DROIT DES AFFAIRES

MCC EN GESTION

COURS DE C. ALTER

Solvay Brussels School – Economics & Management

U.L.B.
2018-2019
 INTRODUCTION

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2/7/2018
 Ensemble de matières avec lesquelles les gestionnaires
d'entreprise, même non juristes, ont intérêt à se familiariser, tout à
la fois quant à leur contenu essentiel et quant à leur évolution
courante.

"le droit qui régit les activités économiques, en dépit de sa diversité

selon les temps et les lieux, se "polarise" en quelque sorte autour
de trois tendances entre lesquelles il oscille constamment suivant
l'évolution du milieu social : contractuelle, statutaire,
institutionnelle" (J. Van Ryn et J. Heenen, Principes de droit
commercial, T.I, 2e éd. n° 5 p.10).

Ces trois tendances se reflètent dans la structure des trois

premiers chapitres du cours.

Le premier chapitre sera consacré aux fondements du droit des

contrats.

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 Article 1134 du Code Civil : "les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites".

Tout est contrat, qu'il s'agisse de domaines aussi diversifiés que la

relation de l'entreprise avec ses fournisseurs ou ses clients, ses
travailleurs, le propriétaire du bâtiment qu'elle loue, son banquier,
son fournisseur de matériel informatique etc.

En tant que tel, le contrat est créateur de richesse. Lorsqu'une

entreprise achète un ordinateur de 1.000 €, l'opération crée une
richesse aussi bien pour l'acheteur, que pour le vendeur.

Ce facteur de créativité contractuelle paraît cependant freiné,

depuis quelques années, par la seconde tendance du droit
économique, celle qui résulte de son cadre statutaire, et qui sera
abordée dans le cadre du second chapitre, spécialement en ce qui
concerne la réglementation du commerce et du crédit.

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 Un récent développement, qui sera abordé dans plusieurs parties
du cours est la tendance accrue (notamment sous l’impulsion du
droit européen) à la protection de la partie faible du contrat.

Le troisième chapitre traitera du droit des sociétés. La « société

commerciale » constitue en effet le meilleur exemple du troisième
pilier du droit économique, c'est-à-dire son support institutionnel.
Une réforme d’envergure du droit des sociétés est en cours et
verra bientôt le jour sous l’impulsion du ministre Geens.

A ces premiers aspects du droit des affaires, s'en ajoutent encore

d’autres, qui font eux aussi, partie de la vie des entreprises.

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 Un quatrième chapitre sera ainsi dédié aux entreprises en
difficultés.

Le cinquième chapitre sera consacré au droit bancaire et

financier.

Un sixième et dernier chapitre sera consacré au règlement des

litiges.

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 CHAPITRE I. LES CONTRATS

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 SECTION 1. De 1804 à nos jours

"Le contrat est un accord de deux ou plusieurs volontés en vue de

produire des effets juridiques", c'est-à-dire de faire naître, de
modifier, ou d'éteindre des obligations (Traité, 3e éd., T.II, n° 447,
p.409).

Article 1101 du Code Civil : "le contrat est une convention (sic) par
laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou
plusieurs autres à donner, à faire, ou à ne pas faire quelque
chose".

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 1. CONTRATS NOMMES ET INNOMMES

Parmi les diverses classifications existantes, on distingue

traditionnellement les contrats nommés des contrats innommés.

Les contrats nommés sont, en vertu de l'article 1107 du Code Civil,

ceux que la loi réglemente. Et puisque le Code Civil date de 1804,
les contrats nommés sont, au premier chef, ceux qui existaient à
cette époque et que ce Code a entendu régir, c'est-à-dire :

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 - la vente ;
- l'échange ;
- le louage, qui se décompose en louage de choses
(meubles ou immeubles) et en louage d'ouvrage ou
d'industrie ;
- le contrat de société ;
- le prêt ;
- le dépôt (et le séquestre) ;
- les contrats dits "aléatoires" (comme le contrat
d'assurance, ou le contrat de rente viagère) ;
- le mandat ;
- le cautionnement ;
- la transaction ;
- le gage.

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 D'autres contrats sont de création plus récente et ne font l'objet
d'aucune réglementation particulière, sauf pour en appréhender
certains aspects, commerciaux ou fiscaux notamment. Ce sont les
contrats innommés.

Traditionnellement, on citait en exemple le contrat d'édition, le

contrat d'ouverture de crédit, le compte courant.

Le système contractuel a connu un véritable "boom" durant la

seconde moitié du XXème siècle, comme en témoignent les
nombreux nouveaux contrats issus de la pratique (c'est-à-dire de la
nécessité) des affaires. Tel est le cas des contrats de concession
de vente, de leasing, de factoring, d'engineering, de franchising, de
transfert de technologie (know-how), des contrats informatiques
etc.

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 2. INTERET DE LA DISTINCTION ENTRE LES CONTRATS
NOMMES ET LES CONTRATS INNOMES

En pratique, la conséquence la plus importante à tirer de la

distinction entre les contrats nommés et les contrats innommés est
que dans un contrat innommé, les parties doivent déterminer elles-
mêmes les règles applicables à leur relation (cf également système
anglo-saxon).

La situation est différente pour les contrats nommés, où les parties

peuvent s’en référer à une loi ou un code. Exemples : le contrat de
vente, le contrat de bail d’immeuble : les parties n’ont qu’à
s’entendre sur l’objet de la vente ou de la location et le prix (ou
loyer).

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 Les contrats innomés n'ont cessé de se multiplier et le législateur
est récemment intervenu pour en réglementer certains aspects.

Le franchising a fait l'objet d'une approche originale, puisqu'à

l'instar du législateur français, le législateur belge a pris le parti de
ne pas réglementer le contenu du contrat lui-même et d'adopter
une attitude moins interventionniste, consistant à ne régir que la
phase précontractuelle (cf infra).

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 SECTION 2. Les quatre grands principes

Le régime contractuel est dominé par quatre grands principes :

- l'autonomie de la volonté ;
- le consensualisme ;
- la convention loi ;
- l'exécution de bonne foi.

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 1. L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE

Les parties sont en principe libres de conclure tout contrat, de

déroger aux règles des contrats nommés contenues dans le Code
civil ou dans les lois particulières de contracter ou de ne pas
contracter et de choisir librement leur contractant, de modifier un
contrat préexistant ou d'en créer de nouveaux types.

1.1 Ordre public – bonnes mœurs – lois impératives et

supplétives

1.1.1 Principes

Le principe d'autonomie de la volonté n'est pas sans limites.

Celles-ci sont fixées par l'ordre public et les bonnes mœurs, ainsi
que les lois dites impératives auxquelles on ne peut pas déroger.

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 La loi d'ordre public est « celle qui touche aux intérêts essentiels de
l'Etat ou de la collectivité ou qui fixe, dans le droit privé, les bases
juridiques fondamentales sur lesquelles repose l'ordre économique
ou moral d'une société déterminée » (Cass., 9 décembre 1948,
p.1948, I, 355).

Exemples :
•Mariage ;
•Divorce ;
•Droit du travail ;
•Fonctionnement des marchés financiers ;
•Lois fiscales ;
•Droit pénal.

Nul ne peut y déroger. Elle est sanctionnée de nullité absolue.

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 Les bonnes mœurs constituent un ensemble de règles de conduite
ou d'ordre strictement moral, résultant des habitudes, des usages
et des traditions communément admises par le corps social et qui
sont sanctionnées par le droit.

Elle est également sanctionnée de nullité absolue.

Exemple : Bruxelles, 28 mai 2002, J.L.M.B., 2006, p. 808 :

annulation de donations qui constituent en fait la « rémunération
des complaisances de la bénéficiaire envers le donateur ».

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 Les lois dites impératives sont enfin celles qui n'ont pour but que
de protéger des intérêts essentiellement privés, tel qu'il peut
résulter de la nécessité de mieux protéger la volonté d'un
contractant se trouvant dans une situation d'infériorité économique
ou sociale vis-à-vis de l'autre, ou, le cas échéant, des deux
contractants.

Elles sont sanctionnées de nullité relative : le bénéficiaire de la

protection légale ne peut renoncer à son bénéfice au moment
même de la conclusion du contrat; par contre, il pourra y renoncer
s'il subit un préjudice, en cours d'exécution du contrat, par la faute
de son co-contractant.

Quant aux lois dites supplétives, elles ne trouvent à s'appliquer

qu'à défaut d'accord autre (contraire) des parties.

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 1.1.2 Applications pratiques : ventes et baux

Contrats nommés : réglementation contenue, à l'origine, dans le

Code civil: articles 1582 à 1701 pour la vente, articles 1708 à 1831
pour les baux.

Au fil du temps, les dispositions originaires du Code civil ont été

complétées.

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 a. La vente

De nombreuses dispositions des articles 1582 à 1701 ont un

caractère purement supplétif.

Ainsi, l'article 1583 du Code civil prévoit que dès qu'il y a un accord
sur la chose et sur le prix, la vente « est parfaite entre parties et la
propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur…
quoique la chose n'ait pas encore été délivrée, ni le prix payé ».

De la même manière, l'article 1641 prévoit que le vendeur est tenu

à la garantie des vices cachés envers l'acheteur. Cette disposition
reste supplétive entre parties non-commerçantes.

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 Rares sont, en droit de la vente, les dispositions jugées d'ordre
public. (exemple : prohibition des pactes sur succession future).

Plus nombreuses par contre sont les dispositions impératives,

sanctionnées de nullité relative.
Exemple : Article 1612 : le vendeur n'est pas tenu de délivrer la
chose si l'acheteur n'en paye pas le prix.

Le droit de la vente prévu par le Code civil s'est vu par ailleurs

complété par une loi du 1er septembre 2004, entrée en vigueur le
1er janvier 2005, relative à la protection des consommateurs en cas
de vente de biens de consommation: art. 1649 bis à 1649 octies
Code civil.

