Supiot, A. Revisiter Les Droits D'action Collective

publi in Droit Social 2001 (n7/8) pp.
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Revisiter les droits d'action collective*

par Alain Supiot Professeur l'Universit de Nantes**
Par opposition aux systmes autoritaires ou totalitaires, la force du droit du travail des pays dmocratiques a t de ne pas imposer aux hommes une vision a priori de leur bonheur, mais de s'appuyer au contraire sur l'action et les conflits collectifs pour en convertir l'nergie en rgles nouvelles. Cette conversion de la force en droit suppose qu'un quilibre soit opr entre d'une part l'action conomique des entrepreneurs, qui ont besoin du travail des hommes pour "crer de la valeur" et d'autre part l'action collective des travailleurs qui s'unissent pour dfendre leurs intrts professionnels. Ds lors que l'action des uns se trouve fonde par le droit de proprit et la libert d'entreprendre, l'action des autres doit tre garantie par un triple droit la reprsentation, l'action et la ngociation collective. C'est ce jeu de poids et de contrepoids entre action conomique des entrepreneurs et action collective des salaris qui a constitu le vritable moteur du droit du travail et lui a permis tout la fois de guider les transformations du monde du travail et d'tre guid par elles. Encore faut-il que l'action collective puisse peser effectivement et efficacement. Pour qu'elle pse effectivement, il ne suffit pas que les travailleurs puissent ngocier par l'intermdiaire de leur reprsentants; il faut aussi qu'ils puissent faire pression sur les employeurs. Autrement dit l'action, la reprsentation et la ngociation forment un tout indissociable et il est vain d'esprer asseoir durablement un systme de relations collectives sur un droit qui ignorerait l'une ou l'autre de ces dimensions1. Et pour que cette action pse efficacement il ne suffit pas de reconnatre aux travailleurs le droit d'tre reprsents, d'agir et de ngocier collectivement, il faut aussi qu'ils puissent agir l o agissent les employeurs. Autrement dit les droits collectifs des travailleurs doivent pouvoir pouser les formes que les entrepreneurs impriment l'organisation du travail. Cette ncessit se fait nouveau sentir avec la "globalisation" de l'conomie, qui fait perdre aux moyens traditionnels d'action collective une grande part de leur efficacit. Grand observateur de ce phnomne, Manuel Castells estime que la domination
Cet article reprend et dveloppe des ides d'abord prsentes lors du Colloque "Droit et pratiques syndicales en matire de conflits collectifs du travail" organis les 18-19 dcembre 2000 l'Universit des Antilles et de la Guyane par M.Ferdinand Edimo Nana. Certaines des thses avances dans la deuxime partie ont galement pu tre discutes lors de la Confrence "France-BIT" qui s'est tenue Annecy les 18-19 janvier 2001. Je suis grandement redevable des informations sur les nouvelles formes de conflits qui m'ont t communiques par Maurice Qur et Laurence Musset, du Ministre du travail, par Jean Danet prsident du Syndicat des avocats de France, et par Patrick Chaumette que la connaissance du droit du travail maritime place toujours aux avant-postes de l'observation des effets de la mondialisation sur les relations de travail. Qu'ils en soient ici tous et trs chaleureusement remercis. ** UMR-CNRS 6028/MSH Ange Gupin 1 Sur les drives d'un droit de la ngociation collective coupe d'une capacit d'action, v. M.-A.Souriac et G.Borenfreund : La ngociation collective entre dsillusion et illusions, in Droit syndical et droits de l'homme l'aube du XXI sicle, Mlanges en l'honneur de Jean-Maurice Verdier Paris, Dalloz, 2001, pp. 181-224.
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conomique repose aujourd'hui sur l'organisation de la socit en rseaux2 et que les seules forces qu'elle ait craindre se trouvent dans des mouvements identitaires trangers aux principes de cette organisation en rseaux3. Si cette hypothse (fortement taye) est exacte, alors il faut sans doute renoncer l'espoir d'un nouvel ordre social international4 et attendre que des catastrophes majeures, politiques, sociales ou cologiques, mettent fin au pouvoir du parti unique du libre change5 qui est actuellement en charge des institutions mondiales du commerce. Ds lors en effet qu'elle s'affranchit des lois positives des tats et qu'elle croit incarner les forces impersonnelles du march, l'action conomique porte en elle tous les germes de la conception totalitaire du droit. Cette conception, ainsi que l'a si bien montr Hannah Arendt, se reconnat ce que, prtendant remonter la source de l'autorit, d'o les lois positives ont reu leur plus haute lgitimit, elle entend se dfaire de leur lgalit mesquine et est prte sacrifier les intrts vitaux de quiconque l'accomplissement des lois surhumaines qui s'imposent au genre humain6. Les principes du libre change et de la libre entreprise sont des biens trop prcieux pour tre abandonns cette pente folle. Ils doivent tre quilibrs par ce que les juristes amricains appellent "the balance of economic weapons"7 et les allemands "die Waffengleichheit"8. L o les tats ne sont plus en mesure d'imposer leur loi, le principe de dmocratie implique, ainsi que le juge communautaire en a eu l'intuition9, que la socit civile soit en mesure de peser sur le pouvoir des grandes entreprises autrement que par la voie parlementaire. Mais il ne suffit pas pour cela de brandir l'tendard du dialogue social. Il faut aussi pouvoir agir collectivement, audel des clivages et des objectifs hrits du monde industriel. On peut se demander cet gard si l'hypothse de Manuell Castells, selon laquelle seul le repliement identitaire pourra mettre en chec les nouvelles formes de la domination conomique, ne sous-estime pas les ressources nouvelles qu'offrent l'action collective les principes mmes de la "socit en rseaux". En France, Grard Lyon-Caen a attir depuis plusieurs annes l'attention sur l'intrt que prsentent nouveau des actions collectives de facture prindustrielle10. A l'ore de la socit industrielle, alors que les concepts de salariat et de contrat de travail ne s'taient pas encore affirms, l'action collective des travailleurs n'tait pas conue en termes de
Cf. M.Castells The Rise of the Network Society Oxford, Blackwell, 1996, trad. fr. La socit en rseaux, Paris, Fayard, 1998, 613 p. 3 Cf. M.Castells End of Millenium Oxford, Blackwell, 1998, trad. fr. Fin de millnaire, Paris, Fayard, 1999, p. 415. Cette thse est dveloppe dans le volume prcdent de sa trilogie sur "l're de l'information": The Power of Identity, 1997, trad. fr. Le pouvoir de l'identit, Paris, Fayard, 1999, 492 p. 4 v. sur ces perspectives les Actes ( paratre) des rcentes rencontres France/BIT : www.ilo.org/inst/annecy2001 5 J'emprunte cette qualification trs suggestive quant la nature politique de ces institutions Jeff Faux : Toward a Global "New Deal", communication la confrence Work and Social Citizenship in a Global Economy, Univ.of Wisconsin-Madison, nov. 2000. 6 H.Arendt The Origins of Totalitarism, New-York, Harcourt, Brace and World, 1951, trad. fr Les origines du totalitarisme. Le systme totalitaire, Paris, Seuil, 1972, p.205 s. 7 Cf. R.A.Gorman, Basic Text on Labor Law. Unionizing and Collective Bargaining, St. Paul, West Publishing, 1977, p.296 s. 8 Cf. F.Gamillscheg, Kollectives Arbeitsrecht Mnchen, Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1997, t.I, p.968 s. 9 Trib. des Communauts europennes, 17 juin 1998 (aff. T-135-96) CGPME, Droit Social 1999, 53, obs. M.-A.Moreau, v. .89. 10 G.Lyon-Caen, note ss. TGI Rouen, 25 mars 1993, Dr.ouv. 1993, 413.
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"grve", mais de coalition11. Hritire des "cabales" de l'Ancien Rgime, la coalition ne s'entendait pas seulement du refus du travail mais recouvrait toute action visant peser collectivement sur les prix du travail : label, mise l'index, boycott, etc. Issu de la loi Le Chapelier12, et raffirm dans les articles 414 et 415 du code pnal de 181013, le dlit de coalition incriminait toute forme d'action collective visant "forcer injustement et abusivement l'abaissement des salaires" ou "suspendre, empcher ou enchrir les travaux"14. Et il proscrivait dans un tout indissociable l'organisation, l'action et la ngociation collective de la part des employeurs comme de celle des ouvriers. L'histoire du passage de la coalition la grve reste faire. L'abrogation du dlit de coalition en 1864 n'a pas signifi en effet la reconnaissance d'un droit de coalition, mais ouvert la voie au droit syndical en 1884, au droit des conventions collectives en 1919 et au droit de grve en 194615. Si la grve s'est ainsi progressivement substitue la coalition, c'est la fois pour des raisons pratiques (c'est une arme efficace dans l'univers industriel) et juridiques (elle s'inscrit dans la relation binaire employeur/salari institue par le contrat de travail). La grve tait tout d'abord une arme adapte au modle dominant de l'entreprise industrielle, conue comme une institution soumettant une collectivit de travailleurs au pouvoir d'un employeur sous l'gide d'une loi nationale. Institution intgre, la grande entreprise industrielle assure la totalit d'un processus de production. Ds lors, elle est particulirement vulnrable l'arrt de travail. Institution hirarchise, elle dpossde l'ouvrier de toute initiative dans le travail. Ds lors l'inaction concerte devient la forme normale de l'action revendicative. Avec le taylorisme et la parcellisation des tches, les travailleurs se trouvent coups des produits de leur travail et isols de leurs destinataires. Ds lors leur action se tourne exclusivement vers leurs employeurs, et peut ignorer les consommateurs, les sous-traitants ou les donneurs d'ordre de l'employeur. Enfin l'entreprise industrielle est profondment ancre dans un march national, la fois pour des raisons techniques (tat des
"Etre en grve" a d'abord eu le sens de chercher du travail (sur la place du mme nom) et n'a pas acquis son sens moderne avant le milieu du XIXme : v. A.Rey (dir.) Dictionnaire historique de la langue franaise, v Grve. C'est donc par un usage rtroactif du concept que l'on voit dans la rvolte des canuts de Lyon (nov.1831) la premire grande "grve" du XIXme sicle. Opposant les marchands qui dominaient le secteur textile des petits travailleurs indpendants - matres-tisserands et leurs compagnons - qui leur rclamaient le respect du tarif minimum conclu avec la Chambre de commerce, il s'agissait d'une grve si l'on veut, mais d'une grve unissant des ouvriers et des petits travailleurs indpendants contre des donneurs d'ordre... 12 v. Loi Le Chapelier, 14-17 juin 1791, art. 4, reproduite et commente par F.Soubiran-Paillet in J.-P.Le Crom (dir.) Deux sicles de droit du travail Paris, Ed. de l'Atelier, 1998, p. 17 s. v. aussi G.Aubin et J.Bouveresse Introduction historique au droit du travail Paris, PUF, 1995, p.92 s. Pour une mise en perspective historique de ce texte, v. le travail monumental de S.L.Kaplan La fin des corporations Paris, Fayard, 2001, 740 p. 13 C.pn. 1810, art. 415. (v. P.Barreau et F.Hordern : Histoire du droit du travail par les textes, Cahiers de l'Institut rgional du travail, Univ. Aix-Marseille-II, n8, t.I, 1999, p.33; P.Lascoumes, P.Poncela et P.Lenol Au nom de l'ordre. Une histoire politique du code pnal Paris, Hachette, 1989, 404 p.). 14 L'art.416 du code pnal assimilait la coalition le fait pour les ouvriers de prononcer "des amendes, des dfenses, des interdictions ou toutes prescriptions sous le nom de damnations et sous quelque qualification que se puisse tre, soit contre les directeurs d'ateliers et entrepreneurs d'ouvrages, soit les uns contre les autres". 15 Le droit compar apporterait d'utiles lumires l'histoire de nos taxinomies. Ainsi le droit allemand a conserv le concept de coalition, pour dsigner ce que nous appelons la libert d'association (Koalitionfreiheit) par opposition au droit des conflits collectifs (Arbeitskampf) et la grve (Streike) : v. F.Gamillscheg Kollectives Arbeitsrecht op.prc., t.I, pp.127 s. et 910 s.; W.Dubler : Die Koalitionfreiheit im EG-Recht, in Arbeitsrecht und Sozialpartnerschaft, Festschrift fr Peter Hanau, Kln, Verlag Otto Schmidt, 1999, pp. 489-504.
