Originally published in 112 Revue trimestrielle de droit civil (2013), 1-26

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Quasi-­‐contrats  et  enrichissement  injus-­‐

tifié  en  droit  français  (1)  
Eric  DESCHEEMAEKER  
Lecturer  in  European  Private  Law,  Université  d’Edimbourg  

Résumé
Des quatre classes d’obligations de la classification justinienne – ex contractu, quasi ex contractu,
ex delicto et quasi ex delicto – la catégorie quasi contractuelle est celle qui a résisté le plus long-
temps aux efforts de rationalisation. Cet article se propose de justifier son remplacement par la ca-
tégorie d’enrichissement injustifié, qui en constitue le seul fondement possible. La reconnaissance
de cette réalité oblige toutefois à un certain nombre d’ajustements.
 
[1]  L’un  des  aspects  les  plus  étonnants  du  droit  civil  français,  pour  qui  l’observe  de  l’extérieur,  est  son  
attachement  persistant  à  la  division  justinienne  des  événements  générateurs  d’obligation  et,  en  particu-­‐
lier,  l’existence  continue  de  deux  «  quasi-­‐catégories  »,  quasi-­‐contrats  et  quasi-­‐délits,  pourtant  qualifiées  
par  un  auteur  anglais  influent  de  «  désespérées  »  (2).  Délits  et  quasi-­‐délits  se  sont  vu,  en  pratique  si  ce  
n’est  en  théorie,  fusionner  entre  eux  –  et  avec  les  autres  actes  illicites  générateurs  d’obligations  –  dans  
une   classe   généralement   dénommée   «  responsabilité   civile   (extra-­‐contractuelle)  ».   Mais   la   catégorie  
quasi  contractuelle  demeure,  malgré  les  critiques  ;  et  cette  survivance  ne  peut  pas  être  uniquement  at-­‐
tribuée  à  l’impératif  de  composer  avec  le  code  civil,  puisque  la  plupart  des  projets  de  réforme  du  droit  
des   obligations   ont   choisi   de  reprendre   à   leur   compte   la   notion  (3),   malgré   l’isolement   du   droit   [2]   fran-­‐
çais,  sur  ce  plan,  au  sein  de  la  tradition  juridique  occidentale  (4).  
L’ambition  de  cet  article  est  d’expliquer  pourquoi,  et  comment,  la  catégorie  quasi  contractuelle  devrait  
disparaître  du  droit  français  et  faire  place,  à  l’instar  notamment  des  droits  anglais  et  allemand,  à  un  droit  
de   l’enrichissement   injustifié  (5).   Il   s’agit   là   d’une   idée   qui   n’est   pas   nouvelle   et   que,   de   Toullier   à   Car-­‐
bonnier,  on  peut  voir  émerger  à  plusieurs  reprises  dans  la  doctrine  d’après  1804.  Mais   l’entreprise  est  
plus   compliquée   que   ces   brèves   allusions   ne   le   laisseraient   croire.   Quasi-­‐contrats   et   enrichissement   sans  
cause  ne  sont  en  effet  pas  synonymes  même  si,  de  fait,  l’un  et  l’autre  contiennent  une  grande  partie  des  
sources  d’obligations  n’étant  ni  des  contrats  ni  des  actes  illicites  civils  et  que,  par  conséquent,  leur  con-­‐
tenu  est  dans  une  large  mesure  le  même.  Cet  article,  divisé  en  deux  parties  centrées  respectivement  sur  
«  la   catégorie   quasi   contractuelle  »   et   «  l’enrichissement   injustifié  »,   examinera   quatre   questions   qui  
sous-­‐tendent   le   passage   de   l’une   à   l’autre   en   tant   que   troisième   catégorie   de   causes   d’obligations.   La  
première   est   de   savoir   pourquoi   la   classe   des   quasi-­‐contrats   est,   effectivement,   «  désespérée  »   et   devrait  
disparaître.   La   seconde   concerne   son   contenu  :   quel   est-­‐il   précisément,   et   dans   quelle   mesure   peut-­‐il  

(1)  L’auteur   tient   à   remercier   Duncan   Sheehan   (University   of   East   Anglia)   et   Lionel   Smith   (Université   McGill)   pour   leurs   remarques   et  
commentaires  sur  une  version  antérieure  de  cet  article.  
(2)  P.   Birks,   Definition   and   Division  :   A   Meditation   on   Institutes   3.13,   in   P.   Birks   (dir.),   The   Classification   of   Obligations,   Oxford,   1997,   p.  18  
(«  the  hopeless  quasi  categories  »).  
(3)  La  question  de  la  classification  des  causes  d’obligations,  en  général,  et  du  traitement  de  la  catégorie  quasi  contractuelle,  en  particulier,  
dans  ces  projets  de  réforme  mériterait  un  article  séparé.  Premier  de  ces  travaux  s’étant  succédés  après  la  célébration  du  bicentenaire  du  Code  
civil,  l’Avant-­‐projet  dit  «  Catala  »  s’est  aussi  montré  le  plus  enthousiaste  à  l’égard  de  celle-­‐ci,  Cornu  écrivant  à  son  propos  :  «  Ce  n’est  pas  un  
fourre-­‐tout.  C’est  un  concept  »  (P.  Catala  (dir.),  Avant-­‐projet  de  réforme  du  droit  des  obligations  et  de  la  prescription,  Paris,  2006,  p.  75).  Le  
«  Projet  Chancellerie  »  retient  également  la  notion.  Dans  la  version  de  juillet  2008,  le  quasi-­‐contrat  est  défini  comme  un  «  fait  qui  procure  à  
autrui  un  avantage  auquel  il  n’a  pas  droit  »,  reprenant  l’article  1101-­‐1  de  l’Avant-­‐projet  Catala  et,  à  travers  lui,  la  position  de  Carbonnier  (V.  
infra)  ;   dans   la   version   de   mai   2009,   cette   définition   a   disparu   (ministère   de   la   Justice,   Projet   de   réforme   du   droit   des   contrats,   Paris,  
2008/2009,  art.  3).  En  revanche,  le  «  Projet  Terré  »,  suivant  en  cela  le  BGB  et  le  Draft  Common  Frame  of  Reference  européen  (qui  doit  beaucoup  
au  Code  allemand),  supprime  toute  référence  à  la  notion  de  quasi-­‐contrat,  mais  conserve  la  gestion  d’affaires  aux  côtés  de  «  l’avantage  indû-­‐
ment  reçu  d’autrui  »  (F.  Terré  (dir.),  Pour  une  réforme  du  droit  des  contrats,  Dalloz,  2009,  p.  111-­‐112  ;  cf.,  pour  le  droit  allemand,  G.  Danne-­‐
mann,   The   German   Law   of   Unjustified   Enrichment   and   Restitution,   Oxford,   2009,   p.  6-­‐7   et,   pour   le   DCFR,   C.   von   Bar   et   al.   (dir.),   Principles,  
Definitions  and  Model  Rules  of  European  Private  Law,  éd.  abrégée,  Munich,  2009,  p.  131-­‐176).  Sur  la  relation  entre  gestion  d’affaires  et  enri-­‐
chissement  sans  cause  ou  injustifié,  V.  infra.  
(4)  La  Belgique  et  le  Luxembourg  connaissent  aussi  cette  institution,  qu’ils  ont  héritée  du  Code  Napoléon,  ainsi  que  l’Ecosse,  qui  l’a  reçue  
directement  du  droit  romain.  Les  autres  pays  qui,  au  19e  siècle,  avaient  reçu  du  droit  français  la  catégorie  quasi  contractuelle  l’ont  éliminée  au  
20e  siècle  lors  de  réformes  législatives  (E.  Descheemaeker,  The  Division  of  Wrongs,  Oxford,  2009,  p.  103-­‐104).  
(5)  Pour  une  note  terminologique  sur  l’emploi  du  terme  «  injustifié  »,  V.  infra,  note  61.  

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s’expliquer  sur  le  fondement  de  la  prohibition  de  l’enrichissement  injustifié  ?  La  troisième  considère  ce  
qu’il  convient  de  faire,  aussi  bien  de  lege  lata  que  de  lege  ferenda,  de  cette  fraction  de  la  catégorie  quasi  
contractuelle   qui   ne   se   réduit   pas   à   une   telle   prohibition.   Finalement,   la   quatrième   question   se   demande  
de  quelle  manière  ce  droit  de  l’enrichissement  injustifié  s’articule  avec  les  autres  provinces,  historique-­‐
ment  mieux  cartographiées,  de  l’ordre  juridique  français.  La  perspective  adoptée  est  donc  partiellement  
normative  ;   elle   est   aussi   historique   et   comparative   dans   la   mesure   où   le   droit   français   s’inscrit,   ici  
comme  ailleurs,  dans  une  tradition  juridique  pan-­‐européenne  en  dehors  de  laquelle  il  devient  beaucoup  
plus  difficile  à  comprendre.  

◆  LA  CATÉGORIE  QUASI  CONTRACTUELLE  

Que   recouvre   la   catégorie   quasi   contractuelle,   et   pourquoi   importe-­‐t-­‐il   de   s’en   défaire  ?   La   première  
question   n’est   pas   aussi   simple   qu’il   n’y   paraît   car,   à   côté   des   institutions   reconnues   unanimement  
comme   quasi   contractuelles,   en   gravitent   d’autres   dont   les   titres   sont   ouverts   à   discussion.   Quant   à   la  
seconde,  elle  nous  invitera  à  revenir  sur  les  origines  romaines  de  la  catégorie  pour  en  comprendre  à  la  
fois  la  raison  d’être  et,  par  ricochet,  la  raison  de  ne  pas  être.  

Contenu  de  la  catégorie  quasi  contractuelle  :  législation  et  jurisprudence  

Il   importe,   pour   commencer,   d’appréhender   avec   précision   ce   que   nous   proposons   de   remplacer   par  
l’enrichissement  injustifié,  autrement  dit  le  contenu  de  la  catégorie  quasi  contractuelle.  A  côté  des  deux  
quasi-­‐contrats   du   Code   Napoléon   –   généralement   dénommés   (même   si   le   nom   n’apparaît   pas   dans   le  
Code)   «  gestion   d’affaires  »   et   «  paiement   de   l’indu  »   –   la   jurisprudence   a   reconnu   officiellement   deux  
autres  quasi-­‐contrats  :  l’enrichissement  dit  «  sans  cause  »,  parfois  aussi  appelé  action  de  in  rem  verso,  et  
un  quasi-­‐contrat  encore  en  quête  d’un  nom  stable,  le  plus  souvent  dénommé  «  illusion  de  gain  »,  «  loterie  
publicitaire  »   ou   «  fausse   promesse  ».   Se   pose   en   outre   la   question   de   savoir   si   cette   liste   est,   ou   non,  
limitative.  
[3]  Les  quasi-­‐contrats  du  code  civil.  Deux  institutions  sont  mentionnées,  au  chapitre  3.4.1  du  code  civil,  
comme  étant  des  «  quasi-­‐contrats  ».  La  première  est  traitée  dans  les  articles  1372  à  1375,  qui  concernent  
les   cas   où   l’«  on   gère   l’affaire   d’autrui  »,   autrement   dit   la   «  gestion   d’affaires  »   (calque   du   Latin   nego-­‐
tiorum  gestio)  (6).  La  seconde  se  trouve  dans  les  articles   1376  à  1381,  qui  traitent  de  la  condictio  indebiti  
du  droit  romain,  appelée  par  les  auteurs  français  «  paiement  de  l’indu  »  (7).  Les  frontières  exactes  de  ces  
deux  institutions  (et  notamment  de  la  seconde)  sont  plus  délicates  à  établir  qu’il  n’y  paraît  à  première  
vue,  et  nous  reviendrons  sur  cette  question  dans  la  seconde  partie.  Cependant  ni  leur  existence  en  tant  
que   principes   de   droit   positif   français   ni   leur   catégorisation   en   tant   que   quasi-­‐contrats   ne   sont   sujettes   à  
controverse.  
Les   quasi-­‐contrats   reconnus   par   la   jurisprudence.   A   cette   liste   «  officielle  »   des   quasi-­‐contrats   en   droit  
français,  deux  autres  institutions  juridiques  doivent  être  ajoutées  dans  la  mesure  où  elles  ont  été  recon-­‐
nues  par  la  jurisprudence  en  tant  que  quasi-­‐contrats  (8).  

L’enrichissement  sans  cause  ou  action  de  in  rem  verso  

La   première   est  ce  que  l’on   dénomme   généralement   en   droit   français   moderne   l’«  enrichissement  sans  
cause  »,  auquel  donne  effet  l’action  dite  «  de  in  rem  verso  »  (9),  latinisme  intraduisible  qui  signifie,  mot  à  

(6)  Sur  l’histoire  de  la  gestion  d’affaires,  V.  par  ex.  J.  Dawson,  Unjust  Enrichment  :  A  Comparative  Analysis,  Boston,  1951,  p.  55  s.  ;  R.  Zim-­‐
mermann,  The  Law  of  Obligations  :  Roman  Foundations  of  the  Civilian  Tradition,  Oxford,  1996,  p.  433  s.  
(7)  «  Indu  »  sans  accent  circonflexe.  L’accent  sur  «  dû  »  dérive  du  désir  de  différencier  le  participe  passé  du  verbe  devoir,  y  compris  dans  sa  
forme  substantivée,  de  la  préposition  «  du  ».  Le  risque  de  confusion  n’existant  pas  lorsque  le  privatif  est  ajouté,  l’orthographie  seule  correcte  
est  «  indu  ».  
(8)  Le  critère  pour  dire  qu’une  institution  juridique  est  considérée  comme  un  quasi-­‐contrat  est  le  visa  de  l’article  1371  du  code  civil  dans  
les  jugements  des  juridictions  judiciaires.  Nous  laissons  de  côté  quelques  cas  isolés,  généralement  considérés  comme  anormaux,  où  l’article  
1371   a   été   invoqué   dans   des   situations   difficilement   réconciliables   avec   aucun   des   quasi-­‐contrats   connus   du   droit   français,   et   ce   sans   la  
moindre  explicitation  de  leur  nature  :  V.  ainsi  Com.  26  oct.  1999,  D.  2000.  383  (engagement  du  cessionnaire  d’une  entreprise  en  difficulté).  
(9)  Sur  l’histoire  de  l’action  de  in  rem  verso,  V.  par  ex.  G.  Mac  Cormack,  The  Early  History  of  the  «  Actio  de  in  rem  verso  »  (Alfenus  to  Labeo),  
in   Studi   in   onore   di   Arnaldo   Biscardi,   Milan,   1982-­‐1991,   t.  II,   p.  319  ;   J.   Dawson,   op.   cit.,   note   6,   p.  84  s.  ;   R.   Zimmermann,   op.   cit.,   note   6,  
p.  878  s.  ;  F.  Goré,  L’enrichissement  aux  dépens  d’autrui,  Paris,  1949,  p.  14  s.  ;  B.  Nicholas,  Unjustified  Enrichment  in  the  Civil  Law  and  Louisi-­‐
ana  Law,  Tulane  Law  Review,  36-­‐1962.  618  s.  ;  F.  Giglio,  A  Systematic  Approach  to  «  Unjust  »  and  «  Unjustified  »  Enrichment,  Oxford  Journal  of  
Legal   Studies   23-­‐2003.   458  s.  ;   et   sur   l’histoire   de   l’enrichissement   sans   cause   (ou   injustifié)   comme   source   d’obligations   dans   la   tradition  
européenne,  V.  les  références  bibliographiques  citées  infra,  note  63.  Un  point  sur  lequel  il  importe  d’insister  ici  est  l’ambiguïté  qui  travers  le  
droit  français,  à  travers  les  siècles,  concernant  le  statut  à  la  fois  du  principe  et  de  l’action  censée  le  traduire  en  droit  positif.  En  tant  que  prin-­‐
cipe   général,   l’idée   qu’il   n’est   pas   permis   de   s’enrichir   aux   dépens   d’autrui   est   en   effet   extrêmement   ancienne.   On   la   trouve   déjà   sous   la   plume  
de   Pomponius   (D.50.17.206  :   «  Jure   naturae   aequum   est   neminem   cum   alterius   detrimento   et   iniuria   fieri   locupletiorem  »   =   «  Selon   le   droit  
naturel,  il  est  équitable  que  nul  ne  s’enrichisse  injustement  du  fait  de  la  perte  d’autrui  »),  et  elle  traverse  le  ius  commune  jusqu’à  son  dernier  
grand  représentant   français,   Pothier.   Mais   il   s’agissait   là   d’un   «  principe   d’équité  »,   pour   reprendre   l’expression   du   jurisconsulte   d’Orléans   (V.  
par   ex.   R.-­‐J.   Pothier,   Œuvres   complètes,   nouvelle   éd.,   Paris,   1821,   t.  IX,   p.  163,   166,   172   (Traité   du   contrat   de   mandat,   n°  182,   189,   193)],  

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mot,   «  concernant   ce   qui   a   été   tourné   dans   la   chose  »   (du   demandeur)   –   autrement   dit  :   qui   l’a   enri-­‐
chi  (10).   Aux   termes   de   l’arrêt   Ville   de   [4]   Bagnères-­‐de-­‐Bigorre   du   2   mars   1915,   ayant   précisé   l’arrêt  
Boudier  du  15  juin  1892,  «  l’action  de  in  rem  verso  [...]  doit  être   admise  […]  dans   les   cas   où  le   patrimoine  
d’une   personne   se   trouv[e],   sans   cause   légitime,   enrichi   au   détriment   de   celui   d’une   autre   per-­‐
sonne  »  (11).  Là  encore,  la  portée  exacte  du  principe  demeure  une  source  d’incertitudes  mais,  son  exis-­‐
tence  n’étant  pas  en  doute,  la  seule  question  qui  nous  intéresse  ici  est  celle  de  sa  position  dans  l’ordre  
juridique  :  de  quelle  nature  est  la  source  de  l’obligation  de  restituer  l’enrichissement  reçu  sans  la  sanc-­‐
tion  –  l’approbation  –  du  droit  ?  
On   a   tendance   aujourd’hui   à   considérer   comme   évidente   la   réponse   quasi   contractuelle  :  
l’enrichissement  sans  cause  serait  un  quasi-­‐contrat  aussi  sûrement  que  la  vente  est  un  contrat.  C’est  ainsi  
qu’il   est   traité   par   la   très   grande   majorité   de   la   doctrine   contemporaine,   sans   d’ailleurs   que   celle-­‐ci   ne  
semble   éprouver   le   besoin   de   justifier   cette   position  (12).   Les   principales   exceptions   concernent   les  
auteurs,  tels  Marty  et  Raynaud  (13)  ou  Starck,  M.  Roland  et  Boyer  (14),  qui  se  refusent  à  utiliser  la  caté-­‐
gorie  quasi  contractuelle  dans  leur  étude  des  sources  de  l’obligation  –  ainsi  que,  de  manière  plus  signifi-­‐
cative,  Carbonnier  qui,  au  sein  de  la  catégorie  qu’il  dénomme  «  avantage  reçu  d’autrui  »,  sépare  les  «  qua-­‐
si-­‐contrats  »   de   l’«  enrichissement   sans   cause  »  (15)  :   quoique   l’auteur   ne   s’explique   nulle   part   sur   la  
relation  qu’il  envisage  entre  les  trois  catégories,  l’implication  naturelle  est  que  l’action  de  in  rem  verso  ne  
serait  pas  de  nature  quasi  contractuelle.  
Toutefois,  la  question  semble  aujourd’hui  tranchée  dans  la  mesure  où  la  jurisprudence  a  pris  explicite-­‐
ment   parti.   De   manière   systématique,   la   Cour   de   cassation   rend   en   effet   ses   arrêts   en   matière  
d’enrichissement   sans   cause   sous   le   visa   de   l’article   1371   du   code   civil.   De   lege   lata,   l’enrichissement  
sans  cause  est  donc  bien  un  quasi-­‐contrat  en  droit  français.  Cela  ne  va  pourtant  pas  de  soi,  dans  la  me-­‐
sure  où  il  n’apparaît  pas  comme  un  contrat  identifiable  auquel  manquerait  le  consentement  des  parties  –  
contrairement  au  paiement  de  l’indu  [quasi-­‐prêt  de  consommation  ou,  pour  reprendre  l’expression  [5]  
de   Cujas   et   Pothier,   promutuum  (16)]   ou   encore   à   la   gestion   d’affaires   (quasi-­‐mandat  (17),   encore  
qu’avec   des   variations   notables).   Comment   expliquer,   alors,   ce   tropisme   quasi   contractuel  ?   Nous   discer-­‐
nons  deux  explications  possibles.  La  première  c’est  que,  comme  nous  le  verrons,  l’enrichissement  injusti-­‐
fié   (ou   «  avantage   reçu   d’autrui  »)   avait   était   considéré   comme   la   matrice   unifiant   les   diverses   institu-­‐
tions  quasi  contractuelles  dès  avant  1892  (18)  ;  il  était  donc  naturel,  le  temps  venu,  de  placer  l’action  de  
in  rem  verso  sous  ce  chapeau.  L’autre  explication  tient  au  fait  que,  jusqu’à  l’arrêt  Boudier,  c’est  la  gestion  
d’affaires  dite  «  anormale  »  (19)  (car  sans  intention  libérale),  elle-­‐même  clairement  quasi  contractuelle,  