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 Les nouvelles dispositions du Code civil disposent notamment ce
qui suit :

 la loi du 1er septembre 2004 vise la vente de biens de

consommation (objets mobiliers corporels) par un vendeur
(personne physique ou morale agissant dans le cadre d’une
activité professionnelle ou commerciale) à un consommateur
(personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le
cadre d’une activité professionnelle ou commerciale).

 le vendeur répond vis-à-vis du consommateur de tout défaut de

conformité (ce qui s’étend aux vices cachés) qui existe lors de la
délivrance du bien et qui apparaît dans un délai de deux ans à
compter de celle-ci.

 de convention expresse entre le vendeur et l’acheteur, le délai

peut être réduit pour les biens d’occasion, sans pouvoir être
inférieur à un an.
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  en cas de défaut de conformité, la loi prévoit toute une série de
modalités de dédommagement de l'acheteur (réparation,
remplacement, indemnité…).

 un recours du vendeur en amont (en cascade) est également

prévu à l’encontre du producteur ou de tout intermédiaire
contractuel antérieur.

 toute clause contractuelle contraire est réputée nulle.

Cette loi est généralement considérée comme impérative dans la

mesure où elle vise la protection des intérêts privés des
consommateurs.

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 b. Les baux

La matière des baux contenue aux articles 1708 à 1831 du Code civil a subi
des modifications plus substantielles depuis 1804 !

Ainsi, le louage des choses mobilières et immobilières s'est vu complété par

les dispositions suivantes :

 les règles particulières relatives aux baux commerciaux : la loi du 30 avril

1951 ;

 les règles particulières relatives aux baux à ferme : loi du 4 novembre

1969, remplaçant les anciens articles 1763 à 1778 octies du Code civil ;

 les règles particulières aux baux relatifs à la résidence principale du

preneur : loi du 20 février 1991 et ordonnance Bruxelloise du 27 juillet
2017.

Les lois qui précèdent ne sont pas d'ordre public, mais seulement impératives.
Elles ne protègent en effet que des intérêts privés.

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 1.2 Contrats standardisés et contrats d'adhésion

Si le principe de l'autonomie de la volonté reste le pilier

fondamental de notre régime contractuel, on relève une influence
croissante des contrats standardisés et des contrats d'adhésion.

Les contrats standardisés sont généralement ceux qui sont conçus

et établis en vue de régir des relations individuelles semblables
dans des cas nombreux et non individualisés.

Exemples :

 « bail type » de l'Office des Propriétaires ;

 Règles et Usances en matière de crédit documentaire.

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 Les contrats d'adhésion présentent la caractéristique d'être
généralement mis au point par une seule partie et soumis, tels
quels, à l'accord de l'autre, sans qu'elle puisse en discuter les
termes.

 Eau

 Gaz

 Electricité

 Abonnement au téléphone

 Banques

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 1.3 L'approche précontractuelle – le cas du "franchising"

Depuis quelques décennies, on relève l'émergence d'une approche

qui met l'accent sur la phase précontractuelle, et le devoir de
renseignement qui pèse sur le fabricant ou le vendeur
professionnel à l'égard de son (futur) co-contractant, qu'il s'agisse
d'un consommateur privé - voire même d'une entreprise
commerciale - jugé "partie faible".

Consécration législative dans le cas du "franchising".

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 "Issue de la pratique et importée des Etats-Unis, la franchise est un
mode de collaboration commerciale dans lequel on retrouvera
généralement les éléments suivants :
- la transmission au franchisé, par le franchiseur, d'un savoir-faire
et du droit d'utiliser sa marque ;
- l'assistance du franchiseur au franchisé, tant préalablement au
début des activités de celui-ci (par exemple, assistance dans le
choix du local et dans les négociations avec le bailleur,
recommandations quant au choix des fournisseurs, formation
initiale du franchisé et de son personnel sur le plan technique,
commercial et de gestion, aide dans une campagne publicitaire
de lancement, etc.) que tout au long de l'exécution du contrat
(formation permanente, assistance sur le plan comptable,
marketing, …) ;

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 - l'obligation pour le franchisé d'exploiter le commerce
conformément aux règles du réseau ;
- la rémunération de la transmission du savoir-faire par le
franchiseur sous forme de paiement d'un droit d'entrée par le
franchisé ;
- la rémunération de l'assistance continue du franchiseur par le
biais de redevances périodiques."
(P. Kileste et A. Somers, "L'information précontractuelle dans le
cadre d'accords de partenariat commercial", J.T. 2006, p. 253)

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 Le profil type du franchisé serait "un petit investisseur privé".
D'où la constatation de fréquents déséquilibres et inégalités
économiques entre les parties (franchiseur et franchisé) au contrat.

Le législateur a fait le choix – novateur – d'une voie moins

interventionniste et rigide, consistant à ne viser que la phase
précontractuelle, en vue essentiellement de la conclusion de
contrats de franchise de toute nature, et plus généralement aussi
d'autres partenariats commerciaux (p. ex. les concessions
exclusives des ventes).

Ainsi, la loi vise-t-elle l'information qui doit être donnée par le (futur)
franchiseur au (futur) partenaire (franchisé). L'objectif n° 1 de la loi
est donc d'éclairer le "candidat" franchisé sur ce vers quoi il
s'engage.

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 Loi impérative dans tous ses éléments, sanctionnée de nullité
relative. Elle est entrée en vigueur le 1er février 2006 et a été
ultérieurement intégrée dans le Code de droit économique, aux
articles X.26 et suivants.

L'offrant doit fournir au candidat un mois au moins avant la

conclusion de l'accord de partenariat commercial :

1) le projet d'accord;

2) un document d'information précontractuelle (DIP). Ce

dernier comprend lui-même deux parties :

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 a) les dispositions contractuelles importantes, pour autant qu'elles
soient prévues dans l'accord de partenariat commercial.

Exemples :

 les obligations des parties

 la rémunération

 les clauses de non-concurrence

 la durée de l'accord + renouvellement

etc.

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 b) les données technico-commerciales pour l'appréciation correcte
de l'accord proposé :

Exemples :

 l'identité précise de l'offrant

 la nature de ses activités
 les comptes annuels des trois derniers exercices
 l'historique et l'expérience commerciale, le réseau…
 les charges d'investissement pour le candidat…

Sanction en cas de non-respect : le bénéficiaire du droit peut

invoquer la nullité de l'accord de partenariat dans les deux ans de
la conclusion de l'accord.

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 2. LE CONSENSUALISME

2.1 Negotium et instrumentum

Le deuxième grand principe du régime contractuel est celui du

consensualisme. Il signifie qu'un contrat se forme normalement par
l'effet de la seule volonté des parties, sans formalité particulière.
Il ne faut donc pas confondre la validité de l'acte (negotium) et sa
preuve (instrumentum).

Art.1341 C.C. : la preuve d'un acte quelconque d'une valeur

supérieure à 375 € ne peut en principe être établie que par un écrit,
alors qu'en dessous de ce montant la preuve par témoins est
admise.

A l’égard des entreprises ou entre entreprises, la preuve reste libre.

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 2.2 Signatures électroniques

Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13

décembre 1999 (JOCE L 13, p. 12 du 19.1.2000) « sur un cadre
communautaire pour les signatures électroniques ».

La Belgique (comme la France) a transposé la directive en deux

étapes.

1° - La première étape consistait à modifier la notion de

« signature » reprise à l’article 1322 du Code civil.

Définition fonctionnelle de la signature.

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 Est désormais également une signature « un ensemble de
données électroniques pouvant être imputé à une personne
déterminée et établissant le maintien de l’intégrité du contenu de
l’acte ».

2 ° - En droit de la preuve, il s’agissait plus fondamentalement de

consacrer la recevabilité des signatures électroniques (principe de
non-discrimination consacré par la directive européenne). Tel fut
l’objet de la seconde loi de réforme, du 9 juillet 2001 ultérieurement
abrogée et remplacée par la loi du 21 juillet 2016 mettant en œuvre
et complétant le règlement (UE) n° 910/2014 du 23 juillet 2014.

A ces deux lois s’ajoute encore la loi du 11 mars 2003 sur certains
aspects juridiques des services de la société de l’information, dite
« loi sur le commerce électronique », qui consacre également la
validité des contrats conclus par voie électronique. Elle constitue à
présent le livre XII du Code de droit économique consacré au
« droit de l’économie électronique ».

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 L’article XII.15 dispose, de manière transversale, que :

« Toute exigence légale ou réglementaire de forme relative au

processus contractuel est réputée satisfaite à l'égard d'un contrat
par voie électronique lorsque les qualités fonctionnelles de cette
exigence sont préservées ».

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 Le § 2 de cette même disposition précise :

 que l'exigence d'un écrit est satisfaite « par une suite de signes
intelligibles et accessibles pour être consultés ultérieurement,
quels que soient leur support et leurs modalités de
transmission » ;

 que l'exigence, expresse ou tacite, d'une signature est satisfaite

dans les conditions prévues aux articles 3.10 ou 3.12 du
Règlement 910/2014 ;

 que l'exigence d'une mention écrite de la main de celui qui

s'oblige peut être satisfaite par tout procédé garantissant que la
mention émane de ce dernier.

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 2.3 La solennité

Par opposition au principe du consensualisme, dans certaines

relations, l'intervention de la seule volonté des parties est
insuffisante. Un élément essentiel, généralement de forme, est en
outre requis à la validité de l'acte. Le contrat est en ce cas dit
"solennel".

Exemples :

 Mariage

 Contrat d’hypothèque.

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 3. LA CONVENTION - LOI

3.1 Définition

Article 1134 du Code civil : "les conventions légalement formées

tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être
révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes
que la loi autorise ..."

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 3.2 Conséquences

3.2.1 Principe : Pacta Sunt Servanda

Aucune considération d'équité, quelque justifiée qu'elle soit, ne

peut autoriser les juges de délier une partie des termes d'une
convention, quel que soit le motif invoqué.

De Page : les parties "n'ont qu'à s'en prendre à elles-mêmes si leur

perspicacité n'a pas été suffisante, ou si elles ont contracté à la
légère ".

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 Ceci ne vaut bien entendu que sauf dispositions légales spécifiques
contraires, comme il en existe, par exemple, pour les cautions dites
« de bienfaisance ».
Exemple : relations familiales ou sociétaires.

Si cette relation vient à disparaître, les garants sont souvent tentés

d'invoquer la disparition de la cause de leur engagement. Pareille
défense est en principe contraire à la règle pacta sunt servanda,
quelles que puissent en être les contraintes

Toutefois, lorsque le débiteur principal – commerçant – est déclaré

failli, la loi organise un régime particulier au profit des personnes
physiques qui se sont portées caution du débiteur principal.
Les personnes physiques qui, à titre gratuit, se sont constituées sûreté
personnelle du débiteur, peuvent être déchargées en tout ou en partie
de leur engagement, si le juge constate que leur obligation est
disproportionnée par rapport à leurs revenus et à leur patrimoine.

