Traité de Droit Romain - Savigny

Savigny, Friedrich Carl von (1779-1861). Trait de droit romain.... 1860.
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TRAITE
DE
DROIT
ROMAIN
TYPOGRAPHIE
DE H.
NIDOT.
MESNIL
FIRMIN
(ECRE).
TRAIT
DE
DROIT
ROMAIN
PAR
M.
F.
C. DE
SAVIGNY
DEL'INSTITUT
DEFRANCE
MEMBRE
Traduit de l'allemand
PAR
M. CH. GUENOUX
ENDROIT
DOCTEUR
Seconde
(Edition
TOME HUITIME
PARIS
LIBRAIRIE DE FIRMIN DIDOT FRRES, FILS ET CIE
DE L'INSTITUT
DE FRANCE
IMPRIMEURS
RUE JACOB, 56
1860
PREFACE.
Ce huitime volume diffre de ceux qui prcdent par

la nature de son contenu. D'abord l'influence du droit romain y est beaucoup moins visible, ensuite les thories
que j'expose, compares celles dveloppes jusqu'ici, semblent incompltes et inacheves. Cette imperfection ne tient
pas des difficults dont la faiblesse de l'auteur n'a pu
triompher, mais la nature spciale du sujet dont il s'agit
de se rendre compte.
En cette matire, surtout pour la premire moiti (Ch. I),
les opinions des auteurs et les jugements des tribunaux nous
offrent les dissidences les plus marques et les plus nombreuses : Allemands, Franais, Anglais et Amricains se
Tous nanmoins s'accordent

combattent mutuellement.
tmoigner pour ce genre de questions le plus vif intrt,
tous montrent une tendance au rapprochement et la conciliation dont la science du droit ne nous fournit
pas
d'autre exemple. On dirait que c'est l un bien commun
toutes les nations civilises ; car si elles ne possdent pas
des principes gnraux solidement tablis, elles travaillent
les conqurir en runissant leurs efforts. Nous avons un
mais
tableau de cet tat de la science encore imparfaite,
qui donne tant d'esprances, dans l'excellent ouvrage de
l
VIII.
PRFACE.
recherches.
les
et
si
utile
en
matriaux
pour
si
riche
Story,
et la formation d'une thorie
Mais ici le dveloppement
juridique nous attire et nous attache moins que le spectacle
de la vie du droit laborant une pratique gnrale fonde
sur la communaut des ides.
quelle est la position de notre sujet
Voyons maintenant
vis--vis des tendances et des partis actuels.
Cette matire prte moins que toute autre l'antagoSur les quesnisme des germanistes et des romanistes.
tions les plus importantes , il existe entre la plupart des
auteurs allemands un accord que ne troublent pas ces dbats souvent engags au dtriment de la science. Ici, comparativement d'autres matires, nous ne trouvons en droit
romain qu'un petit nombre de prescriptions directes et positives ; mais il importe de les bien connatre, car les dcisions des auteurs et des tribunaux sont en grande partie
saine ou errone des rgles
fondes sur une interprtation
et des principes du droit romain, dont souvent l'influence
s'exerce presque l'insu de ceux qui la subissent.
Si la dmarcation
rigoureuse des nationalits est une
de notre poque, cette tendance
des tendances dominantes
ne saurait se montrer ici, o il s'agit de fondre les contrastes
nationaux en une communaut accepte de tous.
Ainsi donc, nous trouvons d'un ct de brillantes perspectives pour l'avenir, et de l'autre l'impossibilit de donner ds
prsent une solution complte du problme, quel que soit
d'ailleurs le mrite personnel de celui qui l'entreprendrait.
Une semblable position encourage un auteur et lui inspire
la modestie. Il doit se fliciter s'il contribue aux progrs
de la science en posant quelques-uns des vrais principes de
la matire, lors mme qu'un jour son oeuvre ne devrait
tre considre que comme un acheminement
aux rsultats obtenus plus tard.
Ceux qui m'ont prcd me semblent avoir eu le tort
PREFACE.
de traiter sparment les deux objets que je runis dans

mon ouvrage, les limites qui dans le temps et dans l'espace bornent l'empire des rgles du droit. J'ai cru devoir
remdier ce dfaut en les runissant, non-seulement par
un lien extrieur, Ce qui ne suffit pas, car souvent dans les
livres lmentaires ils sont placs l'un ct de l'autre,
sans que ce rapprochement
donne aucuns rsultats remarquables ; mais en tudiant et en faisant ressortir la
comdpendance intime qui existe entre les principes
muns ces deux objets.
Le prsent volume achve la partie gnrale du trait,
telle que je l'ai dfinie au commencement de cet ouvrage
(Vol. I, 58). D'aprs le plan que je m'tais trac, immdiatement aprs les trois premiers livres qui forment la
partie gnrale, je devais publier la partie spciale, dont
j'avais marqu les divisions de la manire suivante :
Quatrime livre. Droit des choses.
Cinquime livre. Droit des obligations.
Sixime livre. Droit de la famille.
Septime livre. Droit de succession.
accidentelles ont interrompu
Des circonstances
pendant longtemps la continuation de cet ouvrage, et ont
rendu son achvement
plus invraisemblable
peut-tre
qu'il ne l'tait l'poque o je l'ai entrepris. Cette considration me dtermine modifier son ordonnance extrieure, sans que j'aie chang d'opinion sur la convenance
du plan primitif en ce qu'il a d'essentiel.
Je considre dsormais les huit volumes que j'ai publis
comme un ouvrage complet, au titre duquel on doit ajouter par la pense : Partie gnrale.
non comme
Je publierai la partie spciale du trait,
continuation de la partie gnrale, mais comme autant
d'ouvrages distincts, en commenant par le droit des obligations, non par le droit des choses d'aprs mon plan pril.
PRFACE.
4
avoir la forme
mitif. Ces ouvrages distincts paratront
extrieure
de monographies,
sans en avoir le caractre
essentiel, que j'ai dfini Vol. I, p. XXXVII ; et ils seront
au mme point de vue qu'ils l'euscomposs absolument
sent t si je n'avais rien chang mon plan.
Juillet 1846.
TRAITE
DE
DROIT
ROMAIN.
LIVRE
III.
EMPIRE DES RGLES DU DROIT SUR LES

RAPPORTS DE DROIT.
CCCXLIV.
Introduction.
Le premier
trait
avait
livre du prsent
pour
la base des
du droit, c'est--dire
objet les sources
le second
avait
rgles du droit;
objet la
pour
nature
des rapports
de droit
que ces
gnrale
il ne me
rgir. Maintenant
rgles sont appeles
la partie
du
reste plus, pour
achever
gnrale
le lien qui existe entre les
trait,
qu' dterminer
: ce lien
de droit
rgles du droit et les rapports
des
comme
d'un
nous apparat,
ct,
l'empire
ct, comme
; de l'autre
rgles sur les rapports
la soumission
des rapports
aux rgles.
LIVRE III.
dans
tout d'abord
Mais pour que l'on saisisse
sude
notre
cette dernire
son ensemble
partie
de
il
difficile,
aussi
importe
que
importante
jet
doit entendre
ce que l'on
bien dterminer
par
et les rgles
entre
les rapports
cette dpendance
(a).
soumission)
(empire,
rgir les
sont
du droit
Les rgles
appeles
sont les bornes
de droit ; mais quelles
rapports
sont
de droit
de leur
Quels
rapports
empire?
est
soumis
a ces rgles ? Le sens de cette question
du droit positif,
qui n'est
par la nature
prcis
mais
tout
entire,
pas le mme pour l'humanit
et au sein
et les tats,
qui varie avec les peuples
des ides
en partie
de chaque
est l'oeuvre
peupl
forces
en partie de certaines
spciales.
gnrales,
des droits
C'est cette diversit
qui rend
positifs
de
si ncessaire
et si importante
la dlimitation
leur empire
dlimitation
respectif,
qui seule permet de prononcer
sur les collisions
qui peuvent
s'lever
entre plusieurs
droits
au sujet
positifs
d'un rapport
de droit donn.
On peut encore
arriver
voie
par une autre
les questions
de
poser et rsoudre
que je viens
un rapport
de droit
juprsenter
Supposons
ger ; nous cherchons
pour cela une rgle du droit
sous l'empire
se trouve
ce rapport
et
duquel
(a) Les bases de la prsente recherche, et notamment les
ides que je dveloppe ici, sont indiques Vol. I, 4-9, 15.
EMPIRE DES RGLES DU DROIT.
Si nous avons ici

d'aprs
lequel il doit tre jug.
choisir
entre plusieurs
rgles de droit
appartenant diffrents
droits
nous sommes
positifs,
ramens
aux limites
de l'empire
de chaque
droit
de ces limipositif et aux collisions
qui rsultent
tes. Ces deux manires
la question
ne
d'envisager
diffrent
La quesque par leur point de dpart.
tion rsoudre
reste
la mme,
et sa
toujours
solution
ne peut varier
d'un cas l'autre.
L plupart
des auteurs
qui ont crit sur cette
matire
exclusivement
ds collisions
s'occupent
comme
qu'ils aient rsoudre,
du seul problme
et cela leur grand
la
Voici plutt
prjudice.
filiation
naturelle
des ides.
Pour
les rgles
du
droit on demande
: quels sont les rapports
de droit
soumis ces rgles?
de droit :
pour les rapports
quelles
resoumis ? La question
rgles sont-ils
et aux
lative aux limites
de l'empire
des rgles,
de
soulever
la dmarcation
difficults
que peut
ces limites,
sont de leur nature
ou les collisions,
des questions
et secondaires
subordonnes
(b).
des droits
la question
de la limite
positifs
bien distincte,
se rattache
une seconde
question
avec
la premire.
de l'analogie
quoique
ayant
les rgles du droit
nous avons considr
Jusqu'ici
(b) Wchter, II, p. 34, observe avec raison que beaucoup
d'auteurs, en isolant compltement la question de l'application des lois et celle de la collision, sont conduits donner
des solutions diffrentes des questions identiques en soit
LIVRE III.
des changements
comme fixes, sans tenir compte
le droit positif
le
Or,
y
apporter.
temps
peut
que
et
stationnaire
de n'tre
essence
a pour
jamais
de dvelopcontinuelle
une succession
d'offrir
lui
donne-t-on
aussi
(c);
organiques
pements
Ensuite
avec le temps.
de varier
caractre
pour
a
de droit actuel
sur un rapport
tout jugement
ncessairement
(d),
pour base des faits juridiques
ou
un pass plus
qui toujours
appartiennent
dans l'intervalle
moins
qui
Or, comme,
loign.
du moment
de droit
du rapport
l'origine
spare
le droit
actuel,
positif peut avoir subi des modion
quelle
il s'agit de savoir
fications,
poque
de
doit emprunter
la rgle qui rgit
le rapport
droit.
Nous avons donc
ici une nouvelle
de
espce
limites
des rgles du droit et aussi
pour l'empire
une nouvelle
non
espce de collisions
possibles,
moins difficiles
et non
moins
que
importantes
celles
relatives
l'autre
de limites.
Au
espce
premier
point de vue, les rgles du droit nous apcomme
fixes et immosimultanes,
paraissent
au second
de vue, elles nous appabiles;
point
raissent
comme
successives
et varies
un
par
continu.
Pour
dveloppement
abrger,
je dsice double
de vue
gnerai
point
par les expressions suivantes
:
(c) Voy. Vol. I, 7.
(d) Voy. Vol. III, 104.

Limites
Limites
locales
de l'empire
des rgles du droit.
de cet empire.
temporaires
La seconde
de ces expressions
est claire
de
Je ne pourrai
soi-mme.
la premire
justifier
que
laquelle
dans le cours de la recherche
je vais
me livrer.
Le prsent
a pour
roobjet le droit
ouvrage
main : quel est maintenant
le rapport
du droit
romain
avec les questions
ici poses?
Ces questions
ont avec le droit romain
deux espces
de
bien distincts.
rapports
ds que le droit romain
D'abord,
rgit des Etats
ou des peuples
dtermins
et se trouve
en contact
avec d'autres
droits positifs,
son application
praCe besoin
tique exige la solution
de ces questions.
existerait lors mme que les j urisconsultes
romains
et ne s'en
n'auraient
jamais
song ces questions
Mais en fait les
seraient jamais
occups.
jurisconsultes
romains
ont trait ces questions,
nous
avons donc rechercher
et constater
leurs dcisions.
soient
en partie
exclusives
Quoiqu'elles
et incompltes,
et que l'on ne puisse pas toujours
les appliquer
mme
dans les pays
directement,
il importe
rgis par le droit
romain,
beaucoup
des
de les bien connatre.
En effet, les doctrines
auteurs
modernes
et la jurisprudence
qui s'y ratsur les dcitache sont en grande
fondes
partie
de
mal comprises;
sions des Romains,
souvent
de la thorie
et la critique
sorte que l'intelligence
10
LIVRE III.
n'est possible
moderne
et de la pratique
que par
du droit
des principes
une tude
approfondie
en cette matire.
romain
:
sera divise en deux chapitres
Notre recherche
le seaux limites
consacr
le premier
locales,
de l'empire
des
cond
aux limites
temporaires
de droit.
rgles du droit sur les rapports
entre
ces
Mais d'abord
j'observe
qu'il existe
une certaine
de limites
deux espces
rciprocit
survient
une collien gnral,
d'action.
Lorsque,
et
sion temporaire
entre deux rgles de droit,
tafaut recourir
une dlimitation
qu'il
pour
blir l'empire
de l'une ou l'autre
cela imrgle,
un changement
et ce
survenu,
toujours
plique
survenir
de deux cts
difchangement
peut
frents.
En premier
lieu, du ct de la rgle du droit.
Le cas le plus simple est celui o le lgislateur
la rgle
par une loi nouvelle
change
qui jusquel rgissait
le rapport
de droit,
et cre
aussi
un
nouveau
droit objectif.
En second
de droit,
lieu, du ct du rapport
la rgle demeurant
la mme,
les condilorsque,
tions de fait du rapport
de droit sont changes.
Je citerai comme
la capacit
exemple
d'agir,
qui
se rgle d'aprs
le droit en vigueur
au domicile
de la personne.
Si maintenant
la personne
change
de domicile,
cela peut soumettre
le rapport
de
droit une rgle nouvelle,
et donner
lieu
la
II
de savoir
si la capacit
doit tre
question
d'agir
la loi de l'ancien
ou du nouveau
juge d'aprs
domicile.
On ne saurait
nier que cette
seconde
espce
de changement
la fois au domaine
n'appartienne
de la collision locale et celui de la collision
temcomme
l'lment
local doNanmoins,
poraire.
toutes les collisions
mine, il vaut mieux rattacher
de ce genre
aux limites
de l'empire
locales
des
et ds lors
en traiter
dans
le chapitre
rgles,
premier
(e).
Il ne reste
donc pour la recherche

des limites
de l'empire
des rgles (le chapitre
temporaires
de la premire
essecond)
que les changements
du ct
des rgles
pce, ceux
qui surviennent
du droit.
(e) La discussion de ces questions se trouve 365 in fine,
366-368, 370, n, 372 ; N. III, 379; N. 3. - Il y a
des matires o cette question ne saurait se prsenter, parce
que l'influence du rapport de fait variable en soi se trouve
fixe une poque dtermine,
ce qui exclut la possibilit
d'un pareil doute. Cela s'applique au droit de succession
( 374, 377) et la rgle : Locus rgit actum ( 381 ).
CHAPITRE I.
I2
CHAPITRE
PREMIER.
LIMITES LOCALES DE L'EMPIRE DES RGLES DU DROIT

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.
CCCXLV.
Coup
d'oeil
gnral.
(a) :
trin.
L. I, C. De summa
Bartolus
in Codicem,
(I, I), Num. I3-5I.
Britonum
ad patrias
B. Argentraei
Comment,
218
1664. f. L'article
Leges, ed. oct, Antverp.
de la coutume
de Bretagne
porte que nul ne peut
ter ses hritiers
lgitimes
plus du tiers de ses
biens immobiliers.
L-dessus
s'leva la question
de savoir
si les immeubles
situs hors de la Bretre compris
dans ce tiers, et d'Artagne devaient
dans
la sixime
cit
gentr,
glose sur l'article
eut occasion
la thorie
p. 601-620,
d'exposer
de la collision
des lois. L'auteur
mourut
complte
en 1590, et son livre ne fut publi
sa mort
qu'aprs
en 1608.
Chr. Rodenburg,
Dejure
conjugum,
Traj., 1653,
Auteurs
(a) Pour abrger, je citerai simplement par leur* noms les

auteurs dont je donne ici la liste.
I3
de la collision des lois est traite

in-4. La question
avec tendue
dans les Proeliminaria,
p. 13-178.
P. Voetius,
De statuis
concursu,
eorumque
Leodii,
1700, in-4 (Ire d. Amst.
1661). Il n'est
des statuts
parl de la collision
que dans les
sect. 4, 9; 10, 11.
J.N. Hertius,
1688, Comm.
Decollisione
legum,
La sect. 4 ( 1-74)
et Opuscul. vol. I, p. 118-154.
se rapporte
seule notre sujet.
dans les ProeUlr. Huber. De conflictu
legum,
lect. ad Pand. comme
au Lib. I, Tit. 3
appendice
:
Delegibus
( I-I5).
J. Voetius,
De statutis.
Se trouve dans le Commentaire
sur les Paudectes
la suite du Lib. I,
Tit. 4. De constitut.
comme
Pars 2 De
princ,
statutis ( 1-22).
L. Boullenois,
et de la
Trait de la personnalit
ralit des lois, etc. Paris,
1766 ; 2 vol. in-4, traduction
cit de Rodenburg
de l'ouvrage
franaise
avec des additions
considrables.
divers.
D. Meier, De conflictu
Bremae,
legum
1810, in-8.
in
G. V. Struve,
b. das positive
Rechtsgesetz
seiner Bezeihung
verhalttnisse.
auf raumliche
Carlsruhe,
0834, in-8.
Jos. Story, Comment,
of laws.
on the conflict
trsseconde
dition
Boston,
1834;
originale
augmente,
Boston,
1841, in-8.
and foon Colonial
W. Burge,
Commentaries
CHAPITRE I.
l4
reign
each
laws
other
generally
and with
4 vol.
and in
the law
their conflict
of England.
with
Lon-
1848,
don,
des internationaW. Schaffner,
Entwickelung
in-8.
len Privatrechts.
1841,
Frankf.,
V. Wachter,
derPrivatgesetze,
ber die collision
230-231.
vol. XXIV,
f. civ. Praxis
Archiv.
p.
en
vol. XXV, p. 1-60, p. 161-200,
p. 361-419,
Pour abrger
tout trente-deux
je
; 1841-1842.
au
citations
empruntes
dsignerai
par I) les
et par II) celles emprunvolume,
vingt-quatrime
tes au vingt-cinquime.
Dell'
uso e autorit
Nic. Rocco,
delle
leggi
con le
delle due Sicilie considerate
nelle relazioni
e col territorio
degli Stranieri.
Napoli,
persone
1842, in-8.
deuxime
Foelix, Du droit international
priv,
in-8 (Ire d., 1843).
d., Paris,
1847,
Tout
droit
nous
d'abord
comme
un
apparat
la personne
pouvoir
appartenant
(b) ; nous devons donc, ce point de vue primitif
et direct,
considrer
les rapports
de droit
comme
des
atde la personne.
tributs
Ds lors la question
qui nous occupe
pourrait
tre pose
en ces termes
: quelles
personnes
s'tend l'empire
d'une
ou
rgle de droit donne?
(6) Voy. Vol. I, 4.
SUR LES PAPPORTS DE DROIT.
l5
en termes
: quelles
inverses
rgles de droit est
soumise
une personne
donne?
Mais la considration
suivante
suffit pour nous
convaincre
n'est pas bien pose.
que la question
Dans le domaine
des droits
acquis (c), la personne s'tend
vers les objets de ces droits acquis
et de cette extension
en dehors
d'elle,
placs
rsulte
s'endj la possibilit
que la personne
d'une
gage dans le domaine
rgle de droit
qui
lui tait
Mais
cette
trangre.
primitivement
un tout autre caractre
simple
possibilit
prend
la nature
de ces
quand nous envisageons
spciale
Parmi ces objets se placent
droits acquis.
d'abord
les personnes
dont chacune
obit un
trangres
droit dtermin.
Or, comme les personnes
qui s'endans un rapport
de droit
tout
gagent
peuvent
aussi bien obir au mme
droit qu' des droits
nouvelle
et
nous avons ici une source
diffrents,
de collisions
entre les rgles
fconde
qui rgisde droit.
sent les rapports
des rgles du
Un coup d'oeil jet sur les objets
combien
de collidroit nous montrera
d'espces
s'lever
entre les rgles qui forment
sions peuvent
des diffrents
droits
le domaine
positifs
(d).
:
avoir pour objets
Les rgles du droit peuvent
(c) Voy. Vol. I, 53.
(d) Je ne donne ici qu'un tableau sommaire. Je le reproduirai avec plus de dtails 361.
l6
CHAPITRE I.
en elles-mmes,
leurcapacit
I) Les personnes
ou les conditions
du droit et leur capacit
d'agir,
ou acles personnes
sous lesquelles
possdent
des droits.
C'est la classe des rgles dont
quirent
nous nous sommes
au commencement
occups
du
prsent
paragraphe.
de droit.
1) Les rapports
des choses dtermines.
I) Droits
2) Obligations.
considr
un patrimoine
entier
3) Droits
comme
une unit idale
et d'une
tendue
indtermine
(droit de succession).
de la famille.
4) Droit
sommaire
il rsulte
De cette revue
que l'objet
direct et immdiat
rgi par les rgles du droit est
et d'abord
la personne
dans
son
la personne,
comme
existence
sujet de tous les droits;
gnrale,
la personne
en tant
ses
que par
puis ensuite
dans les cas les plus
actes libres,
nombreux
et
elle forme
les rapports
les plus importants,
de
les former.
droit ou contribue
a en outre
Mais la personne
ses extensions
ar Elle veut dominer
les choses ; et, en
tificielles.
abordant
l'espace
dtermin
occup par ces choses,
elle s'expose
entrer
dans
le domaine
d'un droit
Ce fait, vident
tranger.
pour les immeubles
qui
dans
une place ncessaire
et
l'espace
occupent
n'est pas moins rel pour
les choses
invariable,
Elle veut,
mobilires.
au moyen
des obliga-
17
les actes d'autrui,

ou soumettre
lions, matriser
ses propres
actes une volont
trangre.
Par
la famille elle revt diffrentes
formes de la vie,
et par l mme
elle sort tantt
volontairement,
tantt involontairement
du domaine
de son droit
et purement
primitif
personnel.
De ces considrations
il rsulte
que,
pour
cas donn,
la rgle appliquer
est dsichaque
soumission
gne principalement
parla
de la personne
dont il s'agit l'empire
d'un droit dteroutre les modifications
les plus
min, maisqu'en
et les plus varies
importantes
peuvent
provenir
du rapport
des actes
ou des
que des choses,
liens
de
famille
tablissent
avec
dtermins,
d'autres
droits positifs
(e).
Nous devons
rechercher
donc
d'abord
pour
est soumise
l'emquelles causes une personne
pire d'un droit positif dtermin.
et
CCCXLVI.
L'origine
causes
de la soumission
droit positif dtermin.
le
de
territoire
la personne
comme
un
Pour reconnatre
le lien qui unit une personne
un droit
il faut se rappeler
positif dtermin,
a son sige dans le
que le droit positif lui-mme
(e) C'est cela que se rapporte la distinction gnralement
adopte autrefois des Statua personalia, realia, mixta, dont
j'aurai bientt occasion de parler ( 361 ).
2
VIII.
CHAPITRE
l8
I.
soit
unit naturelle,
grande
peuple,
unit.
semblable
d'une
comme
intgrante
partie
cette vrit en d'autres
termes,
quand
On exprime
l'Etat
a son sige dans
on dit : le droit positif
car le
de l'tat;
ou dans une partie
organique
n'a de ralit
puisque
que dans l'Etat,
peuple
se traindividuelles
l seulement
les volonts
volont
en une
duisent
Voyons
(a).
gnrale
se circonscrit
comment
donc comment
s'tablit,
les rgles
existent
cette unit au sein de laquelle
du droit
constitutives
du droit
comme
parties
le lien qui ratPar l nous dcouvrirons
positif.
droit
un seul et mme
tache les individus
positif.
la solution
Si nous cherchons
historiquement
deux causes prinnous trouvons
de ce problme,
et limit
ont tabli
cipales
qui de tous
temps
entre
les individus
la communaut
du droit poet le territoire.
sitif; ce sont l'origine
et
comme
motif
(la nationalit),
I) L'origine
comme
limite de la communaut
du droit,
a un
caractre
et invisible.
de sa
personnel
Quoique
nature
elle semble
soustraite
toute influence
elle est nanmoins
d'extenarbitraire,
susceptible
sion par des adoptions
d'individus
librement
consenties.
La nationalit,
comme
motif et comme
limite
soit
comme
(a) Voy. Vol. I, 8, 9.
I9
de la communaut
du droit,
nous apparat
surtout
chez les peuples
nomades,
qui en gnral
n'ont pas d'tablissements
fixes ; tels taient
les
l'poque
Germains
de leurs
El
migrations.
mme aprs qu'ils
se furent
tablis
sur le sol de
le principe
de la nationalit
subromain,
l'empire
sista longtemps
encore
avec le systme
des droits
tat, s'appliquaient
personnels
qui, dans chaque
lomet l ct du droit franc,
concurremment;
nous
trouvons
aussi le droit romain
bard, etc.,
droit personnel
des habitants
maintenu
comme
des nouveaux
tats fonds
par la conprimitifs
qute (b).
turc nous
offre encore
De nos jours,
l'empire
de cette espce de coml'image la plus complte
de
Dans
les tats chrtiens
du droit.
munaut
les Juifs, pour qui la dure du droit nal'Europe,
se ratdistincte
tional et mme leur nationalit
conserv
les derniers
ont
tachait
la religion,
mais
ces
restes
de la communaut
du droit;
s'eftendent
constamment
restes
eux-mmes
facer (c).
Il y a analogie
mais
non
identit
entre
ce prin-
(6) Savigny, Histoire du droit romain au moyen ge,

vol. I, ch. III, 30-33.
(c) En Prusse, par exemple, l'dit sur les Juifs rendu
en 1812 soumet (art. 20-21) les Juifs au mme droit que
les autres sujets prussiens, et il ne maintient leur droit national particulier que comme exception.
2.
20
CHAPITRE I.
du droit et celui qui dans

communaut
cipe de la
de perdistinctes
des classes
un tat reconnat
des cila classification
Chez les Romains
sonnes.
se rattache
qui elle-mme
ves, latini,
peregrini,
civile et du jus gentium
du jus
au systme
(d),
et dvelopp
montre
ce principe
nous
appliqu
sicles.
Nanmoins,
quel que
plusieurs
pendant
de ces distincsoit d'autres
gards l'importance
sommes
o nous
au point
de vue spcial
tions,
t comparable
leur influence
n'a jamais
placs,
celle de l'origine
et du territoire.
le second
nous apparat
II) Le territoire
comme
et
motif qui dans de larges proportions
dtermine
limite
la communaut
du droit entre les individus. Ce motif se distingue
du prcdent
(la natioest moins personnelle.
nalit)
en ce que sa nature
Les frontires
sont un
et visible
signe extrieur
et l'influence
de la
qui nous sert le reconnatre,
volont
humaine
sur son application
est plus
tendue
et plus
directe
de
que sur l'application
la nationalit,
o cette influence
a plutt
un caractre
d'exception.
Ce second
motif de la communaut
du droit,
a supplant
le
par ses dveloppements
successifs,
Parmi
les causes
(la nationalit).
premier
qui
ont amen ce rsultat
on doit mettre
en premire
(d) Voy. Vol. I, 22,
moyen ge, vol. I, I.
et Histoire du
droit romain au
21
actives
et multiplies
ligne les communications
des peuples
entre
effacer les
eux, qui devaient
contrastes
les plus saillants
des nationalits.
Mais
il faut reconnatre
en unisque le christianisme,
sant les diffrents
de
peuples
par le lien commun
la vie intellectuelle,
a rendu moins saillantes
leurs
distinctions
caractristiques.
Eu prenant
ce second
pour point de dpart
motif de la communaut
du droit,
la collision
nous
se rapporte
la
qui doit surtout
occuper
diffrence
locale
des droits,
et le problme
que
nous avons rsoudre
tous
les cas pospour
:
sibles de collision
peut se poser en ces termes
cas donn le droit terriQuel est dans chaque
torial applicable?
C'est par la mme raison que jusqu'ici
j'ai aplocales
du droit
pel limites
( 344) les limites
une mme poque:
existant
Cherchons
maintenant
faire comprendre
par
ici pose sur la collides exemples
la question
sion de diffrents
droits
locaux
ou territoriaux.
Dans un lieu dtermin
un procs
sur
s'lve
d'un
ou
sur
la proprit
l'excution
contrat
Mais le contrat
a t pass, la chose
d'une chose.
se trouve
dans un lien autre
que celui
litigieuse
ont un droit
du tribunal,
et ces deux
localits
les parties
territorial
Ensuite,
peuvent
[diffrent.
la juridiction
soumises
tre personnellement
du tribunal,
tranou une mme
juridiction
22
CHAPITRE I.
trandeux
encore
bien
ou
juridictions
gre,
de droit
Le rapport
litigieux
diffrentes.
gres
d'aavec tous ces droits
locaux,
en contact
tant
tre jug? Tel est
doit-il
droit
le
procs
quel
prs
dans son apde collision
le sens de la question
territoriaux
aux droits
(e).
plication
CCCXLVII.
territoriaux
Droits
dans le mme Etat.
contradictoires
contradictoires
territoriaux
Entre
les droits
il
va nous
dont
la collision
( 346);
occuper
de rapports
;
peut exister deux espces
diffrentes
et quoique
les rgles
appliquer
demeurent
influe beaules mmes,
celte diffrence
toujours
coup sur le mode de leur application.
Ces droits
territoriaux
peuvent
rgir ou diffrents districts
d'un seul et mme Etat,
ou diffrents tats indpendants
les uns des autres.
I ) J'ai dsign
ailleurs
les droits
particuliers
existant
au sein d'un
seul et mme tat sous le
nom de droits particuliers,
un
par opposition
(e) Les collisions entre diffrents droits peuvent se prsenter galement quand le droit est dtermin par l'origine,
et demandent tre aplanies comme celles relatives aux
droits territoriaux. Le ct de la question dont je ne parle
qu'au point de vue historique n'a aucun intrt pour le droit
actuel, et son examen serait ici dplac. Voy. Savigny, Histoire du droit romain au moyen ge, Vol. I, 46.
23
droit commun
de cet Etat, et ces droits
particuliers peuvent
revtir
la forme de lois ou celle de
coutumes
(a).
Leur origine historique
et les dlimitations
qui
varies.
s'y rattachent
sont extrmement
Du temps
de l'empire
les rapports
entre
les
d'Allemagne,
diffrents
tats
de l'empire
qui les embrassait
tous donnaient
lieu
aux applications
les plus
de cette espce de droits (b). De
importantes
semblables
existaient
au sein de chacun
rapports
des tats qui composaient
et ils exisl'empire,
tent encore aujourd'hui,
bien que l'empire
ait t
dissous.
Ces droits
tantt
une
rgissent
particuliers
tantt
une subdivision
de province,
province,
tantt une
commune.
Le plus
ils sont
souvent
tablis pour le territoire
d'une
ville quelquefois
mme pour une partie
de ce territoire
(c).
(a) Voy. Vol. I, 8, 18, 21.
(5) Vol. I, 2. Nous retrouvons un rapport presque
semblable entre les petits Etats souverains qui formaient l'union
des Pays-Bas, mais qui n'taient pas, comme les tats allemands, soumis un pouvoir politique suprieur et une lgislation commune. Les cas de collision qui se prsentaient
hollandais
frquemment ont dtermin les jurisconsultes
(Rodenburg, P. Voet, J. Voet, Huber) s'occuper spcialement de la question dont il s'agit. Le mme rapport existe
aussi entre les Etats de l'Amrique du Nord.
(c) Ainsi, par exemple, jusqu'au Ier janvier 1840 il y eut
Breslau cinq lois particulires diffrentes sur le droit de
24
CHAPITRE I.
une pros'tend
droit
particulier
Lorsqu'un
il
souvent
de province,
ou une portion
vince
autrefois
un
formait
drive de ce que la province
un Etat
ou bien appartenait
tat indpendant,
incorelle se trouve
autre
auquel
que celui
pore.
Souvent
le droit particulier
qui rgit une ville
ou par
du
a t institu
pays
par le souverain
du
avec le consentement
l'autorit
municipale
souverain.
des villes se reCette origine du droit particulier
o avant leur
trouve
romain,
dj dans l'empire
leur lgislation
elles avaient
runion
l'empire
l'empire
ne
runion
droit que leur
spciale,
bien
leur
enlevait
pas
compltement,
qu'elles
aux lois nouvelles
rensoumises
fussent
toujours
ont
dues Rome (d). Ce sont elles qui en gnral
aux jurisconsultes
romains
l'occasion
de
fourni
traiter
le sujet qui nous
occupe
(e). Leur droit
contraste
comme
droit particulier
avec le droit
Les droits
romain
commun.
qui au moyen
succession, le droit des biens entre poux, etc., et qui constituaient autant de juridictions
locales. Souvent le droit variait d'une maison une autre ; quelquefois mme une maison
.place sur les confins de deux juridictions, taient rgie en partie
par une loi, en partie par une autre. Voy. la loi du 11 mai 1839
( Gesetzammlung, 1839, p. 166 ).
(d) Savigny, Histoire du droit romain au moyen ge, Vol. I,
ch. 2.
(e) Voy. 344.
25
dans presque
toutes les villes de
ge se formrent
l'Italie
sont beaucoup
et plus implus tendus
non-seulement
avec le
; ils contrastaient
portants
droit romain,
mais aussi avec le droit lombard,
considrs
l'un
et l'autre
comme
droit
commun (f). C'est
ces villes
fut cre
pour
que
de statuta,
l'expression
technique
qui fut ensuite applique
dans d'autres
pays, et laquelle
la thorie
se rattache
des
Statuta
personalia,
realia, mixta (345, f. )
Voici un cas que l'on pourrait
vouloir
rapporter la collision
des droits
territoriaux
au sein
d'un mme tat, mais qui en ralit
a une nature toute diffrente
et ne rentre
nullement
dans
Il
la prsente
recherche.
dans
y avoir
peut
tat des droits
subordonns
chaque
particuliers
les uns aux autres,
et s'tendant
graduellement
le plus restreint
l'Etat
jusqu'
depuis le territoire
tout entier.
Ici l'on peut encore
de colliparler
de ces droits particuliers
est en
sion, car chacun
dans un lieu dtermin
; et s'ils se convigueur
on peut, propos
d'un cas donn,
detredisent,
mander
la rgle
lequel de ces droits doit fournir
appliquer.
de collision,
Mais alors la question
si l'on veut employer
a un tout autre
ce terme,
il s'agit
des droits
sens que quand
particuliers
(/) Histoire du droit romain au moyen ge, Vol. III, 42,
189; Vol. II, 76.
26
CHAPITRE I.
les uns des

en prsence
mme tat placs
de
suentre
eux
ait
sans
y
qu'il
autres,
aucun lien
et de dpendance.
bordination
subordondroits
il s'agit de plusieurs
Quand
:
la rgle est fort simple
ns les uns aux autres,
les lile droit dont
de prfrence
on
applique
moins
le plus restreintes,
mites
sont
qu'il
une disposition
n'existe
dans le droit suprieur
loi absolue
d'une
ayant le caractre
(g).
droits
entre plusieurs
La collision
particuliers
ne peut se rsoudre
par une rgle
indpendants
aussi simple.
Elle exige une recherche
plus prodans la suite du prsent
fonde,
que l'on trouvera
Comme
nous ne nous occupons
ici que
chapitre.
des droits particuliers
d'un seul et mme Etat (h),
on pourrait
croire
de ces droits
que la collision
a t rgle parla
de chaque
lgislation
gnrale
tat. Mais cela n'a t fait nulle part
d'une
manire complte,
et les questions
les plus impord'un
(g) Voy. Vol. I, 21, 45. Ainsi hors de ce cas spcial s'applique la rgle : le droit de la cit l'emporte sur le droit du
pays ; le droit du pays, sur le droit commun.
(h) Cette supposition est admissible, soit qu'un mme droit
commun domine les droits particuliers ( comme le code prussien domine les droits provinciaux de Brandebourg,
de la
Pomranie, de la Prusse orientale et occidentale ), soit que
cette dpendance n'existe pas ( et telle est la position des provinces Rhnanes vis--vis des autres provinces de la Prusse),
car une loi gnrale du royaume pourrait trs-bien rgler
les collisions de ces diffrents droits.

tantes en cette matire
laisses dans le domaine
CCCXLVI1I.
ont t presque
de la science.
27
toujours
Droits
territoriaux
contradictoires
dans des Etats diffrents.
cas possible
de collision
II) Je passe au second
entre plusieurs
droits
celui o ces
territoriaux,
droits n'appartiennent
pas un mme tat, mais
des tats
divers
et indpendants
les uns des
autres ( 347). Si nous nous reportons
aux exemen posant
la quesples que j'ai cits
plus haut
tion gnrale
de collision
voici la forme
( 346),
ici. Un rapport
de droit litigieux
qu'ils revtent
sur lequel
un juge
de notre
pays est appel

les faits qui lui servent
de
prononcer,
d'aprs
base ( par exemple
le lieu o l'acte
a t pass,
le lieu o se trouve
la chose
litigieuse
) met
notre droit positif
en contact
avec le droit
positif contraire
d'un tat tranger.
il se peut
Ensuite,
tous
soient
deux des natioque les plaideurs
naux ou tous deux des trangers,
ou bien
que
l'un deux soit un national
et l'autre
un tranger.
De ces diffrents
droits territoriaux
quel est celui
dont le juge doit faire l'application
?
devant
aurait pu treporte
La mme question
le juge tranger,
si le procs s'tait trouv
engag
non dans notre pays, mais dans l'tat
tranger.
de rsoudre
ces
auteurs
ont essay
Plusieurs
28
CHAPITRE I.
des
de
le
l'indpendance
principe
par
questions
comme
ils
et
la
souverainet,
prennent
tats,
:
suivantes
deux
les
de
rgles
dpart
point
I Chaque tat peut exiger que dans toute l'tend'autres
on ne reconnaisse
due de son territoire
2 Aucun Etat ne peut tendre
lois que les siennes.
de ses lois (a).
au del de ses limites l'application
la vrit de ces principes,
Loin de mconnatre
leurs dernires
les pousser
limites,
je veux
aimais je ne pense pas qu'ils
beaucoup
puissent
der la solution
du problme.
de l'indpendance
L'extension
la plus grande
de l'Etat
convis--vis
des trangers
pourrait
duire
leur refuser
la capacit
du
absolument
droit.
Cette doctrine
n'est pas trangre
au peua pas fait une
ple romain
(b) ; et s'il n'en
application
il y avait du moins,
la
complte,
quant
du droit, une grande
diffrence
entre les
capacit
Romains
et les trangers
( 346). La tendance
constante
du droit actuel a toujours
t d'tablir
sur ce point une
assimilation
entre
les
parfaite
nationaux
elles trangers
(c).
(a) Huber, 2 ; Story, 18-21.
(b) Le droit romain dclare cette absence de tous droits,
avec ses consquences rciproques, non-seulement
pour les
hostes, ce qui implique des hostilits dclares, mais aussi
pour tous les citoyens des tats qui n'ont contract avec
Rome
ni foedus ni amicitia. L. 5, 2 de capt. ( XLIX, 15).
(c) Wchter,L
p. 253, II, p. 33, 34, 181; Puchta, Paudekten, 45 , 112; Eichhorn, Deutsches Recht, 75.
20,
Mais cette
des personnes
ne dcide
galit
encore
rien sur la question
de collision
entre le
droit
national
et les droits
D'abord
trangers.
nous devons
reconnatre
des cas de
que, quand
collision
ont t prvus
par les lois d'un
pays,
les juges de ce pays doivent
se conformer
entirement
ces prescriptions
auSeulement,
(d).
cune lgislation
cette matire,
surtout
n'apuis
dans les tats rgis par le droit commun
allemand (e).
En vertu
du droit rigoureux
de souverainet
on pourrait
sans doute
aux juges d'un
enjoindre
exclusivement
leur droit
napays
d'appliquer
contraires
d'un
tional, sans gard aux dispositions
droit tranger
avec le domaine
duquel le rapport
de droit
se trouver
en contact.
litigieux
pourrait
Mais une semblable
ne se trouve
prescription
dans aucune
et devrait
tre
connue,
lgislation
suivantes.
repousse
par les considrations
Plus les relations
entre
les diffrents
peuples
sont nombreuses
et actives,
plus on doit se con ce principe
d'excluvaincre
qu'il faut renoncer
contraire.
sion pour
le principe
C'est
adopter
(d) Wchter, I, p. 237 sq. ; Story, 23. On est tonn de
voir Struve, 9, 37, combattre cette doctrine, et dclarer
nulles les lois qui ne sont pas conformes aux vrais principes
sur la collision.
(e) Il en est de mme ici que pour la collision des droits
particuliers ( 347 ).
30
CHAPITRE I.
dans l'apprainsi que l'on tend la rciprocit

la
devant
tablir,
de droit
des rapports
ciation
une
et
les
les
nationaux,
entre
trangers
justice
et des
des
l'intrt
rclame
peuples
galit que
tait compltement
Si cette
individus.
galit
Etat
les
dans
non-seulement
chaque
ralise,
aux
accessibles
seraient
tribunaux
trangers
aux nationaux
comme
l'galit
(ce qui constitue
dans
les personnes),
de traitement
mais,
pour
rendue
des lois, la dcision
le cas de collision
la mme,
de droit serait
sur le rapport
toujours
t
aurait
quel que soit le pays o le jugement
prononc.
ces considLe point
de vue o nous placent
communaut
de droit
rations
est
celui
d'une
entre
les diffrents
; et par la suite des
peuples
ce point
de vue a t de plus
en plus gtemps
nralement
sous
l'influence
des
ides
adopt
chrtiennes
et des avantages
rels qu'il procure
toutes
les parties.
Cela nous mne
adopter,
la collision
pour
des droits
territoriaux
des Etats
indpendants,
les principes
fondamentaux
la colliqui rgissent
sion des droits particuliers
de chaque
Etat ( 347),
et cette assimilation
doit
servir
de point de drecherche.
part la prsente
Le problme
rsoudre
pour les deux espces
de collision
se poser
en ces termes
:
peut donc
Dterminer
de droit
le
pour
chaque
rapport

domaine
3l
du
la nature
droit le plus conforme
et essentielle
de ce rapport.
propre
au droit
dont j'ai parl
rigoureux
Compare
cette assimilation
plus haut,
peut tre
regarde
amiable
entre
comme un accord
les tats souverains
des lois originairement
qui admettent
au nombre
des sources
o leurs tributrangres
chercher
le jugement
de nombreux
naux doivent
de droit
rapports
( f).
dans cet acil ne faut pas voir
Seulement
l'acte
cord
l'effet
d'une
bienveillance,
pure
mais bien
rvocable
d'une
volont
arbitraire
du droit,
suiun dveloppement
propre
plutt
marche
vant dans son cours
la mme
que les
entre les droits particuliers
rgles sur la collision
Etat (g-).
d'un mme
Nanmoins
les deux
assimiles
tre
peuvent
ne
de collision
espces
l'une
compltement
(f) Huber, de conflictu legum, 2. Rectores imperioteneant

rum id comiter agunt, ut jura cujusque populi....
ubique suani vim. J. Voet. de statutis, 1, 12, 17. Dein
quid ex comitate gens genti... liberaliter et officiose indulgeat, permittat, patiatur, ultro citroque. "... Story, Conflict of laws, 24-38.
(g) Je ne puis donc tre d'accord avec Wchter, I. 240;
II, p. 12-15, o il recommande avec tant d'instance de ne
pas confondre le point de vue judiciaire et le point de vue
lgislatif. Ce qu'il appelle le point de vue lgislatif rentre
certainement en grande partie dans le domaine de la jurisprudence, puisque le lgislateur a laiss en cette matire une
si grande latitude au dveloppement scientifique.
32
CHAPITRE I.
de colla question
On a vu ( 347) que
l'autre.
contradictoires
lision entre des droits particuliers
tre rsolue
suppar une loi gnrale
pouvait
est
solution
ces droits.
Une semblable
rieure
de
diffrents
contradictoires
aux
lois
inapplicable
Etats indpendants.
de droit
communaut
Ce point
de vue d'une
d'une
entre Etats indpendants,
qui tend rgler
droits
de diffrents
manire
uniforme
la collision
Il a fallu
aux Romains.
tait
tranger
positifs,
aux relations
donne
extraordinaire
l'impulsion
faire
des peuples
dans les temps modernes
pour
tablir
et reconnatre
ces principes
gnraux.
exSi les auteurs
modernes
n'ont
pas adopt
ce point
de vue, ils s'en rapprochent
pressment
en ralit
toutes les fois que dans cette recherche
ils invoquent
un droit
coutumier
gnral
(h).
Sans doute c'est surtout
du droit
pour le domaine
commun
allemand
ce droit couqu'ils invoquent
mais il doit videmment
tumier;
prendre
plus
lui donne
d'extension,
puisqu'on
pour bases les
des auteurs
constamment
opinions
qui tendent
se rapprocher,
et les dcisions
On
judiciaires.
a souvent
discut
sur le contenu
de
et les limites
ce droit coutumier,
mais le fait que l'on reconnat gnralement
son existence
et que l'on cher(h) Wchter l, p. 255-261,
Schffner, 21,
II, p.
I75-I77,I95,
371.
33
che dterminer
son contenu,
est une preuve
dcisive
l'appui
de ce que j'avance.
On ne doit
nullement
s'tonner
de trouver
des incertitudes
et des divergences
sur une matire
d'opinions
est en voie de
qui, comme celle qui nous occupe,
formation
(/).
Les vue sque je viens d'exposer
bilit et les avantages
qu'il y aurait
sur la possi rgler

d'un
commun
accord
la collision
des droits
locaux,
se trouvent
en grande partie ralises
par les traits conclus
ce sujet entre diffrents
suiv
tats,
tout entre tats voisins,
o les cas de collision
sont les plus
Les jurisconsultes
refrquents.
commandent
et appellent
de tous leurs voeux ces
longespces de traits, et nous en avons depuis
(k). Mais il ne faut pas croire
temps des exemples
un
ils tablissent
existent
que l o les traits
droit positif tout nouveau,
et changent
compltoutement
l'tat de choses
antrieur.
Presque
comde cette
il ne sont que l'expression
jours
et
dont j'ai parl plus haut,
munaut
de droit
ds lors un acheminement
sa reconnaissance
toujours
plus complte.
est l'tat
De nos jours la Prusse
qui a conclu
et
le plus grand
de semblables
nombre
traites,
(i) Voir sur ce point la prface du prsent volume.
(k) J. Voet, I, 12, 17.
3
VIII.
CHAPITRE
34
I.
le point de vue
videmment
la liste de ces
donner
vais
ici.
Je
que je prsente
avec des tats voiconclus
traits
par la Prusse
le
dans
facilement
citer
les
afin
de
plus
sins,
cours de cette recherche.
dans
tous
Trait
domine
avec
1824; Gesetz-SammSaxe-Weimar,
1824, p. 149.
lung,
Id.,
1832,
1832;
Saxe-Altenbourg,
p.105.
1833 ; Id.,
Saxe-Cobourg-Gotha.
1834, p. 9.
Reusz-Gera,
1834; Id., 1834, p. 124.
de Saxe,
Id., 1839,
Royaume
1839;
p. 353.
1840;
Schwarzbourg-Rudoldstadt,
Id.,
1840, p. 239.
1840;
Id.,
1840,
Anhalt-Bernbourg,
p. 250.
Brunswick,
1842, p. 1.
1841 ; Id.,
CCCXLIX.
dans
territoriaux
Droits
des Etats diffrents
contradictoires
(Suite).
nous avons t amens

reconnatre
Jusqu'ici
sur un rapport
de droit en
que, pour
prononcer
contact
avec diffrents
tats
le
indpendants,
juge devait appliquer
le droit local auquel
appartient le rapport
de droit litigieux,
sans distinguer
35
si ce droit est celui de son pays, o celui d'un

tat tranger
( 348).
maintenant
Nous devons
une restricapporter
tion ce principe
; car il y plusieurs
espces
de lois dont la nature
spciale n'admet
pas cette
de la communaut
du droit entre
indpendance
tats. En prsence
de ces lois, le juge
diffrents
exclusivement
le droit national,
doit appliquer
lors mme
demanderait
que notre principe
l'apdu droit tranger.
Del rsulte une srie
plication
dont l dtermitrs-importantes;
d'exceptions
nation
est peut-tre
la partie
la plus
rigoureuse
difficile du problme
que nous avons rsoudre.
les auteurs
ont t proccups,
Souvent
leur
et si les rgles
insu, par ces cas exceptionnels;
limitent
n'ont pas t reconque ces exceptions
cela y a beaucoup
nues gnralement,
contribu.
Aussi celui qui parviendrait
assigner
ces exleur vritable
caractre
et leurs vritaceptions
bles limites carterait
bien des dbats
touchant
les rgles
et oprerait
un rapprochemmes,
ment entre les diverses
opinions.
Je vais essayer de ramener
toutes ces exceptions
deux classes principales
:
rigoureusement
positive
A) Lois d'une nature
n'admettant
pas cette
obligatoires,
par l mme
aux lilibert
qui n'a pas gard
d'apprciation
mites
de divers
B) Institutions
tats.
d'un
tat
tranger
dont
l'exis3.
CHAPITRE I.
36
pas reconnue
n'y peuvent
consquent
des tribunaux.
A) Lois d'une nature
tence
n'est
le ntre,
et qui par
la protection
prtendre
dans
positive
rigoureusement
obligatoires.
dans
contrastes
J'ai signal ailleurs
(a) divers
Nous
des rgles du droit.
et l'origine
la nature
ces distinctions
nous reporter
devons
; mais ici
notre
elles sont insuffisantes
; et, pour atteindre
les
attentivement
but, il nous faut tudier
plus
des rgles du
la nature
diffrences
que prsente
droit.
Si l'on croyait
de la disse contenter
pouvoir
tinction
et les rgles
entre les rgles
absolues
Cette
dissuppltives
( 16), on se tromperait.
tinction
n'est pas sans influence
sur notre
ques: car jamais
tion
une
de droit purement
rgle
ne figurera
les cas exceptionnels
suppltive
parmi
qui nous occupent
(b) ; mais ce serait une
grave
erreur que d'attribuer
toutes
les lois absolues
un caractre
tellement
positif et obligatoire,
qu'on
(a) Voy. Vol. I, 15, 16,22.
( b ) Toute loi sur les successions ab intestat est une loi suppltive ; car elle n'agit qu'en l'absence d'un acte de dernire
volont. Aussi est-il reconnu gnralement qu'on peut tendre
l'action de cette espce de lois au del de leur domaine originaire ; car les nombreuses divergences d'opinions ne portent
pas sur ces lois en elles-mmes, mais sur leur application
la proprit foncire, dont je parlerai plus has avec dtails ( 376).
37
dt. les
ranger
parmi les cas exceptionnels.
Ainsi,
toute loi sur le commencement
de
par exemple,
la prescription
est une loi absolue,
car elle n'est
faite pour
l'exprespas uniquement
suppler
volont
sion d'une
on s'acprive;
nanmoins,
corde reconnatre
que les lois de cette espce
sans aucun inconvnients
hors
peuvent
appliquer
de l'tat o elles
des limites
ont t rendues
( 362).
Pour
savoir
si une loi
il faut avant
rentre
dans les cas extout
rechercher
l'inceptionnels,
tention
du lgislateur.
l'a exprime
S'il
forcette dclaration
suffit ; car elle a le
mellement,
d'une
loi sur la collision,
laquelle
caractre
on doit
une
obissance
toujours
complte
de semblables
dclara( 348, d). Mais comme
nous devons
tions existent
nous rerarement,
la nature
des
que prsente
porter aux diffrences
lois absolues,
la distinction
ce qui nous donne
suivante.
dont le seul
Il y a une classe de lois absolues
le seul but est de garantir
motif,
par des rgles
et qui ds lors
des droits,
certaines
l'exercice
des persondans l'intrt
sont faites uniquement
Telles sont les lois qui
nes titulaires
des droits.
la capacit
d'agir pour cause de l'ge
restreignent
de
les formes
ou du sexe, etc., celles qui rglent
conla transmission
de la proprit
par simple
Il n'existe
raiaucune
trat ou par tradition
).
38
CHAPITRE I.
ces lois parmi les cas exceptionson pour ranger

elles
donnent
nels , et Ies collisions
auxquelles
le principe
se rgler d'aprs
trs-bien
lieu peuvent
du droit la plus libre ; car
de la communaut
dans son
permettre
un tat
n'hsitera
jamais
de cette
d'une loi trangre
territoire
l'application
espce.
Une
des lois absolues

autre
classe
a, au condu doen dehors
son motif
et son but
traire,
du droit conu
abstractivement
maine
(e), de
faites dans
sorte
ne sont pas uniquement
qu'elles
des
droits.
l'intrt
titulaires
des
personnes
Les lois de cette classe peuvent
base
avoir
pour
Un motif
la potel est la loi qui prohibe
moral;
Elles
tre
un
dictes
lygamie.
peuvent
par
motif
d'intrt
gnra}
(publica
ufilitas),
soit
un caractre
de porevtent
qu'elles
politique,
lice ou d'conomie
Telles sont plusieurs
politique.
lois qui restreignent
de la proprit
l'acquisition
foncire
par les Juifs.
les lois de cette
Toutes
rentrent
dans
espce
de
mentionns
plus haut;
sorte que, par rapport
leur application,
chaque
tat doit tre considr
comme
isol.
absolument
Ainsi dans un
est dpays o la polygamie
les tribunaux
doivent
leur profendue,
refuser
tection
au mariage
de l'tranger
fait selon les lois
(c) Contra rationem juris. Voy. Vol. I, 16, note p.
39
la polygamie.
de son pays qui autorisent
Si nos
lois interdisent
de la proaux Juifs l'acquisition
nos juges doivent
interdire
celte
foncire,
prit
aux Juifs de notre
, non-seulement
acquisition
o
pays, mais encore aux Juifs des tats trangers
cette interdiction
n'existe
pas, bien que, d'aprs
les principes
sur la collision,
la capacit
gnraux
du droit
et la capacit
personnelle
d'agir soient
dtermines
de la perpar les lois du domicile
sonne. Mais rciproquement
l'tat
dont
tranger
les lois permettent
de la
aux Juifs l'acquisition
cette acquisition
foncire,
proprit
permettra
aux Juifs de notre
pays, sans gard la loi prohibitive de leur domicile
personnel.
d'un tat tranger
dont l'exisB) Institutions
dans le ntre.
tence en gnral n'est pas reconnue
tat qui ne connat
Le juge d'un
pas la mort
ou russe, n'apcivile de la lgislation
franaise
de la
du droit rsultant
pliquera
pas l'incapacit
ou en Russie,
mort
civile encourue
en France
les rgles gnrales
sur la colliquoique,
d'aprs
soit
des individus
sion, la capacit
personnelle
leur
domicile
droit
de
dtermine
le
(d).
par
est ino l'esclavage
De mme
un pays
dans
le ngre esclave
connu,
qui y rside ne sera pas
(d) Voy. Vol, H, 75. Schffner, 35, est sur ce point
d'une autre opinion que la mienne, moins que l'on n'admette
en principe que l'on ne doit excuter aucun jugement rendu
en pays trangers.
40
CHAPITRE I.
et comme
de son matre,
comme
proprit
ce
dernier
Pour
droit
du
la
de
(e).
capacit
priv
d'exde vue que je viens
cas les deux
points
au mme rsultat.
L'esclavage,
poser conduisent
n'est
de droit,
institution
comme
pas reconnu
nos ides, il y a immorachez nous,
et, d'aprs
une chose.
Ce
comme
un homme
lit traiter
au cas de la mort
motif est applicable
premier
mais non le secivile que je citais tout l'heure,
n'est pas plus immorale
car la mort civile
cond,
trait
trs-rigoureuse.
que toute autre peine
extrieures
qui existent
Malgr les diffrences
des lois absolues
entre les classes
que je viens
commun
elles ont toutes ce caractre
d'numrer,
la collision
des droits
lod'anomalie,
que pour
caux elles chappent
cette
communaut
du
en gnral
si dsirable.
Mais on peut espdroit,
rer que, par suite du dveloppement
naturel
du
droit chez
les diffrents
le nombre
de
peuples,
ces cas exceptionnels
tendra
diconstamment
minuer
(f).
Les exceptions
aux
sur la
rgles
gnrales
(e) Wchter, II, p. 172; Schaffner, 34.
(f) Lorsque je traiterai ( 365 ) de la capacit du droit et
de la capacit d'agir, je ferai les applications les plus importantes et les plus varies des rgles que j'expose ici. Ce qui,
quant prsent, peut paratre trop abstrait ressortira alors
avec une vidence qui m'aidera oprer la conviction du
lecteur.
41
collision
dont je parle dans le prsent paragraphe
se rapportent
aux droits
territoriaux
contradictats. Ces exceptions
toires de diffrents
s'appliaux droits partiplus rarement
quent beaucoup
culiers d'un seul et mme tat ( 347); caries lois
rigoureusement
obligatoires,
positives,
que j'ai
sont ordinairement
dfinies
rendues
plus haut,
tout entier,
sans gard aux limites des
pour l'tat
ces cas exceptiondroits particuliers.
Nanmoins,
aussi dans le mme
nels existent
tat, quand la
des droits locaux remonte
une poque
diversit
actuel n'taient
o plusieurs
du territoire
parties
l'tat.
Tel est notamment
pas encore runies
le rapport
qui existe entre le droit des provinces
des
autres
rhnanes
et celui
proprussiennes
Ainsi donc les rgles
vinces de la Prusse.
sptrouvent
ciales poses dans le prsent
paragraphe
dans les limites d'un
leur application
galement
mme
tat.
du droit romain sur

CCCL. Principes
Introduction.
et le domicilium.
l'origo
a t
de notre
recherche
le rsultat
Jusqu'ici
de diffrents
la collision
de reconnatre
que
de
d'un rapport
droits positifs dans le jugement
et principalement
droit se rglait
directement
de la personne
du droit
l'tat
engage
d'aprs
nombreuses
et que les dviations
dans ce rapport,
42
CHAPITRE I.
devaient
ce
pour
principe
et importantes
mme
au principe
se rattacher
tre bien comprises
( 345). Nous avons reconnu,
qu'elles modifient
une rgle depuis longtemps
en outre, que d'aprs
de la perdu droit
l'tat
admise,
gnralement
et non par
sonne tait dtermin
parle territoire
faites
l'origine
Mais
( 346-348).
rsultat
de
nous n'avons
jusqu'ici
qu'un
savoir
comcar il nous
reste toujours
forme;
de son droit se ratment
la personne
et l'tat
le lien
tachent
au territoire
? ou faut-il
chercher
?
du territoire
et le droit
qui unit la personne
rd'abord
Voil la question
que nous devons
soudre.
de fait qui
Ici nous
trouvons
deux
rapports
constituent
le lien que nous cherchons
; origo et
et le domicile.
Il s'agit
domicilium,
l'origine
la signification
de ces deux faits,
d'expliquer
leur influence
et la relation
juridique
qui existe
entre
eux.
Personne
ne met en doute
que ces expressions
et les ides de droit
ne nous
qu'elles
dsignent
aient t transmises
romain
: tous
par le droit
ceux qui en font l'application
remontent
aux
sources
de ce droit.
Nous devons
donc avant tout
dterminer
exactement
ce que les jurisconsultes
romains
entendent
et quelle
par ces expressions,
influence
ils attribuent
aux ides de droit qu'elles
Mais
cela ne veut
dire que les
dsignent.
pas
43
des Romains
doivent
nous
principes
toujours
servir de guides;
car on verra,
dans le cours
de
cette recherche,
de ces matires
que sur l'une
l'tat
actuel
du droit
diffre
de
essentiellement
ce qu'il tait chez les Romains.
Nous devons
donc
commencer
en garde contre les
par nous mettre
fausses
faire de
applications
que l'on
pourrait
et de prtenprtendues
expressions
techniques
dues rgles du droit romain.
celle de domiL'une de ces deux expressions,
cilium, offre peu de dangers
; car les rgles sur le.
domicile
n'ont pas t essentiellement
modifies,
et ainsi l'application
suffit pour ne
journalire
des vrais principes.
Il en est autrepas s'carter
ment de l' origo (l'origine
), non que les dcisions
du droit romain
soient
ou quivoques,
obscures
l'tat du droit diffre
mais parce que aujourd'hui
de ce qu'il tait chez les Romains:
compltement
la pratique
ds lors
ne suffit pas pour donner
des principes
et prvenir
les ides
l'intelligence
aiserrones.
Comme
l'expression
origo peut
cette
ment se traduire
par le lieu de la naissance,
a t souvent
admise
par les jurisinterprtation
mme
ceux qui donconsultes
modernes,
par
les
nent aussi le vritable
sens de origo d'aprs
lieu de
sources
du droit
romain
(a). Le simple
( a ) Voet, ad Pand. V, I, 91 : Est autem priginis locus,
in quo quis natus est, aut nasci debuit, licet forte re ipsa alibi
natus esset, matre in peregrinatione parturiente, Cette ad-
44
CHAPITRE I.
tout
est en soi une circonstance
la naissance
influence
sans aucune
fait accidentelle,
juridique.
de
tablir
le sens vritable
Avant de pouvoir
leur
ces expressions
que
j'observe
techniques,
tre
restreinte
ne
saurait
pratique
signification
de collision
comme
de notre
la solution
question
mme
isole, mais que cette solution
consquence
dans
un
accessoire
rentre
comme
plus
simple
vaste ensemble.
en ce qui touche
En effet,
individu,
chaque
se trouve
du droit
les rapports
plac
public,
: d'abord
envers
dans une double
dpendance
et sujet, puis envers une
l'Etat
dont il est citoyen
locale plus restreinte
la
(d'aprs
circonscription
romaine
une municipalit
constitution
), qui forme
de l'Etat.
La dpenune des parties
organiques
cette circonscripdance qui rattache
l'individu
a des consquences
tion restreinte,
diverses
et
romain
elle le soumet
aux
; en droit
importantes
locales ( munera
l'obischarges
); elle lui impose
sance
aux magistrats
elle le soumunicipaux;
met au droit positif de la ville, qui doit tre considr comme
le droit personnel
de cet individu.
L'obissance
envers
les magistrats
municipaux
dition prvient les consquences fcheuses de la fausse doctrine, mais on voit d'aprs les citations qui suivent que les
opinions ne sont pas bien arrtes sur ce point. Gluck, vol. VI,
5II, est galement incertain et confus ; car l'ide du lieu
de naissance y obscurcit l'expos des vrais principes.
45
se manifeste
laquelle
chaque
par la juridiction
le forum
individu
est rgulirement
soumis,
originis et le forum domicilii.
Enfin le droit positif local, comme
droit
pernous fournissait
l'ocsonnel de chaque
individu,
ici sommairement
cet obcasion de mentionner
bon
de le signaler
avant de parler
jet; il tait
la comptence
du juge
du lien qui existe entre
et lex originis
et le droit personnel
fo(forum
rum et lex domicilii)
(b).
je vais
Aprs ces observations
prliminaires
sens en droit
romain
de
montrer
le vritable
de
et le rapport
origo et domicilium,
pratique
En effet, l' origo et le domicilium
l'une l'autre.
individu
:
dterminent
pour chaque
de
1 L'obligation
de participer
aux charges
la ville (munera)
;
les magistrats
munici2 L'obissance
envers
la juridiction
paux, et notamment
personnelle
s'y rattache;
3 Le droit
d'une
ville qui lui est apspcial
comme
attribut
de sa personne.
plicable,
Ces effets sont
tantt
produits
par les deux
(origo et domicirapports
que je viens de dcrire
qui
(b) Qu'on ne soit pas surpris de me voir employer ici des

expressions aussi gnrales et aussi abstraites. Les explications
et les dtails plus prcis tant sur le droit romain que sur le
droit actuel ne peuvent venir que dans le cours de la prsente
recherche.
CHAPITR
46
I.
exister dans
et alors ils peuvent
lium),
tantt
calits
diffrentes;
par un de ces
Voil les points
seulement.
s'agit
qu'il
nant de prciser.
CCCLI.
du droit romain
Principes
et le domicilium.
deux
lo-
rapports
mainte-
sur
l'origo
l' origo et au domicilium.

communes
Sources
et de incolis)
et L. 4
Dig. L. I (admunicipalem
et honoribus).
(de muneribus
et originariis),
Cod. X, 38 (de municipibus
domicilium
et ubi
et X, 39 (de
incolis,
quis
et de his qui studiorum
causa
habere
videtur,
in alia civitate
degunt).
Du temps
o la constitution
romaine
avait
tout son dveloppement,
vers la fin de
acquis
la rpublique
et dans
les premiers
sicles
de
la domination
voici
taient
impriale,
quelles
les diverses
de l'empire
roparties
intgrantes
main (d).
L'Italie
non compris
la ville de Rome,
entire,
se composait
d'un grand
nombre
de communes
la plupart
et colonies,
et
urbaines,
municipes
de diverses
communauts
secondaires.
Chacune
d'elles avait sa constitution
plus ou moins indpen(a) Voy. Savigny, Histoire du droit romain au moyen ge,
vol. I, ch. II.
47
ses magistrats,
sa juridiction
et mme
sa
dante,
lgislation
spciale
( 347, d). Ainsi, tout le sol
l'exception
de l'Italie,
de la ville de Rome
et
de son territoire,
tait compris
dans les dpende ces villes, et tout habitant
dances
de l'Italie,
ou la ville de Rome ou l'une
de
appartenait
ces communes
urbaines.
Les provinces,
au contraire,
avaient
dans l'oritrs-diffrentes.
Peu peu
gine des constitutions
elles se rapprochrent
de la
toujours
davantage
constitution
des villes de l'Italie,
sans
arriver
nanmoins
une complte
assimilation.
Du
des grands
au setemps
jurisconsultes,
cond et au troisime
sicle de l're chrtienne,
on pouvait
tout l'empire
ce
appliquer
presque
le sol presque
avons dit de l'Italie;
que nous
entier
de l'empire
tait partag
en territoires
distincts
de villes, et ainsi les habitants
de l'emou la ville de Rome ou une
pire appartenaient
de ces communes
urbaines
(b).
Les communes
urbaines
sont dsignes
sous
le nom gnral
de civitates
ou respublicoe
(c).
(b) Je montrerai plus bas comment ils pouvaient et mme
comment par la suite ils durent appartenir en mme temps
l'une et l'autre.
(c) Voy. Vol. Il, 87. Municipes, comme expression collective, est souvent employ pour dsigner la commune ellemme comme personne juridique; il est alors synonyme de
municipium, bien que ce mot, dans ce sens abstrait (appliqu toute espce de villes), ne soit pas usit ( 352, f, g).
48
CHAPITRE
I.
de chaque
ville est appel territorium,
Le territoire
territoire
aussi regio (d). Chaque
et quelquefois
en dpendait
emde ville et la commune
qui
les vici compris
dans ses limites
brassait
(e) et
ont renles mtairies
isoles,
qui de tous temps
de la population
itaferm une si grande
partie
lienne.
cela, on peut conclure
que le sol
D'aprs
de l'empire
tout entier
en
se partageait
presque
une multitude
de territoires
de villes.
Nous avons
maintenant
montrer
comment
individu
une commune
urchaque
appartenait
et se trouvait
vis--vis
de la commune
baine,
dans un rapport
de dpendance.
dtermin
Cela
s'effectuait
de deux
manires
: d'abord
par le
droit de cit dans la commune
ensuite
(origo),
la rsidence
dans
le territoire
de la ville
par
(domiciliuni).
I) Droit de cit.
Le droit de cit s'acquiert
la
naissance,
l'adoption,
l'admission
(f).
par les faits suivants

l'affranchissement,
(d) Territorium. L. 239, 8 de V. S. (L. 16); L. 20 de jurisd. (II, I); L. 20 de jud. (V, 1); L. 35, C. de decur.
(X, 31 ). Regio. Siculus Flaccus de condicionibus agrorum
(Gromatici veteres, ed. Lachmann Berol. 1848, p. 135).
(e) L. 30, ad mun. (L. 1 ). Il y avait anciennement des vici
qui formaient une res publica indpendante.
Festus, V. vici.
(f) L. 1, pr. ad mun. (L. 1). Municipem aut nativitas
facit, aut manumissio, aut adoption;" L, 7; C. de incolis
49
I) Naissance
(origo, nativitas)
(note /).
Ce fait est entirement
de la voindpendant
lont libre de celui qui se trouve
ainsi appartenir la ville.
C'est sur la naissance
que se fonde le plus orle droit de cit ; aussi emploie-t-on
dinairement
son nom
le droit qu'elle
condsigner
pour
fre (g).
Il s'agit ici de la naissance
d'un maprovenant
le pre lui-mme
a le
riage rgulier,
lorsque
droit de cit (h). En principe,
la ville natale
de
la mre n'a ici aucune
influence.
il y
Nanmoins
avait certaines
villes privilgies
dont les femmes
ltransmettaient
le droit de cit leurs enfants
naturels
gitimes (i). Les enfants
acquirent
par leur origo le droit de cit dans la ville natale de leur mre (k).
(X, 30). " Cives quidem origo, manumissio, allectio, vel
adoptio, incolas vero....: domicilium facit.
(g) L. 6,pr., I, 3 ;L. 9, ad mun. (L. 1 ); L. 16, 3, eod.
(jus originis). D'autres textes plus prcis appellent patria ou civitas le rapport de droit (dont l'origo n'est que le
principe, et mmene l'est pas toujours). L. 27, pr. ; L. 30, eod.
(h) L. I, 2 ;L. 6, 1, ad mun. (L. 1); L. 3, C, ad munic. (X. 38).
(i) L. 1, 2, ad mun. (L. 1). On ne voit pas clairement
si l'enfant, n'tait citoyen que de la ville patrie de sa mre, ou
s'il tait citoyen des deux villes. Cette dernire supposition
est en soi la plus vraisemblable.
(k) L. 1, 2; L. 9, ad mun. (L. 1).
4
VIII.
5o
CHAPITRE
I.
2) Adoption
(note
f).
ne dtruit
pas le droit
L'adoption
mais le fils
de la naissance,
sultant
de cit qu'il
droit
un second
quiert
L'mancipation
du
ses enfants
(l).
annule
tous les effets de l'adoption,
aussi ceux qui
appartiennent
squent
de
cit
rac
adoptif
transmet
fils adoptif
et par conau droit
public
(m).
(note f).
3) Affranchissement
avoir
aucun
L'esclave
affranchi
ne pouvait
mais par l'affranchissement
droit de naissance,
il acqurait
le droit de cit dans la ville
natale
de son patron,
droit
ensuite
qu'il transmettait
ses enfants.
Si le patron
avait
d'un
droit
plus
de cit,
ou si l'esclave
commun
de plusieurs
matres
tait affranchi
par eux, l'affranchissement
confrait
aussi plusieurs
droits de cit (n).
4) Admission
(allectio)
(6).
(1) L.15, 3; L. 17, 9, ad mun. (L. 1).
(m) L. 16, ad mun. (L. 1).
(n) L.6, 3;L. 7; L. 22, pr. ; L. 27, pr. ; L. 37, 1 ad
mun. (L. 1); L. 3, 8, de mun. (L. 4);L. 2 ;C.,de municip.
(X, 38). Sur le texte et sur le sens de la L. 22. pr., ad
mun. Voy. Zeitssch. f. gesch, Rechtsw, IX. p. 91-98.
Le
droit de cit pouvait
s'acqurir
par un affranchissement
complet. Les dediticii n'taient pas citoyens de la ville de
leur patron ( 356 ), non plus que les Latini Juniani.
(0) L. 7, C, de incolis (X, 39). allectio vel adoptio.
Dans quelques manuscrits le mot
vel manque ou est remplac
par atque, mais cela n'influe nullement sur le sens. Une va-
5l
Par l il faut entendre

le droit de cit
que
confrait
la volont
libre des magistrats
municice droit des magistrats
ne saurait
tre mis
paux;
en doute lors mme que nous ne le verrions
nulle
part formellement
exprim.
Le droit de cit avec ses consquences
n'tait
seule de ceux qui s'en
pas annul
par la volont
trouvaient
investis
de l'une
des manires
que je
viens d'numrer
La femme qui se ma(p).
riait
dans une
ville trangre
ne perdait
pas
son droit de cit dans sa ville natale,
mais elle
tait exempte
des charges
personnelles
qui y
taient
du
attaches
la dure
(munera)
pendant
Une semblable
des
mariage
(q).
exemption
du
locales
sans destruction
charges
complte
droit de cit confr
existait
par la naissance
ville lev la dignit
de
d'une
pour le citoyen
et pour ses descendants
snateur,
(/'); il en tait
riante plus importante est celle de : allectio, id est adoptio,
que Cujas cite d'aprs des manuscrits, mais sans l'approuver
(in III libres, Opp. II, 737). D'aprs cette variante, l'admission ne serait plus un moyen spcial d'acqurir le droit
de cit, mais nous n'avons aucun motif pour mettre le contraire en doute.
(p) L. 6, pr., ad mun. (L. I ) ; L. 4; 5, C, de municip.
(X, 38). On concevrait que les magistrats municipaux
eussent pu prononcer l'expulsion aussi bien que l'admission.
(q) L. 37, 2 ; L. 38, 3, ad mun. (L. I ), L. I ; C, de
muner. (X, 62).
(r ) L. 23, pr. ; L. 22, 4, 5, ad mun. (L. 1 ).
4.
52
CHAPITRE I.
toute la dure
de mme pour les soldats pendant
de leur service
(s).
:
un fait capital
De ces diverses
rgles rsulte
et mme
une seule
c'est que souvent
personne
cit dans
de
droit
avoir
mme
en
temps
pouvait
ds lors
et
de
villes
romain,
l'empire
plusieurs
attales charges
exercer
les droits et supporter
dans ces diffrentes
ches
au titre de citoyen
villes (t). Ainsi, au droit de cit confr
par la
un
naissance
il pouvait
plus tard s'en adjoindre
ou de l'admission
autre rsultant
de l'adoption
pouvait
(note
l). De mme un esclave affranchi
son
affranchissement
par
plusieurs
acqurir
droits de cit (note n).
D'un autre ct on peut concevoir
inqu'un
dividu n'ait eu le droit de cit dans aucune
ville,
bien que ce cas ft sans doute
rare.
Il devait
se
admis rsider
dans
prsenter
pour l'tranger
sans tre devenu
d'auromain,
l'empire
citoyen
cune ville (note
celui qui, ayant cess
o); pour
une ville avec l'agrment
des mad'appartenir
gistrats
municipaux
(note
p) n'avait
pas acquis
ailleurs
le droit de cit ; enfin pour les affranchis
(s) L. 3, I;L. 4, 3, de muner. (L.4).
(t) Cela semble contredit par Cicero pro Balbo, cap. II :
Duarum civitatum civis esse nostro jure civili nemo
potest.
Mais dans ce texte il s'agit de villes en dehors de l'tat romain, et places vis--vis de Rome commetats indpendants.
Je ne parle que des villes appartenant l'empire romain.

de la dernire
mero,
classe,
n'appartenaient
CCCLII.
Principes
et le domicilium.
qui, tant
aucune
du
dedititiorum
commune
53
nu(u).
droit romain sur l'origo

I. Origo
(Suite
).
La grande
diffrence
qu'il y avait
primitivement entre la constitution
des villes de l'Italie
et
celle des provinces
faire
croire
pourrait
que les
haut
sur le territoire
des
rgles exposes
plus
villes et sur le droit de cit s'appliquaient
exclu l'Italie et non aux provinces.
Mais en
sivement
ralit
il n'y avait
cet gard presque
pas de
diffrence.
Dans presque
toutes
les provinces
les territoires
des villes
dlimits
( territoria
) taient
comme
en Italie (a).
sur la souCes dlimitations
et leur influence
notamment
mission
aux charges
municipales,
des villes, donnaient
dpendant
pour les villages
(u) Ulpian., XX, 14.
( a ) On doit, en effet, excepter l'Egypte, dont la constitution
tait sous ce rapport singulirement restreinte. Ainsi elle n'avait ni proconsul ni proprteur, mais seulement un proefectus
augustalis d'un rang infrieur (Dio Cass., LI, 17 ; LIII, 13 ;
Tacitus, Hist., I, II; Digest., I, 17). L'Egypte n'avait galement que des districts (nomen) et pas de municipalits; le
droit de cit n'existait que dans Alexandrie ( Plinius, Epist. X,
5, 22, 23).
CHAPITRE
54
I.
de
en Italie,
comme
provinces,
dans plusieurs
Seulement
proprocs.
les territoires
en Afrique,
notamment
vinces,
du sol ;
n'embrassaient
des villes
pas la totalit
d'immenses
il y avait
(saltus)
apparpturages
ou l'empereur,
des personnes
tenant
prives
isols et ne dpendes districts
qui formaient
ville (b).
daient d'aucune
haut
sur
Les
le
dvelopps
plus
principes
la naissance,
droit
de cit qui s'acqurait
par
sont appliqus
l'affranchissement,
etc.,
par les
anciens
aux villes des provinces,
jurisconsultes
comme
celles de l'Italie,
sans
aucune
distinction (c). J'en
dis autant
de ce qui concerne
les
de ces charges
charges
municipales
etl'exemption
et immunitas
( vacatio
) (d).
En prsence
de tmoignages
aussi
nombreux
et aussi positifs,
c'est tort que l'on invoquerait
un texte
tablir
d'Ulpien,
pour
qu'en
gnral
dans les provinces
on n'avait
au jus
pas gard
mais seulement
au domicilium
originis,
(e).
dans
lieu
nombreux
les
(b) Agennius Urbicus, de controversiis agrorum, p. 84, 85

des Gromatici veleres, d. Lachmann, Berol., 1848.
(c) L. 1, 2; L. 37, pr., ad mun. (L. 1) (Ilion, Delphes,
le Pont) ; L. 2, C, de municip. (X,
38) (les villes de l'Aquitaine); L. 7, 10, de interd. et releg. (XLVIII, 22).
(d) L. 8, pr.; L. 10, 1, de vacat. (L, 5 ) ; L. 5, 1, de j.
immunitatis (L. 6).
(e) L. 190, de V. S. (L. 16) : Provinciales eos accipere
55
A ce sujet se rattache
une observation
importante pour l'intelligence
des sources
du droit,
sur
le sens des expressions
et municeps.
municipium
La signification
de ces expressions
primitive
a t l'objet
de discussions
et de controverses,
dans les temps
non-seulement
mais
modernes,
mme du temps
des Romains.
Les doutes
portent en partie sur la phrasologie,
en partie
sur
les faits ; c'est donc l un problme
historique
rsoudre
carter
cette
(f). Mais nous pouvons
recherche
difficile
comme
au but qui
trangre
nous occupe;car
a t
plus tard la phrasologie
Decertainement
fixe de la manire
suivante.
debemus, qui in provincia domicilium habent, non eos qui
in provincia oriundi sunt. Ce texte, comme tant d'autres du
mme titre, prsente au Digeste une fausse apparence de gnralit, tandis que, dans l'original, il se rapportait une application toute spciale, mais que nous ne saurions aujourd'hui
dterminer avec certitude. Voy. sur ce texte : Gundligiana,
St. 31,n. 2, p. 34-43, Conradi Parerga, p. 488-506, Hollweg, Versuche, p. 6. Relativement la prohibition du
mariage entre les fonctionnaires romains et les habitants des
provinces, on lit, au contraire, dans la L. 38,pr., de ritu nupt
XXIII, 2 ) : inde oriundum, vel ibi domicilium habentem,
uxorem ducere non potest, o l'on a souvent pris cet comme
quivalent de id est; mais cette interprtation est tout fait
arbitraire.
(f) Voy. surtout Niebuhr, Rmische Geschichte, vol. II,
p. 36-88, 3e d. Voy. aussi un programe de Rudorff, imprim comme prface dans le programme latin des cours de
l'universit de Berlin pour le second semestre de 1848.
56
CHAPITRE
I.
du droit de
la concession
Julia
sur
Lex
la
puis
cit l'Italie
dsigna
rguentire,
municipium
villes
itades
classe principale
une
lirement
n'avaient
celles qui dans l'origine
pas
liennes,
t fondes
communes,
par
par Rome comme
celle des
classe principale,
avec l'autre
opposition
n'est pas rare
colonies (g). Le nom de municipium
il n'y devint
dans les provinces
pas
; nanmoins
tout
le droit
de cit fut tendu
gnral
lorsque
les villes.
toutes
et par consquent
l'empire
une comen gnral
Si donc on voulait
distinguer
les munientre
sans distinction
mune
urbaine
entre l'Italie
et les provinces,
cipes et les colonies,
les
de
on employait
rgulirement
expressions
Mais chez les anciens
et de civitas.
respublica
comest la dsignation
jurisconsultes
municeps
mune de tout citoyen
d'une
ville,
sans gard aux
distinctions
tablies plus haut, et par consquent
ce mot a le mme caractre
de gnralit
que reset civitas (h). L'extension
ainsi donne
publica
(g) Voici, dans la lex Julia municipalis (Tabula Heracliensis),
l'numration rgulire et souvent reproduite des municipes
de l'Italie : municipium, colonia, proefectura, forum, conciliabulum (Haubold, Monumenta legalia, n XVI) ; cette numration est presque la mme dans la lex Rubria (ibid., n.XXI).
(h) L. I, I, ad mun. (L. I) : Et proprie quidem municipes appellantur muneris participes, recepti in civitatem,
ut munera nobiscum facerent ; sed nunc abusive municipes dicimus suoecujusque civitatis cives, utputa Campanos, Putealonos. " (La mme phrasologie est applique dans le 2
57
deux expressions
d'une maanalogues
s'explique
nire satisfaisante.
Si l'on et restreint
la dnode municipes
mination
aux seuls habitants
des
eu pour
dits, on n'aurait
municipes
proprement
d'une
ville en gnral
d'autre
dsigner le citoyen
cique celle de civis (i), rpondant
expression
effectivement
toute espce de
vitas, qui dsignait
commune
urbaine.
Mais ici l'expression
de civis
tait moins
bien applicable;
car dans la classification
des cives latini,
elle occupait
peregrini,
une place
et trop
ncessaire,
trop importante
Ilion et Delphes). De mme dans la L. 23 pr., eod. Le
mot abusive est pris ici dans une double signification. La premire contraste avec l'ancienne signification propre dont
parle le texte d'Ulpien. La seconde est que municeps ne s'applique pas uniquement aux municipes, mais aussi aux colonies
et aux villes des provinces. Ces dernires sont mentionnes
dans le 2 ; mais depuis Nron, Puteoli tait certainement
une colonie. Tacitus, Ann. XIV, 2 7. Dans le premier sens la
phrasologie abusive (municeps pour civis en gnral) se trouve
dj dans Cicero, ad fam. XIII, II : meos municipes Arpinates pro Cluentio, 16 municipum suorum dissimillimus ;
et de legibus, II, 2. La lex Julia municipalis lin. 145 (Haubold, p. 129) distingue encore avec beaucoup de soin : municipes, coloni et ceux qui ejus proefecturoe erant (Cf. lin. 159163). Et nanmoins si le mot municipes a t pris plus tard
dans un sens gnral, c'est peut-tre cette loi qu'il faut surtout l'attribuer; car elle s'applique aux citoyens des villes italiennes de toutes les classes, et portait le nom de lex Julia
municipalis.
(i) Cette expression se trouve effectivement dans la L. 7,
C, de incolis (X, 39).
58
CHAPITRE 1.
voulu
eussent
anciens
les
jurisconsultes
pour que
un sens nouveau
lui attribuer
qui et prt de
nombreuses
quivoques.
la dsignation
devenu
tait
Ainsi
municeps
de
cit
droit
avait
le
de
quiconque
gnrale
de
c'est--dire
dans une ville autre
que Rome,
ur une commune
tous ceux qui appartenaient
ordinairement
par
baine,
exprime
dpendance
les mots de origo ou de patria.
une
extension
Ce lien de dpendance
reut
eut
toute
que la Lex Julia
particulire,
depuis
l'Italie
accord
le droit de cit romaine
entire,
le
Comme
et Caracalla
toutes
les provinces.
sa signification
droit
de cit romaine,
d'aprs
tait le droit de cit de la ville de Rome,
primitive,
et des protous les habitants
de l'Italie
presque
vinces qui dj
avoir plusieurs
droits
pouvaient
au moins
dcile
dsormais
( 351 ) en eurent
et celui
celui de la ville qu'ils
deux,
habitaient,
de la ville de Rome.
Aussi
cette double
patria
est-elle
des poques
reconnue
expressment
trs-diffrentes
ce rapport
avait
(k). Au reste,
(k) Cicero de legibus, II, 2 : omnibus municipibus duas
esse censeo patrias, unam naturae, alteram civitatis... habuit
alteram loci patriam, alteram juris. L. 33, ad mun.
est .
(L. 1 ) ( Modestinus) : Roma communis nostrapatria
Cicron ne parle que des citoyens des villes italiennes (municipes); Modestin parle tout fait en gnral (nostra), chacun
suivant le droit de son temps.
59
ne pourrait
le croire
moins d'importance
qu'on
abord.
A Rome le droit de cit n'imau premier
pas des charges
posait
municipales
( munera
)
aussi pesantes
que dans les autres villes ; car la
des dpenses
taient
dmunicipales
plupart
La juridiction
fonde
sur le
frayes autrement.
il est vrai,
droit de cit (forum
amenait,
originis)
des autres villes devant
les citoyens
les tribunaux
mais avec de grandes
de Rome,
restrictions.
Ces
ne pouvaient
tre
Rome
assigns
trangers
et
accidentellement,
que quand ils s'y trouvaient
toutes
sous la rserve
de nombreuses
exceptions,
de jus revocandi
sous le nom gnral
comprises
domum (f). Enfin,
l'application
du
quant
droit local
des autres
de Rome
aux citoyens
redirect de la prsente
villes, ce qui est l'objet
c'est un point
cherche,
plus bas
que je traiterai
en un plus vaste
( 357 ), en le rattachant
semble.
il ne faudrait
que, d'apas croire
Cependant
dont je viens de
nouvelle
prs la combinaison
rode l'empire
libres
tous les habitants
parler,
le droit de cit
avoir
au moins
main dussent
cives romani)
Rome ( comme
; car mme
depuis
de
sur le droit
la loi de l'empereur
Caracalla
nombre
un assez grand
cit, il y eut toujours
(l) L. 28, 4, exquib.
(V, I ); L. 24-28. eod.
caus. (IV, 6); L. 2, 3-6, de jud.
CHAPITRE I.
60
dans les classes inde personnes

qui entraient
l'existence
de ces
frieures
, et maintenaient
latini et pereclasses ; tels taient les nouveaux
un
affranchissement
incomque faisait
grini
romain
que l'Empire
plet (m), et les trangers
sans leur
confrer
le
comme
sujets
acceptait
droit de cit.
Ainsi donc, comme je le disais plus haut ( 351),
romain
des personnes
dans
il y avait
l'empire
rattaches
aucune
libres qui n'taient
ville par
de cit ; et celte proposition
le droit
tre
peut
tenue comme
vraie pour tous les temps,
bien que
son application
soit devenue
toujours
plus rare
et moins importante.
du
CCCLIII.
Principes
et le domicilium.
droit
romain sur
II. Domicilium.
Sources
(voy. 350 ).
:
Auteurs
Lauterbach.
De domicilio
1663
( Diss.,
/'origo
vol. II,
n. 72).
Thomasius,
De vagabundo
(Diss.,
vol. VI, 512-515.
Gluck,
vol. I, p. 122-128.
Kierulff,
vol.
I, n. 3).
in(m) Justinien abolit le premier ces affranchissements

complets (Cod., VII, 5, 6 ), dont les effets s'taient maintenus
jusqu'alors tant pour les esclaves affranchis de cette manire
que pour leurs descendants.

Le second
une commune
6l
motif qui rattachait

un individu
urbaine
tait
le domicile
(domici-
lium) (a).
On considre
comme
le domicile
d'un
indile lieu o il rside constamment,
vidu
et qu'il
a librement
choisi comme
centre
de ses affaires
et de ses rapports
de droit (b). La rsidence
constante
n'exclut
absence
momentapas une
la rserve
de
ne, ni un changement
ultrieur;
cette facult
de soi-mme
; par l on
s'implique
de
entend seulement
de changer
que l'intention
n'existe
rsidence
pas encore.
(a) Domicilium me semble mieux traduit en allemand par
Wohnsitz que par Wornort, mais je ne saurais admettre qu'ils
aient une signification diffrente, comme le prtend Linde, 88,
note l. J'expliquerai tout l'heure la diffrence qu'il y a entre
le domicile et la simple rsidence. Pour le domicilium
comme pour l'origo j'tablirai d'abord les principes du droit
romain. Mais on verra plus bas que, quant aux points importants, le domicilium occupe en droit actuel peu prs la mme
place qu'en droit romain : c'est pourquoi j'ai cru devoir m'occuper du droit actuel en mme temps que du droit romain.
(b) L. 7, C, de incolis (X, 38) (Voy. 350,f) : ... incolas
vero.. domicilium facit. Et in eo loco singulos habere domicilium non ambigitur, ubi quis larem rerumque ac fortunarum suarum summam constituit, unde rursus non sit discessurus, si nihil avocet, unde quum profectus est, peregrinari
videtur, quo sirediit, peregrinari jam destitit. L. 203 ,
de V. S. (L. 16) : ... Sed de ea re constitution esse, eam
domum unicuique nostrum debere existimari, ubi quisque
sedes et tabulas haberet, suarumque rterum constitutionem
fecisset,
62
CHAPITRE I.
tablissait
un
comme
Le domicilium
l' origo
et une
les individus
entre
lien de dpendance
touurbaine
commune
; ds lors il se rapportait
ville (c), et
d'une
dtermin
territoire
au
jours
de la
les habitants
non-seulement
il comprenait,
des vilmais aussi les habitants
ville elle-mme,
isoles
et des mtairies
qui fai(colonioe)
lages
saient partie de ce territoire
(d).
de leur domicile
Les personnes
qui raison
sont ordicommune
d'une
urbaine,
dpendent
de incola (e).
nairement
dsignes
par l'expression
Je vais maintenant
en regard les unes
mettre
des autres les diverses
expressions
qui ont trait
le droit de cit
ces deux motifs de dpendance,
:
et le domicile
(c)L. 3, 5, 6, C, de incolis(X, 38).
(d) L. 239. 2, de V. S. (L. 16)): .. Nec tantumhi, qui
in oppido morantur, incolas sunt, sed etiam qui alicujus oppidi finibus ita agrum habent, ut in eum se, quasi in aliquam
sedem recipiant. Cela semble contredit par les L. 27. 1 ;
L. 35, ad mun. (L I ), qui n'attribuent le domicilium l'habitant d'une colonia que quand, par un sjour prolong, il a
joui des avantages et des agrments de la ville. Mais cette restriction repose sans doute sur une expression inexacte, et elle
ne se rapporte pas au domicilium en soi, mais bien quelquesuns de ses effets, la participation certaines charges imposes par la ville. En effet, on n'a jamais mis en doute que les
habitants des colonioe ne fussent soumis la juridiction
des
magistrats municipaux (forum domicilii). Voy, 355, m.
(e) L. 5, 20, ad mun. (L. I ) ; L. 239, 2, de V. S. (L. 16)
note d); L. 7, C, de incolis (X, 39) (note b).
63
et incoloe (f).
Municipes
Origo et domicilium
(g).
Jus originis
et jus incolatus
(h) :
Patria
et domus (i).
la dfinition
du doD'aprs
que j'ai donne
micile, on voit qu'il diffre essentiellement
de la
et de la possession
foncire.
La
simple rsidence
rsidence
de l'intenqui n'est
pas accompagne
tion actuelle
de fixit et de perptuit
ne constitue
lors mme
pas le domicile,
que
par des
circonstances
accidentelles
elle ne serait pas momentane
et se prolongerait
pendantun
longTel est, par exemple,
le sjour
des tutemps.
diants
dans la ville o ils font leurs tudes : d'ace sjour,
prs une loi d'Hadrien,
pour tre reet par consquent
comme
gard comme constant,
constituant
un domicile,
devait tre au moins de
dix ans(k).
foncire
dans le ter La possession
(f) L. 6, 5, de mun. (L. 4 ) Sur le mot municipes, Voy.
352, g, sur incoloe, note e. Dans la L. 22, 2, an mun.
(L. I ). Paul emploie une expression inexacte quand il appelle
d simples habitants municipes (au lieu de incoloe); il veut
seulement dire que les habitants supportent aussi les numera
de la ville.
(g) L. 7, 10, de interd. et releg. (XLVIII, 22 ) ; L. 6, 3 ;
L. 22, 2, ad mun, (L. 1).
(h) L. 15. 3, admun. (L. 1); L. 5, C, de incolis (X, 39).
(i) L. 203, de V. S. (L. 16).
(k) L.5, 5, de injur. (XLVII, 10); L. 2, 3, C, de incolis
X, 39). Les dix ans font seulement prsumer la volont d'un
tablissement dfinitif. Lauterbach, de domicilio, 27.
64
CHAPITRE I.
ville
ritoire
d'une
saire du domicile,
l'tablir
(l).
La constitution
ncesn'est pas une condition

mais elle ne suffit
pas pour
avec ses consdu domicile

libre
de la volont
rsulte
quences
juridiques
et non d'une simple
au fait de l'habitation,
jointe
dclaration
de volont
sans le fait de l'habitacomme
teltion (m). La libert
est regarde
ne
lement
en cette
essentielle
matire,
qu'elle
de droit
peut tre restreinte
par une disposition
si un legs tait fait sous
Ainsi, par exemple,
priv.
cette conla condition
d'un domicile
dtermin,
Le droit
dition serait rpute
non
crite
(n).
au contraire,
cette libert
public,
peut mettre
des restrictions
de plus d'un
Ainsi, tout
genre.
de l'tat,
le soldat,
a un
employ
par exemple,
domicile
ncessaire
au lieu
o il sert (o); le
au lieu de son bannissement
Rcibanni,
(p).
(l) L. 17, 13; L. 22, 7, ad mun. (L, 1); L. 4, C, de
incolis (X, 39). Plusieurs villes avaient le privilge de
pouvoir imposer les munera personnels aux simples possesseurs d'immeubles, quoique non domicilis. L. 17, 5, admun.
(L. 1).
(m) L. 20, admun. (L. 1 ) : Domicilium re etfacto transfertur, non nuda contestatione ; sicut in his exigitur, qui negant se posse ad munera, ut incolas vocari.
(n) L. 31, admun. (L. I); L. 71. 2, de cond. (XXXV).
Voy. Vol. III, p. 187.
(o) L. 23, 1, ad mun. (L. 1).
(p) L. 22 3, admun. (L. 1).
65
rsidence
dtermine
, une
proquement
peut
tre interdite
par une peine (y).
Voici en outre des cas o, parsuite
des rapports
existant
entre
deux
le domicile
de
personnes,
celui de l'autre,
l'une dtermine
ce que l'on pourrait appeler
un domicile
relatif.
I ) Les femmes
maries ont en gnral
et ncessairement
le mme domicile
que leurs maris (r).
ce domicile
tant qu'elle
La veuve
conserve
ne
ou qu'elle
contracte
ne
pas un second
mariage,
un domicile
se constitue
noupas autrement
veau (s).
2 ) Les enfants
du moment
de leur
lgitimes,
naissance
de
le domicile
, ont indubitablement
leur pre. Mais plus tard ils peuvent
abandonner
un
ce domicile
et en choisir librement
d'origine,
autre (t). De mme il est reconnu
que les enfants
naturels
ont le domicile
de leur mre.
(q) L. 23, admun. (L. I) ; L. 7, 10, de interd. et releg.
(XLVIII, 22). Quand la L. 27, 3, ad mun. (L. I ) dit
que le relgu conserve son ancien domicile, cela signifie que
la peine ne l'exempte pas des charges qu'il supportait avant
sa condamnation.
de jud.(V, I);
(r) L. 5, de ritunupt. (XXIII, 2);L.65,
L. 38, 3, ad mun. (L. I); L.g, C, de incolis (X, 38); L. 13,
C, de dignit. (XII, I). Ce domicile s'appelle domicilium matrimonii. Il ne rsulte pas d'un mariage nul, ni des simples
fianailles. L. 37, 2 ; L. 32, ad mun. (L. I).
(s) L. 22, I, ad mun. (L. I).
admun.
L.
I).
(L.
6, I; L. 17, II,
(t) L. 3; L. 4;
5
VIII.
66
CHAPITRE I.
Ils
aux affranchis.
3) La mme rgle s'applique
de leur pale domicile
avaient
primitivement
libres
d'en
ils furent
tard
mais plus
tron (u),
un autre (v).
choisir
le mme
s'applique
4 ) Aujourd'hui
principe
cons gages (w), aux journaliers
aux serviteurs
et aux
dans un domaine
tamment
rural,
occups
leur mtier chez un matre.
ouvriers
qui exercent
de mme que sa consdu domicile,
L'abandon
libre.
titution,
s'opre
par un acte de volont
bien que cela ne soit ni gnral
Ordinairement,
avec l'taconcide
ni ncessaire,
cet abandon
et voil pourblissement
d'un domicile
nouveau,
dans les
est appel
translation
quoi cet abandon
sources
du droit (x).
CCCLIV.
Principes
et le domicilium.
du droit romain
II. Domicilium
sur
/'origo
( Suite).
Une personne
avoir en mme
un
peut
temps
domicile
dans
diffrentes
villes,
lorsqu'elle
parDe mme il n'est pas douteux que les enfants ne suivent leur
pre, quand, depuis leur naissance , celui-ci change de domicile, et cela tant qu'ils continuent vivre avec lui.
(u) L. 6, 3 ; L. 22, pr., ad mun. (L. I ). Sur ce dernier
texte voir la dissertation dj cite, 351, n.
2;L. 27, pr.;L. 37, I, ad mun. (L. I ).
(v).22,
(w) Cf. la Preuszische Allg. Gerichtsordnung, I, 2, 13.
(x) L. 20, admun. (Voy. note m); L. I, C, de incohs (X, 3 g).
Cette mutabilit est dsigne par l'expression : domicilii ratio
temporaria. L. 17, 11, ad mun. (L. 1).
67
de ses rapports
et de ses affaires
tage l'ensemble
entre ces diffrentes
et qu'elle
les habite
villes,
alternativement
selon ses besoins.
Plus d'un
jurisconsulte
romain
avait mis en doute la possibilit de cette pluralit
de domiciles,
mais on finit
tout en reconnaissant
par l'admettre,
que c'tait
l un cas rare
et que
l'on ne devait admettre
qu'avec rserve
(a).
il se peut qu'un individu
n'ait
Rciproquement,
aucun domicile
dans le sens technique
du mot,
bien que ce cas soit galement
rare (b). Ainsi,
il
dans des circonstances
trs-difpeut se prsenter
frentes
que je vais numrer.
un domicile
1) Quand on abandonne
acquis et
un nouveau,
tout
que l'on en cherche
pendant
le temps que ce nouveau
domicile
n'est pas encore
choisi et rellement
constitu
(c). Ce cas a peu
est ordid'importance,
parce que cet intervalle
nairement
fort court.
un long espace de temps
2) Lorsque
pendant
on consacre
sans avoir
sa vie des voyages,
aucun
centre
de ses
endroit
permanent
pour
(a) L. 5; L. 6, 2; L. 27, 2, ad mun. (L. 1); C, 2, pr.,
de sepult. in VI (III, 12).
(b) L. 27, 2, ad mun. (L. 1 ).
(c) L. 27, 2, ad mun. (L. 1 ). Ce cas se prsente frquemment pour les domestiques, les journaliers et les ouvriers qui changent de matre, quand ils changent en mme
temps de lieu de rsidence ( 353, Num. 4 ).
5.
68
affaires,
CHAPITRE I.
et o l'on revienne
rgulirement.
cause
aussi peu d'importance
Ce cas
de sa
prsente
raret.
ni
rsidence
ni
Ceux
profession
3)
qui, n'ayant
et soutiennent
au vagabondage,
fixe, se livrent
l'intrt
nuisibles
leur existence
par des moyens
la sret
et dangereux
publique.
pour
gnral
et est un
Cette classe de gens est fort nombreuse,
des flaux de notre poque
(d).
donne
La dfinition
plus haut ( 353) du dode la vie nasur les rapports
micile est fonde
elle ne
et par
turelle
de l'homme,
consquent
aux personnes
saurait
juridiques
(e).
s'appliquer
artiil peut tre ncessaire
Nanmoins
d'assigner
ficiellement
aux personnes
un domicile
juridiques
( d) Il est tonnant que les sources du droit romain ne renferment aucune disposition spciale sur cette classe de gens.
Les esclaves fugitifs (errons, fugitivi), L. 220, de V. S.
( L. 16 ), dont il est fait souvent mention, ne peuvent tre rangs dans cette classe ; car, juridiquement parlant, ils ont un
domicile dtermin, celui de leurs matres. Voici comment
cela s'explique. Ceux qui aujourd'hui se livrent au vagabondage ( comme aussi la plus grande partie de nos proltaires)
taient chez les Romains en tat de servitude. Thomasius ,
de vagabundo, 79, 91, 112, appelle vagabundus celui qui
n'a pas de domicilium, et il le distingue des gens sans aveu,
contrairement l'usage qui donne le mme sens ces deux
expressions. Jamais personne n'appellera
vagabond le marchand qui abandonne
son domicile pour en chercher un
autre, ou le savant, voyageur de profession.
(e) Voy. vol. II, 85 sq.
69
ou analogue
celui des personnes
nasurtout
il s'agit de dterminer
turelles,
quand
laquelle
la juridiction
elles sont soumises
(f).
Dans la plupart
des cas, la relation
qui existe entre la personne
et le sol lve toute
juridique
: tel est le cas des villes
incertitude
et villages,
des glises, des coles,
des hpitaux,
mais
etc.;
l'incertitude
exister
les entreprises
peut
pour
industrielles
dont l'exploitation
ne s'applique
pas
un lieu dtermin,
ou embrasse
de trs-grands
s'il s'agit d'un chemin
de
par exemple,
espaces,
vapeur,
ou de construire
fer, d'une navigation
dont
les deux rives ont
des ponts sur des fleuves
ou une lgislation
une
diffrente,
juridiction
mme n'appartiennent
pas au mme
quelquefois
un domicile
tat. Alors il convient

d'assigner
dans l'acte
mme
de sa
la personne
juridique
constitution
(g) ; et si l'on a nglig cette prartificiellement
le juge doit dterminer
caution,
o est le centre de l'entreprise.
En rcapitulant
ce que nous avons dit sur les
semblable
(f) Cf. Linde, Lehrbuch, 88, note 14.