opérant  au  même  niveau  de  généralité  que  le  neminem  laedere  ou  le  suum  cuique  tribuere  d’Ulpien  (D.1.1.10  pr.),  et  ne  recevant  que  des  appli-­‐
cations  particulières  à  travers  des  institutions  spécifiques  de  droit  positif.  Or,  dans  la  boîte  à  outils  romaine,  on  trouve  trois  actions  in  perso-­‐
nam   traduisant   ce   principe   en   règles  :   les   condictiones,   l’actio   de   in   rem   verso   et,   de   manière   subsidiaire,   la   gestion   d’affaires   (negotiorum  
gestio).  Les  condictiones  romaines  étant  devenues  largement  obsolètes  du  fait  du  modèle  consensualiste  de  transfert  volontaire  de  propriété  
adopté  par  le  droit  français  moderne  (infra,  p.  16  s.),  c’est  vers  l’actio  de  in  rem  verso  que  celui-­‐ci  –  contrairement  par  exemple  au  droit  alle-­‐
mand   –   s’est   tourné   pour   tenter   de   mettre   en   œuvre   le   principe   de   prohibition   de   l’enrichissement   injustifié   (R.   Zimmermann,   Unjustified  
Enrichment  :  The  Modern  Civilian  Approach,  Oxford  Journal  of  Legal  Studies,  15-­‐1995.  403).  Il  instrumentalisa  aussi  un  temps,  au  19e  siècle,  la  
gestion  d’affaires  :  V.  infra,  p.  5.  
(10)  A  l’origine,  l’actio  de  in  rem  verso  visait  à  répéter  un  enrichissement  indirect  (donc  non  susceptible  de  condictio)  dans  une  situation  
très  spécifique  où  le  défendeur  avait  profité  d’un  avantage  reçu,  sans  contrepartie,  par  le  fils  sous  puissance  ou  l’esclave,  qui  ne  pouvaient  être  
poursuivis  en  leur  nom  propre  (J.  Dawson,  op.  cit.,  note  6,  p.  84-­‐85).  Son  extension  à  d’autres  cas  d’enrichissement  indirect  puis  direct,  déjà  
visible  dans  le  Digeste  (ibid.  p.  85-­‐86),  va  ensuite  se  transformer  pendant  le  ius  commune,  sous  l’influence  notamment  de  Baldus  (ibid.  p.  86  s.).  
Par  un  «  accident  extraordinaire  de  l’histoire  »  (ibid.  p.  85  :  «  one  of  the  most  extraordinary  accidents  of  history  »),  cette  action  se  développe,  en  
tout  cas  dans  le  droit  savant,  en  action  générale  d’enrichissement  injuste.  Pothier,  tout  comme  les  travaux  préparatoires  du  Code,  font  réfé-­‐
rence  à  cette  action,  sans  toutefois  la  valider  en  tant  qu’institution  du  droit  positif  (R.-­‐J.  Pothier,  op.  cit.,  note  9,  t.  IX,  p.  72  [Traité  du  contrat  de  
mandat,  n°  81]  ;  P.-­‐A.  Fenet,  Recueil  complet  des  travaux  préparatoires  du  Code  civil,  t.  XIII,  Paris,  1827,  p.  343).  Nous  avons  donc  là,  de  ma-­‐
nière  remarquable,  une  action  qui  est  identifiée  en  tant  que  telle  comme  remède  général  aux  transferts  injustifiés  de  valeur,  mais  qui  ne  fait  
pas  partie  de  l’ordonnancement  juridique  national.  Tout  au  long  du  19e  siècle,  ce  à  quoi  on  assiste  est  à  une  succession  de  tentatives  visant  à  
faire  reconnaître  par  les  tribunaux  français,  à  partir  de  certaines  situations  contentieuses,  la  validité  normative  d’une  action  qui  existe  déjà  sur  
le  papier  :  tentatives  qui  échouent  toutes  en  dernière  instance,  même  si  certaines  cours  d’appel  semblent  parfois  leur  faire  droit  (G.  Ripert  et  
M.  Teisseire,  Essai  d’une  théorie  de  l’enrichissement  sans  cause  en  droit  civil  français,  RTD  civ.  1904.  734  s.),  et  se  voient  souvent  menées  de  
pair  avec  une  action  en  gestion  d’affaires  qui,  même  «  anormale  »,  permettra  à  la  cour  d’attacher  le  visa  de  l’article  1375  à  sa  décision  (infra,  
note  83).  1892  et  l’arrêt  Boudier  ne  marquent  donc  pas  l’apparition  de  l’action  de  in  rem  verso,  pas  même  dans  le  droit  français  d’après  1804,  
mais  plutôt  sa  reconnaissance  comme  un  principe  de  droit  (strict)  et  non  plus  simplement  comme  un  principe  d’équité.  
(11)  Civ.  2  mars  1815,  Ville  de  Bagnères-­‐de-­‐Bigorre  c/  Briauhant,  DP  1920.  1.  102  (103)  ;  cf.  Cass.,  req.,  15  juin  1892,  Julien  Patureau  c/  Bou-­‐
dier,  DP  1892.  1.  596.  La  condition  de  l’absence  de  «  cause  légitime  »  apparaît  pour  la  première  fois  (en  même  temps  que  celle  de  subsidiarité)  
dans  l’arrêt  de  1915.  
(12)  Ainsi   de   A.   Bénabent,   Droit   civil  :   les   obligations,   11e   éd.,   Paris,   2007,   p.  343  s.   (qui   parle   d’«  enrichissement   injustifié   (ou   sans  
cause)  »  ;   J.   Flour,   J.-­‐L.   Aubert   et   E.   Savaux,   Les   obligations  :   2.   Le   fait   juridique,   12e   éd.,   Paris,   2007,   p.  3  ;   F.   Terré,   P.   Simler   et   Y.   Lequette,   Les  
obligations,  9e  éd.,  Paris,  2005,  p.  992,  995  ;  H.  J.  et  L.  Mazeaud  et  F.  Chabas,  Leçons  de  droit  civil,  t.  II.1  :  Obligations.  Théorie  générale,  9e  éd.  
par  F.  Chabas,  Paris,  1998,  §  650.  
(13)  G.  Marty  et  P.  Raynaud,  Les  obligations,  t.  1  :  Les  sources,  2e  éd.,  Paris,  1988,  p.  388-­‐389.  
(14)  B.  Starck,  H.  Roland  et  L.  Boyer,  Droit  civil.  Les  obligations,  t.  2  :  Contrat,  6e  éd.,  Paris,  1998,  n°  2126.  
(15)  J.  Carbonnier,  Droit  civil,  éd.  définitive,  Paris,  2004,  n°  1213,  1223.  
(16)  V.  J.  Dawson,  op.  cit.,  note  6,  p.  178  [Cujas]  ;  R.-­‐J.  Pothier,  op.  cit.,  note  9,  t.  VIII,  p.  217.  
(17)  Pothier   traite   ainsi   du   «  quasi-­‐contrat   negotiorum   gestorum  »   en   appendice   du   Traité   du   contrat   de   mandat  :   R.-­‐J.   Pothier,   op.   cit.,   note  
9,  t.  IX,  p.  152.  
(18)  Infra,  p  13.  
(19)  Infra,  note  82.  

Electronic copy available at: http://ssrn.com/abstract=1988265

qui  avait  été  utilisée  par  les  tribunaux  pour  remédier  aux  situations  qui,  après  1892,  seront  considérées  
comme  ressortissant  à  l’action  de  in  rem  verso.  Là  encore,  l’idée  est  ancienne,  l’assimilation  de  cette  ac-­‐
tion  à  l’action  negotiorum  gestorum  utilis  ayant  déjà  été  faite  par  Cujas  (20)  et  Pothier  (21),  si  ce  n’est  par  
Ulpien   lui-­‐même  (22),   avant   d’être   reprise   au   19e   siècle   par   Laurent,   Demolombe   et   Larombière  (23).  
Malgré  le  lien  devenu  invisible  avec  le  contrat  de  mandat,  le  classement  sous  la  rubrique  quasi  contrac-­‐
tuelle  devenait,  là  encore,  naturel.  
Il  est  pourtant  intéressant  de  noter  qu’il  n’en  a  pas  toujours  été  ainsi,  tant  dans  la  jurisprudence  qu’en  
doctrine.   Pendant   plusieurs   décennies,   la   Cour   de   cassation,   s’étant   détachée   de   la   gestion   d’affaires   et  
ayant  ainsi  renoncé  au  visa  des  articles  1372  à  1375  du  code,  se  contentait  de  viser  en  tête  de  ses  déci-­‐
sions  l’«  action  de  in  rem  verso  »  (considérée  ainsi  comme  une  institution  de  droit  positif  français  existant  
en  dehors  de  tout  texte)  ainsi  que  «  le  principe  d’équité  qui  interdit  de  s’enrichir  aux  dépens  d’autrui  »  
(suggérant   par   là-­‐même   que   l’équité   constituait   une   source   de   droit   opérant   en   parallèle   au   droit   strict).  
Ce  n’est  que  bien  plus  tard  que  le  visa,  d’abord  de  l’article  1370  –  n’engageant  pas  à  grand’chose,  mais  
retournant   tout   de   même   de   l’équité   au   droit   strict   –   puis,   de   manière   spécifique,   de   l’article   1371,   appa-­‐
rurent  (24).  Dans  le  même  temps,  l’expression  «  action  de  in  rem  verso  »  cédait  sa  place  dans  les  visas  aux  
«  principes  généraux  de  l’enrichissement  sans  cause  »  (25).  
La  raison  de  ce  virement  n’apparaît  pas  clairement,  à  moins  de  considérer  qu’il  ne  s’agisse  d’un  simple  
alignement  sur  la  doctrine  dominante.  La  question  de  la  classification  de  l’action  de  in  rem  verso  parmi  
les  sources  d’obligations  avait  en  effet  agité  l’Ecole  avant  même  que  le  Palais  ne  la  fasse  entrer  dans  le  
droit  positif  français.  Il  semblerait  à  cet  égard  que  ce  soit  à  Bufnoir  que  l’on  doive,  dans  une  série  de  le-­‐
çons  données  en  1883-­‐84  (mais  seulement  publiées  en  1900),  la  première  affirmation  du  caractère  quasi  
contractuel  de  l’action  de  in  rem  verso  (26).  Cette  vue  a  d’évidence  été  rapidement  partagée  par  d’autres  
puisque,   déjà   en   1900,   Planiol   expliquait   dans   la   première   édition   de   son   Traité   élémentaire   que   «  les  
auteurs  »   considéraient   comme   tel   l’enrichissement   [6]   sans   cause  (27)   –   vue   à   laquelle,   après   un   désac-­‐
cord  initial,  il  se  rangera  lui-­‐même  (non  sans  ajouter  que  l’enrichissement  sans  cause,  comme  les  autres  
quasi-­‐contrats,  constituait  à  ses  yeux  un  fait  illicite)  (28).  Même  si  la  doctrine  ne  fut  jamais  unanime  sur  
la   question,   certains   récusant   entièrement   la   notion   de   quasi-­‐contrat   –   plus   souvent   d’ailleurs,   sous  
l’influence  du  BGB,  dans  la  première  moitié  du  20e  siècle  que  dans  la  seconde  (29)  –  on  ne  trouve  guère  
que   Vizioz,   depuis   Planiol,   pour   refuser   explicitement   à   l’enrichissement   sans   cause   l’étiquette   quasi  
contractuelle  (30).   La   raison,   pour   l’auteur,   en   est   que   l’enrichi   se   retrouve   normalement   obligé   sans   fait  
volontaire  de  sa  part,  contredisant  ainsi  la  définition  de  l’article  1371  du  code  civil  (31).  

La  «  création  d’illusion  »  ou  «  fausse  promesse  »  

Beaucoup   plus   récente   que   l’action   de   in   rem   verso,   et   à   l’évidence   bien   moins   importante,   est   la   recon-­‐
naissance   par   la   Cour   de   cassation,   sous   le   visa   de   l’article   1371,   du   fait   que   les   organisateurs   d’une   lote-­‐
rie  publicitaire  ayant  fait  miroiter  à  un  destinataire  des  gains  présentés  comme  certains,  se  voient  obli-­‐
gés  –  quasi  contractuellement,  donc  –  à  lui  payer  la  somme  en  question  (32).  Les  contours  de  ce  nouveau  
quasi-­‐contrat,  parfois  appelé  «  création  d’illusion  »  ou  «  fausse  promesse  »,  restent  –  si  tant  est  que  son  
existence  ne  soit  pas  remise  en  cause  –  à  déterminer  ;  mais  tout  ce  qui  importe  dans  le  présent  contexte  
est  de  noter  que  le  visa  de  l’article  1371  lui  donne  officiellement  une  nature  quasi  contractuelle  aux  yeux  
de   la   jurisprudence.   La   doctrine,   même   si   elle   peut   être   sceptique   sur   le   bien-­‐fondé   de   cette   nouvelle  
institution,  ne  semble  pas  avoir  remis  en  cause  son  caractère  quasi  contractuel  (33).  

(20)  F.  Goré,  op.  cit.,  note  9,  p.  24  ;  J.  Dawson,  op.  cit.,  note  6,  p.  171-­‐172.  
(21)  F.  Goré,  op.  cit.,  note  9,  p.  24  ;  R.-­‐J.  Pothier,  op.  cit.,  note  9,  t.  IX,  p.  166  (Traité  du  contrat  de  mandat,  n°  189).  
(22)  F.  Goré,  op.  cit.,  note  9,  p.  16.  
(23)  Ibid.,  p.  32.  
(24)  V.  par  ex.  Cass.,  req.,  15  juin  1892,  Patureau-­‐Miran  c/  Boudier,  DP  1892.  1.  596  («  [l]es  principes  de  l’action  de  in  rem  verso  »)  –  Civ.  18  
oct.   1898,   DP   1899.   1.   105   (idem)   –   Civ.   18   oct.   1904,   S.   1907.   1.   465   («  [l]es   principes   et   [l]es   règles   de   l’action   de   in   rem   verso  »)   –   Cass.,   req.,  
21  déc.  1926,  Gaz.  Pal.  1927.  426  («  [l]e  principe  que  nul  ne  peut  s’enrichir  aux  dépens  d’autrui  »)  –  Cass.,  req.,  22  juin  1927,  S.  1927.  1.  338  
(«  article   1370  »   et   «  [l]es   principes   de   l’action   de   in   rem   verso  »)   –   Civ.   6   juill.   1927,   Héritiers   Donizetti   c/   Société   Lemoine,   S.   1928.   1.   19   («  ar-­‐
ticle  1371  »  et  «  [l]es  principes  qui  régissent  l’action  de  in  rem  verso  »).  
(25)  V.  aussi  J.  Beatson  et  E.  J.  H.  Schrage  (dir.),  Cases,  Materials  and  Text  on  Unjustified  Enrichment,  Oxford,  2003,  p.  39.  
(26)  C.  Bufnoir,  Propriété  et  contrat,  nouvelle  éd.,  Poitiers,  2005,  p.  501  (p.  786  de  l’édition  originale  de  1900).  
(27)  M.  Planiol,  Traité  élémentaire  de  droit  civil,  t.  II,  1re  éd.,  Paris,  1900,  p.  253.  
(28)  M.  Planiol,  Classification  des  sources  des  obligations,  Rev.  crit.  législ.  et  jur.  33-­‐1904.  229  ;  G.  Baudry-­‐Lacantinerie  et  L.  Barde,  Traité  
théorique  et  pratique  de  droit  civil  des  obligations,  3e  éd.,  t.  IV,  Paris,  1908,  p.  519  s.  V.  aussi  infra,  p.  ✒✒.  
(29)  M.  Boudot,  La  classification  des  sources  des  obligations  au  tournant  du  20e  siècle,  in  V.  Mannino  et  C.  Ophèle  (dir.),  L’enrichissement  
sans  cause.  La  classification  des  sources  des  obligations,  Poitiers,  2007,  p.  131.  
(30)  H.  Vizioz,  La  Notion  de  quasi-­‐contrat.  Etude  historique  et  critique,  Bordeaux,  1912,  p.  299.  
(31)  Art.  1371  c.  civ.  :  «  Les  quasi-­‐contrats  sont  les  faits  purement  volontaires  de  l’homme,  dont  il  résulte  un  engagement  quelconque  en-­‐
vers  un  tiers,  et  quelquefois  un  engagement  réciproque  des  deux  parties  ».  
(32)  Cass.,  ch.  mixte,  6  sept.  2002,  Marchewka  c/  Société  MFD  et  Association  UFC  Que  Choisir  c/  Société  MFD  (jurisprudence  confirmée  par  
près  d’une  trentaine  d’arrêts  depuis  2002).  
(33)  V.  par  ex.  D.  Mazeaud,  D’une  source,  l’autre…,  D.  2002.  2963.  ;  E.  Terrier,  La  fiction  au  secours  des  quasi-­‐contrats  ou  l’achèvement  d’un  
débat  juridique,  D.  2004.  1179.  
 Nous  renvoyons  à  une  section  suivante  la  question  de  savoir  s’il  existe  d’autres  quasi-­‐contrats  en  droit  
français   que   les   quatre   sus-­‐mentionnés  :   gestion   d’affaires,   paiement   de   l’indu,   enrichissement   sans  
cause  et  «  création  d’illusion  ».  La  question  suppose,  en  effet,  que  l’on  fasse  détour  par  une  analyse  de  la  
catégorie  quasi  contractuelle  considérée  en  tant  que  telle.  