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 Le juge est également sans pouvoir pour modifier tout ou partie des
termes du contrat quelle qu'en soit la sévérité, sauf dans les cas où
la loi en dispose autrement. En d'autres termes, le juge ne peut
refuser de reconnaître la force obligatoire d'un contrat, sans
constater une cause "légale" d'annulation, de suspension, ou
d'extinction de ce contrat.

Quelques exemples prévus par la loi :

 dol ou erreur ;
 force majeure ;
 l’exception d’inexécution dans les contrats synallagmatiques ;
 la prescription.

Remarque : dans le commerce international, les contrats (souvent

d'inspiration anglo-saxonne) contiennent souvent une clause dite
de "divisibilité" (" severability ") du type suivant :

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 " Dans le cas où l'une ou plusieurs stipulations contenues dans le présent
Contrat seraient déclarées nulles, la validité des autres stipulations du présent
Contrat n'en serait en aucun cas affectée.
Les stipulations déclarées nulles seraient, conformément à l'esprit et à l'objet du
présent Contrat, remplacées par d'autres stipulations valables, qui, eu égard à
leur portée se rapprocheraient dans toute la mesure permise par la loi, des
stipulations déclarées nulles."

Exemple : contrat d'entreprise conclu avec la Région flamande contenant une

clause de révision de prix dans laquelle la valeur du paramètre gasoil dérogeait de
manière significative à la part réelle du coût représentée par ce paramètre dans le
prix convenu.
La juridiction saisie de la contestation pouvait-elle fixer une autre formule de révision
de prix contractuelle mieux adaptée à la réalité, à la place des parties? Non :
lorsque le juge constate la nullité absolue d'une clause d'un contrat, il ne peut la
remplacer par une autre clause qui ne repose pas sur le consentement des parties
(Cass. 23 mars 2006, J.T. 2007, p. 189).

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 3.2.2 Lésion qualifiée

La jurisprudence d’abord, le législateur ensuite sont intervenus

pour corriger les effets parfois excessifs de contrats comportant un
déséquilibre (jugé) certain entre les prestations réciproques des
parties.

Lorsqu'une partie, abusant de l'ignorance et de l'inexpérience de

son cocontractant, s'est fait promettre des engagements onéreux et
disproportionnés par rapport à ses propres engagements, la
convention peut être annulée ou réduite (dans ses effets) de ce
chef.

C'est ce qu'on appelle la lésion qualifiée.

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 Le simple déséquilibre économique des prestations contractuelles
ne justifie pas que le juge puisse annuler ou modifier les termes du
contrat.
La lésion qualifiée laisse présumer l'existence d'un vice du
consentement qui s'ajoute au déséquilibre des contrats.

Les conditions de la lésion qualifiée :

1) l'existence d'un déséquilibre certain entre les prestations
réciproques des parties ;
2) que cette disproportion résulte de l'abus des passions, de la
faiblesse, de l'inexpérience, de l'ignorance ou des besoins de
la partie demandant la nullité de la convention ;
3) que l'exploitation de cette infériorité ait eu un effet
déterminant sur le consentement

Exemple : tableau Delvaux

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 3.2.3 Clauses pénales

On entend par « clauses pénales » les clauses des conventions

par lesquelles les parties déterminent, au moment même de la
conclusion de leur accord, le montant des dommages-intérêts
(qualifiés de "forfaitaires") qui seront dus en cas d'inexécution
d'une obligation par l'une ou l'autre partie.
Avant que la loi ne soit modifiées, les juridictions de fond, contre
l’avis de la Cour de Cassation, ont eu tendance à se démarquer de
la règle de la convention-loi, en n’hésitant pas à réduire les clauses
pénales qu’ils trouvaient excessives, là où, en principe, ils
n’auraient pu que les appliquer, ou les annuler, purement et
simplement

Le législateur est donc intervenu par la loi du 23 novembre 1998

(Mon. b. 13.01.1999, p. 901) pour modifier le Code civil en ce qui
concerne la clause pénale et les intérêts moratoires.

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 La clause pénale est désormais définie par le (nouvel) article 1226
du Code civil, selon lequel :

« La clause pénale est celle par laquelle une personne s’engage à

payer, en cas d’inexécution de la convention, une compensation
forfaitaire pour le dommage éventuellement subi par suite de ladite
inexécution ».

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 Selon le nouvel article 1231,

« § 1er : Le juge peut, d’office, ou à la demande du débiteur,

réduire la peine qui consiste dans le paiement d’une somme
déterminée lorsque cette somme excède manifestement le montant
que les parties pouvaient fixer pour réparer le dommage résultant
de l’inexécution de la convention.
En cas de révision, le juge ne peut condamner le débiteur
à payer une somme inférieure à celle qui aurait été due en
l’absence de clause pénale.

§ 2 : La peine peut être réduite par le juge lorsque

l’obligation principale a été exécutée en partie.

§ 3 : Toute clause contraire aux dispositions du présent

article est réputée non écrite ».

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 Quant aux clauses pénales d’intérêts moratoires (c’est-à-dire
lorsque l’obligation inexécutée consistait dans le paiement d’une
somme d’argent), l’article 1153 est désormais complété comme
suit :

« Sous réserve de l’application de l’article 1907, le juge peut

d’office ou à la demande du débiteur, réduire l’intérêt stipulé à titre
de dommages-intérêts pour retard dans l’exécution si cet intérêt
excède manifestement le dommage subi à la suite de ce retard. En
cas de révision, le juge ne peut condamner le débiteur à payer un
intérêt inférieur à l’intérêt légal. Toute clause contraire aux
dispositions du présent alinéa est réputée non écrite ».

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 3.2.4 Théorie de l’imprévision

Il arrive parfois que les conditions économiques en cours au

moment de la conclusion d'un contrat, que les parties ont donc
normalement prises en compte comme fondement de leur accord,
se trouvent ultérieurement bouleversées au-delà de toute prévision,
dans des conditions telles que la poursuite de l'exécution de la
convention par les parties, sans être matériellement impossible,
risque de causer un préjudice considérable à l'une d'elles, voire
même de la ruiner.

C'est ce qu'on appelle la théorie de l'imprévision - fort proche de la

force majeure.

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 Cette théorie est admise en droit administratif belge
 affaire ACEC / Etat Belge

En droit civil, en revanche, la jurisprudence belge (et française)

s'est le plus souvent refusée à appliquer cette théorie.

Suivant le principe d'autonomie de la volonté, les parties à un

contrat peuvent néanmoins régler entre elles, lors même de la
conclusion de leur accord, les conséquences d'un éventuel
bouleversement des circonstances politiques, sociales ou
économiques, par des clauses appropriées. Ces clauses, dites
d'imprévision ou de "hardship" instaurent généralement un
mécanisme de renégociation du contrat impliquant éventuellement
l'intervention d'un tiers en cas d'impasse.

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 4. L'EXECUTION DE BONNE FOI

4.1 Notions

Après avoir prescrit que "les conventions légalement formées

tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites" et qu'"elles ne peuvent
être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les
causes que la loi autorise" l'article 1134 du Code civil ajoute qu’
"elles doivent être exécutées de bonne foi".

La règle est en outre complétée par l'article 1135 selon lequel "les
conventions obligent non seulement à tout ce qui y est exprimé,
mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi
donnent à l'obligation d'après sa nature".

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 Dans la relation contractuelle, plusieurs aspects de la bonne foi
retiennent l'attention. Il s'agit d'une part, de sa fonction
interprétative (qui est aujourd'hui quelque peu dépassée), de sa
fonction modificatrice ou adaptative (qui a été récemment rejetée
par la Cour de cassation) et d'autre part de ses fonctions
complétive et modératrice, qui connaissent actuellement un grand
essor.

4.2 La fonction interprétative de la bonne foi

Selon cette fonction interprétative de la bonne foi, l'esprit, la

volonté réelle doit primer la lettre (ou volonté déclarée) des parties
au contrat. Mais c'est ce que prévoit aussi (expressément) l'art.
1156 c.c. selon lequel "on doit dans les conventions rechercher
quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt
que de s'arrêter au sens littéral des termes". La fonction
interprétative de la bonne foi ne présente donc pas une originalité
particulière.

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 4.3 La fonction modificatrice ou adaptative de la bonne foi

Quant à y voir une fonction modificatrice ou adaptative du contrat

qui permettrait au juge de modifier le contrat dans des
circonstances exceptionnelles celle-ci est, comme telle, rejetée aux
motifs déjà cités que des considérations d'équité, ou d'"approche
des réalités", n'autorisent pas les juges à déroger à l'effet
obligatoire des conventions (cfr. supra).

4.4 La fonction complétive de la bonne foi

On admet très largement aujourd'hui que l'effet complétif de la

bonne foi impose aux parties un devoir de loyauté et de
collaboration en vue de la bonne fin du contrat.

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 Sont à ranger dans ce cadre :

i) Les devoirs de conseil, de renseignement et

d'information en cours d'exécution des contrats, particulièrement
dans le chef des "professionnels" face aux profanes
"consommateurs".

ii) L'obligation pour le créancier de s'abstenir de

tout acte ou omission susceptible de rendre plus lourde ou plus
onéreuse la situation du débiteur.

iii) L'obligation de la partie lésée de restreindre son

propre dommage.

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 iv) L'obligation de solidarité et de loyauté lorsqu'il
est mis fin, surtout unilatéralement, à un contrat (par hypothèse
conclu pour une durée indéterminée). Une partie ne peut mettre fin
à un tel contrat à n'importe quel moment, sans se préoccuper des
conséquences de la rupture pour son cocontractant.

v) Enfin l'obligation de loyauté et de solidarité

s'impose tout particulièrement lorsqu'une partie applique une
sanction contractuelle (le plus souvent, en même temps qu'elle
prend l'initiative de la dissolution) : clause résolutoire expresse,
clause pénale, de suspension. Ainsi une société de distribution
d'eau ne peut suspendre la fourniture du service à l'usager en
défaut de paiement, lorsqu'elle ne fait pas précéder cette sanction
conventionnelle d'avertissements suffisants (J.P. Bruxelles, 18
janv. 1991, J.J.P. 1991, 136).

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 4.5 La fonction modératrice de la bonne foi

La fonction modératrice de la bonne foi, qui connaît sans doute

l'évolution récente la plus remarquable, impose aux parties un
devoir de modération ou de pondération dans l'exercice même de
leurs droits contractuels.