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moyens de transport et de communication) et juridiques (barrires douanires). Ds lors elle dpend fortement de la lgislation nationale du travail (qui peut gnraliser les acquis des grves) et est vulnrable l'action des forces syndicales nationales. La grve prenait d'autre part facilement place dans le renouveau des catgories juridiques qui ont accompagn l'mergence de ce modle industriel. Elle correspond en particulier l'analyse contractuelle de la relation de travail telle qu'elle s'affirme cette poque. Apparu au tournant du XXme sicle, le contrat de travail va progressivement devenir la forme "normale" de relation de travail16. Insrant un statut protecteur dans un contrat, il transcende la diversit des mtiers et cimente l'identit professionnelle des travailleurs salaris. Caractris par la subordination, ce contrat ordonne tout le monde du travail autour du binme "employeur/salari". Il ne reconnat aucun droit ce dernier sur les produits de son travail qui sont la chose exclusive de l'employeur et ne participent pas de l'change institu par le contrat17. Ds lors, la grve peut tre analyse comme une inexcution concerte des obligations des salaris l'gard de l'employeur et le droit de grve comme un droit de droger la force obligatoire du contrat. Ainsi conu, le droit de grve a jou depuis un sicle un rle majeur dans l'dification de l'tat-Providence. Sans ce droit, on peut douter que les pays industriels soient jamais parvenus civiliser le libralisme conomique. Il a servi de "droit la transformation du droit". Les grandes grves conduites dans le monde industriel ont donn le jour des droits sociaux fondamentaux, dont bon nombre ont ensuite t tendus l'ensemble de la population (au travers de la gnralisation de la scurit sociale). Elles ont eu un cot souvent lev, la fois pour les grvistes et pour les entreprises, mais elles ont permis qu'advienne une rpartition plus juste des fruits du travail. Mais aujourd'hui le cadre conomique et juridique dans lequel s'est affirm le droit de grve a chang. Le modle de la grande entreprise industrielle n'a cess de dcliner en Europe depuis 20 ans, au fur et mesure que les entrepreneurs se sont affranchis des frontires nationales et que les tats ont t en revanche soumis aux rgles du commerce international. Face ces changements, le droit de grve est une arme de moins en moins bien adapte. Dans un pays comme la France, la crainte du chmage et la prcarisation de l'emploi privent en fait nombre de travailleurs du droit de grve qui leur est garanti en droit par la Constitution. Du coup, le droit de grve devient l'apanage des agents du secteur public, dont le statut protecteur se fonde pourtant sur le principe de continuit du service public. Le rsultat de cette situation est de saper la fois la lgitimit du droit de grve et celle du statut de la fonction publique. Il est aussi d'affranchir le pouvoir de dcision conomique dans l'entreprise prive de tout contrepoids. Plus gnralement une grande ingalit s'est installe face au droit de grve, dont sont privs ceux qui en auraient le plus besoin. Enfin c'est d'inefficacit
Sur les rapports entre le contrat de travail et les catgories antrieures du code civil (louage d'ouvrage et louage d'entreprise) v. M.-L. Morin : Louage d'ouvrage et contrat d'entreprise, in Le travail en perspectives (ouv.coll.) Paris, LGDJ, 1998, pp.125-144. 17 Cette dpossession n'est pas immdiatement alle de soi pour les juristes : v. la tentative d'E.Chatelain pour analyser le contrat de travail en une vente du bien fabriqu par le travailleur (Esquisse d'une nouvelle thorie sur le contrat de travail R.T.civ. 1904, p.313 s.; et du mme auteur : Une application de la nouvelle thorie du contrat de travail, R.T.civ. 1905, p.271 s.). Mais cette thse ne rsista pas aux critiques qui lui taient adresses, notamment par F.Gny (Une thorie nouvelle sur les rapports juridiques issus du contrat de travail, R.T.civ. 1902, p.333 s.).
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que le droit de grve se trouve bien souvent frapp dans le secteur priv. Avec la dilution de l'entreprise en groupes ou en rseaux, l'employeur, au sens juridique du mot, n'est souvent plus le dcideur, lequel demeure hors de porte des grvistes. L'action collective en gnral et la grve en particulier ne peuvent donc plus tre enfermes dans le binme "employeurs/salaris". Dj la reconnaissance du droit de grve dans les services publics avait ouvert la voie des actions collectives trois acteurs. L'tat comme ses fonctionnaires sont en effet placs tous deux au service du public et l'interruption du service fait tort aux usagers et ne touche qu'indirectement l'Etat. Cette faon d'impliquer de force un tiers au conflit a t reprise leur compte par les travailleurs indpendants. Pris souvent dans les rets des nouvelles formes d'organisation du travail18, ils recourent dsormais eux aussi, pour obtenir de l'tat un maintien ou une augmentation de leurs revenus, des "grves" faisant pression sur le grand public, soit en le privant de leurs services (mdecins, avocats, etc.), soit en bloquant, sur le modle des cheminots, les voies de circulation (routiers, agriculteurs, etc.). La ternarit est aussi l'uvre dans les conflits impliquant plusieurs mailles d'un rseau d'entreprise, ou encore dans les conflits visant mobiliser l'opinion publique au travers de mdias ou bien, comme on le voit dans les pays anglo-saxons, les actionnaires pour qu'ils fassent pression sur la direction de l'entreprise. Un autre symptme des transformations de l'action collective se trouve dans l'largissement de ses objets. Cet largissement peut rsulter de la "procduralisation" du droit du travail, c'est--dire du transfert de la loi vers la ngociation collective d'un certain nombre de questions de socit qui dpassent la reprsentativit des partenaires sociaux (par exemple l'individualisation et la flexibilisation du temps de travail, dont les incidences sont normes sur la vie de la Cit dans son ensemble). Il peut rsulter aussi du dveloppement de mouvements sociaux qui s'organisent hors du salariat (travailleurs indpendants) ou sur ses marges (sans-papiers19, sans-emploi20, sans-logis) ou qui mlent la dfense des intrts salariaux celle d'intrts socitaux. Certains de ces conflits mritent de retenir spcialement l'attention, soit qu'ils mettent en cause, au-del du sort des salaris, les produits ou les services rendus par l'entreprise (notamment ceux qui touchent la scurit des personnes et des biens, qu'il s'agisse de scurit alimentaire, de transport, etc.), soit qu'ils usent des ressources des nouvelles technologies de la communication pour combattre les effets sociaux de la mondialisation (cf. la mobilisation contre la confrence de Seattle). Face aux transformations profondes qui affectent l'action conomique des entrepreneurs et l'apparition corrlative de nouvelles pratiques d'action collective, il serait judicieux de revisiter les droits d'action collective, tels qu'ils se sont fixs dans le cadre de la socit industrielle. Car faute de droits d'action collective rellement en prise avec les nouvelles formes d'organisation du travail, le risque est grand de voir se raliser l'hypothse selon laquelle les seuls contrepoids la domination conomique exerce sur les marchs internationaux se trouvent dans des mouvements identitaires replis sur eux-mmes et indiffrents au sort des plus faibles21. Ce rexamen ncessaire du droit de l'action collective doit tre conduit dans deux directions. Il doit
Cf. Les nouveaux visages de la subordination Dr.Soc. 2000, 131. v.J.Simant La cause des sans-papiers, Paris, Presses de science po, 1998, 503 p. 20 .J.-J.Dupeyroux : Aprs la rvolte des chmeurs, Dr.Soc. 1998, 252. 21 Cf. Malaise dans le social Dr.Soc. 1996, 115.
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viser tout d'abord un aggiornamento du droit de grve, susceptible de rendre une capacit d'action collective tous les travailleurs qui en sont actuellement privs (I). Il doit en second lieu s'tendre au-del de la grve, et prendre en considration les autres formes d'action collective (II). I - Actualit du droit de grve Le droit de grve a connu le mme essor que le modle salarial auquel il se trouve li. D'abord reconnu aux salaris du secteur priv, il a t ensuite tendu aux agents publics, et de nombreux travailleurs indpendants s'en rclament aujourd'hui pour dfendre leurs intrts professionnels. Les problmes rencontrs diffrent videmment d'une catgorie l'autre. A) La grve des salaris Formellement la grve est un droit galement reconnu tous les travailleurs salaris, qui doivent tous pouvoir y recourir pour peser sur les dcisions de leurs employeurs. Mais en pratique le recours la grve est marqu par de fortes ingalits tandis que, dans de nombreux conflits, la figure de l'employeur devient insaisissable. 1) L'ingalit des salaris face la grve La force du droit de grve reconnu chaque travailleur varie selon deux paramtres. Elle dpend en premier lieu de la stabilit de son emploi : plus celui-ci est prcaire, moins il peut faire grve. Conue comme droit de suspendre le contrat de travail, la grve n'a gure de sens lorsque ce contrat a une dure trs courte et que son renouvellement est suspendu au bon vouloir de l'employeur. Ainsi, le droit de grve est d'autant plus solide que l'emploi est solide, et il se vide de contenu lorsque l'emploi se vide de protections... La force du droit de grve dpend en second lieu de la position stratgique ou accessoire que le travailleur occupe dans l'organisation du travail : c'est videmment une arme beaucoup plus efficace pour les informaticiens qui contrlent le "systme nerveux" d'une grande entreprise22 que pour les agents chargs de la formation du personnel. Ces deux paramtres se conjuguent le plus souvent car les emplois stratgiques sont gnralement aussi des emplois stables. Il n'y a pas de commune mesure entre le droit de grve du pilote d'Air France, qui est une arme redoute et redoutable, et le droit de grve du balayeur de l'avion (souvent une femme ou un travailleur immigr), dernier maillon d'une chane de soustraitance o rgnent prcarit et pressions la baisse des salaires. Ces ingalits conduisent se poser deux questions. a) Comment donner un contenu au droit de grve des travailleurs prcaires ? Une premire piste consisterait autoriser clairement la grve de solidarit en leur faveur, c'est--dire admettre, contrairement la jurisprudence actuelle, la licit d'une grve ayant exclusivement pour objet la dfense des intrts professionnels des
On a en a eu une illustration avec la premire "cybergrve" conduite par les cadres d'Elf d'avril juillet 1999 et qui contraignit le PDG, Philippe Jaffr, renoncer un plan dit "Performance" visant augmenter la valeur du titre boursier en rduisant les effectifs (v. sur ce conflit : Les Echos du 1er juin 1999, L'Humanit du 27 juillet 1999, L'hebdo Vie ouvrire du 14 mai 1999).
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travailleurs prcaires. Une second piste consisterait admettre que la suspension pour fait de grve d'un contrat dure dtermine entrane le report de son terme. Les salaris intrimaires ou dure dtermine ne sont pris aujourd'hui en considration par le droit franais de la grve que comme de potentiels briseurs de grve23. Et la jurisprudence refuse de considrer que la suspension pour fait de grve d'un contrat dure dtermine puisse entraner la prorogation de ce contrat24. Il conviendrait d'adopter une interprtation du principe de suspension du contrat plus respectueuse du droit de grve. b) Comment viter "l'abus de position dominante" dans l'usage du droit de grve ? Le problme ici est d'viter que certains salaris n'abusent de leur position stratgique dans l'organisation du travail en bloquant le fonctionnement de toute l'entreprise pour se faire octroyer des avantages particuliers, inaccessibles aux autres salaris. La solution de ce problme existe dj dans la jurisprudence relative la dsorganisation concerte de l'entreprise qui autorise le juge mesurer la proportionnalit de l'atteinte d'autres droits et liberts au regard de l'enjeu de la grve25. Il n'est donc nul besoin sur ce point de dispositions nouvelles. 2) L'employeur insaisissable. Le droit de grve s'exerce en principe pour faire pression sur un ou plusieurs employeurs dtermins. Mais avec la dilution des entreprises dans des rseaux ou des groupes nationaux ou internationaux, nombre de travailleurs grvistes se trouvent aujourd'hui face un employeur seulement apparent, tandis que la ralit du pouvoir de dcision conomique se situe on ne sait o. Cette situation est connue depuis fort longtemps en droit maritime, avec le phnomne endmique des marins abandonns sans solde dans des ports sur des navires hors d'ge dont nul ne revendique la proprit26. Mais le droit du travail maritime n'est ici que le laboratoire des effets de l'internationalisation de l'action conomique sur les relations de travail et ce type de situation se retrouve aujourd'hui dans les entreprises terrestres. C'est dans des hypothses de ce genre qu'ont t commis durant l'anne 2000 des actes de "terrorisme social" traduisant le dsespoir de grvistes abandonns leur sort sans vritable interlocuteur. Ainsi dans l'affaire Cellatex, les ouvriers d'une usine textile des Ardennes, menace de fermeture aprs avoir vu se succder interminablement les repreneurs et les plans sociaux, ripostrent en commenant de vider des cuves d'acide sulfurique dans la Meuse qui baignait pourtant leur propre commune27. Ce type d'actions, fortement mdiatises et souvent couronnes d'un relatif succs
C.trav. art. L.122-3 et L.124-2-3 prohibant de recourir ces salaris pour remplacer un travailleur en grve. 24 Soc. 21 nov. 1984, Bull.civ. V, n445. Arrt "ancien" l'aune de la jurisprudence sociale, mais les travailleurs prcaires n'ayant gure de possibilits de faire grve, la Cour de cassation a rarement en connatre... 25 v.Ph.Waquet : La grve, les mouvements illicites et l'abus du droit de grve, RJS 3/95, Chr. p.139. 26 v. P.Chaumette (dir.) Navires saisis, marins abandonns Actes du colloque de Nantes, Paris, 1999, CCFD ditions, 178 p. 27 La presse nationale a consacr a cette affaire de nombreux dossiers et entretiens avec des sociologues. V.not. La Tribune des 19 et 27 juil.2000; Libration des 14, 20 et 27 juillet 2000; Le Figaro des 28 aot et 26 sept. 2000.