Analyse  de  la  catégorie  quasi  contractuelle  

Critique  
Il  est  relativement  aisé  de  comprendre,  en  tout  cas  dans  les  principes,  ce  qu’est  un  contrat.  Mais  quid  
d’un  quasi-­‐contrat  :  en  quoi,  et  comment,  une  institution  pourrait-­‐elle  être  «  quasiment  »  contractuelle  ?  
Il   semble   impossible   d’appréhender   la   notion   de   manière   intuitive.   On   pourrait   être   tenté   d’y   voir   un  
contrat   auquel   manquerait   «  seulement  »   l’accord   de   volontés   des   parties  ;   mais   le   consensus   ad   idem  
étant  généralement  considéré  comme  le  cœur  de  l’institution  contractuelle,  cela  reviendrait  à  dire  qu’il  
s’agit  d’un  accord  de  volontés  sans  accord  de  volontés,  ce  qui  est  inintelligible.  
De   fait,   la   catégorie   quasi   contractuelle   n’a   pas   été   épargnée   par   la   critique,   ni   en   France,   ni   à   l’étranger  
–   même   si   la   France   a   cette   spécificité   d’être   le   seul   grand   système   juridique   qui   la   connaisse   encore.  
L’attaque   la   plus   radicale   en   a   sans   doute   été   faite   par   Henry   Vizioz   au   début   du   20e   siècle.   Dans   sa   thèse  
de  doctorat,  Vizioz  qualifie  en  effet  la  notion  d’«  inutile  »,  «  dangereuse  »  et  «  fausse  »  (34).  Elle  est  fausse,  
selon   l’auteur,   [7]   car   elle   regroupe   des   institutions   ayant   des   fondements   différents   et   qui   devraient  
donc   logiquement   trouver   leur   place   dans   des   catégories   distinctes   de   l’ordre   juridique  (35).   Elle   est  
dangereuse   car   elle   suggère   par   le   lien   qu’elle   crée   avec   la   notion   de   contrat   que   les   obligations  créées  
ont  été  voulues,  ou  du  moins  «  quasi  voulues  »,  alors  qu’elles  ne  l’ont  pas  été.  Enfin,  elle  est  inutile  car  elle  
ne   nous   renseigne   en   rien   sur   le   régime   des   obligations  quasi   contractuelles,   celui-­‐ci   n’étant   pas   défini  
dans  sa  généralité  par  le  code  civil  et  n’étant  plus,  contrairement  au  droit  romain,  calqué  sur  le  régime  
des  obligations  contractuelles.  Qualifier  une  obligation  de  «  quasi  contractuelle  »  ne  nous  apprend  donc,  
en  soi,  rien  d’utile  sur  son  régime  (ni,  pourrait-­‐on  ajouter,  sur  sa  source).  
De  ces  trois  reproches,  le  plus  important  est  à  notre  sens  le  second.  En  effet,  ce  qui  légitime  les  obliga-­‐
tions  contractuelles,  c’est  à  l’évidence  le  fait  qu’elles  ont  été  consenties.  (Il  est  vrai  que  dans  le  droit  mo-­‐
derne   ce   consentement   est   souvent   douteux   et   parfois   fictif,   mais   ce   constat   appelle   à   une   réforme   du  
droit  des  contrats,  non  à  un  abandon  du  fondement  de  la  matière).  Les  obligations  quasi  contractuelles  
n’ont,   elles,   normalement   pas   été   acceptées   par   leurs   débiteurs  :   elles   ne   peuvent   donc   pas   être   légiti-­‐
mées  sur  ce  fondement.  De  là,  il  s’ensuit  une  alternative  simple  :  soit  on  leur  trouve  une  autre  justifica-­‐
tion,  adéquate,  soit,  si  l’on  aspire  à  préserver  la  justice  et  la  rationalité  du  droit,  elles  devront  être  aban-­‐
données.  Se  contenter  d’un  rapprochement  sémantique  avec  le  contrat  est  à  la  fois  insuffisant  et  trom-­‐
peur.   Nous   pouvons   expliquer   pourquoi   un   contrat   est   créateur   d’obligations  ;   mais   tout   ce   que   nous  
savons   d’un   quasi-­‐contrat   est   qu’il   est   autre   chose   qu’un   contrat.   Or,   l’événement   «  être   autre   chose  
qu’un   contrat  »   ne   contient,   en   soi,   aucune   justification   à   l’imposition   d’une   obligation.   Comme   le   font  
remarquer  Aubert,  Flour  et  M.  Savaux  (36),  il  existe  une  infinité  potentielle  de  «  faits  […]  volontaires  »  –  
pour   reprendre   l’expression   du   code  (37)   –   qui   ne   sont   ni   conventionnels   ni   illicites.   La   quasi-­‐totalité   est  
sans  conséquence  juridique.  Pourquoi  certains  seraient-­‐ils  créateurs  d’obligation  ?  C’est  ce  qu’il  convient  
d’expliquer  et,  précisément,  ce  que  le  label  quasi  contractuel  n’explique  pas.  
La   tentation   est   alors   grande,   à   vrai   dire   difficilement   résistible,   de   défaire   la   distinction   que   le   droit  
romain  classique  avait  opérée  entre  les  deux  classes  (38)  et  de  ramener  la  catégorie  quasi  contractuelle  à  
une  forme  de  contrat  :  si  l’on  pouvait  trouver  un  consentement  dans  les  quasi-­‐contrats,  la  difficulté  pré-­‐
cédente   serait   en   effet   résolue.   Comme   le   consentement   n’est,   par   construction,   pas   actuel,   il   faudra   le  
décrire   comme   «  implicite  »   ou   «  supposé  ».   L’artifice   aura   d’autant   moins   de   chance   d’être   contesté,  
voire   détecté,   qu’un   consentement   peut   bien   sûr   tout   à   fait   être   réel   quoique   demeurant   implicite.   De  
l’implicite-­‐existant   à   l’implicite-­‐non   existant,   la   frontière   est   étroite   et   elle   sera   régulièrement   franchie  
par   les   auteurs   du   ius   commune   en   quête   d’une   explication   pour   ces   obligations   dites   quasi   contrac-­‐

(34)  H.  Vizioz,  op.  cit.,  note  30,  p.  314.  Pour  des  critiques  antérieures  à  Vizioz,  V.  C.  Bufnoir,  op.  cit.,  note  26,  p.  295  s.  ;  M.  Planiol,  op.  cit.,  note  
28,   p.  227  s.   La   critique   postérieure   de   Josserand,   comparant   le   quasi-­‐contrat   à   un   «  monstre   légendaire  »,   est   également   passée   à   la   postérité  
(L.  Josserand,  Cours  de  droit  civil  positif  français,  2e  éd,  t.  II,  Paris,  1933,  n°  10).  
(35)  On   pourrait   ajouter   qu’est   également   fausse   –   et   incomplète   –   la   définition   du   Code   (supra,   note   31)  :   incomplète   car,   en   l’absence  
d’une  mention  du  caractère  licite  de  l’acte,  elle  pourrait  tout  aussi  bien  s’appliquer  aux  délits  ou  quasi-­‐délits  (contra  Planiol,  supra,  note  27)  ;  
fausse   car,   du   fait   «  purement   (?)   volontaire  »   de   l’homme,   peut   tout   aussi   bien   résulter   une   obligation   au   seul   débit   du   défendeur   (comme  
dans  le  cas  du  paiement  de  l’indu).  
(36)  J.  Flour,  J.-­‐L.  Aubert  et  E.  Savaux,  Les  obligations  :  1.  L’acte  juridique,  13e  éd.,  Paris,  2008,  §  58.  
(37)  Art.  1371  c.  civ.,  supra,  note  31.  
(38)  Sur  laquelle  V.  infra,  p.  ✘.  
tuelles  (39).  Ce  que  Birks  a  appelé  l’«  hérésie  »  quasi  contractuelle  (40),  faisant  reposer  la  notion  sur  un  
consentement  présumé  ou  fictif,  remonte  en  effet  au  moins,  via  Heineccius,  à  Bartole  (41).  Bien  que  criti-­‐
quée   par   Pothier  (42),   Toullier  (43)   [8]   et   Planiol  (44),   elle   continuera   à   refaire   régulièrement   surface  
dans  la  doctrine  d’après  1804,  notamment  dans  la  phrase  tristement  célèbre  de  Demolombe  :  «  Le  quasi-­‐
contrat,  mais  c’est  quasi  un  contrat  !  »  (45).  
Il   importe   de   prendre   conscience   du   danger   que   recèle   cette   approche.   Si   l’on  accepte  que  la  liste  du  
code  n’est  pas  exhaustive,  alors  l’article  1371  du  code  civil  permet,  en  puissance,  d’imposer  une  obliga-­‐
tion  pour  tout  «  fait  […]  volontaire  »,  aussi  bien  licite  qu’illicite,  commis  par  le  défendeur.  Il  est  difficile  
d’imaginer  une  disposition  plus  large  et,  partant,  effrayante  dans  son  potentiel  :  nous  dire  qu’il  existe  des  
faits   qui   ne   sont   pas   prohibés   par   l’ordre   juridique   mais   par   lesquels   on   peut   se   retrouver   engagé   contre  
son  gré,  sans  nous  dire  lesquels,  constitue  dans  son  principe  une  destruction  de  toute  sécurité  juridique  
et  une  menace  permanente  pesant  sur  chacun.  Il  est  déjà  assez  difficile  de  savoir  ce  qui  constitue  un  acte  
illicite  ;  mais  l’idée  que  l’on  puisse  se  trouver  obligé  malgré  soi  sans  avoir  jamais  franchi  cette  ligne,  et  
sans   savoir   à   l’avance   dans   quelles   circonstances   cela   pourrait   arriver,   devrait,   lorsque   l’on   réfléchit   à  
cette   proposition,   provoquer   l’effroi   devant   l’arbitraire   qu’elle   autorise.   Certes,   personne   ne   prétend   que  
les  juges  aient  laissé  cet  arbitraire  se  développer  ;  mais  le  pouvoir  que  cette  disposition  confère  aux  tri-­‐
bunaux   est   en   soi   dangereux   et   donc,   à   notre   sens,   mauvais.   L’utilisation   qui   en   a   été   faite   dans   l’arrêt   de  
2002   sur   les   loteries   publicitaires   peut   être   à   cet   égard   considérée   comme   une   évolution   inquié-­‐
tante  (46).  Même  si  personne  ne  prétend  qu’il  soit  possible  de  définir  ex  ante,  avec  précision,  toutes  les  
circonstances  dans  lesquelles  on  pourra  se  voir  obligé  envers  autrui,  il  n’en  reste  pas  moins  selon  nous  
que  tout  système  juridique  soucieux  de  sécurité  juridique  –  de  ce  que  les  Anglais  appellent  rule  of  law  –  
devrait   s’attacher   à   réduire,   autant   que   possible,   cette   incertitude.   La   disparition   de   la   catégorie   quasi  
contractuelle  contribuerait  à  cet  objectif  (47).  

Histoire  
Pourquoi,   pourrait-­‐on   alors   demander   naïvement,   le   Code   contient-­‐il   une   catégorie   «  fausse  »,   «  dange-­‐
reuse  »  et  «  inutile  »  comme  le  quasi-­‐contrat  ?  Pour  le  comprendre,  et  saisir  ce  qu’elle  recouvre,  il  nous  
faut  retourner  brièvement  aux  origines  de  la  notion.  Ce  retour  aux  sources  permettra  aussi  d’esquisser  
les  perspectives  d’avenir  qui  seront  développées  dans  la  section  suivante.  
Selon  une  théorie  exposée  par  Vizioz,  et  que  nous  avons  cherché  à  défendre  et  développer  (48),  les  con-­‐
tractus  des  Romains  désignaient  à  l’origine  les  causes  licites  d’obligations,  à  savoir  les  négoces  juridiques  
(negotia),  que  ces  négoces  comprennent  ou  non  un  élément  de  consentement  des  parties  (conventio).  Les  
contractus  se  distinguaient  ainsi  des  delicta,  ou  causes  illicites  d’obligations  ;  et  la  dichotomie  contrats-­‐
délits  était,  ainsi  que  le  déclare  Gaius  (49),  exhaustive.  Le  contrat  n’était  donc  originellement  que  ce  que  
son   étymologie   suggère  :   la   contraction   (de   con-­‐trahere   =   tirer   en   rassemblant),   [9]   autrement   dit   la  
réunion   de   deux   obligations   licitement   créées.   Ce   n’est   que   graduellement   que   l’élément   de   conventio  
serait,   de   typique,   devenu   nécessaire,   éjectant   de   manière   mécanique   les   obligations,   anciennement   con-­‐
tractuelles,   dans   lesquelles   aucun   élément   de   consensus   ne   pouvait   être   trouvé  :   ces   obligations,   ne   nais-­‐
sant  pas  d’un  contrat  au  sens  nouveau  de  pactum,  mais  se  comportant  pour  des  raisons  évidentes  comme  
telles,   devinrent   ainsi   des   obligations   décrites   comme   naissant   quasi   ex   contractu   –   littéralement,  
«  comme   d’un   contrat  ».   (Le   même   rétrécissement   du   côté   des   sources   illicites   d’obligations,   avec  
l’essentialisation  de  l’élément  de  faute-­‐culpa,  provoqua  l’apparition  des  obligations  quasi  ex  delicto)  (50).  

(39)  Pour   une   étude   d’une   douzaine   d’auteurs   des   17e   et   18e   siècles,   V.   P.   Birks   et   G.   McLeod,   The   Implied   Contract   Theory   of   Quasi-­‐
Contract  :  Civilian  Opinion  Current  in  the  Century  Before  Blackstone,  Oxford  Journal  of  Legal  Studies,  6-­‐1986.  46.  
(40)  P.  Birks,  Unjust  Enrichment,  2e  éd.,  Oxford,  2005,  p.  268.  
(41)  H.  Vizioz,  op.  cit.,  note  30,  p.  146.  
(42)  R.-­‐J.  Pothier,  op.  cit.,  note  9,  t.  VIII,  p.  219  (Du  quasi-­‐contrat  appelé  promutuum,  n°  134).  
(43)  C.-­‐B.-­‐M.  Toullier,  Le  droit  civil  français  suivant  l’ordre  du  Code,  t.  XI,  Paris,  1830,  p.  24.  
(44)  M.  Planiol,  Traité  élémentaire  de  droit  civil,  t.  II,  10e  éd.,  Paris,  1926,  p.  270,  note  2.  
(45)  C.   Demolombe,   Cours   de   Code   Napoléon,   Paris,   1871-­‐1882,   t.  XXXI,   n°  53.  ;   F.   Laurent,   Principes   de   droit   civil   français,   Paris,   1869-­‐
1878,  t.  XX,  n°  307.  Pour  les  positions  d’Aubry  et  Rau  et  de  Ripert,  V.  M.  Boudot,  op.  cit.,  note  29,  p.  145-­‐146,  151.  On  notera  également,  à  cet  
égard,  la  terminologie  employée  par  le  Code,  qui  considère  que  le  récipiendaire  d’un  paiement  indu  «  s’oblige  »  à  le  restituer  (art.  1376  et  1379  
c.  civ.).  
(46)  M.  Remy  parle  à  ce  propos  d’«  application  contestable  »  :  F.  Terré  (dir.),  op.  cit.,  note  3,  p.  112.  
(47)  A  qui  objecterait  que  le  même  reproche  pourrait  être  fait  à  la  catégorie  d’«  enrichissement  injustifié  »,  on  répondra  que  la  différence  –  
considérable   –   est   que   cette   dernière,   définie   positivement   et   non   négativement,   possède   une   base   normative   qui   fait   défaut   à   la   première.  
Certes,  ses  frontières  sont  incertaines  ;  mais  cela  est  vrai  de  la  plupart  des  catégories  employées  par  le  droit.  L’enrichissement  injustifié  est  
donc  tout  aussi  bien  établi  normativement  (ou  tout  aussi  mal,  selon  la  perspective  que  l’on  voudra  adopter)  que  le  droit  des  contrats  ou  des  
«  torts  »,  alors  que  la  catégorie  quasi  contractuelle  est  dépourvu  de  tout  fondement  pouvant  la  justifier.  (Sur  l’emploi  du  terme  «  tort  »,  V.  infra,  
note  65).  
(48)  E.  Descheemaeker,  op.  cit.,  note  4,  p.  65  s.  
(49)  G.3.88  :   «  Nunc   transeamus   ad   obligationes,   quarum   summa   divisio   in   duas   species   diducitur  :   omnis   enim   obligatio   vel   ex   contractu   nas-­‐
citur  vel  ex  delicto  »  («  Passons  maintenant  aux  obligations,  qu’une  division  fondamentale  partage  entre  deux  espèces  :  car  toute  obligation  naît  
soit  d’un  contrat,  soit  d’un  délit  »).  Pour  l’évolution  possible  de  Gaius  sur  la  question,  V.  E.  Descheemaeker,  op.  cit.,  note  4,  p.  58  s.  
(50)  Ibid.,  p.  63  s.  
Les  Byzantins,  puis  plus  tard  le  ius  commune,  viendront  à  appeler  ces  événements  d’où  naissent  des  obli-­‐
gations  quasi  ex  contractu  des  «  quasi-­‐contrats  »  (51).  
On   comprend   ainsi   mieux   le   caractère   négatif   et   hétéronome   de   la   catégorie.   Dire   d’une   obligation  
qu’elle  naît  quasi  ex  contractu  ne  nous  dit  en  effet  pas  d’où  elle  naît,  encore  moins  ce  qui  la  légitime  :  tout  
ce   qu’on   peut   en   déduire   est   que   ce   n’est   pas   un   contrat-­‐pactum   (ni,   implicitement,   un   acte   illicite).   C’est  
un  fait  licite  mais  non  conventionnel.  Cette  description  ne  révèle  rien,  on  l’a  dit,  qui  justifie  l’imposition  
d’une  obligation.  A  partir  du  moment  où  l’on  décide  que  le  consentement  des  parties  est  ce  qui  sous-­‐tend,  
et   donc   justifie,   les   obligations   contractuelles,   ce   que   les   Romains   n’appelaient   pas   encore   «  quasi-­‐
contrats  »  vont  nécessairement  se  retrouver  en  sursis.  Soit  on  leur  trouve  une  autre  justification  qui  ne  
soit   pas   le   consentement   des   parties   soit,   logiquement,   elles   devraient   disparaître   de   l’ordre   juridique.  
Que   les   Romains   aient   éprouvé   des   difficultés   avec   des   institutions   anciennes   que,   la   pensée   juridique   se  
développant,  ils  ne  se  voyaient  plus  en  mesure  de  rationaliser  mais  qui  continuaient  pour  autant  à  exis-­‐
ter,  n’est  pas  surprenant.  Ce  qui  l’est  bien  davantage,  c’est  de  constater  que  le  droit  français  n’a  aucune-­‐
ment   progressé   par   rapport   à   Gaius,   et   se   refuse   toujours,   près   de   deux   mille   ans   plus   tard,   à   choisir  
entre   rationalisation   et   suppression   des   obligations   quasi   contractuelles.   Cette   rationalisation,   nous   le  
verrons,  est  à  notre  sens  possible  sur  le  fondement  de  la  prohibition  de  l’enrichissement  reçu  de  manière  
injustifié  –  et  sans  doute  uniquement  sur  ce  fondement.  

Flèche  Contenu   de   la   catégorie   quasi   contractuelle   (suite)  :   autres   quasi-­‐

contrats  
Nous  pouvons  maintenant  revenir  à  la  question  que  nous  avions  laissée  en  suspens  :  existe-­‐t-­‐il,  en  droit  
français,  des  quasi-­‐contrats  autres  que  ceux  visés  au  chapitre  3.4.1  du  code  civil  et  ceux  mentionnés  par  
la  jurisprudence  sous  le  visa  de  l’article  1371  du  code  civil  ?  La  question  est  aujourd’hui  délaissée  par  la  
doctrine.  Celle  du  19e  et  du  début  du  20e  siècle  était,  en  revanche,  prompte  à  en  débattre.  A  l’exception  de  
Laurent,  qui  semble  avoir  été  le  seul  à  avoir  explicitement  considéré  l’énumération  du  code  comme  ex-­‐
haustive  (52),  les  auteurs  se  bousculaient  alors  pour  remplir  la  classe  quasi  contractuelle,  notamment  en  
y   faisant   figurer   des   institutions   que   d’autres   auraient   considérées   comme   –   purement   –   légales.   Cer-­‐
tains,   peut-­‐être   moins   sûrs   de   leur   fait   qu’ils   ne   voulaient   le   laisser   paraître,   les   multipliaient   sans   toute-­‐
fois   en   nommer   un   seul,   ou   presque  :   ainsi   de   Pothier   (pour   qui   il   existe   «  quantité  »   d’autres   quasi-­‐
contrats,   mais   seuls   le   paiement   de   l’indu,   la   gestion   d’affaires   et   l’acceptation   d’une   succession   sont  
mentionnés)  (53),   de   Toullier   (moins   généreux  :   «  beaucoup   d’autres  »)  (54),   de   Larombière   [10]   (une  
«  infinité  »)  (55)  ou  de  Planiol  («  bien  davantage  »)  (56).  Parmi  les  auteurs  avançant  des  noms,  les  candi-­‐
dats   le   plus   souvent   retenus   –   probablement   parce   qu’ils   étaient   considérés   comme   donnant   naissance   à  
des  obligations  quasi  ex  contractu  dans  la  classification  justinienne  –  étaient  la  tutelle,  l’adition  d’hérédité  
et   l’indivision  ;   mais   d’autres,   moins   prévisibles,   pouvaient   venir   s’y   ajouter,   comme   la   paternité.   Plus  
récemment,  on  notera  la  tentative  d’inclure  la  théorie  de  l’apparence  sous  le  label  quasi  contractuel  (57).  
Il   importe   toutefois   de   noter   que   cette   question   ne   peut   être   résolue,   et   que   le   débat   n’a   donc   aucun   in-­‐
térêt,  tant  que  l’on  ne  s’est  pas  fixé  sur  une  définition  de  la  catégorie  quasi  contractuelle  et  que  l’on  n’a  
pas   accepté   l’idée   que   l’énumération   du   code   ne   soit   pas   limitative  (58).   Sans   la   seconde   condition,   la  
question  n’a  en  effet  pas  lieu  d’être  et,  sans  la  première,  nous  n’avons  aucun  critère  pour  arbitrer  entre  
les  différentes  opinions.  En  revanche,  si  l’on  admet  la  possibilité  que  la  gestion  d’affaires  et  le  paiement  
de   l’indu   ne   soient   que   des   exemplifications   d’un   principe   général   que   l’on   prend   soin   de   définir   alors,  
par   construction,   toutes   les   autres   institutions   répondant   à   cette   définition   devront   être   considérées  
comme   quasi   contractuelles,   qu’elles   se   pensent   comme   telles   ou   non.   C’est   donc   d’une   définition   de   la  
catégorie   quasi   contractuelle   que   nous   avons   besoin   pour   répondre   à   la   question   précédente.   La   difficul-­‐
té  est  d’en  trouver  une  qui  soit  exacte.  Trois  possibilités  s’offrent  à  nous  :  
1°  La   logique   semblerait   commander   que   l’on   parte   de   la   définition   du   code.   Mais   cela   mènerait   en   réa-­‐
lité   à   des   résultats   absurdes.   En   effet,   nous   l’avons   vu,   la   définition   du   code   est   à   l’évidence   incorrecte  
puisqu’elle  ne  rend  pas  compte  du  paiement  de  l’indu  et  pourrait  tout  aussi  bien  s’appliquer  –  pour  ne  

(51)  Ibid.,  p.  43.  