Proche de la théorie de l'abus de droit (les deux notions tendent à

se confondre dans le domaine contractuel), elle permet au juge,
dans certaines circonstances, d'empêcher le créancier de faire
valoir pleinement ses droits, parce que l'exercice visé du droit
contractuel ne correspond pas à son exercice raisonnable dans de
telles circonstances.

C'est la dérogation la plus ouverte aux principes de l'autonomie de

la volonté et de la "convention-loi".

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 Exemples :

- Arrêt de la Cour de cassation du 30 novembre 1989 :

La sprl Optic 2000 souscrit une police d’assurance au bénéfice de l’épouse du
gérant de la société, en cas de décès de ce dernier. Le contrat prévoit qu’il se
renouvelle de plein droit à l’issue de la période prévue (annuellement), sauf
résiliation par lettre recommandée avec préavis de 3 mois. L’épouse du gérant
décède quelques jours avant le terme de 3 mois précédant une échéance et la
société notifie sa résiliation quelques jours trop tard (soit moins de 3 mois avant
l’échéance).
Le Tribunal de Première Instance de Bruxelles avait débouté la compagnie
d’assurance de son action en paiement des primes, au nom de l’équité et de
l’approche des réalités.
La Cour casse ce jugement.

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 - Récemment, la Cour de cassation a été amenée à examiner une nouvelle théorie
appelée "Rechtsverwerking". Par un important arrêt du 17 mai 1990, la Cour de
cassation a écarté cette théorie.

Un bail d'immeuble avait été conclu entre la compagnie d'assurances AGF (bailleur)
et l'Etat Belge, Ministère de la Justice (locataire). Ce bail contenait une clause
d'indexation de loyers que les AGF modifièrent unilatéralement en leur faveur en
1967.

Pendant 17 ans, l'Etat ne constata pas cette irrégularité et paya les loyers réclamés
par les AGF. Enfin, en 1984, il constata son erreur et demanda à titre de paiement
indû la différence entre les loyers payés depuis le 1er juin 1980 et ceux qui étaient
normalement dus à partir de cette date, en vertu de la clause d'indexation prévue
dans le bail. La bailleresse AGF plaida que le locataire Etat Belge avait perdu le
droit d'invoquer la clause d'indexation parce que, de 1967 à 1984, il avait payé les
loyers calculés sur une autre base, ce qui était un comportement inconciliable avec
le droit dont il se prévalait.

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 Décision de la Cour : une partie ne viole pas le principe de l'exécution de bonne foi
des conventions lorsqu'elle "fait usage du droit qu'elle trouve dans la convention
légalement formée, sans qu'il soit établi qu'elle en a abusé". Elle rappela aussi que,
"dans ces limites, le Code civil reconnaît implicitement à une partie la possibilité de
ne pas exercer immédiatement le droit qui lui est conféré par le contrat, en
établissant les règles de la prescription extinctive".

On retiendra que si la Cour de cassation a écarté la rechtsverwerking en tant que

principe général de droit, elle a cependant réservé l'hypothèse d'un appel à l'abus
de droit dans l'exécution du contrat que revendiquerait la partie poursuivante ...

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 Aujourd'hui, la règle de bonne foi n'est plus cantonnée au niveau
de la seule exécution des contrats. La doctrine et la jurisprudence
récente y voient un principe qui est aussi applicable lors même de
la conclusion du contrat. Ainsi considère-t-on que la bonne foi
implique une obligation de loyauté, de pondération et de
collaboration, tant au moment de la formation du contrat qu'au
cours de son exécution. La loyauté interdit à toute partie d'induire
son cocontractant en erreur sur l'étendue de ses obligations : le
devoir d'information est une première manifestation de la bonne foi
dans le contrat.

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 SECTION 3. La formation des contrats

1. PRINCIPE

Accord des parties sur les éléments essentiels du contrat.

Fréquemment, dans la vie des affaires, un certain nombre d’étapes

jalonnent le processus de formation du contrat.

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 1.1 Les pourparlers préliminaires et les avant-contrats

Premiers contacts entre parties.

Envoi d’un prospectus, même accompagné de tarifs généraux.

Il arrive également que les parties concluent des avant-contrats,

qui peuvent être de plusieurs sortes :

- les parties fixent et organisent le cadre des négociations ;

- les parties exposent déjà les grandes lignes d’un accord à

intervenir, « memorandum of understanding » ou « heads
of agreement ».

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 1.2 L’offre et son acceptation

Trois éléments sont requis pour que l’on soit en présence d’une
véritable offre de contracter :

- il faut que celui qui émet l’offre (que l’on appelle « offrant »
ou « pollicitant ») ait l’intention de se lier définitivement dès
lors que le destinataire accepte l’offre,

- il faut que l’offre comporte tous les éléments essentiels et

substantiels du contrat à conclure,

- l’offre doit avoir été portée à la connaissance du

bénéficiaire par l’offrant ou avec son consentement.

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 Si ces éléments sont réunis, l’offre aura une force obligatoire. Cela
signifie que l’offrant sera tenu de maintenir son offre dans le délai
qu’il précise - ou dans un délai raisonnable à défaut de délai
expressément mentionné - et de conclure le contrat si l’offre est
acceptée.

Exemple : affaire La Floridienne

Encore faut-il, pour que le contrat se forme de plein droit et de

manière automatique, que l’acceptation de l’offre soit pure et
simple.

Dans certains cas, l’acceptation peut être tacite.

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 2. CAS PRATIQUE : LA CESSION DES ACTIONS D’UNE
SOCIETE

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 L’objet de la vente sera les actions de la société cédée.

Typiquement, les étapes suivantes se réaliseront :

- les parties entrent en contact  phase des

pourparlers préliminaires. Eventuellement, un accord de
confidentialité sera d’emblée signé pour la poursuite des
négociations ;
- très fréquemment, le futur cessionnaire adressera aux
actionnaires une lettre d’intention. Toute la difficulté à se
stade consiste à ce qu’un tel document ne soit pas
contraignant (« binding ») pour celui qui l’adresse ;
- le candidat cessionnaire effectue un audit juridique et
financier de la société (« due diligence ») ;
- si les parties aboutissent à un accord, le plus souvent elles
finaliseront encore l’opération en plusieurs étapes («
signing » et « closing »).

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 3. HYPOTHESE PARTICULIERE : LE REFUS DE
CONTRACTER

3.1 Règle générale

En principe toute personne est libre de contracter avec qui elle

l’entend ou de refuser de conclure un contrat.

Double fondement : l’autonomie de la volonté ainsi que la liberté du

commerce et de l’industrie garantie par le décret français
révolutionnaire des 2-17 mars 1791 (dit décret d’Allarde),
aujourd’hui abrogé et intégré dans le Code de droit économique
(art. II.3 et II.4).

Il connait toutefois plusieurs exceptions qui seront examinées ci-

après.

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 3.2 Exceptions

3.2.1 Les entreprises en état d’offre permanente

Certaines entreprises sont considérées comme étant en état d’offre

permanente, de telle sorte que la simple acceptation de l’offre
entraine la formation du contrat :

- les entreprises de spectacles ;

- les entreprises jouissant d’un monopole de droit ;
- les entreprises jouissant d’un monopole de fait lorsqu’elles
assurent l’exécution d’un service public (distribution d’eau,
gaz ou électricité, par exemple).

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 3.2.2 Le droit de la concurrence

Le refus de contracter devient illicite lorsqu’il est constitutif d’une pratique restrictive
de concurrence.

Ces pratiques sont essentiellement de deux ordres en vertu des articles IV.1 et IV.2
du Code de droit économique :

•« tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et

toutes pratiques concertées qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de
restreindre ou de fausser de manière sensible la concurrence sur le marché belge
concerné ou dans une partie substantielle de celui-ci » ;

•« le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position
dominante sur le marché belge concerné ou dans une partie substantielle de celui-
ci ».

En vertu du droit de la concurrence, un refus collectif (« boycott ») ou individuel de

contracter peut donc dans certains cas être sanctionné (exemple : affaire Oxycure).

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 3.2.3 L’abus de droit (droit commun)

Comme tout droit, celui de ne pas contracter peut, dans des

circonstances particulières, être sanctionné sur la base de la
théorie de l’abus de droit de droit commun.

Tel pourrait par exemple être le cas lorsqu’un vendeur, sans être
en position dominante, refuse brutalement et sans justification
objective, de poursuive l’approvisionnement d’un de ses
distributeurs, ou lorsque qu’un refus de vente est inspiré par
l’intention d’éliminer un opérateur économique du marché, ou
encore en cas de refus de contracter qui serait discriminatoire ou
arbitraire.

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 Section 4. Les recours en cas d’inexécution du
contrat

1. L’EXECUTION FORCEE

1.1 Le principe de la prééminence de l’exécution en nature

Le premier recours ouvert au créancier d’une obligation

contractuelle inexécutée est l’exécution forcée, en nature, de cette
obligation.

Il est bien admis que l’exécution en nature constitue le mode

normal d’exécution forcée des obligations et que l’exécution par
équivalent (c’est-à-dire par le paiement de dommages-intérêts,
voy. Infra) ne s’impose que si l’exécution en nature n’est pas ou
n’est plus possible.

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 1.2 Limites au principe de l’exécution en nature

- L’exécution en nature ne peut en règle entrainer une

contrainte physique sur la personne (exemple : obliger un
chanteur a donner un concert).

Cette limite doit elle-même être nuancée par la possibilité

pour le juge d’avoir recours au mécanisme de l’astreinte.

Exemple : affaire qui opposait une société distribuant les casques de

course automobile « Bell » au pilote Michaël Schumacher.

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 - Pas d’exécution en nature lorsque la loi l’exclut (exemple : la
résiliation d’un contrat de travail) ;

- Lorsque l’exécution en nature n’est plus possible ou ne

présenterait plus d’intérêt pour le créancier (exemple :
violation d’une obligation de ne pas faire) ;

- Lorsque l’exécution en nature serait constitutive d’un abus

de droit.

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 1.3 Mise en œuvre de l’exécution forcée

Préalablement à toute exécution forcée à l’encontre de son

débiteur, le créancier devra préalablement mettre son débiteur en
demeure et obtenir contre lui un titre exécutoire.

