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Leandra Baltazar Lobo
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Leandra Baltazar Lobo
1 Aspects introductifs
Le droit international public se définit comme le droit applicable à la société internationale.
toujours de la fragmentation du droit. On ne peut pas imposer une règle unique pour tous car cela dépend des
accords en place. Il en va de même pour la création du droit, il est fragmenté. Puis, c’est identique pour
l’exécution du droit, c’est fragmenté.
Il n’y a pas que les états qui sont concernées par les règles de DIP. Il y a d’autres sujets mais ils sont moins
importants car il y a moins de règles de DIP qui s’intéressent à eux. On peut, par exemple penser, aux
organisations internationales qui peuvent conclure des traités avec d’autres états (exemple les nations unies).
Le DIP concerne aussi d’autres entités généralement collectives, ayant parfois vocation à devenir un État, ou
ayant au moins des compétences sur les plans diplomatique et politique.
Autres sujets de DIP (= qui possèdent des droits/obligations) :
- Belligérants (insurgés) : lors d’un conflit armé non international, une relation entre un gouvernement
et des rebelles.
- CICR (Croix-Rouge) : compétences pour négocier et conclure des accords avec les états dans les
domaines du droit des conflits armés (ex : évacuation de prisonniers).
- Organisations internationales (EX : ONU): qui peuvent conclurent des accords avec des états
membres ou non membres (EX: stationnement de maintien de forces de la paix). L’ONU jouit de la
personnalité juridique internationale et peut conclure des « accords » qui vont dans le sens de ces
objectifs.
- Individu : un sujet à part entière du DIP, mais avec un rôle très limité. Certaines branches du DIP
s’adressent à lui : il jouit de certains droits de l’homme, mais il est également soumis à des règles de
droit pénal international (et peut donc se retrouver devant la Cour Internationale de la Haye).
- Investissements : Entre privés et un état, les contrats passés sont soumis partiellement au DIP.
Nous pouvons donc voir en termes relativement bref que si notre ordre juridique est avant tout un ordre
juridique politique pour les relations entre les états, il est beaucoup plus large que ça lorsqu'on regarde un peu
plus dans le détail. Il y a d'autres sujets qui s'y agglutinent et donc cela devient un ordre juridique très
complexe et très universel de rapport de type divers.
Il n’y a pas un phénomène juridique unitaire dans le DIP, mais toujours une fragmentation du droit en fonction
des accords des uns et des autres. L’exécution du droit est aussi fragmentée. Une fragmentation à tous les
niveaux.
Quelles sont les matières du DIP ?
On peut faire une distinction entre les matières structurelles nécessaire (le squelette), ce sont donc les
matières dont on ne peut pas faire l’économie. Puis, des matières contingentes et sectorielles dont s’occupe le
DIP.
Les matières structurelles du DIP (la colonne vertébrale du droit)
- Les sources du DIP : Comment ce droit est-il créé ? Quels sont les procédés par les quelles les des
règles de droit sont établies ?
- Les rapports de système : Quelle est la relation entre l’ordre juridique international et les différents
ordres juridiques internes ? Ces deux sont appelés à interagir (le DIP et le droit suisse par exemple).
- Les sujets du droit/la personnalité juridique : Quelles sont les entités/personnes auxquelles
s’adressent le DIP à travers des droits et des obligations ? Par exemple, qu’est que l’état du point de
vue international ?
- La responsabilité internationale : Que se passe-t-il quand une règle est violée ? L’ordre juridique est
prévoyant et donc il intègre la prévision de sa propre violation.
- Le règlement pacifique des différends : Il prévoit les différends et comment les traités.
- Les espaces communs : Certains espaces dans le monde ne sont pas sous la souveraineté d’un État ou
de plusieurs états (ex : haute mer ou espace extra atmosphérique) . Dans les matières structurelles il y
a des règles communes. Cette matière ne sera pas traitée dans le cadre du cours.
Les matières contingentes (la chaire, peau du droit)
Il existe d’autres matières accessoires, qui ne sont pas forcément nécessaires au droit international, mais il
peut s’agir de matières très importantes de notre point de vue (ex : La propriété intellectuelle, le travail,
l’environnement). Il n’y a pratiquement aucune matière qui ne connaisse pas, aujourd’hui, certains aspects
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internationaux (et donc une certaine coopération entre le droit interne et le droit international). Les matières
structurelles sont toujours essentielles car dans les branches contingentes, on retombe toujours dans les
matières structurelles du DIP.
1.1.1 Quelles sont les fonctions du DIP ?
Du point de vue de la société internationale
Le DIP sert à agencer la coexistence (vivre en paix) et la coopération (intérêt commun) entre les états. Ce sont
des règles d’ordre et de justice.
- Coexistence : faire en sorte que chacun puisse vivre chez lui sans que l’autre n’empiète pas sur sa
souveraineté.
- Coopération : finalités communes où l’on essaie de réaliser quelque chose de commun. NB. Cela ne
veut pas dire qu’il n’y ait pas des intérêts divergents.
Du point de vue des états et des individus (pris individuellement et dans une vision subjective)
Le DIP sert à déterminer ou justifier des conduites. C’est-à-dire qu’un état particulier s’approchera du DIP pour
déterminer la conduite juridiquement correcte ou alors il approchera le DIP pour justifier sa conduite (même si
elle n’est pas justifiable).
Du point de vue individuel le droit sert à déterminer ses conduites ou à ses justifier (parfois de manière fourbe).
Il y un rôle indicatif et instrumental du droit.
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- Traités : c’est un instrument dans lequel on va consigner les accords, il faut un instrument qui
permette de transcrire les accords.
- Guerre : la guerre vide le différend entre les États. Dans le système du droit du X19ème siècle, la
guerre est un moyen de résoudre les différends suite à l’échec de négociations.
C’est un suprême serviteur, un service qui offre des règles donnant la possibilité de s’accorder autour de traités
dépendamment d’une règlementation. Il est dans l’intérêt de tous que la guerre soit contenue, mais qu’elle
reste un moyen légitime. Rien ne contraint particulièrement les États.
Le droit du 19ème siècle ne connait pas de limites sur le recours à la force et cela même pour une cause
discrétionnaire. En temps de paix, on ne peut pénétrer sur le territoire d’un autre État, car il y a des règles
pointues sur la violation de la souveraineté du territoire, mais en temps de guerre il est possible de violer
l’intégrité territoriale et d’annexer un territoire.
Ainsi, au 19ème siècle le droit international est un droit minimal au service des États.
1.2.1.1 Droit très limité
La diplomatie c’est pour parler des intérêts communs ou des désaccords et pour rester en contact/pour
négocier. Le droit international contient des règles qui permet à la diplomatie d’exercer ses fonctions. Si on
veut se parler, il faut que la diplomatie puisse fonctionner et pour qu'elle puisse fonctionner il faut certaines
règles (comme l'inviolabilité du diplomate). Lorsqu’on trouve une entente, on va revenir au DIP en concluant
un traité qui contient les termes du règlement et cela s'appelait les transactions à l'époque. Donc on a une
diplomatie qui sert, en grande partie, à conclure des transactions à se mettre d'accord sur des choses et à
consacrer cet accord dans un traité. A ce moment-là, le différend est résolu. Néanmoins, si le différend n'est
pas résolu et on n'arrive pas à se mettre d'accord le droit du 19 ème siècle concédé la guerre. En définitive, il était
possible pour faire triompher des droits que vous estimiez violer de recourir à la guerre. Le DIP permettait à
l’état de faire la guerre avec certaines règles pour la conduite des hostilités. C’est un ordre juridique très
permissif car il permet même d’aller à la guerre.
1.2.1.2 Droit de prédation
Il permet la prédation, d’utiliser la guerre et d’annexer du territoire.
Il a des traités inégaux au 19ème siècle, ils sont parfaitement valides (comme en chine avec le semi-colonialisme).
En d’autres termes les états font ce qu’ils veulent, chacun individuellement. Il n’y a pas de règle qui impose aux
états de ne pas utiliser la force. La force est une compétence souveraine de l’État, c’est pourquoi ce droit
permettait également en toute cohérence l’annexion de territoires, la colonisation, les traités inégaux et
imposés, etc.
Cette cause de nullité n'est pas prévue dans la CVDT (de nombreux traités sont inégaux ; sinon, tout
traité économique conclu entre une grande puissance et un Etat autre serait nul) + selon l'art. 42(2)
CVDT, seules les causes prévues par la CVDT permettent de mettre fin à un traité.
1.2.1.3 Absence d’organe commun
Personne pour promouvoir les intérêts collectifs, pas d’organisations internationales, pas de coopération entre
états institutionnalisée.
1.2.1.4 Droit serviteur des états
Il ne s’y oppose pas, mais il offre des moyens et des instruments qui permet aux états de mener leur politique
internationale.
1.2.2 Le DIP moderne
Il ne remplace pas entièrement le DIP classique, mais il lui ajoute une couche supplémentaire, et abroge
certains aspects du DIP classique.
Le droit international moderne rompt avec cette tradition, il n’est plus minimum, mais a pour vocation d’étoffer
ne laissant pas de lacunes. Le droit international moderne va prévoir toute une série de normes assez
contraignantes comme le non-recours à la force, l’interdiction à l’annexion et la violation des affaires
intérieures, mais aussi le droit à l’autodétermination des peuples.
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L’objectif et de policer la société internationale et de la rendre moins anarchique. L’idée est de hiérarchiser la
société internationale avec des règles valables pour tous et contraignantes pour les États devenant un maitre
pour les États de droit international moderne.
Le droit international moderne est également très attaché à promouvoir certaines causes communes au
contraire du droit international classique qui ne s’en souciait pas étant le serviteur des puissances occidentales.
1.2.2.1 Droit qui s’impose aux états
Le DIP n’est plus un simple serviteur – Il tente de s’ériger en maître des états, malgré le fait que ce soient les
états qui le créent et l’appliquent. Mais on essaie d’imposer de vraies exigences aux états en fonction de ce
qu’ont voulu au fond les états (EX : Règle de non-utilisation de la force ; autodétermination des peuples ;
développement du règlement pacifique des différends ; invalidité des traités imposés par la force).
Au 19ème siècle le droit était surtout le suiveur, il était là pour le faciliter. Il ne contraignant pas les états. Au
20ème siècle, il y une tentative d’imposition d’un ordre mondial pacifique. Par ailleurs, il y a des institutions
internationales. Cela veut dire qu’on essaie de trouver un point de chute.
1.2.2.2 Droit plus égalitaire
Les états n’ont pas les mêmes droits et obligations, mais ils ont les mêmes capacités d’avoir des droits et des
obligations.
1.2.2.3 Développement fulgurant de la coopération entre états
Institutionnalisation de celle-ci pour la rendre plus régulière (EX : préparation par le secrétariat des séances,
des documents, des textes qui pourront être adoptés).
Ainsi le caractère « prédateur » du DIP classique a disparu, le caractère « coexistence » continue, tandis que le
caractère « coopération » s’est fortement développé.
Certaines de ces violations n’en sont en réalité pas dans une perspective juridique, parce que des obligations
n’existent pas pour tel ou tel État, ou parce qu’il y a méprise sur ce que la norme juridique internationale
requiert (EX : un traité considéré par la presse comme violé, alors que l’État en question ne l’a pas ratifié. Il ne
peut donc pas y avoir de violation). Il faut bien faire attention, c’est la ratification qui compte et, surtout,
vérifier si le traité est en vigueur au moment des faits. Autre exemple, lors d’un conflit armé, des civils
meurent. Il ne s’agit pas d’une violation du droit (sera vu en profondeur durant le droit humanitaire).
Remarque 4 : La sanction du DIP n’est pas perdue comme telle
Lorsque les états prennent des sanctions/mesures, la majorité des personnes pensent que cela est du fait des
politiques. Mais ils ne perçoivent pas la dimension juridique qui nécessitent des sanctions justement.
En effet, la prise de sanction signifie une violation d’une norme juridique. Les sanctions du DIP sont lentes.
Remarque 5 : Toutes les matières ne peuvent être logées à la même enseigne
L’ordre juridique international a des branches qui sont plus fortes, et d’autres qui sont plus faibles . On nous
rapporte plus souvent les cas déviants mais pas les applications. S’installe alors une vision fausse car on ne voit
que les violations dans les médias.
Branches fortes : système postal universel (= un accord multilatéral), traités en général (et non pas un traité en
particulier), etc.
Branches faibles : droit international des droits de l’homme et droit international humanitaire, pour lesquels il y
a de nombreuses violations.
Remarque 6 : Le DIP est un droit agréé : il découle de l’accord entre les États
Le droit interne est imposé, qu’on le veuille ou non (ex : impôts). Mais en DIP, il n’y a pratiquement aucune
obligation imposée à un État, car le droit découle des accords entre États – c’est en ratifiant un traité qu’on est
lié à celui-ci, et c’est parce qu’une règle est pratiquée généralement par des États qu’elle devient obligatoire
pour eux à travers le droit coutumier. Un Etat ne participe à une règle que s’il y trouve un certain intérêt.
Attention : les deux dernières remarques n’ont pas été mentionnées durant le cours.
1.3.1 Bilan
En DIP, au niveau de la mise en application du droit, la mise en œuvre spontanée est bonne (meilleur que celle
du droit interne). Les états et les autres sujets appliquent le droit spontanément et ils le font relativement
bien. Cela se comprend bien car le DIP est volontaire. On est obligé lorsqu’on a donné notre consentement
de mettre en œuvre les engagements qu’on a bien voulu ratifier.
Note 1 : Ce qui est plus problématique, c’est l’exécution forcée. Il y a relativement peu de moyen de
contraindre les états récalcitrants. Dans le passé la méthode force était la guerre. Aujourd’hui elle ne peut plus
être utilisée. A défaut de ces moyens très fort, il y a une faiblesse au niveau des sanctions. On peut faire des
pressions diverses et variées mais la guerre n’est plus envisageable.
Note 2 : Par ailleurs, il y a des défaillances du DIP surtout dans des intérêts vitaux. Lorsque les états estiment
avoir des intérêts en jeu (comme la guerre, conflits armés), le droit tant à être plus marginalisé. En effet,
lorsqu’il y a des gros enjeux c’est rare que les considérations juridiques l’emportent sur la politique.
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les membres des nations unies, ces normes. Or les résolutions d'organisations internationales ne sont pas
mentionnées dans le statut parce que, comme pour les actes unilatéraux, le raisonnement des rédacteurs
c'était de dire ce n’est pas une source autonome. En effet, une résolution est greffée sur un traité. C'est une
source de dérivés ou secondaire. On a un traité qui créé l'organisation internationale et donne des pouvoirs à
un organe déterminé et puis l'organe agit en fonction de l'autorisation qui est dans le traité. Une résolution est
toujours une source conventionnelle quelque part elle se rattache à un traité.
Les sources principales sont très clairement les traités et la coutume. Dans une société décentralisée, on ne
peut pas créer du droit autrement lorsqu’on a des autorités souveraines sans autorités supérieur. Avec des
états indépendants l’un de l’autre on ne peut avoir que des accords ou des pratiques (coutumes). Elles ne
peuvent logiquement pas être autres.
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Entre les actes d'une même organisation, il existe une hiérarchie normative
puisque le droit originaire (découlant du traité constitutif de l’organisation)
prévaut sur les actes de droit dérivé.
Que se passe-t-il si deux règles se contredisent ? Il n’y a pas de hiérarchie entre les sources du droit
international. En cas de conflit, le traité ne l’emporte pas sur la coutume : ils sont sur un même pied d’égalité.
Ce n’est pas en fonction de la catégorie que se dessine une priorité car tout dépend de la volonté des États : il
n’y a pas de raison de faire une discrimination si elles sont égales. Néanmoins, il faut noter qu’en droit interne
il y a une hiérarchie.
Un traité peut déroger à une coutume mais une coutume peut aussi écarter un traiter. C’est possible
mais plus rare !
Si on ne peut pas résoudre des conflits au niveau des sources par le principe de primauté, il faut résoudre les
problèmes au niveau des règles. C’est dans ce contexte qu’une source peut l’emporter sur l’autre. Une source
peut déroger à l’autre, une règle peut déroger à l’autre.
On résout le conflit entre les règles particulières, pas entre les sources.
2.3.1 Résolution du conflit de norme : analyse des normes (des règles) en conflit
Première chose à faire lors d’un conflit de règle, essayer d’éviter le conflit. On va interpréter les règles de
manière à ce que le conflit disparaisse. C’est donc une question d’interprétation, l’interprète va essayer
d’éviter un conflit entre les normes, et les interpréter de telle manière qu’elles se concilient l’une avec l’autre .
En effet l’interprète ne présumera pas que les États ont voulu se contredire. Interpréter pour essayer de faire
disparaitre le conflit (exemple : affaire Nada).
Néanmoins, si les deux normes se contredisent nettement, ou que la volonté de certains États de se départir
d’une norme est manifeste, le juriste a recours à deux règles :
- Priorité à la règle la plus spéciale sur la règle la plus générale : lex specialis derogat legi generali
- Priorité à la règle postérieure (dans le temps) sur la règle antérieure : lex posterior derogat priori. En
droit international, la règle postérieure l’emporte uniquement par les partis (les états) qui sont liés par
les versions ratifiées. Donc le lex posterior n’est pas pour tous.
Entre les actes d'une même organisation, il existe une hiérarchie normative
puisque le droit originaire (découlant du traité constitutif de l’organisation)
prévaut sur les actes de droit dérivé.
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Du point de vu logique, on découvre aisément que les deux maximes peuvent se contredire entre elles. Par
exemple quand la règle postérieure sera la règle générale. Généralement la règle postérieure plus général ne
déroge pas à la règle antérieure plus spéciale.
2.3.1.1 Exception à la question de la hiérarchie des sources
Il peut y avoir un semblant de hiérarchie. C'est-à-dire une règle de conflit qui précise ce qui doit se passer et là
on n’a pas le même doute. En effet, on a une indication très claire de ce qui doit se passer. On a donc soit une
hiérarchie soit une priorité selon les cas mais indiqué par une règle de droit.
Exemple de primauté : L'article 103 de la charte des nations unies est un bon exemple à cet égard. Il y est dit
que en cas de conflit entre une obligation - en vertu de la présente charte - et une obligation contenue dans
tout autre accord international la première prévaudra. En termes plus simples, si vous avez un conflit entre une
obligation issue de la charte est une obligation issue d'un autre traité l'obligation de la charte prévaudra.
Avec cela, on a voulu assurer les sanctions du conseil du sécurité contre des manœuvres de
contournement des états.
Certaines sources sont hiérarchiquement supérieures à d’autres et ceci seulement dans le droit particulier
(organisations internationales). Il faudra vérifier que telle ou telle sources soit conforme à la source
supérieure. Dès que l’on a une structure institutionnelle, on a une hiérarchie des sources, mais si l’on reste
dans le droit interétatique, on n’a pas de hiérarchie de sources.
Toutefois, nous serions en bon droit de nous demander si c’est le même régime juridique qui s’applique. Si on a
des terminologies différentes c’est parce que les mots différents font que chacun de ces mots ont leur
signification propre :
- Accord : pour couvrir tout texte conventionnel quelconque voire même ce qui n’est pas un texte s’ils
sont verbaux.
- Traité : utilisé pour les textes écrits au sens propre du terme, ce qui est oral est un accord.
- Convention : utilisé pour des traités multilatéraux ; une convention multilatérale est une
contradiction. Une convention est un traité ouvert parce qu’il est multilatéral.
- Pacte : traité écrit, mais par le terme pacte, on vise à mettre en exergue l’importance particulière
attachée au texte. Ce sont des textes fondamentaux adoptés avec une solennité accrue comme le
Pacte de la Société des Nations.
- Protocole : c’est un traité, mais on entend par là un traité rattaché à un traité précèdent qui modifie le
traité précèdent sur certains points. Dans le DIH, on dit que les deux protocoles additionnels à la
Convention de Genève de 1949 sont un complément à la convention de Genève qu’elle modifie sur
certains points et complète par d’autres.
- Concordat : normalement réservé aux accords du Saint-Siège par tradition historique.
- Procès-verbal : signal l’origine de l’accord, cela signifie qu’il y a eu des discussions est qu’un procès-
verbal a été rédigé. Il montre l’origine de l’accord, au fond, ce sont des résumés d’une négociation
signée et donc rehaussée dans un accord.
Voir le point sur les traités
2.4.1.1 Deux plans : Le droit général et le droit particulier
Il faut ici distinguer deux plans. Il y a une définition du traité pour le droit international général. Pour le droit
coutumier c’est la définition générale par défaut du traité. Si on n’a rien de spécial d’applicable, on tombe
toujours dans la définition générale. Le deuxième plan, ce sont des définitions plus spécifiques où pour un
certain traité avec certaines règles nous ne pouvons le considérer tel que s’il ne remplit que certaines
conditions particulières. Un d’autres termes, on a du droit général et du droit particulier sur les traités. On a la
coutume et puis on a certains traités sur le droit des traités. Il y a des traités qui nous expliquent comment
fonctionnent les traités et la définition de ce dernier n’est pas la même.
2.4.1.1.1 Le droit général (droit coutumier)
Dans le droit général, un traité est tout accord exprès ou tacite entre deux ou plusieurs sujets du droit
international destiné à produire des effets de droits et régit par le droit international.
Il y a 4 éléments fondateurs qui composent la définition des traités :
- Des volontés concordantes : Il y a une rencontre de volonté. Un traité est toujours un accord entre les
sujets de DIP (secteur de convergence des volontés).
- Un sujet de droit international : Les traités sont des accords entre États (n’importe quel objet),
organisations internationales, belligérants (pas individus privés). Il n’y a que les sujets de DIP qui
peuvent conclure des traités. Certains sujets ne peuvent pas conclure des traités sur tous les objets.
Les états peuvent conclure des traités sur tous les sujets mais pas les belligérants. Le seul sujet qui
peut conclure tous les traités sur n’importe quel objet est l’État. L’individu peuvent conclure des
accords avec les états mais ce ne sont pas des traités. Ce sont des contrats publics.
- Le traité doit produire des effets de droit : Droits et obligations juridiques (≠ des accord politiques =
pas de responsabilité juridique). Attention, il existe une série d’instrument qui ressemblent à des
traités mais qui n’en sont pas car ce sont uniquement des actes concernés non conventionnel (soft
law). Ces derniers contiennent des droit et obligations politiques mais pas juridique. Les partis ne
veulent pas assumer les obligations juridiques mais uniquement politique. Les États qui ont conclu ces
accords voulaient indiquer à travers ces accords, l’orientation de leur politique, mais non pas assumer
des règles de droit. C’est une question d’interprétation du texte et de la volonté des parties, que de
savoir s’il y a une volonté d’assumer des effets de droit ou pas.
- Le traité est gouverné par le DIP : Il faut vérifier si le texte est soumis au DIP. Si un accord est soumis à
un autre ordre juridique que le droit international, ce ne sera pas un traité (droit des traités non
applicable). Des accords non soumis au droit international peuvent être conclus entre les États, ou
avec des individus, ceux-ci restent des accords juridiquement contraignants mais non soumis au DIP.
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Ce sont 4 éléments cumulatifs, on doit donc les vérifier les 4 pour savoir si on a devant nous un traité.
Note : Avis consultatif très récent de la Cour internationale de justice qui contient ici un élément assez
intéressant. C'est l'affaire Chagos, une question de décolonisation de Maurice vis-à-vis du Royaume-Uni. Dans
les années 60, avant l'indépendance de Maurice, il y avait eu un accord conclu : l'accord de Lancaster House. Il
avait été conclu par les autorités britanniques et les autorités de Maurice mais de Maurice britannique à
l'époque encore. Ces autorités n'étaient donc pas indépendantes, c'était des autorités locales mauriciennes
assurément mais alors complètement contrôlée par la puissance colonisatrice. La Cour internationale de justice
dans l'affaire Chagos (2019) a jugé que cet accord de Lancaster House n'était pas un traité parce qu’il n'y a pas
2 sujets du droit international. C’est au fond un traité de droit constitutionnel britannique. Ce sont 2 branches
du gouvernement britannique car il n’y a pas d'autonomie suffisante des autorités locales. Ce sont 2 branches
du gouvernement britannique qui ont conclu, dans le contexte colonial, un accord juridiquement contraignant
mais pas en DIP.
2.4.1.1.2 Le droit particulier
Certains traités qui ont été conclus pour codifier le droit des traités. Le plus important est celui de la
convention de Vienne.
Comment savoir si la Convention s’applique ? D’abord on doit vérifier que les états en question dans litige on
ratifier ladite convention. Nous devons aussi voir la date de conclusion du traité bilatérale. Si elle est
postérieure, on peut l’appliquer mais si c’est antérieur le traité ne s’applique pas car il n’est pas rétroactif. Il
y une vérification supplémentaire, si on a un accord non écrit, on ne peut pas appliquer la convention. Donc,
on retombe dans le coutumier (générale). Par ailleurs, si un jour la convention de 89 était en vigueur, on
appliquera le droit applicable de manière morcelée.
ATTENTION : Si on demande si le traité X est soumis à la CVDT voir sa date de CONCLUSION et non sa date
d’entrée en vigueur.
Adhérer à la CVDT : Une fois le matériel d’adhésion envoyé, compter 30 jours. Si un état X
envoi le matériel d’adhésion le 25.02.1992, la CVDT entre en vigueur le 26.03.1992 !
Entrée en vigueur de la CVDT : Conformément à l’Art. 84, la CVDT est entre en vigueur le 27
janvier 1980, soit le 30 ème jour après le dépôt du 35 ème instrument de ratification. Par
conséquent, pour tous les états qui ont ratifié la CVDT avant le 27 décembre 1979, la CVDT
entre en vigueur le 27 janvier 1980.
Différence entre application conventionnelle de la CVDT et application coutumière : Il y a
une « application conventionnelle » de la CVDT lorsque celle-ci est applicable, c'est-à-dire
lorsque le traité dont il est question est signé par des parties à la CVDT. Il y a « application
coutumière » de la CVDT (càd que s'applique le droit coutumier des traités tel que codifié
par la CVDT) dans tous les autres cas : États non parties à la CVDT, traité conclu avant l'EEV
de la CVDT, etc.
La CVDT codifie le droit des traités, càd qu’elle compile toutes les règles coutumières de droit des traités
existant au moment de sa conclusion. Elle reflète le droit coutumier des traités ; les règles de droit des traités
codifiées dans la CVDT sont celles du droit coutumier. Le droit coutumier des traités est donc (presque)
identique dans la CVDT et dans le droit coutumier. Nuance : la CVDT ne s’applique qu’aux traités écrits
conclus entre Etats ; le droit coutumier s’applique à tous les traités.
Il est difficile de dater précisément l’existence des règles coutumières. Les règles coutumières du droit des
traités ont été codifiées dans les années 1960 (signature de la CVDT en 1969, EEV en 1980) : elles existaient
déjà à cette date. On a ainsi la certitude que ces règles étaient en vigueur en 1970-1980 car la CVDT l’atteste ;
mais elles existaient au moins depuis la seconde moitié du XXe siècle, au moment de la codification.
Retenez que le droit des traités applicable est celui qui est en vigueur au moment de l’interprétation (art. 31
CVDT) ; dans les exercices, on vous demande de ne pas tenir compte du droit applicable au moment de la
conclusion du traité (ou alors ce sera précisé dans l’énoncé).
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Tous les accords qui ne sont pas couverts par la Convention de 1969 (ou celle de 1986 – pas
encore en vigueur) retombent automatiquement dans le droit coutumier.
2.4.1.2 La terminologie du traité
Il n’y a pas d’importance majeure quant aux différentes terminologies employées pour nommer l’accord – pas
d’incidence juridique majeure. La condition est que le texte doit réunir les quatre éléments vus
précédemment. Dans la pratique, il existe de nombreux termes couramment utilisés pour désigner les traités.