(52)  F.  Laurent,  op.  cit.,  note  45,  t.  XX,  n°  309  ;  H.  Vizioz,  op.  cit.,  note  30,  p.  222.  
(53)  R.-­‐J.   Pothier,   op.   cit.,   note   9,   t.  I,  p.  103   (=   Traité   des  obligations,  n°  113).   Dans   son   Traité   du   contrat   de   société,   Pothier   décrit   le   voisi-­‐
nage   comme   «  un   quasi-­‐contrat   qui   forme   des   obligations   réciproques   entre   les   voisins  »   (R.-­‐J.   Pothier,   op.   cit.,   note   9,   t.  VII,   p.  322   =   Traité   du  
contrat  de  société,  second  appendice,  n°  230).  
(54)  C.-­‐B.-­‐M.  Toullier,  op.  cit.,  note  43,  t.  XI,  p.  135.  
(55)  L.   Larombière,   Théorie   et   pratique   des   obligations   ou   Commentaire   des   titres   III   et   IV,   livre   III   du   Code   Civil,   articles   1101   à   1386,  
nouvelle  éd.,  Paris,  1885,  t.  VII,  p.  400-­‐401.  
(56)  M.  Planiol,  op.  cit.,  note  44,  p.  273.  
(57)  A.  Bénabent,  op.  cit.,  note  12,  p.  353  s.  
(58)  C.-­‐B.-­‐M.  Toullier,  op.  cit.,  note  43,  t.  XI,  p.  26  ;  C.  Bufnoir,  op.  cit.,  note  26,  p.  500.  
citer   qu’eux   –   aux   délits   et   quasi-­‐délits  (59).   Cette   définition   est   donc   indubitablement   un   accident   histo-­‐
rique,  qu’il  nous  est  impossible  de  prendre  en  compte.  
2°  On  pourrait  alors  envisager  de  remonter  aux  racines  romaines  de  la  notion.  Une  obligation  quasi  ex  
contractu  c’est,  nous  l’avons  dit,  une  obligation  qui  naît  comme  s’il  y  avait  eu  contrat  :  il  n’y  a  pas  de  con-­‐
vention,   mais   tout   se   passe   comme   s’il   y   en   avait   une.   Autrement   dit,   il   y   aurait   eu   contrat  typique   (c’est-­‐
à-­‐dire  l’un  des  contrats  spéciaux  reconnus  par  l’ordre  juridique)  si  la  «  contraction  »  des  obligations  des  
parties   avait   été   volontaire.   Seraient   alors   quasi   contractuelles   toutes   les   obligations   analogues,   dans  
leurs   effets,   aux   obligations   contractuelles.   Ce   fut   la   position   adoptée   par   Honorat   dans   un   article   impor-­‐
tant   publié   à   la   fin   des   années   1960,   dans   lequel   l’auteur   incluait   parmi   les   quasi-­‐contrats   tous   les   cas   de  
consentement  présumé,  fictif  ou  imposé  (60).  Il  y  a  là  une  position  qui  est  historiquement  et  analytique-­‐
ment   cohérente,   mais   également   profondément   dangereuse   dans   la   mesure   où   elle   appose   une   étiquette  
juridique,   et   donc   une   apparence   de   légitimité,   à   une   catégorie   qui,   pour   les   raisons   invoquées,   n’en   a  
aucune.  Ce  dont  ces  «  quasi-­‐contrats  »  ont  désespérément  besoin,  c’est  d’un  fondement  qui  puisse  expli-­‐
quer  en  raison  et  en  justice  pourquoi  une  obligation  est  imposée  aux  parties  ;  et  c’est  justement  ce  que  
l’étiquette   quasi   contractuelle   n’explique   pas.   C’est   précisément   parce   qu’elle   se   conforme   aux   fonde-­‐
ments  historiques  de  la  catégorie  quasi  contractuelle,  qui  sont  eux-­‐mêmes  injustifiables,  que  la  position  
d’Honorat  doit  être  rejetée.  
3°  Reste   enfin   la   possibilité   de   trouver   un   fondement   distinct   à   la   catégorie   quasi   contractuelle.   [11]  
Rentrerait  alors  dans  cette  catégorie,  sous  réserve  d’affinements  possibles,  toutes  les  institutions  repo-­‐
sant   sur   ce   fondement.   On   pourrait   en   théorie   en   concevoir   de   multiples   mais,   historiquement,   le   seul  
candidat  plausible  est  représenté  par  l’enrichissement  injustifié  en  tant  que  source  générale  et  autonome  
d’obligations.  C’est  donc  vers  lui  que  nous  nous  tournons  en  seconde  partie.  

◆  L’ENRICHISSEMENT  INJUSTIFIÉ  (61)  

En  tant  que  principe  de  droit  positif  reconnu  comme  source  d’obligations  –  et  non  une  maxime  d’équité  
sous-­‐tendant  quelques  règles  spécifiques  –  c’est  essentiellement  à  Grotius  (Hugo  de  Groot,  1583-­‐1645)  
que   l’on   doit   la   reconnaissance   de   l’enrichissement   injustifié   comme   troisième   province   du   droit   des  
obligations   aux   côtés   des   deux   catégories   identifiées   par   les   Romains,   à   savoir   les   contrats   et   les   actes  
illicites   civils   (délits/quasi-­‐délits)  (62).   Bien   sûr,   comme   toutes   les   révolutions,   celle-­‐ci   a   une   longue  
filiation  ;   mais   il   ne   semble   pas   douteux   que   Grotius   puisse   être   distingué   comme   le   «  père  »   de  
l’enrichissement   injustifié   dans   la   tradition   juridique   occidentale.   Cette   histoire   a   déjà   été   écrite   et   n’a  
pas  besoin  d’être  répétée  ici  (63).  
La  question  que  nous  nous  proposons  d’examiner  de  manière  principale  dans  cette  seconde  partie  n’est  
pas  nouvelle,  même  si  elle  n’a  jamais  été  traitée  avec  précision  :  la  catégorie  quasi  contractuelle  peut-­‐elle  
être   expliquée   sur   le   fondement   de   l’enrichissement   injustifié  ?   (Par   «  enrichissement   injustifié  »,   nous  
entendons  simplement  un  passage  de  valeur  entre  deux  patrimoines  qui  n’est  pas  entériné  par  le  droit,  
quelle  que  soit  la  manière  dont  cette  sanction  s’effectue).  Certains  auteurs  l’ont  affirmé  (64),  mais  sous  
forme  d’assertion  plutôt  que  de  démonstration.  La  réalité  est  à  notre  sens  plus  compliquée,  et  notre  ob-­‐

(59)  Supra,  note  35.  

(60)  J.   Honorat,   Rôle   effectif   et   rôle   concevable   des   quasi-­‐contrats   en   droit   actuel,   RTD   civ.   1969,   spéc.   p.   674   («  Si   la   notion   de   quasi-­‐
contrat   trouve   sa   justification   dans   l’analogie   de   certaines   situations   légales   et   de   certaines   situations   contractuelles,   on   peut   attribuer   un  
caractère  quasi  contractuel  à  toutes  les  obligations  qui,  sans  avoir  été  voulues  par  les  parties[,]  ne  s’en  présentent  pas  moins  sous  une  forme  
contractuelle  »).  
(61)  Note  terminologique.  Comment  désigner  en  français  ce  que  Grotius  nommait  baet-­‐trecking  (H.  Grotius,  The  Jurisprudence  of  Holland,  
trad.  R.W.  Lee,  t.  I,  Oxford,  1936,  ch.  III.xxx,  p.  448)  ?  Le  droit  français  parle  typiquement  d’«  enrichissement  sans  cause  »,  ce  qui  est  parfaite-­‐
ment   acceptable   même   si   l’expression   a   le   double   inconvénient   a)  d’employer   un   mot,   «  cause  »,   qui   est   d’une   instabilité   constante   et   dont   il   a  
été   tellement   usé,   et   abusé,   dans   le   contexte   contractuel   qu’il   semble   avoir   perdu   tout   sens   intrinsèque  ;   b)  d’impliquer   le   fait   que   le   droit  
français  des  enrichissements  réversibles  s’expliquerait  nécessairement  en  termes  d’absence  de  «  cause  »  (sine  causa)  –  quel  que  soit  le  sens  
exact   donné   à   ce   mot   –   alors   que   les   alternatives   n’ont   jamais   été   réellement   examinées.   Pour   exprimer   la   même   idée   différemment,   l’absence  
de  base  juridique  de  l’enrichissement  n’est  qu’une  des  manières  possibles,  dans  la  tradition  occidentale,  de  définir  la  raison  pour  laquelle  un  
enrichissement  doit  être  répété  ;  et  il  serait  préférable  qu’un  système  juridique  ne  se  voit  pas  engagé  dans  une  approche  particulière  du  simple  
fait   de   la   terminologie   employée.   Pour   ces   deux   raisons,   nous   préférons   recourir   à   l’expression,   neutre,   d’«  enrichissement   injustifié  ».   Celle-­‐ci  
n’est  que  très  rarement  employée  par  les  auteurs  de  langue  française  (qui  ont  en  revanche  parlé  d’enrichissement  «  injuste  »,  «  sans  droit  »,  
«  indu  »,  «  illégitime  »  ou  «  né  d’un  préjudice  »)  ;  mais  cela  peut  être  un  avantage  en  ce  que  son  emploi  montre  que  le  droit  de  l’enrichissement  
injustifié   ne   se   réduit   pas,   même   dans   un   contexte   purement   national,   aux   choix   faits   historiquement   en   France.   Une   terminologie   neutre  
permet,   dans   une   certaine   mesure,   de   se   débarrasser   de   ces   scories   historico-­‐culturelles   dont   tout   juriste   formé   dans   un   pays   donné   aura  
hérité,  souvent  inconsciemment.  
(62)  R.  Feenstra,  Grotius’  Doctrine  of  Unjust  Enrichment  as  a  Source  of  Obligation  :  its  Origin  and  its  Influence  in  Roman-­‐Dutch  Law,  in  E.  J.  
H.  Schrage  (dir.),  Unjust  Enrichment.  The  Comparative  Legal  History  of  the  Law  of  Restitution,  2e  éd.,  Berlin,  1999,  p.  197  s.  
(63)  La   littérature   est   immense.   Comme   points   d’entrée,   on   pourra   se   reporter   aux   ouvrages   suivants   et   à   leurs   bibliographies  :   E.   J.   H.  
Schrage  (dir.),  Unjust  Enrichment  :  The  Comparative  Legal  History  of  the  Law  of  Restitution,  2e  éd.,  Berlin,  1999  ;  D.  Johnston  et  R.  Zimmer-­‐
mann  (dir.),  Unjustified  Enrichment  :  Key  Issues  in  Comparative  Perspective,  Cambridge,  2002  ;  J.  Beatson  et  E.  J.  H.  Schrage  (dir.),  op.  cit.,  note  
25.  
(64)  Infra,  p.  ✑✓.  
jectif  est  donc  à  la  fois  plus  modeste  et  plus  ambitieux  que  cette  équivalence  entre  «  quasi-­‐contrats  »  et  
«  enrichissement   injustifié  »  :   plus   modeste,   car   il   ne   s’agit   pas   nécessairement   de   faire   rentrer   toute  
instance   quasi   contractuelle,   dans   tous   ses   effets,   sous   le   chapeau   de   l’enrichissement   injustifié  ;   plus  
ambitieux,  car  le  but  n’est  pas  d’unifier  la  catégorie  quasi  contractuelle  mais  de  s’en  défaire.  
Analytiquement,  la  disparition  de  la  classe  quasi  contractuelle  et  l’émergence  de  l’enrichissement  injus-­‐
tifié  aux  côtés  des  [12]  contrats  et  des  «  torts  »  (65)  sont  deux  opérations  distinctes,  même  si  elles  sont  
évidemment   liées.   La   catégorie   quasi   contractuelle   doit   disparaître   parce   qu’elle   est,   pour   reprendre  
l’expression   de   Birks,   «  sans   espoir  »  (66),   et   cela   indépendamment   de   ses   remplacements   possibles.  
L’enrichissement   injustifié   doit   être   reconnu   comme   source   autonome   et   générale   d’obligations   parce  
que,   parmi   toutes   les   obligations   ne   naissant   ni   d’un   contrat   ni   d’un   tort,   il   s’agit   de   la   seule   catégorie  
rationnelle   et   cohérente,   définie   de   manière   positive,   que   l’histoire   ait   identifiée.   Il   se   trouve   que  
l’essentiel   de   ce   qui   figure   aujourd’hui   dans   le   droit   des   quasi-­‐contrats   se   retrouverait   dans   cette   troi-­‐
sième   catégorie,   et   que   l’essentiel   de   cette   troisième   catégorie   proviendrait   de   ce   qui   est   aujourd’hui  
appelé   le   droit   des   quasi-­‐contrats.   Ce   n’est   pas   une   coïncidence,   et   c’est   en   ce   sens   que   l’on   peut   dire   que  
l’un  en  viendrait  à  remplacer  l’autre.  Mais  il  n’y  a  là  aucune  nécessité  théorique  ni  pratique  ;  et  il  ne  nous  
importe   donc  aucunement   d’insister  sur  une  équivalence  stricte   entre   les  deux.   Elle  n’a,  en  soi,  aucune  
importance   et,   même   si   on   peut   supposer   que   la   catégorie   quasi   contractuelle   a   survécu   si   longtemps  
précisément  parce  que  la  notion  d’enrichissement  injustifié  lui  fournissait  implicitement  une  justification,  
il  serait  extrêmement  surprenant  que  l’ordre  juridique  ait  pu  atteindre  une  équivalence  autre  que  gros-­‐
sière  et  très  imparfaite  entre  deux  catégories  peu  analysées  par  la  doctrine.    
L’équipollence   entre   quasi-­‐contrats   et   enrichissement   injustifié   est   approximative  :   c’est   ce   que   nous  
nous  emploierons  à  montrer.  Si  l’on  croit  toutefois  que  c’est  bien  la  prohibition  de  l’enrichissement  injus-­‐
tifié   qui   légitime   ces   institutions   quasi   contractuelles   (et   éventuellement   d’autres),   alors   cet   examen  
devrait  aussi  être  l’occasion  de  proposer  un  raffinement  de  cette  approximation.  Nous  examinerons  donc  
dans  quelle  mesure  l’enrichissement  injustifié  explique  les  quatre  quasi-­‐contrats  reconnus  officiellement  
par   le   droit   français   et   ce   qu’ils   recouvrent.   Après   quoi,   nous   tracerons   quelques   pistes   de   réflexion   con-­‐
cernant  l’articulation  entre  cette  catégorie  générale  d’enrichissement  injustifié,  d’une  part,  et  les  autres  
catégories   de   causes   d’obligations   ainsi   que   le   droit   des   biens,   d’autre   part.   En   guise   de   prolégomènes,  
toutefois,   il  est  utile  de   retracer   la   généalogie  intellectuelle   de  l’idée  selon  laquelle  l’enrichissement  sans  
cause  constituerait  le  sous-­‐bassement  de  la  catégorie  quasi  contractuelle.  

Catégorie  quasi  contractuelle  et  enrichissement  injustifié  :  généalogie  d’une  

théorie  
Il   ne   s’agit   pas   ici   de   retourner   à   la   préhistoire   de   la   matière  :   en   un   sens,   l’idée   affleure   déjà   dans   le  
chapitre  des  Institutes  de  Justinien  consacré  aux  quasi-­‐contrats  (67)  ;  mais  la  remarque  est  d’un  intérêt  
limité.   En   effet,   en   tant   que   maxime   d’équité,   le   principe   qui   interdit   de   s’enrichir   aux   dépens   d’autrui  
peut   être   considéré   comme   sous-­‐tendant   la   quasi-­‐totalité   du   droit   civil  :   comme   le   signalent   les   frères  
Mazeaud,   l’ensemble   du   code  français   –   mais   la   remarque   vaudrait   tout   aussi   bien   pour   Justinien  –   pour-­‐
rait   être   réduit   à   deux   articles   prohibant,   l’un   de   causer   une   perte   à   autrui,   l’autre   de   s’enrichir   à   ses  
dépens  (68).  Il  n’est,  en  ce  sens,  pas  étonnant  de  voir  la  maxime  sous-­‐tendre  également  la  catégorie  quasi  
contractuelle.   Ce   qui   nous   intéresse,   c’est   l’idée   spécifique   selon   laquelle   les   quasi-­‐contrats,   en   tant  
qu’institutions   de   droit   positif,   constituent   le   revers   d’une   règle   –   elle-­‐même   nécessairement   de   droit  
positif  –  prohibant  l’enrichissement  sans  droit  aux  dépens  d’autrui.  
[13]  Si  on  se  limite  au  contexte  français,  il  ne  semble  pas  que  l’idée  d’une  fusion  de  la  catégorie  quasi  
contractuelle  dans  l’enrichissement  sans  cause  ait  fait  la  moindre  apparition  dans  la  littérature  d’avant  le  
code  civil.  On  trouve  bien  chez  Pothier  (et  dans  une  moindre  mesure  dans  les  travaux  préparatoires  du  
code)   de   nombreuses   références   au   principe   d’équité   prohibant   de   s’enrichir   aux   dépens   d’autrui   au  
cours  de  la  discussion  des  différentes  institutions  quasi  contractuelles  (69)  ;  mais  jamais  la  discussion  –  à  
vrai  dire  très  limitée  –  de  la  catégorie  quasi  contractuelle  en  tant  que  telle  ne  suggère  qu’il  faudrait  y  voir  
son  fondement.  

(65)  C’est-­‐à-­‐dire  des  actes  illicites  civils  :  délits,  quasi-­‐délits  et  peut-­‐être  autres  actes  si  cette  dichotomie  n’est  pas  exhaustive.  Pour  une  ten-­‐
tative   de   justification   de   l’emploi   de   ce   mot   en   droit   français,   V.   E.   Descheemaeker,   La   dualité   des   torts   en   droit   français   (délits,   quasi-­‐délits   et  
la  notion  de  faute),  RTD.  civ.  2010.  436,  note  4.  
(66)  Supra,  note  2.  
(67)  J.3.27.  
(68)  H.   J.   et   L.   Mazeaud   et   F.   Chabas,   op.   cit.,   note   12,   p.  824.   La   remarque   est   bien   sûr   excessive   et,   dans   les   deux   cas,   il   conviendrait  
d’ajouter  «  injustement  »  ou  «  sans  droit  »  (iniuria).  
(69)  Supra,  note  10.  
 Vizioz,  dans  son  importante  thèse  précitée,  fait  remonter  l’idée  –  qu’il  conteste  –  à  un  rapport  du  con-­‐
seiller  Rau  devant  la  Cour  de  cassation  (1874)  puis  à  l’ouvrage  précité  de  Bufnoir  (70).  La  première  réfé-­‐
rence  est  surprenante  dans  la  mesure  où  Rau  n’y  fait  rien  de  plus  que  de  mentionner  le  «  principe  »  selon  
lequel  nul  ne  peut  s’enrichir  aux  dépens  d’autrui  –  ce  qui,  on  l’on  dit,  n’est  en  rien  nouveau  –  et  suggère,  
dans   l’affaire   instante,   d’appliquer   par   analogie   les   règles   du   mandat,   autrement   dit   de   donner   au   de-­‐
mandeur  une  actio  negotiorum  gestorum  utilis  :  il  n’y  a  là  rien  de  particulièrement  novateur  (71).  Bufnoir  
est   beaucoup   plus   remarquable   dans   la   mesure   où   il   exprime   dès   1883/84   –   c’est-­‐à-­‐dire   presque   dix   ans  
avant  l’arrêt  Boudier  –  l’idée  selon  laquelle  la  catégorie  quasi  contractuelle  serait  fondée  sur  «  ce  grand  
principe   de   justice   qu’on   ne   doit   pas   s’enrichir   au   détriment   d’autrui  »,   principe   qui   non   seulement   sous-­‐
tendrait   ces   quasi-­‐contrats   (et   quelques   autres   règles),   mais   que   le   législateur   de   1804   aurait   entendu  
«  maintenir  et  consacrer  »  au-­‐delà  des  «  applications  expresses  »  qu’il  en  a  faites  dans  le  code  (72).  Tou-­‐
tefois,   aussi   remarquable   que   soit   Bufnoir,   c’est   avec   plus   d’un   demi-­‐siècle   d’avance   que   Toullier   avait,  
dès  1830,  suggéré  de  subsumer  les  quasi-­‐contrats  du  code  sous  un  principe  général  de  droit  positif  selon  
lequel   «  [t]out   fait   licite   quelconque   de   l’homme,   qui   enrichit   une   personne   au   détriment   d’une   autre,  
oblige   celle   que   ce   fait   enrichit,   sans   qu’il   y   ait   eu   intention   de   la   gratifier,   à   rendre   la   chose   ou   la   somme  
dont  elle  se  trouve  enrichie  »  (73).  
L’idée   est   donc   bien   plus   ancienne   que   Carbonnier,   à   qui   l’équivalence   entre   quasi-­‐contrats   et   enrichis-­‐
sement  injustifié  (ou  «  avantage  reçu  d’autrui  »)  est  couramment  attribuée  aujourd’hui.  Après  Toullier  et  
Bufnoir,  elle  sera  reprise  par  Planiol  –  après  un  retournement  (74)  –  puis,  au  moins  de  manière  implicite,  
par   Colin   et   Capitant  (75)   et,   donc,   par   Carbonnier,   qui   réunira   (mais   sans   se   justifier)   quasi-­‐contrats  
nommés  du  code  et  enrichissement  sans  cause  sous  la  bannière  de  l’avantage  reçu  d’autrui  (76).  L’idée  
apparaît   maintenant   dans   plusieurs   manuels   importants  (77),   même   si   elle   demeure   du   domaine   de  
l’affirmation   faite   en   passant,   sans   réel   effort   de   justification.   Les   auteurs   refusant   explicitement  
l’identification  entre  les  deux  groupes  ont  dû  argumenter  davantage.  Parmi  eux,  on  retrouve  Vizioz  (78)  
et  l’Anglais  [14]  Barry  Nicholas  (79),  qui  signalent  tous  deux  que  la  gestion  d’affaires  répond  à  des  règles  
différentes   de   l’action   de   in   rem   verso.   L’Avant-­‐projet   Catala   (2005)   nous   semble   emblématique   de   la  
position   dominante   actuelle   puisqu’on   y   trouve   à   la   fois,   sous   la   plume   de   Cornu,  une  approbation  –   sans  
la  moindre  discussion  –  de  la  position  de  Carbonnier  (80),  jointe  à  une  absence  totale  de  conséquences  
tirées  :  on  retrouve  en  effet,  intacte,  la  catégorie  quasi  contractuelle,  toujours  divisée  entre  paiement  de  
l’indu,  gestion  d’affaires  et  enrichissement  sans  cause  (81).  Ce  dernier  se  retrouve  donc  bizarrement  en  
position  à  la  fois  de  genus  et  de  species,  ce  qui  ne  semble  pas  avoir  troublé  les  rédacteurs  dans  un  con-­‐
texte  où,  à  l’évidence,  l’attention  portée  à  la  troisième  catégorie  de  causes  d’obligation  demeure  hors  de  
proportion  avec  celle  de  ses  deux  aînées.  