(g) Exemples : statuts de la compagnie du chemin de fer
(Berlin Schsischen Anhattischen), I. Berlin est son domicile, et elle est soumise la juridiction du tribunal royal de
la ville de Berlin. Statuts de la compagnie du chemin de
fer de Berlin et Stettin, 3 : Stettin est le domicile de la
compagnie, etc. (Gestzsamml. fur die Preuszischen Staaten,
1839, p. 178; 1840, p. 306.)
CHAPITRE I.
70
l'un de l'autre
deux motifs indpendants
qui raturbaine
d une commune
un individu
tachent
termine
( 351 -354),
, le droit de cit et le domicile
:
les combinaisons
suivantes
on obtient
de cit dans
Un individu
avoir droit
pouvait
ou ne l'avoir
dans
une ville,
villes,
plusieurs
dans aucune
( 351 ).
en outre
un
Le mme individu
avoir
pouvait
dans une ville, dans plusieurs
ou
domicile
villes,
aucun
domicile
n'avoir
( 354).
le cours rgulier
et ordinaire
des
Mais, d'aprs
chacun
n'tait
seule
choses,
citoyen
que d'une
son domicile.
ville, et y avait en mme temps
CCCLV. Principes
et le domicilium.
du droit
Effets
romain
sur l'origo
de ces rapports.
Aprs avoir expos les deux motifs

qui rattachent
un individu
une commune
urbaine
dil nous reste tudier
le ct pratique
termine,
du sujet, c'est--dire
les consquences
juridiques
de cette dpendance'.
qui rsultent
Ici l'on pourrait
s'attendre
trouver
dans une
mesure
et les devoirs,
et l'on peut
gale les droits
s'tonner
du droit parlent
que les sources
presdes devoirs
sans mentionner
que exclusivement
les droits.
Le
Voici comment
cela s'explique.
droit
de cit (origo)
confrait
certainement
des
droits qui dans l'origine
avaient
une grande
im-
71
notamment
le droit exclusif
de partiportance,
de la ville, comme
sciper l'administration
nateur
ou magistrat
Mais sous les
municipal.
chrtiens
le titre honorifique
de sempereurs
nateur
tait devenu
une charge
oppressive
(d),
et l'on ne trouve
sur les magistratures
des villes
dans
les sourque fort peu de renseignements
ces du droit,
taient
exparce que ces sources
clusivement
l'empire
destines
de Justinien,
c'est--dire
l'empire
d'Orient
(b). D'un autre
attaches
la
ct, les charges
primitivement
de citoyen continuaient
de subsister
sans
qualit
la moindre
: ainsi donc,
modification
les sources du droit
et devaient
les exposer
pouvaient
Quant
dans leur
ensemble.
au domicile,
il
ne pouvait
tre question
de droits
proprement
de la seule
dits, car son tablissement
dpend
volont
des individus
ce qui s'accorde
( 353),
mal avec l'acquisition
de droits vritables.
Ainsi,
il s'agit
des consquences
du
quand
pratiques
une numl'on
s'attend
domicile,
lorsque
de droits
on ne voit mendtermins,
ration
et des avantages
de
tionner
que des prrogatives
fait (c).
(a) Savigny,
8.
(b) Ibid.,
(c) L. 27,
cipio ) vendit,
Histoire du droit romain au moyen ge, Vol. I,

22.
I, ad mun. (L. I ) : Si quis... in illo (muniemit, contrahit, in eo foro, balneo, spectaculis
CHAPITRE 1.
72
donc plus nous

occuper
que
du droit de cit ou du
rsultant
des obligations
ont t plus haut rsuCes obligations
domicile.
suivante:
mes de la manire
charges
municipail s'agit
local ( 350);
droit
les,
juridiction,
ces diffrents
maintenant
de dvelopper
points,
dans les
et d'indiquer
la place
occupent
qu'ils
sources.
( Munera
).
1) Charges municipales
en gnral
de munera
dsigne
L'expression
mais ici elle ne s'applitoute espce de charges,
rsultant
du droit
que qu'aux
charges
public,
munera
et non
publica
privata
(d), et spcialement celles
le droit de cit ou le
qu'impose
domicile
dans
une ville : c'est
acquis
pourquoi
on les appelle
aussi civilia munera
(e). Nanmoins
cela ne veut pas dire
fussent
que ces charges
tablies
exclusivement
dans
l'intrt
des villes ;
une grande
au contraire
de l'administrapartie
Nous
n'avons
utitur, ibi festos dies celebrat, omnibus denique municipii

commodis... fruitur, ibi magis habere domicilium ... Sur
ce texte voy. 353, d.
(d) L. 239, 3, de V. S. (L. 16); L. 18, 28, de mun.
(L. 4). Ainsi quand nous voyons ailleurs (L. 14, 1, de
mun. ) les munera distingus en publica et privata; il ne s'agit pas d'une distinction entre les charges municipales, qui
sont toutes publiques,
mais des charges en gnral, dont
quelques-unes peuvent se rattacher des rapports de droit
priv.
(e) L, 18, 28,demun.
(L. 4).
73
tion publique
locale tait dfraye
par les villes,
le produit
et souvent
des charges
les
municipales
tait appliqu
aux besoins
de
plus oppressives
et non ceux des villes qui les supporl'tat,
taient (f).
Les jurisconsultes
romains
tablissent
entre
et honor cette distinction,
munus
ce derqu'
se rattache
nier seulement
une dignit
personnelle (dignitas)
(g). Mais il ne faut pas croire
seulement
droits
et dignit
que honor exprimt
ni
On tait
tenu
sans contrainte
obligations.
le honor aussi bien que le munus (h);
d'accepter
comme
tous deux taient
considrs
galement
ainsi
distinction
ne
cette
charges
municipales,
portait
que sur le nom.
en outre
Les jurisconsultes
romains
distinguent
des biens
les charges
de la personne
et celles
et patrimonii
( munera personalia
) selon
qu'elles
soit
entranent
soit des peines
et des travaux,
des dpenses
ou une responsabilit
comprometcette distinctante pour les biens (i). Nanmoins
(f) Voy., par exemple, L. 18, 3, 4, 8,16, de mun. (L. 4)
(g) L. 14, pr., I; L. 6, 3, de mun. (L. 4). L'expression honor s'appliquait non-seulement aux magistrats, mais
encore aux dcurions. L. 5, de vac. (L. 5).
(h) L. 3, 2, 3, 15, 17, de mun. (L. 4 ).
(i) L. I, 1-4, de mun. (L. 4 ) ; L. 6, 3-5, eod.; L. 18,
pr., I-I7, eod. Parmi les charges personnelles figurent
les fonctions de juges elles tutelles. L. I, 4 ; L. 18, 14,
eod.;L. 8, 4; L. 13, pr., 2, 3, de vac. (L. 5).
74
CHAPITRE
1.
offrait
et
elle
tranche
bien
n'tait
(k),
pas
de charges
deux
car
les
d'intrt
;
espces
peu
de la
ceux
sur
surtout
dpendaient
qui
pesaient
au
Mais il importe
et sur eux seulement.
ville,
de distinguer
contraire
soigneusement
les charges
la proprit
foncire,
uniquement
qui grvent
la persans
telles que l'impt
foncier,
gard
la
du possesseur,
sonne
qui peut tre tranger
ville ou en dpendre
(par l' origo ou le domicition
lium) (l).
Cette obligation
mules charges
supporter
tous ceux
atteignait
qui
nicipales
rgulirement
la ville
soit comme
citoyens,
appartenaient
soit comme
domicilis
(m). Ainsi celui
qui avait
le droit de cit ou mme
un domicile
dans plusieurs villes
chadans
( 351, 354) supportait
cune de ces villes la totalit
municides charges
de
(k) C'est pourquoi on admet souvent une classe intermdiaire, mixta munera. L. 18 , pr., 18-27, de mun. ( L. 4 ).
(l) L. 6, 5, de mun.(L. 4);L. 14, 2; L. 18, 21-25;
L. 29, 30, eod.; L. 10, pr., de voc. (L. 5);L. 11, eod.
On trouve dans un autre texte une phrasologie un peu diffrente ; ces charges purement foncires y sont appeles patrimonii munera. L. un., C, de mulier. (X, 62).
(m) L. 22, 2; L. 29, ad mun. (L. 1 ); L. 6, 5; L. 18,
22, de mun. (L. 4);L. 1, C, de municip.(X,
38); L. 4,6,
C., deincolis (X, 39). Relativement au domicilium de ceux
qui habitent les campagnes situes dans le territoire des villes
( 353, d), si le langage de plusieurs textes nous parait indcis, c'est que peut-tre plusieurs espces de charges taient
partages diffremment selon les lieux.
75
et pouvait
ds lors se trouver
dans
une
pales,
trs-fcheuse.
situation
Telle tait
la rgle gnrale
obligatoire
pour
de nombreuses
tous ; mais elle souffrait
excepdes exemptions
tions , et l'on accordait
fondes
motifs
et sous diverses
sur diffrents
dnominations (vacatio,
les. unes
excusatio,
immunitas),
les autres temporaires
perptuelles,
(n).
II) Juridiction
(forum
originis,
domicilii.)
fondamental
en cette matire
Le principe
est
doit tre port devant
la juridicque tout procs
et non devant celle du demantion du dfendeur,
deur
on demande
o est la
(o). Si maintenant
:
du dfendeur,
le droit romain
juridiction
rpond
le dfendeur,
Dans la ville laquelle
appartient
de laquelle
il doit obissance.
et aux magistrats
une ville tant
Or, les individus
appartiennent
cause du droit de cit qu' cause du domicile,
rse traduit
et ds lors le principe
par cette
: Chacun
tre cit comme
gle pratique
peut
ville o il a droit de cit,
dfendeur
dans toute
comme aussi dans toute ville o il a un domicile.
ainsi que cette rgle est expriC'est prcisment
donn
du motif
suprieur
me, avec indication
(n) Dig. L. 5 et L. 6, Cod., X, 44-64. Je n'ai pas besoin
d'entrer dans le dtail de ces exceptions , puisqu'elles sont
sans intrt pour le sujet qui nous occupe.
(o) Vat. fragm. 325, 326; L. 2,C, de jurisd. (III, 13) ; L. 3,
C, ubi in rem (III, 19 ) ; L. 3, 4, C, ubicausa status (III, 22.)
76
CHAPITRE I.
:
suivant
le texte
dans
haut,
plus
de Gaius (p)
" Incola et his magistratibus
debet,
apud
parere
" quos incola est, et illis,
apud quos civis erit ;
in ulroque
nec tautum
juridictioni
municipali
omnibus
municipio
est, verum etiam
subjectus
" publicis
muneribus
fungi debet.
identit
de rapports
tablit
Ce texte important
et les charges
entre
la juridiction
municipales.
est galeD'o
il rsulte
que la mme personne
les villes
la juridiction
de toutes
ment soumise
soit un domicile.
o elle a soit le droit de cit,
la ville
Ds lors aussi le demandeur
peut choisir
il veut
devant
le tribunal
de laquelle
le
porter
et le dfendeur
est tenu de comparatre.
procs,
En prsence
d'un
texte qui exprime
si clairement la rgle,
son motif suprieur
et sa relation
avec les charges
on peut
s'tonner
municipales,
devoir
mentionner
si rarement
la juridiction
fonde sur le simple
droit
de cit (forum
originis ),
distinct
du domicile.
Plusieurs
textes qui parlent
incidemment
de la juridiction
propersonnelle
du
pos d'espces
particulires,
parlent
toujours
et non an forum
forum domicilii,
originis
(g).
1 ).
(p) L. 29, admun.(L.
(q) L. 19, 4, de jud. (V, 1 ); L. 29, 4, de inoff. test.
(V, 2);L. 1, 2, de reb. auct. jud. (XLII, 5), Va t. fragm.
326 ;L. 2, C, de jurisd. (III, 10 );L. I ,C, ubiresher. (III, 20 );
L.4, C., ubi causa status (III, 22 ). Plusieurs textes, au contraire, attribuent au demandeur le droit de choisir entre le
LES RAPPORTS DE DROIT.
77
Nanmoins
ce fait ne saurait jeter aucun doute
sur la lgitimit
de la rgle;
il
et voici comment
D'abord
la rgle trouvait
son appeut s'expliquer.
en Italie
et non
seulement,
plication
complte
dans les provinces
o les magistrats
des villes n'avaient pas de juridiction
donc
(r); il ne pouvait
fonde sur le droit de cit ,
y avoir de juridiction
tandis
de domicile
que l'ide abstraite
s'applide la province
et
quait aussi bien au territoire
la juridiction
de son lieutepar consquent
nant imprial,
territoire
d'une
ville. Pluqu'au
sieurs
des textes cits parlent
des
expressment
en parlaient
d'autres
provinces
(s), et peut-tre
nous ne puissions
le reconnatre
aussi,
quoique
Ensuite,
dans l'tat o nous les possdons.
un individu
avait droit de cit dans une
quand
ville et sou domicile
dans une autre , peut-tre
on n'appliquait
le forum
originis
que si cet
la
accidentellement
dans
individu
se trouvait
de cit (t). Lors mme
ville o il avait
droit
forum domiciliiet le forum contractus. L. 19, 4, de jud. ( V, 1 ) ;
L. 1, 2, 3, de reb. auct. jud. (XLII, 5 ).
(r) Plus tard les dfenseurs y furent investis d'une juridiction pendant longtemps fort restreinte, et qui n'acquit un peu
plus d'importance que sous Justinien. Savigny, Histoire du
droit romain au moyen ge, vol. II, 23.
(s) Ainsi, par exemple, parmi les textes cits note q : L. 19,
4, dejud. (V, 1 ) ;L. 29, 4, de inoff. (V, 2); Vat, fragm. 326.
(t) C'est ce qui avait lieu pour le forum originis dans la ville
de Rome ( 352 , k); et si nous ne voyons pas une semblable
CHAPITRE
78
I.
n'aurait
cette
pas exist,
rgle restrictive
que
avantrouvait
toujours
le demandeur
presque
il tait
car
le forum
domicilii;
tage prfrer
le dd'atteindre
commode
facile
et
plus
plus
fendeur
dans le lieu de son domicile.
ces rgles,
en
J'observe
en finissant
que toutes
sur les tmoignages
des
fondes
grande
partie
au
anciens
consigns
Digeste,
jurisconsultes
n'ont d tre appliques
gnralement
que quand
et afferm
l'autorit
i, eut
dveloppe
impriale
dans les diverses
tabli
une grande
uniformit
fort bien
de l'empire.
Mais il se pourrait
parties
leur
qu'anciennement
plusieurs
provinces
aprs
l'empire
soumission
romain
aient,
par un priconserv
une organisation
vilge spcial,
judiciaire dont nous ne trouvons
trace
plus aucune
au Digeste (u).
CCCLVI.
Principes
et le domicilium.
du droit romain
sur /'origo
de ces rapports
Effets
(Suite).
III) Le droit
attributde
ceux
domicilii
):
d'une
particulier
qui en dpendent
ville
comme
(lex
originis,
prescription applique d'autres villes, peut-tre ne devonsnous l'attribuer qu' des circonstances accidentelles.
(a) Cela est vrai notamment pour la Sicile. Cicero in Verrem act. 2, lib. II, C, i3, 24, 25, 37.
79
On a vu plus haut
( 350) que la dpendance
tablie
entre
un individu
et une commune
urbaine avait trois effets : les charges
municipales,
la juridiction,
enfin le droit de cette ville comme
attribut
de la personne.
J'ai
avec dtails
parl
des deux premiers
de ces effets ( 355) : il me
reste m'occuper
du troisime,
le seul qui rentre directement
dans notre sujet, et qui a motiv
les dveloppements
o je viens d'entrer
; car c'tait le seul moyen
dans son vritable
d'exposer
ensemble
la soumission
de la personne
au droit
local d'une ville dtermine.
Cette recherche
se rattache
aux principes
tablis plus haut, d'aprs lesquels
toute personne
apau domaine
d'un droit dtermin
( 345),
partient
local ou territorial
domaine
qui est surtout
( 350),
la constitution
est le teret qui, d'aprs
romaine,
ritoire d'une ville ( 351). Or, comme toute personne
au territoire
d'une
ville
peut
appartenir
raison
du droit
de cit ou de son domicile,
la soumission
d'une personne
au droit territorial
d'une
ville peut tre fonde sur l'un ou sur l'autre de ces motifs.
Ici donc
se montre
une liaison
intime
entre
les trois effets numrs
surtout
enplus haut,
et le droit
tre les deux derniers
(la juridiction
comme
deux
territorial
); car on peut les regarder
du droit local. La
faces diffrentes
de l'ensemble
est trsde cette liaison
intime
reconnaissance
CHAPITRE
80
I.
de notre
problme,
pour la solution
importante
les limites
de la constitution
rocar elle dpasse
recours
encore
maine ; et nous y aurons
quand
l'tat actuel
du droit.
il s'agira d'tablir
chercher
dans les sources
Je vais maintenant
la justification
et le dveloppedu droit romain
d'tablir.
A la
ment
des principes
que je viens
sont peu
vrit
les dcisions
du droit
romain
en cette matire,
et elles sont d'aunombreuses
tant
saine
moins
nombreuses
qu'une
critique
nous obligera
comme
nod'carter
trangres
tre sujet des dcisions
qui sembleraient
s'y rapAussi suffiront-elles
peine
nous
porter.
pour
faire connatre
les ides des Rocompltement
mains.
citer
I) Le cas le plus ancien que nous ayons
ici se rapporte
la collision
d'une
loi positive
romaine
avec le droit d'un
autre tat souverain,
alli des Romains
quoique
( 348)
(a).
L'an de Rome 561 (L. Cornelio
Merula,
Q. Minucio
Thermo
les dbiteurs
se trouvcoss),
rent Rome
accabls
Il y avait bien
par l'usure.
des lois rpressives
de l'usure,
mais les usuriers
les ludaient
en plaant
leurs
sous
crances
le nom
d'habitants
des tats
et
voisins
(socii
latini.
Or,
ceux-ci
n'tant
(a) Livius, XXXV,
7.
pas
soumis
aux
lois
positi-
8l
ves sur
les dbiteurs
se trouvaient
sans
l'usure,
contre
eux (b). Afin de djouer
ces
protection
manoeuvres
on rendit une loi qui ddloyales,
clara les lois romaines
sur le prt d'argent
(les
lois sur l'usure)
les socii et
obligatoires
pour
latini cranciers
de citoyens
romains
(c).
2) Voici une rgle de droit reconnue
par un
du temps d'Hadrien,
et qui a la
snatus-consulte
mme nature.
L'enfant
n d'un mariage
contract secundum
nat
leges moresque
peregrinorum,
c'est--dire
suit la condition
de son
tranger,
la mre
de la naissance
pre,
lorsqu'
l'poque
obtenu
le
seule (et non aussi le pre)
avait
droit de cit romaine.
Ainsi on appliquait
avec
des tats
une rciprocit
aux citoyens
complte
de droit
ce principe
romain,
que le
trangers
l'status des legitime
se rgle d'aprs
concepti
poque de la conception
(d).
Les cas suivants
se rapportent
des lois positives
avec
de l'Italie
la collision
le droit despro-
(b) L'incertitude qui enveloppe l'histoire deslois sur l'usure

ne nous permet pas de 'dterminer celle dont il est ici question. Peut-tre tait-ce la loi sur le unciarium foenus, peuttre celle sur le semunciarium. Cette question est sans intrt
pour le but qui nous occupe.
(c) Livius, 1. c: plebesque scivit, ut eumsociis ac nomine
Latino pecunias crditae jus idem, quod cum civibus Romanis
esset.
(d) Gajus, I, 92, rapproch du 89.
6
VIII.
82
CHAPITRE
1.
dans
droits
de
une
collision
c'est--dire
vinces,
romain.
de l'tat
les limites
du
En
fidepromissor
l'obligation
principe
3)
celle du fidene passait
, comme
pas aux hritiers
du fidemais par exception
l'obligation
jussor;
tait
celui-ci
si
aux
hritiers,
passait
promissor
une
et appartenait
ville d'une
un peregrinus,
sur ce
s'cartait
droit
le
dont
positif
province
(e).
point du droit romain
ordonn
avait
que l'obliga4) Une lex Furia
se prescriet fidepromissores
tion des sponsores
et que s'il y avait
rait par deux ans,
plusieurs
d'elles
ne rde cette espce,
chacune
cautions
et non de
de la dette
partie
que d'une
pondrait
l'Italie
Mais cette loi tait faite pour
sa totalit.
c'est-et non pour les provinces
seulement
(f),
aux cidire qu'elle
exclusivement
s'appliquait
et non aux citoyens
des villes de l'Italie
toyens
lors mme qu'ils auraient
des villes des provinces,
eu le droit de cit romaine
(g).
(e) Gajus, III, 120 : Praeterea sponsoris et fidepromis- soris heres non tenetur, nisi si de peregrino fidepromissore
quaeramus, et alio jure civitas ejus utatur, On peut s'tonner
de voir que le sponsor nomm ct dufidepromissor dans l'expos de la rgle n'est-pas mentionn dans l'exception. Cela
tient ce que, en gnral, les trangers ne pouvaient tre sponsores. Gajus, III, 93.
(f). Gajus, III, 121, 122.
(g) Les sponsores, que les 121, 122 supposent tre des provinciales, devaient ncessairement, avoir le droit de cut ro-
83
dont l'af5) Il y avait une classe d'affranchis

franchissement
ne faisait ni des cives ni des latini,
mais seulement
et mme
avec des
des peregrini,
restrictions
On
spciales
(dedititiorum
numero).
dit de ces affranchis
ne peuvent
faire de
qu'ils
ni comme citoyens
testament,
romains,
puisqu'ils
n'en ont pas le titre, ni comme peregrini,
puisville dtermid'aucune
qu'ils ne sont citoyens
le droit de laquelle
ils pourraient
ne, d'aprs
tester (h). Cela implique
videmment
que si
ce peregrinus
tait citoyen
d'une
ville de province qui reconnt
le droit de tester
et et des
de ce droit,
il pourrait
rgles sur l'exercice
faire,
conformment
ces rgles, un testament
valable
maine. Voy. not e. Rudorff (Zeitschrift, XIV, p. 441),
cherche restreindre le sens de la lex Furia, de sorte qu'elle
ne s'appliquerait pas l'ensemble des faits qui nous occupent.
La discussion de ce point nous mnerait trop loin.
(h) Ulpian., XX, 14 : Latinus Junianus, item is qui dedititiorum numero est, testamentum facere non potest... qui
dedititiorum numero est, quoniam nec quasi civis Romanus
testari potest, cum sit peregrinus, nec quasi peregrinus, quoniam nullius certoe civitatis civis est, ut adversus leges civitatis
suoe testetur. Au lieu de civis est, qui est videmment correct,
le manuscrit porte sciens, leon que souvent on a essay de
dfendre par des raisons forces et peu satisfaisantes. Adversus ne signifie pas ici : contre, en opposition avec, mais
bien: d'aprs, conformment a ces lois. Il a le mme sens dans
la L. 5, de usurp. (XLI, 3). Quelques-uns veulent corriger
le texte, et remplacer adversus par secundum. Voy. Lachmann,
Zeitschrift, IX, 203.
6.
CHAPITRE I.
84
S'il n'a pas celte

dans sa patrie.
comme
il n'apparc'est parce que, en gnral,
capacit,
ville comme
tient aucune
( 351, n).
citoyen
ici
ce
fait
encore
Enfin
l'on
rappeler
peut
6)
des villes latines
bien connu,
que le droit spcial
ces villes
fut abandonn
sur le mariage
lorsque
obtinrent
le droit de cit romaine
( i).
de vouloir,
ce
Il serait trs-aventureux
d'aprs
des
de dcisions
nombre
isoles,
poser
petit
des diffrents
sur la collision
rgles compltes
des points
droits territoriaux.
Voici nanmoins
nous servir de guides.
qui peuvent
contrat
intervient
entre
deux
A) Lorsqu'un
des tats
on
diffrents,
citoyens
appartenant
ne peut
aucune
des parties
le droit
opposer
de l'tat
et on leur
purement
positif
tranger,
le jus gentium (k). Cependant
des moapplique
tifs politiques
dans certains
cas faire dpeuvent
ce principe
roger
(N. I).
B) Le droit de cit dans une ville dtermine
individu
le droit auquel
il est
rgle pour chaque
soumis
et d'aprs
personnellement
lequel il doit
tre jug (N. 3, 4 et 5).
On trouve
en outre chez les jurisconsultes
romains deux espces
de dcisions
que l'on pourrait aisment
prendre
pour des rgles sur l'ob Rome
(i) Gellius, lib. IV, c. iv.

(k) Voy. 348, c.
85
servation
du droit local ; mais comme
en ralit
elles n'ont pas ce caractre,
il faut se garder d'en
faire l'application
qui nous occupe.
la recherche
Tels sont d'abord
certains
textes isols qui, pour
d'un acte juridique,
renvoient
aux
l'interprtation
coutumes
ce qu'il ne faut pas confondre
locales,
avec des rgles de droit local. Ainsi quand
il
un contrat
on
indtermin,
s'agit
d'interprter
ont eu l'intention
de se
suppose
que les parties
ce qui est usit dans le lieu du conconformer
trat (l). Par l on doit entendre
videmment
de droit de la localit,
mais
non pas une rgle
dans la
les usages de fait adopts
gnralement
Nous trouvons
localit.
plusieurs
applications
aux
de cette rgle d'interprtation
importantes
les acquisitions
d'une
fournir
cautions
pour
se rglent
suivaleur considrable
; ces cautions
des lieux, c'est--dire
vant l'usage
que la caution
celles que l'on a coutume
doit tre semblable
de fournir
volontairement
(m). Les intrts
(l) L. 34, de R. J. (L. 17 ) : ... id sequamur, quod in regione in qua actum est frequentatur.
(m) L. 6, de evict. (XXI, 2 ). C'est par un motif semblable que pour les ventes importantes la duplex stipulatio
tait devenue, en gnral, un engagement du vendeur. L. 31,
20, de aed. ed. (XXI, 1); L. 2 ; L. 37, pr., 1, de evict.
(XXI, 2). D'autres applications de cette rgle d'interprtation (pour les testaments) se trouvent dans la L. 21, 1, qui
test. (XXVIII, 1) ;L. 50, 3, de leg. 1 (XXX, un. ) ; L. 18,
3, de instructo (XXXIII, 7). Nanmoins on verra plus
86
CHAPITRE
I.
le taux
actuel
suivant
des
se payent
moratoires
dans la localit
intrts
(n). Il en est de mme
dus un mandataire
des intrts
pour les sommes
textes
il
deux
ne
ces
Dans
lui
avances
(o).
par
sur le taux
rgle de droit local
s'agit pas d'une
actuelle
de
mais bien de la valeur
des intrts,
Le motif de cette dispodans la localit.
l'argent
indemniser
doivent
le
sition
est que les intrts
de ses fonds.
de la privation
crancier
Or, cette
les intrts
se rgle d'aprs
indemnit
qu'il aurait
se procurer.
pu rellement
enil y a des textes
Ensuite,
importants
plus
les habitants
en trois classes
core,
qui rangent
romain
de l'empire
libres
latini,
(cives,
perecomme
suet que l'on pourrait
regarder
grini),
un droit
dbordonnant
les individus
positif
l'on
croire
le jus
termin.
Ainsi,
pourrait
que
classe (cives), et le jus gencivile rgit la premire
classes infrieures.
tium les deux
Mais celte supest tout fait inadmissible.
Cette clasposition
avait une
sification
grande
importance
pour la
bas ( 372) que, pour notre sujet, l'on doit faire indirectement usage des textes que j'carte ici.
modus
(n) L. I,pr., de usuris (XXII, 1) : ...usurarum
ex more regionis, ubi contractum est, constituitur.
(o) L. 87, de usuris (XXII, 1 ) : ...debere dici usuras venire, eas autem. quoe in regione frequentantur,
ut est in b. f.
judiciis constitutum. (Ce sont les intrts moratoires dont
parle le texte qui prcde. ) Voy. aussi L. 10, 3, mand.
(XVII, I); L. 7, 10, de admin. (XXVI, 7 ).
87
des individus
; car le civis avait le concapacit
et le commercium,
nubium
le latinus
avait
le
commercium
sans le connubium,
et le peregrinus
n'avait
ni l'un ni l'autre
autre
(p) : mais d'un
classification
ct cette
n'avait
pas le moindre
avec le sujet
c'est-rapport
qui nous occupe,
dire avec l'ensemble
du droit positif
applicable
individu.
chaque
mettront
Quelques
exemples
cela hors de doute.
Les rgles du jus gentium
ne
s'appliquaient
pas moins aux cives que celles du
Junianus
en ayant
, tout
jus civile. Le Latinus
comme Latinus
la testamentifactio,
ne pouvait
faire de testament,
parce
que cela lui tait spcialement
interdit.
Mais si son fils, qui tait un
Latinus
n libre et que cette prohibition
n'atteide son droit de Latinus
gnait
pas, usait
pour
tait rgie par les rgles de
tester (q), sa succession
C'est aux principes sur la
(p) Voy. vol. II, 64-66
capacit du droit et non la thorie de l'application des droits
territoriaux ( la seule dont nous nous occupions ici) qu'il faut
rapporter la rgle que la stipulation dans la forme : spondes ?
spondeo est permise aux citoyens romains seulement, et interdite aux trangers. Gajus, III, 93.
(q) Ulpian., XX, 14. Ulpien, ibid., 8, dit expressment qu'il avait la testamentifactio, et qu'ainsi cette prohibition toute positive l'empchait seule de tester. D'ailleurs, le
testament reposait sur la forme de la mancipation, et ds lors
la testamentifactio tait identique avec le commercium, c'est-dire la capacit de la mancipation qui appartenait toutes
les espces de Latins. Ulpian., XIX, 4; 5.
CHAPITRE
88
1.
du jus ciselon la rigueur

c'est--dire
l'hereditas,
vile, qui par consquent
s'appliquait
sa personne.
ne rentrent
Si les textes dont je viens de parler
et
en dire autant
il
faut
notre
dans
sujet,
pas
rodu droit
des dcisions
bien plus forte raison
d'un
en gnral
main qui ordonnent
l'application
ou indiquer
le
sans tablir
droit coutumier
local,
d'un autre droit coutumier
contraste
local, c'est-collision
dire le cas d'une
(r).
Principes
CCCLVII.
et le domicilium.
du droit romain sur /'origo
de ces rapports
Effets
(Suite).
il rsulte
de cette recherche
que
une ville dtermine
est
quiconque
appartient
: I aux charges
2 la jusoumis
municipales;
3 au droit
ridiction
de la ville;
positif
spcial
ces consquences
se tiennent
qui la rgit. Toutes
comme
par un lien intime ; et l'on peut les regarder
de la mme espce.
Nanmoins
il y a entre elles
une diffrence
de signaler.
importante
qu'il s'agit
une personne
plusieurs.
Quand
appartenait
du droit de cit ou du domicile,
villes, raison
De l'ensemble
(r) Parmi ces textes on peut citer : L. 1, 15, de inspic.

ventre (XXV, 4 ) ; L. 19, C, de locato (IV, 65 ). Telle est
aussi la mention des chirographa et syngraphoe comme un genus obligationis proprium peregrinorum. Gajus, III, 134.
Pour ce qui touche particulirement
la rgle : locus regit actum, Voy. 382.

elle tait
en
89
mme
soumise
aux charges
temps
et la juridiction
de chacune
de ces
municipales
tre la fois souvilles, mais elle ne pouvait
mise au droit positif de ces diffrentes
villes, car
cela et impliqu
contradiction.
En effet,
elle
tre cite devant
diffrents
pouvait
magistrats,
du demandeur
au choix
; mais elle ne pouvait
des rgles
de droit
tre juge d'aprs
diffrentes
diamtralement
et peut-tre
contraires.
Chacun
tre soumis qu' un seul droit local,
ne pouvant
il fallait ncessairement
opter entre les diffrentes
sur la mme ligne quant
villes, bien que places
et la juridiction.
aux charges
municipales
Je tiens
incontestable
une
pour
que quand
avait
le droit de cit et un domicile
personne
dans des villes diffrentes,
le droit
local qui devait la rgir
tait dtermin
par le droit de cit
Voici les motifs qui miet non par le domicile.
si l'on
litent en faveur de cette opinion.
D'abord,
le droit de cit au domicile,
compare
qui dpenou capricieuse,
dait d'une volont
le
arbitraire
droit de cit tait un lien plus troit et suprieur
en soi. Secondement,
il tait le plus ancien ; car
il remontait
de la naissance,
et le do l'poque
tre que le rmicile ailleurs
existant
ne pouvait
libre : l'on
de volont
sultat d'un acte postrieur
le droit
ne voit donc aucune
raison
de changer
Troiterritorial
une fois tabli pour la personne.
cits
de droit romain
dans les textes
simement,
90
CHAPITRE
I.
on lit : si... alio jure civitas ejus utaplus haut,

nullius
certoe citur ( 356, e), et : Quoniam
invitatis civis est ( 356, h); or, ces expressions
de cit et non
clairement
que le droit
diquent
le droit
territorial
dterminent
le domicile
ap chacun.
plicable
il nous
Si l'on admet
cette rgle comme
vraie,
sur les cas suivants,
reste prononcer
qui ne s'y
trouvent
pas compris.
avoir droit de cit
D'abord
un individu
pouvait
dans plusieurs
villes la fois, dans l'une
par sa
dans l'autre
ou l'admisnaissance,
par l'adoption
sion ( 351). En pareil
sans doute
cas on donnait
la prminence
au droit de cit le plus ancien,
celui rsultant
de la naissance
; car il
(l'origo)
motif
de changer
l'tat
n'y avait aucun
personnel du droit.
On
n'avait
certainement
aucun
la fixation
du droit
au
gard,
pour
personnel,
droit de cit de la ville de Rome que chaque
muavec le droit de cit de sa ville
niceps cumulait
c'est ce dernier
seulement
particulire
( 352);
en considration.
que l'on prenait
Ensuite
un individu
n'avoir
le droit de
pouvait
cit dans aucune
et avoir
un doville(
351),
micile.
Le domicile
dterminait
alors
le droit
de cet individu.
personnel
Restent
enfin les cas o celui
le
qui n'avait
droit de cit dans aucune
ville ( 351) avait un
domicile
ou n'en avait dans
villes,
dans plusieurs
SUR LES RAPPORTS
DE DROIT.
91
dans les sources
aucune ( 354). Nous ne trouvons
aucun tmoignage
direct sur la manire
dont les
fort rares.
Romains traitaient
ces cas certainement
au sujet du droit actuel ( 359).
J'y reviendrai
L'observation
que je faisais plus haut relativement l'organisation
ces
judiciaire
s'applique
rgles sur le droit local ; si elles rgnaient
gnralement
du temps des anciens jurisconsultes,
la
constitution
de plusieurs
particulire
provinces
limitait leur empire
dans les temps antrieurs
(a).
CCCLVIII.
Origo
et domicilium
actuel.
en droit
Il n'est pas difficile

d'tablir
que les principes
sur l' origo et le domicilium
tels
du droit romain
de les exposer
ne sont
que je viens
pas reconnus par le droit actuel,
et notamment
par le
droit commun
de l'Allemagne,
et qu'il n'en reste
En effet,
isoles.
ces
plus que quelques
parties
les territoires
avaient
des
principes
pour base
un rseau
sur le
villes qui s'tendaient
comme
tout entier,
solde l'empire
romain
puis les com-
(a) Cela s'applique notamment la Sicile, qui, d'aprs les

textes dj cits ( 355, u) de Cicron, avait ses tribunaux et
ses lois. Cap. XIII : domi certet suis legibus. Cap. XXIV:
postulant, ut se ad leges suas rejiciat. Cap. XXXVII: ut
cives inter se legibus suis agerent.
CHAPITRE I.
2
d'intermdiaires
urbaines
munes
qui servaient
et l'tat;
de sorte que chacun,
les individus
entre
tait
comme
sauf de rares exceptions,
soumis,
d'une ville, des obligations
nombreuses
citoyen
et permanentes
( 351).
romaine
dans son
Cette base de la constitution
de l'tat n'existe
aux diverses
parties
application
modernes.
en Alleles temps
dans
Ainsi,
plus
les villes forment
sicles
plusieurs
magne,
depuis
de la constitution,
une
tant
partie
importante
mais une partie
de l'Empire
que des divers tats,
isole,
parties
plus imporplace ct d'autres
tantes
de sorte
on n'a pu reencore,
que jamais
comme
de territoigarder
l'Allemagne
compose
urbaines.
D'autres
res, de villes et de communes
Etats ressemblent
l'Allemagne;
sous ce rapport
et ce n'est
Italie o l'on trouve
une orgaqu'en
nisation
d'une
manire
et
qui rappelle
partielle
la constitution
de l'empire
incomplte
romain,
et qui mme
doit tre regarde
comme
un reste
de cette constitution.
Si la base des principes
des Romains
sur l'on'existe
les rapports
rigo et le domicilium
plus,
de droit
le
qui eu dpendent
forum,
(munera,
droit
de la ville comme
droit
de la personne)
n'existent
dans le sens
plus
que les Romains
y
attachaient.
Cela est surtout
vident
pour l'origo,
c'est--dire
chaque
pour le droit de cit suppos
tandis que la nature
du
individu,
plus abstraite
93
semble
mieux
se prter
une condomicilium
servation
partielle.
Aussi les auteurs
modernes
ont-ils
toujours
celte
reconnu
matire
l'tat
actuel
du
qu'en
droit diffre
entirement
de celui
du droit
romain. S'ils ne nous donnent
exacte
pas la mesure
de ces changements,
c'est qu'aucun
d'eux
n'a
embrass
l'ensemble
de ces institutions
complet
du droit
romain.
Mais une application
spciale,
la juridiction,
leur
attention
sur
ayant appel
cet objet,
il se sont accords
reconnatre
que
le forum originis
des Romains,
dans sa signification primitive,
n'existe
nous, et que
plus pour
tout
au plus
ils existe en droit
actuel-quelque
chose
rserv
des cas rares
d'analogue,
pour
comme expdient
secondaire
Si l'on pou(a).
vait douter
du changement
radical opr en cettte
il suffirait
de voir combien
les
partie du droit,
auteurs
modernes
ont mal compris
les ides et
les expressions
des Romains;
non que
techniques
les sources
du droit prsentent
ici des obscurits
ou des lacunes
mais parce que
extraordinaires,
de l'tat
leur contenu
diffre
essentiellement
de
choses actuel.
et
L'on pourrait
une distinction,
ici recourir
acdire que si l' origo a disparu
du droit romain
(a) Lauterbach, de domicilio, 13, 14, 50; Schilter, ex. 13,
24; Stryk, V, 1, 17-18; Gluck, vol. VI, p. 261.
94
CHAPITRE
I.
la mme
le domicilium
toujours
y occupe
tre admis
saurait
ne
mme
Cela
qu'avec
place.
restrictions.
de grandes
du domicilium
En effet, la signification
pratique
ur la commune
se rapportait
romain
toujours
le domicile,
baine et son territoire,
puisque
un individu
sous la
le droit de cit, plaait
comme
urbaine
de la commune
( 351-353).
dpendance
exclusive
n'existe
Cette
signification
pratique
ou plutt
elle a revtu
une
aujourd'hui,
plus
tuel,
autre forme.
D'un
autre
et se
ct le domicile
s'acquiert
manire
de la mme
qu'en droit
perd aujourd'hui
et sur ce point les prescripromain
( 353-354),
romain
sont tout fait applicables.
tions du droit
ce qui en cette
Pour
mieux
mafaire ressortir
tire
est ou n'est pas susceptible
d'application,
il nous faut revenir
sur les trois effets que le droit
romain
attache
au domicile,
au droit de
comme
cit ( 355-356).
Nous
n'aI) Charges
municipales
(munera).
vons pas nous en occuper
ici, puisqu'elles
ap la constitution
roexclusivement
partiennent
maine.
2) Juridiction
(forum domicilii).
Cet effet du domicile
subsiste
non-seulement
en droit
mais il a pour
nous
bien plus
actuel,
avait pour
les Romains.
d'importance
qu'il n'en
En effet,
chez les Romains,
se
le forum
originis
SDR LES RAPPORTS DE DROIT.
95
domici-
ct du forum
ordinairement
plaait
choisir
lii, de sorte
que le demandeur
pouvait
l'un ou l'autre
( 355) ; l' origo telle que l'entendaient les Romains
n'existe
plus pour
nous, ds
lors il ne reste plus que le forum
comme
domicilii
de chacun.
juridiction
rgulire
Mais cette juridiction
lui, comme le domicile
mme qui la dtermine,
a maintenant
une autre
droit romain.
Elle ne se rapqu'en
signification
la magistrature
du
porte pas ncessairement
d'une
ville o se trouve
le domicile,
territoire
mais un ressort judiciaire
dont les limites peuvent tre trs-diversement
fixes, et qui peuvent
concider
avec celles du terriaccidentellement
toire d'une ville.
chacun
auquel
3) Le droit spcial du territoire,
Ce que
son droit personnel.
est soumis
comme
de la juridiction
je disais tout l'heure
s'applique
cet effet subsiste
galement
ici,. Non-seulement
mais tant devenu
exclusivement
encore,
applicable, il a acquis
d'importance
qu'il n'en
plus
du droit
avait chez les Romains.
La signification
a chang
territorial
comme celle de la juridiction.
Ce dernier
objet a pour nous plus d'importance que tout le reste; car c'est l notre
sujet
traites
et toutes les autres questions
principal,
n'en sont que l'accessoire;
dans cette recherche
c'est pourquoi
nous allons nous en occuper
spcialement
( 359).
CHAPITRE I.
96
les grands
qui
changements
expos
Aprs
anciens
des temps
dans le passage
se sont oprs
comme
on peut signaler
aux temps
modernes,
une singularit
que dans un petit
remarquable,
il s'est form un tat du droit
pays de l'Europe
une
c'est--dire
celui des Romains,
semblable
sur ce
et ayant
du domicilium,
origo diffrente
une influence
dernier
prdominante.
Cet tat du droit n'est ni un reste ni une imide l'organisation
romaine
tation
; car il a ses caractres
Ainsi il ne repose pas excluparticuliers.
une ville,
de cit dans
sur
le droit
sivement
dans une
mais bien sur le droit de bourgeoisie
Cet tat du
soit rurale.
soit urbaine,
commune,
des cantons
de la
la plupart
droit
existe
dans
dans
Suisse allemande
; l le droit de bourgeoisie
une commune
dtermine,
qui est en mme temps
une condition
ncessaire
le droit
pour acqurir
de bourgeoisie
cantonale,
rgle, de prfrence
au domicile
exister
les rapports
ailleurs,
pouvant
de droit les plus importants,
tels que la capacit
du droit et la capacit
la puisle mariage,
d'agir,
sance paternelle,
la tutelle,
le droit de tester,
et
de succder
ab intestat.
Pour plusieurs
de ces
le droit
de l' origo (le
droit
de bourrapports
dans
une commune)
de prgeoisie
dtermine,
frence
au domicile,
non-seulement
le droit local applicable,
mais
aussi la juridiction.
Cela a
lieu notamment
les actions
en divorce
et
pour
avoir

en ptition
d'hrdit.
Toutes
tant
sur d'anciennes
posent
des concordais
faits entre
tons (b).
CCCLIX.
Origo
et domicilium
97
ces dispositions
retraditions
suique
de canbeaucoup
en
droit
actuel
(Suite).
En droit actuel, le domicile
dtermine
rgulirement
le droit territorial
chacun
spcial auquel
est soumis comme
son droit personnel
( 358),
et ce principe
est depuis longtemps
gnralement
la rgle
admis (a). Ainsi ce qui est pour nous
comme
du droit romain,
s'appliquait,
exception
le droit de cit dans aucune
ceux qui, n'ayant
sans origo ( 357). Pour mettre
ville, se trouvaient
en relief cette rgle du droit actuel et son rapport
dont je
et avec l'exception
avec le droit romain
(b) Offizielle Sammlung der das Schweizerische Staatsrecht
betreffenden Actenstiicke, vol. II, Zrich, 1822, in-4, p. 34,
36, 39. Je dois ces renseignements sur la Suisse une communication bienveillante de Keller.
(a) Voy. les auteurs cits 358, note a, et Eichhorn Deutsches Recht, 34. Touchant l'accord des jurisconsultes
trangers, je citerai comme tmoignages remarquables : Pro Rocco,
LVI.
de
code
civil, Paris, 1801, in-8, p. LV,
jet
lib. II, c. VIII, o l'on donne galement comme base de l'applile simple domicile,
cation du droit local aux particuliers,
tout fait distinct de la naturalisation (politique) dont parle
le lib. I,c. X. Story, ch. III et IV. \
7
VIII.
98
CHAPITRE
I.
dire : I Il y avait chez

on peut
viens de parler,
le forum
ct du forum
domicilii,
les Romains
sur la mme
absolument
ligne.
placs
originis,
tel que l'entenle forum
originis
Aujourd'hui
et il ne reste
n'existe
les Romains
daient
plus,
on
: 2 Chez les Romains
domicilii
que le forum
droit territorial
comme
la lex originis
appliquait
individu
de chaque
, et par exception
personnel
celui qui se trouvait
la lex domicilii
seulement
la lex domicilii
est
la
sans origo. Aujourd'hui
le droit terseule qui dtermine
rgulirement
de chaque
individu
ritorial
(b).
personnel
cette rgle de la plus haute
imporQuoique
et qui doit servir de base l'ensemble
de
tance,
notre
soit
recherche,
reconnue,
gnralement
voici nanmoins
deux points
qu'il est ncessaire
de mieux prciser.
en droit actuel,
le domicile
D'abord,
par rapa une autre signification
port au droit territorial
(b) J'ai dj signal ( 356) la relation qui existe entre le
forum ([originis, domicilii) et la lex (originis, domicilii). Celte
relation se montre non-seulement en droit romain, mais aussi
dans plusieurs consquences purement pratiques du droit actuel; je citerai, comme exemple, la rgle que les personnes
qui ne sont pas soumises la juridiction locale ne le sont
pas non plus aux statuts locaux. Eichhorn,Deutsches
Recht,
34. Nanmoins ce n'est pas l une rgle absolue ; car elle aurait des inconvnients, et d'abord dans les cas nombreux o
il y a conflit de juridiction (par exemple, celle du domicilii et de
la rei sitoe).
99
et d'autres
limites
droit romain
: j'ai dj
qu'en
fait la mme remarque
au sujet de la juridiction
la lex originis,
comme
( 358). Chez les Romains
tait
la lex domicilii,
le droit local du
toujours
territoire
d'une
ville dtermine
( 356). Aujourd'hui l'unit
d'un
droit territorial,
comme
celle
d'une juridiction,
avoir des limites trs-dipeut
versement
fixes (c) ; et si les limites
d'un droit
concident
avec celles
du territoire
territorial
d'une ville, c'est une circonstance
tout fait accidentelle.
Si l'on voulait
ce rapport
exprimer
on pourrait
crer
gnrale,
par une dsignation
d'une loi, qui
de ressort
technique
l'expression
son anaserait parfaitement
intelligible
d'aprs
: ressort
d'un tribunal.
avec l'expression
logie
on ne doit pas oublier
Seulement
qu'ici le mot de
est pris dans
loi (de mme que lex domicilii)
de droit
une acception
large
rgle
pour toute
loi propresur une
repose
positif, soit qu'elle
ment dite ou sur un droit coutumier.
croire
on pourrait
Ensuite,
que la rgle ici tasans restricblie sur la lex domicilii
s'applique
entre les droits
tions
la collision
particuliers
tat ( 347), mais non la
d'un
seul et mme
souverains
collision
entre les lois d'tats
( 348),
de
on a gard la qualit
et que pour celle-ci
(c) J'ai dj parl, 347, de ces diffrences et des limites des
droits territoriaux.
7.
100
CHAPITRE I.
En
sujet, et non au domicile.
tats
vons dans plusieurs
grands
dont
sur la manire
formelles
de sujet de l'tat;
perd la qualit
et
rait induire
qualit
que cette
du droit
dtermine
l'application
ce qui nous reporterait
individus,
sur l'
romain
du systme
cation
du
domicilium).
Cela a une
effet, nous troudes dispositions

et se
s'acquiert
d'o l'on pournon le domicile
aux
territorial
une modifiorigo
(diffrente
le droit
de raison
pour
des dispositions
trs-prfranais,
qui
et sur la perte
de la quacises sur l'acquisition
se rattalit de
Franais
(d). A ces dispositions
l'tat
et la capacit
che : que les lois concernant
les Franais
mme
rsides personnes
rgissent
dant en pays trangers
Franais
(e), et que tout
entenjouit des droits civils (f). Par l ou pourrait
dre que l'tranger
ne jouit pas des droits civils en
ce qui reproduirait
du
France,
pour la capacit
droit la distinction
romaine
des cives et des peMais indpendamment
de ce quel es jurisregrini.
apparence
renferme
(d) Code civil, art. 9-13, 17-21. La qualit de Franais est

distincte de celle de citoyen, qui se rapporte aux droits politiques, art. 7. Foelix, p. 36-39, parle d'abord de la nationalit comme base de l'application du droit local, mais ensuite
il emploie cette expression comme synonyme de domicile; et
ainsi il ne veut pas se mettre en contradiction avec les ides
adoptes par les auteurs du droit commun.
(e) Code civil, art. 3. Voy. 363, la fin du paragraphe.
(f) Code civil, art. 8.
101
consultes
franais ont sur les droits civils des ides
confuses
et errones
ailleurs
(g) , nous voyons
accords
aux trangers
sont presque les droits
que les mmes
que ceux des Franais
(h) : ainsi
donc la signification
de la qualit
de
pratique
a beaucoup
moins d'importance
Franais
qu'on
ne pourrait
le croire
au premier
abord ; elle
sur la capacit
et
porte principalement
d'agir,
l'occasion
au sujet
de cette
j'aurai
d'y revenir
capacit.
En Prusse
une loi rcente
a rgl la manire
dont s'acquiert
et se perd la qualit
de Prussien
et de sujet prussien
croire
(i), et l'on pourrait
du droit
que cette loi tablit
pour l'application
aux individus
d'autres
conditions
que
prussien
celle du domicile
encore
(k). Mais cela aurait
de fondement
moins d'apparence
droit
qu'en
Cette loi ne parle que des rapports
de
franais.
les lois gnrales
de
droit politique,
et d'aprs
la Prusse il n'est pas douteux
que le droit
perest dtermin
sonne] des individus
par le domicile
(g) Voy, vol. II, p. 154, sq.
(h) Code civil, art. II, o le principe de la rciprocit est
tabli, ce qui tend accorder presque partout la mme capacit du droit aux trangers et aux nationaux.
(i) Loi du 31 dcembre 1842 (G. S., 1843, p. 15 ).
[k) La loi cite dit expressment, 13-23, que la qualit
de Prussien ne s'acquiert ni ne se perd par le seul fait du domicile.
CHAPITRE I.
102
sans
distinction
entre
les nationaux
et
les tran-
gers (l).
amrile droit
et pour
Pour le droit anglais
aussi penser
on pourrait
que
cain, qui en drive,
du droit
de l'application
fondamental
le principe
et non le dode l'Etat
priv est la dpendance
micile. Mais Story, qui expose le pur droit anglais,
et prcisment
du domicile,
admet
le principe
dans le mme sens que les auteurs
qui ont crit
3 et 4).
sur le droit romain
( chap.
est rellement
le motif
Ainsi donc
le domicile
gnral
qui dtermine
l'application
du droit priv,
et il a t reconnu
tel par les auteurs
cits
comme
plus haut ( 358 , a ).
Je viens d'tablir
dtermine
la
que le domicile
local
et le droit
de
juridiction
(forum
domicilii)
la personne
mais il y a deux
cas
(lex domicilii);
o ce principe
est insuffisant
et a besoin
gnral
d'tre
: c'est lorsque
la personne
dont
complt
il s'agit a plusieurs
ou lorsqu'elle
domiciles,
n'en a aucun
(354).
(l) Allg. Landrecht, Einleitung, 23,24, 34. Cela est
aussi confirm par les nombreux traits faits avec les tats
allemands voisins, o l'on convient de part et d'autre que la
juridiction personnelle sera dtermine par le domicile, sans
aucune mention d'aucun autre lien qui attacherait les sujets
aux pays. Je citerai comme exemples le trait avec Weimar,
1824, art. 8, et celui avec la Saxe, 1839, art. 8 (G. S. 1824,
p. 150; 1839, p. 354).
103
Le premier
cas ne donne lieu aucune difficult
la juridiction.
Elle existe
dans chacun
quant
des lieux o il y a un domicile,
et le demandeur
a la libert du choix prcisment
comme
en droit
romain
( 355 ).
Une
semblable
dcision
est inapplicable
au
droit local de la personne
elle a si; et quand
multanment
nous
devons
plusieurs
domiciles,
chercher
un motif
de prfrence
le droit
pour
local de l'un deux.
Je me prononce
sans hsiter
du domicile
pour le droit local
plus ancien , et
cela parce
le changement
du
que rien ne motive
droit local constitu
domicile
par le premier
(m).
Enfin , le second
cas o notre principe
est insuffisant
et demande
tre complt
, est celui
o la personne
dont on veut
dterminer
la juridiction
ou le droit local
se trouve sans
aucun
actuel.
domicile
une
d'abord
Ce cas peut se prsenter
quand
domicile,
aprs avoir eu un vritable
personne,
et ne s'en choisit pas un autre. Nous
l'abandonne
ici nous prononcer
devons
pour le droit local de
le motif que je doncet ancien domicile,
d'aprs
nais tout l'heure
(note
m) : c'est que rien ne
(m) On a vu plus haut une dcision du mme genre fonde
sur le mme motif, et relative au cas o en droit romain une
mme personne avait le droit de cit dans plusieurs lieux
(357 ). Meier, de conflictu legum, p. 16, est en gnral d'accord avec moi sur ce point.
104
CHAPITRE I.
C'est
au mme
encore
un
changement.
justifie
le cas suidoit envisager
l'on
vue
de
que
point
ne s'est
une personne
o
celui
jamais
vant,
remonter
Il faut alors
de domicile.
constitu
avait un domicile
o cette personne
une poque
est celle
de la
sans l'avoir
choisi. Cette poque
enfant
d'un
o le domicile
lgitime
naissance,
est celui de son pre (n).
du droit
Telle est l' origo dans le sens
actuel,
a t envisage
ainsi qu'elle
et c'est toujours
par
du forum
propos
les bons jurisconsultes
origiavec
souvent
on l'ait confondu
nis (o), quoique
le simple
lieu de la naissance
( 350, a ), ou que
faute de bien
l'on n'en ait pas eu une ide claire,
l'ide
ancienne
saisir la relation
qui existe entre
cette dernire
et l'ide moderne.
Afin de dtruire
eu peu de mots
cause d'erreur,
je vais rsumer
recherche.
de la prsente
la distinction
qui ressort
(n) Voy. 353, t (avec les dtails que j'y joins). Voetius, V, 1, 92, rend une dcision semblable, et il en donne
aussi le vritable motif. Meier, de conflictu legum, p. 14,
le rfre au lieu de naissance, qui en soi est indiffrent. A la
vrit le lieu de naissance est le plus souvent le mme que
celui que j'indique.
(o) La lgislation prussienne a adopt cette doctrine. Dans
le A. L. R. Einl. 25, l'expression : le lieu de l'origine est
prise dans un sens indtermin, et l'on pourrait l'entendre du
simple lieu de naissance ; mais la Allg. Ger. Ordn. I, 2, 17,
18, dit expressment que l'origine et le forum originis dsignent la juridiction laquelle sont soumis les parents.
105
Les Romains
appellent
origo le droit de cit acNous appequis un individu
par la naissance.
lons origo le domicile
fictif attribu
un individu
dans le lieu o l'poque
de sa naissance
son
pre tait domicili.
de l'origine
Cette notion
(origo ), dans le sens
est galement
du droit actuel,
la
applicable
comme forum
et au droit
juridiction
originis,
local de la personne
comme
lex originis.
Par l nous
ne nous
mettons
nullement
en
contradiction
avec le droit romain
, dont je n'ai
( 357 ) sur le cas qui nous
pas donn la dcision
Je suis mme persuad
occupe.
que les Romains
auraient
rendu
la mme
dcision
si
prcisment
le cas leur et t soumis.
En effet, sans parler
de la consquence
logique invoque
pour le droit
actuel et que les Romains
reconnatre
pouvaient
comme
une dcision
formelle
nous,
je citerai
dans un cas tout fait analogue
et fonde sur le
un
mme motif. L'affranchi
se choisir
pouvait
domicile
de celui de son patron
indpendant
on dit que le domicile
( 353, v). Nanmoins
de l'affranchi
est dtermin
par celui du patron,
comme aussi le domicile
des enfants de l'affranchi , et mme le domicile
des esclaves que celui-ci
aurait affranchis
son tour (p). Voici comment
(p) Voy. 353, u. Les textes dcisifs sont : L. 6, 3 ;
L. 22,pr., ad mun. (L. I) ; et pour la saine interprtation de
106
CHAPITRE. I.
Au mocontradiction
cette
apparente.
s'explique
l'esclave
n'avait
ment de son affranchissement,
la
celui du patron
domicile
d'autre
que
pas
Il
conil
a
maison
jusqu'alors.
appartenu
duquel
tant qu'il n'en a pas choisi un
serve ce domicile
n'est
tant que ce changement
c'est--dire
autre,
attribuer
aussi
le
On
doit donc
pas constat.
sous sa
aux personnes
domicile
mme
places
et ses affranchis),
tant
( ses enfants
dpendance
cet tat de choses eu
n'ont
pas chang
qu'elles
Ces dcisions
de leur choix.
un domicile
prenant
videmment
romains
des jurisconsultes
reposent
sur le principe
invoqu
plus haut pour l' origo du
speine
et elle nous
droit
actuel;
permettent
le fils d'un
affranchi
ne
de douter
que
quand
un domicile
les Ros'tait
propre,
pas constitu
ne lui attribuassent
le domicile
mains
qu'avait
le pre, lors de la naissance
de ce fils.
Je dois aussi mentionner
une expression
technique assez singulire,
gnralement
adopte
par
les jurisconsultes
modernes
, celle de domicilium
se reporte
la phrasologie
originis
(q). Si l'on
ces
ainsi combines
n'ont
romaine,
expressions
ces textes il faut consulter la Zeitschrift f. gesch. Rechtsw., IX,
p. 98.
(q) Schilter, ex. 13, 24; Lauterbach, de, domicilio, 13.
Thomasius, de vagabundo, 44 68, blme cette expression
technique; mais il se perd dans des subtilits absolument
striles.
107
deux ordres
reprsentent
pas de sens, puisqu'elles
distincts
et indpendants
d'ides
l'un de l'autre.
Les jurisconsultes
modernes
dsignent
par cette
le domicile
rsultant
non
expression
technique
d'un
du choix
mais de son origine,
individu,
d'une
c'est--dire
espce de fiction.
on pourrait
Maintenant
aller plus loin encore,
et demander
quel est le droit applicable
quand
un individu
ne s'est point constitu
de domicile
et qu'on ignore celui de son pre ? Cette question
se prsenter
notamment
une
peut
quand
personne tant dcde,
il s'agit de rgler sa succession ab intestat.
On n'a gure alors d'autre
moyen
comme
domicile
la rsidence
que de considrer
le lieu du dcs quand
actuelle,
par exemple
Pour
il s'agit
les enfants
d'une succession.
on peut regarder
domicile
le lieu
trouvs
comme
o ils ont t recueillis,
le
sauf lui substituer
lieu o on les enverrait
rsider
faire leur
pour
soit
ducation
soit dans un tablissement
public,
chez des particuliers
CCCLX.
(7').
l'tude
de droit.
Transition
ports
Le point
des grandes
o nous
divisions
(r) Linde Lehrbuch,
des
divers
formant
sommes
arrivs
il est
de notre
sujet,
89.
rap-
une
bon
108
CHAPITRE
I.
de jeter un coup d'oeil sur la route que nous avons

parcourue.
suivi dans notre
Voici l'ordre
que nous avons
Nous avons cherch
recherche..
quel est le prin un droit
un individu
cipe de droit qui soumet
romain
nous
local dtermin
( 345). En droit
tait le droit
de
avons
trouv
que ce principe
et subsidiairement
cit dans une ville (origo),
le
d'une
ville dtermine
dans le territoire
domicile
avons
En droit
actuel nous
trouv
( 350-357).
un indiest le principe
que le domicile
qui soumet
d'un droit dtermin
vidu l'empire
( 358-359).
Mais en mme temps nous avons reconnu
que,
tout en nous donnant
une base
pour la solution
de notre
ce principe
ne suffisait
problme,
pas
En effet, il ne s'agit plus,
ainsi que
le rsoudre.
nous l'avons
fait jusqu'ici,
la perd'envisager
sonne
dans son existence
abstraite
; nous devons
la considrer
sous un point
de vue tout nouveau
comme
centre
d'un vaste cercle
de droits acquis,
comme
titulaire
de ces droits,
et comme
pouvant ds lors rentrer
dans le domaine
des droits
les plus divers
( 345).
Ainsi jusqu'
nous
avons
cherch
le
prsent
lien qui rattache
la personne
un heu dtermin,
au domaine
d'un droit spcial
: maintenant
nous
allons
un travail
semblable
entreprendre
pour
les rapports
de droit,
et montrer
le lien qui les
rattache
un lieu dtermin,
au domaine
d'un
I09
droit spcial.
Mais afin de rapprocher,
par la sides termes,
militude
les deux parties
de cette renous pouvons
dire que nous allons ascherche,
classe
de rapports
de droit
un
signer chaque
sige dtermin.
la mme ide, je vais reproduire
Continuant
ici
la formule
dj pose plus haut ( 348) sous un
de vue diffrent,
et qui rsume
ainsi le
point
rsoudre
:
problme
Rechercher
de droit le
pour
chaque
rapport
domaine
du droit auquel
ce rapport
appartient
de sa nature
de droit a son sige).
(o ce rapport
a d'essentiel
Cette formule
en ce qu'elle
s'aps'leplique toutes les collisions
qui peuvent
ver entre
les droits
soit qu'ils
locaux,
apparau mme tat ou des tats diffrents.
tiennent
La solution
de ce problme
nous
permettra
seule de faire la vie relle une application
sre
et complte
des principes;
en ce sens on peut
dire que jusqu'ici
nous avons
trait
la partie
de notre sujet, et que nous allons pasthorique
ser sa partie pratique.
souvent
occasion
Dans cette recherche
j'aurai
de reproduire
certains
de vue gnraux.
points
Je vais les indiquer
afin de
ici sommairement,
mieux les mettre en vidence
et de rendre ensuite
ma tche
plus facile.
et jusqu'en
I) J'ai dj montr
droit romain,
qu' un certain
point en droit actuel, il existe un
CHAPITRE
110
I.
et le droit local
la juridiction
la personne,
ce
( 356, 359). Quant
appliquer
de l'obissance
lien rsulte
qu'elle doit galement
local.
Cette double
et au droit
aux magistrats
de droits,
aussi pour les rapports
existe
sujtion
l'identit.
Pour
ne va pas jusqu'
mais l'analogie
dans
d'observer
il suffit
s'en convaincre
que
de cas il y a deux juridictions
compbeaucoup
ne peut jamais
tandis
tentes,
y avoir qu'un
qu'il
seul droit local applicable.
chaque
rapport
2) Le droit local applicable
de la volont
de droit
se trouve
sous l'influence
libre des personnes
intresses,
qui se soumettent
l'empire
d'un droit dtermin,
volontairement
influence
ne soit
bien que cette
pas illimite.
Cette soumission
volontaire
tend aussi son efficacit la juridiction
connatre
comptente
pour
des divers
de droit.
rapports
un droit
Celte soumission
volontaire
local
nous apparat
sous diffrentes
formes
et diff: quelquefois
rents degrs
on prend comme
rgle
un droit local dtermin,
tandis que
l'on pouvait aussi bien en choisir
un autre ; c'est ce qui
arrive
notamment
en matire
o
d'obligations,
le droit local librement
choisi
doit tre considr
comme
du contrat.
Dans d'aupartie intgrante
tres cas cette
soumission
de
volontaire
rsulte
mme d'un
droit
; ainsi, par exeml'acquisition
un immeuble
dans
situ
ple, celui qui acquiert
lien intime
entre
III
le domaine
d'un
droit tranger
tait bien libre
de ne pas l'acqurir,
de
mais, par le fait mme
il accepte
le droit
local qui rgit
l'acquisition,
l'immeuble.
d'un droit local comme
consL'application
volontaire
quence de cette soumission
prsente
deux questions
rsoudre.
Sous quelles
toujours
doit-on
l'admettre
conditions
sou; car le plus
d'une
dclaration
vent elle n'est pas l'objet
exsoumission
est-elle
presse ? Dans quels cas cette
ou prohibe
facultative,
par des lois absolues?
La grande influence
de cette soumission
volontaire sur le droit local
a t, de tout
applicable
reconnue.
En droit romain
temps, gnralement
on aurait
en doute;
car la dpenpu la mettre
d'un droit local dtermin
dance personnelle
rde cit ( 357), lequel
sultait du droit
tait rconfr chacun
non par sa volont,
gulirement
mais par sa naissance
au droit
( 352). Quand
il n'admet
actuel,
incertitude,
pas la moindre
d'un
droit
local dterla dpendance
puisque
tant absomin rsulte du domicile.
Or, chacun
son domicile,
la facult
lument libre de choisir
de droit,
de se soumettre,
rapport
pour chaque
saurait
tre l'ob un droit local dtermin,ne
doute.
jet du moindre
nous
volontaire
La soumission
qui
occupe
unilatrale
tantt
comme
nous apparat
(quand
ou d'auil s'agit de l'acquisition
de la proprit
1I2
CHAPITRE
I.
rsultant
du
tantt
comme
droits
tres
rels),
il s'agit
volonts
de plusieurs
concours
(quand
ce dernier
Dans
contractuelles).
d'obligations
comme
tre tent de la regarder
cas on pourrait
un contrat
tacomme
c'est--dire
un contrat,
de vue ne serait
cite. Mais ce point
pas entireune volont
Tout
contrat
implique
ment juste.
ont clairement
consdont
les parties
positive
cience.
Or, dans le cas dont il s'agit une telle volont n'existe
Mais une rpas ncessairement.
de droit fonde
sur un besoin
rel
gle gnrale
cette volont,
tant qu'une
volont
consuppose
traire
Cette
n'est
pas formellement
exprime.
distinction
entre
la soumission
volontaire
et le
contrat
est sans doute
un peu subtile;
mais j'en
ferai plus bas ( 379,
Num.
3) une
application
assez importante
sa vrit
dans tout
qui mettra
son jour.
Si la grande
influence
volonde la soumission
taire
un droit local dtermin
est gnralement
et ne donne
lieu aucune
reconnue,
discussion,
m'lever
contre
une locution
je dois nanmoins
rcemment
introduite
en la matire.
Ainsi les
auteurs
modernes
coutume
(a) ont
d'appeler
autonomie
cet effet trs-gnral
lide la volont
bre. Or, cette expression
sert
technique
depuis
(a) Wachter, II,p. 35 ;Eichhorn Deutsches Recht. 33,37;
Mittermaier, Deutsches Recht, 30, 31 ; Foelix, p. 134.
SUR LES RAPPOTRS DE DROIT.
Il3
dsigner
un rapport
tout
longtemps
spcial
dans le dveloppement
du droit
je
germanique,
veux dire le privilge
la noblesse
appartenant
et plusieurs
de rgler elles-mmes
corporations,
leurs rapports
particuliers
par une espce de lce mot
domestique
(b). Ainsi entendu
gislation
est trs-ncessaire
; et l'on affaiblit sa signification
on l'applique
aux rapports
tout
propre,
quand
diffrents
sans que cet emqui nous occupent,
ou
rien leur
ajoute
prunt inutile
prcision
on
Si pour
cette locution
leur clart.
justifier
les parties
se soumettent
un
disait que quand
une
droit existant,
elles
se donnent
rellement
loi, je rpondrais
que cela est bien
plus vrai
et
du domicile,
encore
le libre
choix
pour
cette
n'a jamais
reprsent
personne
cependant
de l'autonomie.
un exercice
facult
comme
un
Ainsi donc, quand il s'agit de la soumission
ou de tout
ou du choix du domicile,
droit local,
des consquences
juriqui peut avoir
du
l'emploi
diques, je pense que l'on doit viter
mot autonomie
(c).
acte
libre
(b) Eichhorn, Deutsches Recht. 20, 25, 3o; Rechtsgeschichte, vol. II, 346. Phillips, Deutsches Recht, vol. I,
p. 89; vol. II, p. 73, Puchta, Gewohnheitsrecht, vol. I,
p. 155-160; vol. II, p. 107.
vol. I, p. 158 ;
Gewohnheitsrecht,
aussi
Puchta,
Voy.
(c)
vol.II, p. 107. La phrasologie dont je fais ici la critique
les actes
confond
celle
semblable
sur
une
erreur
qui
repose
8
VIII.
114
CHAPITRE I.
un point de vue gnral,
nous
Si,
plaant
3)
les questions
comment
qui nous
nous examinons
sicles
ont t traites
plusieurs
depuis
occupent
des tribula
les
auteurs,
jurisprudence
par
par
de diverses
nanaux et mme
par la lgislation
reconnatre
nous devons
que les opinions
tions,
et mme
modifies
se sont beaucoup
qu'elles
se rapprocher
constamment
tendent
; et la liaurigoureuse
qui sparait
gne de dmarcation
s'efface
tous
les
trefois
les diffrents
peuples
nous est attest
Ce changement
jours davantage.
plus haut ( 348) :
par deux faits que j'ai signals
aux trangers
de
la capacit
du droit
reconnue
celle
des nationaux,
plus en plus semblable
et la reconnaissance
nombre
d'un plus grand
de
dans un droit
coutumier
qui rentrent
principes
sur la matire.
extSi des circonstances
gnral
rieures
et imprvues
n'arrtent
pas ce dvelop du droit, on peut croire
pement
qu'il finira par
tre le mme
chez tous
les peuples.
Cet accord
des doctrines
auxrsulter
pourrait
scientifiques
la pratique
des tribunaux
quelles se conformerait
;
il pourrait
aussi rsulter
d'une
loi sur la collision
des droits locaux
adopte
par toutes les nations.
Je ne dis pas que
cette dernire
mesure
soit
ou mme qu'elle
soit prfrable
vraisemblable,
servant de base aux rapports de droit avec les sources du
droit. Voy. Vol. I, 6, note b.
115
la voie purement
Mais la pense de
scientifique.
cette loi peut nous servir comme
terme de comsur la collision
pour les rgles tablir
paraison
,
et pour chacune
d'elles
nous aurons
nous desi elle mriterait
mander
de prendre
place dans
toutes les nations.
une loi commune
au rapprochement,
il
Malgr cette tendance
reste un point
lieu aux concapital
qui donne
trastes les plus tranchs.
L'ancien
droit germaune distinction
nique pose en principe
rigoureuse
entre la proprit
des immeubles
et la proprit
tant des meubles
biens ,
que de tous les autres
notamment
les obligations.
cette
Si l'on maintient
on est conduit
appliquer
sous tous
distinction,
les rapports
aux biens immobiliers
la loi du lieu
o ils sont situs,
et ainsi dans les cas les plus
les traiter
autrement
importants
que le reste
cette
des biens. Si l'on abandonne
distinction,
toutes
les escirconstances
dans de semblables
mises sur la mme
ligne.
pces de biens seraient
de parler
avec plus de
J'aurai bientt
occasion
au sujet
des
de ce contraste
dtails
important
et
droits rels,
surtout
au sujet des successions
de sa nades biens dotaux;
mais, vu la gnralit
ici
de la mentionner
ture, j'ai cru convenable
sommairement.
la chose sans prvention
examinera
Quiconque
reconnatra
changeque de nos jours les grands
les biens
en tout ce qui concerne
ments survenus
Tl6
CHAPITRE I.
la disfaire abandonner
doivent
et le commerce
Les adversaires
des biens.
tinction
rigoureuse
ne nient
difficulde cette opinion
pas les graves
de
ts que prsenterait
aujourd'hui
l'application
distinction
celte
; mais ils en tiennent
peu de
obstacles
et ils prtendent
que de pareils
compte,
de maintenir
les
ne doivent
pas nous empcher
rien objecter
si
Nous n'aurions
vrais principes.
n'existaient
les difficults
apque pour les juges
et s'il s'agissait
uniquement
pels prononcer,
des soins et du travail
de leur pargner
; mais les
difficults
et le prjudice
entranent
requ'elles
sur les personnes
sur les
tombent
intresses,
il s'agit
les rgles
parties
auxquelles
d'appliquer
du droit ; or, nous ne devons
pas oublier
que le
but
des rgles
est d'assurer
tous
les intrts
une
et qu'enfin
les
lgitimes
protection
gale,
les parties,
et non pas les
rgles sont faites pour
les rgles.
parties
pour
Maintenant
allons au fond des choses,
et voyons
ou risque
de compromettre
en
quels principes
On
cartant
ces difficults.
croire
pourrait
atteinte
aux intrts
des natioque l'on porte
cas une loi trangre
naux, si dans certains
sur
les successions
attribuait
un tranger
, de prfrence un national,
un immeuble
du pays. Mais
d'abord
la loi trangre
pourrait
quelquefois
amener
un rsultat
inverse ; et ensuite,
ds qu'il y
a rciprocit,
ce danger,
si ou peut
un
l'appeler
I17
se trouve
On
cart.
compltement
croire
et l'indpendance
pourrait
que la dignit
de l'tat seraient
si on appliquait
compromises,
une rgle de droit tranger
la succession
d'un
du pays. Mais cette
immeuble
tombe
objection
le principe
devant
de la rciprocit
galement
,
la communaut
montre
de
qui nous
principe
droit entre tous les peuples
comme
la base et le
but dfinitif
de nos thories
( 348).
se traduit
Voici comment
par les faits la dide signaler.
vergence
que je viens
d'opinions
Dans les temps modernes
les auteurs
allemands
tendent
tous les jours
abandonner
davantage
entre les immeubles
la distinction
et
rigoureuse
les autres biens ; sur ce point les romanistes
et
sont entirement
les germanistes
d'accord.
Les
auteurs
au contraire,
les Amer
anglais,
y compris
dont les doctrines
ont aussi pour base la
ricains,
common law, soutiennent
le principe
de la distinction
et les auteurs
rigoureuse
(d),
franais
semblent
leur avis. Partout
la jurisse ranger
des tribunaux
se montre
en harmonie
prudence
et c'est la consavec les opinions
des auteurs,
d'une influence
quence naturelle
rciproque.
danger,
(d) Si ce principe s'est maintenu en Angleterre, on doit

l'attribuer l'influence du droit fodal normand, qui encore
aujourd'hui rgle en partie la transmission de la proprit
foncire.
CHAPITRE
Il8
CCCLXI.
I.
de divers
l'tude
Transition
de droit (Suite).
rapports
dterminer
classe
avons
chaque
pour
il apparde droit le domaine
de rapports
auquel
de droit
le sige du rapport
c'est--dire
tient,
doit tre l'num( 36o). La base de ce travail
de droit eux-mmes
des rapports
ration
auxquels
notre
recherche
(a).
s'applique
centre
a pour
la perde droit
Tout rapport
de
sonne qui en est titulaire
, et ainsi il s'agit
l'tat de la personne
en soi.
d'abord
dterminer
deux espces
de condiA cet effet, il faut tablir
: les conditions
sous lesquelles
tions
une perd'un
sonne
titulaire
de. droit
peut tre
rapport
du droit ); et les conditions
sous
les(capacit
elle peut,
en vertu
de sa libert,
devenir
quelles
d'un rapport
titulaire
de droit (capacit
d'agir ).
C'est cette double
ordicapacit
que l'on appelle
tat absolu
nairement
de la personne.
Autour
de ce point
central
en
(la personne
soi ) se groupent
les droits
, sous leurs
acquis
Nous
(a) Voy. 345, et Vol. I, 53-58. J'ai trait de la capacit du droit et de la capacit d'agir. Vol. II et III, et du
droit d'action, Vol. V, VI et VII. Au reste, je n'ai pas besoin d'avertir que la prsente recherche,
comme l'ensemble
de ce trait, est consacre entirement aux matires du droit
priv, ce qui exclut le droit de la procdure et le droit pnal.
Voy.Vol. 1, :1.
119
manifestations
diverses.
On peut les ramener
deux classes principales

dtermines
par leur obdes biens.
jet : le droit de la famille et le droit
Au droit des biens
se rattachent
d'abord
les
droits des choses dtermines
( les droits rels),
certains
actes
de personnes
puis les droits
des obligations,
dtermines
dont
le
( le droit
doit tre regard
droit des actions
comme
une
branche
).
divers dont la runion
Les droits
les
compose
une
suite arcomme
biens, nous apparaissent
tificielle
dans le droit de succession,
qui a pour
des biens sous l'ide
abstraite
objet l'ensemble
indtermin.
d'un contenu
d'abord
avec sa naLa famille nous apparat
de la
ture primitive,
comme
forme permanente
ensuite
avec la
vie (droit
de la famille pur),
branches
exergrande influence
que ses diverses
de la famille appliqu).
sur les biens (droit
la considrer
sous trois aspects,
Nous aurons
actuel :
les seuls qu'elle
en droit romain
prsente
et la tutelle,
le mariage,
la puissance
paternelle
maintenu
des esclaves
le droit
jusque
puisque
droit romain
de l'ancien
dans les derniers
temps
n'exist plus depuis
longtemps.
nous
dont
de droit
Ainsi donc les rapports
de cette redans la suite
avons nous occuper
suimanire
la
de
se
classer
cherche
peuvent
:
vante
cent
120
CHAPITRE I.
du droit,
en
soi
Etat
(capacit
personne
de la
I)
d'agir).
capacit
II) Droit des choses.
III) Droit des obligations.
IV) Droit de succession.
de la famille.
V) Droit
A, Mariage.
B, Puissance
paternelle.
C, Tutelle.
de droit appartenant
Pour chaque
rapport
il
l'une des classes que nous venons
d'numrer,
la colla rgle applicable
s'agit de dterminer
locaux.
J'ai pos plus
droits
lision de diffrents
haut ( 360) le principe
qui mne la solution
du problme
: le droit
local
dans
applicable
est celui du lieu o l'on
tous les cas de collision
a reconnu
de droit,
le sige du rapport
qu'il faut
du domicile
de la persoigneusement
distinguer
sonne.
Voici maintenant
les rapports
de fait qui
servir
dterminer
le sige du rapport
de
peuvent
et entre lesquels
il s'agit
de choisir
droit,
pour
:
chaque
espce
Le domicile
d'une
des personnes
que concerne
le rapport
de droit
;
Le lieu de la situation
d'une
chose qui fait l'obde droit ;
jet du rapport
Le lieu d'un acte juridique
fait ou faire ;
Le lieu du tribunal
connatre
du rapappel
port de droit.
121!
A diverses
on a essay de trouver
une
poques
tous les cas possibles
de collirgle applicable
sion. Je vais numrer
les principales
tentatives
Pour apprcier
de ce genre.
leur mrite,
il nous
du principe
suffira de les rapprocher
fondamenelles nous donnent
tal, et de voir si rellement
des signes
certains
reconnatre
le sige de
pour
de droit.
tout rapport
Mais on peut
dire
par
avance que le succs de semblables
tentatives
est
de droit dont il
; car les rapports
peu probable
le sige ont une nature
faut dterminer
si varie,
bien difficile
de les ramener
une
qu'il semble
et absolue.
rgle gnrale
des Statuta
realia,
I ) La distinction
personalia,
mixta (b).
Cette distinction
se trouve
dj l'tat d'bauche dans Bartole
n'apparat
plus
(c), et elle
que vers la fin du seicompltement
dveloppe
zime sicle (d).
les lois qui ont
sont
Les statuts
personnels
surtout
objet
pour
(principaliter)
la personne
contiendraient
et son tat,
lors mme
qu'elles
(b) J'ai dj touch ce sujet la fin du 345 et 347. Il
est trait avec dtails dans Wchter, I, p. 256-261, p. 2703II. Voy. aussi Foelix, 19 sq.; Story, 12 sq.
(c) Bartolus in. L. 1, G., de summa trin. Le texte principal
est cit dans Wchter, I, 272-274.
(d) Argentarius, num. 5, 6, 7, 8. Le sujet est rsum avec
concision et clart dans J. Voet, 2-4.
122
CHAPITRE I.
relatives
aux
accessoires
biens.
dispositions
rels les lois qui traitent
statuts
On appelle
des immeuchoses
des
(c'est--dire
principaliter
bien que les personnes
s'y trouver
puissent
bles),
secondairement.
mentionnes
aumixtes
Les statuts
sont, suivant
quelques
ni aux perteurs (e), les lois qui ne se rapportent
choses
ni aux
sonnes
, mais aux actes ; suivant
ce sont les lois qui se rappord'autres
auteurs,
et aux choses.
tent en mme temps aux personnes
en apparence
contradictoiCes deux dfinitions
nanmoins
l'une
dans l'autre.
res rentrent
Voici maintenant
le sens pratique
de cette doctrine.
de dpart
la question
Prenant
de
pour
point
sont
les lois applicables
mme
savoir
quelles
hors
des tats o elles ont t
rendues
, voici
on y rpond.
statuts
comment
Les
personnels
toutes
les personnes
s'appliquent
qui ont leur
domicile
dans les tats du lgislateur,
lors mme
devant
un juge
que ces personnes
comparaissent
Les statuts
rels
tous
tranger.
s'appliquent
les immeubles
situs dans les tats du lgislateur,
prononcer,
natioquel que soit le juge appel
nal ou tranger.
Enfin
les statuts
mixtes
s'appli tous les actes passs dans les tats du lquent
des
(e) Quelquefois mme on les restreint la forme des actes,

J. Voet, 4.
123
soit le pays o intervient

la
gislateur,
quelque
Tel est l'ensemble
du systme
dcision.
; mais
dans les dtails
nous
trouvons
une grande
dini sur
; car on n'est d'accord
vergence
d'opinions
les limites de ses diverses
ni sur ses apparties,
pratiques.
plications
On ne saurait rejeter
car
fausse;
pltement
cette thorie
comme
comelle est susceptible
des inles plus diverses,
terprtations
et des applications
s'en rencontrer
de tout
parmi lesquelles
peuvent
fait justes.
Mais comme
elle n'est
nullement
et prte une foule d'quivoques,
nous
complte
ne pouvons
la prendre
pour base de la recherche
qui nous occupe.
auteurs
ont prtendu
modernes
Quelques
que
cette doctrine
tait dfinitivement
comaccepte
me droit coutumier
(f). Cette assertion
gnral
et mme elle ne saurait
n'est nullement
prouve,
tre vraie,
car les opinions
des auteurs,
avec lesdes tribun aux s'accordent
quelles les dcisions
plus
ou moins,
sont beaucoup
trop divergentes
pour
comme
de l'existence
tre invoques
tmoignages
de la coutume.
dans
cette asIl y a nanmoins
de vrit : jusque
dans les dersertion un lment
ont
niers
tous les auteurs
qui
temps,
presque
les expressions
trait
ont employ
notre
sujet
rels et mixtes ;
de statuts
techniques
personnels,
(f) Thibaut,Pandekten,
38;
Kierulff, p. 75-82.
124
CHAPITRE
I.
des
ces expressions
ils rattachent
comme
l'lment
toutes
des
ides
et
diffrentes,
rgles
bien peu de chose.
de vrit se rduit
entre cette
une relation
d'tablir
On a coutume
des immeuet la distinction
matire
rigoureuse
dont j'ai parl plus haut
biens
bles et des autres
de cette
disles partisans
( 360, n. 3) : ainsi
la
une grande
attachent
tinction
importance
les addes statuts
notion
rels, tandis
que pour
moins
d'intrt.
elle a beaucoup
versaires
de droit se
tout
rapport
2) En rgle gnrale
local du
le droit
s'il y a doute,
juge,
d'aprs
le rapport
de la personne
domicile
que concerne
lieu dans
donc
cela doit avoir
de droit.
Ainsi
une exception
tous les cas o l'on ne peut tablir
mais
spciale
(g).
semble
rentrer
abord
cette
Au premier
rgle
dans ce principe
et admis
admis,
gnralement
aussi par moi, que le domicile
est le lien qui rattache la personne
un droit dtermin
( 359, a).
Mais quand
on examine
la chose
de plus prs,
on voit que le droit tabli pour la personne
ellemme
ne l'est
nullement
les divers
rappour
(g) Eichhorn, Deutsches Recht; 34 ; Goschen, Vorlesungen, vol. I, p. III ; Puchta, Pandekten, 113, et Vorlesungen ber die Pandekten, 113 (Puchta n'admet ce principe
que quand il s'agit de la collision des droits territoriaux d'un
mme Etat). Wchter, II, p, 9-12, se dclare contre ce
principe.
120
de
ports
et entrer
divers (
peut tre
droit
o peut figurer
cette personne,
ainsi en contact
avec les droits les plus
Le droit
local
de la personne
360).
en mme temps applicable
un rapet ainsi la rgle se
port de droit o elle figure,
trouve juste dans un grand nombre
de cas parMais cette concordance
est purement
ticuliers.
la rgle n'a en soi aucun titre une
accidentelle,
embrassant
tous les rapports
gnrale
application
d'eux nous devons
de droit ; et pour chacun
relibres
de toute proccupation,
le dochercher,
maine spcial de droit auquel
il appartient.
A ces considrations
une circonstance
s'ajoute
La plupart
des rapports
de droit ne
importante.
mais pluconcernent
pas une seule
personne1,
sieurs personnes
en mme
Dans tous ces
temps.
cas , notre rgle ne nous donne aucune
dcision
;
car elle ne nous indique
aucun
moyen
pour reconnatre
entre les diverses
que conpersonnes
cerne le rapport
de droit,
celle dont le domicile
doit dterminer
de son droit local.
l'application
nous avons critiquer
la forme mme
Enfin,
sous laquelle
se prsente
cette prtendue
rgle.
Elle embrasse,
tous les cas o il n'est
dit-on,
tabli qu'un
autre droit local
pas compltement
doit tre appliqu
(A). Ainsi l'on dcide d'avance
(h) C'est ainsi notamment que l'entend Puchta, Pandekten,
113, note b.
12.6
CHAPITRE
I.
o l'on
cas
nombreux
les
embrasse
la
rgle
que
des arguou l'autre
l'une
opinion
pour
allgue
la jurisdes autorits
ments
graves,
plausibles,
est
Tel
des
tribunaux.
peu prs le
prudence
o celui auquel
de la procdure
civile,
systme
une preuve
de fournir
incombe
perd
l'obligation
Je ne saurais
son procs
, s'il ne la fournit
pas.
Nous devons,
mthode.
une semblable
approuver
de droit
tablir pour chaque
au contraire,
rapport
de sa nature
:
il appartient
le domaine
auquel
cette recherche
doit tre tout fait indpendante,
et elle n'admet
aucune
de prsomption
espce
autant
Au reste, cette critique
s'adresse
gnrale.
la doctrine
ici qu' celle dont
que je combats
je vais parler.
de droit doit se juger
3) Tout rapport
d'aprs
le lieu du tribunal,
c'est--dire
la loi du
d'aprs
le juge appel
prononpays auquel
appartient
cer. Du reste, on applique
seulement
ce principe
la collision
des droits de diffrents
et non
tats,
celle des droits particuliers
d'un mme
tat (i).
Mais si la vrit de ce principe
tait dmontre,
on pourrait
trs-bien
en faire l'application
cette
dernire
espce de collisions.
(i) Wchter, I, p. 261-270 (qui parle exclusivement des

lois d'tats diffrents); Puchta, Pandekten, 113 ; Vorlesungen, 113. Cette opinion est combattue par Schaffner,
24-29. Kori, Archiv., vol. XXVII, p. 312.
I27
Ce qui donne
ce principe
une apparence
de
c'est que le lgislateur
exerce
dans ses
vrit,
tats une domination
et dans leurs liexclusive,
mites n'est
tenu d'admettre
le mlange
d'aucun
droit tranger
: ou bien,
en exprimant
la mme
chose sous une autre forme,
c'est que le juge n'a
les lois de son pays (k).
mission que d'appliquer
serait dcisif si le point de vue doL'argument
modernes
minant des lgislateurs
tait le maintien
autorit.
Mais cela ne s'enjaloux de leur propre
tend certainement
; et alors s'pas de soi-mme
de savoir si la lgislation
lve la question
de notre
pays, par son espritet
par sa tendance,
exclut absolument
d'une
loi trangre
aux
l'application
de droit qui se trouvent
en contact
avec
rapports
diffrents
droits
auteur
mo(l). Voil ce qu'un
derne a fort bien exprim.
Nous admettons,
dit-il,
du juge est d'appliquer
les lois
que la mission
les apde son pays , mais il ne doit certainement
et aux cas pour lespliquer
qu'aux
personnes
la difficult
quels elles ont t faites. Or, toute
est de savoir si le lgislateur
a voulu que ses lois
des rapports
de droit quifussent appliques
(k) Ce principe semble aussi se rattacher l'affinit tablie
plus haut ( 360) entre la juridiction et le droit local. Seulement les partisans du principe ont tort de faire de cette affinit une identit relle.
(l) Le dfenseur du principe que j'examine ici admet ce
point de vue comme vrai. Wchter, I, p. 262-265.
128
CHAPITRE I.
lieu une
donnent
et
en
eux-mmes,
qui
voques
de droits locaux
collision
(m).
sans
la
on examine
Si maintenant
prvention
on se convaincra
en ces termes,
pose
question
de la lgislation
et
que le point de vue dominant
le mainn'est nullement
de la pratique
modernes
exclusive
tien jaloux de leur autorit
; mais qu'au
une commucontraire
il existe
une tendance
juger les
c'est--dire
naut de droit
vritable,
et les
la nature
intime
cas de collision
d'aprs
sans gard
de droit,
ncessits
de chaque
rapport
aux limites
des diffrents
tats
et de leurs
lois
( 348).
Si donc nous
reconnaissons
que la lgislation
et la pratique
modernes
tendent
par leur dve des retranchements
nous
mutuels,
loppement
ne saurions
admettre
qu'un juge doive prononcer
selon les lois de son pays
toutes
les fois que se
lui un cas de collision.
Cette
prsente
rgle
mettrait
obstacle
l'accord
sur la dcision
des
cas de collision
dans les diffrents
accord
tats,
si dsirable
et qui peut se raliser
en partie.
Ds
lors , dans l'hypothse
d'une loi commune
tous
les tats sur la collision
des droits
cette
locaux,
rgle ne saurait
y tre admise
( 360, p. 115).
Voici en outre une grave
l'appliobjection
cation
de cette
Dans beaucoup
de cas de
rgle.
(m) Thol, Handelsrecht,
vol. I, p. 28.
129
collision
les tribunaux
de diffrents
lieux se trouvent galement
et le demandeur
est
comptents,
libre de saisir celui qu'il lui plat. De l il rsulterait que le droit local applicable
chaque
affaire dpendrait
non pas seulement
de circonstances purement
mais mme de la
accidentelles,
volont
arbitraire
d'une seule des parties.
Or, un
dont l'application
mne de semblables
principe
ne peut tre accept
comme
vrai.
consquences
Pour apprcier
la rigueur
et l'arbitraire
qui pourraient en rsulter,
il suffit de reporter
sa pense
au pays o le landsassiat*
son
rgne dans toute
extension
(n ).
Je terminerai
en reconnaissant
l'lment
de
vrit contenu
dans la doctrine
que je combats,
d'autant
plus que cela contribuera

peut-tre
faire cesser les divergences
d'opinions.
un juge
de coltrouve
la question
A) Quand
lision tranche
il doit
par une loi de son pays,
* On
appelle ainsi une institution particulire certains

pays, d'aprs laquelle l'acqureur d'un immeuble devient personnellement soumis aux lois et la juridiction du pays. ( Note
du traducteur. )
(n) Eichhorn, Deutsches Recht, 75. On invoque encore, comme objection spciale contre le principe ici en
discussion, la circonstance que, dans le ressort du tribunal appel prononcer, plusieurs droits locaux peuvent exister, et
que d'aprs ce principe l'on ne dcide pas lequel doit tre
appliqu. Seuffert, Archiv fur Entscheidung der obersten Gerichtshfe in den deutschen Staaten, vol. II, num. 4.
9
VIII.
CHAPITRE I.
lors mme qu'elle
seabsolument,
soumettre
s'y
avec ses ides thoriques
rait en contradiction
Mais l'application
individuelles
( 347-348).
aucun
donne
ne nous
de cette rgle
presque
sur des cas de
car les lois rendues
rsultat,
l'exla plupart,
ne sont,
collision
que
pour
et insuffithorie
d'une
incomplte
pression
130
sante.
un droit
appliquer
B) Un juge ne doit jamais
ne rentre
cette application
local tranger,
quand
haut
les limites
( 349)
poses
plus
pas dans
entre
du droit
tats indpour la communaut
Les consquences
les plus importantes
pendants.
de cette rgle seront numres
plus bas ( 365),
et alors on verra que la diffrence
entre
pratique
la doctrine
et celle que je comque je soutiens
bats est en ralit
moins grande
qu'elle ne semble
au premier
abord.
le droit de
C) Le juge doit toujours
appliquer
son pays quand
il s'agit
moins
du fond du droit
devant
les tribunaux,
ce qui
que de sa poursuite
non-seulement
les formes
et les rgles
comprend
de laprocdure
dite, mais encore une
proprement
Mais comme
partie des rgles du droit des actions.
ici la ligne de dmarcation
est souvent
trs-difficile tablir,
on doit
user des plus grandes
et ne jamais
de vue la nature
prcautions,
perdre
vritable
et la destination
des diverses
institutions de droit. Plus d'une rgle qui semble
appar-

tenir
l3I
la
concerne
le
rellement
procdure
rapport
de droit lui-mme.
de droit
doit tre ju,g d'a4) Tout
rapport
prs le droit local du lieu o il a pris naissance
(o).
D'abord
cette rgle
est arbitraire,
car le lieu
de droit prend
naissance
ne peut
o un rapport
de toute autre considseul, et indpendamment
le droit local applicable
: enration, dterminer
atteindre
le fond des
suite, bien qu'elle
paraisse
En effet, le
de forme.
choses, elle est purement
de droit prend
lieu o le rapport
naissance,
june nous est rvl que par
ridiquement
parlant,
une tude approfondie
de la nature
individuelle
de chaque
de droit,
et la question
de
rapport
lieu ainsi pose, loin de nous aider dans cette rene peut que nous gner,
cherche,
le droit local qui
5) On doit toujours
appliquer
les droits bien acquis (p).
maintient
de principe,
Ce n'est l qu'une
car,
ptition
il
si des droits sont bien acquis,
pour reconnatre
faut d'abord
savoir d'aprs
quel droit local nous
devons juger de leur acquisition.
dans .cette revue gJe dois enfin mentionner
nrale les codes faits de nos jours pour plusieurs
grands tats de l'Europe.
(p) Schaffner, p. 32. Voy, pour l'opinion
Wchter, II, p. 32.
(p) Voy. sur ce principe Wphter, II, p. 5-9.
contraire
9.
132
CHAPITRE
I.
l'admet
Le code
positivement
(q)
prussien
et les trannationaux
les
du
droit
pour
galit
ce
des
fait
il
et
exceptions
quand
gers (r);
afin de soumettre
nullement
ce
n'est
principe,
du droit
exclusif
l'empire
les trangers
prusl'intention
bienveillante
dans
sien, mais plutt
contre
les
actes juridiques
certains
de protger
de la collision
de
rsulter
nullits
qui pourraient
alors dominante
droits locaux
(s). La doctrine
une inet rels a exerc
des statuts
personnels
de ces textes
fluence
sur la rdaction
vidente
du code (t), et c'est surtout
l'imperfection
de
cette doctrine
les doutes
et
qu'il faut attribuer
les difficults
rcemment
sur
qui se sont leves
une des applications
les plus
importantes;
j'en
du droit de
parlerai
plus bas ( 378), propos
succession.
Le code franais
qu'un petit nombre
ne renferme
de dispositions
sur les questions
de colspciales
lision.
Nanmoins
des nationaux
et des
l'galit
la jouissance
et la capacit
, quant
trangers
des
droits
videmment
civils, s'y retrouve
(M).
Le code autrichien
se rapproche
du code prus(q) Voy. A. L. R. Einleitung, 23-35.
(r) A. L. R. Einleitung, 34 rapproch du 23.
(s) A. L. R, Einleitung, 2 7-35.
(r) Bornemann, Preusz. Recht, 2e d., vol. I,p. 52 ; Koch,
Preusz. Recht, vol. I, p. 129.
(u) Code civil, art. 3, II-I3. Voy. 358, notes d-h.
l33
Comme
lui il admet
du droit
l'galit
nationaux
et les trangers,
et comme
pour
lui il prend des prcautions
bienveillantes
pouldes actes juridiques
ie maintien
(w).
sien
(v).
les
I. Etat
CCCLXII.
cit du droit
de la personne
en soi (capaet capacit
d'agir).
Si l'on demande
quel est le droit
applicable
tats de la personne
aux diffrents
qui dterminent la capacit
on
d'agir,
: C'est purement
et simplement
le droit
rpond
cette
local auquel
est soumise
personne
par le
fait de son domicile
( 359).
Ce principe
a rencontr,
il est vrai , quelques
ses partisans
contradicteurs
sont tel(a); mais
lement nombreux
comme
qu'on
peut le regarder
sanctionn
et comme apgnrale,
par l'opinion
au droit coutumier
de l'Allemagne
(b).
partenant
Telle est aussi la signification
des statuts
propre
un temps,
on a, pendant
personnels,
auxquels
attach une si grande importance
( 361, num. I).
la vaIl ne faudrait
s'exagrer
pas nanmoins
(v) Oesterreich. Gesetzbuch, 4 ; 33-37.
(w) Ibid., 33,34, 35.
(a) Voy. par exemple dans J. -Voet, 7. D'autres adversaires sont cits dans Wchter, II, p. 162-163, et dans Foelix,
p. 121.
(b) Wchter, II, p. 162, 163, 175, 177.
134
CHAPITRE I.
car il n'est
en
leur de cet assentiment
gnral,
En effet, on a proqu'apparent.
partie
grande
t redistinction
une
anciennement
qui
a
pos
avec beaucoup
et soutenue
rcemment
produite
les
dit-on,
de chaleur
distinguer,
(c). Il faut
en
la
soi
de
personne
juridiques
qualifications
ces qualifications,
de
et les effets" juridiques
les droits
c'est--dire
et les incapacits
qui en
Les qualifications
la personne.
rsultent
pour
local du
le droit
se jugent
elles-mmes
d'aprs
de ces qualificales effets
domicile;
juridiques
du domicile,
le droit
non d'aprs
tions se jugent,
droit local : nous verrons
un autre
mais d'aprs
Ainsi donc les partiplus tard quel est ce droit.
sans de cette distinction
n'acceptent
que pour
la doctrine
les qualifications
elles-mmes
gnralement
et le droit
coutumier
adopte,
qui s'y
rattache.
Le sens de cette
distinction
ressort
avec vidence
des applications
suivantes.
Parmi
les qualifications
elles-mmes
se rangent
l'tat du pupille,
de l'impubre,
du mineur,
du prodigue,
de la
des poux,
des enfants
ou nafemme,
lgitimes
etc. La question
de savoir
si un individu
turels,
est mineur,
c'est--dire
de la
quel est le terme
se juge d'aprs
le droit du domicile.
Au
minorit,
Deuts(c) Hert. 5 , 8, II, 22; Meier, p. 14 ;Mittermaier,
ches Recht, 30, p. 118, 7e d.; mais surtout Wchter, II,
p. 163, p. 175-184.
SUR LE RAPPORTS DE DROIT.
135
les droits
et les incapacits
du mineur
contraire,
dans les effets juridiques
rentrent
de son tat,
ls partisans
de cette distinction,
ne
et, suivant
se jugent pas d'aprs
Dans tous
les temps
un grand
nombre
d'auentre les
teurs, n'admettant
pas de distinction
et leurs consquences
qualifications
juridiques,
ont enseign
se jugent
que les unes et les autres
de la
d'aprs le droit dtermin
par le domicile
abpersonne
(d). Je me joins eux pour rejeter
la distinction
solument
; je la regarde
propose
et inconsquente,
comme arbitraire
et ne rpondant rien de rel. Quand
on examine
attentivement le fond des choses,
voici quoi se rdui: plusieurs
sent toutes les distinctions
tats de la
sont
personne
dsigns
par un nom
spcial,
aussi,
d'autres
Une circonstance
ne le sont pas.
ne saurait
moaccidentelle
et aussi indiffrente
tiver l'application
de droits locaux divers.
la
Nous
celui
qui possde
appelons
majeur
de l'a capacit
plnitude
d'agir confre
par l'ge;
certaines
consc'est donc l un nom impos
avec les incapacontrastant
quences
juridiques,
De mme nous
cits antrieures
d la minorit.
(d) Argentraeus, n. 47, 48, 49; Rodenburg, t. I, c. III
4-10 ; Boullenois, t. I, p. 145-195; Huber, 12; Foelix,
p. 126 (application aux femmes maries et la tutelle du
sexe ). Beaucoup d'autres partisans de cette opinion sont cits
dans Wchter, II, p. 167.
CHAPITRE
136
I.
ne possde
encore
pas
qui
appelons
un nom
la capacit
qui
d'agir ; c'est
complte
de la capacit
Si
la ngation
complte.
exprime
de caune loi tablit diffrents
maintenant
degrs
ces degrs
sans donner
pour les mineur,
pacit
l auil n'y a certainement
des noms spciaux,
le droit
ne pas juger
cun motif
d'aprs
pour
de capacit,
de
ces divers
du domicile
degrs
de la capacit
mme
complte.
que l'acquisition
vrit
mettra
cette
dans tout
suivant
L'exemple
de la distinction
admettent
son jour. Les partisans
Franais
g de vingt et un ans est majeur
qu'un
et compltement
d'agir mme en Prusse,
capable
o la majorit
ne commence
qu' vingt-quatre
o
ans, et dans les tats rgis par le droit romain,
elle ne commence
ans; car l'article
qu' vingt-cinq
lui confre
le titre
de ma488 du code franais
et c'est l une qualification
en soi qui se
jeur,
Mais le mme
juge d'aprs
code accorde
aux mineurs
gs de quinze
ans, de
seize ans et de dix-huit
ans , certaines
capacits
sans dsigner
restreintes,
par des noms
particuliers ces diffrentes
classes
d'individus
(e). D'ace ne sont pas l des quaprs nos adversaires,
lifications
en soi, mais des effets juridiques
des
restrictions
la personne,
et auxquelles
imposes
ne s'applique
pas le droit du domicile.
mineur
celui
(e) Code civil, art. 903, 904, 977, 978.
l37
D'a-
Voici un autre
du mme genre.
exemple
ont,
pays, les femmes
prs les lois de plusieurs
raison de leur sexe, un tuteur qui doit les assister
dans leurs actes juridiques;
lois,
d'aprs d'autres
maries
ont besoin
les femmes
pour agir de l'aude leur mari.
torisation
maintenant
Supposons
fait par une femme
en pays
un acte juridique
: il rsulterait
de la doctrine
de nos adtranger
l'on
devrait
versaires,
juger
que
uniquement
du domicile
le droit
la qualification
de
d'aprs
en soi, c'est--dire
si elle est une
la personne
un homme,
ou une
femme,
par opposition
une fille ou a une
femme marie,
par opposition
ncessaire
du tuteur,
l'auveuve. Mais l'assistance
d'adu mari ne devraient
torisation
pas se juger
du domicile,
que ce sont l
parce
prs le droit
des restrictions
des effets juridiques
imposes
la personne
(f).
de savoir
la question
maintenant
J'arrive
apquel droit local autre que celui du domicile
de la distinction,
les partisans
quand
pliquent
des quail s'agit d'apprcier
les effets juridiques
Voici les diverses
lifications
opipersonnelles.
nions mises sur ce point.
(f) C'est ainsi effectivement que l'entend Wchter, II, p. 180;
et par l se trouve amen directement appliquer aux actes
des femmes prussiennes en pays trangers des rgles de collision tout autres que celles appliques en Prusse aux actes
des femmes trangres.
138
CHAPITRE I.
ici les
on a essay d'appliquer
Anciennement
de biens immobiil s'agissait
rels quand
statuts
et mme
seule
personne
liers, de sorte
qu'une
situs hors de son
ses biens
avoir pour
pouvait
tout autre
que pour le
d'agir
pays une capacit
a trouv
en
Cette
reste
de ses biens.
opinion
Allemagne
peu d'approbateurs
(g).
des qualifiD'autres
que les effets
prtendent
se juger
selon
doivent
le
cations
personnelles
l'acte
droit du lieu' o intervient
juridique
(h).
faire rejeter
doivent
Des motifs particuliers
cette
indpendamment
de ceux que j'ai donopinion,
ns pour
la combattre
en gnral.
Si celui qui
avait une
fait un contrt
hors de son pays
cadans le lieu de son dopacit
d'agir plus grande
micile
on ne peut
le lieu du contrat,
que dans
l mme se souprtendre
qu'il ait' voulu
par
mettre
un droit local qui n'admet
pas la validit du contrat.
le mme individu
Si, au contraire,
avait une capacit
dans le lieu de
d'agir moindre
son domicile
de telle
que dans le lieu du contrat,
sorte qu'il
n'aurait
valablement
pu contracter
son domicile,
la loi qui prohibe
ne
ce contrat
sans
au
le permettre
pourrait
inconsquence
d'un petit voyage
moyen
; et elle doit interdire
la soumission
un droit
aussi bien que
tranger
(g) Wchter, II, p. 163-164.
(h) Meier, p. 14. L'opinion contraire est soutenue par Miltermaier, Deutsches Recht, 31, p. 120.