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(attribution d'aides publiques), se sont rptes depuis dans des entreprises places dans des conditions comparables28. Comment le droit peut-il contribuer prvenir ce basculement de la grve dans l'anomie ? Sans doute en reconstituant le face face employeur/salaris sans lequel le droit de grve perd l'essentiel de son sens. Il conviendrait videmment de gnraliser cet effet l'obligation de ngocier avec les grvistes, laquelle ne pse actuellement que dans les services publics pendant la dure du pravis lgal29. Mais il faudrait aussi permettre d'attraire cette ngociation collective obligatoire les personnes qui contrlent rellement l'entreprise. Pour les identifier on pourrait se rfrer aux nombreuses dispositions qui permettent de s'affranchir en droit du travail des catgories du droit des affaires pour activer la responsabilit de ceux qui dcident rellement de l'organisation du travail (reprsentation dans des groupes d'entreprises30; consultation du comit sur "l'organisation conomique ou juridique de l'entreprise"31; scurit en cas de sous-traitance ou de coactivit32, etc.). Le problme, en cas de grve comme en matire de scurit ou de reprsentation collective, est bien en effet de lutter contre l'irresponsabilit sociale du dcideur conomique, ce qui doit conduire carter les montages juridiques qui le dissimulent. A cet effet il faudra bien finir par doter la grve internationale d'une vritable base juridique qui lui permette d'chapper au dpeage dont elle fait l'objet en droit international priv33. La carence du droit communautaire est ici particulirement criante, qui ouvre aux entreprises un espace normatif international mais ferme cet espace aux grvistes en les enfermant dans la cage des droits nationaux34. B) La grve des agents publics La reconnaissance du droit de grve dans le secteur public a t en France le fait du juge35, et le lgislateur a attendu plus de 30 ans pour reprendre cette reconnaissance
Conflits Bertrand Faure (menaces d'incendier les machines), Adelshoffen (menaces d'explosion des citernes de gaz), Forgeval, Elyo, Dakkia, etc. v. Le Monde des 5 et 10 aot 2000; Les Echos du 26 juillet et du 3 aot 2000; L'Humanit du 3 aot 2000; L'Hebdo/Vie Ouvrire du 1er sept.2000, 29 C.trav. art. L.521-3. Il faut signaler aussi la tendance de certains juges du fond subordonner l'expulsion des grvistes occupant l'entreprise l'ouverture d'une ngociation : v. M.Choisez : La grve avec occupation devant le juge des rfrs Dr.Soc. 1975, 367; J.Savatier : L'occupation des lieux de travail Dr.Soc. 1988, 655; A.Jeammaud et M.Le Friant : La grve, le juge et la ngociation Dr.Soc. 1990, 167; H.Sinay et J.-C. Javillier La grve Paris, Dalloz, 2me d. 1984, n 162 s. p.237 s.; J.-E.Ray Les pouvoirs de l'employeur l'occasion de la grve Th. Paris, Librairies techniques, 1985, n282 s. p.308 s. 30 C.trav. art. L. 439-1 et L.439-6 et Dir.eur. 94/45 du 22 sept.1994, art.3 31 C.trav. art. L.432-1, al. 3 32 C.trav. art. L.235-3 s. et Dir. eur. 92-57 du 24 juin 1992 (Chantiers temporaires et mobiles). 33 V.sur ce problme l'article de J.-P.Laborde dans ce numro; A.Lyon-Caen : La grve en droit international priv Rev.crit.D.I.P. 1977, p.271. 34 Le droit d'association et le droit de grve sont explicitement exclus des comptences communautaires par l'art.137 (ex.118) , .6 du Trait CE. Sur le rle cl que devrait jouer l'Union europenne et l'ALENA dans l'adaptation du droit du travail la nouvelle donne conomique internationale, v. M.-A.Moreau et G.Trudeau : "Les normes de droit du travail confrontes l'volution de l'conomie : de nouveaux enjeux pour l'espace rgional" Journal de dr.internat. 2000, n4, pp.915948. 35 D'abord du juge administratif (Cons. d't. 7 juil.1950, Dehaene, Rec. p.426, RD publ. 1950, 961, concl.Gazier, note M.Waline), puis du juge constitutionnel (C.consti., 25 juil. 1979, n79-105 DC, Rec. p.33; 22 juin 1980, n80-117 DC, Rec. p.46; 22 oct. 1982, n82-144, Rec. p.61; v.B.Genevois : La
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son compte36. On prsente souvent cette reconnaissance comme une simple extension au secteur public du droit de grve reconnu aux salaris. Mais elle a en ralit introduit une nouvelle conception de la grve, bien diffrente de celle du droit du travail. Car le droit de grve du fonctionnaire, dont la situation juridique est statutaire, ne peut s'inscrire dans le cadre binaire d'une analyse contractuelle. Il ne s'agit pas du droit de ne pas excuter un contrat, mais du droit de ne pas excuter ses obligations l'gard des usagers. Le destinataire du service rendu par le fonctionnaire est en effet le public, et non pas son suprieur hirarchique qui se trouve lui aussi au service du public. Autrement dit la reconnaissance de la grve dans la fonction publique a rintroduit la considration des tiers destinataires du travail, qui se trouvait vince par le concept de contrat de travail. C'est la raison pour laquelle cette reconnaissance n'est ni entire37, ni universelle38, et qu'elle s'accompagne du droit pour le Gouvernement d'y apporter, sous le contrle du juge, les limitations ncessaires au bon fonctionnement des services publics39. Fruit de la transposition du droit de grve aux fonctionnaires, cette conception ternaire de la grve a affect en retour le droit du travail lui-mme avec la loi du 31 juillet 1963 relative aux modalits de la grve dans les services publics. Les dispositions de cette loi s'appliquent on le sait, au-del des seuls agents publics, tous les travailleurs employs dans "des entreprises, des organismes ou des tablissements publics ou privs (...) chargs de la gestion d'un service public"40. Or le nombre de ces travailleurs du priv affects une mission de service public ne peut qu'enfler avec la vague des privatisations. Les fonctionnaires et les salaris des entreprises publiques statut forment aujourd'hui les gros bataillons des grvistes41. Une telle situation ne peut que saper la lgitimit du statut de la fonction publique, puisque ce sont en principe les contraintes de la continuit du service qui justifient la stabilit de l'emploi42. Elle sape aussi la lgitimit du service public, ds lors que dans de nombreux secteurs (transports, poste, mdias) ce sont aujourd'hui les entreprises prives qui assurent cette continuit durant les grves du secteur public. Tout ceci devrait conduire rechercher d'autres solutions au problme - si bien formul dans l'arrt Dehaene - de la conciliation du droit de grve des agents publics avec d'autres droits valeur constitutionnelle. Cette rflexion pourrait tre conduite dans deux directions :
jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au droit de grve dans les services publics, Dr.Soc. 1989, 796; G.Lyon-Caen : Rglementer le droit de grve ? Dr.Soc. 1988, 709). 36 Loi n83-634 du 13 juil. 1983, art.10 : "Les fonctionnaires exercent le droit de grve dans le cadre des lois qui le rglementent". 37 En sont exclus certains agents assurant un service dont la continuit est indispensable l'action gouvernementale, au maintien de l'ordre public ou la scurit des personnes et des biens : v. liste exhaustive in Rp.trav. Dalloz, t.IV, v "Grve dans les services publics" par Ph.Terneyre, n 120 s. 38 Plusieurs pays dmocratiques ne reconnaissent pas le droit de grve aux fonctionnaires ou bien l'enferment dans d'troites limites : v. H.Sinay et J.-C.Javillier, La grve, op. prc. n81 s., p.138 s. 39 Cf. Cons. d't. 7 juil.1950, Dehaene, prc. 40 C.trav. art. L.521-2 et suiv. 41 En 1995 on a dnombr 784 500 journes de grve dans le secteur priv contre 5,1 millions dans le secteur public (fonction publique et entreprises publiques statut; Cf. J.-E.Ray Droit du travail, droit vivant Paris, Ed. Liaisons, 9 d. 2000, p. 405). Cette situation est l'une des manifestations de l'effet Matthieu qui svit en matire de droit de grve : ceux qui n'ont pas de scurit d'emploi sont aussi ceux qui n'ont pas de capacit d'action collective. D'o l'ide, avance notamment au moment des grves de dcembre 1995, que la grve dans le secteur public s'exercerait par procuration des salaris du priv. Mais cette ide de procuration impliquerait que l'objectif de ces grves soit la dfense des droits des salaris du secteur priv ou des prcaires du public, ce qui ne semble pas tre l'hypothse la plus frquente. 42 Cf.J.-L.Bodiguel, Ch.Garbar et al. Servir l'intrt gnral. Droit du travail et fonction publique Paris, PUF, 2000, 290 p.
1) Il faudrait tout d'abord s'interroger sur le fondement des restrictions apportes au droit de grve dans les services publics : ce fondement doit-il tre recherch directement dans la nature du service rendu ou bien dans le statut professionnel du travailleur qui le rend ? Depuis la loi de 1963, c'est la premire approche, de type fonctionnel, qui prvaut : les restrictions du droit de grve s'appliquent tout travailleur affect l'excution d'une mission de service public, nonobstant la nature - prive ou publique, stable ou prcaire - de son emploi. Ds lors les travailleurs prcaires (ex. les CDD de La Poste) peuvent tre soumis aux mmes sujtions que des fonctionnaires. Situe sur une telle base, la rglementation du droit de grve dans les services publics est aussi illusoire qu'illgitime. Une autre approche, de type dontologique, consisterait ractiver le lien entre la garantie de l'emploi et la continuit du service et fonder le rgime spcifique de grve sur les sujtions de service public inhrentes au statut de la fonction publique. Limiter ainsi aux seuls agents titulaires de leur emploi les restrictions du droit de grve ncessaires aux services publics aurait trois effets bnfiques : cela rendrait aux travailleurs non titulaires leur entier droit de grve; cela rendrait au statut des titulaires sa pleine lgitimit; et cela ouvrirait un champ la ngociation collective de ces restrictions, dont les modalits dpendent troitement de la nature particulire du service rendu. Il ne faut pas toutefois se cacher les risques de cette approche dontologique, qui ne doit pas conduire priver les agents publics de moyens d'action collective43. D'o la ncessit de s'interroger aussi sur les alternatives l'arrt de travail dans les services publics. 2) La recherche d'alternatives l'arrt de travail dans les services publics n'est pas nouvelle. Les agents publics sont le plus souvent conscients de leurs responsabilits vis--vis des usagers et ont cherch depuis longtemps concilier la continuit du service et l'exercice d'une pression sur l'employeur, en recourant des formes originales d'action collective. Citons ple-mle les "grves administratives" des agents hospitaliers refusant de s'acquitter de la part non mdicale de leur tche, les "grves des effectifs" des enseignants limitant leur auditoire 25 lves par classe, les "grves de la pince" des contrleurs de trains s'abstenant de vrifier les titres de transport des voyageurs), etc. Mais pour que cet effort spontan de conciliation du droit de grve et du service public puisse prosprer il faudrait admettre que la "cessation concerte du travail"44 qui caractrise la grve puisse s'entendre d'une cessation partielle. Or cet largissement est refus aussi bien par le juge judiciaire que par le droit administratif. Le juge judiciaire qualifie de faute disciplinaire toute excution du travail dans des conditions autres que celles prvues par le contrat. Ainsi dans l'affaire de la "grve de la pince", la Cour de cassation a dcid que les dispositions de l'article L.521-6 du code du travail, prvoyant que "l'absence de service fait par suite de cessation concerte du travail entrane une retenue du salaire", ne pouvaient tre invoques par l'employeur. Selon cette jurisprudence, dfaut d'une interruption totale du travail, l'action collective se dissout en fautes individuelles passibles de sanctions disciplinaires et la retenue sur salaire s'analyse en sanction pcuniaire prohibe45. La
v. la dclaration de la CGT : "A propos du service minimum dans les services publics" Dr.ouvr. 1989, p.4. 44 C.trav. art. L.521-3. 45 Soc. 16 mars 1994, Bull. V., n92, Dr.Soc. 1994, 524, D.1994, 364, note Y.Saint-Jours, JCP 1994, II, 22340, note F.Duquesne. V.dj en ce sens J.Plissier : Fautes des grvistes et sanctions patronales, Dr.Soc. 1988, 650.
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mme analyse a t applique rcemment une "grve" d'lectriciens consistant notamment bloquer le systme de tarification sur les heures creuses (les plus conomiques pour les usagers). Poursuivis en responsabilit civile, les syndicats arguaient de "l'exercice rgulier du droit de grve, nonobstant l'absence de cessation concerte du travail ds lors que sont ainsi concilis le droit de grve et la continuit du service public". Argumentation rejete par la Cour de cassation qui, en l'absence d'arrt collectif et concert du travail, n'a vu dans ce mouvement "ni l'exercice normal du droit de grve, ni l'excution d'un service minimum au cours d'une grve"46. La position du juge administratif est plus nuance, mais aboutit un rsultat identique. La Conseil d'tat admet en effet que des alternatives l'arrt de travail puissent tre recherches dans le cadre du droit de grve, mais il n'admet pas que cette recherche soit le fait des grvistes eux-mmes. Fidle sa jurisprudence Dehaene, il dcide en effet "qu'il revient aux chefs de service responsables du bon fonctionnement du service plac sous leur autorit de fixer eux-mmes, sous le contrle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et l'tendue des limitations apporter au droit de grve en vue d'en viter un usage abusif ou contraire aux ncessits de l'ordre public ou aux besoins essentiels de la Nation"47. C'est admettre que la grve n'implique pas ncessairement un arrt complet du travail, puisqu'un agent peut tre amen effectuer tout ou partie de sa tche sans cesser pour autant d'tre en grve. D'o la lgalit d'une note de service disposant par exemple que "les agents grvistes, prsents leur poste de travail, doivent assurer les tches de maintien de la sret et de la scurit des installations (...) et seront rmunrs pendant ce travail hauteur de 20% du salaire normalement d pour tenir compte de ces tches". Aux yeux du Conseil d'tat, de telles dispositions "se bornent, pour l'application des rgles de retenues de salaire pour fait de grve prvues l'article L.521-6 du code du travail, tenir compte de l'excution partielle de leurs obligations de service par ces agents", et ne sauraient donc tre analyses comme instituant des sanctions pcuniaires prohibes48. La divergence avec la jurisprudence judiciaire est ici manifeste, mais le juge administratif n'en dduit pas pour autant que la recherche d'alternatives la grve puisse chapper au pouvoir unilatral de l'autorit hirarchique49. Les agents des services publics sont ainsi enferms dans une logique du "tout ou rien", qui condamne d'avance tout effort de leur part pour faire pression sur leur employeur sans pnaliser l'usager. On aurait tort d'en faire grief au juge. La responsabilit en incombe d'abord au lgislateur, dont les interventions maladroites et rptes sur la question des retenues pour fait de grve dans le secteur public n'ont pas saisi de front la question des modes alternatifs d'action collective dans les services publics50. Elle incombe aussi aux syndicats, qui se rclament du droit de
Soc. 26 janv. 2000, Bull. V, n38, Dr.Soc. 2000, 451, note Cristau. Cons.d't. 25 sept. 1996, n149284, Min. du Budget c/Mme Hmard, Rec. p.351. 48 Cons.d't. 17 mars 1997, n123 912, Fd.nat. des syn. des industries de l'nergie lectrique, Rec. p.90, Dr.Soc. 1997, 534, note J.-E.Ray. 49 Cons.d't. 25 sept. 1996, Min. du Budget c/Mme Hmard, prc. (Grve des agents du Trsor public mettant en pril le paiement des traitements des fonctionnaires du dpartement; les syndicats proposent de faire effectuer cette opration par des agents grvistes. Refus du chef de service qui, approuv par le juge, met les grvistes en demeure de reprendre le travail). 50 Sur ces pripties, v. H.Sinay et J.-C.Javillier, op. cit. , n293, p.420 s.; Ph.Terneyre, op. cit. , n 318 s. Parmi les occasions manques, il faut signaler la loi du 22 juillet 1977 qui, adopte la suite d'une "grve des effectifs" des personnels enseignants, disposait qu'il n'y a pas de service fait, non seulement lorsque "l'agent s'abstient d'effectuer tout ou partie de ses heures de service", mais aussi "lorsque
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grve pour justifier des actions alternatives l'arrt complet du travail, mais qui saisissent ensuite le juge sur le terrain du droit disciplinaire pour faire chapper les grvistes toute retenue de rmunration. Seul le recours la ngociation des formes alternatives d'action collective permettrait de sortir de pareils errements. Une telle ngociation empcherait que l'autorit hirarchique soit la fois juge et partie ds qu'il s'agit de limiter le recours la grve ou de dcider des consquences financires des cessations partielles du travail51. Elle obligerait en retour les syndicats assumer clairement les responsabilits inhrentes au service de l'intrt gnral, et conforterait par l mme la lgitimit des statuts du personnel. L'accord dit d' "alarme sociale" qui a t ngocie en 1996 la RATP est une bonne illustration des virtualits de ce type d'approche52. Les organisations syndicales y "conviennent de privilgier les formes d'appel la grve capables de concilier la volont des agents de manifester leur dsaccord avec le souci de respecter les voyageurs et les valeurs fondamentales du service public". Une procdure d'anticipation des conflits a ainsi t institue, qui peut tre dclenche avant toute grve ou lorsqu'une situation potentiellement conflictuelle est identifie On peut se demander si cette recherche d'un quilibre ngoci entre droit de grve et mission de service public ne risque pas d'tre empche par la jurisprudence judiciaire, selon laquelle "une convention collective ne peut avoir pour effet de limiter ou de rglementer pour les salaris l'exercice du droit de grve constitutionnellement reconnu et seule la loi peut crer un pravis de grve s'imposant eux"53. Sans doute, cette jurisprudence vise les travailleurs eux-mmes et ne semble pas s'appliquer aux syndicats signataires de telles conventions54. Elle n'entraverait donc pas l'efficacit d'un amnagement conventionnel du pravis dans les services publics, o les syndicats ont le monopole de son dclenchement. Mais la question ne se limite pas au pravis de grve, et il y a des raisons de craindre que la Cour de cassation applique indistinctement sa jurisprudence aux travailleurs du public ou du priv, comme elle le fait en matire de retenues sur salaires. Ici encore la solution devrait pourtant consister distinguer selon le statut du travailleur concern. Autant on ne voit pas ce qui pourrait justifier un amnagement conventionnel du droit de grve des salaris relevant du seul code du travail ou des agents hors statut, autant cet amnagement, et notamment l'ouverture d'alternatives l'arrt total du travail, serait fond pour les travailleurs dont le statut particulier procde de leur mission de service public.