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Ces termes possèdent chacun leur sens, mais ils n’aboutissent pas à faire du texte quelque chose différent du
traité, autrement dit il n’y a pas d’importance matérielle – les règles applicables seront toujours les mêmes.
Exemples de termes
- L’accord est le terme le plus général et le plus neutre (il couvre tout)
- Le traité est utilisé pour des textes écrits
- La convention fait référence aux traités multilatéraux (pour deux parties, on dira un traité bilatéral)
- Le pacte connote un traité d’une certaine importance
- Le protocole est un traité qui se greffe sur un autre traité déjà existant pour adapter
Le droit à Une terminologie très variée pour désigner des textes conventionnels, mais pas de différence
juridique. Ces termes contiennent simplement diverses connotations.
2.4.1.3 La question du formalisme dans la question des traités
Il n’y a pas de formalisme dans la conclusion des traités. Ce n’est pas le droit qui dicte une manière d’agir, c’est
la volonté des États qui compte. Les accords peuvent être conclus de manière formelle (ex : repas, serrer la
main, etc.), mais également de manière informelle. Cela n’a juridiquement aucune incidence, dans les deux cas
ceux-ci sont contraignants pour les parties qui les ont conclus. Il n’y a aucune différence entre un traité conclu
de manière orale (ex : guerre) et un traité conclu de manière formelle.
On peut imposer des conditions (notaires par ex) aux petits sujets (comme nous) mais les états sont
souverains et font comme ils veulent
On a d’un côté les traités négociés lourdement et très formel, c’est possible mais juridiquement cela
n’ajoute RIEN. D’un autre côté, on peut avoir des accords informels. Dans le droit de la guerre, les
réédition, l’accueil des parlementaires sont souvent oraux.
Il n’y a pas de formalisme dans la conclusion des traités, et certaines personnes (chef d’État, ministre des
affaires étrangères, etc.) doivent ainsi faire attention à ce qu’ils signent car ils sont susceptibles de directement
engager l’État. Seules certaines personnes ont ce pouvoir, les agents de l’état ne peuvent pas tous engager
l’état ( seul la Troïka le peut : chef d’état, chef de gouvernement et ministre des affaires étrangères).
Remarque 1
En absence de reconnaissance de l’État (= des États qui ne se reconnaissent pas mutuellement comme par ex
Israël), on ne peut pas conclure des traités bilatéraux car c’est un acte juridique de l’État (donc contraire au
fait de ne pas reconnaitre l’État). On ne peut pas conclure un traité, puisque on ne reconnait pas l’État comme
tel. On peut conclure parfois des arrangements sans formalisme car parfois il faut se mettre d’accord sur
certaines choses mais ils ne seront jamais des traités. Ce sera fait de manière « cachée » pour des raisons
politiques. Si on fait un traité avec un état qu’on ne reconnait pas, alors cela veut qu’on le reconnaisse. Pour les
traités multilatérales, cette remarque ne vaut pas. Il n’y a pas une reconnaissance de faite.
Remarque 1 bis
Un pays X peut demander le respect d’un traité par un gouvernement qu’il ne reconnait pas.
Remarque 2
On peut aussi conclure des traités pour des entités sous-étatiques, des démembrements d’États/territoriaux
(comme les cantons en Suisse). Des États fédérés peuvent conclure des traités – le droit international l’admet,
mais il renvoie en la matière au droit constitutionnel des États concernés. C’est une question qui se décide en
vertu du droit Constitutionnel des États fédéraux concernés : dans quelles conditions ils peuvent conclure des
traités avec des entités internationales. Mais les négociations internationales se font au niveau de
Confédération. On a ainsi certains accords qui sont conclus par des entités qui ne sont pas des États en DIP,
mais qui sont tout de même considérés comme des accords internationaux ou des traités – on fait référence ici
aux dispositions constitutionnelles, et le droit international reconnaît ce qui est inscrit dans la Constitution.
Exemple : question des déchets à Genève avec les communes limitrophe françaises. Les cantons ne peuvent
pas négocier, la confédération négociera pour eux. C’est un domaine un peu mixte entre constitution en DIH.
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Leandra Baltazar Lobo
En résumé : Des personnes autorisées, représentant les états en cause, se retrouvent physiquement (ou non)
pour échanger des vues et le cas échéant tomber d’accord. On négocie à partir d’un point de départ, pour
arriver (ou non) à un résultat (ou résultat partiel). Les négociations sont régies par certaines règles de droit
international. Il y a certaines obligations minimales de bonne foi, mais sinon ces négociations sont
particulièrement souples.
2.4.2.2 Signature du traité
Deuxième étape
Au niveau bilatéral, c’est plus facile car on tombe d’accord puis on signe notre accord. Mais au niveau
multilatéral le développement est différent.
1. Le texte doit être adopté de manière formelle par vote lors de la conférence. C’est le cas si la
majorité est obtenue (les règles pour la majorité sont fixées au début).
2. La prochaine phase est l’authentification, qui se fait par la paraphe (= le délégué de l’État en cause
met ses initiales ou un signe qui l’identifie sur chaque page du texte.). Cela est important, car le fait de
parapher permet de montrer que ce texte a été signé (sécurité juridique), c’est pour montrer que tout
le monde s’est mis d’accord sur le même texte. Elle est importante car dans une conférence
multilatérale, il y a plusieurs textes qui circulent avec une multitude d’amendements. On doit être
certain du texte dont il est question. NB : Dans le multilatéral on ne paraphe plus pour un problème de
nombre/place, on signe juste de manière « provisoire » (ad referendum).
20
Leandra Baltazar Lobo
3. La signature peut être faite définitivement juste après la négociation. Mais il arrive qu’on signe
parfois provisoirement si on veut que la signature définitive soit imposée par un ministre ou par un
chef d’État. Mais juridiquement ça ne fait aucune différence.
Exemple examen juin 2019 : La convention unique sur les stupéfiants de 1961, telle que modifiée par le
Protocole du 25 mars 1975 portant amendement de la convention nique sur les stupéfiants de 1961, est entrée
en vigueur le 8 août 1975.
Cela veut dire que : la convention unique sur les stupéfiants de 1961 a été adoptée en 1961 ET que la
convention unique sur les stupéfiants de 1961, telle que modifiée par le Protocole portant amendement de la
Convention unique sur les stupéfiants de 1961, a été adoptée en 1975.
Adopté une fois en 1961, une nouvelle fois (sa version modifiée) en 1975 !
2.4.2.3 Les effets/conséquences juridiques à la signature du traité
Sur la signature, il faut savoir 3 choses :
1. Le traité n’engage pas l’État/il n’est pas contraignant : Lorsque le traité est signé, le texte ne peut
plus être changé (sauf s’il y a un accord de tous). En revanche, le traité n’est pas applicable à ce stade,
il ne lie pas les états signataires et il n’est pas entré en vigueur. Note : Il arrive évidement qu’un traité
au moment de la signature lie les états et entre en vigueur au moment. Juridiquement ce n’est pas
parce que la signature à cet effet mais parce que les états se sont mis d’accord de na pas ratifié le
traité séparément et de le faire entrer en vigueur de suite.
2. Une fois signé, la négociation est terminée. Obligation de ne pas priver un traité de son objet et de
son but avant son entrée en vigueur : durant la phase entre la signature et l’entrée en vigueur, les
états signataires doivent s’abstenir de faire des actes qui priveraient le traité de son objet et de son
but lors de son entrée en vigueur. S’ils n’adhèrent pas au traité, les états doivent l’annoncer. (CVDT
(1969) art.18).
3. La signature met en mouvement les dispositions finales, à la fin du traité, disent ce qu’il faut faire
pour que le traité entre en vigueur (elles « amènent » l’entrée en vigueur). Il y a des commissions
préparatoires qui s’occupe des choses qui doivent être faite pour l’entrée en vigueur. La disposition
transitoire entre en vigueur dès la signature.
Ainsi après la signature, il n’y a pas d’obligation d’appliquer le traité, mais il n’est pas permis de priver le traité
de son objet et de son but.
2.4.2.4 Phase de ratification (CVDT art. 11)
Définition de la ratification dans le DIP est l’expression du consentement définitif de l’État à être lié par le
traité. C’est le moment à partir duquel le traité devient contraignant. C’est par la ratification qu’un État devient
« partie » au traité.
Normalement, la ratification est postérieure à la signature. Pourquoi en DIP, la ratification est postérieure ?
Dans les états, on signe et on ratifie séparément. Tant que le régime démocratique n’existait pas, on ne ratifiait
pas séparément. La cause de la scission est l’exécutif qui signe le traité, mais qui le ratifie aussi. S’il n’y avait pas
de séparation, cela voudrait dire qu’il n’y aurait pas la possibilité de contrôler l’exécutif. Le traité est conclu par
l’exécutif, mais si la signature lie directement l’État, cela veut dire que le Parlement n’aurait jamais un droit de
regard sur la conclusion des traités. Cette phase permet une certaine réflexion, durant laquelle l’État peut
consulter divers organes (peuple, parlement, etc.).
Attention ! Le Parlement ne ratifie rien, il donne une autorisation, il est consulté par l’exécutif pour se
prononcer sur la ratification du traité (oui ou non). Ce dernier doit donner son avis sur ce que l’exécutif a
négocié, et ainsi autoriser ou non la ratification du traité. Mais le Parlement ne fait qu’« autoriser » la
procédure de ratification du traité, il ne la ratifie pas. Si le Parlement autorise l’exécutif la ratification
(procédure interne pas de statut en DIP), l’exécutif peut ratifier le traité, mais il peut aussi attendre si cela lui
semble bon. L’approbation du Parlement n’a aucun statut en DIP et n’est pas la ratification.
- Approbation : Parlement
- Ratification : Exécutif
21
Leandra Baltazar Lobo
Mais cette scission n’est pas nécessaire, on peut en effet conclure, en DIP, un accord dans la procédure dite
‘simplifiée’ (ou brève) = signature et ratification simultanées. Cette procédure est même privilégiée du point de
vue du DIP car cela facilite le processus de conclusion. C’est à l’État de faire le choix de signer et ratifier (ou
non) en même temps (ce qui est souvent le cas pour les traités bilatéraux, de moindre importance). Cela
dépend donc du droit interne des états.
En bref, 3 éléments importants :
- La signature ne signifie pas qu’un État est lié par le traité, sauf si la signature vaut aussi ratification.
- Distinction entre l’autorisation parlementaire (ou populaire) et la ratification.
- Les accords les plus importants sont souvent soumis à la procédure longue.
2.4.2.4.1 Ratification vs Adhésion
On a vu jusqu’à maintenant la signature et la ratification. Mais quelle est la différence entre la ratification et
l’adhésion ? Dans le fond, il n’y a pas de différence au niveau des effets juridiques car c’est pour les 2 le
consentement final à être lié d’un État. La différence se trouve en amont :
- Ratification : réservée aux états qui ont été invité à la négociation et participé à la conférence.
- Adhésion : réservée aux états tiers qui n’étaient pas à la conférence, qui ne peuvent être liés au traité
que selon les conditions fixées par le traité, ou par accord de toutes les parties contractantes. Ils ne
peuvent pas ratifier mais adhéré aux conditions que les parties lui soumettent. Une fois qu’un État a
adhéré, il possède le même statut que les parties.
2.4.2.5 Entrée en vigueur (CVDT art. 28)
réserves tardives que si tous les états sont d’accord. Les états ne se positionnent pas dans les 90 jours, on
considère qu’on peut faire une réserve.
Les réserves s’appliquent uniquement pour les différends multilatéraux
2.4.3.3 Est-ce qu’il y a des restrictions dans les réserves ? Comment cela se détermine ?
Note : Quand il n’y a pas de disposition sur les réserves, on retombe dans le droit général des réserves avec
certaines restrictions prévues par la CVDT et la coutume.
1. Le droit particulier du traiter lui-même. Chercher dans le traité lui-même si les parties y ont ajouté certaines
clauses. Divers types de clauses :
- Interdiction de toute réserve (l’intégrité du traité est plus importante qu’une participation large – pas
de marchandage).
- Interdiction des réserves sur des dispositions déterminées et nommées (et donc des réserves
permises sur toutes les autres dispositions). C’est-à-dire que les réserves sont interdites que sur
certaines dispositions.
- Clause qui autorise des réserves sur certaines dispositions (et donc les réserves sont interdites sur
toutes les autres dispositions).
- Des clauses interdisent parfois des réserves sur certains types de dispositions.
2. Si aucune clause n’est mentionnée dans le traité (= silencieux), un État peut donc librement faire des
réserves (« ce qui n’est pas interdit est permis ») – sous trois interdictions spécifiques :
- Limites ponctuelles (petite) : Pour les traités restreints/entre quelques parties (et non pas bilatéraux),
en fonction de l’interprétation de l’objet et du but du traité, l’intégrité du texte sera plus importante
que la participation large (le traité restreint est prévu pour lier peu d’états).
- Sous condition : Une organisation internationale ne peut fonctionner que sur un ensemble de règles
fixes et stables pour tous les membres, c’est pourquoi des réserves ne peuvent pas être faites, sauf
acceptation de l’organe compétent (assemblée générale).
- Limite générale : Dans un traité, il y a des dispositions très importantes (disposition fondamentales),
qui reflètent la raison même d’être de cette convention, avec certains buts liés à cette convention .
Ainsi, si l’on a des divergences, il ne faut pas ratifier la convention (plutôt que de ratifier avec des
réserves). Néanmoins, il y a aussi des dispositions annexes, procédurales, sur lesquelles on peut faire
des réserves.
Objet et but, deux notions différentes : l’objet d’une convention, c’est la matière soumise à règlementation,
tandis que le but d’une convention, c’est la finalité poursuivie. Les réserves sont interdites si elles sont
incompatibles avec l’objet et le but.
Des cas politiquement difficiles : vision occidentale des droits de l’homme. Le résultat vient du fait que les pays
occidentaux pressent les autres pays à ratifier les conventions sur les droits de l’homme, qui ne correspondent
peut-être pas à la vision des pays non-occidentaux.
2.4.3.4 La validité des réserves
La limite générale est que les réserves ne peuvent pas être contraire au jus cogens (c’est-à-dire au droit
impératif).
Les réserves ne peuvent pas être contraire à l’objet et au but, il y a deux écoles différentes quant à cela :
- Nullité : Une réserve contraire à l’objet ou au but = la réserve est nulle et non avenue (position
souvent utilisée par la Suisse)
- Opposabilité de la réserve à l’objet ou au but = la réserve peut ne pas être valable pour un État, mais
peut l’être pour un autre. C’est une question d’acceptation bilatéral.
2.4.3.5 L’effet des réserves
Réserves invalides : réserve contraire à la CVDT art. 20 §2,3,4 et des réserves formulées alors que le texte
l’interdit formellement. Opposabilité : certains états peuvent accepter ou objecter la réserve.
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Leandra Baltazar Lobo
Réserves valides (acceptées) – compatibles avec l’objet et le but. L’effet principal des réserves est de
fragmenter le texte en une série de relations bilatérales.
Trois hypothèses différentes :
- État A (État réservataire) fait une réserve (type exclusif), et État B accepte la réserve de A : dans les
relations bilatérales (entre A et B) la réserve aura son plein effet, c’est-à-dire que la convention sera
modifiée (exclusion de la disposition) dans le sens de ce qu’indique la réserve.
- État C silencieux (absence de réaction) : 12 mois après la formulation de la réserve, l’État C est sensé
l’avoir accepté s’il n’a pas objecté (silence = acceptation après 12 mois).
- État D objecte à la réserve (rejet) de A – deux possibilités :
o L’objection peut être qualifiée, robuste (ou radicale) – pas de relation avec A tant qu’il garde
la réserve ; rien ne peut être appliqué, le traité entier ne sera pas appliqué entre les 2 états.
o L’objection peut être simple, modérée – l’État D accepte d’appliquer les autres dispositions
pour lesquels il n’est pas en désaccord. Effet de l’objection : seule la disposition sur laquelle
porte la divergence est exclue.
L’effet des objections simples est légèrement différent dans le cas d’une réserve modificative ou exclusive :
- Modificative : ici lors de l’objection de D, la disposition sur laquelle porte la réserve n’est pas
appliquée (et non pas appliquée avec modification).
- Exclusive : en cas de plein effet (entre A et B), toutes les dispositions sauf la réserve sont appliquées.
En cas d’objection simple, le résultat est le même (effet juridique), mais l’effet politique diffère.
2.4.4 Validés des traités
La règle fondamentale de validité : contraignant pour les parties (« pacta sunt servanda »), et les états ne
peuvent pas se délier du traité par des actes unilatéraux.
La Convention de Vienne (1969) se préoccupe déjà de l’instabilité créée par des motifs d’invalidité du traité. Les
motifs d’invalidité contenus dans la CVDT sont exhaustifs (ou d’un autre motif développé dans le droit
coutumier après 1969), elle ne veut pas que les états inventent d’autres motifs qui se ferait au détriment de la
stabilité des traités.
2.4.4.1 Quels sont les motifs d’invalidité des traités ?
Schéma/exemple : L'acquiescement est le fait de "se rallier à l'opinion d'autrui, accéder à une demande,
accepter une décision, adhérer à une proposition, déférer à une sollicitation" (Cornu, Vocabulaire juridique, 9e
éd., p. 18) ; c'est le fait de ne rien dire et d'approuver tacitement une situation ; c'est l'inverse d'une
protestation.
1. Dans le cas de la nullité des traités, l'acquiescement de l'Etat victime est possible pour les cas de nullité
"subjective" ou "relative" (art. 46 à 50). Si l'Etat acquiesce, il perd son droit d'invoquer la nullité du traité (cf.
art. 45 CVDT). => Les disposition du traité n’auront pas de force juridique, la nullité invoquée peut ne porter
que sur certaines dispositions du traité, la nullité ne serait invocable que par l’Etat victime, L’acquiescement de
l’Etat victime serait possible.
2. En revanche, l'acquiescement n'est pas possible pour les causes de nullité "objective" ou "absolue" des
articles suivants :
- 51 (contrainte exercée sur le représentant de l'Etat) et 52 (contrainte exercée sur l'Etat par la menace
ou l'emploi de la force) : invalidité en raison d'un vice du consentement = le consentement à être lié
n'est pas présent, or c'est une condition pour qu'il y ait un accord entre Etats libres et indépendants
- 53 (jus cogens) : invalidité du traité en raison de son objet.
Ici, Le traité sera nul dans son intégralité, la nullité est invocable par tous les états (même ceux qui ne sont pas
partie au traité) et l’acquiescement de l’Etat victime ne serait pas possible.
2.4.4.1.1 Art 46 sur la nullité
(Relation entre droit interne et DIP) : violation du droit interne relatif à la conclusion des traités a pour
conséquence la nullité du traité (ne concerne pas le conflit entre un traité et le droit interne : problème de
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Leandra Baltazar Lobo
contradiction pas de conclusion). Le traité continue de contraindre les états même s’il y a eu des erreurs lors de
la conclusion des traités.
Il y de la jurisprudence (régulièrement) sur l’article 46. Il s’agit de ce que nous appelons les ratifications
irrégulières. Lorsqu’un traité qui est conclu, il y a une procédure à suivre. Lors de cette dernière, des erreurs
peuvent être faites. Par ex : Il est possible qu’une des parties le signe immédiatement alors qu’il ne devait pas,
ou la ratification par l’exécutif sans l’approbation du parlement, etc. Ces problèmes touchent toujours à la
relation du droit interne et du droit international. Il y a violation d’une disposition du droit interne relative à la
conclusion des traités. La question se pose de savoir si la violation des dispositions internes emporte la nullité
des traités sur le plan international. On parle uniquement de procédure dans cet article mais pas de conflit !
Dans ces cas, les règles du droit interne sur la conclusion du traité ont été violées. Si des défauts de ce type
surviennent, le droit international renvoie, sur la question de la conclusion du traité, au droit interne. Il s’agit
de savoir si cette référence se fait de manière intégrale ou non. Mais ce n’est pas le cas, de tels défauts
n’aboutissent pas, au niveau international, à l’invalidité du traité (sauf exception, voir ↓). L’exception est
tellement stricte que dans la pratique il n’y a pas un seul cas d’invalidation d’un traité qui aurait été reconnu
par un tribunal international sur la base de cet article. On peut sanctionner les personnes qui se sont trompées
à l’interne mais pas le traité à l’international.
Ex : Le traité date de 1915 ; Triangle le fait enregistrer par la SdN ; il est mis en œuvre par Triangle
pendant des années "sans la moindre opposition" ; les cartes du service gouvernemental de Triangle
désigne Médiane en territoire carré ; c'est seulement en 1983 que Triangle invoque la violation : il a
acquiescé. Selon l'art. 45 CVDT, un État perd le droit d'invoquer cette cause de nullité (relative) "si,
après avoir eu connaissance des faits, cet État [...] doit, à raison de sa conduite, être considéré comme
ayant acquiescé".
Trois motifs pour cette règlementation favorable au traité (et limitant le renvoi au droit interne) :
- La valeur fondamentale dans les traités, c’est la stabilité du traité / stabilité des traités que
recherchent les États contractants – ainsi le principe pacta sunt servanda. Car si l’on pouvait invoquer
des défauts divers de droit interne à l’égard du traité, ce traité serait susceptible d’être invalidé dans
les hypothèses les plus diverses et invraisemblables (selon la multiplicité des droits internes). Le but
principal est que le traité lie et engage. On ne peut pas répudier un traité même si le gouvernement
a changé OU même si les ltraités ont été enregistrés auprès du Secrétariat des nations-unies.
- Si on admettait que le traité puisse être invalidé, les États co-contractants, lors de la conclusion du
traité, pourraient être amenés à s’ingérer dans les affaires intérieures (droit interne) des autres États.
Les États n’ont pourtant jamais accepté que d’autres États s’immiscent dans leurs affaires. Si l’on ne
veut pas que le droit interne soit discuté par d’autres, ce droit interne ne peut pas non plus jouer au
détriment des autres États.
- Un État pourrait ne plus avoir envie qu’un traité bilatéral soit valide, et pourrait l’invalider en
invoquant une erreur de droit interne, faite par lui-même lors de la conclusion du traité, mais qui
n’avait pas été invoquée à ce moment-là. Cela l’arrange et lui permet d’invalider le traité. On ne peut
ainsi pas admettre que le droit interne emporte comme conséquence l’invalidité du traité. On veut
éviter la mauvaise foi.
Il y a une exception à cette règle => Un double critère cumulatif pour cette exception :
- La violation porte sur une disposition du droit interne d’importance fondamentale. L’invalidité du
traité est une conséquence draconienne qui a des effets sur des tiers non coupables.
- Il faut de plus que cette violation ait été objectivement manifeste (bonne foi) pour l’État co-
contractant. On parle aussi de violation de bonne foi dans un relai subjectif quand un pays (suisse et
Autriche) traite souvent ensemble mais que par exemple un pays à l’autre bout du monde ne traite
jamais avec la Suisse (un pays en Afrique par ex).
Le principe c'est : on ne peut pas faire valoir ce genre d'erreur de droit interne sauf sous un double critère
cumulatif. Il faut que la violation ait été manifeste pour le cocontractant. C'est à dire, les autres contractants ne
pouvait pas ignorer que vous commettiez cet impair. À ce moment-là, il ne mérite pas d'être protégé parce
qu'ils ne sont pas de bonne foi. Donc, à moins que ça n'a été manifeste pour le cocontractant. Et on plus, donc
c'est cumulatif (2e exigence), que cette règle du droit interne qui a été violé dans la procédure de conclusion
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Leandra Baltazar Lobo
soit d'importance fondamentale. C’est une question de disproportionné ou de proportionnalité. Il faut tout de
même que les dispositions violées soit d'une importance grande, fondamental (donc constitutionnel) pour
qu’un traité entier qui a été conclu avec autres états régulièrement puisse après coup être invalidé.
Deux hypothèses pour une violation manifeste :
- Il est connu dans la pratique des États que certaines choses ne peuvent être faites.
- Il arrive parfois dans un traité bilatéral que ce qui est manifeste (bonne foi) pour un État ne l’est pas
pour un autre.
Exemple pour ce qui concerne le caractère manifeste : Arbitrage en 1989 : Une sentence arbitrale classique, à
savoir l'affaire Guinée-Bissau contre Sénégal. Ce qui est intéressant, c'est que vous avez un accord en 1960
entre la France et le Portugal sur une frontière. Évidemment, la France et le Portugal étaient les puissances
coloniales des 2 états en cause, Guinée-Bissau et Sénégal à l'époque. Est-ce que cet accord de 1960 est valide ?
C'est un accord qui dispose du territoire maritime, mais quand même du territoire et on peut donc s'attendre
évidemment à ce qu'il soit soumis au Parlement. Ce qui n'a pas été fait en l'espèce, ça a été ratifié directement
par le Portugal. Le tribunal raisonnant dit que l'accord reste valide. Il applique l'article 46 non pas de manière
rétroactive mais parce qu’il reflète le droit coutumier. L'article 46 reflète le droit coutumier tel qu'il existait déjà
en 1960. Donc on applique la même chose en 1960. Le traité reste valide. Pourquoi ? Parce que la violation
n'était pas manifeste pour le cocontractant qui était la France. Pourquoi pas manifeste ? Parce que, nous dit le
tribunal arbitral à l'époque au Portugal, on est en 1960, il y a une forme de gouvernement, un tout petit peu
autocratique et un Parlement qui a été réduit, c'est à dire que, en termes plus simples, dans la pratique
acceptée du Portugal de l'époque, c'est l'exécutif qui ratifie ce genre de chose avec Salazar à la tête. Donc ça se
faisait habituellement comme ça et c'était accepté : le Parlement était mis largement en veilleuse, donc pour la
France ce n'était pas manifeste que cela était une violation des procédures internes et donc l'accord reste
valide.
Exemple Somalie contre Kenya : Vous avez ici aussi un accord. Cet accord a été conclu en violation d'une
disposition de droit interne. C'est-à-dire qu’il a été conclu en procédure simplifiée alors qu'il aurait dû être
soumis aux autorités interne ratifiée séparément. La cour estime que cet accord reste valide donc n'implique
pas l'exception de l'article 46. Parce que là, la violation n'était pas manifeste pour le cocontractant. Pourquoi
elle n'était pas manifeste ? Parce que les pouvoirs qui ont été donné au pays était le signer en procédure
simplifiée, donc il avait les pouvoirs de signer et de ratifier et le traité avait une clause qui prévoyait lui-même
qu’on ratifierait tout de suite. Dès lors, l'état cocontractant pouvait se fier au fait que puisque ce texte a été
agrée par le plénipotentiaire que l'état l’a accepté et n'a pas soulevé d'objection. On ne touche pas une
violation manifeste. D'autant plus que je le répète qu'il n'a pas réagi pendant tout un temps à cette procédure
erroné dont il a été soi-disant victime.
2.4.4.1.2 Art 47 – la violation des instructions par le plénipotentiaire
Art 47 sur la violation des instructions par le plénipotentiaire. Que se passe-t-il quand la personne qui a les
pleins pouvoirs, outre passe ces pouvoirs ? En principe, le traité est valide.
2.4.4.2 Art 48 – l’erreur
Art. 48 sur l’erreur (sans que quelqu’un la provoque) : se tromper sur l’objet des traités (peu probable). On
peut aussi ce trompé sur la ligne de partage d’un territoire, cela est déjà arrivé.