139
le contrat
et pour justifier
cette interlui-mme,
diction' on n'a pas besoin de faire intervenir
l'ind'luder
la loi (in fraudem
tention
legis).
auteur
Le dernier
la doctrine
qui ait soutenu
au contraire,
prtend,
de la distinction
que les
effets des qualifications
doivent
se
personnelles
le droit
local du juge
d'aprs
juger
appel
sur chaque
cas particulier
(note
prononcer
c).
A cette' opinion
d'abord
les arguments
j' oppose
contre
la distinction
entre
les
que j'ai produits
et leurs
effets,
qualifications
personnelles
puis
les motifs gnraux
d'admettre
qui empchent
comme rgle absolue
le droit local du juge apnum.
pel prononcer
( 361,
3); et enfin je
et tyrannique
combien
serait
dure
rappellerai
de cette doctrine
dans les pays
o
l'application
le landsassiat
a toute
son extension.
Ainsi,
quidans
le moindre
immeuble
conque possderait
un de ces pays pourrait,
au gr de son adversaire,
des effets de
se voir soumis,
le jugement
pour
un droit qui
ses qualifications
personnelles,
lui est compltement
tranger.
il s'agit des qualifiJe pense donc que, quand
tre
doit toujours
cations personnelles,
chacun
le droit de son domicile,
que
quel
jug d'aprs
et quel que
soit le tribunal
prononcer,
appel
la qualification
soif l'objet du litige,
personnelle,
ou ses effets
Nanmoins
juridiques.
je suis loin
de mconnatre
les
df-
140
CHAPITRE
I.
l'applicaque peut rencontrer

ficults
pratiques
cas particudans
certains
tion de ce principe
fait avec
il s'agit d'un contrat
liers.
Ainsi, quand
trs-difficile
il est quelquefois
de
un tranger,
de son domile droit
avec certitude
connatre
n'carte
cile ; mais la distinction
que je rejette
pas
elle ne fait qu'en
diminuer
toutes ces difficults,
il ne nous
le nombre.
En pareilles
circonstances,
des informations
inreste qu' prendre
exactes,
connatre
les rapd'ailleurs
pour
dispensables
et qui sont tout
de l'tranger,
ports individuels
du
droit
local
fait indpendantes
tranger.
encore
Celui qui en cette matire
voudrait
d'autres secours
et plus de certitude
ne peut
les attendre
Je vais
montrer
que des lois positives.
tout l'heure
ce que les lois modernes
ont fait
cet gard,
et indiquer
ce que
l'on
pourrait
faire.
Etat de la personne,
CCCLXIII.
du droit et capacit
d'agir)
en
soi (capacit
(Suite).
Je vais rsumer
ce que l'on trouve
sur la question qui nous occupe,
dans les principales
lgislations modernes.
commence
le
I) Le code prussien
par
poser
suivant
: Les qualifications
principe
personnelles
et les droits
de chacun
se jugent
d'adans le ressort
il
prs les lois du tribunal
duquel
l41
a son domicile
concerne
(d). Cette disposition
et elle ne distingue
les sujets prussiens,
pas s'ils
leurs droits
exercent
en
(parmi
lesquels
figure
dans
le lieu
ligne la capacit
premire
d'agir)
soit dans une autre
de leur
domicile,
province
o ces droits
de la Prusse
tre rgls
peuvent
droit
soit
enfin
en pays
local,
par un autre
tranger.
Voici maintenant
ce qui concerne
les trangers : Les sujets des tats
trangers
qui rsident ou font des affaires
en Prusse
doivent
tre
les dispositions
galement
jugs
d'aprs
prcdentes " (b).
tout cela s'accorde
avec les principes
Jusqu'ici
Parit complte
entre
que j'ai tablis plus haut.
et les trangers,
de l'tat
jugement
les nationaux
de la capacit
le droit
personnel,
d'agir
d'aprs
local du domicile
de la personne,
que ce droit
soit un droit national
ou un droit tranger.
Maintenant
rsoudre
nous
avons
les deux
commun.
questions
dj poses
par le droit
: doit-on
le droit du
Premirement
juger d'aprs
seuledomicile
les qualifications
personnelles
ment, ou bien aussi leurs effets juridiques
( 362)?
Si le 23 et dit simplement
: Les qualifica on pourrait
tions personnelles,
la
lui attribuer
(a) A. L. R. Einl., 23. Les dveloppements
cipe se trouvent 24-27.
(b) A. L. R. Einl., 34.
de ce prin-
CHAPITRE I.
la signification
restricsignification,
premires
il
: et les droits,
il ajoute
tive ; mais comme
des
aux
effets
juridiques
galement
s'applique
On doit
:
et
ainsi
il
faut entendre
qualifications,
du domicile
le droit
de chadterminer
d'aprs
mais
s'il est ou non mineur,
cun, non-seulement
sa capacit
en outre
mineur,
est, comme
quelle
des doutes
encore
S'il restait
et son incapacit.
ils seraient
sur la vrit de cette
interprtation,
textes de la loi qui
levs par d'autres
appellent
dterminer
d'agir
(c) l'objet
d'aprs
capacit
du domicile,
et cela
non
une
le droit
comme
la reproducmais comme
nouvelle,
disposition
de la disposition
en termes
tion,
quivalents,
prcdente.
que le code prusIl est donc certain
sien range
la capacit
les qualificad'agir
parmi
tions
et les droits
de chacun,
et
personnelles
il subordonne
au droit du domicile,
nonqu'ainsi
les qualifications,
seulement
mais
encore
leurs
effets juridiques.
nous avons signal
Secondement,
plus haut la
difficult
nous
un
pratique
que peut
prsenter
contrat
nous
fait avec un tranger
; car peut-tre
en vigueur
au domiignorons
quel est le droit
cile de cet tranger
Le code
( 362).
prussien
carte
en disant
cette difficult
que la capacit
de l'tranger
sera juge
la loi la
d'agir
d'aprs
142
(c) A.L.
R. Einl., 27-35.
SUR LES RAPPORTS CE DROIT. 143

au maintien
du contrat,
c'est-plus favorable
la plus
dire d'aprs
nanmoins
facile,
pourvu
la matire
formant
du contrat
se
que les objets
en Prusse (d). Ainsi donc un contrat
trouvent
fait
Berlin par un franais
g de plus de vingt et
la loi franaise,
un ans est valable
d'aprs
qui
de la majorit.
fixe vingt et un ans l'poque
un contrat
De mme,
fait par un habitant
d'un
g de plus de vingtpays rgi par droit romain,
la loi prussienne,
d'aprs
quatre ans, est valable
vingt-quatre
ans,
La prequi fixe la majorit
mire de ces dispositions
est conforme
au prinest toute
et a
cipe gnral ; la seconde
positive,
les nationaux
contre
les
pour but de protger
d'une
erreur
excusable,
consquences
peut-tre
Une
foi de l'adversaire.
mme contre la mauvaise
dans
tre admise
semblable
disposition
pourrait
et elle ne porterait
les lois de tous les peuples,
si
cette communaut
de droit
aucune
atteinte
des cas de collision,
dsirable
pour le jugement
ne ren(1811)
II) Le code civil autrichien
(d) A. L. R., 35 : Nanmoins l'tranger qui fait en
Prusse un acte relatif des biens situs dans le royaume, doit
tre, quant sa capacit d'agir, jug d'apps les lois les plus
favorables la validit de l'acte. Le 26 renferme une disposition semblable, mais beaucoup moins importante. Ces deux
textes ne se trouvaient pas dans le projet, et ils ont t ajouts
plus tard, pour prvenir la difficult pratique mentionne plus
haut. Bornemann, Preusz. Recht, vol. I, p. 53, note l.
CHAPITRE
144
I.
que deux
occupe
sujet qui nous
avec les
elles sont en harmonie
et
;
dispositions
que j'ai poss plus haut.
principes
les actes
mme
Les sujets
autrichiens,
pour
demeurent
soumis
font en pays trangers,
qu'ils
aux lois de leur domicile,
c'est--dire
au code,
leur capacit
en tant que ces lois restreignent
ces actes (e).
relativement
personnelle
: La capacit
aux trangers
De mme quant
de faire des actes juridiques
des trangers
sejuge
ils sont soules lois du lieu auxquelles
d'aprs
mis en consquence
de leur domicile
(f).
Ces deux textes,
quelle
que soit la gnralit
de leurs expressions,
videmment
que
prouvent
l'tat personnel
des nationaux
et des trangers
est rgi par le mme
c'est--dire
qu'il
principe,
se juge
le droit
local du domicile;
en
d'aprs
non-seulement
suite,
que le principe
s'applique
aux qualifications
la
personnelles
(par exemple,
de savoir
si quelqu'un
est ou non miquestion
mais
encore
aux effets juridiques
de ces
neur),
qualifications
; car ces deux textes disent formel: La capacit
lement
de les faire (les
personnelle
actes juridiques
). La capacit
personnelle
de faire des actes juridiques.
D'un autre
ne prvoit
ct, le code autrichien
ferme
sur
le
(e) Oesterr. Gesetzbuch,

(f) Ibid., 34.
4.
l45
est soumis l'tranger

pas le cas o le droit auquel
nous serait inconnu
(g).
ne renferme
sur
III) Le code civil
franais
notre question
texte fort court
: Les lois
qu'un
concernant
l'tat et la capacit
des personnes
rmme rsidant
en pays trangissent les Franais
clairement
des discusgers (h). Mais il rsulte
sions prparatoires
que la capacit
personnelle
se rgle d'aprs
des trangers
leur domicile,
c'est-dire d'aprs
le droit tranger.
Les auteurs
sont
sur ce point
d'accord
avec la jurisprudence
des
tribunaux
(i).
il n'est pas douteux
Au reste,
les terd'aprs
mes de la loi cite, qu'elle
non-seus'applique,
lement
aux qualifications
elles-mmes
(l'tat),
mais encore aux effets juridiques
de ces qualifications (et la capacit)
(k). Il n'est pas douteux
de Franais
subnon plus que tant que la qualit
lors mme
est seule dcisive,
siste, cette
qualit
serait domicilie
hors de France
que la personne
(g) On pourrait vouloir rapporter cet objet le 35, en
lui attribuant le mme sens qu' la disposition du droit prussien cite plus haut ( note d). Mais, quand on rapproche sans
prvention le 34 des 35-37, on reconnat que le 34 se
rapporte seul la capacit personnelle d'agir, et que les trois
paragraphes suivants ont trait la nature objective et la validit des actes juridiques.
(h) Code civil, art. 3.
(i) Foelix, p. 44.
(k) Foelix, p. 126 (Voy. 362, d. )
10
VIII.
146
CHAPITRE l.
de sorte
en
rsidant
mme
que
tranger),
pays
(
dans toute
sa
n'a pas maintenu
la loi franaise
du droit
et
la
le
capacit
que
principe
rigueur
base
le domicile
ont pour
la capacit
d'agir
( 359, e).
1. tat de la personne
CCCLXIV.
cit du droit et capacit
d' agir)
en soi (capa(Suite).
ce principe,
nous avons
dvelopp
Jusqu'ici
en
soi, qui consiste
que l'tat de la personne
se juge d'aprs
le
surtout
dans la capacit
d'agir,
Mais souvent
de la personne.
droit du domicile
en gnral
le principe
ceux qui admettent
y apmaintediverses
restrictions,
qu'il s'agit
portent
et dont les unes ont le caracnant d'examiner,
ne sont
et les autres
tre d'exceptions
vritables,
sur
de limites
naturelles,
que la reconnaissance
on pourrait
se mprendre.
Nous verrons
lesquelles
les unes sont rellement
que de ces restrictions
et que les autres doivent
tre rejetes.
fondes,
On prtend
deux espces
qu'il faut distinguer
et d'incapacit
de capacit
d'agir : l'une gnrale
et l'autre
La premire
se rapporte
aux
spciale.
de tous genres,
actes juridiques
et on lui applique
du domicile;
le droit
la seconde
se rapporte
certains
actes spcialement
et on lui
dtermins,
non pas le droit
du domicile,
mais le
applique
droit du lieu o l'acte

intervient.
juridique
147
distinction
est purement
arbitraire
; car
attache
un tat dtermin
de la
l'incapacit
a la mme nature
dans les deux
cas,
personne
ne saurait
lui assigner
de sorte qu'on
une dlini en faire srement
mitation
rigoureuse
l'appli Voici
cas o cette discation
(a).
quelques
tre mise en usage.
tinction pourrait
le droit romain,
les femmes,
i) D'aprs
par
sont incapables
de se
le seul fait de leur sexe,
comme
cautions
porter valablement
( Sc. Vellesi une femme
se porte
Maintenant,
janum).
en pays tranger,
il s'agit de sacomme caution
de la
voir d'aprs
quel droit local on doit juger
la distinction
validit de la caution.
D'aprs
prone serait pas valable
si le lieu
pose, la caution
lors
du contrat
est rgi par le droit
romain,
de la femme semme que le lieu du domicile
droit.
les vrais
rait soumis un autre
D'aprs
si le lieu
n'est pas valable
la caution
principes,
du domicile
de la femme
le droit
tabli
d'ailleurs
romain, quel que soit
Si nous
voulons
emdans le lieu du contrat.
autrefois
adoptechnique
ployer ici l'expression
: Le Sc. Vellejate gnralement,
nous dirons
Cette
num est un statut
purement
personnel
(b).
(a) Cette distinction est galement rejete par Wchter, II,

p. 172, et d'aprs les mmes motifs.
(b) Cette expression est effectivement employe par les auteurs suivants, qui soutiennent contre les adversaires la mme
10.
CHAPITRE I.
T48
cune
droit
romain
toute
place
personne
a)
d'emest incapable
sous la puissance
paternelle
sans l'assentide l'argent,
valablement
prunter
Cette prescripment du pre (Sc. Macedonianum).
celle sur
nature
tion a tout fait la mme
que
c'est un statut
des femmes,
la caution
purement
donc de
du
La
validit
dpendra
prt
personnel.
est
si le Sc. Macedonianum
de savoir
la question
de l'emprunteur.
au domicile
le droit en vigueur
n'a ici auLe droit du lieu o se fait le contrat
En
influence.
et la
la plus
importante
3) L'application
est celle relade cette
distinction
plus difficile
En effet,
il n'existe
de change.
tive la lettre
de droits
locaux
diffrents
acte autant
sur aucun
de tirer
une
sur la capacit
personnelle
que
et il n'y a pas d'acte
de change,
lettre
juridisoient
aussi tendus.
Pour
dont les effets
que
le droit commun,
voici comment
la chose se prdde la distinction
sente : les partisans
doivent
terminer
la capacit
du
tireur
( par
gnrale
la majorit)
le droit
du domiexemple
d'aprs
du lieu
le droit
cile, sa capacit
spciale
d'aprs
o la lettre
de change
est tire (c). Selon les
opinion que moi : Boullenois, t. I, p. 187 ; Chabot de l'Allier,
Questions transitoires, Paris, 1809, t. II, p. 352.
(c) Schffner, p. 120, est ici d'une opinion diffrente. Suivant lui, le tireur d'une lettre de change doit avoir capacit
pour le faire : 1 dans le lieu o la lettre de change est tire,
l49
le droit du domicile
vrais principes,
est seul
dcisif.
toute spciale
La nature
de la lettre
de change
l'intervention
d'une
justifierait
lgislation
posid'une lettre de change
tive; car pour l'acqureur
mme impossible,
il est souvent
de condifficile,
sur la capacit
natre les lois qui existent
de tirer
de change
dans
le domicile
de tous
une lettre
au contrat,
le tireur,
ceux qui sont
les
parties
les accepteurs,
de mme
endosseurs,
[que leur
est moins
domicile (d). A la vrit , la difficult
ne le semble au
grande dans la vie relle qu'elle
abord.
L'homme
qui accepte
premier
prudent
une lettre
de change
dans plu(e) ayant circul
sieurs parties du monde
et revtue de nombreuses
ne fait attention
nomsignatures,
qu' un petit
bre d'entre
sait par exprience
tre
elles,
qu'il
Pour
sres, et les autres lui sont indiffrentes.
se trouve
toute l'Allemagne
la difficult
singulide
rement
diminue
par la loi sur les lettres
2 dans le lieu de son domicile, s'il doit y tre actionn, parce
que autrement une loi absolue mettrait obstacle l'action. Son
erreur vient de ce qu'il a mal entendu les prescriptions du
droit prussien, dont je parlerai tout l'heure.
(d) Tel est le motif d'une disposition exceptionnelle du
droit prussien touchant la capacit d'agir en vue de faciliter le
droit de change. (Voy. plus bas notes l, m).
(e) Quand il s'agit d'un billet ordre, la grande simplicit
de cet acte nous rend moins difficile la dtermination de la
capacit d'agir.
150
CHAPITRE
I.
du 27 novembre
1848 (f),
qui par son
une lettre de
de tirer
Ier dclare
capable
de contracter,
est capable
et
quiconque
change
mises auparales restrictions
toutes
ainsi
abolit
aux
cette
vant
(g). Quant
capacit
spciale
le principe
cette loi admet
que la catrangers,
se rgle d'aprs
de l'oblig
le
pacit
personnelle
droit de son domicile
; mais,
par une disposition
la pratique,
faciliter
et destine
trs-quitable
en pays tranger
inelle ajoute
que quiconque
de change
est rput
un contrat
tervient
dans
si le droit
de ce pays le rede s'obliger,
capable
tel ( art. 84 ).
connat
comme
Au reste, on ne-doit
nullement
le cas
comparer
d'une
lettre
de change
o le dbiteur
est, selon
de cette espce
incapable
de contrat,
avec le cas o l'institution
de la lettre de change
est inconnue
soit dans
le lieu du
soit dans le lieu du contrat.
En pareil
domicile,
sont oblicas, le tireur,
l'endosseur,
l'accepteur
aient en gnral
gs valablement,
pourvu
qu'ils
la capacit
Sans doute,
on ne pourra
d'agir.
pas
change
article
(f) Voy. la Preusz. Gesetzsammlung, 1849, p. 51. La loi

est excutoire en Prusse depuis le Ier fvrier 1849.
(g) L'article 3 dit expressment que toute signature qui
figure sur une lettre de change a force obligatoire en soi indpendamment de la validit des autres signatures, disposition
surtout importante pour la capacit personnelle du droit de
change.
l5l
exercer l'action
rsultant
de la lettre
de change
dans un pays o la lettre
de change
n'est pas
car en cette
matire
tout dpend
du
connue;
local
de la procdure.
droit
L'obligation
perconstitue
sonnelle
de change
subpar la lettre
lors
siste toujours,
mme
l'on ne pourrait
que
exercer au domicile
du tireur les poursuites
spciales la lettre de change.
Nous avons ici entrer
dans quelques
dtails
sur la lgislation
Si nous appliquons
prussienne.
la capacit
du contrat
de change
rigoureusement
du code prussien
les rgles gnrales
sur la ca( 363, n. I ), nous
d'agir
pacit
personnelle
aurons les rsultats
suivants.
Pour le sujet prussien la capacit
se juge d'aprs
le droit
d'agir
prussien,
quel que soit
la Prusse
ou un autre
le lieu du contrat,
pays.
qui fait en Prusse une lettre de change
L'tranger
est jug d'aprs
de sa nation
ou d'aprs
le droit
le droit prussien
est
, selon que l'un ou l'autre
du contrat
au maintien
plus favorable
( 363, d).
Le
ne s'est pas tenu cette
applilgislateur
des principes
cation pure
et simple
gnraux,
cart.
Ces dmais il ne s'en est pas beaucoup
toute spciale
viations
s'expliquent
par la nature
et par les restrictions
du contrat
de change
par la capacit
ticulires
apporter
qu'il a cru devoir
dans
eu cette matire,
et qui ne se retrouvent
aucune
autre
lgislation.
Les voici
telles
qu'elles
152
CHAPITRE I.
ces derniers
dans
temps.
ont subsist
jusque
de change,
ceux
seuls faire des lettres
Peuvent
les possesseurs
des
droits
ont
les
marchands,
qui
des domailes fermiers
de biens de chevaliers,
a t accorde
capacit
nes, et ceux qui cette
Pour quipar leur juge personnel.
spcialement
de ces classes,
pas l'une
n'appartient
conque
des Prusc'est--dire
majorit
pour l'immense
est interdite
de change
la lettre
(h). Une
siens,
la diffiencore
ajoutait
lgislative
disposition
: Partout
ces qualifications
cult de reconnatre
de marchands,
les
o il y avait des corporations
seuls les
avaient
membres
de ces corporations
et par consquent
la cades marchands,
droits
du contrat
de change
(i). Ces restrictions
pacit
une proavaient
sans doute pour but d'accorder
tection tutlaire
ceux qui auraient
pu s'endetter
de change,
La lettre
vu l'excution
lgrement.
semblait
un instrurigoureuse
qui l'accompagne,
ment dangereux
de crdit,
et l'on voulait
en r-
(h) A. L.R., II, 8, 715-747.

(i) A. L. R., II, 8, 480. Cette disposition fut abolie par
la loi sur les mtiers du 7 septembre 1811, qui accorde tous les
droits des marchands tous les patents ; mais elle fut rtablie
pour toutes les villes qui reurent des statuts spciaux aux
commerants, telles que Berlin, Stettin, Dantzig, Knigsdes A. L. R. von
berg, Magdebourg, etc. Voy. Erganzungen
Simon Wentzel (souvent appel le
Grff, Koch, Rnne,
vol. IV, p. 758-760, 2e d.
Fnfmnnerbuch),
153
ceux qui par leur profession

server l'usage
en
besoin
avaient imprieusement
(k).
Je passe aux dispositions
sur le droit local apde la capacit
du contrat
plicable l'apprciation
Je commence
de change.
les nationaux.
par
de change
en Prusse,
Quand ils font des lettres
soumis
aux restrictions
ils sont naturellement
du
S'ils font
des lettres
de change
droit prussien.
selon
le principe
en pays trangers,
ils
gnral
tre jugs d'aprs
le droit de leur dodevraient
la loi prussienne
et
micile, c'est--dire
d'aprs
les restrictions
rtablit.
Nanmoins
il n'en
qu'elle
Leur capacit
se juge
est pas ainsi.
le
d'aprs
droit du lieu o la lettre
de change
a t faite (l),
(k) Koch, Preusz. Recht, vol. I, 415; vol. II, 617, n. 2-3,
spare entirement la capacit gnrale d'agir, de la capacit
du contrat de change, le droit prussien faisant, suivant lui, de
cette dernire capacit un privilge pour les commerants. Ce
point de vue me semble forc, et il n'explique nullement les
prescriptions spciales sur le droit local en matire de lettres
de change (Voy. plus bas, note q. )
(l) A. L. R., II, 8, 936 : Les contrats de change faits
hors du royaume se jugent suivant les lois du pays o ils ont
t passs. Ce texte pris en lui-mme pourrait trs-bien ne
s'appliquer qu'aux formes du contrat de change, etc., et non
la capacit des parties. Mais la preuve vidente qu'il s'applique aussi la capacit rsulte du contrat exprim 938 :
Mais si un Prussien a fait un contrat de change avec un
autre Prussien n'ayant pas la capacit de faire un pareil acte,
ce contrat doit tre jug comme s'il et t pass dans le
royaume.
154
CHAPITRE
I,
le droit
seulement,
d'aprs
exception
par
les deux
contractantes
parties
quand
prussien,
sont des sujets prussiens
(m).
comment
Maintenant
que le code
expliquer
ici du principe
s'carte
gnral
pos par le 23
de l'introduction
( 363, a ), et ne le maintienne
o toutes
les parties
que pour le cas exceptionnel
sont des Prussiens
de
contractantes
? Le motif
le caractre
cette
dviation
tout
est,
je crois,
sur la capaprussienne
spcial de la lgislation
cit en cette matire.
un
Berlinois
fait
Quand
Paris une lettre
de change
un Franais,
il serait
d'exiger
trs-injuste
que ce Franais,
pour s'assurer de la valeur
de sou titre
Berlin,
de crance
connt
non-seulement
les lois
ce
prussiennes,
connt
mais en outre
qui n'est
pas impossible,
si le souscripteur
est membre de la corporation
de Berlin, ou
des marchands
de biens
de chevaliers
fermier
possesseur
, ou
des domaines;
car tout
cela n'est
certainement
trouMais cette
pas facile constater.
injustice
verait
sa punition
immdiate
: les Prussiens
en
et
(m) A. L. R., II, 8, 938 (cit note l). Cette interprtation, autrefois controverse, est aujourd'hui
gnralement
admise ; elle s'appuie : 1 sur un avis du conseil d'tat de 1834;
2 sur une dclaration du tribunal suprme du 21 novembre
1840. Entscheidungen des Obertribunals von Simon, vol. VI,
p. 288-300, o l'on trouve, p. 289, un extrait de l'avis du
conseil d'tat dont je viens de parler.
SUR LES RAPPORTS.DE
DROIT.
155
ne pourraient
pays trangers
plus faire de lettres
et perdraient
de change,
ainsi ce moyen de crdit.
Il tait donc propos
et presque
ncessaire
d'aen ce cas le principe
bandonner
gnral
(n). On
le maintenir
titre d'excepdevait, au contraire,
tion pour le cas o deux Prussiens
feraient
un
de change
contrat
en pays trangers
; car autrement il suffirait de passer la frontire
pour chapper aux restrictions
que le droit
prussien
apdu contrat
de change.
porte la capacit
aux principes
J'ajoute
que cette dviation
gnraux se rattache
une autre dispar analogie
celle du paragraphe
35 de l'inposition du code,
troduction.
Ce qu'elle
tablit
pour les trangers
en Prusse se trouve
ici aux Prussiens
appliqu
en pays trangers;
et l'on a vu que pour la lettre de change
cela tait indispensable.
Mais on
aurait
tous les
cette
pu tendre
prescription
de droit,
sans faire violence
aux prinrapports
cipes.
() Cette dviation est explique autrement dans l'avis du
conseil d'tat et dans la dclaration du tribunal (note m), o
l'on pose en principe la distinction des conditions gnrales
et des conditions spciales de la capacit du contrat de change,
distinction contre laquelle je me suis exprim au commencement de ce paragraphe. Koch (note k) l'explique encore
autrement ; car il reprsente la capacit exclusive du contrat
de change comme un privilge spcial accord aux commerants par la loi prussienne, dont par consquent on ne peut
faire l'application en pays trangers.
156
CHAPITRE
I.
sur la capacit
des
Je passe aux dispositions
en Prusse.
de
des
lettres
font
change
qui
trangers
Voici le texte de la loi, 931 : Les restrictions
du contrat
de
la capacit
le
code
par
apportes
tranne s'appliquent
pas aux voyageurs
change
gers.
de change
les contrats
qu'ils
932. Du reste,
les prescripsont jugs
font en Prusse
d'aprs
au
des 38 et 39 de l'introduction
tions
code (o).
du 931 semble
La rdaction
peu heureuse
auteurs
ont cru, en effet,
et plusieurs
indiquer,
aux principes
droge
gnque ce paragraphe
raux poss dans l'introduction
; mais il n'en est
Ces
rellement
pure et simple.
que l'application
deux paragraphes
et,
ne sont pas indispensables;
mme ils n'existeraient
ce qu'ils dquand
pas,
cident
aurait
lieu. Ce que le 932 dit
galement
des conditions
de la lettre
objectives
expressment
de change
aussi la capacit
s'applique
personnelle du contrat
de change
dont parle
le 931.
En effet,
le 931 exprime
seulement
cette pro(o) Cette indication est inexacte; il faut lire : 34, 35. Voy.
Ramptz Jahrb. vol XLIII, p. 445 ; Ergnzungen,
etc., von
Grff, etc., vol. IV, p. 804. Du reste, ce n'est pas une
faute d'impression ; l'inexactitude vient de ce que l'on a conserv les numros des paragraphes
du Gesetzbuch (1792),
numros qui dans le A. L. R. ( 1794) ont t changs ici et
en beaucoup d'autres endroits.
157
tablies
ngative,
que les restrictions
position
ne s'tendent
par le droit prussien
pas aux trangers ; mais cela ne veut pas dire que leur capacit
de change
soit absolue
du contrat
; ils doivent,
au contraire
au 35 de l'intro, conformment
duction , tre jugs en ce qui touche
cette capale droit le plus favorable
au maintien
cit, d'aprs
du contrat
(p). Cette pense,
qui est celle du lsans inconvnient
tre exprime
pouvait
gislateur,
comme je viens de le faire ; car d'avance
on tait
certain qu'aucune
loi trangre
ne mettrait
la
de change
d'aussi
grandes
capacit du contrat
restrictions
Ds lors la
que la loi prussienne.
du 931 tait suffisante
ngative
pour
proposition
: nanmoins
le but pratique
une expression
plus
toute
et et prvenu
simple et t prfrable
fausse interprtation.
le 931 ne conSi donc,
comme je le crois,
aux principes
tient aucune
gnraux,
drogation
n'en est que l'application
mais, au contraire,
pure
ni aponi explication
et simple,
il ne demande
demander
au plus
logie (q). Tout
pourrait-on
etc., von Grff, etc., vol. IV,
(p) Voy. Ergnzungen,
p. 804. Ici l'on doit admettre la distinction du 35 de
l'introduction, que pour le contrat de change il n'y a pas lieu
d'appliquer la restriction du 35, d'aprs laquelle le contrat
doit porter sur des biens situs dans le royaume. Cette distinction est conforme la nature et l'objet du contrat de
change.
(q) Le point de vue de Koch (Voy. note k) ne me parat
158
CHAPITRE I.
tutlaire
cette
qui garantit
protection
pourquoi
les dangers
et
contre
des nationaux
la plupart
ne s'tend
de change
du contrat
les rigueurs
pas
de rpondre
? Il nous suffira
aux trangers
qu'en
les mesures
prises
par le
protectrices
gnral
aux natioexclusivement
lgislateur
s'appliquent
naux. Si donc un Franais,
g de vingt et un ans,
de faire des actes
est en Prusse reconnu
capable
et
lui porter
prjudice,
juridiques
qui peuvent
aux Prussiens
qu' l'ge de
qui ne sont permis
admettre,
pour
ans, nous devons
vingt-quatre
a la
un Franais
Prusse
tre consquents,
qu'en
de change
sans
de souscrire
des lettres
capacit
de chevade biens
tre marchand,
possesseur
des domaines.
liers , ou fermier
ces diffiet toutes
tous ces doutes
Au reste,
decults
n'existent
plus pour le droit prussien
1849,
puis le Ier fvrier
jour o a t mise en vide
loi allemande
sur les lettres
gueur la nouvelle
loi qui reconnat
de souscrire
change,
capable
des lettres
de change
la
a en gnral
quiconque
de contracter
capacit
( note f).
pas conciliable avec cette disposition. En effet, si l'on admet
que le droit prussien ait voulu rserver aux Prussiens commerants le bnfice rsultant du contrat de change comme
privilge exclusif dans le but de favoriser le commerce, il n'aurait pu sans inconsquence accorder aux trangers mme non
commerants la jouissance d'un privilge qu'il aurait refus
aux nationaux autres que les commerants.

I. Etat de la personne
CCCLXV.
cit du droit et capacit
d'agir
159
en soi (capa) ( Suite ).
nous avons
considr
le droit
local
comme
dterminant
en gnral
la
et mme dans
des cas o beaucapacit d'agir,
soutiennent
une opinion
contraire
coup d'auteurs
de poser les limites
( 364). Il s'agit maintenant
de ce principe,
c'est--dire
les cas o
d'indiquer
il cesse d'tre
Les dlimitations
que
applicable.
me rconcilier
avec pluje vais tablir pourront
sieurs des adversaires
jusqu'ici,
que j'ai combattus
et qui peut-tre
n'ont rejet le principe
lui-mme
de ces cas exceptionnels.
qu'en considration
Ces cas peuvent
se ranger
en deux classes.
A ) Quand
une loi concernant
l'tat des personnes (la capacit
du droit ou la capacit
d'agir)
est une de ces lois absolues
vu leur nature
qui,
de la
ne rentrent
anomale,
pas dans les limites
communaut
du droit entre tats indpendants,
ce n'est plus le droit local de la personne
que le
mais bien le droit de son projuge doit appliquer,
pre pays. J'ai pos plus haut ( 349 ) ce principe
avec ses dveloppements
: je n'ai ici qu' indiles plus
de ses applications
quer quelques-unes
la matire
( la
occupe
importantes
qui nous
Jusquici
du domicile
d'agir).
capacit du droit et la capacit
1 ) Dans les pays o la polygamie
est tablie,
CHAPITRE I.
160
maplusieurs
peut contracter
tat chr; mais le juge d'un
riages subsquents
de la
actes la protection
de pareils
tien refuse
cette espce de capacit
loi ; et ainsi il applique
de la personne,
mais
non pas le droit du domicile
celui de son propre
pays.
de la ca2 ) Si un individu,
priv dans sa patrie
des
du droit comme
hrtique,
acquiert
pacit
dans un pays
droits
ou fait des actes juridiques
cette espce d'inimmorale
comme
qui repousse
a pour
la doctrine
, ou mme
religion
capacit
de ce pays
ailleurs
le juge
d'hrsie,
qualifie
son droit
et non
doit alors
national,
appliquer
de cet individu
celui du domicile
(a).
la cales lois d'un pays restreignent
3) Quand
des tablissements
ecclsiastid'acqurir
pacit
de main morte ), les tablissements
ques ( biens
des pays
sont
atteints
ecclsiastiques
trangers
les tablispar ces restrictions.
Rciproquement
sements
d'un tat o existent
ces
ecclsiastiques
restrictions
dans
les tats
n'y sont
pas soumis
o ces lois restrictives
dans
n'existent
pas. Ainsi,
les deux cas, la capacit
se juge , non d'ad'agir
un
homme
mari
(a) Hert., 8. note 3. Il n'en est pas de mme de l'incapacit de succder dont serait frapp un moine tranger.
Ce droit de son pays qui appartient la capacit d'agir ordinaire, et qui repose sur la volont libre de la personne, doit
tre observ chez nous. Hert., 13 ; Bornemann, Preusz. Rech.
vol. I, p. 53, note I.
l6l
ont
prs le droit du lieu o ces tablissements
leur sige, mais d'aprs
le droit
de l'tat
dont
prononcer.
dpend le juge appel
les juifs inca4) Si la loi d'un
pays dclare
des immeubles,
cette loi atteint
pables d'acqurir
les juifs trangers
aussi bien que les juifs nationaux ; mais ces derniers
des impeuvent
acqurir
meubles dans les tats qui ne reconnaissent
pas
cette loi. Ainsi
dans les deux
cas le droit local
de la personne
du domicile
reste sans application.
De mme une loi franaise
bien connue
ne permet aux juifs de quelques
de l'est
dpartements
a t plus tard runie
l'Alle( dont une partie
des crances,
sous des
magne ) d'acqurir
que
conditions
restrictives
Dans ces
trs-rigoureuses.
cette
loi oblige tous les juifs nadpartements
tionaux ou trangers
(b) ; les juifs nationaux
n'y
sont pas soumis
dans les autres tats. Ici donc il
n'est nullement
du droit local
du doquestion
micile.
la
5) Dans tous les cas que je viens d'numrer,
du droit
loi qu'il s'agit d'appliquer
la capacit
nature
ou la capacit
est une loi d'une
d'agir
(c). Dans
positive et rigoureusement
obligatoire
(b) Whcter, II, p. 173 ; Foelix, p. 147. Cela s'accorde
avec un jugement du tribunal suprme de Munich. Seuffert,
Archiv fur Entscheidungen der obersten Gerichtein den deustchen Staaten, vol. I n. 35.
(c) Je n'ai pas besoin de rappeler que le mrite des diffVIII.
; 11
162
CHAPITRE
I.
la rgle
dont je vais parler,
l'exception
sur ce
se fonde
du
domicile
droit
du
gnrale
un tat
n'est
institution
particulire
qu'une
Etat.
par un autre
pas reconnue
la
attache
droit
du
Telle
est
l'incapacit
6)
le
et
droit
le
droit
mort civile
par
franais
par
de la
o l'institution
tat
d'un
russe.
Le juge
n'en fera pas l'applicamort civile est inconnue
au droit
du dotion, et ainsi n'aura
pas gard
les cas
micile
( 349, d).
de l'incapacit
autant
du
en dire
7) Il faut
d'un ngre esclave,
si elle est mise en quesdroit
tion dans un tat qui ne reconnat
pas l'institution de l'esclavage
( 3489, e ).
ne
B) Il est des cas o le principe
gnral
trouve
pas d'application,
parce
qu'ils
n'appartiennent
ni la capacit
du droit ni la capacit
et ainsi, malgr
une apparence
d'agir;
trompeuse,
ils ne rentrent
pas dans le sujet qui nous occupe
exclusivement.
Voici
diffrents
cas de ce genre.
de pays la noblesse
a cer1) Dans beaucoup
tains droits particuliers
relatifs
l'acquisition
des
immeubles
et aux successions.
Ces
privilges
n'ont
avec notre
aucune
relation
intime.
sujet
La question
de savoir
s'ils appartiennent
exclusivement
la noblesse
du pays ou s'ils s'tendent
rentes lois cites ici comme exemple est indiffrent la question qui nous occupe, et qu'ainsi je n'ai pas le discuter.
l63
la noblesse
n'a de solution
trangre
que dans
les lois constitutives
de ces privilges,
et ne saurait tre dcide
de
par aucun
principe
gnral
droit (d).
confrs
lois
2) Les privilges
par diffrentes
aux glises, aux clotres et au fisc cranciers
d'une
faillite ont un caractre
tout
fait semblable.
en ce qui concerne
Notamment
le fisc, jamais
nous ne trouvons
la nation
abstraite
du fisc
en gnral ; il n'est
toujours
question
que du
fisc du pays.
Tous
ces droits
rentrent
dans la
thorie de la faillite,
et sont hors
de notre
sujet (e).
des mineurs
offre plus d'in3) La restitution
certitude
il s'agit
de dterminer
; car d'abord
exactement
le sens que le lgislateur
lui attribue.
Dans l'origine
la restitution
comme
on considrait
une restriction
de la capacit
d'agir ; de sorte
elle remplaait
que pour les mineurs
l'incapacit
des impubres.
Mais depuis
complte,
protectrice
a t applique
aux actes des
que la restitution
tendue
aux
et sous la mme forme
curateurs,
elle a perdu
son caractre
tuteurs des impubres,
primitif (f). Ainsi donc la restitution
n'appartient
et rede la capacit
d'agir,
plus aux restrictions
du droit local elle doit
lativement
l'application
(d) Wchter, II, p. 172.
(e) Ibid., II, p. I73-I8I.
(f) voy. Vol. VII, 322.
11.
164
CHAPITRE
I.
les actes
d'attaquer
parmi les moyens
range
(g).
juridiques
les mineurs
mme
le
De
qui
protge
privilge
4)
de trente
moindres
toutes les prescriptions
contre
de comans, et cela sans restitution
(h), n'a rien
et ds lors en ce qui
mun avec la capacit
d'agir;
touche
le droit local il ne doit pas tre jug d'ales principes
prs
poss plus haut (i), mais d'ala prescription.
tablies
pour
prs les rgles
cette partie de notre
Pour achever
recherche,
deux considrations
gje crois devoir
prsenter
du droit
nrales.
Nous avons trait de la capacit
et de la capacit
La premire,
( 362-365).
d'agir
la capacit
du droit,
avait en droit romain
la prdominance
et occupait
le premier
rang ; en droit
actuel
elle n'occupe
car des resque le second,
trictions
mises par les Romains
la capacit
du
les unes
n'existent
les autres
sont
droit,
plus,
diminues.
Ainsi l'influence
de la libert
et du
droit
de cit n'existe
de la puisplus, l'influence
sance
est beaucoup
moindre.
paternelle
Ma seconde
observation
se rapporte
au domicile, reconnu
comme
dterminant
le
par nous
droit local applicable
l'tat
de la personne
dans
cas particulier.
de sa nature
chaque
Or, comme
le domicile
n'est pas immuable,
l'tat du droit de
tre
(g) Voy. Wchter,II, p. 174, 179.

(h) Voy. vol. VII, 324, n. 1.
(i) Wchter, II, p. 179.
l65
la personne
avec lui, si l'on admet que
changera
se juger
cet tat doive toujours
le domid'aprs
le domicile
cile actuel et non d'aprs
antrieur,
lors mme que ce dernier
remonterait
l'poque
de la naissance
(k).
Cette rgle est assez gnralement
adopte
(l),
elle se trouve
et notamment
confirme,
quoique
un texte du droit
d'une manire
directe,
par
l'examiner
(m). Nous avons nanmoins
prussien
sous un double
aspect.
cette rgle est facilement
et gnraleD'abord
du nouveau
ment adopte
dopar les tribunaux
autre localit
micile, et mme par ceux de toute
tierce. Mais souvent
elle est contredite
par les
tribunaux
du domicile
antrieur,
qui veulent
apdroit
le chanlocal,
malgr
pliquer leur propre
bien
cela
gement du domicile,
qu'en
principe
ne puisse se justifier
(n).
(b) Cette question rentre dans celle que j'ai pose 344, e,
sans la discuter.
(l) Story, 69, sq.
(m)A. L. R. Einl., 24 : Le simple abandon du territoire soumis la juridiction, quand l'intention de choisir un
autre domicile n'est pas bien tablie, ne change rien aux droits
et aux devoirs personnels de cet individu. Par contre, il rsulte videmment de l que le choix non douteux d'un nouveau domicile change les droits personnels.
des
de
l'autre
et
de
l'une
opinion,
cite,
l'appui
(n) Story
auteurs et des jugements rendus en Amrique et en Angleterre.
A la vrit sa discussion trs-dveloppe porte la fois sur
166
CHAPITRE I.
et imune application
ensuite
frquente
mrite
toute
cette
notre
de
rgle
qui
portante
l'poque
: c'est celle relative
attention
lgale de
absolue
de la rgle
la majorit.
L'application
ici deux rsultats
contradictoires.
nous donnerait
vingt-quatre
fixe la majorit
Le code prussien
Cologne
en vigueur
ans ; le droit
fixe
franais
la majorit
vingt et un ans. Si donc un Berlison doans, transportait
nois, g de vingt-deux
il deviendrait
micile Cologne,
immdiatement
de Cologne,
un habitant
Si, au contraire,
majeur.
son doans, transportait
g aussi de vingt-deux
micile Berlin,
il redeviendrait
devrait
mineur,
tre remis
en tutelle et y rester encore
deux ans.
Le
de ces rsultats
n'offre
aucun
inpremier
et peut
tre difficilement
contest.
convnient,
Mais le second,
bien qu'il ait t admis
par d'anciens
auteurs
(o), doit tre rejet
par les motifs
suivants.
un mineur,
dans le lieu de son domiQuand
cile, atteint
l'ge de la majorit,
l'indpendance
a tous les caractres
d'un droit
qui en rsulte
et ne peut lui tre enleve
acquis,
par une cirVoici
deux questions tout fait distinctes en soi : la collision de

l'ancien et du nouveau domicile, et la collision du domicile
en gnral, et le lieu o un acte juridique, un mariage par
exemple, a t conclu.
(o) Lauterbach, de domicilio, 69, Dissert.,vol. II,p. 1353;
Hert., 5, in fine.
167
constance
le changement
de domiaccidentelle,
cile. Cela est spcialement
confirm
par la comdu cas o la majorit
dans le
paraison
acquise
antrieur
domicile
non de l'ge, mais de
rsulte,
Le changement
la venia oetatis.
de domicile
ne
les effets de cette dispense
saurait annuler
accorde
moins
d'efficacit
(p). Attribuer
par le souverain
et de dure la majorit
dclare
par le droit de
l'ancien
serait une dcision
contre nadomicile,
ture et tout fait arbitraire.
En droit
la doctrine
prussien,
que je viens
a t adopte
sans, contestation
d'exposer
par
les auteurs
et par la jurisprudence
des tribunaux (q).
CCCLXVI.
II.
Droit
des
choses.
Rgles
gnrales.
Nous allons maintenant
aux choses particulires,
rels, afin de dterminer
nous occuper des droits

c'est--dire
des droits
le domaine
du droit au-
(p),Ce dernier point est aussi reconnu dans le trait entre

la Prusse et la Saxe de l'anne 1821, *3 (Ges. Samml.,p. 39).
Il est galement admis par Hert., 8, qui en cela se montre
inconsquent (note n).
(q) Bornemann ,Preusz. Recht, vol.I, p. 53, note 1, nom. 2 ;
Koch, Preusz. Recht, 40, note II . Tous deux citent plusieurs
rescrits du ministre de la justice qui ne laissent aucun doute
sur la jurisprudence des tribunaux.
168
CHAPITRE I.
sommes
conici
nous
et
ils
appartiennent,
quel
duits par leur
objet mme cette dtermination.
tombe
sous nos sens
leur objet
En effet, comme
le lieu o ils
une place dans
et occupe
l'espace,
le sige du rapest en mme
se trouvent
temps
la matire.
Ceport de droit dont ils fournissent
un droit
sur
ou exercer
lui qui veut acqurir
dans
avec cette intention
une chose se transporte
de droit
et pour ce rapport
le lieu qu'elle
occupe,
au droit
de la
volontairement
se soumet
spcial
on dit que les droits
Ainsi donc,
localit.
quand
du lieu o la chose
rels se jugent d'aprs
le droit
se trouve
prin(lex rei sitoe), on part du mme
de la per l'tat
on applique
cipe que quand
est la sousonne la lex domicilii.
Ce principe
mission
volontaire.
le lien intime
dont j'ai
Ici encore
se montre
entre le droit
loparl
plus haut
(a) qui existe
cal et la juridiction.
A la vrit
le forum
rei sitoe
tait tout fait inconnu
dans le droit romain
primitif (b) ; mais il fut tabli
de trs-bonne
heure
(a) Voy. 360, num. I. Sur le forum rei sitoe on peut consulter en gnral Bethmann-Holweg, Versuche, p. 69-77, o
sont dveloppes les diverses propositions que je vais tablirici.
ne rsulte pas
(b) Vatic. fragm., 326. Le contraire
de la L. 24, 2, de jud. (V, 1 ), car ce texte parle non du
forum rei sitoe, mais du forum originis, que tout citoyen romain avait dans la ville de Rome ( indpendamment
de sa patrie spciale), mais auquel les envoys pouvaient se soustraire
( 352, k).
l69
de la proprit
pour l'action
tendu d'autres
droits in rem
est libre de choisir
demandeur
tion spciale
(forum rei sitoe)
(c), et plus tard

le
(d). Toutefois
entre
la juridicet la juridiction
la dter(forum
gnrale
domicilii).
Cependant
mination du droit local demande
une rgle fixe,
tre ainsi subordonne
et ne saurait
la volont
d'une
arbitraire
seule des parties.
Nous devons
donc adopter
exclusivement
l'un
ou l'autre
de
ces droits, et ce sera le droit du lieu o la chose
est situe (lex rei sitoe), en nous
fondant
sur la
volont qui existe
spcialement
pour le rapport
de droit individuel.
Un autre motif vient encore
cette prfrence.
Le droit une chose
justifier
plusieurs
peut tre commun
personnes
ayant
chacune un domicile
diffrent.
Si donc les droits
rels se jugeaient
le droit du domicile,
d'aprs
il resterait
en pareil cas savoir quel est le domicile dont ou doit suivre le droit. Or, cette incertitude disparat
ds que l'on adopte
la lex rei sitoe,
est toujours
qui de sa nature
simple et exclusive.
a-t-il
Aussi le principe
d'tablir
que je viens
et c'est
t de tous temps
admis,
gnralement
(c) L. 3, C, ubi in rem (III, 19).
(d) Nov. 69. L'absence des sources ne nous permet pas
de dcider si cette extension est un droit entirement nouveau,
ou si Justinien n'a fait que confirmer une jurisprudence dj
tablie. Mhlenbruch, Archiv, vol. XIX, p. 377, dit sans la
moindre hsitation que cette loi ne constitue aucune innovation.
170
CHAPITRE
I.
donne
dfinition
plus
que
des statuts rels ( 361, n. I), d'o il rsulte
et principaledirectement
les lois ayant
que
des choses,
ment pour
rgissent
objet le droit
le domaine
dans
du
les choses
situes
toutes
si les titulaires
de ces
sans distinguer
lgislateur,
ou trangers.
droits
sont nationaux
Nanmoins,
saine
doctrine
a t
de cette
la reconnaissance
distinction
arbiobscurcie
longtemps
par une
et sa consquence.
traire qui lui te son efficacit
le principe
immeuAinsi, on n'appliquait
qu'aux
les biens
mobiliers
on prtendait
bles, et pour
non pas la lex rei sitoe, mais la
suivre,
qu'il fallait
lex domicilii,
et cela en vertu
d'une
fiction
qui
faisait considrer
les meubles,
quel que ft le lieu
o ils se trouvent,
comme
existant
au domicile
de la personne
(e).
Cette distinction
a pris
naissance
dans le domaine
du droit
de succession,
o l'on en fait une
et trs-fausse.
Ensuite
application
trs-importante
ou l'a tendue
aux droits
sur les choses,
et l
elle convient
si peu, que son application
logique
aux droits rels est souvent
tout
fait inadmiset trouverait
difficilement
des
sible,
partisans.
lui
haut
se rattache
la
(e) Les auteurs modernes expriment souvent ce principe

par la formule : mobilia ossibus inhoerent, de manire faire
croire que cette formule tait connue des anciens, par ex. :
Story, 362 ; Schffner, 65. Mais cela n'a rien de fond, et
je ne saurais indiquer l'origine de cette formule.
171
Dans l'un et l'autre
domaine
cette
distinction
doit tre absolument
et partant
un seul
rejete,
local doit s'appliquer
et mme droit
tant aux
immeubles.
meubles
Mais j'observe
qu'aux
que
les opinions
sont parsur ces deux applications
En matire
directe.
tages et en contradiction
de succession,
les vrais principes,
le droit
d'aprs
local du domicile
aux choses
de toute
s'applique
l'admettent
pour les meuespce. Les adversaires
sont
bles, mais ils prtendent
que les immeubles
des
rgis par un autre droit, celui de la situation
au contraire
il s'agit du droit des
biens.
Quand
la lex rei sitoe
les vrais principes,
choses, d'aprs
de toute espce.
Les adaux choses
s'applique
mais
versaires
l'admettent
pour les immeubles,
ils prtendent
sont rgis par le
que les meubles
droit local du domicile
de la personne.
En ce qui touche
la question
qui nous occupe
la valeur de
(le droit des choses),
pour apprcier
examiner
cette distinction,
d'abord
nous allons
la tendance de la lgislation
diffrentes
poques.
reEt ici je ne dissimulerai
pas que les anciens
et le
le Sachsenspiegel
cueils de lois allemandes,
une imporsemblent
attacher
Schwabenspiegel,
et ainsi favoriaux immeubles,
tance particulire
Mais les
ser la distinction
(f).
que je repousse
(f) Sachsenspiegel, I, 30;
cap, LXXXVII,CXXX,CCCCV.
III,
33;
Schwabenspiegel,
172
CHAPITRE
I.
tellement
sont
cet objet
vagues
admettent
le contraste
qu'ils
ne saurait
est
si
incertain,
qu'on
implicitement
en tirer rien de concluant.
la lgisVers le milieu du dix-huitime
sicle,
a compltement
lation
bavaroise
rejet cette discomme
aux meubles
et elle applique
tinction,
o sont situs
du lieu
le droit
aux immeubles
les biens (g).
de lois plus moles recueils
D'un autre ct
dominante
de l'opinion
se rapprochent
dernes
et sont favorables
o ils ont t rdigs,
l'poque
en termes
la distinction
; mais ils s'expriment
si abstraits
et si vagues,
qu'ils ne nous fournissent
notamment
sur la manire
sres,
pas de dcisions
dont ils entendent
les droits
rels.
Cela
rgler
au code prussien
encore
s'applique
(h) , et plus
au code autrichien
(i). Le code franais
n'adopte
textes relatifs
et indtermins,
(g) Cod. Bavar. Maximil., p. I, c. II, 17 : On doit,..

in realibus vel mixtis, suivre et observer le droit tabli in
loco rei sitoe, sans distinction entre les choses mobilires ou
immobilires. Le texte est transcrit en entier dans Eichhorn,
Deutsches Recht, 34, note d.
(h) A. L. R. Einleitung, 28 : Les biens mobiliers d'un
individu... sont rgis d'aprs les lois de sa juridiction
ordinaire, c'est--dire d'aprs le domicile, 23. 32 : Pour
les biens immobiliers on applique, quelle que soit la personne
du propritaire, les lois du lieu o les biens sont situs.
(i) OEsterr. Ges., 300 : Les biens immeubles sont soumis aux lois du lieu o ils sont situs ; tous les autres biens
173
car pour les immeula distinction

que tacitement,
du droit de la situables il ordonne
l'application
tion des biens, et il ne dit rien des choses mobilires (k). Tous ces codes
disent
seulement
que
certaines choses sont juges d'aprs telles lois, etc.,
telles lois, etc. ; mais ces expressont soumises
sont susceptibles
des interprtasions gnrales
tions les plus diverses,
de dterquand il s'agit
et selon
miner dans
limites
quelles
quel mode
ce jugement
et cette
soumission.
s'oprent
des auteurs
des opinions
Je passe l'examen
sur la question
qui nous occupe.
et les plus reLa plupart
des anciens
auteurs
commandables
se prononcent
pour la distinction
entre les choses mobilires
et les choses
immoa trouv
des partibilires (l), et cette opinion
sans jusque
dans
les temps
actuels
(m); nansont rgis par les mmes lois que la personne du propritaire. "
(k) Code civil, art. 3 : Les immeubles, mme ceux possds par des trangers, sont rgis par la loi franaise.
(l) Argentrseus, num. 30. Rodenburg, Tit. I, c. 2.
P. Voet, sect. 4, C. 2, 8. J. Voet, n. (Ce dernier
nanmoins ajoute cette restriction trs-sage, que les lois ayant
un caractre politique, celles, par exemple, sur l'exportation
des grains, ont une action territoriale rigoureuse sur les choses
mme mobilires qui se trouvent dans le pays. )
(m) Story, chap. IX, X et 362. Foelix, p. 72-75, 80.
Schffner, 54-56, 65-68. Story, 386, observe
nanmoins que les tribunaux de la Louisiane appliquent aux
choses mobilires la lex rei sitoe, et non celle domicilii.
174
CHAPITRE
I.
eux l'adhsion
d'entre
chez
moins
plusieurs
Ainsi
est plus apparente
que relle.
cette doctrine
forme gnrale
sous la mme
ils l'expriment
que
se confondre
avec
leurs prdcesseurs,
et semblent
d'en faire l'appliil s'agit
eux (n); mais
quand
des choses
dterles droits
cation
relle pour
de leurs prdcesseurs,
et
ils se sparent
mines,
leur propre
ainsi infidles
se montrent
principe (o).
des auteurs
moct la plupart
D'un autre
la distinction,
entirement
et
dernes
rejettent
et mme
seule
n'admettent
rgle
qu'une
pour
et immobilires,
le droit
les choses
mobilires
situes
du lieu o elles sont
(p) ; j'ai dit plus
cette
haut
opinion.
que je me rangeais
de la doctrine
Les partisans
que je combats,
non la
et qui soumettent
les choses
mobilires,
lex rei sitoe, mais la lex domicilii,
mettent
oren oubli
ou dissimulent
dinairement
le ct le
on dit que le
plus faible de leur doctrine.
Ainsi,
droit local applicable
est dtermin
par le domicile de la personne
est cette
; mais
perquelle
(n) Foelix et Schffner (note m).
(o) Foelix, p. 78. Schffner, 66, affirme qu'il n'y a pas
de rgle gnrale sur les droits aux choses particulires.
(p) Mhlenbruch, Doctrina Pand., 72; Meiszner, Vomstillschweigenden Pfandrecht; maissurtout Wchter, I, p. 292
298 ; II, p. 199-200, p. 383-389, et il cite I, 292, note 130,
plusieurs partisans de cette opinion.
175
sonne (q)? Celle sans doute qui a droit la chose
de droit.
en vertu du rapport
Mais cela est trsadmettrait
le
et, lors mme
quivoque,
qu'on
suffirait
pour en rendre
principe,
l'application
et trs-incertaine.
On peut entendre
trs-vague
le propritaire
sous cette dfinition
(r) ; mais
de la proprit,
quand il s'agit de la translation
ou le nouveau
on ne sait si elle dsigne l'ancien
la proprit
est en queset, lorsque
propritaire,
des parties
il faut l'attribuer.
tion, laquelle
On pourrait,
il est vrai, abandonner
compltement
et lui subtituer
le possesseur,
le propritaire
ce
et faciliterait
qui simplifierait
beaucoup
l'appli Enfin,
il y a indpendamment
cation.
de la
divers droits rels qui, lorsqu'ils
exisproprit
tent ou sont prtendus,
constituent
pour d'autres
Ainsi
un
droit
la
chose.
donc,
personnes
quand bien mme il serait vrai que le droit local
se dtermine
ce
par le domicile
de la personne,
car les diverses
serait fort quivoque,
principe
avoir
dont je viens de parler peuvent
personnes
des domiciles
et cette prtendue
rgle
diffrents,
du
ne saurait
la solution
nous fournir
pratique
rsoudre.
problme
Reste toujours
la question
savoir s'il y a dans la nature
principale,
des choses
celle de
un motif
(q)Wchter, I, p. 293, dveloppe trs-bien cette objection.

(r) C'est ainsi que l'entend la lgislation de la Prusse et
celle de l'Autriche. Voy. notes h et i.
176
CHAPITRE I.
des
entre les droits
distinction
une
tablir
pour
et ceux des choses
mobilires
choses
immobi un droit local diflires, et pour les soumettre
Si l'on
n'est
La ngative
frent.
pas douteuse.
sur cette question,
s'entendre
n'est pas parvenu
ce qu'on
l'a pose d'une
cela tient-il
peut-tre
Je vais essayer de montrer
manire
trop abstraite.
se passe tout
la vie relle
la chose
dans
que
en
autrement.
Ces considrations
expliqueront
mme temps l'origine
de l'opinion
que je combats comme errone,
et feront ressortir
l'lment
de vrit
contient.
qu'elle
on examine
la place qu'occupent
Quand
dans
les choses
on trouve
deux
mobilires,
l'espace
cas extrmes,
diamtralement
entre lesopposs,
viennent
se placer
une foule de cas interquels
mdiaires.
D'abord
la place que les choses mobilires
ocdans l'espace
indcupent
peut tre tellement
termine
et tellement
ne saurait
variable,
qu'on
avoir
aucune
ide prcise
du territoire
o elle se
ce qui exclut
absolument
la soumission
trouve;
volontaire
au droit local de ce territoire.
Je citerai comme
les cas suivants
: Le voyaexemples
ou qu'un
de fer
chemin
geur qu'une
diligence
avec sou bagage
dans un seul
transporte
peut
mme
s'insans
jour traverser
plusieurs
pays,
de savoir
quiter
quel est celui o il se trouve
momentanment.
Il en est de mme
un
quand
I77
des marchandises
commerant
expdie
pour un
tout le temps que les marpendant
pays lointain,
sont en route,
chandises
surtout
quand elles sont
diffrents
mme
par mer pour
expdies
ports,
du monde,
afin d'y troupour diffrentes
parties
Dans de
ver un march
plus avantageux.
pareils cas on ne saurait
videmment
la
appliquer
lex rei sitoe, et il nous faut chercher
par la pense un lieu o la chose soit destine
sjourner
un temps
ou mme indterpendant
plus long,
min. Quelquefois
ce lieu nous est indiqu
d'une
manire certaine
du propritaire,
par la volont
de
aussi il concide
avec le domicile
quelquefois
celui-ci.
Je citerai
comme
le bagage
exemples
ordinairement
chez lui
qu'un voyageur
rapporte
les
ou bien encore
quand il a fini son voyage,
et qu'il
marchandises
ngociant
qu'un
expdie
dans le
renvoie, s'il n'en trouve pas le placement,
des temps
lieu de son domicile,
attendre
pour
avoir
C'est sans doute
pris
pour
les cas de cette
en considration
d'une maespce, que l'on a prtendu
appliquer
aux choses
nire gnrale
du domicile
le droit
mobilires
(s).
est celui
Le second
inverse,
cas, absolument
plus propices.
exclusivement
(s) Cela nous explique pourquoi les tribunaux et les auteurs

amricains, Story par exemple, sont grands partisans de cette
opinion; car naturellement ils ont surtout en vue le commerce
maritime.
12
VIII.
CHAPITRE I.
rester
sont destines
mobilires
o les choses
le modans le mme lieu, comme
constamment
une colune bibliothque,
bilier d'une
maison,
aratoires
les instruments
lection d'objets
d'art,
A la
rural.
d'un domaine
l'exploitation
servant
n'est pas imde ces choses
la destination
vrit,
dans un autre
et on peut les transporter
muable,
chanlieu ou dans un autre pays ; mais de pareils
et en dehors
des intensont accidentels
gements
du possesseur
tions actuelles
et des prvisions
(t).
nous offre
un rapde la personne
Le domicile
car on le considre
absolument
semblable,
port
comme permanent,
bien qu'il puisse tre
toujours
instant
du temps venir ( 353).
chaque
chang
Il n'y a
une apparence
de motif
pas mme
les choses
de cette espce
autrement
pour traiter
et elles doivent
videmment
que les immeubles,
tre juges
le droit local
d'aprs
que dtermine
leur situation
et non le domicile
du proactuelle,
ou du possesseur.
Aussi cela est-il adpritaire
mis par divers
auteurs,
qui du reste maintiennent
la distinction
entre les meubles
et les immeubles,
et qui, pour
cette
classe
de choses
mobilires,
178
(t) Cette distinction des choses mobilires destines rester

dans un lieu dtermin est souvent mentionne dans le droit
romain, bien que sous des points de vue juridiques autres
que celui qui nous occupe. L. 35, pr. 3-5, de her. inst.
(XXVIII,5);
L. 17, de act. emt. (XIX, 1); L. 32, de pign.
(XX, 1); L. 203, de V. S. (L. 16 .
179
faisant une exception

leur rgle,
reprsentent
intermdiaire
une opinion
(u).
Entre les deux classes
de choses
mobilires
dont je viens de parler viennent
s'en placer plusieurs autres qui s'en rapprochent
des degrs
Je citerai
trs-diffrents.
comme
les
exemples
marchandises
tient en dpt
ngociant
qu'un
dans un lieu autre que son domicile
un
pendant
, le bagage d'un voyageur
temps indtermin
qui
etc. Pour toutes
dans un pays tranger,
sjourne
dterces choses les circonstances
particulires
l'une ou l'aumineront
si elles appartiennent
tre classe. Ici l'on ne devra pas seulement
avoir
lelong pendant
gard au temps plus ou moins
dans un lieu, mais aussi
quel la chose a sjourn
la nature de la rgle de droit qu'il s'agit d'apsur la
le litige porte
Si, par exemple,
pliquer.
ou le simple
forme de l'alination
(la tradition
du lieu
le droit local
contrat),
pour appliquer
o la chose est situe,
on pourra
exiger un temps
d'ud'une question
moins long que s'il s'agissait
devons
nous
Mais en gnral
poser
sucapion.
et
de la lex rei sitoe,
comme rgle l'application
relativement
une exception,
comme
regarder
rare, ce qui a t tabli plus haut
pour les cas
de la premire
espce.
(u) J. Voet., ad Pand., I, (8, 14 ; Story, 382 et beaucoup d'autres auteurs cits dans Wchter, I, p. 296, note 133.
12.
CHAPITRE 1.
180
CCCLXVII.
II.
Droit
des choses:
Proprit.
les diverses
en revue
Je vais passer
questions
o il peut tre
la proprit
relatives
de droit
diffde droits
locaux
de l'application
question
rents.
de mme
que la cad'acqurir,
1) La capacit
le droit
en vise juge
d'aliner,
d'aprs
pacit
au domicile
de la personne
qui veut acgueur
le droit
ou aliner
( 362 ), et non d'aprs
qurir
du lieu o la chose est situe,
que chacune
parce
de ces capacits
branche
n'est qu'une
particulire
de la capacit
du droit en gnral
et de la capacit d'agir,
et ds lors elles appartiennent
l'tat
de la personne.
Cette rgle a t attaque
arguments
par divers
dont j'ai dj discut
le mrite.
On a dit que ces
capacits
n'appartenaient
pas aux qualifications
de la personne
eu soi, mais aux effets juridiques
de ces qualifications
; et que ds lors ou doit apnon pas le droit du domicile,
mais le droit
pliquer
du juge appel
prononcer
(a).
D'autres
admettent
en gnral
le droit du domicile , mais ils font une exception
le cas
pour
des choses
et alors ils prtendent
immobilires,
se juge d'aprs
la lex
que la capacit
personnelle
(a) J'ai parl longuement
de cette opinion, 362,
l8l
rei sitoe, c'est--dire

le
qu'il y a lieu d'appliquer
statut rel (b).
cette
Sans doute
une exception
rgle souffre
se trouve
restreinte
quand la capacit
d'acqurir
obligatoire
, comme
par une loi rigoureusement
celles qui ont le caractre
d'une
loi de police.
lois s'appliquent
De semblables
toutes
les chodans les pays qui obissent
ses situes
au lgiset l'on n'a point
s'occuper
du droit
du
lateur,
domicile de la personne
qui veut acqurir
( 365 ).
de savoir si une chose peut de2) La question
et par consquent
venir une proprit
prive,
commercium
non
n'est pas une des res quarum
le droit du lieu o la chose
est, se juge d'aprs
est situe.
la dlimitation
3) La mme rgle s'applique
la
des choses sans matres,
et consquemment
certaines
facult ou la prohibition
d'acqurir
Telles sont les lois relachoses par occupation.
ou sur plusur l'ambre
tives aux droits
rgaliens
doute
Ici personnelle
sieurs espces de minraux.
, et ds
que la lex rei sitoe ne soit seule dcisive
Nanmoins
lors ne s'tende
aux choses mobilires.
loi de ce
d'une
la proprit
en vertu
acquise
dans tous les tats, dans
genre doit tre reconnue
(b) Voy. 362, note g. Cette fausse doctrine est adopte par
Story, 430-434, qui cite un grand nombre d'auteurs. La
bonne doctrine est soutenue par Huber, 12.
182
CHAPITRE
I.
ne seo une semblable

ceux mme
acquisition
rait pas permise.
des rgles de droit trs-diffrentes
4) Il existe
sur la
de l'alination
sur les formes
, c'est--dire
de la proprit
volontaire
transmission
; et, d'aprs
nous devons
tabli plus haut,
le principe
applile lieu o
dans
quer la rgle de droit en vigueur
sans aucun
la chose est situe,
gard au domicile
sans gard au lieu
ou du vendeur,
de l'acqureur
est pass.
o le contrat
l'alination
Ainsi en droit romain
rsulte
de la
de la chose;
il en est de mme
en droit
tradition
le code franais,
(c). D'aprs
l'obligation
prussien
la chose est parfaite
de livrer
par le seul consencontractantes
tement
des parties
(d).
Les exemples
suivants
mettront
cette rgle dans
tout son jour.
un Parisien
vend un de
Quand
ses compatriotes
son mobilier
qui se trouve
la proprit
n'est transmise
Berlin,
que par la
tradition.
au contraire,
un Berlinois
Quand,
vend
un de ses compatriotes
son mobilier
qui se
trouve
Paris , la proprit
est transmise
par le
(c) A. L. R., I, 10, I. Cf. Koch, Preusz, Recht, vol. I,
252, 255, 174. Les grandes facilits pratiques donnes aux
absents (I, II, 128-133), et qui leur permettent d'effectuer
la tradition en envoyant la chose, ne changent rien au principe
en lui-mme.
(d) Code civil, art. 1138. C'est aussi le droit en vigueur
dans les provinces rhnanes de Prusse.
SUR LES RAPPORTS
DE DROIT.
l83
des parties.
seul consentement
Il en serait absosi dans ces exemples
lument de mme
on substituait la ville de Cologne
Paris.
de cette rgle , il suffit d'Pour l'application
tablir le lieu o se trouve
la chose , lors mme
passagrement
qu'elle s'y trouverait
(e); car dans
cas la transmission
l'un et l'autre
de la proprit
rsulte d'un acte momentan
, qui ne demande
Il en est autrement
dans
qu'un temps fort court.
o la situation
actuelle
de
la chose est tellement
indtermine,
que les parEn paties ne sauraient
en avoir une ide prcise.
comme
lieu de la situation
reils cas on considre
demeurer
est destine
celui o la chose
produ
ce sera le domicile
chainement
, et souvent
actuel
( du vendeur
) (f).
propritaire
on
Dans les divers cas que je viens d'numrer
ne s'occupe
videmment
que de la situation
de la
est transmise.
o la proprit
chose au moment
tout dplaest opre,
Ds que cette transmission
car la
cement
de la chose devient
indiffrent;
le lieu
soit
une
fois
que
quel
acquise,
proprit
du propritaire
le droit
o se trouve
la chose,
reste
le mme.
(e) Voy. 366, p. 180.

(f) Voy. 366, p. 177. La vente des marchandises prte en
outre aux questions trs-douteuses sur les marques de fabrique,
et quand les marchandises sont en voie de transport, sur les
effets du transfert des connaissements. Voy. Thl, Handelsrecht,
79, 80.
184
CHAPITRE
I.
de la proprit
par usucapion
L'acquisition
5)
de l'acquisition
essentiellement
par
se distingue
est un acte insen ce que la tradition
tradition,
rsulte
d'une
tandis
tantan,
que l'usucapion
un long espace
suite de faits continue
pendant
de temps.
de la lex rei
Pour les immeubles
, l'application
l'usu: quant
sitoe n'est conteste
par personne
au
sont
contraire
les
des
meubles,
opinions
capion
est d'autant
(g). Ici la question
trs-partages
beaucoup
que les lois diffrent
plus
importante
les pays. Le droit romain
suivant
exige deux ans
dix ans (h) ; enfin
de possession
, le droit prussien
fait de meubles
la
dclare
le code franais
qu'en
chose
vaut titre.
Mais s'il s'agit d'une
possession
le propritaire
la revenvole ou perdue,
peut
de cette
trois ans (i). Au moyen
diquer
pendant
dernire
le droit
se rapfranais
disposition,
au rdu droit romain
quant
proche
beaucoup
sultat
pratique.
de la lex rei sitoe parat
d'autant
L'application
certaine
en cette
matire,
plus
que la base de
toute
est une possession
continue.
Or,
usucapion
(g) Mhlenbruch, Doctr. Pand., 73, adopte avec raison la
lex rei sitoe; Meier, p. 37, la lex domicilii, c'est--dire du domicile de celui qui acquiert par usucapion, parce qu'il a dj
la proprit prtorienne. Schffner, 67, laisse tout incertain.
(h) A. L. R. I, g, 620.
(i) Code civil, art. 2279.
SUR XES RAPPORTS DE DROIT.
l85
tant de sa nature
la possession
un rapport
pude fait, se juge
rement
plus incontestablement
encore qu'aucun
autre
droit rel, d'aprs
la lex
rei sitoe ( 368).
un doute
Maintenant
peut s'lever
pour les
le temps de l'usucapion,
cas o, pendant
la chose
s'est
trouve
dans diffrents
mobilire
pays. Il
est vident que ces dplacements
n'interrompent
Mais l'accomplissement
de
point la possession.
c'est--dire
de la prol'usucapion,
l'acquisition
le droit du pays o
d'aprs
prit, doit se juger
la chose se trouve en dernier
lieu ; car la translation de la proprit
ne s'opre
qu' l'expiration
du temps
fix pour l'usucapion;
elle
jusque-l
n'est que prpare
une fois ac(k). La proprit
au droit local doit tre requise conformment
connue dans tout autre pays, lors mme que ces
lois exigeraient
un plus long dlai pour
l'usucapion.
rsultant
de l'action
6) L'exercice
spciales
qui
prit, et les dispositions
le droit du
chent, se rglent
d'aprs
procs est intent
(l).
est
Ce peut tre le lieu o la chose
locale
la comptence
de la juridiction
de la pros'y rattalieu o le
situe,
( 366,
vu
a) ;
(k) Nous retrouvons donc ici le mme principe que pour

la collision dans le temps des lois sur l'usucapion ( 391, b).
(I) Voy. 361, num. 3, C.
l86
CHAPITRE 1.
sitoe. Ce peut tre

la lex'rei
et alors on applique
du dfendeur;
le
le domicile
car, d'aprs
aussi
sont galeces deux juridictions
droit commun,
et le demandeur
ment comptentes,
peut choisir
du dfenou l'autre;
alors
la lex domicilii
l'une
de droit
les questions
toutes
deur s'applique
de la proprit.
l'action
On
qui se rattachent
alternative
laisse au
doit reconnatre
que cette
un pouvoir
arbitraire
demandeur
lui confre
qui
mais ils sont indes inconvnients;
peut avoir
vitables.
diffrences
entre
les
On remarque
de grandes
l'action
restrictions
mises
par les lgislations
de la proprit.
Le droit romain
rsultant
donne
contre
tout possesseur
cette action
non propritaire , sans aucune
indemnit
le prix d'acpour
Le code
quisition
pay
par ce possesseur.
admet
un droit de revendigalement
prussien
cation
mais avec rserve
d'une
indemillimit,
nit pour le possesseur
de bonne
foi (m). Le
droit
n'admet
des
franais
pas la revendication
choses
niais il fait cette
mobilires,
rgle les
: les choses
suivantes
voles ou perexceptions
dues peuvent
tre
trois
revendiques
pendant
non pays peuvent
tre
ans; les effets mobiliers
dans la huitaine
de la livraison
revendiqus
(ri).
(m) A.L. R.-I, 15, 1, 26.
(n) Code civil, art, 2279, 2102, n. 4.
187
de ces diffrentes
Chacune
suirgles
s'applique
o sige le tribunal
vant que le pays
appel
prononcer
romain,
par le
ou par le droit franais.
droit prussien
A l'instance
sur la proprit
engage
peuvent
se rattacher,
comme
la
consquences
spciales,
des fruits,
restitution
l'indemnit
due pour
la
ou la dtrioration
de la chose revendiperte
ces questions
accessoires
se
que, etc. (0). Toutes
le droit en vigueur
dans
jugent galement
d'aprs
le lieu o sige le tribunal
saisi de la demande
principale.
CCCLXVIII.
II.
Droit
des
choses,
Jura
in re.
d'tablir
pour
que nous venons
principes
aux
la proprit
en grande
partie
s'appliquent
in re).
droits rels autres
(jura
que la proprit
ne conteste
1) Personne
que les servitudes
se jugent d'aprs
la lex rei sitoe.
prdiales
Il en est de mme des servitudes
personnelles
une chose immobilire.
ayant pour objet
moest une chose
Si l'objet
de ces servitudes
tort qu'il faut apbilire, plusieurs
prtendent
il
de mme
la lex domicilii,
pliquer
que quand
Je
mobilires.
des choses
s'agit de la proprit
ne reviendrai
qui
gnrale,
pas sur cette question
a t longuement
discute
plus haut ( 366).
Les
(o) Voy. Vol, VI, 260, sq.
188
CHAPITRE
I.
de superficie
et le droit
ne
2) L'emphytose
lieu aucune
se
donnent
difficult,
puisqu'ils
des immeubles
rattachent
; et ds lors
toujours
se jugent
reconnat
tout le monde
qu'ils
d'aprs
le droit du lieu o la chose est situe.
au fermier,
et ceux qui, en
3) Au locataire,
vertu d'un titre semblable,
sont dtenteurs
de la
chose d'autrui,
confre
le droit prussien
un droit
rel avec une action
in rem contre
le tiers possesseur,
pourvu
que la chose leur ait t livre (a).
On sait que le droit
romain
n'admet
pas cette
de droits
rels.
espce
Ce droit
rel
existe
sans aucun
doute
lorschose soit mobilire,
soit immobilire,
se
qu'une
trouve
dans les tats prussiens
l'poque
de sa
tradition.
Si la mme
elle se trouvait
poque
dans un pays rgi par le droit
ce droit
romain,
rel ne prendrait
pas naissance.
Si maintenant
on suppose
d'un
que le locataire
avoir
en Prusse
ce droit
meuble,
aprs
acquis
le meuble
dans un pays soumis
rel, transporte
au droit
on pourrait
croire qu'il
romain,
aura la
facult
d'exercer
dans
ce pays,
contre
un tiers
le droit
en Prusse.
Je pense
possesseur,
acquis
nanmoins
sa prtention
devrait
tre reque
; car elle se fonde sur une institution
pousse
sp(a) A. L. R. I, 2, I35-I37 ; I, 7, , 169, 170. Cf. Koch,
Preusz. Recht, vol. I, 317, 318.
l89
ciale de droit
que ne reconnat
pas la lgislation du pays (b). Au reste, cette question
ne
intrt
car le
pas un grand
prsente
pratique;
droit rel dont il s'agit n'a des consquences
imque pour les immeubles.
portantes
le droit
de gage a une effi4) Non-seulement
cacit plus tendue
in re dont j'ai
que les jura
la question
mais, relativement
parl jusqu'ici,
il soulve
aussi plus de doutes
qui nous occupe,
et de difficults.
Ici encore
de la lex rei sitoe conl'application
stitue la rgle, et les objections
que l'on pourrait
lever ne sont que spcieuses.
les
Je commencerai
les diffrences
par exposer
prsente
plus importantes,
que cette institution
en gnral
dans les divers
pays de l'Allemagne.
suisur les principes
Le droit romain
repose
vants
a)Le droit de gage, comme droit rel opposable

tout tiers possesseur,
par simple cons'acquiert
trat, et mme sans prise de possession
(c).
car il y a plutre tacite;
b) Le contrat
peut
(b)Voy. plus haut 149, B. Wchter, II, p. 388, 389, est
du mme avis, non dans le cas spcial qui nous occupe, mais
dans un cas tout fait semblable, celui du droit de gage, dont
je parlerai tout l'heure.
(c) C'est dessein que je ne considre ici le droit de gage
que dans son sens propre, comme dmembrement de la proprit, et que je ne parle pas de son application plus artificielle
aux obligations, etc.
190
sieurs
CHAPITRE 1.
d'une
actes juridiques
o, en vertu
rgle
on suppose
de droit,
gage a t
qu'un
gnrale
sret
de l'obligation
constitu
(d).
pour
entre les meudistinction
c) On ne fait aucune
d'un
comme
droit
bles et les immeubles
objets
de gage.
ou tacite peut
exprs
porter,
d) Le contrat
mais
sur des choses
non-seulement
particulires,
d'un
Dans
sur l'universalit
encore
patrimoine.
embrasse
tout ce qui
cas le contrat
ce dernier
du patrimoine
et tout
fait actuellement
partie
ce qui s'y ajoutera
c'est--dire
des
par la suite,
ne sont pas dsigns,
objets qui, non-seulement
mais qui ne pourraient
l'tre parles
C'est
parties.
tort que le patrimoine
d'un
formant
la matire
semblable
droit de gage a t regard
un
comme
ensemble
de son contenu,
idal, indpendamment
et que,
des droits successifs,
on a
par analogie
voulu lui appliquer
les dfinitions
de
juridiques
l'universitas
et de la successio
per universitatem (e);
en ralit
il n'y a ici qu'une
et une
dsignation
(d) L. 3, in quib. caus, (XX, 2) : " ...tacitam conventionem
de invectis illatis... L. 4, pr., eod. ... quasi id tacite convenerit... L. 6, eod. ... tacite solet conventum accipi, ut
perinde teneantur invecta et illata, ac si specialiter convenissel... L. 7, pr., eod. ... tacite intelliguntur pignori esse...
etiamsi nominatim id non convenerit. L'expression usite
chez les auteurs modernes de droit de gage lgal (pignus lgale) obscurcit la vritable nature de l'institution,
(e) Sur ces notions de droit, voy. Vol. III, 105.
SUR LES RAPPORTS DE
DROIT.
191
indirecte
dlimitation
des choses
particulires
doit porter
sur lesquelles
le droit de gage.
Dans les diffrents
tats
en gnral
sont
qui
il existe
relativement
rgis par le droit romain,
au droit de gage de nombreuses
dviations
aux
Ces dviations
que je viens de poser.
principes
sur l'tendue
du droit de
portent principalement
gage tacite, et les lois de ces tats reconnaissent
un plus ou moins
nombre
grand
d'obligations
garanties
par un gage fictif.
maintenant
deux tats rgis en gSupposons
nral par le droit romain
: le premier
de ces tats
reconnat
la rgle
de droit
romain
qui garantit
la propar un droit de gage sur tous les biens
a
messe de constituer
une dot
(f) ; le second
aboli cette rgle.
que deux sujets du
Supposons
tat
fassent
des conventions
dotales,
premier
et que le dbiteur
dans le
un immeuble
possde
second tat, on demande
si le droit de gage tacite
tre tent
s'tendra
cet immeuble.
On pourrait
de la
de rpondre
ngativement
par application
lex rei sitoe ; ce serait une erreur.
En effet, le sed'un gage conscond tat
la possibilit
admet
et mme par un contitu par un simple contrat
trat tacite : la question
de savoir si, dans l'espce,
il existe un semblable
est donc une quescontrat,
tion de fait qui ne peut tre dcide
que par le
(f) L. un. I, C, de rei ux. act. (V, 13).
CHAPITRE I.
192
a t fait l'acte
duquel
l'empire
admet
une
ce
droit
local
par
Or,
(g).
juridique
de
de la dot a un droit
fiction que le crancier
ce qui
gage exprs sur tous les biens du dbiteur,
en pays
situ
l'immeuble
tranger;
comprend
au droit
est soumis
cet immeuble
par consquent,
dotales
intervede gage (h). Si les conventions
de cet
naient
dans le second
tat entre habitants
ni l'immeuble
tat, le droit de gage ne frapperait
ni aucun des biens du dbiteur.
existe
Une diffrence
plus
grande
beaucoup
entre les tats allemands
en gnral
qui admettent
le droit de gage des Romains
et ceux qui on t donn
ce droit une base
toute
nouvelle.
Je prendrai
comme
la Prusse,
dont la
type de ces derniers
nous offre en cette matire
les dvelgislation
les plus complets.
Plusieurs
loppements
dispositions de la lgislation
se retrouvent
prussienne
dans
d'autres
et il ne sera
pays,
pas difficile
de leur appliquer
les rgles
que je vais tablir.
Le droit
n'admet
prussien
simple
pas qu'un
droit
local
sous
(g) Je parlerai 374, D., de la manire de dterminer quel

est le droit local.
(h) Meier, p. 3-41, et Meiszner, vom Stillschweigendem,
Pfandrecht, 23-24, adoptent la mme dcision, mais par im
motif que je ne crois pas fond. Suivant eux, le droit du domicile comme tel doit dcider, de mme que s'il s'agissait d'une
question de succession ; car l'ensemble idal des biens, l'universitas, est l'objet du droit de gage.
193
un droit de gage comme
contrat puisse constituer
il tablit une distinction
droit rel. Ensuite,
entre
et les meubles.
les immeubles
Pour les immeubles, le droit rel ne rsulte que d'une inscription
des hypothques
sur les registres
(i). Un contrat
d'un
sur l'inscription
immeuble
dtermin
est
cette inscription.
Un conun titre pour requrir
en gnral
de gage
trat qui constitue
un droit
ne confre
sur l'ensemble
d'un patrimoine
pas
sur des biens
le droit de prendre
cette inscription
Pour
les
individuels
le
composent
(k).
qui
meubles, le droit rel de gage ne rsulte
que de
constitue
contrat
leur tradition
(l); un
qui
est un titre
dtermins
comme gages des meubles
la tradition
(m).
pour en obtenir
Ainsi, lorsque
de gage exprs
un contrat
romain il intervient
en Prusse
situs
ou tacite, les biens du dbiteur
ne font pas partie
du gage. Ce contrat
peut tout
au plus servir
de titre
obtenir.l'engagepour
sur
de l'inscription
ment de ces biens au moyen
les registres
ou de la tradition,
des hypothques
dont j'ai
et cela sous les conditions
spciales
(i) A. L. R.I, 20, 411,412.
(k) Ibid., 402, 403.
(l) Ibid., III.
(m) Ibid., 109, 110. Un contrat de gage gnral ne
donne le mme droit que dans les cas spciaux o une caution
peut tre exige. Ibid., 112.
13
VIII.
CHAPITRE
194
I.
k m).
au conSi,
(notes
parl
un contrat
de gage
en Prusse
traire,
ou l'ensemble
dtermines
relatif
ait des biens
et que le dbiteur
d'un patrimoine,
rien ne
romain,
soient
ce que
ces biens
considrs
s'oppose
le droit
comme
valablement,
engags
puisque
la validit
du gage ni au
romain
ne subordonne
lieu o le contrat
ni au domicile
du
intervient,
Ainsi donc la lex rei sitoe peut et doit
dbiteur.
recevoir
son application
(n).
reste plus qu'un
cas examiner.
Il ne nous
dans un pays de droit romain
un meuble
Quand
est valablement
constitu
comme
gage par contrat exprs ou tacite,
et que plus tard il est transen Prusse,
le droit
de
port
de gage continue-t-il
de sorte que le meuble
subsister,
puisse tre rclam en justice
contre
tout
soit le
possesseur,
dbiteur,
soit un tiers, et qu'il puisse
tre alin
tout l'heure
il intervient
des choses
(n) Voici ce qui rsulterait de l'application littrale du A.

