner ne semble pas

mentionner ou impliquer une telle exclusivit, elle ne pourra opposer cette mention lemployeur pour lempcher de la transfrer sur le nouveau site. Cette mention est a priori purement informative.

La lettre du contrat en lespce ntant daucun secours dans la rsolution du cas, il convient de se tourner vers la jurisprudence relative au lieu de travail.

b. Le socle contractuel : le lieu de travail

Lemployeur propose une modification du lieu de travail permanente Saint-tienne. Nous navons pas faire application de la jurisprudence relative aux dplacements occasionnels et aux conditions nouvelles fixes par larrt du 3 fvrier 2010. La question est alors de savoir si le changement du lieu de travail relve par nature de la modification du contrat de travail ou du changement des conditions de travail. La jurisprudence par un arrt en date du 4 mai 1999 prvoit que le changement de lieu au sein dun mme secteur gographique relve du changement des conditions de travail. Au contraire si le nouveau lieu de travail se trouve en dehors du secteur gographique du lieu de travail initial, cette situation relve de la modification du contrat de travail. La question essentielle est alors de savoir si le dmnagement du dpartement de marketing et communication de Lyon Saint-tienne suppose un changement de secteur gographique. La jurisprudence est encore floue quant lapprciation du secteur gographique, qui est dailleurs renvoye aux juges du fond (cf. Soc. 3 mai 2006). Nanmoins, quelques indices peuvent nous clairer, comme le bassin demplois ou le rseau de transports ou lappartenance la mme couronne urbaine (Soc. 3 mai 2006). Si Lyon et Saint-tienne appartiennent la mme rgion (Rhne-Alpes), ces deux villes nappartiennent pas au mme dpartement (la premire tant le chef-lieu du dpartement du Rhne, la seconde celui du dpartement de la Loire). Toutefois, les deux villes sont gographiquement proches (50 km) et le rseau suffisant pour relier les deux villes aisment, ce qui tendrait ventuellement dmontrer lappartenance un mme bassin demploi. Face lquivoque que reprsentent les lments de faits et lincertitude quant lapprciation que peuvent porter les juges du fond sur le secteur gographique, il convient denvisager deux hypothses. Premire hypothse, les juges ne reconnaissent pas les deux sites comme appartenant au mme secteur gographique. Le projet de lemployeur constitue donc une proposition de modification du contrat, pour lequel il doit ncessairement obtenir le consentement clair et non quivoque (jurisprudence Raquin prcite) de la salarie. Il tait possible de sinterroger sur la question de lapplication du rgime particulier de la modification du contrat de travail pour motif conomique (article L.1222-6 du Code du travail) et de lacceptation tacite. En effet, le motif de lemployeur apparat comme non inhrent la personne du salari. Nanmoins, il aurait fallu que dans ce cas il justifie dun motif conomique au sens de larticle L.1233-3 du Code du travail, cest--dire dune difficult conomique, dune mutation technologique ou dune rorganisation ncessaire la sauvegarde de sa comptitivit (Soc. 14 mai 1997). Or, le dmnagement apparat motiv uniquement par lespace supplmentaire offert aux salaris ce qui nentre dans aucun des trois motifs conomiques noncs. Lemployeur ne pouvait donc se fonder sur ce terrain. Face son refus, il peut soit renoncer au transfert du dpartement ou seulement de la salarie pour laffecter sur un nouveau poste, ce qui peut constituer une modification tenant aux qualifications de cette dernire, ce qui ncessite encore une fois son consentement (Soc. 10 mai 1999). Toujours dans cette hypothse, lemployeur peut licencier la salarie si son maintien est impossible. Dans ce cas, la cause du licenciement doit tre recherche non pas dans le refus de la salarie, mais dans les raisons qui ont pouss