Enrichissement  injustifié  et  quasi-­‐contrats  nommés  

Ayant   examiné   les   positions   doctrinales   concernant   la   classe   quasi   contractuelle   dans   son   ensemble,  
intéressons-­‐nous   (dans   une   perspective   à   la   fois   descriptive   et   normative)   à   chacun   des   quatre   quasi-­‐
contrats  précédemment  mentionnés  :  dans  quelle  mesure  peuvent-­‐ils  être  expliqués,  et  donc  justifiés,  sur  
le  fondement  d’une  prohibition  des  enrichissements  reçus  sans  la  sanction  de  l’ordre  juridique  ?  Afin  de  
clarifier  le  raisonnement,  nous  les  prendrons  ici  dans  un  ordre  différent.  

«  Création  d’illusion  »  et  enrichissement  injustifié  

La  création  d’illusion  (de  gain)  n’a,  a  l’évidence,  aucun  rapport  avec  la  restitution  d’un  enrichissement  
reçu   de   manière   injustifiée,   puisqu’il   n’y   a   à   la   base   aucun   enrichissement   du   défendeur.   La   création  
d’illusion   est   un   quasi-­‐contrat   au   sens   propre   –   et   donc   inacceptable   –   du   terme  :   un   contrat   sans   accord  

(70)  H.  Vizioz,  op.  cit.,  note  30,  p.  281.  

(71)  C.  Rau,  rapp.  sous  Cass.,  req.,  13  mai  1873,  D.  1874.  1.  270.  
(72)  C.  Bufnoir,  op.  cit.,  note  26,  p.  501  (p.  786  de  l’édition  originale  de  1900).  
(73)  C.-­‐B.-­‐M.  Toullier,  op.  cit.,  note  43,  t.  XI,  p.  28.  La  première  édition  du  traité  de  Toullier  (1811-­‐1820)  s’arrêtait  avant  le  traitement  des  
obligations   non   conventionnelles.   Nous   n’avons   pas   été   en   mesure   de   consulter   la   seconde   édition,   dont   le   tome   XI   consacré   aux   «  engage-­‐
ments   sans   convention  »   remonte   à   1823.   On   notera   au   passage   le   parallèle   saisissant   opéré   par   Toullier   –   certes   de   manière   implicite   –   entre  
enrichissement  reçu  sans  droit  et  appauvrissement  causé  sans  droit  aux  termes  de  l’article  1382  du  code  civil.  
(74)  M.  Planiol,  op.  cit.,  note  44,  p.  272.  Pour  l’évolution  de  la  pensée  de  Planiol,  V.  supra,  note  28.  
(75)  A.  Colin  et  H.  Capitant,  Cours  élémentaire  de  droit  civil  français,  10e  éd.  par  L.  Julliot  de  La  Morandière,  t.  II,  Paris,  c.  1948,  p.  9.  Par  rap-­‐
port  à  la  taxonomie  du  Code,  les  auteurs  retranchent  les  quasi-­‐contrats  et  ajoutent  «  l’enrichissement  injuste  »,  établissant  implicitement  une  
équivalence  entre  les  deux  catégories.  On  notera  avec  intérêt  que  Juliot  de  La  Morandière,  en  refondant  le  Traité,  effectuera  l’opération  inverse  
et  reviendra  à  la  catégorie  quasi  contractuelle  (M.  Boudot,  op.  cit.,  note  29,  p.  152  s.)  
(76)  J.  Carbonnier,  op.  cit.,  note  15,  n°  1213.  
(77)  Par  ex.  J.  Flour,  J.-­‐L.  Aubert  et  E.  Savaux,  op.  cit.,  note  36,  n°  59  ;  F.  Terré,  P.  Simler  et  Y.  Lequette,  op.  cit.,  note  12,  p.  992.  
(78)  H.  Vizioz,  op.  cit.,  note  30,  p.  281  s.  
(79)  In  J.  Beatson  et  E.  J.  H.  Schrage  (dir.),  op.  cit.,  note  25,  p.  39.  
(80)  Supra,  note  4.  
(81)  P.  Catala  (dir.),  op.  cit.,  note  4,  p.  151  s.  
de  volontés.  Tout  se  passe  comme  si  l’une  des  parties  avait  accepté  de  payer  l’autre,  sauf  qu’elle  n’a  pas  
accepté.  En  ce  sens,  la  fausse  promesse  illustre  le  problème  fondamental  de  la  catégorie  quasi  contrac-­‐
tuelle  :   qualifier   l’institution   de   «  quasi-­‐contrat  »   laisse   à   croire   que   l’on   a   justifié   l’imposition   d’une   obli-­‐
gation,  alors  qu’en  réalité  il  n’en  est  rien.  
Dans   ce   cas   particulier,   il   semblerait   que   la   Cour   de   cassation,   qui   a   relevé   d’office   le   visa   de   l’article  
1371,  ait  voulu  mettre  un  terme  à  une  pratique  sociale  considérée  comme  indésirable,  mais  que  la  res-­‐
ponsabilité  civile  ne  permettait  pas  d’atteindre,  le  tort  causé  au  demandeur  étant,  si  ce  n’est  inexistant,  
du  moins  minime  (82).  La  pratique  de  ces  loteries  malhonnêtes  ne  nous  est  pas  plus  sympathique  qu’aux  
magistrats  du  Quai  de  l’horloge  ;  mais  il  n’en  demeure  pas  moins  que  ce  n’est  pas  le  rôle  de  la  Cour  que  
d’instrumentaliser  le  droit  pour  parvenir  à  de  telles  fins.  De  lege  ferenda,  l’espérance  de  gain  doit  donc  
selon  nous  disparaître  du  droit  français  à   la  première  occasion.  A  défaut,  si  l’on  supprimait  comme  nous  
le   proposons   la   classe   quasi   contractuelle   pour   la   remplacer   par   celle   d’enrichissement   sans   cause,  
l’espérance  de  gain  se  retrouverait  dans  la  catégorie  des  obligations  «  purement  légales  »  ne  naissant  ni  
d’un  contrat,  ni  d’un  acte  illicite,  ni  d’un  enrichissement  injustifié  –  catégorie  dont  les  membres  demeu-­‐
rent  en  attente  d’une  justification.  

Gestion  d’affaires  et  enrichissement  injustifié  

La  gestion  d’affaires,  telle  que  nous  la  connaissons  en  droit  français  moderne,  peut-­‐elle,  pour  sa  part,  
être   expliquée   sur   le   fondement   de   l’enrichissement   sans   cause  ?   La   réponse   est  :   oui   dans   une   large  
mesure,  mais  pas  complètement.  
L’institution   consiste,   on   le   rappellera,  dans   le   fait   pour   une   personne   d’accomplir   volontairement   un  
acte,  qui  typiquement  [15]  sera  un  acte  de  conservation,  mais  peut  aussi  être  un  acte  de  gestion  ou  de  
disposition,  dans  l’intérêt  –  si  ce  n’est  exclusif,  du  moins  partiel  –  d’une  autre  (83).  En  conséquence  de  
cette   situation,   le   droit   impose   des   obligations   réciproques   aux   parties  (84)  :   le   gérant   d’affaires   a  
l’obligation   de   poursuivre   l’œuvre   commencée   jusqu’à   son   terme   (ou,   plus   exactement,   de   ne   pas  
l’interrompre   à   contretemps)   et   celle   d’en   rendre   compte   au   maître   de   l’affaire  ;   le   géré   d’affaires   doit  
remboursement  au  gérant  de  toutes  les  dépenses  qui  étaient  utiles  au  moment  où  elles  furent  engagées.  
On  notera  qu’en  droit  romain  les  deux  actions  sont  nées  indépendamment  l’une  de  l’autre  :  l’actio  nego-­‐
tiorum   gestorum   directa   (sanctionnant   les   obligations   du   gérant   envers   le   maître)   est   apparue   avant  
l’actio   negotiorum   gestorum   contraria  (sanctionnant   les   obligations   du   maître   envers   son   gérant).   Par   un  
renversement  de  la  perspective  habituelle,  l’institution  de  la  gestion  d’affaires  peut  ainsi  s’apparenter  à  
une  permission  faite  par  la  loi  de  s’ingérer  dans  les  affaires  d’autrui  sans  leur  accord  –  acte  qui  sans  cette  
permission  serait  a  priori  illicite  –  imposant  en  retour  des  devoirs  à  celui  qui  assume  cette  prérogative  
même   de   façon   purement   altruiste.   Les   droits   qui   en   dérivent   pour   le   gérant   n’ont   historiquement   été  
considérés  que  comme  une  adjonction.  Pour  cette  raison,  il  n’y  a  aucune  objection  de  principe  au  fait  de  
séparer,  comme  nous  le  faisons  dans  les  développements  qui  suivent,  l’actio  directa  de  l’actio  contraria.  
L’obligation  du  gérant  ne  peut,  à  l’évidence,  pas  s’expliquer  sur  le  fondement  de  l’enrichissement  sans  
cause.  On  peut  y  voir  soit  une  obligation  ex  lege  soit  –  plus  simplement  –  une  «  obligation  préexistante  »  
au   sens   de   Planiol,   c’est-­‐à-­‐dire   un   devoir   superstructurel  (85),   né   du   fait   d’entreprendre   la   gestion,   et  
dont   la   violation   constitue   un   délit   ou   quasi-­‐délit   civil.   Le   lien   de   l’obligation   du   maître   avec  
l’enrichissement  sans  cause  est,  en  revanche,  clair  :  l’intervention  du  gérant  dans  les  affaires  du  maître  
enrichit  –  dans  le  cas  usuel  –  le  maître  et,  en  l’absence  d’accord  entre  les  parties  et  d’intention  libérale  
(que   le   droit   distingue   de   l’altruisme),   il   est   difficile   de   voir   où   se   trouverait   la   justification   de  
l’enrichissement.   Dans   l’approche   développée   par   le   droit   français   moderne,   celui-­‐ci   est   donc   «  sans  
cause  »  (86).  
A   cela,   il   peut   être   opposé   que   la   mesure   de   l’obligation   du   maître   n’est   pas   celle   de   l’enrichissement  
reçu  et  conservé,  mais  celle  des  dépenses  engagées  par  le  gérant  au  moment  de  sa  gestion.  Il  y  a  là  deux  
différences.   La   première,   c’est   que   la   valeur   mesurée   est   celle   de   l’appauvrissement   du   gérant,   non   de  

(82)  D.  Mazeaud,  op.  cit.,  note  33,  p.  2964  s.  
(83)  De  manière  remarquable,  le  préteur  semble  toutefois  avoir  élargi  dès  la  fin  de  l’époque  classique  le  domaine  de  la  gestion  d’affaires  en  
accordant  une  actio  utilis  –  c’est-­‐à-­‐dire  une  action  par  analogie  dans  un  cas  non  explicitement  reconnu  par  son  édit  –  dans  certains  cas  où  le  
gérant  avait  gratifié  le  maître  d’un  avantage  sans  avoir  eu  aucune  intention  altruiste  à  son  égard  (J.  Dawson,  op.  cit.,  note  6,  p.  57  s.  ;  R.  Zim-­‐
mermann,  op.  cit.,  note  6,  p.  438  s.).  On  sait  que  c’est  là  la  voie  principale  que  les  tribunaux  français  choisiront  au  19e  siècle  pour  remédier  aux  
situations  d’enrichissement  injustifié  :  on  parlera  alors  de  «  gestion  d’affaires  anormale  »,  «  anormale  »  car  manquant  d’un  élément  essentiel,  à  
savoir  l’intention  de  gérer  l’affaire  d’autrui.  Ces  développements  sont  retracés  en  détail  in  G.  Ripert  et  M.  Teisseire,  op.  cit.,  note  10,  p.  735  s.  (Il  
est  intéressant  de  noter  que  la  gestion  d’affaires  anormale  suivait  un  régime  semblable  à  celui  qui  deviendra  le  régime  de  l’action  de  in  rem  
verso,   notamment   le   fait   que   le   demandeur   ne   pouvait   obtenir   remboursement   qu’à   concurrence   de   l’enrichissement   fourni.   L’institution  
tombera  en  désuétude  avec  la  reconnaissance  prétorienne  de  cette  dernière).  
(84)  Parties  qui,  par  définition,  n’ont  pas  négocié  ces  obligations.  Nous  excluons  les  cas  de  ratification,  qui  font  entrer  rétrospectivement  la  
gestion  dans  le  champ  contractuel  du  mandat.  
(85)  Sur  la  notion  de  devoir  (ou  droit)  superstructurel,  V.  E.  Descheemaeker,  op.  cit.,  note  4,  p.  21.  
(86)  Dans  la  nomenclature  anglaise  des  unjust  factors,  on  dirait  que  l’enrichissement  n’est  pas  volontaire  (defective  intent).  
l’enrichissement  du  maître.  Si  l’enrichissement  est  égal  ou  supérieur  à  l’appauvrissement  (par  exemple,  
de   menus   travaux   font   grimper   la   valeur   d’un   immeuble),   cela   ne   change   rien   par   rapport   à   l’action   de   in  
rem  verso  ;  en  revanche,  si  l’enrichissement  est  inférieur  à  l’appauvrissement,  le  gérant  obtiendra  la  va-­‐
leur   de   son   appauvrissement,   là   où   l’appauvri   sans   cause   n’obtiendrait   que   la   valeur   de   l’enrichissement  
de  l’autre  partie.  La  seconde  différence,  c’est  que  si  [16]  l’enrichissement  disparaît  après  avoir  été  confé-­‐
ré  mais  avant  l’instance  (par  exemple,  l’immeuble  brûle),  c’est  sa  valeur  initiale  et  non  finale  qui  est  prise  
en  compte.  
Cela  constitue-­‐t-­‐il  une  difficulté  pour  la  thèse  que  nous  proposons  ?  La  seconde  différence,  pour  com-­‐
mencer  par  elle,  ne  pose  pas  de  problème  ontologique.  Elle  montre  que  les  deux  actions  obéissent  à  des  
règles  différentes  mais,  en  soi,  le  principe  de  l’enrichissement  sans  cause  n’impose  pas  l’une  plutôt  que  
l’autre  règle.  Autrement  dit,  la  différence  de  régime  ne  nous  dit  pas  que  ce  n’est  pas  le  même  principe  qui  
fonde   les   deux   actions.   Il   nous   dit   simplement   que,   dans   le   droit   français   actuel,   l’actio   negotiorum   gesto-­‐
rum  contraria  obéit  à  d’autres  règles  que  l’actio  de  in  rem  verso.  Cela  n’est  pas  un  problème.  
La  première  différence  est  plus  délicate.  Il  semble  en  effet  aller  de  soi  qu’un  droit  de  l’enrichissement  
injuste  soit  concerné,  précisément,  par  l’enrichissement  du  défendeur  plutôt  que  l’appauvrissement  du  
demandeur.  Mais,  en  dehors  de  toute  considération  normative  sur  le  lien  entre  enrichissement  et  appau-­‐
vrissement  [sur  lequel  nous  reviendrons  (87)],  le  droit  français  donne  l’exemple  d’un  droit  qui  mesure  la  
valeur  de  la  restitution  en  fonction  à  la  fois  de  l’enrichissement  de  l’un  et  de  l’appauvrissement  de  l’autre  
puisque,   dans   l’action   de   in   rem   verso,   le   demandeur   ne   peut   prétendre   qu’à   la   plus   petite   des   deux  
sommes  (88).  Si  l’on  considère  –  ce  qui  n’est  pas  une  vue  nécessaire,  mais  constitue  l’approche  du  droit  
français  –  que  le  fondement  normatif  de  l’action  en  enrichissement  injustifié  se  trouve  dans  un  déplace-­‐
ment  de  valeur  que  le  droit  se  refuse  à  entériner,  il  nous  semble  que  tout  calcul  des  dommages  restitu-­‐
toires   qui   se   réfère   à   la   fois   à   l’enrichissement   du   défendeur   et   à   l’appauvrissement   du   défendeur   puisse  
se  réclamer  de  l’enrichissement  injustifié.  C’est  le  cas  tant  de  l’actio  de  in  rem  verso  que  de  l’actio  nego-­‐
tiorum  gestorum  contraria,  qui  prend  en  compte  l’enrichissement  du  défendeur  sous  la  forme  de  la  con-­‐
dition   d’«  utilité  »   de   la   gestion   (qui   implique   qu’un   enrichissement   a   été   causé   ou,   ce   qui   revient   au  
même,  qu’un  appauvrissement  a  été  évité).  
De   lege   lata,   l’actio   negotiorum   gestorum   contraria   peut   donc   s’expliquer   sur   le   fondement   de  
l’enrichissement  injustifié,  même  si  elle  obéit  à  des  règles  différentes  de  l’actio  de  in  rem  verso  –  ce  qui  
signifie  qu’à  droit  constant  elle  ne  pourrait  pas  se  fondre  dans  l’enrichissement  sans  cause  tel  qu’il  s’est  
développé   en   droit   français.   De   lege   ferenda,   il   nous   semble   que   l’institution   devrait   tout   simplement  
disparaître.  Elle  constitue  un  phénomène  –  fréquent  en  droit  –  d’hystérèse.  La  gestion  d’affaires  est  née  
de  besoins  précis  de  la  société  romaine  en  matière  de  représentation  judiciaire  des  absents.  Les  causes  
de  son  apparition  ont  disparu  depuis  longtemps,  mais  les  effets  demeurent.  Les  règles  du  droit  des  con-­‐
trats   (notamment,   mais   non   exclusivement,   du   contrat   de   mandat)   et   de   la   responsabilité   civile   (avec  
l’actio  directa),  combinées  à  une  action  générale  en  enrichissement  injustifié,  couvriraient  tous  les  cas  où  
il  y  a,  selon  les  principes  généraux,  matière  à  action.  Nous  ne  voyons  pas  au  nom  de  quoi  celui  qui  a  grati-­‐
fié  autrui  d’un  avantage  qui  ne  lui  ouvre  pas  l’action  de  in  rem  verso  et  dont  l’action  n’a  pas  été  ratifiée  
rétrospectivement  par  le  bénéficiaire  pourrait  prétendre  à  remboursement.  Celui  qui,  supposément  par  
altruisme,   intervient   dans   les   affaires   d’autrui   d’une   manière   qui   n’enrichit   pas   ce   dernier   et   que   celui-­‐ci  
se  refuse  à  ratifier,  devrait  être  prêt  à  en  être  pour  ses  frais.  