L, R. Einl., 28 : un Berlinois Sralsund (o le droit romain est en vigueur ) ne pourrait engager par simple contrat
ses biens mobiliers, de manire que ce contrat fut valable
Stralsund ( 366, h). L'absurdit de cette doctrine ressort de
la supposition inverse : Berlin un habitant de Stralsund pourrait engager par simple contrat ses biens mobiliers ; et ce
contrat serait valable Berlin. On trouverait difficilement
cette dcision ; et nanmoins
quelqu'un pour approuver
elle rsulterait de l'application littrale du 28.
195
si celui-ci
en est devenu
parle crancier,
possesseur par une circonstance
et sans
accidentelle
On pourrait
tradition?
de rpondre
tre tent
affirmativement
; car il semble
que le droit une
fois acquis
n'est pas modifi
par le dplacement
de la chose.
Nanmoins
doit
je pense
que l'on
rpondre
En effet, il ne s'agit pas ici d'un
ngativement.
de gage qui s'acquiert
diffseul et mme droit
remment
selon les pays, telle que serait la procomme
est reconnue
telle, soit
prit qui partout
ou par
qu'elle ait t acquise
par simple contrat
tradition.
Le droit de gage constitu
par simple
contrat et celui
qui ne peut l'tre
que par traentirement
diffdition sont deux institutions
de commun
rentes, n'ayant
que le nom et la gle meuble
nralit du but. Ainsi donc,
lorsque
dont il s'agit a t transport
et que
en Prusse,
de gage
le crancier
un droit
exercer
prtend
constitu
en pays tranger
il invoque
une institution
le droit prussien,
ce qui
missible,
comme
on
l'a
contrat,
par simple
ne reconnat
pas
que
est inaden principe
vu plus haut
(o). Au
(o) Voy. plus haut 349, B. La mme opinion est soutenue dans les Ergnzungen zum A. L. R., von Grff, etc.,
vol. I,p. 116. Elle l'est galement dans Wchter, II, p. 386,
qui sur ce
388, 389, par rapport au droit du Wrtemberg,
point s'accorde avec le droit prussien. Wchter en donne pour
motif qu'ici le droit de gage sur les meubles, quant son ori13.
CHAPITRE
196
1.
a reu un
le crancier
qui en Prusse
contraire,
son droit
titre de gage peut faire valoir
meuble
toudans un pays de droit romain
; car il runit
la
dans ce pays pour
tes les conditions
exiges
du gage.
validit
un
assigner
aux cranciers
Le rang
ayant
droit de gage sur la mme chose se rgle d'aprs
en
surtout
la lex rei sitoe. Cela peut se prsenter
cas de faillite ; j'y reviendrai
plus bas ( 374).
rels
tablis
par
5) Ce que j'ai dit des droits
les lgislations
le droit romain
ou modifis
par
aux droits germodernes,
galement
s'applique
se ratpurs. Les fiefs et les substitutions
maniques
des immeubles
tachent
dtermins,
toujours
le droit du
et par consquent
se rglent
d'aprs
lieu
o sont
situs
ces
immeubles.
Dans le cours de cette recherche

j'ai trait en son
lieu une question
haut
rserve
( 344, e);
plus
celle de savoir
influence
sur le
exerce
quelle
droit appliquer
le dplacement
chose
d'une
mobilire
faisant l'objet
d'un droit rel.
La possession
n'est pas au nombre
: nanmoins
rels
la question
de
des droits
savoir
quel
gine et sa dure, n'est reconnu que sous la forme de nantissement. Ce motif est au fond le mme que celui donn par
moi; l'expression seule diffre.
197
droit local lui est applicable

se place ici plus
convenablement
ailleurs.
que partout
tant de sa nature
La possession
un rapport
de fait (p), elle est ncessairement
purement
soumise au droit du lieu o est situe
la chose,
ou immobilire.
mobilire
C'est donc exclusivece droit que se juge la question
ment d'aprs
de
ou de la perte
de la possession,
l'acquisition
c'est--dire
de son existence,
dans quelque
but
et quel
soit le
qu'en
que soit pose la question
la possession
se rattachent
rsultat.
Maintenant,
deux consquences
juridiques,
l'usucapion
et les
La premire
n'a pas une
interdits
possessoires.
elle se confond
avec la
nature
indpendante;
la lex rei
et, comme
elle, appartient
proprit,
Les interdits
sitoe ( 367, Num.
posses5).
de la possessoires, comme seconde
consquence
ex delicto (q);
dans les obligationes
sion, rentrent
du trile droit
et ds lors ils se jugent
d'aprs
du litige (r). Mais cette
bunal appel connatre
le
ne pourrait
qu'on
rgle a moins d'importance
En effet, elle ne porte
croire au premier
abord.
(p) Savigny, Recht des Besitzes, 5.
(q) Id., ibid, 6,37.
(r) Voy. 374, C. Sans doute ce peut tre le forum rei sitoe,
qui pour les actions possessoires est toujours comptent, L. un.
C. ubi de poss. (III, 16), Nov. 69, C, I. Nais ce peut-tre
aussile forum domicilii dans le cas o il diffre de celui rei sitoe,
puisque l'on est libre de choisir l'un ou l'autre ( 371, notes n
et p).
CHAPITRE I.
198
dans les acdlit

contenu
de
que
sur leur
c'est--dire
nature
tions possessoires,
un de leurs caracet c'est certainement
pnale,
les moins essentiels.
tres juridiques
Quant a l'la question
de ces interdits,
de
lment
principal
de la posseset de la reconnaissance
l'existence
ainsi que
la dcider,
sion, le juge doit toujours
la lex rei sitoe.
d'aprs
je le disais tout l'heure,
sur l'lment
CCCLXIX.
Droit
des obligations.
Introduction.
Les obligations
de mme que les droits rels font
sortir
la personne
de sa personnalit
abstraite,
et la font entrer
dans le domaine
du droit local
de droit ( 345,
360,
qui rgit le rapport
366).
Ici encore
se reprsente
la question
de savoir
l'enquel est le vritable
sige de l'obligation,
droit o elle est localise
dans l'espace
; car ce
cet endroit
une fois dtersige de l'obligation,
est la juridiction
min, nous saurons
quelle
spciale appele
en connatre,
et le droit local auquel elle est soumise.
La rponse
cette
soulve
question
plus de
doutes
et de difficults
que
pour les obligations
et en voici les motifs.
pour toute autre
matire;
a un objet d'une
nature
D'abord,
l'obligation
si on la compare
au droit rel qui porte
invisible,
sur un objet matriel
accessible
nos sens. Nous
199
un corps
devons donc commencer

par donner
invisible
de l'obligation.
cet lment
l'essence
Ensuite
de l'obligation
est de se rapdiffrentes
: pour l'une,
porter deux personnes
une extension
elle constitue
de la libert,
l'eml'autre,
pire sur une volont
trangre;
pour
une restriction
de la libert,
la soumission
une volont
trangre
(a). D'aprs
lequel de ces
troitement
delis, quoique
diffrents,
rapports
vons-nous
dterminer
le sige de l'obligation
?
videmment
sous
le dernier,
car la ncessit
d'un acte impos
la personne
forme
du dbiteur
l'essence de l'obligation.
une double
Cela trouve
influence
d'abord
dans la grande
confirmation,
exerce
sur la juridicque le lieu de l'excution
tion ; car l'excution
de
rsulte
principalement
l'activit
du dbiteur,
tandis
que le crancier
et serle accessoire
n'agit pas, ou ne joue qu'un
existant
condaire
intime
; puis dans la relation
suentre le droit local et la juridiction
toujours
bordonne
la personne
du dfendeur,
qui est
ici le dbiteur.
prsenEnfin, les obligations
synallagmatiques
tent une difficult
; car les deux perparticulire
sonnes
comme
, quoique
y figurent
dbiteurs
la
ainsi
et
diffrents
des
actes
;
par rapport
sur la prdomirgle que nous venons d'tablir
(a) Voy. Vol. I, 56.
200
CHAPITRE I.
du dbiteur
insuffinance de la personne
parat
sante. Mais dans toute obligation
synallagmatique
et peuvent
tre
les dettes sont distinctes,
toujours
une fois
traites
or, cette division
sparment;
de dterminer,
rien ne nous
empche
opre,
la juridiction
et le
de ces dettes,
chacune
pour
du dbiteur.
la personne
droit local d'aprs
Cette
faite entre les dettes est mme le point
distinction
et naturel
n'est
de vue primitif
; leur runion
dduction
d'ailleurs
artificielle,
justifie
qu'une
la liaison
intime
des deux obligations.
La
par
se trouve
vrit de cette doctrine
confirme
par
les usages
des Romains
trs-souvent
for, qui
maient
un contrat
de vente,
au moyen de
etc.,
distinctes
deux stipulations
(b).
Au sujet
des obligations
nous
retrouvons
la
relation
et le droit.
qui existe entre la juridiction
Celte
relation,
dj signale
plus haut
( 360,
Num. I ), nous offre ici des rsultats
plus fconds
et plus importants
qu'ailleurs,
parce que la juridiction
connatre
de l'oblispciale
appele
est un sujet que le droit romain
a soigneugation
sement
tandis
dvelopp,
qu'il ne fait presque
( b ) On doit reconnatre que dans beaucoup de cas cette
distinction des deux parties d'une obligation synallagmatique,
surtout en ce qui touche le droit local, peut soulever des doutes
et amener des complications. Mais le principe n'en demeure
pas moins vrai ; aussi il est admis par d'autres auteurs pour
plusieurs cas d'application. Voy. Wchter, II, p. 45.
201
du droit
mention
local. Nanmoins
les
aucune
le sont galemotifs dcisifs
pour la juridiction
l'un et l'autre
ment pour le droit local, puisque
sur la soumission
deux
galement
reposent
diffrentes
des pouvoirs
locaux.
branches
publics
les dcisions
du droit romain
Ainsi donc, d'aprs
connatre
des
sur la juridiction
comptente
pour
avec cernous pouvons
dterminer
obligations,
en cette
titude quel est le droit local applicable
matire.
de mme
La juridiction
que le droit
spciale,
sur une soumission
local des obligations,
repose
360, Num. 2), qui dans la plupart
volontaire(
mais
des cas n'est pas exprime
formellement,
, et ds lors
peut
qui rsulte des circonstances
exdclaration
tre exclue
contraire
par une
au milieu
presse (c). Ainsi donc les circonstances
naissance
une obligation
peuprend
desquelles
attente
une
autrui
vent dterminer
chez
prne doit
cise et fonde en raison ; or, cette attente
Tel est le point de vue sous lepas tre trompe.
et le
la juridiction
quel nous devons
envisager
droit local des
La soumission
obligations.
la
motive
volontaire
galement
de l'ana, ce qui lui donne
juridiction
proroge
: nande l'obligation
logie avec la juridiction
la
moins celle-ci
objective,
a une nature
plus
(c) L. 19, 2, de jud. (V, 1) : ... nisi alio loci, ut defenderet, convenit.
202
CHAPITRE
I.
nature
une
plus subjective
;
proroge
juridiction
vue d'un
consentie
elle n'est
car souvent
qu'en
en vue des magisdtermin
tribunal
, et mme
la juridiction
Considrer
trats qui le composent.
comme
une
de
de l'obligation
pure
application
comme
une
la juridiction
du
espce
proroge,
fonde
est une
thorie
nullement
(d).
genre,
tient ce qu'en
L'intrt
de cette question
propre
droit romain
on n'est pas d'accord
sur la question
est rigoureusement
si la prorogation
de savoir
la juridiction
de l'obliobligatoire
(e). Quant
elle est certainement
gation,
obligatoire
pour le
mais certainement
aussi non obligadfendeur;
toire pour le demandeur,
choisir
entre
qui peut
cette
et le forum
domicilii
juridiction
spciale
du dfendeur
(f).
(d) Sur cette question Bethmann-Hohweg, Versuche, p. 20,
27, 50, et Linde, Abhandlungen, vol. II, p. 75 sq., sont partags d'opinion. Mais ce dernier se trompe videmment quand
pour les obbgations il rejette non-seulement
l'expression de
juridiction
proroge, mais mme la soumission volontaire,
comme motif de cette juridiction. Les principaux textes sur
la juridiction prorogesont : L. 1 ; L. 2, pr., 1, de jud. ( V, 1) ;
L. 15, de jurisdict. (II, 1) ; L. 1, C, de jurisdict. (III, 13).
(e) D'aprs la L. 29, C, de pact. (II, 3) : elle parat rigoureusement obligatoire et rvocable d'aprs la L. 18, de jurisdict. (II, 1 ). Ce dernier texte suppose un nudum pactum, de
sorte que la stipulation tait obbgatoire et non rvocable
comme le pactum adjectum joint un b.f. contractus ( Cato, de
Rerust. 149). Voy. aussi Hollweg, Versuche, p. 12.
(f) Voy. 371. Ainsi videmment la juridiction spciale

CCCLXX.
Auteurs
Linde,
Droit
des obligations.
l'obligation.
203
Juridiction
de
:
Archiv
fr civilistische
Praxis,
vol.
VII,
p. 59-79 (1824).
vol. II, p. 76-121 (1829).
Abhandlungen,
Bethmann
Num. I, p. 1-77
Hollweg,
Versuche,
(1827).
vol. XIX, p. 337-384
Mhlenbruch,
Archiv,
(1836).
ber das Motiv des forum
Albrecht,
Programm
contractus.
1845.
Wrzbourg,
Nous avons pos plus haut ( 368) trois questions entre lesquelles
il y a corrlation
intime
:
O est le sige d'une
? O est la juriobligation
diction
en connatre?
O despciale
appele
vons-nous
chercher
le droit local qui lui est apde ces trois questions
a une
plicable ? La premire
nature
et sert uniquement
de base
thorique,
la solution
des deux autres
: c'est pourquoi
on
tablie en matires d'obligations n'a pas pour but de favoriser
le dfendeur (comme le prtend Linde, Archiv. VII, p. 67),
mais bien le demandeur. Elle facilite ce dernier la preuve
et l'excution, quelquefois mme la procdure ; car souvent il
peut plaider devant le tribunal de son propre domicile, et
non pas exclusivement devant le tribunal du domicile du dfendeur.
CHAPITRE
204
I.
la seconde.
mme
en
que
temps
peut
la juridiction
de
celle relative
Cette dernire,
de
lieu en droit romain
a donn
l'obligation,
trs-circonstandcisions
nombreuses
pratiques
les divermodernes
cies; aussi chez les auteurs
sur le contenu
moins
portent
gences
d'opinions
classification
et leurs
sur leur
des rgles
que
ont un caractre
c'est--dire
motifs,
qu'elles
plutt thorique
que pratique.
de l'obligation
La juridiction
(ce qui
spciale
concide
avec le vritable
sige de l'obligation)
sur la soumission
libre des parties,
sourepose
mission
rsultant
le plus
souvent
d'une
dclaration
de volont
non expresse,
mais tacite,
et
exclue
qui ds lors est toujours
par l'expression
d'une
volont
contraire
( 369 ). Nous devons
donc
sur
rechercher
lieu
les parties
ont
quel
lieu
elles ont envisag
, quel
dirig leur attente
comme
; et c'est dans ce lieu
sige de l'obligation
la juridiction
de
que nous devons
placer
spciale
fonde
sur la libre
des
soumission
l'obligation,
Mais l'obligation
en soi, c'est--dire
le
parties.
de droit,
tant
une chose
rapport
incorporelle,
dans l'espace,
nous
qui n'occupe
pas de place
devons
chercher
dans son dveloppement
naturel
des apparences
visibles
rattanous
auxquelles
chions la ralit
invisible
de l'obligation,
afin de
lui donner
un corps.
Maintenant
nous trouvons
dans
toute
obligala traiter
205
tion deux apparences

visibles
nous
qui peuvent
servir de guides. En effet, toute obligation
rsulte
de faits visibles , toute obligation
s'accomplit
par
des faits visibles ; les uns et les autres
se passent
dans un lieu. Ainsi donc, pour dncessairement
terminer
et la juridiction
en connatre,
nous avons
appele
spciale
choisir entre le lieu o l'obligation
naisprend
sance et le lieu
o elle s'accomplit,
entre
son
commencement
et sa fin. Envisageant
la chose
d'une manire
de ces deux tergnrale,
auquel
mes donnerons-nous
la prfrence?
Ce ne sera point au premier,
qui en soi est un
fait accidentel,
de l'o l'essence
fugitif, tranger
comme
son dveloppement
et son
bligation
efficacit
ultrieure.
o l'obligation
Si le lieu
une
aux yeux des parties,
avait,
prend naissance
l'avedurable
et qui dt s'tendre
importance
certainement
nir, cela ne rsulterait
pas du seul
de l'acte, mais de circonstances
fait de la passation
extrieures
ce fait, prouvant
que
trangres
l'attente
a t expressment
des parties
dirige
vers ce lieu.
Il n'en est pas de mme de l'accomplissement,
En
de l'obligation.
l'essence
qui appartient
et
certaine
rendre
consiste
effet, l'obligation
et
ncessaire
une chose
incertaine,
auparavant
la
soumise au libre arbitre
d'une
Or,
personne.
chose
devenue
ainsi ncessaire
et certaine
est pr-
2o6
CHAPITRE
I.
c'est
de l'obligation;
cisment
l'accomplissement
:
des parties
l'attente
concentre
se
l-dessus
que
de l'obligation
que
ds lors il est de l'essence
comme
soit regard
le lieu de l'accomplissement
se place
ce
lieu
dans
et
de
,
l'obligation
que
sige
en vertu
de l'obligation
la juridiction
spciale
Mais,
avant
d'entrer
libre.
de la soumission
de celte thorie
dans les dtails
, il est bon de jeter un coup d'oeil sur les opinions
gnralement
moeu cette matire
par les auteurs
adoptes
dernes.
ont coutume
La plupart
de placer
la juridiction
o elle a
de l'obligation
dans le lieu
spciale
Or, comme
le plus souvent
les oblipris naissance.
de contrats,
le lieu o est pass
rsultent
gations
la juridiction
s'exle contrat
dtermine
; et ainsi
la dnomination
technique
gnralement
plique
mais nullement
justifie
adopte,
par les sources,
de forum
contractus
donne
la juridiction
sp Cette
ciale de l'obligation.
trouve
doctrine
une apparence
de fondement
textes
dans certains
de droit romain
o une
superfiinterprtation
cielle a mconnu
le vritable
de la rgle
rapport
L'exception
des
central
, et pris comme
point
secondaires.
Les erreurs
dispositions
pratiques
ce principe
ont t
conduire
auxquelles
pouvait
cartes
par de nombreuses
, mais qui
exceptions
en grande
le principe
lui-mme,
partie dtruisent
et ne lui laissent
de raplus qu'une
apparence
207
ce que j'ai dit plus

lit (a). D'aprs
haut,
doit tre rejete
cette doctrine
dans son ensemune base solide,
ble parce qu'il lui manque
que
l'essence
de l'obligation.
Du
peut seule fournir
de vrit
contient
sera
reste, l'lment
qu'elle
et apdgag dans la suite de cette discussion,
prci comme il doit l'tre.
Des auteurs
ont, au contraire,
contemporains
cette doctrine
abandonn
, et ils ont cherch

la juridiction
de l'obligation
rattacher
au lieu de
son accomplissement.
Je me suis dj dclar
de ce principe
en gnral.
comme partisan
Mais
de la
de ses consquences
la lgitimit
dpend
manire
dont on dtermine
le lieu de l'accomD'abord
cette dtermination
peut rplissement.
Personne
sulter de la volont
des parties.
expresse
de l'oalors ne met en doute que la juridiction
ont
ne soit dans le lieu que les parties
bligation
que trs-radsign ; mais ce cas ne se prsente
comment
donc
chercher
rement.
Nous
devons
Ces textes sont : L. 3,

XLI.
Vol.
I,
p.
Voy.
(a)
prface,
de reb. auct. jud. (XLII, 5 ) ; L. 21, de O et A. (XLIV, 7),
surtout la L. 19, 2, de jud. ( V, 1 ); qui au premier abord
semble prsenter la rgle et l'exception l'une ct de l'autre,
et c'est ainsi que l'entendent ordinairement les auteurs modernes. Mais enralit cette loi commence par tablir une proposition gnrale en apparence, puis elle ajoute des restrictions qui conduisent le lecteur tirer lui-mme par voie
d'abstraction la rgle gnrale qu'elle n'exprime pas directement. Cette mthode est celle des jurisconsultes anciens.
208
CHAPITRE I.
il faut
d'une
en l'absence
expresse
dsignation
et par
le lieu de l'accomplissement,
dterminer
de l'obligation.
l mme la juridiction
spciale
Voici sur ce point la thorie
adopte
par pluvolont
exd'une
auteurs
sieurs
; en l'absence
Ainsi donc il
la loi prononce.
des parties,
presse
un lieu d'acobligation
y a toujours
pour chaque
ou
dtermin,
complissement
rigoureusement
volont
des parties
ou, son dfaut,
par la
parla
cas la
de la loi. Dans l'un et l'autre
prescription
imse trouve
de l'obligation
juridiction
spciale
dtermine.
plicitement
Cette thorie
me parat
devoir
tre compltement rejete;
mais je n'entreprendrai
de la combattre
en avoir
une autre,
qu'aprs
expos
qui
en ces termes
:
peut se rsumer
Le lieu de l'accomplissement
dest toujours
termin
directe
des parties
; cette
par la volont
volont
tre
ou tacite ; dans les
peut
expresse
deux cas, elle dtermine
la juridiction
spciale
de l'obligation
rsulte
, juridiction
qui ds lors
de la soumission
libre ( 369 ) (b).
toujours
Cette thorie
diffre de celle que je condamne
en ce que
dterminer
la juridiction
elle
pour
(b) Albrecht, p. 13-27, est au fond d'accord avec moi, et son
expos me semble tout fait conforme aux principes. Nanmoins un peu plus loin ( p. 28-35 ) il retombe dans la fausse
doctrine dont j'ai dj parl, et sur laquelle je reviendrai plus
bas (note aa).
209
aux prescriptions
substitue
de la loi l'accord
tacite des parties.
Je passe ses dveloppements.
cas dont nous ayons nous ocI) Le premier
accidencuper est celui o, par une circonstance
ont dsign expressment
le lieu
telle, les parties
de l'accomplissement.
Ainsi, je suppose
que dans
un contrat relatif au payement
d'une somme d'arla ville o le payement
doit s'efgent on nomme
fectuer.
En pareil cas la juridiction
de
spciale
ne peut se placer
ailleurs
dans
l'obligation
que
cette ville; les sources
du droit le disent si clairement et sous tant
de formes diffrentes
(c),
que jamais il ne s'est lev un doute ce sujet (d).
(c) L. 19, 4, de jud. (V, 1); L. 1, 2, 3, de reb. auct.
jud. (XLII, 5); L. 21, de O. et A. (XLIV, 7) : contraxisse...
in eo loco intelligitur , C, 17, X, de foro comp. (II, 2).
Je citerai encore la L. 1, de eo quod certo loco ( XIII, 4). En
effet, quand ce texte dit que proprement ( c'est--dire indpendamment de l'actio arbitraria) l'action ne peut s'exercer que
dans le lieu o l'excution a t convenue, il pose certainement comme rgle que dans ce lieu l'action est recevable.
(d) Plusieurs auteurs ont obscurci ce point de vue vritable
en reprsentant ce cas comme forum solutionis, et ds lors
comme essentiellement distinct des cas suivants. D'autres (par
exemple Linde, Abhandl., II, p. 112-114. Cf. Hollweg, p. 46)
ont tir de cette prtendue diffrence l'erreur pratique qu'
ct de cette juridiction il existe un second forum contractus
au lieu o a t fait le contrat. A ct de cette juridiction spciale il y a toujours sans aucun doute le forum domicilii, et
le demandeur peut choisir l'un ou l'autre ( 371).
14
VIII.
2l 0
CHAPITRE
I.
ce cas dans des

renfermer
Ce serait nanmoins
exclusilimites
, que de l'admettre
trop troites
cit tout
de l'exemple
sous la forme
vement
il est nPour rendre
l'heure.
la chose vidente,
naturelle
la diffrence
cessaire
de signaler
qui
de devenir
la
existe entre
les actes
susceptibles
de ces actes
Plusieurs
matire
d'une
obligation.
sont de nature
et mme le plus grand
nombre
lieu que ce
dans
quelque
pouvoir
s'accomplir
soit. Tels sont
les prestations
les
personnelles,
travaux
excuter
sur une chose
la
mobilire,
tradition
de la possession
d'un meuble
, et surtout
le payement
de l'argent
Pour tous ces
comptant.
actes
le lieu de leur
ne peut
accomplissement
tre dtermin
de l'exemple
que dans la forme
du lieu o ils
cit, c'est--dire
par la dsignation
doivent
s'effectuer.
au contraire,
si
sont de leur nature
D'autres,
exclusivement
lis un lieu spcial,
ne sauqu'on
rait les en sparer.
exTels sont
les travaux
cuter
sur un immeuble
la construcdtermin,
tion ou la rparation
d'un difice,
ou
la location
la vente
d'une
maison
ou d'un domaine
rural.
En effet, toute vente oblige
le vendeur
dlivrer
la chose
vendue
imd'un
(e). Or, la dlivrance
meuble
n'est concevable
que dans le lieu de sa
situation
donc
oiune formalit
(f). Ce serait
(e) L. II, 2, de act. emti (XIX, I).
(f) L'apprhension n'est possible que par laprsence decelui
211
seuse et inutile,
que de promettre
par un contrat
de vente que la remise de la maison
vendue
s'efdans la ville o est situe cette maison.
fectuera
motif pour
Ainsi il n'y a aucun
subordonner
de notre
cette formalit
l'application
principe,
et nous dirons
que le lieu de l'accomplissement
se trouve
dtermin
avec ses consquences
nonmais
seulement
par une dsignation
expresse,
mme de l'acte,
il n'y
aussi par la nature
quand
lieu o il puisse s'effectuer
a pas d'autre
(g). Il
de n'admettre
eu pareil cas
serait mme inexact
de volont
En effet,
dclaration
tacite.
qu'une
nous appelons
de ce nom l'interprtation
tire
d'un acte ayant un autre but que la dclaration
de volont,
tre
interprtation
qui peut toujours
exclue par une dclaration
contraire
(h).
expresse
c'est--dire
Mais quand
on vend
une maison,
on promet
de la livrer,
la circonstance
quand
se fera dans le lieu
particulire
que la dlivrance
o la maison
immdiateest situe,
se trouve
ment contenue
dans la promesse
mme,
puisque
la dlivrance
et qu'une
est impossible
ailleurs,
acsur cette circonstance
dclaration
contraire
cessoire
serait
une
absurdit.
qui acquiert la possession ( Savigny, Recht des Besitzes, 15 ),

tandis que l'ancien propritaire peut tre absent (ibid.,p. 239).
p. 47-5o, est sur ce point d'un
(g) Bethmann-Hollweg,
autre avis que moi.
(h) Voy: vol. III, I3I.
14.
2I2
CHAPITRE
I.
et si
aux cas si nombreux
Je passe maintenant
varis o il n'existe
l'accomplissement
pas pour
dtermin.
de lieu rigoureusement
de l'obligation
des actes
donc
Ces cas se rapportent
qui de
et qui
s'effectuer
leur nature
partout,
peuvent
un lieu
ne se rattachent
pas ncessairement
car le lieu de l'accomplissement
se
dtermin;
trouverait
fix comme
on l'a vu plus haut. Pour
en quel lieu
tous ces cas, nous avons rechercher
selon
l'intendoit s'effectuer
l'accomplissement
tion et l'attente
des parties;
c'est l que nous devrons
le vritable
et
placer
la juridiction
l'attente
rsultant
spciale,
puisque
des circonstances
une dsignation
tacite
implique
du lieu de l'accomplissement,
et par l mme la
soumission
volontaire
du dfendeur
la juridiction de ce lieu. Ds que nous admettons
un consentement
et une soumission
la juridiction
tacite,
tablir
les considrations
suispciale
d'aprs
vantes peut toujours
tre exclue par une dclaration contraire
ne
expresse
( 368, b). Ce principe
se trouve
nulle part littralement
dans le
crit
droit
mais toutes
les dcisions
romain,
particulires
des jurisconsultes
romains
s'y ramnent
et ne peuvent
se ramener
naturellement,
qu' lui
seul ; ensuite
il est intimement
li la soumission
matire
la
est toujours
volontaire,
qui en cette
circonstance
dcisive.
Nous
allons maintenant
revenir
aux faits qui
2l3
naissance
l'obligation
; et nous allons
d'o
extrieures,
passer en revue les circonstances
il rsulte que les parties
ont entendu
placer l'acde l'obligation
dans le lieu o elle
complissement
donnent
nous
a pris naissance.
Lorsque
dans cette recherche
les dcisions
du droit romain
invoquons
, il n'y
a rien l, au point de vue du droit commun,
que
de lgitime et de ncessaire
: nanmoins
nous ne
devons pas oublier
est la nature
de ces
quelle
dcisions.
Ce ne sont pas des prescriptions
de
mais des indications
droit positif,
gnrales
prol'intention
vraisempres nous faire connatre
blable et naturelle
des parties,
indications
qui ne
doivent
d'avoir
aux
pas nous
empcher
gard
circonstances
de chaque
Si
particulires
espce.
donc ces circonstances
une autre dmotivaient
cision , ce serait
se conformer
l'esprit
de ces
textes que d'en abandonner
la lettre.
Nanmoins
nous aurons
rarement
cela
occasion
de mettre
en pratique.
dans tout son jour le premier
II) Pour placer
d'entrer
des cas de cette espce,
il est ncessaire
dans quelques
considrations
sur les diffrents
des
extrieures
caractres
et sur les apparences
actes
aux obligations.
naissance
qui donnent
La plupart
d'actes
isorsultent
des obligations
ls et fugitifs.
de tous, le
Ainsi le plus ordinaire
est quelquefois
contrat,
longuement
prpar;
et elle
mais sa ralisation
est toujours
instantane,
2I4
CHAPITRE
I.
peine perceptible.
un
dans
temps
s'accomplit
plus rares il est
obligations,
Mais il y a d'autres
continue
du dactivit
d'une
vrai, qui rsultent
activit
toujours
pendant
biteur,
qui se soutient
dans un lieu dassez long , et s'exerce
un temps
sous le nom gnral
Nous dsignerons
termin.
cette espce
d'affaires
de gestion
d'activit,
qui
un plus
dans un certain
engendre
laps de temps
nombre
ou moins
d'obligations
particugrand
des principaux
sommaire
Une revue
cas
lires.
sont mentionns
dans les
tels qu'ils
de ce genre,
avec indication
de la juridicdu droit,
sources
la chose sensible
rendra
tion comptente,
(i).
ces cas figurent
: la tutelle
d'un
Parmi
impude curatelle
bre et toute
des
, la gestion
espce
dans
leur
ensemble
affaires
d'autrui,
(mandat
une certaine
telle
classe,
gnral
) ou restreinte
d'une
d'un
comque la surveillance
fabrique,
merce , etc. , en vertu
soit d'uu contrat
( mandat
ou operoe
locatoe ), soit de la seule
du
volont
la progrant
( negotiorum
gestio ) (k); enfin
(0 L.. 19; I, de jud. (V, I);L. 36, I ; L. 45, pr.eod.;
L. 4,5,deed.(Il,
13); L. 54, I,de proc. (III, 3); L. 1,2,
C, ubi de ratiocin. (III, 21). La soumission volontaire est
expressment donne comme motif au sujet de la negotiorum
gestio dans la L. 36, 1, de jud. ( V, 1 ) : non debet judicium recusare... cum sua sponte sibi hanc obligationem contraxerit.
(k) Cette catgorie ne comprend pas toutes les espces de
215
de banque
ou de commisprit d'une maison
sion (argentaria
celle
numration
). D'aprs
,
de ses propres
on voit que la gestion
affaires
ou
en vertu d'un contrat
des affaires d'autrui,
ou d'un
motiver
celte juripeut galement
quasi-contrat,
La seule condition
diction.
essentielle
est qu'il
constante
entre la gestion
existe une relation
et
dtermine
une localit
des
(l). Dans la plupart
cas cette juridiction
est peu remarque,
spciale
concide
avec le domicile
;
parce que la gestion
et alors se montre
mais elle peut en tre distincte,
de cette juridiction
l'efficacit
(note l).
ont voulu considrer
Plusieurs
auteurs
cette
toute
sous le nom de forum
juridiction
spciale
en la distinguant
de ce
gestoe administrationis,
le forum
contractus.
C'est une erqu'on appelle
sur le mme
car l'une et l'autre
reur;
reposent
l'attente
des parties
motif,
que les obligations
soient rgles
dans la lorsultant
de la gestion
durable
de cette
calit , attente
que la nature
car l'enadministration
suffisamment;
justifie
la
semble
des obligations
qui se rattachent
une existence
dans cette gestion
gestion prend
Si donc on
visible et s'y trouve comme incorpor.
mandat ou de negotiorum gestio; car ils peuvent avoir pour
objet une affaire isole et passagre, dont on ne parle pas ici.
(l) L. 19, I, de jud. ( V, I ) : Si quis tutelam... vel quid
aliud, unde obligatio oritur, certo loci administravit, etsi ibi
domicilium non habuit, ibi se debebit defendere.
216
CHAPITRE I.
conserver
veut en gnral
technique
l'expression
il faut l'appliquer
de forum
contractus,
galement
comme
on ne doit pas regarder
ce cas. Seulement
celui o
le lieu o l'obligation
naissance,
prend
de la
d'o rsulte
se fait le contrat
l'acceptation
les diffrents
ni celui o interviennent
gestion,
actes de vente,
etc., qui constituent
payements,
L'un et
du negotiorum
la responsabilit
gestor.
et la gestion
ici que secondaire;
n'est
l'autre
doit tre
comme
ensemble
elle-mme,
persistant,
des diverses
comme
la base commune
envisage
obligations
qu'elle
engendre
(m). C'est au sige
de cette gestion
la
que se rapportent
permanent
l'attente
volont,
et la soumission
libre des parties.
III ) Il nous reste parler
des obligations
qui
n'ont
aucun
dtermin
lieu d'accomplissement
activit
( Num. I), ou qui ne rsultent
pas d'une
soutenue
II ).
dans
un lieu dtermin
( Num.
Toutes
doivent
donc avoir pour objets
des actes
s'effectuer
et pour causes,
qui peuvent
partout,
des actes
isols et fugitifs;
car sans
cela elles
rentreraient
dans une des catgories
prcdentes.
Nous avons donc rechercher
consous quelles
ditions
les parties
s'attendre
ce que le
peuvent
lieu o elles prennent
naissance
soit aussi le lieu
o elles s'accomplissent,
le
et par consquent
vritable
sige de l'obligation.
(m) Voy. Albrecht,
p. 23.
217
cas que nous

Le premier
cet ordre
prsente
d'ides est celui o un dbiteur
contracte
une
dans son propre
domicile.
Par ce fait
obligation
la juridiction
de ce lieu comme
il se soumet
de l'obligation.
Au premier
spciale
juridiction
et mme
contradictoire
aspect il semble superflu
comme
chose
de considrer
comme
nouvelle,
la juridiction
laquelle
cette
juridiction
spciale,
est soumise
manire
d'une
et
personne
gnrale,
il semble qu'en
cas il suffirait
de reconpareil
natre l'application
domicilii.
rgulire
du forum
Mais l'importance
de cette distinction
pratique
tient
la possibilit
d'un
Ainsi,
changement.
ce dbiteur
son doailleurs
quand
transporte
l'ancien
il vient
mourir,
micile, quand
forum
comme
domicilii n'existe
tel, mais
plus comme
il continue
de
de l'obligation
juridiction
spciale
il suit le dbiteur
dans son nouveau
subsister;
il astreint
l'hritier,
domicile, et en cas de mort
lors mme
domicili
ailserait
celui-ci
que
leurs (n).
(n) L. 19, pr. de jud. (V, 1) ; L. 2, C, de jurisdict. (III, 13).
Cf. Bethmann-Hollweg, p. 24. Cette proposition importante se rattache aux questions que je m'tais rserv 344, e,
de discuter plus tard. C'est aussi par elle que s'explique la
L. 45, de jud. (V, 1 ), relative l'espce suivante. Une femme,
domicilie Rome, y contracte un emprunt. Elle meurt laissant pour hritire une fille domicilie dans une province. L
les tuteurs sont condamns au nom de leur pupille. Nanmoins,
dit Ulpien, la judicati actio doit tre reporte Rome, puisque
2I8
CHAPITRE I.
se fonde sur ce
Cette disposition
particulire
en souscrivant
a
le
l'obligation
dbiteur,
,
que
ses confait natre l'attente
qu'il se soumettrait
ce lieu mme
dans
( 369) : cette atsquences
tente ne doit pas tre trompe
; et si le dbiteur
de domicile,
libre de changer
il
reste toujours
tenu
dans son
n'en
est pas moins
d'accomplir
domicile
les obligations
ancien
qu'il
y a contractes.
des obliIV) Mais chacun
peut aussi souscrire
et les circonstances
gations hors de son domicile,
autoriser
le crancier
croire
que l'opeuvent
dans le lieu o elle a pris
bligation
s'accomplira
naissance.
Cette
attente
est lgitime
un artisan
quand
des travaux
hors
de sou domicile,
entreprend,
de son mtier qui doivent
durer
un certain
temps,
et prend
des dispositions
faire supde nature
ses marchandises
dans le lieu
poser qu'il livrera
o il les a vendues.
Dans de semblables
circonstances
il se soumet
la
celte
obligation
pour
du lieu o intervient
le contrat.
C'est
juridiction
ce que dcide
expressment
; mais il averUlpieu
tit que la juridiction
n'est
comptente
pas toucelle du lieu du contrat,
et il cite comme
jours
un voyageur
en pasexemple
qui fait un contrat
la dfunte a constitu pour l'obligation
juridiction de Rome.
la comptence
de la
219
n'est
dans une ville,

et qui certainement
vouloir
se soumettre
la juridiction
pas cens
de celte localit
(o).
Au reste, la convention
faite par un artisan
est
ici seulement
comme
donne
et non
exemple,
comme condition
exclusive
de la juridiction
de
un individu
fait un
Ainsi,
l'obligation.
quand
une rsidence
hors de son docontrat
pendant
la nature
du
micile, on doit rechercher,
d'aprs
a t la pense
vraisemblable
des
contrat, quelle
son excution.
Lors donc qu'un
parties touchant
raison
fonctionnaire
de ses fonctions,
ou un drside
put une assemble
lgislative,
plusieurs
mois dans une ville et y contracte
des dettes pour
les besoins
de la vie, la juridiction
journaliers
de l'obligation
n'est
douteuse.
Il
spciale
pas
faut en dire autant
dans
des dettes
contractes
le mme but pendant
aux eaux. S'il
un sjour
au contraire,
d'affaires
commerciales
s'agissait,
avoir leur dveloppement
qui ne peuvent
qu'au
de l'obligadomicile
du baigneur,
la juridiction
sant
(o) L. 19, 2, de jud. (V, I ) : ... durissimum est, quotquot quis navigans, vel iter faciens, delatus est, tot locis se
defendi. At si quo constitit, non dico jure domicilii, sed tabernulam... officinam conduxit, ibique distraxit, egit : defenderese eo locidebebit. L. 19, 3, eod. La L. un., C, de
nund. (IV, 60), dnie le forum contractas pour ceux qui ont
fait, comme voyageurs, quelques achats dans un march public, et non pour ceux qui se trouvent dans les circonstances
numres plus haut par Ulpien.
220
CHAPITRE
1.
tion ne serait pas au lieu du contrat

(p). Comme
de l'intention
tout
matire
en pareille
dpend
un sjour
trs-court
des parties,
vraisemblable
la comptence
de
suffit quelquefois
pour tablir
locale. Ainsi, un voyageur
la juridiction
qui refuse
dans l'htel
son mmoire
de payer
qu'il habite
du lieu;
le tribunal
devant
peut tre poursuivi
le
les usages gnralement
adopts,
car, d'aprs
sur un payement
imma d compter
crancier
du rapport
Tout
donc
diat.
qui existe
dpend
de la rsidence
la dure
et le
entre
la nature,
de l'obligation.
contenu
les rgles
tablies
Si l'on compare
jusqu'ici
II. III. IV) la doctrine
(Num.
que j'ai expose
les diffet condamne
on remarque
plus haut,
rences
Cette
doctrine
le
suivantes.
considre
lieu du contrat
en soi comme
fondement
de la
de l'obligation
juridiction
(sauf des exceptions);
moi je fais driver
la juridiction,
non du
pour
contrat
en soi, mais en y rattachant
les circonstances qui le motivent
et le prcdent
(q).
(p) Bethmann-Hollweg,
p. 24, 25. Cf. Seuffert, Archiv,
vol. II, n. 119.
(q) Mhlenbruch apprcie sainement et avec beaucoup d'intelligence pratique les cas numrs sous le num. IV (p. 355357, 360-361, 365-373), mais il se trompe en thorie en leur
donnant pour base un quasi-domicile ou domicile temporaire,
et en les rattachant ainsi au cas du num. III. Ce rapprochement est forc et strile.
221
V) Enfin, il nous
de l'obligation
pour
gnes caractristiques
-dire o il n'existe
reste
dterminer
le sige
les cas o manquent
les sinumrs
c'estci-dessus,
pas de lieu d'accomplisse(Num. I), et o les circonstances
ment dtermin
du
contrat
ne permettent
accessoires
pas de
aient voulu
croire que les parties
placer l'excution de l'obligation
dans le lieu o elle prend
naissance
(Num. II. III. IV). Ici se reprsente
le cas cit par Ulpien
notamment
d'un voyageur
dans une ville o il rside pasqui fait un contrat
de toute
indi(note o). En l'absence
sagrement
cation d'un
lieu
il faut admettre
d'excution,
en son
que le dbiteur
accomplira
l'obligation
Ainsi donc
o il doit toujours
revenir.
domicile,
ce cas se juge prcisment
si le dbiteur
comme
et fait le contrat,
mais dans son
non en voyage,
propre domicile
(Num. III).
Ce cas se prsente
sous la forme
le plus souvent
encore
suivante,
explicaquelques
qui demande
tions cause de la nature
du contenu
quivoque
fade l'obligation.
d'une
le propritaire
Quand
de commerce
ou d'une
maison
voyage
brique
des
ou fait voyager
un agent, afin de recevoir
en consquence
commandes
et de s'engager
des doulivrer des marchandises,
il peut s'lever
consiste
tes sur la question
en quoi
de savoir
et par consquent
l'obligation
qu'il contracte,
o l'on doit placer
le lieu de l'accomplissement.
222
CHAPITRE I.
est un acte complexe,

qui
effet, la livraison
de
D'abord
certain
les
un
temps.
laps
exige
sont
marchandises
par le vendeur,
expdies
en route,
et
elles restent
temps
quelque
puis
de l'acheteur.
en la possession
enfin elles arrivent
comme
contenu
Ici l'on pourrait
vriregarder
des marchandises,
table de l'obligation
ou l'envoi
ne serait qu'une
conde sorte que leur rception
de l'excution
ultrieure
dj parfaite,
squence
de sorte que l'envoi
ne serait
ou la rception,
fait
de l'excution
relle.
qu'un
prparatoire
Dans le premier
cas l'obligation
au
s'accomplirait
domicile
du vendeur
au domi; dans le second,
cile de l'acheteur.
De ces deux points
de vue leest conforme
aux
du
quel
gnraux
principes
droit?
Suivant
lemoi, c'est le premier,
d'aprs
constituant
l'acl'excution
quel l'envoi
relle,
de l'obligation
se place
au domicomplissement
cile du vendeur.
Cela me semble
confirm
par
deux prescriptions
du droit
la
D'abord
romain.
de la chose par cas fortuit
est aux risques
perte
de l'acheteur
du moment
o la vente est conclue,
c'est--dire
avant que la proprit
ait t acquise
en rgle
par tradition
(r). Ensuite,
gnrale,
la livraison
d'une
a t
chose
mobilire
quand
cette livraison
ne peut tre exige que
promise,
dans le lieu o se trouve la chose (s). Ce prinEn
(r) 3, J. de emt. (III, 23 ).

(s) L. 12, I, depos. (XVI, 3 ). Ce principe sera dvelopp
220
d'une
mapar le droit prussien
cipe est reconnu
nire encore moins douteuse
; car non-seulement
met la chose aux risques
de l'achel'expdition
la proprit,
teur, mais elle lui transfre
pourvu
nanmoins
ait rgl le mode
de
que l'acheteur
ou qu'il
l'ait approuv
l'expdition,
par son silence (t).
Je pense qu'il faut ranger
dans la mme catgorie le cas de la L. 65 de judiciis
(V. I), celui
o un futur poux fait relativement
la dot un
contrat crit hors de son domicile,
par exemple
au domicile
de la fiance
ou de son pre. L'action en restitution
de la dot, dit Ulpien,
s'exercera, non dans le lieu o est intervenu
le contrat
du mari. L, en effet, est
dotal, mais au domicile
le sige du mariage,
l rside la dot; et c'est l que
l'on a d compter
sa restitution.
que s'oprerait
de
Pour que l'on puisse mieux saisir l'ensemble
les rgles
cette matire,
brivement
je rsumerai
sur la juridiction
que je viens de dvelopper
spciale de l'obligation.
Voici o elle se place dans
les cas suivants
:
l'obligation
I) Dans le lieu o doit s'accomplir
plus loin. C'est en en faisant l'application que Thl, Handelsrecht, 78, notes 5, 6, dcide que la livraison d'une marchandise doit se faire rgulirement dans le lieu o le vendeur a
ses magasins.
(t) A.L.R.I,
II, 128-I33.
224
CHAPITRE I.
soit que
des parties,
volont
la
spciale
d'aprs
dclaration
d'une
rsulte
cette volont
expresse,
des actes qui accompagnent
l'oou de la nature
s'accomet ne permettent
pas qu'elle
bligation,
ailleurs.
plisse
lieu fix pour l'excud'un
II) En l'absence
rsulter
de ce que l'otion, la juridiction
peut
un lieu o le dnaissance
dans
bligation
prend
biteur
a le sige de ses affaires.
est ensuite
dtermine
par
III) La juridiction
naissance,
quand
prend
du dbiteur.
ce lieu concide
avec le domicile
du domicile
du dbiteur,
IV) Indpendamment
naissance
dtermine
prend
la juridiction,
les circonstances,
quand,
d'aprs
ce lieu
est
aussi
celui
o les parlies
ont d
son accomrecevrait
compter
que l'obligation
plissement.
de toutes
les conditions
V) En l'absence
qui
la juridiction
de l'obligation
est au
prcdent,
domicile
du dbiteur.
Bien que ces diffrents
cas semblent
constituer
autant
diverses
aucun
d'espces
que ne runit
lien
ils peuvent
se
tous nanmoins
ncessaire,
ramener
un principe
commun.
le lieu
Partout
de l'accomplissement
dtermine
la juridiction
soit qu'il se trouve
fix par la volont
spciale,
tacite des parexpresse
(Num. I) ou par l'attente
ties (Num.
et. partout
devons
nous
II-V),
220
admettre
s'est soumis volontaique le dfendeur
rement cette juridiction,
tant qu'il n'existe pas
contraire
de dclaration
expresse.
En commenant
de ma thorie,
l'expos
j'en
ai indiqu une autre en partie semblable
(p. 208 ),
maintenant
sur laquelle je reviens
en faire
pour
et la critique.
Cette autre thorie pousl'examen
se ses dernires
consquences
peut se rsumer
ainsi. Pour chaque
il existe un lieu
obligation
o elle doit recevoir
dtermin
son excution.
Ce lieu peut tre fix par la volont
des parties ;
dfaut de cette fixation,
la loi le dsigne.
Dans
l'un et l'autre
cas la juridiction
de l'obligation
est au lieu o l'obligation
s'accomplit.
Toute cette thorie
sur l'assertion
qu'il
repose
existe pour chaque
un lieu lgal d'acobligation
Commenons
complissement.
donc par apprcier
la valeur
On pourrait
concede cette assertion.
voir que, d'aprs
une disposition
de la loi, toute
dans le lieu o elle
dt s'accomplir
obligation
se trouvecontractas
le forum
prend naissance;
rait alors tabli
dans ce sens littral
que le lieu
du contrat
comme
lieu de l'excuserait dsign
bien
li
tion (u), et nous aurions
l un systme
(a) C'est ce que Linde (Archiv, p. 61-63, 75) admettait
anciennement. Plus tard il a dout de ce principe ( Abhandlungen, II, p. III). On verra tout l'heure qu'il le maintient
en partie.
15
VIII.
220
CHAPITRE I.
sur le lieu
Mais il n'existe
ses parties.
toutes
ni cette rgle ni rien
de
l'accomplissement
lgal
au contraire,
est
de semblable.
La rgle vritable,
fix par le
d'un lieu d'excution
qu'en l'absence
doit excuter
l o
le dbiteur
l'obligation
contrat,
il est assign
(v) ; de sorte qu'il d(ubi petitur)
de choisir le lieu o il exige
pend du demandeur
naturellement
eu supposant
l'excution,
qu'il y
le dfendeur
soit
laquelle
trouve une juridiction
tandis
de se soumettre.
tenu
Ainsi,
que, d'aprs
dcette thorie,
le lieu lgal de l'accomplissement
au conla juridiction
termine
; dans la ralit,
est dterle lieu lgal de l'accomplissement
traire,
min par toute juridiction
comptente
qu'il plat
tout
de saisir. Or, en droit romain,
au crancier
et du
dbiteur
tait justiciable
du forum
originis
tre trs-diffrents
domicilii,
forum
qui pouvaient
l'un de l'autre;
il pouvait
mme
tre citoyen
de
villes un
dans plusieurs
villes, et avoir
plusieurs
vritable
domicile.
Le demandeur
donc
tait
libre de choisir
entre
ces divers
lieux celui o il
voulait
intenter
son action,
et le lieu o il l'intentait
tait le lieu lgal
de l'accomplissement.
On voit que cette thorie
rel
renverse
le rapport
des choses ; car, d'aprs
les vrais
du
principes
droit
le lieu de l'accomplissement
ne
romain,
dans
(e) L. I, de ann. leg. (XXXIII,

L. 47, I, deleg. I (XXX, un.);L.
L. 22, de reb. cred. (XII, 1).
I ) ; L. 38, de jud. (V, I);

4, de cond. trit. (XIII, 3);
227
au contraire
dtermine
c'est
pas la juridiction,
de la juridiction
qu'il dpend.
Si cette rgle de droit romain
tait unique
et
on n'aurait
une interabsolue,
pu commettre
version aussi vidente,
et l'erreur
que je viens de
trouv
de partisans
signaler aurait
; mais il
peu
existe en droit romain
une restriction
la rgle,
a caus
et cette restriction
toute
la mprise.
Voici maintenant
l'tat rel des choses
dans leur
ensemble le plus complet.
Sans doute
crancier
exiger une
chaque
peut
o il trouve
une juridiction
prestation
partout
laquelle
soit soumis
le dbiteur.
Mais quand
il s'agit d'une chose mobilire
d'une
dtermine,
certa species, on accorde
au dbiteur
la facult
de pouvoir
la chose dans le
se librer
en livrant
c'est-lieu o elle se trouve
accidentellement;
ses
dire qu'il n'est pas tenu de la transporter
et prils,
dans le lieu o l'action
frais, risques
si l'est intente.
ce privilge
il perd
Seulement
de la chose
n'est pas l'effet d'un cas
loignement
Enfrauduleuse.
manoeuvre
fortuit, mais d'une
n'existe
suite, cette facult
pas pour toute espce
rsulde dettes, mais seulement
pour les actions
tant des contrats
bonoe fidei (w) , ou pour la dlivrance
d'un
legs.(x)
; ainsi
notamment
elle
ne
(w) L. 12, 1, depos. (XVI, 3).

(x) L. 38, de jud. ( V, 1 ) ; L. 47, pr., I , deleg. (XXX, un.).
15.
228
CHAPITRE I.
sur une
fondes
conditions
aux
pas
s'applique
ct cette rgle s'apD'un
autre
(y).
stipulation
notamment
in
actions
aux
aussi
rem,
plique
ad exhibenet l'action
de la proprit
l'action
(z).
dum, qui toutes deux sont arbitraires
cette
Si l'on envisage
exceptionprescription
comme
de la dcrire,
ainsi
nelle,
que je viens
au dbiteur
accorde
une simple faveur
d'aprs
n'a
rien de
on voit qu'elle
des motifs
d'quit,
ni
de l'accomplissement,
commun
avec le lieu
en tre la consavec la juridiction
qui devrait
auxce sont l des prescriptions
puisque
quence,
La vle dbiteur
ne peut se soustraire.
quelles
du seul fait
ressort
rit de cette interprtation
exclut
la rgle excepque le dol du dbiteur
exclusion
tionnelle,
qui n'aurait
pas de sens, si
n'tait
cette rgle exceptionnelle
pas une faveur
On peut s'tonner de voir l'action personnelle en rclamation
de legs assimile aux b. f. actiones, puisque cette action tait
une condiction (Voy. Vol. V, p. 540 ). Vraisemblablement les
textes originaux ne parlaient que du sinendi modo legatum,
legs qui jouissait de cette faveur, et qui sous d'autres rapports
est assimil par Julien aux fidicommis et trait avec beaucoup
de libert (Gajus, II, 280). Du reste, cette difficult est
tout fait en dehors de la question qui nous occupe.
(y) L. 137, 4, de V. O. (XLV, 1 ) : ... ut sic non multum referre videatur, Ephesi daturum se, an ( quod Ephesi
sit, cum ipse Romae sit) dare spondeat...
(z) L. 10, 11, 12, de rei vind.(VI, I); L. 38, inf. de jud.
(V, I); L. II, I, ad exhib. X, 4).
229
au dbiteur.
accorde
Ainsi
donc les partisans
de la doctrine
se trompent
lorsque je combats
dans cette rgle un lieu lgal d'acqu'ils voient
et qu'ils prtendent
tablir
ainsi
complissement,
une juridiction
de l'obligation,
dans le
spciale
lieu o une chose
mobilire
se trouve
par cas
fortuit (aa). Enfin,
cette
dernire
consquence,
et c'est ici le point
doit
tre absoluessentiel,
ment rejete,
constituerait
par cela seul qu'elle
un forum rei sitoe,
pour les actions
personnelles
ne sera tent d'admettre.
ce que personne
un argument
Voici encore
invoqu
par les
En matire
de fideicommis
adversaires.
(et par
l il faut certainement
entendre
le fidei commisdes considrations
sion hereditatis),
ont
d'quit
de restituer
fait tablir
charg
que l'hritier
la restitution
n'tait tenu d'oprer
que dans le
lieu o se trouve
la majeure
des biens de
partie
(aa) Linde, Abhandlungen, II, 118; Albrecht, p. 29-32.
Ce dernier attache tort de l'importance ces expressions :
ibi dari debet, ubi est de la L. 38, de jud. (V, 1). D'aprs
l'ensemble du texte cela signifie : Il n'est tenu de livrer que
dans ce lieu, comme le prouvent les exceptions qui viennent
ensuite ; ainsi il ne doit pas supporter les frais de transport :
nisi dolo malo heredis subductum fuerit, tune enim ibi dari
debet, ubi petitur. C'est ainsi que nous voyons dans la
L. 38, de jud. (V, 1) : per in rem actionem... ibi peti debet,
ubi res est. Et nanmoins le demandeur a toujours le choix
entre le forum rei sitoe et le forum domicilii. Bethmann-Hollweg, p. 70.
CHAPITRE I.
230
dans ce lieu une

qui constitue
et
(bb). Il en est de mme,
spciale
juridiction
l'hritier
mmes
motifs,
lorsque
grev
parles
est actionn
de
de restitution
par un crancier
ces prescripla succession
(cc). Ou a rattach
sur la juridiction,
la
toutes
tions
positives
des
plus haut sur la dlivrance
rgle mentionne
dans le lieu o elles se trouchoses
mobilires
conclu
l'exisvent , et de l on a faussement
d'une
les choses
tence
juridiction
spciale
pour
mobilires
(dd).
Mais c'tait
une erreur
beaucoup
plus grave
trs-arbique de faire servir ces prescriptions
l'tablissement
traires
d'une
d
rgle gnrale
droit
sur
la juridiction
des obligations.
Ces
sont
des prescriptions
isoles
et
prescriptions
toutes
ainsi que le prouve
l'indication
positives,
si peu
de major
prcise
pars
hereditatis,
qui
conviendrait
mal l'tablissement
d'une
rgle
de droit,
et l'ensemble
du dveloppegnrale
ment historique
des substitutions,
qui, protges
ont
bien
par une extraordinaria
t,
cognitio,
soumises
l'influence
plus que les obligations,
de la lgislation
(ee).
la succession,
ce
(bb) L. 50, pr. de jud. (V, I ); L. un., C, ubi fideicomm.

(III, 17).
(cc) L. 66, 4, ad Sc. Treb. (XXXVI, 1).
(dd) Albrecht, p. 29.
(ee) Voy. Bethmann-Hollweg,
p. 32-35, p. 48.

CCCLXXI.
III. Droit
des
tion de l'obligation
obligations.
(Suite).
231
Juridic-
Les rgles sur la juridiction

de l'oblispciale
demandent
encore
gation
quelques
dveloppements et quelques
de dtails.
Je vais
explications
ici.
les prsenter
une opinion
autrefois
D'aprs
trs-rpandue,
et qui mme sert de base l'expression
technila juridiction
que de forum contractus,
rgulire
l'acte obligatoire
est dans le lieu o intervient
,
c'est--dire
le fait qui donne
naissance
l'obliCette opinion
doit tre rejete,
gation (370).
car la juridiction
est dtermine
non par l'acte
en soi,
mais bien
obligatoire
par les circonstances qui le motivent
et le prcdent
(p. 206). Cemme ce dernier
pendant,
point de vue , l'acte
une grande
influence
exerce toujours
obligatoire
et nous ne
sur l'tablissement
de la juridiction,
l'intrt
devons
que prsente
pas mconnatre
lieu
: Quel est le vritable
la question
suivante
: O
termes
d'un acte obligatoire?
en d'autres
La rponse
une obligation?
prend naissance
difficile ; nous
cette question
est souvent
assez
aux
allons donc essayer de la faire relativement
trois espces d'actes
tantes : les contrats,
les dlits.
les plus
obligatoires
les actes unilatraux
imporlicites,
232
CHAPITRE
I.
des contrats
rsulLa plupart
A ) Contrats.
des deux parties ;
du concours
tent
personnel
en prsence
est
alors le lieu o elles se trouvent
celui
o
en mme
temps
l'obligation
prend
Cette marche
est la plus
ordinaire
naissance.
et
s'en
la plus
mais
on peut
carter
de
simple,
manires.
plusieurs
ou la voune disposition
D'abord
lgislative
subordonner
la validit
lont
des parties
peut
de certaines
du contrat
l'observation
formalits,
telles
l'intervention
crite,
que une rdaction
d'un notaire
ou bien d'un tribunal.
Le vritable
est alors celui o
lieu du contrat
ces formalits;
avant
cet
car,
s'accomplissent
enaucune
des parties
n'tait
accomplissement,
gage (a).
Un cas plus frquent
est celui
et plus difficile
o le contrat
se fait, non par les parties
en permais par l'intermdiaire
d'un
sonne,
messager,
ou par des actes
endroits,
signs en diffrents
ou bien
Ici
enfin
par
simple
correspondance.
nous trouvons
une grande
divergence
d'opinions.
Ce cas renferme
trois questions,
bien que la
des auteurs
ne les aient pas distingues
:
plupart
O le contrat
la
est-il
intervenu?
O se place
O se place
le droit
Sur la
local?
juridiction?
premire
, je n'hsite
question
pas rpondre
(a) L. 17, C., de fide instr.
(IV, 21).
Cf. Meier, p. 58.
233
est celui o la premire

que le lieu du contrat
et d'o a t expdie
lettre t reue,
la rcar l s'est
l'accord
ponse affirmative;
exprim
Celui qui a crit la premire
des volonts.
lettre
est donc cens s'tre transport
chez l'autre
partie
son consentement
et y avoir
reu
(b). Cette
a t adopte
doctrine
auteurs
par plusieurs
(c) ;
au contraire,
lvent
les objections
suid'autres,
affirmative
vantes : La rponse
disentpouvait,
avant de parvenir
son adresse,
ils, tre retire
ou tre annule
contraire
par une dclaration
;
n'est parfait
ainsi donc le contrat
que dans le
de la premire
lettre reoit
lieu o l'expditeur
et connat
le consentement
de l'autre
la rponse
admettre
que l'on
partie (d). Nous ne saurions
(b) Ainsi quand il y a un messager, c'est dans le lieu o il

reoit l'adhsion que le contrat est rput fait; quand il s'agit
d'un acte sign par deux parties, c'est le lieu de la dernire
signature ; quand il s'agit d'une lettre de change, c'est le lieu
o elle est accepte ou endosse.
(c) Hommel, Obs. 409, n. 17, 18 ; Meier, p. 59 (tous deux
au sujet de la question de savoir quel est le droit local applicable). Wening, Archiv f. civ. Praxis, vol. II, p. 267-271
( quoiqu'il ne parle que du moment o le contrat est parfait,
sa dcision s'applique galement au lieu). Lauterbach, de
nuncio, 25 (Diss., t. III, n. 107 ), o l'on s'occupe directement du messager, mais la lettre est mis absolument sur la
mme ligne.
16-19 (Comment, vol. I,
(d) Hert, de commeatuliterarum,
p. 243). Hasse, Rhein. Museum, II, 371-382; Wchter, Ar-
234
CHAPITRE
I.
d'un cas aussi

en
vue
vrais
les
principes
repousse
les deux dclaraLe plus souvent
exceptionnel.
sans la moindre
hsitation
tions se succderont
se montrer,
de ce genre ; et si elle vient
il
la question,
avoir gard une
faut, pour dcider
foule
de circonstances
; de sorte
particulires
tout fait arbitraire
cas la rgle
qu'en
pareil
ne serait nullement
nos adversaires
que posent
suffisante
(e).
: O se place
Je passe la seconde
question
la juridiction
de l'obligation
le contrat
, quand
se fait par correspondance
? On pourrait
vouloir
: Dans le lieu o la prerpondre,
analogie
par
mire lettre a t reue,
et suivie
d'une
rponse
affirmative.
Mais cela est absolument
inadmissible (f).
En effet,
de la premire
l'expditeur
lettre
tre assimil
un voyapeut tout au plus
il ne peut
certainement
tre
cens avoir
geur;
tabli une rsidence
de
au domicile
permanente
l'autre
et s'tre
ainsi soumis
la juridicpartie,
tion de cette localit
fait
( 370, o ). Le contrat
doit
tre
considr
par
correspondance
pour
chacune
des parties
comme
fait en son domicile,
chiv, vol. XIX, p. 116. J. Voet, V, 1, 37, ne s'explique pas
trs-clairement.
(e) Wening propose ce sujet des rgles pratiques. On
pourrait s'appuyer ici des prescriptions sur une question analogue contenues dans le A. L. R. I, 5, 90 sq.
(f) Tel est aussi l'avis de Mblenbruch, p. 348, 351.
235
et comme
soumis
la juridiction
de l'ospciale
en soi ( 370, Num. V ); si nanmoins
bligation
un lieu d'excution,
le contrat
la juridsignait
se trouverait
diction de l'obligation
par l mme
La nature
dtermine.
du contrat
particulire
de change
de graves
mo( note b) peut motiver
ces principes.
difications
dans la loi qui
Ainsi,
en Prusse sert d'introduction
la nouvelle
loi
sur la lettre de change
en Allemagne
(g), il est
dit que non-seulement
le lieu du payement
et le
domicile
dterminent
la juridiction,
mais que
tous les dbiteurs
d'une lettre de change
peuvent
tre assigns
devant
le tribunal
o est une fois
fonde sur cette lettre de change.
porte l'action
La troisime
celle relative
au droit
question,
local du contrat
fait par correspondance,
ne
pourra tre traite
que plus bas ( 373 ).
licites.
B) Actes unilatraux
aux mmes
Ces actes sont soumis
rgles
que
les contrats , c'est ce que disent expressment
les
avons
fait
sources
et dj nous
de droit
(h),
imaux obligations
de ce principe
l'application
d'affaires
d'une
gestion
portantes
qui rsultent
un cas qui
( 370, Num. II). Il y a cependant
demande
une
mention
spciale.
(g) 5, Voy. Gesetzsamml., 1849, p. 50.

(h) L.20, de jud. (V, 1 ). Omnem obligationem pro contractu habendam, existimandum est.... , expressions qui se
rapportent sans aucun doute la juridiction.
236
CHAPITRE I.
se souune succession
L'hritier
qui accepte
diverses
met par l mme
espces
d'obligales cranciers
de la sucenvers
tions, notamment
cession
Ces obligations
et envers
les lgataires.
sont dsignes
comme
des quasidans les sources
contrats
modernes
auteurs
ont
(i). Plusieurs
conclu
de l qu'il
ce cas un forum
existe pour
les uns dans le lieu o la succession
contractus,
est accepte,
les autres
dans le lieu o se trouve
la succession,
du dd'autres
enfin
au domicile
funt (k). Nous devons
leur
car
doctrine,
rejeter
cette
de juridiction
n'a jamais
exist.
espce
Seulement
une
et
prescription
exceptionnelle
toute
tablit
une
positive
juridiction
spciale
dans le lieu o se trouve la
pour les substitutions
de la succession
majeure
partie
(Z). Les expressions des textes
cits
se rapportent
plus haut
au fait personnel
de l'hritier
uniquement
qui s'oet les lgataires,
et non
blige envers les cranciers
a l'origine
de l'obligation
ni sa nature
juridique.
C) Dlits.
La juridiction
les dspciale
que constituent
(i) 5, J. de obl. quasi ex contr. (III, 27 ) ; L. 3, 3 ; L. 4,
quib. ex caus. (XLII, 4); L. 5, 2, de 0..et A. (XLIV, 7) ;
L. 19, pr. de R. J. (L. 17).
vol. II, p. 101-109; Mhlen(k) Linde, Abhandlungen,
bruch, p. 379-382.
(l) Bethmann-Hollweg,
Versuche, p. 32-35, p. 48. Cf.
370, in fin.
237
elle
l'ancien
lits est trangre
droit
romain,
ne date que du temps des empereurs
(m). Mais
depuis elle a t si gnralement
reconnue,
que
dans les lois elle est place
sur la mme
ligne
rei sitoe (ri).
domicilii,
que le forum
contractus,
il ne faut pas voir dans cette juCependant

une application
ridiction
de la juriparticulire
de l'obligation
diction
, de ce qu'on
foappelle
rum contractus
delicti
ne se
(o), car le forum
fonde pas sur une prsomption
de soumission
aussi ne lui applique-t-on
volontaire;
pas les
restrictions
tablies
de l'oblipour la juridiction
La
gation dont j'ai parl
plus haut
( 370).
du forum
delicti
n'est subordonne
comptence
ni au domicile
ni aucune
extcirconstance
rieure autre que la perptration
mme du dlit.
Cette
a donc
une nature
toute
juridiction
; car elle ne repose
particulire
pas sur une soumission
sur une soumission
mais
volontaire,
de la violation
immdiate
force,
consquence
du droit,
s'est rendu
dont le dlinquant
coupable. Au reste,
rsultant
du dlit
la juridiction
est aussi peu exclusive
du
que celle qui rsulte
et le demandeur
est toujours
libre de
contrat,
choisir
et la juentre cette juridiction
spciale
Versuche, p. 29; 52.
(m) Bethmann-Hollweg,
(n) Nov. 69, C, 1. C, X, de foro comp. (II, 2).
(o) Le texte cit du droit canon les distingue expressment!
238
CHAPITRE
I.
dtermine
ridiction
par le domicile
gnrale
Cela ressort
de la mention
du dbiteur.
expresse
et surtout
faite dans les lois cites (note
de
n),
n'a certainement
ce que celte juridiction
spciale
du dfendeur,
mais
pas t tablie dans l'intrt
bien dans l'intrt
du demandeur
(o1).
de savoir si la juridicOn a pos la question
tion de l'obligation
existe
seulement
les
pour
actions
au
qui
appartiennent
dveloppement
de l'obligation,
naturel
c'est--dire
qui tendent
ou si elle existe
son accomplissement;
aussi
les actions
c'est-ayant un but contraire,
pour
dire la dissolution
de l'obligation,
ou l'annulation
de tout ce qui a t fait en vertu
de l'obligation.
En principe
cette premire
de la juapplication
ridiction
est seule ad, l'application
restreinte,
missible
la plus tendue,
n'a
(p). La seconde,
lieu que par exception
dans les cas rares
o la
dissolution
de l'obligation
a la mme
origine
discelte
que sa formation
, c'est--dire
quand
solution
rsulte
d'une
clause
accessoire
du contrat (q).
La juridiction
spciale
de l'obligation
n'exclut
(o 1) Linde, Lehrbuch des Prozesses, 93, note 10.

(p) L. 2, C, ubi et apud quem (II, 47 ).
(q) Glck, vol. VI, p. 301-303. Cette application de Ia juridiction est formellement dnie par Linde, Archiv, vol. VII,
p. 67-69.
239
fonde
sur le domignrale
pas la juridiction
son action
cile ; car le demandeur
peut porter
devant celle des deux qu'il lui plat de choisir (r).
tort limiter
cette facult
Plusieurs
prtendent
rsulte
de ce que le lieu
au cas o la juridiction
a t spcialement
fix.
de l'accomplissement
rsulte
du
Mais, en ralit,
que la juridiction
en soi (sans indication
de lieu d'excucontrat
d'affaires
le
tion ) (s) ou d'une
gestion
(t),
(r) L. 19, 4) de jud. (V, 1), (o l'on doit lire : habeat
au lieu de habuit, Voy. Hollweg, p. 46 ) ; L. 1, 2, 3, de reb.
auct. jud. (XLII, 5 ) ; L. un., C, ubi conv. (III, 18),C,
17,
X, de foro comp. (II, 2 ). D'aprs le droit romain le demandeur pouvait aussi se pourvoir devant le forum, originis
( 355).
(s) L. 2, C, de jurisdict. (III, 13 ).Dans les mots : " ubi
domicilium reus habet , l'attention doit se porter non sur domicilium, maissur reus. Ainsi il faut dire que le domicile du
dfendeur (non celui du demandeur) dtermine la juridiction,
comme l'indique le commencement du texte. Cela n'empche
pas que le demandeur ne puisse prfrer le forum contractus,
quand il en existe un.
(t) Ce que l'on appelle le forum gestoe administrationis n'a
pas en gnral une nature particulire ( 370, II). Aussi le
droit de choisir est-il expressment reconnu dans le cas de
l'argentarius, L. 4, 5, de ed. (II, 13 ). Et prcisment dans
ce cas il a t dni en invoquant la L. 45, pr., de jud. (V, 1).
Mais dans cette loi conveniri oportet veut dire : il doit se
laisser assigner. La bonne doctrine est soutenue dans Struben,
Bedenken, III, 96 ; Gnner, Handbuch, vol. I, Abh. XI ; la
fausse doctrine a pour partisans Leyser, 73, 8; Weber, Beitrge, vol. II, p. 35; Linde, Archiv, vol. VII, p. 73.
240
CHAPITRE I.
n'en
au demandeur
attribu
de choisir
droit
subsiste
pas moins.
on a soutenu
Dans l'origine
que
, au contraire,
fix
il y avait un lieu d'accomplissement
quand
ne pouvait
exer, le crancier
par une stipulation
ce lieu ; car par cette
cer son action
que dans
renonc
au droit de
il avait
spciale
stipulation
du
et personnelle
saisir la juridiction
gnrale
un
mener
cela pouvait
dbiteur.
Mais, comme
avait
la
si le dbiteur
dni de justice,
complet
dans le lieu marde ne point paratre
prcaution
une action
on introduisit
qu pour l'excution,
la jurid'tre
devant
porte
spciale
susceptible
en ayant
toutefois
diction
gard
personnelle,
du lieu
l'intrt
la diffrence
que peut prsenter
mme
en pareils
de l'excution
(u). Ainsi donc,
la juridiccas , le droit du demandeur
de choisir
tion se trouve
au moyen
de cette action.
tabli
(u) L. I, de eo quod certo loco (XIII, 4). Alio loco,
quam in quem sibi dari quisque stipulatus esset, non videbatur agendi facultas competere. Sed quia iniquumerat, si promissor ad eum locum, in quem daturum se promisisset, nunquam accederet, quod vel data opera faceret, vel quia aliis
locis necessario distringeretur,
non posse stipulatorem ad
suum pervenire, ideo visum est, utilem actionem in eam rem
comparare. Ce que l'on dit ici de la stipulation s'applique
toute obligation o le lieu de l'excution est dtermin, ds
que cette obligation donne lieu une condiction, telle que
le prt et le legs; quant aux b. f. ob ligationes, l'action rsultant
du contrat suffit pour donner cette facult, L. 7, eod.
241 l
D'un autre ct, on ne doit point

admettre,
le prtendent
comme
plusieurs
auteurs,
que le
demandeur
ait droit
de choisir
entre la juridiction fonde sur une convention
et celle
expresse,
d'une
convention
tacite
sur le
qui rsulterait
lieu de l'excution
(v); car la convention
expresse
ncessairement
la ngation
d'une
conimplique
vention tacite.
La juridiction
de l'obligation
ne peut
spciale
s'exercer
se trouve
dans
l'que si le dbiteur
tendue de son ressort,
ou s'il y possde
des
cas la missio
in possessionem
biens,
auquel
fournit contre lui un moyen
de contrainte.
Cette
condition
n'est pas douteuse,
alternative
d'aprs
la regarl'ancien droit romain
(w). On pourrait
der comme abolie
(x).
par une loi de Justinien
si gnMais cette loi est conue
en des termes
raux et si vagues,
elle distingue
si peu les dine saurait
verses espces
de juridiction
, qu'on
( v ) De sorte que le demandeur pouvait, suivant sa convenance, constituer comme forum contractus, soit le lieu fix
pour l'excution, soit le lieu o avait t fait le contrat ( 370).
(w) L. 1, de eo quod certo loco (note u) : ... si nunquam accederet. L. 19, pr., de jud. (V, 1 ) : si ibi inveniatur. 1, eod. : sinon defendat... bona possideri patietur. La L. 2,C, ubi in rem ( III, 19), en dit autant pour le
forum rei sitoe,
(x) L. 69, C, 1,2.
16
VIII.
CHAPITRE I.
de chanl'intention
avec certitude
lui attribuer
Aussi
une dcrtale
antrieur.
droit
le
n'y
ger
exclusiveeu aucun
a-t-elle
et, s'attachant
gard,
elle en a mme
droit
l'ancien
ment
romain,
La jurisprudence
les expressions
(y).
reproduit
en faveur de
s'est prononce
des temps modernes
la juridiction
cette
doctrine
que
(z), de sorte
contre
un
tre tablie
ne peut
de l'obligation
d'un
tribunal
sur la simple
absent
rquisition
Au reste,
reconnatre
il faut
que
tranger.
te la juridiction
condition
restrictive
cette
de son
une grande
de l'obligation
partie
spciale
242
importance.
de l'obligation
l'on
La juridiction
, comme
dans
les codes
modevait
, revt
s'y attendre
les formes
des
dernes
adoptes
par la majorit
de leur rdaction,
et ces formes
auteurs
l'poque
du vritable
en partie
droit romain,
s'loignent
(y) C, I, 3, de foro comp. in VI (II, 2) : " ... nisi inveniantur ibidem (Cf. note w) trahere coram se non debent
invitos, licet in possessionem bonorum, quae ibi habent, ...
possint missionem facere. Plusieurs auteurs expliquent ce
texte d'une manire trs-force en disant que le juge ne doit
pas employer contre l'absent la contrainte directe, mais le
faire requrir par son juge. Coeceji jus controv,, V, I, qu. 15 ;
Gluck, VI, p. 304 ; Linde, Archiv., VII. p. 69, 70.
(2) C'est ce que reconnaissent les adversaires eux-mmes ,
Cocceji, I. c; Gluck, VI, p. 304-306; Linde, p. 69.
243
nanmoins
croyait
que le lgislateur
reproduire.
Ainsi le code prussien
d'aplace la juridiction
bord dans le lieu fix pour l'accomplissement,
et son dfaut
dans le lieu du contrat
(ad),
sans gard aux conditions,
restrictives
sous lesromain
considre
le lieu
quelles seules le droit
comme
une circonstance
du contrat
dcisive.
La
facult de choisir
la juridiction
attribue
au demandeur
reconnue
y est aussi
; et en mme
de la pratique
moderne
temps, d'aprs
l'esprit
le dfendeur
n'est tenu de se soumettre
notes),
cette juridiction
dans son
que s'il se trouve
ressort.
CCCLXXII.
III. Droit des obligations.

Droit local.
Si j'ai
avec tant de soin et de dtails

expos
la thorie
de la juridiction
de l'o( 370-371)
fournit
une
bligation , c'est que seule elle nous
de savoir
base solide pour rsoudre
la question
aux obligalocal appliquable
quel est le droit
dile tmoignage
tions, car sur cette question
en
absolument
nous manque
rect des sources
droit romain.
Ici le lien intime
qui existe entre
(aa) Allg. Ger. Ordn., I, 2, 148-152. Cette juridiction
est aussi reconnue dans les traits faits avec plusieurs Etats
voisins, par exemple Weimar, 1824, art. 29,Gesetzsammlung,
1824, p. 153.
16.
244
CHAPITRE I.
aussi fet le droit local se montre

la juridiction
en principe
; car la
cond en rsultats
que fond
la fois le
soumission
qui dtermine
prsume
doit
det la juridiction,
terminer
(a).
galement
la srie de
donc
Je n'hsite
pas reproduire
tablies
plus haut sur la juridicrgles pratiques
l'application
communes
comme
tion ( 370),
la diffrence
suivant
Voil donc,
du droit local.
des cas, o se place le droit local ( p. 224, 225).
I ) Quand
il y a un lieu fix pour l'accomplisdans le lieu de l'accomde l'obligation,
sement
plissement.
II ) Quand l'obligation
d'affaires
par
entreprise
o est le sige permanent
se rattache
une gestion
le dbiteur,
dans le lieu
de cette gestion.
rsulte
d'un acte partiIII) Quand
l'obligation
culier fait par le dbiteur
dans le
eu son domicile,
lieu o l'acte a t fait ; de sorte qu'un changement
ultrieur
de domicile
n'a ici aucune
influence.
rsulte
d'un
acte parIV) Quand
l'obligation
ticulier
fait par le dbiteur
hors de son domicile,
dans un lieu
les circonstances
doit
qui d'aprs
tre aussi celui de l'excution,
dans
le lieu o
l'acte a t fait.
(a) Eichhorn, Deutsches Recht, 37, b, applique directement au droit local les textes de droit romain qui parlent de
la juridiction.
245
de toutes
ces hypothses,
au
V) En dehors
du dbiteur
domicile
(b).
la dtermination
du droit local conJusqu'ici
avec celle de la juridiction,
cide parfaitement
sauf
une diffrence
nanmoins
: ct de
importante
la juridiction
subsiste
touspciale de l'obligation
du domicile,
et. le
gnrale
jours la juridiction
demandeur
l'une ou l'autre,
tandis
peut choisir
ne peut tre ainsi
que le droit local applicable
au choix d'une
abandonn
seule des parties
, et
il est toujours
suiexclusivement
dtermin,
vant les diffrents
cas, ou par le lieu fix pour
dfaut
semblable
d'une
l'excution;
fixation,
ou
naissance,
par le lieu o l'obligation
prend
bien enfin par le domicile
du dbiteur.
Toutes
sur la prsomption
ces rgles reposent
un
s'est soumis
volontairement
que le dbiteur
droit local dtermin
; de l rsultent
plusieurs
(b) On pourrait croire que je m'appuie ici sur le principe
que j'ai rejet plus haut ( 361, g), d'aprs lequel le droit
local du domicile s'applique subsidiairement tous les cas o
un autre droit local n'est pas spcialement dsign ; mais on
se tromperait. En effet, si je renvoie ici au droit du domicile,
ce n'est pas parce qu'il n'y a point d'autre droit dsign, mais
parce que, dans ce cas, les parties ont d compter que l'obligation serait excute au domicile du dbiteur, plutt qu'en tout
autre lieu. Or ce principe, n'tant qu'une application particulire de la rgle gnrale sur le sige de l'obligation, est valable
pour la juridiction ( 370, num. V), ni plus ni moins que
pour le droit local.
246
CHAPITRE
1.
que je vais
importantes
pratiques
consquences
numrer.
A ) Ce droit local cesse d'tre
quand
applicable,
avec une loi rigouen contradiction
il se trouve
le lieu
tablie
dans
o
reusement
obligatoire
prononcer
( 348) ; car les
sige le juge appel
aucune
influence
ne laissent
lois de cette nature
libre des parties
la volont
(b1).
les rgles
local
que dterminent
B) Le droit
d'tre
cesse
galement
appliplus haut
poses
de soumission
volontaire
cable si la prsomption
contraire
est dtruite
une
dclaration
expar
(c).
presse
on a dit que, quand il y avait plus
C) Souvent
en soi,
on
d'un
droit
local
rput
applicable
devait
choisir
celui qui assure
le mieux le maintien de l'acte juridique
ce
(d). Ainsi
gnralis,
ne ressort
mais on
actuel,
principe
pas du droit
propos
d'en faire
une loi posipourrait
juger
tive nouvelle
cette
(e). Nanmoins
proposition
(b 1) Voy. Wchter,II,
p. 397-400; Foelix, p. 145.
(c) L. 19, 2, de jud. (V, 1 ) : ... nisi alio loci, ut dfenderet, convenit... Ce que l'on dit ici de la juridiction doit
s'appliquer galement au droit local, toutes les fois que sa dtermination est abandonne la volont des parties. Voy.
369, b, et 370.
(d) Eichhorn, Deutsches Recht, 37, notes f; g.
(e) Le code prussien ( A. L. R. I, 5, 113 ) n'en fait mention que dans un seul cas, celui o les formes lgales sont
diffrentes, et o le contrat se fait par correspondance.
247
est juste en un sens. Quand,

les rgles
d'aprs
le contrat
se trouve
soumis
poses plus haut,
un droit local
(celui du lieu de l'excution,
par
serait
exemple)
qui le dclare
nul, tandis qu'il
valable
le droit du domicile,
on ne saud'aprs
rait admettre
aient voulu se souque les parties
mettre un droit local en contradiction
directe
avec leurs intentions
(e1).
les principes
Si, d'aprs
que je viens d'tablir,
local qui en
et le droit
en gnral
se dterminer
avec
dpend
peuvent
on ne prtend
les
certitude,
pas que toutes
de droit qui peuvent
s'lever
propos
questions
d'une
tre juges d'aprs
doivent
ce
obligation
droit local. Ce point
ne peut tre clair
que
de ces diverses
par l'tude approfondie
questions
de droit dans leur ensemble
le plus complet
(f);
cette tude dans le cours de notre
j'entreprendrai
recherche
( 374).
sur le droit
La doctrine
que je viens d'tablir
diffre de celle
aux obligations,
local, applicable
(e 1) Ainsi entendu, le principe s'accorde avec une rgle
connue sur l'interprtation
des actes juridiques quivoques.
L. 12, de reb. dub. (XXXIV, 5).
Foelix, p. 142-145, ont dj indiqu
(f) Leyser, 73,3,
que ces questions de droit particulires doivent tre juges de
diffrentes manires. Je ne puis donc regarder ces auteurs
comme nos adversaires; il s'agira uniquement de s'entendre
sur la dcision de ces diverses questions. J'ai dj suivi ( 367)
la mme marche au sujet de la proprit.
CHAPITRE
248
I.
en deux points
les
auteurs,
capitaux.
adopte
les auteurs
rattachent
tous
D'abord,
presque
oblidu droit local au lieu de l'acte
l'application
aux conditions
en soi, sans avoir
gard
gatoire
le droit
romain
( 370),
ajoutes
par
spciales
la plupart
se
en gnral,
bien que,
prtendent
Cela est d'autant
romain.
conformer
au droit
spciales,
que ces conditions
qui
plus blmable
tout diffrent,
un aspect
ne
donnent
la chose
et
positives
reposent
pas sur les prescriptions
mais
sur des considrations
arbitraires,
puises
sur les circonstances
dans la nature
des choses,
ou invraisemblable
vraisemblable
la
qui rendent
un droit local dtermin.
soumission
volontaire
Ensuite
on a souvent
le principe
contest
pos
d'un
lieu
d'excution
par moi, que la fixation
dtermine
en mme
local
temps le droit
applicable.
Une partie
des auteurs
le plus
et mme
nombre
tombe
d'accord
avec moi sur ce
grand
au contraire,
point
(g). D'autres,
prtendent
que
le droit
local
se dtermine
uniquement
par le
lieu de l'acte
d'un
obligatoire;
que la fixation
lieu
d'excution
n'exerce
ici aucune
influence,
tous les textes du droit romain
puisque
qui parlent de cette convention
se rapportent
exclusivepar
(g) Christinaeus, vol. I; Dec. 283, n.8, 9; P.Voet.,sect.

9,
C., 2) 12, 15 ; Mhlenbruch, Doctr. Pand., 73, note 17;
Foelix, p. 142-145 Story, 280-299.
249
ment la juridiction
et non au droit local (h).
Dans cette discussion
tout dpend
de l'interdes textes sur la matire.
Pour que l'on
prtation
en saisisse
plus facilement
l'ensemble,
je vais les
ici.
transcrire
1) L. 6, de evic. (XXI, 2) : Si fundus venierit,
in qua negotium
ejus regionis,
ex consuetudine
caveri
gestum est, pro evictione

oportet.
et act. (XL1V, 7) : Con2) L. 21, de oblig.
traxisse unusquisque
in eo loco
in
intelligitur.,
se obligavit.
quo, ut solveret,
de reb. auct. jud. (XLII,
3) L. 1, 2,3,
5) :
Venire bona ibi oportet,
ubi quisque
defendi
aut
habet
domicilium
debet, id est ubi
non
ubi quisque
contraxerit.
Contractum
autem
gestum
utique eo loco intelligitur,
quo negotium
est pecunia.
sit, sed quo solvenda
Voici comment
les
adversaires
interprtent
ces textes. Le premier,
ne parle
disent-ils,
que
comme
du droit local, et il le considre
uniquel'acte
ment dtermin
par le lieu o intervient
est), ce qui
(in qua negotium
gestum
obligatoire
exclut le lieu de l'excution.
Le second
et le troisime,
et non du
de la juridiction
juridiction,
ils la dterminent
au contraire,
local
droit
d'aprs
parlent
: pour
la
le lieu du
(h) Hert., 10, ampl. 2 ; Meier, p. 57, 58; Wchter,

p.41-47.
II,
250
CHAPITRE
I.
ils dsignent
lieu du contrat
et comme
contrat;
mais celui
non pas celui de l'acte
obligatoire,
les adverAinsi donc, concluent
de l'excution.
une distinction
ces textes tablissent
bien
saires,
et le droit local, et
entre la juridiction
marque
toutes
des rgles
diffrentes.
ils leur appliquent
mais nulleest spcieuse,
Cette interprtation
texte parle
le troisime
ment vraie.
Sans doute
et non du droit
mais le
de la juridiction
local;
si gnraux,
en des termes
second
s'exprime
l'un
aussi
bien
qu'
qu'il
peut
s'appliquer
l'autre.
Si donc, comme
je l'ai montr
plus haut,
un lien intime
entre
le droit
il existe rellement
toute
local et la juridiction
, nous devons
rejeter
diffrence
sur la solution
de ces quespratique
tions, tant qu'elle ne nous est pas prouve
par des
Ces tmoignages
existent,
tmoignages
positifs.
dans les textes
il s'agit donc maincits;
dit-on,
tenant
de montrer
du premier
par l'explication
texte,
qu'il ne renferme
pas ce qu'on
y
prtend
c'est--dire
un contraste
avec
trouver,
pratique
les deux autres.
Au sujet du premier
texte,
la L. 6 de evict.,
j'ai
il,
dj fait observer
plus haut
que, proprement,
ne parle pas du droit local appliquer,
mais bien
de coutumes
de fait qui ne constituent
pas des
de droit ( 356, i, k). Sans nous
rgles
arrter
cette objection,
nous admettions
volontiers
qu'on
notre question
un usage indirect
peut faire pour
251
En effet, la vraisemblance
de ce texte.
que les
se soumettre
cerparties ont voulu tacitement
de fait, peut tre invoque
taines coutumes
pour
tablir leur soumission
volontaire
au droit de la
Nous regarderons
mme localit.
donc
ce texte
comme
sur le droit
et nous
prononant
local,
demanderons
seulement
pour
quel lieu dtermin il se prononce.
Par ces mots : ejus regionis,
in qua negotium
gestion est, il veut videmment
exclure un autre lieu. Maintenant
quel est le lieu
ainsi exclu? Pour mettre
en vidence
les diverses
combinaisons
en pareille
matire,
possibles
je
suivant.
prendrai
l'exemple
Deux habitants
de Puteoli,
dont l'un possde
aux
en cette ville un immeuble,
se rencontrent
de vente
un contrat
bains de Baja, et ils font
un drelatif cet immeuble.
s'lve
Plus tard
bat sur la garantie
de l'viction,
et l'on demande
local applicable?
quel est alors le droit
D'aprs
le systme
ce doit tre le droit
des adversaires,
de Baja (regionis,
in qua negotium
est),
gestum
non le droit
et c'est celui qui se
de Puteoli,
Je
du jurisconsulte.
trouve exclu par la dcision
reconnais
peut avoir
jurisconsulte
que l'ancien
d'une
en vue
rsultant
le contraste
espce
se prononcer
voulu
ainsi complique,
et avoir
ne donne
sur ce point
lui-mme
: mais le texte
de tout cela ; et quand
indication
pas la moindre
on l'examine
on est conduit
sans prvention,
CHAPITRE I.
252
l'espce
suivante,
qui est beaucoup
plus
supposer
simple.
de Puteoli
ont
fait leur
habitants
Les deux
cette ville
mme
de vente
dans
contrat
(i), et
il existe sur les victions
dans son territoire
une
de celle
diffrente
coutume
adopte
particulire
ailleurs.
Ainsi, tandis
gnrale
que la coutume
le vendeur
payer
le
oblige en cas d'viction
du prix
de vente
de
double
(k), la coutume
et demi
une fois
ou
Puteoli
fixe l'indemnit
Le jurisconsulte
trois fois le prix de la vente.
dcide
cas le vendeur
ne payera pas
qu'en pareil
l'indemnit
usite
mais bien celle
gnralement,
tablie
du lieu,
comme
tant
par la coutume
celle que vraisemblablement
les parties
avaient
en vue.
lui et
maintenant
Supposons
qu'on
demand
son avis sur le cas o la vente
aurait
t faite non Puteoli,
mais Baja (ce dont le
texte
n'offre
la moindre
pas d'ailleurs
trace);
sans doute il se serait encore
la
prononc
pour
( i ) C'est ainsi que ce texte est entendu par C. Molinaeus ,
Conclusiones de statutis, dans le Comm. in Codicem la suite
de la L, I, C., de summa trin. (p. 6, 7, ed. Hanov. 1604, f).
" quod est intelligendum non de loco contractas fortuiti, sed
domicilii, prout crebrius usu venit, immobilia non vendi peregre, sed in loco domicilii. Lex autem debet adaptari ad casus
vel hypotheses, quae soient frequenter accidere : nec extendi
ad casus raro accidentes.
(k) L. 31, 20, de aedil. ed. (XXI, 1) ; L. 2; L. 37, de
evict. (XXI, 2).
253
de Puteoli,
coutume
parce que c'est Puteoli
et non Baja que le contrat
doit avoir son exil n'aurait
cution ; seulement
plus alors employ
: in qua negotium
l'expression
gestum est; car,
ce contraste,
celte expression
devrait
applique
tre mal entendue.
Si
presque ncessairement
l'on adopte
cette
de notre
texte,
explication
explication
qui ne s'loigne
pas de sa lettre et
notre
n'exige aucune
extraordinaire,
supposition
texte ne nous
fournit
aucun
motif pour dterminer le droit local autrement
que la juridiction.
CCCLXXIII.
Droit local (Suite).
Nous
allons
maintenant
examiner
quelques
se
la plupart
questions
secondaires,
qui pour
rattachent
aux questions
traites
plus haut ( 371),
touchant
la juridiction
de l'obligation.
en effet, le droit local, de mme que
Souvent,
a
la juridiction,
du lieu o l'obligation
dpend
III. IV), et ds lors
pris naissance
( 372, Num.
la dtermination
avoir
de ce lieu peut
exacte
une grande importance
et quelquefois
prsenter
nous allons
des difficults.
Afin de les rsoudre,
successivecas et les examiner
poser diffrents
ment, comme nous l'avons fait pour la juridiction.
A) Contrats.
Le cas le plus
douteux
et le plus
contest
est
254
CHAPITRE
I.
conclu
d'un contrat
celui
par correspondance.
sur la mme ligne le
absolument
On doit mettre
d'actes
dans
rsulte
cas o un contrat
signs
ou de dclarations
orales
des lieux diffrents,
d'un
mesfaites
de volont
par l'intermdiaire
Je ne puis que rpter
ici
b).
370,
sager
(
Le conce que j'ai dit au sujet de la juridiction.
est rput
fait dans le
trat par correspondance
et suivie
lettre
a t reue,
lieu o la premire
affirmative.
Si l'on ne devait pas
d'une
rponse
ce lieu davoir gard d'autres
circonstances,
ainsi le droit local ; et telle est effecterminerait
de plusieurs
auteurs
tivement
(a). Mais
l'opinion
car l'expditeur
de la lettre
on doit la rejeter;
un voyageur
tout au plus
se comparer
peut
momentanment
de
auprs
qui se transporte
et lors mme
l'autre
partie pour faire le contrat;
se raliserait,
cette
rsidence
que le contrat
ne saurait
le sige de l'obligafonder
passagre
tion avec ses consquences
juridiques.
Ainsi donc, en pareil
cas, le droit local de l'ose dtermine
d'abord
le lieu de
bligation
par
s'il y en a un de fix ; et s'il n'y en
l'excution,
a pas, chacune
des parties
demeure
au
soumise
droit
de son domicile
auteurs
(b). D'autres
(a) Hommel Rhaps., obs., 409, n. 17, 18; Meier, p. 59.
( b) Wachter, II, p. 45, admet en gnral le droit du domicile, sans gard au lieu de l'excution.
255
aucune
de ces opinions
n'adoptant
prtendent
fait par correspondance
doit se
que le contrat
le droit
naturel
juger d'aprs
(c). Il est seulement regretter
ne nous aient
que ces auteurs
le trait de droit natemps
pas donn en mme
Le
ils demandent
turel dont
l'application.
code prussien
ne s'occupe
de notre question
que
des deux
pour le cas o il existe au domicile
sur la forme du conparties un droit diffrent
de suivre
le droit
trat, et alors il ordonne
qui
assure le mieux le maintien
du contrat
(d). Quand
il ne s'agit pas du maintien
mais du
du contrat,
mode de son excution,
il est dans l'esprit
du
code d'appliquer
la dette de chacune
des parties le droit de son domicile.
La lettre de change
nous fournit
l'application
la plus importante
Suivant
le
de cette question.
les obligations
d'tablir,
principe
que je viens
dedes souscripteurs
lettre de change
d'une
du domicile
de
vraient se juger d'aprs
le droit
de ce
chacun d'eux.
Mais les besoins
particuliers
contrat
une disposition
positive
justifier
peuvent
loi alleVoici ce que la nouvelle
exceptionnelle.
mande
ordonne
sur la lettre de change
par son
lettre
d'une
art. 85 : Tout engagement
rsultant
(c) Grotius, De j. belli, L. 2, C. 11, 5, n, 3 ; Hert. De
commeatu literarum, 16-19 (Comm. V, 1, p. 243).
(d) A. L.R.I, 5, 113, 114.
2 56
CHAPITRE
I.
la loi du lieu o est

se juge
de change
d'aprs
la lettre
de
Si nanmoins
pris l'engagement.
cette loi, tait condfectueuse
d'aprs
change,
les endossements
la loi allemande,
forme
posfaits en Allemagne
seraient
valables.
Est
trieurs
valable
la lettre
de change
faite
eu
galement
un autre national,
pays tranger
par un national
si elle est conforme
de la loi
aux prescriptions
allemande
(e).
licites.
B) Actes unilatraux
en premire
Dans
cette
se placent
catgorie
les divers
du
ligne
engagements
qui rsultent
droit d'action,
notamment
de la litis contestatio
de la demande),
de l'aveu
(l'introduction
judiciaire et du jugement.
Les doutes
et les diverautrefois
sur cette
gences d'opinions
qui existaient
matire
diminuent
tous les jours ; et, conformment au vrai principe,
on s'accorde
reconnatre
local applicable
est celui du tribuque le droit
nal de premire
lors
mme
instance,
que plus
tard la question
serait porte
tridevant
d'autres
bunaux
(f).
Je fais observer
nanmoins
qu'il y a ici deux
bien
leur
questions
distinctes,
malgr
analogie,
et dont
le sens en vidence,
en les
je vais mettre
(e)Preuszische
Gesetz-Sammlung,
1849, p. 68, L. A. L.
R. II, 8, 836-938, renferme des dispositions semblables.
(f) Huber, 6 ; Meier, p. 29; Story, 584 , sq.
257
offre le cas
qui nous
posant pour le jugement
La premire
et
d'application.
principal
question
sans doute la plus importante
est celle de savoir si
doit tre reconnu
en gnral le jugement
ailleurs
La seconde
et mme en pays tranger.
question
au mode et aux conditions
est relative
des effets
varier suivant
du jugement,
les lois
qui peuvent
La plupart
des diffrents
des auteurs
ne
pays.
Mais
que de la premire
question.
s'occupent
l'autorit
du jugement
celui qui admet
doit,
aux modes
de ses effets
appliquer
par l mme,
la loi du lieu o il a t rendu;
car on ne doit
du jugement
vouloir faire l'application
que dans
le sens o il a t prononc
par le juge.
Ce contraste
ressort de la rdaction
de plusieurs
traits faits parla
Prusse avec des tats voisins (g).
de ces traits
on pourrait
la lettre
D'aprs
est
Weimar
croire que, si un jugement
rendu
devant
un tribunal
prussien,
produit
rei judicatoe doit tre
selon
applique
du droit prussien
sur cette exception,
en
commun
selon les rgles du droit
l'exceptio
les rgles
et non
vigueur
(g) Trait avec Weimar, art. 3 (Voy. 348) : Un jugement rendu par un tribunal de l'un des deux Etats motive
devant un tribunal de l'autre tat l'exception de la chose juge
(exceptio rei judicatoe), avec les mmes effets que si le jugement et t rendu par un tribunal de l'tat o l'exception
est invoque. Des conventions semblables existent avec
plusieurs autres tats voisins.
17
VIII.
,
CHAPITRE
258
I.
ait pens
de croire
Il est difficile
Weimar.
qu'on
d'autant
aussi
dlicate,
une distinction
plus
n'ont
certainede ces traits
que les ngociateurs
offrir
les diffrences
ment pas examin
que peut
rei judicatoe.
videmment
de l'exceptio
la thorie
de la
a t que
leur seule intention
l'exception
ft aussi certaine
chose juge
que si le jugement
et t rendu dans le pays, et que l'on ne pt pas
du premier
la qualit
d'tranger
juge.
objecter
C) Dlits.
aucun
doue
Les lois et la pratique
ne laissent
de la juridiction
dans le lieu
sur la comptence
o le dlit a t commis,
bien
que cette juridiction n'ait pas le mme
fondement
que celle des
autres obligations
au droit
Quant
( 371, C).
la rgle est diffrente.
Mais
il convient
local,
mieux de rattacher
ce sujet un autre ensemble;
c'est
de le traiter
pourquoi
je me rserve
plus
bas ( 374,
C).
Les lgislations
modernes
ne renferment
que
des
fort incompltes
sur le droit
dispositions
local de l'obligation.
Le code prussien
contient
une prescription
sur le contrat
fait par corresmeaux poids,
pondance
(note
d). Relativement
sures et monnaies
un contrat,
que peut dsigner
il ordonne
de suivre
les usages du lieu fix pour
l'excution
(h). Cette rgle ne se rapporte
pas pro(h) A. L. R. I, 5, 256, 257. Koch, Preusz. Recht,
259
des
prement au droit local, mais l'interprtation
ce qui n'est pas la mme chose ( 374, f) ;
contrats,
du code, je n'ai pas
nanmoins,
d'aprs
l'esprit
tendre
ce principe
au droit local,
d'objection
en ce qui touche
les effets des contrats
; car il
n'est pas prsumable
ait pens
que le lgislateur
celte distinction.
Le code autrichien
s'attache
principalement
au lieu o se fait le contrat
dterminer
le
pour
droit local
sauf l'exception
toute
applicable,
le cas o il est tabli
naturelle
pour
que les
un autre
droit
parties ont voulu se soumettre
local (i).
CCCLXXIV.
local.
III.
Droit
Questions
des obligations.
de droit diverses.
Droit
au
se rapportent
Les rgles tablies
jusqu'ici
Mais j'ai
en gnral.
droit local de l'obligation
dj fait observer
que ce droit local ne s'applique
de droit
qui peuvent
pas toutes les questions
Je me suis
s'lever au sujet
d'une
obligation.
ces diverses
d'examiner
rserv
quesplus tard
vol. I, p. 133, dit avec raison qu'il faut appliquer le droit local
auquel les parties ont voulu se soumettre ; mais il ajoute, sans
motif suffisant, que ce sera le plus souvent le locus contractus.
Bornemann, vol. I. p. 65, est du mme avis. Je reviendrai
sur la forme des contrats au sujet de la rgle locus regit action. Voy. aussi les textes cits note e.
(i) Oesterreichisches Gesetzbuch, 36-37.
17.
CHAPITRE
260
( 372,
p. 248),
I.
examen
tions
c'est cet
que j'entreprends.
sur la
de ces questions
porte
A) La premire
de celui qui figure dans une
personnelle
capacit
ou comme
dbiteur.
crancier
comme
obligation
se juge prcisment
Or cette premire
question
de l'obligation,
mais
local
non d'aprs
le droit
de la perle droit en vigueur
au domicile
d'aprs
sonne.
Ce principe
est absolu
; car, si plusieurs
auteurs
tablissent
une
distinction
entre
l'incaet l'incapacit
spciale
d'agir,
pacit
gnrale
cette distinction
n'est nullement
fonde ( 364).
Cela s'applique
le droit
notamment,
d'aprs
la capacit
de faire une
commun,
personnelle
lettre de change,
se juge selon le
toujours
qui
droit
en
au domicile
du signataire.
vigueur
Nanmoins
on ne doit pas confondre
l'incapacit
de faire une lettre de change
avec la
personnelle
non-reconnaissance
de l'institution
de la lettre
de change
dans un pays quelconque.
En effet, on
ne peut
exercer
dans
un
semblable
utilement,
une action
fonde sur une lettre
de change
pays,
valable
en soi; mais rciproquement
le droit de
ce pays
n'a aucune
influence
sur les lettres
de
et qui donnent
change
qui peuvent
y tre faites,
lieu une action
o est reconnue
l'inspartout
titution
( 364).
de droit porte
sur l'inB) Une autre question
des actes juridiques,
notamment
des
terprtation
261
contrats
naissance
des obligaqui donnent
tions (d).
On peut, comme
l'ont fait plusieurs
auteurs,
donner cette question
une extension
telle qu'elle
embrasse
toutes
les autres questions
sur le droit
de toute
local; car l'application
rgle locale de
droit un contrat
tre regarde
peut
toujours
comme sous-entendue
dans le contrat
par la volont vraisemblable
des parties.
C'est cette espce
des
d'interprtation
qui complte
l'expression
et qui en gnral
volonts individuelles,
sert de
base aux rgles du droit
suppltif
(b). Mais gnraliser
ainsi la question
de l'interprtation,
c'est lui enlever
toute signification
Pour
propre.
lui en conserver
un sens
une, il faut lui donner
et l'appliquer
aux doutes
plus restreint,
que
faire natre les expressions
du
ambigus
peuvent
de fait, comme
contrat.
C'est
l une question
des lois. Dans l'un et l'autre
pour l'interprtation
sens de la
le vritable
cas, il s'agit de dterminer
du
dclaration
orale
ou crite (c). L'application
(a) Auteurs sur cette question : Boullenois, t. II, obs. 46,
dixime rgle, p. 489-538. Story, 272, sq., 280, sq.; Wchter, Archiv fur civil. Praxis, vol. XIX, p. 114-125.
(6) Voy. Vol. 1, 16.
(c) Voy. Vol. III, p. 256. C'est pourquoi les jurisconsultes
romains s'expriment ainsi : L. 34, de R. J. (L. 17) : id sequimur, quod actum est. L. 114, eod. : In obscuris inspici
solere, quod verisimilius est, aut quod plerumque fieri tolet.
262
CHAPITRE
I.
cette queslocal est tout fait trangre

droit
local
le langage
faire
souvent
tion ; mais
peut
auteur
de la personne
de la
la pense
connatre
on demande
Si maintenant
dclaration.
quel est
doit tre pris en considle lieu dont le langage
sur le droit local applicable
les rgles
ne
ration,
nous
servir
de guides ; et c'est tort
peuvent
auteurs
le lieu de l'oindiquent
que plusieurs
ou de l'accomplissement
de l'obligation,
rigine
l'un ou l'autre
dtermine
le
que souvent
parce
droit local applicable.
fait par corresil s'agit
d'un
contrat
Quand
le lieu dont le langage
doit tre pris
pondance,
en considration
est celui o demeure
l'auteur
de la premire
non le lieu o elle a t
lettre,
bien que le contrat
soit regard
comme
reue,
conclu dans ce dernier
lieu (p. 233 ) (d) ; car l'auteur de la lettre a d avoir
la pense le
prsent
langage
qui lui est familier.
un contrat,
soit verbal,
soit crit, se fait
Quand
(d) Wchter, p. 117. Il explique cette rgle par l'exemple
suivant. Une compagnie d'assurance de Leipzig avait dans
ses statuts imprims : Except le cas o le sinistre rsulterait
d'une meute. Relativement un incendie communiqu du
dehors, s'lve la question de savoir s'il y a lieu d'appliquer les
notions juridiques sur l'meute, qui varient suivant les lois des
divers pays. Wchter dcide avec raison que l'on doit se conformer au langage des lois saxonnes, sous l'empire desquelles
ont t rdiges les conditions qui font la base du contrat
d'assurance.
203
des deux parties,

dans le domicile
on doit sans
contredit
le langage
du lieu.
Il n'en
appliquer
est pas toujours
ainsi
l'une
des parties
quand
n'a pas son domicile
dans le lieu du contrat.
On
doit alors examiner,
s'il
pour
chaque
espce,
est vraisemblable
dans
que l'tranger
qui figure
ait connu
un contrat
le langage
du lieu , et ait
voulu se l'approprier
(e).
les mmes
il s'agit
de
motifs,
quand
D'aprs
d'un
nous
ne devons
contrat,
l'interprtation
comme
prendre
pas toujours
point de dpart
le langage usit dans le lieu fix pour l'excution,
bien que le droit local
de l'obligation
soit toujours dtermin
par le lieu de son accomplissement. Ici encore
nous avons rechercher
si les
le langage
de ce lieu, et ont
parties ont connu
voulu se l'approprier.
Sans doute il y a dans les
certaines
contrats
parties
pour l'interprtation
nous connous
devons
desquelles
gnralement
former au langage
usit dans le lieu de l'excudoit se faire dans
tion. Ainsi, lorsqu'un
payement
un lieu tranger,
quand on doit y livrer des marou bien
ou au poids,
chandises
la mesure
(e) On pourrait opposer cette dcision la L. 34, de R. J.
(L. 17) : id sequamur, quod in regione, in qua actum est, frequentatur. Mais ce texte ne contient certainement aucune
disposition arbitraire ; ainsi donc il suppose naturellement que
les parties contractantes ont leur domicile dans cet endroit.
Tel est aussi les ens dela L. 6 de evict. (XXI, 2); voy. 372. i.
264
CHAPITRE I.
de terre
et que
dtermine
les termes
par une
dont se
le poids
l'argent,
dsigner
et
significations,
plusieurs
ou quantits
diffvaleurs
expriment
plusieurs
le langage
usit
rentes , il faut se rgler
d'aprs
non-seulement
dans le lieu de l'excution,
parce
en vue
ont eu vraisemblablement
que les parties
et ses mesures,
ses poids
mais
sa monnaie,
il serait impossible
d'exaussi parce que souvent
des poids ou
le contrat
avec une monnaie,
cuter
autres
des mesures
que ceux du pays (f).
croire
sur l'interOu pourrait
que ces rgles
sont en contradiction
des contrats
avec
prtation
du
droit
certaines
romain,
prescriptions
qui
la convention
veulent
s'interque, dans le doute,
s'il s'agit d'une stiprte contre celui qui stipule,
le vendeur
ou contre
le
(g) ; contre
pulation
vente ou d'un con, s'il s'agit d'une
propritaire
trat de louage
(h). On en donne
pour motif que
ces personnes
le doute
pouvaient
prvenir
par
une rdaction
ce qui
dire
revient
diffrente,
est toujours
leur nglique le doute
imputable
une quantit
encore
de superficie,
mesure
sert le contrat
pour
ont
et les mesures,
(f) Boullenois, p. 496-498. Telle est aussi la disposition

expresse des lois prussiennes. A. L. R. I. 5, 256-257.
(g) L, 26, de reb. dub. (XXXIV, 5); L.38. 18; L.99,
pr. de V.O. (XLV, 1).
(h) L. 39, de pactis (II, 14); L. 21, 33, de contr. emt.
(XVIII, I); L. 172, pr., de R. J. (L. 17).
265
foi. Ce motif nous

gence ou mme leur mauvaise
un cas tout diffrent
de celui qui nous
indique
formellement
occupe. En effet, ces textes parlent
obscures
et quivoques
des expressions
(i) : or
dont il s'agit ici ne sont ni obsles expressions
en soi ; seulement
cures ni quivoques
elles ont,
les lieux,
une signification
suivant
diffrente,
claire et certaine.
mais toujours
des auteurs
La plupart
ont envisag
cette quesdes contrats
sous
tion de l'interprtation
un
et ils l'ont
ramene
aux
point de vue diffrent,
du droit local.
Ainsi l'on admet
ordiprincipes
nairement
doit se faire d'aque l'interprtation
usit
dans le lieu du contrat
ou
prs le langage
dans celui de l'excution
, s'il y en a un de dsiont reconnu
avec
au contraire,
gn (k). Plusieurs,
ici d'tablir
une rgle
raison qu'il s'agit moins
esde droit,
pour chaque
que de rechercher
des parties,
les
vritable
d'aprs
pce l'intention
condes
sur
l'interprtation
rgles gnrales
trats (l).
C) La validit
les
conditions,
des
unes
contrats
relatives
dpend
la
de diverses
les
forme,
(i) L. 39, de pactis (II, 14); L. 21, 33, de cont. emt.