l'agent, bien qu'effectuant ses heures de service, n'excute pas tout ou partie des obligations de service telles qu'elles sont dfinies dans leur nature et leurs modalits par l'autorit comptente". Cette ouverture ne visait nullement faciliter le recours des alternatives l'arrt de travail, mais bien au contraire donner les mains libres la hirarchie pour les sanctionner financirement. 51 Il y aurait de ce point de vue des leons tirer de la loi italienne du 12 juin 1990, instituant une Commission de garantie de neuf membres nomms par le prsident de la Rpublique, Commission qui joue le rle du Tiers dans les conflits collectifs intressant les services publics (v. G.Giugni Diritto sindicale Bari, Caccuci, 1992, p. 245 s; et le commentaire dtaill de la loi par U.Romagnoli et M.V.Ballestrero Norme sull'esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali Bologne, Zanichelli, 1994, 337 p.). 52 Cf. le "Code de dontologie pour amliorer le dialogue social et assurer un service public de qualit", insr dans le Protocole d'accord du 11 juin 1996 sur le droit syndical et l'amlioration du dialogue social la RATP (Liaisons soc. 1996, C3, n7495). Cet accord institue une procdure d' "alarme sociale" avant toute grve ou lorsqu'une situation potentiellement conflictuelle est identifie. Il a permis une rduction importante des interruptions de service pour fait de grve. 53 Soc. 7 juin 1995, St Sroul, B.civ., V, n180, Dr.Soc. 1996, 37, obs. Chr.Rad, D. 1996, 75; Soc. 12 mars 1996, B.civ. V, n88, Dr.Soc. 1996, 541. 54 Cf. l'analyse de M.-A.Souriac dans ce numro.
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C) La grve des travailleurs indpendants La question de la grve des travailleurs indpendants est peu prs compltement ignore des juristes franais. L'un des rares auteurs avoir trs tt peru l'mergence d'un droit du travail non salari refuse que l'on puisse parler de grve leur sujet : selon lui "le droit de grve prsuppose un tat de subordination juridique ; le refus collectif de travail fait perdre de l'argent l'employeur et se rvle ainsi comme un moyen efficace de pression. Rien de tel pour l'indpendant"55. Et de conclure que "la grve doit tre cantonne dans les rapports de travail subordonn"56. Cette opinion est parfaitement conforme l'analyse traditionnelle qui voit dans la grve une inexcution licite des obligations contractuelles du travailleur salari. Mais n'est-elle pas dpasse depuis qu'a t reconnu aux fonctionnaires un droit de grve qui ne peut s'inscrire dans une analyse contractuelle et qui n'a ni pour objet ni pour effet de "faire perdre de l'argent l'employeur" ? Il y a longtemps en ralit que la grve a dbord le cadre du seul contrat de travail salari, et si le droit de grve n'a encore t tendu qu' une seule catgorie de travailleurs non salaris (les fonctionnaires), la pratique de la grve est devenue chose usuelle chez les travailleurs indpendants. Le phnomne s'explique par les nouvelles formes d'organisation du travail qui assujettissent nombre d'entre eux aux disciplines d'un rseau de production ou de services57. C'est le cas de larges secteurs de l'conomie marchande (transports, distribution) mais aussi de pans entiers des services publics, dont le fonctionnement repose sur l'activit de travailleurs indpendants (avocats, professions de sant) ou bnvoles (magistrats non professionnels)58, et a fortiori du monde agricole, qui combine rseaux privs d'intgration agro-alimentaire et systmes de subventions publiques. Un travail sociologique serait bienvenu pour tudier l'inexorable monte en puissance des grves de travailleurs indpendants depuis une quinzaine d'annes. A s'en tenir au seul automne 2000 c'est ce type de grves, et non celles des salaris qui ont occup le devant de la scne sociale. En septembre la France, et plus sporadiquement d'autres pays europens, ont vu leurs voies de circulation bloques par une grve d'entrepreneurs de transport routier, dont les revenus se trouvaient fortement affects par la hausse des prix du ptrole et qui rclamaient par consquent une baisse corrlative des taxes des carburants. Face la paralysie progressive du pays, le Gouvernement a finalement cd l'essentiel des revendications des transporteurs. Un accord de fin de conflit a t sign entre le ministre du transport et les syndicats patronaux59, prvoyant un rgime fiscal propre au "carburant professionnel" tout en proclamant que "les cots rels du gazole pour la profession doivent tre intgrs dans les prix des marchs". A cette fin, un dcret tait annonc prvoyant que les contrats entre donneurs d'ordre et transporteurs routiers comporteront la rvision du prix du transport en fonction des
Cf.G.Lyon-Caen Le droit du travail non salari Paris, Sirey, 1990, n149, p. 139. op.cit., loc.cit. 57 Cf. Les nouveaux visages de la subordination Dr.Soc. 2000, 131 58 La grve des juges consulaires contre la rforme des tribunaux de commerce a russi par deux fois faire plier l'tat (v. sur l'issue du dernier conflit Le Monde du 29 mars 2001, p. 9) 59 Intitul "Relev de conclusion l'issue des ngociations entre les Fdrations de ransporteurs routiers et le Ministre des Transports", cet accord la nature juridique incertaine n'a pas eu d'autre publicit lgale qu'un communiqu de presse. Je remercie les fdrations de transporteurs de m'avoir communiqu le texte de cet accord, dont les services comptents du ministre des transports m'avaient dit n'avoir pas gard mmoire.
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volutions du cot du ptrole. Cette rforme s'inscrira dans la tendance plus large faire pntrer dans des contrats commerciaux un impratif de stabilit du revenu professionnel qui tait auparavant le propre des contrats de travail60. En novembre ce sont les avocats qui se sont mis en grve pour obtenir du Gouvernement une augmentation de la rmunration de leurs missions d'aide juridictionnelle61. Leurs syndicats revendiquaient notamment que, dans le respect du principe du libre choix de sa dfense par le justiciable bnficiaire de l'aide, cette rmunration soit calcule sur la base d'un temps standard par type de procdure et selon un tarif horaire qui prenne en compte "les charges de cabinets et une rmunration de l'avocat assurant cette profession un recrutement la hauteur de ses missions"62. Relaye par les barreaux, cette grve fortement suivie a abouti un "protocole d'accord" sign le 18 dcembre par la Garde des Sceaux et neuf organisations professionnelles reprsentant les avocats63. Fin dcembre, ce sont les professionnels libraux de sant qui ont t appels une semaine "sant morte" (sic) pour s'opposer la "matrise comptable" des dpenses de sant et toute limitation de leurs revenus. Paralllement ce mouvement, organis par le Centre national des professions de sant et de nombreux syndicats catgoriels, le Syndicat national des gyncologues et obsttriciens de France (Syngof) lana un appel illimit la "grve des accouchements" partir du 23 dcembre 200064. Ces mouvements dont il est difficile de mesurer l'impact, car ils concidaient avec les vacances d'hiver de nombreux praticiens65, ont t vivement contests par d'autres syndicats de mdecins, notamment ceux des mdecins des hpitaux et des mdecins gnralistes, qui n'hsitrent pas parler de "grve honteuse"66 et de "mot d'ordre indigne"67. Ces quelques exemples suffisent donner une ide d'un phnomne, aujourd'hui bien ancr dans le paysage social franais : celui de grves de travailleurs indpendants. Elles reproduisent le modle des grves dans le secteur public puisque faute d'employeur qui faire perdre de l'argent les travailleurs indpendants se tournent vers l'tat pour en obtenir. Cette similitude porte la fois sur les revendications (la
Com. 3 nov. 1992, Huard, Bull. civ. IV, n338, JCP 1993, d.G, II, 22164, note G.Virassamy, RTD civ. 1993, 124, obs.J.Mestre; Com. 24 nov. 1998, Danone, Bull.civ. IV, n277, RTD civ. 1999, 98, obs. J.Mestre; V. M.Fabre-Magnan : L'obligation de motivation en droit des contrats, in Le contrat au dbut du XXI sicle, Etudes offertes Jacques Ghestin, Paris, LGDJ, 2001, pp.301-330. 61 Concentre dans le domaine du pnal et du divorce, l'aide juridictionnelle reprsente seulement 20% des dossiers au barreau de Paris (qui regroupe plus du tiers des avocats franais) contre 80% dans certains barreaux de banlieue ou de province. C'est de ces derniers qu'est partie la grve, suivie plus tardivement et plus mollement Paris. 62 Pour une rforme cohrente de l'aide juridictionnelle Motion du Syndicat des avocats de France, Congrs de Pontoise, novembre 2000. 63 Ce protocole stipule une revalorisation du barme des procdures, selon un calendrier et un barme figurant sur un tableau annex, qui distingue 15 types d'actes, tarifs de 4 (procdures devant le juge de l'excution) 36 (divorce pour faute ou prud'homme avec dpartage). 64 On notera la force symbolique de la date ainsi choisie ! 65 La grve prit fin le 3 janvier 2001. 66 "Ce n'est pas par une surenchre de conflits sociaux et de grves honteuses pour le corps mdical que nous trouverons des solutions" (Dr.Pelloux, prsident de l'Association des mdecins urgentistes hospitaliers de France, cit par Le Quotidien du mdecin n6829 du 8 janv.2001). 67 Leur principal syndicat tnt " prciser avec la plus grande fermet (...) qu'il n'a jamais et ne donnera pas de mot d'ordre de grve des soins y compris des urgences, mot d'ordre indigne pour des professionnels dont la finalit est de soigner des malades" (Communiqu M.G.France du 22 dcembre 2000 ).
