Module 

: Droit de la concurrence

THEME :

Abus de position dominante

Réalisé par : Naoual BELEGCHOUR

Encadré par : Pr Lamya BASSIM

Sommaire :

Introduction

Partie 1 : Les caractéristiques d’une position dominante

Section 1 : Notion d’abus de position dominante

Section 2 : Les Formes d’abus de position dominante

Partie 2 : critères de qualifications et exemptions de l’abus de domination

Section 1 : Les critères de quantification d’une position dominante

Section 2 : Les exemptions en matière de droit Communautaire

Conclusion

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INTRODUCTION

L’abus de position dominante regroupe les pratiques commerciales anticoncurrentielles

auxquelles est susceptible de se livrer une entreprise en position dominante pour conserver ou
renforcer sa position sur le marché. En droit de la concurrence, la position dominante n’est pas
en soi prohibée, seule l’exploitation abusive de cette dernière l’est. En conséquence, il n’y a rien
d’illégal pour une entreprise d’être dominante sur un marché par ses mérites (innovation,
concurrence par les prix, qualité, etc.). Toutefois, lorsque ce pouvoir de marché est utilisé pour
évincer ses concurrents ou ceux de ses filiales, ou pour l’exploitation des consommateurs, il
devient constitutif d’un abus de position dominante. Dans certains cas de figure, particulièrement
dans les marchés oligopolistiques ou duopolistiques, plusieurs entreprises peuvent détenir
ensemble une position dominante, on parle de position dominante collective.

La détention d’une position dominante impose à l’entreprise une responsabilité particulière sur le
marché, elle doit doubler de vigilance afin d’assurer que son comportement et ses stratégies ne
portent pas atteinte au fonctionnement concurrentiel de ces deniers.

Ainsi, une entreprise est en position dominante si sa position sur le marché lui permet de se
comporter de manière indépendante, sans tenir compte de la pression concurrentielle exercée par
ses concurrents ou clients. La loi marocaine ne définit pas un seuil de chiffre d’affaire ou de
parts de marché à partir duquel une entreprise peut être considérée comme détenant une position
dominante. Cette position est appréciée en fonction des spécificités de chaque marché et de sa
structure. Plusieurs critères sont généralement retenus :

-Critères quantitatifs : parts de marché en volume ou en valeur, capacité financière, capacités de

production ou de stockage, etc. ;

- Critères qualitatifs : notoriété, opérateur historique, existence d’une infrastructure essentielle,

détention de droits de propriété intellectuels (brevets et autres).

La position dominante d’une entreprise est appréciée au regard d’un marché pertinent à définir
tant d’un point de vue de produits et de service, que sur le plan géographique.

A noter que le Marché pertinent en droit de la concurrence Un marché pertinent se définit

comme un marché concerné, défini en termes de produits et en termes géographiques, sur lequel
l’opérateur a une incidence directe ou indirecte. Un marché pertinent de produits comprend tous

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les produits ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou
substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont
destinés. Des produits, sans être substituables, peuvent être regardés comme relevant d’un même
marché, dès lors qu’ils requièrent la même technologie pour leur fabrication et qu’ils font partie
d’une gamme de produits de nature à caractériser ce marché. Un marché pertinent géographique
est un territoire sur lequel sont offerts et demandés des biens et des services, sur lequel les
conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones
géographiques voisines, parce qu’en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de
manière significative.

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PARTIE I – CARACTERISTIQUES D’UNE POSITION DOMINANTE :

Section 1 : Notion d’abus de position dominante

1- La notion de position dominante :

En France, le conseil de la concurrence à définit la position dominante comme étant : « la

situation dans laquelle une entreprise est susceptible de s’abstraire des conditions du marché
et d’agir à peu près librement sans tenir compte du comportement et de la réaction de ses
concurrents.».

Ainsi la position dominante peut être soit individuelle soit collective :

-La position dominante individuelle signifie qu’une seule entreprise détient une part de
marché, cette part lui permet d’avoir une position dominante. Certes aucun texte législatif ou
règlement ne prévoit un seuil de part de marché au-delà duquel il doit être considéré qu’une
entreprise détient une position dominante .Cependant une part de marché importante peut
constituer un indice de domination , il s’agit même d’un indice déterminant lorsque cette part
de marché est significative.

-La position dominante collective : désigne la présence de deux ou plusieurs entreprises, qui
établissent des liens structurels entre elles tels que des liens en capital ou encore des accords
formalisés et l’adoption d’une ligne commune sur le marché.