(XVIII, 1 ) ; L. 26. de reb. dub. (XXXIV, 5 ); L. 72, pr. de
R. J. (L. 17).
(k) Ainsi, par exemple, Story, 272, 280, et les auteurs
qu'il cite.
(I) Ainsi, Boullenois, p. 494-498, et Wchter passim.
266
CHAPITRE
I.
Je parlerai
autres au fond du droit.
plus bas des
celles
en les rattachant
de forme,
conditions
de droit, lorsque
je
rapports
exiges pour d'autres
de la rgle locus rgit actum ( 381).
m'occuperai
se jumaintenant
quelles
rgles
d'aprs
Voyons
au fond
relatives
de validit
gent les conditions
du droit.
Nous devons
que la validit
poser en principe
du droit local
est
de l'obligation
auquel
dpend
elle-mme
soumise
( 372 ), droit
l'obligation
suivant
les diffrents
cas, par le lieu
dtermin,
de l'excution,
par celui o l'obligation
prend
ou par le domicile
du dbiteur.
Cette
naissance,
nanmoins
toutes
souffre
les
rgle
exception
fois que,
est intente,
elle se trouve
en contradiction
avec une loi positive rigoureusement
obligatoire.
Le principe
est reconnu
des auteurs
les
, sauf naturellement
par la plupart
diffrences
aux
did'applications
qui tiennent
sur la dtermination
mme
vergences
d'opinions
du droit local de l'obligation
(m).
cet accord
n'existe
le
Cependant
que
pour
contraste
de la validit
absolue
de l'obligation
et
de sa non-validit
Mais entre ces
(de sa nullit).
deux extrmes
se placent
de cas inbeaucoup
(m) Voet., Pand., IV, I, 29 ; Hert., 66 ; Story, 332, sq.;
Wchter, II, 397, 403, 404.
267
et les opinions
sont trs-partages
termdiaires,
de savoir
sur la question
droit
local leur
quel
est applicable.
D'abord
se prsentent
les cas o l'obligation
,
valide
en soi, n'est
quoique
pas protge
par
une action
( naturalis
obligatio ) ; puis , les cas
o l'action
rsultant
de
beaucoup
plus nombreux
se trouve
l'obligation
repousse
par une exception premptoire.
Plusieurs
auteurs
, regardant
les actions et les exceptions
comme
des institutions de procdure,
ont voulu appliquer
aux cas
de cette espce la loi du lieu o l'action
est intente (n). Mais cette
doit tre entireopinion
ment rejete.
Toutes
les rgles qui nous
occu quel degr
et sous quelles
pent dterminent
formes
la validit
de l'obligation
est
incomsur le fond du droit,
plte (0), et elles portent
non sur la procdure,
comme les rgles relatives
la validit
ou la nullit
de l'obligaabsolue
(n) Weber, Natrliche Verbindlichkeit, 62, 95 ; Foelix,
p. 146.
(o) Voy. Vol. IV, 202, 203. Je n'ai pas besoin de dire
que cette rgle s'applique uniquement aux exceptions bases
sur le fond du droit ( ainsi toutes les exceptions premptoires), et qu'elle ne s'applique pas aux exceptions fondes sur
une simple prescription de procdure, dont la nature est toujours dilatoire Voy. Vol. V, 227, p. 184-189. Pour ces dernires on suit certainement le droit du lieu o l'action est intente, et peut-tre la confusion de ces deux espces d'exceptions a-t-elle contribu l'tablissement de la fausse doctrine.
268
CHAPITRE
X.
donc sans inconsquence

saurait
ne
On
(p).
de rgles des prindeux espces
ces
appliquer
il s'agit
des lsurtout
diffrents,
quand
cipes
o souvent
modernes,
manquent
les dgislations
et les expressions
finitions
rigoureuses
techniques
seules cette distinction
se
sur lesquelles
pourrait
fonder.
Le principe
s'applique
l' exceptio
notamment
pecunioe;
non numeratoe
si elle semble
rentrer
dans
la procdure
car,
de preuve
elle appartient
comme
moyen
spciale,
certaines
au droit
en ralit
espces
qui rgit
de l'exceptio
excusJ'en dis autant
d'obligations.
du beneficium
comet de celle qui rsulte
sionis,
ne s'ap D'un autre ct, ce principe
petentioe.
plique
pas l'exceptio
Sc. Macedoniani
et Sc. Vellejani ; car elles ne rsultent
pas de ce que l'oest dfectueuse
en soi, mais de ce que
bligation
les parties
n'ont pas une capacit
d'agir complte ;
comme
tous les rapports
de droit du mme
et,
eu
elles doivent
se juger d'aprs
le droit
genre,
au domicile
de la personne
vigueur
( 364 ).
Les actions
attaquer
et annuler
qui servent
une
se jugent,
comme
les excepobligation
le droit du lieu auquel
tions,
d'aprs
l'obligation
est soumise
en gnral
(q).
tion
(p) Eichhorn, Deutsches Recht, 36, note n; Wchter, II,

p. 401, 402.
(q) Ainsi, quand on attaque une obligation, on applique le
269
Je citerai
comme
de celte rgle :
applications
d'une
la rescision
vente pour lsion
de plus de
moiti.
d'une vente en vertu de
La rescision
l'action rdhibitoire
ou de l'actio
minoris.
quanti
Enfin toutes
les restitutions
contre
un contrat
obligatoire
(r).
Parmi les exceptions
dont je viens de parler,
celle dont
est la plus gnrale
et
l'application
aussi la plus importante
est l'exception
de la presNous devons
nous y arrter;
car elle a
cription.
surtout
donn
lieu de grandes
divergences
dont j'ai
d'opinions,
divergences
dj parl
en gnral,
mais qui ont
propos des exceptions
ici un caractre
Ainsi,
plus prononc.
quand
dans le lieu fix pour
o se place
l'excution,
diffre de
, la prescription
celle tablie
est intente,
le domicile
du dbiteur,
par exemple
laquelle
de ces deux prescriptions
doit-on
appliquer?
Plusieurs
auteurs
que les lois sur
prtendent
la prescription
sont des lois de procdure
, que
droit local de l'obligation d'une manire plus gnrale que
quand il s'agit de la juridiction de l'obligation; car celle-ci
n'a d'autre but que le maintien et l'excution de l'obligation
( .371).
(r) Mme quand la restitution a pour motif la minorit ; car,
d'aprs le dveloppement successif du droit romain, cette restitution est moins une pure consquence de l'incapacit d'agir
qu'une voie de droit annulant l'obligation comme telle ( 365,
B,3).
CHAPITRE I.
270
les actions
toutes
ds lors elles s'appliquent
les pays qu'elles
sans
dans
rgissent,
exerces
(s).
gard au droit local de l'obligation
ce n'est
les vrais
principes,
pas le
D'aprs
est intente
du lieu o l'action
droit
, mais bien
le droit
local
de l'obligation,
le
qui dtermine
de la prescription
tablie
; et celte rgle,
temps
en gnral,
les exceptions
s'aplus haut pour
d'autant
mieux
la prescription
, que les
dapte
divers
motifs
en font la base se rattachent
qui
mme
de l'obligation
l'essence
(t). Aussi cette
t de tout
doctrine
a-t-elle
temps
adopte
par
un grand
nombre
d'auteurs
(u).
95,
(s) Huber, 7 ; Weber, Natrliche Verbindlichkeit,
p. 413, 419; Story, 576, sq.; Foelix, p. 147-149 (qui nanmoins ne s'explique pas nettement sur ce point ). Weber ajoute
une exception peu logique pour le cas o un dbiteur quitte
un lieu o la prescription est longue, et va tablir son domicile dans un lieu o la prescription est courte. D'aprs
Weber, la courte prescription ne commence courir que depuis l'tablissement du domicile.
(t) Voy. vol. V, 237.
(u) Hert., 65; Schffner, 87; Wchter, II, p. 408-412,
o sont cits encore d'autres auteurs. Je n'ai pas besoin de
dire que cet accord porte seulement sur le principe, et non sur
toutes les applications, car ces auteurs ne dterminent pas de
mme le droit local de l'obligation. Le principe est aussi
reconnu dans un jugement de la cour de rvision de Berlin,
de 1843. Seuffert, Archiv, vol. II, num. 120. Pour le droit
prussien, Koch, I, p. 153, note 23; Bornemann,
I, p. 65,
adoptent cette doctrine.
271
Cette
conforme
la rigueur
des prindoctrine,
en outre par des motifs d'cipes, se recommande
d'une manire
absolue
quit ; car, en dterminant
la loi de la prescription
tout ce
, elle empche
arbitraire
de chacune
des parties
que la volont
au prjudice
de l'autre.
pourrait
entreprendre
Ainsi, lorsqu'il
y a plusieurs
juridictions
comptentes , le demandeur
ne peut
choisir
pour intenter son action le lieu o la prescription
est la
le dfendeur,
en
plus longue.
Rciproquement
son domicile
dans
un lieu o la
transportant
est plus
en tirer
courte
, ne peut
prescription
le droit
local
de l'obligation
avantage,
puisque
contracte
dans son ancien
et la juridomicile,
diction spciale
de l'obligation
d, se trouvent
Il n'y
termins
d'une
manire
immuable
(v).
aurait mme
le crancier,
si
rien de dur pour
la prescription
dans le lieu fix pour l'excution
tait fort courte,
et que le dbiteur,
en vitant
l'exer dessein de paratre
en ce lieu,
empcht
ft
cice de l'action
avant
que la prescription
toucar le crancier
peut
acquise
( 371, s);
du dbiau domicile
son action
exercer
jours
du lieu de l'exteur ( 371 , r). Si la juridiction
(v) Cf. 370, num. III, 3 et 372, num. III. S'il en tait
autrement, le dbiteur, pour se dbarrasser plus vite de sa dette,
n'aurait qu' ne pas se reprsenter au lieu de son ancien domicile pendant la dure de cette courte prescription ( 371, z ).
On a vu ( note s ) comment Weber prtend remdier cela.
272
cution
vrait
CHAPITRE
I.
le crancier
deseule
comptente,
de droit
aux
recourir
moyens
qui
ceux
la prescription
contre
qui se
d'intenter
leurs acdans l'impossibilit
tait
alors
protgent
trouvent
tions (w).
haut
La rgle
tablie
plus
(p. 267),
que la
la loi
validit
d'une
se juge d'aprs
obligation
du lieu auquel
est soumise
en gl'obligation
doit
tre limite
imnral,
par une exception
En effet, quand
la validit
d'une
obliportante.
se trouve
en contradiction
avec
une loi
gation
ce n'est plus
positive
rigoureusement
obligatoire,
le droit local
de l'obligation
que l'on applique,
mais bien celui du lieu o est intente
l'action,
celui du juge appel
prononcer
(x).
Cette
consn'est
exception
qu'une
simple
d'un principe
sur l'autorit
quence
trs-gnral
des
lois
rigoureusement
obligatoires
( 349et ngati372. A ). Elle s'applique
positivement
c'est--dire
vement,
que le juge est tenu d'obir
la loi rigoureusement
de son pays,
obligatoire
lors mme
n'existerait
le lieu
qu'elle
pas dans
serait
; et lors mme
qu'elle
en vigueur
au sige
de l'obligation,
il ne doit
(w) Par voie de restitution, ou en portant l'action devant
le lieutenant, le defensor, etc. Voy. vol.
VII, 328.
(x) C'est aussi l'opinion de Wchter, II, p. 389-405.
273
si elle n'est pas la loi de son pays.

pas lui obir,
Cette
aux
exception
s'applique
galement
et aux dlits.
contrats
Parmi les contrats
de cette espce il faut ranger ceux prohibs
par les lois sur l'usure.
Ainsi,
devant
un juge des intrts
quand on rclame
pas la loi de son pays, le juge doit
que n'admet
lors mme
rejeter la demande,
que cette loi sur
l'usure n'existerait
pas dans le lieu sige de l'oCar le sens d'une loi semblable
est que
bligation.
tous les tribunaux
sous
son empire
doiplacs
vent refuser leur protection
au contrat
usuaire,
comme immoral
et contraire
l'intrt
public.
dans un pays o cette stipulaRciproquement,
tion d'intrts
n'est pas dfendue
par la loi, le
la demande
sans gard
juge devra accueillir
la prohibition
exister
ailleurs,
par
qui peut
au sige de l'obligation.
Cette
exemple,
proposition ngative
n'est
une conspas seulement
de la proposition
quence logique
qui prpositive
cde, elle se fonde en outre sur le motif suivant.
une
d'un droit
local dtermin
L'application
sur une probligation
repose
principalement
de soumission
volontaire
; or comment
somption
une loi qui
volontaire
la soumission
supposer
n'admet
de l'obligation
( 372, C.) ?
pas la validit
usuraires
Ce que je viens de dire des intrts
de jeu, quand
aux dettes
s'applique
galement
elles sont reconnues
par une
par une loi et rejetes
18
VIII.
274
CHAPITRE
1.
se juge exclusivede l'obligation

autre. La validit
est intente.
la loi du lieu o l'action
ment d'aprs
la lex Anastasiana,
Il en est de mme
pour
achetes
au-dessous
de leur
aux crances
relative
sur la suppoCette loi repose
valeur
nominale.
devenir
sition
ces ventes
peuvent
que
pour le
de dangers
et d'oppression
dbiteur
une cause
;
comme
elle cherche
les empcher
immorales
et contraires
en ordonnant
l'intrt
gnral,
d'une
semblable
crance
ne
que
l'acqureur
rclamer
pourra
que le prix rel de la vente (y).
Cette loi est applicable
ou non applicable,
suivant
n'existe
existe ou qu'elle
qu'elle
pas dans le lieu
o l'action
: le droit
est intente
du lieu de l'oou du lieu de la cession,
n'a
bligation
primitive,
ici aucune
influence
(z).
La loi franaise
sur les crances
des juifs contre
les chrtiens
semble
devoir
trouver
ici;
place
mais en ralit
elle appartient
la question
plutt
de la capacit
et j'en ai parl
ce sujet
d'agir,
est le
( 365, A. Num.
5). Le rsultat
pratique
mme
dans les deux cas.
de cette
aux obligaL'application
exception
tions rsultant
des dlits est tout fait gnrale,
(y) L. 22, C, mandati ( IV, 35 ).
(z) Un jugement du tribunal suprme de Munich, de 1845,
dcide au contraire que l'on doit suivre le droit sous l'empire duquel l'obligation a t contracte dans l'origine. Seuffert, Archiv, vol. I, num. 402.

car les lois
au nombre
275
les dlits sont toujours

qui punissent
des
lois
positives
rigoureusement
obligatoires.
Ces obligations
se jugent
donc
la loi
d'aprs
du lieu o s'exercent
les poursuites,
non d'aprs
o a t
la loi du lieu
commis
le dlit (z1).
le principe
Ici, de mme que pour les contrats,
vaut comme positif et comme ngatif,
c'est--dire
d'une loi qui admet
l'application
pour ou contre
fonde
sur un dlit. C'est surtout
une obligation
propos des obligations
rsultant
de la cohabitation hors mariage
a t conque la question
troverse.
Pour la mettre
dans tout son jour, je
comme
de dpart
la disposition
prendrai
point
dans
absolue contenue
l'art.
340 du code civil
de la paternit
est infranais : La recherche
sur la
terdite. Cette
loi repose
videmment
motive
conviction
action
judiciaire
que toute
hors mariage
doit tre interpar la cohabitation
moeurs (ad) : d'audes bonnes
dite, dans l'intrt
contres lgislations
sur la conviction
reposent
donc ici de part et d'autre
traire. Nous avons
Si
une loi positive,
obligatoire.
rigoureusement
est porte
de ce genre
maintenant
une action
elle
la loi franaise,
devant un tribunal
soumis
(z1) Cela s'applique notamment aux interdits possessoires,
nanmoins avec de grandes restrictions. Voy. 368, in fin.
(aa) La dfense absolue de toute procdure adresse au
juge ne laisse aucun doute sur l'esprit de la loi franaise.
18.
276
CHAPITRE 1.
mme que le fait allgu

lors
doit tre rejete,
un pays
eu lieu dans
aurait
de la cohabitation
celte action.
et protge
Rcila loi admet
dont
d'un
semblable
les tribunaux
pays
proquement
lors mme que
la demande,
accueillir
devraient
aurait
eu lieu dans un pays rgi
la cohabitation
Ce que je dis de ces deux
franais.
par le droit
cas extrmes,
l'admission
et le rejet absolu,
s'aple contraste
entre les
galement
lorsque
plique
est moins
et ne
diverses
tranch,
lgislations
et l'extension
de la
porte
que sur les conditions
Cette
a t juge
demande.
trs-diffquestion
remment
(bb).
par les tribunaux
a de l'affinit
Toute cette
avec celle
question
doivent
un dlit
de savoir si nos tribunaux
punir
en pays
et de quelles
commis
tranger,
peines.
ces deux questions
ne doivent
Nanmoins
pas
car le droit pnal,
comme
tre identifies;
partie
du droit
des consiintgrante
public,
appelle
drations
raux obligations
qui sont trangres
sultant
des dlits.
Des principes
il rsulte
(bb) Pour le lieu de l'action (qui le plus souvent est aussi celui
du domicile du dfendeur ) : jugement du tribunal suprme de
Stuttgart, Seuffert, Archiv, fur Entscheidungen der obersten
Gerichte in den Deutschen Staaten, vol. II, n. 4. Pour le
lieu de la cohabitation
: jugement du tribunal suprme de
Munich et deux jugements du tribunal de Jna. Seuffert, vol. I,
n. 153, vol. II, n. 118.
277
que, dans les cas o il existe des lois rigoureuun grand

sement obligatoires,
se trouve
pouvoir
attribu
au demandeur
frquemment
; car, tant
libre de choisir
souvent
entre
plusieurs
juridictions galement
il peut par
cela
comptentes,
entre plusieurs
mme dterminer
droits locaux
Cela est une conscelui qui sera
applicable.
ncessaire
de la nature
des
particulire
quence
le danger
lois de cette espce. Ensuite
du dfendeur est diminu
restrictives
par les conditions
est subordonne
la juridiction
auxquelles
spciale
de l'obligation
( 371, z).
d'une
notamment
D) Les effets
obligation,
de ces effets
le droit
l'tendue
se rgle d'aprs
en gnral;
du lieu o est le sige de l'obligation
du droit local
et telle est la signification
capitale
de l'obligation.
Aussi cette
question
prte-t-elle
au doute
et la contromoins que toute autre
la faire
suffiront
verse. Quelques
pour
exemples
bien comprendre.
n'est
la vente
lois locales,
D'aprs
plusieurs
tranger
principe
parfaite que par la tradition,
si une
Ici il s'agit de savoir
au droit
commun.
la side
le
lieu
dans
en
loi
est
vigueur
pareille
du
au lieu
sans
tuation
de l'immeuble,
gard
d'un
car la vente
contrat
ou celui du litige;
lieu
d'excution
un
immeuble
toujours
implique
le sige de
mme
en
est
temps
dtermin,
qui
et dont le droit local est seul apl'obligation,
278
CHAPITRE
J'en
I.
de la loi
autant
dis
( 370-372).
plicable
admet
ruraux
une
locale qui pour les domaines
ans. Cette loi s'aptacite de trois
reconduction
dans l'tendue
situs
les
immeubles
tous
plique
et par le mme motif
de son empire,
que dans
le cas prcdent
(cc).
commun
veut que les intrts
Le droit
morase payent
suivant
le taux
usit chaque
toires
tabli de fait.
c'est--dire
suivant
l'usage
poque,
si dans diffrents
lieux il existe pour
Maintenant,
moratoires
un taux lgal et un taux
les intrts
se juge
d'adiffrent,
obligation
chaque
lgal
du lieu o elle a son sige ; ainsi,
prs le droit
du lieu o se fait
le droit
d'aprs
par exemple,
le payement,
ce lieu a t convenu
(dd).
quand
un droit
de
A l'obligation
se rattacher
peut
soit spcial.
La question
de
gage, soit gnral,
savoir
si cette convention
tacite
existe
ou non,
se juge d'aprs
local auquel
le droit
l'obligation
est soumise
en gnral.
Mais la question
de savoir
si un droit de gage existe en vertu de cette con(cc) Ces deux cas sont cits par Boullenois, t. II, p. 452, sq.
Il dcide comme moi le second, mais le premier lui parait
tort souffrir des difficults.
(dd) Voet. Pand., XXII, 1, II. Dans la L. 1, pr., de
usur. ( XXII, 1 ), on lit : ex more regionis ubi contractum
est. Ce texte suppose le cas le plus ordinaire, celui o deux
habitants de la mme ville y font un contrat ; mais il ne parle
pas d'un contrat fait hors du domicile, ou d'un autre lieu assign pour le payement.
279
vention se juge, au contraire,

le droit
d'aprs
du lieu o la chose
est situe ( 368).
des obligations
en cas de failE) La position
une
tude
lite demande
car il n'y
a
spciale;
sur laquelle
les lgislations
mopas de matire
dernes diffrent
les unes des autres.
Mais
plus
il importe
de bien saisir
d'abord
la nature
particulire de la faillite.
La faillite suppose
un dbiteur
insolvable
en
de plusieurs
c'est--dire
un
cranciers,
prsence
cas o, l'excution
des condamnations
complte
ou prononcer
tant
prononces
impossible,
on doit se contenter
de l'excution
partielle
que
les circonstances.
Pour y parvenir,
permettent
et on
on forme une masse des biens du dbiteur,
en argent comptant,
les convertit
que l'on partage
de certaines
entre les cranciers
rgles.
d'aprs
Nous n'avons
donc ici qu'un
simple moyen d'exet
une masse
de biens
cution
sur
dtermine,
apprcier
les droits de
l'office du juge consiste
La faillite
cette
masse.
chacun
des cranciers
des
dfinitif
sur le sort
n'a aucune
influence
cranciers
: ainsi tout crancier
qui n'est point
soit en partie,
peut toujours
pay, soit en totalit,
si plus
le dbiteur,
faire valoir ses droits
contre
biens.
de nouveaux
tard celui-ci
acquiert
de rgler les
la faillite
dans
Comme
il s'agit
se
cela ne peut
droits de plusieurs
cranciers,
du dfaire que dans un seul lieu, au domicile
28o
CHAPITRE
I.
de sorte que la juridiction

personnelle
biteur;
sur la juridiction
ici
spciale
l'emporte
gnrale
de l'obligation.
d'une
du juge appel connatre
Les fonctions
: les actes prdistinctes
ont deux parties
faillite
des biens.
et le partage
paratoires
l'taParmi
les actes
figurent
prparatoires
de la
des crances,
blissement
puis la formation
de tout ce qui
masse partager,
par l'exclusion
de
par la runion
pas au dbiteur,
n'appartient
et par la ralisation
tout ce qui lui appartient,
au moyen
de la
en argent
des biens
comptant
Le droit local applicable
est dtermin
vente.
sur les droits rels et
gnraux
par les principes
et la circonstance
accidentelle
sur les obligations,
En ce
influence.
n'a ici aucune
de la faillite
l'tablissement
des
le premier
qui touche
point,
n'est pas
la comparution
des cranciers
crances,
au hasard
sont
abandonne
; tous, au contraire,
se
d'avoir
avertis,
par une citation
publique,
faire connatre
dans un dlai
dtermin.
Celui
exclu par
ce dlai
se trouve
qui laisse
passer
elleet il perd ainsi, non sa crance
forclusion,
mais le droit d'intervenir
dans la faillite
mme,
et de se faire payer
sur la masse partager.
La
citation
mme les cranciers
publique
comprend
ailleurs
des poursuites,
mais
qui ont commenc
de jugement,
de sorte
qui n'ont
pas obtenu
de la faillite
attire
que le tribunal
soi les ac-
201
devant
tions entames
d'autres
tribunaux
(ee).
a pour mission
Le tribunal
de rgler les droits
des cranciers
de chacun
la masse active ; et
ce rglement
comme
rentre
dans
l'excution
dont j'ai parl
et appartient
exclusiplus haut,
le seul droit applicable
vement la procdure,
est celui du lieu o sige le tribunal,
qui se
du dbitrouve aussi le droit local du domicile
teur (ff).
Cette rgle suffirait
toute la quespour dcider
de crances,
et souvent
les plus
tion, si beaucoup
n'avaient
mixte,
pas une nature
importantes,
et du droit
comme participant
de l'obligation
L se trouve
la
rel, du droit d'hypothque.
difficult.
principale
Pour rendre
la chose sensible,
je vais exposer
le droit commun
sur la faillite,
bas sur les preset dvelopp
du droit romain
nouveau,
criptions
actuelle.
et la pratique
par la thorie
en cinq
Tous
les cranciers
sont
partags
absolus
classes : I ceux qui ont des privilges
;
2 ceux qui ont des hypothques
privilgies;
ordinaires
3 ceux qui ont des hypothques
;
; 5 tous
4 ceux qui ont des privilges
personnels
Parmi
ces cinq
les autres cranciers
(gg).
(ee) Wernher, Obss., t. II, p. 10, obs. 297; Leyser, Sp.
478, med., 8.
(ff) Leyser, 478,10.
(gg) Je n'ai point entrer ici dans de plus grands dtails
282
CHAPITRE
I.
et la cinquime
la
la
quatrime
classes,
premire,
de pures obligations
nous offrent
qui sont excludu lieu o s'ouvre
au droit
la
soumises
sivement
diffrent
au droit
sans
faillite,
qui peut
gard
a pris naisexister
dans le lieu o l'obligation
ou dans le lieu marqu
sance,
pour l'excution.
et la troisime
Restent
donc la seconde
classe,
les cranciers
et
hypothcaires,
qui comprennent
doivent
nous occuper.
qui maintenant
en raTout crancier
hypothcaire
possde
lit un droit mixte dont les deux parties
constientirement
diffrente
tutives
ont une nature
; il
et de plus
est vritablement
il a un
crancier,
de sa crance.
droit rel comme
Mais,
garantie
comment
ces diverses
pour bien faire comprendre
se combiner
avec l'unit
espces de droit peuvent
de la faillite,
il nous faut reprendre
les choses de
de ct les cranciers
plus haut, et, laissant
hyde la masse
revenir
sur la formation
pothcaires,
partager.
et
La formation
de cette masse par la runion
diffil'alination
des biens
ne prsente
aucune
le
cult
dans
tous ces biens
se trouvent
quand
ressort
du tribunal
de la faillite.
Mais la question
est trs-controverse
dans
les biens situs
pour
le ressort
d'un autre tribunal
tranou en pays
sur cette classification. Voy. Mhlenbruch,
Vorlesungen, II, 2, 424,
I, 173 ; Gschen
283
cas. Suivant
par ce dernier
ger. Je commence
le souverain
et ses triauteurs,
plusieurs
tranger
bunaux ne sont pas tenus
d'avoir
gard aux rde la faillite ; et, en ralit,
quisitions du tribunal
ils ne s'y conforment
ordinairement
pas (hh). Le
de la faillite alors n'a d'autre
tribunal
ressource
de prononcer
sur ces biens ;
que de s'abstenir
actionner
le dbiteur
mais les cranciers
peuvent
et faire prononcer
en pays tranger,
une seconde,
et mme
une troisime
une
faillite,
quatrime
selon que l'exige la situation
des biens.
ni mme
Je ne puis admettre
cet expdient,
Quant
la difficult
telle qu'elle
est prsente.
donne
l'expdient,
il suppose
que toute crance
o il
le droit 'd'actionner
le dbiteur
partout
il implique
termes,
; en d'autres
possde desbiens
l'existence
d'un
forum rei sitoe gnral
pour les
est absolument
actions
Or
cela
personnelles.
il ne saurait
et par cela mme
y
inadmissible,
avoir plusieurs
en diffrents
faillites
ouvertes
quel point
jusqu'
pays. On verra tout l'heure
chose d'analogue.
quelque
l'hypothque
permet
D'un
est
elle-mme
autre ct,
la difficult
En
moindre
ne le croit communment.
qu'on
(hh) La difficult est certainement moins grande quand il
s'agit de biens situs dans deux juridictions diffrentes, mais
appartenant au mme pays; car on peut recourir une simple
rquisition entre tribunaux gaux, ou un ordre man du
tribunal suprieur tous les deux.
284
CHAPITRE
I.
en justice
nomm
(ii) qui, sous
effet, le curateur
de la faillite,
vend
du tribunal
la surveillance
acte excutoire
du failli, ne fait qu'un
les biens
ou prparatoire
d'un jurendu
d'un jugement
de droit
rendre.
Or cette communaut
gement
dont j'ai
entre
tats indpendants,
parl
plus
s'achaut
et qui tend constamment
( 348),
une protection
rveut qu'ils accordent
crotre,
rendues
dans
aux dcisions
judiciaires
ciproque
doit
un autre
pays
( 373, B) : cette
protection
s'tendre
au curateur
qui vend
par consquent
la masse
les biens
du failli pour
en former
Si elle lui tait refuse,
cela
constipartager.
dni de justice;
tuerait
un vritable
car, ainsi
il n'y a pas en pays
que je l'ai dj montr,
devant
lade juridiction
tranger
comptente
intenter
contre
le dbiquelle le crancier
puisse
teur une action personnelle.
Aussi cette doctrine
a-t-elle
t depuis
longauteurs
temps
adopte
(kk). D'aupar plusieurs
tres soutiennent
le contraire,
sans se fonder sur
(ii) Tit. D., de curatore bonis dando (XLII, 7 ), surtout dans
la L. 2, tit. cit.
(kk) J. Voet.., 17, et Comm. ad Pand., XX, 4, 12 (o
il tire prcisment cette rgle de la comitas mentionne plus
haut), Puffendorf, t. I, Obs., 217 ( avec une restriction pour le
cas de l'hypothque dont je parlerai tout l'heure), Dabelow,
Lehre vom Concurse, p. 746-765 (qui, aprs avoir bien pos
les principes, ajoute en finissant que la pratique leur est contraire, et que ds lors plusieurs faillites sont indispensables).
285
de droit, mais uniquement

principe
parce
doit refuser
son conque le souverain
tranger
cours (Il). Les tribunaux,
anglais
comprennent,
dans la masse de la faillite
ouverte
au domicile
les meubles
du dbiteur,
situs
en pays trandes
gers, mais non pas les immeubles
; la plupart
amricains
tribunaux
ne font entrer
dans
cette
niasse ni les meubles
ni les immeubles
(mm).
Le cas o les biens
situs en pays tranger
un droit
sont soumis
de gage prsente,
il est
et une difficult
vrai, une complication
particulire ; et c'est sans doute la considration
de ce
cas trs-ordinaire
les opinions
qui a dtermin
et les dcisions
des auteurs
dont
judiciaires
je
viens de parler.
Nanmoins
ce sont l deux questions distinctes,
et elles ne peuvent
que gagner
tre traites
sparment.
Ce dernier
cas se distingue
de celui
o les
biens en pays tranger
ne sont soumis
aucun
droit de gages, en ce que le crancier
peut porter
son action
devant
le tribunal
du
hypothcaire
lieu o la chose
est situe.
Si donc l'action
hyun autre
contre
crancier
est exerce
pothcaire
de la chose, ou par deux
hypothcaire
possesseur
aucun
(II) Struben, Bedenken, I, 118; V, 27.

(mm) Story, 403, sq. Lui-mme prfre la pratique anglaise la pratique amricaine. Il parle uniquement des biens
mobiliers ; et la preuve, c'est qu'il traite toute la question dans
le chap. IX, personal property ( biens mobiliers).
286
cranciers
teur, le
prs les
et cette
o est
constitue
CHAPITRE
I.
un tiers dtenhypothcaires
la priorit
d'ajuge doit prononcer
la faillite
tablis
pour
(nn);
principes
quel que soit le pays
rgle s'applique,
Mais cela ne
situ le bien hypothqu.
nullement
l'ouverture
d'une
seconde
n'y retrouve
pas les formes de
puisqu'on
contre
sur
faillite,
cette procdure.
de comprendre
Du reste,
rien n'empche
dans
du dbiteur
au domicile
les
la faillite
ouverte
en pays
biens
tranger,
pourvu
hypothqus
un droit
de gage sur
crancier
ayant
que tout
sur le prix la priorit
conserve
ces biens
qui
le droit
du lieu o se
lui est attribue
, par
de la vente,
au moment
trouvent
les biens
de cette
la lex rei sitoe dcide
priorit
puisque
( 368).
S'il est quelquefois
difficile
d'atteindre
ce but,
et on ne faciliterait
cela n'est
pas impossible;
nullement
la chose en faisant
une masse spciale
du prix de chacun
des biens situs en pays tranle mme juge-,
gers. Quand tout se passe devant
l'unit
des dcisions
bien plus
sres'obtient
(nn) L. I2, pr., 7,qui pot. (XX, 4) ;cf. P. Voet.,sect. 10,
C.,un., 5. La loi prussienne actuelle permet tout crancier muni d'un gage ou d'une hypothque, lors mme qu'il
n'y a pas de biens situs en pays trangers, de se faire payer
directement sur la chose, sans s'immiscer dans la faillite.
Gesetzsammlung, 1842, p. 4.
287
ment que si l'on ouvrait

faillites
devant
plusieurs
diffrents
des tribunaux
(oo).
la plus vidente
La preuve
est
que ce systme
c'est qu'il
se trouve
ralis
dans
trs-praticable,
de traits
faits par la Prusse
un grand nombre
La base de ces traits est
avec des tats voisins.
sur les faillites.
la loi prussienne
cette loi,
D'aprs
seule faillite
il n'y a jamais
et
ouverte,
qu'une
du dbiteur
cela au domicile
commun.
Le tribunal de la faillite demande,
par voie de rquisition , le concours
des tribunaux
dans
prussiens
le ressort
existent
des biens
desquels
appartenant au failli. Quand
il y a des biens situs en
le tribunal
doit rechercher
d'apays tranger,
bord s'il y a un trait
avec ce pays.
S'il n'y a
comme
point de trait , il demande,
pour les tribunaux prussiens
du tribunal
tran, le concours
Si ce concours
de la faillite.
ger aux oprations
est refus,
le curateur
est charg
de veiller
aux
intrts des cranciers
dans la faillite
prussiens
en pays tranger
spciale ouverte
(pp). Tous
les traits
cette loi refaits postrieurement
sur ce principe,
posent
y avoir
qu'il ne doit
du
au domicile
Elle s'ouvre
qu'une seule faillite.
(oo) Puffendorf ( note kk ) regarde le maintien de la priorit devant un tribunal tranger comme si difficile qu'il prfre ouvrir une faillite spciale au lieu de la situation des
biens, ds que les cranciers hypothcaires le demandent.
(pp) Allg. Ger. Ordnung, I, 50, 25-32, 647-671.
278
CHAPITRE
1.
commun
situs
du dbiteur
Les biens
dbiteur.
et leur prix est
sont vendus,
en pays trangers
de la faillite.
C'est ce tribunal
vers au tribunal
Le rang
s'adresser
tous les cranciers.
que doivent
des cranciers
purement
personpour les crances
le droit du lieu o sige le
nelles se rgle d'aprs
tribunal
les droits
le droit
rels,
pour
d'aprs
du lieu o la chose
est situe
(qq). Seulement,
les nouveaux
traits
les
d'aprs
(depuis
1819),
droits
rels sur des biens situs hors du pays o
la faillite
dans le lieu
s'ouvre
s'exercer
peuvent
o ces biens sont situs avant que le tribunal
de
la faillite
ait t saisi.
des cranciers
Quand
hyusent ainsi de leurs droits , les biens
pothcaires
sont
le prix est distribu
vendus,
hypothqus
aux cranciers,
et le surplus,
s'il y en a, est remis
au tribunal
de la faillite.
Ce qui est tabli
n'est
ici par les traits
pas
une invention
nouvelle
et arbitraire,
mais unide cette
de
communaut
quement
l'expression
droit
de nos jours,
tend
s'acqui,
toujours
crotre
Aussi ne doit-on
( 348).
pas hsiter
ce principe
dans
mme
d'autres
poser
traits;
de traits,
de
les tribunaux
indpendamment
(qq) Trait avec Weimar, 1824, art. 18-22; trait semblable avec Altenburg, Koburg-Gotha,
Preusz-Gera. Plus
tard, avec le royaume de Saxe, 1839, art. 19-21, trait reproduit textuellement avec Rudolstadt, Bernburg, Braunschweig.
(Voy. 348, p. 31.)

diffrents
tats
peuvent
de l'aveu
le consacrer
par
exprs ou tacite
289
leur jude leurs
risprudence,
gouvernements.
Le contenu
de ces traits
a une importance
directe pour les relations
de la Prusse
avec les
et une importance
Etats intresss,
indirecte
pour
tablir
les relations
par la suite avec de nouveaux tats. Mais en outre, comme ces traits nous
de notre
ils peuvent
rvlent l'esprit
lgislation,
nous servir de guides pour rsoudre
les questions
de droit qui se rattachent
aux relations
intimes
de diverses
du royaume.
une
Quand
provinces
faillite s'ouvre
Berlin,
et que le failli possde
des biens meubles
et immeubles
dans la Pomo
ranie autrefois
sudoise
(Neuvorpommern),
le droit romain
est en vigueur,
et o ds lors ces
comme
biens peuvent
tre constitus
gages par
la valeur
on demande
comment
simple contrat,
de la
de ces biens sera distribue
aux cranciers
taient
faillite. Si les tribunaux
de cette province
ils
soumis l'organisation
judiciaire
prussienne,
et
des immeubles,
devraient
la valeur
dlivrer
de la faillite (rr),
les meubles en nature
au tribunal
la
le prix de la vente
d'aprs
qui distribuerait
Ces cranciers
classification
prouveprussienne.
raient alors un grand prjudice
; car ils ne figu(rr) Allg.Ger. Ordnung, I, 50, 648; loi du 28 dc. 1840,
2 (Gesetzsamm., 184,p.
4.
19
VIII.
CHAPITRE
290
I.
ni dans la troisime
ni dans la seconde
reraient
tablies
classe de cranciers
par la loi prussienne.
n'tant
pas soumis
Mais, les juges de la province
de gage dont
et les droits
celle loi, les crances
comme
tre considrs
il s'agit doivent
apparteet un pays dont
les
nant un pays tranger,
des relations
amicales
tribunaux
entretiennent
et se prtent
natuavec les tribunaux
prussiens,
Cela nous rarellement,
une juste
protection.
du principe
mne
l'application
pos dans les
En consquence,
traits
mentionns
plus haut.
les tribunaux
de la Pomranie
vendraient
les
et remettraient
le
biens situs dans leur ressort,
de Berlin qui connat
prix au tribunal
de la faillite.
de gage
sur
Mais les cranciers
un droit
ayant
ces biens conserveraient
sur le prix la mme priorit que si la faillite,
au lieu de s'ouvrir
Berlin,
se ft ouverte
en Pomranie.
CCCLXXV.
Ainsi
IV.
Droit
de succession.
fait pour
insd'autres
que nous l'avons
nous devons
droit
rechercher
quel
titutions,
local le droit de succession
de sa naappartient
ture, c'est--dire
o il a son vritable
sige ( 360).
A cet effet,
il vous faut revenir
sur les caractres
essentiels
du droit de succession,
ont
tels qu'ils
t indiqus
Ce
prcdemment
(vol.
I, 57).
droit consiste
dans la transmission
du patrimoine
291
d'autres
d'un dfunt
ce qui conspersonnes,
de la puissance
titue une extension
et de la voau del du terme de la vie ;
lont de l'homme
et cette volont
est tantt
qui continue
d'agir
testamentaire
expresse ( succession
), tantt tacite
ab intestat ) (a). Ce rapport
se rat( succession
tache immdiatement
la personne
du dfunt,
comme on l'a vu plus haut pour la capacit
du
droit ( 302),
et comme
on le verra
plus bas
Si cet expos
la
est conforme
pour la famille.
nature
des choses,
nous
dire qu'en
devons
gnral le droit de succession
se rgle d'aprs
le
le dfunt
au modroit local du domicile
qu'avait
ici
ment de son dcs (b). Pour
reproduire
les expressions
techniques
plus haut,
expliques
nous dirons que les lois sur le droit de succession
car elles
aux statuts
appartiennent
personnels;
et elles
ont pour objet la personne
principaliter,
ne s'occupent
des biens qu'accessoirement
( 361).
Voici encore
d'autres
considrations
qui vienSi ce
nent confirmer
de cette doctrine.
la vrit
(a) Cette seconde espce d'extension de la volont se rattache galement la continuation de l'individualit de l'homme
par la parent. Voy. Vol. I, 53.
(b) Voy. 359. En droit romain on se rgle d'aprs le droit
de Vorigo ( 357 ). Quand il s'agit du dcs d'un vagabond
qui n'a pas de domicile, on suit le droit du pays o il est n ;
et quand on ne peut le connatre, celui de sa dernire rsidence, c'est--dire du lieu o il est dcd ( 359).
19.
292
CHAPITRE I.
le
du dfunt
qui dtermine
n'est pas le domicile
il ne nous reste
droit local,
plus que le Heu o
c'est--dire
la succession,
et
sont situs les biens,
la lex rei sitoe. Mais o placer
alors s'appliquerait
comme
considr
ce lieu ? Le patrimoine,
unit,
d'un contenu
tout fait indest un objet idal,
de proprits,
termin
(c) ; il peut se composer
de crances
de droits des choses particulires,
et
de dettes,
ces deux dernires
ayant mme une existence
invisible.
Ainsi ce patrimoine
est partout
et nulle part, et ds lors on ne saurait
lui assigner
de locus
rei sitoe. Considrer
comme
tel le lieu
o est situe la plus grande
des biens
separtie
car cette
tout fait arbitraire;
rait un expdient
et ensuite
la moindre
ide n'a rien de prcis,
des biens mrite
autant
partie
que la plus grande
d'tre
en considration.
Si nous abandonprise
nons
cet expdient,
il ne nous reste plus qu'
o se trouve
chacun
placer la succession
partout
des biens qui la composent.
Mais, quand ces biens
sont
dissmins
dans
des lieux
cela
diffrents,
nous
mnerait
admettre
successions
plusieurs
les unes des autres,
tre
et pouvant
indpendantes
soumises
des lois diffrentes
, sans compter
que
cela s'applique
une partie
de la
uniquement
succession
rien
(aux droits rels ), et ne dcide
l'autre
On voit
pour
partie
(les
obligations).
(c) Voy. vol. I, 56.
293
ne repose
donc que ce systme
sur rien de vrai
ni de rel, mais sur une simple apparence.
Nande nombreux
moins il a trouv
dont
partisans,
tout l'heure.
je vais parler
La base de la succession
romaine
est la successio per universitatem,
existe
dans
toute
qui
et auprs
de laquelle
tous les autres
succession,
de droit nous apparaissent
comme
serapports
Au reste,
condaires.
ce n'est l que la forme jurimme du droit de succession
dique de la nature
telle que je l'ai dfinie
plus haut ; et ce point
de vue nous
devons
dire qu'en
droit
romain
touchant
le sige de la
le principe
que j'ai pos,
d'aucun
doute.
n'est susceptible
Mais
succession,
de plusieurs
il faut rejeter
absolument
l'opinion
universelle
auteurs modernes,
que la succession
conaux Romains,
est une institution
spciale
trastant
avec d'autres
(germaniques)
lgislations
comme
qui ne la reconnaissent
pas. Voici plutt
Dans le droit positif
on doit envisager
la chose.
est
le droit de succession
de plusieurs
tats,
rest un degr de dveloppement
peu avanc,
a su de
des Romains
tandis que le tact heureux
les seuls
trs-bonne
heure
dcouvrir
principes
droit
tout
nature
et
sa
vritable
qui
;
appropris
s'en
tend constamment
diffre de ces principes
si
l'on
On
se
galement
tromperait
rapprocher
(d).
(d) Voy. vol. I, 57,p.
362, 363.
CHAPITRE
294
I.
sur
l que des diffrences
thoriques
il peut y avoir divergence
d'opinions.
lesquelles
de
les besoins
Ce sont, au contraire,
pratiques
leur
ne
trouvent
entire
actuelle,
qui
l'poque
de la succession
satisfaction
que dans le principe
lieu une
universelle
; car, si les biens donnent
de rapports,
l'imporincroyable
multiplication
croissant.
va toujours
tance des obligations
ne voyait
CCCLXXVI.
IV.
Droit
de succession.
(Suite.)
les principales
examiner
maintenant
au droit de sucsur les lois applicables
opinions
se sont formes
telles
cession,
qu'elles
par la
et par la jurisprudence
des
doctrine
des auteurs
des divers
tribunaux
pays et diverses
poques.
se ranger
en trois classes.
Ces opinions
peuvent
celle expose
l'ensoumet
L'une,
plus haut,
de la succession
semble
au droit
du lieu o le
dfunt
avait son dernier
domicile.
Elle tient les
lois sur le droit
de successions
des statuts
pour
Je vais
personnels.
Une autre
tout oppose,
et dont j'ai dj fait
de sucmention,
pose en principe
que le droit
cession
se rgle d'aprs
le lieu o sont situs les
biens du dfunt.
Celte opinion
admet
la possibilit que les diverses
de la succession
parties
soient rgles
ensuite
par des droits
diffrents;
elle ne dcide
rien
aux dettes
et aux
quant
205
rserve
mais
naturellement
sous la
dans chaque
cas particulier
d'adopter
l'expdient
le plus convenable
le besoin prapour satisfaire
tique.
Enfin une troisime
vient
se placer
opinion
Aux immeubles
entre les deux
qui prcdent.
la lex rei sitoe, et au reste des biens
elle applique
et les obligations),
la loi en vigueur
(les meubles
du dfunt.
Pour
la pratique
au domicile
cette
a moins
d'inconvnients
que les deux
opinion
d'une manire
certaine
autres, car elle dtermine
hriter
des crances
ceux qui doivent
; mais elle
car les dettes doivent
a aussi ses inconvnients,
du patrimoine,
et ainsi
sur l'ensemble
porter
situs en pays
de
sur les immeubles
trangers,
tre supportes
sorte que les dettes peuvent
par
En adoptrs-diffrentes
des personnes
(a).
crances,
tant
la phrasologie
explique
cette
dire que, d'aprs
peut
sur le droit
de
succession
rels ( 36 i) (b).
on
haut,
plus
les lois
opinion,
des
sont
statuts
(a) Cette grave difficult d'excution n'est pas mconnue

par les auteurs, et pour y remdier ils ont propos divers
moyens, mais en grande partie arbitraires et insuffisants. Voy.
Hert., 29. Cette difficult est une preuve de la fausset de
tout le systme. La mme critique s'adresse naturellement
aussi l'opinion qui prcde, mais un bien plus haut degr.
(b) Cette dnomination pourrait, plus forte raison, s'appliquer l'opinion qui prcde, si l'on n'avait pas coutume de
restreindre aux immeubles l'expression de statuts rels.
296
CHAPITRE
I.
ces trois
Je vais reprendre
opinions
d'aprs
leur origine
o se placent
et
des temps
l'ordre
leur empire.
est celle qui rgle la sucA) La plus ancienne
et immobilire,
mobilire
exclusivement
cession
les biens (c).
le droit du pays o se trouvent
d'aprs
du droit de souveCe n'est l qu'une
application
dans toute sa rigueur
territoriale
rainet
( 348 ).
et la plus tranche,
Sous sa forme
primitive
d'une
succession
aucun
des biens
(meubles
ou
le pays ne passait
dans
aux
immeubles
) situs
mais ils taient
dvolus
au
hritiers
trangers,
Sous une
ou son reprsentant
souverain
(d).
tous les biens
de la succesforme plus adoucie,
la loi du pays,
sion sont rgls d'aprs
quel que
du dfunt,
et sans distinguer
soit le domicile
les hritiers
nationaux
ou trangers.
entre
J'ai dj donn
les motifs
contre
qui s'lvent
: je vais y ajouter
cette opinion
une
considration pratique.
Si ce principe
reconnu
tait partout
et appliqu,
tout pre de famille prvoyant
chercherait
une garantie
contre
un ordre
de succes sa volont,
sion contraire
et contre
la perturbation
ses dettes et ses crances.
qui menacerait
Son unique
ressource
serait
alors
de vendre
(c) Les auteurs qui adoptent cette opinion sont cits en
grandnombre
dans Vchter, I, p. 275-276511, p. 192.
(d) Droit d'aubaine. Cf. Eichhorn, Deutsches Recht, 75.
297
les immeubles
en pays
qu'il
temps
possde
et de transporteries
choses
mobilires
trangers,
Un voeu aussi nadans le pays de son domicile.
turel et la ncessit
d'un pareil
font
expdient
du principe.
clairement
ressortir la duret gratuite
intermdiaire
rentre
dans la prB) L'opinion
Sauf qu'elle
cdente.
est restreinte
aux immeubles de la succession
la proprit
mobi; pour
elle admet
lire, mme situe en pays tranger,
le droit en vigueur
au domicile
du dfunt.
Tous
les arguments
contre
allgus
l'opinion
prcdente s'appliquent
celle-ci,
mais un moindre
ne s'loigne
des
degr,
puisqu'elle
pas autant
vrais principes
de la matire.
sicle
partir
du seizime
C'est surtout
que
le dixs'est
cette opinion
tablie
(e). Depuis
moins
de paren jour
elle a de jour
huitime,
elle s'est maintenue
tisans en Allemagne
; mais
en Amrique
en Angleterre,
(f) et
jusqu' prsent
la distinction
en France
(g). Elle se rattache
de
on a coutume
dans ces pays
gnrale
que
et les biens immofaire entre les biens mobiliers
biliers ( 360, Num. 3 ).
sont
Un
(e)
grand nombre d'auteurs
cits dans Wchter, II,
p. 188-192; Foelix, p.
72-85.
(f) Story, chap. XI,
XII
(g) Foelix (note e) Vinnius, Sel. quest., II, 19, en dit
naturellement au
autant pour la Hollande;
Cela
s'applique
|
temps o il
vivait.
298
CHAPITRE
I.
et qui fait tout

que j'adopte,
C) Enfin l'opinion
est depuis le dix-huitime
du domicile,
dpendre
en plus
de plus
en Allemagne,
surtout
sicle,
tandis
elle
admise,
qu'autrefois
gnralement
ab intesne l'tait
gure
que pour la succession
seulement
tat (h). Elle
n'a pas
pour
partisans
l'induire
comme
on pourrait
de
les romanistes,
mais les germanistes,
la succession
universelle;
du besoin
l'ont
pratique,
par un juste sentiment
des. tribuaussi adopte
(i), et la jurisprudence
l'a consacre
naux suprieurs
par ses arrts (k).
La base fondamentale
de cette
doctrine
est la
nature
mme du droit de succession
telle que je
l'ai expose
et cette base existe
aussi
haut,
plus
(h) Wchter, II, p. 192-198, et Schffner, p. 130, citent
un grand nombre d'auteurs. Les plus remarquables sont : Puffendorf, I, Obs., 28; Glck Intestaterbfolge,
42, Martin,
der Heidelberger
Facultt, vol. I, p. 175Rechtsgutachten
186. Wchter, qui se range cette opinion (II, 198, 199,
363 ), la justifie trs-bien de la manire suivante : par les lois
sur les successions l'tat ne veut pas rgler le sort des objets
aussi ses
( des biens), mais celui des sujets (des personnes);
lois sont-elles faites pour ceux qui appartiennent l'tat (les
habitants ), et elles ne s'occupent pas de la succession des biens
appartenant aux trangers. C'est dire, en d'autres termes,
que les lois sur les successions sont regardes comme des statuts personnels, non comme des statuts rels.
(i) Eichhorn, Deutsches Recht, 35; Mittermaier, Deutsches Recht, 32.
(k) Jugement du tribunal suprme de Cassel, 1840. Seuffert, Archiv, vol. I, n. 92.
299
la succession
bien pour le testament
que pour
Mais voici
en outre
une considraab intestat.
la succession
ab intestat.
tion spciale
Celle-ci
sur la volont
c'estprsume,
repose en gnral
-dire tacite du dfunt ; non que pour cette peret pour ses rapports
individuels
sonne dtermine
tre considre
cette volont
comme
un
puisse
droit positif
fait certain , mais chaque
la
adopte
lui semble
le mieux
gnrale
qui
prsomption
la nature
des rapports
de famille.
approprie
trs-bien
varie
On conoit
que cette prsomption
mais on ne consuivant les diverses
lgislations,
le dfunt
soit
cevrait pas que, dans un cas donn,
eu des volonts
diffrentes
avoir
pour
prsum
les diverses parties
de ses biens : ainsi,
qu'il ait
voulu avoir pour sa maison
un autre
hritier
rural
ou son argent
son
domaine
que pour
il n'en a pas fait la dclaration
quand
comptant,
expresse ( par testament
).
l'opinion
intermdiaire
Relativement
(B),
entre
les biens mobiqui tablit une distinction
deux
voici encore
liers et les biens immobiliers,
attentivement,
peupoints de vue qui, considrs
entre les diverses
vent mener un rapprochement
opinions.
moderne
Un auteur
(l) blme ceux
l'autre
l'une
ou
tent
exclusivement
() Schffher, 57-59 ; 126- 152.
qui adopopinion,
300
CHAPITRE 1.
sont
vraies
et l'autre
suivant
l'une
tandis
que
dans
les pays
donnes.
les circonstances
Ainsi,
le principe
o le droit de succession
( d'aprs
succession
est trait comme
universelle,
romain)
des biens :
est dcisif pour l'ensemble
le domicile
tels que l'Angleterre
dans les pays , au contraire,
o
le principe
de la succession
et l'Amrique,
la succession
n'est
universelle
des
pas admis,
immeubles
doit se rgler
la lex rei sitoe.
d'aprs
Ici l'on suppose
ou le rejet de
que l'adoption
la succession
universelle
constitue
une ralit
distincte
tirer des cons, d'o l'on peut ensuite
sur le sige
de la succession
, et sur le
quences
droit
local qui lui est applicable.
Mais ces deux
choses sont identiques,
et la succession
universelle n'est
que la forme
juridique,
l'expression
servant
dsigner
le point de vue qui
technique
au domicile
rattache
le sige de la succession,
sans distinction
des biens
Ceci
qui la composent.
bien entendu,
voici donc en quels termes devrait
se faire la distinction
propose.
Dans
les pays
et d'aprs
les auteurs
qui
le droit
de succession
l'ensemble
rapportent
des biens
considrs
comme
un seul
la
tout,
lex domicilii
est galement
dcisive
pour les imelle ne l'est pas,
si l'on se place un
meubles;
autre point de vue. Dans ce sens, la distinction
ne
sera certainement
conteste
par personne.
Voici un argument
soubeaucoup
plus grave,
301
l'appui
vent invoqu
de l'opinion
intermdiaire (B). Il y a, dit-on,
certaines
d'imespces
dont la succession,
meubles
de l'aveu
de tout le
doit se rgler
la lex rei sitoe :
monde,
d'aprs
les fiefs et les biens
tels sont notamment
grevs
Or ce que l'on
de substitutions.
admet
gnracette
lement
de biens
pour
espce
doit,
par
voie de consquence,
toutes
les
s'appliquer
autres.
Examinons
cet argument
de plus
prs.
Il en est des fiefs et des substitutions
comme
de l'usufruit
romain
des
, qui ne fait pas partie
biens, et ds lors ne tombe
pas dans la succession.
L'usufruitier
a pendant
sa vie le droit
de jouir
des fruits,
est son seul bien ; mais
cette facult
elle disparat
sa mort,
et il n'en reste
pas la
moindre
trace dans la succession.
Il en est de
mme absolument
et les
pour les substitutions
un bien grev
de subsfiefs. Celui qui possde
titution
sa vie durant;
mais ce
jouit des fruits
droit finit sa mort,
au proet le bien retourne
la
au profit
de laquelle
pritaire , la famille
ce n'est pas
substitution
est tablie
: seulement
ou
une proprit
vendre
libre
qu'elle
puisse
a lieu
cela
comme
partager,
aprs l'extinction
dd'un usufruit
de la famille
; mais le membre
est
de la substitution
sign par l'acte constitutif
libre
devenue
investi, pour sa vie, de la jouissance
les fiefs et
Ainsi donc
par la mort du titulaire.
3o2
CHAPITRE
I.
de leur nature,
ne pouvant,
substitutions
les lois sur les sucd'une
succession,
dpendre
le possessoit du pays o tait domicili
cessions
o sont
situs
soit du pays
seur dfunt,
les
ni les fiefs ni les
atteindre
biens , ne peuvent
Ce sont des institutions
de droit
substitutions.
certains
immeubles
et ces
dtermins,
spciales
de la lex
institutions
exclusivement
dpendent
rei sitoe ( 366-368,
Num. 5 ). Ce principe
peut
ainsi: Les lois sur la transmission
des
s'exprimer
fiefs et des biens
substitus
sont
des statuts
: Le lgislateur
termes
rels; ou bien en d'autres
tablir
des rgles
sur les fiefs et sur les
peut
substitutions
les immeubles
situs
dans
pour
son territoire
si, mais non pour les immeubles
tus en pays trangers,
lors
mme
que leurs
actuels
seraient
domicilis
dans son
possesseurs
territoire.
En ce qui touche
autres
classes d'implusieurs
meubles
est un peu diffrent,
mais
, le rapport
Lorsque la
le rsultat
reste toujours
le mme.
loi d'un pays,
dans le but de favoriser
le maintien
d'une
classe de paysans
ordonne
riches,
atteinte
et notamment
(sans porter
la proprit
au droit d'aliner),
relativement
la succession
des biens de paysans
, que l'an ou le plus jeune
des fils sera seul hritier,
voici quelle
est la nature de cette loi. Elle exclut
la succession
testamentaire
des biens , et le droit
des
, le partage
les
SUR LES RAPPORT
DE DROIT.
303
tant qu'il existe des fils. C'est

filles de succder,
bien l une loi sur les successions
; mais elle a ,
du domaine
du droit
en dehors
un but
pur,
et ds lors elle revt le caractre
d'une
politique,
loi positive
rigoureusement
obligatoire
( 349).
loi est un statut
Une semblable
rel qui embrasse
tous les biens de paysans
situs dans le domaine
sans gard au domicile
du lgislateur,
du proactuel de ces biens ; mais elle ne s'tend
pritaire
national
pas aux biens de paysans
qu'un
peut
en pays tranger.
Elle ne se propose
possder
donc pas, comme
le font ordinairement
les lois
sur les successions,
de rgler
de la manire
la
le sort des biens aprs
la mort
plus convenable
atteindre
des propritaires
; mais elle cherche
dont elle rgle
un but politique
par la manire
De
le sort d'une
classe de biens dtermine.
semblables
avec
des consquences
dispositions
les biens
existent
absolument
semblables
pour
la ride la noblesse,
dans le but de conserver
la loi
Telle
tait
chesse
nobles.
des familles
de Westphalie
de 1590, rendue
le duch
dans
,
de la succesqui excluait les filles du possesseur
de
En 1838 , l'application
sion aux biens nobles.
Les
clbre.
un procs
cette loi donna
lieu
Berlin
et
de
de
Munster
tribunaux
suprieurs
loi est un
avec raison , que cette
dcidrent-,
nobles
tous les biens
statut
rel applicable
situs dans le duch,
quel que soit le domicile
304
CHAPITRE
1.
la succession
(m).
appeles
personnes
leurs
ont,
Tous les cas ici numrs
malgr
cela de commun
, que les lois dont il
diffrences,
moins
de transmettre
convenas'agit s'occupent
dfunt
le
d'un
les biens
blement
que de rgler
dtermins
immeubles
ou de
de certains
sort
classes
d'immeubles
certaines
; on doit donc les
des statuts
non
comme
personnels,
regarder
rels (n). Ainsi je n'ai
des statuts
mais comme
avec
la rgle
rien dit qui soit en contradiction
des pures
louchant
l'application
pose plus haut
et l'on ne peut
rien
lois sur les successions,
dans tout ce qui prcde
trouver
qui rende cette
rgle douteuse.
de droit,
nous
des divers
En traitant
rapports
signaler
la liaison
avons eu jusqu'
prsent
entre
la juridiction
existe
intime
qui
spciale
et le droit local applicable(
I ). On
360, Num.
s'attendre
trouver
ici une
relation
pourrait
mais cela
est absolument
inadmissisemblable,
ble ; car pour le droit de succession
on ne saurait dcouvrir
d'autre
localit
la localit
que
des
(m) Le comte Bocholtz contre la dame de Benningen; dans :

Ulrich und Sommer, Neues Archiv, vol. VI, p. 472-512. Les
passages les plus dcisifs des motifs du jugement se trouvent
p. 481, 507, 508.
(n) Wchter, II, p. 364, s'exprime absolument dans le
mme sens.
SUR *LES RAPPORTS DE DROIT.

dtermine
gnrale
funt ( 375).
En droit romain
par
le
domicile
305
du
d-
d'hrdit
ne
(o), la ptition
tre porte
put pendant
longtemps
que devant
du domicile
la juridiction
du dfendeur
(p). La
de Justinien
d'intenter
aussi
lgislation
permet
devant
cette action
le forum
rei sitoe (q). Mais
cela signifie seulement
que quiconque
porte atde l'hritier,
en possdant
teinte aux droits
pro
herede o pro possessore,
un des biens de la suctre actionn
dans le lieu o est
cession, peut
dans
situe la chose,
c'est--dire
le lieu o
s'exerce
la possession
la
injuste
qui constitue
de droit
violation
(r). Mais il est vident
que
(0) Voy. Bethmann-Hollweg, versusche, p. 61-69; Arndt's
Beitrge, num. 2.
(p) L. un. C, ubi de hered. (III, 20 ). Les mots: vel si
ibi, ubires hereditariae sitae sunt, degit signifient : La hereditatis petitio appartient exclusivement au forum domicilii
du dfendeur, et cette rgle s'applique lors mme ( vel si
ibi, etc.) que le dfendeur rside pendant quelque temps dans
le lieu o sont situs les biens de la succession ( si ibi degit).
Arndt's Beytrge p. 122-124.
(q) Nov. 69, C, 1, qui a une trs-grande extension. La L. 3,
C, ubi in rem (III, 19), bien interprte, s'applique unique,
ment l'action de la proprit, non aux autres actions in rem,
et par consquent elle ne s'applique pas la hereditatis petitio.
(r) La Nov. 69, C, 1, renvoie toujours devant le tribunal du
lieu o le droit a t viol. La L. 3, C, ubi in rem (si on veut
l'appliquer la hereditatis petitio) dit galement : inlocis,in
moveri.
adversus
constitutse
possidentem
sunt,
quibusres...
20
VIII.
306
CHAPITRE
I.
le droit local de la
dterminer
ce lieu ne saurait
succession
; car il se pourrait
que les biens de la
dans des localits
fussent
dissmins
succession
du droit.
et possds
en violation
diffrentes,
Or,
ou sa majeure
la succession
dans son ensemble
avec certitude
ne peut tre ramene
un
partie
lieu dtermin
et dans
aucune
loi un
( 375),
semblable
lieu n'est
comme
motif
reprsent
d'une juridiction
En matire
de substituspciale.
tions le droit romain
cre, il est vrai, une juridiction spciale
dans le lieu o se trouve
la majeure
de la succession
il est vident
partie
(s); mais
arbitraire
et exceptionnelle
qu'une
disposition
faite pour une institution
ne saurait
servir
isole,
de rgle gnrale
local de la sucle droit
pour
cession.
Plusieurs
la jumodernes
lgislations
placent
ridiction
de la succession
dans le lieu o s'ouvre
la succession
en d'autres
(t) , c'est--dire,
termes,
au dernier
domicile
du dfunt
(u).
CCCLXXVII.
IV. Droit
tions de droit
Comme
nous
l'avons
tions ( 374),
nous allons
de succession.
diverses.
fait pour
examiner
Ques-
les obligales diverses
(s) Voy. 370; note bb-ee.

(t) Code de procdure, art. 59 : le tribunal du lieu o la
succession est ouverte.
(u) Preusz, Allg. Gerichtsordnung,
I, 2, 121-125.
307
de droit qui peuvent

s'lever
propos
questions
du droit local.
Cet examen
n'est ncessaire
que
qui dcide tout
pour les cas o la rgle gnrale,
l'poque
du dcs, se trouve
d'aprs le domicile
insuffisante
(a).
I ) De mme que la capacit
du
personnelle
relativement
ses rapports
testateur
de droit
est exige deux poques
diffrentes
(b), elle
en cas de changement
l'est aussi,
de domicile,
diffrentes.
Si donc cette capaen deux localits
la loi du domicile
cit lui manque
o il
d'aprs
le testa nient est et demeure
a fait son testament,
sans effets,
de domme aprs un changement
n'est pas non plus valable,
micile. Le testament
au testateur
si cette capacit
manquait
d'aprs
la loi du domicile
qu'il avait lors de son dcs.
de dernire
L'acte
En voici la raison.
volont
comme
doit tre
deux
considr
exprim
dans deux
, et possiblement
poques diffrentes
: en fait l'poque
de sa rendroits
diffrents
est alors
daction , et dans le lieu o le testateur
du dcs,
et dans
domicili ; en droit l'poque
la mme
le lieu du domicile
( 393).
poque
(a) On peut consulter les rgles posesp lus bas ( 393, 395)
touchant la collision dans le temps des lois sur les successions.
Les dtails que je donne sur la nature du testament sont applicables ici.
(b) A l'poque o le testament a t fait, et l'poque de
la mort ( 393).
20.
308
CHAPITRE
I.
reladu testateur
La
personnelle
capacit
2)
aux conditions
l'ge
par
physiques,
tivement
au
la loi en vigueur
se rgle
d'aprs
exemple,
du teslors de la rdaction
du testateur
domicile
ultrieurs
aux changements
sans gard
tament,
de domicile.
et notamment
sa
du testament,
3) Le contenu
se juge d'aprs
validit
ou son invalidit
lgale,
du testadomicile
au dernier
la loi en vigueur
aux rgles
teur. Cela s'applique
particulirement
et la lgitime.
la prtrition
sur l'exhrdation,
les legs et les substituIl en est de mme
pour
ne
les legs et les substitutions
tions.
Sans doute
et limits;
que sur des objets
particuliers
portent
d'o l'on pourrait
conclure
que la lex rei sitoe
ces instituMais en ralit
leur est applicable.
secondaires
tions ne sont que des modifications
de la succession
dans son ensemble
, et cet ensemble
est le point de vue o il faut se placer
Si on les traitait
pour en bien juger.
sparment,
on arriverait
aux plus grandes
contradictions.
Des lois rigoureusement
obligatoires
peuvent
des exceptions
motiver
ces rgles. Ainsi, quand
un testament
un bien situ
grve de substitution
dans un pays tranger,
dont la loi ne reconnat
le juge doit se conformer
pas les substitutions,
cette
loi et dclarer
nulle
la clause
du testament.
L'interprtation
des
testaments
est
soumise
08*
aux mmes
des conrgles que l'interprtation
trats ( 374, B). Ces rgles
nous renvoient
en
domicile
du testateur
gnral au dernier
(c).
de ceux appels
4) La capacit
personnelle
la succession
recueillir
en totalit
ou en partie
et lgataires)
se rgle d'aprs
leur do(hritiers
celui du dfunt,
et d'aprs
micile, non d'aprs
l'poque
du dcs ; car c'est
leur domicile
leur droit de succession.
alors que s'ouvre
Des lois rigoureusement
obligatoires
peuvent
motiver
des exceptions.
l'hriSi, par exemple,
ne peut,
la loi de son pays,
tier institu
d'aprs
la succession
recueillir
pour cause de mort civile
ou d'hrsie
, empchements
que ne reconnaissent pas d'autres
, ou s'il existe uue
lgislations
loi restrictive
sur l'acquisition
des biens de mainmorte , alors on n'applique
pas la loi en vigueur
au domicile
mais celle en vigueur
de l'hritier,
prodans le lieu o sige
le tribunal
appel
se trouvera
tre celle du
noncer, qui trs-souvent
domicile du dfunt ( 349-365
).
des testa5) Je parlerai
plus bas de la forme
de la rgle : locus rements,
quand
je traiterai
git actum ( 381 ).
le
la loi du lieu o tait domicili
6) Quand
ne reconnat
o il testait
testateur
l'poque
est et demeure
son testament
pas les testaments,
(c) Foelix, p. 71.
3I0
CHAPITRE I.
la loi en vigueur
au
nul. Il l'est aussi
quand
ne reconnat
domicile
dernier
pas les testaments.
ici les mmes
donc
Nous retrouvons
rgles que
l capacit
touchant
celles exposes
plus haut
du testateur
de la personne
( Num. I).
juridique
ab intestat
se rgle d'aprs
7) La succession
du testala loi en vigueur
au dernier
domicile
la succession
teur
l'poque
o s'ouvre
(d).
notamment
l'ordre
leCela s'applique
d'aprs
les hritiers
succder
ab
quel la loi appelle
de la
intestat.
Il en est de mme des conditions
aussi de la
en gnral,
par consquent
parent
rsultant
du mariage
et de la lgitimaparent
tion (e).
sont trangers
sur les successions
Les contrats
au droit romain.
ils sont permis
Quand
, ils sont
soumis
aux mmes
rgles que les testaments.
sur la succession
se juge
Le contrat
unilatral
la loi tablie
au domicile
du testateur.
d'aprs
des contrats
Il en est de mme
bilatraux.
Le
fait accidentel
du prdcs
dtermine
celle des
comme
le testaparties
qui doit tre considre
teur. Cette
sur l'analogie
des tesrgle se fonde
mais elle n'est pas moins
si l'on
fonde
taments,
se rapporte
au droit local des contrats.
Car pour
l'nsembles
des biens le domicile
du dfunt
peut
(d) Sur la dtermination
395.
(e) Wchter, II, p. 364.
plus exacte de cette poque, voy-
311
seul tre regard

comme
le lieu d'excution
d'un
sur la succession.
contrat
Quand dans un de ces lieux les lois touchant
les contrats
sur les successions
viennent
chanla loi en
ger, on se rgle
uniquement
d'aprs
o a t fait le contrat
vigueur l'poque
( 395).
de recueillir
une succession
va8) Le droit
cante (bona vacantia)
doit toujours
tre regard
au droit
comme supplant
de succession
: ds
lors il se dtermine
aussi d'aprs
la loi du domicile du dfunt,
sans gard la situation
des
des immeubles
en
biens, mme
qui se trouvent
En droit romain,
le droit de sucpays trangers.
cession du fisc ne s'appelle
mais
pas hereditas,
il est soumis
aux mmes rgles,
de
absolument
sorte que le fisc peut
se trouver
vis--vis
des
d'un
vritable
hridans la position
lgataires
tier (f). Indpendamment
de la question
du
droit local
aux bona vacantia,
nous
applicable
avons encore
examiner
quel fisc doit recueillir
ces biens, le fisc du domicile,
ou celui du lieu o
sont situs les biens. En effet, cette question
peut
le
s'lever entre deux pays qui tous deux suivent
en faveur du
droit romain.
Elle doit tre dcide
donn
le motif
fisc du domicile,
pour
d'aprs
du
droit
ce
ie droit local,
c'est--dire
que
parce
(f) Glck, Intestaterbfolge,
564.
147-150 ; Puchta, Pandekten,
CHAPITRE
312
fisc a la nature
lui en manque
CCCLXXVIII.
Auteurs
I.
d'un hritage,
juridique
que le nom (g).
IV.
Droit
Droit
de
et
il ne
succession.
prussien.
2e d., vol. I,
Preussisches
Recht,
Bornemann,
p. 54-62.
dans Kamptz's
JahrbRintelen,
Abhandlung,
vol. XXX, p. 89, sq.
chern,
Preussisches
Piecht, vol. I, 40, Num. II.
Koch,
etc. ( Fnfmanetc. Von Graff,
Erganzungen,
116-121.
2e d., vol. I,p.
nerbuch),
s'est lev de nos jours
sur la
dbat
Un grand
la lgislation
de savoir quel est, d'aprs
question
au droit de
prussienne,
Est-ce
en gnral,
comme
le prtensuccession.
dent les deux derniers
auteurs
le droit du
cits,
domicile
du
ou pour
les immeubles,
dfunt;
comme le soutiennent
les deux premiers
auteurs,
le droit
du lieu o sont situs les biens?
Si nous envisageons
la chose au point
de vue
des principes
nous
ne devons
gnraux,
pas hsiter prendre
conformpour base le domicile,
ment
au droit romain.
Cela est la consquence
et ncessaire
de la succession
univerrigoureuse
les Romains
selle, telle que l'entendent
( 375);
(g) Glck, Intestaterbfolge,
149.
3l3
la
pas l une ide que nous prtions
videm; car elle forme
prussienne
lgislation
du droit prussien
ment la base de l'ensemble
sur
S'il existait
les successions.
des lois prussiennes
avec ce principe,
en contradiction
nous ne pourrions tout au plus y voir qu'une
inconsquence.
Tout le dbat porte en ralit
sur l'interprtadu code (introduction,
32) :
tion du texte suivant
" En ce qui touche
les biens immobiliers,
on
dans le ressort
applique les lois de la juridiction
ces biens sont situs,
sans gard la
de laquelle
du propritaire.
personne
cette prescription,
Si l'on donne
prsente
et ce n'est
sous une forme

toute l'extension
trs-abstraite,
on peut y trouver
dont les mots sont susceptibles,
le sens que lui attribuent
les adversaires.
Mais
elle doit tre
enil s'agit
de savoir
comment
tendue d'aprs
les rgles d'une saine interprtation. D'abord
il faut reconnatre
que cette pres la succession
nullement
cription ne s'applique
pour cause de mort, mais aux actes entre vifs (a).
Cela rsulte
de la rdaction
du texte correspondans le projet
dant celui-ci
(introimprim
duction,
30) :
les lois pro En ce qui touche
les immeubles,
tous
ceux
vinciales et les statuts
s'appliquent
(a) Telle est aussi l'opinion de Koch, Preuszisches Recht,
40, note 12, o, par suite d'une faute d'impression, on lit
23 au lieu de 32.
CHAPITRE
214
I.
de la
ou dans le ressort
la province
soit le domicile
ordinaire,
que
quel
juridiction
et quel que soit le lieu o ait t
du possesseur,
ses
immeubles.
relatif
contrat
le
pass
videmment
Ici il n'est
que d'actes
question
on pourrait
entre vifs. Maintenant
prtendre
que
a eu prcisment
de rdaction
le changement
la presplus d'extension
pour but de donner
avait eu
du code.
Mais si le lgislateur
cription
certainement
il l'aurait
cette intention,
exprime
La rdaction
nouvelle
d'une manire
plus claire.
le systme
motif
d'autre
n'a
sans
doute
que
du code, qui croyaient
rdacteurs
adopt
parles
leur
d'un got plus pur en exprimant
faire preuve
sous la forme la plus abstraite
possible.
pense
ne limitant
Lors mme
pas ce texte aux
que,
la succession
actes entre vifs, nous l'tendrions
trouverions
de mort,
nous
encore
pour cause
une restriction
dans
ses termes
mmes
importante.
videmment
il ne parle que des statuts en
ce qui touche
les immeubles
, des lois en ce
Maintenant
les biens
immobiliers.
qui touche
? Ce sont, sans
sont les lois ainsi dsignes
quelles
aucun
les vritables
statuts
doute,
rels,
qui se
aux
choses
immobirapportent
principaliter
lires ; phrasologie
du
familire
aux rdacteurs
ainsi que les adversaires
le reconnaissent
code,
eux-mmes
at( 361, t). Or, nous ne saurions
tribuer
ce caractre
une
loi sur la succession
situs
dans
3l5
ab intestat ordinaire,
uniquement
parce que dans
la succession il peut aussi y avoir des immeubles.
se trouve
Mais ce caractre
certainement
dans
les lois sur la succession
cause d mort,
pour
dans les lois sur la transmission
notamment
des
etc. ( 376). Ces lois
fiefs, des biens substitus,
de vritables
sont effectivement
statuts rels;
et
notre
nous
texte,
quand nous leur appliquons
soit que ses
agissons dans son vritable
esprit,
auteurs aient pens ou n'aient
pas pens cet
Aussi notre
adversaire
objet spcial.
principal
entendu
dclare qu'il avait d'abord
notre texte
dans le sens de cette restriction
, et que ce n'est
que plus tard qu'il lui a donn
plus d'extension (a1). Seulement
on se tromperait
beaucoup
si l'on prenait
cette restriction
pour une troisime opinion
intermdiaire.
et comC'est bien l notre
entire
opinion
n'a song exclure de
plte; car jamais personne
la lex rei sitoe la transmission
des fiefs des biens
ne porte que sur un
etc. La discussion
substitus,
ab intestat
seul point ? Doit-on, pour la succession
la
aux immeubles
pure et ordinaire,
appliquer
les adversaires?
lex rei sitoe, comme le prtendent
ainsi que
ou ne doit-on
pas la leur appliquer,
internotre
nous le pensons ? Non-seulement
;
prtation se recommande
par ses consquences
(a1) Bornemann, p. 61,
316
CHAPITRE I.
comme
motif de la regarder
mais un puissant
dans
difficult
vraie est l'incroyable
que prsente
son application
oppose.
l'interprtation
Un hasensible.
la chose
rendra
Un exemple
sans testament,
laissant
de Berlin meurt
bitant
Ses biens
une veuve et plusieurs
parents.
proches
rural prs de Berlin,
d'un domaine
se composent
d'une
maison
d'un domaine
rural en Silsie,
Coblentz;
d'un
d'une maison
Ehrenbreitstein,
dettes personnelles
autre
ct il a plusieurs
qui
affectent
toutes
les parties
de ses
naturellement
la sucbiens. D'aprs l'opinion
des adversaires,
ne serait pas rgle par
session des immeubles
moins
de quatre
crer des hlois, qui peuvent
ritiers tout diffrents
: dans la marche
de Brandela Joachimica
de 1527 (b) avec les prbourg,
tentions
de la veuve
la moiti
de l'ensemble
des biens des deux conjoints
le code
; en Silsie,
le droit romain;
prussien
(c); Ehrenbreitstein,
Coblentz
le code
; de sorte
franais
qu'il y
aurait en ralit
successions
diffrentes.
quatre
Quant aux cranciers,
la perpeu leur importe
sonne de l'hritier,
;
pourvu
qu'ils soient satisfaits
mais on ne peut les satisfaire
avant d'avoir
dtermin
la valeur
de chaque
imjudiciairement
(b) Corpus const. Marchicarum, publi par Mylius, Th. II
Abth. I, p. 19.
(c) Depuis la loi du II juillet 1845, qui a aboli toutes les
lois provinciales de la Silsie sur le droit de succession.
317
meuble et son
avec
l'ensemble
des
rapport
biens. Les adversaires
prtendent
que ces difficults ne doivent
pas nous arrter
(d). Je comce langage
s'il s'agissait
aux
prendrais
d'pargner
et des doutes ; mais les difjuges des embarras
ficults et le prjudice
retombent
sur les parties,
sur les cranciers,
notamment
et cela dans quel
but? Non dans le but de respecter
un principe
de droit certain,
mais de maintenir
l'interprtation littrale d'un paragraphe
du code , que les
adversaires
doivent
tout au moins
reconnatre
d'une autre interprtation.
susceptible
Cette circonstance
me parat
fournir
l'argument le plus fort l'appui
de mon
interprtavraisemblable
tion; car il n'est nullement
que le
tablir un principe
lgislateur ait voulu
qui imaux
intresses
, notamment
poserait aux parties
Ce
des embarras
tout fait inutiles.
cranciers,
motif purement
me semble
d'un plus
pratique
fait par
suivant,
grand poids que le raisonnement
o fut
les adversaires
: A l'poque
, disent-ils,
dominait
contraire
la doctrine
rdig le code,
dans la pratique.
que le lOr, on doit admettre
cette
gislateur s'est conform
clairement
qu'il n'a pas exprim
s'en carter (e).
(d) Bornemann, p. 62.
(e) Un fait remarquable,
puispratique,
de
l'intention
c'est que, peu de temps avant la
318
CHAPITRE
I.
textes \ de la lgislaVoici en outre diffrents

la question
tion prussienne
qui se rattachent
qui nous occupe.
ab intestat entre
la succession
I) Relativement
l'on appliquera
dit
code
le
en
gnral
que
,
poux
du dfunt (f),
au domicile
la loi locale en vigueur
faite ce texte postrieurement
et une addition
en ces termes :
est conue
de cette
Appendice
78. Ne sont pas excepts
des poux,
les biens immeubles
lors
disposition
une autre juridicmme qu'ils sont situs dans
tion.
Rien de plus simple et de plus naturel
que de
une application
celte loi comme
regarder
particulire de notre principe,
et ds lors comme
sa
Les adversaires
confirmation.
prtendent
que
l'on a voulu
faire une exception
la rgle par
eux tablie ; mais c'est en vain qu'ils cherchent
justifier
ce point de vue par l'histoire
de l'origine de ce texte (g).
rdaction du code, Puffendorf, quoique praticien, avait savamment dmontr la fausset de ce systme ( 376, h).
(f) A.L.R., II, I, 495.
(g) Bornemann, p. 58-60. Le 78 de l'appendice est emprunt une dcision de la commission de lgislation de 1794,
Cette dcision fut rendue sur une demande de la rgence de
Clves, o la fausse doctrine se trouvait incidemment reprsente comme vraie pour d'autres cas. La commission donna
son avis sans entrer dans la discussion des motifs, et par l elle
aurait, dit-on, approuv la fausse doctrine de la rgence de
319
la doctrine
des adversaires,
un seul
2) D'aprs
dcs pourrait
souvent
donner
pluouverture
quatre
sieurs successions,
dans l'exemple
cit
Il faut alors,
pour tre consquent,
plus haut.
une juridiction
admettre
chacune
spciale pour
d'elles dans le lieu de la situation
des divers immeubles. Or, la loi prussienne
ne reconnat
jamais qu'une seule juridiction
pour l succession,
domicile
au dernier
du dfunt (h), et par l
mme elle reconnat
qu'il ne peut jamais y avoir
qu'une seule succession.
un hritier,
et que, sans
3) Quand on institue
autre disposition,
on lui substitue
plusieurs
perab intestat
sonnes qui seraient
les hritiers
de
l'hritier
la substitution
institu,
s'interprte
ab intestat,
d'aprs les rgles sur la succession
et ces rgles sont celles tablies
par la loi en vide l'hritier
institu
gueur au domicile
(i). Cela
dtermine
implique videmment
que le domicile
ab intestat,
sans
exclusivement
la succession
se trouver
exception des immeubles
qui peuvent
dans d'autres
lieux (k).
Clves, et n'aurait rendu sa dcision que comme simple exception. Les pices relatives cette question sont imprimes
dans Klein's Annalen, vol. XIII, p. 3-6.
(h)Allg. Gerischtsordnung, I, 2, 121.
(i) A.L.R.,I, 12, 536, 537.
(k) Bornemann, p. 60, pour carter ce motif, suppose arbitrairement que le testateur n'a voulu avoir qu'un seul hri,
tier substitu.
CHAPITRE I.
320
ici taen finissant

J'observe
que la doctrine
des auteurs
blie est adopte
(l) et
par la plupart
des tribunaux
(m).
par la plupart
CCCLXXIX.
V. Droit de
A. Mariage.
la famille.
a beaucoup
de ressemLe droit de la famille
en soi ( la caavec l'tat de la personne
blance
d'agir,
362),
et il
pacit
des rapports
conceressentiellement
se distingue
la personne
en contact
nant les biens qui mettent
extrieurs
arbitrairement
choiavec des objets
des considrations
sis (a). D'un
autre
ct,
morales
et religieuses
et des considrations
polisur ce droit une grande
influence.
tiques exercent
Aussi
trouve-t-on
dans son domaine
beaucoup
de lois positives
un caractre
ayant
rigoureusement
obligatoire.
A) Mariage.
Le vritable
lieu aucun
qui,
d'aprs
sige du lien conjugal

doute ; il est au domicile
le droit de tous les peuples
ne donne
du mari,
et de tous
(l) Ce fait est reconnu par Bornemann, p. 54.

(m) Cela est reconnu par Bornemann, p. 62. Je citerai
ce sujet un savant jugement du tribunal de Glogau de 1828
( Fnfmnnerbuch,
p. 118, 119). Le jugement cit plus haut
( 376, m ) est aussi conforme la bonne doctrine, quoique
l'on puisse relever plusieurs erreurs dans les motifs.
321
est reconnu
les temps,
comme le chef de la famille (b). C'est donc ce domicile
qui dtermine
le droit local du mariage,
et le lieu o le mariage
a pu tre clbr
en dehors du domicile
n'a ici
aucune influence
(c).
Plusieurs auteurs ont mis en doute cette dernire
le mariage
parce qu'ils regardaient
proposition,
comme un contrat
et qu'ils avaient
obligatoire,
coutume de dterminer
le droit local des contrats
de cette espce d'aprs
le lieu o ils sont conclus.
D'abord le premier
de ces points de vue est faux ;
car le mariage n'a rien de commun
avec les contrats obligatoires
; et ensuite,
quand mme il serait
dterminer
le droit local,
vrai, nous aurions
a t conclu,
non d'aprs
le lieu o le mariage
mais d'aprs
le lieu
de son excution
( 372 ).
le lieu
du mari est certainement
Or, le domicile
du mariage
o les obligations
reoiqui drivent
vent leur excution.
Cela pos, nous
allons
ment diverses
questions
mariage.
1) Les conditions
examiner
de droit
de la possibilit
successiverelatives
au
du mariage,
(6)L. 5, de ritu nupt. (XXIII, 2 ) : ... deductione enim

opus esse in mariti, non in uxoris domum, quasi in domicilium matrimonii. Ce n'est pas l une loi romaine, ni mme
une prescription positive, mais la reconnaissance d'un rapport
fond sur la nature du mariage.
(c)Huber, 10; Story, 191 199.
21
VIII.
CHAPITRE I.
au males empchements
ou , en sens inverse,
en partie sur les qualifications
se fondent
riage,
en soi, et en
des
chacun
de
poux
personnelles
entre les deux
qui existent
partie sur les rapports
on pourles principes
gnraux,
D'aprs
poux.
de la
rait supposer
personnelle
que la capacit
le droit
de son domise juge
femme
d'aprs
322
cile ( 362).
les lois supposent
sur des
Mais en cette matire
et sont rigoureusement
considrations
morales,
au mariage
: aussi les empchements
obligatoires
du mari subsistent
tablis par la loi du domicile
la loi
absolument,
quelle que puisse tre d'ailleurs
de la femme
ou du lieu de la cldu domicile
Cette rgle
du mariage.
bration
nos'applique
tamment
aux
sur la pafonds
empchements
rent ou sur des engagements
religieux
(d).
ncessaires
la clbra2) Les formalits
pour
tion du mariage
ne se rglent
pas ncessairement
le lieu mentionn
ci-dessus.
d'aprs
Je reviendrai
plus bas sur ce sujet ( 381).
et controverse
3) Une question
importante
est celle
de savoir
d'aprs
quelle loi se juge le
droit des biens dans le mariage;
car prcisment
en cette matire
les lois diffrent
singulirement
les unes des autres.
Dans chaque
cas particulier,
(d) Wchter, II, p. 185, 187; Schffner, 102, 103. Sur
ce point la pratique varie beaucoup, suivant le pays. Story,
79, sq.
323
entre le rgime dotal (roil s'agit de se prononcer

de biens (germanique).
main) et la communaut
Mas le rgime dotal tantt
est purement
romain,
tantt subit des modifications
qui sont trs-rLa communaut
de biens
pandues en Allemagne.
existe galement
avec une grande
de
diversit
degrs.
est d'accord
sur le principe
Tout le monde
se dterque le droit ds biens dans le mariage
le domicile
mine d'aprs
du mari (e), et non
le lieu o le mariage
a t clbr.
Il y
d'aprs
a nanmoins
entre ceux qui admettent
le prindivergences
d'opinions.
cipe de grandes
D'abord
plusieurs
prtendent
que les biens
situs dans d'autres
pays ne sont pas rgis par
lex Rei sitoe (f). C'est
ce principe,
mais parla
une erreur,
car la lex domicilii
doit s'appliquer
pays (g).
galement aux biens, si tus dans d'autres
La dcision
tant ici la mme
que pour le
tre
tent de
on pourrait
droit de succession,
la chose
lui donner le mme motif en ramenant
universelle
une espce de succession
( 376).
(e) P. Voet., Sect. 9, C, 2, 5, 6 ; Wchter, II, p. 47 5 foelix, p. 127,
(f) P. Voet., Sect. 4, C, 3 9; J. Voet., in Pand., XXIII, 2
6o; Hommel, Rhaps. Obs., 175,409, n. 15; Story, 186,454,
(g) Hert., 46; Wchter, II, p. 48; Foelix, p. 127-129;
Schffner, 106, 107. C'est ce que dcide le code prussien
(A.L. R., Il I, 365-360,).
21.
324
CHAPITRE I.
doit envisager
les
Mais ce n'est
pas ainsi qu'on
et notamment
la
institutions
qui nous occupent
tous les biens de la femme.
dot,
qui comprend
motif de cette dcision.
le vritable
Voici plutt
de prfrence
Le choix du droit local se ramne
volontaire
la soumission
( 360, Num. 2 ). Or,
les poux
vraisemblable
il n'est nullement
que
la rgle
des rapports
aient voulu subordonner
tout fait acde leurs biens
une circonstance
la situation
d'une
de leurs
cidentelle,
partie
biens dans un autre
La diversit
du droit,
pays.
aux diffrentes
applicable
parties
des biens, pourrait amener
des complications
et des incertitudes
il n'est
auxquelles
pas prsumable
que les parties aient voulu
s'exposer.
Un second
est le cas o,
objet de discussion
la dure
du mariage,
le mari change
de
pendant
domicile
(g).
Les uns pensent
local du premier
que le droit
domicile
subsiste pour tous les temps,
et qu'ainsi
il ne peut tre chang
domipar le choix d'un
cile nouveau.
On en donne
ordinairement
pour
motif
la conque le fait du mariage
implique
vention
tacite
des poux
seront
que les biens
la loi en vigueur
au dotoujours
rgls d'aprs
micile
du mari
lors de la clbration
du ma(g 1) C'est la question importante
( 344, e ) de discuter plus tard.
que je m'tais rserv
325
cette opinion
comme vraie.
riage (h). Je regarde
J'examinerai
on
plus bas le motif sur lequel
l'appuie.
D'autres n'admettent
pas de convention
tacite,
et ils prtendent
que les biens des poux sont
soumis
la loi du domicile;
d'o
il
toujours
rsulte que, dans le cas d'un changement
le dodevient
micile, le droit de ce domicile
applicade domicile
ble, et ainsi tout changement
peut
dterminer
d'un droit nouveau
l'application
(i).
D'autres
enfin adoptent
une opinion
intermdiaire ; ils n'admettent
pas non plus la convention
le droit du domicile comme
tacite, et ils regardent
seul dcisif,
mais sous cette rserve
que pour
les biens existant au moment
du mariage
le droit
reste immuable
et que
(comme
jus quoesitum),
les biens acquis postrieurement
sont seuls rgis
domicile
par la loi du nouveau
(k).
(h) P. Voet., Sect. g, C, 2, 7 ; J. Voet, in Pand., XXIII, 2
87; Hert., 48, 49 ; Pufendorf, II, Obs., 121 ; Wchter, II
p. 49-55; Schffner, 109-114; Foelix,p. 130, 132 ; Blow
vol. VI, num. 25; Pfeiffer
und Hagemann, Errterungen,
Praktische Ausfhrungen, vol. II, num. 6 jugements des tribunaux de Celle (1836) et de Munich (1845), dans Seuffert
Archiv., vol. I, n. 152.
(i) Eichhorn, Deutsches Recht, 35,g-, 307, d, 410,e,f,
Story, 187. D'autres auteurs sont cits dans Wchter, II,
p. 49.
(k) Kierulff p. 78, 79 ( la fin de toute la note); Puchta,
Pandekten, 113, et Vorlesungen, 113. Cf. Wchter, II,
326
CHAPITRE
I.
de plus prs les motifs

maintenant
Examinons
La premire
se
de ces diverses
opinions.
videmment
recommande
par un juste sentiment
tait libre
Avant le mariage
du droit.
, l femme
ou de l soumettre
ou de ne pas le contracter,
aux biens.
Elle ne
conditions
certaines
quant
de ce genre, mais elle accept
fait pas de contrat
et naturelledu mari,
au domicile
la loi tablie
Maintenant
sur sa dure.
le
ment elle compte
mari
de
change
par le seul fait de sa volont
il le peut incontestablement;
comme
domicile,
des poux un
et ds lors s'tablit
pour les biens
droit
tout
Si la femme
nouveau.
approuve
ce
notre
changement,
question
perd de son imporcar le droit des biens aurait
tance;
pu tre modifi
Mais
notre
une
par contrat.
question
si le changement
est prjudigrande
importance
ciable
la femme,
et que celle-ci
ne l'approuv
pas. C'est
prcisment
pour
empcher
que la
seule volont
du mari ne porte ainsi atteinte
aux
droits
de la femme,
de l preque les partisans
mire opinion
ont admis l'existence
d'un
contrat
Les adversaires
tacite.
ont recul
devant
cette
et non sans fondement
prsomption,
; mais on
au mme but tout en abandonnant
peut arriver
tacite.
En effet,
On entend
le contrat
par contrat
p. 50 (note 264 ) et p. 54; lui-mme se range la premire
opinion (note h).
327
de deux volonts
exprs du tacite une dclaration
conformes , et par consquent
les deux parties
en avoir
doivent
distinctement
conscience
(l).
se clbre,
Maintenant,
quand un mariage
peutchez les deux conjoints
on admettre
et surtout
une connaissance
chez l femme
du
positive
Non videmment;
droit des biens?
et ds lors
d'un
contrat
tacite est
gnrale
la prsomption
Mais nous
inadmissible.
devons
adtoujours
comme
fondement
du droit
la
mettre,
local,
soumison volontaires,
qui peut s'exprimer
ngativement par l'absence
de contradiction
( 36o,
Num. 2). Or, celte soumission
au droit local du
nouveau domicile
n'existe
pas dans le cas supd'un
dsaccord
entre
les deux
pos plus haut
et ds lors le changement
du droit des
poux;
biens ne se trouve pas motiv,
mme au point
d vue des adversaires
la loi et
, qui regardent
non le contrat comme dterminant
le droit local.
nous arrivons
Ainsi, en ralit,
par une autre
l'admission
d'un
voie au but o nous conduirait
contrat tacite (m).
(l) Voy. Vol. III, p. 140.
(m) Ce motif de la-premire opinion, qui peut-tre suffit
pour rfuter plusieurs des adversaires cits, se trouve dj
dans Schffner, 114. On pourrait dsigner la divergence
des points de vue et la conciliation ici propose, en disant
que l'on attribue au droit du domicile primitif moins la nature d'un contrat tacite que celle d'un contrat fictif, sem-
328
CHAPITRE
I.
le cas o le nouveau
avons
Nous
suppos
du
rsultant
de
des biens
droit
changement
et par
la femme,
est prjudiciable
domicile
Sans doute ce cas
contre
sa volont.
consquent
la plus frappante
les
de la manire
fait ressortir
de l'opinion
que je comconsquences
injustes
un foncbats , mais il n'est
pas le seul. Quand
dans une province,
o les
tionnaire
est envoy
sont
diffbiens
des poux
par un droit
rgis
de domicile
sans
rent , ce changement
s'opre
du droit
et le changement
sa volont,
peut ne
convenir
aucun
des deux poux.
Et cependant
ils seraient
forcs
de le subir,
ou,
quelquefois
des actes diffi, de recourir
pour s'y soustraire
ciles et dispendieux.
Mais voici une considration
mieux
la doctrine
encore
qui justifie
que je
cherche
tablir.
le lgislateur
Lorsque
rgle le
droit
des biens entre
poux,
quelles
personnes
a-t-il directement
en vue? Il a certainement
en
vue tous les poux
sous ses lois, et
qui vivent
c'est
eux qu'il
fait les rglements
pour
qu'il
en soi, ou les mieux
juge les meilleurs
approdu pays. Veut-il
pris aux moeurs et aux usages
aussi imposer
ces rglements
ceux qui, maris
blable au pignus tacite contractum, o l'on ne recherche pas si
les parties ont eu clairement conscience de leurs actes. Il n'y a
ici de diffrence que dans les termes : la chose essentielle consiste dans le droit dtermin de chaque partie, indpendant
de la volont arbitraire de l'autre.
SUR LES RAPPORTSDE DROIT.