On ne peut pas invoquer une erreur si on acquiesce à cette dernière
2.4.4.2.1 Art 49 - dol
Art. 49 sur le dol : erreur provoquée volontairement pour induire en erreur
Ex : le dol est un "comportement malhonnête, le plus souvent d'un contractant envers l'autre, sous
forme de manœuvres, mensonges, feintes, collusion, etc. destinés à surprendre le consentement de
l'autre partie" (Cornu, 9e éd., p. 360-361). Il faut regarder le moment de la conclusion du traité : en
l'espère, Carré a "profité de la situation" en proposant un traité à son avantage. Mais il ne fait pas
croire à certaines contreparties pour forcer Triangle à conclure le traité : le président de Triangle
accepte car il "craint qu'en cas de refus, les forces de Rond renversent son gouvernement". C'est un
moyen de pression, mais il n'y a pas de dol ici.
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- Règle générale (CVDT art.34) : « Un traité ne crée ni obligations ni droits pour un État tiers sans son
consentement. ». Le traité et ses dispositions (droits et obligations qu’il crée) n’ont pas d’effet
juridique sur les tiers. Le tiers n’est pas lié par les obligations et les droits contenus dans le traité. Les
traités stipulent des droits relatifs. C’est-à-dire limité aux parties.
o « Res inter alios acta » (= « une chose faite par d’autres » - un contrat ne peut pas affecter
négativement les droits d’un tiers).
o « Pacta tertiis nec nocent nec prosunt » (= les pactes n’imposent aucunes obligations, ni ne
confèrent aucuns droits aux tiers). Un pacte peut influencer sur l’évolution du droit (règle
coutumière, il peut être pris en compte pour l’interprétation de certains traités, il peut être
incorporé dans le droit interne d’un état)
- Exception (CVDT art.34) : « (...) sans son consentement. » : Le tiers n’est pas lié par les obligations et
droits, sauf avec le consentement de l’État tiers de jouir de certains droits et d’avoir certaines
obligations sans être lié au traité. L’État tiers ne consent pas à être lié au traité (il ne ratifie pas le
traité), mais il consent à jouir de certains droits ou à se voir opposer certaines obligations.
Articles 35 et 36 : L'article 35 porte sur les obligations qu'on voudrait imposer à tiers et l'article 36 porte sur les
droits qu'on souhaiterait conférer à un tiers. Dans les 2 cas, malgré des variations juridiques non négligeables,
vous avez la même technique pour faire en sorte que des positions juridiques subjective, donc des obligations
ou des droits, puisse être imputé/puisse être transféré à un tiers. Cette technique que vous trouvez dans les
articles 35 et 36 est celle que nous appelons la technique de l'accord collatéral . L’Accord collatéral est un
nouvel accord qui porte sur un autre accord. Il porte sur le fait que le traité est toujours là, mais qu’un accord
est accordé à un État tiers. On donc le traité x et il s'agit maintenant de faire en sorte qu'un état tiers puissant
dérivé un droit ou se voir imposer une obligation à partir de ce traité. Comment faire la translation ? C'est par
un accord collatéral. C'est par le fait que l'état tiers accepte cette obligation ou ce droit ou ce paquet
d'obligations ou paquet de droit. Il donne son consentement et ce consentement est un accord collatéral entre
les états parties au traité initial et l'état tiers qui accepte qu'on lui confère un droit ou qu'on lui impose une
obligation.
- CVDT art. 35 – Traités prévoyant des obligations pour des États tiers : Il faut, selon la convention de
vienne, que l'état tiers accepte expressément l'obligation qui lui est imposée. Et il doit le faire par
écrit, donc il doit expressément accepter et même plus, il doit le faire par écrit. Pourquoi ? Parce qu'on
ne présume pas qu'un état tiers accepte de se faire grevés par une obligation sans contrepartie. C'est à
dire qu'il péjore sa situation juridique. C'est tellement exceptionnel en DIP qu'on veut être sûr que
l'état souhaite vraiment cela et qu'il le fasse donc clairement et incontestablement expressément par
écrit (pas comme le droit coutumier, rare que le droit international soit formel).
- CVDT art. 36 §1 – Traités prévoyant des droits pour des États tiers : Un État peut acquérir un droit, à
une différence près : l’État tiers est présumé accepter l’avantage qu’on lui offre. Si on offre un droit,
on présume rationnellement que l’État veut l’acquérir. Mais s’il y a des contreparties correspondantes,
cela veut dire qu’il y a aussi des obligations, et il faut alors appliquer les art. 35 et 36 ensembles. Une
conception relativement répandue dans la population, selon laquelle la donation (de droit) est un acte
unilatéral. Or la donation est un contrat, et il y a donc un accord collatéral (présumé). Il faut se méfier
des actes unilatéraux !
Si on ne veut plus de ces droits et obligations : CVDT art. 37 – Révocabilité ou modification d’obligations ou
de droits d’États tiers : Les droits et les obligations sont irrévocables si les parties qui ont créé ce droit ou cette
obligation souhaitaient qu’elle soit irrévocable.
2.4.6 Interprétation des traités (толкование) (CVDT art. 31 à 33)
Le juriste fait deux choses : Soit il créer des règles soit ils les interprète.
Tout le travail du juriste consiste à interpréter constamment des dispositions. L’interprétation des traités se fait
en fonction des critères dans les différents cas d’espèces. Les règes se trouvent dans la convention de Vienne
de 69 (31 à 33). A note que l’article 31 est très important, c’est la base. C’est une disposition dont la cour
internationale de justice nous dit qu’il reflète le droit international coutumier.
CVDT art.31 §1 – règle générale d’interprétation : « Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens
ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. »
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Leandra Baltazar Lobo
Définition d’interprétation : Une opération intellectuelle qui cherche à découvrir le sens juridique d’une
disposition. On cherche donc, à travers un texte, le message normatif d’une disposition. La question est, que
signifie la disposition ?
2.4.6.1 Sujets de l’interprétation
Qui interprète ? Chaque acteur, il n’y a pas d’exclusivité. Néanmoins, on a 3 types d’interprétations :
Interprétation par les sujets de droits eux-mêmes (= « auto-interprétation »). Les États concluent des traités,
et ensuite chacun d’eux va interpréter le traité pour lui-même les dispositions, et les met en œuvre de la
manière qu’il les comprend – dans la mesure où cela ne pose pas de problème avec les autres États, il n’y aura
pas de difficulté. La très grande majorité des traités se déroule ainsi. L’auto-interprétation a évidemment ces
limites car chacun l’interprète comme il le souhaite.
NB. C’est aussi le cas en droit interne comme avec le contrat de bail.
Interprétation par un tiers (interprétation judiciaire par la cour internationale de justice) : si des problèmes
surgissent, on a recours à un tiers. On lui demande d’interpréter le traité de manière non contraignante ou
contraignante. Avantage : c’est une interprétation plus objective, car moins intéressée. En effet elle permet
d’aboutir souvent à une solution.
NB. C’est seulement par accord que l’on peut demander à un tiers d’intervenir. Il faut souligner qu’il
est rare que l’on fasse appel à un tiers – mais il est aussi rare que les États présentent des
divergences !
Interprétation authentique : c’est l’interprétation de concert par les parties au traité elles-mêmes. Dans le cas
d’un traité multilatéral, pour lequel surgit un problème d’interprétation, les parties peuvent se retrouver pour
discuter le problème et le trancher dans le sens d’une certaine interprétation – un nouvel accord sera donc
conclu là-dessus.
NB. On parle parfois d’interprétation quasi-authentique : une interprétation pour laquelle beaucoup
d’États agréent, mais pas tous (mais cela ne veut pas dire grand-chose, pas de statut juridique mais
largement accepté)
Cas très spécial – CVDT art.33 §1,2,3 – interprétation de traités authentifiés en deux ou plusieurs langues :
Cet article ne concerne que les traités plurilingues dans leur texte authentique (EX : traité bilatéral entre
l’Angleterre et la Suisse : la Suisse le conclut dans une langue nationale, par ex. l’allemand, tandis que
l’Angleterre utilisera l’anglais. Dans ce traité, deux langues font foi)
NB. Certains traités sont traduits dans les langues nationales, mais ce ne sont pas des textes
authentiques (EX : Charte des Nations Unies (5 langues authentiques): l’Allemagne va traduire le texte,
mais la langue allemande ne fait pas foi, seuls les textes authentiques sont retenus.
2.4.6.2 Objet de l’interprétation
Deux visions selon la volonté des parties (dissocier le moyen du but) :
- Vision objective : une interprétation qui se remet surtout au texte, tel qu’il apparaît. Le texte est
sensé exprimer la volonté (ultime) des parties, mais c’est sensé l’exprimer de manière juridiquement
décisive (EX : texte de la CVDT art.11).
- Vision subjective : une interprétation dans laquelle il ne faut pas s’attacher en premier lieu au texte, il
n’est qu’un moyen pour une finalité – la volonté des parties. On conclut un accord avec une certaine
volonté, et le texte est une sorte de véhicule pour exprimer cette volonté, c’est pourquoi il faut le
dépasser. Il faut se demander en quoi, et jusqu’à quelle mesure ce texte reflète la volonté des
parties.
Le texte est l’élément le plus sûr, les volontés sont inconnues car flottantes. Le texte est commun, il a été
négocié conjointement, les volontés sont parfois autres.
2.4.6.3 Méthodes d’interprétation
Règle générale (CVDT art.31 §1) : « Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à
attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. »
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Leandra Baltazar Lobo
Quatre éléments juridiques fondamentaux qui font l’interprétation – ceux-ci interagissent dans
l’interprétation (l’interprétation est un art et non une science) :
- Texte (le sens ordinaire ou accord le sens naturel) : c’est le point de départ, lorsqu’on interprète un
traité, qui est par définition écrit. L’interprétation par le texte s’appelle aussi « l’interprétation
grammaticale » (= toute la science de que veulent dire les mots, toute la science lexicale). Ce texte
donne lieu à une négociation acharnée jusqu’au bout (ex : même des virgules peuvent déterminer un
accord). Selon la Cour Internationale de Justice, le point de départ de l’interprétation doit être la
recherche du sens ordinaire (ou naturel) des termes utilisés. Rechercher, à travers les mots employés,
le sens qui est le plus raisonnablement attachés à ces termes, et qui est le plus usuel. Le but est de
faire en sorte que le texte du traité soit dominé par la sécurité juridique, qu’il n’y ait pas de surprise
cachée dans le texte (= question de sécurité et de bonne foi). Le sens ordinaire dépend du contexte et
de l’objet – il faut une certaine compréhension du vocabulaire utilisé (EX : traité sur l’aviation civile).
Ce sens ordinaire n’exclut pas un sens spécial (ou surprenant), mais celui-ci n’est pas présumé (CVDT
art.31 §4) : « Un terme sera entendu dans un sens particulier s'il est établi que telle était l'intention des
parties. ». Le but du sens ordinaire en DIP : ne pas permettre la manipulation du texte, car il arriverait
souvent que des États puissants cherchent après coup à manipuler le texte. Il assure ainsi une sécurité
juridique, dans les voies que le traité a été accordé (rigueur).
- Contexte : on l’appelle aussi « interprétation systématique » (= en fonction du contexte). Aucune
interprétation ne peut faire abstraction du contexte, car on ne peut pas déterminer le sens d’un
signifiant d’une phrase si on isole les mots. Mais on peut parfois comparer avec d’autres traités
similaires. Quel que soit le terme qu’on essaie de comprendre, on peut le saisir dans sa signification
seulement en le plaçant de son contexte. Le contexte éclaire toujours le sens de certaines
termes/phrases. La jurisprudence est riche de recours de contexte pour comprendre le sens des
termes.
- Bonne foi : Dans le contexte de l’interprétation, la bonne foi rejoint le sens ordinaire. La bonne foi
n’ajoute pas grand-chose mais apporte son soutien à la doctrine du sens ordinaire.
o Aspect 1(esprit avant lettre) : celui qui tempère la textualité, qui vous demande, en cas de
conflit entre la lettre et l’esprit du traité, de ne pas sacrifier l’esprit en abusant de la lettre.
Dans certains cas, on peut jouer des mots, en collant littéralement aux mots pour mieux
éluder le sens d’une disposition. Il faut parfois donner la priorité à l’esprit sur la lettre en cas
d’abus de cette dernière. Des parties contractantes essaient de se libérer de leurs obligations
en jouant sur les mots. Exemple : On conclut un cesser le feu pour 30 jours, alors les partis
s’autorise à faire feu la nuit. On joue des mots.
o Aspect 2 : l’interprète recherchera l’interprétation la plus raisonnable (dans l’idée du sens
ordinaire) – autrement dit celle à laquelle on pouvait et on devait s’attendre (= standard
normatif).
- Objet et but (en fonction de l’objet et du but) : on l’appelle aussi « interprétation téléologique »
(telos = le but). C’est la finalité du traité, la raison du texte. Tous les textes juridiques sont faits pour
répondre à un besoin particulier, à un problème concret. Le texte est adopté au regard de cette
finalité, car le but permet de comprendre toutes les dispositions émises, et il indique une direction,
nécessaire pour l’interprétation. Il faut connaitre le but pour lequel cette règle a été faite.
o Objet = matière réglementée
o But = finalité au regard de laquelle on réglemente
Problème/danger : l’interprète pourrait être tenté de pousser trop loin le raisonnement sur l’objet et
le but et d’entrer dans la révision du texte, et faire un texte meilleur afin que le but puisse être atteint
(aller au-delà de ce que le législateur souhaitait). L’interprète peut se donner beaucoup de pouvoir et
réécrire le texte dans une version plus idéale. Par exemple, en matière de climat, l’interprétation
maximale peut être vue comme politique.
2.4.6.4 Autres maximes d’interprétation
Pratique subséquente (on regarde ce que les parties du traité font réellement, on tend à aller dans leur sens
pour l’interprétation) : traité instituant des organisations internationales. Parfois, l’interprète s’oriente à la
pratique des États (= comment ils ont exécuté les traités), pour voir comment les parties ont entendu les
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Leandra Baltazar Lobo
termes en litige. Lorsque le traité est conclu, il est rédigé, et ratifié : il a un texte. Ensuite, ce texte vit à travers
l’application qu’en fait les parties contractantes. Il se peut que les pratiques soient précieuses pour savoir
comment le texte doit être interprété. Les parties au traité l’interprète et l’applique d’une certaine manière
(qu’elles acceptent). On regarde ce que les parties contractantes ont fait pour interpréter le traité.
L’interprétation harmonisatrice : En cas de possible conflit entre les normes, on utilise l’interprétation pour
désamorcer le conflit pour interpréter les deux normes dans un sens conforme. On essaie de faire en sorte que
2 règles ne se contredisent pas. Il existe une variante de cette interprétation entre les ordre juridiques (droit
interne et droit international). Ce qui signifie qu’en droit interne, on interprète le droit interne en conformité
du droit international. Si on donne le dessus au droit internet, on risque de s’exposer à des litiges à
l’international.
L’effet utile (maxime négative) : écarter certaines interprétations qui rendraient un élément (mot, phrase, ...)
du traité superflu, redondant, etc. C’est une technique interprétatrice qui peut avoir plusieurs sens. L’effet utile
signifie que en cas de doute, il faut interpréter une unité de mot contenu dans un traité de manière à lui
donner un sens plutôt que le privé d’un sens. En cas de doute, il faut interpréter une unité de mot (par ex une
phrase) de manière à lui donner un sens plutôt que de le privé.
L’interprétation conforme (au droit international) : en droit interne (tribunal fédéral, cantonal, etc.), on
présumera en matière d’interprétation que le législateur national n’ait pas voulu s’écarter de ses obligations
internationales. En cas de conflit entre ce qui est dans un traité et le droit national, le législateur va tenter
d’harmoniser les deux (compatibilité du droit national avec le droit international). Si le législateur veut s’écarter
du droit international, les tribunaux rendront les armes – clause incompatible, et priorité au droit interne
(violation).
Des arguments techniques (a contrario, par analogie, etc.) : Plutôt dans la rédaction, pour agencer
l’argumentation. Par exemple dans une salle date il y a écrit : les chiens sont interdits dans la salle d'attente. Y'a
quelqu'un qui emmène à Lion. Bon, donc, à ce moment-là, qu'est-ce que vous argumentez, vous dites ? A
contrario, puisque y'a que les chiens qui sont mentionnés comme étant interdit, les lions ne le sont pas, donc il
peut prendre un lion dans la salle d'attente. On peut aussi argumenter plutôt à fortiori, et donc par une
analogie, renforcer en disant, bon écoutez, on ne pouvait pas énumérer tous les animaux interdits parce qu'on
a potentiellement beaucoup, celui qui est le plus fréquent c’est le chien, mais a fortiori les autres doivent être
exclus, c'est à dire si le chien est exclu, le lion, le droit à plus forte raison parce que depuis qu'il est plus
dangereux encore que le chien, et cetera. Ce sont des outils utilisés dans la rhétorique juridique.
2.4.7 Mise en œuvre (exécution)
Une question qui concerne chaque traité pris individuellement
Quatre éléments auxquels faire attention :
- CVDT art. 26 – Pacta sunt servanda : Les traités sont contraignants donc doivent être exécuté de
bonne foi. Principe fondamental.
- CVDT art. 27 – Droit interne et respect des traités : Rappelle qu’un État ne peut pas invoquer son
droit interne contraire comme justification pour ne pas exécuter un traité. Autrement, si un État
pouvait invoquer son droit interne pour être juridiquement justifié à ne pas exécuter le traité, cela
reviendrait à un traité unilatéral – en d’autres termes que le traité ne serait pas contraignant. Cette
règle n’est applicable qu’en droit international.
- Des traités contiennent des techniques de contrôle de mise en œuvre (EX : Conventions
multilatérales sur les droits de l’homme) : comités. Les parties contractantes n’ont pas assez
confiance dans la capacité/volonté de chacune d'entre elles de mettre en œuvre le traité
correctement.
- Lorsqu’un traité est adopté, on présume qu’il est appliqué sur l’ensemble du territoire.
2.4.8 Modification (hors cursus)
2.4.9 Fin des traités (art. 54 et suivant sur la CVDT)
On parle d’extinction lorsqu’un traité cesse définitivement de produire des effets
juridiques (plus de droits et d’obligations). Lorsque cette cessation d’effets juridiques est
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Leandra Baltazar Lobo
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Leandra Baltazar Lobo
o CVDT art. 59 : Conclusion d’un traité postérieur sur un même objet (cf. Lex posterior = la
règle postérieure l’emporte sur la règle antérieure en cas de conflit). On ne présume pas que
les États veulent terminer le traité antérieur, et on résout donc les conflits au cas par cas.
- Dénonciation du traité (La résiliation est pour les contrats et la dénonciation pour les traités - une
partie se retire du traité !). Lorsque le traité est dénoncé, en règle générale, il ne cesse pas d’exister,
mais son champ d’application se restreint. Elle aboutit soit à restreindre le nombre des États partis à
une convention ou à mettre un terme à la convention.
o Exception : un traité peut se terminer suite à une négociation. C’est toujours le cas pour le
traité bilatéral, mais cela peut aussi être le cas (rare) d’un traité multilatéral : un quorum – le
traité reste en vigueur que tant qu’il y a un nombre minimal de parties (EX : Convention
contre le génocide (1948), art.15 : quorum de 16 États).
2.4.9.2 Quand peut-on dénoncer un traité ?
Regarder si le traité prévoit lui-même qu’il peut donner lieu à une dénonciation (= clause prévoyant la
dénonciation). Il suffit alors d’appliquer la clause aux conditions qu’elle indique. Si le traité ne dit rien (= pas de
clause), la règle générale est appliquée (sauf deux exceptions alternative – c’est-à-dire l’une ou l’autre – voir la
CVDT art. 56) :
- L’intention implicite des parties aux traités (car on ne peut pas dénoncer de manière unilatérale) :
accepter la possibilité de dénoncer (il faut prouver)
- La nature du traité : certains traités sont de manière inhérente dénonciable
Remarques sur les exceptions
Volonté implicite des parties : il arrive que les parties ne veuillent pas mettre dans le texte de manière explicite
qu’il est dénonciable (EX : Charte des Nations Unies cela n’a pas été écrit pour ne pas donner de mauvaises
idées, pour ne pas inciter les États, bien qu’il soit possible dans certaines situations que les États dénoncent le
traité.
Nature du traité : certains traités doivent par nature impliquer une dénonciation (EX : traité de commerce, les
alliances politiques changent et donc il faut pouvoir se sortir de l’alliance), tandis que d’autres ne peuvent en
aucun cas être dénonciables (EX : traité sur les frontières). Règle : les exceptions sont d’interprétation stricte, et
donc les traités ne sont par nature non dénonciables.
2.4.9.3 Violation du traité
Motifs objectifs/règle générale (= indépendant de la volonté des parties)
CVDT art. 60 §1, 2, 3 – Extinction d’un traité ou suspension de son application comme conséquence de sa
violation : La suspension permet de rétablir l’équilibre, car on n’appliquera plus le traité (en totalité ou en
partie). Cette terminaison ou cette suspension du traité opère purement ex nunc (= à partir du moment où
l’État lésé le fait valoir, ce n’est donc pas rétroactif). Toute violation d’un traité n’enclenche pas le mécanisme
de l’art 60. La faculté de suspendre ou de terminer un traité se déroule lors d’une violation substantielle
(fondamentale). Une violation substantielle se vérifie dans 2 hypothèses alternative (soit l’un, soit l’autre):
- Un rejet du traité non autorisé pas basée sur un motif reconnu par la CVDT. C’est une répudiation du
traité. On fait savoir qu’on ne l’appliquera pas. C’est une violation.
- La violation d’une disposition essentielle pour la réalisation de l’objet ou du but du traité.
Si la violation n’est pas substantielle ?
- On n’applique pas l’art. 60
- En cas de violation simple : conséquences de la responsabilité internationale (toutes les règles du DIP
qui expliquent ce qu’il doit se passer quand un État viole une norme juridiquement
contraignante/règle)
Si la violation est substantielle ?
- Conséquences de l’art. 60
- Conséquences de responsabilité internationale
Hypothèses
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Leandra Baltazar Lobo
1. Dans le traité bilatéral la violation se déroule de manière relativement simple : Donne à l’autre État parti la
faculté juridique de terminer ou de suspendre en tout ou en partie le traité en cause (avec l’effet ex nunc).
2. Avec un traité multilatéral, si un État viole le traité substantiellement, les autres parties, à l’exception du
violateur, peuvent s’accorder (action unanime) pour suspendre l’application du traité en totalité ou en partie,
soit seulement vis-à-vis du violateur (celui-ci est expulsé), soit entre tous les États (relations réciproques) donc
tous les États peuvent maitriser le traité – s’ils se mettent d’accord (action collective), sauf le violateur (plus son
mot à dire). Ils peuvent suspendre/terminer le traité vis à vis de tous les États, ou ils le gardent entre eux mais
suspendent le violateur du traité => 60 §2, on parle uniquement de traité multilatéral (non plurilatéral).
L'accord unanime de toutes les parties (hors auteur de la violation) est nécessaire pour suspendre ou
mettre fin au traité entre elles et l'auteur de la violation ou entre toutes les parties (art. 60, §2 CVDT).
Mais "Toute partie autre que l'État auteur de la violation [est autorisée à] invoquer la violation
comme motif pour suspendre l'application du traité en totalité ou en partie en ce qui la concerne si
ce traité est d'une nature telle qu'une violation substantielle de ses dispositions par une partie
modifie radicalement la situation de chacune des parties quant à l'exécution ultérieure de ses
obligations en vertu du traité" (art. 60, §2, c) CVDT).
On retient donc que de manière unanime on peut mettre fin à un traité, mais seul on peut
éventuellement le SUSPENDRE (si violation substantielle)
Effet d’une extinction du traité : Les pays sont libérés de l’obligation de continuer d’exécuter le traité.
Si un pays est resté silencieux pendant longtemps, il ne part pas le droit d’invoquer une cause
d’extinction ou de suspension du traité.
3. Si un État est spécialement atteint par la violation et qu’il veut suspendre le traité, il peut seulement
suspendre le traité (et non pas le terminer !) dans la relation avec l’État auteur de la violation (seulement
envers le violateur). L’État spécialement atteint est celui vis à vis duquel la prestation pour laquelle était dû le
traité n’est pas respectée.
NB. Il est difficile, pour un État individuel, de prouver que le traité a été violé (cela peut être un faux prétexte,
quand ont agi de concert, c’est plus facile de prouver la faute car on est tous d’accord sur la même chose). Il est
donc strictement nécessaire de suspendre le traité uniquement entre cet État et l’État violateur. C’est moins
que ce que pouvaient faire toutes les autres parties, car si toutes les parties agissent de concert sauf le
violateur, il y a une garantie suffisante que la violation peut être considérée avérée. L’État spécialement atteint
peut faire moins que l’action unanime des États car il y a plus de risque d’abus et temporairement l’État lésé
peut protéger ses droits.
4. Dans le cas des traités intégraux, la violation affecte toutes les parties. Ici la lettre b) (point 3 ici) ne peut
pas s’appliquer. Si un traité est indivisible (pas de fragmentation en traité bilatéral), les parties peuvent
suspendre (uniquement) le traité, en partie ou en totalité, vis-à-vis du violateur mais également vis-à-vis de
toutes les parties (EX: traité de désarmement – si je suis le violateur, et que j’introduis des armes dans la zone,
toutes les parties sont spécialement affectées – sécurité mise en danger). Dans ce cas, il n’y a pas un seul État
spécialement atteint. Il est prévu que tous les États partis au traité qui ont subi la violation, peuvent
uniquement suspendre individuellement, en tout ou en partie, le traité. Attention, la suspension vaut vis à vis
de tous les autres contractants.
NB. Contrairement à 2, l’action est ici individuelle.
Deux exceptions aux hypothèses
Art. 60 §4 : La suspension ou la terminaison d'un traité en vertu de ce que nous avons vu, n'affectera en tout
cas pas les clauses relatives au règlement des différends qui seraient contenues dans ce traité. Donc vous avez
un traité dans lequel vous avez une clause à la fin. Nous appelons cela une clause compromissoire. Il vous est
donc dit dans cette clause compromissoire qu'en cas de litige sur l'interprétation ou l'application du présent
traité, une partie pourra saisir la Cour internationale. C'est fait précisément pour pouvoir régler les litiges. Si on
a un litige, un état peut dire : Tu as violé le traité. Donc je suspens. L'autre état dit non, je n’ai pas violé le traité.
Ta suspension est une violation, c'est un prétexte. On a alors ici un différend. Il serait évidemment trop simple
si maintenant l'état, qui utilise le prétexte, pouvais dire : Ah oui mais moi j'ai suspendu le traité à cause de ta
violation. J’ai suspendu ce traité et donc la clause de règlement des différends est suspendue aussi, elle ne
s'applique pas, donc on ne va pas la cour. Ça serait évidemment un moyen très simple de stériliser les clauses
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Leandra Baltazar Lobo
de règlement des différends. Exactement au contraire de leur fonction et de leur but. Parce que ces clauses
sont faites précisément pour que dans le cas de litige, on puisse saisir un organe comme la Cour internationale
de justice, on considère donc c'est l'objet du 4e paragraphe que les clauses relatives au règlement des
différends sont séparables du reste du traité. Elles ne sont pas frappées par la terminaison ou par la
suspension. On pourra donc les faire valoir quand même. Et le tribunal va trancher ensuite sur la question de
savoir s'il y avait vraiment violation. Si le traité est réellement terminé ou s'il ne l'est pas. Bref, les clauses de
règlement des différends survivent à la suspension ou à la terminaison du traité. => Dans les traités, il y a
parfois des dispositions qui sont censées s’appliquer en cas de violation ou lorsque le traité est mis en danger.
Ces dispositions, prévues pour s’appliquer s’il y a accusation de violation, ne peuvent être terminées, mais elles
doivent au contraire être mises en œuvre.