Paiement  de  l’indu  et  enrichissement  injustifié  

Le  paiement  de  l’indu  s’explique-­‐t-­‐il  sur  le  fondement   de   l’enrichissement  injustifié  –  ou,  pour  poser  la  
question  de  manière  plus  précise,  en  est-­‐il  une  variation  devenue  inutile  après  la  reconnaissance  d’une  
action  générale  [17]  donnant  effet  à  ce  principe  ?  Dans  la  mesure  où,  historiquement,  le  droit  moderne  
de  l’enrichissement  sans  droit  apparaît  comme  une  extension  du  §  3.91  des  Institutes  de  Gaius  consacré  à  
la  condictio  indebiti  (89),  il  semblerait  que  la  réponse  soit  positive  :  c’est  d’ailleurs  celle  apportée  par  la  
quasi-­‐totalité  des  auteurs  ayant  considéré  la  question  (90).  La  réalité  est  à  la  fois  plus  nuancée  et  beau-­‐
coup  plus  compliquée.  Loin  d’être  le  plus  simple,  comme  les  apparences  pourraient  le  faire  supposer,  le  
paiement   de   l’indu   est   sans   doute   en   effet   le   quasi-­‐contrat   le   plus   complexe.   Il   n’est   pas   possible  

(87)  Infra,  p.  ✒✓.  

(88)  En   ce   sens,   le   droit   français   de   l’enrichissement   injustifié   pourrait   tout   aussi   bien   être   décrit   comme   un   droit   de   l’appauvrissement   in-­‐
justifié.  Il  est  tout  à  fait  possible  que  cette  catégorie  soit  plus  aisée  à  justifier  normativement,  mais  cette  question  dépasse  de  loin  le  cadre  de  
cet  article.  Sur  la  question  de  l’appauvrissement  sans  cause,  V.  O.  Barret,  L’appauvrissement  injuste  aux  dépens  d’autrui,  thèse  Paris-­‐I,  1985.  
(89)  P.  Birks,  op.  cit.,  note  40,  p.  3.  
(90)  V.  par  ex.  R.-­‐J.  Pothier,  op.  cit.,  note  9,  t.  VIII,  p.  222  (De  l’action  condictio  indebiti,  n°  141)  ;  C.-­‐B.-­‐M.  Toullier,  op.  cit.,  note  43,  t.  XI,  p.  25  ;  
H.  Vizioz,  op.  cit.,  note  30,  p.  287  s.  (établissant  une  distinction  entre  paiement  reçu  de  bonne  ou  de  mauvaise  foi)  ;  J.  Bonnecase,  Précis  de  droit  
civil,  2e  éd.,  t.  II,  Paris,  1939,  p.  396  ;  A.  Colin  et  H.  Capitant,  op.  cit.,  note  75,  t.  II.,  p.  290  ;  F.  Goré,  op.  cit.,  note  9,  p.  264  ;  N.  Catala,  La  nature  
juridique  du  payement,  Montpellier,  1960,  p.  294  et  auteurs  cités.  Contra  :  B.  Nicholas  in  J.  Beatson  et  E.  J.  H.  Schrage  (dir.),  op.  cit.,  note  25,  
p.  39.  
d’espérer  répondre  à  la  question  précédente  sans  faire  détour  par  des  questions  difficiles  touchant,  no-­‐
tamment,  au  droit  des  biens.  
◆  Transfert  de  propriété  de  la  chose  «  payée  »  
A  première  vue,  le  paiement  de  l’indu  apparaît  comme  la  mise  en  forme  d’une  évidence  :  une  prestation  
a  été  effectuée,  à  laquelle  le  prestataire  n’était   pas   obligé  –  en   général,   mais   pas   nécessairement,   la   re-­‐
mise  d’une  somme  d’agent  ;  celle-­‐ci  doit  donc  être  répétée  (c’est-­‐à-­‐dire  restituée).  Il  semble  là  n’y  avoir  
que   l’application   d’un   principe   de   bon   sens.  En   réalité,   rien   n’est   évident   dans   le   paiement   de   l’indu.   Il   ne  
s’agit  pas,  pour  commencer,  d’un  «  paiement  »  au  sens  juridique  du  terme,  puisqu’il  n’y  a  pas  d’obligation  
à   payer  (91).   Le   nom   est   donc   inadéquat   et   rend   l’analyse   difficile.   A   défaut   d’en   trouver   un   plus   satisfai-­‐
sant,  nous  pouvons  provisoirement  retourner  au  nom  latin  de  condictio  indebiti  (92),  même  si  le  champ  
d’application   des   deux   institutions   n’est   pas   exactement   le   même  :   la   filiation   historique   étant   indé-­‐
niable  (93),  il  n’y  a  pas  de  problème  à  lui  conserver  son  nom  d’origine.  
Ce  changement  de  nom  permet,  d’ailleurs,  de  mettre  plus  aisément  en  lumière  une  difficulté,  rarement  
mentionnée,  sous-­‐jacente  à  cette  institution.  En  effet,  les  Romains  possédaient  des  condictiones  (c’est-­‐à-­‐
dire   des   actions   de   dette)   parce   qu’ils   possédaient   un   système   de   transfert   –   volontaire   –   de   propriété  
que  l’on  peut  qualifier  de  causal.  Le  transfert  volontaire  de  propriété  supposait  deux  éléments  en  plus  du  
consentement  des  parties  :  un  transfert  de  contrôle  (en  règle  générale  une  traditio,  ou  «  tradition  réelle  »,  
c’est-­‐à-­‐dire  la  délivrance  de  la  chose)  ainsi  qu’une  «  juste  cause  »  (iusta  causa)  en  exécution  de  laquelle  
cette  tradition  était  effectuée,  autrement  dit  une  transaction  typique  capable  d’en  transférer  la  propriété.  
Pour   simplifier,   si   A   remet   volontairement   une   chose   [meuble   ou   immeuble  (94)]   à   B   en   exécution   d’une  
transaction  visant  à  transférer  la  propriété  –  par  exemple,  la  vente  –  et  que  B  entend  en  devenir  proprié-­‐
taire   en   vertu   de   la   même   transaction   typique,   alors   la   propriété   a   passé   de   A   à   B.   Le   caractère   éventuel-­‐
lement  vicié  de  la  transaction  –  par  exemple,  la  nullité  du  contrat  –  n’entache  pas  le  transfert.  Autrement  
dit,  un  transfert  de  propriété  peut  être  valide  même  s’il  a  été  opéré  en  exécution  d’un  accord  de  volontés  
qui   lui-­‐même   est   nul.   Validité   du   contrat   et   validité   du   mode   d’acquérir   sont   indépendantes   l’une   de  
l’autre.  
Dans  un  tel  système  vont  se  multiplier  les  situations  où  un  sens  élémentaire  de  la  justice  exige  de  re-­‐
tourner  la  propriété  (en  même  temps  que  la  possession)  au  propriétaire  d’origine.  Par  exemple,  un  con-­‐
trat  est  conclu  pour  la  vente  d’un  éléphant.  Le  vendeur  délivre  l’animal  en  exécution  de  son  obligation  de  
donner.   Au   moment   de   payer   [18]   le   prix,   l’acheteur   s’aperçoit   que   le   contrat   est   entaché   de   nullité   et  
qu’il  n’est  donc  pas  tenu.  La  justice  exige  à  l’évidence  qu’il  retourne  l’animal  ;  c’est-­‐à-­‐dire,  puisqu’il  en  est  
devenu  propriétaire,  qu’il  re-­‐donne  (re-­‐transfère  la  propriété)  au  vendeur  (95).  Bien  sûr,  on  peut  imagi-­‐
ner  toutes  sortes  de  complications  autour  de  ce  scénario  de  base  mais,  dans  le  cas  général,  la  solution  est  
claire.    
Or  le  droit  français  moderne,  comme  chacun  sait,  ne  repose  plus  sur  un  système  causal  de  transfert  de  
propriété.   Sous   l’influence   essentiellement   de   Grotius   et   Pufendorf,   mais   aussi   de   Domat   (ou   du   moins  
d’une   certaine   interprétation   de   Domat)  (96),   il   est   passé   à   un   système   que   l’on   décrit   généralement  
comme   «  consensualiste  »  (97)  :   un   consentement   valide   (c’est-­‐à-­‐dire   «  habillé  »   dans   une   forme   juri-­‐
dique  correcte)  est  suffisant  pour  faire  passer  la  propriété,  indépendamment  de  toute  délivrance  ;  mais,  
dans  le  cas  d’un  transfert  volontaire  de  propriété,  il  est  également  nécessaire.  Dans  l’exemple  précédent,  
le  droit  français  n’a  donc  pas  besoin  de  trouver  un  mécanisme  pour  faire  repasser  la  propriété  au  ven-­‐
deur   de   l’éléphant,   puisque   la   nullité   du   contrat   signifie   qu’elle   est   censée,   rétrospectivement,   n’avoir  
jamais  passé.  Le  transfert  de  possession  est  incapable  de  faire  passer  la  propriété  s’il  a  été  accompli  en  
exécution  d’un  contrat  invalide.  Puisque  la  propriété  n’a  pas  non  plus  été  transférée  par  opération  de  la  
loi,  le  vendeur  demeure  propriétaire  et  il  s’agit  donc  uniquement  de  le  faire  rentrer  en  possession  de  son  
bien  :  c’est  à  cela  que  sert  l’action  en  revendication  (rei  vindicatio).  L’action  est  réelle,  non  personnelle.  
Dans   la   logique   du   droit   français,   une   action   personnelle   ne   devrait   donc   se   concevoir   dans   l’exemple  
précédent  –  et  sous  certaines  conditions  –  que  si  l’acheteur  n’est  plus  en  possession  de  l’animal.  
Ce  que  le  droit  français  décrit  comme  «  paiement  de  l’indu  »  recouvre  des  scénarios  sensiblement  diffé-­‐
rents  mais,  dans  tous  les  cas,  une  question  préjudicielle  devrait  être  de  savoir  si  la  propriété  a,  ou  non,  

(91)  Art.  1235  c.  civ.  ;  N.  Catala,  op.  cit.,  note  90,  p.  292.  
(92)  De  indebitus  =  n’étant  pas  dû.  Condictio  provient  pour  sa  part  de  condicere  =  «  notifier  »,  mais  cette  étymologie  procédurale  ne  nous  
apprend  rien  sur  le  droit  moderne.  En  termes  de  substance,  la  condictio  était  au  droit  romain  ce  que  l’action  de  debt  est  au  droit  anglais.  
(93)  Sur  l’histoire  de  la   condictio  indebiti,  V.  par  ex.  R.  Zimmermann,  op.  cit.,  note  6,  p.  934  s.  ;  F.  Goré,  op.  cit.,  note  9,  p.  8  s.  ;  B.  Nicholas,  op.  
cit.,  note  10,  p.  611  s.  
(94)  Dans  ce  cas  la  tradition  sera  symbolique  (par  exemple,  la  remise  d’une  clé)  mais  elle  n’en  demeure  pas  moins  réelle.  
(95)  R.  Zimmermann,  op.  cit.,  note  6,  p.  834.  
(96)  Pour  une  –  très  –  brève  histoire  de  cette  évolution,  V.  J.  Carbonnier,  op.  cit.,  note  15,  n°  774.  
(97)  Pour   ne   pas   simplifier   les   choses,   le   terme   «  causal  »   est   parfois   employé,   notamment   par   la   doctrine   de   langue   anglaise,   pour   décrire  
ce  système  que  nous  qualifions  de  «  consensualiste  ».  Cela  montre  à  quel  point  il  faut  se  méfier  de  ce  genre  d’étiquettes  et  toujours  remonter  
au  contenu  qu’elles  recouvrent  :  les  mots,  indispensables  à  l’exercice  de  la  réflexion,  peuvent  aussi  en  devenir  l’ennemi.  
passé  du  «  payeur  »  au  «  payé  ».  Sur  le  plan  des  principes,  la  réponse  est  loin  d’être  évidente,  notamment  
–  mais  pas  exclusivement  –  dans  le  cas  où  le  prestataire  s’est  exécuté  dans  l’ignorance  du  fait  qu’il  n’était  
pas  obligé.  A  première  vue,  la  logique  du  droit  français  est  que  le  prestataire  devrait  se  voir  pourvu,  du  
moins   lorsque   l’objet   du   «  paiement  »   indu   est   une   corps   certain,   d’une   action   réelle   et   non   personnelle  :  
en  l’absence  d’un  consentement  valide  pour  le  transfert  de  propriété  (ce  qui  serait  le  cas  au  moins  dans  
tous   les   cas   où   le   prestataire   se   croyait   à   tort   obligé,   son   consentement   étant   alors   vicié   par   l’erreur),  
celle-­‐ci  n’est  pas  passée  solo  consensu  et  donc  le  «  payeur  »  devrait,  de  prime  abord,  disposer  d’une  action  
en   revendication.   En   ce   sens,   l’institution   du   paiement   de   l’indu   constituerait   elle   aussi   une   hystérèse  
dans  le  droit  français  :  les  effets  –  la  condictio  indebiti,  action  personnelle  du  droit  romain  –  demeurent,  
alors  que  leur  cause  –  le  système  romano-­‐causaliste  de  transfert  de  propriété  –  a  disparu.  
A  cela,  on  peut  bien  sûr  répondre  que  la  propriété  peut  également  passer  sine  consensu,  par  opération  
de  la  loi.  Dans  le  cas  du  paiement  de  l’indu,  effectivement,  l’article  2276  (anciennement  2279)  du  code  
civil   semble   à   première   vue   pouvoir   s’appliquer   à   chaque   fois   que   la   prestation   a   consisté   dans   la   remise  
d’un  meuble  :  si  «  possession  vaut  titre  »,  alors  la  propriété  passe  avec  la  possession  et  le  «  payeur  »  perd  
son   titre   de   propriété   par   l’effet   même   de   sa   prestation.   A   moins   que   le   «  payé  »   ne   manque,   pour   une  
raison  ou  une  autre,  d’un  élément  nécessaire  à  la  possession  –  ce  qui  normalement  ne  sera  pas  le  cas  –  
alors,  en  vertu  de  l’article  2276,  la  propriété  aura  bien  passé  en  application  des  principes  généraux.  Mais  
la  difficulté  est  précisément  de  savoir  quand  l’article  2276  s’applique.  La  [19]  question  est  complexe  et  il  
est   des   situations   où   celui-­‐ci   pourrait,   en   théorie,   s’appliquer   et   où,   pourtant,   le   droit   français   n’en   fait  
pas   usage  :   ainsi,   de   la   situation   précédemment   évoquée   du   récipiendaire   d’une   chose   délivrée   en   exécu-­‐
tion   d’un   contrat   translatif   de   propriété   qui   se   révèle   nul,   où   l’action   en   revendication   du   propriétaire  
initiale  n’est  pas  paralysée  par  la  possession,  pourtant  normalement  indéniable,  du  récipiendaire.  Il  nous  
faudrait   donc   savoir,   en   l’occurrence,   si   l’article   s’applique   aux   scénarios   décrits   comme   un   «  paiement  
de  l’indu  »  :  les  seuls  principes  ne  nous  permettent  pas  de  répondre.  
Le  «  paiement  »  d’un  indu  transfère-­‐t-­‐il,  alors,  la  propriété  de  l’indu  du  «  payeur  »  au  «  payé  »  ?  La  ques-­‐
tion  n’est  que  très  rarement  envisagée  par  la  doctrine  (98),  sans  doute  parce  que  la  réponse  est  en  fait  
clairement   –   quoiqu’implicitement   –   fournie   dans   le   code.   L’action   en   paiement   de   l’indu   étant   quasi  
contractuelle,  il  s’ensuit  qu’elle  est  nécessairement  de  nature  personnelle  (99).  Comme  la  condictio  inde-­‐
biti   du   droit   romain,   il   s’agit   d’une   action   de   dette  :   le   «  payé  »   est   soumis   à   une   obligation   de   donner  
(dare).   Si   son   obligation   est   de   transférer   la   propriété   de   la   chose   reçue   en   «  paiement  »   il   en   est,   par  
construction,   devenu   propriétaire.   Quelle   qu’en   soit   la   raison,   qui   n’est   pas   expliquée,   et   même   si   cela  
peut   sembler   illogique,   le   «  paiement  »   a   donc   bien   transféré   la   propriété   de   la   chose  (100).   Tout   se  
passe,   à   cet   égard,   comme   si   le   droit   français   adhérait   encore   au   système   romano-­‐causaliste   de   transfert  
de  propriété  dont  il  est  censé  s’être  départi.  C’est  là  une  source  de  confusion,  même  si  cette  confusion  est  
largement  dissimulée  par  l’emploi  des  mots  «  restitution  »  (ou  «  restituer  »)  et  «  répétition  »,  qui  peuvent  
désigner   aussi   bien   une   rétrocession   de   propriété   qu’un   re-­‐transfert   de   possession   à   celui   qui   n’a   jamais  
cessé   d’être   propriétaire.   Ambiguïtés   sémantique   et   analytique   se   conjuguent   pour   éloigner   l’attention  
de  la  doctrine  de  cette  question.  
Pour  compliquer  encore  les  choses,  le  résultat  habituel  d’une  action  en  paiement  de  l’indu,  à  savoir  la  
remise  par  le  «  payé  »  au  «  payeur  »  de  la  chose  objet  de  la  prestation  (art.  1379  c.  civ.)  peut,  elle  aussi,  
s’analyser   juridiquement   de   deux   manières  :   soit   comme   le   résultat   d’une   revendication   couronnée   de  
succès,  soit  comme  l’exécution  d’une  obligation  personnelle  de  re-­‐transférer  la  propriété  –  et,  en  consé-­‐
quent,  la  possession  –  à  l’ancien  propriétaire  ayant  cessé  de  l’être.  En  règle  générale,  la  question  du  ca-­‐
ractère  personnel  ou  réel  de  l’action  n’a  donc  pas  d’incidence  concrète.  Cela  ne  signifie  pas,  cependant,  
qu’elle   soit   sans   importance.   Sur   un   plan   théorique,   elle   est   essentielle   puisqu’elle   détermine   la   frontière  
entre   droit   des   obligations   et   droit   des   biens.   Sur   un   plan   pratique,   la   réponse   pourra   avoir   un   impact  
considérable,  par  exemple  en  cas  d’insolvabilité  du  «  payé  ».  
◆  Le  paiement  de  l’indu  entre  droit  des  biens,  enrichissement  injustifié  et  responsabilité  civile  
La  question  du  transfert  de  propriété  de  la  chose  objet  du  «  payement  »  a  donc  une  conséquence  directe  
sur   la   classification   juridique   de   la  condictio   indebiti,   et   en   particulier   sur   la   question   de   savoir   si   celle-­‐ci  