329
viennent
s'tablir
dans son domaine?
ailleurs,
Nous n'avons
admettre
une
pas de motif pour
en contradiction
intention
avec son
qui serait
tel que je viens de l'exposer.
but principal,
Si
donc il est vraisemblable
que la loi n'a point eu
en vue les poux nouvellement
l'ardomicilis,
des adversaires
eux toute
gument
perd
pour
sa force.
La vrit des principes
que je viens de poser
la seconde
et la troisime
une fois admise,
opinion se trouvent
condamnes.
La
implicitement
seconde se montre
dure et inparticulirement
aux biens acquis. Lorsque,
juste, et relativement
dans un pays o la loi admet la communaut
de
biens dans toute son extension
riche
, un homme
: le seul fait de la cpouse une femme pauvre
lbration
du mariage
met en commun
tous les
biens des poux. Si plus tard le mari transporte
son domicile
un lieu o la loi tablit
dans
le
la seconde
la
rgime dotal , d'aprs
opinion
et contre sa vofemme perdrait
immdiatement,
C'est
lont , la portion
des biens elle acquise.
cette consquence
injuste que la
pour repousser
indtroisime
a t imagine.
Mais,
opinion
est contraire
aux
de ce qu'elle
pendamment
le vice de
a en outre
cette opinion
principes,
Si l'on rgle les biens
toutes les demi-mesures.
et les
domicile,
acquis par la loi de l'ancien
nouveau
biens futurs par la loi du domicile
, il
330
CHAPITRE I.
et des contradicdes complications

en rsultera
et qui seraient
tions que l'on ne saurait
prvoir,
et aux voeux
aux intrts
contraires
galement
des parties.
devrait
la seconde
tre
Sans doute
opinion
au nouveau
domicile
une loi
admise
, s'il existait
et exclusive
touchant
obligatoire
rigoureusement
: si, par exemple,
uneloi
dles biens des poux
autrement
fendait de contracter
mariage
que sous
toutes
conventions
et d'excuter
le rgime dotal,
diffrentes
faites
dans
un autre
matrimoniales
la comexclusivement
pays ; ou si elle prescrivait
munaut
de biens
n'avons
(m1). Nous
pas
rechercher
ici s'il existe rellement
de semblables lois.
L loi prussienne
reconnat
en gnral
la doctrine que je viens d'tablir,
et qui regarde
comme
le droit
local en vigueur
au
toujours
applicable
domicile
du mari
du masecondaires
riage; sauf deux modifications
pour
le cas o des poux maris
sous le rgime
dotal
leur domicile
dans
un lieu o
transporteraient
la rgle est la communaut
de biens (n).
la libralit
d'un
4) Les lois qui restreignent
envers
l'autre
demandent
mention
une
poux
et notamment
la prohibition
du
particulire,
(m1) Wchter, II p. 55, 362, 350-355.
(n)A. L. R.,II, I.

droit
romain,
qui interdit
toute
donation
331
entre
poux.
En cette
matire
on applique
la loi du domimais d celui
cile, non du domicile
primitif,
o intervient
existant l'poque
la libralit.
Le
motif de cette dcision,
contraire
aux principes
tablis plus haut,
est que les lois de cette espce
la puret des moeurs
ayant pour but de maintenir
dans le mariage,
sont par l mme
rigoureusement obligatoire
( 349).
Si l'on compare
ce cas celui trait prcdemment (Num.
3),
prtendre
on ne saurait
dans un pays d
que des poux qui se marient
droit romain , et qui plus tard transportent
ailleurs leur domicile,
tacitement
sont convenus
se faire de donations
que jamais ils ne pourraient
resest une pure
valables.
Cette prohibition
triction de la libert que les poux doivent subir,
et non une institution
ils se soumet laquelle
tent volontairement
par le fait de leur mariage.
D'un autre ct, on ne doit pas admettre
que
les lois dont il s'agit s'appliquent
tous les immeubles situs dans le pays , mais possds
par
des poux qui habitent
un pays o cette restriction de la libert
n'existe
pas (o). En effet,
le but de ces lois n'est pas d protger
les biens
(o) Telle est l'opinion de Rodenburg, Tit. 2, C, 5, I ; de
J. Voet, in Pand., XXIV, I, 19 ; de Meier, p. 44.
332
CHAPITRE
I.
leur
occaun dommage
que
pourrait
entre poux,
une donation
mais, on l'a
des moeurs dans
la puret
dj dit, de maintenir
Ainsi donc le lgislateur
le mariage.
dispose
pour
la situa ces lois, sans gard
les poux soumis
tion de leurs biens.
entre
ab intestat
se
poux
5) La succession
celle entre
le
trangers,
d'aprs
rgle, comme
Mais souvent
il peut
du dfunt.
domicile
dernier
de savoir
sur la question
si
des doutes
s'lever
survivant
se fonde sur
de l'poux
la rclamation
ab intestat
ou
la succession
dite,
proprement
de ce qui exisn'est qu'une
simple continuation
tait pendant
le mariage
de
( la communaut
la loi du
Dans le premier
cas, on suivrait
biens).
dernier
dans le second,
celle du dodomicile;
le mariage,
micile o a t contract
comme je
l'ai montr
3 ).
plus haut (Num.
Ce doute
s'lever
notamment
au
pourrait
en vigueur
sujet de la Joachimica,
dans la marche
de Brandebourg,
dont j'ai parl
prcdemment
de l'poux
survivant
( 378, b ). Ici le droit
la moiti
de l'ensemble
des biens
doit tre
redrivant
de la succession
ab ingard comme
non comme
la consquence
d'une
testat,
espce
de communaut,
et ds lors il se rgle d'aprs
le
dernier
domicile.
Cela rsulte
de la relation
que
la loi tablit
entre ce droit
de la femme
et les
autres
de la succession
ab intestat.
Ce
parties
contre
sionner
333
de la mme
droit est donc absolument
nature
suivantes
du droit romain
:
que les institutions
la bonorum possessio unde vir et uxor, et la sucsurvivant
cession de l'poux
indigent.
des institutions
re6) Le divorce se distingue
latives aux biens dont je viens de parler, en ce que
matire
se rattachent
l'lles lois sur cette
et ds lors ont le caracment moral du mariage,
Ainsi
tre de lois rigoureusement
obligatoires.
donc le juge appel prononcer
sur un divorce
ne peut que suivre les lois de son pays,
sans
des poux (p). Mais ce
gard aux autres rapports
la loi en vigueur
au doprincipe nous renvoie
micile du mari ; car l seulement
se place la juridu divorce.
diction comptente
pour connatre
le domicile
Ici il faut entendre
par domicile
actuel, et non celui existant
du mariage,
comme
quand il s'agit des biens. En
n'a pu donner
domicile
effet, la loi de l'ancien
lou mme l'attente
aucun des poux le droit
tard le divorce , puisque
gitime d'obtenir
plus
comme on l'a
les lois en cette matire
rentrent,
ces
Sur toutes
d'ides.
ordre
vu, dans un autre
existent
les plus grandes
divergences
questions
les
des auteurs
tant entre les opinions
qu'entre
dcisions des tribunaux
(q).
(p) Voy. 349. Schffner, 124, et Wchter, II; p. 184,188,
sont au fond du mme avis.
(q) Schffner, 118-125; Story, chap. VII.
CHAPITRE I.
334
CCCLXXX:
B. Puissance
de la famille.
C. Tutelle.
paternelle.
V. Droit
paternelle.
B) Puissance
constitue
La puissance
par la naispaternelle
le mariage,
et les
enfant
sance d'un
pendant
elle peut donner
contestations
lieu,
auxquelles
o le pre
la loi de la localit
se jugent
d'aprs
de l'enlors de la naissance
avait son domicile
fant.
des biens
entre
le pre et
au rapport
Quant
la loi du domiils se jugent
les enfants,
d'aprs
de
cile actuel
du pre ; et ainsi un changement
de ces
le changement
domicile
peut dterminer
( 396, II).
rapports
se rLa lgitimation
subsquent
par mariage
du pre l'poque
de la
le domicile
gie d'aprs
clbration
du
et l'poque
de la naismariage,
sance de l'enfant
est tout fait indiffrente.
A la
on a prtendu
vrit
que cette dernire
poque
devait
tre prise en considration
, parce
qu'au
moment
de la naissance
il existe pour l'enfant
un
certain
de droit,
sa complte
rapport
qui acquiert
efficacit
du pre
et
par le mariage
subsquent
de la mre ; et l'on ajoute
sans cela, le pre
que,
avant le mariage
choisir
arbitrairement
pourrait
un domicile
l'enfant
prjudiciable
(a). Mais il
(a) Schffner, 37.
335
ne saurait tre question

des droits d'un semblable
enfant ni de la violation
de ces droits;
par nonle pre est parfaitement
seulement
libre de ne
mais
pas se marier avec la mre de son enfant,
il l'est aussi,
mme en pousant
de ne
la mre,
l'enfant.
Dans les deux cas, l'enpas reconnatre
fant n'acquiert
pas le droit de la lgitimit
; car
une vritable
hors du mapreuve de la filiation
et ds lors la libre reconriage est impossible,
naissance ct et indpendamment
du mariage
l'enfant
les droits
d'une
peut seule confrer
naissance lgitime (b).
Partout
o s'tend
du droit anglais,
l'empire
il est reconnu
de la puissance
que l'influence
(b) Telles sont les prescriptions du droit commun. En droit
romain, ce principe ressort avec moins de clart, parce que la
lgitimation n'tait permise que pour les enfants ns d'une
concubine (naturales), et alors la paternit tait en fait presque
aussi certaine que pour les enfants d'un mariage. Nous n'avons
plus d'enfants naturales, nous n'avons que des spurii, et pour
eux tout dpend certainement de la reconnaissance entiment libre du pre. A la vrit le droit prussien reconnat
sa preuve de la simple cohabitation une poque dtermine
avant la naissance, comme preuve de la paternit ( A. L. R.,
II, I, 1077). Nanmoins, dans le cas de lgitimation par mariage subsquent, les droits de la lgitimit ne commencent
qu' partir de la clbration du mariage (A. L.R.,II, 2, 5 8).
Aussi d'aprs l'esprit du code prussien, la lgitimation doit tre
refuse quand, avant le mariage, le pre transporte son
domicile dans un pays rgi par le droit commun, et refuse de
reconnatre l'enfant.
336
CHAPITRE
I.
sur des immeude

la
et
lgitimation
paternelle
non d'aprs
bles situs en d'autres
pays, se juge,
la lex rei sitoe (c).
mais d'aprs
la lex domicilii,
C) Tutelle.
des diverses
diffre essentiellement
La tutelle
il a t parl
C'est
dont
institutions
jusqu'ici.
dans le droit romain
seulement
primitif
qu'elle
comme
un rapport
de
tre
considre
pouvait
le caractre
exclusif
pur droit priv. Mais depuis,
dans le droit commun
revt
aujourd'hui
qu'elle
s'est
et dans d'autres
de l'Allemagne
lgislations
constamment
davantage.
prononc
La tutelle ne nous apparat
que
plus prsent
de la protection
l'exercice
comme
que l'tat
la plus nom la classe
et doit accorder
peut
de ceux
breuse
et la plus
qui ne
importante
les impubres
se protger
eux-mmes,
peuvent
Ainsi comprise,
la tutelle
et les mineurs.
apparau droit public
tient essentiellement
, et elle ne
de
ses consrentre
que
par
quelques-unes
dans
Cela
le domaine
du droit priv.
quences
nous explique
encore
le droit qui rgit
pourquoi
la tutelle
non-seulement
varie suivant
les pays,
mais en outre dans le mme
pays est trait
plus
librement
par les fonctionnaires
publics
que les
de pur droit priv.
Ces diffrences
se
rapports
(c) Story, 456, 87. Schffner,

son cette doctrine.
39, combat avec rai-
337
du
rgles
du droit
non-seulement
dans
les
montrent,
droit, mais aussi dans la dterminations
les rgles.
local qui fournit
Je passe la discussion
des question
de droit
en cette matire.
I ) Constitution
de la tutelle.
L'on admet avec raison,
comme principe,
que
de l'impubre,
le droit local du domicile
lequel
avec le dernier domicile
concide ordinairement
du pre dcd,
dtermine
la constitution
de la
embrasse
tutelle, et que cette tutelle
galement
situs dans d'autres
les biens du pupille
lieux (d).
n'est pas absolu.
Nanmoins ce principe
du pupille sont
D'abord,
quand les immeubles
situs dans une
autre
ou mme en
juridiction
il peut arriver
pays tranger,
que l'on constitue
une tutelle spciale
celte partie des biens,
pour
avoir plude sorte que le mme
pupille
peut
diffrentes
sieurs tuteurs
dans des localits
(e).
Dj en droit romain
nous trouvons
quelque
A la vrit,
la tutelle testachose de semblable.
mentaire et la tutelle lgale n'taient
pas soumises
ces diffrences
locales ; mais quand le magistrat
un pupille dont les
devait donner
un tuteur
dans des lieux diffrents,
biens taient disperss
chacune
il nommait
des tuteurs
pour
spciaux
(d) P. Voet. ; Sect. g, C, 2, 17 ; J. Voet., in Pand., XXVI,
S, 5; Schffner, 41.
(e) Voy. les auteurs cits note d,
22
VIII.
338
CHAPITRE I.
souveraines,
des juridictions
pour les res italicoe
la
les res provinciales
et pour
D'aprs
(f).
a rgulirement
, il n'y
prussienne
lgislation
des biens,
l'ensemble
seule tutelle
pour
qu'une
du domicile
du
local
selon le droit
constitue
de domicile
ultrieurs
pre ; les changements
Pour les
n'ont
ici d'influence
que par exception.
tablir
des curaon peut
biens situs au dehors
en relase mettre
doivent
telles spciales,
qui
dite (g). Les
tion
avec
la tutelle
proprement
avec des Etats voisins
traits
faits par la Prusse
le
sera constitue
d'aprs
portent
que la tutelle
des imdomicile
si celui-ci
du pupille;
possde
de cet
meubles
dans l'autre
les tribunaux
Etat,
tat ont la facult
ou de sou mettre ces immeubles
la tutelle
eux une
ou d'tablir
gnrale,
pour
Dans les pays
tutelle
rgis par
spciale
(h).
le droit anglais,
la jurisprudence
est trs-incertaine ; car ce droit
admet
des tutelles
partielles
et spciales,
non-seulement
les immeubles,
pour
mais aussi pour les meubles
situs
au dehors (i).
de la situation
des
Ensuite,
indpendamment
des besoins
individuels
biens,
exiger
peuvent
(f) L. 39 , 8, de admin. (XXVI, 7 ) ; L. 27, pr., de tutor.
et cur. (XXVI, 5).
(g) A. L. R., II, 18 , 56, 81-86.
(h) Trait avec le royaume de Saxe, 1838, art. 15; traits
semblables avec d'autres tats (Voy. 348).
(i) Schffner, 41. Story, 492, sq.
339
une drogation
au principe,
surtout
complte
de la famille,
le derlorsque,
d'aprs
les rapports
nier domicile
du pre ne doit avoir aucune
influence sur l'tat
futur du pupille.
Un exemple
la vie relle rendra
la chose sensible.
emprunt
Un pre de famille
mourut
en son domicile
Bonn, o il avait le sige de ses biens et notamment plusieurs

immeubles.
En excution
du tesde leur
tament
pre les enfants
transportrent
immdiatement
leur domicile
chez un parent
Par son testaloign, hors des tats prussiens.
ment le pre avait en outre nomm
pour tuteur,
et avec des pouvoirs
un habitant
trs-tendus,
de Berlin qui avait toute
sa confiance.
D'aprs
le principe
la tutelle aurait d
pos
plus haut,
tre constitue
la
et administre
Bonn suivant
loi franaise.
Mais le ministre
de la justice,
des tucomme investi
de la haute
surveillance
telles pour
tout l'tat,
la tutelle
transporta
soumise
en
se trouva
Berlin ; de sorte
qu'elle
de Berlin,
dernier ressort au collge des pupilles
et consquemment
au droit prussien.
de la tutelle.
2 ) Administration
de la
Il n'est pas douteux
que l'administration
la loi du tribunal
tutelle ne se rgle
d'aprs
a pris naisla tutelle
dans le ressort
duquel
Le doute ne se prsente
sance et s'exerce.
que
se
les biens du pupille
dans le cas o parmi
et qui
situs au dehors,
des immeubles
trouvent
22.
340
CHAPITRE I.
non une tu la tutelle

sont confis
gnrale,
cela peut se faire ainsi qu'on
comme
telle spciale,
I.
l'a vu Num.
la praIci plusieurs
d'aprs
que,
prtendent
ces biens
et
pour
adopte
gnralement
tique
suivre la
on doit
leur alination,
surtout
pour
de la
lex rei sitoe, de sorte que l'administration
diffrentes
soumise
mme tu telle serait
lois (k).
la loi sur
l'avidemment
Cela implique
que
est un statut
des
lination
des biens
pupilles
est contraire
rel. Cette dcision
aux principes,
comme
on le
et en outre
elle n'est pas conforme,
la pratique
gnralement
adopte.
prtend,
aux principes.
D'abord
elle est contraire
Quand
seront
une loi ordonne
que les biens des pupilles
une vente
sous de certaines
vendus
conditions,
sont but
l'encan
dcret
etc.,
, un
judiciaire,
les garanties
ncessaires
n'est pas de fournir
pour
la sret
de la transmission
de ces biens,
ou un
leurs
ce qui rmoyen
d'augmenter
produits,
son but
au
caractre
d'un
statut
rel
;
pondrait
est de donner
la personne
des pupilles
la protection
dont ils ont
elle
besoin.
Voil pourquoi
soumet
certaines
formalits
l'alination
de leurs
biens ; et l'observation
de ces formalits
peut
seule
donner
l'alination
faite par le tuteur
la
(k) Schffner, 41. P. Voet., Sect. 8 , C. 2, 17, montre
plus de circonspection; il conseille au tuteur de faire autoriser
l'alination par un dcret des deux tribunaux.
341
que si elle tait faite par un proUne semblable

loi a donc pour
majeur.
pritaire
les actes du tuteur,
et ainsi
objet de complter
et non un statut rel.
elle est un statut personnel
termes : le lgislateur
En d'autres
dispose pour les
mineurs placs sous sa protection,
et non pour les
situs dans son domaine.
immeubles
est plus facile alEnsuite la pratique
gnrale
comme toutes les assertions
lguer qu' prouver,
ici une espce
de ce genre. Je vais rapporter
jeter beaucoup
de jour sur le sujet qui
propre
une fanous occupe (l). Un mineur
appartenant
o il avait sa
mille distingue
vivait en Bavire,
Il possdait
dans les provinces
rhnanes
tutelle.
on
de la Prusse des immeubles
pour
lesquels
Les tuteurs
n'avait pas tabli de tutelle spciale.
l'amiable,
ces immeubles
bavarois vendirent
Devenu
sans adjudication
majeur,
publique.
la vente comme
l'ancien
attaqua
propritaire
sur l'alinanulle, parce que les lois franaises
t
n'avaient
tion des biens des mineurs
pas
mme
efficacit
observes
(m).
(I) Arrt de la cour de cassation de Berlin de 1847, dans

l'affaire Barsenheim contra Raffauf. Voy. Seuffert, Archiv,
vol. II, n. 2.
(m) Code civil, art 457-460. Il exige : 1 ) dlibration du
conseil de famille homologue par le tribunal de premire
instance ; 2 ) vente publique en prsence du subrog tuteur
aux
art.
enchres,qui
de
conseil
famille,
420)
(nomm parle
342
CHAPITRE I.
fut rejet,
ce moyen
les instances
toutes
la
loi
de
ces
franaise
dispositions
que
parce
dont plusieurs
un tout indivisible,
forment
parde famille
et le
conseil
ties constitutives
(le
sont absolument
inapplicables
tuteur)
subrog
en d'autres
tablies
aux tutelles
pays. Ainsi douG
constiles tutelles
en gnral
ces lois rgissent
Dans
de la lgislation
tues sous l'empire
franaise,
des pays
et non tous les immeubles
qui suivent
cette lgislation.
haut
cits plus
Les traits
(note A), faits par
donnent
au tuavec des tats voisins,
la Prusse
situs en pays
des biens
administre
teur
qui
: Pour
suivantes
les instructions
trangers,
il
relatives
ces immeubles,
les affaires
toutes
en viles prescriptions
doit suivre
lgislatives
Si
dans le lieu o ces biens sont situs.
gueur
ce texte toute l'extension
dont les
l'on donnait
il embrasserait
les consont susceptibles,
mots
ditions
tablies
du tuteur,
pour les alinations
et il serait en contradiction
avec la dcision
juet approuve
Je
diciaire
rapporte
plus haut.
ce texte un dfaut
pense qu'on
peut attribuer
de prcision,
et qu'il
ne s'applique
pas aux lois
sur la tutelle,
mais seulement
aux dispositions
sur l'alination
des immeubles,
telles
gnrales
sont reues par un membre du tribunal
commis cet effet.
ou par un notaire
343
des hypothques,
l'autorique l'tablissement
les notifications,
sation des tribunaux,
etc.
des rapports
de
3) Nous avons enfin parler
du tuteur.
droit personnels
au domicile
La loi en vigueur
du tuteur peut
sur l'obligation
seule prononcer
la
d'accepter
et sur les causes
en distutelle,
qui peuvent
penser.
le tuteur
Quant aux obligations
que contracte
de la tutelle,
on doit appar l'administration
sur la juposs plus haut
pliquer les principes
local qui s'y rattache
et sur le droit
ridiction
( 370, Num. 2, 372).
de la surveillance
de
le juge charg
Lorsque
du tuteur,
la tutelle n'est pas le juge personnel
on doit spcialement
attribuer
ni celui auquel
on a prtendu
le forum gestoe administrationis,
des
rcemment
l'expdition
que,
pour faciliter
dede la surveillance
le juge charg
affaires,
vait toujours
tre regard comme comptent
(n).
car
est grave,
cette dcision
Ainsi gnralise,
on doit toujours
avoir gard l'organisation
juelle ne
diciaire de chaque
pays ; mais ensuite
: par
mise excution
tre
souvent
pourrait
de la surcharg
quand le tribunal
exemple,
civile
veillance de la tutelle n'a pas de juridiction
ordinaire.
(n) Mhlenbruch, Archiv., vol. XIX, p. 362-365.
344
CHAPITRE I.
des actes
Forme
CCCLXXXI.
actum).
regit
(Locus
juridiques
examin
les divers
Aprs avoir successivement
le droit local
de droit en ce qui touche
rapports
d'une
il me reste parler
rgie spapplicable,
la fin de cette
l'tude
dont j'ai renvoy
ciale,
la plupart
recherche,
s'applique
parce qu'elle
des rapports
de droit dont
et aux plus importants
il a t prcdemment
question.
auxCette rgle porte sur les formes
positives
la dclaration
de volont
est souvent
asquelles
dans les actes juridiques
treinte
(a). Ici se prsentent frquemment
des collisions
eutre les diffrents
de plusieurs
droits locaux et des collisions
espces.
une forme positive
Ainsi, une loi peut ordonner
et l'autre
comme
ncessaire,
imprieusement
ne pas l'ordonner
lois peu; de mme les deux
vent imposer
des formalits,
mais des formalits
diffrentes.
Dans tous ces cas se prsente
la question de savoir
quel est le droit local applicable
la forme d'un acte juridique
et de
dtermin;
sa solution
souvent
la validit
ou l'invadpend
lidit de l'acte.
Si nous envisageons
la question
de
au point
vue gnral
o nous nous sommes
dans le
placs
(a) Sur la nature de ces formes, voy. Vol. III, 130, I3I.
345
cours de cette recherche,

la rponse ne parat pas
Il semble
douteuse.
que la forme de l'acte juridique doit tre rgle par le droit local auquel
cet acte est soumis,
les rgles exposes
d'aprs
Ainsi les contrats
devraient
se
prcdemment.
les formes lgales exiges
faire d'aprs
dans le
lieu de l'excution,
les testaments
les
d'aprs
au domicile
formes voulues
du testateur,
les
les formes
au domariages
d'aprs
prescrites
micile du mari.
L'observation
de cette rgle ne
ni doutes ni difficults
l'acte
, lorsque
prsente
intervient
dans
un des
juridique
prcisment
lieux que je viens d'numrer.
Mais souvent
il
arrive que la base de l'acte juridique
existe dans
un lieu trs-diffrent,
quelquefois
trs-loign,
sa suite
et cette circonstance
peut entraner
les plus graves difficults.
l'acte juridique
il est
Dans le lieu o intervient
de connatre
srement
les
souvent trs-difficile
formes lgales de cet autre lieu, seul rgulateur,
de les mettre excuet, quand on les connat,
, comme
tion; cela mme est souvent
impossible
le montre l'exemple
suivant.
Quand un Prussien
et veut faire un testatombe malade en France
ment, d'aprs la rgle provisoire
pose plus haut,
d'un tribunal,
il devrait recourir
l'intervention
d'autres
ne reconnat
le droit prussien
puisque
Mais en
testaments
que ceux faits en justice.
intern'a qualit
France
tribunal
aucun
pour
346
CHAPITRE I.
d'un
cette
dans la confection
venir
testament,
attribue
aux notant exclusivement
fonction
il devrait
renoncer
taires (b). En consquence,

au grand
faire un testament,
prjudice
peut-tre
de sa famille.
de cette excessive
La considration
duret,
absorend les actes juridiques
qui quelquefois
et plus souvent
encore
les
lument
impossibles,
d'une
excution
dfectueuse,
expose aux nullits
de formes
cela en consquence
tout
lgales
qui
n'ont
certainement
pour emppas t tablies
les transactions
cher ou pour entraver
civiles,
a fait natre
un droit
cette considration
coureconnu
le seitumier
de plus en plus
depuis
zime sicle , droit qui remplace
la rgle proviet carte les difficults
soire pose plus haut,
dont
Cette nouvelle
je viens de parler.
rgle est exprime ainsi : Locus rgit actum,
et elle signifie que
la forme
d'un acte juridique
est suffisante,
ds
s'accorde
avec la loi du lieu o intervient
qu'elle
l'acte juridique,
lors mme que , dans le lieu o
le rapport
de droit
a son sige,
d'autres
formes
seraient
tablies
est repar la loi. Cette
rgle
connue
des diffrents
et
par les auteurs
temps
des diffrentes
nations
(c).
(b) Code civil, art. 971-979.
(c) P. P. Voet., Sect. 9 , C. 2, 9; J. Voet., 13-15; Hert.,
10, 23; Eichhorn, Deutsches Recht, 37 ; Story, 260, 261 ;
347
Il s'agit maintenant
de faire l'application
spciale de cette rgle importante
aux diverses esde droit.
pces de rapports
D'aprs la gnralit
des termes employs
cette rgle,
pour
exprimer
croire
on pourrait
embrasse
tous les rapqu'elle
et qu'elle
a pour tous une gale
ports de droit,
On va voir que cela ne peut tre
importance.
admis qu'avec
des restrictions.
l'tat
de la personne
en
I) Relativement
soi, notre rgle n'est gure
susceptible
d'application ; car la simple dclaration
de volont
sur
la forme lgale de laquelle
porte exclusivement
notre rgle a ici peu d'influence.
il ne faut
Ainsi,
pas croire qu'un mineur
puisse en pays tranger
tre dclar
un infme
rhabilit,
majeur,
par
une dcision
de l'autorit
de ce pays,
suprme
d'aprs la rgle : locus regit actum. Car ces channe s'oprent
gements d'tat
point par une dclaration
de volont
de la personne
intresse,
de rgler
dclaration
dont il s'agirait
seulement
se faire
la forme.
ne peuvent
Ces changements
de
du pouvoir
que par un acte libre
suprme
intresse
l'tat auquel
la personne
appartient
en qualit de sujet.
II) Notre rgle ne saurait non plus exercer
sur
les actes juridiques
grande influence
Foelix, p. 97, sq; Schffher, p. 73-85; Wchter,
380 et p. 405, sq.
une
con-
II, p. 368-
348
CHAPITRE
I.
et cela par le motif

des biens,
le droit
cernant
une
distinction
fondaJe rappellerai
suivant.
faite plus
de l'homme,
les actes
entre
mentale
haut (p. 210) dans un autre but. Il y a des actes
; et s'ils intervienpartout
qui en soi sont possibles
nent dans un lieu plutt
que dans un autre , cela
accidentelles.
tient des circonstances
purement
les testales contrats
Tels sont
obligatoires,
ments , etc. Il y en a d'autres
qui de leur nature
se faire que dans un seul lieu. A cette
ne peuvent
les actes les plus nombreux
classe appartiennent
dans le droit
et les plus importants
qui rentrent
exclusivement
la lex rei
Ici domine
des choses.
en conet aussi ces actes fconds
sitoe ( 366);
en une relation
si intime
se trouvent
squences
ne peut les supavec la chose elle-mme,
qu'on
que dans le lieu o se trouve
poser faits ailleurs
la chose.
Telle est surtout
la tradition,
et ensuite
un grand
nombre
d'actes
de forme,
purement
tels que la cession
sur le
, l'inscription
judiciaire
des hypothques,
etc.,
registre
qui ne peuvent
se faire que devant
une fonctionnaire
un
spcial,
De sa nature
lieu dtermin.
la rgle locus
actum
ne se rapporte
actes de la
regit
qu'aux
eux seuls le lieu o
premire
espce ; car pour
l'acte intervient
accipeut,
par une circonstance
dentelle
autre que le vritable
, se trouver
sige
du rapport
de droit,
et par consquent
ncessiter
un expdient
artificiel.
Par la mme raison cette
SUR LES RAPPORT DE DROITS.
349
la plupart et aux
rgle est galement
inapplicable
des actes concernant
le droit des
plus importants
choses. Cette remarque
ne porte pas uniquement
elle s'tend
sur les immeubles,
aussi aux choses
dont
la tradition
n'est possible
mobilires,
que
dans le lieu o elles se trouvent.
Mais pour
les
cette circonstance
choses mobilires
offre moins
et attire
moins
d'intrt
l'attention,
parce
que
les dplacer,
leur possesseur
et
peut toujours
une nouvelle
ainsi les soumettre
immdiatement
lex rei sitoe.
Le motif pour lequel cette rgle ne s'applique
pas aux droits rels est donc au fond celui dj
donn pour l'tat de la personne
en soi, et ]e
en soi n'est
voici. Pour les droits rels la volont
mais bien le rapdcisive,
pas la circonstance
et la chose objet
entre la personne
port existant
du droit rel. Maintenant,
d'aprs les dispositions
de plusieurs
lois positives,
ce rapport
peut tre
une simple dclaration
de volont ; mais ce fait
du droit rel.
l'essence
accidentel
est tranger
rgle ne s'apIII) Rien n'empche
que notre
aux obligations,
son extension
plique dans toute
notamment
aux contrats
obligatoires
(d), bien que
l'on parle moins
cation. Quelques
Plusieurs
de cette espce d'applicela sensible.

rendront
exemples
exigent,
pour les contrats
lgislations
souvent
(d) Wcheter, II, p. 405.
350
CHAPITRE
I.
des formes
aux immeubles,
relatifs
obligatoires
de commun
rien
avec
n'a
ce
(
qui
particulires
de la proprit
la transmission
que le
), tandis
ne les exige
droit romain
pas. Conformment
juger de la
nous
n'hsitions
notre
pas
rgle,
la loi du lieu o
de pareils
validit
actes, d'aprs
la lex rei sitoe. Je
sans gard
ils. interviennent
ce cas pour
observer
mentionne
spcialement
le
ordonne
prussien
prsisment
que le droit
donc ici une exception
contraire
(e). Nous avons
dlibr
la rgle
faite de propos
particulire
locus regit actum.
des livres
de commerce
La foi due
la loi du lieu o ces livres sont
d'aprs
se juge
tenus (f).
(e) A. L.' R., I, 5, 115 : Toutes les fois que la proprit, la possession ou l'usage d'un immeuble est l'objet d'un
contrat, on doit suivre pour les formes du contrat les lois du
pays o l'immeuble est situ. Le droit prussien exige que
tous les contrats relatifs des immeubles soient rdigs par
crit : s'il ne le dit pas en termes exprs, cela ressort videmment de plusieurs textes du code : I, 5, 135; I, 10, 15-17;
I, 21, 233, et de la disposition (I, 5, I3I ) qui exige un
acte crit pour tout contrat dont l'objet est d'une valeur de
plus de 50 cus ( 187 fr. 50 c. ); car les immeubles dpassent
presque toujours cette valeur. D'un autre ct, les contrats en
gnral sont soumis la rgle locus regit actum (I, 5, III ) ;
et si un contrat relatif des choses mobilires a t fait en pays
tranger, cette rgle s'applique lors mme que l'action est
porte devant un tribunal prussien ( I, 55 148).
(f) Arrt de la cour suprme d'appel de Cassel, 1826;
Seuffert, Archiv., vol. I, n. 132.
351
entre dans
que ce genre de preuve
Il semblerait
le droit de la procdure,
et par consquent
devrait tre soumis la loi du lieu de la juridiction.
Mais ici la preuve
est insparable
des formes
de l'acte
et de l'efficacit
juridique
lui-mme,
l'lment
dominant.
qui constituent
L'tranger
tabli dans un pays
qui traite avec un ngociant
o les livres de commerce
font foi en justice,
se
soumet au droit de ce pays.
la forme,
des diverses
La validit,
quant
une lettre
de change,
se
signatures
apposes
la loi du lieu o chacune
des sijuge d'aprs
a t donne
gnatures
(g).
de notre rgle la plus imIV) L'application
et aussi la plus controverse
est celle
portante
d'un testament,
relative la confection
quand,
circonstance
le testateur
accidentelle,
par une
Sur la rgle
se trouve
hors
de son domicile.
mme on est depuis longtemps
d'accord
(h).
deux reson met son application
Cependant
trictions.
Dans les pays rgis par le droit anglais,
n'a pas
la rgle est admise,
mais le testament
situs
au dehors
d'effet pour les immeubles
(i).
(g) Arrt de la cour de rvision de Berlin, 1844 ; Seuffert.
Archiv.,vol. 2, num. 121.
(h)Rodenburg, Tit. 2, C. 3, 1-3 ; Vinnius, Selectae quaest.,
II, 19; Hert., 23 ; Wchter, II, p. 368-380. Du temps de
Durantis, cette question tait encore trs-controverse. Spculum, II, tit. de instrum. edit., 12, num. 16.
(i) Story, 474, 478.
352
CHAPITRE I.
et des imdes meubles

la distinction
Nanmoins
et de raison
a moins de sens
meubles
pour l'apde notre
d'autres
margle que pour
plication
la restricmoderne
tires. Un auteur
ajoute
: Le testament,
tion suivante
dit-il, est valable si
le testateur
en pays tranger.
meurt
Mais, s'il retourne
dans sa patrie,
le testament
devient
nul,
dans
le cas du moins
o son droit
national
ne
reconnatrait
les testaments
de cette
espas
restricpce (k). Je ne crois
que cette
pas
tion soit conforme
aux principes
; et elle ne me
trouv
de partisans.
parat
pas avoir
beaucoup
un pre de famille
Nanmoins,
je conseillerais
de recommencer
son testament
dans sa
prudent
afin de prvenir
toute
patrie,
attaque
possible.
notre
V) On admet
gnralement
rgle
que
la clbration
du mariage
s'applique
(l). Cela chose ne me parat pas sans difficult.
pendant
les habitants
d'un
la loi ne
dont
Quand
pays
reconnat
civil
se marient
en
que le mariage
il n'y a point
de doute
pays trangers,
possible.
Mais il n'en est pas de mme pour
les habitants
d'un pays dont la loi exige la clbration
du maCar cette loi se fonde sur la
riage devant
l'glise.
(k) Eichhorn. Deutsches Recht, 37.
(I) Hert., 10; Schffner, 100, 101; Story, p. 121, sq.
On doit remarquer que, relativement cette application, la
thorie et la pratique du droit anglais semblent avoir peu d'inconvnients.
353
et revt par consquent

morale religieuse,
un caractre rigoureusement
obligatoire
( 349). D'aje pense que les poux devraient
prs ce motif,
dans leur patrie leur mariage
renouveler
devant
l'glise, non que l'on doive
supposer
qu'ils se
sont maris en pays tranger
in fraudem
legis,
n'avaient
intention
qu'ils
peut-tre
pas, et qui
ne saurait
tre prouve.
d'ailleurs
Dans le cas
clbration
d'une
mme d'aprs
les
nouvelle,
de droit commun,
le mariage
est reprincipes
et efficace
connu comme valable
sa predepuis
Cette
mire clbration.
ne
rgle
rigoureuse
maris
aux trangers
peut. jamais tre applicable
s'tablir
dans le pays; car une semqui viennent
blable loi avec son caractre
obrigoureusement
ne s'applique
des
gatoire
qu' la clbration
et non la continuation
des mariages
mariages,
dj contracts.
Je finirai
Plusieurs
observations
gnrales.
par quelques
ne
ont prtendu
rgle
que notre
un acte juridique
est fait
s'applique
pas quand
une loi nationale
en pays tranger
pour luder
pour viter des
legis ), par exemple
(in fraudem
du papier
frais d'actes plus dispendieux,
l'emploi
n'admettent
pas cette
timbr, etc. (m). D'autres
et ils ont raison (n). Pour faire observer
restriction,
(m) J. Voet, 14; Foelix, p. 105.
(n) Schffner, 85.
VIII,
23
354
CHAPITRE
I.
d'auon peut recourir

les lois de cette espce,
des amendes;
mais il
notamment
tres moyens,
faire dpendre
de leur
motif pour
n'y a aucun
des actes juridiques,
observation
la validit
et
cela du moins ne pourrait
tre tabli
que par
une loi positive.
de
notre
La vritable
rgle soulve
position
une question
L'observation
de
trs-importante.
la forme tablie
dans le lieu o intervient
l'acte
est-elle
absolument
ncessaire
ou simjuridique
de sorte
les parties
facultative,
plement
que
choisir
entre cette for me et celle du lieu
puissent
en ralit
l'acte juridique
auquel
appartient
(o)?
Si l'on considre
est faite
que cette rgle spciale
les parties
et faciliter
les transacpour favoriser
tions civiles,
on ne saurait
douter
ne soit
qu'elle
et que l'on ne puisse choisir
purement
facultative,
l'une
ou l'autre
forme.
Aussi cette doctrine
estelle gnralement
admise
(p).
Ainsi donc,
un habitant
d'un pays rgi
quand
romain
veut faire son testament
par le droit
l'une
des formes
tablies
Paris, il peut employer
(o) C'est en ces termes que la question doit tre pose : ainsi
donc il ne s'agit nullement d'un choix tout fait arbitraire
entre la lex domicilii, la lex rei sitoe. etc. Nanmoins c'est ce
que parat admettre J. Voet., 15.
(p) Rodenburg, Titc, 2, C, 3, 2, 3 ; Hert., 10, 23 (avec
quelques indcisions ) Foelix, p. 107, sq. ; Schffner, 83 ( indcis); Wchter, II, p. 377.380.
355
par le droit franais ; mais il peut aussi faire son

testament
en prsence
de sept tmoins.
Dans ce
dernier cas, son testament
sera valable dans sa pananmoins
de soitrie, pourvu
(et cela s'entend
des formes soit suffisammme) que l'observation
ment prouve.
les habitants
d'un pays
Lorsque
o le mariage
devant
est obligatoire,
se
l'glise
trouvant
dans un pays o le mariage civil est seul
devant l'glise
sans observer
exig, se marient
les formalits
du mariage
est
civil, leur mariage
la forme tablie dans
valable, comme fait suivant
leur patrie,
c'est--dire
dans le lieu o le maet permanent
riage a son sige propre
(q).
CCCLXXXII.
(Locus
VI.
Formes
regit
des
actum)
actes
juridiques
(Suite).
la rgle spciale
Jusqu'ici nous avons considr
au
aux actes juridiques,
sur la forme applicable
coutumier
droit
gnral,
point de vue d'un
fond sur un besoin non contest
, et dvelopp
Il nous reste examiner
par les jurisconsultes.
de cette rgle avec la. lgisquel est le rapport
lation positive,
d'abord
avec celle qui est la base
et le droit
du droit commun
(le droit romain
moensuite
avec quelques
lgislations
canon),
dernes.
sutribunal
un
arrt
du
dans
est
reconnu
Ce
principe
(q)
prme de Dresde, 1845. Seuffert, Archiv.. vol. II, num. 5.
23.
356
CHAPITRE I.
auteurs
ont
Il y a longtemps
que plusieurs
du
cette rgle des sources
essay de faire driver
ont observ
crit ; mais d'autres
droit commun
taient
infrucraison
avec
que ces tentatives
textes
d'o
des diffrents
tueuses
(a). L'examen
ce jutirer
cette rgle confirmera
l'on prtend
la moindre
atsans nanmoins
porter
gement,
de la rgle.
teinte la vrit et la certitude
I ) L. 9, C, De testamentis
( VI, 23). Cette loi
de tous
les textes
est la plus spcieuse
cits;
nanmoins
elle n'tablit
pas notre rgle.
Un testament
avait t fait sans observer
cette
romain
de droit
, que les tmoins
rgle connue
doivent
tre immdiatement
eu prsence
du testateur
de Patroclia
(b). Sur la demande
(vraisemblablement
l'hritire
les empereurs
institue)
un rescrit
est
rpondent
par
que le testament
tuoe
nul, si non
speciali
privilegio
(c)patrioe
observatio
relaxata
est. On pourrait
juris
croire
notre
texte
que cette rgle se rapporte
les mots patrioe
indid'aprs
tuoe, qui semblent
(a) Wchter, I, p. 246.
(b) L. g, cit.: in conspectu testatoris. L. 30,C, eod.: sub
praesentia ipsius testatoris. L. 3, C, Th. de test. ( IV, 4 ) :
praesentes videant subscriptores. Voy. Gluck, vol. XXXIV,
p. 392.
(c) Privilegium dsigne ici le droit particulier ou une partie
du droit particulier accord par une constitution impriale
la ville dont il est question.
357
entre diffrents
droits locaux.
quer une collision
Mais cette apparence
si l'on considre
disparat,
de l'hritire
ne saurait
tre la
que la patria
circonstance
dcisive ; on ne dit pas o le testament avait t fait. Vraisemblablement
le dfunt
avait test dans le lieu o il avait son domicile,
aussi bien que l'hritire.
Ainsi donc il n'est nullement question
de l'application
de notre rgle ;
et notre
texte ne contient
que cette
proposition, d'ailleurs
vidente,
qu'en cas de collision
le droit particulier
sur le droit
l'emporte
gnral.
2) L. 2 , C. Quemadm.
test.aper.
(VI, 32). Un
avait remis
son
pre absent de son domicile
fils un testament,
en le chargeant
de le porter au
lieu de son domicile.
Les empereurs
ordonnent
du testapar un rescrit
que, pour l'ouverture
ment devant la curie, on observera
les lois elles
coutumes
de la ville. Ici il n'est nullement
et notre
de droits
locaux,
question de collision
cette
vrit incontestexte exprime
seulement
sont soumis
au
table , que les actes juridiques
droit
local.
3) L. I ,C, de mane. (VIII, 49). Un pre ayant
d'une
les dcemvirs
son fils devant
mancip
de cette
la validit
ville o il tait
tranger,
venait
Le doute
conteste.
tait
mancipation
les magistrats
de ce qu'en
municipaux
gnral
l'obn'avaient
pas la legis actio, et ne pouvaient
358
CHAPITRE
1.
tenir
que par privilge
(d).
exceptionnellement
de l'Les empereurs
que la validit
rpondent
du droit local de la ville. Si
dpend
mancipation
aux dcemvirs
la legis actio avec
ce droit donne
mme
l'gard
facult
de l'exercer
des tran Ici
valable.
est
gers,
pas la
l'mancipation
de droits
trace d'une
collision
moindre
locaux.
I. X, de spons.(IV,
4)C,
I). Un Saxon avait
en se conformant
aux
pous une femme frauque
non ceux des Saxons.
usages des Francs,
Aprs
avoir vcu plusieurs
annes
avec elle et en avoir
eu des enfants,
sur cette
se fondant
irrgularit
dans la clbration
du mariage,
il la rpudie
et
eu pouse
une autre. Un synode
dclare
que cet
est nul,
acte est punissable,
que le second mariage
et que le premier
doit avoir tous ses effets. Ici
encore
il n'est
collision
de
d'une
pas question
droits
le lieu de la clbration
du malocaux,
mentionn.
La dcision
se
riage n'est
pas mme
fonde
sur ce que , dans l'esprit
du droit canon,
le premier
est valable
et indissoluble,
et
mariage
de telle
ou telle coutume
du
que l'observation
droit civil est une circonstance
indiffrente.
Dans le projet
du code
La forme
des actes
est
civil
on lit :
franais
rgle par les lois du
(d) Savigny, Histoire du droit romain au moyen ge, Vol. I,

27.
359
lieu dans lequel ils sont faits ou

Ce
passs.
texte ne fut pas insr dans le code , non
que la
chose part fausse ou douteuse,
mais, au concomme
si connue
et si certaine,
traire,
qu'il
de l'exprimer
tait inutile
(e). Voici
plusieurs
l'exisapplications
particulires
qui supposent
tence de cette rgle de droit.
et des
I) Les actes de l'tat civil des Franais
faits en pays tranger,
sont valables
trangers,
eu France,
si l'on a observ
les formes usites
dans ce pays (f).
2 ) Le mariage
des Franais
en pays tranger
est valable,
s'il a t clbr dans les formes usites dans le pays (g). Cette disposition
laisse
subsister
la ncessit
des publications
et des
conditions
exiges pour contracter
mariage.
3 ) Le Franais
qui veut tester en pays tranger
ou par un acte
peut le faire de deux manires,
crit et sign de sa main
en France),
(comme
usiou par acte authentique,
suivant
les formes
tes pour les testaments
dans le pays o il se
trouve
(A).
aucune
ne contient
Le code prussien
naissance
de la rgle locus regit
gnrale
(e) Foelix, p. III.
(f) Code civil, art. 47.
(g) Code civil, art. 170.
(h) Code civil, art. 999. Cf., art 1317.
reconactum.
360
CHAPITRE
I.
cette
semble
Le 33 de l'introduction
droger
rgle. Ce texte ne veut pas dire que les trangers
les formes
tablies
observer
ne puissent
par un
fait ne soit
acte ainsi
ou qu'un
statut
spcial,
mais bien que les nationaux
seuls
pas valable,
sont tenus
de se conformer
et non les trangers
au statut (i).
En matire
de contrats
le code prussien
admet
sa gnralit
les meubles;
la rgle dans
pour
les immeubles
il y fait exception,
car il
pour
l'observation
des formes
exige absolument
prescrites par la lex rei sitoe ( 381 , e).
des tesLe code ne dit rien touchant
la forme
faits en pays trangers.
taments
Un auteur
moderne
conclut
de ce silence
ne reque le code
connat
d'autre
testament
que le testament
judiciaire, et que notre rgle est ici sans application
(k) ;
ce qui revient
dire que dans beaucoup
de pays,
et notamment
en France,
un Prussien
ne peut pas
faire de testament.
cette assertion
les
J'oppose
motifs suivants.
A l'poque
o le code fut rdig,
notre rgle,
surtout
dans son application
aux testait pour les jurisconsultes
allemands
taments,
un des principes
les plus connus
et les plus cer(i) L'quivoque est dans les mots : Ne sont tablies que
pour les actes, etc.; c'est--dire ne sont tablies comme obligatoire que pour ces actes. Car les trangers peuvent s'en servir, et elles ne perdent rien de leur efficacit.
(k) Koch, Preuszisches Recht, 40, note 18.
361
ait
Or, il n'est
pas vraisemblable
qu'on
abolir
une
par simple
prtention
rgle
caractre.
ayant, un semblable
En 1823, pour faciliter
les testaments
des perles ambassades
sonnes composant
en
prussiennes
on tablit une nouvelle
forme de
pays trangers,
le contenu
et les termes
testaments
(l). D'aprs
aussi d'aprs
son prambule,
il
de la loi, comme
entirement
s'agit ici d'une prescription
positive
:
nouvelle.
Or, on lit dans le prambule
1. Les actes de dernire
volont
des per
sonnes composant
nos';: ambassades...
seront,
valables
l'avenir
comme par le pass,
quant
les
extrieures
leurs formes
, si l'on a observ
lois du lieu o se font ces actes.
ces
ce que signifient
Maintenant
je demande
comme par
le pass ? Le code
mots : l'avenir
ne dit absolument
rien sur la forme des testaments
D'un autre ct, le droit comen pays trangers.
a de tous temps admis notre
mun de l'Allemagne
mais
rgle, non-seulement
pour les diplomates,
en
tester
qui veulent
pour tous les nationaux
:
le
sens
du
donc
Voici
prambule
pays tranger.
tous les nationaux
Les diplomates
comme
peudu
les formes
vent tester
l'tranger
d'aprs
Ce droit,
lieu o ils se trouvent.
qu'ils partagent
l'ails l'exerceront
avec tous
les nationaux,
tains.
voulu
(l) Loi du 3 avril 1823, 2; Gesetzsammlung, 1823, p. 40.
362
CHAPITRE
I.
venir comme par le pass ( I). Maintenant,

pour
aux diplomates
, on tadonner
plus de facilits
forme de testaments
blit une nouvelle
, et ils peuet la nouvelle
entre l'ancienne
vent choisir
( 2).
un trait
fit avec Weimar
En 1824 , la Prusse
des sujets
de droit rciproques
sur les rapports
elle a fait avec d'autres
des deux tats; et depuis
un grand
nombre
de traits
semtats
voisins
blables
ou identiques
( 374, qq).
: La
34 de ce trait
Or, l'article
(in) porte
et des actes pour
validit
des
actes
entre
vifs
cause de mort se rgle,
la forme,
quant
d'aprs
Cette disles lois du lieu o ils interviennent.
n'est pas
videmment
une concession
position
faite aux tats voisins,
car elle est rciproque.
Ce
n'est pas non plus une invention
mais
nouvelle,
la confirmation
d'un
de droit,
gnral
principe
comme
sa frquente
Or,
l'indique
reproduction.
ce principe
de droit ne peut tre autre
que l'ancienne rgle reue
:
de tous temps
en Allemagne
locus regit actum,
ainsi reconnue
qui se trouve
de la manire
la moins
doupar le lgislateur
teuse.
(m) Gesetzsammlung,
1824, p. 154.
CHAPITRE
363
II.
LIMITES DANSLE TEMPS DE L' EMPIRE DES REGLES

DU DROIT SUR LES RAPPORTS DE DROIT.
CCCLXXXIII.
Introduction,
Auteurs :
Chabot
de l'Allier,
transitoires
sur
Questions
le code Napolon;
Paris,
1809, 2 vol. in-4.
Weber
Uber die Rckanwendung
positiver
1811.
Gesetze; Hannover,
sur les questions
transitoires;
Meyer, Principes
1813.
Amsterdam,
Kraft
Des verbot
Bergmann,
der rckwirkenden
1818.
neuer Gesetze im Privatrecht
; Hannover,
rucksiUber das positive Rechtsgesetz
Struve,
in der Zeit; Gttinchtlich seiner
Ausdehnung
gen, I83I
(a).
Le troisime livre de ce trait avait pour objet

de montrer
comment
les rgles de doit domi(a) Beaucoup d'autres
p. XXI-XXIV.
crits sont cits dans Bergmann,
364
CHAPITRE
II.
de droit,
et de dterminer
les
nent les rapports
Cette dlimitade leur empire
limites
( 344).
sous un double
tion peut tre ncessaire
aspect,
des rgles de droit
selon
s'agit
d'appliquer
qu'il
concurremment
ou successivement.
diffrentes
des limites
locales
a t traite
La dtermination
parler
(Ch. I). Il ne me reste donc
plus
que
de la seconde
, celle relaespce de dlimitation
tive au temps.
le mme
Ici l'on suppose
lieu ,
que dans
deux poques
diffrentes
, il existe deux rgles de
droit diffrentes
avec lesquelles
un rapport
de
droit donn
ou une question
de droit particulire
se trouve
en contact,
de telle sorte qu'il
y a incertitude
sur le fait de savoir
des deux
laquelle
la question.
Un semblable
conrgles doit dcider
flit entre deux rgles de droit
implique
toujours
un changement
effectu.
Mais ce changement,
rentre
dans la prsente
pour
qu'il
recherche,
doit tre un changement
des rgles elles-mmes
non un simple
(du droit objectif);
changement
des faits qui dterminent
le rapport
de droit (du
droit subjectif,
car j'ai dj parl de cette dernire espce de changements
au sujet des limites
locales
de l'empire
des rgles (b). Ainsi donc,
dans le cours de cette
recherche
nous supposons
un rapport
de droit qui en soi en varie
toujours
(b) Voy. 344, in fin.
365
des poques
rgles appartenant
pas, et deux
diffrentes
de ce rapqui se disputent
l'empire
port de droit.
Ce changement
des rgles du droit, qui forme
la base et la condition
de toute collision
dans le
se prsenter
sous les formes
suitemps,
peut
vantes :
I ) Promulgation
d'une
loi nouvelle
objet le rapport
et isole
de droit
qui a prcisment
pour
dont il s'agit.
d'un nouveau
code , c'est-2) Promulgation
de rgles o le rapport
dire d'un ensemble
de
droit dont il s'agit se trouve soumis des dispositions nouvelles
(c).
d'un code tranger
tout entier, et
3) Adoption
en
substitution
de ce code au droit jusqu'alors
vigueur (d).
de droit dtach
4) Le lieu sige d'un rapport
de l'tat auquel
il appartient,
est incorpor
un
autre tat, et par l mme devient soumis l'ensemble du droit de cet autre tat; le droit ainsi
un code o
dans
substitu
peut se rsumer
des lois isoles
ct de ce code
il peut exister
et mme diverses
(e).
rgles de droit coutumier
(c) Cela eut lieu Constantinople de 529 534, en Prusse
en 1794, en France en 1804, en Autriche en 1812.
(d) C'est ainsi que la France imposa le Code Napolon
divers pays, en Allemagne et ailleurs.
(e) Cela arriva lorsque plusieurs pays furent runis la
366
CHAPITRE II.
mettre
diffrences
les
que
peuvent
Malgr
et l'importance
cas l'tendue
ces diffrents
entre
tous ont nanmoins
une
de leurs
applications,
la question
relativement
base identique
de colDans tous ces cas il est
lision qui nous occupe.
de trancher
d'avance
les questions
de
possible
collision
par des dispositions
spciales,
lgislatives
s'en fait surtout
sentir dans les trois
et le besoin
sont appederniers
cas. Les lois de celte espce
les transitoires,
ont pour objet le
qu'elles
parce
d'une
passage
rgle une autre.
les
Justinien
Institutes
et
Lorsque
publia
le Digeste,
il leur
donna
un effet rtroactif
(f).
Nanmoins
il ne faut voir l ni l'expression
d'un
sur la rtroactivit,
ni une
principe
permanent
car ces recueils
de lois
vritable;
exception
taient
non crer
un droit
destins,
nouveau,
mais assurer
et purer
le droit
existant.
Ils
donc tre considrs
comme
une interpeuvent
du droit
tabli
faite en
prtalion
authentique
a un effet
grand,
interprtation
qui de sa nature
rtroactif
( 397).
France, plus tard lorsque la Prusse recouvra ses anciennes
provinces et en acquit de nouvelles ; mais cela n'eut pas lieu
quand la rive gauche du Rhin fut rendue l'Allemagne, car
le droit franais y fut maintenu.
(f) L. 2, 23; L. 3, 23, C, de vet.j. enucl. (I, 17) La
Const. Summa. 3, sur le code, ne s'exprime
pas tout fait
de mme. Cf. Bergmann, 14.
867
Aucune
n'a apport
autant
de
lgislation
soins la solution
des questions
de collision
que
la lgislation
ici
prussienne
(g) ; je vais donner
de lois transitoires
l'indication
de la Prusse,
afin de les citer plus facilement
dans le cours de
La
cette recherche.
est la puplus ancienne
du code en date du 5 fvrier
blication
1794 (h),
dans ses 8 jusqu'
18 , des disqui contient,
transitoires
A cette loi
trs-explicites.
positions
les lois suivantes,
se rattachent
qui introduisent
noula lgislation
dans des provinces
prussienne
dans
vellement
ou le rtablissent
conquises,
des provinces
recouvres.
1803. Principaut
et ville de
de Hildesheirn
Goslar (Stengel's
vol. XVII, p. 194 ).
Beitrge,
vol.
1803. Paderborn
et Munster
(Stengel,
XVII, p. 235).
Nord1803. Eichsfeld,
Mhlhausen,
Erfurt,
hausen (Stengel,
vol. XVII, p. 253).
au del.
1814. Anciennes
provinces
prussiennes
1814, p. 89 ).
de l'Elbe (Ges. Samml.,
1816. Prusse occidentale
1816,
( Ges. Samml.,
p. 217).
(g) La loi qui promulgue le code autrichien ne renferme
qu'un petit nombre de dispositions sur cet objet. Le code civil
franais contient dans quelques articles (par exemple, art. 2281 )
des dispositions transitoires; mais en outre plusieurs lois transitoires spciales parurent en mme temps que le code, notamment sur l'adoption, le divorce, les enfants naturels.
(h) Imprime en tte de toutes les ditions du code.
CHAPITRE II.
368
1816, p. 225.).
1816. Posen(Ges.
Samml.,
de Saxe ( Ges. Salmml.,
Duch
1816.
1816,
p. 233 ).
1818. Enclaves
1818,
p. 45 ).
( Ges. Samml.,
de Westphalie
Duch
1825.
(Ges.
Samml.,
1825, p. 153 ).
Il est remarquer
que les lois de promulgation de 1803 ne sont que la reproduction
abrge
de celle de 1794, tandis
1814 les lois
que depuis
contiennent
des dispositions
oride promulgation
et qui diffrent
de la loi de 1794.
ginales,
CCCLXXXIV.
On prend
part en cette
Deux
espces
de droit.
de rgles
ordinairement
comme
de dpoint
matire
un principe
que l'on donne
et qui, sans tre toujours
pour absolu,
prsent
sous le mme
par les auteurs
aspect,
peut nanmoins
se ramener
:
aux deux formules
suivantes
Les lois nouvelles
n'ont
rtroactif.
pas d'effet
Les lois nouvelles
ne doivent
aucune
porter
atteinte
aux droits
acquis.
Je suis loin de contester
la vrit
et l'importance
de ce principe.
Mais je ne puis
approuver
ceux qui reprsentent
son autorit
unicomme
car s'il est trs-vrai
une espce de
verselle;
pour
de droit,
il ne l'est nullement
rgles
pour une
autre espce
de rgles.
369
Au premier
abord on serait
tent d'attribuer
cette divergence
d'opinions
plus d'importance
car on pourrait
qu'elle n'en a rellement;
penser
dont je fais la critique
conduit
que la doctrine
donner
aux questions
de droit
une
pratique
solution
errone.
Il n'en
est pas ainsi. Lorsque
du principe
mme
a un
logique
l'application
est videmment
d'adrsultat
qu'il
impossible
de se tirer d'embarras
en
mettre , on a coutume
au principe
faisant une exception
gprtendu
nral. Or, c'est cet expdient
de simples excepcomme
tions qu'il faut absolument
je le
rejeter,
donc
dvelopperai
plus bas ( 398). Je persiste
nier la gnralit
ordinaireque l'on attribue
ment au principe
, bien que, dans la pratique,
aussi
cette erreur
n'ait
pas des consquences
le supposer.
dangereuses
qu'on pourrait
le
les limites dans lesquelles
Afin de prciser
il faut nous reporter
principe doit tre renferm,
dont
au diffrent
du droit
des rgles
contenu
de la prsente
le changement
est l'objet
possible
recherche
( 383).
l'acde rgles concerne
Une premire
espce
le lien
c'est--dire
qui ratquisition des droits,
tache un droit un individu
, ou la transformaen un
tion d'une institution
de droit (abstraite)
de droit (personnel)
(a). Les exemples
rapport
(a) Voy.Vol.
VIII.
I, 4, 5.
24
370
CHAPITRE II.
la nature
de ces
en vidence
mettront
et celle de leurs
changements
possibles.
rgles
se transdans un pays la proprit
Quand
pouvait
et qu'une
mettre
et s'acqurir
par simple contrat,
le changement
de
loi nouvelle
exige la tradition,
la rgle porte
sur les conditions
auxuniquement
un individu
la proprit
acqurir
quelles
peut
d'une
chose , et constituer
ainsi son droit cette
tous les contrats
chose.
Il en est de mme
quand
se faire verbalement
avec
obligatoires
pouvaient
une entire
loi nouvelle
oret qu'une
efficacit,
donne
excdant
une
toutes
choses
que,
pour
valeur
de cinquante
un acte crit donnera
cus,
seul lieu une action.
Une seconde
de rgles concerne
l'exisespce
tence des droits,
c'est--dire
la reconnaissance
d'une
institution
en gnral,
que l'on doit touavant
tre question
jours
supposer,
qu'il puisse
de son application
un individu,
ou de la transformation
d'une
institution
de droit
en un rap
de
droit.
Cette seconde
de rgles
port
espce
se subdivise
dont
elle-mme
en deux classes,
l'tendue
mais dont l'essence
est la mme,
diffre,
et qui par consquent
se placent
sur
absolument
la mme ligne,
l'objet
rede la prsente
quant
cherche.
suivants
de ces rgles portent

sur l'exisQuelques-unes
tence ou sur la non existence
d'une
institution
En voici
de droit.
des exemples
: l'esclavage
371
la servitude
de la glbe germanique,
romain,
la dme existant
dans un pays , puis abolie par
une loi nouvelle
et pri, dclares
impossibles,
ves ainsi de la protection
du droit.
Parmi ces rgles
d'autres
ne portent
pas sur
l'existence
mme
de l'institution,
mais sur son
mode d'existence
; de sorte que, tout en tant
elle subit une altration

conserve,
profonde.
Je citerai comme
les cas suivants.
La
exemples
revendication
du droit
romain
est
rigoureuse
abolie par une loi nouvelle,
et la proprit
ne
se trouve plus protge
que par les actions possessoires et par les obligations.
Une loi nouvelle
ordonne
droit de dme
irraqu'un
auparavant
chetable
de
tre rachet
sur la demande
pourra
chacune
des parties.
A cette classe appartient
la loi bien connue
de Justinien
sur la
galement
Il y avait depuis
des sicles deux esproprit.
: l'une ex jure quiritium
, l'aupces de proprit
tre in bonis. Justinien,
,
par une loi nouvelle
abolit cette distinction,
et dcida
qu' l'avenir
il n'y aurait plus qu'une
seule proprit
, avec
res manpleine efficacit ; ce que l'on appelait
italicus
se trouva
par l mme
cipi et fundus
aboli.
Mais je rpte que ces deux classes de rgles
des droits;
concernent
l'existence
que ds lors
aucun
et que nous n'avons
elles sont identiques,
dans le cours de la prmotif pour les distinguer
24.
372
CHAPITRE. II.
leurs
diffJe n'ai mentionn
sente recherche.
mettre
en vidence
naturelles
rences
que pour
l'exisdes rgles relatives
et la varit
l'tendue
aucun
et pour ne laisser l-dessus
tence des droits,
dans les esprits.
doute
ajouter
observations
J'ai encore
quelques
sur la distinction
d'tablir
entre
que je viens
deux espces
l'acquide rgles , l'une concernant
sition , l'autre
des droits (b).
l'existence
la dsignation
de ces deux
D'abord,
quant
de rgles, j'ai choisi celle qui me semblait
espces
la plus intelligible
en soi. On aurait
pu les disencore
en disant
tinguer
que les unes se rapportent au droit
dans le sens subjectif,
et les autres
au droit dans le sens objectif
(c): ou bien encore
et
sur l'lment
que les unes portent
permanent
immuable
des rapports
sur
de droit,
les autres
leur lment
mobile.
La limite
les deux espces
de rgles
qui spare
n'est pas toujours
l'on
bien marque,
et souvent
sur la question
quelle
de savoir
peut hsiter
(b) Pour que la classification des rgles du droit sur lesquelles portera la prsente recherche ne paraisse pas incomplte et insuffisante, j'observe tout d'abord que cette recherche
est restreinte aux matires du droit priv, ce qui exclut le
droit public (notamment le droit pnal ) et le droit de la procdure. Cette restriction est la mme que celle tablie plus
haut ( 361, a) au sujet des limites locales, comme au commencement du trait, vol. I, I.
(c) Voy.Vol. I, 4,5.
373
telle ou telle rgle. Ces doutes

espce appartient
ne peuvent
tre levs que par une tude
attentative du sens et de l'intention
des nouvelles
lois ( 398).
La premire
l'acespce de rgles concernant
des droits
aussi leur perte ,
quisition
comprend
la dissolution
des rapports
de droit (la perte du
droit en la personne
du titulaire),
ce que l'on
sous-entend
dans
pour abrger
(d). Sans doute
les applications
les plus nombreuses
et les plus
ces deux choses
concident
; ainsi,
importantes
il s'agit
d'une alination,
d'une
usucaquand
de la dissolution
pion , d'une
prescription,
d'une obligation
tou, l'une des parties acquiert
ce que perd
l'autre
jours prcisment
partie.
Mais mme dans les cas plus rares et moins imo la perte
existe seule,
par exemple
portants
dans les cas de l'abandon,
des lois dans le temps ne se juge
que la collision
comme dans le cas d'acquisition.
ont une
Il y a des droits qui de leur nature
et l'escladure indfinie
, tels que la proprit
l'une par les succesvage, qui se transmettent,
de sorte que
l'autre
sions,
par la naissance,
ne peut se prde ces droits
l'extinction
totale
accidentelles
;
senter que dans des circonstances
de rgles :
cette
aussi
J'aurias
donc
espce
appeler
pu
[d(
rglespour lesfaits juridiques ( Vol. III, 104 ). J'ai rejet cette
expression comme trop abstraite.
CHAPITRE
374
II.
de leur nature
une
en
tels que les obligations
passagre,
de famille.
Pour
les rapports
l'usufruit,
gnral,
les questions
de
les unscomme
pour les autres,
les mmes principes.
se dcident
collision
d'aprs
les rgles
il faut
reconnatre
Nanmoins
que
et par consl'existence
des droits,
concernant
collision
leur
les principes
,
applicables
quent
les
bien plus
ont une importance
grande
pour
d'une
dure
indfinie
droits
que pour ceux d'une
d'autres,
existence
au
contraire,
ont
dure
Si
passagre.
de ces deux esl'on
se demande
laquelle
leur collision
possible,
pces de rgles , et partant
la rponse
est diffoffre en soi le plus d'intrt,
on se place.
rente , selon le point de vue auquel
des
sur l'existence
D'un ct,
les lois nouvelles
droits
ont plus d'importance
, parce qu'elles
agissur l'tat
sent d'une
manire
gplus profonde
nral
du droit
D'un
autre
modifient.
qu'elles
sur l'acquisition
des droits
ct, les lois nouvelles
ont plus d'importance
en ce qu'elles
appellent
et que leur action
plus frquemment
l'attention,
se fait plus sentir.
En effet,
la base
elles forment
des actes juridiques
des transac(e), c'est--dire
(e) Des actes libres constituent sans aucun doute les faits
juridiques les plus nombreux et les plus importants; quelquefois aussi ces faits rsultent d'vnements accidentels, mais, en
ce qui touche la question de collision, soumis aux mmes rgles que les actes libres. Je citerai pour exemples, comme

lions civiles dans
tions de collisions
375
leur
ensemble.
Aussi les quessont-elles
pour cette espce de
et plus compliques
: c'est
rgles plus graves
ce qui m'a dtermin
traiter
d'abord
de cette
recherche.
espce de rgles dans la prsente
voici
D'aprs les considrations
qui prcdent,
l'ordre le plus naturel
et le plus convenable
pour
la solution
du problme
rque nous avons
soudre.
Nous avons dterminer,
pour deux espces
de rgles de droit,
sont dans le temps les
quelles
limites de leur empire.
A) D'abord
pour les rgles ayant comme objet
des droits.
l'acquisition
la vriIci nous devons avant tout dterminer
et
table signification
du principe
fondamental,
avec l'anen mme temps montrer
son rapport
comme
aussi
cienne et la nouvelle
lgislation,
des auteurs.
avec les opinions
aux
ce principe
Ensuite
nous devons appliquer
de droit et aux diverses questions
divers rapports
de droit.
Enfin', nous devons exposer la nature des excepbases de l'acquisition de la proprit, les diffrentes formes
de l'accession; comme base d'un droit de succession ab intestat, la mort d'une personne dtermine.
376
lions
CHAPITRE II.
qui
viennent
souvent
se
placer
ct
du
principe.
pour les rgles ayant comme
B) Secondement,
des droits.
Nous aurons
traiter
objet l'existence
les mmes
classe
questions
que pour la premire
de rgles et dans le mme
ces
ordre;
seulement,
ont un caractre
questions
plus simple.
CCCLXXXV.
.
Principe
Acquisition
fondamental.
des
droits.
Il s'agit maintenant
d'tablir
le principe
fondans le temps
de la collision
damental
les
pour
des droits.
rgles ayant comme
objet l'acquisition
ces limites
nous
Dans
devons
admettre
comme
dont
vrai le principe
nous
avons
dni
plus
Je vais essayer
de le
haut ( 384) la gnralit.
en reprenant
les deux formules
nonces
prciser
et par l mme
en
prcdemment,
je mettrai
vidence
la relation
intime
ces
entre
qui existe
deux formules.
La premire
est ainsi conue
:
Les lois nouvelles
n'ont
rtroactif.
pas d'effet
d'abord
sens de
Voyons
quel est le vritable
la rtroactivit
celte formule.
que repousse
videmment
elle ne doit pas se prendre
dans
le sens littral,
d'o il rsulterait
le pass
que
serait non avenu ; or, comme
cela est impossible,
il n'est pas besoin
de rgle de droit
l'empour
377
L'effet rtroactif
doit donc s'entendre
pcher.
et alors il signifie qu'une
loi rtroacmoralement,
sous son empire
tive attirerait
les consquences
des faits juridiques
et influerait
sur
antrieurs,
ces consquences.
Maintenant
cet effet rtroactif
sur les consquences
des faits antrieurs
est susdegrs.
ceptible de diffrents
A ) Il peut s'exercer
exclusivement
sur les condes actes juridiques
la
squences
postrieurs
loi nouvelle.
de ces consquences,
il
B) Indpendamment
aussi le temps coul
entre les
peut embrasser
faits juridiques
et la Ici nouvelle.
Deux exemples
mettent
en vidence
ces divers
effets rtroactifs.
Si, dans un pays o le taux
de l'intrt
un prt est fait dix pour
est illimit,
ans plus tard on introduit
dans
cent, et si trois
ce pays le droit romain
les intrts
qui prohibe
six pour cent, le premier
degr de
suprieurs
effet que les quatre
rtroactivit
aurait
pour
le taux lgal ne pourraient
pour cent excdant
partir
de la nouvelle
loi,
plus tre rclams
les
mais que les quatre
pour cent chus pendant
la loi seraient
trois annes
antrieures
acquis
au crancier
et pourraient
tre reclams
en justice.
aurait pour effet
Le second degr de rtroactivit
le taux lgal
que les quatre
pour cent excdant
ni pour
ne pourraient
tre exigs ni l'avenir
les trois annes
antrieures.
Si dans un pays
CHAPITRE II.
378
se faire par
de la proprit
o l'alination
peut
rural
est vendu
un domaine
de
contrat,
simple
une loi
et que cinq ans plus tard
celte manire,
comme
condition
de
nouvelle
exige la tradition
de rtroactivit
le
l'alination,
degr
premier
les cinq ans antaurait pour
effet que pendant
aurait
t propritaire,
rieurs la loi l'acheteur
et aurait recueilli
les fruits en cette qualit
; mais
la loi une fois rendue,
il cesserait
d'tre
propritaire.
Si l'on applique
le second
de rdegr
l'acheteur
n'a jamais
t propritaire,
troactivit,
et il a peru les fruits indment.
Maintenant
la formule
transcrite
plus haut (le
de la non rtroactivit
absoluprincipe
) refuse
ment la loi nouvelle
toute
action
sur les condes actes antrieurs,
et cela tous les
squences
Ainsi elle maintient
les indegrs
imaginables.
trts stipuls
dix pour cent, tant pour les trois
annes
coules
que pour l'avenir
(a ). Elle reconnat
la proprit
contrat,
acquise
par simple
non-seulement
antrieures,
pour les cinqannes
mais indfiniment.
Je passe la seconde
formule,
qui est conue
en ces termes
:
(a) Cela n'a pas ordinairement grande importance pour l'avenir ; car le dbiteur peut rembourser le crancier, et, par
suite de la nouvelle loi, trouver aisment emprunter de l'argent un intrt moins lev, si toutefois la facult de remboursement ne lui a pas t interdite pendant un temps dtermin.
379
Les lois nouvelles

ne doivent
aucune
porter
atteinte aux droits acquis.
Celte formule exige le respect des droits acquis,
le maintien
des
ou, pour parler plus exactement,
de droit
avec leur nature
et leur effirapports
cacit primitive.
Plusieurs
auteurs
ont vu dans cette
seconde
nouveau
et indpendant,
formule un principe
forautre
exprim
par la premire
que celui
et l'autre
ne contiennent
en
mule (b). L'une
ralit qu'un seul et mme principe,
envisag sous
des aspects diffrents.
Pour rendre la chose sensible, il suffit de reprendre
les exemples dj cits.
En
le
des intrts
dix pour cent,
stipulant
ces inta acquis le droit de recevoir
crancier
la dure
du prt (c) ; et ce
toute
rts pendant
bien qu'une
loi noudroit doit tre maintenu,
un taux plus bas. L'avelle fixe les intrts
la produ domaine
rural en a acquis
cheteur
contrat ; et ce droit acquis doit
prit par simple
suborloi nouvelle
tre maintenu,
bien qu'une
de l'alination.
la validit
donne a la tradition
des droits
au maintien
relative
La formule
asdeux
sous
d'tre
a
besoin
prcise
acquis
223.
(b) Bergmann, p. 92 ; Puchta, Vorlesungen, p.
le droit
droit
de
tort
que
On
aurait
acquis
n'appeler
(c)
aux intrts chus. Le droit aux intrts choir est galement
un droit acquis, mais dont l'exercice est diffr jusqu' une
poque dtermine.
CHAPITRE
380
II.
de graves
erreurs.
prvenir
pour
pects
notre
formule
exige le mainD'abord,
quand
tien des droits
par l il faut seulement
acquis,
de droit
d'une
les rapports
entendre
personne
les parties
constitutives
c'est--dire
dtermine,
individuelle
exerce
o
la volont
du domaine
les qualifications
son indpendance
(d), et non
ou d'une
classe
abstraites
de tous
les hommes
feront
resde la socit
(e). Quelques
exemples
et la restriction
sortir ce contraste,
qui en r
sulte
de notre
formule.
pour
l'application
le duel
est soumis
une peine
dans un
Quand
il tait
tous les habilicite,
pays o auparavant
tants se trouvent
de la facult
qu'ils avaient
privs
de se battre
en duel impunment.
Biais l'application
immdiate
de cette loi n'est pas contraire
notre
abstraite
formule,
parce que cette facult
du duel commune
tous les habitants
du pays n'a
Il en est
d'un
droit
point la nature
acquis.
de mme quand
dans un pays les femmes
peucomme
et que,
caution,
vent se porter valablement
le
du droit
romain,
par suite de l'introduction
Sc. Vellejanum
leur enlve
cette
Il en
capacit.
est encore
de mme
la majorit
commenquand
et un ans, et que l'introduction
du
ait vingt
droit
la recule
romain
Tous
jusqu'
vingt-cinq.
diffrents
(d) Voy. Vol. I, 52, 53.

(e) Bergmann, 20.
381
ceux qui, lors de la promlugation

de la loi nouleur vingt et
velle, n'ont pas encore
accompli
unime anne (f) perdent
de devenir
l'aptitude
est prolonge
majeurs cet ge, et leur minorit
de quatre
ans.
il ne faut pas confondre
avec les
Secondement,
droits acquis les simples expectatives
qui, fondes
sur l'ancienne
dtruites
loi, se trouvent
par la loi
nouvelle.
Ce rsultat
n'a rien de commun
avec le
le maintien
des droits acquis.
principe qui garantit
cer Ainsi, d'aprs
la loi sur les successions,
taines personnes
dtermines
s'attendre
peuvent
hriter ab intestat d'un membre
de leur famille,
et peut-tre
ont-elles
tabli
leur
genre de vie
conformment
cette attente.
Si maintenant
une
loi nouvelle
sur les successions
vient dtruire
ces esprances,
ce changement
du droit peut leur
tre trs-prjudiciable
: mais notre
ne
principe
seulecar il protge
s'oppose
pas ce rsultat,
ment les droits acquis, et non de simples expectatives. Ainsi encore,
un individu
reoit
quand
d'tre
d'un homme
riche sans enfants l'assurance
lors mme qu'il a
universel
institu son hritier
une loi noueu communication
du testament,
loi qui
velle rendue
la vie du testateur,
pendant
prohibe les testaments,
peut aussi bien anantir
(f) Il en est autrement pour ceux qui, l'poque de
la loi nouvelle, avaient vingt et un ans accomplis; car la majorit tait dj pour chacun d'eux un droit personnel acquis.
382
CHAPITRE II.
de volont
du
cette esprance
changement
qu'un
testateur
(g). Mais il ne faut pas confondre
avec les droits
les simples
qui ne
expectatives
parce qu'ils sont
pas encore tre exercs,
peuvent
ou un terme.
Ce sont
une condition
soumis
mme
la conrellement
l des droits,
puisque
La diffdition
a un effet rtroactif.
accomplie
rence
consiste
en ce que
l'expectative,
quant
volont
ses rsultats,
de la simple
d'une
dpend
ce qui n'a pas lieu pour
la
personne
trangre,
condilio
et pour le dies (h).
Le principe
contenu
dans ces deux formules
deux significations
diverses
en soi, galement
vraies
et importantes
: l'une
relative
au lgislaet l'autre
au juge.
teur,
Pour
le lgislateur,
ce principe
signifie
qu'il
ne doit pas donner
aux lois nouvelles
d'effet
rni porter
atteinte
aux droits
troactif,
acquis (i).
Pour
le juge,
il signifie
toute
loi nouque
ne s'exprime
velle, lors mme qu'elle
pas claire(g) Meier, p. 32, 33.
(h) Voy. Vol. III, 116, 117, 120. Chabot, t. I, p. 128.
Meier, p. 30-32, p. 172.
(i) C'est ce qu'exprime la L. 65, C, de decur. (X, 31) :
cum conveniat leges futuris regulas imponere, non praeteritis
calumnias excitare. La plupart des autres textes prsentent
plutt une instruction adresse aux juges : tel est notamment
le texte auquel la L. 65 cit. est emprunte presque littralement, L. 3, C, Th. de const. ( I, 1 ) : Omnia constituta non
praeteritis calumniam faciunt, sed futuris regulam imponunt.
383
et applique
de mament, doit tre interprte
nire ne pas lui attribuer
d'effet rtroactif,
et
les droits acquis.
respecter
Ainsi donc,
dans un pays l'alination
quand
de la proprit
se faire par simple conpouvait
trat et qu'une
loi nouvelle
exige la tradition
,
notre principe
cette loi devra tre end'aprs
tendue en ce sens : Celui qui l'avenir
voudra
aliner une proprit
devra
recourir
la tradition. Voil
comment
le lgislateur
doit ensinon exprimer
la prescription
tendre,
nouvelle,
et voil comment
les juges doivent
l'appliquer.
la significaj'ai essay de dterminer
Jusqu'ici
tion propre
du principe,
les did'en montrer
verses applications
dans ses
, et de le renfermer
vritables
limites.
Mais je n'ai pas encore abord
la question principale
: Devons-nous
en gnral
admettre
ce principe
comme
vrai, et par quels
motifs ?
d'lever
On pourrait
tre tent
l'objection
est faite avec la consuivante : Toute loi nouvelle
sur celle qu'elle remplace.
viction de sa supriorit
autant
vouloir
tendre
D'aprs cela on pourrait
le
afin d'agrandir
son efficacit,
que possible
cercle de l'amlioration
que l'on espre. Ce point
de vue a de l'analogie
avec l'ide prsente
plus
territorial
haut au sujet du droit
que
( 348),
locale entre les lois
dans tous les cas de collision
chacun ne devrait
que la loi de
jamais
appliquer
384
CHAPITRE
II.
ce principe
De mme qu'alors
son pays.
sple principe
avons
nous
cieux
vrai,
que
oppos
se juger
devait
de droit
tout
d'aprs
rapport
il appartient
natude laquelle
la loi au domaine
ici o il s'agit de l'efficacit
de mme
rellement,
renfermer
nous
devons
dans le temps,
l'empire
naturelles.
nouvelle
loi dans ses limites
de chaque
d'une
de l'empire
nounaturelles
Or, les limites
le principe
velle loi sont,
pos prcd'aprs
et le maintien
des
la non rtroactivit
demment,
La vrit
de cette doctrine
ressort
droits
acquis.
suivantes
:
des considrations
il est trs-important
et trsPremirement,
aient
une confiance
dsirable
que les citoyens
des lois existantes.
en l'empire
Cela
inbranlable
ne veut
confiance
en leur dure
pas dire une
les circonstances,
immuable;
car, suivant
l'espoir
d'une
amlioration
, d'un
progrs,
peut tre un
voeu fond et salutaire.
Cela veut dire la confiance
elles conserveque tant que les lois subsisteront,
ront leur empire
et leur
efficacit.
Chacun
doit
donc pouvoir
compter
que les actes juridiques
les lois existantes
acpar lui faits suivant
pour
des droits,
conserveront
dans
l'avenir
qurir
leur
efficacit.
il n'est ni moins
ni
Secondement,
important
moins
dsirable
de
voir
maintenir
l'tat
du
droit et des biens.
autant
Or, ce maintien,
que
la lgislation
est favoris
peut y contribuer,
par

notre principe
traire.
et compromis
par
le principe
385
con-
le principe
contraire
doit tre
Troisimement,
d'en tirer
rejet par cela seul qu'il est impossible
toutes les consquences
est
; car son application
ncessairement
et
accidentelle,
inconsquente
embrasse
seuinjuste,
puisqu'elle
par la mme
et ne
lement certaines
espces d'actes juridiques,
les autres.
Si l'on voulait
peut atteindre
applile principe
contraire
quer dans toute sa rigueur
dans un pays o la proprit
peut s'aliner
par
la
si une
loi nouvelle
exigeait
simple contrat,
antrieures
detradition
les alinations
, toutes
ou auraient
besoin d'tre vaviendraient
nulles,
faite aprs coup. L'imlides par une tradition
possibilit d'un pareil tat du droit est tellement
ses consquences
vidente,
que certainement
mme qui regarseraient repousses
par ceux-l
dent la rtroactivit
, prohibe
par les lois posides choses.
la nature
tives , comme conforme
Ainsi donc on croyait poser d'une manire
gmais en
de l'effet rtroactif;
nrale la question
non
ralit on ne pensait
qu'aux actes juridiques
contrats
aux
notamment
obligaconsomms,
tre postrieure
devait
toires dont
l'excution
la promulgation
de la loi nouvelle
(k). Ainsi
(k) Tel est notamment le point de vue de Weber, p. 108,
qui maintient la proprit acquise par simple contrat sous
25
VIII.
CHAPITRE II.
386
mais cette
se conoit;
la rtroactivit
restreinte
et arbitraire
accidentelle
restriction
prouve
que
comme
est impossible
la rtroactivit
principe
et injuste
dans sa seule
application
posgnral,
sible.
CCCLXXXVI.
Principe
A.
Acquisition
fondamental
des
droits.
(Suite).
les rgles
relatives
Le principe
qui domine
des droits
n'a encore
t examin
l'acquisition
de la nature
et de la
qu'au
point de vue gnral
des lois ; je passe maintenant
aux ddestination
sur cette question
cisions
lgislatives
importante.
Ici nous trouvons
d'abord
une loi rendue
pour
d'Orient
Thodose
II en
l'empire
par l'empereur
l'influence
440 (a), loi qui par la suite a exerc
la plus dcisive,
tant sur la lgislation
que sur la
et sur la doctrine
des auteurs.
Elle est
pratique
:
ainsi conue
Leges
et constitutiones
futuris
certum
est
dare formant
renon ad facta praeterita
negotiis,
l'empire de l'ancienne loi, lors mme qu'une loi nouvelle exige
la tradition pour transfrer la proprit.
Mais lui-mme ne
reste pas fidle son principe ; car, sans s'en apercevoir, il y
met des restrictions inconsquentes et arbitraires.
(a) L. 7, C, de legibus (I, 14 ). Ce texte est reproduit
littralement dans une dcrtale de Grgoire IX; C. 13, X, de
const. ( I, 2 ), et sa penscese retrouve C. 2, X, eod.
387
vocari, nisi nominatim

et de praeterito tempore
et adhuc pendentibus
cautum
sit.
negotiis
Le contenu
de cette loi, qui conimportant
firme pleinement
la doctrine
expose plus haut,
aux points principaux
suivants
:
peut se ramener
Elle ne distingue
pas les consquences
passes
et les consquences
futures des actes juridiques,
mais bien les actes passs et les actes futurs. Les
lois nouvelles,
tous les
dit-elle,
s'appliquent
actes juridiques
ultrieurs
(futuris...
negotiis),
non aux actes passs (non ad facta praeterita
relors mme que leurs effets ne seraient
vocari),
nepas encore
( adhuc pendentibus
accomplis
(b).
gotiis)
Elle admet
cas o une
la rtroactivit
dans le
nanmoins
loi nouvelle
se l'attribuerait
par
(b) L'exception rserve pour les pendentia nogotia n'existe

donc pas pour les cas ordinaires. Le pendens negotium est un
contrat dj fait lors de la nouvelle loi, mais qui, n'tant pas
excut en totalit ou en partie, doit avoir ses effets dans l'avenir. L'expression negotium est employe dans notre texte
a potiori, car la plupart des faits juridiques, sinon tous, sont
de vritables actes juridiques ( 384, e). On voit aussi ailleurs
l'expression negotium applique un fait qui n'est certainement
pas un acte juridique, l'ouverture d'une succession ab intestat. L. 12, inf., C, de suis (VI, 55). Parmi les pendentia
negotia figurent incontestablement ceux sur lesquels un litige
est dj engag, mais non termin, nanmoins je ne crois pas
que cette expression dsigne ici ce cas spcialement. Il n'en
est pas de mme des cousis... quae injudiciis adhuc pendent
dans la const. Tanta, 23.
25.
338
CHAPITRE
II.
ici d'une
voit
l'on
s'agit
qu'il
; d'o
exception
pour le juge, et non d'une
rgle d'interprtation
on
pour le lgislateur,
auquel
rgle de conduite
une entire
rserve
indpendance
expressment
cas particulier.
dans chaque
Lors mme que cette
n'et pas t faite,
elle s'impliquerait
rserve
de
l'avenir
cette
soi-mme,
puisqu'
prescription
tre abolie dans
son ensemble,
comme
pouvait
chaque
dans son application
cas particulier.
Le point
de vue
se place l'auteur
de
auquel
celte loi est galement
Il ne prremarquable.
tend pas faire une disposition
nouvelle
qui remune disposition
contraire
; il veut seuleplacerait
ment
ce qui rsulte
ncessairement
de
exprimer
la nature
et du but de la lgislation
est) :
(certum
ce n'est
donc l qu'une
instruction
donne
aux
toute
erreur
les prmunir
contre
juges
pour
sur cette
nous ne
D'ailleurs,
possible
question.
devons
t ren'ait
pas douter
que cette rgle
connue
de tout temps par les jurisconsultes
romains ; et si nous n'en avons
pas de tmoignage
accicela tient des circonstances
plus ancien,
dentelles
(b1).
Enfin on a vu plus haut qu'il y a deux espces
de lois nouvelles
: les unes
et spciales
isoles
un re( 383. Num. I ), les autres
composant
(b 1) Cela est formellement reconnu dans Cicero in Verrem,
I, 42, comme un principe ancien et incontestable.
389
un
c'est--dire
donnant
force de lois
cueil,
ensemble gnral de rgles ( 383, Num. 2, 3, 4 ).
La loi qui nous occupe ne parle videmment
que
de la premire
mais son conespce de rgles,
tenu s'applique
aussi bien la seconde.
Le principe
fondamental
que la loi de Thodose exprime
sous sa forme gnrale
est reconnu
dans diverses constitutions
comme lois
, rendues
nouvelles
sur des questions
de droit particulires,
avec cette
addition
ne disposent
qu'elles
que
et n'ont pas d'effet rtroactif
: cette
pour l'avenir
addition
a ici la nature
d'une
loi transitoire
de ces constitutions
( 383). Quelques-unes
sont remarquables
en ce qu'elles
expriment
clairement
le caractre
assign plus haut notre
celui
de maintenir
les consquences
principe,
ultrieures
des actes passs (c). D'autres
infort bien
le motif de. notre
rgle,
que
diquent
celui qui, se fiant aux lois existantes,
y conforme
ses actes juridiques,
ne mrite
aucun blme ; car
il n'a pu prvoir
la loi future , ni la prendre
en
considration
(d).
(c) L. un., 16. C, de rei ux. act. (V, 13 : instrumenta
enim jam confecta viribus carere non patimur, sed suum exspectare eventum. L. un., 13, C, de latina libert. toll.
(VII, 6) : Sed si quidem liberti jam mortui sunt et bona eorum quasi Latinorum his, quorum intererat, aggregata sunt,
vel adhuc vivant, nihil ex hac lege innovetur, sed maneant
apud eos jure antiquo firmiter de tenta et vindicanda.,
(d) L. 29, C, de test. (VI, 23 ) ; Nov. 22, C. 1.

Ce prin-
390
Nous
CHAPITRE II.
rechercher
maintenant
quel est
au point
de vue du droit
commun,
pour nous,
du droit romain
de ces dcisions
la signification
;
dans
cette recherche
nous pouvons
comprendre
faites par le droit romain
les exceptions
, et o
la rtroactivit
est admise,
conformment
la
rserve
dont il a t parl,
gnrale
renvoyant
la mention
des cas particu un autre endroit
liers.
s'accordent
reconnatre
force
Les auteurs
de lois vritables
toutes
les dcisions
du droit
tant la rgle qu' l'exception,
romain
relatives
o le droit romain
est en vigueur.
Je ne
partout
suis nullement
convaincu
de la vrit
de cette
doctrine.
en principe.
Soit que
D'abord,
je la repousse
nous considrions
ces dcisions
comme
des instructions
ou pour
le juge,
pour le lgislateur
ce qui en soi est galement
vrai ( 385),
elles
n'ont
dans
les pays
nous,
pas pour
rgis par
le droit romain
, force de lois obligatoires
(e).
cette
Secondement,
je repousse
doctrine,
cause
du contenu
des dcisions
dont
il
spcial
ici. La dcision
la rs'agit
gnrale
qui dnie
troactivit
et ses diverses
reproductions
( notes
et elles
a, c, d) ne crent
pas un droit nouveau,
avons
cipe est aussi reconnu dans les constitutions suivantes : L. 65,

C, de decur. (X, 31 ) ; L. 18, C. de testibus (IV, 20); Nov. 66,
Ci, 4, 5.
(e) Voy,Vol.I, 27, 49.
391
ne sont en ralit que des instructions

pour l'indes lois nouvelles.
Ainsi pour
ces
terprtation
la question
est compltement
dcisions
oiseuse.
Il n'en est pas de mme des diverses exceptions
au principe
tout
, qui ont en soi un caractre
fait positif. Et cependant
ici encore
un examen
nous
conduit
au mme
rsultat.
plus attentif
Afin de rendre
la chose sensible,
je vais discuter
sur l'intrt
les lois de Justinien
de l'argent.
ordonna
L'an 528, Justinien
que l'intrt de douze
des sicles, serait rduit
pour cent, permis depuis
six pour cent (f). Bientt
aprs, des doutes s'tant levs relativement
aux intrts stipuls avant
028 , il rendit en 529 une loi transitoire
(g), porchus avant
528 seraient
tant que les intrts
l'ancienne
loi, et que les intrts
rgls d'aprs
chus depuis 528, comme tous ceux choir, sela loi nouvelle
raient rgls d'aprs
(h). Maintenant chacun
reconnatra
qu'il ne peut plus tre
de la loi ; car
du contenu
immdiat
question
sur
prononcer
certainement
aucun juge n'aura
l'an 528.
antrieurs
une stipulation
d'intrts
la
Il ne peut tre non plus question
d'appliquer
est en viloi dans les pays o le droit romain
gueur depuis des sicles ; car les faits manque(f) L. 26, C, de
(g) L. 27, C, de
(h) Cette dernire
quent elle droge
usuris (IV, 32 ).
usuris (IV, 32 ).
disposition est rtroactive,
notre principe ( 385 ).
et par cons-
392
CHAPITRE
II.
donner
matire
cette
pour
galement
seLe seul cas d'application
possible
application.
est entirement
un pays o l'intrt
rait quand
runi un
tat rgi par le droit
libre se trouve
l'intrt
au del de six pour
romain,
qui prohibe
vouloir
la loi
Ici l'on pourrait
cent.
appliquer
aux stipulations
de Justinien
d'intrts
transitoire
sa runion.
faites dans ce pays antrieurement
cette
encore
Mais
je repousserai
application
la lettre seule
comme conforme
comme dplace,
son esprit. En effet, toute
de la loi, et contraire
autre qu'une
loi transitoire
et
simple instruction,
un effet rtroactif,
ayant comme
celle de Justinien
nature
est d'une
rigoureusement
positive,
par
et les circonsle temps
faite pour
consquent
actuelles
: elle n'exprime
tances
une rgle
pas
tous les temps
et toutes
les cirapproprie
constances.
Justinien
peut donc avoir iciordonn
la rtroactivit,
parce qu'il a cru, tort ou raiaux besoins
ou aux conveson, qu'elle
rpondait
nances
de son poque.
Si maintenant
nous voulions l'appliquer,
ce serait aller au del des intentions
de la loi ; car ce serait
admettre
sans le
moindre
fondement
a voulu tendre
que Justinien
sa prescription
tous les temps,
dont il ne pouvait prvoir
ni les besoins
ni les convenances.
les motifs que je viens
Si, d'aprs
d'exposer,
ces dcisions
du droit
romain
force
je refuse
de lois obligatoires
dans le domaine
de
, mme
raient
393
droit commun
notre
, je suis loin d'en mconet l'importance.
natre l'intrt
Elles ont eu une
; car depuis des sicles elles
importance
grande
leur puissante
exercent
autorit
sur la lgislaet les thories des
tion, la pratique
des tribunaux
auteurs. Aussi, malgr des divergences
de dtails,
dans l'ensemble
on est parvenu
un accord que ,
sans cette base commune
, il n'tait certainement
pas permis
d'esprer.
CCCLXXXVII.
Principe
A. Acquisition
des droits.
fondamental
(Suite).
la
du droit
Le principe
romain,
qui repousse
a pass dans les principales
rtroactivit,
lgislations modernes.
prussienne.
I) Lgislation
ce
du code prussien
L'introduction
exprime
en ces termes :
principe
ne peuvent
s'appli 14. Les lois nouvelles
leur proquer aux actes ni aux faits antrieurs
mulgation.
le sens d'une
a videmment
Cette prescription
instruction
pour les juges; de sorte que les mois
ne peuvent quivalent
ne doivent.
le projet conEn ce qui touche le lgislateur,
la rserve d'exceptions,
tenait un texte exprimant
romain
vu en droit
nous
l'avons
comme
(a).
(a) Entwurf eines Gesetzbuchs Einl., 20. Le souverain
CHAPITRE II.
394
a t omise dans le code , et elle a
Cette rserve
t remplace
gnrale,
exception
que
par cette
si elles sont plus douces
les lois pnales
nouvelles,
aussi aux dlits
s'appliquent
que les anciennes,
Mais
leur
commis
avant
(b).
promulgation
car vin'a pas d'importance;
cette omission
le droit de
a toujours
le lgislateur
demment
une loi
, effet rtroactif
donner,
par exception
nouvelle.
transcrite
La prescription
plus haut s'accorde
en ce qu'elle
aussi
avec
le droit
sousromain,
l'empire
trait expressment
de la loi nouvelle
les actes juridiques
antrieurs
actes
et les
(les
faits ), et par l elle maintient
les effets de ces
actes tant pour le pass que pour l'avenir.
de cette disposition
Indpendamment
gnrale,
les lois actuelles
et futures
marqui pour toutes
que dans le temps les limites de leur application,
nous devons
mentionner
plusieurs
dispositions
motives
de la
transitoires,
par l'introduction
actuelle
tantt
dans un
lgislation
prussienne
tantt dans une de ses parties
pays entier,
( 383).
Toutes
reconnaissent
le principe,
et en font des
de dtails.
applications
peut seul, par des motifs d'intrt gnral, tendre une loi
nouvelle des cas antrieurs.
(b) Einleitung zum A. L. B.., 18-20. On trouve 16, 17,
une autre exception touchant la forme des actes juridiques.
J'en parlerai plus bas ( 388, c ).
SUR LES RAPPORTS DE DROIT,
396
II) Lgislation
franaise.
Le code civil reconnat
notre principe
en ces
termes (c) :
La loi ne dispose que pour l'avenir
; elle n'a
point d'effet rtroactif.

La brivet
de ce texte et l'emploi
du mot
ne permettent
technique
(effet
rtroactif)
pas
de douter
n'ait voulu sanctionque le lgislateur
ner pleinement
la doctrine
fonde
sur le droit
et dveloppe
romain,
depuis longtemps
par le
droit scientifique
de tous les peuples ; et la pra cette interprtation.
tique est conforme
Le code pnal pose la rgle absolument
dans
le mme sens (d). L'effet
des lois prtroactif
est plus douce que
nales, quand la loi nouvelle
n'est pas, comme
dans le droit prusl'ancienne,
mais reconnu
sien, prononc
par la loi elle-mme,
par la jurisprudence.
autrichienne.
III ) Lgislation
texte fort
Ici encore
nous ne trouvons
qu'un
court (e) :
Les lois n'ont pas d'effet rtroactif;
ainsi donc
sur les actes
influence
aucune
elles n'exercent
et sur les droits
antrieurs
leur promulgation
acquis.
La remarque
faite
(c) Code civil, art 2.

(d) Code pnal, art. 4.
(e) Gesetzbuch, 5.
au sujet
du
droit
franais
306
CHAPITRE II.
les
ici ; et mme
d'aprs
galement
s'applique
encore
de ce texte il est plus vident
termes
que
dans son ena voulu
le lgislateur
s'approprier
et dveloppe
reconnue
la thorie
semble
par le
commun.
droit
a eu d'autant
Le droit scientifique
plus d'influence
sur la thorie
que l'acqui nous occupe,
fait sentir
: je
moins
s'est
tion de la lgislation
de
ncessaire
crois
donc
quelques
prsenter
de nos
sur la position
observations
prliminaires
thorie.
L'ensemble
de cette
auteurs
vis--vis
un accord
nous offre
qu'on
gnral
plus grand
ne pourrait
l'attendre
; ce qui tient l'influence
du
des sicles par les dcisions
exerce
pendant
des
la force
droit
romain
( 386) et aussi
choses.
des divergences
Nanmoins
il existe
d'opiLes unes se
nions , et elles ont une double
nature.
rattachent
l'intelligence
plus ou moins complte
des divers
de droit
en ce qui touche
rapports
notre
et je me rserve
d'en
question,
parler
de droit euxde ces rapports
quand
je traiterai
mmes.
Les autres
se rattachent
aux tentatives
faites pour
des
formuler
en principes
gnraux
ides plus ou moins
et ces divergences
claires,
ont
surtout
un caractre
L'examen
thorique.
dtaill
et la critique
de ces diffrentes
tenta-
397
tives n'auraient
un semblable
pas l'utilit
que semble promettre
travail.
Il suffira d'en signaler les
traits
chez
les auteurs
principaux
qui se sont
de ces formules
spcialement
occups
gnrales.
Weber insiste
sur la distincparticulirement
tion suivante
(f) : On peut, dit-il,
essayer d'abord de traiter
une loi nouvelle
comme
si elle
un temps plus ancien,
de manire
appartenait
lui soumettre
les effets passs des actes juriantrieurs.
C'est l de la rtroactivit,
diques
mais une rtroactivit
condamnable.
Ensuite
on
rgler pour
l'avenir,
peut se borner
d'aprs
la loi nouvelle,
les effets des actes juridiques
antrieurs
ces limites
la rtroactivit
; et dans
Weber
avoir puis
est lgitime.
s'imagine
dans la nature
cette
distinction
fondamentale
mais elle est en ralit sous l'influence
deschoses;
de la L. 27 , C, De usuris
( 386, g), dont il
la prescription
son
insu,
transforme,
partien un principe
culire
et arbitraire
gnral.
il est forc
J'ai montr
plus haut (g) comment
les conssans s'en
d'abandonner
apercevoir
dans
de
son
chapper
pour
quences
principe,
absolue.
une
impossibilit
l'application
une
de
comme
dpart
point
Bergmann
prend
il place
ct
D'un
distinction
(h).
plus gnrale
(f) Weber, 21-27.
(g) Voy. 385, k.
(h) Bergmann, 4, 22, 30.
CHAPITRE II.
398
de
des choses,
la nature
ce qui est conforme
du
ce qui est tabli
l'autre
par les lois positives
Suivant
droit romain.
lui, ce qui est conforme
nous
est ce que Weber
des choses
la nature
La loi
du droit
romain.
donne pour le contenu
ne
ne doit pas tre antidate
, c'est--dire
qu'elle
aux effets dj passs ; mais
doit pas s'appliquer
les effets des actes
elle doit rgler
l'avenir
pour
Les lois positives
du
antrieurs.
juridiques
doublement
de ces
romain
droit
s'loignent
elles
maintiennent
D'abord,
pour
principes.
antles effets
des actes
l'avenir
juridiques
elles protgent,
non-seulement
rieurs ; ensuite,
mais aussi
les simples
les droits
expecacquis,
tatives.
surtout
blmer
ce dernier
auteur
Nous devons
du droit romain
comme
de reprsenter
le contenu
directe
avec le droit fond sur la
en opposition
ce qui est absolument
condes choses,
nature
aux intentions
de Thodose
II et l'esprit
traire
insr
dans son
du texte principal
par Justinien
admettre
recueil
( 386, a ) ; car alors il faudrait
romains
se sont complteque les lgislateurs
sur la nature
et non
ment
des choses,
tromps
aient volontairement
cr un droit positif
qu'ils
Du reste,
nouveau.
suit au fond la
Bergmann
mme roule
Ce dernier,
comme
que Weber.
je
l'ai dit plus
bien
sans s'en rendre
haut,
crit,
compte,
sous l'influence
de la L. 27, C, De usuris;
399
de mme
subit
l'influence
de deux
Bergmann
de Justinien
Novelles
(N. 66 et N. 22, C. I).
Sous la fausse
d'une critique
historiapparence
expour point de dpart
que, prenant
quelques
de ces Novelles
et leurs presgnrales
pressions
il fabrique
une thorie
de
arbitraires,
criptions
des lois permise
la rtroactivit
et non permise,
tacite et gratuite,
d'aprs cette supposition
que
Justinien
a voulu dans ces Novelles
tablir
cette
thorie comme rgle gnrale
pour
l'application
de toutes
les lois nouvelles.