Art. 60 §5 : Des conventions ou traités en matière de droit humanitaire et conflits armés (EX : Convention de
Genève, 1949), contiennent des obligations absolues de protection de la personne et ne sont pas sujets à des
suspensions/terminaisons unilatérales (EX : dans un conflit armé, vous et moi, nous avons des prisonniers de
guerre, et j’en prends 3 (= violation de la Convention). L’art. 60 §5 ne vous permet pas de suspendre la
Convention de Genève à mon égard, et de prendre ainsi des libertés par rapport à vos prisonniers de guerre.
Certaines obligations des états sont considérées comme absolues, dans toutes les circonstances, et on veut les
extraire du jeu de réciprocité. => Ce n’est pas parce que quelqu’un a violé les termes, que je peux le faire
également.
NB. La Suisse s’y est intéressée lors de la Convention de Genève en 1969 – c’est en effet l’État dépositaire (= qui
s’occupe de cette Convention).
Remarques
En cas de violation simple (= non grave, non substantielle) du traité, on ne peut pas suspendre ou terminer le
traité. Il est toutefois possible de réagir à la violation en mettant en œuvre les principes de la responsabilité de
l’État (EX : réparations, contre-mesures).
2.4.9.4 Changement fondamental de circonstances
CVDT art. 62 – Changement fondamental de circonstances (ou clause rebus sic stantibus) : Un traité est conclu
dans un certain contexte (= environnement social) avec une certaine finalité, et ceux-ci ne sont pas fixes, ils
évoluent dans le temps (changements, altérations, parfois radicaux). La question est donc, est-ce qu’on peut
suspendre ou non un traité puisque tous à changer fondamentalement depuis. С’est difficile à invoque parce
que les conditions sont très strictes.
Conditions pour une modification du traité : Les circonstances doivent avoir existé lors de la ratification du
traité, car elles étaient à ce moment la base essentielle pour le consentement d’une ou des parties. Si les
parties ou une partie avait donné son consentement sans ces circonstances, alors on ne pas invoqué l’article.
De plus, il doit y avoir une transformation radicale des obligations encourues (c’est-à-dire un déséquilibre fort
entre les parties avec le temps) et cette transformation ne doit pas avoir été prévue (donc pas réglementé).
2.5 La coutume
C’est la deuxième grande source du droit international, indépendamment des traités.
Les traités c’est le domaine de la stabilité, le droit coutumier est du domaine de la flexibilité (l’adaptation) car
la pratique est en constante évolution et changement (c’est une source historique). Le droit coutumier, qui est
un droit non-écrit, repose sur une pratique (ce qui se fait à propos de certaines questions, c’est juridiquement
correct de le faire ainsi) dans une société dans laquelle il n’y a pas de législateur centralisé, mais des états qui
agissent comme des ‘atomes’ indépendants et qui interagissent entre eux. Une partie de ce droit n’est pas fixée
par des règles écrites, mais par la pratique.
Le DIP coutumier existe à différents échelons mais surtout à l’échelon universel. C’est une fonctionne
résiduelle. La coutume est un socle commun normatif car elle lie tous les états du monde (comme la bonne foi).
Elle relève du droit général. Ce n’est pas possible d’avoir un ordre juridique qui fonctionne qu’à partir de droit
international particulier (traités). On a besoin de règles générales qui lient les règles particulières car elles
s’appliquent à tous.
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Les états nouveaux : L’état nouveau est-il lié par la coutume préexistante ? Oui car il y a une succession
universelle. Un état nait dans un système. Ils peuvent les modifier (si un grand nombre d’états naissent en
même temps car un seul état n’a pas le même poids).
Un État qui naitrait aujourd’hui est lié au droit coutumier par acquis juridique qu’il trouve au moment de son
indépendance. En effet cet État ne peut exister en tant qu’Etat et voir protéger sa souveraineté que parce que
le droit international coutumier s’applique déjà à celui-ci (sinon il n’aurait pas de statut). Cependant il
n’importe pas que cet Etat n’a pas contribué à la formation de la règle coutumière (mais l’Etat prédécesseur).
L’Etat nouveau est tenu par les règles générales du droit international.
NB. Cela ne veut pas dire que l’Etat nouveau doit être en accord avec ces règles. Il peut s’y opposer (opinio
non juris), et si plusieurs Etats y sont également opposés (mais pas tout seul !) il pourra peut-être abandonner
une règle coutumière (coutume flexible et influençable).
Objecteur persistant : Lorsqu’une règle coutumière est en formation (en cours de consolidation à travers la
pratique), un état qui ne veut pas de cette règle pour objecter (par des notes diplomatiques). Tant qu’il
maintient son opposition, la règle costumière ne lui sera pas imposée même quand elle sera imposée.
Lorsque la pratique est en train de se former, de se consolider, un État qui serait fondamentalement en
désaccord avec cette nouvelle coutume prospective, pourrait objecter à cette pratique en refusant de se voir
opposer cette nouvelle coutume si elle devait aboutir. Un État qui ne veut pas être soumis à une règle
internationale en formation peut en être exempter. Si il maintient sa position, la règle coutumière ne pourra
pas lui être établi. C’est une manière de montrer et de maintenir son opposition (de manière ‘tenace’). Les
motifs sont très divers, il s’agit parfois simplement de s’assurer un délai (par ex. plus large).
La catégorie existe-t-elle en droit international ? Cela est très controversé et malgré tout, la pratique en matière
d’objection persistante est tout simplement à peu près inexistante (d’où certains doutes...)
Deux restrictions :
- C’est uniquement lorsque la règles est en formation (opposition d’une norme nouvelle)
- La doctrine de l’objection persistance ne s’applique qu’à la formation de règles coutumières
ordinaires (et non pas celles du jus cogens).
A différencier : Il y a des pratiques des états qui sont faites pour des motifs autre que des motifs de droits et
qui ne donne pas lieu à des règles juridiquement contraignantes. Par exemple, il y a des règles sur le
protocole/la bien séance. Cela compte entre les états, surtout pour les diplomates. Ex : Quand un chef d’état
vient, on lui déroule le tapis rouge. Ce n’est pas une règle de droit mais uniquement de la bienséance. Le soft
Law ne ressort pas non plus d’une règle juridique ou encore lorsqu’un état fait un geste gracieux alors qu’il n’y
ait pas obligé. Toutes ces formes d’éléments subjectifs, ne sont pas des règles juridiques.
NB. Certains actes de l’État ou états peuvent aussi mettre en exergue le fait qu’ils ne se sentent pas obligés
juridiquement – ils ne formulent ainsi pas d’opinio juris, mais une opinio non juris. C’est le cas par exemple
lorsqu’un État, par un acte, fait un dommage à des ressortissants étrangers. Il assume l’obligation de faire
réparation, mais il refuse que cette libéralité de sa part ne puisse lui être opposé dans l’avenir (ne pas créer de
précédent). C’est le domaine des paiements ex gracia – ces actes, accompagnés par des réserves, sont censés
ne pas donner lieu à une pratique coutumière.
Ainsi il faut faire la différence entre ce qui est de l’ordre du droit, et ce qui ne l’est pas.
2.5.2 Traités et coutumes – Quelles relations ?
En principe, la relation s’articule selon la lex specialis (droit particulier). Ainsi le traité a priorité d’application
parce qu’il est plus particulier. Comment le traité peut refléter la coutume, ou la faire évoluer ?
Deux catégories :
- Traité à titre déclaratif (ou déclaratoire) : on vise des traités – presque toujours de caractère
multilatéral – qui codifient la coutume préexistante et transposent le droit coutumier dans un texte.
But : le droit est ainsi plus sûr et plus accessible. De plus, en fixant les choses par écrit, on peut avoir
plus de précision et combler les lacunes.
NB. La CVDT est et était un traité déclaratif : elle visait à codifier la coutume, mais elle l’a aussi développé.
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Leandra Baltazar Lobo
- Traité à titre constitutif : ce sont des traités qui ne reflètent pas la coutume. Cela constitue le point de
départ (droit nouveau), ou un élément, dans le processus de formation des règles coutumières.
Lorsqu’un traité multilatéral est négocié et adopté, il tend à fixer une certaine matière et à influencer
la pratique des états dans cette matière-là.
Raison : tout un chacun qui veut se documenter sur la matière, aura tendance à recourir à ce traité dans lequel
il trouve des règles sur la matière, d’autant plus s’il a été négocié multilatéralement et, il y a eu le cas échéant,
un consensus très large sur les formulations contenues dans ce traité (EX: traité sur l’espace (1967) – il a été
constitutif pour la formation coutumière dans les années 1960 des règles sur l’espace).
NB.1 Il y a une pluralité de traités multilatéraux qui peuvent relever des deux catégories – mais ils seront
surtout constitutifs ou surtout déclaratifs.
NB. 2 Troisième catégorie : cristallisation de la coutume (pas à savoir pour ce cours !)
- Cas de la prescription libératoire. Les arbitres ont donc consulté les droits internes (USA, européens,
etc.) pour voir s’il y avait des règles sur la prescription – il y avait en effet une règle commune sur le
principe selon lequel à un certain moment il est trop tard (mais pas de règle commune sur le délai).
L’idée juridique générale (= des délais excessifs et injustifiés ne devraient pas être laissés sans
sanction) a été transposée en droit international. Ainsi le droit d’une réclamation est perdu si on a
attendu trop longtemps sans motif valable.
- Cas de la preuve indirecte : La question fondamentale était de savoir si en droit international, on peut
admettre la preuve circonstancielle ou pas. La Cour internationale de Justice l’a admis, en disant que
c’est une règle admise dans tous les ordres juridiques, que l’on puisse trouver un fait indirect.
du hard. Ainsi donc le soft n'est pas bon pour toute tout type de clauses, il y a des clauses qui semble
attirer le contenu du texte vers du droit dur et à ce moment-là, vous pouvez avoir des organes
étatiques (comme les affaires étrangères) qui refuse d'entrer en matière sur un texte de ce genre.
- Jeu de pouvoir plus débridé dans le soft law que dans les traités. Dans les traités ont est soumis à une
certaine forme de pression, parfois notamment dans les contacts bilatéraux et les traités bilatéraux.
Par ailleurs, il y a toute une procédure de conclusion du traité sans laquelle reste dominant le principe
de l'égalité des états et donc aussi la liberté de ratifier ou de ne pas ratifier. Dans le soft law, où tout
est beaucoup plus diffus et où on se rencontre pour faire de la politique et pas pour fixer du droit, il
est évident que les muscles ainsi que les jeux de pouvoir ont plus de portée. Cela s'accroît encore lors
de certains forums dans lesquels les textes adoptés et ont un effet sur les tiers. Le G20 adopte toute
une série de règles sur la finance et des états tiers, la Suisse et d'autres encore, sont directement
concernés par ce genre de soft law. Il y a là une empreinte qui peut être très forte et qui est beaucoup
moins balisé par le droit parce que justement on n'est pas dans un phénomène en premier lieu
juridique. On est dans du politique et étant donné qu'il peut y avoir cette empreinte relativement
forte, désormais à Berne on tente de formaliser un peu plus le processus de conclusion du soft law par
un droit de regard parlementaire.
- Tendance à brouiller les seuils entre ce qui est du droit et ce qui ne l’est plus tout à fait : Il est tout à
fait évident que pour la majorité des acteurs internes, que ce soit des parlementaires, que ce soit des
journalistes, à plus forte raison que ce soit monsieur tout le monde ; La différence entre un texte
juridique et un texte de soft law ne saute vraiment pas aux yeux. Ce sont des textes, dans un cas
comme dans un autre. Il arrive d'ailleurs que des tribunaux internes se réfère à des textes de soft law
et les applique tel quel, parce que les juges internes ne connaissent pas grand-chose au droit
international. Ils se disent c'est pratique il y a des règles exactement sur le sujet qui m'intéresse. Je n'ai
pas beaucoup de temps, j'ai beaucoup d'affaires donc je m'en inspire. Hop. Ce brouillage entre le droit
et le non-droit pose des problèmes systémiques en droit international public car il est évident que
vous ne pouvez quand même pas comparer l'un et l'autre. Or, c'est ce qu'on fait tout le temps. On
vous dira donc regarder tous les textes et on ne se rend pas compte évidemment que 80% des textes
qu'on mentionne sont des textes de soft law, qui en tout cas ne pose pas de questions d’applicabilité
juridique. Les états peuvent s'en départir. Après tout, ils n'ont donné qu'une promesse de faire des
efforts dans la direction de, il ne se sent pas obligé à suivre ces règles avec une sanction juridique. Cela
tend donc à travers le brouillage de ceux qui est du droit et le nom, et du non-droit. Cela tend à parfois
apporter un certain discrédit aux normes dur parce que on les softies d'une certaine manière. On est
dans cette mouvance du soft law une tendance à passer de l'un à l'autre alors que les 2 phénomènes
ne sont franchement pas du point de vue juridique identique.
Ce que le soft law signifie juridiquement : Même si les textes de soft law sont non contraignants
juridiquement, ils ont certains effets mineurs de droit.
- Le soft law est souvent une étape importante dans le développement de règles coutumières ou dans
l’adoption de règles conventionnelles. Cela intéresse le droit car c’est un maillon dans la création de
droit, dans le processus de formation de règles juridiques.
o EX : Déclaration Universelle des droits de l’homme (1948) : elle est considérée comme
donnant lieu à toute une série de règles coutumières, bien qu’elle ne soit pas un traité. Cette
Déclaration est une résolution de l’Assemblée générale des Nations Unies (n° 217) – une
recommandation en matière des droits de l’homme (= soft law).
- Le soft law est utilisé pour déterminer l’opinio juris des états. Parfois certains textes expriment une
opinion juridique. Cela peut être le cas lorsqu’une norme interdit une certaine conduite (EX: non
recours à la force). On voit les violations mais il est difficile de voir la règle, ainsi le soft law gagne de
son importance à ce niveau. Un effet sur le droit...
o EX : Affaire Nicaragua (1986) – la Cour Internationale de Justice, pour déterminer les règles
coutumières en matière de non-recours à la force (Charte des Nations Unies non applicable
dans ce cas), a recouru à des résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies qui
reflètent la position de la majorité des états.
- Le soft law peut servir dans l’interprétation des règles de ‘droit dur’. Cela peut exprimer une
tendance. Des règles de droit doivent parfois être interprétées dans des circonstances totalement
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Leandra Baltazar Lobo
nouvelles – des juges utilisent du soft law lorsque celui-ci exprime une position qui est censée être
généralement tenue.
o EX : Le Tribunal fédéral peut faire recourt au Conseil de l’Europe.
- La catégorie de prise en compte par le législateur : Le législateur s'inspire parfois de normes de soft
laws pour légiférer. Nous avons déjà vu que c'est le cas au niveau international puisque des traités
peuvent traduire des normes de soft law. Mais c'est vrai aussi au niveau du droit interne. C'est à dire le
législateur suisse ou français ou autre se fondent parfois sur des textes de soft law pertinent dans une
matière pour colorer sa législation, pour y insérer certaines clauses pour éventuellement en éliminer
d'autres, parfois même pour faire ce qu'on appelle aujourd'hui du copié collé. Là encore, si vous
prenez la Suisse, vous avez de très anciens exemples dans lesquels en matière de droit d'asile par
exemple, le législateur fédéral s'est inspiré de texte.
o EX : Un texte du comité des ministres du Conseil de l'Europe qui était un texte purement soft.
Une recommandation en matière d'asile de 1989 de la Suisse sur texte.
- Effet permissif : lorsqu’une organisation internationale recommande quelque chose à ses états
membres (prendre des sanctions), cette recommandation a un effet permissif, en d’autres termes les
états qui agissent sur la base de cette recommandation ne commettent pas un acte illicite, en tout cas
vis-à-vis des autres états membres (dans la limite du jus cogens).
- Devoir de prise en compte et d’information : Effet prévu par des normes juridiquement dures qui
donnent certains effets à du soft law par renvoi. Certains traités prévoient que certaines résolutions
non contraignantes de tel ou tel organe doivent être prises en compte par les états, et que ceux-ci
doivent informer l’organe des mesures qu’ils prennent (ou non) en application de ces
recommandations. Il découle généralement d’une disposition spécifique d’un traité.
o EX : La constitution de l’OIT (art.19 §6) demande aux états membres de prendre en compte
les résolutions de la conférence internationale du travail, et d’informer l’OIT sur les mesures
qu’ils ont prises. Effet juridique collatéral.
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Leandra Baltazar Lobo
Promesse (ou assurance) : elle fait naître des droits nouveaux au profit des tiers (ex : moratoires
unilatéraux d’expérimentation nucléaires = garantie juridique aux états non nucléaires).
NB. L’exigence d’autonomie de l’acte unilatéral aboutit à restreindre le nombre des actes unilatéraux étatiques
=> désaccord des États sur la liste des actes unilatéraux qui répondent à cette exigence.
2. Actes unilatéraux liés à une prescription conventionnelle ou coutumière (conception large) : ces actes
jouent un rôle décisif pour l’élaboration et l’application du droit conventionnel et coutumier.
- Relation entre actes unilatéraux et accords : la compétence de l’Etat d’accomplir certains actes
découle souvent d’un accord auquel il est parti (adhésion au traité, dénonciation, retrait, réserves).
Ainsi la combinaison d’un traité et d’actes unilatéraux permet d’améliorer l’engagement
conventionnel, tout en évitant des discriminations entre parties. De plus, l’acte unilatéral peut
prolonger les effets dans le temps de l’acte conventionnel, et il peut donner « vie juridique » au
contenu d’un traité qui ne serait pas encore en vigueur.
- Relation entre actes unilatéraux et coutume : les actes unilatéraux peuvent fournir des précédents
constitutifs de règles coutumières, mais ils sont aussi la conséquence de règles coutumières habilitant
les Etats à exercer certaines compétences.
- Actes unilatéraux des Etats portant sur le contenu de résolutions d’organisations internationales : ils
peuvent soit faire usage d’une autorisation fournie par une résolution, soit s’engager à en respecter
les prescriptions (ex : Etats non-membres à l’égard des décisions du Conseil de sécurité).
2.8.2 Portée juridique
Deux types :
1. Les actes autonormateurs : les Etats peuvent s’imposer des obligations à eux- mêmes ou exercer
unilatéralement des droits dans les limites admises par le droit inter- national général. (Cf. affaire des Essais
nucléaires).
La jurisprudence de la Cour laisse encore place à certaines incertitudes sur le régime juridique de ce même
acte, mais on peut retenir que « lorsque des Etats font des déclarations qui limitent leur liberté d’action future,
une interprétation restrictive s’impose. »
Les déclarations unipétales peuvent engendrer des obligations juridiques en droit international, même
si c’est un droit normalement basé sur la convergence de la volonté des états.
Ces déclarations peuvent engendrer des obligations jurdiques, notemment si telle est l’intention de
Cranfe.
Les déclarations peuvent engendrer des obligations mais pas CRÉER une obligation juridique.
Toutefois, si la volonté de s’engager est établie, la déclaration PEUT créer des obligations juridiques.
En vertu du principe de la bonne foi. Les nations unies peuvent en tenir compte et exiger le respect
des obligations créées.
Aspect délicat : question de savoir si l’engagement est irréversible, ou si l’État peut revenir sur lui. Il n’existe
pas d’actes juridiques ou de normes « perpétuels », mais il y a certaines garanties. Un État ne peut se dégager
des obligations issues d’actes unilatéraux qu’en recourant aux procédures habituelles de règlement pacifique
des différends. En dernier ressort sera posé le problème de l’obligation de négocier de bonne foi.
2. Les actes hétéronormateurs : par un acte unilatéral, un Etat prétend imposer des obligations à d’autres
sujets de droit. Principe : les actes unilatéraux de l’Etat ne sont pas opposables aux autres Etats sans le
consentement de ces derniers.
Deux exceptions :
- Un Etat peut, unilatéralement, imposer des obligations aux autres Etats sans que la reconnaissance
expresse de ceux-ci soit nécessaire lorsque qu’il se borne à exercer des compétences établies par
des règles conventionnelles ou coutumières.
- Il peut le faire lorsqu’un Etat est en position d’agir comme représentant ou « mandataire » de la
communauté internationale (ex : gestion de la navigation dans les canaux internationaux ou
détroits).
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Leandra Baltazar Lobo
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Leandra Baltazar Lobo
faudra que le législateur. National, c'est-à-dire le Parlement au Royaume-Uni, adopte une loi qui
reprennent mot par mot si possible, mots par mots, sans altération le contenu du traité.
NB. Le traité reste en vigueur, mais il est applicable dans les relations interétatiques (extérieur). Le traité
continue à s’appliquer dans les relations entre les Etats, mais sur le territoire de l’Etat dualiste, c’est la loi
reprenant le traité qui sera appliquée.
Une doctrine étatiste protège le droit interne contre la pénétration de droit international, car ces normes ne
peuvent atterrir en droit international que lorsque le législateur veut bien les transformer.
L’UDC voulait être dualiste : Système que prospectait l’UDC avait des désavantages :
- Le système ne s’applique que vis-à-vis de sources écrites (= traités).
- Beaucoup de travail au Parlement, car il faut continuellement transformer (système lourd et
coûteux).
- Tant que le Parlement n’a pas agi, le traité n’est pas applicable sur le territoire, mais il est déjà en
vigueur pour l’Etat.
2. Monisme (Suisse, Etats issus du droit romain (mais pas tous !) – non anglo-saxons)
Le droit international et le droit interne font partie d’un seul même ordre juridique, sans pour autant être les
mêmes (comme le droit fédéral et le droit cantonal par exemple). Le droit international n’est pas vraiment un
droit étranger pour l’Etat, parce que ce sont les traités que cet Etat ratifie (en vertu de son droit
constitutionnel) qui le lient, et ce sont les normes coutumières que cet Etat applique – en d’autres termes, c’est
un droit auquel l’Etat contribue et qui le lie. Lorsque que le traité est conclu et entre vigueur, il est
automatiquement parti du droit du pays moniste (publication du texte pour l’application du texte pour la
Suisse).
C’est la règle d’introduction générale du droit internationale en droit interne (incorporation), il faut savoir que
le droit international fait partie du droit interne automatiquement, il est là dès le début. Dès que la norme
internationale est applicable à l’Etat moniste (traité entre en vigueur), celle-ci est applicable en droit interne. Il
n’y a ici, contrairement au dualisme, rien à transformer.
Le système moniste est largement supérieur au système dualiste, du point de vue technique, par le fait qu’il
économise énormément de travail. Il n’y a rien à faire au Parlement : dès que la règle est applicable, on
l’applique. Il y a moins d’obstacle et le législateur peut se consacrer à autre chose.
Le système moniste concerne les traités, et plus généralement il concerne tout le droit écrit (≠ dualisme – non-
écrit).
(DFP, p. 303-319)
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Leandra Baltazar Lobo
Cf. CVDT art.27 – droit des traités : un Etat ne peut pas invoquer son droit interne pour ne pas
appliquer un traité.
Cette règle vaut en droit international, mais le droit international ne l’impose pas sur le territoire des Etats
(en droit interne). Le droit international reconnaît qu’il est fondé sur la souveraineté des Etats, et il permet
donc à ceux-ci sur leur territoire de s’organiser comme ils le veulent, voire de l’écarter, mais cela est considéré
comme une violation dont il faut subir les conséquences. Il peut avoir des situations incompatibles entre le plan
international et le plan interne car un Etat peut donner la primauté au droit interne sur le droit international
pour ce qui est sur son propre territoire et ses propres organes d’application du droit. Si cela arrive : la norme
internationale est violée, alors la responsabilité (conséquence de la violation d’une norme internationale)
entre en ligne de compte (sera étudié plus loin).
Primauté de droit interne
- Primauté du droit interne : Exemple, vous avez une ancienne doctrine anglo-saxonne (Royaume-Uni,
Ecosse + d'autres états de common law) dans laquelle en vertu les lois du Parlement et les précédents
judiciaires ont la primauté sur la coutume internationale ordinaire (pas le domaine du jus cogens) mais
sur les traités. C’est une règle anciennement appliquée. Pour compenser, le juge compense et tente
d’interpréter de manière conforme au droit international. Il tente d’harmoniser. Mais dans le cas où
l’harmonisation n’est pas possible, il y a cette primauté en vertu des lois du parlement et les
précédents judiciaires.
- Primauté du droit interne : Une série d’Etats (USA, Etats africains, etc.) ont une règle selon laquelle
leur constitution l’emporte sur le droit international. C’est ce que voulait une initiative de l’UDC mais il
y avait une différence notable avec l’initiative de l’UDC : dans les autres Etats, c’est une constitution
verrouillée, et les changements se font de manière très policée, contrairement à la Suisse qui a une
constitution mobile (initiatives populaires).
Primauté du droit international :
- Primauté du droit international général prévue par le droit interne : en Allemagne, cela est spécifié
par la loi
- Primauté du droit international conventionnel (les traités) sur la loi : France, Estonie
- Primauté du droit international général et conventionnel (les traités) sur la loi : Grèce
- Possibilité de s’écarter de la constitution (en vertu d’une règle de droit international) : Pays-Bas
On a ainsi des systèmes très divers, avec des degrés de primauté variés.
Note pour les dualistes : On a l’absence d’un rang fixe dans les pays dualistes, ce qui est logique car lorsqu’on a
la transformation, cela veut dire que le traité est repris par du copier/coller et transvaser dans une loi interne.
Une fois cette opération faite, le traité aura le même rang que la loi ordinaire du Parlement.
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(DFP, p. 254-257)
Applicabilité directe (self-executing) par le juge ou indirecte de la norme internationale : question de savoir si
un privé peut invoquer directement à son bénéfice une règle contenue dans un traité international.
L’applicabilité directe est l'aptitude d'une règle de droit international à conférer des droits et des obligations,
aux particuliers, sans nécessiter aucune mesure interne d'exécution.
Deux problèmes
- Titularité des droits : En tant que personne privée, un privé ne peut pas invoquer le droit international,
seul l’Etat est titulaire du droit.
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Leandra Baltazar Lobo
- Si le droit s’adresse au privé : Certaines normes ne sont pas directement applicables, elles demandent
à l’Etat ou au législateur d’accorder ces droits au privé. Dans ce cas le traité n’est pas self-excuting, il
s’adresse au législateur, pour que celui-ci fasse quelque chose au bénéfice du privé.
Critères pour du self-executing (exécution par le juge)
- Intention des parties contractantes (critère subjectif) : celles-ci veulent parfois que des normes
donnent directement lieu à des lois.
- Caractère de la règle – son degré de précision et sa formulation (ex : existence éventuelle des
financements et des organes nécessaires pour mettre la règle directement à exécution).
- Déclaration de l’exécutif (self-executing ou non). L’exécutif (affaires étrangères) est presque toujours
mieux informé que le tribunal là-dessus.
- Principe : séparation des pouvoirs. Si la norme demande des choses qui dépassent les facultés du juge,
ce dernier sera plus retenu et dira que c’est du non-self-executing, en d’autres termes c’est une
question du législateur.
C’est une question d’interprétation pour savoir si une règle est self-executing ou non.
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Leandra Baltazar Lobo
3.4.3 Référendum facultatif – Cst. Art. 141, d) – Consultation du peuple non obligatoire
mais peut être demandé par le peuple
Certains traités peuvent être soumis au vote populaire lorsque cela est demandé. Il y a 100 jours, à partir de la
publication officielle d’approbation du Parlement à la ratification du traité, durant lesquels 50'000 citoyens (ou
8 cantons) peuvent demander que ce traité soit soumis au vote. Il faut que le traité ait été adopté (autorisation
parlementaire sur le traité).