(98)  V.  M.  Malaurie,  Les  restitutions  en  droit  civil,  Paris,  c.  1991,  p.  74  ;  H.  J.  et  L.  Mazeaud  et  F.  Chabas,  op.  cit.,  note  12,  §  666-­‐3.  
(99)  M.   Malaurie,   op.   cit.,   note   98,   p.  74.   La   question   est   toutefois   compliquée   par   le   fait   que   plusieurs   auteurs   envisagent   la   possibilité  
d’une   action   réelle   du   «  payeur  »   envers   un   tiers   auquel   le   payé  aurait   aliéné   la   chose   (ibid.).   La   possibilité   est   loin   d’être   absurde  ;   toutefois,   il  
est  difficile  de  comprendre  comment,  si  elle  est  acceptée,  le  «  payeur  »  ne  pourrait  pas  agir  en  revendication  directement  contre  le  «  payé  »  (V.  
aussi  ci-­‐dessous,  note  100).  
(100)  Si   l’on   examine   la   doctrine   française   d’après   1804,   il   semble   n’y   avoir   eu   qu’un   seul   auteur   pour   contester   cette   analyse,   à   savoir  
Toullier   (C.-­‐B.-­‐M.   Toullier,   op.   cit.,   note   43,   t.  XI,   p.  72).   Pour   Toullier,   en   effet,   les   règles   du   paiement   de   l’indu   ne   sont   que   «  des   conséquences  
directes   et   nécessaires   de   la   loi   de   la   propriété  »  :   en   l’absence   de   consentement   valable,   la   tradition   de   la   chose   n’a   pas   passé   la   propriété.  
L’approche  de  Toullier,  quoique  conforme  à  la  logique  du  droit  français  codifié,  s’oppose  frontalement  à  notre  sens  aux  dispositions  du  Code.  
Aux  côtés  de  Toullier,  on  pourrait  mentionner  Colin  et  Capitant,  qui  voyaient  dans  le  paiement  de  l’indu  «  une  application  de  la  théorie  de  la  
cause  »   (A.   Colin   et   H.   Capitant,   op.   cit.,   note   75,   t.  II,   p.  291)  :   voix   discordantes   en   partie   seulement   car   les   auteurs   reconnaissaient   que   ce  
n’était  pas  là  la  manière  de  voir  du  Code.  
[20]  constitue  une  simple  partie  de  l’action  en  enrichissement  injustifié.  En  effet,  sans  passage  de  pro-­‐
priété,  il  ne  peut  y  avoir  enrichissement  de  la  valeur  de  la  chose  transmise  (tout  au  plus  l’enrichissement  
consisterait  dans  le  fait  d’en  avoir  joui  pendant  un  temps)  et  le  problème  devient  alors  un  problème  de  
revendication,   qui   ressortit   au   droit   des   biens   et   non   des   obligations.   Mais   si   l’on   admet   que   le   «  paie-­‐
ment  »   transfère   bien   la   propriété   de   la   chose   transmise,   nous   sommes   effectivement   confrontés   à   un  
problème  de  restitution  d’une  valeur  acquise  sans  droit.  
Le   droit   français   opère   à   ce   point   une   distinction.   Si   la   chose   a   été   reçue   de   bonne   foi  (101),   c’est-­‐à-­‐dire  
sans  savoir  qu’elle  était  «  indue  »,  le  récipiendaire  doit  restitution  de  la  chose  ou  de  sa  valeur  au  moment  
de  l’action.  Si,  entre  temps,  elle  a  péri  sans  faute  de  sa  part  (mais  non  dans  le  cas  contraire),  il  n’est  pas  
tenu.  Si  elle  a  produit  des  fruits,  il  peut  les  conserver.  S’il  l’a  aliénée,  il  n’est  tenu  que  du  montant  de  la  
recette  (102).  Il  s’agit  là  d’une  application  pure  et  simple  des  principes  de  l’action  de  in  rem  verso.  Non  
seulement,  donc,  le  «  paiement  de  l’indu  »  s’explique  de  manière  générale  par  le  principe  de  restitution  
des   enrichissements   reçus   de   manière   injustifiée   mais,   spécifiquement,   dans   ce   premier   cas   de   figure,  
l’institution   pourrait   se   fondre   dans   l’action   générale   d’enrichissement   sans   cause,   telle   que   reconnue  
par   le   droit   français   moderne  :   cela   ne   changerait   rien   à   la   substance   du   droit  (103).   Le   particulier   serait  
simplement  subsumé  sous  le  général.  
Les   choses   se   compliquent   toutefois   lorsque   le   payé   est   de   mauvaise   foi  :   il   sait   que   la   chose   ne   lui   était  
pas   due   (et   qu’il   n’y   avait   pas   d’intention   libérale).   Il   doit   alors   restitution   non   seulement   de   la   chose  
mais  de  ses  fruits  et,  si  la  chose  a  été  perdue  (même  de  manière  fortuite),  de  sa  valeur  (104).  Il  n’y  a  donc  
plus   là   application   des   principes   de   l’action   de   in   rem   verso.   On   pourrait   y   voir   une   combinaison   de   resti-­‐
tution   et   de   peine   privée   mais   l’explication,   en   plus   d’être   difficilement   justifiable   sur   le   plan   des   prin-­‐
cipes,   ne   rend   compte   que   très   imparfaitement   des   réalités.   Il   s’agit   selon   nous   tout   simplement   d’une  
application  du  principe  de  responsabilité  civile  :  en  recevant  de  mauvaise  foi  un  enrichissement  –  c’est-­‐à-­‐
dire  en  ne  prenant  aucune  action  pour  retourner  une  valeur  qu’il  sait  ne  pas  lui  être  due  –  le  payé  com-­‐
met  une  faute  (un  délit  civil).  En  vertu  des  règles  générales,  il  doit  alors  réparation  du  préjudice  causé  au  
payeur,  c’est-­‐à-­‐dire  la  valeur  (y  compris  les  fruits)  que  celui-­‐ci  aurait  eu  dans  son  patrimoine  au  jour  de  
l’instance  si  le  payé  avait  retourné  l’enrichissement  à  sa  première  occasion  (105).  
On   voit   là   comment   l’institution   connue   en   droit   français   sous   le   nom   de   «  paiement   de   l’indu  »   re-­‐
couvre,  sans  le  dire,  deux  actions  du  droit  romain  :  la  condictio  indebiti,  dans  le  cas  de  l’enrichissement  
reçu   de   bonne   foi,   mais   aussi   la   condictio   furtiva  (106),   dans   le   cas   de   l’enrichissement   reçu   de   mauvaise  
foi.  Une  moitié  seulement  de  [21]  l’institution  –  celle  qui  correspond  à  la  condictio  indebiti  –  se  fonde  sur  
l’enrichissement   sans   cause,   l’autre   –   celle   correspondant   à   la   condictio   furtiva   –   étant   en   réalité   une  
application  des  principes  généraux  de  la  responsabilité  extra-­‐contractuelle  pour  faute.  De  lege  lata,  elle  
devrait  donc  être  coupée  en  deux,  ce  qui  permettrait  d’appréhender  la  logique  de  chaque  moitié.  
De  lege  ferenda,  il  nous  semble  que  le  droit  des  biens  doive,  en  premier  lieu,  reprendre  possession  du  
territoire  qui  lui  appartient.  A  première  vue,  dans  un  système  consensualiste  (à  tout  le  moins  s’il  a  fait  
erreur,  et  sous  réserve  d’une  possible  application  –  qui  ne  nous  semble  pas  souhaitable  en  l’espèce  –  de  
l’article   2276   du   code   civil),   le   «  payeur  »   demeure   propriétaire   de   son   bien   et   peut   donc   (doit   donc,  
devrait-­‐on  ajouter)  le  revendiquer.  Ce  n’est  que  si  l’action  en  revendication  est  paralysée  pour  une  raison  
ou  une  autre  que,  sous  certaines  conditions,  il  pourra  intenter  une  action  personnelle  plutôt  que  réelle.  
Renonçant   de   manière   implicite   à   son   droit   de   propriété,   le   demandeur   est   désormais   appauvri   et   peut  
intenter  une  action  in  personam  qui  sera,  dans  le  cas  d’un  défendeur  de  mauvaise  foi,  une  action  en  res-­‐
ponsabilité   civile   et,   dans   le   cas   d’un   défendeur   de   bonne   foi,   une   action   en   enrichissement   injustifié.  
L’institution  connue  sous  le  nom  de   «  paiement  de  l’indu  »  doit  donc,  à  notre  sens,  disparaître  elle  aussi,  
étant   fractionnée   en   trois   parties   dont   l’une   sera   subsumée   sous   le   droit   des   biens,   la   seconde   sous   le  
droit   de   la   responsabilité   extra-­‐contractuelle   et   la   troisième   sous   le   droit   général   de   l’enrichissement  
sans  cause.  

(101)  La  question  de  sa  conservation  de  bonne  foi  ne  semble  pas  avoir  jamais  été  soulevée,  alors  qu’un  paiement  non  dû  peut  bien  sûr  avoir  
été  reçu  mais  non  conservé  de  bonne  foi,  si  la  conscience  de  son  caractère  indu  se  fait  jour  plus  tard.  
(102)  Y.  Strickler,  Quasi-­‐contrats  :  Paiement  de  l’indu,  J.-­‐Cl.  Civil,  t.  XIII,  Paris,  mise  à  jour  2002,  n°  107-­‐111.  
(103)  Ce  point  a  été  contesté  sur  le  fondement  du  fait  que  le  «  payé  »  de  bonne  foi  peut  garder  les  fruits,  mais  la  réponse  apportée  par  Vi-­‐
zioz  est  convaincante  :  la  possession  de  bonne  foi  des  fruits  suffit  à  donner  une  juste  cause  à  l’enrichissement  du  payé  (H.  Vizioz,  op.  cit.,  note  
30,  p.  287  ;  cf.  R.  Saleilles,  Etude  sur  la  théorie  générale  de  l’obligation  d’après  le  premier  projet  de  code  civil  pour  l’empire  allemand,  2e  éd.,  
Paris,  1914,  p.  459,  note  1.  
(104)  Y.  Strickler,  op.  cit.,  note  102,  n°  112-­‐119.  
(105)  Idée   déjà   avancée   par   Goré  :   F.   Goré,   op.   cit.,   note   9,   p.  246  ;   cf.   G.   Ripert   et   M.   Teisseire,   op.   cit.,   note   10,   p.  761,   note   1  ;   H.   Vizioz,   op.  
cit.,  note  30,  p.  289  et  J.  Carbonnier,  op.  cit.,  note  15,  n°  1219.  La  Cour  de  cassation  ne  semble  pas  s’être  jamais  prononcée,  ni  par  l’affirmative  ni  
par  la  négative,  sur  la  question  de  savoir  si  le  fait  de  recevoir  (ou  de  conserver)  sans  droit  un  enrichissement  constitue  une  «  faute  »  ;  mais  cela  
n’est  guère  surprenant  dans  la  mesure  où  un  «  faute  »  signifierait  une  faute  au  sens  de  l’article  1382  du  code  civil  et  que,  par  construction,  la  
question  se  poserait  alors  sur  le  terrain  de  cet  article  plutôt  que  des  articles  1376  ou  1378  du  code  civil.  La  même  raison  expliquerait  qu’elle  
n’ait  eu  pas  eu  à  connaître  de  demandes  de  compensation  pour  le  préjudice  financier  consécutif  à  un  transfert  de  valeur  vers  un  «  payé  »  de  
mauvaise  foi.  
(106)  De  furtum  =  vol.  
 Action  de  in  rem  verso  et  enrichissement  injustifié  
Pour  finir,  que  l’action  de  in  rem  verso  s’explique  sur  le  fondement  de  l’enrichissement  injustifié  n’est  ni  
contesté  ni  contestable.   Elle  n’en  occupe  pas  nécessairement  tout  le  terrain,  mais  aucune  de  ses  caracté-­‐
ristiques  ne  pose  de  difficulté  sur  la  base  des  principes  généraux  de  l’enrichissement  sans  cause  (107).  
L’action   générale   en   enrichissement   injustifié   que   nous   appelons   de   nos   vœux   en   remplacement   de   la  
catégorie   quasi   contractuelle   serait   simplement   une   extension   à   toutes   les   instances   d’enrichissement  
reçu  sans  l’approbation  de  l’ordre  juridique  de  l’action  que  nous  connaissons  aujourd’hui  sous  le  nom  –  
toutefois  à  bannir  –  d’action  de  in  rem  verso.  

Enrichissement  injustifié,  droit  des  obligations  et  droit  des  biens  

Reste,   avant   de   conclure,   à   esquisser   quelques   pistes   de   réflexion   concernant   la   relation   entre   cette   ca-­‐
tégorie  générale  d’enrichissement  injustifié  et  les  autres  catégories  du  droit  des  biens  (au  sens  large  :  ce  
que   le   droit   romain   appelle   ius   rerum   et   le   droit   allemand   Vermögensrecht,   autrement   dit,   le   droit   des  
biens   au   sens   strict   et   le   droit   des   obligations).  Les   remarques   qui   suivent   n’ont   bien   sûr   aucune   volonté  
exhaustive  (108).  

[22]  Droit  de  l’enrichissement  injustifié  et  droit  des  contrats  

Il  est  possible  qu’une  part  significative  de  ce  que  l’on  considère  aujourd’hui  comme  relevant  du  droit  
des   contrats   ressortisse   en   réalité   au   droit   de   l’enrichissement   injustifié.   C’est   le   cas   notamment   des  
restitutions  après  annulation  du  contrat.  En  effet,  si  le  contrat  est  anéanti  rétrospectivement,  les  actions  
qui   suivent   ne   sauraient   être   basées   sur   celui-­‐ci.   Si   elles   sont   in   rem,   elles   appartiennent   au   droit   des  
biens  ;  si  elles  sont  in  personam,  logiquement,  au  droit  de  l’enrichissement  injustifié  (109).  

Droit   de   l’enrichissement   injustifié   et   droit   de   la   responsabilité   délic-­‐

tuelle  et  quasi  délictuelle  
Au  moins  deux  problèmes  fondamentaux  se  posent  ici.  Le  premier  concerne  la  question  de  savoir  si  le  
fait   de   s’enrichir   aux   dépens   d’autrui   (ou,   peut-­‐être,   de   ne   pas   retourner   cet   enrichissement   après   en  
avoir   pris   connaissance)   constitue   la   violation   d’un   devoir.   Si   oui,   l’enrichissement   injustifié   devient  ipso  
facto   une   sous-­‐partie   du   droit   de   la   responsabilité   civile.   C’est,   on   le   sait,   la   position   qu’avait   défendu  
Planiol  (110).   C’est   aussi   ce   qui   guette   le   droit   de   l’unjust   enrichment   en   Australie  (111).   Si   l’on   croit,  
comme   nous   le   faisons,   que   l’enrichissement   injustifié   est   autonome,   il   faut   expliquer   pourquoi   il   ne  
repose  sur  aucun  acte  illicite.  La  difficulté,  c’est  qu’un  acte  illicite  peut  être  non  blâmable  –  c’est  le  cas  à  
chaque  fois  que  la  responsabilité  qui  en  découle  est  une  responsabilité  «  sans  faute  »  –  et  qu’il  ne  suffit  
donc   pas   de   montrer   que   le   fait   de   s’enrichir   sans   cause   ne   requiert   aucune   faute   au   sens   de   faute-­‐culpa.  
La  tâche  mérite  un  traitement  séparé,  car  elle  nous  entraîne  au  cœur  du  concept  de  responsabilité  même  
en  l’absence  de  faute  (c’est-­‐à-­‐dire  «  situationnelle  »),  mais  elle  devra  impérativement  être  menée  (112).  
Il   nous   semble   au   minimum   qu’une   volition   du   défendeur   soit   nécessaire,   en   l’absence   de   faute-­‐culpa,  

(107)  En   un   sens,   bien   sûr,   cela   est   tautologique   puisque   la   conformité   aux   principes   généraux   se   mesure   par   l’adhésion   aux   principes  
communs  aux  grands  systèmes  juridiques  –  y  compris  le  droit  français  –  au  sein  de  cette  partie  du  droit  national  qui  s’identifie  immédiatement  
comme  étant  une  troisième  source  d’obligations,  fondée  sur  une  idée  d’enrichissement  injuste.  L’action  de  in  rem  verso  étant  ce  cœur  dans  le  
cas  du  droit  français,  elle  est  tautologiquement  en  accord  avec  ces  principes  généraux.  Cela  ne  veut  pas  dire  qu’on  ne  puisse  pas,  normative-­‐
ment,  y  trouver  à  redire  (il  nous  semble  ainsi  que  la  condition  d’appauvrissement  du  demandeur  soit  injustifiée)  ;  mais  une  telle  critique  ne  
peut  être  faite  qu’au  nom  d’une  préférence  analytique  a  priori  pour  un  modèle  particulier  de  droit  de  l’enrichissement  injustifié.  
(108)  Subsidiarité.  Nous  évitons  de  manière  délibérée  d’employer  dans  cette  section  le  terme  de  «  subsidiarité  »,  qui  est  le  concept-­‐clé  utili-­‐
sé   par   la   doctrine   française   lorsqu’elle   se   penche   sur   cette   question.   La   raison   en   est   que   ce   terme   n’a   pas   selon   nous   de   sens   discernable  
stable.   C’est  une  étiquette   qui   signifie   plusieurs   choses   différentes,   sans   que   ces   différences   ne   soient   analysées   comme   il   se   doit.   Dans   une  
certaine   mesure   –   mais   dans   une   certaine   mesure   seulement   –   le   concept   de   subsidiarité   ne   fait   que   répéter   une   évidence,   à   savoir   qu’un  
enrichissement  obtenu  en  vertu  d’un  contrat  valide  (ou  d’une  autre  raison  suffisante)  n’est  pas  «  sans  cause  »  ou  «  injustifié  ».  En  ce  sens,  le  
concept  est  superfétatoire.  La  question  de  savoir  si  le  droit  de  l’enrichissement  injustifié  peut  être  paralysé,  non  pas  par  ses  propres  règles  lui  
déniant  de  s’appliquer  dans  une  instance  particulière,  mais  par  des  «  méta-­‐règles  »  édictées  par  l’ordre  juridique  extérieur,  est  une  question  
particulièrement  difficile  –  aussi  bien  sur  le  plan  descriptif  que  normatif  –  qui  dépasse  le  cadre  de  cet  article,  mais  qui  devra  être  considérée  
sérieusement   par   le   droit   français.   Le   meilleur   point   de   départ   pour   ce   faire   est   sans   conteste   l’analyse   comparative   de   Lionel   Smith,   qui  
distingue  une  subsidiarité  au  sens  fort  (strong  subsidiarity)  d’une  subsidiarité  au  sens  faible  (weak  subsidiarity)  :  L.  Smith,  Property,  Subsidiari-­‐
ty   and   Unjust   Enrichment,   in   D.   Johnston   et   R.   Zimmermann   (dir.),   op.   cit.,   note   63,   p.  588,   spéc.   p.  596  s.   V.   aussi   Y.-­‐M.   Laithier,  
L’affaiblissement  de  la  règle  de  la  subsidiarité  doit-­‐il  faire  craindre  l’envahissement  du  contrat  par  l’action  de  in  rem  verso  ?,  RDC  2008.  1138  et  
S.  Gaudemet,  Subsidiarité  de  l’enrichissement  sans  cause,  où  en  est-­‐on  ?,  RDC  2009.  1177.  
(109)  Pour  certaines  difficultés  liées  à  cette  dichotomie  et  à  l’ambiguïté  du  mot  «  restitution  »,  V.  M.  Malaurie,  op.  cit.,  note  98,  p.  41  s.  ;  C.  
Guelfucci-­‐Thibierge,  Nullité,  restitutions  et  responsabilité,  Paris,  1992,  p.  369  s.  
(110)  M.  Planiol,  op.  cit.,  note  28,  p.  229.  
(111)  P.  Birks,  op.  cit.,  note  40,  p.  275  s.  
(112)  On  pourra  trouver  le  début  d’une  réflexion  à  ce  sujet  dans  deux  articles  importants  de  Lionel  Smith  :  L.  Smith,  The  Province  of  the  
Law   of   Restitution,   Revue   du   barreau   canadien,   71-­‐1992.   671   et   L.   Smith,   Restitution  :   The   Heart   of   Corrective   Justice,   Texas   Law   Review,   79-­‐
2000/2001.  2127-­‐28,  2131,  2133,  2134.  
pour  caractériser  la  faute-­‐violation  d’un  devoir  ;  et  cette  volition  sera  ordinairement  manquante  en  cas  
d’enrichissement  reçu  sans  justification  (113).  
L’autre  problème  que  l’articulation  de  ces  deux  catégories  soulève  est  celui  de  ce  que  l’on  appelle  dans  
la  tradition  de  common  law  «  restitution  for  wrongs  ».  Un  acte  illicite  est  commis,  qui  procure  à  son  auteur  
(de  manière  délibérée  ou  non)  un  gain.  Par  exemple,  une  entreprise  met  sur  le  marché  un  produit  con-­‐
fectionné   en   violation   d’un   brevet   détenu   par   une   autre.   Difficultés   de   calcul   à   part,   sur   le   principe,   le  
détenteur  du  brevet  peut-­‐il  réclamer  le  profit  réalisé  par  le  violateur  à  ses  dépens  (le  terme  «  à  ses  dé-­‐
pens  »  signifiant  dans  ce  contexte  :  en  commettant  un  acte  illicite  à  son  encontre)  ?  Le  droit  anglais  ré-­‐
pond  «  oui  »,  en  acceptant  que  l’acte  illicite  [23]  (wrong  ou  tort)  puisse  entraîner,  dans  certains  cas  non  
encore  délimités  avec  précision,  une  réponse  restitutoire  plutôt  que  compensatoire  de  la  part  de  l’ordre  
juridique  (114).   Le   droit   allemand   répond   également   «  oui  »,   mais   en   se   fondant   sur   l’enrichissement  
injustifié  reçu  par  le  violateur  aux  dépens  du  détenteur  du  brevet  (115).  Le  droit  français  répond  «  non  »  
par  principe  mais  peut,  en  pratique,  apporter  une  réponse  remarquablement  similaire  en  considérant  –  
ce  qui  est  à  l’évidence  inexact  –  que  les  gains  réalisés  par  l’un  suite  à  son  acte  fautif  sont  le  pendant  d’une  
perte   causée   à   l’autre,   et   que   le   détenteur   du   brevet   peut   donc   recevoir   compensation   selon   les   règles  
usuelles  du  droit  de  la  responsabilité  extra  contractuelle  (116).  
La  question  pour  le  droit  français  est  donc  double.  D’abord,  la  victime  d’un  acte  illicite  civil  peut-­‐elle  en  
principe,  et  du  moins  dans  certaines  situations,  faire  «  dégorger  »  à  son  auteur  les  profits  réalisés  à  ses  
dépens  ?   La   réponse   nous   paraît   devoir   être   positive.   Si   l’on   accepte   le   principe,   la   question   devient  
alors  :  la  restitution  des  profits  trouve-­‐t-­‐elle  sa  justification  dans  l’acte  illicite  commis  par  le  défendeur,  
ou  dans  son  enrichissement  injuste  aux  dépens  du  demandeur  (les  mêmes  faits  pouvant  constituer  l’un  
et   l’autre   fondement)  ?   Il   nous   semble   que   la   réponse   est  :   un   acte   illicite.   La   question   a   été   très   débattue  
en   droit   anglais   et   il   faudrait   un   traitement   séparé   pour   analyser   les   arguments  (117).   Mais,   en   droit  
français,  la  question  se  voit  simplifiée  par  la  condition  d’appauvrissement  corrélatif  du  défendeur.  Si  l’on  
accepte   –   ce   qui   n’est   pas   une   nécessité   analytique   mais   a   toujours   été   la   position   du   droit   français   –   que  
le   transfert   au   demandeur   d’un   enrichissement   reçu   par   le   défendeur   ne   se   conçoit   que   si,   et   dans   la  
mesure  où,  le  demandeur  a  été  appauvri,  alors  le  dégorgement  des  profits  ne  peut  pas  se  faire  sur  la  base  
de   l’action   en   enrichissement   injustifié   et   ne   pourrait   donc   l’être   qu’en   reconnaissant   la   possibilité   d’une  
réponse   restitutoire   à   la   commission   d’un   délit   ou   quasi-­‐délit.   Le   dogme   de   la   compensation   intégrale  
comme   unique   mesure   possible   des   «  dommages   et   intérêts  »   étant   déjà   largement   fissuré   avec   la   recon-­‐
naissance   croissante,   aussi   bien   de   lege   lata   que   ferenda,   de   dommages   et   intérêts   dits   «  punitifs  »,   la  
solution  de  principe  ne  devrait  pas  poser  de  difficulté  (118).  