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dfense d'un statut professionnel et d'un niveau de revenu), sur les enjeux dontologiques et les mthodes (la pression exerce sur les usagers d'un service public : rseau routier, systme de soins, tribunaux) et sur la cible ultime de la grve qui est toujours l'tat, la fois dnonc et sollicit68. Les travailleurs indpendants font donc grve. Mais ont-ils le droit de grve ? Le seul arrt rcent de la Cour de cassation avoir abord cette question est d'interprtation dlicate. Il s'agissait de qualifier l'action collective de mdecins qui avaient, non pas cess le travail, mais refus de payer leur cotisation l'Ordre des mdecins, dont ils contestaient les orientations. Les juges du fond avaient estim que le droit de grve tant une libert individuelle garantie par la Constitution, il convenait de s'carter de la dfinition qu'en donne le code du travail, et d'admettre qu'en l'absence d'autre moyen, les mdecins puissent recourir au refus de paiement des cotisations l'Ordre pour faire aboutir leurs revendications. C'est au contraire aprs avoir vis les dispositions du code du travail que la Cour de cassation dcida que, faute de cessation concerte du travail, il ne pouvait s'agir d'une grve69. Cet arrt vite donc de se prononcer sur la reconnaissance du droit de grve des mdecins libraux, en se contentant de dnier l'existence mme d'une grve, faute d'arrt de travail. On retrouve ici la logique du "tout ou rien" objecte par la jurisprudence aux agents publics en qute d'alternatives l'interruption totale du service public : toute tentative de ce genre est impitoyablement ramene sur le terrain disciplinaire. Sauf considrer qu'elle entre dans le champ d'application de la libert constitutionnelle de grve, la cessation collective et concerte du travail des indpendants constitue ncessairement une faute civile ds lors qu'elle les conduit ne pas excuter leurs obligations contractuelles. Pour le reste ces grves sont susceptibles de relever aujourd'hui de qualifications diffrentes selon les professions. Concernant le secteur industriel et commercial, on pourrait aussi songer y voir un refus de vente ou de prestation de services70. Concernant les professions librales, on peut s'interroger sur la compatibilit de la grve avec les rgles dontologiques71 (mais les ordres professionnels en sont souvent les organisateurs ou les relais...) et le
On pourrait appliquer ces grves ce que Pierre Legendre dit de la loi de 1982 sur la dcentralisation lorsqu'il voque "l'immmoriale rhtorique gallicane des luttes contre l'ennemi commun mais aussi l'alli de tous : l'tat" (P.Legendre Trsor historique de l' tat en France 2 d. Paris, Fayard, 1992, p.15). L'indpendance professionnelle semble chez nous inconcevable sans le soutien de l'tat. 69 Civ.1, 15 janv. 1991, Bull. civ. V, n19, D. 1992, Somm., 297, obs. A.Lyon-Caen. 70 C.conso., art. L 122-1 : "Il est interdit de refuser un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif lgitime...". Cette infraction ne couvre plus les relations entre professionnels et ne pourrait donc s'appliquer des conflits internes un rseau d'entreprises; dans les rapports avec les consommateurs, la rserve du "motif lgitime" laisserait au juge une marge d'apprciation en cas d'action collective et concerte fonde sur des revendications professionnelles. 71 Le Code de dontologie mdicale impose d'assurer les urgences et la continuit des soins : "Tout mdecin qui se trouve en prsence d'un malade ou d'un bless en pril ou, inform qu'un malade ou un bless est en pril, doit lui prter assistance ou s'assurer qu'il reoit les soins ncessaires" (art.9); "En toutes circonstances, le mdecin doit s'efforcer de soulager les souffrances de son malade, l'assister moralement..." (art.37); "Quelles que soient les circonstances, la continuit des soins aux malades doit tre assure. Hors le cas d'urgence et celui o il manquerait ses devoirs d'humanit, un mdecin a le droit de refuser ses soins pour des raisons professionnelles ou personnelles. S'il se dgage de sa mission, il doit alors en avertir le patient et transmettre au mdecin dsign par celui-ci les informations utiles la poursuite des soins" (art.47). Sur la dontologie des barreaux, v.J.Hamelin et A.Damien Les rgles de la profession d'avocat Paris, Dalloz, 8 d. 1995.
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refus de travail pourrait mme en certains cas extrmes constituer une infraction pnale72. Des dispositions spcifiques seraient les bienvenues pour encadrer ce type de grve. La Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne y invite en tout cas, dont l'article 28 dispose : "les employeurs ou leurs organisations (...), ont, conformment au droit communautaire et aux lgislations ou pratiques nationales, le droit (...) de recourir en cas de conflits d'intrts des actions collectives pour la dfense de leurs intrts, y compris la grve". Sur cette base, on peut songer reconnatre un droit d'action collective tous les travailleurs indpendants en situation de "parasubordination"73. L'encadrement de ce droit pose des problmes trs voisins de ceux rencontrs dans les services publics74. Il s'agit de concilier une relle capacit d'action collective des travailleurs concerns avec les principes d'ordre public, de continuit du service public, de scurit des personnes et des biens, etc75. Le texte de la Charte suggre aussi que le droit de grve n'est que l'une des formes d'un droit plus large "de recourir en cas de conflits d'intrts des actions collectives". Autrement dit il nous invite envisager l'action collective au-del du seul droit de grve II - L'action collective au-del de la grve Le droit de grve demeure pour l'essentiel index sur le monde industriel qui l'a vu natre et il ne permet pas de faire face aux nouvelles formes d'exploitation de la "ressource humaine". Ds lors l'quilibre des forces entre l'action conomique des entreprises et l'action collective des travailleurs se trouve rompu au dtriment de cette dernire. Mais il n'y a l nulle fatalit. Car si il est vrai que le contexte conomique actuel fait perdre au droit de grve une partie de son efficacit (A), il rend aussi les entreprises vulnrables de nouvelles formes d'action collective (B). A) Les nouveaux cadres de l'action collective 1) De l'entreprise nationale au rseau international : les nouvelles formes de l'action conomique Le droit de grve est une arme efficace dans un monde ou l'action conomique prend la forme d'entreprises enrlant une collectivit de travail homogne sous l'gide de la loi d'un tat. Mais ce modle de la grande entreprise industrielle n'est plus celui auquel se rfrent aujourd'hui les stratges de l'action conomique. Le fait nouveau dans la conduite des grandes entreprises n'est pas la place qu'y occupent les changes
C.pn. art. L.223-6 (non assistance personne en pril). C'est la solution retenue par la Cour constitutionnelle italienne (17 juil.1975, n222; v. G.Giugni, op. prc. p.223 s. et 368 s.). 74 v. en ce sens la dcision rendue par la Cour constitutionnelle italienne dans le cas d'une grve des avocats (27 mai 1996, n171, reproduite in Massimario di Giurisprudenza del lavoro, 1996, p.464 s.). 75 Un tel encadrement ne peut donc se limiter l'actuel droit de rquisition, applicable certes aux travailleurs indpendants, mais conu pour faire face des situations d'une exceptionnelle gravit : v. Cons.d't. 28 oct. 1949, Fdration de la boulangerie provenale, Dr.Soc.1950, 50; 7 fvr.1953, Bouchers de Laon, Rec., 3; 6 nov.1985, Min. des transports c/Cie Touraine Air, Rec. n45746 (conditions d'engagement de la responsabilit de l'tat lorsqu'il s'abstient de faire usage de son droit de rquisition). Cf. H.Sinay et J.-C.Javillier, op. prc. n299 s., .443 s.; J.-P.Dorly Les rquisitions personnelles Paris, LGDJ, 1965.
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internationaux, mais leur mancipation du cadre institutionnel des tats. Leur modle aujourd'hui est celui d'un systme mondial dans lequel les fonctions particulires (recherche, dveloppement, conception, ingnierie, fabrication et marketing) sont organises selon un plan transnational76. Ainsi conue, l'entreprise ne se rduit pas une relation binaire employeur/salaris. Elle engage non seulement ses dirigeants et ses salaris, mais aussi les actionnaires, les fournisseurs, les soustraitants et les clients, rels ou virtuels. D'o un double dplacement de l'entreprise de l'institution vers le rseau77 et du national vers le transnational - dont les manifestations sont bien connues : resserrement de l'activit sur le mtier principal, extriorisation et prcarisation d'une partie de la main d'uvre, recours la soustraitance, mise en concurrence internationale des travailleurs, etc. Le sens premier du mot "entreprise" (action d'entreprendre) fait ainsi retour au dtriment de son sens driv (l'institution de cette action). Cette volution a connu en France sa meilleure expression symbolique dans le changement de nom du Conseil National du Patronat Franais (CNPF), rebaptis en 1998 Mouvement des Entreprises de France (MEDEF). L'ide de patronat tmoignait de linfluence durable du modle de la filiation paternelle sur la relation de travail, puisquon la voit courir depuis le droit romain (o elle dsignait le lien unissant laffranchi son ancien propritaire, celui qui la fait natre la vie civile78, jusquau droit contemporain. L'affiliation la scurit sociale avait dj retir aux employeurs cette paternit artificielle vis--vis de leurs employs pour la reporter sur des institutions de solidarit. Cette expulsion du modle familial trouve aujourd'hui son aboutissement dans l'abandon de la notion de patronat. Le nouvel emblme des employeurs franais, c'est l'Entreprise. Mais cette rfrence l'entreprise est ellemme subordonne, dans cette nouvelle dnomination, l'ide de Mouvement. Or un mouvement n'a de sens que relativement une rfrence qui lui est extrieure. On ne saurait exprimer plus clairement le passage de l'entreprise-institution l'entrepriseaction. Au fur et mesure qu'elle s'mancipe ainsi de la loi d'un tat, l'action conomique devient moins vulnrable aux formes traditionnelles de l'action collective des salaris. Ceux-ci peuvent bien faire grve : si il devient trop coteux ou pas assez rentable de les faire travailler, ce travail sera transfr ailleurs et d'autres, par une dcision dont leur employeur apparent n'est souvent lui-mme que l'excuteur. Et le juge n'y trouvera rien redire ds lors que cet employeur, prsum seul juge de ses choix
Dans un livre rcent, prsent par son diteur comme la "premire encyclique" du "pape du Management", Peter Drucker crit ainsi : "Dans la multinationale traditionnelle, les donnes politiques et les donnes conomiques taient en correspondance. Le pays constituait le centre de profit ou business unit. Dans la transnationale d'aujourd'hui, mais aussi dans les vieilles multinationales bien obliges d'voluer, le pays est seulement un 'centre de cots'. Il reprsente une source de complication bien plus qu'une unit d'organisation, de travail, de stratgie, de production ou de quoi que ce soit d'autre" (P.Drucker Management's Challenges for the 21th Century New York, Harper Collins, 1999, trad. fr. L'avenir du Management Paris, Ed.Village Mondial, 1999, cit p.43). V. dans le mme sens l'ouvrage sminal de R.Reich The Work of Nations New-York, A.Knopf, 1991, trad. fr. : L'conomie mondialise Paris, Dunod, 1993. 77 v. l'article pionnier de M.-L. Morin : Sous-traitance et relations salariales. Aspects de droit du travail Travail & Emploi, n 60, 1994, p. 23 s; et plus gnralement sur l'analyse juridique des rseaux : G.Teubner : "The Many-Headed Hydra : Networks as Higher-Order Collective Actors", in J.McCahery, S.Picciotto & C.Scott Corporate Control and Accountability Oxford University Press, 1993, p 41 s. (trad.fr. in G.Teubner Droit et rflexivit Paris, LGDJ, 1994, p.267 s.). 78 Cf. P.F.Girard Manuel de droit romain, Paris, Rousseau, 5 d. 1911, p.123.
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conomiques79, a entendu sauvegarder la comptitivit de l'entreprise ou du secteur d'activit du groupe auquel elle appartient80. A la recherche de ce qu'ils appellent par euphmisme un "environnement conomique favorable" les entrepreneurs peuvent mme domicilier leurs activits dans un tat qui ne reconnat pas de droits collectifs aux salaris, et jouir ainsi sans entrave de la libert d'entreprendre81. Mais cette jouissance n'est pas de tout repos, car la "globalisation" est aussi une source de vulnrabilit pour la grande entreprise. Ne vivant plus l'abri des cadres juridiques de l'tat, elle court des risques nouveaux qu'il est vital pour elle de matriser. La libre circulation des marchandises entrane la disparition de ses marchs captifs. La libre circulation des capitaux l'expose aux prises de contrle spculatives et la volatilit des capitaux qu'elle mobilise. La libre circulation des informations accrot ces risques en exposant l'entreprise au regard critique des consommateurs, des actionnaires et des associations de dfense de l'environnement. Il y a l autant de points sensibles de l'action conomique, qui sont aussi des points vulnrables de nouvelles formes d'action collective. 2) Du matriel l'immatriel et des "choses de genre" aux "corps certains" : le retour du produit dans la sphre de la relation de travail Dans le monde industriel82 qui demeure la rfrence de notre droit du travail, les produits du travail sont, au sens juridique, des "biens corporels", c'est--dire des objets qui ont une consistance matrielle et dont la fabrication ou la manipulation requiert un effort physique de la part des hommes ou des machines. Ce sont aussi des "choses de genre"83, c'est--dire des produits de masse, interchangeables, dont les qualits sont indpendantes de celles des travailleurs qui les ont fabriques et qui peuvent donc tre totalement ignors de la sphre du contrat de travail. Ces deux caractristiques ne se retrouvent pas dans les produits typiques du monde postindustriel. Tout d'abord le travail y porte davantage sur des signes que sur des choses84. Au fur et mesure que le machinisme libre la main de l'Homme, son travail se transporte sur des biens incorporels, c'est--dire des produits qui tirent leur existence conomique du droit85. Lorsque son objet est immatriel, le travail peut tre effectu
Ass. pln. 8 dc. 2000, Dr.Soc. 2001, 126, concl. Ph. de Caigny et note A.Cristau; D. 2001, J. 1125, note J.Plissier. 80 Soc. 5 avr. 1995 Dr. Soc. 1995, 482, obs. Ph. Waquet; V. G. Lyon-Caen : Sur le transfert d'emplois dans les groupes multinationaux Dr. Soc. 1995, 489. 81 Le droit communautaire s'accommode trs bien de la violation du droit de grve dans les ports europens, comme le montre une dcision rcente d'un juge nerlandais qui, appliquant la loi du pavillon (de complaisance) choisi par l'armateur, a ordonn l'expulsion de marins en grve et condamn le syndicat international ayant appel cette grve (Arbeidsrechtbank te Antwerpen Kort Geding, 24 avr. 1997, Dr. eur. des transports 1997/4, pp. 434-441). 82 Cf.R.Salais et M.Storper Les mondes de production Paris, Ed. de l'EHESS, 1993. 83 C.civ. art. 1246, 1291. Les "choses de genre" sont des biens qui se prtent dans le commerce juridique une simple apprhension quantitative et ne gardent aucune empreinte des qualits de ceux qui les ont fabriqus ou possds, car ils se dfinissent seulement par leur espce. Cf.J. Carbonnier Droit civil t.3 : Les biens Paris, PUF, 12 d. 1988, n20, p.88 s.; P.Jaubert : Deux notions du droit des biens : la consomptibilit et la fongibilit, RT civ. 1945, pp.75-101. 84 Sur cette opposition, v.M.Verret Chevilles ouvrires Paris, Ed. de l'Atelier, 1995, p. 111 s. 85Cf. J.Carbonnier, op.prc. n18, p.83 s. En effet, tandis que la seule possession d'une chose corporelle par une personne suffit en exclure les autres, seul le droit peut faire d'une chose incorporelle un bien
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n'importe o et n'importe quand, ce qui sape les notions de temps et de lieu de travail et fragmente les collectivits de travail. D'autre part, dans le secteur des services, l o se crent les nouveaux emplois, l'activit du travailleur et le produit de cette activit sont souvent indissociables, ce qui conduit faire pntrer la considration du produit et du client dans la sphre des relations de travail. C'est ainsi que la Cour de cassation vient de dcider par exemple que la commercialisation d'un nouveau produit d'assurance devait faire l'objet d'une consultation pralable du comit d'entreprise ds lors qu'elle tait de nature affecter le mode de rmunration du personnel86. Cette intrication du travail et de ses produits est encore plus nette dans toutes les entreprises qu'une concurrence accrue oblige sans cesse innover, et qui doivent employer un nombre grandissant de personnes la recherche de produits ou services nouveaux. Ce genre de tches ne s'accommode pas en effet de la distinction taylorienne entre conception et excution du travail. Car c'est alors dans l'excution mme du travail que sont conus ses produits, et cette conceptualisation, au fur et mesure qu'elle s'opre, rtroagit sur cette excution. Le travail redevient uvre et le salari redevient, au sens premier du terme, ouvrier (i.e. uvrier). Le contrat de travail s'apparente alors un investissement risque qui suppose d'tablir et de maintenir un fort lien de confiance entre l'entreprise et le travailleur. Mais c'est aussi dans les vastes secteurs o le travail continue de porter sur des choses, qu'on voit rapparatre un lien entre le produit et les travailleurs qui l'ont produit. Dans l'industrie comme dans l'agroalimentaire, les "corps certains"87 font retour, au dtriment des "choses de genre", avec les exigences nouvelles de scurit, de qualit et de traabilit des produits et le principe selon lequel "le producteur est responsable du dommage caus par un dfaut de son produit, qu'il soit ou non li par un contrat avec la victime"88. Un lien est ici rtabli, que le taylorisme s'tait employ couper, entre le produit et le travail dont il est issu. Car devant rpondre en aval de tout dommage caus par les produits qu'il met en circulation sur le march, le producteur doit s'assurer en amont de la qualit de l'entier processus de fabrication de ces produits, et donc de la qualit du travail de tous ceux qui ont concouru sa ralisation. Ds lors l'ide selon laquelle le commerce des produits pourrait ne pas tenir compte de la manire dont ils sont produits, ide fortement dfendue par tous les adversaires d'une "rgulation" sociale internationale, apparat tout simplement intenable89. Ce retour du produit dans la sphre de la relation de travail ouvre des perspectives nouvelles l'action collective. La rfrence la qualit du produit ou du service peut fdrer les travailleurs au-dessus des frontires des tats ou des entreprises. Elle peut
susceptible d'appropriation privative (Cf. M.Fabre-Magnan : Proprit, patrimoine et lien social RT civ. 1997, pp. 583-613, spc. n 17 s., p.595 s.). 86 Soc. 28 nov. 2000 R.J.S. 2/01, n212 . 87 On appelle corps certain (C.civ. art. 1245, 1247), tout bien qui "est dtermin parmi tous les autres biens de l'espce ou du genre auquel il appartient" (J.Class. Civil, v "Biens. Distinctions" par D.Lefebvre, n 40). 88 C.civ. art. 1386-1 (rsultant de la transposition de la directive europenne n85/374 du 25 juil.1985). V. J.Calais-Auloy et F.Steinmetz Droit de la consommation Paris, Dalloz, 5 d. 2000, n286 s. A noter la pntration en droit civil des concepts de produit (dfini l'art.1386-3) et de producteur (art.13866). 89 V. la critique de cette distinction du point de vue du droit de l'environnement par R.Howse et D.Regan : The Product/Process Distinction - An Illusory Basis for Disciplining 'Unilateralism' in Trade Policy European Journal of international Law, 2000, vol.11, n2, pp.249-289.