Trois catégories de traité prévoient ce référendum :
- Traités d’une durée indéterminée et non dénonciables (cumulatif !). On assume une obligation
importante. Cela exclu toutes les autres terminaisons du traité.
- Adhésion à une organisation internationale (quelle qu’elle soit) : association qui regroupe des Etats
- Traités qui contiennent des dispositions importantes fixant des règles de droit : la mise en œuvre exige
l’adoption de lois fédérales. NB. Cette catégorie n’est pas si nette que ça.
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Leandra Baltazar Lobo
l’aviation civile). L’espace aérien s’arrête en tout cas à l’orbite du satellite le plus bas (activité spatiale = activité
extra- atmosphérique), mais à partir de là l’espace extra-atmosphérique est un espace commun et libre à tous
les États.
Le sous-sol fait partie du territoire de l’État, et par conséquent celui-ci est le seul à pouvoir y puiser les
ressources naturelles. Il n’y a pour le moment pas de limite de profondeur.
Remarques
- Il n’y a pas de limite minimale pour le territoire de l’État, il existe donc des micro-États (EX : îles du
Pacifique)
- Le territoire de l’État ne doit pas forcément être continu – il peut y avoir des enclaves (EX : France,
Royaume-Uni). NB. Une enclave ne donne pas automatiquement un droit de passage.
- Les frontières du territoire ne doivent pas être totalement définies, cela n’empêche pas un État
d’exister. Il doit avant tout assurer ses fonctions publiques sur le territoire (EX : Israël (dispute
international)
- Pour être accepté juridiquement, le territoire doit être naturel et non pas créé par l’homme, car
certains territoires tentent d’élargir leur territoire de manière artificielle (EX : La Chine construit des
plateformes et des îles artificielles pour étendre son emprise maritime. Ce n’est pas du territoire de
l’État)
4.1.3 Gouvernement
Le critère d’un gouvernement : effectif et exclusif
Un gouvernement désigne des organes et ces organes exercent des prérogatives publiques : justice, police,
taxation, sécurité, armée, registres, etc. Afin d’avoir un gouvernement constitutif d’un état, il doit être effectif
et qu’il exerce son autorité de manière exclusive sur le territoire. L’effectivité désigne la capacité réelle
d’exercer les fonctions de l’état. Tant qu’un gouvernement n’a que l’espoir d’exercer ses fonctions, tant qu’il ne
les possède que sur le papier, nous n’avons pas un gouvernement effectif et un nouvel état ne peut pas se
former. Lorsqu’un gouvernement s’impose sur une partie du territoire et à y exercer les fonctions étatiques de
manière effectif (question de faits) et exclusive (de sa propre autorité et pas celle des gouvernements
étrangers), on a alors un gouvernement au sens du droit international publique.
Il ne faut pas ignorer évidemment que dans toute une série de situations, le critère du gouvernement effectif et
exclusif peut prêter flanc à des doutes. Souvent, la consolidation d'un nouvel état est une affaire graduelle et
cela se verra surtout dans les fonctions gouvernementales. Parfois aussi, les fonctions gouvernementales
peuvent être fractionnées. C'est ainsi que l'Autorité palestinienne se trouve quelque part dans un no man's
Land de puisqu’elle exerce des pouvoirs gouvernementaux. Mais son contrôle est seulement très partiellement
exclusif sur le territoire. Suite au droit très particulier que possède Israël d'y pénétrer même selon les accords
et d'assurer par ses propres forces sa sécurité. Pour qu’un État soit effectif, il faut des personnes qui exercent
les fonctions publiques. On admettra qu’un État nouveau a été créé (population, territoire, gouvernement), que
lorsque les organes gouvernementaux montrent qu’ils sont capables d’exercer les fonctions de l’État. Tant qu’il
n’y a pas cette effectivité, l’État n’est pas reconnu.
Les états fantoches
Problème des États ‘fantoches’ (puppet state) : le gouvernement n’est pas indépendant, il est complètement
contrôlé par une État étranger. On installe en tant qu’État des personnes au pouvoir, qui sont totalement à
notre service (non autonome). On fait ainsi semblant que l’État est indépendant, alors qu’il est en réalité
totalement contrôlé. En droit international, on considère qu’il n’y a pas de gouvernement dans les États
‘fantoches’ (le gouvernement est celui de l’État étranger). On ne considère pas ces États comme des États au
sens du DIP. C’était le cas de la Mandchourie japonaise – cet État était entièrement contrôlé par le Japon, on ne
la donc pas reconnu comme un État séparé.
Les états nouveaux
Dès lors que lorsqu'un état nouveau entre sur la scène internationale et qu'un gouvernement prétend qu’il est
représentatif d'un tel état nouveau. Les requis du droit international sont relativement strictes. Il faut pouvoir
démontrer une effectivité gouvernementale. Il faut donc que le projet d'indépendance, le projet de sécession
ou ce dont il s'agit est mûri relativement loin pour que vous puissiez parler d'un état nouveau doté d'un tel
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Leandra Baltazar Lobo
gouvernement. Ici reflète sans doute la peur des états vis-à-vis des sécessions qui ne veulent absolument pas
l’encourager, au contraire ! Lorsqu'un état est déjà constitué et qu'il est, par exemple, membre des nations
unies ; une défaillance dans l'effectivité gouvernementale ne fait pas disparaître l'état. C’est le cas de la
Somalie dans les années 1991 où les structures gouvernementales se sont complètement effondrées et on
avait un état sans gouvernement. Vous aviez d'ailleurs au siège des nations unies le siège de la Somalie avec le
drapeau somalien et personne qui se asseyez dessus. On n'applique toutefois pas les critères habituels. Ici, on
ne dira pas en l'absence d'un gouvernement effectif, l'état somalien n'existe plus parce que si un des éléments
de l'état vient à péricliter, l'état s'efface lui-même. Et je pense que vous comprenez immédiatement pourquoi
on ne l'a pas fait, parce que si on l'avait fait, si on avait dit, parce que l'état est en déliquescence et que le
gouvernement s'est effondré. Il n'y a plus de Somalie. Cela aurait signifié juridiquement que la Somalie serait
devenue un territoire sans maître et que tout autre état aurait à ce moment-là pu simplement l'occuper. Et
dans ce sens-là, entre guillemets l'annexé. Néanmoins, ce n’est pas une annexion au sens juridique, c'est une
occupation au sens juridique. Une occupation pacifique évidemment. On ne souhaite pas. Que de telle
manière, on porte une entorse au principe d'autodétermination des peuples et qu'on permette le dépeçage de
territoires dont les gouvernements sont en souffrance. Il faut donc tenir en compte que, pour des raisons
politico juridiques évidente, ces critères sont pris au sérieux lorsqu’un nouvel état se créer. Mais lorsqu'un état
est en souffrance de gouvernement à cause de crises constitutionnelles ou institutionnelles multiples, la fiction
du gouvernement persiste dans ces cas-là et on considère simplement que cette crise intérieure doit être
résolu parfois avec l'aide d'ailleurs des nations unies comme ce fut le cas en Somalie.
Disparition d’un État
Si un gouvernement s’affaiblit (perte du contrôle territorial), ou parfois chute complètement, on maintient
normalement l’État ou la ‘fiction’ de l’existence de l’État, même en l’absence de gouvernement. Si l’on dit que
l’État cesse d’exister parce que le gouvernement a perdu le contrôle de son territoire, du point de vue juridique
on arrive à la conclusion que ce territoire peut être approprié par n’importe qui ! Cela serait peu compatible
avec l’autodétermination des peuples.
Situations particulières
Un État ne se constitue pas en État indépendant si ne se considère pas en tant que tel. S’il n’y a pas la volonté
d’être un État séparé/indépendant, on ne va pas le forcer à l’être, même si c’est le cas dans les faits (EX :
Taïwan – Chine).
menace pour notre matière. Il faut donc bien la saisir. Il faut voir comment elle est définie du point de vue
juridique.
La souveraineté, du point de vue du DIP, est le pouvoir d’une collectivité publique de décider en dernier
ressort. Elle n’est rien d’autre qu’un pouvoir de décision ultime. Celui qui décide de manière définitive est
appelé le souverain. La souveraineté se caractérise par le fait que c’est un pouvoir définitif, en d’autres termes
il n’y a pas de recours vers un supérieur, un organe plus élevé – il n’y a aucune autre instance qui peut décider
à sa place.
Exemple : Genève n’est pas souverain, il est assujetti au droit constitutionnel Suisse. Si Genève voulait
l’indécence, elle devrait faire sécession.
NB. Le souverain ne peut pas faire tout ce qu’il veut, sans aucune limite, car ce serait nier le caractère
obligatoire du droit international. Il est souverain en vertu du droit international (EX : la conclusion du traité est
une marque de souveraineté).
Les États invoquent leur souveraineté pas uniquement dans le sens juridique, ils invoquent aussi la
souveraineté, en dehors du droit, pour se protéger de certaines interférences ou pour justifier certaines
actions, y compris illicites (EX : annexion de territoire, violation des droits de l’homme, etc.).
Remarques
- La souveraineté peut être fragmentée. Lorsqu’on est membre d’une organisation supranationale (EX :
UE), on subit une limitation à notre souveraineté – une partie de souveraineté est ainsi cédée. Mais
celle-ci peut être fragmentée, et n’est pas forcément unique : sur certaines questions, les États
gardent leur souveraineté.
- En revanche, lorsque l’on conclut un simple traité, on ne cède pas la souveraineté, car l’État décide
dans quelle mesure il met en œuvre ce traité, et il peut de plus se retirer du traité. C’est tout au plus
une limitation de liberté d’action, pas une limitation de souveraineté. Le traité ne jamais limiter la
liberté.
- Lorsqu’on est membre des Nations Unies, la souveraineté n’est pas cédée, car l’organisation est basée
sur l’égalité souveraine des États. En d’autres termes, les États retiennent le pouvoir de décision
ultime, y compris en matière de résolution contraignante. Ce n’est pas le cas pour l’UE, qui est une
organisation supranationale.
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Leandra Baltazar Lobo
Le territoire est la compétence majeure de l’État, définie comme la faculté d’agir sur son territoire. L’État
possède à la fois la compétence normative (= légiférer/édicter des règles) et exécutive (= mettre en œuvre
les lois) sur son territoire (ou d’un point de vue personnel). La compétence normative est plus large que la
compétence exécutive. L’État jouit de la plénitude de sa compétence législative et exécutive, dans les limites
des traités et des normes internationales applicables à cet État.
4.3.1 Compétence territoriale
En DIP, la compétence territoriale d’un état lui permet de se prévaloir d’une imperméabilité de son
territoire, sauf notamment dans le cas où il donne son consentement à un intervention étrangère.
La compétence territoriale se distingue par le fait qu’elle est plénière, mais aussi exclusive
- Plénitude : Cela signifie qu’un état est présumé d’avoir toutes les compétences de faire ce dont il a
envie sur son territoire. La souveraineté couvre l’action de l’état par préemption. La Souveraineté est
panière, elle couvre toutes activités de l’état avec les limites que l’état aura voulu accepter par les
sources du droit international. L’État peut faire ce qu’il veut faire sur son territoire (possède la
souveraineté). Il en découle de la souveraineté un plein pouvoir. La plénitude signifie aussi l’autonomie
constitutionnelle de l’État : l’État s’organise comme il veut. Attention, au niveau extra-territorial, la
préemption ne veut pas. Cette préemption ne vaut que sur le territoire.
- Exclusivité (le plus important) : L’exclusivité c’est l’imperméabilité du territoire vis-à-vis des actions
publiques d’autres états. C’est une règle capitale du DIP : seul l’État du territoire donné peut faire des
actes de puissance publique sur son territoire. On ne peut pas entrer dans un autre territoire et y
perpétrer des actes.
Réclamations entre États, basés sur la violation de la souveraineté de l’état territorial : Il y a souvent eu des
réclamations entre États, basées sur la violation de la souveraineté de l’État territorial. Il existe différents cas de
violation de la souveraineté territoriale qui sont contraires à l’exclusion territoriale :
- Opérations d’enlèvements sur le territoire étranger (ou meurtres) sans le consentement du souverain
local (dans le but de les juger sur notre territoire). Est-ce qu’on peut juger quelqu’un alors qu’on l’a
enlevé ? C’est une question de droit interne, le DIP ne se prononce pas.
- Manœuvres frauduleuses pour attirer certaines personnes dans des lieux où on peut les arrêter.
- Enquêtes et le fait de relever des preuves dans des procédures judiciaires. Certains États envoient
des fonctionnaires fiscaux pour enquêter sur des comptes en banque sur un territoire étranger, ou des
avocats pour qu'ils fassent des recherches dans le cadre d’un procès pénal dans un pays étranger.
- Envoi de documents officiels à l’étranger. On considère dans certains États qu’une convocation est un
acte de puissance publique (il était interdit autrefois de voter en dehors du territoire).
- Prélèvement d’impôt : acte de puissance publique (= réservé à l’État territorial). Un État étranger ne
peut pas prélever des impôts étrangers sur le territoire suisse à travers ses ambassades ou ses autres
organes, sans le consentement de la Suisse.
- Dettes : On ne peut pas menacer d’une sanction une personne qui est dans un autre pays que le nôtre.
- Contre-exemple (non-violation) - La promotion culturelle : Dans les années 1980, des comités des
migrations italiens ce sont formés. C'était des comités formés dans différentes villes en Suisse, un peu
des comités fonctions consulaires. C'était censé aider les ressortissants italiens dans leurs démarches
administratives et aussi maintenir un lien avec leur pays d'origine pour faciliter le retour chez eux si
jamais ces personnes devaient choisir de rentrer dans leur pays natal. Donc grosso modo, des
fonctions consulaires. La question s'est posée de savoir si ces fonctions qu’exerçaient le comité des
migrations était compatible avec la souveraineté territoriale suisse ou s'il fallait une autorisation
donnée par l'état suisse pour qu'il puisse fonctionner. Le tribunal fédéral s'est prononcé sur la
question. Et le résultat est : pas besoin d'une autorisation de la Suisse, aucune violation de la
souveraineté territoriale parce que les fonctions de ces comités sont des fonctions qui ne sont pas
dans le domaine des prérogatives exclusives de l'état. Chacun peut conseiller des ressortissants. Vous
pouvez monter une entreprise de conseil. Donc un comité des migrations financées par l'Italie peut le
faire également alors il n’y a pas besoin d'autorisation et aucune violation de l'intégrité territoriale
suisse.
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Leandra Baltazar Lobo
Les compétences de l’État sont enracinées principalement sur son territoire, et ce territoire constitue la zone
par excellence à l’intérieur de laquelle l’État exerce ses compétences et à l’intérieur de laquelle il est le seul à
les exercer, à l’exclusion des autres États.
Principe d’intégrité territoriale et exceptions : des États étrangers ne peuvent pas pénétrer sur le territoire
d’un État qui n’y consent pas. L’intégrité territoriale n’est pas applicable aux entités à l’intérieur d’un État. Il
existe aussi des exceptions au principe d’intégrité territoriale. Ce sont des exceptions basées sur les accords ou
les traités :
- Un État peut consentir à ce qu’un autre État fasse des actes de souveraineté ou de puissance publique
sur son territoire (exemple : base militaire à l’étranger).
- Exceptions qui dépendent du droit dérivé : Le Conseil de sécurité des Nations Unies autorise des États
membres à utiliser tous les moyens nécessaires pour réaliser un certain but que la résolution décrira
- Permissions ou consentements ad hoc : un État permet à un autre (consentement) d’envoyer certains
organes/agents sur son territoire (sans conclure d’accord) pour participer par ex à une enquête
particulièrement difficile.
- Exceptions basées sur le droit international coutumier : Comme la légitime défense.
- Occupation de guerre : Autorisation d’administrer des territoires qui n’appartient pas à l’État. L’État
étranger contrôle une partie du territoire. L’État est obligé à exercer certaines compétences sur un
territoire qui n’est pas le sien. Le sort du territoire se règlera à la fin du conflit.
- Services diplomatiques et consulaires : Personnes qui, sur un territoire étranger, font des actes de
puissance publique. Ces personnes sont habilitées à faire un certain nombre d’actes publiques, selon
les limitations du droit coutumier. En cas de violation de l’intégrité territoriale, ils s’exposent à des
sanctions (telle l’expulsion).
NB. L’ambassade (parcelle sur laquelle se situe l’ambassade) n’est pas extra-territoriale, mais il existe un régime
particulier d’immunité sur ces parcelles. NB suite : pour organiser des élections ou des interrogatoires dans
une ambassades il faut l’accord de l’état accréditaire ( sur le territoire duquel l’ambasse se trouve)
- Organisations internationales font des actes de puissance publique
- Situations de coutumes bilatérales : des actes de puissance publique sont permis entre deux États, sur
la base non pas d’un accord mais d’une coutume bilatérale (accord tacite)
Ce que ça nous donne donc comme image général, c'est que vous avez une règle générale de grande
importance selon laquelle un étranger ne peut pas pénétrer sur le territoire d'un autre état pour y faire des
actes de puissance publique. Mais en corrigeant les effets d'optique, qui pourrait être erronée lorsque vous
avez une règle permissive du droit international (lorsque celui-ci vous permet de faire des actes de puissance
publique sur un territoire étranger), il est tout à fait évident que vous en avez le droit et que vous ne violez pas
ce faisant l'intégrité territoriale de l'autre état. Il faut simplement que vous restiez dans les limites de la règle
permissive. Si vous excédez ce que la règle vous permet de faire, vous reconnectez. Vous commettez tout
simplement une violation de l'intégrité territoriale.
4.3.2 La compétence personnelle
La compétence personnelle est la compétence que l’État exerce sur ses ressortissants (qui ont la nationalité
de cet État). La relation entre l’État et ses ressortissants est une relation de nationalité – ceux qui ont la
nationalité de l’État sont assujettis à la compétence personnelle de cet État.
Le droit interne fixe les conditions auxquelles un individu peut obtenir la nationalité et dans quels cas un
ressortissant peut la perdre.
- Pour les personnes physiques : la nationalité s’acquiert à la naissance (droit du sol ou droit du sang),
par la naturalisation mais aussi par d’autre manières (mariage).
- Pour les personnes morales : il y a 3 critères d’acquisition de la nationalité : Lieu d’incorporation, droit
d’incorporation et le siège social.
- Engins (navires commerciaux, avions, engins spatiaux) : Ces engins sont rattachés à un État, qui est
l’État d’incorporation (« État du pavillon »).
Principe Nottebohm (1950) – jurisprudence : Dans cette affaire la cour internationale de justice nous rappelle
qu’une nationalité peut être valable en droit interne, mais ne pas être reconnu par un autre État : elle ne
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Leandra Baltazar Lobo
s’impose pas à un autre État (à part si c’est un acte régulier). Le droit international ne reconnaît pas toutes les
nationalités automatiquement, il y a en effet un critère d’opposabilité : il faut que cette nationalité soit
opposable à des États tiers. Le DIP n’annule pas les actes de droit interne, la nationalité est valide mais pas
opposable.
Seulement une nationalité effective est opposable aux autres états au regard du droit international. Si une
nationalité ne repose pas sur des liens effectifs, elle peut rester valide en droit interne.
Nationalité plurielle
Il est possible d’avoir une nationalité plurielle déjà à la naissance. Lorsqu’on a une nationalité plurielle, on est
normalement soumis à l’ordre juridique des deux nationalités, mais cela peut conduire à des situations
délicates en cas de conflit juridique (service militaire par ex).
La souveraineté territoriale peut passer d’un état à l’autre en fonction des attitudes de
chacun
La souveraineté territoriale peut passer d’un état à l’autre en fonction des réactions du
détenteur de la souveraineté face aux comportements de l’autre État agissant à titre
souverain.
En l’espèce, il s’agit d’évaluer à quel titre agissaient A et B, et si la passivité du détenteur
du titre face à l’exercice des prérogatives de puissance publique par l’autre partie a duré
au-delà du temps raisonnable.
4.4.1 Acquisition et perte de territoire (titres territoriaux)
Un titre (territorial), du point de vue juridique, est un fait, un acte ou une situation qui est soit la cause soit le
fondement d’un droit. On fait valoir un titre comme un fait et le titre nous donne un droit. Le titre sur le terrain
justifie que l’État est le souverain sur ce territoire. On parle aussi de titre d’acquisition du territoire.
On distingue l’acquisition du territoire d’un côté et la délimitation d’un territoire de l’autre.
- L’acquisition territoriale (par des titres) se rapporte à des territoires qui passent d’un État à un autre
(ou des blocs de territoires) sur lesquels un État acquiert la souveraineté.
- La délimitation concerne le tracé du frontière entre 2 ou plusieurs États. C’est le processus abstrait de
fixation d’une limite. La délimitation se fait généralement par un traité et parfois pas une décision
judiciaire.
- La démarcation d’une frontière est faite par une action sur le terrain : placer des bornes
(numérotée). La démarcation c’est l’exécution sur le terrain.
Les titres par lesquels un État acquièrent ou perd du territoire
- Titres de nature subjective : découlent de la volonté d’un ou plusieurs États et le territoire est acquis
en fonction d’une intention d’un ou plusieurs États.
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Leandra Baltazar Lobo
- Titres de nature objective : le territoire est acquis par un État en fonction de l’ordre juridique à travers
des normes qui opère une attribution de territoire.
Les titres juridiques subjectifs : Certains sont historiques et n’existent plus MAIS ils sont toujours en vigueur
car le droit n’est pas rétroactif.
- Par occupation : occuper un territoire où il n’y a personne (sans maître). Difficile aujourd’hui mais
imaginable via l’émergence de nouvelles terres (îles ou autres).
- Par la conquête militaire qui n’est plus valable juridiquement aujourd’hui mais on n’est pas dans une
rétroactivité donc il y a encore des territoires conquis par conquête militaire.
- Par le traité (le plus important) : organise des passages de territoires d’un État à un autre (EX : cession
territoriale = transfert volontaire d’une partie d’un territoire à un autre ; fusion pour créer un nouvel
État ; incorporation/absorption d’État)
- Par la décision d’un organe international, de tribunaux internationaux ou d’organes politiques (sur la
base d’un accord).
Les titres juridiques objectifs
- Par accrétion/avulsion : acquisition automatique de territoire par l’État côtier quand le littoral ou les
fleuves s’agrandissent.
- Par prescription acquisitive : un État peut acquérir un territoire quand il administre ce territoire de
manière continue, pacifique et publique en exerçant les prérogatives publiques sur un territoire et que
les autres États ne protestent pas contre cette administration à titre de souverain d’un État (séries de
conditions).
La dualité entre le titre d’un côté et l’effectivité (actes d’administration) de l’autre. Un titre formel (traité) VS
effectivités (des actes d’administrations et de puissances publiques).
- L’effectivité correspond au titre (le fait correspond au titre) : compatibilité parfaite entre fait et droit.
C’est l’état qui possède le titre qui administre le territoire. L’effectivité m’intervient que comme
confirmation du titre qui l’emporte.
- L’effectivité peut contredire le titre : l’État qui possède le titre n’administre pas les parties concernés
(le droit l’emporte sur le fait).
- L’effectivité ne co-existe avec aucun titre : l’effectivité peut créer un titre s’il n’y a rien d’autre que
l’effectivité (pas de titre, de droit)
- L’effectivité peut co-exister avec un titre qui n’est pas clair (pas absent mais manque de clarté) : les
effectivités peuvent montrer comment est interprété le titre (elles reflètent le titre)
4.4.2 Principe de la stabilité des frontières
Il ne faut pas remettre unilatéralement (cela ne veut pas dire qu’on ne peut pas conclure un accord mais seul
on ne peut rien faire) en cause les frontières dans le DIP car :
- Aspect juridique : la frontière est essentielle pour déterminer l’assise de l’Etat et où est-ce qu’il peut
exercer ses compétences sans cela le droit international s’écroule
- Aspect politique : quand un Etat touche aux frontières, il y a des conséquences qui portent à des
tensions (voir des conflits armés)
- Aspect psychologique : quand un Etat remet en cause les frontières d’un autre Etat, ce dernier sent sa
sécurité être menacée (et la population aussi)
D’une manière générale, lorsque deux pays définissent entre eux une frontière, un de leurs principaux objectifs
et d’arrêter une solution stable et définitive. Cela est impossible si le tracé ainsi établi peut être remis en
question à tout moment.
Les conséquences du principe de stabilité des frontières
- Frontière subjective : Séparation de la frontière et du traité qui l’établit. Quid se le traité n’est plus en
vigueur ? On pourrait avoir la frontière qui disparait avec la frontière. Il y a donc une séparation sur la
question du traité et la question de la frontière (pour ne pas faire disparaitre la frontière).
- Succession (passage de l’Etat A à l’Etat B) d’Etat au traité (qui établissent des régimes territoriaux et
des frontières) : les traités passent toujours de l’Etat prédécesseur à l’Etat successeur
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Leandra Baltazar Lobo
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Leandra Baltazar Lobo
L’agression « est l’emploi de la force armée par un Etat contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou
l’indépendance politique d’un autre Etat, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations
Unies (...) »
Légitime défense collective : accord librement consenti, par lequel les parties s’engagent à considérer qu’une
agression dirigée contre l’une d’entre elles est une agression dirigée contre une autre ou toutes les autres
parties.
4.6.3 Emplois de la force compatibles avec la Charte
- Organes compétents de l’ONU, dans les limites des fonctions et des pouvoirs qui leur sont attribués en
vue du maintien de la paix.
- Organismes régionaux de sécurité : ils peuvent entreprendre des actions coercitives, soit en étant
chargé par le Conseil de sécurité, soit en étant autorisé par celui-ci.
- Certains Etats membres, désignés par le Conseil de sécurité.
4.6.4 Recours à la force en dehors des hypothèses prévues par la Charte
- Intervention armée : interventions unilatérales dans les guerres civiles, interventions pour protéger un
droit et interventions visant à assurer la sauvegarde des particuliers (« interventions d’humanité »).
- Représailles armées : réponse à un acte illicite. Les représailles armées sont contraires au principe
fondamental du droit international contemporain.
- Recours à la force armée dans le cadre de l’exercice du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes :
recours à la force par les peuples coloniaux n’est pas illicite.
- Exceptions : L’immunité de juridiction de l’Etat peut être écartée dans un certain nombre de situations
o Un état perd tout d’abord le droit d’invoquer son immunité s’il y expressément consenti à
l’exercice de la juridiction. Par exemple, lors d’un accord international ou un contrat écrit. La
participation de l’Etat à la procédure peut être considérée dans un certain cas comme
traduisant son consentement à l’exercice de la juridiction à son égard.
o Un état peut se vor privé de toute possibilité d’invoquer son immunité si la contestation
porte sur une « transaction commerciale »
o Un état peut être interdit de se prévaloir de l’immunité de juridiction si la contestation
porte sur un contrat de travail relatif à un travail accompli sur le territoire de l’Etat du for.
- Limites de l’immunité de juridiction dont disposent les chefs d’états/anciens chefs/ministres/etc :
Pour certains crimes, cas.
4.9.2 Immunité d’exécution
Principe : En vertu de l’immunité d’exécution, aucune forme de contrainte (saisie, saisie-arrêt, saisie-exécution)
ne peut être exercée contre les biens d’un état.
- Exceptions : La doctrine de l’immunité absolue d’exécution est aujourd’hui batture en brèche. La
Convention des nations Unies en a pris acte, de manière restrictive en distinguant le moment où
intervient la masure de contrainte :
o Si l’état a consenti : Qu’il s’agisse tout d’abord de mesure de contrainte antérieures ou
postérieures à un jugement, l’immunité d’exécution cesse d’être invocable si l’état a
expressément consenti à l’application de ces mesures ou s’il a réservé ou affecté les biens en
question à la satisfaction de la demande qui fait l’objet de la procédure.
o Si l’état utilise les biens à des fins de service public ou non : S’agissent ensuite des seules
mesures de contrainte postérieures au jugement, l’immunité d’exécution ne sera pas non
plus invocable si les biens en cause « sont spécifiquement utilisés ou destinés à être utilisés
par l’Etat autrement qu’à des fins de service public non commerciales » et à condition d’être
situés sur le territoire de l’Etat du for et d’avoir un lien avec l’entité contre laquelle la
procédure a été intentée.