lemployeur proposer le changement de lieu de travail, en loccurrence un espace plus grand pour travailler. Il est douteux quune telle raison constitue une cause srieuse de licenciement, car elle prsente plus le caractre dun agrment quune ncessit, si bien que si lemployeur sengage sur la voie du licenciement il risque de se voir condamner, pour dfaut de cause relle et srieuse. Il risque alors dtre condamn au versement dune indemnit pour dfaut de cause relle et srieuse dau moins six mois de salaires, mais il pourra refuser de rintgrer la salarie si celle-ci ou le juge le lui demande (cf. article L.1235-3 du Code du travail, tant donn que Madame Couchner a plus de deux ans danciennet et nous supposons que la socit compte plus de onze salaris). Dans la seconde hypothse, nous supposerons que le dmnagement seffectue au sein du mme secteur gographique. En consquence, le projet de lemployeur relve de son pouvoir de direction. Il peut donc a priori limposer la salarie, qui ne peut sy soustraire. Si celle-ci persiste dans son refus, celui-ci peut tre qualifi de faute. Lemployeur peut alors engager la procdure disciplinaire et dcider de licencier la salarie. Nanmoins, la jurisprudence, depuis un arrt du 17 juillet 2007, prcise quun tel refus ne constitue pas ncessairement et automatiquement une faute grave. Un premier dbat portera alors sur la gravit de la faute et si celle-ci est au moins srieuse pour justifier de la rupture du contrat. Au cours de cette procdure disciplinaire, lemployeur devra faire uvre de bonne foi et respecter les droits fondamentaux de la salarie. Ainsi, la proposition de lemployeur ne doit pas tre impose par malignit et doit tre justifie par lintrt de lentreprise (Soc. 14 octobre 1988). En lespce, le fait de dmnager les salaris dans un espace de travail plus spacieux peut tout fait tre justifi par lintrt de lentreprise. En outre, la bonne foi est prsume (article 1134 du Code civil), aucun lment en lespce ne permet de la remettre en doute. Cependant, la salarie peut combattre la qualification de faute quant son ventuel refus. En effet, la jurisprudence apprcie subjectivement la faute. Or, Madame Couchner travaille depuis 21 ans dans ltablissement de Lyon. Son anciennet peut justifier son refus (Soc. 17 octobre 2000, dans lequel un salari refuse de travailler le samedi, dont il disposait depuis 19 ans). De surcrot, Madame Couchner invoque la ncessit de pouvoir soccuper de ses petits-enfants, ce qui est susceptible de relever de son droit la vie prive. Toutefois, sur ce dernier lment la jurisprudence vise des obligations familiales imprieuses (Soc. 14 dcembre 2005), ce qui ne semble pas tre le cas en lespce. Dans le mme sens, un arrt du 13 janvier 2009 (Bull. civ V, n 4 n 06-45.562) soumet la mise en uvre dune clause de mobilit dune salarie veuve qui a en charge deux enfants aux exigences de larticle L.1121-1 du Code du travail, ce qui suppose de vrifier si elle est justifie par la tche accomplir et tait proportionne au but recherch. Un tel fondement en lespce devrait conduire la mme conclusion, la situation dune grand-mre vis--vis de ses petits-enfants, dont elle ne soccupe que ponctuellement, tant difficilement comparable avec celle dune femme seule, qui a en charge deux enfants. En conclusion, quelle que soit lhypothse vis--vis de la qualification du secteur gographique en lespce, un licenciement exposerait lemployeur un recours et une condamnation. Face ce risque, il vaut certainement mieux tenter une conciliation avec la salarie. II. Le refus du transfert du contrat de Monsieur Orteflamme Le refus de Monsieur Orteflamme dtre repris par la socit amricaine pose trois questions, du point de vue juridique. Tout dabord, le rachat du dpartement R.D. par lentreprise amricaine constitue-t-il un transfert dentreprise, au sens de larticle L.1224-1

du Code du travail (a). Dans laffirmative, quelles en sont les consquences quant au droit du salari de refuser le transfert de son contrat (b). Enfin, nous nous interrogerons sur la validit de la clause de non-concurrence (c).

a. Lapplication de larticle L. 1224-1 du Code du travail

La Cour de cassation estime aujourdhui, sous linfluence du droit communautaire, que larticle L. 1224-1 du Code du travail sapplique lorsquest tabli le transfert dune entit conomique autonome dont lidentit est conserve et dont lactivit est poursuivie ou reprise. Il convient de sinterroger sur lexistence, au cas prsent, de tels lments. En premier lieu, y a-t-il eu transfert dune entit conomique autonome ? La nature juridique du transfert est indiffrente : il suffit de constater, selon la Cour de cassation, quune entit conomique, dfinie comme un ensemble organis de