La position dominante s'entendant sur un marché de produits ou de services déterminés,

l'appréciation d'une telle position passe inévitablement par une définition préalable du marché
pertinent, lequel se définit « comme le lieu théorique où se rencontrent l'offre et la demande
de produits ou de services qui sont considérés par les acheteurs ou les utilisateurs comme
substituables entre eux mais non substituables aux autres biens ou services offerts.

Le simple constat de la forte part de marché d'une entreprise ne permet pas de conclure à lui
seul à l'existence d'une position dominante. En revanche, si l'entreprise concernée dispose
d'une avance technologique telle qu'elle lui permet d'augmenter ses prix sans craindre une
érosion de sa clientèle, cette entreprise peut être considérée comme étant en position
dominante. Il en va de même d'une entreprise qui détient des marques d'une très forte
notoriété auprès des consommateurs, au point que les distributeurs ne peuvent se passer de ces
marques.

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À noter Le cas de position dominante le plus caractérisé est la position de monopole, a fortiori
si cette situation n'est pas ponctuelle (cas où une entreprise est la première à intervenir sur un
marché émergent) mais résulte de la difficulté pour d'autres opérateurs d'entrer sur le marché
(existence de barrières de nature réglementaire, technologique ou autres, etc.).

- La détention d’une position dominante n’est pas illicite en soi. Elle entraîne toutefois pour
l’entreprise qui en bénéficie une "responsabilité spéciale" de ne pas en tirer profit au détriment
de ses concurrents et de ses partenaires commerciaux.

- La position dominante est une situation de puissance économique qui donne la possibilité
pour une entreprise de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux
autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).

- La position dominante peut être du côté de l’offre (un fournisseur incontournable) ou de la

demande (un distributeur incontournable). L’entreprise est du fait de sa position dominante
dans une large mesure déliée de la pression concurrentielle à laquelle est habituellement
confrontée toute entreprise.
- La position dominante n’est pas fonction de la taille de l’entreprise, mais de la taille et de la
structure du marché. Il arrive fréquemment que des PME soient confrontées à des partenaires
ou des concurrents qui se trouvent en position dominante. Toutefois, sur un marché local ou
très spécifique, même une PME pourra être considérée comme dominante.

- Il est également possible que plusieurs entreprises, qui ne sont pas en position dominante sur
le marché de façon individuelle, soient considérées comme dominant ensemble le marché
(position dominante collective).

- L’analyse de la position que détient l’entreprise concernée par rapport à ses concurrents sur
ce marché se fonde principalement sur la part de marché de l’entreprise, exprimée en
pourcentage du chiffre d’affaires global du marché pertinent, par rapport à celles de ses
concurrents. Si cette part de marché dépasse 50%, l’entreprise est présumée être en position
dominante. Il peut cependant y avoir dominance même avec une part de marché inférieure,
notamment si le reste de l’offre est très éclaté (parts de marché faibles), si les investissements
requis pour entrer sur le marché sont élevés, ou si l’entreprise concernée dispose d’un autre
avantage (par exemple marque de renom, exclusivité sur une technologie spécifique, position
de force sur un marché voisin, etc.).

2- La notion d’Abus

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Premièrement il faut noter que la notion d’abus en générale, et La notion de l’abus de la
position dominante n’est nullement définie par les textes de loi notamment, l’article7 de la loi
sur la concurrence marocaine, l’article 420-2 du code de commerce français, et l’article 102
du TFUE (traité de fonctionnement de l’union européenne).C’est donc la pratique qui est
venue poser une définition, et c’est par l’article 86 du Traité de Rome. Que viendra la
sanction de ces abus de position dominante en droit communautaire.

Or, il ne faut pas confondre entre le concept de l’abus de droit et celui de la position
dominante, la notion de l’abus du droit selon une théorie civiliste classique « l’abus de droit
consiste en l’exercice malicieux de celui-ci, c’est-à-dire avec l’intention de nuire à autrui.
Dans une interprétation plus large, il suffit, pour qu’il y ait abus, que l’exercice du droit ait
causé un préjudice à autrui, même sans intention de nuire de la part de l’auteur, si son
exercice était sans profit pour lui».
Sur ce point l’abus de position dominante se distingue de l’abus de droit, puisqu’il ne s’agit
pas d’abuser d’un droit. L’abus de position dominante correspond à un abus de fait,
puisqu’une entreprise abuse de sa situation sur le marché.

Comme on évoqué avant l’absence d’une définition légale, pousse la jurisprudence à

procéder des définitions. En l’absence d’une définition par la jurisprudence marocaine, celle
française a adopté deux connotations différentes de l’exploitation abusive de la position
dominante, il s’agit de l’abus de comportement et l’abus de structure.