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Leandra Baltazar Lobo
- Organes internationaux (tribunal arbitral, CIJ, Commission d’experts) : La différence est qu’il y a le
regroupement d’une série de personnalités qui siègent à titre d’expert, mais il n’y a pas une
association d’États.
- Organisations non gouvernementales (ONGs) : ce sont des acteurs civils, des fondations, des
organisations de droit privé qui sont représentés dans les ONGs. De plus, celles-ci sont affiliées à un
État. La différence est qu’elles ont le siège dans un État, et ne sont pas basées sur un traité entre
États.
- Organisations supranationales : c’est une organisation internationale d’un certain type mais la
différence est que l’organisation supranationale peut adopter des normes contraignantes qui sont
directement applicables sur le territoire des États membres (sans que ceux-ci n’aient la possibilité ni le
besoin de les transformer en règles intérieures), ce qui n’est pas le cas des organisations
internationales. Les états membres ne peuvent pas refuser de mettre en œuvre les actes venants de
l’organisation supranationale. Type spécial, bon exemple : UE (Union Éuropéen)!
L’OI est le domaine de la coopération internationale entre États
L’OI ne possède pas la souveraineté (contrairement à l’État). Les compétences sont inhérentes à la
souveraineté. C’est pourquoi ce sont les États qui créent l’OI, dans le traité constitutif qui lui attribue les
compétences : chaque compétence est dès lors acquise pour l’OI. On peut dire qu’une organisation n’a pas
acquis une compétence si elle ne lui a pas été attribuée. Une résolution qui serait adoptée en dehors du
domaine de compétence de l’organisation est une nullité juridique.
2. Compétences implicites (ou pouvoirs impliqués)
Un mécanisme semblable à celui de la personnalité juridique implicite. C’est un tempérament, une limite, un
frein, au principe d’attribution. Le principe d’attribution est la base, mais il est trop rigide c’est pourquoi il faut
l’assouplir. Les compétences implicites permettent d’assouplir ce principe d’attribution.
Raisons
- Il est impossible d’énumérer tout ce qu’une organisation internationale doit faire dans l’instrument
constitutif.
- Les instruments des OI sont ‘vivants’, et c’est en fonction des besoins politiques qui évoluent et
changent qu’il faut les interpréter => besoin de flexibilité dans leur mise en œuvre pour pouvoir leur
donner plein sens.
Comment déterminer les compétences implicites ?
Mécanisme de base : on considère que pour exercer une compétence expressément attribuée, il est nécessaire
que l’organisation possède une autre compétence qui elle n’est pas expressément attribuée. On conclut de la
première compétence – expressément attribuée, à l’existence de la deuxième compétence – implicite. C’est
ainsi une attribution élargie au domaine de l’implicite.
Remarque
Compétence 1 => compétence 2 : lien entre les deux = nécessité. Mais on peut imaginer d’autres cas de figure,
par exemple qu’une compétence est déduite d’un but (du but de l’organisation).
Les OI sont basée sur des compétences d’attribution. Ils régissent seulement dans les domaines de leur
spécialisation.
Si ce n’est pas attribuée – c’est interdit.
La charte ne prévoit pas les actions de maintien de la paix, le OI ne peuvent pas établir les opérations de
maintien de la paix, parce que ces compétences n’étaient pas attribuées dans la charte – il faut changer,
modifier la charte. – Implied powers
Lorsque la compétence X est attribuée à l’OI et Y qui n’est pas considéré, mais qui est nécessaire, doit être
accordé dans le maniéré implicite – pour fonctionner – c’est la cohérence
- Sources d’informations : Vérifier s’il y a des dispositions sur les réserves dans le traité constitutif +
Vérifier si le pays X a fait d’autres réserves similaires pour interpréter celle qui nous pose un
problème.
- Interpréter plus souvent les instruments constitutifs, sous un regard téléologique, c'est à dire eu
égard à l'objet et au but. Les organisations internationales sont des institutions politiques vivantes.
Elles ont pour but de réaliser certains objectifs et par conséquent, il fait sens de s'attacher à cette
fonction ou à ses fonctions de l'organisation pour leur donner la respiration nécessaire.
- On interprétera ensuite plus souvent ces instruments de manière dynamique. Dynamique veut dire
que on interprète en fonction des circonstances prévalant au moment de l'interprétation et non pas à
la lumière des circonstances prévalant au moment de la conclusion du traité. On interprète, en
d'autres termes, la charte de manière évolutive. On l'interprète à la lumière des réalités de 2019 par
exemple. On ne cherchera pas à l'interpréter telle qu'elle était entendue en 1945, ou en tout cas, on
effacera davantage ce volet historique devant le volet actuel. Attention de ne pas se tromper sur ce
point, la règle générale du droit international public et qu'on interprète les termes à la lumière du sens
qu'ils avaient au moment de la conclusion du traité. Ici, donc, cette règle est le plus souvent écarté en
fonction du sens contemporain à l'interprète.
- On recoure moins souvent aux travaux préparatoires justement parce qu'il ne s'agit pas
d'interpréter historiquement. On interprète donc encore plus souvent en fonction du texte et de
l'objet et du but.
- On interprétera aussi plus souvent les traités constitutifs en vertu de la pratique subséquente (qu’on
appelle souvent une pratique constitutionnelle). On considérera donc comment les organes de
l'organisation ont interprété leur texte, comment ils ont agi, comment ils ont exercé leurs
compétences. Parce qu’évidemment, il y a des organes dans une organisation internationale qui
s'occupent quotidiennement de secréter de la pratique et du droit et l'interprète trouve du matériau
sur lequel il peut se fonder. Lorsqu'ils souhaitent interpréter, ce n'est pas nécessairement le cas pour
un traité de frontière de la Suisse et de la France qui décrit le tracé de la frontière et les bandes
frontalières. Y’a rien à faire les bornes sont là et ce traité justifie la frontière les tailles encore
aujourd'hui mais pour le reste et dormant ce n'est pas évidemment le cas pour le texte d'une
organisation internationale au moins que celle-ci est évidemment complètement péricliter et n'existe.
NB 1. Si on se demande s’il y a une ou deux réserves, vérifier la grammaire. En effet, « ET » suggère une
cumulation et donc 2 notions différentes. => Chaque mot à son sens en interprétation.
NB 2. En cas d’ambiguïté, on a tendance à argumenter à l’encontre de celui qui a rédigé la clause unilatérale.
En cas d’ambiguïté, on interprète contre celui qui a fait la clause réservataire.
5.3.2 Modification des traités
Nous pouvons modifier un traité avec une nouvelle version de celui-ci mais cela devient vite très complexe
dans les traités multilatéraux. Parce que si vous modifier le traité, vous avez une nouvelle version. Vous risquez
de fragmenter les rapports juridiques. Un peu comme avec les réserves. Les 2 traités restent applicables et le
traité plus récent l'emporte sur le plus ancien. En cas de conflit, l’ex-posteriori. Ça veut dire que pas tous les
états membres sont liés par le traité nouveau. Donc là, on a déjà des rapports juridiques différents ici, pas le
même traité qui s'applique.
Si vous aviez tous qui font partie du nouveau traité le problème serait résolu. Mais les états étant souverain et
on a l'un ou l'autre qui ne ratifie pas la nouvelle version, donc vous avez des fragmentations successives du
traité multilatéral, ce qui n'est pas pratique en général et pour une organisation internationale ça ne peut
parler du tout parce qu’évidemment si vous réviser la charte des nations unies vous ne pouvez pas avoir par
exemple un conseil de sécurité qui a 11 membres pour certains états et 15 membres.
Dans les organisations internationales, ce qu'on a c’est que la version révisée lit tous les États membres. Vous
avez des réglementations différentes selon les organisations, le modèle le plus suivi est un modèle, disons
ONU.
Les articles 108 et 109 de la charte : l'amendement de la charte doit être accepté par 2/3 des membres des
nations unies. Y compris les 5 membres permanents du Conseil de sécurité, donc, les 5 permanents doivent
être dans les 2/3, mais il peut y avoir 1/3 qui a voté contre. Lorsque la nouvelle version est aussi ratifiée par 2/3
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Leandra Baltazar Lobo
des États membres, y compris les 5 membres permanents, elle s'impose à tous les États membres des nations
unies, aussi à ceux qui ont voté contre la nouvelle version et ceux qui ont voté contre n'ont d'autre choix que
de quitter l'organisation s'il ne souhaite plus y être. C'est ce que prévoient les articles 108 et 109. La différence,
c'est que dans un cas, il s'agit d'amendements. De l'autre côté 109, la révision de la charte.
- Contribution des Nations Unies à la fixation et au développement du DIP à travers l’adoption des
résolutions (c’est une acte juridique prévu par les textes) de type normatif (principe et règle de
droit) : la grande majorité des résolutions ont un contenu qui n’est pas juridiquement pertinent (ex :
résolutions administratives), mais quelques résolutions (peu nombreuses) sont purement normatives
(= qui s’expriment sur des questions de droit international), et celles-ci ont un impact significatif sur le
droit coutumier. Chacune de ces résolutions ont eu un impact significatif sur le droit coutumier
international, d’autant plus qu’elles ont été adoptées par consensus (sans voix d’opposition).
(C’est plus recommandation)
- Exemples :
o Résolution 217 : Déclaration des droits de l’homme de 1948. A la base une recommandation
mais aujourd’hui reflète des positions coutumières.
o Résolution 15-14 (1960) : Principe de la décolonisation, le droit de la sécession
o Résolution 26-25 : Déclaration sur les relations amicales. Principes cadres pour la
coexistence entre les états. Cette résolu est une interprétation authentique de l’article 2 de la
charte de UN.
o Résolution 33-14 (1974) : Définition de l’agression. Ce terme apparaît dans la charte
également. Focus pour mieux le déterminer dans des règles coutumières.
o Problème après le 11 septembre : Imposer des règles dans les matières où il y a urgence
d’agir. Ce cas est un débat relatif au terrorisme. Le conseil de sécurité a-t-il le pouvoir de
contraindre ?
- Création de normes contraignantes : le Conseil de sécurité a adopté des résolutions, qui étaient
originairement contenues dans des conventions ou traités
NB. Quelques résolutions ont eu un impact au-delà du droit coutumier, et ont donné lieu à une élaboration
conventionnelle (résolution 1514 de 1860 : déclaration de principe sur la décolonisation).
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Leandra Baltazar Lobo
Conseil des droits de l’homme – Pourquoi la commission a été écartée, et le Conseil créé (15 mars 2006) ? La
Commission des droits de l’homme s’était discréditée par une série de sélectivités, autrement dit elle s’était
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Leandra Baltazar Lobo
politisée. Il valait ainsi mieux créer un Conseil des droits de l’homme, qu’on modifierait un peu de ce point de
vue.
Toutefois, les mêmes polarisations qu’on avait dans la Commission sont réapparues dans le Conseil – celui-ci
n’est pas moins politisé. Lorsqu’on constitue un organe qui fait de la promotion sur les droits de l’homme, il
existe 2 possibilités de le constituer :
- Experts indépendants qui s’en foutent de la politique et de la sensibilité des États, et qui sont fidèles à
la cause. Pour obtenir qqch en matière des droits de l’homme (on niveau concret) il faut engager les
États, car c’est eux qui ont les compétences pour ça.
- Représentants des États – on retrouve les fractures politiques qui existent en matière des droits de
l’homme dans le monde, dans le Conseil. Il est ainsi évident qu’il soit politisé, car on retrouve les
opinions du monde.
Modifications dans le Conseil des droits de l’homme (vs commission) :
- Rehaussement institutionnel : le Conseil est un organe subsidiaire de l’AG, et non plus de l’ECOSOC.
- Quelques membres en moins (47 États au lieu de 53) : Les États veulent quand même être
représentés, surtout que des questions sensibles sont discutées, et il faut de plus une répartition
géographique équitable.
- Intensification de la fréquence et de la longueur des sessions : trois sessions par an, d’un minimum
de 10 semaines (+ des sessions extraordinaires proposées par les membres).
- Examen périodique universel (peer review) : le Conseil doit évaluer le respect des droits de l’homme
par tous les membres des Nations Unies, périodiquement, sur la base de coopération, de discussion et
d’assistance technique. Cet examen est important car il permet de regarder, à un moment donné, vers
tous les États, sans que ceux-ci puissent se protéger. Cela crée une plus grande égalité. Ces rapports
permettent de rendre un bilan et de rendre les États conscients (violations dont les États ne sont pas
forcément conscients).
6.1.1.1 La filière des comités des droits de l’homme
En matière des droits de l’homme, on a un comité pour chaque convention, afin d’améliorer un peu la
situation. Les comités ont les mêmes fonctions que le conseil mais la distinction se fait sur l’examen des
rapports périodiques sur la mise en œuvre nationale de la convention qui est en cause. Ces rapports de tous
les États parties sont examinés par les comités.
Attention pour les problématiques en matière de torture : visites et non système de rapports.
Les étapes de la procédure d’examen des systèmes des rapports :
1. L’État, auteur du rapport sur la situation juridique/état de la situation sur la question que traite la
convention, remet par écrit et présente oralement le rapport
2. Le comité nomme un rapporteur et constitue un groupe de travail pour éplucher le rapport. Le rapporteur a
pour tâche de dresser une liste de questions à l’État (questions de clarification, d’approfondissement)
3. Une fois ces questions transmises à l’État, celui-ci a un délai pour répondre.
4. Phase du dialogue entre le comité et la délégation de l’État partie : le but est de trouver des solutions
constructives (dialogue constructif)
5. Une fois ce dialogue terminé (à huit-clos), on arrive à la conclusion de la procédure, durant laquelle le comité
va faire un rapport sur ses préoccupations ainsi que ses recommandations (diplomatiquement), et ce rapport
est remis à l’État partie.
6. L’État partie doit lire le rapport du comité, et le cas échéant mettre en œuvre ses propositions (mais il n’est
pas obligé, ce ne sont que des recommandations).
Attention : on ne pas forcer un état en matière des droits de l’homme. On n’a pas le pouvoir de contraindre,
donc obligé de dialoguer de manière constrictive (à huit clos, pas devant la presse).
Utilité : Conscientisation de certaines problématiques que l’état n’avait peut-être pas remarquées + expert
qui met en relation => Recommandation diplomatique
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Cela signifie que selon une certaine doctrine, les droits de l’homme ne doivent pas lier uniquement l’Etat vis-à-
vis d’une personne humaine. Mais au regard de l’importance des droits de l’homme, il faudrait faire en sorte
que même les individus soient liés entre eux (= coopération) par les droits de l’homme.
R3 : Corrélation avec la politique
Du point de vue de la science juridique, il est évident que l’on peut avoir certaines obligations sans avoir des
droits correspondants, mais le contraire n’est pas possible. Par conséquent, si l’on augmente des droits, on
augmente des obligations (redistribution). Il faut ainsi rester dans un discours politique en la matière – est-ce
que je suis prêt à faire cette redistribution ?
R4 : Limites de certains droits/libertés
On commet souvent l’erreur de penser que les DH garantis dans les différentes conventions sont simplement
garantis. Or ce n’est pas le cas, il y a chaque fois dans les conventions (ou la jurisprudence) des paragraphes qui
disent que l’état peut limiter les libertés et les droits fondamentaux en vue d’un intérêt public, et de manière
proportionnée. Il est évident que ces droits ne sont pas concédés généralement, mais puisqu’ils ont une place
dans un système social, il faut les harmoniser avec les droits des autres – on limite ces droits avec de la
législation.
… Ne pas augmenter les libertés sans étendre les obligations.
R5 : Diversité culturelle et droits de l’homme : dans quelle mesure peut-on tenir compte de la diversité
culturelle pour relativiser ces droits ?
Il n’y a pas de réponse uniforme, cela dépend du droit en question. Pour certains droits, l’idée de diversité
culturelle est malvenue, tandis que pour d’autres droits, il faut prendre en compte cette diversité culturelle.
Pas valable par exemple pour la torture ! On ne pourrait pas dire, ah oui mais chez moi cela se pratique c’est
dans ma culture.
R6 : Droit de l’homme de 1ère/2ème/3ème génération
- 1ère : droits civils et politiques (la + ancienne) => Apport des lumières
- 2ème : droits économiques et sociaux => Apport des pays socialistes, viennent avec le passage au
20ème
- 3ème : droits collectifs => Apport venant des efforts du pays des tiers-monde
6.1.5 Définition et exemples de l’interdiction de la torture
La notion de la torture est tout sauf simple. On remarque cela déjà dans la Convention contre la torture de
1984, qui possède une très longue définition (art.1).
Définition – art.1 – convention contre la torture : « Aux fins de la présente convention, le terme torture
désigne tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aigu.s physique.s ou mentale.s sont
intentionnellement infligé à une personne aux fins d’obtenir d’elle ou d’une tiers personne des renseignements
ou des aveux ; De la punir d’un acte qu’elle ou une tiers personne a commis (ou est soupçonné d’avoir
commis) ; de l’intimider ou de faire pression sur elle ou une tiers personne OU pour tout autre motif fondé sur
une forme de discrimination… Lorsqu’une telle douleur ou de telles souffrances sont infligés par un agent de la
fonction publique (ou un représentant du gouvernement). »
Définition dans la convention européenne des droits de l’homme – Art.3 : « L'article 3 de la Convention
européenne des droits de l'homme interdit aux États de pratiquer la torture, ou de soumettre une personne
relevant de leur juridiction à des peines ou des traitements inhumains ou dégradants. Il s'agit d'une des rares
dispositions de la Convention qui ne soit pas assortie d'exceptions. »
Inhumains = vive souffrance mais pas nécessairement aigu, c’est graduel.
Dégradants = Créer des sentiments de peurs et d’angoissantes, traitement humiliant
- But : l’acte doit être commis avec un but (obtenir des informations/confessions, punition, humiliation,
coercition, discrimination, etc.)
- Agent de l’état : il faut qu’un agent de l’état ait infligé ces souffrances, ou au moins qu’une personne
ait agi sous le contrôle ou avec le consentement d’un agent de l’état.
-
Attention : aucune des catégories de torture sont nettes, elles sont graduelles. Le degré de souffrance est, en
effet, variable et dépend d’une série de facteurs : durée, sexe, âge, etc.
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Leandra Baltazar Lobo
vainqueurs contre les vaincus » car aucun crime de guerre commis du côté allié n’a été suivi et le droit qu’il a
introduit n’était pas vraiment compatible avec la rétroactivité.
Tribunal pénal pour l’Extrême-Orient (ou de Tokyo) – international matériellement. C’est l’équivalent du
tribunal de Nuremberg, pour les crimes commis par les Japonais, mais avec des bases juridiques différentes.
C’est en réalité un tribunal établi par un décret par le commandant en chef des forces américaines au Japon
(McArthur), que les Américains ont voulu internationaliser (juges internationaux pas seulement américains).
Tribunaux de zone d’occupation en Allemagne : tribunaux américains (Nuremberg = tribunal militaire
américain) au Nord et anglais (Hambourg) au Sud. Il y a eu des procès de toute première importance.
Procédures nationales : procès contre les collaborateurs, mais aussi contre les criminels de guerre dans ≠ pays.
6.2.1.2 Étapes depuis 1946 jusqu’à l’institution de la CPI
- 1948 : Convention contre le génocide
- 1946 : Résolution 95(I) qui prend en charge les principes de Nuremberg et demande à la commission
du DIP de codifier le droit pénal international issu de Nuremberg.
- 1950’s : la commission du DIP a commencé à essayer de codifier le ‘code des crimes contre la paix et la
sécurité de l’humanité’ mais elle a buté sur la définition du crime d’agression (divergences).
- 1960 : Eichmann – enlevé en Argentine et ramené en Israël pour le procès : grand procès du pdv du
DIP, bien que cela soit un procès national.
- 1990 : une pression de l’opinion publique en Europe à cause de la guerre en Europe de l’Est qui
permet l’instauration du Tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie (1993), basé sur la Charte des Nations
Unies qui permet au Conseil de sécurité de prendre des dispositions contraignantes.
Suite à cela, il y a eu une vague de tribunaux hybrides : certains tribunaux pénaux ont été établis par un
accord entre les Nations Unies et l’État concerné. Ils ont une composition mixte – juges nationaux et juges
internationaux. On a recouru à ce genre de tribunaux, car on ne pouvait pas recevoir un consentement pour
établir un tribunal international, mais aussi à cause des finances. Il était plus facile d’avoir une justice locale
plutôt que des procès lointains car l’impact était plus grand et cela permettait de former du personnel sur
place.
Approche unique plébiscitée pour la cour pénale internationale (CPI)
6.2.2 La cour pénale internationale (CPI)
https://www.icc-cpi.int/iccdocs/PIDS/publications/UICCFra.pdf
Siège état : La Haye
La cour pénale internationale a été créé suite à de longs travaux de la commission du droit internationale. Les
travaux ont été repris par des comités spéciaux des nations unis et ont abouti à la conférence de Rome. Entrée
en vigueur : adoption du statut de Rome lors de la Conférence de Rome (1998), et ce statut est entré en
vigueur le 01/07/2002. La CPI a commencé à fonctionner en mars 2003. C’est à la fois une organisation
internationale et une juridiction internationale.
Les statuts de la CPI
- Statut fonction de cristallisation => fixe le droit pénal international : On se réfère à la CPI pour des
informations et réponses sur les infractions et sur un tas d’autres questions relatives au droit
international pénal. Le statut fixe et cristallise le droit pénal international.
- Réforme intense de droit pénal : réformation interne du code pénal des pays (ayant ratifié le statut)
pour être à jour avec les infractions de la CPI et pour pouvoir remplir les obligations du statut. =>
modernisation des codes internes de beaucoup d’états.
- Nombre de procès croissant en dehors de la CPI : importance de la question pénale
- Recul de la culture d’impunité : La CPI n’a pas sa propre armée mais compte sur la coopération des
états membres
Organes de la CPI (art. 34 et suivants)
- Greffe (= administration)
- Présidence
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Leandra Baltazar Lobo
2. Compétence temporelle (réponse dans l’article 11 des statuts) : c’est surtout ici une question inter-
temporelle, une question de la rétroactivité. Le statut prévoit qu’il n’y ait pas de rétroactivité*. La cour n’est
pas compétente pour les crimes commis avant le 01 juillet 2002. En plus, pour les crimes commis après le 01
juillet 2002 si le pays avait ou non ratifié la convention.
* Principe de non-rétroactivité : puisque le statut de la Cour pénale est entré en vigueur le 01/07/2002, des
crimes commis auparavant ne peuvent pas être jugés. De plus, les crimes doivent avoir été commis à partir de la
date d’entrée en vigueur du statut pour l’état concerné. La rétroactivité est mobile.
Un état peut-il volontairement accepter la rétroactivité ?
- Date limite absolue : 01/07/2002 => Pas de rétroactivité !
- Rétroactivité possible, si c’est après le 01/07/2002. Un Etat qui n’était pas partie peut accepter que la
Cour statue sur un crime avant qu’il fût partie. On reviendrait alors au 1 juillet.
« Exceptions » à la rétroactivité
- Infractions continues : enlèvement d’une personne ou esclavage (= situation qui perdure) - une
fraction du crime vient avant la compétence de la Cour et une fraction vient après. La Cour peut
reconnaître la fraction du crime qui vient dans sa compétence
- Éléments de preuve d’une intention : Par ex, Mein Kampf écrit avant, mais actes commis après.
3. Compétence spatiale et personnelle : Sur quels États la Cour peut-elle exercer sa compétence ? Il faut
d’abord noter que la Cour n’a pas une compétence universelle. Les États se sont réservé cette compétence à
eux-mêmes.
Trois bases de compétences (vérifier que l’une des bases soit présente, pas de compétence générale mais bien
spécifique)
- Territorialité : la Cour peut juger les crimes qui ont été commis sur le territoire d’’un état partie au
statut (même si la personne qui commet le crime n’est pas ressortissante d’un état partie)
- Personnalité active : la Cour peut poursuivre des personnes commettant des crimes lorsque ce sont
des ressortissants d’un état parties au statut où que ce soit
- Saisine par le Conseil de sécurité – une base de compétence autonome (art.13 du statut) : lorsque le
Conseil de sécurité saisit la Cour, la Cour est automatiquement compétente. Elle l’est aussi pour un
état non-partie au statut. Ex : Si l’Irak avait ratifié le traité avant l’arrivée des Américains, il y aurait eu
la compétence du CPI.
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Leandra Baltazar Lobo
Cas dans lesquels le procureur peut se ressaisir du dossier et réattribuer l’affaire à la Haye :
- Si l’état qui a trait à la procédure est incapable (unable) ou n’a pas la volonté de mener à bien les
poursuites, le procureur peut se ressaisir du dossier et le ramener à la Haye
- Si le procureur constate des retards permanents qui font douter de la volonté de poursuivre la
procédure, le procureur peut se réapproprier le dossier.
- Si les tribunaux sont manifestement non indépendants, non impartiaux, etc.
- Causes d’incapacité de l’état (unable) : un état en déliquescence, loi d’amnistie, etc.
6.2.2.3 Difficultés de la cour
- Lourdeur de procédure => Héritage des anglais. Peu de procès aboutisses et donc peut de jugement.
Frais énorme, certaines personnes s’en inquiètent.
- Problème de légitimité, beaucoup de personnes ne voient pas que ça compétence est limité.
- Lorsqu’on poursuit des agents étatiques, la cour n’a pas de moyen de briser ses obstacles car elle n’a
pas de police. Elle a seulement le conseil des mesures… La cour internationale de justice n’a pas de
problème car lorsqu’on l’a saisi c’est parce qu’on veut régler le litige !
6.2.3 Le crime de génocide
Le génocide : droit matériel
Les crimes internationaux ne sont pas comparables aux crimes du droit pénal interne. L’ampleur est
internationale et Historique !
6.2.3.1 Où trouve-t-on les règles en matière de génocide ?
Convention contre le génocide de 1948 (art.2 – Définition du génocide) : Issue des travaux de l’assemblée
générale des nations unies, adoptée dans une conférence diplomatique entre les états contractants. La
définition du génocide a été reprise dans tous les autres textes internationaux comme l’art. 4 du statut du
tribunal pénal pour l’ex-Yougoslavie, l’art. 2 du statut du tribunal international pour le Rwanda, l’art 6. Du
statut de la cour pénal international. Il n’y a pas de variation dans les définitions du génocide, c’est toujours la
même.
Dans une série de statuts : dans tous les textes internationaux, on trouve la même définition juridique du
génocide (selon l’art. 2 de la Convention contre le génocide). Ce n’est pas le cas pour tous les crimes contre
l’humanité, les définitions peuvent changer d’après les différents textes.
La législation suisse interne diffère sur un point au niveau de la définition du génocide. Donc à retenir qu’à
l’international les définitions sont les mêmes mais par forcement en droit interne ! dans la définition
internationale du génocide nous avons 4 groupes protégés, dans le code pénal suisse de 1937 tel qu’il a été
révisé il y a 2 groupes supplémentaire protégés : les groupes sociaux et les groupes politiques. La compétence
des tribunaux suisses pour le génocide est plus large que la compétence internationale. C’est l’art 264 du code
pénal suisse.