Struve
ne nous dit rien de neuf sur la
Enfin,
rtroactivit
; car il diffre des autres auteurs plus
on
par la forme que par le fond. Nanmoins,
en prodoit reconnatre,
comme lui appartenant
l'ide
des
pre,
que les rgles sur l'application
tre
lois nouvelles
au pass et l'avenir
doivent
exclusivement
puises
par le juge dans la nature
dans les lois pomme de chaque
affaire, jamais
tentative
de rgler
sitives.
Suivant
lui, toute
est radicalement
cette matire
lgislativement
aucun
ne doivent
et les juges
y avoir
nulle;
absolument
il repousse
C'est pourquoi
gard.
La position
transitoire
toute
(i).
lgislation
il faut
des lois ainsi entendue,
des juges
vis--vis
de l'auteur,
admirer
la modestie
qui renferme
des questions
troit
dans le cercle
son systme
(i) Struve, p. 6, p. 30-34, p. 153, 154.
CHAPITRE
400
droit
de
examine
convaincre
elle doit
de droit.
II.
on
rtroactivit.
Quand
on doit se
la chose,
impartialement
est vraie en soi,
que, si cette doctrine
des questions
l'universalit
embrasser
relatives
CCCLXXXVIII.
Application
la
des droits.
A. Acquisition
du principe
fondamental.
aux applications
du principe
de passer
Avant
fondamental
je dois signaque je viens de poser,
ler une diffrence
notre
reimportante
pour
la diffrence
la nature
cherche,
que prsente
des faits juridiques.
La plupart
de ces faits sont
des vnements
un temps
simples
appartenant
tels que les contrats,
en
prcis,
qui consistent
une
dclaration
de volonts
c'estconformes,
-dire
en un acte
et o l'on
n'a
momentan,
point gard aux longs
prparatifs
qui
peuvent
l'avoir
Pour
cette
classe
de faits il est
prcd.
facile de dterminer
si une loi leur est
toujours
ou postrieure.
antrieure
actes
Mais y a d'autres
toute
qui embrassent
une priode
de temps,
soit qu'ils
la
supposent
d'un
certain
tat
tel
continuation
de
choses,
et la prescription,
soit qu'ils
que l'usucapion
rsultent
de plusieurs
vnements
appartenant
des poques
diffrentes
, tels que les testaments.
Dterminer
de
le rapport
quel est dans le temps
40
ces faits une loi nouvelle,

est une question
difficile
et complique,
qui exige un examen
attentif et la distinction
de diverses
circonstances; car la loi nouvelle
peut se placer dans l'intervalle
entre
le commencement
qui s'coule
et le complment
de ces actes.
Pour les faits de la premire
( les vespce
nements
momentans
doit se
), notre attention
sur la capacit
porter principalement
d'agir des
et sur la forme
des actes. Je
parties
juridique
crois devoir placer
ici une observation
prliminaire commune
l'une et l'autre.
La capacit
d'ad'agir se juge exclusivement
tant en ce qui
prs la date des actes juridiques,
touche l'tat des faits que la loi en vigueur.
Si
sans son tuteur,
donc un mineur
fait un contrat
a
ce contrat
est nul,
mme aprs que le mineur
loi
ou lors mme qu'une
atteint
sa majorit,
de la majorit.
avancerait
l'poque
postrieure
vraie ; ainsi donc le
La rciproque
est galement
de la loi franaise
contrat fait sous l'empire
par un
lors
individu g de vingt et un ans reste valable,
sous la
mme que bientt
aprs le pays passerait
du droit romain,
domination
qui fixe vingt-cinq
Ainsi, je ne sache pas
ans l'ge de la majorit.
qu'il se soit jamais lev de doutes sur ce point.
Il en est de mme quand une femme se porte
du droit romain
la prohibition
caution,
malgr
est
cette
loi
tard
et
Sc.
Vellejanum)
que plus
(du
26
VIII.
402
CHAPITRE
II.
Dans le premier
ou rciproquement.
cas,
abolie,
reste nul ; dans le second
le cautionnement
cas,
le changement
de la
il demeure
valable,
malgr
loi (a).
doit aussi se rLa forme des actes juridiques
la loi en vigueur
l'd'aprs
gler exclusivement
de sorte qu'une
loi
o l'acte a t fait,
poque
sur sa validit,
influence
n'a aucune
postrieure
la forme
facile
en rende
ou
soit qu'elle
plus
cette
On peut
exprimer
proposiplus difficile.
: tempus regit actum,
tion en ces termes
parall: locus regit
du droit
local
la rgle
lement
un plus
actum ( 381 ), et mme elle reprsente
et de ncessit
haut degr de certitude
que cette
comme
dernire
une
; car on peut la regarder
sur un droit
coutumier
et
rgle fonde
gnral,
favoriser
les actes juridiques.
destine
En effet,
pour la rgle du droit local , des motifs
d'quit
font quelquefois
aux parties de choisir,
permettre
entre deux droits,
celui du lieu o l'acte
intervient et celui du lieu auquel
l'acte juridique
apsous d'autres
le
partient
rapports,
par exemple,
droit du domicile.
Pour
la rgle : tempus
regit
actum , celle alternative
est impossible
; car nul
ne saurait
de l'acte sera
prvoir
que la forme
et comment
elle sera
change
par une loi future,
(a) Sur le Sc. Vellejanum, Meier exprime une opinion diffrente de celle-ci. J'en parlerai plus bas ( 392 ), au sujet des
contrats.
403
Aussi les auteurs

s'accordent-ils
rechange.
connatre
cette rgle (6).
Il n'y a qu'un seul cas o l'on
lever
pourrait
des doutes
sur la gnralit
de la rgle : c'est
facilite
la forme d'un acte
quand la loi nouvelle
Ici l'on pourrait
juridique.
vouloir,
par condescendance
et dans le but de maintenir
les actes
la validit
de l'acte , si la
, admettre
juridiques
dans l'origine,
se trouve
forme, insuffisante
plus
tard concider
avec les prescriptions
de la loi
nouvelle.
C'est, en effet, ce que dcide la loi prussienne (c). Mais cette dcision me semble errone ;
et je crois que partout
o n'existe
pas une loi
le contraire
rsulte
des principes
semblable,
gnraux
du droit.
Le lgislateur
avoir considr
prussien
parat
les formes positives
des actes juridiques
comme
la libert
des restrictions
indiviapportes
: tels sont,
duelle
dans
l'intrt
gnral
par
que l'tat peut, sans violer
exemple , les impts,
ou dont
le droit, abaisser
dans leur ensemble,
il peut faire gratuitement
remise
aux particudu
liers : pour l'impt
du timbre,
quand l'emploi
condition
de
comme
est ordonn
papier timbr
(b) Weber, p. 90, sq.; Meier, p. 19, 29, 43, 61, 89.
(c) Allg. L. B.. Einleit., 17 : Les actes nuls pour dfaut
de formes, en vertu des lois anciennes, sont valables s'ils
taient revtus des formalits exiges par les lois nouvelles
l'poque o le litige a t engag.
26.
404
CHAPITRE
II.
de vue est vrai;

Ce point
acte.
d'un
la validit
ainsi
formes,
mais il ne l'est pas pour les autres
suivant.
l'exemple
que le montre
fait un testacelui
qui Berlin
Aujourd'hui,
fait un acte nul, qui la mort
ment olographe
de son auteur
ne peut
confrer
aucun
droit.
Mais si, avant la mort du testateur,
on tablissait
en Prusse
la loi franaise
les testaqui reconnat
ments
la loi cite plus haut
olographes,
d'aprs
serait valable,
et rglerait
(note
c), son testament
l'ordre
de la succession.
Il semble
qu'il
n'y ait
ici qu'une
faveur
accorde
au testateur
par humais
cela est trs-contestable.
Une loi
manit;
la loi prussienne
ne reconactuelle,
qui, comme
nat d'autres
testaments
que ceux faits en justice,
a t dicte
tous fonds sur
motifs,
par divers
des testaments
aux autres
l'importance
compars
actes
du
L'intervention
ncessaire
juridiques.
la supposition
d'un faux testament,
juge prvient
les rsolutions
irrflchies
faire natre
que peut
contre
certaines
un entranement
personnes
paslesenfin
les influences
contre
sager,
gostes,
d'un
ne sait pas se dfendre
la faiblesse
quelles
testateur
isol et sans conseils.
Tous ces motifs
se rattachent
l'intrt
non
des particuliers,
celui de l'tat;
et si la loi nouvelle
leur attribue
moins
de valeur,
il est toujours
de
trs-dlicat
dcider
si l'intrt
vritable
du testateur,
c'est-dire le maintien
d'une
volont
srieuse
relle,
405
et rflchie,
consiste
donner
un effet rtroactif un testament
dclar
nul par le droit antrieur.
Cela devient
surtout vident,
si l'on cherche
les motifs pour lesquels
le testateur
s'expliquer
n'a pas suivi les formes
de droit tablies
l'Peut-tre
estpoque o il faisait son testament.
ce uniquement
du droit qu'il n'a
par ignorance
des formes lgales
une volont
spas revtu
rieuse et rflchie,
et la disposition
du code que
l'on regarde
comme une faveur a sans doute t
faite dans cette hypothse.
Mais il se peut aussi
ait connu
le droit existant,
et
que le testateur
alors son testament
serait uniquement
olographe
d'un
testament
le projet
judiciaire,
projet sur
de rflchir
mreplus
lequel il se rservait
un testaet alors cette loi confirmerait
ment;
n'aurait
t ralis.
ment qui peut-tre
jamais
D'un autre ct,
on peut dire que le testateur,
en maintenant
son testament
deolographe
de la loi nouvelle,
est
puis la promulgation
comme
il en
de nouveau,
cens l'avoir
crit
le droit. Mais rien de
avait incontestablement
de testaments
en matire
ordinaire
que
plus
et ds lors aussi rien de
le doute et l'hsitation,
le rsultat
sur
les
incertain
conjectures
que
plus
C'est s'enet dfinitive.
vritable
d'une
volont
accicirconstances
de
la
discussion
dans
gager
et, si l'on
dentelles , de faits problmatiques;
406
CHAPITRE
II.
on reconnatra
la chose,
impartialement
abansuffisants
pour
n'y a pas de motifs
qu'il
: tempus
de droit
la rgle
donner
regit actum;
nous
humanit
celte
car
expose
prtendue
directe
avec
des actes en opposition
sanctionner
relle
du dfunt.
la volont
aux
divers
de
Dans
rapports
l'application
dans le prenous suivrons
l'ordre
droit,
adopt
examine
mier
(d).
chapitre
en soi.
I) tat de la personne
II) Droit des choses.
III) Droit des obligations.
IV ) Droit de succession.
de la famille.
V) Droit
Nous n'aurons
occuper
pas nous
ment de la forme des actes juridiques,
ici.
cette question
vient d'tre
traite
A. Acquisition
CCCLXXXIX.
I. Etat
de la
plications.
des droits.
personne
spcialepuisque
Apen soi.
Les lois
nouvelles
de
ayant
pour
objet l'tat
la personne
en soi, et spcialement
la capacit
doivent
tre examines
sous deux aspects
d'agir,
diffrents
: d'abord
relativement
leur action
(d) Je ne m'occupe ici que des matires du droit priv,

ainsi que je l'ai dj fait pour les limites du droit local ( 361, a,
384,b.).
407
faits antrieurepossible sur les actes juridiques

ment la loi nouvelle
intrespar la personne
l'tat
relativement
luise, ensuite
personnel
mme , que la loi nouvelle
doit rgler. La prea dj t traite
mire question
reste( 388);
donc la seconde
celle de savoir comquestion,
ment une loi nouvelle
concernant
l'tat
personnel agit sur les rapports
de droit de celte espce
de sa promulgation,
et noexistant l'poque
si notre principe
tamment
qui exclut la rtroactivit trouve ici son application.
s'appliquer
Ce principe
rarement
trouve
en soi ; car ce qui constitue
une nature
tellement
cet tat a ordinairement
abstraite,
qu'on ne saurait y voir des droits acquis;
et
ce n'est que dans des circonstances
spciales
ds lors par exception
lui attribuer
qu'on peut
ce caractre
( 385, d, e, f). Ainsi donc dans ces
sur
de la loi nouvelle
cas seulement
l'action
est modifie
l'tat de choses antrieur
par notre
dans tous les autres
cas, la loi nouprincipe;
et illiimmdiate
une application
velle reoit
des cas les plus immite. Je passe l'expos
en soi.
de l'tat de la personne
portants
l'ge. Toute loi
I ) Voici les rgles relatives
mila
ou
nouvelle
abrge
qui
qui prolonge
tous les minorit
immdiatement
s'applique
d'eux ne peut
neurs du pays, de sorte qu'aucun
un droit
loi
de
l'ancienne
en
vertu
avoir
prtendre
CHAPITRE II.
408
de
acquis
cette loi.
devenir
majeur
l'poque
fixe
par
il n'en est pas ainsi pour ceux qui,

Cependant,
devenus
l'ancienne
loi, taient
majeurs,
d'aprs
devraient
tre encore
mineurs
lors mme qu'ils
En effet,
la loi nouvelle.
pour ces perd'aprs
la majorit
et l'indpendance
sonnes dtermines,
est un droit
acquis
par l'accomqui s'y rattache
la loi ancienne.
du terme
que fixait
plissement
mineurs
de nouveau
et les remettre
Les dclarer
serait un effet rtroactif
en tutelle
contraire
et si mme
la loi l'ordonnait
notre
principe,
devrait
tre regard
comme
une
expressment,
au principe
(blmable)
(a).
exception
Le cas suivant,
terme
de compapris comme
la vrit de ce que j'avance.
Quand
raison,
prouve
un mineur
est dclar
soit par le souvemajeur,
rain du pays (d'aprs
le droit
soit par
romain),
de tutelle
un tribunal
le droit prussien),
( d'aprs
ne contestera
avec ses
personne
que la majorit
n'ait pour lui la nature
d'un droit
consquences
maintenant
acquis.
Supposons
que bientt
aprs,
et avant que cet individu
ait atteint
l'ge lgal,
la loi sur la majorit
soit change
dans le pays,
celui
dont
nous
n'en continuerait
parlons
pas
moins
d'tre
en
Le bnfice
majeur.
rsultant,
(a) On doit donc appliquer au cas d'une loi nouvelle la
rgle pose plus haut pour le cas du changement de domicile
( 365, p. q).
409
de la dclaration
du souverain
ou
pareil cas,
d'un tribunal,
ne saurait
tre dni celui qui
sous l'empire
de l'ancienne
loi a atteint l'ge de
la majorit.
Les principes
ont t
que je viens d'exposer
fois confirms
plus d'une
par la lgislation
prussienne.
La loi du 9 septembre
le
1814, qui introduit
code prussien
dans les provinces
au del de l'Elbe,
renferme
( 14) le texte suivant
(b) :
" Tous ceux qui avant le Ier janvier
I8I5 (c),
d'aprs
les lois en vigueur
dans le pays, n'a vaient pas encore atteint leur majorit,
ne se ront
ans
l'ge de vingt-quatre
majeurs
qu'
accomplis.
se retrouve
dans
Une disposition
semblable
des annes
suivantes
les autres
lois transitoires
aussi dans une loi de 1817 sur
( 383), comme
la majorit,
rendue
spcialement
pour Erfurt et
Wandersleben
(d).
Un auteur
qui a
soutient
une opinion
prtend
qu'en pareil
neur par l'effet de la
crit sur le droit franais

: il
la mienne
contraire
miredevient
cas le majeur
loi nouvelle
, et il cite des
(b) Gesetzsammlung, 1814,p. 93.

(c) Le Ier janvier I8I5 tait le jour o le code devait commencer avoir force de loi.
(d) Gesetzsammlung, 1817, p, 201.
I 410
CHAPITRE
II.
conformes
arrts des cours de Nmes et de Turin
cette doctrine
(e).
se prsenter
questions
peuvent
2) Les mmes
au sexe, mais avec cette diffrence,
relativement
tre question
, comme
pour la maqu'il ne peut
d'un droit personnel
acquis.
jorit,
dans un pays o la tutelle
du sexe
Lorsque,
tait jusqu'alors
une loi nouvelle
vient
inconnue,
cette espce
de tutelle
quelque
tablir
degr
toutes
les femmes
du pays s'y
que ce soit (f),
trouvent
immdiatement
Il en est de
soumises.
mme
dans le cas inverse,
o une loi nouvelle
abolirait
la tutelle
du sexe (g).
le Sc. Vellejanum
est introduit
dans un
Quand
avaient
comme
les hommes
pays o les femmes
cette restriction
caution,
capacit
pour se porter
atteint
immdiatement
toutes
les femmes
qui
voudraient
souscrire
un cautionnement.
La rest galement
si une loi-nouvelle
ciproque
vraie,
abolit
le Sc. Vellejanum
(h).
Dans tous
ces cas on n'est
nullement
fond
considrer
la capacit
comme
d'agir plus tendue,
un droit acquis
aux femmes
lors de
qui existent
la promulgation
de la loi nouvelle,
et d'en restreindre
les effets la prochaine
gnration.
(e)
(f)
(g)
(h)
Eichhorn, Deutsches Recht, -324-326.

Meier, p. 97,98.
Chabot, t. I,p. 29-36.
Chabot, l. II, p. 350-353.
411
3) La question
que je traite ici a t pose
au sujet de l'infamie
galement
(i).
Les cas les plus nombreux
elles plus importants de celte espce ne rentrent
pas dans notre
recherche,
qui ne porte que sur le droit priv et
exclut le droit
pnal,
je veux dire les cas o
nous apparat
l'infamie
comme une peine criminelle , soit seule, soit jointe d'autres
ou
peines,
mme comme consquence
de ces peines.
La question
se prsenter
pourrait
pour diffrents cas de ce que l'on
immeinfamia
appelle
en droit
romain
contre
ceux
diata,
prononce
certains
mtiers
dshonntes
(k).
qui exercent
tablit
Si donc en pareils
cas une loi nouvelle
l'infamie,
n'atteigne
qu'elle
ces mtous ceux qui exercent
immdiatement
avoir le
ne sauraient
tiers, et qu'ils
prtendre
droit acquis de les continuer
toute leur
pendant
vie sans encourir
d'infamie.
se prsenter
4) Enfin , la question
peut encore
tels par les tribudclars
pour les prodigues
aux incapacits
qui rsultent
naux, relativement
celle d'adminotamment
de cette dclaration,
nistrer
leurs
biens.
n'est
l'infamie
Vol.
J'ai
II,
83,
que
d'tablir,
essay
(z)
pas reconnue par le droit commun actuel. Je la mentionne
ici propos des opinions diffrentes de la mienne, et propos
des lgislations nouvelles qui reconnaissent l'infamie.
(k)Voy. Vol. II, p. 184.
4l2
CHAPITRE II.
fait cet gard,

Tout ce que la loi nouvelle
amliorer
soit pour
la consoit pour
aggraver,
doit s'appliquer
immdiadition des prodigues,
et ceux-ci
ne sauraient
tement;
prtendre
que
de choses
antrieur
de l'tat
la continuation
soit
(l).
pour eux un droit acquis
CCCXC.
A. Acquisition
II.
cations.
des
Droit
droits.
des choses.
Appli-
C'est au droit des choses

que se fait l'application la plus
et la plus complte
de notre
pure
principe.
I) Proprit.
Si ce droit est transmis
sous
par simple contrat
d'une
loi qui admet
ce mode de transl'empire
la proprit
est irrvocablement
mission,
acquise,
lors mme
loi postrieure
la
qu'une
exigerait
tradition
(a).
sous
d'une
loi qui
Rciproquement
l'empire
un simple
contrat
de vente ,
exige la tradition,
sans tradition,
ne transmet
lors
pas la proprit
mme qu'une
le simple
loi postrieure
dclarerait
contrat
Il faut alors,
suffisant.
pour transmettre
( l) Meier, p. 99-111, qui cite l'appui de son opinion un
arrt de la cour de cassation de Paris. Chabot, t. II, p. 174179, est sur ce point d'une autre opinion.
(a) C'est aussi ce que reconnat Weber, p. 108; mais en
cela il se montre inconsquent. Voy. 385, k; 387, i.
413
la proprit,
ou un nouveau
ou la tracontrat,
dition ajoute
au premier
contrat (b).
2) Servitudes.
La rgle que je viens
touchant
la
d'exposer
s'applique
absolument,
proprit
quand de deux
lois conscutives
l'une se contente
d'un simple
et l'autre exige la tradition
ou toute autre
contrat,
l'tablissement
des serviforme positive
pour
tudes (c).
Il n'en est pas de mme des servitudes
lgales.
Quand elles n'existent
pas et qu'une loi nouvelle
n'a pas d'application
les tablit,
notre principe
;
les restricloi une fois rendue,
et la nouvelle
existent
la proprit
tions qu'elle
parapporte
de fait exiles conditions
tout o se rencontrent
ges par la loi (d). En voici le motif : Les lois
de cette espce ont moins pour objet l'acquisidroit que la constitution
tion d'un
(la manire
c'est--dire
les conditions
d'tre) de la proprit,
sa reconnaissance.
et les limites
Or,
apportes
des lois ne
le principe
sur la non-rtroactivit
s'applique
pas aux rgles de cette nature ( 384399 ).
3) Droit de gage.
Quand , dans un pays o existe le droit de gage
tablit pour un
une loi nouvelle
des Romains,
(b) Weber, p. 108, 109.
(c) Chabot, t. II, p. 361.
(d) Chabot, t. II, p. 361 ; Struve, p. 267.
414
CHAPITRE II.
un droit de gage tacite,

inconnu
cas jusqu'alors
actes juridiques,
la loi
certains
afin de protger
les actes
de cette
tous
nouvelle
s'applique
non ceux
sa promulgation,
faits depuis
espce
C'est ce que reconnut
Jusfaits antrieurement.
la dot, il cra un
tinien , quand,
pour protger
droit
de gage tacite ; car il dit expressment
que
les dispositions
de cette
loi trs-tendue
toutes
aussi celle sur le droit de gage
(par consquent
dots constitues
qu'aux
tacite)ne
s'appliqueront
l'avenir
(e).
met un droit
de gage au
Si une loi nouvelle
le privilge
rang des hypothques
privilgies,
de cette espce
n'existe
que pour les hypothques
la loi nouvelle
Mais alors elles
prises
depuis
(f).
les autres
antrieures
la
priment
hypothques
ces
loi, et les cranciers
auxquels
appartiennent
dernires
de la
aussitt
doivent,
l'apparition
leurs prcautions
se garantir
loi, prendre
pour
contre
les effets de ces hypothques
privilgies,
constitues
postrieurement
(g).
L'ancien
droit
romain
de donner
permettait
(e) L. un. 16, C, de rei ux. act. (V, 13); Bergmann,
p. 126.
(f) L. 12, 3,C, qui pot. (VIII, 18) (privilge de la dot).
L. 27, inf. C. de ping. ( VIII, 14)
(privilge de la militia ).
(g) Ils peuvent faire valoir immdiatement
leur droit de
gage, c'est--dire une poque o le danger d'un concours
possible plus tard n'existe pas encore.
4l5
une chose engage sous la condition

que le crancier en aurait la proprit,
si la dette n'tait pas
paye son chance
(A). Plus tard cette convention fut prohibe
la
(i). Selon notre principe,
aurait d n'atteindre
prohibition
que les conventions de cette espce faites postrieurement
la
lui
loi; mais son auteur,
l'empereur
Constantin,
attribua
un effet rtroactif,
et repar exception
ainsi aux conventions
tendit
faites antrieurement. D'aprs
les motifs dveloppes
plus haut
propos
d'une
loi semblable
sur les intrts
mme dans
transitoire,
( 386) , cette disposition
les pays o le droit romain
est en vigueur,
n'a
pour nous aucun intrt pratique.
Les rgles que je viens d'exposer
touchant
les
lois nouvelles
sur le droit de gage , ne sont plus
ces lois, au lieu d'avoir
applicables
lorsque
pour
objet, comme celles dont je parlais tout l'heure,
des cas particuliers
du droit de gage ou des priun nouveau
vilges, tablissent
systme
pour le
une
droit de gage lui-mme.
Cela arrive quand
loi nouvelle
au droit de gage des Rosubstitue
mains la publicit
des hypothques
, ou rcipro(h) Vatic. framg, 9 (de Papinien ). Cette espce de contrat s'appelle lex commissoria.
(i) L. 3, C, de pactis pign. (VIII, 35 ), c'est--dire L. un
C., Th. de commiss. resc. ( III, 2 ). Weber, p. 6, 51 ; Meier,
p. 17. Ce dernier n'a pas saisi l'enchanement des faits historiques.
CHAPITRE
416
II.
ne porte
la loi nouvelle
pas
quement.
de droits
pour des personnes
sur une acquisition
mme
des
mais
sur l'existence
dtermines,
de droit ), il ne peut plus
droits (sur l'institution
du principe
tre question
qui exclut la rtroacaux cas particuliers
tivit ; dans leur application
exister
concurne peuvent
les deux
systmes
doit donc recevoir
une
remment
: la loi nouvelle
et exclusive.
Je montrerai
excution
immdiate
doit s'oprer
la tranplus bas ( 400) comment
sition
de l'ancien
au nouveau
ne
rgime,
pour
aucuns
droits.
compromettre
in re.
4) Autres jura
Le droit romain
ct de la prone reconnat
rels rigoude droits
prit
qu'un
petit nombre
reusement
et ainsi donc il interdit
dtermins,
la cration
arbitraire
de nouveaux
droits rels.
La lgislation
suit en cette matire
prussienne
de transune marche
toute nouvelle.
Elle permet
former
en un droit rel le droit d'user
de la chose
en soi, ds
droit
d'autrui,
purement
personnel
a t mis en possession
que l'usager
de la chose (k).
et
tous les locataires
Ainsi, sous cette condition,
fermiers
ont en Prusse
un droit rel, qui en droit
romain
ne peut
tre qu'un
droit
perd'usage
sonnel.
Si maintenant
le droit
est substitu
prussien
Comme
(k) Koch, Preuszisches Recht, vol. I, 223, 317.
417
dans un pays au droit romain , tous les locataires

et fermiers
conservent
le droit personnel
qu'ils
avaient auparavant,
et le droit rel n'est confr
contrats
de
pour l'avenir
que par les nouveaux
les locataires
conlouage. Dans les cas inverse,
servaient
le droit
rel acquis sous l'empire
du
droit prussien
locataires
n'au; mais les nouveaux
raient qu'un
droit personnel,
conformment
au
Ici donc encore
droit romain.
o le
l'poque
de droit a pris naissance
dcide absolurapport
ment du droit appliquer,
et la loi nouvelle
ne
saurait avoir d'effet rtroactif.
On pourrait
vouloir,
par une fausse
analogie,
assimiler
ce cas celui mentionn
plus haut,
touchant
le systme
du droit rohypothcaire
alors
main et du droit prussien.
On considrerait
le droit rel confr
aux fermiers
et aux locataires
des droits
comme une loi nouvelle
sur l'existence
il ne
: par consquent,
de droit)
(l'institution
du principe
qui exclut
pourrait plus tre question
emdevrait
la rtroactivit,
et la loi nouvelle
existant
de droit
brasser
tous les rapports
de sa promulgation.
l'poque
une nature
Mais ces deux cas ont en ralit
Les deux
toute diffrente.
hypothsystmes
exister concurremment,
caires ne peuvent
car,
et le plus
le cas le plus frquent
en cette matire,
de plusieurs
aux prtentions
difficile se rapporte
une mme chose et dans le mme
personnes
27
VIII,
418
CHAPITRE
II.
soit exclusi: il faut donc que leur rang

temps
l'un
ou l'autre
dtermin
vement
sysd'aprs
Au contraire,
rien n'empche
les
tme.
que
soumis
des
soient
locataires
de plusieurs
droits
les contrats
de louage
rgles diffrentes,
quand
diffrentes
et sous
ont t faits des poques
lois.
C'est
la
de diffrentes
pourquoi
l'empire
rentre
dans
du droit rel des locataires
question
de rgles
objet
l'acquisiqui ont pour
l'espce
tion des droits,
et auxquelles
le prins'applique
de la rtroactivit.
cipe exclusif
A. Acquisition
CCCXCI.
II. Droit
cations.
des droits.
Applides choses (Suite).
institul'examen
de diverses
En commenant
il en est
au droit
des choses,
tions appartenant
sommention
dont je n'ai fait qu'une
plusieurs
et
des difficults
maire , parce qu'elles
prsentent
et par consquent
dedes complications
spciales,
mandent
tre runies
sous un mme coup d'oeil.
et des
Telle
est l'acquisition
de la proprit
servitudes
et la longi
temporis
par
l'usucapion
les Allemands
possessio
comprennent
(ce que
sous le nom de Ersitzung)
; telle est l'extinction
des servitudes
usupar le non usus et la libertatis
ce qui, pour le propritaire,
la
capio,
quivaut
dlivrance
de la servitude
bien
son
grevant
Tous ces cas
ont pour
( 388).
d'acquisition

caractre
419
commun
de ne pas rsulter
d'un
acte
mais d'un certain tat consimple et momentan,
tinu pendant
un temps dtermin
; tat qui peut
tre une activit soutenue
(possession
, quasi-possession) ou une inaction
permanente.
Ce caractre
d'autres
appartient
galement
institutions
en dehors
du droit des choses,
notamment
la prescription
des actions.
Elle aussi rsulte d'une inaction
continue
pendant un certain temps ; et, comme les institutions
dont je parlais tout l'heure,
elle mne l'acd'un droit, je veux dire une exception,
quisition
servant repousser
un droit d'action
qui jusquel existait pour quelqu'un.
La reconnaissance
de cette liaison intime
a
faire de toutes ces instianciennement
conduit
une seule et mme espce,
tutions
que l'on dJ'ai
de prescription.
signe sous le nom commun
ce point de vue (a) qui a fait condj critiqu
mais la liaison
infondre
des ides distinctes;
n'en est pas moins relle,
time de ces institutions
l'effet ret c'est prcisment
en ce qui touche
troactif, qu'elle se montre avec le plus d'vidence.
ici toutes ces instituNous allons donc runir
rang
figurent au premier
tions, parmi lesquelles
et comme types de toutes les autres l'usucapion
des actions.
et la prescription
(a).Voy.Vol. IV, 177; Vol. V, 237.
27.
420
CHAPITRE II.
vient modifier
une loi nouvelle
Si maintenant
de l'usucapion
le droit
en un point
quelconque
les cas suides actions,
ou de la prescription
se prsenter.
vants peuvent
avant le commenLa loi nouvelle
peut paratre
alors la loi
videmment
de l'usucapion.
cement
doit rgler
nouvelle
, et il ne saurait
l'usucapion
loi. La loi noude l'ancienne
tre question
de
velle peut
l'accomplissement
aprs
paratre
encore
la loi nouvelle
videmment
l'usucapion.
n'est pas applicable
; et le droit acquis conformloi doit tre maintenu
l'ancienne
dans
ment
Enfin,
la loi nouvelle
son intgrit.
peut paratre
le cours
de l'usucapion,
c'estpendant
-dire aprs son commencement
et avant son acCe sont l les cas douteux
complissement.
pour
il s'agit de poser des rgles.
lesquels
Pendant
le cours
de l'usucapion
il n'y a pas
il n'y a qu'une
de droit acquis,
acquisition
prpala loi nouvelle
doit agir imre. C'est pourquoi
sur cet tat de choses
mdiatement
incomplet.
il y avait l'expectative
d'une
Sans doute
acquisien gnral
tion
; mais
loigne
plus ou moins
les simples
ne sont pas protges
expectatives
l'effet
rtroactif
par le principe
qui exclut
(b).
(b) Voy. 385. Weber, p. 147-158, est tout fait de
mon opinion. Bergmann, p. 34-36, est d'accord avec moi
quant la nature de la chose ; mais, p. 163, il soutient le contraire en droit romain, c'est--dire la continuit des effets de
421
Examinons
maintenant
les diffrents
cas que
une loi nouvelle
de cette espce.
peut prsenter
1 ) L'usucapion
ou la prescription
des actions
est abolie en gnral,
ou pour certaines
applica La loi embrasse
tions dtermines.
immdiatement tous les cas d'usucapion
de
commence,
sorte que toute acquisition
devient
impossible
ce titre.
on tablit une
inverse,
2) Par un changement
ou une prescription
d'action
usucapion
jusqu'aL'institution
lors inconnue.
nouvelle
s'applique
tous les rapports
aussitt
de droit en suspens,
mais de telle sorte que le dlai se compte
parde la loi. Celui qui postir de la promulgation
dans les conditions
sdait la chose d'autrui
fixes
en commence
par la loi nouvelle
l'usucapion,
et commenc
le jour o
comme si sa possession
la loi a t rendue ; la possession
antrieure
ne
Tous les rapports
de droit antpas.
compte
deviennent
immdiatement
rieurs la loi nouvelle
soumis la prescription
; mais , comme s'ils eus la date de la loi, tout le temps
sent pris naissance
ne compte
coul jusqu'alors
pas.
nous offre un exemple
reLe droit romain
Pendant
de ce dernier
longgenre.
marquable
l'ancienne loi, parce que, suivant lui, le droit romain protge
les simples expectatives (Voy. 387, h). En ralit, nous
retrouvons ici le mme principe qui a t appliqu plus haut
( 367, k ) la collision locale des lois sur l'usucapion.
422
CHAPITRE
II.
et les plus
des actions
la plupart
impordes
ne se prescrivaient
pas ; elles taient
du mot.
actiones
dans le sens rigoureux
perpetuoe
II soumit
toutes
ces acThodose
L'empereur
tait
tions une prescription
qui, dans la rgle,
le principe
de trente
ans.
que je viens
D'aprs
d'action
ouverts
avant la
tous les droits
d'tablir,
trente
loi n'aurait
d s'teindre
ans.
qu'aprs
donnant
sa loi une rtroactiMais l'empereur,
vit partielle,
dcida que le temps antrieur
serait
mais de telle
sorte que le titulaire
du
supput,
droit n'aurait
moins de dix ans pour exerjamais
cer son action
Justinien
insra
cette
(c). Quand
loi dans
son code,
il omit
naturellement
cette
transitoire
environ
disposition
(d),
qui depuis
un sicle avait perdu
de soi-mme
son efficacit.
est abolie,
3) Si une espce
d'interruption
ou rciproquement
si une nouvelle
d'inespce
est tablie,
l'une ou l'autre
terruption
disposition
s'applique
immdiatement
toutes les usucapions
commences.
temps
tantes
(c) L. un. 5, C. Th., de act. certo temp. ( IV, 14 ). Il n'y

avait pas ici de besoin pressant pour s'carter des principes.
Pour justifier la loi, on peut dire que parmi les motifs de la
prescription figure la prsomption du payement ( Voy. Vol. V,
237 ). Or, cette prsomption existe aussi pour le temps antrieur la loi sur la prescription, pendant lequel l'action n'a
pas t exerce.
(d) L. 3, C, de praescr., XXX ( VII, 39 ).
423
le dlai s'ap4) La loi nouvelle

qui prolonge
immdiatement
toute usucapion
ou
plique
toute prescription
d'action
commence
(e).
la loi nouvelle
5) Quand
abrge le dlai, la
est plus difficile
et aussi plus imporquestion
tante pour la pratique.
En principe,
celui qui
acquiert le droit doit tre libre de se soumettre
la loi ancienne
ou la loi nouvelle
: dans ce
dernier cas , le dlai commence
courir depuis la
de la loi nouvelle,
et le temps
promulgation
coul jusque
l n'est pas compt.
Cette facult
est justifie
: dans le premier
de choisir
cas,
n'a certainement
parce
que la loi nouvelle
pas
voulu crer l'adversaire
une position
plus favorable que ne faisait l'ancienne
loi; dans le second, parce qu'il ne doit pas tre trait moins
une usufavorablement
que celui qui commence
Il y aurait,
d'action.
capion ou une prescription
si on lui perau contraire,
rtroactivit
injuste,
dlai en y comdu nouveau
mettait de profiter
(e) En 528, Justinien acccorda un privilge aux glises; il ordonna que leurs actions ne se prescriraient que par cent ans.
L. 23, C, de SS. eccl. ( I, 2 ), Voy. Vol. V, p. 378. A la fin de
cette loi on lit ces mots un peu obscurs : Haec autem omnia
observari sancimus in iis casibus, qui postea fuerint nati, vel
jam in judicium deducti sunt. Si l'on prend ces mots la
lettre, ils s'appliquent aussi aux actions dont l'ancienne prescription ( de trente ans) tait coule avant qu'elles ne fussent
intentes. C'est l un effet rtroactif que rien ne justifie. Cf.
Weber, p. 7.
424
CHAPITRE
II.
car
l'adversaire
le temps
dj coul;
prenant
soit
n'aurait
pas pour agir tout le dlai accord,
: il
, soit par la loi nouvelle
par la loi ancienne
contre
toute raison,
mme
arriver
que,
pourrait
l'instant
se trouverait
mme
l'action
prescrite
o la loi serait rendue
(l).
sont pleique je viens d'exposer
Les principes
confirms
nement
par la lgislation
prussienne.
le code
contient
En effet, la loi qui promulgue
suivantes.
Les prescrip( 17 ) les trois dispositions
se rglent
les lois antions dj accomplies
d'aprs
les prescriptions
commences
se rglent
ciennes,
le code, sauf une restriction
ainsi conue
:
d'aprs
Si nanmoins,
d'une
pour l'accomplissement
commence
avant
le Ier juin
prescription
1794 ;
le nouveau
code fixait un dlai plus court
que
les anciennes
de
lois, celui
qui voudrait
exciper
ce dlai plus court ne pourrait
le compter
qu'
du 1er juin 1794.

partir
(f) Ainsi, par exemple, quand une action tait soumise
une prescription de trente ans, dont dix ans taient dj
couls, et qu'une loi nouvelle tablit pour cette espce d'action une prescription de trois ans. Bergmann, p. 36, prtend, suivant la nature de la chose, tablir une rgle de proportion : ainsi dans l'exemple cit plus haut, le tiers de l'ancienne prescription tant accompli, il faudrait regarder comme
accompli le tiers de la nouvelle prescription de trois ans, qui
aurait encore deux ans courir. Cette complication n'est certainement pas conforme au droit actuel, et elle ne se recommande pas comme mesure adopter.

Les
425
lois
transitoires
postrieures
( 383 ) retextuellement
la mme
produisent
disposition.
Ainsi se trouve
reconnue
la facult de choisir,
dont je parlais plus haut ; mais elle est exprime
encore
dans une loi du 31 mars
plus clairement
de deux et de
1838, qui tablit des prescriptions
ans pour
diverses
actions ne se prescriquatre
vant jusqu'alors
que par trente ans (g).
aux crances
7. Relativement
dj exigibles
lors de la publication
de cette loi, les dlais plus
fixs par les 1 et 2, ne peuvent
se
courts,
1838.
compter
qu' partir du 31 dcembre
Si, pour accomplir
une prescription
commenles lois anciennes,
un dlai
ce, il fallait, d'aprs
ce
loi,
plus court que celui fix par la prsente
dlai plus court serait observ.
Le code
dcide que les prescriptions
franais
commences
l'poque
de sa publication
seront
les anciennes
rgles
d'aprs
(A) ; nanmoins
les prescriptions
il faudrait
enlesquelles
pour
lois , plus de trente
les anciennes
core, suivant
seront accomans partir
de la mme poque,
plies par ce laps de trente ans. Cette rgle n'est
dvelopps
plus haut ;
pas conforme
aux principes
de l'effet
le contraire
elle renferme
prcisment
(g) Gesetzsammlung, 1838, p. 249-251.
(h) Code civil, art. 2281. Les prescriptions commences
l'poque de la publication du prsent titre seront rgles
conformment aux lois anciennes.
426
CHAPITRE II.
donne
la loi nouvelle
rtroactif,
puisqu'elle
ne lui en acd'efficacit
moins
que les principes
de protger
et cela dans le but vident
cordent,
il n'y a l ni
D'ailleurs
de simples
expectatives.
ni injustice.
duret
dle code autrichien
La loi qui promulgue
que les prescriptions
cide, comme le code franais,
les anciennes
suivant
seront
commences
rgles
une
lois.
Mais, dans les cas o le code tablit
lois,
que les anciennes
plus courte
prescription
elle admet ( ce qui ne parat
)
pas trs-consquent
comme
le fait la loi prusde choisir,
la facult
sienne.
A. Acquisition
CCCXCII.
III. Droit
plications.
des droits.
des obligations.
Ap-
aussi gnralement
Notre principe
s'applique
au droit des obligations
droit des choses ;
qu'au
mais c'est
surtout
aux contrats
que ses applications
sont le plus frquentes.
Ainsi le droit
d'un contrat
se rgle
toujours
la loi en vigueur
l'poque
o le contrat
d'aprs
a t fait.
Cette
la capacit
rgle
s'applique
personnelle d'agir et la forme du contrat
( 388). Elle
aux conditions
de la valis'applique
galement
dit du contrat,
au mode
et au degr
de son efficacit , enfin toutes
les actions
et toutes les
427
dont on peut se servir pour faire proexceptions

la rsolution
noncer
ou la nullit
du contrat.
De l'existence
du contrat
rsulte pour les deux
le droit de rclamer
l'observation
des
parties
ces diverses questions,
rgles relatives
indpende tout changement
damment
dans la
possible
Cela constitue
un droit acquis ; et,
lgislation.
notre
il doit tre maintenu
en
d'aprs
principe,
de toute loi nouvelle.
prsence
Cela s'applique
aux contrats
dont
galement
l'effet est suspendu
par un dlai ou subordonn
une condition
( 385, h), et sans distinction
entre
les rgles du droit absolues
et suppltives (a) ; c'est donc
tort que souvent
l'on
a
prtendu
que des lois nouvelles
prohibitives
la nature
des contrats
faits
pouvaient
changer
antrieurement
(b).
La rgle que je viens de poser a t reconnue
,
de
diffrentes
dans les lois transitoires
poques,
auteurs
la Prusse
qui aient
(c). Un des meilleurs
(b) Tel est aussi l'avis de Bergmann, II, 30.
Tous les conXI.

des
A.
L.
B..,
Einfhrungspatent
(c)
trats faits avant le Ier juillet 1794 doivent, pour leur forme
et pour leur contenu, comme aussi pour leurs consquences juridiques, tre jugs d'aprs les lois en vigueur la date de
ces contrats, lors mme que plus tard on intenterait une
action relative leur accomplissement, leur extinction,
ou aux dommages-intrts qui s'y rattachent. Les mmes dispositions se retrouvent dans les lois transitoires de 1803,
428
CHAPITRE
II.
(d), l'a aussi parfaitement

crit sur le droit franais
tablie,
applications.
et il en a montr les diverses
et nest la consquence
Cette rgle
logique
de notre principe
cessaire
Mais, envisage
gnral.
elle n'est
au point de vue purement
pratique,
vraie ni moins
ni moins
; car elle
importante
en l'efseule peut donner
une confiance
absolue
des
confiance
ficacit
contrats,
indispensable
civiles.
L'tendue
pour la sret des transactions
et l'importance
de ses effets se montrent
surtout
il s'agit de ces contrats
quand
qui se rattachent
des droits
rels , et sont destins
agir sur plusieurs gnrations
(e).
maintenant
parler
de certaines
Il me reste
lois qui contredisent
notre
rgle, et des auteurs
qui l'ont attaque.
Notre rgle est contredite
par la loi de Justinien mentionne
plus haut ( 386, f, g) sur les
intrts
loi qui s'applique
aux stipulaprohibs;
tions d'intrts
faites
mais ceantrieurement,
ne rgle que les intrts
choir.
Un
pendant
auteur
moderne
a voulu
riger cette prescription
postrieures
5; 1814, 5, et dans les lois transitoires
( 383).
(d) Chabot, t. I, p. 128-139.
(e) Gtze, Altmrkisches Provinzialrecht,
vol. I, p. II-13,
a trs-bien signal la nature particulire de ces cas. Nous envisagerons cette espce de rapports de droit quand nous parlerons des rgles qui ont pour objet l'existence des droits
( 399).
429
d'autres
isole ,
en rgle gnrale
( 387, f), tandis que
n'y voient avec raison
qu'une
exception
Chose
une dviation
du principe
(f).
singulire , les lois
transitoires
rendues
en Prusse
ont admis une disposition
sem1814
depuis
blable (g), sans s'apercevoir
est en conqu'elle
tradiction
directe
avec le principe
qui soumet
des contrats
la loi en vigueur
les consquences
o ils ont t faits ( note c). Cepen l'poque
dant, ces lois n'avaient
gure de motifs
pour s'carter du vrai principe
reconnu
expressment
d'intrts,
car, en matire
l'application
parelles;
antrieurs
n'a qu'une
aux contrats
importance
bien secondaire
( 385, a).
modernes
ont dirig
contre
la
Deux auteurs
de notre
rgle une attaque
beaucoup
gnralit
ne porte pas sur la rgle
plus grave. Cette attaque
l'annulation
en soi, mais sur son application
ne rsulte
en tant qu'elle
des contrats,
pas de
de
de la confection
existant
lors
circonstances
l'acte,
l'action
parties
comme
de faits postrieurs,
mais
par exemple
en nullit qu'intente
plus tard une des
cette
ide
n'a pas formul
(A). Weber
; mais il en a fait l'applicargle gnrale
(f) Bergmann, 30.

(g) Lois pour les provinces au del de l'Elbe, 1814, 13,
comme aussi dans les lois transitoires postrieures ( 383 ).
reconlois
les
cas
semblables
C'est
de
prussiennes
que
(h)
naissent expressment notre rgle comme applicable (note c).
CHAPITRE II.
430
fort
de cas particuliers
nombre
Meyer l'a ramene
aprs,
(i). Bientt
importants
justifier
de
un principe
abstrait,
qu'il cherche
suivante
la manire
(k).
de conLes contrats
ont,
dit-il, deux
espces
: les unes
de distinguer
squences
qu'il importe
la ret immdiates,
ncessaires
qui chappent
accidentelles
troactivit
de la loi; les autres
loi nouvelle
ou loignes,
rgler
peut
qu'une
A la
antrieurs.
les
contrats
premire
pour
les consquences
les
classe
appartiennent
que
ont prvues
ou pouvaient
et que
prvoir,
parties
ds lors elles ont admises
tacitement
dans leur
contrat
classe
(l). A la seconde
appartiennent
les consquences
rsultant
de faits ultrieurs
;
telles
sont les actions
sur la
en nullit
fondes
loesio enormis,
la fraude,
la violence,
la
l'erreur,
comme
aussi la rvocation
des donaminorit,
tions pour cause d'ingratitude
ou de survenance
d'enfants
cette distinction
est abso(m). Toute
lument
inadmissible
les cas
; car d'abord,
parmi
de la premire
classe, il n'y en a aucun que les partion
un certain
(i) Je parlerai de ces cas lorsque je m'occuperai des applications particulires.

(k) Meyer, p. 36-40, 153-155, 174-210. Il ne s'appuie pas
de l'autorit de Weber; mais comme il connat son ouvrage
(prface, p. XI), nous ne saurions douter qu'il ne s'en soit
aid, et qu'il ne l'ait pris pour guide.
(l) Meyer, p. 38, 39 180 187-191.
(m) Meyer, p. 175-178.
431
ties n'aient
comme
du
pu prvoir
consquence
contrat.
la confusion
des
Ensuite,
pour ajouter
ici la distinction
du
ides, Meyer fait intervenir
ipso jure et per exceptionem
(n) , qui certainement ne doit avoir aucune
influence
sur la question. L'examen
des diffrents
cas mentionns
ici
la fausset de cette doctrine.
mettra en vidence
Pour faire prononcer
la nullit
d'une obligaaux moyens
de droit suition, on peut recourir
vants : une action spciale,
une
la restitution,
contre
de l'autre
C'est
l'action
exception
partie.
dans cet ordre
que je vais passer en revue les
divers
se
suivant
doivent
cas, qui tous,
moi,
la loi en vigueur l'poque
o a
juger d'aprs
t fait le contrat.
d'une
vente pour cause de lsion
I) Rescision
la loi en
Elle se juge d'aprs
de plus de moiti.
de la vente (o). Cela est convigueur l'poque
test, parce que la rescision de la vente ne s'opre
exerce
mais en vertu de l'action
pas ipso jure,
et dont la date doit dterminer
postrieurement,
un
la loi applicable
s'exprime
(p)) ; ou, comme
autre auteur, parce que les parties n'ont pas prvu
ce rsultat
(q).
Cette manire
(n) Meyer, p.
(o) Chabot, t.
(p) Weber, p.
(q) Meyer, p.
d'envisager
la chose
est en con-
178, 179.
II, p. 286-289.
114-117.
37-38, 154, 175-176, 209-210.
CHAPITRE II.
432
de la rgle qu'il
un
Cette
ici
rgle
suppose
d'appliquer.
s'agit
est
besoin d'argent,
vendeur
qui, dans un pressant
de la moiti
sa chose au-dessous
forc de vendre
de sa valeur,
qui se
parce
que le seul acheteur
Une rgle de droit
abuse de sa dtresse.
prsente
Le cas est
cette iniquit.
doit rprimer
positive
o le
celui de l'usure,
donc tout fait semblable
de l'emdes besoins
abuse
gostement
prteur
Nos adversaires,
pour tre consquents,
prunteur.
au taux de vingt
admettre
devraient
qu'un
prt
dix ans,
pour cent et non remboursable
pendant
fait sous l'empire
doit tre
du droit
romain,
une loi nouvelle
maintenu,
si, bientt
aprs,
abolit toute
du taux
restriction
de l'intrt.
Meyer ne prtendra
pas non plus
que, dans le
cas de la vente,
les parties
n'ont
la
pu penser
rescision
les
tait en dehors
de toutes
, qu'elle
et qu'elle
rsulte
de circonstances
probabilits,
tout fait nouvelles,
tout fait imprvues,
comme
il semble
se l'imaginer.
on ne doit prendre
en consiRciproquement
dration
o a t fait le contrat,
que l'poque
la loi alors
en vigueur
dfendait
la resciquand
loi postrieure
l'autorise.
Cette
sion, et qu'une
tous les cas suivants.
remarque
s'applique
: La vente rompt
le louage
2) La rgle
(r), se
tradition
avec
le vritable
(r) Ce cas diffre des prcdents
sens
en ce que le contrat
n'est
433
l'poque
o est interjuge selon la loi tablie
venu le contrat
de louage ; car, d'aprs
les termes
du rapport
de droit fix alors
irrvocablement,
le locataire
d se soumettre
aux consquences
d'une alination
ventuelle.
Une loi postrieure
cela,
qui abolit cette rgle ne peut rien changer
et peu importe
la
que cette loi se borne abolir
en gnral un droit rel au lorgle, ou attribue
cataire ( 390, Num. 4).
On ne doit pas avoir gard au temps
postrieur de la vente, bien moins encore
celui o
l'acheteur
exerce son action contre
le locataire.
Comme dans le cas prcdent,
Weber
prtend
la loi en vigueur
qu'il faut se rgler
d'aprs
d
cette dernire
que le contrat
poque,
parce
louage n'est pas nul en soi, mais n'est annul que
de l'acheteur
par l'action
(s).
3 ) Rvocation
d'une donation
pour cause d'ind'enfants.
ou de survenance
L'poque
gratitude
de
non l'poque
dcisive est celle de la donation,
encore
moins
et
bien
l'vnement
postrieur,
celle ou l'action
est exerce
(t).
ni attaqu ni annul; son efficacit se montre dans l'action en

locateur. La
au
locataire
rserve
contre le
dommages-intrts
doit
l'acheteur
tiers
un
si
savoir
)
de
(
est
uniquement
question
ou ne doit pas reconnatre le contrat de louage.
(s) Weber, p, 117-121.
(t) Chabot, t.1, p. 174-200; t- II,p. 168, 194.
28
VIII.
434
CHAPITRE
II.
le contraire,
ont soutenu
Des auteurs
parce
n'est pas nulle en soi, mais n'est
que la donation
en rvocation
annule
(u) ;
que par la demande
n'ont
pas pens ce rsulparce que les parties
n'aurait
tat ; car alors la donation
pas eu lieu (v).
Sans doute
n'tait
l'ingratitude
pas prvue
mme
lors de la donation
; on pourrait
compter
dtourn
de l'ingratitude
serait
que le donataire
la rvocation
de libpar la loi qui autorise
ralit.
Les circonstances
donc de suppermettent
a pens ou a pu penser
que le donataire
poser
cette loi.
contre
un contrat.
4 Restitution
L'poque
est celle du contrat,
etnon
dcisive
pas de la demande
en restitution
le con(w). On soutient
traire
est valable
en soi, et
parce que le contrat
n'est annul
des
que plus tard par l'intervention
tribunaux
encore
(x). D'autres
s'loignent
plus
de la vrit en se fondant
sur la nature
de la restitution,
eux, est une grce accorde
qui, suivant
les principes
(y). Mais, d'aprs
par le souverain
celui qui rclame
du droit Justinien,
la restitution
un droit acquis,
diffrant
y a rellement
peu, par
() Weber,
(v) Meyer,
( ) Struve,
(x) Weber,
(y) Meyer,
317.
p. 107.
p. 175, 177.
p. 266.
p. 113, 114.
p. 184. Voy. en outre, sur ce point, Vol. VII,
435
la forme,
de celui une action ou une exception (z).
doli ou metus se juge d'aprs
5) V exceptio
du contrat,
bien que le contrat
soit
l'poque
non ipso jure,
annul
mais per exceptionem
(aa).
Sc. Vellejani.
o
6) Exceptio
D'aprs
l'poque
a t fournie
la caution
(bb).
Sc. Macedoniani.
De mme (ce).
7) Exceptio
non numeratoe pecunioe. De mme.
8) Exceptio
une loi de l'empereur
Frdric
l
9) D'aprs
Sacramenta
, qui a t incor(Auth.
puberum)
de Justinien,
les principaux
pore aux recueils
vices d'un contrat
tre couverts
si le dpeuvent
biteur a confirm
le contrat
par serment
(dd).
La question
se
de savoir si cette loi est applicable
(z) Voy. Vol. VII, p. 117, 118, 123.
(aa) Meyer, p. 154, 170, 183, ne s'explique pas clairement sur le dolus, et il ne sait si l'on doit ranger le moyen de
nullit rsultant du dol parmi les consquences ncessaires ou
parmi les consquences accidentelles du contrat. Relativement
la restitution spciale pour cause de dol, voy. Vol. VII, 332.
388.
352.
t.
haut,
I,
Voy.
plus
(bb) Chabot,
p.
Ici Meyer, p.196-198, essaye d'tablir l'opinion contraire sur
divers motifs, dont la plupart se dtruisent d'eux-mmes.
(cc) Meyer, p. 194, est ici du mme avis que moi, parce
qu'un pareil contrat est contraire aux bonnes moeurs, et
parce que la renonciation du dbiteur n'a pas alors d'efficacit. J'observe en passant que Meyer confond le filiusfamilias
avec le minor.
(dd) Savigny, Histoire du droit romain au moyen ge,
Vol. IV, p. 47.
28.
436
CHAPITRE II.
a t prt.
o le serment
l'poque
juge d'aprs
tant nul
tort que ce contrat
Weber
prtend
du
valid que par l'intervention
en soi, et n'tant
de cette interven), l'poque
juge ( officio judicis
tion est seule dcisive
(ee). Mais ici videmment,
de droit,
tout autre
les
comme
pour
rapport
droits
des parties
sont d'avance
invariablement
la mission
du juge
et ici comme
ailleurs
fixs,
se borne
les reconnatre
et les protger.
Il ne nous
tions places
d'opinions
Ce sont
dlits.
On
reste plus traiter

que quelques
quesen dehors
des grandes
divergences
de nous occuper.
qui viennent
d'abord
les obligations
rsultant
des
reconnat
se
gnralement
qu'elles
la loi eu vigueur
l'poque
o a
jugent
d'aprs
t commis
le dlit (ff).
On pourrait
ici
placer
les droits
fonds
sur la cohabitation
hors mamais ce sujet sera
trait
ailleurs
riage;
( 399)
plus convenablement.
Viennent
ensuite
les lois sur la faillite.
Je puis
ici abrger
en renvoyant
la recherche
entreprise au sujet du droit local ( 374 ). En matire
de faillite
il ne s'agit pas des droits
eux-mmes,
(ee) Weber, p. 109-113.
(ff) Ce principe est reconnu par le droit prussien,
R. Einleitung, 19.
A. L.
437
mais de l'excution
sur une masse de biens existant une poque
cette exdtermine;
pour
cution , il faut rgler
le rang des divers cran ciers. Quelle est la loi applicable
ce rglement?
Ici il faut distinguer
les cranciers
hypothcaires
des autres cranciers.
Aux cranciers
on applique
la
hypothcaires
l'poque
loi en vigueur
o leur
droit rel a
cranciers
on
( 390) ; aux autres
pris naissance
la loi en vigueur
l'poque
de l'ouapplique
de la faillite (gg). Cette rgle est converture
firme par les prescriptions
suivantes
du droit
romain.
Les cranciers
sont satisfaits
pro rata,
de l'origine
de leur
que soit l'poque
quelle
crance.
En effet, ce sont tous des cranciers
hypodont l'hypothque
rsulte
de la missio
thcaires
l'ouverture
de
qui se rattache
in possessionem,
De mme les cranciers
de la quala faillite.
trime classe ont des hypothques
privilgies;
le rang de leur
comme
mais leur hypothque,
date que la missio in posa la mme
privilge,
ils
et en est le rsultat.
Auparavant
sessionem,
de ce mode d'exavaient
la simple expectative
cution qui les favorise ( comme d'un acte de procdure
).
(gg) Cela est reconnu par les lois transitoires prussiennes

( 383 ), par la loi de 1814, pour les provinces au del de
l'Elbe, 15, et reproduit dans les autres lois transitoires.

Weber, p. 167-178, est ici d'accord avec moi.
438
CHAPITRE II.
A. acquisition
CCCXCIII.
Droit
IV. Applications.
des droits.
de succession.
les rgles
tablies
dterminer
Nous avons
testamentaire,
pour la succespour la succession
successifs.
les contrats
et pour
sion ab intestat,
et le
Ce cas est le plus difficile
I) Testament.
nous avons
de tous ceux dont
plus controvers
de cette
recherdans
le cours
nous occuper
che.
une base solide
Tchons
d'abord,
pour donner
la nature
de dterminer
notre recherche,
juridu testament.
dique
se rgle
la
Le sort
d'une
succession
d'aprs
ultima
volont
du dfunt
dernire
( suprema,
dans de cerqui doit tre exprime
voluntas),
la volont
taines formes.
Par l il faut entendre
existant
au moment
de la mort ; car toute volont
antrieure
Or, il est impossipeut tre change.
ble en soi de lester au moment
prcis de la mort ;
de ce moment,
il est souvent
et, vu l'incertitude
ncessaire
et convenable
la volont
d'exprimer
volont
dernire
qui doit valoir comme
, une
antrieure
C'est
poque
quelquefois
trs-loigne.
tout testateur
doit tre considr
comme
pourquoi
deux poques
celle o il
agissant
diffrentes,
et celle o il meurt
en maintenant
son
teste,
testament.
la premire
on peut dire
poque
439
que le testateur
agit en fait; la seconde,
qu'il
du second acte peut et
agit en droit. Le produit
doit seul oprer;
car le premier
reste dans l'inordinairement
ineffitervalle,
inconnu,
toujours
rvocable
au gr du testateur.
cace, et toujours
doivent
nous conduire
Dj ces considrations
juger l'activit
de fait, c'est--dire
la forme du
la loi en vigueur
l'poque
testament,
d'aprs
de sa confection
de droit,
c'est-, et l'activit
dire le contenu
du testament,
la loi en
d'aprs
de la mort (a). Nous pouvigueur l'poque
vons ici signaler
ds prsent
deux opinions
contraires.
L'une veut juger aussi le contenu
du
testament
de sa confection
; car
d'aprs
l'poque
le testament
ne mrite protection
que si le testateur a conform
la loi qu'il connat
sa volont
; et ici l'on a surtout en vue les
(celle en vigueur)
lois prohibitives.
L'autre
va encore plus
opinion
soit conforme
loin ; car elle veut que le testament
l'poque
non-seulement
de
la loi en vigueur,
de la mort.
sa confection
, mais aussi l'poque
on peut
A ces deux opinions
objecter,
qu'un
celui d'un dtestament
d'excution,
susceptible
ait s'occuper,
funt, est le seul dont le lgislateur
d'un individu
car ce qui est crit dans le testament
sens. On verra plus
vivant
n'a pour lui aucun
tant
la
ici
sur
Je
ne
personnelle
capacit
pas
m'explique
(a)
du testateur que de l'hritier et du lgataire ; j'en parlerai
plus bas.
440
CHAPITRE
II.
des rgles
romain
mal
de droit
comment
ces deux
naissance
ont donn
opicomprises
nions.
ce qui prcde
on voit que,
les
pour
D'aprs
la question
rsoudre
a beaucoup
testaments,
non une entire
avec celle
similitude,
d'analogie,
traite
plus haut ( 391 ), touchant
l'usucapion
des actions.
rsulet la prescription
L'usucapion
sans interruptait d'un tat de choses
continu
un temps dtermin.
Le testament
tion pendant
actes
de deux
faits des poques
difrsulte
frentes.
et le testament
ont donc
L'usucapion
caractre
commun
que le fait d'o dpend
pour
d'un
droit
n'a point
une
nature
l'acquisition
et passagre,
comme
la plupart
des actes
simple
le contrat,
la tradition,
etc. Voici donc
juridiques,
une distinction
galement
importante,
applicable
ces deux cas. La loi nouvelle,
dont l'excution
est mise en question,
t rendue
:
peut avoir
I avant
le commencement
d'une
ou
usucapion
avant
la confection
d'un
20 aprs
testament;
ou aprs
la mort
du tesl'usucapion
accomplie
tateur
l'intervalle
entre
; 3 dans
qui s'coule
le commencement
et la fin de l'usucapion,
ou
bien entre la rdaction
du testament
et la mort
du testateur.
la loi nouvelle
videmment
est
dans le premier
et elle ne l'est
applicable
cas,
recherche
se trouve
pas dans le second
; notre
donc
borne
au troisime
cas, de mme
qu'on
bas
441
l'a
vu plus haut
pour
( 391 ).
l'usucapion
Pendant
les rgles suivre
que nous cherchons
rendue
pour le cas d'une loi nouvelle
depuis la
d'un
confection
mais avant la mort
testament,
du testateur,
nous ne devons pas perdre
de vue
une double
relation
de ces rgles,
premirement
avec celles exposes
sur les collisions
plus haut
du droit local ( 377 ) ; secondement,
ce qui est
et plus difficile,
avec les rgles
plus important
aux changements
relatives
survenir
qui peuvent
entre la confection
du testament
et la mort, non
dans la lgislation,
mais dans les rapports
de
fait. Les changements
de la premire
espce rentrent seuls directement
dans notre sujet. Nanmoins nous avons plusieurs
motifs pour ne pas
de la seconde
ngliger les changements
espce,
un examen
et mme pour les soumettre
approfondi et dtaill.
Ces motifs
d'abord
la
sont,
liaison intime
ces deux espces
qui existe entre
de changements,
partie rgies
qui sont en grande
la marche
suivie
rgles ; ensuite
par les mmes
des auteurs modernes
, dont il faut
par la pluplart
la confusion
de
surtout
attribuer
les erreurs
et l'intellide changements,
ces deux espces
sur les changegence des rgles du droit romain
ments
de fait.
direct de
donc un instant
J'abandonne
l'objet
des lois nounotre recherche,
qui est l'application
: Quelles
une autre question
velles , pour traiter
442
CHAPITRE II.
du droit
romain
les prescriptions
quand,
entre la confecl'intervalle
qui s'coule
pendant
dans les
et la mort,
survient
tion du testament
de fait un changement
d'insusceptible
rapports
Entre
fluer
sur la validit
du testament?
cette
et celle de l'application
des lois nouquestion
il y a, je le rpte,
mais non
velles,
analogie,
identit
l'une ne doivent
; les rgles qui dcident
l'autre
de
donc tre tendues
beaucoup
qu'avec
sont
circonspection.
Ces changements
avoir pour objets
:
peuvent
la capacit
en ce qui
du testateur
personnelle
touche
ses rapports
de droit et ses qualifications
du testament
; le contenu
; la capacit
physiques
de l'appel
ou lgataire).
personnelle
(hritier
en ce qui
I ) Capacit
du testateur
personnelle
est
touche
ses rapports
de droit.
Cette capacit
subordonne
deux conditions
mais
diffrentes,
lois.
rgies par les mmes
doit avoir
la testamentifactio.
A) Le testateur
Les jurisconsultes
romains
eux-mmes
donnent
ce mot une double
Dans son accepsignification.
tion purement
littrale
il dsigne
la confection
d'un
testament.
il dsigne
Ailleurs
la capacit
de tester,
sans distinction
des conditions
auxelle est soumise
: dans ce sens,
l'enfant
quelles
et l'alin
n'ont
Mais dans
pas la testamentifactio.
son acception
etN technique
rigoureuse
, surtout
de l'tat,
chez Ulpien, ce mot dsigne la possession
443
confre
la capacit
de la
qui, en droit
romain,
comme
base fondamentale
du tesmancipation,
tament
romain.
Alors testamentifactio
est syno tous les
; elle appartient
nyme de commercium
cives et Latini,
elle manque
tous
les peregrini (b).
doit tre capable
de possder
B) Le testateur
et de les transmettre
des biens,
ainsi relativement une succession
future ; il ne doit pas tre
et ncessairement
sans aucuns
juridiquement
biens. Sous ce point de vue, le filiusfamilias
est
ait la testamentifactio,
et que
quoiqu'il
incapable,
il puisse
tmoin
par consquent
figurer comme
d'un testament
est inca(c). Le latinus Junianus
la testamenpable au mme titre, tout en ayant
d'tre tmoin
d'un testament.
tifactio et le droit
de faire un testament
La lex Junia lui interdit
moqu'au
pour son compte ; car elle ordonne
au
soient
dvolus
ment de sa mort ses biens
si le
mais comme
non comme
hritage,
patron,
et ds lors
dfunt et t toute sa vie esclave,
de possder
(d),
incapable
de tester
de la capacit
Ces deux
conditions
aux deux poques,
sont galement
ncessaires
c'est-et celle de la mort,
celle du testament
(b) Ulpian.,XX, 2, rapproch de XIX, 4-5.

(c) Ulpian., XX, 2, 4, 5, 6, 10.
(d) Ulpian., XX, 8, 14.
444
CHAPITRE
II.
l'activit
dire
galement
s'appliquent
qu'elles
Ainsi
donc
de droit.
celui
de fait et l'activit
ne peut ni faire
incapable
qui est juridiquement
un changeni laisser de testament.
Seulement
survenu
dans l'intervalle
ne nuit
ment
pas, car
maintient
le testament
en pareil cas le prteur
(e).
Deux exemples
ces rgles
dans tout
mettront
si le testateur
leur jour.
Le testament
est nul
n'avait
du testapas le droit de cit l'poque
ment
et celle
il est valable
de sa mort;
si
dans l'intervalle
le testateur
a perdu
momentanment
le droit de cit. Le testament
est nul
si le testateur
tait filiusfamilias
l'poque
du
testament
ou celle de sa mort ; il est valable
si,
dans l'intervalle,
le testateur
a t adrog
et ensuite mancip.
cela on voit que les romains,
en exiD'aprs
la capacit
du testateur
deux
geant
poques,
cette ncessit
comme
fonde
sur la
regardaient
nature
mme
des choses ; mais sa continuation
tout l'intervalle
conforme
pendant
, quoique
une thorie
n'tait
rigoureuse,
pas rclame
par
les besoins
de la pratique
: aussi ne l'exigeaientils pas.
2 ) Capacit
du testateur
relativepersonnelle
ment ses qualifications
physiques.
(e) Gajus, II, 147; Ulpian XXIII, 6 ; L. I, 8, de B.
P. sec. tab. (XXXVII, II ) ; L. 6, 12, de injusto ( XXVIII, 3 ).
445
Cette seconde
a une
capacit
frente de la premire
: elle se
au fait du testament.
vement
ncessaire
de sa
qu' l'poque
nature
toute difrattache
exclusiAussi n'est-elle
Tout
rdaction.
est absolument
sans inchangement
postrieur
fluence ; il ne valide pas le testament
si la capacit
n'existait
pas cette poque ; il ne l'annule
pas
si cette capacit
existait.
Les motifs
sont ici, l'impubert,
d'incapacit
et en outre, d'aprs l'ancien
l'alination
mentale,
droit romain,
le mutisme
et la surdit.
Si donc
un impubre
ou un alin fait un testament,
ce
est et demeure
testament
nul, quand mme son
ou sain d'esauteur deviendrait
plus tard pubre
fait par un homme
prit. De mme le testament
mme son ausain d'esprit
reste valable,
quand
mend'alination
teur serait par la suite frapp
dans cet tat (l).
tale, et mourrait
est exclusivement
3 ) Le contenu
du testament
l'on n'a pas gard aux
C'est pourquoi
juridique.
bien
de sa rdaction,
existant
l'poque
rapports
sous les
les et directement
que le testateur
aux rapports
qui existent
yeux, mais seulement
l'poque
de la mort.
faits
de
les
Cela tait vident
rapports
pour
(f) I, J. quibus non est perm. ( II, 12 ); L. 2; L. 6, 1;
L. 20, 4, qui test. (XXVIII, 1); L. 8, 3, de j. cod.
( XXIX, 7 ); L. 1, 8, 9, de B. P. sec. lab. (XXXVII, II ).
446
CHAPITRE II.
La quotit
matrielle.
toute
nature
une
qui ont
des
biens ;
de
la
quotit
la
dpend
de
lgitime
existant
la
les biens
on
la
prend
rgler
pour
du testament
celle
non
date de la mort,
(g).
De mme,
si l'hil s'agit d'apprcier
quand
hors
n'est pas ls par des legs
de
ritier institu
de la succession,
avec l'importance
proportion
lois (lex
Falcice que diverses
Furia,
Foconia,
on se rgle
but d'empcher,
dia) avaient
pour
des biens l'poque
de la mort,
l'tat
d'aprs
leur tat antrieur
sans avoir gard
(h).
Dans
d'autres
cas l'invalidit
du
beaucoup
contenu
avait une
nature
rigoureusement
plus
: telle tait la nullit
du testament
o
juridique
soit un suus, soit un posthumus,
se trouvait
prtrit. Nanmoins
le principe
pos plus haut, que
le contenu
du testament
se juge
exclusivement
si vrai et
de la mort, semblait
d'aprs
l'poque
si conforme
aux besoins
de la pratique,
qu'on
un
recourait
des moyens
artificiels.
Ainsi, quand
avant
suus ou
un posthumus
mourait
prtrit
le testateur,
le testament
n'en
tait
pas moins
nul ; mais le prteur
en accordant
le maintenait
une B. P. secundum
tabulas
(i). La mme
(g) L. 8, 9,de inoff. (V,2).
(h) 2, J. de L. Falc. (II, 22); L. 73, pr. ad L. Falc.
( XXXV, 2 ).
Ulpian., XXIII, 6; L. 12, pr. de injusto (XXVIII, 3).
(i)
On peut expliquer ainsi la chose :
D'aprs le jus civile, la
447
chose avait
lieu si le testateur
avait prtrit
un
fils mancip,
ou dshrit
un proinjustement
che parent
la succession
ab intestat,
appel
mais avec cette diffrence,
du
que l'intervention
n'tait
En effet, le fils
pas ncessaire.
prteur
ne pouvait
une
prtrit
mancip
que rclamer
B. P. contra
c'tait
l un droit puretabulas;
ment personnel,
rserv au fils existant
lors de
de la succession.
l'ouverture
La prtrition
d'un
fils mancip
avant le testateur
n'aqui mourait
vait donc
aucun
n'tait
effet, puisqu'il
plus l
la B. P. contra tabulas.
La quepour rclamer
rela inofficiosi du parent injustement
exclu n'tait aussi qu'un
moyen de droit purement
pertre question
si ce
sonnel, dont il ne pouvait
le testateur.
avant
parent mourait
Voy. Vol. II,
73,G.
de l'appel (hritier
ou
4) Capacit personnelle
lgataire ). Ce cas est le plus difficile de tous, et
celui qui a donn lieu la plupart
des erreurs
en la matire
qui nous occupe.
en soi au
de l'appel
La capacit
appartient
nullit rsultant de la prtrition tait absolue; le prteur la
transformait en une nullit relative, qui ne pouvait tre invoque que par l'hritier prtrit lui-mme, et non par un tiers
en faveur duquel elle n'tait pas tablie. Suivant la rigueur du
jus civile, la prtrition du suus ou du postkumus constituait
une nullit en la forme ; le prteur l'envisageait comme faisant
partie du contenu du testament.
448
CHAPITRE II.
les prinet ainsi, d'aprs

du testament;
avoir
ne
devrions
nous
gard
gnraux,
cipes
l'poque
de la
de fait existant
rapports
qu'aux
l'tat
de choses
antrieur.
et nullement
mort,
ont trait
ce cas autreles Romains
Nanmoins
cette dviation
et il s'agit d'expliquer
des
ment,
contenu
principes.
La capacit
Voici la thorie
des Romains.
juet du lgataire
sur
de l'hritier
repose
ridique
du testateur
la mme
testamentifactio
que celle
tous les
(note
b), de sorte
qu'elle
appartient
cives et Latini,
et manque
tous les peregrini
(k).
Cette
doit
exister
trois
capacit
poques
: l'poque
du testament,
celle
(tria tempora)
de la mort (Z), et celle de l'adition
d'hridit.
se conticette capacit
devrait
Rigoureusement,
nuer
mais on se
dans le temps
intermdiaire;
relche
de cette
et une incapacit
rigueur,
pasdans l'intervalle
survenue
ne nuit pas
sagre,
non nocent) (m).
(media tempora
(k) Ulpian., XXII, I, 2, 3. Ici l'on n'exclut ni le filiusni le Latinus Julianus; car si celui qui n'a aucuns
familias
biens n'en peut pas laisser, il peut en recevoir. On n'exclut
pas non plus l'enfant ni l'alin, parce que la capacit de vouloir et d'agir n'est pas ncessaire pour tre institu hritier.
cette
(I) Quand il s'agit d'une institution conditionnelle,
poque est remplace par celle o la condition est accomplie,
et ainsi il n'y a toujours que trois poques.
(m) Les principaux textes sont : 4, J. de her. qual. (II,19);
L. 6, 2; L. 49, I ; L. 59, 4, de
her. inst. ( XXVIII, 5 ).
449
les Romains
se sont-ils
pourquoi
en ce cas carts
des principes
prcisment
gnraux?
Nous
la troisime
pouvons
ngliger
celle de l'adition
poque,
d'hrdit,
qui s'implique de soi-mme et a ordinairement
peu d'imIl nous reste donc rendre
de
portance.
compte
cette singularit,
de l'appel
est
que la capacit
l'poque
de la mort, ce
exige, non-seulement
mais aussi l'poque
o se
qui est tout naturel,
fait le testament
cause d'inca; de sorte qu'une
la qualit
alors,
d'tranger,
pacit existant
par
lors mme
vicie jamais le testament,
exemple,
aurait bientt aprs acquis
institu
que l'hritier
le droit de cit romaine.
n'est ni difde cette
singularit
L'explication
dans la forme
ficile ni douteuse.
Elle se trouve
essentielle
du testament
romain,
qui est la manactuel
du patrimoine
(n), abstraction
cipation
et de toute augmenfaite de ses diverses
parties
dans
tation ou diminution
L'opration
possible.
ds lors comme un
nous apparat
son ensemble
comme
c'est--dire
contrat fictif sur la succession,
toutes
les perun acte entre
vifs, o figurent
Maintenant,
L'intervalle dont on parle ici se rapporte la premire

poque, et se place entre le testament et la mort; l'incapacit
survenue entre la mort et l'acquisition est prjudiciable, car
elle transmet immdiatement la succession un tiers soit substitu, soit hritier ab intestat.
(n) Gajus, II, 103.
29
VIII.
450
CHAPITRE
II.
le testament,
concerne
reprsensonnes
que
Voil
elles
tes par le familioe emtor.
pourquoi
la capacit
toutes
avoir
doivent
personnelle
ce contrat
o intervient
imaginaire.
l'poque
faite
Cette
thorique,
pour
rgle
purement
n'tait
des formes
l'honneur
pas fonjuridiques,
d'un besoin
de sur la reconnaissance
rel, et en
Plus tard, la lgislation
voici la preuve.
positive
la capacit
des restrictions
personnelle
apporta
et l'on crut alors pouvoir
s'affranchir
d'acqurir,
de ces anciennes
formes
de la rigueur
; le cas se
les individus
sans
pour les clibataires,
prsenta
enfants
et les Latini Juniani.
Pour ces incapacits
nouvelles
on n'eut
du testapas gard l'poque
on fit mme un pas de plus, et, ngligeant
ment;
de la mort,
on se reporta
l'poque
uniquement
celle de l'acquisition.
Le but pratique
de cette
dernire
tait d'engager,
prescription
par l'appt
les clibataires
contracter
made la succession,
et le Latinus
Juniariage dans le plus bref dlai,
nus mriter
le jus
Quiritium
(o).
Tel est le vritable
motif de cette rgle singulire sur les tria tempora,
et non, comme
on l'a
de cette
cru, la rgula Catoniana
(p). La fausset
(o) Ulpian., XXII, 3, rapproch du XVII, I, et du III,
1-6.
(p) L. I, pr. de reg. Cat. (XXXIV, 7) : Quod, si testamenti facti tempore decessit testator, inutile foret : id
legatum, quandocunque
decesserit,non valere.
451 I
suiorigine ressort des considrations

prtendue
vantes. Jamais on ne voit les tria tempora rapports cette rgle isole et d'une
date assez moderne : ils doivent
donc avoir une base plus large
et plus ancienne.
Ensuite la rgle de Caton concerne uniquement
les legs (note p),
et non les
successions
en gnral
elle n'a
(q). Ainsi donc
de l'appel,
personnelle
point trait la capacit
la seule chose qui nous occupe ici, mais d'autres
conditions
de la nullit
des legs, spcialement
au cas o le testateur
lgue per vendicationem
romaine
une chose dont il n'avait pas la proprit
alors
l'poque
du testament.
Ce legs est nul,
aurait acquis la
mme que plus tard le testateur
de cette chose (r).
romaine
proprit
nous dirons que
En rsumant
Ce qui prcde,
ne repose pas sur la
la thorie
des tria tempora
mme des tessur l'essence
nature
des choses,
accidentaments , et que son motif est purement
tel et historique.
Nous ajouterons
que, pour tre
de la lgislation
jus, les rdacteurs
consquents
cette thorie,
d abandonner
tinienne
auraient
la
conserv
n'a
droit
le
pas
justinien
puisque
(q) L. 3, eod. : Catoniana regula non pertinet ad hereditates. " Cujas, il est vrai (obs. IV, 4), veut lire libertates; mais
cette correction ne se trouve pas dans les manuscrits, et elle
n'est pas demande par l'ensemble du texte. Voy. Voorda Interpret., II, 22.
(r) Ulpian., XXIV, 7.
29.
452
CHAPITRE II.
de la mancipation
trace
moindre
des testaments.
fondamentale
comme
base
la collision
cette recherche,
Toute
trangre
tait une digression
des lois dans le temps,
, mais
une digression
ncessaire;
car, lorsque je m'occudes changements
non dans les
survenus,
perai
invofaits , mais dans les lois, j'aurai
toujours
des rgles que je viens d'tablir.
quer l'analogie
s'en servir qu'avec prcauIl ne faut nanmoins
si ces rgles
tion , et distinguer
soigneusement
de la nature
des choses
ou de motifs
drivent
Je reprendrai
dans le mme ordre
particuliers.
de
les cas poss plus haut
pour les changements
fait.
touchant
I ) Capacit
du testateur,
personnelle
de droit.
ses rapports
doit exister
deux poques
Cette capacit
,
si
et celle de la mort;
du testament
l'poque
le testament
elle manque
l'une
ou l'autre,
est et demeure
nul (p. 446).
Or, elle peut mandu testateur
quer
prcisment
que l'tat
parce
n'est
l'une de
la loi en vigueur
pas conforme
ces deux poques
(s).
(s) Chabot, t. II, p. 438, 439. Meyer, p. 121-131, croit,
au contraire, que
l'incapacit l'poque de la confection du
testament ne nuit pas; et il cherche dfendre cette assertion,
453
En voici des exemples

: d'aprs le droit romain,
tous les cives, tous les Latini
indpendants
(t)
tester ; les peregrini
ne le peuvent
peuvent
pas
Maintenant
Latinus
(p. 445).
supposons
qu'un
ait fait un testament,
et que penindpendant
dant sa vie une loi impriale
ait enlev le testa tous les Latini,
le testament
mentifactio
serait
du testateur
au moment
nul, vu l'incapacit
de
sa mort. Supposons
ait fait
qu'un
peregrinus
un testament,
et que pendant
sa vie une loi imaccorde
la testamentifactio
tous les pepriale
demeurerait
regrini : le testament
nul, vu l'inca l'poque
o il a t fait.
pacit de son auteur
du testateur
relative2) Capacit
personnelle
ment ces modifications
physiques.
Cette capacit
doit exister seulement
l'poque
du testament,
et ainsi elle est exclusivement
rUn testament
gle par la loi alors en vigueur.
cette loi ne peut pas tre annul
valable
d'aprs
et rciproquement.
par une loi postrieure,
dans l'ancien droit romain,
Ainsi, par exemple,
de tester : Justinien
les muets taient incapbles
non fonde, contre les objections d'ailleurs nullement concluantes que l'on tire de la regula Catoniana.
(t) Tels taient anciennement les Latini colonarii (Ulpian.,
XIX, 4), et, depuis qu'ils eurent cess d'exister, tous les descendants d'un Latinus Junianus, car la prohibition de la lex
Junia l'atteignait seul et non ses descendants, qui taient Latini
ingenui.
454
CHAPITRE
II.
test peu
avait
muet
un
(u).
le leur
permit
son
la
loi
testament
de
,
la
avant
promulgation
mais
il
n'et pas t valid
par la loi nouvelle;
Le droit
romain
recommencer.
le
aurait
pu
de tester
l'ge de douze
aux femmes
permet
l'ge
de quatorze
ans (v) ; le droit
prussien,
ans (w). Si donc une fille ge de treize ans fait
du droit romain,
un testament
sous l'empire
son
lors mme que bientt
testament
sera valable,
serait tabli dans son pays,
aprs le droit prussien
et lors mme
dcderait
avant d'avoir
acqu'elle
sa quatorzime
anne.
Le testament
fait
compli
sous l'empire
de la loi prussienne
par une fille
de treize
ans demeure
lors mme que le
nul,
droit romain
remplacerait
immdiatement
le droit
Si
prussien.
3 ) Le contenu
du testament
se juge uniquement d'aprs
de sorte que
de la mort;
l'poque
la loi alors en vigueur
dcide
seule de la validit
de
de ce contenu,
sans gard
aux prescriptions
la loi antrieure,
mme
de la loi sous l'empire
de laquelle
a t fait le testament
(x).
(u) L. 10, C, qui test. (VI, 22).
(v) L. 3, qui lest. (XXVIII, 1).
(w) A. L.R. I. 12, 16.
(x) Chabot, t. n, p. 367-370, p. 382,
blit trs-bien ce point,' tout en y mlant
reurs sur le droit romain. Weber, p.
la validit du testament, s'il est contraire
p. 445-454, qui tade nombreuses er96-98, n'admet pas

la loi en vigueur,
455
Voici quelques
de cette
applications
rgle ,
dans la pratique
plus importante
que toutes les
autres.
La lgitime
et la prtrition
se jugent
d'aprs
la loi en vigueur
l'poque
de la mort (y),
comme
aussi les substitutions
prohibes
par la
loi franaise
aussi la substitution
(z), comme
en France par une loi de 1790,
vulgaire prohibe
et autorise
de nouveau
par le code civil (ad).
de l'appel
4) Capacit
personnelle
(hritier
ou lgataire).
nous avons appliqu
aux changements
Jusqu'ici
dans les lois prcisment
les rgles tablies
par
le droit romain
des rappour les changements
? parce que ces rgles,
ports de fait (p. 444-449)
en gfondes sur la nature
mme du testament
de la vie relle. Il en
nral , ressortent
des besoins
la
est tout autrement
de la question
relative
de l'appel,
dont les chancapacit
personnelle
la
de fait sont soumis en droit romain
gements
soit l'poque du testament, soit l'poque de la mort : ainsi
il assimile ce point la capacit juridique du testateur (num. 1).
Bergmann, 16, 19, 51, dit qu'en droit romain on juge
le contenu du testament, uniquement d'aprs la loi en vigueur
lors de sa confection, et que, si l'on a gard l'poque de la
mort, c'est d'aprs une fausse doctrine des auteurs franais
mais qui a pass dans la lgislation franaise.
(y) Chabot, t. II, p. 225, p. 464-475.
(z) Chabot, t, II, p, 382. Voy. Meyer, p. 132. 148.
(aa) Chabot, t. II, p. 367-370.
456
CHAPITRE
II.
suicette rgle reposait

tria
des
Or,
tempora.
rgle
des motifs purement
historiques
qui n'existaient
de Justinien
, et qui aujourdj plus du temps
aucune
valeur.
n'ont
d'hui
pour nous
donc ici abandonner
Nous devons
entirement
de cette rgle
du droit
l'analogie
romain,
pour
nous en tenir la nature
vritable
du testament.
A ce point de vue, nous devons
considrer
la cade l'appel
comme
inpacit
personnelle
partie
du testament,
du contenu
et ds lors
tgrante
comme
exclusivement
rgle
par la loi en vi l'poque
de la mort,
sans gard augueur
cune loi antrieure,
celle qui exispar exemple
o a t fait le testament
tait l'poque
(bb).
J'ai montr
plus haut
que la regula Catoniana
la question
: nous
tait compltement
trangre
donc
comme
l'ont
fait
n'avons
pas cercher,
auteurs
artificiels
, des moyens
plusieurs
pour en
Quant
aujourd'hui
repousser
l'application.
l'hritier
il n'y a pas mme de prtexte
institu,
lui appliquer
cette rgle (note
p,, q).
pour vouloir
5 ) Vient ensuite
la loi sur la forme du testadont nous n'avons
de parment,
pas eu occasion
ler propos
des changements
de fait.
La forme
du testament
rentre
dans
l'lment
de fait. Ainsi le testament
est valide ou nul, sui(bb) Chabot, t. II, p. 462-464, adopte cette dcision, mais
sans essayer de la justifier, comme je l'ai fait ici.
457
vant que la forme prescrite

par la loi alors en viloi posgueur a t ou non suivie ; de sorte qu'une
ne peut rien changer,
trieure
soit l'avantage,
du testament
soit au prjudice
(cc). Cette rgle
est donc parfaitement
d'accord
avec les rgles
tablies
ci-dessus
plus gnrales
( 388).
oloAinsi, en vertu de cette rgle, un testament
fait sous l'empire
du droit franais,
degraphe,
meure valable,
lors mme que, avant la mort du
le droit fianais
serait remplac
testateur,
par le
droit prussien,
qui ne reconnat
pas les testaments
un testament
oloolographes.
Rciproquement
fait sous l'empire
du droit prussien
reste
graphe
la vie du testateur
nul, lors mme que pendant
dans le pays le droit franais,
on introduirait
qui
cette forme de testaments
admet
(dd).
le cas o
mentionner
6 ) Enfin , nous devons
en gtestamentaire
une loi abolit la succession
lnral , et ne laisse subsister
que la succession
importance
gale ; non que ce cas ait une grande
nous
servir
son
examen
mais
peut
pratique,
mieux fixer les principes.
fait sous l'empire
un testament
Maintenant
en gnral
les testaments
loi qui prohibe
d'une
est et demeure
nul, lors mme que, avant la mort
(ce) Chabot, t. II, p. 394-399; Weber, p. 90.

du
d'une
haut
disposition
J'ai
388,
o)
(
parl plus
(dd)
droit prussien un peu diffrente : j'y reviendrai 394.
458
CHAPITRE
II.
les tesnouvelle
loi
une
permettrait
testateur,
du
En effet, les formes prescrites
par la loi en
taments.
un semobserves
tre
n'ont
pour
pu
vigueur
essenet c'est l une condition
blable
testament;
selon la rgle tablie
de sa validit,
tielle
plus
haut
(Num.
5).
si la succesLe testament
est galement
nul,
l'poque
o il tait
sion testamentaire
permise
l'poque
de la mort,
fait se trouve,
prohibe
par
En effet,
cette loi a voulu anune loi nouvelle.
entier
du testament,
nuler
le contenu
et la vala loi en vilidit de ce contenu
se juge d'aprs
l'poque
de la mort
3 ). Une
gueur
( Num.
seconde
considration
encore
plus premptoire
nous mne
au mme
rsultat.
Cette loi porte en
non sur l'acquisition
d'un
droit (d'une
ralit,
succession
au moyen
d'un testament),
mais bien
sur l'existence
d'une
institution
de droit (la succession
; et en gnral
testamentaire)
pour les lois
rd'effet
de cette espce
il n'est pas question
troactif
( 384).
celui o les tesLe cas le plus douteux
semble
du testataments
l'poque
lgalement
permis
ment et celle de la mort,
t prohibs
auraient
dans l'intervalle
J'incliune loi passagre.
par
nerais
suivre
ici l'analogie
de la rgle de droit
romain
: media
non nocent
m), et
tempora
(note
dclarer
le testament
valable.
459
A. Acquisition
des droits.
CCCXCIV.
Application. IV. Droit de succession (Suite).
nous
n'avons
les limites
Jusqu'ici
envisag
dans le temps
de l'empire
des lois nouvelles
en
matire de testament
des considraque d'aprs
tions gnrales,
et sans gard
aux prescriptions
directes
des lois positives.
Nous avons
expos
romain
relativement
( 393) les rgles du droit
une question
diffrente
en soi, celle des chande fait qui
influer sur la vagements
peuvent
lidit des testaments
avons
; et nous
invoqu
rsoudre
le prode ces rgles pour
l'analogie
blme qui nous occupe.
Nous allons maintenant
des lgisrechercher
les prescriptions
positives
dans le mme
lations
dont
se servir
on peut
rl'influence
but, c'est--dire
pour dterminer
des tessur la validit
serve aux lois nouvelles
taments.
Nous
Nous commenons
par le droit romain.
sur la
dcision
la
gnrale
n'y trouvons
pas
fondaLe principe
question
qui nous occupe.
des lois ( 386)
mental qui exclut la rtroactivit
est insuffisant
; car il n'apparpour les testaments
et les alinations,
les contrats
tient pas, comme
mais plusieurs
une seule poque,
( 393 ) ; de
sorte que l'on hsite dire sous quel aspect le
les futur a netre
testament
parmi
rang
peut
460
CHAPITRE II.
gotia, ou plutt parmi les facta proeterita

(les pendentia negotia).
dans diverses
trouvons
D'un autre ct, nous
transitoires
trsdes dispositions
lois romaines
de
savoir
quels testaments
question
prcises sur la
doivent
ou non
les lois nouvelles
s'appliquer.
de regarder
ces
il semble assez naturel
Maintenant
comme
contenant
l'extransitoires
dispositions
et permanent
toudu principe
gnral
pression
de
chant notre question
; et c'est sous l'influence
d'auteurs
modernes
ont
cette ide que beaucoup
Mais cette
trsbti leurs thories.
supposition,
cas particuliers,
est, dans plusieurs
hasarde,
En effet, le lgislateur
certainement
fausse.
peut
avoir rendu la disposition
transitoire
sans la croire
aux principes
conforme
et la nature
du testamais par mnagement
ment en gnral,
pour ce
elle n'est
qui existe ; et alors
pas l'expression
d'une rgle
reconnue
comme
mais d'une
vraie,
bienveillante
la rgle. Cette intention
exception
du lgislateur,
en soi, est vidente
dans
possible
cas. Nous
allons
donc
numrer
les
plusieurs
diverses
transitoires
du droit romain
dispositions
sur les testaments
avec les
; et en les confrontant
tablis plus haut ( 493 ) nous verrons
principes
si l'on doit les regarder
comme
de
l'expression
la rgle, ou plutt
comme
des exceptions
la
rgle.
I ) La lex Falcidia
nous offre une prescription
461
transitoire
de ce genre; on y lit,
Ier (a) :
chapitre
Qui cives romani
sunt, qui eorum post hanc
testamentum
legem rogatam
facere
volet, ut eam
etc.
pecuniam,
Cette prescription,
littralement
reproduite
dans le chapitre
restreint
second,
l'application
de la loi aux testaments
futurs ; de sorte que les
testaments
lors mme que leurs audj faits,
teurs vivraient
encore,
n'y sont pas soumis.
Cela constitue
une exception
nos rgles : car
la loi ayant pour objet le contenu
du testament,
elle aurait d s'appliquer
tous les testaments
dont
les auteurs
mourraient
postrieurement
( 393, Num. 3), lors mme que ces testaments
eussent dj t faits. On voulait
donc pargner
aux testateurs
de confrer
l'embarras
leurs testaments avec la loi nouvelle,
de les modifier
en
comme
aussi le danger
de comproconsquence,
mettre
la validit
de leurs testaments,
s'ils manOn ne peut qu'ap cette prvoyance.
quaient
de pareils
; car en ralit
mnagements
prouver
il importait
que la loi ret
peu au lgislateur
annes
exclusive
son application
plus
quelques
tard ou quelques
annes plus tt.
Cicron (in Ver(a) L. I, pr., ad L. Falc. (XXXV, 2).
rem, I, 41, 42) parle d'une disposition transitoire semblable
de la L. Voconia (qui heredem fecerit), laquelle l'dit de
Verres avait donn injustement un effet rtroactif par les mots :
fecit, fecerit.
402
CHAPITRE
II.
observer
en outre
que cette loi n'avait
en
de restreindre
rsultat
et
but
pour
pas pour
sans
les legs une libert
ce qui touche
jusqu'alors
dans
de remplacer
au contraire,
mais,
limites,
de cas les restrictions
plus rigoureuses
beaucoup
des
de la lex Furia
et de la lex Voconia
par
et mieux
nouvelles
(b).
appropries
dispositions
aux testaments
Ainsi donc
on voulait
appliquer
Furia
et la lex
la lex
des
vivantes
personnes
seulement
la
et aux testaments
futurs,
Voconia,
lex Falcidia.
ordonna
que l'institution
2) En 531, Justinien
si le testateur
d'hritier
ne serait
valable
que
de sa propre
main
le nom
de l'hritier,
crivait
de vive voix en prsence
ou le dclarait
des. tdevait s'appliquer
unimoins.
Cette prescription
aux testaments
et non
ceux
futurs,
quement
l que la confirmadj faits (c). Ce n'tait
tion pure
et simple
des
tablis
principes
plus
car la nouvelle
loi ne portait
sur la
haut;
que
forme des testaments
( 393, Num.
5). Mais, trois
ans plus tard ( en 544 ), cette' loi fut insre
dans
le nouveau
code
avec la disposition
transitoire
dont je viens de parler.
Tous les testaments
faits
de 531 534 qui auraient
d tre conformes
Je dois
(b) G-ajus, II, 224-227.

(c) L. 29, C, de test. (VI, 23). Toute cette disposition
n'a qu'un intrt historique, car elle fut rvoque quelques
annes plus tard. Nov. 119, C. 9 (de l'an 544).
463
la loi nouvelle,
se trouvrent
par l dispenss
de son application
: c'tait
en quelque
sorte une
amnistie
accorde
aux violations
de la loi. On
croire que cette reproduction
pourrait
singulire
de la disposition
transitoire
est l'effet d'une
inadmais Justinien
dans une
vertance;
lui-mme,
loi postrieure,
dclare
qu'il l'a faite dessein ,
la loi nouvelle
n'avait
parce que, dans l'origine,
tre
suffisamment
et l'insertion
connue,
pu
dans le nouveau
code
devait
ce dfaut
rparer
de publicit
(d).
l'ancien
tait du
3 ) D'aprs
la lgitime
droit,
s'il n'y
et recueilli
quart de ce que l'hritier
l'leva au
avait pas eu de testament
; Justinien
circonsles diverses
tiers et la moiti,
suivant
cette loi porte sur le contenu
tances (e). Comme
aux teselle aurait d s'appliquer
du testament,
en restreignit
taments
dj faits. Mais Justinien
ce qui tait
aux testaments
futurs,
l'application
bienveillante
encore
une exception
(f).
limitaient
constitutions
4 ) Certaines
impriales
avait
la facult
manires"
de diverses
que le pre
des
volont
dernire
de
actes
d'avantager
par
concubine
enfants
ns d'une
(g). Une de ces
d'enfants
a
s'il
lois restrictives
n'y
pas
que
porte
(d)Nov. 66,C. I,I.
(e) Nov. 18 (de l'an 536),
(f) Nov. 66, C. I, 2-5 (de l'an 538).
(g) Goschen, Vorlesungen, III, 2, 793.
464
CHAPITRE
II.
concubine
d'une
enfants
pourront
les
lgitimes,
elle
Mais
biens.
des
moiti
la
ajoute
recueillir
seulement
aux
s'appliquera
que celte disposition
l'avenir
C'est
testaments
(h).
qui se feront
la loi se rapl une exception,
encore
puisque
du testament,
et ds lors aurait
porte au contenu
aux testaments
des personnes
d s'appliquer
vivantes.
5 ) Sous l'empereur
la L. Julia et la
Auguste,
L. Papia
tablirent
des rgles trs-comPoppoea
touchant
la caducit
des successions
et
pliques
des legs. Celle institution,
modifie
par diverses
loi postrieures,
abolie
fut, en 534, entirement
; mais il ajouta
par Justinien
que la loi nouvelle
fuaux testaments
s'appliquerait
uniquement
turs (i). C'tait
encore
l une exception
faite
aux principes,
la loi nouvelle
avait pour
puisque
le contenu
des testaments.
objet
Le code prussien
ne renferme
sur notre question qu'un
de dispositions
nombre
petit
permanentes
faites pour tous les temps;
et encore elles
ne traitent
et ne
directement,
pas la question
Je me
tre invoques
peuvent
que par induction.
rserve
d'en faire mention
la fin de cette recherche.
(h) L. 8, C, de natur. lib. (V, 27), de Justinien en 528.
(i) L. un., 15, C, de cad. toll. (VI, 51).
465
D'un
autre
est
ct, la lgislation
prussienne
riche
en dispositions
transitoires
sur les testade
ments;
dispositions
qui
n'expriment
point
mais qui, l'ocprincipe
gnral et permanent,
casion d'une loi nouvelle,
le sort des tesrglent
et ainsi laissent
tout au plus entrevoir
taments,
un principe
gnral.
Je vais numrer
ces dispositions
transitoires
(
383).
La loi qui promulgua
le code en 1794 porte,
faits cette poque
12, que tous les testaments
seront
entirement
les anciennes
jugs
d'aprs
mme
ne dcderait
lois, lors
que le testateur
Entirement,
c'est--dire
que plus tard.
quant
au contenu.
la forme et quand
L'un est l'application pure et simple
des principes
tablis plus
haut ; l'autre
est une
bienveillante
exception
faite ces principes
( 393, Num. 3 ), exception
les
dans
dont nous avons
vu plusieurs
exemples
lois romaines.
littraleLes trois lois de 1803
reproduisent
de la loi de 1794.
ment dans leur 6 la disposition
au
en 1814
La loi rendue
pour les provinces
innoune double
del de l'Elbe nous prsente
vation
(k).
aux anciennes
se rattache
La premire
dispomodifie.
sitions
qu'elle
(k) Gesetzsammlung,
VIII.
1814, p. 89-96.
30
466
CHAPITRE
II.
actes
de dernire
et
les
testaments
Tous
6.
I8I5
le ier janvier
faits avant
doivent,
volont
entirement
se juger
d'aprs
quant la forme,
le testateur
mme
lors
les anciennes
lois,
que
ne dcderait
que plus tard.
Ces mots : quant la forme,
qui ne se trouvent
videmimpliquent
pas dans les lois antrieures,
au contenu,
et side quant
ment
le contraste
doit
se
du
testament
gnifient
que le contenu
la loi nouvelle,
celle en vigueur
juger
d'aprs
l'poque
de la mort.
Nous voyons
donc ici la
des rgles
tablies
reconnaissance
plus haut touchant les lois applicables
la forme et au contenu
des testaments
(l).
Je parlerai
innovation.
plus bas de la seconde
La premire
dont je viens de parler
est exprime avec plus de dtails
et d'exactitude
dans la
loi rendue
en 1816 pour la Prusse
occidentale
( 383).
leur forme
8. Tous les testaments...
quant
se jugent
entirement
les anciennes
lois.
d'aprs
Le contenu
des testaments
est galement
valable,
s'il ne se trouve
en opposition
avec
les lois
pas
l'poque
existant
o s'ouvre la sucprohibitives
cession. A ce dernier
la capacit
de l'hgard,
ritier institu
et la lgitime
doivent
notamment
se
(l) Bergmann, p. 565, prtend tort qu'il n'y a l aucune
drogation aux lois de promulgation antrieures.
467
ou s'ouvre
l'poque
juger d'aprs la loi en vigueur
la succession.
Les lois transitoires
postrieures
reproduisent
littralement
cette disposition.
Ici videmment
on distingue,
quant l'application des diffrentes
la forme et le
lois, entre
contenu.
Pourles
lois sur la forme, on se reporte
l'poque
du testament
; pour les lois sur le
l'poque
de la mort ; et dans cette
contenu,
dernire
classe
on range avec raison
les lois sur
la capacit
de l'appel.
Ainsi donc
personnelle
la srie de rgles tablies
plus haut est reconnue
comme vraie,
l'exception
des lois sur la capacit personnelle
du testateur,
dont on ne parle
pas.
Parmi les provinces
il y en avait
reconquises
trois jusqu'
cette
poque
rgies
par le droit
des testaments
et o l'on devait trouver
franais
les
les uns olographes,
de personnes
vivantes,
sembla
Un pareil tat de choses
notaris.
autres
et, par une drogation
partielle
trop dangereux;
il
la disposition
ci-dessus,
gnrale
rapporte
les testaments
fut dcid que dans ces provinces
valables
ne seraient
et notaris
que
olographes
un an. Dans le cours de l'anne
chaque
pendant
suivant
dut faire un testament
testateur
nouveau,
en
c'est--dire
du code
les formes
prussien,
mourait
si le testateur
L'anne
expire,
justice.
l'ancien
sans avoir fait un nouveau
testament,
30.
CHAPITRE
II.
468
ne ft prouv
moins
qu'il
nul,
tait dclar
dans
continuellement
t
avait
testateur
que le
un autre (m). Cette
d'en faire
l'impossibilit
n'est
videmment
toute spciale
pas
disposition
et permanent,
d'un principe
gnral
l'expression
ncessite
mesure
un cas
une
bien
mais
par
dans
les autres
lois transiAussi,
exceptionnel.
semblable.
toires ne trouve-t-on
pas de disposition
de ces lois transitoires,
le
Indpendamment
des dispositions
code lui-mme
renferme
perma rsoudre
nentes
servir
nos quesqui peuvent
tions sur les testaments
(p. 464).
A ) Quand,
dans un acte juridique,
les formes
prescrites
par la loi alors en vigueur n'ont
pas
t observes,
si une loi postrieure
dclare
ces
formes suffisantes,
l'acte est maintenu
par exception (n).
aux
Celle prescription
n'est
point particulire
tous les
mais comme
elle comprend
testaments;
actes
elle comprend
aussi les testajuridiques,
ments , et elle n'a rien
de contraire
aux rgles
tablies
Du reste,
plus haut.
pour le cas d'une
nouvelle
dans un
introduction
du code prussien
de teseu matire
pays, elle a peu d'importance
taments
; car on ne saurait
imaginer
qu'il existe
(m) Provinces au del de l'Elbe (1814), 7 ; Prusse occidentale (1816), 9; Posen
(1816), 9. Voy. plus haut, 383.
(n) A. L. R. Einl., 17. Vov. plus haut 388, c, o je
discute le mrite de cette
prescription.
469
nulle
une forme plus rigoureuse

part
que celle
par le code prussien
prescrite
, de sorte que l'introduction
de ce code ferait
maintenir
un testament pour
lequel la loi du pays exigeait des formes encore
Cette
plus rigoureuses.
prescription
d'intrt
n'aura
pratique
que si plus tard on taen Prusse des formes plus faciles pour les
blissait
celle du droit franais.
testaments,
par exemple
du testateur
doit
B) La capacit
personnelle
laquelle
se juger d'aprs
a t fait le
l'poque
cette
testament
(o). Nanmoins
prescription,
comme
on va le voir,
se rapporte
uniquement
de fait, et non ceux des lois :
aux changements
ces derniers
on ne peut donc l'tendre
que par
En voici maintenant
analogie.
quelques
applica:
tions particulires
l'poque
naturelle
existant
a ) L'incapacit
le rend
du testament
nul, lors mme que la cal'ge
par exemple
plus tard,
pacit surviendrait
tester (p). Cela s'accorde
requis
par la loi pour
avec nos rgles.
de droit
les raisons
sur
fonde
L'incapacit
b)
du testament
l'poque
existant
perd son inde l'incapacit
tard la cause
fluence , si plus
nos rgles
contraire
est
Cela
cesse d'exister
(q).
( 393, Num. 1).
(o) A. L. R. I, 12, 11.
(p) A. L. R. I, 12, 13.
(q) A. L. R. I, 12, 12.
470
CHAPITRE
II.
si le testateur
capable
c) Dans le cas inverse,
tard
est plus
du testament
l'poque
frapp
acte contraire
d'un
comme
peine
d'incapacit,
nul (r). Cela
devient
testament
son
aux lois,
avec nos rgles.
s'accorde
d'un
hritier
ou
la capacit
juger
C) Pour
l'poque
se reporter
d'un
on doit
lgataire,
Cette
la succession
o s'ouvre
(s).
disposien vue, comme
les prsition n'a certainement
de faits;
mais on
cdentes,
que les changements
sans inconvnient
l'tendre,
peut
par analogie
aux changements
dans la lgislation,
survenus
et
cette
est tout
fait d'accord
avec
application
nos rgles.
Le code autrichien
ne renferme
aucune
disposition
transitoire
aux testaments;
particulire
mais il dit en gnral
code ne
que le nouveau
doit avoir
aucune
sur
les actes antinfluence
lors mme
ces actes
consisteraient
rieurs,
que
en des dclarations
de volont
leur auteur
que
serait
libre
de changer,
et qui pourraient
tre
faites selon les prescriptions
contenues
dans le
nouveau
code (l). Ce texte
videmdsigne
(r)
(s)
(t)
p. 5,
A. L.R. I, 12, 14.