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 2. L’ACTION EN DOMMAGES-INTERETS

Lorsque l’exécution en nature (ou la réparation en nature) n’est pas

ou plus possible, le créancier sollicitera ou le juge ordonnera que le
débiteur s’exécute par équivalent, ce qui signifie que, ne pouvant
exécuter l’obligation qui était prévue au contrat, le débiteur paiera
des dommages intérêts au créancier en vue de compenser le
préjudice subi par l’absence d’exécution directe. L’objectif est donc
bien de replacer le créancier dans la situation qui eût été la sienne
si l’obligation avait été correctement exécutée par son débiteur.

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 2.1 Les conditions de la responsabilité

Pour que l’inexécution ou la mauvaise exécution entraine la

responsabilité du débiteur, il faut en premier lieu que celle-ci soit
fautive. Selon De Page, la faute consiste en un « manquement aux
obligations du contrat, ou à l’une d’elles, imputable au fait du
débiteur ». Le manquement ne sera pas imputable au fait du
débiteur lorsque ce dernier peut se prévaloir d’une cause étrangère
exonératoire :

- force majeure ;
- fait d’un tiers ;
- fait du créancier qui a lui-même rendu l’exécution
impossible ;
- fait du prince ;
- perte de la chose due, sans la faute du débiteur.

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 Dans le même ordre d’idées, le manquement, même s’il est
imputable au fait du débiteur, ne sera pas non plus fautif si le
débiteur peut se prévaloir d’un fait justificatif, qui peut être défini
comme un événement imprévisible, irrésistible, indépendant de la
volonté du débiteur et qui annihile temporairement cette volonté.
On cite à cet égard : la légitime défense, l’état de nécessité, la
contrainte, l’ordre de la loi ou l’ordre de l’autorité, l’erreur invincible
et l’inconscience passagère.

La responsabilité du débiteur suppose non seulement l’existence

d’une faute, mais également d’un dommage, qui soit en lien causal
avec cette faute.

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 2.2 Principes régissant la réparation du dommage

2.2.1 Le principe de la réparation intégrale du dommage

En vertu de l’article 1149 du Code civil, le dommage réparable

consiste, d’une part, en la perte subie par le créancier et, d’autre
part, le gain dont il a été privé (manque à gagner).

Le principe a cet égard est celui de la réparation intégrale du

dommage : tout le dommage, rien que le dommage.

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 2.2.2 Limites

- La réparation n’est obligatoire que pour le dommage

résultant d’une suite directe de l’exécution (art. 1151 Code
civ.). Cela inclut le dommage indirect, pour autant qu’il soit
en lien causal avec la faute ;

- Seul le dommage prévisible par les parties au moment de

la formation du contrat doit être réparé (art. 1153 Code
civ.) ;

- Il est bien admis que la partie préjudiciée à l’obligation de

limiter son dommage, à défaut de quoi le débiteur pourrait
échapper à l’obligation de réparer la part du dommage qui
aurait pu être évitée.

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 2.3 Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité

- La clause doit avoir été portée à la connaissance et acceptée

par le co-contractant.

- La clause ne saurait avoir pour effet de déroger à une loi

impérative ou d’ordre public (exemple : responsabilité civile
décennale).

- Le dol ou la faute lourde.

Le principe à cet égard est que nul ne peut s’exonérer de son
dol. Quant à la faute lourde, la Cour de cassation admet qu’on
puisse s’en exonérer mais à condition que celle-ci ait été
expressément visée par la clause exonératoire.

- La clause exonératoire ne saurait avoir pour effet de vider

l’obligation de toute substance (exemple : arrêt de la Cour de
cassation française concernant Chronopost).

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 3. LA RESOLUTION POUR INEXECUTION FAUTIVE (ART.
1184 CODE CIV.)

3.1 La résolution judiciaire

En matière de contrats synallagmatiques (c’est-à-dire de contrats

impliquant des obligations réciproques de deux parties), l’article
1184 du Code civil institue une option en faveur du créancier d’une
obligation inexécutée : soit il poursuit l’exécution du contrat soit il
demande en justice la résolution du contrat.

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 La résolution des contrats synallagmatiques pour inexécution
fautive est très fréquemment appliquée et donne lieu à une
abondante jurisprudence.

Les conditions pour obtenir une telle résolution sont les suivantes :

- L’intentement de l’action doit être précédé d’une mise en

demeure ;

- L’intervention préalable du juge est en principe requise ;

- Le juge ne prononcera la résolution que si les

manquements invoqués par le créancier sont suffisamment
graves pour justifier une telle mesure.

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 3.2 La résolution non judiciaire

3.2.1 En vertu d’une clause résolutoire expresse

La rédaction d’une telle clause doit être suffisamment précise pour

que son efficacité ne soit pas remise en question. Ainsi, les parties
veilleront à stipuler clairement qu’en cas de manquement la
convention prendra fin « de plein droit » ou « sans intervention
préalable du juge ».

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 3.2.2 En l’absence d’une clause résolutoire expresse

Par deux importants arrêts du 2 mai 2002, la Cour de cassation a

admis le principe d’une résolution anticipée par le créancier, mais à
ses risques et périls.

Le contrôle du juge ne sera plus préalable mais a posteriori. Si le

débiteur conteste la décision du créancier de résoudre le contrat, il
saisira le juge qui pourra le cas échéant considérer que la
résolution n’était pas justifiée et condamner le créancier à réparer
le préjudice ainsi causé au débiteur, voire, dans certains cas,
ordonner le rétablissement du contrat.

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 CHAPITRE II.

LE CADRE STATUTAIRE – LA
REGLEMENTATION DU COMMERCE ET
DU CREDIT

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 Section 1. Exposé général

La police du commerce ou ordre public économique comprend

ainsi l'ensemble des lois et règlements imposant des conditions et
restrictions à l'exercice des activités commerciales. Ces règles
complexes sont généralement impératives voire même, pour celles
qui touchent à la protection de l'intérêt général, de l'ordre public.

Trois principales catégories :

a) La première comprend l'ensemble des mesures qui sont

destinées à permettre à l'Etat et aux Régions d'atteindre
les buts qu'ils s'assignent en matière de politique sociale et
économique.

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 On peut ranger dans cette catégorie les importantes lois suivantes :

- Les lois d'expansion économique ;

- La réglementation de l'exposition, des offres et ventes
publiques de valeurs mobilières ;
- La réglementation de la publicité des participations
importantes dans les sociétés ;
- La réglementation des opérations financières, des marchés
financiers ;
- La loi sur la protection de la concurrence économique ;
- L'importante réglementation relative à la passation des
marchés publics.

Dans la mesure où toutes ces réglementations visent, le plus

souvent, à la protection de l’intérêt général de l’Etat, des Régions
ou des citoyens, leurs règles sont généralement d’ordre public et il
est donc interdit d’y déroger à quelque moment que ce soit.

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 b) La deuxième catégorie comprend un ensemble de
dispositions qui tendent à assurer le contrôle de certaines
entreprises et leurs activités, en raison de l'intérêt général
qu'elles concernent.

 Contrôle des établissements privés de crédit.

 Le statut et le contrôle des entreprises d'investissement.

Toutes ces dispositions sont également d’ordre public.

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 c) La troisième catégorie de lois de police du commerce
comprend les mesures de protection soit des entreprises
elles-mêmes, soit de leur clientèle, et spécialement des
consommateurs.

Ce qu’il faut retenir :

1° Les contrats commerciaux entre entreprises

- Les règles de base sont : consensualisme et autonomie

de la volonté, sauf disposition d’ordre public ou impérative.

- La preuve est libre en principe en matière commerciale.

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 - Est une « entreprises », selon la nouvelle législation :
«(a) toute personne physique qui exerce une activité
professionnelle à titre indépendant;

(b) toute personne morale;

(c) toute autre organisation sans personnalité juridique.»

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 Nonobstant ce qui précède, ne sont pas des entreprises, sauf
s'il en est disposé autrement dans les livres ci-dessous ou
d'autres dispositions légales prévoyant une telle application :

« (a) toute organisation sans personnalité juridique qui ne

poursuit pas de but de distribution et qui ne procède
effectivement pas à une distribution à ses membres ou à
des personnes qui exercent une influence décisive sur la
politique de l'organisation;

(b) toute personne morale de droit public qui ne propose pas de

biens ou services sur un marché;

(c) l'Etat fédéral, les régions, les communautés, les provinces,

les zones de secours, les prézones, l'Agglomération
bruxelloise, les communes, les zones pluricommunales, les
organes territoriaux intracommunaux, la Commission
communautaire française, la Commission communautaire
flamande, la Commission communautaire commune et les
centres publics d'action sociale; »
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 - Les contrats commerciaux entre entreprises concernent, le
plus souvent, la fourniture de produits – bien meubles ou
services.

- Il existe une réglementation spéciale de certains contrats :

• les baux commerciaux ;

• les contrats d’agence commerciale ;
• les contrats de concession exclusive ;
• les contrats de franchise.

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 2° Les contrats avec des consommateurs

- La tendance actuelle consiste en une régression du

principe d’autonomie de la volonté et du consensualisme
au profit de règles impératives (voir même d’ordre public)
et d’une certaine solennité dans la formation de contrats
(instrumentum) ;

- Les contrats visés sont ceux conclus entre entreprises

(même définition que ci-dessus) et les consommateurs, à
savoir « toute personne physique qui agit à des fins qui
n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale,
industrielle, artisanale ou libérale » (art. I.1, 2° du Code
de droit économique) ;

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 - Conséquences : le contrat est commercial dans le chef de
l’entreprise, et civil dans le chef du consommateur, qui
reçoit une protection renforcée, au niveau de la formation
du contrat, de la preuve, et de son exécution ;

- Il existe de nombreuses réglementations spécifiques en

faveur des consommateurs, telles que :

•La loi du 1er septembre 2004 relative à la protection des

consommateurs en cas de vente de biens de consommation ;

•Le livre VI du nouveau Code de droit économique intitulé «

Pratiques du marché et protection du consommateur »

•La loi sur le crédit à la consommation a également été récemment

intégrée dans le nouveau Code de droit économique, en son livre
VII.

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 Nous accorderons ci-après une attention particulière à la loi sur les
pratiques du marché et la protection du consommateur et à la loi
relative au crédit à la consommation, désormais contenues dans le
Code de droit économique. Nous aborderons également la récente
loi du 21 décembre 2013 relative à diverses dispositions
concernant le financement des petites et moyennes entreprises,
qui est intéressante en ce qu’elle étend un type de protection
d’ordinaire réservé aux consommateurs personnes physiques, aux
petites et moyennes entreprises, elles aussi considérées comme
des ‘parties faibles’ méritant une protection particulière dans le
cadre de leurs relations avec les banques.