Exemple de question d’examen : Si le meurtre ou l’atteinte grave à l’intégrité physique venaient à être commis
en territoire suisse contre des personnes homosexuelles, avec l’intention d’exterminer le groupe auquel ces
personnes appartiennent…
= Les auteurs de ces actes pourraient être condamnés pour crime de génocide en Suisse
= Les auteurs de ces actes pourraient être condamnés pour crime de génocides dans d’autres pays dont les
lois définissent le crime de génocide de la même manière que la loi suisse
= Les auteurs de ces actes pourraient être condamnés pour crime de génocides par la Cour pénale
internationale.
Jurisprudence est riche ! les affaires les plus importantes au niveau international :
- Tribunal pénal pour le Rwanda, affaire Akayesu (1998) – c’est le premier arrêt (première application
au niveau international qui traite le génocide), et le plus complet sur le génocide. Les tribunaux de
Nuremberg n’ont pas traité le crime du génocide car il a été défini qu’en 1948 (et non 1945).
- Tribunal pénal pour l’Ex-Yougoslavie, affaire Krstic (2001) – c’est la jurisprudence la plus complète.
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Leandra Baltazar Lobo
librement, mais que c'est votre sort d'y appartenir. Entre-temps, cela a été abandonné dans la jurisprudence et
les 4 groupes sont les uniques.
Note de la jurisprudence 2 : Pour définir ce qu’un groupe approche objective et subjective.
6.2.3.3.2 Actes prohibés – cinq actes (art.6)
Le point commun de ces actes : Le perpetrateur s’en prend à l’existence physique ou biologique du groupe. Par
ces actes, il fait en sorte que la perpétuation du groupe soit rendue plus difficile ou ne peut plus avoir lieu. Le
groupe ne peut plus se régénérer ou alors il est réduit.
Attention : Le génocide dit culturel ne fait pas parti de la notion juridique. Cette notion a été débattue
longuement en 1948. Elle est rejetée car trop vague et aussi à cause de sa banalisation. Le génocide culturel est
par exemple le fait d’interdire certains livres de la langue minoritaire, interdiction d’église de minorité, etc.
Le génocide, c’est :
- A. Meurtre du groupe : homicide intentionnel et illégal (au regard du DIP. Légal = peine de mort).
- B. Atteinte grave à l’intégrité physique ou mentale (mort indirecte) : il s’agit ici de torture, de
traitements inhumains, fait d’assister à la torture => traumatisme sur un long-terme. Viols, etc.
- C. Soumission intentionnelle du groupe à des conditions d’existence devant entrainer sa destruction
physique totale/ partielle (mort indirecte, slow death mesures) : régimes excessifs (privation de
nourriture, de services médicaux, etc.). Attention : Le nettoyage ethnique (déplacer le groupe sans le
réduire), n’est pas un génocide.
- D. Mesures visant à entraver les naissances - génocide biologique (mort indirecte mort dans le
temps) : le groupe n’a pas de descendance, et par conséquent le groupe périclite. Sont considérées
comme tel uniquement des mesures coercitives. De plus, il faut qu’il y ait une intention de détruire le
groupe national => stérilisation forcée par ex
- E. Transfert forcé d’enfants d’un groupe à un autre : il s’agit de maintenir la subsistance future du
groupe. Enfant = toute personne de moins de 18 ans. De plus, le transfert doit être forcé
physiquement, mais aussi induit par de la pression psychique.
Les trois premiers traitent du génocide physique, tandis que les deux derniers traitent du génocide
biologique. c) Intention de détruire un groupe en tout ou en partie
6.2.3.3.3 Faut-il une participation de l’état ?
Un génocide peut être commis en dehors de toute participation de l’État, d’un organe ou d’un agent. Mais
dans le crime contre l’humanité, il faut une participation étatique.
6.2.3.3.4 Éléments constitutifs
Dans le droit pénal, toute infraction est constituée de deux éléments cumulatifs :
- Élément constitutif objectif (actus reus = acte coupable) : description des actes interdits et omissions
interdits. Ce sont des éléments qui se manifestent dans le monde extérieur. Comme, ce qu’une
caméra pourrait filmer. L’acte (le meurtre) en lui et l’élément constitutif objectif.
- Élément constitutif subjectif (mens rea = esprit coupable) : ce qui relève de la volonté et de la
connaissance de l’auteur du crime (Que sait-il ? Que veut-il ?) => intentionnel. En droit pénal,
l’élément subjectif est capital.
La conjonction des deux fait le crime.
L’intention de détruire un groupe fait partie intégrante de l’élément constitutif subjectif. Celui-ci est double :
- Intention des actes commis (= intention générale). = Intention ET connaissance
- Intention de détruire en tout ou en partie ce groupe (= intention spéciale, dol spécial) : la
jurisprudence a eu des difficultés à sortir ‘victorieuse’ de ce domaine.
Attention, le motif n’est jamais pertinent en droit pénal. La seule chose qui compte c’est l’intention de détruire.
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Leandra Baltazar Lobo
- Autres violations graves : violations qui proviennent du droit de la Haye, qui sont prévues dans le droit
coutumier (= non prévus dans une convention). Ici, il n’existe pas de compétence universelle
obligatoire.
- Conflit armé non international : conflit armé qui a lieu entre d’un côté un État, et de l’autre une entité
non étatique – un groupe armé (terroriste, rebelles, etc.). Les État n’acceptent que très difficilement
des règles dans ce domaine, ils sont extrêmement sensibles à leurs affaires intérieures et à leur
souveraineté.
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Leandra Baltazar Lobo
plus, c'est le dommage. En droit civil on dit souvent que sans préjudice pas de responsabilité. Ici, on considère
que dans le fait illicite il y a déjà un dommage juridique inhérent. Le fait de violer la règle nous cause déjà un
tort en tant qu’état. Nous avons un droit à voir respecter la légalité internationale. La faute et le dommage ne
disparaissent pas complétement pour autant. Ils disparaissent au niveau des faits générateurs mais ils sont là
dans le domaine des effets de la responsabilité. Si un état viole une règle en commettant des fautes lourdes et
graves, cela sera évidemment pris en compte lorsqu’il faudra considérer l’indemnisation.
Tout fait internationalement illicite de l’État engage sa responsabilité internationale.
7.2.1 Le fait internationalement illicite (art.1)
Comment, si un état est tenu responsable de fait illicite, peut-on mettre en cause sa responsabilité par voie
juridique ?
= On peut engager la responsabilité par voie juridique
= On peut engager la responsabilité par plainte auprès du Conseil de sécurité ou de l’AG des nations unies
= On peut engager la responsabilité devant la CIJ si les parties ont reconnu sa compétence sur la base de
l’article 36.
L’acte internationalement illicite : violation d’une obligation juridique (en droit international), un délit, un fait
illicite. C’est illicite, car cela ne se réfère pas à la loi (et non pas illégal => renvoi à la loi). On peut avoir un fait
licite en droit interne et un fait illicite en droit international. L’ordre juridique compétant pour un acte illicite
international est donc le droit international.
Violation d’une obligation : la conduite d’un État n’est pas conforme avec la conduite requise par lui, par une
obligation internationale qui pèse sur lui et qui est applicable. Cette obligation peut émaner de n’importe
quelle source (traité, norme coutumière, promesse unilatérale, etc.) NB. Il faut éviter de dire qu’elle est basée
sur une norme internationale, à cause de l’existence de nullité. La violation d’une obligation se présente
toujours comme une non-conformité. Cela veut dire qu’on constate que le norme demande quelque chose
mais que le sujet n’a pas fait ce que la norme demandait. Donc, il viole l’obligation de la norme. On se demande
alors s’il y a conformité à la règle ou non. Déterminer le viol de l’obligation, suppose une interprétation de la
norme.
Les conséquences de la responsabilité découlent seulement du fait illicite et de l’attribution/l’imputation. Le
fait illicite est toujours une violation d’une obligation, et non d’une norme (qui n’ont pas d’effets de
responsabilité). Le comportement ne correspond pas à l’obligation.
Droit inter-temporel (art.13) : il faut vérifier que l’obligation violée était en vigueur pour l’État concerné, car
autrement, il n’y a pas violation d’une obligation. L’obligation doit être imputable au sujet. On distingue :
- Faits illicites instantanés : acte ou omission clairement situable dans le temps, et qui cesse
immédiatement après avoir été fait. EX : abattre un avion – fait illicite terminer dès le moment où le
missile touche l’avion.
- Faits illicites continus : il est possible que l’obligation ait été en vigueur quand l’arrestation arbitraire a
eu lieu mais l’obligation cesse après (ou inversement). EX : prise d’otage dans une ambassade
Conduite illicite : il faut regarder dans les règles primaires pour voir ce qu’elles requièrent. Ainsi un fait illicite
peut consister en des actes ou en des omissions, et cela dépend de la règle primaire.
- Si la règle primaire demande à un État de s’abstenir de faire quelque chose, des actes contraires
constituent l’infraction. EX : il faut respecter l’intégrité territoriale d’un autre État ; ainsi le fait
d’envoyer des troupes est un acte considéré comme une infraction.
- Si la règle primaire requiert d’un État une obligation d’agir, l’omission constitue l’infraction. EX: la
CVDT (art.22) sur les relations diplomatiques, requiert des États territoriaux qu’ils prennent des
mesures pour protéger les ambassades ; par omission, le fait illicite est constitué.
NB. D’autres standards de conduite existent, par exemple une intention spéciale dans le cas du crime contre le
génocide – sans intention, il n’y aura pas de fait illicite. Mais ce n’est pas ici le droit de la responsabilité
internationale.
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Leandra Baltazar Lobo
Qualification du caractère illicite d’un acte/omission : cela se fait exclusivement d’après le droit international,
et non pas d’après le droit interne (art.3). EX : si un État viole une norme de son droit interne, ce n’est pas
constitutif d’un fait internationalement illicite sinon cela voudrait dire que le droit international n’est pas
contraignant. De plus, s’il était possible d’invoquer le droit interne pour échapper à la responsabilité, cela
signifierait que la norme juridique internationale ne recevrait aucune sanction (= nullité du traité). Le traité
reste cependant valide.
NB. Il y a des cas dans lesquels la norme internationale (pas auto-suffisante) renvoie au droit interne, par ex.
des normes internationales demandent dans un certain domaine que des ressortissants étrangers soient traités
de la même manière que des nationaux.
La source de l’obligation n’a aucune importance et influence sur la responsabilité : elle n’a pas d’incidence
juridique. La violation d’une obligation est le seul critère de responsabilité. Mais en droit interne, la source de la
règle compte.
Gravité du fait illicite : R. Ago a noté (60-70s) qu’il n’était plus possible de dire que tous les faits illicites
devaient entrainer les mêmes conséquences du point de vue de la responsabilité. Il considérait qu’il fallait les
différencier en fonction de la gravité :
- Délits (violations ordinaires – majorité).
- Crimes internationaux de l’État. => Fait illicite particulièrement grave
Ce système n’a toutefois pas été retenu par la Commission, mais il a été modifié (art. 40 et 41) : on parle de
violation grave par l’État d’une obligation issue d’une norme de jus cogens. Toute violation du jus cognes n’est
pas toujours considéré comme étant grave. Sous l’égide de R. Ago, la Commission a considéré quelles étaient
les violations particulièrement importantes (fait illicite particulièrement grave) :
- Interdiction du recours à la force (impératif)
- Autodétermination des peuples (impératif)
- Grands crimes de l’État (génocide)
- Obligations fondamentales ne matière de droit de l’Homme et de droit humanitaire
- Obligations fondamentales en matière de protection de l’environnement
Conséquences que ces violations engendrent :
- Obligation de coopération entre États pour mettre fin à la violation par des moyens pacifiques
(forums multilatéraux de l’ONU)
- Obligation de non-reconnaissance (droit positif) de situations issues de telle violation : pas
reconnaitre de telles situations
- Obligation de ne pas assister au maintien de la situation illicite ainsi créée : pas prêter ni aide ni
assistance au maintien de cette situation
- Obligation de réparer et possibilité d’adopter des contre-mesures : les violations graves de norme de
jus cogens (‘anciens crimes’) engendrent les mêmes conséquences que tous les autres délits (= régime
ordinaire).
Trois conséquences juridiques supplémentaires s’ajoutent au régime ordinaire, dans le cas de violations graves
de norme de jus cogens :
- Art. 41 §1 : Les États doivent coopérer pour mettre fin à la violation, à travers les instances
multilatérales (Nations Unies).
- Art.41§2 : Obligation de ne pas reconnaître la situation créée par la violation et ne pas assister à son
maintien.
- Art. 54 : Faculté de prendre des contre-mesures élargies à d’autres États que l’État lésé, et de discuter
dans quelle mesure un arbitre ou un juge peut être alloué à l’État qui a subi la violation des dommages
punitifs.
NB.1. On ne sait pas très bien quelle sont les normes qui donneront lieu à ce régime aggravé – on parle ici de
‘violation grave issue d’une norme impérative’. Il est difficile de mettre des limites aux violations.
NB.2. Les conséquences sont limitées et peu certaines (« coopérer entre États », « ne pas assister au maintien
de la situation », ...) Il manque une instance internationale qui puisse veiller à l’application de ces dispositions.
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Leandra Baltazar Lobo
EX : invasion américaine en Irak (2003) – les États neutres européens, même s’ils ont refusé d’y participer, ont
permis aux États-Unis d’utiliser leur territoire pour le survol ou pour transporter des armes => assistance à une
utilisation illicite de la force !
Il ne faut ainsi pas s’illusionner sur la portée de ces dispositions et dans la pratique des États qui reste
marginale.
7.2.2 L’attribution (et non pas imputation) à un état
Il faut passer d’un acte individuel, à un acte de l’État. L’État est responsable et il faut pouvoir déterminer que
l’État agit, mais il ne peut pas agir lui-même (pas d’esprit). Ce sont des personnes physiques qui agissent au
nom et pour l’État : déterminer les actes fait par ces personnes qu’on peut attribuer à l’État (doctrine de
l’attribution).
L’attribution est une opération juridique par laquelle on détermine quels actes et omissions d’individus fait
au nom et pour le compte de l’État sont assimilés à ce dernier (opération de translation). L’attribution de cet
acte à un État (ou autre entité) : fait qu’un État déterminé (ou entité) ait agi.
Lorsqu’il y a une personne morale (non physique) dans l’ordre juridique, des personnes physiques agissent en
leur nom. On les appelle des « organes » ou des « agents » de l’État. L’attribution signifie que ces organes ou
agents agissent pour le compte et au nom de l’État, leur action étant considérée comme une action de l’État
lui-même => attribution à l’État. Attention, ce n’est pas une représentation ou un mandat (dédoublement de
personne) ! Dans l’attribution, il n’y a qu’une seule personne.
Principes de l’attribution Cf. Responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, art. 4 à 11 –
Attribution d’un comportement à l’État :
- Unité de l’État (art.4 et 5) : toute action de l’État est ramenée du point de vue de la responsabilité,
toujours et seulement à l’État en tant que tel. Quel que soit l’organe ou l’agent (inférieur ou
supérieur), s’il y a une attribution, elle est toujours ramenée à l’État pour tous les actes commis sur
son territoire. On attribue toujours à l'État en tant que sujet du droit international les actes qui sont
commis sur son territoire par les agents publics. Même si ces agents publics agissent pour des
démembrements de l'État. C'est à dire que vers l'extérieur, l'État est comme une boule de billard. Son
organisation intérieure n'est pas pertinente pour les relations internationales. Ce n'est pas décisif
qu'un fonctionnaire soit un fonctionnaire du canton de Genève. S'il commet un fait illicite
internationalement illicite, le fait est attribué à la Confédération qui est, elle, le seul sujet du droit
international. C'est la Suisse qui répond pour les actes de ces cantons.
- L’attribution à l’État est faite exclusivement selon le droit international (et non pas le droit interne).
Cela veut dire que le droit international a ses propres règles sur l’attribution. Il n’y a pas de différence
entre des actes des organes fédéraux, ou des organes fédérés, tout est attribué à l’État fédéral =>
règle du droit international.
- Renvoi au droit interne (pour une majorité de situations d’attribution) : la mission du droit
international n’est pas de présenter un État idéal, les États sont organisés de manière diverse et ce
n’est pas au droit international de nier cette diversité. Il doit ainsi renvoyer vers le droit
interne. L’attribution se décide d’après le droit international mais le mécanisme de renvoi est issu du
droit interne. En gros, en droit interne le pays X décide des organes de l’état et ensuite l’attribution à
l’international se fait sur cette base.
- Effectivité (art. 8) – ce principe vient compléter le principe du renvoi (= organes de jure, juridiquement
le statut d’organe) : il traite des organes ou agents de facto, qui ne sont pas nécessairement formés
par l’État. Ainsi on ne peut pas, par le renvoi, suffisamment capter ces situations. Le groupe n’a pas
d’indépendance, il est aux ordres de l’État et ce dernier possède un contrôle opérationnel (exécution
des ordres de l’État).
Il existe certains agents, organes et situations pour lesquelles il n’y a pas une réglementation suffisante en
droit interne du point de vue du DIP, donc le DIP ne peut pas renvoyer au droit interne et doit prévoir ses
propres règles d’attribution. Il arrive que des États nomment des personnes pour accomplir des tâches sans
que cela ne soit fait formellement (pas de loi, pas de nomination opérée par le droit interne). Deux situations
d’agents de facto :
91
Leandra Baltazar Lobo
- Des États assez nombreux recourent à des saboteurs, terroristes qui leur rendent des services. Mais
aussi des groupes armés qui sont sponsorisés, soutenus et parfois même créés par des États. Ceux-ci
agissent sur des États-tiers. Si le groupe n’est pas indépendant et que c’est l’état qui a un contrôle
effectif dessus.
o Groupes armés : les groupes armés sont souvent considérés comme des organes de facto.
Selon la jurisprudence (affaire Nicaragua), le critère du contrôle effectif s’applique : l’État est
responsable pour les actes/omissions du groupe qu’il soutient comme si c’était ses propres
actes/omissions, lorsqu’il contrôle effectivement le groupe, autrement dit s’il s’agit d’un
contrôle de « marionnette », « télécommandé ». Le standard est élevé, car tous les actes du
groupe sont à ce moment-là attribués à l’État.
NB. La Cour Internationale de Justice a rejeté avec force la doctrine du Tribunal pour
l’ex-Yougoslavie, qui croyait pouvoir dire qu’il suffit d’un contrôle global pour que les
actes soient attribués à l’État. C’est en effet moins qu’un contrôle effectif.
Dans son arrêt de 1986, la CIJ refuse d'admettre la responsabilité des États-Unis pour
les actes commis par les Contras. Pour qu'un État contrôle un groupe armé B, il faut
que cet État exerce un contrôle effectif (et non pas un contrôle global), c'est-à-dire
qu'il exerce un contrôle opérationnel total : il doit donner les ordres, commander
toutes les opérations du groupe armé, les autorités de A doivent être au sommet
de la chaîne de commandement (donner des plans d'opérations et décider à quel
moment et par qui elles doivent être exécutées, comme dans une chaîne de
commandement militaire). B doit agir comme un groupe armé de l'État A, il doit
exécuter tous les ordres et être totalement dépendant de l'État A, sans aucune
marge de manœuvre. Ici, l'organisation, la formation, le financement, etc. sont des
liens "indirects" insuffisants pour attribuer les faits à l'État. L'État finance, forme et
organise, mais il ne commande pas les opérations sur le terrain. Il exerce un
contrôle global sur le groupe armé (V. l'intérêt de cette qualification en droit
international humanitaire dans le cours de l'an prochain).
Si le JUS COGENS ne s’applique pas, l’acte des agents de la CIA en question
n’engagerait pas la responsabilité des USA car il n’y aurait pas de fait illicite.
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Leandra Baltazar Lobo
o EX : attaque des ambassades occidentales en Iran (Téhéran) – ce sont des étudiants qui
agissaient. Ces actes ont été reconnu par l’État comme étant siens (« acte de la noble action
iranienne »).
- Personnes privées : l’État n’est pas responsable pour des actes d’une personne privée (art.4).
Toutefois, l’État est responsable pour les actions de ses propres organes/agents à l’occasion des
agissements de personnes privées, s’il y a violation d’une obligation internationale.
o EX : des manifestations devant une ambassade, mais trop peu de forces de sécurité pour
protéger l’ambassade => la Suisse a admis sa responsabilité.
NB. Il n’y a pas que les obligations de prévention, mais aussi les obligations de répression. Dans le cas par ex.
où un ambassadeur aurait été tué, l’État territorial a un devoir de répression de la personne qui a commis le
crime.
- EX2 : deux agents français internés – pour les rapatrier, la France faisait valoir que ses 2 agents se
trouvaient en mauvaise situation (cancer et grossesse) et devaient être rapatriés d’urgence.
6. Nécessité ou l’état de nécessité (art.25) = intérêt de l’État quelconque – la plus controversée (car la plus
subjective dans sa formulation, plus large que la notion de détresse) : elle donne la possibilité aux États de
prendre des mesures unilatérales gravement incompatibles avec la légalité internationale. L’état de nécessité
est la mesure qu’un État prend, pour sauvegarder un intérêt essentiel, contre un péril grave et
imminent. L’état de nécessité constitue une cause, reconnu par le droit international coutumier, d’exclusion
de l’illicéité d’un fait non conforme à une obligation internationale. Cette cause d’exclusion ne saurait être
admise qu’à titre exceptionnel. La Commission a fortement restreint cette nécessité par une série de
conditions. Un État peut invoquer l’état de nécessité si :
- Cela constitue pour l’État le seul moyen de protéger un intérêt essentiel contre un péril grave et
imminent (et non pas un péril spéculatif).
- L’acte ne porte pas atteinte à un intérêt aussi essentiel des autres États concernés. Il n’est ainsi pas
possible de mettre son propre droit essentiel au-dessus de celui d’un autre État.
- Conditions de nécessité de proportionnalité : on ne peut prendre que des mesures proportionnelles
Un État ne peut pas invoquer l’état de nécessité si :
- Il est exclu par la règle primaire (ex : règles sur le droit des conflits armés). Exception : règles qui
permettent d’invoquer la nécessité militaire. On ne peut pas invoquer l’état de nécessité quand la
norme primaire l’exclue.
- L’État qui invoque l’état de nécessité est l’auteur de cet état. Il ne peut pas profiter du motif qu’il
invoque à son bénéfice. Nul ne peut profiter de son propre tort.
- L’action ne doit pas être contraire à des normes impératives/de jus cogens (art. 26).
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Leandra Baltazar Lobo
= Dès qu’un état de nécessité disparaît, le devoir de s’acquitter des obligations dont il
s’agit resurgit
= L’État qui se prévaut d’une circonstance excluant l’illicéité n’est pas nécessairement
dispensé du devoir de dédommager l’État lésé.
FAUX : Les mesures du Conseil de Sécurité ripostent à un fait internationalement illicite
d’un État et sont dirigées contre ledit état.
7.4.1 Avenir : Cessation des faits illicites et garanties des non-répétitions
Avenir (art. 30 - CDI) : la réparation comporte l’obligation de cesser l’acte illicite, et/ou de ne pas le répéter.
Cessation : faire en sorte que l’acte illicite ne continue pas. Cela s’applique seulement quand la violation est
continue dans le temps (ex : incarcération de qqn – cesser le fait illicite = relâcher la personne). Pour obtenir la
cessation, il ne faut pas faire de demande particulière, cela se fait automatiquement (inhérent à la règle selon
la règle primaire). Il faut contrôler que l’obligation soit toujours en vigueur (le traité pourrait par ex. Être
suspendu).
Garantie de non-répétition : rétablir la confiance troublée entre les États. Ce n’est pas une question que le
droit international impose aux États, mais c’est sur requête de l’État lésé que des garanties de non-répétition
peuvent être faites à l’État fautif. NB. La Cour internationale de justice n’est pas très active dans ce domaine,
elle considère que si un acte est illicite, il est normal qu’il ne doive pas être répété.
7.4.2 Passé : devoir de faire réparation
C’est une norme, si bien que la violation d’une obligation internationale entraine la naissance d’une autre
obligation internationale, qui demande que l’État fautif fasse une réparation à l’État lésé.
LE BUT EST DE RÉÉQUILIBRER LE DOMMAGE
Passé (art.31) : la réparation signifie ici restitution, indemnisation, et/ou satisfaction à travers le devoir de
réparation intégral – trois moyens sont offerts (= choix) à l’État lésé :
1. Restitution (art.35) – il faut restituer de la manière la plus complète possible ce qui a été enlevé de manière
illicite. C’est la modalité 1ère (en principe), car l’ordre juridique ne veut pas donner la prime à celui qui commet
l’acte illicite, simplement par le fait qu’il doive payer (= indemnisation). Mais dans la pratique, les Etats
demandent rarement une restitution. Lorsque la restitution n’est matériellement plus possible, l’indemnisation
prend la place de la restitution. La Commission a inséré une disposition (art.35, b) : la restitution ne peut pas
être demandée si elle impose une charge hors de toute proportion (idée d’abus de droit, de disproportion) =>
la restitution peut parfois mettre en danger la stabilité économique (ex : Allemagne après la 1GM).
2. Indemnisation (indemnité vs indemnisation = catégorie générale): cela concerne les dommages matériels,
pécuniaires. Elle peut être le seul moyen de liquider le fait illicite, mais elle accompagne aussi parfois d’autres
moyens. L’indemnisation est souvent financière (somme forfaitaire). Principes généraux pour
l’indemnisation :
- Aspects de causalité : ne sont indemnisées que des pertes qui sont la cause immédiate et directe du
fait illicite, et non pas des dommages indirects, lointains, incertains => idée de prévisibilité. On
dédommage aussi le revenu qui aurait pu être générer.
- Les taux d’intérêt sont dus en valeur du marché, mais dans la pratique cela fluctue considérablement.
- En cas de faute concurrente (contribution de plusieurs États), il est possible que l’indemnité que
chacun doit verser soit calculée en fraction des fautes concurrentes => en DIP, chacun est responsable
pour sa fraction de dommage causé. Pas de solidarité en DIP – si c’était le cas, l’État lésé pourrait
choisir à qui il demande l’indemnité.
- Devoir de minimiser le dommage.
- Dommages punitifs : indemnisation qui dépasse le préjudice subit (dommages effectifs + dommages
punitifs) – une question qui a longtemps été débattue. Dans la pratique, on voit parfois des sommes
al- louées qui dépassent le dommage effectivement subi.
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Leandra Baltazar Lobo
3. Satisfaction (art.37) : modalité de principe pour liquider les dommages moraux (= dommages non
matériels/non pécuniaires). Elle peut être le seul moyen de liquide le fait illicite, mais peut aussi accompagner
d’autres moyens.
- Excuses : reconnaissance de la violation – expression de regret.
- Sanctions.
- Déclaration par un juge – constat de la violation.
- Cérémonie au drapeau de l’État lésé (traditionnellement).
Pour les États, la satisfaction est une modalité très importante (voire plus importante que l’indemnisation),
car elle a une valeur politique et symbolique très importante (tandis que l’argent ne compte que très peu). Les
demandes de satisfaction ne peuvent pas être disproportionnées ou humiliantes.
Idée fondamentale : effacer autant que possible les conséquences du fait illicite, et rétablir la situation qui
prévalait avant que ce fait ne soit commis (status quo ante).
7.4.3 Adoption de contre-mesures
Les contre-mesures constituent une faculté juridique, et non pas un droit. Celui qui subit les contre-mesures
n’a pas l’obligation juridique de rester passif et de les subir, il peut les contre-carrer. Ce sont des mesures prises
par un État qui sont contraires au DIP, qui sont illicites. Elles sont prises pour répondre aux actes illicites d’un
autre État. Elle a pour but de ramener l’État initialement fautif au respect de la légalité (la contre-mesure n’est
pas punitive).