personnes et dlments corporels ou incorporels permettant lexercice dune activit conomique qui poursuit un objectif propre a t transfre, cest--dire que le nouvel
employeur exploite les mmes lments corporels ou incorporels, peu important lopration juridique qui justifie cette exploitation (Soc. 7 juillet 1998). En lespce, lensemble des moyens matriels semble avoir t repris, en particulier le matriel informatique et les ustensiles de manipulation des produits chimiques. En outre, des lments incorporels ont t repris comme les brevets. Le fait quil ne sagisse du transfert que dune partie de lentreprise, en loccurrence le dpartement de R.D. , ne fait pas obstacle la qualification dentit. En effet, le dpartement en cause poursuit un objectif propre, la recherche et le dveloppement, qui sont le support dune activit distincte de lactivit principale, la production de cotillons, ptards et produits pour les feux dartifice. En outre, ce dpartement comptait des salaris, les chercheurs, qui ne travaillaient vraisemblablement que dans ce dpartement. En effet, ce dpartement semble disposer dune autonomie tant dans ses moyens en personnel que dans son organisation, car ils nen rfraient directement au P.D.G. sans passer par les directions financires et des ressources humaines (voir en ce sens jurisprudence Perrier 18 juillet 2000). Lentit conomique a-t-elle conserv son identit ? On sait que la Cour de cassation subordonne lapplication de larticle L. 1224-1 du Code du travail au fait que lentit conomique conserve son identit. Cette condition, qui sapprcie au jour du transfert, suppose notamment que si les lments corporels ou incorporels sont exploits de manire sinon radicalement, du moins trs diffrents, il ny aura pas de transfert des contrats de travail. Tel ne semble pas tre le cas en lespce, car les salaris sont toujours affects des activits de recherche. Le fait que Monsieur Orteflamme se voit proposer dtre affecte dans un autre service ne devrait pas atteindre lidentit de lentit, qui ne dpend pas des salaris qui la composent.

Lactivit est poursuivie, lidentit est maintenue : il y a donc application de larticle L. 1224-1 du Code du travail, ancien article L. 122-12 alina 2.

b. Le droit de refus de Monsieur Orteflamme

En premier lieu, la Cour de cassation a dcid dans une jurisprudence Voisin du 11 mars 2003 que le transfert dune entit conomique autonome entrane de plein droit le maintien, avec le nouvel employeur, des contrats de travail, qui y sont attachs . Autrement dit, ni lemployeur cessionnaire, ni le salari ne peuvent sy opposer (ce qui est conforme au droit communautaire, C.J.C.E. 24 janvier 2002 Temco, qui autorise que le droit dopposition du salari ne sexprime que par sa dmission). Monsieur Orteflamme ne peut donc pas invoquer la novation du contrat et le respect de son consentement. A la suite du rachat par The Joker , la situation est des plus paradoxales : la socit Ptards mouills a licenci Monsieur Orteflamme, car il continuait de venir. Or, ce moment, en raison de lapplication de larticle L.1224-1 du Code du travail, lentreprise nest plus lemployeur de Monsieur Orteflamme. Elle na donc pas le pouvoir de le licencier... si bien que le licenciement doit tre considr comme sans effet et Monsieur Orteflamme doit rembourser les ventuelles indemnits quil a reues loccasion de la rupture du contrat (jurisprudence Voisin prcite ; Soc. 14 dcembre 2004 Auchan ; Soc. 25 octobre 2007). Le seul droit que peut revendiquer le salari est la reprise de son contrat et sa rintgration chez le cessionnaire, The Joker . Ce que le salari ne revendique pas. Il peut choisir alors de dmissionner. Il est possible de considrer par ailleurs, que si Monsieur Orteflamme continue de venir travailler chez Ptards mouills et si la socit continue de lui fournir du travail, les conditions antrieures tant maintenues, Monsieur Orteflamme se trouverait de nouveau dans le cadre dun contrat de travail avec la socit franaise. En effet, il accomplit un travail, pour lequel il est rmunr et ses tches sinscrivent toujours dans la subordination vis--vis de Ptards mouills . Le salari cumulerait alors deux emplois, celui transfr auprs de lentreprise amricaine et le nouvel emploi dans la socit franaise, qui nest plus inscrit dans le dpartement R.D. , car il a t transfr. Dans une telle hypothse Ptards mouills naurait pas le pouvoir de licencier au titre du premier contrat mais seulement au titre du second. En second lieu, en dehors de la dernire hypothse, le projet de The Joker denvoyer Monsieur Orteflamme fait problme. En effet, il semble ressortir de lnonc que la socit a voulu conditionner la reprise du contrat de travail lacceptation dtre mut Rennes. Or, depuis une jurisprudence Parfus du 9 mars 2004, le cessionnaire doit avoir lintention de poursuivre sans modification le contrat de travail. Il ne peut soumettre la reprise du contrat une condition. Ce nest quaprs le transfert de lentit conomique que le nouvel employeur pourra exercer ses droits et pouvoirs, cest--dire ventuellement licencier et proposer une modification du contrat de travail. Sagit-il alors en lespce dune modification du contrat de travail ? Comme nous lavons vu prcdemment (voir I), le contrat de Monsieur Orteflamme ne comportant pas de clause de mobilit et ne faisant pas mention de lieu de travail exclusif (nous le supposons), il est alors ncessaire de sinterroger sur la nature contractuelle ou non de la mutation propose. Il faut alors savoir si le nouveau lieu est dans le mme secteur gographique. Or, Rennes est gographiquement trop loign de Lyon pour que les deux lieux relvent du mme secteur gographique. Si bien que le projet de The Joker doit tre qualifi de proposition de modification de contrat de travail, qui ne peut tre propose