Droit  de  l’enrichissement  injustifié  et  droit  des  biens  

Se   pose,   finalement,   la   question   de   la   relation   entre   droit   de   l’enrichissement   injustifié   et   droit   des  
biens.  En  droit  français,   comme  d’ailleurs  dans  l’ensemble  de  la  tradition  romaniste,  elle  reçoit  une  ré-­‐
ponse  beaucoup  plus  simple  qu’en  droit  anglais  dans  la  mesure  où  un  enrichissement  injustifié  ne  peut  
jamais  avoir  comme  réponse  que  la  création  d’un  droit  personnel.  Il  y  a  donc  une  frontière  étanche  entre  
les  deux  catégories.  Un  même  événement  ne  peut  pas  être  à  la  fois  un  enrichissement  injustifié,  caracté-­‐
risé  en  tant  que  tel  par  l’ordre  juridique,  et  la  cause  de  la  création  d’un  droit  réel.  Il  ne  reste  donc  plus  
qu’à  délimiter  cette  frontière.  La  question  n’a  pas  reçu  [24]  l’attention  qu’elle  mérite,  notamment  à  cause  
de   l’emploi   systématique   du   mot   «  restitution  »   pour   désigner   deux   réalités   analytiquement   distinctes,  
bien   que   parfois   indifférentiables   dans   le   for   externe  :   le   fait   de   retourner   un   bien   à   son   propriétaire  
(réponse   in  rem)   et   le   fait   de   re-­‐transférer  la  propriété  d’un   bien,   ou   sa   valeur,   à   son   ancien   propriétaire  

(113)  Tony   Honoré   fait   ainsi   remarquer,   à   juste   titre,   que   même   lorsqu’il   impose   une   responsabilité   sans   faute,   le   droit   requiert   le   fait   que  
le  défendeur  ait  choisi  d’agir  de  la  manière  qui  a  lui  valu  de  violer  son  devoir  (T.  Honoré,  The  Morality  of  Tort  Law  –  Questions  and  Answers,  in  
D.  G.  Owen  (dir.),  Philosophical  Foundations  of  Tort  Law,  Oxford,  1997,  p.  86).  Ainsi,  dans  le  droit  anglais  du  trespass  to  land,  le  défendeur  peut  
se  voir  condamné  même  s’il  ignorait,  et  n’avait   aucun   moyen   de   savoir,   qu’il  se  trouvait  sans  droit  sur  un  terrain  appartenant  à  autrui  ;  mais  il  
ne  le  sera  en  aucun  cas  si  quelqu’un  l’y  a  traîné  contre  sa  volonté.  Cette  intuition  –  qu’une  responsabilité  peut  légitimement  être  stricte,  mais  
pas  absolue  –  est  la  même  qui  justifie,  à  notre  sens,  le  fait  que  l’enrichissement  injustifié  ne  puisse  pas  être  considéré  comme  faisant  partie  du  
droit  de  la  responsabilité  civile.  
(114)  J.  Edelman,  Gain-­‐based  Damages  :  Contract,  Tort,  Equity  and  Intellectual  Property,  Oxford,  2002,  passim.  
(115)  T.  Krebs,  The  Fallacy  of  «  Restitution  for  Wrongs  »,  in  A.  Burrows  et  A.  Rodger  (dir.),  Mapping  the  Law  :  Essays  in  Memory  of  Peter  
Birks,  p.  380  s.  
(116)  C.  Le  Gallou,  La  notion  d’indemnité  en  droit  privé,  Paris,  2007,  p.  256  et  réf.  citées.  
(117)  On  pourra  commencer  par  J.  Beatson,  The  Nature  of  Waiver  of  Tort,  in  J.  Beatson,  The  Use  and  Abuse  of  Unjust  Enrichment,  Oxford,  
1991,  p.  206  ;  P.  Birks,  Restitution  and  Wrongs,  Current  Legal  Problems,  35-­‐1982.  53.  
(118)  On   notera   que   les   différents   projets   de   réforme   du   droit   français   des   actes   illicites   civils   admettent   explicitement   la   possibilité   d’une  
réponse   multi-­‐dimensionnelle   à   la   commission   d’un   «  tort  ».   L’Avant-­‐projet   «  Catala  »   prévoit   ainsi   la   possibilité   de   «  dommages-­‐intérêts  
punitifs  »   en   cas,   notamment,   de   «  faute   lucrative  »,   mélangeant   toutefois   fonction   restitutoire   et   fonction   punitive   de   la   réparation   monétaire  
(P.  Catala  (dir.),  op.  cit.,  note  3),  art.  1371).  Le  projet  Terré,  à  l’inverse,  les  distingue  (sous  l’influence  du  Draft  Common  Frame  of  Reference),  
permettant  au  juge  d’accorder  «  le  montant  du  profit  retiré  par  le  défendeur  »  en  cas  de  «  faute  lucrative  »  intentionnelle  de  sa  part  (F.  Terré  
(dir.),  Pour  une  réforme  du  droit  de  la  responsabilité  civile,  Dalloz,  2011,  art.  54  ;  V.  aussi  G.  Viney,  Quelques  propositions  de  réforme  du  droit  
de  la  responsabilité  civile,  D.  2009.  2944).  
(réponse  in  personam)  (119).  Le  principe  de  base  en  la  matière  est  que  tout  ce  qui  est  du  domaine  de  la  
revendication   d’un   droit   de   propriété   préexistant   est,   par   construction,   incompatible   avec   un   enrichis-­‐
sement   sans   cause   et   ressortit   au   droit   des   biens.   La   catégorie   d’enrichissement   injustifié   doit   prendre  
garde  à  ne  pas  s’étendre  plus  qu’elle  n’en  a  la  licence,  et  notamment  à  respecter  l’existence  séparée  du  
droit  des  biens.  La  cohérence  interne  du  droit  est  à  ce  prix.  
*
* *
En  tant  que  troisième  catégorie  de  causes  d’obligations,  aux  côtés  des  contrats  et  des  actes  illicites  ci-­‐
vils,   l’enrichissement   injustifié   apparaît   à   proprement   parler   avec   Grotius.   Là   où   Justinien   avait   une   taxi-­‐
nomie  quadripolaire  des  obligations  (ex  contractu,  quasi  ex  contractu,  ex  delicto  et  quasi  ex  delicto)  (120),  
de   Groot   en   a   une   ternaire  :   les   obligations   naissent   soit   d’une   «  promesse  »,   soit   d’une   «  inégalité   causée  
par   autrui  »,   soit   d’une   «  inégalité   qui   profite   à   autrui  »  (121).   Intellectuellement,   Grotius   est   indubita-­‐
blement  supérieur  à  Justinien  dans  la  mesure  où  sa  cartographie  des  causes  d’obligations  est  opérée  de  
manière  positive  et  non  négative,  permettant  ainsi  de  se  débarrasser  des  «  quasi-­‐causes  »  qui  ont  miné  la  
rationalité  du  droit  des  obligations  (122).  Le  lien  entre  les  «  promesses  »  de  Grotius  et  les  obligations  ex  
contractu  de  Justinien  est  évident,  de  même  que  celui  entre  «  inégalités  causées  par  autrui  »,  d’une  part,  
et  obligations  ex  delicto  et  quasi  ex  delicto,  d’autre  part.  Elles  correspondent  à  nos  catégories  modernes  
de   contrats   et   de   «  responsabilité   délictuelle   et   quasi   délictuelle  »   (ou   «  droit   des   torts  »)  :   il   s’agit   à  
chaque  fois  de  la  même  notion,  à  différentes  étapes  de  son  développement  historique.  La  difficulté  con-­‐
siste   dans   le   lien   entre   obligations   quasi   ex   contractu   chez   Justinien   et   obligations   nées   d’une   inégalité  
qui   profite   à   autrui   chez   Grotius   –   autrement   dit,   entre   «  quasi-­‐contrats  »   et   «  enrichissement   injustifié  ».  
Aucun   lien   n’apparaît   immédiatement   entre   les   deux   catégories  ;   pourtant,   le   fait   qu’elles   soient   toutes  
les   deux   construites   comme   recouvrant   le   domaine   des   obligations   qui   ne   sont   ni   contractuelles   ni   délic-­‐
tuelles   au   sens   large   (y   compris   quasi   délictuelles)   montre   qu’elles   occupent   nécessairement,   dans  
l’esprit  du  moins  de  ces  auteurs,  le  même  terrain.  
De  quoi  naissent,  en  effet,  les  obligations  qui  ne  dérivent  ni  du  consentement  des  parties  (contractus  au  
sens   moderne   de   pactum)   ni   d’un   fait   prohibé   par   l’ordre   juridique  ?   Justinien   se   refuse   à   répondre   en  
déclarant   qu’elles   naissent   «  comme   d’un   contrat  »,   ce   qui   ne   nous   apprend   rien   sur   leur   source   réelle   et,  
de   ce   fait,   ne   fournit   aucune   justification   normative   à   leur   existence.   Cette   justification,   la   «  seconde   vie  »  
du   droit   romain   a   tenté   de   la   trouver.   Une   voie   poursuivie   a   été   de   faire   retourner   la   catégorie   quasi  
contractuelle   vers   le   contrat   dont   elle   s’était   détachée,   en   la   fondant   sur   un   consentement   implicite   ou  
supposé.  Cette  approche  repose  sur  une  fiction  (ou,  pour  utiliser  un  terme  moins  euphémistique,  sur  un  
mensonge)   et   doit   donc   être   rejetée.   L’autre   voie   a   été   de   se   tourner   vers   la   notion   d’enrichissement  
injustifié  :  c’est  ce  que  fit  Grotius  et,  après  lui,  la  doctrine  pandectiste  allemande  qui  trouva  son  couron-­‐
nement  dans  [25]  le  BGB  (123).  Par  des  chemins  de  traverse,  le  droit  anglais  est  parvenu  au  même  résul-­‐
tat   dans   la   seconde   moitié   du   20e   siècle  (124).   Dans   les   deux   autres   grands   systèmes   juridiques   euro-­‐
péens  que  le  droit  français,  l’accord  se  fait  donc  pour  dire  qu’il  existe  trois  classes  principales  de  causes  
d’obligations  :   les   contrats   (Vertragen/contracts),   les   actes   illicites   civils   (unerlaubte   Handlungen/civil  
wrongs)   et   les   enrichissements   injustifiés   (ungerechtfertigte   Bereicherungen/unjust   enrichments).  
L’enrichissement  injustifié  a  effectivement  pris  la  place  de  la  catégorie   quasi  contractuelle,  expliquant  de  
manière  normative  le  fondement  de  la  plupart  –  mais  pas  nécessairement  toutes  –  les  obligations  quasi  
contractuelles,   et   éventuellement   d’autres   obligations   précédemment   non   considérées   comme   quasi  
contractuelles.  
Le  droit  français,  lui,  en  est  resté  à  Justinien.  Malgré  les  critiques  il  continue,  seul  ou  presque,  à  parler  
de  quasi-­‐contrats  (et  de  la  notion  d’enrichissement  sans  cause,  il  a  fait  un  autre  quasi-­‐contrat).  La  ques-­‐
tion  de  ce  qui  justifie  les  obligations  qui  en  naissent  est  rarement  posée.  Si  l’on  regarde  la  doctrine  des  
deux  siècles  passés,  on  s’aperçoit  que  des  idées  d’enrichissement  sans  cause  –  ainsi  que  de  consentement  
présumé   –   ont   été   avancées  ;   mais   jamais   aucun   effort   doctrinal   sérieux   n’a   été   fait   pour   expliquer   la  
relation   entre   quasi-­‐contrats   et   enrichissement   injustifié   (quel   que   soit   le   nom   donné   à   cette   dernière  
catégorie).  La  doctrine  française  s’était  considérablement  rapprochée,  sous  l’influence  de  la  préparation  
et  de  l’entrée  en  vigueur  du  BGB,  de  la  position  grotienne-­‐allemande  entre  la  fin  du  19e  siècle  et  la  Pre-­‐

(119)  Supra,  p.  ✓.  

(120)  J.3.13.2  :  «  Aut   enim   ex   contractu   sunt   aut   quasi   ex   contractu   aut   ex   maleficio   aut   quasi   ex   maleficio  »   («  [Les   obligations]   naissent   soit  
d’un  contrat  soit  comme  d’un  contrat  soit  d’un  délit  soit  comme  d’un  délit  »).  
(121)  H.  Grotius,  op.  cit.,  note  61,  n°  3.1.9,  3.1.14.  Lee  traduit  toezegging  par  contract  mais  cela  est  incorrect,  toezeggen  (littéralement,  «  dire  
à  »)   signifiant   «  promettre  ».   Grotius   ajoute   l’inégalité   qui   «  profiterait   à   autrui   si   quelque   chose   était   retenu  »   à   l’inégalité   qui   lui   profite  
effectivement.  
(122)  Grotius  oublie  toutefois  de  mentionner  l’existence  d’un  résidu.  Sur  cette  catégorie,  V.  P.  Birks,  op.  cit.,  note  40,  p.  22.  
(123)  Pour  un  bref  aperçu  historique,  V.  par  ex.  R.  Zimmermann  et  J.  du  Plessis,  Basic  Features  of  the  German  Law  of  Unjustified  Enrich-­‐
ment,  Restitution  Law  Review,  1994.  14.  
(124)  V.  par  ex.  P.  Birks,  op.  cit.,  note  40,  p.  284  s.  
mière   guerre   mondiale.   Verdun   a   brisé   un   rapprochement   qui   eut   été   bénéfique   –   bénéfique   non   pas  
parce   que   le   rapprochement   des   systèmes   juridiques   aurait   une   quelconque   valeur   en   soi   mais   parce  
que,   en   l’occurrence,   la   position   grotienne-­‐allemande   représente   une   amélioration   considérable   de   la  
structure   du   droit   des   obligations   par   rapport   à   la   version   justinienne-­‐française.   Passé   la   Première  
guerre,  le  quasi-­‐contrat,  malgré  Vizioz,  reviendra  en  force  ;  et  la  tentative  du  doyen  Carbonnier  de  réin-­‐
troduire  la  notion  d’enrichissement  injustifié,  non  pas  comme  un  quasi-­‐contrat  spécifique  mais  comme  
une  catégorie  générale,  l’«  avantage  reçu  d’autrui  »,  restera  au  milieu  du  gué.  
Une   raison   de   cet   échec   est   sans   doute   le   fait   que   le   passage   de   l’un   à   l’autre,   des   quasi-­‐contrats   à  
l’enrichissement   injustifié,   est   nettement   moins   aisé   que   certaines   affirmations   péremptoires   ne   pour-­‐
raient  le  faire  croire.  On  ne  peut  pas  simplement  remplacer  une  étiquette  par  une  autre.  Tout  ce  qu’on  
peut  dire  sans  risque  de  se  tromper,  c’est  que  l’enrichissement  injustifié,  en  tant  que  source  générale  et  
autonome  d’obligations,  contient  l’essentiel  de  ce  que  nous  incluons  aujourd’hui  dans  la  catégorie  quasi  
contractuelle.   Mais,   à   droit   constant,   il   faudrait   re-­‐classifier   une   fraction   non   négligeable   de   cette   der-­‐
nière  dans  d’autres  catégories  de  l’ordre  juridique.  On  pourrait  voir  là  un  signe  de  l’échec  de  la  tentative  ;  
nous   préférons   y   voir   une   occasion   de   purification.   Dimensions   descriptive   et   normative   de   la   taxinomie  
juridique  sont  à  cet  égard  indissociables  :  on  pointe  des  faiblesses  structurelles  afin  d’améliorer  la  ratio-­‐
nalité   –   et,   partant,   la   justice   –   du   droit.   Les   fondements   normatifs   du   respect   de   la   promesse   faite,   de  
l’interdiction  de  nuire  à  autrui  sans  justification,  et  du  renversement  des  transferts  de  valeurs  dénués  de  
fondement   sont   acceptés   si   généralement   qu’il   n’est   pas   besoin   de   tenter   ici   de   les   justifier.   Nous   leur  
devons   les   catégories   de   contrat,   de   responsabilité   extra   contractuelle   et   d’enrichissement   sans   cause,  
qui  constituent  le  raffinement  par  des  siècles  de  pensée  juridique  de  ces  intuitions  fondamentales.  
Cela  ne  veut  pas  dire  que  les  obligations  qui  ne  naissent  ni  de  l’un  ni  de  l’autre  ni  du  troisième  soient  
nécessairement  sans  fondement  :  tout  le  monde  reconnaît  l’existence  d’un  résidu  d’obligations.  Mais  ces  
[26]   obligations   doivent   être   soumises   à   examen   approfondi  :   qu’est-­‐ce   qui   les   justifie  ?   Nous   l’avons   dit,  
nous   pensons   que   dans   le   cas   de   la   «  création   d’illusion  »   et   de   cette   partie   de   la   gestion   d’affaires   qui   ne  
recoupe   pas   l’action   de   in   rem   verso,   la   réponse   est  :   rien.   Elles   devraient   donc   disparaître.   A   ceux   qui  
veulent   en   défendre   l’existence   de   leur   apporter   une   justification   indépendante   de   leur   statut,   purement  
descriptif,  de  quasi-­‐contrats.  Le  changement  de  paradigme  suggéré  dans  ces  lignes  deviendrait  l’occasion  
d’ouvrir   un   débat   sur   la   légitimité   de   ces   institutions,   qui   est   actuellement   empêché   par   un   label   quasi  
contractuel  faisant  semblant  d’expliquer  les  choses.  Naturellement,  une  intervention  législative  ou  judi-­‐
ciaire  serait  nécessaire  pour  abolir  des  institutions  actuellement  reconnues  par  le  droit  ;  en  revanche,  les  
éléments   de   reclassification   suggérés   précédemment   constituent   un   exercice   que   la   doctrine   peut   mener  
à   bien   d’elle-­‐même.   Il   s’agit   en   effet   de   changer   notre   regard   sur   le   droit   des   quasi-­‐contrats   au   moins  
autant  que  de  changer  ce  droit  ;  et,  même  si  une  certaine  logique  voudrait  que  l’ordre  suivi  soit  l’inverse,  
c’est  en  pratique  le   regard  qui  devra  changer  le  premier.  Quatre  cents  ans  après  Grotius,  le  droit  français  
doit   décider   d’abandonner   la   catégorie   quasi   contractuelle,   de   la   même   manière   que   –   dans   les   faits   si   ce  
n’est  en  théorie  –  il  a  abandonné  la  catégorie  quasi  délictuelle,  et  s’aligner  sur  le  paradigme  commun  de  
la   tradition   européenne,   tant   romaniste   que   de   common   law  :   contrats,   actes   illicites,   enrichissement  
injustifiés,  autres  sources  d’obligations.