C'est le texte littral du A. L. R. I, 12, 43.
Tir textuellement de la Einfhrungspatent
6.
de 1811,

ment
471
la dis-
les testaments,
et il reproduit
ainsi
du 12 de la loi prussienne
de 1794,
position
que nous avons rapporte
plus haut et confronte
avec nos rgles.
J'ai
des auteurs
dj expos les opinions
prindes diverses
La
cipaux l'occasion
questions.
erreur
de Weber
est d'exiger
grande
pour la validit
du contenu
du testament
sa conformit
aux lois en vigueur
aux deux
tandis
poques,
s'attache
et tort,
exclusivement,
que Bergmann
du testament.
l'poque
a sur cette maChabot
tire des notions
auplus justes
que ces deux
teurs ( 393, x ). Mais tous ont t plus ou moins
induits
en erreur
par les motifs suivants.
Ils n'ont pas suffisamment
les chandistingu
survenus
dans les rapports
de fait de
gements
amener
les lois nouvelles;
ils
ceux que peuvent
les causes
n'ont pas non
natuplus distingu
relles
des dispositions
lgislatives
qui peuvent
du tes la capacit
mettre
obstacle
personnelle
les vils ont mconnu
En droit romain
tateur.
de diverses
ritables
motifs
, ceux
prescriptions
ils
et quelquefois
notamment
des tria
tempora;
la ren ont suppos
par exemple
d'imaginaires,
des
ils
ont
Catoniana.
Surtout
gnralis
gula
du droit
et transitoires
particulires
dispositions
de leurs
l'intention
contre
en y voyant,
romain,
CHAPITRE
472
auteurs,
l'expression
de
II.
principes
gnraux
et
permanents.
CCCXCV.
cation.
des droits.
. Acquisition
Appli IV. Droit de succession
(Suite).
La succession
ab intestat
des rapprsente
que la succession
beaucoup
plus
simples
ports
testamentaire
; car on n'y voit pas deux faits soula confection
du testament
vent trs-loigns,
et
l'ouverture
de la succession.
Nanmoins,
pour
l'une
comme
nous avons
nous
l'autre,
pour
tant des changements
survenus
dans les
occuper
des lois
de fait que de ceux rsultant
rapports
nouvelles
les premiers
le droit romain
; et pour
nous donne
des rgles
exactes
que nous pouvons
aux seconds
appliquer
par voie d'analogie.
La capacit
de laisser une succespersonnelle
sion ab intestat
se juge d'aprs
de la
l'poque
mort de l'individu.
Le droit romain
exige le droit
de cit, en ce sens que la mort d'un citoyen
romain
du
seule donner
lieu l'application
peut
droit romain
sur les successions
; car si un trandans l'tat
se
ger meurt
romain, ' sa succession
les lois de son
Le Romain
rgle d'aprs
pays.
subi une magna
diminutio
qui avait
(un
capitis
ou un servuspoenoe)
ne pouvait
laisser
dport
de succession
avait ou semblait
avoir
; ce qu'il
au fisc.
appartenait
II.
473
La
d'tre
une
capacit
personnelle
appel
ab intestat
succession
avait galement
pour condition le droit de cit : la magna capitis diminutio
enlevait
cette capacit
; la minima n'tait
pas un
mais elle privait
l'hritier
absolu,
empchement
ab intestat
de certains
droits
fonds sur l'agnation
Cette
devait
certainement
(a).
capacit
de l'ouverture
exister l'poque
de la succession
et celle de l'adition
et mme
d'hrdit,
pendant tout le temps
intermdiaire
; car toute inun des
qui dans cet intervalle,
capacit
frappe
ab intestat,
hritiers
transfre
immdiatement
sa part ceux qui sont appels
concurremment
avec lui ou aprs lui ( 393, m). Ces rgles s'apquelle
que soit la cause de l'incapapliquent,
de fait ou
dans les rapports
cit, un changement
une loi nouvelle.
et aussi le plus difLe point le plus important
ab
entre l'hritier
ficile est le rapport
personnel
intestat
et son auteur,
principalement
rapport
est dcisif tant
Ce point
fond sur la parent.
en gnral
d'hritier
la qualit
tablir
,
pour
les
dans
l'ordre
dterminer
lequel
que pour
la succession.
sont
hritiers
divers
appels
se juger
doit
Ce rapport
d'aprs
personnel
la
de
l'ouverture
succession,
de
l'poque
non
mais
toujours,
pas
qui ordinairement,
(a) L. 1, 4, 8, ad Sc. Tert. (XXXVIII,
17).
CHAPITRE
474
concide
Nous
avec
avons
II.
la
de
l'ouverture
deux
ici examiner
succession.
espces
de
possibles.
changements
de fait.
dans les rapports
A) Changements
antrieurs
la mort qui
Tous les changements
ouverture
la succession
n'ont
absoludonne
influence.
ment aucune
Sans doute il peut exister
cette
des expectatives
et
poque
trs-prcises
d'un
trs-vraisemblables.
Les proches
parents
sur sa
clibataire
riche et g peuvent
compter
issus d'un
et des enfants
succession,
mariage
tardif
faire
vanouir
ces esprances.
peuvent
ne protgent
Mais en gnral
les rgles du droit
ont
et ses parents
pas les simples
expectatives,
d admettre
la possibilit
de ce changement,
comme
testament.
celle d'un
afin de dterminer
exactement
Mais,
l'poque
mentionner
nous devons
tout d'abord
dcisive,
deux rgles en quelque
sorte ngatives.
hritier
comme
I) Nul ne peut tre regard
ab intestat
d'un
s'il a t conu
individu,
depuis
la mort de celui-ci.
C'est donc une condition
esab intestat
soit n ou du
sentielle,
que l'hritier
moins conu pendant
la vie du dfunt
(b).
celui qui est appel
une succession
2) Quand
ne l'accepte
avant d'avoir
pas, ou meurt
accept,
(b) 8, J. de her. quae ad int. (III, 1), L. 6, 7, 8, pr. de
suis (XXXVIII, 16). Sur l'assimilation du nascitarus au
natus, Voy. Vol. II, 62.

il semble
ment
de
475
naturel
que,
par suite de ce changelui le
fait, celui qui est appel
aprs
une successio ( or, ce que l'on appelle
remplace
Nanmoins
dans l'ancien
dinum,
droit
graduum).
civil on ne reconnaissait
pas cette successio,
parce
la lettre des
que l'on se tenait scrupuleusement
Douze Tables ; le prteur
l'admit
au nombre
de
celles qu'il crait (c). Mais Justinien
la reconnut
d'une
manire
gnrale
(d).
Ces deux rgles une fois admises,
nous avons
dterminer
o, d'aplus exactement
l'poque
de droit alors existants,
se rgle
prs les rapports
ab intestat.
En gnral,
la succession
cette poque
de l'ouverture
de la succession
est celle
, qui
les circonstances
nanmoins
suivant
, se
peut,
diffrentes.
placer deux poques
deux cas.
ici distinguer
Nous devons
est celui o il existe un testament
Le premier
la succesdonne
ouverture
dont l'annulation
le testament
C'est alors,
sion ab intestat.
quand
Cela arrive
la succession.
que s'ouvre
est aunul,
testamentaire
l'hritier
n'accepte
pas la
quand
acavant de l'avoir
il meurt
succession
, quand
est subord'hritier
l'institution
cepte , quand
une condition
donne
, et que cette condition
fait
dfaut.
Dans
tous
ces
cas
on suppose
(c) Gajus, III, 12, 22, 28 ; Ulpian., XXVI, 5.

(d) 7, J. de legit. adgnat. succ. (III, 2).
qu'il
476
CHAPITRE
II.
testamentaires
hritiers
pour
n'y a pas d'autres
Dans
ces diffle testament.
faire excuter
l'hritier
s'ouvre
cas la succession
rents
quand
il meurt,
la
testamentaire
refuse,
quand
quand
de ces vnements
Chacun
fait dfaut.
condition
la certitude
fournit
qu'il
n'y aura pas de succesce qui donne
ouverture
la
sion testamentaire,
ab intestat.
succession
cas est celui o il n'existe
Le second
pas de
testament.
l'poque
La succession
s'ouvre
alors prcisment
et il n'y a aucune
autre
de la mort,
cette ouverture.
o l'on puisse placer
poque
cette question
est
Voil comment
importante
des Institutes
dcide
(e) :
par le texte suivant
Proximus
autem
nullo
testa, siquidem
mento
facto quisquam
decesserit,
per hoc tem pus requiritur,
est is,
de
quo mortuus
cujus
hereditate
testamento
Quod si facto
quoeritur.
quisquam
decesserit,
per hoc tempus
requi ritur,
esse cceperit,
nullum
ex tesquo certum
tamento
heredem
tune enimn proexstiturum,
prie quisque
intestato
decessisse
intelligitur.
du second
celui
o il
Occupons-nous
cas,
La rgle
transcrite
cin'y a pas de testament.
dessus nous apprend
ab intestat,
que les hritiers
(e) 6, J. de legit. adgn. suce. (III, 2). Pour le premier
cas (celui o le testament devient sans effet) on peut citer
Gajus, III, 13 ; L. 1, 8 ; L. 2, 5; L. 5, de suis (XXXVIII,
16).
477
uni-
ou non
sont dtermins
appels
appels,
le rapport
existant
quement
par
personnel
de la mort.
On dira
l'poque
peut-tre
que ce
texte n'a rien de positif,
de soiqu'il s'implique
ne saurait
une poque
mme,
puisqu'on
imaginer
Mais cette objection
n'est nullement
postrieure.
fonde.
La plupart
des cas numrs
au sujet de
la succession
testamentaire
se reprpeuvent
senter
ab intestat.
Plupour les hritiers
appels
sieurs de ces hritiers
ne pas accepter
la
peuvent
ou mourir
avant
:
d'avoir
succession,
accept
faire de la part qui leur revenait?
que doit-on
On peut procder
ici de deux manires
diffrentes.
D'abord
on peut s'en tenir au partage
rgl
l'poque
de la mort,
et y ramener,
autant
que
cela est possible,
les parts devenues
vacantes.
Ces
aux cohritiers
parts sont alors dvolues
par jus
et quand il n'y en a plus, on recourt
accrescendi;
Ensuite
la successio
ordinum
ou graduant.
on peut suivre
inverse
une marche
, placer l'ouou la part
l'poque
verture
de la succession
la sucet rgler de nouveau
est devenue
vacante,
On place alors en premire
ab intestat.
cession
et l'on
ordinum
ou graduum,
ligne la successio
ne recourt
au jus accrescendi
expque comme
dient.
fondamental
le principe
pos
plus
D'aprs
la
employer
nous ne devons
haut,
pas hsiter
l' considrer
c'est--dire
mthode,
premire
478
CHAPITRE
II.
dfinitive
de
mort comme
la
de
l'poque
poque
de la succession
, lors mme
que des
l'ouverture
un partage
ncessiteraient
faits postrieurs
sup: Quand
termes
il y a
d'autres
En
plmentaire.
et la successio
le jus accrescendi
entre
collision
doit avoir
le jus accrescendi
la prfgraduum,
rence
(f).
dans la lgislation.
B) Changements
les testaments
Ici comme
nous devons
pour
des prescriptions
suivre
aux
relatives
l'analogie
de fait ; et nous
le pouvons
sans
changements
car elles nous apparaissent
comme l'exscrupule,
de principes
et permanents
pression
gnraux
sans
aucun
comme
les testamlange,
pour
ments
de motifs
accidentels
et histopurement
riques.
(f) Cette question fait l'objet d'une controverse ancienne
et clbre. L'opinion que j'adopte est soutenue par Gschen,
Vorlesungen, III, 2, 929, et par Baumeister, Anwachsungsrecht unter Miterben, 5, 7. On pourrait trouver la matire d'un doute dans les L. 1, 10, II ; L. 2, ad Sc. Tert.
(XXXVIII, 17), qui prennent pourpoint de dpart l'poque
postrieure o le premier appel a refus la succession. Mais
une saine interprtation
de ces textes nous montre qu'ils contiennent non l'application d'un principe gnral, mais une
prescription spciale touchant le rapport de la nouvelle succession civile entre la mre et les enfants, avec le jus antiquum
des agnats. On voulait empcher, si la mre ou l'enfant venait
a refuser la succession, que les agnats pour lesquels il n'y avait
pas de successio graduum ne fussent totalement dpouills de
la succession, contre l'intention du snatus-consulte.
479
En prenant
cette analogie,
voici
pour
guide
les rgles que nous devons
tablir
touchant
les
effets des lois nouvelles
sur la succession
ab intestat :
1 ) Une loi nouvelle
antrieure
l'ouverture
de
la succession
doit toujours,
pour ce cas particuab intestat.
lier, rgler la succession
2 ) L'ouverture
de la succession
se place :
l'poque
A) Quand il n'y a pas de testament,
de la mort.
il y a un testament,
l'poque
o il
B) Quand
devient
certain
qu'il ne se prsentera
pas d'hritier testamentaire.
3 ) Une loi nouvelle
l'ouverture
postrieure
n'a
aucune
lors
de la succession
influence,
dans l'intervalle
mme qu'elle
qui s'paratrait
et l'ade la succession
l'ouverture
coule entre
est
dition d'hrdit.
Cette dernire
proposition
des auteurs
admise par la plupart
(g), mais conteste
(h).
par quelques-uns
repose sur une mprise.
L'objection
pincipale
des lois n'a ,
Le principe
de la non-rtroactivit
les droits
acdit-on,
pour but que de maintenir
de la
par l'ouverture
quis. Or, le droit confr
n'est pas un droit acquis ,
l'appel
succession
(g) Weber, p. 96'; Chabot. t.I, p. 379 ( au moment de
l'ouverture de la succession ).
(h) Heise und Cropp juristische Abhandlungen, vol. II,
p. 123-124, 130-l32.
480
CHAPITRE
II.
d'hrdit
; et
que par l'adition
la loi noucelte dernire
poque,
ainsi,
jusqu'
le droit de succession
modifier
, sans
velle peut
de la non-rtroactivit
; l'ouvervioler le principe
d'hrdit
ne
et l'adition
ture de la succession
le
se confondent
que pour
exceptionnellement
suus hres qui hrite
ipso jure.
de la succesl'ouverture
Mais dans la ralit
sa
sans
un droit
l'appel
sion confre
acquis
veux dire le
son
et
mme
insu,
je
participation
et de la
la succession
droit
exclusif
d'accepter
ou de ne pas l'acavec ses biens,
confondre
un
vriIl
a
ici
bon
son
selon
y
plaisir.
cepter,
comme
tout
autre
droit
table
protg
acquis,
de la non-rtroactivit,
droit
par le principe
les effets des lois nouvelles
contre
, et ainsi enDu
des simples
diffrent
tirement
expectatives.
autre nature
et une moindre
reste , ce droit aune
de l'adition
d'htendue
que celui qui rsulte
et qui incorpore
immdiatement
au pardit,
de
l'hritier
des
biens
trimoine
jusqu'alors
il ne le devient
trangers.
La rgle que je viens de poser
est confirme
transitoire
suivante
:
par la disposition
Une loi de Valentinien
II avait
attribu
aux
descendants
de rele droit
simplement
coguats
cueillir
comme hritiers
ab intestat les trois quarts
des biens
de leurs
ne rservant
ascendants,
les agnats
en concours
avec
qu'un
quart
pour
841 l
eux (i). Justinien

attribua
aux descendants
la
totalit
de la succession,
et ainsi sans prlvement
du quart
les
pour
agnats (k). Mais il
:
ajouta
tantum
in futuris,
non etiam proeteritis
servari
decernimus.
negotiis,
Rien de plus simple
certainement
que d'apces mots l'ouverture
de la succession,
pliquer
ainsi dsigne
comme
et non
futurum
negotium,
l'adition
d'hrdit.
Mais la preuve
que tel est
le sens de la loi rsulte
effectivement
de ce qui
immdiatement
: sed descendentes
prcde
d'o
soli ad mortui
successionem
vocentur;
est
de la succession
l'on voit que l'ouverture
dans le cas
dont
le lgislateur,
l'objet
s'occupe
o elle ne figure
nanmoins
pas parmi lesproede la loi.
terita negotia placs en dehors
de 1794 dit plus
transitoire
La loi prussienne
au
l'introduction
encore
(dans
expressment
Quod
13 :
code),
si l'ouverture
de la
La succession
lgale...
au Ier juin 1794, se
succession
est antrieure
si elle est posles lois anciennes;
rgle d'aprs
les pres trieure
au Ier juin 1794....,
d'aprs
code.
criptions
du nouveau
J. de her. quae
hered.
Th.
16;
L.
4.
C.
1),
(V,
de leg.
(i)
ab int. (III, 1).
(k) L. 12, C, de suis (VI, 55).
3I
VIII.
482
CHAPITRE
II.
les lois prussiennes

transitoires
faites
ce principe.
( 383) sont conformes
depuis
irrvocables
sur des successions.
III ) Contrats
Ces contrats
ont tous
les caractres
des conils doivent
trats en gnral,
et par consquent
la loi en vigueur
l'poque
o
se juger
d'aprs
semblails ont t faits (l) . On
objecte
qu'un
ble contrat
ne confre
droit absolument
pas un
l'on
acquis,
puisque
ignore
lequel des deux contractants
survivra
l'autre
(m). Mais cette obn'a aucune
car les droits
condivaleur;
jection
tionnels
n'en sont pas moins
des droits
protgs
contre
l'influence
des lois nouvelles
par le principe de la non-rtroactivit
( 385, h).
Toutes
A. Acquisition
des droits.
CCCXCVI.
- V. Droit de la famille.
plications.
Ap-
Les auteurs
confondent
souvent
les
franais
lois sur le droit de la famille
avec les lois sur
en soi. Or, comme
pour ces
il n'est jamais question
derniers
de droits
acquis
des lois nouvelles
( 389 ), de sorte que l'action
est entirement
ils transportent
ce raplibre,
aux lois sur le droit
de la famille,
sans rport
(/) Chabot, t.1, p. 133; Struve, p. 247-249.
392.
(m) Weber, p. 98-99.
Voy. plus haut
483
flchir
de vritrouvent
que celles-ci
toujours
tables droits
doivent
acquis,
qu'elles
respecter,
comme
le font les lois sur le droit des choses et
sur les obligations.
Cette
confusion
tient l'ude la division
des lois en statuts
sage exagr
et rels (361,
Num.
personnels
I ), et la division des lois sous la mme
dnomination
(a) ;
de sorte que le pur droit
de la famille,
comme
l'tat
de la personne
en soi, figure parmi
les
droits
et le droit de la famille applipersonnels;
les droits
rels (b).
qu est seul rang parmi
Bien que cette
doctrine
doive tre
absolument
elle a dans
des rsultats
rejete,
l'application
moins
fcheux
ne pourrait
le craindre
;
qu'on
car les questions
touchant
le droit
de la famille
dans
la
appartiennent
ralit
la capacit
autre
d'agir
(c), et, d'un
sur le vritable
droit
ct, des lois importantes
de la famille,
notamment
le mariage,
chappent
del non-rtroactivit,
au principe
parce qu'elles
mais l'existence
ont pour objet non l'acquisition,
des droits en soi.
(a) Les droits personnels sont ceux qui sont attachs aux
personnes; les droits rels sont les droits attachs aux biens.
Bergmann,
(b) Chabot, I, p. 23, 29-31, 34, 377-378.
5o s'lve avec raison contre cette doctrine, mais sans faire
ressortir la confusion que je viens de signaler.
(c) Telle est surtout l'autorisation maritale, qui appartient
plutt la tutelle du sexe qu'au droit du mariage. Voy. 389,
num. 2.
31.
484
CHAPITRE II.
I ) Mariage
(d).
tant un pur contrat
Le mariage
(e), on pourest rgi dans son ensemble
rait penser
par
qu'il
l'poque
de sa clbrales lois en vigueur
vraie
en soi, n'a
cette
tion.
Nanmoins
rgle,
assez restreinte
qu'une
application
pour le droit
faite de
c'est--dire
abstraction
pur du mariage,
sur les biens (f).
l'influence
du mariage
a t
La question
de savoir
si le
mariage
exclusivement
contract
, se juge
lgalement
la loi en vigueur
l'poque
de sa cld'aprs
bration
(g).
L'autorit
du mari sur la femme
personnelle
ne donne
lieu l'intervention
de la loi
gure
Le cas
et des tribunaux.
le plus
juridique
de cette
que
important
prsente
l'application
du mari,
autorit,
je veux dire la tutelle
n'apau droit
du mariage,
partient
pas en gnral
mais l'tat de la personne
en soi ( note c).
d'un
Le divorce
serait
intrt
s'il de
capital,
vait se juger
lors
de la
d'aprs
la loi en vigueur
clbration
du mariage.
Mais on verra plus bas
(d) Voyez les rgles poses 379 sur les limites locales des lois.
(e) Voy. Vol. III, 141.
(f) Sur la dfinition du droit de la famille pur et appliqu,
Voy. Vol. I, 54, 58.
(g) Par les mmes motifs invoqus plus haut ( 379) relativement au droit local. Voy. Code civil, art. 170. Cette
opinion est adopte par Reinhardt zu Gluck, vol. I, p. 10 ;
Bergmann, p. 3o, ne la partage pas entirement.
485
cette matire
on a seulement
qu'en
gard l'de la demande
en divorce,
non celle
poque
du mariage
ou des faits qui ont motiv
la demande
(h).
D'un autre
ct, le droit des biens entre poux
du mariage
(le droit
appliqu
) est pour
l'apde notre principe
uri objet
plication
trs-important. Ici nous dirons
l'que la loi en vigueur
doit tre applique,
lors mme
poque du mariage
modifieraient
le droit des
que des lois postrieures
a beaucoup
biens entre poux
(i). Cette question
avec celle de l'application
du droit
d'analogie
donnes
haut
local (k); toutes
les raisons
plus
la loi en vigueur
au
( 379) pour faire prvaloir
du madomicile
du mari lors de la clbration
ultrieur
de
un changement
riage, sans gard
l'incontre
tre invoques
domicile,
peuvent
dans la ld'un changement
fluence
postrieur
gislation.
(h) Voy. plusbas, 3gg. Cf. 379, n. 6.

( i) Cette doctrine est adopte par la plupart des auteurs :
Chabot, t. I,p. 79-81 ;Meyer, p. 167 ; Pfeiffer praktischeAusfuhrungen, vol. II, p. 270-276 ; Mittermaier, Deutsches Recht,
400, num. v.
et non pas tous; car on ne
(k) Je dis la plupart des motifs,
saurait donner ici le motif que la volont individuelle du mari,
d'o dpend le choix du domicile, ne peut modifier le droit
des biens existants. Sans doute le changement des lois ne dpend pas de sa volont.
CHAPITRE
486
Voici
diverses
:
portant
Le rapport
des
munaut
applications
II.
de
ce principe
in -
dotal celui de la comrgime

si l'une
de ces institutions
biens,
consi elles sont admises
rgne exclusivement,
et quelle
est leur position
curremment,
respective.
de la dot ; dos profectitia
La nature
; transmisaux hritiers
sion du droit de rptition
; retour
de la proprit
aux hritiers.
-J'observe
direct
le pur droit
nanmoins
roque quand,
d'aprs
non ipso jure,
mais par
main, la dot est constitue
le fait d'une
volont
ce n'est pas l'poque
libre,
mais
celle de la constitution
du mariage,
de la
la loi applicable.
Ce point est
dot, qui dtermine
reconnu
dans
une
expressment
prescription
transitoire
de Justinien
De mme la com(/).
des biens
se juge d'aprs
la loi d'une
munaut
dans un cas particuquand
poque
postrieure,
lier elle
ne rsulte
pas de la loi en vigueur

du mariage,
mais d'un contrat
fait posl'poque
trieurement
par les poux (m).
Les consquences
d'un second
relatimariage
vement
aux
biens.
Cela est aussi
reconnu
par
une prescription
transitoire
de Justinien
(n).
du
(l) L. un. in f. C, de rei ux. act. (V, 13).

(m) Nous avons donc ici une exception rationnelle
pose plus haut (note i).
(n) Nov. 22, C. I.
la rgle
SUR LES RAPPORTS DE DROlT.
487
Je parlerai
mises
plus bas ( 399) des restrictions
aux libralits
entre poux.
Ce que l'on appelle la succession
a
des poux
une double
nature.
Souvent
elle n'est
que le
la consquence
d'un droit
simple dveloppement,
des biens
entre vifs, notamment
de la communaut sous l'une de ses diffrentes
formes.
Alors
elle se rgle d'aprs
la loi de l'poque
o le rapa pris naissance,
ordinairement
port de droit
celle de la clbration
du mariage,
quelquefois
aussi celle d'un contrat
i et m).
postrieur
(notes
Dans
d'autres
des pouxcas, la succession
est une vritable
et pure succession
ab intestat,
et toujours
elle se juge d'aprs
la loi en vigueur
l'poque
o elle s'ouvre.
Parmi
ces autres
cas
des
figure l'dit unde vir et uxor, et la succession
tablie
romain,
poux
indigents
par le droit
de
comme
le droit de la province
aussi,
d'aprs
Brandebourg,
Les mmes
la Joachimica
(o).
et les mmes
distinctions
rgles
en
des enfants,
aussi la succession
au droit des biens qui rgit
se rattache
s'appliquent
tant qu'elle
leur parents.
Naturellement
quent
que
quand
ces rgles
toutes
sur
la loi nouvelle
ne s'applile droit des
num. 5; et sur les

cette
379,
Sur
distinction,
voy.
(o)
ab intestat,
successions
vritables
aux
rgles applicables
voy. 395, B.
CHAPITRE
488
II.
n'est pas accompagn

de dispoux
transitoires
; et prcisment
spciales
positions
matire
toute autre on doit
en cette
plus
qu'en
En effet, si dans un pays
s'attendre
les trouver.
le lgislateur
gremplaait
par la communaut
dotal
nrale
des biens le rgime
exclusivement
suivi jusqu'alors,
ou rciproquement,
il n'ouen considrablierait
certainement
pas de prendre
tion les nombreux
et de rgler
existants,
mariages
leurs
avec la loi nouvelle.
rapports
Je terminerai
cette
recherche
en rapportant
transitoires
rendues
sur les
quelques
dispositions
lois nouvelles
relatives
au mariage.
J'ai
lois de
dj parl
(note
let n) de deux
o les principes
Justinien,
que je viens d'exposer
sont reconnus
et appliqus.
Le droit
nous offre
les dispositions
prussien
transitoires
suivantes
(p) :
La loi qui promulgua
le code en 1794 ordonne,
14; que le droit des biens entre
poux
y comrsultant
d'un
se rpris la sparation
divorce,
la loi en vigueur
l'poque
de la
glera
d'aprs
clbration
du mariage,
ce qui
est tout fait
conforme
au principe
pos plus haut. Pour
le cas d'une
succession
ab intestat
fonde
sur le
droit
non
sur le droit d'une
commun,
province,
biens
entre
(p) Les dispositions sur les motifs du divorce

plus bas, 399, e.
sont exposes

on laisse
489
d'hriter
l'poux
survivant
la facult
la loi en vigueur
l'poque
du mariage,
d'aprs
ou d'aprs
le code.
C'est l une prescription
positive entirement
sur
nouvelle,
qui ne repose
aucun principe
de droit ; mais elle n'est ni rigoureuse ni injuste,
car l'poux
peut toujours
prvenir ce rsultat
en faisant
un testament.
S'il
n'en fait pas, on doit admettre
qu'il a approuv
cette faveur
accorde
survipar la loi l'poux
vant.
Les lois transitoires
de 1814 et de 1816 s'accordent
avec ces dispositions
en ce qu'elles
ont
d'essentiel
(q).
II ) Puissance
paternelle.
L'existence
de la puissance
se juge
paternelle
la loi en vigueur
l'poque
o se plad'aprs
cent les faits qui lui donnent
naissance.
Ainsi
Justinien
ordonna
des cas,
que, dans la plupart
d'un enfant
sous
la puissance
l'adoption
plac
d'un autre ne crerait
paternelle
plus une puiset n'abolirait
sance paternelle
nouvelle,
pas l'an(q) (Voy. 383). Provinces au del de l'Elbe, 9 ;
Prusse occidentale, 11, 12; Posen, 11 ; Saxe, II. Les
dispositions diffrentes que l'on pourrait citer se rapportent
au droit provincial, et non notre question. La loi pour le
duch de Westphalie, de 1815, ne parle pas de cet objet, parce
que le 4 exclut de l'adoption du code prussien les trois premiers titres de la seconde partie, qui seuls traitent du mariage
et de la succession ab intestat.
CHAPITRE II.
490
cienne
applicable
(r). Cette loi tait certainement
faites
les adoptions
toutes
postrieurement;
mais celles dj faites n'chappaient
pas la ri De mme
loi.
aussi
la
de
l'ancienne
gueur
se juge d'asubsquent
par mariage
lgitimation
l'poque
du mariage,
prs la loi en vigueur
aux lois postrieures
ou celles qui
sans gard
de l'enfant
existent
lors de la naissance
( 380).
ici des droits,
Nous n'avons
pas nous occuper
du pre sur l'enfant
: les lois relatives
personnels
cet objet
concernent
l'existence
des droits,
non
leur
et par consquent
elles
acquisition,
aux rapports
de droit
s'appliquent
dj existants
(
398).
aux droits
sur les biens,
on pourrait
Quant
tre tent
la puissance
d'appliquer
paternelle
les rgles tablies
au maplus haut relativement
En consquence,
les droits
sur les biens
riage.
seraient
invariablement
fixs par la loi sous
de laquelle
la puissance
a
l'empire
paternelle
c'est--dire
lors
commenc,
par la loi en vigueur
de la naissance
de l'enfant;
de sorte
loi
qu'une
nouvelle
ne trouverait
que pour
d'application
les enfants
ns postrieurement
sa promulgation. Mais quand
on examine
la chose
de plus
(r) L. 10 , C, de adopt. (VIII, 48); 2, J. de adopt.
II, II). Except le cas o le pre adoptif est en mme
temps un ascendant naturel de l'enfant.
491 I
se rduit
une pure illusion,
prs, cette analogie
et l'on reconnat
doit rgler
que la loi nouvelle
immdiatement
les rapports
des biens,
mme
les enfants
ns.
Avant
de fournir
la
pour
dj
de cette proposition,
vipreuve
je vais la rendre
dente par une exemple.
l'ancien
droit romain,
un enfant
D'aprs
plac
sous
la puissance
ne pouvait
avoir
paternelle
aucuns
car tout
ce qu'il acqurait
biens;
par
ses actes tait immdiatement
au pre.
acquis
Dans la suite des temps
cette
cessa
incapacit
notamespces
d'acquisitions,
plusieurs
pour
ment pour
le castrense
les bona mapeculium,
Justerna, etc. ; mais la rgle subsista
toujours.
tinien
l'abolit
en ordonnant
entirement,
que
quelque
titre
tout ce que l'enfant
acquerrait,
de l'enfant
la proprit
que ce ft, deviendrait
on
et non plus celle du pre
(s). Si maintenant
la loi nouvelle,
quels cas s'applique
demande
on pourrait
du mariage,
d'aprs la fausse analogie
la loi. Suins depuis
: Aux enfants
rpondre
vant moi, il faut dire que, par la promulgation
sa
devient
acquiert
de la loi, tout ce que l'enfant
antrieurement
avait acquis
ce qu'il
proprit;
le sort des
donc
au
seul
Ainsi
pre.
appartient
la capacit
nouvelles
d'acqurir
acquisitions,
J. per quas
(s) L. 6, C, de bon. quae lib. (VI, 61), I,
pers. (II, 9).
492
CHAPITRE
II.
tait immdiatement
change
par la loi nouvelle;
rien aux biens
la loi ne changeait
acquis.
Ces rde ce que j'avance.
Voici la preuve
de l'enfant
ne sont que
gles sur les acquisitions
du droit plus ou
de sa capacit
les consquences
elles aprestreintes
telles
moins
(t), et comme
en soi, qui
l'tat
de la personne
partiennent
de la non rtroacn'est pas rgi par le principe
se montre
une
tivit ( 389 ). Et l prcisment
entre
la puissance
essentielle
diffrence
paternelle et le mariage
; car le droit des biens entre
dotal ou la communaut)
n'a
poux ( le rgime
avec
la capacit
du droit.
rien de commun
de la diffrence
Telle est l'expression
juridique
fondamentale
entre
ces deux espces
qui existe
de rapports
de droit ; mais on arriverait
au mme
en envisageant
la chose
sous un autre
rsultat
Le mariage
est un rapport
de droit entre
aspect.
deux personnes
rsultant
de leur
indpendantes,
volont
libre et d'un contrat.
La puissance
paau contraire,
rsulte
de la naissance
ternelle,
d'un enfant,
natuc'est--dire
d'un
vnement
de
la volont.
Il ne peut
rel,
indpendant
donc tre ici question
de maintenir
les effets de
la volont
et des rapports
de droit fonds
sur un
contrat.
Ce que je dis de ces contrastes
extrmes
s'ap(t) Voy. Vol. II, 67.
493
car
plique toute espce de changement
lgislatif,
ces lois diffrent
de leurs effets ; mais
par l'tendue
leur nature
reste toujours
la mme. Quand donc
une loi nouvelle
tablit
ou abolit,
ou
prolonge
du presur
les biens de l'enfant,
abrge l'usufruit
elle devient
immdiatement
aux biens
applicable
des enfants
dj ns (u).
Ces rgles sont reconnues
non-seulement
par
les auteurs,
mais aussi par les lois transitoires
de la Prusse
relatives
l'usufruit
des pre
et
mre (y).
La dissolution
de la puissance
paternelle,
notamment
est soupar suite de l'mancipation,
mise aux lois en vigueur
l'poque
o se place
le fait qui
entrane
cette
dissolution.
J'en
dis
autant
des consquences
de la dissolution,
parmi
. emancipationis
le proemium
lesquelles
figure
(note u).
Je parlerai
plus bas ( 399) des rapports
naturels.
les enfants
droit qui concernent
de
(u) Weber, p. 86; Reinbardt zu Glck, vol. I, p. II.

On pourrait croire qu'en droit romain cela est contraire la
nature de l'usufruit, qui une fois acquis dure jusqu' la mort
de l'usufruitier. Mais cet usufruit fond sur un rapport de famille a une autre nature, mme d'aprs le droit romain, qui
conserve au pre mancipateur, comme rcompense spciale
de l'mancipation, la moiti de l'usufruit des biens. L. 6, 3,
C, de bon. quae lib. (VI, 61).
occi(v) Provinces au del de l'Elbe, I8I4, 10 ; Prusse
dentale, 1816, 13 ; Posen, 1816, 13 (Voy. 383).
494
CHAPITRE
II.
III) Tutelle.
comme
la tutelle nous apparat
En droit actuel,
droit de protection
d'un
l'exercice
appartenant
du
droit
branche
une
comme
l'tat,
et ainsi
que
public ( 380, c ). Il n'est donc pas douteux
tre modifie
ne puisse
la tutelle
par
toujours
sur l'taSi ces lois portent
des lois nouvelles.
dans des cas particuliers,
blissement
de la tutelle
de
auraient
ou ne conoit
qu'elles
pas le besoin
bien
modifier
les tutelles
que
dj constitues,
soit incontesle droit
de faire ces modifications
sur ce point,
elle
table.
Si la loi garde le silence
ne s'applique
tutelles
qui s'tabliront
qu'aux
l'avenir.
Les obligations
rsultant
de l'administration
d'une
tutelle
directa,
contraria
) se
(actio tuteloe
le droit qui rgit
les obligations
jugent
d'aprs
(392).
IV ) Affranchis.
Si je mentionne
ici cette
loi
appartenant
l'ancien
droit
et relative
l'affranchissement
des
c'est parce
renferme
une disesclaves,
qu'elle
transitoire
les
auteurs
modernes
position
que
ont souvent
mal comprise.
La Lex Junia avait
dans
ordonn,
beaucoup
de cas d'un
affranchissement
que
incomplet,
l'affranchi
serait
libre
et mme
Latinus
; qu'il
serait
mais
sa mort
capable
d'acqurir,
qu'
ses biens
reviendraient
au patron,
non comme
495
mais
en vertu
d'une
fiction qui faihritage,
sait considrer
l'affranchi
comme
mort en tat
cet affrand'esclavage
complta
(w). Justinien
chissement
de sorte que les biens de
incomplet,
l'affranchi
ne durent
au patron.
Mais
plus revenir
il ajouta
ne s'appliquait
que cette disposition
affranchissements
et que les afqu'aux
futurs,
franchissements
antrieurs
seraient
rgis
par
l'ancien
soit que l'affranchi
ft mort ou
droit,
vivant
(x). Ce n'tait
pas l une loi sur les
comme
l'admettent
ordinairement
successions,
les auteurs
mais une loi sur l'affranmodernes,
chissement
et sur la restriction
des biens qui s'y
rattache
transitoire
tait trs; et cette disposition
bien approprie
la nature
de ce rapport
de droit.
CCCXCVII.
A. Acquisition
Exceptions.
des droits
a t d'assigner
de notre recherche
Le rsultat
des lois nou l'action
dans le temps des limites
classes de rapports
velles sur les diverses
de droit.
en
ces rgles des
Il peut
exceptions
y avoir
tendre
ou reselles peuvent
deux sens : ainsi
l'action
ces rgles,
treindre,
comparativement
des
lois nouvelles.
(w) Gajus, III, 56.

(x) L. un., 13, C , de Lat. libert. toll. (VII, 6).
496
CHAPITRE
II.
loi nouaux effets d'une

donne
L'extension
rtroactivit
une
c'est--dire
exceptionvelle,
ordinairement
que le lgislateur,
nelle,
signifie
d'une
de l'importance
convaincu
innovation,
son efficacit.
autant
tendre
veut
que possible
comme
de ce genre
la loi roJe citerai
exemple
dont
maine
sur les intrts,
j'ai parl
plus haut
se justifie
( 386, f, g). Une semblable
exception
sont
difficilement
; car ses avantages
toujours
dfavoet au del, par l'impression
compenss,
aussi
rable
cause
une mesure
arbitraire,
que
bien que dicte

intentions.
par les meilleures
aussi
a un autre
motif,
Quelquefois
l'exception
celui de mnager
certains
individus
sans faire de
tort personne.
C'est
ainsi qu'en
droit prussien
une nouvelle
loi pnale,
si elle est plus douce,
aux dlits
commis
sous l'empire
de
s'applique
l'ancienne
loi (a). Par le mme
de mnaesprit
une autre
loi prussienne
ordonne
gement,
que les
vices des formes
d'un acte juridique
seront
cousi l'acte
satisfait
une loi nouvelle
verts,
qui
des formes
moins
J'ai siexigerait
rigoureuses.
haut ( 388, e) les objections
gnal
plus
qu'on
lever
contre
le caractre
de cette prespeut
cription.
(a) Voy. 387, b. Cette disposition est dj justifie par le
droit de grce qui appartient au lgislateur dans
chaque cas
particulier.
SUR LES RAPPORTS DR DROIT.
497
Une restriction
mise aux effets
exceptionnelle
d'une
loi nouvelle
moins
prsente
beaucoup
d'inconvnients.
Elle a pour but de mnager
de
simples
expectatives
que ne protge
pas le prinhaut
et
cipe fondamental
pos plus
( 385),
elle repose sur cette ide que, si la loi
toujours
nouvelle
est salutaire
en soi, elle n'a pas cependant une telle importance
doive en faire
qu'on
une application
directe
et immdiate,
au risque
de lser des intrts
individuels.
J'ai dj observ
roque la loi de l'empereur
en gnral
la rtroactivit
des
main,
qui dnie
des exceplois, fait une rserve
expresse
pour
tions particulires
( 386, a), rserve
qui n'tait
car elle s'implique
de soi-mme.
pas ncessaire,
Dans le cours de celte recherche,
j'ai cit plusieurs
de ces exceptions,
tant au
emprunts
exemples
modernes.
Ces
droit romain
lgislations
qu'aux
extensives
les unes
taient
(b), les
exceptions
autres
restrictives
(c) ; et, chose digne de remarsont
de la seconde
espce
que, les exceptions
de
la
celles
nombreuses
premire.
que
plus
aussi que les exceptions
J'ai fait observer
partiromain
n'ont
tablies
culires
plus
par le droit
mme
aucune
nous
pratique,
signification
pour
(b) Des cas semblables se trouvent dans les 386, 388,
390, 391, 394.
(c) Par exemple, 391 et 394.
32
VllI.
CHAPITRE II.
498
serait introduit
dans les pays o le droit romain
droit commun
comme
nouvellement
( 386).
admettre
de semnous ne devons
Maintenant
dans les lois nouvelles
blables
que si
exceptions
: en effet,
formellement
elles y sont
exprimes
faire une
veut
le lgislateur
,
exception
quand
claireil doit
et droger
la rgle,
l'exprimer
Et il est remarquer
ment
et sans quivoque.
a
tous
les temps
qui dans
que la loi romaine,
ainsi la
servi de base notre
thorie,
exprime
: a nisi nominatim
et de
rserve
des exceptions
( 386, a).
cautumsit
praeterito
tempore...
Au lieu de cette prcaution
reconnue
et prescrite par le droit
un auteur
romain
lui-mme,
moderne
de reconnatre
diffrents
siessaye
dans les lois noucache
gnes une rtroactivit
velles
ce but
il fait intervenir
des
(d). Dans
la matire,
contrastes
telles
trangers
que la
nullit
et le refus
d'une
et per
action,
ipso jure
etc. Dans ce systme,
non-seulement
exceptionem,
admettre
des exceptions
on est conduit
imagi confondre
sans s'en apermais encore
naires,
les notions
de rgle et d'exception,
cevoir
par le
et l'incertitude
de leurs
limites.
dplacement
on
Cette doctrine
est surtout
dangereuse
quand
(d) Weber, p. 78, 106-109, 137, sq. Bergmann, 26, 29,
exprime des ides plus sages : nanmoins, 4 et 5, il se rapproche de l'erreur de Weber.
499
aux lgislations
o l'on ne
l'applique
modernes,
saurait
un systme
supposer
rigoureux
d'expressions
comme
il en existe en droit
techniques,
romain
: c'est donc leur faire directement
violence
une interprtation
base
que de les soumettre
sur cette supposition
tacite (e).
Chose singulire!
pour les cas o la loi reoit
une extension
romain
le droit
exceptionnelle,
tablit
une
restriction
que l'on
peut
regarder
comme une exception
une exception.
La rtroacn'a pas lieu
tivit ordonne
exceptionnellement
on pourrait
le rapport
de droit
auquel
quand
ou
a dj t l'objet
d'un jugement
l'appliquer
vel transaction).
d'une
transaction
(judicatum
Cette
restriction
n'est
nulle
part
reprsente
et gnral
comme
un principe
; mais
permanent
de textes de droit
elle est reproduite
dans tant
la regarder
sans hsiter
romain,
que l'on peut
de droit romain
comme une rgle gnrale
(f). En
comme
la tranvoici le motif rel. Le jugement
de droit primitif,
le rapport
transforme
saction
de droit auquel
d sorte que le rapport
s'appliun autre.
nouvelle
est
loi
par
remplac
la
querait
dici d'un jugement
Il ne s'agit pas seulement
en premire
d'un
mais encore
jugement
finitif,
semblable propos des litoute
une
fait
J'ai
critique
(e)
mites locales des lois, 374, C.
ces textes sont indiqus.
o
146,
138,
p.
Bergmann,
(f)
32.
CHAPITRE II.
500
dans le cours
si la loi nouvelle
instance,
parat
sur l'appel
de l'instance
(g). En effet, le premier
la loi en
que suivant
prononcer
juge ne pouvait
et le juge
de son jugement,
l'poque
vigueur
erron
ne peut rformer
qu'un jugement
d'appel
et illgal en soi.
ne doit pas non plus se prendre
La transaction
dans le sens rigoureusement
du mot
juridique
entendre
contoute
). Par l il faut
(transactio
vention
soit qu'il s'agisse
qui met fin au litige,
d'une
concession
faite par
volontaire
l'une
ou
l'autre
d'une
d'une
partie,
remise,
renonciation,
d'une
soit partielle,
soit totale,
reconnaissance,
termine
dfinitivement
le
pourvu
que cet acte
litige
(h).
Parmi
les exceptions
ordinairement
on
que je viens d'numrer
le cas d'une interprtation
range
semlgislative
authentique
(i) ; de sorte qu'une
blable loi aurait un effet rtroactif
sur les rapports
de droit
antrieurs.
Il n'y a sans doute
rien *
contre
la rtroactivit
d'une
loi
objecter
purement interprtative
on
ne doit
(k) ; seulement
Le point
en dispoint y voir un cas exceptionnel.
(g) Nov. 115, pr. et C. I.
Voy. aussi vol. VII, 302.
25.
Bergmann,
(h)
(i) Voy. vol. I, 32.
Elle est confirme expressment dans la Nov.
(k)
143, pr.,
l fin du texte.
501
cussion
est donc plutt

thorique
que pratique.
une
loi interprtative
Quand
est promulgue,
son contenu,,
c'est--dire
le sens attribu
la
loi interprte,
et
devient,
pour le juge, vritable
soit d'ailleurs
sa conviction
certain,
quelle que
donc il juge conformment
Quand
personnelle.
la loi interprtative,
il applique
en ralit
la loi
dont le sens lui est rvl parla
loi
interprte,
et il n'y a l aucune
rtroactivit.
interprtative,
La preuve
qu'il
n'y a l rien d'exceptionnel,
est la gnralit
de l'application,
qui n'est pas seulement
faite
les lois interprtatives.
Une
pour
certains
cas les
exception
indiquerait
que dans
choses
se passer
ce qui
autrement,
pourraient
serait
contre
nature
et renverserait
le rapport
du
au juge.
lgislateur
On pourrait
a un
croire
que cette discussion
ct pratique,
en ce que, suivant
moi, les restricle jugement
et la
tions mentionnes
plus haut,
Elles sont
ne seraient
transaction,
pas applicables.
mais sous un autre point
rellement
applicables,
la loi interprtative
vient nous
de vue. Quand
rendu
ou la transacque le jugement
apprendre
sur une fausse interprtation antrieure
repose
ni la transactionne
perdent
tion, ni le jugement
la circela leur efficacit
(l). Ici encore
pour
(l) Le jugement n'est pas nul, puisque certainement il ne
contrevient pas une loi claire. Weber, p. 212-214. (Si
la loi interprtative tait rendue pendant le cours de l'instance
502
CHAPITRE II.
est celle invoque

dcisive
constance
plus haut,
ont transform
et la transaction
que le jugement
de droit.
l'ancien
rapport
nonCette rgle sur la rtroactivit
s'applique,
loi obscure,
d'une
l'interprtation
seulement
et la confirmamais aussi la reconnaissance
ou du droit coutumier,
loi antrieure
tion d'une
tait mise
ou la force obligatoire
dont l'existence
en doute.
Mais elle ne s'applique
pas au rtablistombe
en dsutude.
d'une loi ancienne
sement
auteurs
C'est tort que plusieurs
distinguent
vraie
et l'interprtation
entre
l'interprtation
seule
fausse d'une
loi, parce
que celte dernire
car alors le
cre en ralit
un droit
nouveau;
et ddu lgislateur
se mettrait
au-dessus
juge
ses fonctions.
Il s'agit uniquement
de
naturerait
savoir si le lgislateur
a rendu
et a voulu
rendre
une loi interprtative,
et non pas si, dans l'opinion du juge,
est conforme
celle
interprtation
la vrit (m)
La rtroactivit
des lois interprtatives
est reconnue
et avec
par le droit prussien,
raison,
en appel, le juge d'appel aurait seulement quelque chose
rformer). La transaction ne peut tre attaque mme pour
cause d'une erreur de fait. L. 65, , de cond. indeb. (XII, ) ;
L. 23, C, de transact. (II, 4). Voy. vol. VII, p. 43.
(m) Sur l'application au pass des lois interprtatives, voy.
en gnral Weber, p. 54-61, 194-208; Bergmann, 10-12,
31-33.
SUR LES RAPPORTS
DE DROIT.
503
comme
une rgle permanente
et faite pour tous
les temps (n). Mais relativement
l'introduction
du nouveau
code il existe une disposition
purement transitoire,
portant
que pour le jugement
des anciens
de droit,
si la loi d'alors
rapports
tait
obscure
ou douteuse
et la jurisprudence
on doit suivre l'opinion
conforme
au
incertaine,
contenu
du code, ou celle qui s'en rapproche
le
plus
(o).
CCCXCVIII.
B. Existence
des droits.
Principe
fondamental.
La base de la prsente
recherche
tait la distinction
des rgles
du droit
en deux
classes
( 384). La premire,
ayant pour objet l'acquisiau principe
de la
tion des droits , tait soumise
c'est--dire
au maintien
des
non rtroactivit,
La
classe des rgles
droits
acquis.
seconde
a pour
nous occuper
dont nous allous maintenant
des droits,
de
et ici le principe
objet l'existence
est sans application.
la non rtroactivit
des droits sont d'aLes rgles sur l'existence
entre l'existence
au contraste
bord celles relatives
:
de droit
d'une
institution
ou la non existence
une
entirement
les lois qui abolissent
ainsi
et en outre celles qui, sans abolir eninstitution,
(n) Allg. Landrecht, Einleitung, . 15.
(o) Publications patent von 1794, 9.
504
CHAPITRE
II.
une institution
modifient
essentielletirement
sur le conment sa nature
, et ds lors portent
diffrents.
Nous
de deux modes d'existence
traste
ces lois ne sauraient
tre soudisons
que toutes
du maintien
des droits
mises au principe
acquis
les lois
car ainsi en tendues
(la non rtroactivit);
de cette espce
perdraient
toute
signification.
Afin de rendre
la chose vidente
, je prendrai
dans
trois lois rendues
de nos jours
diffrents
de leur appliquer
le principe
pays, et j'essayerai
Une loi abolit la servitude
de la non rtroactivit.
une
autre
abolit
les dmes
de la glbe,
sans incomme
cela s'est fait au
demnit,
par exemple,
commencement
de la rvolution
Une
franaise.
loi dclare
les dmes
troisime
rachetables
aunon rachetables,
et elle autorise
le dparavant
mme le crancier,
les transbiteur,
peut-tre
former
d'une
nature
diffrente,
en une prestation
mais d'gale
valeur.
ces trois
Appliquons
lois le principe
de la non rtroactivit
, et voici
le sens qu'elles
auront.
A l'avenir
toute
constitution d'une
servitude
de
de la glbe ou d'un droit
dme est prohibe,
nulle et de nul effet. A l'avenir
toute constitution
d'un droit de dme doit rser
ver chacune
des parties
de rachat.
la facult
Ainsi entendues,
ces lois seraient
parfaitement
inutiles
ne
; car il y a longtemps
que personne
une servitude
de la glbe ou
songe constituer
505
un droit de dme. Le lgislateur

n'a donc certainement
ce rsultat,
et l'esprit
de ces
pas voulu
lois est en opposition
directe
avec celui des lois
concernant
des droits ; lois qui n'ont
l'acquisition
ne rglent
pas d'effet
rtroactif,
que les rapet maintiennent
les droits
ports de droits futurs
sauf un petit nombre
mais
acquis,
d'exceptions,
et disparaissent
qui n'ont
pas
d'importance,
devant
la gnralit
du principe.
presque
Peut-tre
on se demandera
si cette classe
de
lois qui anantissent
ou transforment
les droits
et conacquis ne sont pas par cela mme injustes
Je ne prtends
luder
damnables.
cette
point
de la traiter
et je me propose
question,
spciale cours
lement.
Mais , pour ne pas interrompre
examiner
de notre recherche
le
, je vais d'abord
Je
sens et l'intention
des lois qui nous occupent.
en finisde discuter
leur lgitimit
me rserve
sant ( 400).
Le sens et l'intention
des lois de cette classe

suivantes,
par les formules
s'exprimer
peuvent
directe
avec le principe
qui sont en opposition
haut ( 384,385)
fondamental
poulplus
pos
classe.
ies lois de la premire
cette seconde
Les lois nouvelles
appartenant
ont un effet rtroactif.
classe
cette classe
Les lois nouvelles
appartenant
les droits
ne doivent
acquis.
pas maintenir
confirmer,
une considration
Voici
propre
CHAPITRE
506
II.
point de vue, le sens et l'intention

et les plus im ces lois. La plupart
que j'attribue
ont cette nature
rigoureusepositive
portantes
autre
une
dcrite
ment
obligatoire
que j'ai
hors du dooccasion
; car elles ont leurs racines
et leur but les met en conmaine du droit pur,
et l'conomie
tact avec la morale
, la politique
de pouvoir
Or, une extension
( 349).
politique
et d'efficacit
que pour les autres lois
plus grande
de ces lois rigoureusement
forme
le caractre
en traiainsi que je l'ai dj montr
obligatoires,
tant de la collision
des lois locales.
de
maintenant
est la position
Voyons
quelle
nos auteurs
relativement
la doctrine
expose
ici. La distinction
de deux classes
de rgles soumises des principes
diffrents
et tout opposs
ne se trouve
nulle part,
et le principe
de la non
rtroactivit
est reprsent
comme
commun
toutes
les lois. On pourrait
donc penser
que les
auteurs
donnent
aux lois qui nous
le
occupent
sens pratiquement
impossible
indiqu
plus haut,
c'est--dire
l'abolition
de la serqu'ils regardent
vitude
comme
une prohibition
d'en
de la glbe
constituer
l'avenir.
Loin de l , ils rangent
ces
lois parmi
les cas de rtroactivit
exceptionnelle rservs
romain
par le droit
( 397 ), et
ds lors ils les appliquent
aux droits
acquis
(a).
sous
un autre
(a) Weber, p. 51-52, 188-189;
Bergmann, p.156, 177, 257.
507
Un pareil
bien
au
expdient,
qu'il
pourvoie
besoin immdiat,
doit tre entirement
rejet. Les
faites au principe
de la non rtroactiexceptions
vit ont une nature
accidentelle
, ne sont nullement indispensables
mieux qu'elles
; et il vaudrait
n'existent
de tout
cela ne conpas. Or, rien
vient aux lois qui nous occupent.
on les
Quand
examine
sans prvention
, on reconnat
que l'exde ces auteurs
est tout fait forc,
et
pdient
ces lois un sens qu'elles
n'ont
qu'il impose
pas.
Dans ce systme,
la loi qui abolit la servitude
de
la glbe se placerait
sur la mme ligne que la loi
aux intrts
et son
de Justinien
relative
dfendus,
devrait
tre racontenu
complet
logiquement
: Il est dfendu
de constituer
men ces termes
de la glbe, en outre cette
l'avenir
des servitudes
un effet rtroactif,
a par exception
prescription
abolit toute servitude
de la glbe
de sorte qu'elle
Une disposition
tout fait
existant
actuellement.
n'a song deviendrait
inutile laquelle
personne
ici la pense principale
, et la seule chose que le
ait voulu ne figurerait
plus que comme
lgislateur
Dans
la plupart
incident.
et comme
exception
certaion ne trouvera
des lois de cette espce
d'un effet rla pense
nement
rien qui indique
troactif.
A ces
pratique
doctrine.
un autre
s'en ajoute
motifs
purement
cette
absolument
doit
faire
rejeter
qui
dans ces lois
rellement
S'il s'agissait
508
CHAPITRE
II.
nous
ne dertroactivit
d'une
exceptionnelle,
de certaines
restricl'admettre
vrions
qu'avec
toutes
les
tions ( 397, f), et ainsi elle cesserait
aurait
t l'objet
de droit
fois que le rapport
On arritransaction.
ou d'une
d'un jugement
l'abolition
de
ainsi ce rsultat
verait
absurde,
t contoutes
les dmes qui n'auraient
jamais
de toutes
celles qui auraient
testes , le maintien
lieu un procs
ou une transaction.
donn
En fait, nos auteurs
n'admettent
pas ce rsultat
et ils dclarent
l'abolition
absurde,
gnrale
(b).
l , il faut videmment
Mais, pour en arriver
que
est elle-mme
une
cette restriction
(qui
exception une
soit carte
exception)
par une exc'est--dire
nouvelle,
ception
par une exception
la troisime
On voit combien
puissance.
peu est
rationnelle
une doctrine
de pareils
qui ncessite
expdients.
Une autre
manire
la difficult,
de rsoudre
un autre auteur,
est tout fait caracque propose
en gnral
n'admet
tristique
(c). Cet auteur
aucun
effet rtroactif,
aucune
action
du lgislateur
sur
la collision
des lois dans
le temps
de notre difficult,
( 387 , i). Quant la solution
il lui suffit d'numrer
les institutions
qu'il condamne , telles
de la glbe,
et
que la servitude
(b) Weber, p. 213-215 ; Bergmann,
(c) Struve, p. I50-I52,
274-276.
p. 259.
509
Il les apl'exemption
d'impts
pour la noblesse.
des turpitudes
des inipelle des atrocits,
morales,
quits, qui en droit n'ont aucune existence.
Quand
une loi les abolit,
elle n'a pas besoin de l'effet rtroactif.
Bien plus,
chacun
des trois pouvoirs
de
le pouvoir
et
l'tat, le pouvoir
lgislatif,
judiciaire
le pouvoir
a qualit
excutif,
pour ne pas reconnatre ces institutions,
et pour les abolir ainsi dans
Inutile
la pratique.
de rfuter
une semblable
thorie
: je signalerai
seulement
dans l'excution
une difficult
la fixation
et la dque prsenterait
limitation
de ces atrocits
et de ces turpitudes;
car les vues subjectives
des divers
dpositaires
de l'tat
bien ne
des trois pouvoirs
pourraient
se trouver
Il pourrait
parmi eux
pas s'accorder.
des communistes
consquents,
qui mettraient
et des turdes atrocits
la proprit
au nombre
pitudes.
de deux
avec moi l'existence
des prinde droit soumises
de rgles
classes,
il est de la plus
diamtralement
,
opposs
cipes
de dterminer
haute importance
rigoureusement
de ces deux classes.
les limites
n'est
de cas, cette dlimitation
Dans beaucoup
o
: dans ceux, par exemple,
douteuse
nullement
Des
une institution.
entirement
la loi abolit
la loi n'abolit
s'lever
pas
doutes
quand
peuvent
Si l'on
admet
CHAPITRE II.
la momais seulement
tout fait une institution,
d'examiner
impartialealors
difie (d). Il s'agit
et le but de la loi : un signe cerment le contenu
dans la plupart
et suffisant
tain de dmarcation,
si la loi nouvelle
des cas, est de constater
figure
et rigoureusement
ces lois toutes positives
parmi
racines
hors du doobligatoires
qui ont leurs
en pamaine du droit pur (p. 505). Nous devons
les lois sur l'exisreil cas la comprendre
parmi
lois auxquelles
tence
des droits,
ne s'applique
de non rtroactivit.
pas le principe
510
CCCXCIX.
B. Existence
des droits.
cations.
Exception.
Appli-
Passant
aux applications
du principe
fondamental
les rapports
pos au 398 , je diviserai
de droits en diffrentes
ainsi que je l'ai
classes,
fait pour les lois sur l'acquisition
des droits ; mais
la classification
ne sera pas la mme.
classe et aussi la plus imporI) La premire
tante
certains
de droit
comprend
qui
rapports
de leur nature
s'tendent
au del de la vie husont mme destins
une dure illimite,
maine,
et ne finissent
dans un cas
qu'accidentellement
On peut,
particulier.
ces
dsigner
en gnral,
(d) J'ai signal ces doutes en gnral, 384. On trouve
cas particuliers de ce
genre, 390, num. 3, 4, 393,
des 6.
num,
51I
comme
rapports
bert
personnelle
des restrictions
mises la liou la libert
de la proprit
et souvent
ils sont mls des droits
foncire,
rels et des obligations.
La plupart,
je ne dis
en ce que
pas tous, ont une existence
historique
leur origine
une tout autre poque,
appartient
et une organisation
qui n'est
plus.
politique
Ces rapports
sont donc
arrts
dfinitivement;
de droit,
on
des autres
et, la diffrence
rapports
de nouveaux
ne peut en crer arbitrairement
(a).
ou qui modifient
ces insLes lois qui abolissent
titutions
sont
toutes
et rigoureusement
positives
racines
ont leurs
obligatoires,
qu'elles
parce
du droit pur ( 398).
hors du domaine
en droit romain,
Parmi ces rapports
je citerai,
inconnu
l'Europe
l'esclavage,
depuis longtemps
actuelle.
cette
Des institutions
suivantes
appartenant
se sont
les autres
encore,
classe, les unes existent
et ce sont :
nos jours;
conserves
jusqu'
de la glbe ;
de toute
consistant
relles
espce
en
en fruits, en services,
en argent,
en prestations
le droit de dme;
notamment
corves,
La servitude
Les charges
Les fiefs;
Les fidicommis
Les servitudes
de famille
prdiales;
e.
(a) Voy. plus haut, 392,
5I2
CHAPITRE
II.
(b).
L'emphylose
entre
les
le rapport
matires
Sur ces diverses
et les lois nouvelles
lois anciennes
peut difficiled'un doute.
ment tre l'objet
insclasse comprend
II ) La seconde
quelques
les rapports
des deux
de droit touchant
titutions
rentrent
ces institutions
sexes. Les lois relatives
ne reposent
dans notre sujet,
pas
qu'elles
parce
mais sur des motifs
de droit pur,
sur des motifs
Les diffrents
cas
et en partie
moraux
religieux.
sont :
cette catgorie
appartenant
2
une loi nouvelle
autoQuand
I) Le divorce.
ou modifie
le divorce
en gnral,
rise ou interdit
il peut tre demand,
les causes
pour lesquelles
sur les
de cette loi nouvelle
quelle est l'influence
existants?
mariages
au point de vue purement
juridique,
Envisage
loi sur l'acette
loi a la mme
nature
qu'une
lination
de la proprit.
Le divorce
enlve
du machacun
des conjoints
les droits
rsultant
chacun
d'eux de ses obligariage , mais il libre
tions envers
l'autre
les avan; et il leur confre
la facult
de contracter
un autre
tages du clibat,
cela on pourrait
croire
mariage.
D'aprs
qu'il en
(b) Ces deux dernires institutions n'ont pas, comme les prcdentes, un caractre historique qui nous reporte un ordre
de choses aboli; mais les lois qui les transforment sont, par leurs
motifs et par leur but, du mme genre que les lois sur les dmes
et sur les corves.
513
est des lois sur le divorce

comme
des lois sur le
droit des biens ( 396). En consquence,
les poux
auraient
irrvocablement
le droit de faire
acquis
leur divorce
futur d'aprs
la loi en vigueur
juger
l'poque
de la clbration
de leur mariage.
Nanmoins
cette assimilation
ne doit pas tre
ont un
admise,
parce que les lois sur le divorce
motif et un but moral,
une naconsquemment
ture rigoureusement
, et font partie
obligatoire
des lois sur l'existence
du mariage
(c). Cela est
soit que la loi nouvelle
rende le
vrai,
galement
divorce
ou plus facile.
Dans le preplus difficile
mier cas, son motif dominant
la
est de maintenir
et la saintet
du mariage;
dans le second,
puret
de faire une part plus large la libert
individuelle
des principes
(d) : ce sont donc toujours
(c) Si l'on demande pourquoi j'attribue exclusivement ce
caractre au divorce, et pourquoi je le refuse aux autres parties du droit purement personnel du mariage, telles que les
droits et les devoirs respectifs des poux, en voici la raison :
Le lgislateur et le juge n'ont sur ces parties du droit qu'une
trs-faible influence, tandis qu'une dcision sur l'existence
ou la non-existence du mariage (sur le divorce) est trs-susceptible d'excution.
(d) Il ne s'agit pas ici d'une libert purement arbitraire,
d'une ngation de toute contrainte qui n'aurait aucun caractre de morant, il s'agit de protger la libert morale des
poux contre tout obstacle extrieur qui porterait atteinte
cette libert, et par l mme la puret du mariage. Telle est
l'ide primitive des Romains, ide qui se forma dans un temps
o l'ancienne Rome eut les moeurs les plus pures. L. 134, pr.
33
VIII.
514
CHAPITRE
II.
ici la
dont nous n'avons
moraux
pas apprcier
nous occupons
nous
valeur
puisque
respective,
des lois de
la nature
de dterminer
seulement
cette
espce.
a t red'tablir
La doctrine
que je viens
en Prusse
transitoire,
connue
par la lgislation
en 1814 et
sauf une lgre modification.
Quand,
ou rtabli
fut introduit
en 1816, le code prussien
dans plusieurs
que,
provinces
(e), on ordonna
serait dsorle divorce
existants,
pour les mariages
c'est--dire
sans avoir
le code,
mais jug d'aprs
du
gard la loi en vigueur
on ajouta
cette
: seulement,
mariage
exception
et trs-juste
fait admis
trs-modre
, qu'un
par
ne pourrait
tre
le code comme
motif de divorce
de la loi
s'il s'tait
pass sous
l'empire
invoqu
et si cette loi ne l'admettait
trangre,
pas comme
motif
de divorce.
en nullit de mariage
Les lois sur les demandes
la mme nature
ont absolument
que les lois sur le
divorce.
entre
Souvent
les lois
poux.
2) Les libralits
mme
de nos jours , ont mis des resnouvelles,
En droit romain
ces libralits.
trictions
, nous
comme
institution
trouvons
trs - ancienne
et
de V. O. (XLV, 1); L. 14, C, de nupt. (V, 4); L. 2, C, de
inut. stip. (VIII, 39).
(e) Provinces au del de l'Elbe, 9; Prusse occidentale,
11 ; Posen, 11 ; Saxe, 11 (Voy. 383).
SUR LES
RAPPORTS DE DROIT.
5l5
la prohibition
des donations
trs-dveloppe
entre
poux (f).
On pourrait
croire
semblable
loi apqu'une
exclusivement
au droitdes
partient
biens, et alors
on ne devrait
avoir gard
de la
qu'
l'poque
clbration
du mariage.
Mais en ralit une semblable
loi a une nature
rigoureusement
obligatoire , par consquent
elle s'applique
immdiatement aux mariages
En effet, son
dj contracts.
but est de soustraire
l'inla puret
du mariage
On ne doit donc pas
fluence de calculs intresss.
aient acquis irrvocableadmettre
que les poux
ment
le droit de faire juger leurs libralits
rde
la loi en vigueur
l'poque
ciproques
d'aprs
la clbration
de leur mariage.
les mmes
considrations
J'ai dj prsent
au sujet de la collision
des lois locales ( 379,
Num. 4).
naturels.
Les droits
que la co3) Les enfants
soit la mre,
attribue
hors
habitation
mariage
le pre,
sont une des masoit l'enfant,
contre
et les plus controverses
difficiles
tires les plus
du droit priv , mais aussi de la
non-seulement
lgislation
politique.
comme
On peut
prendre
dlit commis
par le pre,
serait justifi
commun
droit
(f)
Voy. vol. IV, 162-164.
un
point de dpart
notre
ce qui pour
par les lois de l'em-
33.
516
CHAPITRE
II.
la parent
encore
naturelle,
pire (g); ou bien
du fait de la paternit
l'incertitude
malgr
(h).
cas on pourrait
Dans les deux
que
prtendre
le fait de la cohabitation,
signe de la
pris comme
constitue
un droit immuable,
qu'une
paternit,
tendre
modifier
loi postrieure
ne pourrait
pour
ou pour
restreindre
et de
les droits de l'enfant
la mre.
Alors la loi nouvelle
ne s'appliquerait
naturels
natre.
enfants
qu'aux
Mais en ralit
les lois
de cette
ont
espce
une nature
toujours
rigoureusement
obligatoire,
se rattachent
un but moral.
Sans
parce qu'elles
doute
ne contestera
est soupersonne
qu'il
dans l'intrt
de la morale
et de l'tat,
haiter,
que
tous les enfants
soient
et que l'exislgitimes,
tence des enfants
naturels
est un mal regrettable.
On peut
des droits
des enfants
par l'extension
(g) Reichspolizeiordnung.
1530, Tit. 33, 1548, Tit. 25,
1577, Tit. 26. Telle est aussi la dclaration du A. L . R.,
I, 3, 36, 37 (dans le 37, on doit lire 10 au lieu de 11,
qui est une faute d'impression ). Mais quand il s'agit de
fonder sur ce dlit une action en dommages-intrts,
on se perd
dans les hypothses les plus singulires et les plus hasardes.
(h) La prsomption : pater est quem nuptioe demonstrant,
repose sur la dignit et la saintet du mariage. Le fait de la
cohabitation hors mariage avou ou prouv, n'a pas la moindre ressemblance avec ce principe; car, ct du fait de la
cohabitation, le concours possible d'autres hommes rend tout
incertain, et bien plus encore le fait de ce concours quand il
est tabli (exceptio plurium).
517
vouloir
adoucir
leur sort,
et combattre
l'inconduite des hommes
au contraire,
; on peut,
par la
restriction
ou l'annulation
de ces droits,
rprimer la lgret
des femmes,
et protger
la trandes mariages
contre
les prtentions
des
quillit
femmes
Quelle
trangres.
que soit la mesure
la moralit
du butest
adopte
par la loi nouvelle,
sans qu'on
ait besoin
de discuter
incontestable,
de ces deux systmes
est prfrable
en soi
lequel
et le mieux justifi
par l'exprience.
Ces principes
la loi nouvelle
sur les
admis,
enfants
doit recevoir
naturels
une application
sans gard
la loi en vigueur
l'immdiate,
o l'enfant
est n ou conu.
poque
J'ai dj
tabli
cette rgle en ce qui touche
les collisions
locales
( 374, notes aa, bb).
mme
la reLa loi franaise,
qui interdit
de la paternit
cherche
(i), et par consquent,
sauf le cas de la reconnaissance
dnie
volontaire,
action
au fils naturel
contre
le pre , est
toute
On a critiqu
nos principes.
conforme
injusteentache
de rtroacticette
loi comme
ment
maladroitement
comme
vit (k). On l'a dfendue
en soi (l). Sa vde la personne
l'tat
relative
(i) Code civil, art. 340 : La recherche de la paternit
est interdite.
(k) Struve, p. 233.
(l) Weber, p. 79-82. Ce point de vue est aussi celui des
auteurs franais.
518
CHAPITRE
est dans
II.
sa nature
rigoureuritable
justification
sement obligatoire.
en d'autres
seulement
le mme
sens,
Dans
une loi transitoire
termes
que la loi franaise,
ns sous
aux enfants
naturels,
permet
prussienne
de faire valoir
imde la loi trangre,
l'empire
les droits
le code
mdiatement
que leur confre
prussien
(m).
classe enfin
un
III) Une troisime
comprend
nombre
de lois sur des institutions
grand
purement juridiques,
tout
que ces lois abolissent
fait ou modifient
d'une
manire
essentielle.
Ds
lors
elles
doivent
immdiatement
s'appliquer
aux rapports
de droit dj constitus.
Telle est la loi de Justinien
qui abolit la double
et lui
et in bonis),
(ex jure
proprit
quiritium
runissant
substitue
une proprit
tous
unique
Telle
les droits
est
spars
jusqu'alors
(n).
encore
la loi franaise
qui refuse au propritaire
d'une
chose mobilire
la revendication
, quand
au
dans
un pays le droit
est substitu
franais
droit romain.
Ce changement
devrait
s'appliquer
immdiatement
la proprit
comme
mobilire,
(m) Provinces au del de l'Elbe, II ; Prusse occidentale,

14(Voy. 383).
14;Posen,
(n) L. un. C, de nudo j. Quir. toll. (VII, 25). Ds lors il
ne peut plus tre question du fundus italicus ni des res mancipi. L. un., C. de usuc. transform. (VII, 31).

aussi
519
de la
le changement
inverse
dans le droit
proprit.
Je citerai aussi les lois nouvelles
qui tablissent
des servitudes
naturestrictions
lgales comme
relles de la proprit,
ou qui abolissent
des servitudes
du mme genre ( 390, Num. 2).
La substitution
du droit hypothcaire
prussien
au droit de gage romain
a la mme nature.
Ces
deux systmes
ne peuvent
subsister
ensemble,
et il faut que l'un fasse place l'autre
( 390 ,
3 ). Je dirai
Num.
tout l'heure
( 400) comment on doit s'y prendre
ce chanpour effectuer
sans
violer
aucuns
droits.
gement
Je mentionnerai
enfin le cas o la succession
testamentaire
reconnue
dans un pays
jusque-l
serait abolie par une loi nouvelle ( 393, Num. 6 ).
Le principe
fondamental
ces trois
qui rgit
de lois nouvelles
souffrir
des exclasses
peut
celui qui rgit les lois relatives
comme
ceptions,
ces
des droits
l'acquisition
( 397 ). Seulement
tendre
l'efficacit
de
ne sauraient
exceptions
le principe
mme lui
la loi nouvelle
, puisque
mais
elles
l'extension
toute
donne
possible;
comme mla restreindre
au contraire,
peuvent,
nagements.
J'ai dj cit ( 399,
II,
1 ) un exemple
de cette
CHAPITRE II.
520
de cas emprunt
une loi transitoire
prusespce
sienne.
a d s'applisur le divorce
La loi prussienne
faits de
certains
immdiatement,
except
quer
le divorce.
motiver
nature
la loi
se trouve
dans
semblable
Une exception
les fiefs et
de Westphalie
du royaume
qui abolit
en
les transforme
c'est--dire
les substitutions,
cette loi devait,
libres. Naturellement
proprits
de nouveaux
la cration
non-seulement
prohiber
mais
aussi
fiefs et de nouvelles
substitutions,
actuelles.
les fiefs et les substitutions
atteindre
Elle le fit, avec ce mnagement
que le prochain
serait
encore
cas de succession
rgl
d'aprs
droit
l'ancien
(0).
CCCC.
Existence
des lois
Justification
des droits.
sur cette matire.
Je reviens
la
haut
question
pose
plus
la lgitimit
des lois qui nous
(p. 50 5), touchant
occupent.
On a vu que ces lois, du moins dans la plupart
des cas et les plus importants,
doivent
ncessai(0) Plus tard la loi prussienne du 11 mars 1818 se rattacha
cette exception, en dclarant rtablis pour toujours les fiefs et
les fidicommis pour lesquels ne s'tait pas encore prsent le
cas le plus prochain de succession qui avait t rserv. Gesetzsammlung, 1818, p. 17.
521
rement
toucher
aux
elles
droits
acquis ; car
anantissent
ou modifient
les insessentiellement
titutions
de droit elles-mmes,
c'est--dire
aussi
les divers
de droit que rgissent
ces insrapports
titutions
la volont
des titu(a) , sans gard
laires des droits.
Tout en admettant
ce fait,
on peut prtendre
l mme les lois de cette
sont
que par
espce
et condamnables
inadmissibles
comme violations
Ceux qui feraient
cette objection
de droit.
supvidemment
atteinte
que toute
posent
porte
un droit acquis
sans le consentement
du titulaire
de vue juridique,
radicalement
imest, au point
et cette
leur
impossibilit
apparat
possible,
et absolu.
C'est
un principe
comme
suprieur
cette supposition
que je ne saurais
prcisment
:
suivants
admettre,
par les motifs
la nature
avec
D'abord
elle est incompatible
Le droit
a
et avec l'origine
du droit.
gnrale
du
communes
ses racines
dans les convictions
essentiellement
D'un ct, elles diffrent
peuple.
accidentelles
et passades convictions
variables,
d'un autre ct , elles sont
gres de l'individu;
la loi d'un dveloppement
soumises
progressif,
dans un tat de fixit
et on ne peut se les figurer
donc reet d'immobilit
(b). Nous ne saurions
(a) Voy. vol. I, 4, 5, la dfinition que je donne des rapports de droit et des institutions de droit,
(b)Vol.I, 7.
CHAPITRE
522
II.
irrle
sicle
d'imposer
pouvoir
connatre
tous les
convictions
ses propres
vocablement
mettent
ce
avenir.
Quelques
exemples
temps
dans tout son jour.
principe
tait regard
Dans toute l'antiquit,
l'esclavage
une espce de ncessit
comme
et l'on
naturelle,
n'admettait
civipas la possibilit
qu'un
peuple
lis subsistt
sans esclaves.
Aux yeux de l'Europe
chrtienne
est absolument
l'esclavage
impossible,
et contraire
toutes
les ides de droit (c). Entre
ces deux
extrmes
l'action
continue
des moeurs
et des ides chrtiennes
a t si lente
et si insenne saurait
dterminer
avec certitude
sible,
qu'on
laquelle
cessa l'ancien
tat de choses.
l'poque
au contraire,
Maintenant,
supposons
que ce chanse soit accompli
gement
rapidement,
par suite
d'une
violente
et subite
impulsion
communique
aux esprits,
on ne pourrait
dnier
une telle
un
(c) Plusieurs auteurs ont essay d'obscurcir et d'affaiblir ce

contraste, en comparant les peines svres telles que la rclusion et les travaux forcs, auxquelles sont soumis les hommes
libres dans les temps modernes, avec le sort souvent doux et
heureux des esclaves de l'antiquit.
Mais cette comparaison
altre le vritable rapport des choses. Pour saisir nettement
ce contraste il ne faut pas perdre de vue
l'origine de l'esclavage par la naissance ; secondement,
l'assimilation en droit
des esclaves, considrs comme
marchandise, avec les animaux
domestiques (Ulpian. XIX, 1). - Je ne m'occupe pas ici des
diffrences que prsente l'tat actuel des esclaves en Orient et
en Amrique.
523
le droit de sanctionner
la conviction
depoque
venue gnrale,
et d'abolir
l'espour l'avenir
comme
institution
de droit.
On peut
clavage
d'ailleurs
imaginer
plusieurs
moyens
pour mla transition
et l'effectuer
sans
nager
dangers.
Le droit de dme nous fournit
un autre exemple
du mme
Dans des temps
o la culture
genre.
du sol tait peu dveloppe
et stationnaire
, la
dme
tre une institution
convenable,
pouvait
naturelle
et trs-rpandue.
l'acQuand
simple,
tivit industrielle
eut
fait des progrs,
on dut se
convaincre
brut
que cet impt mis sur le revenu
entravait
toute amlioration
et
de l'agriculture,
souvent
tait d'une
excution
impossible.
Les dbiteurs
souffraient
de cet tat de choses,
et avec eux l'tat tout entier ; mais les cranciers
la modification
d'un impt
pouvaient
s'opposer
on fut gnraQuand
qui leur tait commode.
de la dme,
lement
convaincu
des dsavantages
la lgislation
la dpas rachetable,
qui n'tait
ainsi l'tat
et aux
clara rachetable,
procurant
sans nanmoins
un bnfice
dbiteurs
vident,
aucun prjudice
que l'on inpour le crancier,
demnisait
compltement.
motif que je viens de dvelopper
Le premier
en abolissant
ou en
les lois qui,
pour justifier
des
touchent
des institutions,
transformant
du droit,
tait tir de l'origine
droits
acquis,
du peuple,
fond sur la considration
c'est--dire
CHAPITRE II.
du droit
la racine
forment
forment.
dont les convictions
rdonnant
dont les
Un second
motif
le mme
considres
comme
individus
des
tire
se
Ceux qui soutiennent
droits
acquis.
des
titulaires
ne condes droits
absolue
acquis,
l'inviolabilit
faite aux titulaires
par
damnent
que la contrainte
la lgiti; et ils admettraient
les lois nouvelles
si les titulaires
consentaient
mit de l'innovation,
de leurs droits.
ou la modification
l'abolition
de plus prs la nature
examinons
de
Maintenant
des droits acquis.
Le droit acquis
ces possesseurs
nous apparat
comme
une extension
donne
la
d'un
individu
un ca, et il a toujours
puissance
ractre
(d). Or, l'indiplus ou moins accidentel
vidu n'a qu'une
existence
limite
et passagre.
Si maintenant
on critique
les lois qui, en abolissant ou en modifiant
atdes institutions,
portent
teinte
aux droits
du moins,
cette critique
acquis,
vu la nature
du titulaire,
doit tre, sous un double
limites.
dans d'troites
de vue, renferme
point
de la loi nouvelle
La lgitimit
de l'action
tout
tant
au plus tre conteste,
peut
que vit
le titulaire
d'un
droit
S'il laisse des hacquis.
ceux-ci n'avaient,
lors de la promulgation
ritiers,
de la loi nouvelle,
aucun
droit acquis susceptible
d'tre
viol.
En d'autres
de
termes
: tout droit
succession
est purement
une
et quand
positif;
524
(d) Voy. vol. I, 4, 52, 53.
525
loi nouvelle
le soumet
des conditions
et des
cela ne peut jamais
constituer
une
restrictions,
violation
de droits acquis.
ce prinAppliquons
Si la
cipe au cas cit plus haut comme
exemple.
loi nouvelle
voulait
abolir
et
qui
l'esclavage
ordonn
aucun
hritier
qu' l'avenir
n'acquerrait ce titre la proprit
des esclaves,
elle n'et
certainement
viol aucun droit acquis.
Cette considration
sur
la fin proreposait
chaine
de toute vie humaine
: si nous nous re son commencement,
nous arriverons
portons
au mme
rsultat.
Tout homme
doit reconnatre
l'tat du droit qu'il trouve
tabli au moment
de
sa naissance.
Si donc
sa naisantrieurement
sance une
a aboli
loi nouvelle
ou modifi
une
lui du
moins cette loi n'a pu
institution,
pour
violer
un droit acquis
(e).
Nanmoins
ces motifs ne valent
que pour reabsolue
des lois qui nous
pousser
l'illgitimit
En effet, je suis loin de vouloir
accoroccupent.
der aux lois de cette espce
une action
illimite
et arbitraire.
Nous
devons
faire
sortir
plutt
du droit absolu,
du domaine
toute cette question
dans
le domaine
de la lgislapour la replacer
tion politique,
o est son vritable
sige ; et ici,
(e) Meier, p. 34, 35. Voy. 395, 6. Ainsi donc une loi
qui abolit les fiefs ou les substitutions ne porte certainement
pas atteinte aux droits de ceux qui natront plus tard.
526
CHAPITRE
II.
ne
nous
fcheuses
de
mprises,
pour prvenir
la sala prudence,
assez recommander
saurions
peu prs la marVoici
gesse et la modration.
en de pareils cas.
che suivre
user d'une
doit
le lgislateur
D'abord
grande
la ncessit
ne pas admettre
rserve,
lgrement
de pareilles
lois, et ainsi se dfier de ces motifs
sur une prtendue
fonds
sur de pures thories,
une innovation
rclamant
pour
opinion
publique
le bien de l'tat.
de
dans
user
Il doit
ensuite,
l'excution,
ne pas violer
de mnagements
beaucoup
pour
En ce qui touche
les lois
les plus iml'quit.
des
de cette
classe,
portantes
qui concernent
destins
durer
de droit
toujours
rapports
sera mnage,
si, au lieu d'a( 399,
I), l'quit
si les rapbolir une
on la modifie,
institution,
de droit
seulement
d'tre
indissocessent
ports
lubles.
ces
les titulaires
des
Que
par
moyens
droits
une vritable
et complte
inreoivent
demnit
son but.
Cela n'est
, la loi aura atteint
dans les cas si nombreux
de charges
pas difficile
relles
de toute
o il n'y a ordinaireespce,
ment que deux
La polien prsence.
personnes
auront
satistique et l'conomie
politique
pleine
si la liquidation
de ces droits
faction,
s'opre
sans enrichir
une des parpar voie d'indemnit,
ties aux dpens
de l'autre;
ce qui n'est
jamais
de pareilles
lois.
justifi
par la nature

De nos
527
un
nous
a donn
jours
l'Angleterre
en mancipant
grand
exemple
d'quit,
quand,
les esclaves,
elle a indemnis
aux frais de l'tat
les propritaires
d'esclaves
de la perte
qu'ils
prouvaient.
Ce but est trs-difficile
atteindre,
il
quand
les fiefs et les fidicommis
; car
s'agit d'abolir
les prtentions
et les expectatives
de ceux appels succder
sont extrmement
incertaines.
On
de diminuer
le prjudice
en diffpeut essayer
de la loi ( 399, o).
rant pour un temps l'excution
Dans beaucoup
de cas une
indemnit
n'est
la transi; il suffit de mnager
pas ncessaire
lion de manire carter
tout prjudice
possible.
C'est ce que
l'on a fait dans les cas nombreux
a remplac
o le rgime
hypothcaire
prussien
Il
le droit de gage tabli
par le droit commun.
de conserver
aux anciens
s'agissait
uniquement
et leur
cranciers
munis
d'un gage, leurs droits
a t notifi
A cet effet, il leur
publipriorit.
dans un certain
de se faire connatre
quement
leurs crances
sur les
et de faire inscrire
dlai,
des
avec
le
nouveaux
registres
hypothques,
l'ancien
droit.
rang que leur assignait
de semblable
mesure
et
Il n'y eut pas besoin
abomoins encore
d'indemnit,
lorsque Justinien
n ). En effet,
ce
lit la double
( 399,
proprit
ni
droit ni
n'enlevait
personne
changement
le lgisla; et le but que se proposait
avantage
CHAPITRE II.
sa propre
se trouva
teur,
dclaration,
d'aprs
la jeunesse
studieuse
fut dlivre
atteint,
quand
de l'effroi
l'rudition
inutile
que lui inspirait
exige jusqu'alors
en cette matire.
TABLE
DES
CONTENUES
MATIRES
DANS LE TOME HUITIME.
Prface
LIVRE
III.
EMPIRE DES RGLESDU DROIT SUR LES

RAPPORTS
DE
DROIT
CCCXLIV.
Introduction
CHAPITRE
PREMIER.
LIMITES LOCALESDE L'EMPIRE DES RGLESDU DROIT SUR

LES RAPPORTSDE DROIT.
CCCXLV.
CCCXLVI.
CCCXLVII.
CCCXLVIII.
CCCXLIX.
CCCL.
CCCLI.
VIII.
Coup d'oeil gnral. ......

comme
L'origine et le territoire
causes de la soumission de la
personne un droit positif d. . .
termin
.
Droits territoriaux contradictoires
dans le mme tat.
Droits territoriaux contradictoires
dans les tats diffrents. ...
Suite
Principes du droit romain sur l'origo et le domicilium. Introduction
Principes du droit romain sur l'origo et le domicilium
34
12
17
22
27
34
41
46
530
TABLE DES MATIRES.

Pages.
CCCLII.
CCCLIII.
CCCLIV.
CCCLV.
CCCLVI.
CCCLVII.
CCCLVIII.
CCCLIX.
CCCLX.
CCCLXI.
CCCLXII.
CCCLXIII.
CCCLXIV.
CCCLXV.
CCCLXVI.
CCCLXVII.
CCCLXVIII.
CCCLXIX.
CCCLXX.
CCCLXXI.
Principes du droit romain sur l'origo et le domicilium. I. Origo

(Suite)
Principes du droit romain sur l'origo et le domicilium. II. domicilium.
Suite
Principes du droit romain sur l'origo et le domicilium. Effets
de ces rapports
Suite
Suite
Origo et domicilium en droit actuel.
Suite
Transition
l'tude des divers
rapports de droit
Suite
I. tat de la personne en soi (capacit du droit et capacit d'agir)
Suite
Suite
Suite
II. Droit des choses. Rgles gnrales
II. Droit des choses. Proprit.
II. Droit des choses. Jura in
re
Droit des obligations. Introduction
Droit des obligations. Juridiction de l'obligation
III. Droit des obligations. Ju-
53
60
66
70
78
88
91
97
107
118
133
140
146
159
167
180
187
108
203
TABLE DES MATIRES.
CCCLXXII.
CCCLXXIII.
CCCLXXIV.
CCCLXXV.
CCCLXXVI.
CCCLXXVII.
CCCLXXVIII.
CCCLXXIX.
CCCLXXX.
CCCLXXXI.
CCCLXXXII.
53 1
Pages.
ridiction de l'obligation (Suite). 231

Droit local
243
253
Suite

Droit local. Questions de droit
diverses
259
IV. Droit de succession
290
Suite
294
IV. Droit de succession. Questions de droit diverses
306
IV. Droit de succession. Droit
312
prussien
V. Droit de la famille. A. Ma320
riage
V. Droit de la famille. B. Puissance paternelle. C. Tutelle.
334
Formes des actes juridiques (Locus
344
regit actum)
VI. Suite.
355
CHAPITRE
II.
LIMITES DANSLE TEMPS DE L'EMPIRE DES RGLESDU DROIT

SURLES RAPPORTSDE DROIT.
CCCLXXXIII.
CCCLXXXIV.
CCCLXXXV.
CCCLXXXVI.
CCCLXXXVII.
CCCLXXXVIII.
Introduction
Deux espces de rgles de droit.
A. Acquisition des droits. Principe fondamental
376
Suite
Suite
A. Acquisition des droits. Ap34.
363
368
386
393
TABLE DES MATIRES.
532
Pages.
CCCLXXXIX.
CCCXC.
CCCXCI.
CCCXCII.
CCCXCIII.
CCCXIV.
CCCXCV.
CCCXCVI.
CCCXCVII.
CCCXCVIII.
CCCXCIX.
CCCC.
plication du principe fondamental

A. Acquisition des droits. Ap
I. tat de la perplications.
sonne en soi
A. Acquisition des droits. Ap II. Droit des
plications.
choses
Suite
A. Acquisition des droits. Ap III. Droit des
plications.
obligations
A. Acquisition des droits. Applications. IV. Droit de succession
Suite
Suite
A. Acquisition des droits. Applications. Droit de la famille
A. Acquisition des droits. Exceptions
B. Existence des droits. Principe
fondamental
B. Existence des droits. Applications. Exceptions
Existence des droits. Justification des lois sur cette matire.
FIN DUHUITIM
ET DERNIER
VOLUME.
400
4 06
412
418
426
438
459
472
482
495
503
510
520
Prface
LIVRE III. EMPIRE DES REGLES DU DROIT SUR LES RAPPORTS DE DROIT
CCCXLIV. Introduction
CHAPITRE PREMIER. LIMITES LOCALES DE L'EMPIRE DES REGLES DU DROIT SUR LES RAPPORTS DE DROIT.
CCCXLV. Coup d'oeil gnral
CCCXLVI. L'origine et le territoire comme causes de la soumission de la personne un droit positif dtermin
CCCXLVII. Droits territoriaux contradictoires dans le mme Etat
CCCXLVIII. Droits territoriaux contradictoires dans les Etats diffrents
CCCXLIX. Suite
CCCL. Principes du droit romain sur l'origo et le domicilium. - Introduction
CCCLI. Principes du droit romain sur l'origo et le domicilium
CCCLII. Principes du droit romain sur l'origo et le domicilium. - I. Origo (Suite)
CCCLIII. Principes du droit romain sur l'origo et le domicilium. - II. domicilium
CCCLIV. Suite
CCCLV. Principes du droit romain sur l'origo et le domicilium. - Effets de ces rapports
CCCLVI. Suite
CCCLVII. Suite
CCCLVIII. Origo et domicilium en droit actuel
CCCLIX. Suite
CCCLX. Transition l'tude des divers rapports de droit
CCCLXI. Suite
CCCLXII. I. Etat de la personne en soi (capacit du droit et capacit d'agir)
CCCLXIII. Suite
CCCLXIV. Suite
CCCLXV. Suite
CCCLXVI. II. Droit des choses. - Rgles gnrales
CCCLXVII. II. Droit des choses. - Proprit
CCCLXVIII. II. Droit des choses. - Jura in re
CCCLXIX. Droit des obligations. - Introduction
CCCLXX. Droit des obligations. - Juridiction de l'obligation
CCCLXXI. III. Droit des obligations. - Juridiction de l'obligation (Suite).
CCCLXXII. III. Droit des obligations. - Droit local
CCCLXXIII. Suite
CCCLXXIV. III. Droit des obligations. - Droit local. Questions de droit diverses
CCCLXXV. IV. Droit de succession
CCCLXXVI. Suite
CCCLXXVII. IV. Droit de succession. - Questions de droit diverses
CCCLXXVIII. IV. Droit de succession. - Droit prussien
CCCLXXIX. V. Droit de la famille. - A. Mariage
CCCLXXX. V. Droit de la famille. - B. Puissance paternelle. - C. Tutelle
CCCLXXXI. Formes des actes juridiques (Locus regit actum)
CCCLXXXII. VI. Suite
CHAPITRE II. LIMITES DANS LE TEMPS DE L'EMPIRE DES REGLES DU DROIT SUR LES RAPPORTS DE DROIT.
CCCLXXXIII. Introduction
CCCLXXXIV. Deux espces de rgles de droit
CCCLXXXV. A. Acquisition des droits. - Principe fondamental
CCCLXXXVI. Suite
CCCLXXXVII. Suite
CCCLXXXVIII. A. Acquisition des droits. - Application du principe fondamental
CCCLXXXIX. A. Acquisition des droits. - Applications. - I. Etat de la personne en soi
CCCXC. A. Acquisition des droits. - Applications. - II. Droit des choses
CCCXCI. Suite
CCCXCII. A. Acquisition des droits. - Applications. - III. Droit des obligations
CCCXCIII. A. Acquisition des droits. Applications. - IV. Droit de succession
CCCXIV. Suite
CCCXCV. Suite
CCCXCVI. A. Acquisition des droits. - Applications. - Droit de la famille
CCCXCVII. A. Acquisition des droits. - Exceptions
CCCXCVIII. B. Existence des droits. Principe fondamental
CCCXCIX. B. Existence des droits. Applications. - Exceptions
CCCC. Existence des droits. - Justification des lois sur cette matire
FIN DU HUITIEME ET DERNIER VOLUME.

Traité de Droit Romain - Savigny

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Savigny, Friedrich Carl von (1779-1861). Trait de droit romain.... 1860.

Ce huitime volume diffre de ceux qui prcdent par

Tous nanmoins s'accordent

de traiter sparment les deux objets que je runis dans

EMPIRE DES RGLES DU DROIT SUR LES

EMPIRE DES RGLES DU DROIT.

Si nous avons ici

EMPIRE DES RGLES DU DROIT.

EMPIRE DES RGLES DU DROIT.

donc pour la recherche

LIMITES LOCALES DE L'EMPIRE DES RGLES DU DROIT

(a) Pour abrger, je citerai simplement par leur* noms les

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

de la collision des lois est traite

SUR LES PAPPORTS DE DROIT.

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les actes d'autrui,

(a) Voy. Vol. I, 8, 9.

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

(6) Savigny, Histoire du droit romain au moyen ge,

du droit et celui qui dans

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

les uns des

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

pays est appel

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

dans l'apprainsi que l'on tend la rciprocit

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

(f) Huber, de conflictu legum, 2. Rectores imperioteneant

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

sur la possi rgler

nous avons t amens

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

si ce droit est celui de son pays, o celui d'un

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

ces lois parmi les cas exceptionson pour ranger

des lois absolues

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

du droit romain sur

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

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(b) Qu'on ne soit pas surpris de me voir employer ici des

l' origo et au domicilium.

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

par les faits suivants

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SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

Par l il faut entendre

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droit romain sur l'origo

(b) Agennius Urbicus, de controversiis agrorum, p. 84, 85

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

caus. (IV, 6); L. 2, 3-6, de jud.

dans les classes inde personnes

in(m) Justinien abolit le premier ces affranchissements

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

motif qui rattachait

SUR LES RAPPORTS DE DROIT.

ncesn'est pas une condition