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aussi fdrer les intrts des travailleurs avec ceux des consommateurs ou des dfenseurs de l'environnement. 3) Du droit des contrats au droit de la concurrence : l'largissement des cadres juridiques de la solidarit Action collective et concerte, la grve exprime la solidarit d'un groupe de salaris qui cessent ensemble le travail l'appui de revendications communes. En reconnaissant le droit de grve, la Constitution permet cette solidarit de faire contrepoids la subordination individuelle inhrente au contrat de travail. Autrement dit la grve est conue en France comme une libert publique qui s'impose au droit priv des contrats90. La libert d'entreprendre s'exerce ainsi dans le cadre et selon les limites traces par le droit national. Dans les espaces normatifs transnationaux, c'est au contraire la libert d'entreprendre qui s'impose aux tats, censs incarner des solidarits locales, admissibles seulement dans la mesure o elles n'entravent pas la libert du commerce. Ds lors la hirarchie du public et du priv institue au plan national s'y trouve embote dans une hirarchie de facture inverse, institue pour les besoins du commerce. Aussi le juge communautaire n'hsite-t-il pas carter les qualifications de "public" ou de "priv" retenues aux chelons nationaux pour imposer l'application des rgles du March unique. Seul lui importe le fait de savoir si cette entreprise91 ou cet emploi92 ont pour objet une "activit conomique". La notion d'activit conomique devient ainsi une catgorie dogmatique, dsignant toute activit qui peut tre assure par une entit prive dans les conditions du march, peu important qu'elle s'exerce dans le secteur priv ou dans le secteur public d'un tat membre93. Cette dfinition a conduit le juge communautaire analyser la solidarit l'uvre dans les organismes de scurit sociale comme une exception, d'interprtation restrictive, aux principes de libre concurrence94. Il a semblablement jug qu'un emploi qui vise la rinsertion du travailleur a une nature "sociale" et non pas conomique et chappe donc aux principes de la libre circulation des travailleurs95. De mme il voit dans les conventions collectives une restriction de la concurrence entre les entreprises signataires, et ne les fait chapper l'interdiction des ententes conomiques que dans la mesure o elles poursuivent un objectif de politique sociale96. Le mme raisonnement a t mis en uvre propos des monopoles des entreprises de service public. Ce monopole est tolr dans la mesure o il est
Cf.J.Rivero : Les liberts publiques dans l'entreprise Dr.Soc. 1982, 421; H.Sinay et J.-C.Javillier, op. prc. n64 s., p.100 s. 91 La CJCE qualifie d'entreprise "toute entit exerant une activit conomique, indpendamment du statut juridique de cette entit et de son mode de financement" (CJCE, 23 avril 1991, Hfner et Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979, point 21; 16 nov. 1995, Fdration franaise des socits d'assurance e.a., C244/94, Rec. p. I-4013, point 14; 21 septembre 1999, Albany, aff. C-67/96, point 77). 92 CJCE 12 dc. 1974, aff. 36/74, Walrave, Rec. 1974, 1405; v. aussi les arrts Dona (aff. 13/76 du 14 juil. 1976, Rec. p. 1333), Unectef (aff. 22/86 du 15 oct. 1987) Bosman (aff. C145-93 du 15 dc. 1995, Rec. p. I-4921, point 73) et Lehtonen (aff.C-176/96 du 13 avr.2000, point 43). 93 CJCE, 23 avril 1991, aff. n C-41/90, Hfner et Elser, prc., points 21 et 24. 94 CJCE 17 fv. 1993, aff. C-159 et 160/91, Poucet et Pistre, Rec. I, p.664, Droit Social 1993, 488, note Ph. Laigre et obs. J.-J. Dupeyroux; CJCE, 16 nov. 1995 aff. C-244/94, Coreva, Droit Social 1996, 82, note Ph. Laigre; CJCE 26 mars 1996, aff. C-238/94, Garcia, Droit Social 1996, 707. 95 CJCE, 31 mai 1989, Bettray , Rec., 1621 96 CJCE, 21 dc. 1999, Albany, prc. points 60 et suiv.
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ncessaire "une compensation entre les secteurs d'activits rentables et les secteurs moins rentables (ce qui) justifie, ds lors, une limitation de la concurrence, de la part d'entrepreneurs particuliers, au niveau des secteurs conomiquement rentables"97. A l'chelon transnational, toute manifestation de solidarit, qu'il s'agisse de solidarit nationale procdant du droit public ou de solidarit sociale procdant du droit du travail et de la scurit sociale, apparat ainsi prima facie comme une entorse aux rgles du droit de la concurrence. Mais cette entorse est une exception licite ds lors qu'elle rpond un objectif politique ou social lgitime98. Autrement dit, ds lors qu'elle poursuit un objectif social, une action collective doit chapper au champ d'application des rgles de la concurrence. Ce raisonnement est celui qu'a suivi la Cour d'appel de Paris dans une affaire rcente qui mettait aux prises les ouvriers du Livre parisien et une entreprise de presse qui avait "dlocalis" sa production en province pour chapper au champ d'application de la convention collective de la presse parisienne. Pour obliger l'entreprise rintgrer le giron de cette convention, les syndicats avaient recouru diverses actions (destructions de journaux, blocage de rotatives, squestration, etc.), dont l'illgalit ne faisait gure de doute, et qui avaient du reste fait l'objet de poursuites pnales. Mais l'employeur vis avait aussi saisi le Conseil de la concurrence et obtenu de lui une condamnation des syndicats pour "entente"99. Cette dcision a t annule par la Cour de Paris, motif pris de ce que la prohibition des pratiques anticoncurrentielles ne s'applique qu'aux acteurs conomiques exerant une activit sur le march, et que tel n'tait pas le cas des syndicats100. Les dispositions du droit de la concurrence ne sont pas en effet applicables au syndicat agissant dans sa mission de dfense des salaris, car sur le march du travail la coalition n'est pas une faute101. On voit ici comment la notion juridique "d'acteur conomique" permet de dessiner un champ d'action qui chappe au droit de la concurrence et la comptence des Autorits conomiques de march. Cela ne veut pas dire que toute forme d'action concerte doit tre juge licite, mais que la licit de cette forme d'action est le principe et que leur ncessaire encadrement ne pourrait tre le fait que d'Autorits sociales de march. L'institution d'un droit commun du commerce international conduit donc envisager les droits sociaux comme autant de drogations ncessaires aux rgles du droit de la concurrence. Elles sont ncessaires dans la mesure o elles permettent un bon fonctionnement du march du travail. Sans scurit sociale, on aura du mal assurer l'entretien du "capital humain" qui se ngocie sur ce march, et sans "dialogue social" on peinera le "rguler". C'est dans ce contexte qu'il conviendrait de rexaminer la
CJCE, 19 mai 1993 , Corbeau, Rec. p. I-2533, A.J.D.A. 1993, 865, note F. Hamon, cit . 17; CJCE, 23 octobre 1997, Commission/Pays-Bas, C-157/94, Rec. p. I-5699, point 53; CJCE, 21 dc. 1999, Albany, prc.points 107-108. 98 Sur l'ensemble de la question, v. J.-J.Dupeyroux : Les exigences de la solidarit Dr.Soc . 1990, 741; G.Lyon-Caen : L'infiltration du droit du travail par le droit de la concurrence, Dr.ouv. 1992, 313; A.Lyon-Caen : Droit social et droit de la concurrence in Les orientations sociales du droit contemporain, crits en l'honneur du prof. J.Savatier, Paris, PUF, 1992, 331. 99 Ord. du 1er fv. 1986, art. 7 (codifi depuis l'art. L.420-1 du code de commerce) prohibant "lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un march, les actions concertes, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions...". Rapp. les dispositions de l'art. 81 (ex.85) Trait CE. 100 CA Paris, 29 fv.2000, Dr.ouv. 2000, 143, sous obs. G.Lyon-Caen. Je remercie Matre Michel Henry des prcieuses informations qu'il a bien voulu me communiquer sur cette affaire. 101 Cf.G.Lyon-Caen : Vieilles lunes et nouvelle lune (action syndicale et accords collectifs sous l'clairage du droit de la concurrence) Dr.ouv.2000 obs. prc. p.145
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question des droits d'action collective : non plus seulement comme droit pour les travailleurs de suspendre l'excution de leur contrat, mais aussi comme droit pour les citoyens de peser collectivement sur le pouvoir conomique. B) Les nouvelles formes de l'action collective La grande question pose aujourd'hui au syndicalisme est celle de son adaptation cette triple transformation des entreprises, des produits et des cadres de la solidarit. Au modle dun syndicalisme de masse regroupant une population salarie homogne et discipline, il lui faudra sans doute substituer une stratgie de coordination d'units de reprsentation diversifies places au plus prs des vritables ples de dcision patronale (non plus seulement l'entreprise et la branche, mais aussi l'international, le groupe, le rseau d'entreprise, le territoire, le mtier, etc.)102. Cette volution est ncessaire si l'on veut faire face l'largissement et la fragmentation des intrts que le syndicalisme reprsente : intrts non pas seulement des travailleurs masculins qualifis des grandes entreprises des pays dvelopps, mais aussi des travailleurs prcaires et temps partiel, des femmes, des chmeurs, des retraits, des salaris des entreprises sous-traitantes et des pays pauvres, des semiindpendants, etc. Elle est aussi ncessaire pour que le syndicalisme puisse faire face l'largissement des fonctions de la ngociation collective, laquelle ne porte plus seulement sur les termes de l'change salarial (montant des salaires et dure du travail), mais aussi sur des questions d'intrt gnral, avec le dveloppement des ngociations sur l'emploi, sur l'organisation du temps de travail, sur l'volution du droit du travail (ngociation lgifrante). C'est donc l'ensemble du droit des relations collectives du travail qu'il conviendrait de reconsidrer. Ngociation, reprsentation et action collective forment un trpied ncessaire pour asseoir le dialogue social. Il n'y a pas de ngociation collective concevable sans personnes morales habilites reprsenter les intrts en prsence et dotes des moyens de peser effectivement sur les termes de la ngociation. Ces trois dimensions des relations collectives sont troitement lies les unes aux autres, et sont toutes trois affectes par la nouvelle organisation du travail dans le monde. Divers pas ont dj t accomplis concernant, notamment, la reprsentation des travailleurs dans les groupes d'entreprises. De timides perces existent pour permettre la ngociation collective de s'tendre au-del du cadre national des branches et des entreprises (groupes103, international104, territoires105). Rien n'a t fait ou presque en matire d'action collective. Des voies existent, certes troites, pour rtablir un quilibre des forces qui s'appuie sur la logique mme de la nouvelle organisation conomique. A cette fin on peut user des nouvelles liberts inhrentes la globalisation - le libre choix du consommateur et de l'investisseur, la libert de l'information - qui sont autant de moyens susceptibles de peser sur la politique sociale des entrepreneurs. On peut aussi prendre appui sur la distinction de l'conomique et du social pour canaliser les forces du march et les soumettre l'autorit des institutions charges du social. En
Pour un aperu de l'tat de ce dbat aux tats-Unis, v. M.W.Finkin (ed.) The Legal Future of Employee Representation Ithaca-New-York, ILR Press, Cornell University, 1994, 265 p. 103 v.M.-A.Souriac : Les accords de groupe Dr.Soc. 1991, 491. 104 v.A.Lyon-Caen : La ngociation collective dans ses dimensions internationales Dr.Soc. 1997, 352. 105 v. M.-L.Morin : Espaces et enjeux de la ngociation collective territoriale Dr.Soc. 1999, 681.