• L’abus de comportement :

La commission de la concurrence française adopte la définition suivante : « Il y’a

exploitation abusive d’une position dominante lorsque le détenteur de cette position utilise
les possibilités qui en découlent pour obtenir des avantages qu’il n’obtiendrait pas en cas
de concurrence praticable et suffisamment efficace ». Suivant cette définition, l’abus est un
comportement anticoncurrentiel qui n’a pu être adopté que grâce à l’utilisation par
l’entreprise de sa position dominante. De plus, L’entreprise abusant de sa position
dominante ne peut être sanctionnée que du fait de son comportement envers une autre
entreprise.

• l’abus de structure :

L’abus de structure vise les comportements d’une entreprise portant atteinte à la concurrence.
Ces comportements seraient toutefois admis s’ils étaient le fait d’une entreprise se trouvant en

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situation de concurrence normale, mais sont sanctionnés car émanant d’une entreprise
dominante. Cette notion englobe la considération large qu’est l’atteinte à la structure de la
concurrence.
NB : Alors, on constate que l’abus de comportement est un concept plus « subjectif », puisque
il analyse le comportement de l’entreprise et sa recherche d’avantages indus. La seule
création ou renforcement d’une position dominante ne suffit pas dans cette conception. Tandis
que l’abus de structure est issu d’une conception «objective ». Il considère comme abusive
toute pratique d’une entreprise dominante portant atteinte à la structure même de la
concurrence. Ainsi, la création ou le renforcement d’une position dominante peuvent, dans
cette conception, être considérés comme abusifs. C’est ce qu’a fait la jurisprudence
communautaire dans l’arrêt « Continental Can (CJCE, 21 février 1973)» Cette théorie de
l’abus de structure a été largement critiquée en ce qu’elle ne prend pas en considération le
comportement de l’entreprise, mais de la seule situation du marché.
C’est pourquoi la CJCE est revenue à plus de subjectivisme dans l’arrêt Hoffmann-La Roche
du 13 février 1979 par lequel elle a affirmé que pour être sanctionné, l’entreprise en position
dominante devait adopter un comportement ayant pour effet de faire obstacle au maintien ou
au développement de la concurrence par « le recours à des moyens différents de ceux qui
gouvernent une compétition normale de produits ou services ».

Les abus de position dominante constituent une catégorie très particulière dans la mesure où il
s’agit de sanctionner une atteinte au marché que de punir un comportement qui aurait pu l’être
par des mécanismes de droit civil, le droit de responsabilité notamment. L’arrêt Hoffman-la
Roche du 13 février 1979, fondateur en matière d’abus de position dominante de dimension
communautaire, proposa une définition. La Cour de Justice des communautés européennes y
décrivait la notion de position dominante comme « une situation de puissance économique
détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d’une
concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de
comportements indépendants dans une mesure appréciable visà-vis de ses concurrents, de ses
clients, et, finalement, des consommateurs ». En général, on distingue souvent deux catégories
d’abus de position dominante : les abus d’ « exploitation » et les abus d’ « exclusion »

Dans le premier cas, l’auteur de l’abus met à profit sa puissance de marché pour exploiter un
partenaire économique ,dans le second cas, il tente d’exclure un concurrent du marché ou de
l’empêcher de le pénétrer.

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L’application du droit de la concurrence suppose donc la réunion trois caractéristiques

cumulatives :

 L'existence d'une position dominante, définie par la jurisprudence

comme « la position de puissance économique détenue par une entreprise qui lui
donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le
marché en cause lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans
une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des
consommateurs ».
 L'exploitation abusive d'une position dominante, c'est-à-dire la réalisation

de certaines pratiques considérées comme inadmissibles du point de vue

de la concurrence.

 Un objet ou un effet restrictif de concurrence sur un marché. Pour être

qualifiée de position dominante, la pratique anticoncurrentielle doit être

tangible, que ses effets soient actuels ou potentiels.