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 Section 2. La loi sur le pratiques du marché et la
protection du consommateur

1. INTRODUCTION

C’est aujourd’hui dans le code de droit économique que nous

trouvons les règles applicables aux pratiques du marché et à la
protection du consommateur. Ainsi, depuis le 31 mai 2014, le livre
VI "Pratiques du marché et protection du consommateur" du Code
de droit économique (CDE Livre VI) remplace la loi du 6 avril 2010
relative aux pratiques du marché et à la protection du
consommateur (LPMC).

S’agissant de son champ d’application, la loi s'applique à toute

"mise sur le marché" de tous "produits" ou " services " faite par une
quelconque entreprise auprès d'un consommateur.

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 a) Peu importe la qualité de l'entreprise : commerçant,
artisan, organisme public ou ASBL du moment qu’il s’agit
d’une personne physique ou morale poursuivant de
manière durable un but économique.

b) Les consommateurs visés sont « toute personne physique

qui acquiert ou utilise à des fins excluant tout caractère
professionnel des produits [biens ou services] mis sur le
marché ». La définition de la notion de consommateur a
toutefois été modifiée suite à l’adoption du Code de droit
économique. Désormais, est un consommateur « toute
personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas
dans le cadre de son activité commerciale, industrielle,
artisanale ou libérale » (art. I.1, 2°).

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 c) La loi s'applique donc essentiellement au commerce de
détail, à l'exclusion des relations entre professionnels et
sur le marché intérieur belge.

d) Quant à la notion de « produit», le législateur a opté pour

une définition générale, valant pour l’ensemble du Code de
droit économique : « les biens et les services, les biens
immeubles, les droits et obligations » (art. I.1,4°).

e) Quant aux "services", sont visées « toutes les prestations

effectuées par une entreprise dans le cadre de son activité
professionnelle ou en exécution de son objet statutaire »
(art. I.1, 5°).

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 f) Notons que suite à l’adoption du nouveau code de droit
économique, le champ d’application de la loi a été
légèrement modifié à deux niveaux :

- Premièrement, le livre VI n’exclut plus les

instruments financiers du champ d’application de la
loi ;

- Deuxièmement, les titulaires de profession libérale

n’étaient pas soumis à la loi du 6 avril 2010. Cette
exclusion a récemment été annulée par la Cour
constitutionnelle dans un arrêt du 9 juillet 2013.
Par conséquent, cette exclusion du champ
d’application de la loi de 2010 n’est plus reprise
dans le livre VI.

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 2. EXPOSE DES REGLES ESSENTIELLES DU LIVRE VI DU
CODE DE DROIT ECONOMIQUE

2.1 L'obligation d'information

Code de droit économique, article VI.2 :

« Avant que le consommateur ne soit lié par un contrat autre qu'un

contrat à distance ou hors établissement, ou par un contrat visé à
l'article VI. 66,l'entreprise fournit au consommateur les informations
suivantes, d'une manière claire et compréhensible, pour autant
qu'elles ne ressortent pas du contexte :

1° les principales caractéristiques du produit, dans la mesure

appropriée au moyen de communication utilisé et au produit
concerné ;

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 2° l'identité de l'entreprise, notamment son numéro d'entreprise, sa
raison sociale, l'adresse géographique de son établissement et son
numéro de téléphone ;

3° le prix total du produit toutes taxes comprises ;

4° le cas échéant, les modalités de paiement, de livraison et

d'exécution ;

5° outre le rappel de l'existence d'une garantie légale de conformité

pour les biens, l'existence d'un service après-vente et de garanties
commerciales, le cas échéant, ainsi que les conditions y
afférentes ;

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 6° le cas échéant, la durée du contrat, ou, s'il s'agit d'un contrat à
durée indéterminée ou à reconduction automatique, les conditions
de résiliation du contrat ;

7° le cas échéant, les conditions de vente ;

8° le cas échéant, les fonctionnalités du contenu numérique ;

9° le cas échéant, toute interopérabilité pertinente du contenu

numérique avec certains matériels ou logiciels et autres services
dont l'entreprise a ou devrait raisonnablement avoir connaissance.

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 2.2 Prix des produits

Réglementation détaillée aux articles VI.3 à VI.7du Code de droit

économique.

Exemple : le prix doit être indiqué globalement (c'est-à-dire TVA comprise), en

Euros. La loi prescrit également de mentionner clairement les réductions de prix
éventuelles (ancien/nouveau prix, pourcentage de réduction etc.

2.3 Dénomination, composition, étiquetage

Articles VI.8 à VI.10 du Code de droit économique visent la

dénomination, la composition et l’étiquetage des produit et des
services. Il s'agit là de questions essentiellement techniques.
L'article 10 stipule que les modes d'emploi et bulletins de garantie
doivent être libellés dans une langue compréhensible pour le
consommateur moyen, compte tenu de la région linguistique où les
biens ou les services sont offerts.

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 2.4 Quantités

Articles VI.11 à VI.16 du Code de droit économique.

2.5 Appellations d'origine

Articles VI.124 à VI.127.

Appellation protégée dont peuvent se prévaloir les produits

originaires d’une région ou d’un lieu déterminé dont la qualité, le
caractère, la réputation ou d’autres caractéristiques sont dus
essentiellement ou exclusivement au milieu géographique ou
peuvent être attribués à cette origine géographique, et dont la
production, la transformation ou l’élaboration ont lieu dans l’aire
géographique délimitée, lorsque celle-ci leur a été reconnue
conformément à la réglementation régionale applicable.

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 Il convient de distinguer à cet égard les appellations d'origine - qui
sont protégées par la loi - même quand il s'agit d'appellations
d'origine étrangère (p. ex. "champagne", "jambon de Parme") des
dénominations de fantaisie ou dénominations génériques (par
dégénérescence dans la perception que le public peut avoir d'un
produit), et qui ne reçoivent aucune protection (p. ex.
"champignons de Paris", "savon de Marseille", ou "fromage
camembert".

Exemple : http://www.rtbf.be/info/societe/detail_le-saucisson-d-ardenne-doit-etre-
produit-en-ardenne?id=7848864

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 2.6 La publicité comparative

Conditions strictes à respecter pour pratiquer de la publicité

comparative (la publicité ne peut, notamment, être dénigrante et
doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques
essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives).

2.7 Les promotions en matière de prix

Les promotions en matière de prix recouvrent trois notions :

- les ventes en liquidation ;

- les ventes en solde ;
- les titres donnant droit à un remboursement ou à une réduction
de prix.

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 2.8 Les pratiques interdites

Titre 4 du livre VI du Code de droit économique, intitulé « Pratiques

interdites », qui comporte deux sections : l’une consacrée aux
pratiques qui s’adressent au consommateur, l’autre aux pratiques
dirigées contre toute autre personne.

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 2.8.1 Les pratiques du marché déloyales vis-à-vis des
consommateurs

Les pratiques du marché déloyales vis-à-vis des consommateurs

comportent quatre volets. Le premier volet définit le champ
d’application comme « les pratiques commerciales déloyales des
entreprises vis-à-vis des consommateurs avant, pendant et après
l’offre en vente et la vente de produits » (art. VI.92).

Le deuxième volet (articles VI.93 et s.) regroupe l’ensemble des

pratiques commerciales considérées comme déloyales.

Le troisième volet sanctionne les pratiques trompeuses, par action

ou par omission (articles VI.97 à VI.100).

Enfin, le quatrième volet (articles VI.101 à VI.103) interdit les

pratiques commerciales "agressives".

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 2.8.2 Pratiques du marché déloyales à l’égard des personnes
autres que les consommateurs

Actes contraires aux pratiques honnêtes du marché par lequel une

entreprise porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts
professionnels d’une ou de plusieurs autres entreprises) (art.
VI.104).

Certaines pratiques sont expressément visées par la loi, telles que

la publicité trompeuse ou dénigrante (art. VI.105), les offres forcées
de figurer dans des fichiers, guides ou annuaires (art. VI.107), les
fournitures de biens ou de services non sollicitées) (art. VI.108),
l’exploitation d’un système de promotion pyramidale (art. VI 109).

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 Outre ces pratiques expressément visées par la loi, de manière
plus générale, sont visés tous les actes engendrant la confusion
entre les entreprises ou leurs produits, le détournement de clientèle
par des procédés artificiels et les agissements frauduleux inspirés
du désir de nuire, ou simplement contraires à la "moralité
commerciale".

Exemples :

 le boycottage ou la mise à l'index d'un concurrent et le dénigrement qui

s'extériorise en dehors de toute comparaison de produits ou de services ;
 le débauchage du personnel d'un concurrent ;
 la copie quasi servile du catalogue d'un concurrent ;
 l'exercice d'une activité industrielle ou commerciale sans autorisation ;
 le refus d'approvisionner un distributeur.

Enfin, la loi, par une section distincte, prévoit également

l'interdiction des ventes à perte - ou ne laissant qu'une marge
bénéficiaire extrêmement réduite (art. VI 116 à 117).

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 2.9 Dispositions Générales concernant les contrats avec les
consommateurs

Le livre VI du Code de droit économique contient des dispositions

générales importantes concernant les contrats entre l’entreprise et
le consommateur. Elle vise non seulement l’interdiction de
l’insertion de clauses abusives en général, mais elle prévoit
également des dispositions concernant les documents à fournir
dans le cadre de contrat et des dispositions spécifiques à certaines
catégories de contrat comme les contrats à distance, les ventes
publiques, les offres conjointes, etc.

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 2.9.1 L’interprétation des contrats (art. VI. 37)

L’article VI.37 dispose que lorsque toutes ou certaines clauses d’un

contrat entre une entreprise et un consommateur sont écrites [sic],
ces clauses doivent être rédigées de manière claire et
compréhensible. En cas de doute sur le sens d’une clause,
l’interprétation la plus favorable au consommateur prévaut.

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 2.9.2 L'interdiction des clauses abusives (art. VI.82 à VI.87)

Deux sortes de clauses sont visées :

1/ D'une part, l’article I.8,22° du Code de droit économique

définit la clause abusive comme « toute clause ou toute condition
dans un contrat entre une entreprise et un consommateur qui, à
elle seule ou combinée avec une ou plusieurs autres clauses ou
conditions, crée un déséquilibre manifeste entre les droits et les
obligations des parties au détriment du consommateur ».