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avant le transfert effectif du contrat. En effet, le nouvel employeur doit reprendre le contrat aux conditions initiales (Soc. 10 mai 1999). Or, le nouvel employeur menace de ne pas le reprendre en raison de son refus daller vivre en Bretagne, ce qui est susceptible de constituer une fraude aux droits du salari voir son contrat transfr aux conditions initiales. Dans cette perspective, si lon retient lhypothse que le licenciement est prononc loccasion du transfert (et non dans le cadre dun second contrat avec Ptards mouills ), Monsieur Orteflamme pourrait solliciter le bnfice de loption ouverte par la jurisprudence. Le licenciement devrait tre considr comme sans effet, le salari peut alors demander sa rintgration, auprs du nouvel employeur, aux conditions initiales, soit demander des dommages-intrts lemployeur qui la licenci (Soc. 20 mars 2002 ; Soc. 15 fvrier 2006). Au vu de la demande de lavocat cest cette dernire hypothse qui semble tre privilgie. En conclusion, la socit les Ptards mouills peut aisment rfuter le droit de refus du transfert de contrat par Monsieur Orteflamme. Par ailleurs, la socit peut trouver avantage la contestation de son pouvoir de licenciement, car cela implique alors le remboursement des indemnits quelle a certainement verses au moment de la rupture du contrat. De surcrot, le problme de Monsieur Orteflamme serait renvoy la socit The Joker . Demeurera la question de la qualification en contrat de travail de lactivit de Monsieur Orteflamme lors de son retour chez Ptards mouills aprs le rachat du service. Par contre si le salari se fonde sur le projet prmatur de modification du contrat, la socit Ptards mouills encourt un risque dtre poursuivie et condamne.

c. La validit de la clause de non-concurrence

La jurisprudence, depuis le 10 juillet 2002, nonce les conditions cumulatives de validit de la clause de non-concurrence : Attendu qu'une clause de non-concurrence n'est

licite que si elle est indispensable la protection des intrts lgitimes de l'entreprise, limite dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spcificits de l'emploi du salari et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salari une contrepartie financire, ces conditions tant cumulatives .

En lespce, la clause prvoit bien une limitation dans le temps (5 ans) et dans lespace (lUnion europenne), ainsi quune contrepartie financire (10% de la rmunration brute). Ensuite, le recours la clause de non-concurrence doit tre indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise. Or, en lespce Monsieur Orteflamme est spcialiste du soufre et lactivit RD tait reconnue internationalement, ce qui peut justifier la clause de non-concurrence, afin que les dcouvertes ralises au sein du laboratoire ne profitent pas aux concurrents. Si premire vue la clause semble bien rpondre aux exigences poses par la jurisprudence, des doutes peuvent tre soulevs quant au recours une clause de non-concurrence et quant la proportionnalit des mesures. En particulier, la limitation dans le temps de cinq ans peut apparatre particulirement longue. De mme, linterdiction tendue lensemble de lUnion europenne cest--dire 27 tats peut tre excessive. Les juges sils sont saisis pourraient galement estimer la contrepartie financire drisoire. En effet, la Cour de cassation dans un arrt en date du 15 novembre 2006 approuve les juges du fond davoir considre comme drisoire une contrepartie financire fixe un dixime du salaire brut, comme en lespce. dfaut de nullit sur ces fondements, Monsieur Orteflamme pourrait obtenir linopposabilit de ces limitations (voir Soc. 25 mai 2005 propos de la contrepartie financire).

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En outre, lavocat du salari avance que la clause lui interdit de retrouver un emploi dans sa spcialit, ce qui peut apparatre comme excessif, car ne lui permettant pas de retrouver un emploi conforme sa formation et son exprience professionnelle (Soc. 18 septembre 2002). Enfin, la minoration de la contrepartie financire en cas de faute du salari, nentrane pas la nullit de la clause de non-concurrence dans son ensemble. Les juges du fond doivent considrer la seule clause pnale comme rpute non crite (cf. Soc. 8 avril 2010).

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