Section 2 : Les formes d’abus de position dominante

Une entreprise en position dominante individuelle ou collective, il faut qu’elle évite d’utiliser
cette position sur le marché ou un segment de celui-ci pour mettre en œuvre des pratiques
commerciales ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’évincer un concurrent, ou
d’exploiter les clients ou fournisseurs,à savoir :

 Appliquer des prix d’achat ou de vente prédateurs, ou excessivement élevés ;

 Appliquer des conditions et modalités commerciales d’achat ou de vente non équitable
ou exorbitantes ;
 Octroyer des remises économiquement injustifiées (remises de fidélité) ;
 Discriminer au niveau des prix ou conditions commerciales entre ses partenaires
commerciaux répondant aux mêmes critères, en leur imposant des conditions inégales
 Favoriser ses filiales en amont ou en aval au niveau des conditions commerciales
 Refuser la vente ou la fourniture de services à ses partenaires sans motif légitime
 Subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation par les partenaires de prestations
supplémentaires (ventes liées) ;
 Imposer des conditions d’exclusivité excessive

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  Le refus d’entretenir des relations commerciales, par exemple le refus de livrer ou
d’acheter des marchandises ou la cessation de livraison sans raison objective. Ce cas
de figure s’applique en particulier si l’entreprise livre des composants essentiels à
certains de ses concurrents.
 La discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d’autres
conditions commerciales, par :
 l’imposition de prix plus élevés à un concurrent (actuel ou potentiel) qu’à d’autres
clients ;
 l’octroi de rabais de fidélités, qui sont des remises liées à la condition que le client
s’approvisionne exclusivement pour la totalité ou une partie importante de ses besoins
auprès de l’entreprise dominante.
 Le fait par un opérateur historique d’imposer des conditions abusives aux autres
opérateurs afin de protéger sa part dans le marché (pour l’accès au réseau, la fourniture
de la technologie nécessaire à l’interopérabilité…).
 La réservation de la production de biens ou services sur un marché dérivé aux
entreprises de son choix en invoquant un droit de propriété intellectuelle.
 Cette pratique n’est constitutive d’un abus de position dominante que si :
- le refus n’est pas justifié par des considérations objectives ;
- Il n’existe aucun substitut réel ou potentiel au produit\service objet du refus ;
- Le produit ou service objet du refus est nouveau et son apparition risque
d’être entravée, malgré une demande potentielle constante et régulière de la
part des consommateurs.

 La sous-enchère en matière de prix ou d’autres conditions commerciales, dirigée

contre un concurrent déterminé. Il s’agit pour l’entreprise dominante de vendre à un
niveau de prix insupportable pour le concurrent pour l’éliminer et éventuellement
relever ses prix par la suite.
 La limitation de la production, des débouchés ou du développement technique;
 Le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires
acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires

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Partie II- Les critères de qualifications et exemptions de l’abus de domination

Section 1 : Critères de qualification d’un abus de position dominante

Seule une atteinte sensible à la concurrence peut caractériser une pratique anticoncurrentielle,
qui permet à son tour de caractériser l’abus de position dominante. Cette atteinte sensible
implique une certaine entité des conséquences possibles

 Relation de causalité

Il doit exister une relation de causalité entre la position dominante que détient l’entreprise, et
l’abus qui lui est imputé. En effet, l’existence de position dominante préalable lui permet de
développer ces comportements modificatifs du marché.

 Conséquences sur le marché

La jurisprudence européenne établit que l’infraction est constituée dès lors que le
comportement limitatif de la concurrence est détecté. Il n’est pas nécessaire que les effets se
soient déjà produits, les conséquences potentielles sont également répréhensibles.

Section 2 : Les exemptions de l’abus de domination

Le législateur marocain a prévu à l’instar des autres législations européennes en la matière,

des exemptions aux article 6 et 7 de  la loi 104-12.
L’article 9 de la loi 104-12 énumère les cas de pratique ou les dispositions de l’article 6 et 7
ne s’applique pas :

 Qui résulte de l’application d’un texte législatif ou réglementaire pris pour son
application.
 Les pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet de contribuer au
progrès économiques et / ou technique et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie
équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité
d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des biens, produits et services en

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 cause. Ces pratiques ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la
mesure ou elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès.
 Les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la
concurrence, en particulier les accords entre petites et moyennes entreprises.  

CONCLUSION

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La législation marocaine relative à la concurrence a besoin d’être précisé et clarifié. Ces
améliorations n’impliquent pas forcément un changement de la loi. Elle peut être faite par
l’adoption de décrets d’application qui viendraient préciser certains points qui sont ambigus.

L’organe régulateur de la concurrence au Maroc bien qu’étant présent ne joue pas son rôle, le
contrôle des pratiques anticoncurrentielles est exercé par les services du chef de
gouvernement.

Les magistrats les tribunaux de commerce chargés d’appliquer la loi 104-12 n’ont reçu aucune
formation en la matière.

Les associations de consommateurs qui pourraient veiller à l’application de cette loi n’ont pas
encore le poids suffisant ni la crédibilité pour le faire.

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