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 2/ D'autre part, la loi (article VI.83) énumère trente-trois
clauses ou conditions qui sont expressément déclarées abusives
(cfr ci-dessous).

Sanction : L’article VI.84 du code sanctionne de la même manière

toutes les clauses abusives visées par l’article VI.83 : elles sont
interdites et nulles.

La nullité des clauses abusives est généralement considérée

comme une nullité relative dans la mesure où elle ne tend qu'à la
protection d'intérêts privés.

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 Liste des clauses abusives per se énumérées à l’article VI.83 de la
loi :

1° Prévoir un engagement irrévocable du consommateur,

alors que l’exécution des prestations de l’entreprise est soumise à
une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;

2° Déterminer, dans les contrats à durée indéterminée, que le

prix des produits est fixé au moment de la livraison ou permettre à
l’entreprise d’augmenter unilatéralement le prix ou de modifier les
conditions au détriment du consommateur sur la base d’éléments
qui dépendent de sa seule volonté, sans que le consommateur ait
le droit, dans tous ces cas, avant que le nouveau prix ou les
nouvelles conditions s’appliquent, de mettre fin au contrat sans
frais ou dommages-intérêts et sans lui laisser un délai raisonnable
à cet effet.

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 Sont toutefois autorisées et valides :

a) les clauses d’indexation de prix pour autant qu’elles ne

soient pas illicites et que le mode d’adaptation du prix soit
explicitement décrit dans le contrat ;

b) les clauses selon lesquelles l’entreprise de services

financiers se réserve le droit de modifier le taux d’intérêt dû
par le consommateur ou dû à celui-ci, sans aucun préavis
en cas de raison valable, pourvu que soit mise à la charge
de l’entreprise l’obligation d’en informer le consommateur
dans les meilleurs délais et que celui-ci soit libre de résilier
immédiatement le contrat ;

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 3° déterminer, dans les contrats à durée déterminée, que le
prix des produits est fixé au moment de la livraison ou permettre à
l’entreprise d’augmenter unilatéralement le prix ou de modifier les
conditions au détriment du consommateur sur la base d’éléments
qui dépendent de sa seule volonté, même si la possibilité de mettre
fin au contrat est alors offerte au consommateur ;

Les exceptions prévues au 2°, alinéa 2, s’appliquent également en

ce qui concerne le cas visé à l’alinéa 1er.

4° réserver à l’entreprise le droit de modifier unilatéralement

les caractéristiques du produit à livrer, si ces caractéristiques
revêtent un caractère essentiel pour le consommateur ou pour
l’usage auquel le consommateur destine le produit, pour autant du
moins que cet usage ait été communiqué à l’entreprise et accepté
par elle ou qu’à défaut d’une telle spécification, cet usage ait été
raisonnablement prévisible ;

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 5° fixer ou modifier unilatéralement le délai de livraison d’un
produit ;

6° accorder à l’entreprise le droit de déterminer

unilatéralement si le bien livré ou le service presté est conforme au
contrat, ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque
clause du contrat ;

7° interdire au consommateur de demander la résolution du

contrat dans le cas où l’entreprise n’exécute pas ses obligations ;

8° restreindre le droit du consommateur de résilier le contrat

lorsque, dans le cadre de son obligation de garantie contractuelle,
l’entreprise ne respecte pas ou ne respecte pas dans un délai
raisonnable son obligation de réparer ou de remplacer le bien ;

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 9° obliger le consommateur à exécuter ses obligations, alors
que l’entreprise n’aurait pas exécuté les siennes ou serait en
défaut d’exécuter les siennes ;

10° sans préjudice de l’article 1184 du Code civil, autoriser

l’entreprise à mettre fin unilatéralement au contrat à durée
déterminée, sans dédommagement pour le consommateur, hormis
le cas de force majeure ;

11° sans préjudice de l’article 1184 du Code civil, autoriser

l’entreprise à mettre fin unilatéralement au contrat à durée
indéterminée sans un délai de préavis raisonnable, hormis le cas
de force majeure ;

12° en cas de force majeure, n’autoriser le consommateur à

rompre le contrat que moyennant le paiement de dommages-
intérêts ;

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 13° libérer l’entreprise de sa responsabilité du fait de son dol,
de sa faute lourde ou de celle de ses préposés ou mandataires, ou,
sauf en cas de force majeure, du fait de toute inexécution d’une
obligation consistant en une des prestations principales du contrat ;

14° supprimer ou diminuer la garantie légale en matière de

vices cachés, prévue par les articles 1641 à 1649 du Code civil, ou
l’obligation légale de délivrance d’un bien conforme au contrat,
prévue par les articles 1649 bis à 1649 octies du Code civil ;

15° fixer un délai déraisonnablement court pour signaler à

l’entreprise des défauts dans le produit livré ;

16° interdire au consommateur de compenser sa dette envers

l’entreprise par une créance qu’il aurait sur elle ;

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 17° déterminer le montant de l’indemnité due par le
consommateur qui n’exécute pas ses obligations, sans prévoir une
indemnité du même ordre à charge de l’entreprise qui n’exécute
pas les siennes ;

18° engager le consommateur pour une durée indéterminée,

sans spécification d’un délai raisonnable de résiliation ;

19° proroger le contrat à durée déterminée de livraison

successive de biens pour une durée déraisonnable si le
consommateur ne résilie pas à temps ;

20° proroger automatiquement un contrat à durée déterminée

en l’absence d’une notification contraire du consommateur, alors
qu’une date excessivement éloignée de la fin du contrat a été fixée
comme date limite pour exprimer cette volonté de non-prorogation
de la part du consommateur ;

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 21° limiter de manière non autorisée les moyens de preuve que
le consommateur peut utiliser ou lui imposer une charge de la
preuve qui incombe normalement à une autre partie au contrat ;

22° faire renoncer le consommateur, en cas de conflit, à tout

moyen de recours contre l’entreprise ;

23° permettre à l’entreprise, au moyen d’une élection de

domicile figurant dans le contrat, de porter sa demande devant un
juge autre que celui désigné par l’article 624, 1°, 2° et 4°, du Code
judiciaire, sans préjudice de l’application du Règlement (CE) n°
44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la
compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale ;

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 24° fixer les montants de dommages et intérêts réclamés en
cas d’inexécution ou de retard dans l’exécution des obligations du
consommateur qui dépassent manifestement l’étendue du
préjudice susceptible d’être subi par l’entreprise ;

25° exclure ou de limiter la responsabilité légale de l’entreprise

en cas de mort du consommateur ou de dommages corporels
causés à celui-ci et résultant d’un acte ou d’une omission de
l’entreprise ;

26° constater de manière irréfragable l’adhésion du

consommateur à des clauses dont il n’a pas eu, effectivement,
l’occasion de prendre connaissance avant la conclusion du
contrat ;

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 27° permettre à l’entreprise de retenir des sommes versées par
le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter
le contrat, sans prévoir le droit, pour le consommateur, de
percevoir une indemnité d’un montant équivalent de la part de
l’entreprise lorsque c’est cette dernière qui renonce ;

28° permettre à l’entreprise de retenir les sommes versées par

le consommateur lorsque c’est l’entreprise elle-même qui résilie le
contrat ;

29° restreindre l’obligation de l’entreprise de respecter les

engagements pris par ses mandataires, ou de soumettre ses
engagements au respect d’une formalité particulière ;

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 30° exclure ou limiter de façon inappropriée les droits légaux
du consommateur vis-à-vis de l’entreprise ou d’une autre partie en
cas de non-exécution totale ou partielle ou d’exécution défectueuse
par l’entreprise d’une quelconque de ses obligations
contractuelles ;

31° prévoir la possibilité de cession du contrat de la part de

l’entreprise, lorsque cette cession est susceptible d’engendrer une
diminution des garanties pour le consommateur, sans l’accord de
ce dernier ;

32° augmenter le prix annoncé d’un produit en raison du refus

du consommateur de payer par domiciliation bancaire ;

33° augmenter le prix annoncé pour un produit en raison du

refus du consommateur de recevoir ses factures par courrier
électronique.

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 2.9.3 Documents contractuels : document justificatif et bon de
commande (art. VI.88 à VI.90)

Ces dispositions prévoient notamment la remise obligatoire d'un bon

de commande ou document justificatif lorsque la livraison du produit
ou la fourniture du service est différée et qu'un acompte est payé par
le consommateur.

N.B. : Il est d'usage que les opérations au comptant ne soient

constatées que par le seul établissement d'une facture.

Entre commerçants, la facture constitue une preuve légale de

l'opération et l'on admet généralement que l'acceptation de la facture
sans protestation fait également preuve des conditions générales qui
figurent sur la facture elle-même.

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 2.9.4 Reconduction du contrat de service

L’article VI.91 du Code de droit économique prévoit que lorsqu’un

contrat de service conclu à durée déterminée entre une entreprise
et un consommateur comprend une clause de reconduction tacite,
cette clause doit figurer en caractère gras et dans un cadre distinct
du texte, au recto de la première page. Cette clause doit
mentionner les conséquences de la reconduction tacite, et
notamment le droit d’opposition du consommateur à la
reconduction tacite du contrat et les modalités selon lesquelles il
notifie cette opposition. En outre que le consommateur peut, après
la reconduction tacite d’un contrat de service à durée déterminée,
résilier le contrat à tout moment, sans indemnité, au terme d’un
délai de préavis déterminé dans le contrat, sans que ce délai
puisse être supérieur à deux mois.

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 2.9.5 Le droit au repentir ou droit de rétractation

Depuis l’entrée en vigueur du livre VI du Code de droit

économique, la loi accorde au consommateur, en matière de
contrats à distance, un « délai de de réflexion » ou de
« rétractation » de quatorze jours calendrier. Tout au long de ce
délai, il est donné au consommateur l’opportunité de renoncer au
contrat – ce droit s’exerçant sans pénalités et sans indications de
motif, outre, bien entendu, le non-paiement (voire le
remboursement dans certains cas) du prix. (art. VI.47)

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 Quant aux contrats portant sur des biens ou des services ordinaires,
l’article VI.53 prévoit que le droit de rétractation du consommateur ne
peut être exclu (moyennant information préalable du vendeur) que
dans certains cas précis, à savoir notamment pour les contrats :

 les contrats de service après que le service a été pleinement

exécuté ;

 de fourniture de produits confectionnés selon les spécifications du

consommateur ou nettement personnalisés ;

 de fourniture d’enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels

informatiques descellés par le consommateur ;

 de fourniture de journaux, de périodiques et de magazines ;

 de services de paris et de loteries.