Distinction entre contre-mesures et rétorsion :
- Contre-mesures (ou représailles) : c’est un acte qui en lui-même est contraire au droit international
=> illicite ; l’illicéité ne se trouve justifiée que parce que l’on répond à une illicéité antérieure.
o EX : suspendre l’application d’un traité – la non-application du traité est contraire à la norme
de droit internationale qui rend les obligations conventionnelles contraignantes et
exécutoires.
- Rétorsion : elle touche aux mesures inamicales (non interdites par l’ordre juridique) qu’un État peut
prendre vis-à-vis d’un autre, pour réagir à ce qu’il ressent comme un acte inamical.
o EX : demander à un certain nombre de représentants diplomatiques de quitter le pays (ou
rompre les relations diplomatiques) ; limiter des fonds aide économique qu’un État octroie à
un autre État (en économie).
- Caractère ambigu des contre-mesures : la contre-mesure est une sanction du droit international, dans
le sens qu’un État peut réagir à la violation du droit qu’il a subi, en prenant des mesures de contrainte.
Mais les contre-mesure restent fondamentalement ambiguës : elles sont nécessaires, car sans elles, il
n’y aurait aucune sanction assurée. C’est en effet le dernier bastion de la sanction (au-delà du devoir
de réparation, qui lui peut être violé). Le problème est qu’elles sont anarchiques, et qu’elles ont
tendance à donner lieu à de la politique de puissance et sont dès lors juridiquement insatisfaisantes.
Limites des contre-mesures (art.49 et suivants)
- Les c-m utilisant la force sont prohibées. Exception pour le conflit armé et pour la légitime défense.
- Le c-m doivent avoir pour but de ramener l’autre État fautif au respect de la légalité, au respect du
droit. Elles ne sauraient avoir un autre but (par ex. punition). Elles ne doivent pas servie à punir ou à se
venger
- Les c-m doivent être réversibles : il faut pouvoir les suspendre, les arrêter, et dès lors revenir à
l’exécution de l’obligation initialement violée.
- Les c-m doivent être proportionnées au tort subi. Deux volets de la proportionnalité : il faut que les
actes adoptés apparaissent proportionnés au but (ramener l’autre État au respect de la légalité) et la
proportionnalité veut dire que les c-m ne peuvent pas excéder en gravité le tort initial qui a été causé.
- Il faut une sommation dans les c-m – seulement si c’est indispensable. On doit sommer de cesser le
comportement illicite avant de pouvoir adopter des c-m.
- Les c-m ne peuvent pas affecter certaines obligations du jus cogens (par ex. des droits fondamentaux,
du droit humanitaire). C’est aussi le cas pour des obligations en matière de droit diplomatique (ex : ne
pas retenir en otage des diplomates).
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Leandra Baltazar Lobo
- Les c-m doivent être terminées dès qu’il y a une cessation de l’acte illicite, ou au plus tard dans le cas
où la réparation a été octroyée.
Est-ce que les contre-mesures peuvent être prises par un État autre que l’État lésé ? Les États autres que l’État
lésé n’a pas vu leurs droits directement violés, mais ils sont affectés par la violation d’une obligation due à
l’ensemble des États (par ex. utilisation illicite de la force, annexion). Ainsi des c-m peuvent être prises par des
États autres que l’État lésé (mais avec une extrême prudence), mais les c-m qu’un État non lésé peuvent avoir
qu’un seul objet : faire cesser le fait illicite et/ou assurer l’exécution de l’obligation de réparation vis-à-vis de
l’État lésé.
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Leandra Baltazar Lobo
est que lorsque l’on propose à qqn un compromis (et non pas l’application du droit), on ne peut pas imposer ce
genre de solution, on ne peut que la proposer.
1. Négociation (moyen le + suscité) : ce sont des pourparlers entre les États qui ont un différend. Ils peuvent
être de types divers : négociations formelles, ou informelles => aucune condition de forme. Les règles
juridiques sur la négociation sont très souples, mis à part quelques obligations de bonne foi. La négociation se
distingue par le fait que les parties restent seules et négocient ensemble – pas d’intervention de tiers. Si la
négociation a du succès, un accord est conclu.
2. Bons offices : un État ou une personnalité utilise son influence (morale, politique, ou autre), pour rétablir un
contact entre les parties qui aurait été rompu, ou pour établir un contact qui n’aurait jamais été établi, afin que
les parties s’engagent dans les négociations => un tiers essaie de favoriser la négociation, il la facilite – mais il
n’intervient pas !
3. Médiation : le médiateur (= tiers), qui représente un État, a pour but de rapprocher les parties en participant
au processus, en faisant des propositions de règlement. Le médiateur est en général relativement neutre, sauf
dans les cas où il faut qu’il fasse pression (ex : Palestine-Israël). Il doit avoir une grande expérience de la
diplomatie internationale, connaissance totale du dossier. Si les parties acceptent la proposition du médiateur,
le différend est réglé. Le fait qu’on n’aboutissent pas à quelque chose n’est pas un échec car on aura avancé
quand même dans la connaissance de l’autre.
4. Conciliation : elle se distingue de la médiation par le fait qu’elle repose sur un processus formalisé. Les
conciliateurs sont 3 ou 5 et forment un corps. Devant cet organe, il y a les parties aux litiges qui viennent
présenter leur position par écrit, puis dans une 2ème phase ils viennent exposer oralement leur position devant
la Commission de conciliation. Une fois la procédure terminée, la Commission se retire et dresse son rap- port
de synthèse. Il est transmis aux parties, qui sont libres de l’accepter (=litige résolu) ou de le rejeter (= litige non
résolu).
NB. Les États recourent rarement à la conciliation, car on préfère soit de la souplesse en recourant à la
médiation, soit véritablement s’engager dans une procédure et aller à l’arbitrage.
5. Enquête : une procédure qui consiste à vérifier l’existence de certains faits. Elle ne vise pas à faire des
propositions. C’est pourquoi cette procédure peut être accompagnée par des négociations, médiation ou
conciliation. Cela dépend de l’objet même du litige.
EX : affaire sur la guerre russo-japonaise : un navire de pêche britannique, et un navire de guerre russe sur
cette même mer. Le capitaine russe est convaincu d’avoir un navire hostile japonais, et met le feu sur le navire
britannique. Les Russes ont nié être à l’origine de l’incident. Une enquête a été mise sur pied, et la commission
a déterminé que le capitaine et équipage russe étaient sous influence de l’alcool, c’est pourquoi ils se sont
mépris sur la situation. Ils ont en- suite caché les évènements. Conclusion : la Russie a admis sa faute.
NB. Les États recourent rarement à l’Enquête, car ils pensent à leur souveraineté, et ne veulent pas que des
enquêteurs viennent sur leur territoire pour fouiller.
8.2.2 Moyens juridictionnels
Les procédures juridiques sont basées sur l’application du droit tel qu’il existe. Le différend est donc surtout
résolu sur la base d’une perspective axée sur le passé, on ne vise pas un nouveau régime. La sentence arbitrale
et le jugement de la Cour sont ainsi contraignants pour les États.
1. Arbitrage : les arbitres sont tenus d’appliquer le droit, c’est pourquoi la sentence arbitrale est contraignante
pour les parties. L’arbitrage se distingue de la Cour de Justice par le fait que les parties ont une influence
considérable dans l’arbitrage :
- Elles sont libres de choisir les arbitres qu’elles veulent (arbitre unique, collège arbitral = 3 ou 5 +
surarbitre).
- Elles peuvent choisir le droit applicable – le droit international public, mais aussi d’autres ordres
juridiques.
- Elles peuvent choisir la procédure – il existe des modèles pour la procédure, mais une totale liberté (ex
: les parties peuvent demander que la sentence arbitrale ne soit pas publique).
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Leandra Baltazar Lobo
2. Cour de Justice (notamment la CIJ – La Haye) : les parties n’ont pas d’influence, les juges sont ceux du siège.
De plus, l’arbitre est un agent des parties, donc il essaie surtout de vider raisonnablement et selon l’équité le
différend qui lui est soumis. Il n’a pas le souci de s’inscrire dans une jurisprudence.
NB. Il ne sert à rien d’uniformiser l’arbitrage et la Cour de Justice, ainsi les États ont des alternatives.
En DIP, on résout beaucoup plus de différends par des moyens politiques que par des moyens juridiques. Par
conséquent, les différends en droit international ne sont pas résolus souvent en appliquant le droit tel qu’il
existe, mais en créant du droit nouveau.
Exemple examen 1: Qui peut saisir la CIJ pour demander l’interprétation d’une réserve ?
Un état partie de la Convention unique, mais uniquement dans certains cas déterminés.
Un organe de l’ONU, mais seulement pour demander un avis consultatif.
Ne peuvent PAS : Un état membres des nations unies + le Président de la CIJ
Exemple examen 2 : La Chine et l’OTAN pourraient-elle saisir d’un commun accord, la CIJ ?
NON, la CIJ ne peut pas connaître de ce différend dans le cadre d’une procédure
contentieuse.
8.4.1 Composition de la Cour
La Cour est composée de 15 juges du siège, nommés pour 9 ans. Les juges sont renouvelés tous les 3 ans pour
1/3 des juges. But : faire en sorte qu’il y ait une continuité dans la Cour, et non pas un renouvellement complet.
En plus des 15 juges, il y a l’institution du (ou des) juge(s) ad hoc (art. 31) : ce sont des juges qui siègent dans
une seule affaire, et qui sont élus par chacune des parties si elles n’ont pas déjà un juge de nationalité dans la
Cour. But : assurer l’égalité des parties (mais pas la raison principale) ; augmenter la confiance des parties (leur
prestige est en jeu, ils peuvent être anxieux que la Cour ne les comprenne pas, ainsi le juge national connaît
mieux cet État) et permettre à la Cour d’être pleinement informée des arguments des parties.
Si une seule des parties possède un juge de nationalité, il y a deux possibilités : le juge de nationalité doit se
désister, ou l’autre partie peut élire un juge ad hoc pour rétablir l’équilibre. Mais lorsque l’équilibre existe
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Leandra Baltazar Lobo
(chacune des parties a un juge de nationalité), le statut prévoit qu’il est possible pour chacune des parties
d’élire un juge ad hoc.
Si un nombre égal de juges pour et contre, une règle prévoit que le vote du président est prépondérant – celui-
ci vote une deuxième fois, et ce vote donnera la décision.
Théoriquement la cour peut aller jusqu’à 17 juges
Il s’agit d’une Cour mondiale, et on fait en sorte qu’il y ait une distribution des juges pour pouvoir la considérer
(art.9) :
- 3 juges des États des Amériques, parmi eux toujours un des États Unis.
- 3 juges des États asiatiques, parmi eux toujours un de la Chine.
- 3 États d’Afrique, parmi eux un toujours des États maghrébins.
- 4 juges de l’Europe occidentale, parmi eux un toujours français et un britannique
- 2 juges de l’Europe de l’Est, parmi eux un toujours de Russie.
8.4.2 Compétences de la Cour
La compétence est définie comme toutes les conditions d’ordre procédural, personnel, matériel, qui doivent
être réunies, afin que le juge statue sur le fond de la demande. En d’autres termes, un juge ne peut pas
automatiquement parler lorsqu’on le sollicite, il peut le faire lorsqu’il en a la compétence.
Il existe trois séries de conditions de compétence : conditions personnelles (ratione personae), conditions
matérielles (ratione materiae), conditions consensuelles (ratione consensus). Ces 3 aspects sont cumulatifs.
Compétence et recevabilité :
- Compétence : elle porte sur les grands motifs pour lesquels un juge ne peut pas parler (et non pas un
litige juridique). Ex : une personne n’est pas autorisée à se présenter devant le juge car il manque le
consentement.
- Recevabilité : elle concerne des questions souvent procédurales liées à la formulation de la demande.
Ex : il se peut qu’une question ne soit pas recevable car la condition de nationalité n’est pas remplie,
ou qu’un délai n’a pas été respecté. Ici, seuls les grands motifs sont traités.
1. Conditions personnelles (art.34) Capacité d’ester (comparaître) devant la Cour : que les États peuvent se
présenter devant la Cour. Si ce n’est pas un État, il faut recourir à l’arbitrage (ex : France vs Nations Unies).
Cette condition ne vaut pas pour d’autres tribunaux. Seuls les États qui sont membres au Statut de la Cour de
Justice peuvent se présenter devant elle (art.35).
Comment être membre au Statut ? Adhérer à la Charte des Nations Unies (membre = partie au Statut), ou pour
les non-membres, adhérer ou ratifier séparément au Statut de la Cour (ex : Suisse).
Pour les États qui ne sont ni membres de la Charte ni du Statut, les conditions auxquelles ils peuvent ester
devant la Cour sont fixées par le Conseil de sécurité (Résolution 9, 1946) : l’État qui n’est pas partie au Statut
doit faire une contribution financière, et il doit accepter l’art.94 de la Charte (accepter d’exécuter l’arrêt de la
Cour, et accepter les compétences du Conseil de sécurité en matière d’exécution des jugements de la Cour).
Ainsi il ne faut pas forcément être partie au Statut pour se présenter devant la Cour, celle-ci est ouverte à tous
ceux qui le veulent (incitation et un service pour les États).
NB. Question : démembrement de l’ancienne Yougoslavie – partie ou non au Statut ? => S’il y a une continuité
entre l’ancien et le nouvel État, il est parti au Statut. Mais si c’est un État ‘successeur’ (État nouveau), il doit
adhérer séparément au Statut.
2. Conditions matérielles (la Cour ne peut pas statuer sur toutes les questions) : Il faut un différend (litige) pour
que la Cour puisse statuer (= condition objective). La réclamation d’une partie continue à se heurter au refus de
l’autre. Cette opposition doit continuer aussi durant la procédure, autrement l’affaire se termine. C’est à la
Cour de déterminer s’il y a un différend ou non. Ce différend doit être de nature juridique : différend dans
lequel les parties s’opposent sur un droit et/ou sur une obligation (positions juridiques subjectives). Si les
parties ne se placent pas sur le terrain du droit, il n’y aura pas de différend juridique. Le différend juridique doit
être basé sur le droit international (art.38) car la CIJ a pour but d’appliquer le DIP.
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Leandra Baltazar Lobo
Un différend, selon la définition de la Cour, est un désaccord entre États sur un point de droit ou de fait, une
contradiction ou une opposition de thèse juridique ou d’intérêt.
3. Conditions consensuelles : la Cour doit, pour pouvoir trancher un litige entre États, avoir le consentement
de chacun des États au litige. Les États ne sont pas obligés de se soumettre à la Cours, car ils sont souverains,
et libres de choisir le moyen de régler leur différend. Le principe du consentement est fondamental, et il
protège la Cour.
Il ne suffit pas d’avoir ratifié les statuts de la CIJ pour que celle si soit compétente à l’égard des affaire
contentieuses entre les États (l’adhésion ne suffit pas). Il faut un acte supplémentaire : un consentement donné
par des modalités diverses. La CIJ ne contrôle pas d’office si le consentement est donné. Si l’état est arrangé
par le fait que la CIJ soit compétente et qu’il ne dit rien, alors la cour prend son consentement.
8.4.3 Moyens pour le consentement
8.4.3.1 Consentements donnés avant
Consentements donnés avant la naissance d’un différend – pour une série indéterminée de cas qui pourront
venir dans l’avenir (obligation importante).
1. Titres consensuels – Statut CIJ art.36 §1 : le consentement se fait par un accord (traité). Il y a deux types
d’accord :
- Accords généraux qui portent sur le règlement des différends : certains litiges peuvent être portés
devant la CIJ si celle-ci est saisie par une État partie (Convention européenne pour le règlement des
différends (1957) ; Convention de Bogota sur le règlement des différends (1948), art.31)
- Accords qui contiennent une clause compromissoire (cf. arbitrage) – clause par laquelle les États
parties se disent d’accord que, en cas de différend sur l’interprétation ou l’application de cette
convention, la Cour pourra être saisie sous des conditions détaillées dans la clause (Convention contre
le génocide). La compétence matérielle de la Cour en matière de clause compromissoire est
restreinte : elle ne peut connaitre que les questions liées à l’interprétation ou à l’application de la
convention (pas de règles coutumières).
NB.1. Certaines conditions doivent être réunies pour saisir la Cour.
NB. 2. Lorsqu’il y a des clauses compromissoires, la compétence de la Cour est fractionnée.
2. Clause facultative de juridiction obligatoire – Statut CIJ art.36 §2 : cette clause est facultative – c’est une
déclaration – une fois que l’état l’a faite (il n’est pas obligé), il est nécessaire pour l’État de défendre l’affaire
devant la Cour. Il s’agit de déclarations unilatérales faites par des États parties au statut, dans lesquelles les
États déclarent qu’ils acceptent la compétence de la Cour vis- à-vis de tout autre État qui a fait la même
déclaration : un réseau de compétence se tisse entre les États déclarants.
Les États peuvent faire des réserves à leurs déclarations :
- Réserves temporelles (après un conflit armé, après la création d’un État, etc.)
- Réserves qui prévoient que la Cour ne sera pas compétente si un État pose une requête 12 mois avant
avoir fait la déclaration.
- Réserve personnelle – restrictions.
- Réserve de common wealth.
- Réserve sur certaines matières/questions (sécurité de l’État, opérations militaires, etc.)
NB. L’État doit formuler la réserve et s’en prévaloir (mais il n’est pas obligé de le faire).
La réciprocité des réserves permet à l’État défendeur peut invoquer à son bénéfice une réserve contenue
dans la déclaration du demandeur et de s’en prévaloir à son bénéfice. C’est possible car il y a une égalité des
États devant la Cour : il s’agit de ne pas donner une incitation à faire des réserves. Mais la réciprocité ne porte
que sur les réserves – conditions de fond. Elle ne porte pas sur les conditions formelles de la création (durée,
ratification, extinction etc.) de la déclaration.
EX : l’Espagne porte une affaire contre le Canada devant la Cour. La réserve, dans ce cas, se trouve dans la
déclaration du Canada, qui peut la soulever à son bénéfice et la Cour se déclarera non compétente. Si le
Canada porte une affaire contre l’Espagne sur le même sujet, l’Espagne n’a pas une réserve de ce type dans sa
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déclaration. Ainsi s’il n’y avait PAS la réciprocité, la Cour serait compétente car l’Espagne ne pourrait pas
soulever une réserve.
Réserves automatiques (ou subjectives) : réserves dans lesquelles l’État réservataire dit qu’il n’accepte pas la
compétence de la Cour sur une certaine matière, mais comme il la détermine lui-même. L’État vise à
déterminer lui-même si les conditions de la réserve sont réunies, et si la Cour est compétente ou non. Des
réserves déterminées par le gouvernement interne = réserve automatique.
Prise d’effet et cession par dénonciation : au moment où la déclaration est déposée, une affaire peut être
portée devant la Cour par ou contre l’État qui vient de faire la déclaration. S’il y a une réserve, l’affaire peut
être portée seulement après 12 mois, sinon elle peut être portée directement.
Une déclaration facultative peut être dénoncée (= retirée), cela n’a jamais été objecté. A partir de quand
cessera-t-elle d’avoir un effet ? L’État qui a fait la déclaration précise avec quel délai sa dénonciation prendra
effet (6 ou 12 mois). S’il n’y a pas de clause : délai « raisonnable » (et pas de manière abusive) – le plus
raisonnable = 6-12 mois.
NB. Des clauses facultatives prévoient que, dans le cas où l’État dénonce, la dénonciation prendra effet
immédiat.
8.4.3.2 Consentements donnés après
Consentements donnés après la naissance d’un différend – la Cour traite seulement ce différend, et rien
d’autre (objet limité) :
1. Compromis spécial (special agreement) : accord/traité entre 2 ou plusieurs États, qui acceptent de
soumettre un différend concret à la Cour. Ils peuvent dire ce qu’ils souhaitent appliquer (conclusion d’un traité
qui décrit un différend et qui donne le mandat à la Cour de le résoudre). Cela concerne principalement les
affaires de délimitation territoriale ou maritime, car elles sont relativement compliquées et supposent un degré
de collaboration élevé des États. Si un compromis est fait, la Cour est compétente pour trancher le
différend. => décrire le différend et le soumettre à la cour
NB. Le compromis spécial peut aussi être informel (ex : affaire Mer Egée). Dans les compromis spéciaux, il y a
parfois une saisine conjointe des deux États (pas de demandeur/défendeur), ce qui signifie que la Cour ne peut
pas rejeter en bloc l’affaire.
2. For prorogé (= agréé) – peu d’applications
- Accord très informel d’accepter la compétence de la Cour. Le défendeur ne conteste pas la
compétence de la Cour même si la Cour n’est pas compétente, et qu’un État la saisit, elle peut devenir
compétente par une exception préliminaire. On peut saisir la Cour par des modalités informelles et
préliminaires.
- Acceptation par le fait de ne pas résister à la compétence de la Cour (art.38 §5 du règlement de la
Cour) : un État peut saisir la Cour, tout en sachant qu’il n’y a pas de base de compétence – il peut
demander à ce que l’autre État accepte ad hoc la compétence de la Cour, et si celui-ci ne soulève pas
d’objection, la Cour peut procéder. On n’objecte pas à la compétence de la Cour, donc on accepte sa
compétence.
NB. La compétence de la Cour est très mobile/flexible, car on veut encourager les États à saisir la Cour, et ne
pas poser d’obstacles.
Parfois, les États plaident un for prorogé, pour élargir les compétences de la Cour, alors qu’il est difficile
d’aboutir avec cet argument. Les États vont jouer avec la nation, de manière ambiguë, pour essayer d’élargir les
compétences de la Cour.
EX : affaire du génocide Serbie contre Bosnie – la Cour devait adopter des mesures conservatoires. La Serbie,
par réaction, a demandé à ce que des mesures conservatoires soient indiquées contre la Bosnie, mais celles-ci
n’étaient pas fondées sur la Convention contre le génocide.
NB. Les grands États tels les États-Unis sont favorables à donner leur consentement pour un différend concret.
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Il existe des cas dans lesquels la Cour est compétente, mais elle ne peut pas exercer sa compétence –
jurisprudence de l’or monétaire (Rome) : la Cour, pour traiter de la question qui lui est soumise, doit d’abord
déterminer les droits et les obligations d’un États tiers, qui n’a pas consenti à la compétence.
8.4.4 Droit procédural
- Les arrêts de la Cour doivent être contraignants (art.59).
- Les parties peuvent demander à ce que la Cour constitue une chambre (limiter le nombre de juge).
- La Cour peut indiquer des mesures conservatoires (parfois des mesures urgentes).
- Si un État fait défaut (ne comparait pas), il existe certaines règles.
- Intervention procédurale (art.62, 63) : intérêt juridique dans l’instance en cause devant la Cour.
- Règles sur l’interprétation et la révision des arrêts de la Cour (art.60, 61).
- Le Conseil de sécurité est habilité à prendre des mesures pour faire exécuter un arrêt de la Cour, y
compris des mesures indiquant la force armée.
- Deux langues officielles : français et anglais (art.39)
8.4.5 La fonction consultative la CIJ
Certains organes de l’ONU peuvent saisir la Cour pour que celle-ci sur donne un avis juridique dans le cadre des
cavités de ces organes. Elle permet aux organes de mieux fonctionné. L’AG et le CS peuvent demander des avis
généraux à la CIJ. Les autres organes (et les organisations affiliées) peuvent obtenir de la part de l’AG une
autorisation dans une résolution pour qu’ils puissent demander des avis consultatifs dans le domaine de leur
compétence (comme l’ECOSOC).
Les États ne peuvent pas demander un avis consultatif, mais peuvent demander des arrêts déclaratoires. Les
États ne peuvent pas empêcher la Cour d’exercer ses compétences.
L’avis consultatif n’est pas contraignant pour laisser place aux négociations et aux compromis, mais des États
peuvent l’accepter en avance pour régler le litige, donc que l’avis consultatif devienne contraignant, mais il doit
être séparément accepté. Dans la procédure consultative, il n’y a pas de juges ad-hoc car ce n’est pas un
contentieux entre 2 États. Pas de charge de la preuve au sens formel non plus, puisqu’il n’y a pas
de demandeur. La cour doit répondre à une question qui lui est posée.
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- Art. 39 : Qualification/constat d’une situation que le CS doit faire pour entrer dans le CH7 et s’ouvrir
la voie vers les mesures coercitives qu’il peut adopter. Cet article lui offre 3 qualifications : (1) menace
contre la paix (offre une marche discrétionnaire), (2) rupture de la paix (hostilités qui ont déjà
commencées et qui ont rompues la paix) ou (3) acte d’agression.
- Art.27 §3 : Le droit de veto pour les 5 membres permanents ( = vote négatif) et qui peuvent bloquer
une adoption d’une mesure
- Art. 34 : Faire des enquêtes pour déterminer le fait si il est incertain
- Art. 40 : Prendre des mesures conservatoires/provisoires (demander un cessez le feu)
- Art. 41 : Prendre des mesures coercitives non militaires : sanctions du CS (embargo par ex)
- Art. 42 : Prendre des mesures coercitives militaires (imposition de la paix)
Les Nations Unies se sont vite retrouvées dépourvues de leur bras militaire. Il existe 2 systèmes de substitution
dans la pratique : (1) opérations de maintien de la paix consensuelle (quand les Etats les demandent ou sont
d’accord : consentement des Etats concernés) et (2) le système des autorisations/délégations de pouvoir par
le CS qui permet aux États membres d’utiliser la force en lieu et place du CS.
La légitime défense (Art. 51 de la CHU) => l’article 51 ne codifie pas TOUTES les conditions pour l’exercice de la
légitime défense.
C’est un droit naturel selon la CHU de réagir par la force lorsqu’un Etat est victime d’une agression ou d’une
attaque armée. C’est un droit intérimaire et subordonné : concéder un droit de nécessité aux Etats qui doivent
être capable d’agir par eux-mêmes tant que le CS n’a pas agit. La légitime défense ne s’arrête pas quand le CS a
commencé à prendre des mesures, elle peut continuer parallèlement aux actions du CS. Mais on ne peut pas
invoquer la légitime défense pour ne pas appliquer une décision obligatoire du CS. Si la légitime défense
est incompatible avec une obligation en vertu du CS, cette dernière prévaut (collectif > individuel). Il y a une
primauté des mesures du CS. La légitime défense doit s’exercer en respect des principes de nécessité et de
proportionnalité. La finalité reconnue de la légitime défense est de repousser l’agression armée.
Les actes qui constituent une attaque/agression armée :
- Invasion, bombardement et blocus (bloquer les côtes d’un Etat par des navires pour éviter tout
mouvement)
- Attaque contre des positions étatiques en dehors du territoire de l’Etat (EX: attaque d’un navire en
haute mer)
- Violation d’accords de stationnement de force militaire (EX: Etat qui refuse de partir avec ses forces
militaires)
- Envoi de bande, de groupes armés ou de forces irrégulières : force indirecte
L’attaque/agression armée est un terme plus restrictif que l’utilisation de la force.
Quand est-ce que ces actes doivent se passer pour qu’il y est légitime défense ?
- Légitime défense préventive
- Légitime défense après des attaques armées
L’attaque doit émaner d’un État pour que la légitime défense soit effective (inter-étatique). Si un État contrôle
un groupe armé (ou est complice), et que l’État victime arrive à prouver ce fait, il peut invoquer la légitime
défense.
Il y a certaines conditions à l’exercice de la légitime défense :
- Action portée à la connaissance du CS quand un État invoque la légitime défense (devoir
d’information).
- Conditions de nécessité : finalité de la LD qui est seulement de repousser l’attaque
- Conditions de proportionnalité : gravité de l’acte générateur et gravité de la réponse
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