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conjuguant ces deux mthodes, il est possible de rendre une capacit d'action collective aux travailleurs dans les domaines qui sont aujourd'hui abandonns, sans contrepoids aucun, la seule initiative conomique des entreprises. L'observation de la pratique des conflits montre que de nombreuses pistes sont dj explores en ce sens, dont le droit du travail devra tt ou tard tenir compte. 1) Agir sur l'information Dlies de leur allgeance aux tats, mais prives de leurs marchs captifs, les grandes entreprises sont exposes des risques nouveaux dans un monde ouvert aux changes. Elles se prmunissent de ces risques en tendant leur contrle au monde des ides et des images qui emplissent les esprits. Elles ont ainsi mis la main directement (prise de contrle financier) ou indirectement (financement publicitaire) sur les grands mdias. Elles ont aussi appris se concilier les faveurs des hommes politiques et des intellectuels, en les convertissant en grand nombre aux valeurs de l'entreprise, voire en les achetant purement et simplement, ainsi qu'en tmoignent les innombrables affaires de corruption qui empoisonnent partout la vie publique106. Ces pouvoirs aujourd'hui sans partage appellent des contre-pouvoirs, aussi bien l'intrieur qu' l'extrieur des entreprises. A l'intrieur des entreprises le dsquilibre s'est creus entre les moyens d'information que leurs dirigeants tirent des nouvelles technologies de l'information (rseaux intranet), et ceux que la loi accorde aux reprsentants des travailleurs, qui demeurent cantonns aux limites juridiques de l'entreprise et aux formes anciennes de communication (tracts, panneaux d'affichage)107. L'usage par les salaris des technologies de l'information en dehors du contrle patronal a dj donn lieu contentieux. Il conviendrait d'admettre que partout o les employeurs recourent aux rseaux informatiques pour informer leurs salaris, les reprsentants des salaris puissent eux aussi utiliser ces rseaux informatiques selon des modalits dfinir lgalement ou conventionnellement. La logique de rseau devrait aussi prvaloir concernant l'information conomique dont disposent les reprsentants du personnel. Des connections doivent pouvoir tre tablies entre les salaris des donneurs d'ordre et ceux des sous-traitants. A l'extrieur des entreprises, il convient de donner aux travailleurs les moyens de participer l'information du public sur la politique sociale qui y est conduite. Actuellement leur seul moyen d'accder aux mdias est d'inscrire leur action dans la logique du "social spectaculaire" et de recourir des actions assez violentes ou indites pour faire la Une des journaux tlviss108. Mais il faut toujours frapper plus fort les imaginations pour ne pas tomber dans un "dj vu" qui suscitera immanquablement l'indiffrence blase des journalistes. L'action collective est alors aspire dans la spirale de la socit du spectacle, et condamne une fuite en avant vers des actes de "terrorisme social", du genre de ceux qui ont marqu certains des
Cf.Y. Mny La corruption de la Rpublique Paris, Fayard, 1992. Cf. J.-E.Ray Le droit du travail l'preuve des NTIC Paris, Ed.Liaisons, 2001, 247 p. Cette question de l'incidence d'Internet sur le droit a une porte gnrale, v. M.-A.Frison-Roche : Le bouleversement du droit par Internet, in J.-M.Chevalier et al. Internet et nos fondamentaux Paris, PUF, 2000, pp. 3776. 108 Cf. sur le traitement des questions sociales dans les mdias : P.Cam et al. Les ddales du droit social Paris, Presses de sciences po, 1986, p.39 s.; et sur le recours des actions mdiatiques par les syndicats : G.Lyon-Caen : Le conflit du Parisien libr et le systme franais de rglement des conflits du travail Dr.soc. 1977, 438.
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conflits rcents (v.supra, I, A). On ne pourra sortir de cette spirale sans donner aux travailleurs et leurs organisations les moyens de participer l'information du public sur la politique sociale des entreprises. De nouvelles obligations de transparence psent dj sur ces dernires, qui sont pour elles le revers de l'ouverture des marchs109. Le droit de la consommation consacre et met en uvre le droit du public l'information pour tout ce qui concerne les produits mis sur le march110. Cette information doit pouvoir s'tendre aux conditions sociales de fabrication des produits. La sparation radicale opre dans le monde industriel entre le travail et ses produits ne se justifie plus en effet aujourd'hui (v. supra B). L'article XX du Gatt (1994) permet du reste tout membre de l'Organisation Mondiale du Commerce de prendre des mesures ncessaires l'interdiction de l'importation des "articles fabriqus dans les prisons", ainsi qu' la "protection de la sant ou de la vie des personnes" ou la "conservation des ressources naturelles puisables"111. D'o la lgitimit d'un systme d'information permettant aux consommateurs de savoir si les produits qu'ils achtent satisfont ou non ces conditions. Indpendamment du dbat sur la clause sociale dans les traits du commerce international, le principe d'un droit d'information du public sur les dimensions sociales et environnementales des produits semble aujourd'hui incontestable et incontest. Ce droit implique celui des organisations syndicales d'informer le public sur les conditions de fabrication des produits112. Diverses initiatives ont t prises en ce sens par des associations113 ou des syndicats qui diffusent sur internet des informations sur la politique sociale des grandes entreprises, notamment dans leurs rapports avec des sous-traitants installs dans des pays en dveloppement114. Les entreprises concernes ont ragi en se dotant de codes de conduites et de labels sociaux dont l'efficacit et la sincrit sont sujettes caution, faute de procdures de certification fiables de leur contenu et de leur mise en uvre, du type de celles qui existent pour les normes ISO. Aussi certains prconisent-ils la mise en place d'un march de la certification sociale des bonnes pratiques, cens entraner dans un cercle vertueux la fois les certificateurs et les certifis115. La question des labels sociaux pourrait ainsi connatre une nouvelle actualit. Le code du travail reconnat expressment aux syndicats le droit de recourir aux marques et labels pour "certifier l'origine et les conditions de fabrication" de tout produit ou objet de commerce116. Rien n'interdit donc en l'tat actuel du droit, la dlivrance de labels sociaux ayant pour seul objet
v. La transparence, Rev. jurisp. com. n spc., nov. 1993. Cf. J.Calais-Auloy et F.Steinmetz Droit de la consommation Paris, Dalloz, 5d. 2000, n49 s. 111 On pourrait tirer de ces dispositions d'importants effets dans le domaine social, en prenant appui sur la notion de "protection de la sant et de la vie des personnes", qui a toujours t un principe moteur du droit du travail (Cf. "La dynamique du corps (protection physique et transformations du droit du travail et de la scurit sociale)", in Scritti in onore di Gino Giugni, Bari, Caccuci, 1999, t. 2, pp. 1621-1646). 112 v. concernant la protection de l'environnement : Socit franaise de droit de l'environnement Droit du travail et droit de l'environnement, Paris, Litec, 1994, 153 p. 113 V. par exemple dans le secteur de l'habillement les entreprises mises l'index par le mouvement "Clean clothes" < www.cleanclothes.org/>. 114 v. C.Sabel, D. O'Rourke & A.Fung Ratcheting Labor Standards: Regulation for Continuous Improvement in the Global Workplace, Contribution prsente la confrence Work and Social Citizenship in a Global Economy, Univ.of Wisconsin-Madison, nov. 2000. 115 C.Sabel, D. O'Rourke & A.Fung, op. prc. 116 C.trav. art.L.413-1; v. J.-M.Verdier Syndicats et droit syndical, in G.H.Camerlynck (dir.) Trait de droit du travail Paris, Dalloz, 2 d. 1987, t.5, vol.1, n187. v.aussi les dispositions organisant le recours aux labels pour garantir l'origine des produits fabriqus par les travailleurs handicaps : C.trav. art. L.323-33 et R.323-64 s.
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l'information du public sur les conditions de fabrication des produits117. Mais ces labels ne sont que l'une des formes possibles d'information du public sur la face cache des produits et services offerts sur le march118. Les nouvelles technologies de l'information et de la communication offrent aux syndicats, en liaison avec les associations de consommateurs119 ou de dfense de l'environnement, bien d'autres moyens d'informer le public des bonnes et des mauvaises pratiques sociales des entreprises. Deux conditions doivent toutefois tre runies, sans lesquelles cette information n'chappera pas aux manipulations de toutes sortes. La premire est l'existence l'chelle internationale de vritables Autorits de rgulation sociale, qui seraient garantes du srieux des informations diffuses120. La seconde est de doter les syndicats des moyens financiers de l'information sociale du public. Des fonds pourraient tre crs cette fin, abonds par un pourcentage prlev sur le budget de publicit des firmes. Sans un financement de ce genre, jamais le principe du contradictoire ne pourra jouer dans les mdias, et le public demeurera soumis la propagande unilatrale des entreprises qui dominent les marchs. 2) Agir sur la demande La reconnaissance du droit de grve a refoul les formes prindustrielles d'action collective, qui tablaient sur la coalition d'intrts divers pour peser sur les entrepreneurs. La coalition fdrait autour d'objectifs communs des personnes situes dans des situations juridiques diverses l'gard des entreprises vises (consommateurs, travailleurs, sous-traitants). Il s'agissait donc, au sens moderne, d'ententes conomiques visant entraver le jeu de la libre entreprise et de la libre concurrence. Et c'est au nom de ces liberts que de telles actions taient partout condamnes. Ainsi, dans la clbre affaire Danbury Hatters, qui portait sur l'appel au boycott d'une entreprise refusant l'implantation syndicale, la Cour suprme des tatsUnis dcida d'appliquer toute forme de pression conomique exerce par les syndicats les dispositions du Sherman Act, prohibant "every contract, combination (...) or conspiracy in restraint of trade"121. Le droit d'action collective s'est ainsi construit aux tats-Unis, comme du reste au Royaume-Uni, dans un mouvement de pendule entre le juge, qui entendait soumettre l'action collective au droit de la concurrence, et le Parlement, qui intervenait pour l'en exempter122 . Dans son sens premier, ce droit d'action collective a donc dsign une immunit accorde aux
La loi prohibe seulement "tout accord ou disposition tendant obliger l'employeur n'embaucher ou ne conserver son service que les adhrents du syndicat propritaire de la marque ou du label" (C.trav. art.L.413-2). 118 v.TGI Rouen, 25 mars 1993, obs. G.Lyon-Caen prc. 119 V. sur ce point D.Weiss : Consommrisme et syndicalisme Rev.fr.aff.soc. avr.-juin 1977, pp. 67-99 (avec une importante bibliographie) 120 L'Organisation internationale du travail aurait ici l'vidence un rle minent jouer; v. F. Maupain : "L'OIT devant le dfi de la Mondialisation - de la rglementation la rgulation internationale du Travail ?" in P. de Senarclens (dir.) Matriser la mondialisation Paris, Presses de Sciences Po, 2000, pp.147 s. 121 Loewe v. Lawlor (Danbury Hatters Case), 208, U.S. 274 (1908). 122 Le Congrs ragit l'affaire Danbury Hatters en adoptant le Clayton Act (1914) qui visait mettre les syndicats l'abri de la lgislation anti-trust, mais dont la porte fut bientt rduite par l'interprtation restrictive qu'en fit la Cour suprme en 1921 (Duplex Printing Press Co. v. Deering, 254 U.S. 443). D'o l'interdiction faite au juge par le Congrs (Norris-La Guardia Act, 1932) d'intervenir dans les conflits collectifs du travail, afin d'assurer "the balance of economic weapons" (v. R.A.Gorman, op.cit., 1977, p.296 s.).
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syndicats, qui dans un but lgitime de protection sociale, organisent une entente conomique l'encontre d'une entreprise. Dans le nouvel ordre conomique mondial ce sens premier de l'action collective fait retour et les formes prindustrielles de luttes sociales semblent promises une nouvelle jeunesse. L'effritement du modle industriel, la perte d'efficacit des grves, l'internationalisation des stratgies des firmes, tout cela conduit les travailleurs tenter de s'assurer le soutien des consommateurs pour peser sur le talon d'Achille des grandes entreprises : la sensibilit la demande de leurs produits. L'expression par excellence de cette alliance est le boycott. C'est une arme redoutable qui refait surface dans l'actualit sociale. Ainsi, il a suffi en novembre 2000 d'une menace de boycott pour que Coca-Cola, poursuivi depuis de longs mois pour discrimination raciale l'gard de ses salaris noirs, se dcide une transaction d'un montant de 192,5 millions de dollars123. En France, la simple menace d'un boycott de ses produits a conduit Total, qui avait commencer par dcliner toute responsabilit dans le naufrage de l'Erika, s'engager publiquement contribuer la rparation des dommages entrans par la mare noire; effet sans commune mesure avec ceux d'une ventuelle grve des marins de ce navire, recruts sous pavillon social de complaisance et spars du donneur d'ordres par une longue chane de sous-traitance. L'annonce de la fermeture de certaines usines par le groupe Danone a donn lieu en avril 2001 un appel boycott de la part des travailleurs concerns et un vif dbat entre syndicalistes partisans ou adversaires de cette forme d'action124. Les arguments avancs pour condamner par principe le recours au boycott n'emportent pas la conviction. Ce serait selon certains une forme de lutte "anglosaxonne", trangre la culture europenne125 . Mais l'internationalisation des entreprises (et leur alignement sur les rgles de la corporate governance) ne doit-elle pas aller de pair avec une internationalisation des formes d'action collective ? Le boycott risquerait de causer l'entreprise des dommages prjudiciables l'emploi. Mais toute action collective, commencer par la grve, n'a-t-elle pas pour effet, si elle est efficace, de porter prjudice aux entreprises et donc de mettre ses emplois en pril face la concurrence126 ? On voit bien revanche les raisons du regain d'intrt du boycott : susceptible de fdrer au dessus des frontires les intrts des travailleurs, des consommateurs et des dfenseurs de l'environnement, replaant le produit du travail au centre des conflits collectifs, insensible aux stratgies de prcarisation ou de dlocalisation de l'emploi, le boycott est adapt aux nouvelles formes de la domination conomique. On voit bien aussi les risques spcifiques de ce type d'action. Le boycott peut tre une arme inefficace si il se banalise ou demeure limit un seul pays ou un petit cercle de militants. Ce peut tre aussi une arme destructrice qui
Le Monde du 18 nov. 2000 Soutenu par la CGT, ce boycott a t condamn par la CFDT et FO; v. not. Le Figaro du 11 avr. 2001 et Le Monde des 7, 13 et 21 avr.; add. les vives ractions du PDG de Danone in Le Figaro du 10 avr.2001; rapp. cette dclaration particulirement loquente du secrtaire gnral de FO, Marc Blondel : "Une grve de la production, je l'arrte quand je veux, pas le boycott ! Les rapports sociaux ce sont les rapports entre les salaris et l'entreprise, entre les salaris et les pouvoirs. Un tiers, qu'on l'appelle consommateur ou usager la SNCF, a trouble le jeu." (France Soir du 14 avr.). 125 Cette assertion est historiquement fausse : en Europe continentale, le boycott fut l'une des armes revendiques par l'anarcho-syndicalisme. Mais il est vrai qu' la diffrence des syndicats europens, les syndicats amricains n'ont jamais cess d'y recourir. On trouve sur le site oube de l'AFL-CIO <www.unionlabel.org/donotbuy/> une liste d'entreprises boycotter, certaines y figurant depuis 50 ans ! 126 Cf. B.Teyssi La grve Paris, Dalloz, 1994, 131 p.
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frappe injustement une entreprise sur la foi de campagnes de dsinformation. Plus que la grve, il se prte d'ventuelles manipulations, de la part notamment d'entreprises concurrentes. La reconnaissance et l'encadrement au niveau international du droit de boycott est donc l'ordre du jour127. Au regard des rgles du libre change, sa qualification juridique ne fait pas de doute : il s'agit, au sens de l'article 81 (ex. art.85) du trait de Rome, d'une action concerte ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Le juge franais lui applique mme un rgime plus svre que l'entente entre entreprises ou l'abus de position dominante, puisqu'il ne subordonne pas la condamnation la preuve d'un effet sensible de l'appel boycott128. Mais cette interdiction vise les entreprises et ne s'tend pas l'action des syndicats de salaris. Les rgles du droit de la concurrence ne visent en effet que "les acteurs conomiques exerant une activit sur le march considr" et ne s'appliquent donc pas aux syndicats, qui ne sont pas des oprateurs sur les marchs de produits129. Il faut donc admettre que le boycott participe des droits d'action collective, tels qu'ils reconnus au syndicats non seulement en droit interne130, mais aussi en droit international131 et en droit europen132. Comme tout droit d'action collective, le boycott syndical se trouve enferm dans une double limite : il doit poursuivre un objectif social lgitime; et il doit s'exercer sans abus133. Au plan interne c'est le juge qui est garant du respect de ces conditions. Il a dj eu l'occasion de les appliquer des campagnes de boycott lances par des associations de consommateurs. Il ressort de cette jurisprudence que l'appel au boycott doit pour tre licite faire preuve de discernement, que son motif doit correspondre aux buts de l'organisme appelant au boycott, et que sa cible doit tre prcisment identifie134. Au plan international, le ncessaire encadrement du boycott ne pourrait tre le fait que d'une Autorit sociale de march, qui pourrait connatre de manire prjudicielle des plaintes en infraction la libre concurrence lorsque le dfendeur excipe d'un motif social lgitime. L'existence d'une telle Autorit permettrait mme d'envisager, en amont du boycott, une priode de pravis accompagne d'une obligation de ngocier. 3)Agir sur la finance Ds lors que l'entreprise se prsente davantage comme une action conomique que comme une institution, la question des fondements du pouvoir dans l'entreprise ne
V.sur le sujet les Travaux de l'association H.Capitant, t.X, Paris, Dalloz, 1959, pp.49-200; A. du Cheyron du Pavillon : Le boycottage, in Les activits et les biens de l'entreprise, Mlanges J.Drupp, Paris, Litec, 1991, pp.135-148. 128 Cass. com. 10 mars 1998, Bull. civ. n95; v. J.-D.Bretzner : Le boycottage face l' "imprialisme" du seuil de sensibilit, D. 2000, Chr. 441. 129 CA Paris, 29 fv. 2000, prc. 130 Cass. req. 25 janv.1905, D. 1905, 1, 153, note Planiol. Cf. J.-M.Verdier Syndicats et droit syndical, op. prc. vol.1, n180 s., p. 567 s.; A. du Cheyron du Pavillon op. prc., p.139; le droit au boycott syndical est par exemple reconnu en droit allemand, mme si il ne semble y avoir d'importance pratique que dans le domaine maritime : v. F.Gamillscheg, Kollectives Arbeitsrecht, op. prc. p.1053 s. 131 Conv. n87 de l'OIT sur la libert syndicale et la protection du droit syndical, art. 3 (droit des syndicats de formuler leur programme d'action). 132 Charte sociale europenne, art.6,4; Charte des droits fondamentaux de l'Union Europenne, art.28 prc.. 133 Cf. A. du Cheyron du Pavillon, op. prc. p.141 s. 134 CA Paris, 13 juin 1978, Gaz.Pal. 1979, Som., 65 (appel au boycott de Shell aprs la mare noire de l'Amoco Cadiz); Cass. 14 fv. 1989, Gaz.Pal. 1989, I, Panorama, 74 (appel au boycott de la viande de veau); v. A. du Cheyron du Pavillon, art. prc. p.143;
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peut manquer de resurgir. Une action ne prend sens en effet que relativement un but, qui fonde l'autorit de celui qui a le pouvoir d'agir. Dans le modle institutionnel de l'entreprise, le patron pouvait, l'instar d'un pater familias, prtendre runir en lui pouvoir et autorit. Mais ds lors que l'entreprise est envisage comme action conomique, et non plus comme institution, la vieille distinction de la potestas et de l'auctoritas135 resurgit. C'est le sens des dbats relatifs la corporate governance, o l'on voit ceux qui ont la finance disputer l'autorit de ceux qui prtendent avoir la comptence136. Les grandes entreprises ont ainsi t obliges d'adopter une plus grande transparence vis--vis de leurs actionnaires, et de se soumettre aux exigences de la prtendue "cration de valeur" (ft-ce au prix du sacrifice de leurs "ressources humaines"). Mais comme le consommateur, l'actionnaire peut tre sensible aux informations relatives la politique sociale des entreprises. Ici galement des campagnes ont t lances, notamment sur Internet, visant favoriser des "placements thiques"137. Le dveloppement d'une pargne ou de fonds salariaux grs par les reprsentants des salaris peut tre utilis pour faire place aux considrations sociales dans la stratgie des firmes. En ce domaine les spcificits nationales psent d'un poids trs lourd. C'est dans le monde anglo-saxon que ces perspectives ont suscit le plus d'intrt. Tout un courant doctrinal anglais et amricain tente de faire prvaloir une conception socitale des intrts qui doivent tre pris en compte dans la conduite des entreprises138. A ct des intrts des actionnaires (shareholders), il faudrait respecter ceux d'autres "parties prenantes" (stakeholders) de l'entreprise. Constatant les effets sociaux dvastateurs de stratgies uniquement fondes sur le profit dans un environnement mondial drgul139, cette interprtation de la corporate governance en retient les instruments, mais pour les mettre au service de toutes ces parties prenantes de l'entreprise (travailleurs, consommateurs, etc.). Cela signifie par exemple que les travailleurs qui ont souscrit des fonds de pension peuvent exiger que ces fonds obligent les firmes dont elles sont actionnaires prendre en compte des impratifs sociaux et non pas seulement financiers140. De mme, l'introduction de non executive directors, pourrait aussi bien servir la reprsentation des intrts des travailleurs ou des consommateurs que de ceux des seuls actionnaires.
On sait qu'en droit romain "la potestas est la facult d'agir et l'auctoritas la facult de fonder l'action d'une autre personne" (Cf. P.Noailles Du droit sacr au droit civil, Paris Sirey, 1949, p. 250, et du mme auteur Fas et Jus. tudes de droit romain, Paris, Les Belles Lettres, 1947, p. 223 s. spc. p.274). 136 v. la remarquable synthse de J.Ph. Rob L'entreprise et le droit, Paris, PUF, 1999, p.80 s. Et pour une analyse des rgles de la corporate governance : A.Tunc : Le gouvernement des socits anonymes. le mouvement de rforme aux tats-Unis et au Royaume-Uni, Revue internationale de droit compar, 1994, vol. 1, pp.59-72; N.Decoopman : Du gouvernement des entreprises la gouvernance, in La gouvernabilit, ouv. coll. Paris, PUF, 1996, p.105 s.; B.Brunhes : Rflexions sur la gouvernance Dr.Soc. 2001, 115. 137 v. en France le Guide pratique Les placements thiques, publi par la revue Alternatives conomiques, n hors srie, 2me d. 1999, 160 p.; et en Allemagne les campagnes conduites sur le site <www.kritischeaktionaere.de/index.html>. 138 v. P.Ireland : Corporate Governance, Stakeholding and the Company : Towards a Less Degenerate Capitalism ? Journal of Law and Society, 1996, 287; S.Deakin & A.Hughes (dir.) Enterprise and Community : New Directions in Corporate Governance, Cambridge, Blackwell, 1997. 139 Cf. Ch. Craypo : The impact of Changing Corporate Strategies on Communities, Unions and Workers in The United States of America, in S.Deakin & A.Hughes, op. prc. p.10 s. 140 T.Ghilarducci, J.Hawley, A.Williams : Labour's Paradoxical Interests and the Evolution of Corporate Governance, in S.Deakin & A.Hughes, op. prc. p. 26.
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Ces ides ont du mal pntrer dans des pays qui, comme la France, ne sont jamais parvenus dvelopper vritablement un actionnariat populaire141. Elles sont difficilement compatibles avec la conception allemande de la Mitbestimmung, qui repose sur la parit de reprsentation des actionnaires et ceux des travailleurs, et risquerait d'tre dstabilise si cet quilibre tait rompu142. Plus gnralement l'arme financire se trouve lie au dveloppement des fonds de pension et ne peut donc avoir un grand poids dans les pays qui demeurent attachs aux retraites par rpartition. Conclusion Aux termes de l'article 28 de la toute nouvelle Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne : "Les travailleurs et les employeurs, ou leurs organisations respectives, ont, conformment au droit communautaire et aux lgislations et pratiques nationales, le droit de ngocier et de conclure des conventions collectives aux niveaux appropris et de recourir, en cas de conflits d'intrts, des actions collectives pour la dfense de leurs intrts, y compris la grve". Percent ici, sous le masque assez convenu d'une dclaration de droits fondamentaux, tous les changements qui affectent les relations de travail en gnral et le droit de grve en particulier. Aussi le lecteur distrait, qui n'aurait rien retenu des pages qui prcdent, pourra-t-il se contenter de la glose suivante, en sept points, de cet article 28, qui figure dans le chapitre 4 de la Charte, intitul "Solidarit" : a) Cette disposition figure au chapitre 4 de la Charte, intitul "Solidarit" : les droits collectifs des travailleurs ne sont donc que l'une des dimensions du principe de solidarit, qui s'exprime aussi dans l'accs aux services d'intrt conomique gnral (art.36), dans la protection de l'environnement (art.37) ou celle des consommateurs (art.38); mais ils sont les seuls faire place l'initiative et l'action et ne pas relever seulement de la responsabilit des pouvoirs publics; b) Ce principe de solidarit est aussi ncessaire l'institution d'un espace normatif international que les principes de dignit, de libert, d'galit, de citoyennet et de justice qui font l'objet des autres chapitres de la Charte; c) les droits d'organisation, de ngociation et d'action sont les trois aspects indissociables de relations collectives quilibres; d) La ngociation collective ou l'action collective ne font pas l'objet d'un monopole syndical puisqu'elles sont reconnues en termes gnraux "aux travailleurs et aux employeurs ou leurs organisations respectives", tandis que la libert syndicale est garantie par ailleurs l'article 12 de la Charte; e) le droit d'action collective n'est pas limit au droit de grve, qui n'en constitue que l'une des modalits possibles;
v. en dernier lieu : J.-B. de Foucault et J.-P.Balligand L'pargne salariale au cur du contrat social, Rapport au premier ministre Paris, La Doc.fr., 2000, 376 p. La notion de stakeholding a eu son quivalent franais avec le dbat, aujourd'hui teint, sur l'entreprise citoyenne (v.Centre des Jeunes Dirigeants d'Entreprise L'entreprise citoyenne, 1992; R.Sainsaulieu (dir.) L'entreprise une affaire de socit Paris, Presses de la Fond. Nat. des sc. po., 1992; U.Mckenberger : Citoyennet et entreprise, in G.Koubi (dir.) De la citoyennet Paris, Litec, 1995, pp. 127 s.). 142 L'intressement financier y est cependant dvelopp actuellement par de grandes firmes comme Volkswagen.
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f) le droit d'action collective, y compris la grve, n'est pas limit aux travailleurs mais reconnu galement aux employeurs, dans les limites fixes par les lgislations nationales; g) enfin ces droits s'exercent "aux niveaux appropris" ce qui, dans un espace supranational, inclut ncessairement le niveau international.
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Supiot, A. Revisiter Les Droits D'action Collective

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publi in Droit Social 2001 (n7/8) pp.

Revisiter les droits d'action collective*

publi in Droit Social 2001 (n7/8) pp. 687-704

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