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 Dans tous les contrats portant sur des biens ou des services
ordinaires, lorsque le vendeur n’a pas régulièrement informé le
consommateur soit de son droit à rétractation, soit de son absence,
le consommateur dispose de plein droit d’un délai de renonciation
de douze mois.

Exclu du champ d'application : les contrats à distance de fourniture

de services, d'hébergement, de transports, de restauration et de
loisirs "pour lesquels le vendeur s'engage, lors de la conclusion du
contrat, à fournir ces prestations à une date déterminée ou à une
période spécifiée".

Un mécanisme assez semblable est prévu dans les contrats hors

établissement. En ce cas aussi, sont tant visés les produits que les
services.

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 2.9.6 Les offres conjointes

L’ancienne interdiction de l’offre conjointe de produits ou services,

à titre gratuit ou onéreux fut battue en brèche par un important arrêt
de la C.J.E. du 23 avril 2009 ayant jugé la réglementation belge
contraire au droit européen.

L’offre conjointe au consommateur est autorisée pour autant qu’elle

ne constitue pas une pratique commerciale déloyale au sens des
articles VI.93 et suivants.

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 2.10 L’action en cessation

Les pratiques contraires aux usages honnêtes en matière

commerciale (cf. ci-dessus) sont normalement sanctionnées par
une mesure particulière : l'action en cessation (art.XVII.1er).

Elle doit être portée devant le Président du tribunal de commerce.

Celui-ci peut ordonner la cessation de l'acte illicite, voire la
cessation de l'activité commerciale, assortir sa condamnation d'une
astreinte et ordonner la publication de son jugement.

 Livre XVII du Code de droit économique.

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 Section 3. La loi relative au crédit à la consommation

1. INTRODUCTION
2. CHAMP D’APPLICATION

La loi sur le crédit à la consommation s'applique :

•Aux ventes à tempérament ;

•Au crédit - bail ;
•Aux prêts à tempérament ;
•Aux ouvertures de crédit au sens large.

La loi s'applique (à quelques exceptions près) à toutes ces

opérations dès lors que le "consommateur" sollicite le crédit à des
fins non professionnelles, c'est-à-dire pour des besoins privés.

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 3. REGLES ESSENTIELLES

La loi réglemente la promotion du crédit (publicité) et spécialement

les indications à donner en matière de taux d'intérêts (nécessité de
mentionner le "taux effectif global", interdiction d'annoncer un
"crédit gratuit").

La loi rend le prêteur ou l'intermédiaire de crédit responsable du

choix du crédit envers le consommateur. Le prêteur ou
l'intermédiaire de crédit est en effet tenu 1°) de donner au
consommateur toute information nécessaire, de façon exacte et
complète concernant le crédit envisagé (obligation d'information) et
2°) de rechercher, dans le cadre des crédits qu'il offre
habituellement ou pour lesquels il intervient habituellement, le type
et le montant de crédit les mieux adaptés, compte tenu de la
situation financière du consommateur au moment de la conclusion
du contrat et du but du crédit.

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 La loi stipule la faculté de renonciation du consommateur, pendant
un délai de 14 jours ouvrables à dater de la signature du contrat.

Le contenu même de chaque contrat de crédit est bien entendu

étroitement règlementé selon le type de contrat considéré, en
fonction de ses particularités, les clauses abusives étant par
ailleurs interdites et réputées non-écrites.

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 Section 4. La loi relative a diverses dispositions
concernant le financement des petites
et moyennes entreprises

Sans entrer dans le détail de cette loi, l’on relèvera néanmoins de

manière très schématique les règles essentielles suivantes :

- à l’instar de l’obligation pesant sur la banque envers le

consommateur, un véritable devoir de conseil du type de
crédit le mieux adapté à la situation financière de
l’entreprise est prévu par la loi (art. 6) ;

- divers documents informatifs doivent être remis par la

banque au moment de la demande ou de l’offre de crédit
(notice explicative adéquate, projet de convention de
crédit, document d’information succinct) ;

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 - en cas de refus de crédit, le prêteur et, le cas échéant,
l’intermédiaire de crédit informent l’entreprise des éléments
essentiels sur lesquels ce refus est basé ;

- en cas de remboursement anticipé, et pour les crédits dont

le montant initial ne dépasse par 2 million d’euros, la loi
limite le montant pouvant être réclamé à titre d’indemnité
de remploi en cas de remboursement anticipé (‘funding
loss’) à six mois d’intérêts.

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 CHAPITRE III.

LES SOCIETES

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 L’entreprise individuelle présente un inconvénient sérieux : le
patrimoine de l’entreprise n’est pas distinct du patrimoine privé.

La technique juridique de la « personnalité morale » permet de

faire exploiter les entreprises commerciales par des sujets de droit
distincts des personnes physiques qui y sont intéressées. Le
principal instrument de cette technique est la « société
commerciale » dont le type le plus achevé est la « société
anonyme ».

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 Section 1. Observations liminaires

1. CODE DES SOCIETES ET NOUVELLE REFORME

Le 7 mai 1999, le législateur a adopté la « loi contenant le Code

des Sociétés » (Mon. b. 6 août 1999) : en près de 900 articles, ce
texte coordonne, et dans une large mesure, restructure toutes les
dispositions des anciennes « lois coordonnées sur les sociétés
commerciales ».

Le Code définit la société comme suit (art. 1er) :

" Une société est constituée par un contrat aux termes duquel deux
ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun, pour
exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but de
procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect.

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 Dans les cas prévus par le présent code, elle peut être constituée
par un acte juridique émanant de la volonté d'une seule personne
qui affecte des biens à l'exercice d'une ou plusieurs activités
déterminées.

Dans les cas prévus par le présent code, l'acte de société peut
disposer que la société n'est pas constituée dans le but de procurer
aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect."

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 Une vaste réforme du Code des Sociétés est actuellement en
cours, sous l’impulsion du ministre Geens.

Le 20 juillet 2017, "l’Avant-projet de loi introduisant le Code des

sociétés et des associations et portant des dispositions diverses" a
été approuvé par le Conseil des ministres et envoyé pour avis au
Conseil d’État.

Sur la base du texte soumis au Conseil des ministres, les

principales lignes directrices de la réforme envisagée peuvent se
résumer comme il suit :

•Suppression de la distinction entre société civile et société

commerciale ;

•Intégration du droit des sociétés et des associations ;

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 • Limitation du nombre de formes de sociétés ;

• Réforme complète de la SARL ;

• La société coopérative ;

• Modifications au niveau de la direction ;

• Possibilité de droits de vote multiples dans une SA ;

• Limitation de la responsabilité des administrateurs.

Il est prévu que ce nouveau texte entre en vigueur dans le courant

de l’année 2019 et s’accompagne d’une période transitoire de
plusieurs années où les deux régimes pourraient coexister.

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 2. ENTREPRISES ET CRITERES DE TAILLE

a) Les entreprises sont soumises à la législation comptable

essentiellement en fonction de leur taille.
b) Depuis un arrêté royal du 17 février 2000, on distingue les
critères chiffrés suivants :

1°) Les microsociétés = sociétés (art. 15/1 C. s.) qui ne

dépassent pas plus d’une des limites suivantes :

• 10 = nombre de travailleurs occupés en moyenne

annuelle ;
• 700.000 € = chiffre d’affaires HTVA ;
• 350.000 € = total du bilan.

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 2°) Les petites sociétés = sociétés (C.s. art. 15) qui ne
dépassent pas plus d’une des limites suivantes :

• 50 = nombre de travailleurs occupés en moyenne

annuelle ;
• 4.500.000 € = total du bilan ;
• 9.000.000 € = chiffre d’affaires HTVA ;

3°) Les grandes sociétés = sociétés dépassant plus

d’une des limites précédentes (c’est-à-dire qui ne sont
pas des petites sociétés) ;

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 c) La distinction faite entre les très petites sociétés, les petites
sociétés et les grandes sociétés détermine généralement 1)
l'étendue de la comptabilité et des comptes annuels de ces
sociétés (en ce compris l'éventuelle tenue de comptes
consolidés), 2) le mode de contrôle (commissaire-réviseur ou
pas) et 3) l'étendue du rapport de gestion et du rapport des
commissaires (s'il y en a) à l'assemblée générale des
associés.

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 En bref le régime est le suivant :

Les très petites sociétés : comptabilité en forme simplifiée.

Les petites sociétés : comptabilité complète, mais leurs comptes

annuels peuvent être établis sous une forme abrégée. Contrôle
d'un commissaire-réviseur n'est pas exigé.

Les grandes sociétés : comptabilité selon le schéma complet,

comptes sont obligatoirement contrôlés par des commissaires-
réviseurs, des rapports spéciaux doivent être soumis à l'assemblée
des associés ; des comptes consolidés doivent être établis dans
les groupes de sociétés et pour les sociétés cotées.

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 Section 2. Les sociétés quant à leur forme

1.DISTINCTIONS

Les sociétés commerciales dotées de la personnalité juridique

(C.s., art.2) peuvent être réparties en deux catégories :

a) Les sociétés de capitaux

•la société anonyme ;

•la société privée à responsabilité limitée ;
•la société en commandite par actions ;
•la société coopérative ;
•la société européenne.

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 b) Les sociétés de personnes

•la société en nom collectif ;

•la société en commandite simple.

La loi reconnaît encore deux types de sociétés commerciales qui

n’ont aucune individualité juridique (C.s. art. 2, § 1er) :

•la société momentanée ;

•la société interne.

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 2. LES SOCIETES SANS PERSONNALITE JURIDIQUE

Les sociétés momentanées et les sociétés internes sont des

sociétés de personnes qui sont dépourvues de la personnalité
juridique.

La société momentanée est celle qui a pour objet de traiter, sans

raison sociale , une ou plusieurs opérations déterminées (C.s. art.
47).

De telles sociétés sont souvent constituées pour la réalisation de

grands travaux, publics notamment.

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 La société interne est celle par laquelle une ou plusieurs personnes
s’intéressent dans des opérations qu’une ou plusieurs autres
gèrent en leur nom propre (C.s. art. 48). Celle-ci est
particulièrement bien adaptée aux opérations financières.

Exemple : syndicats de « prise ferme ».

Ces sociétés sans personnalité juridique présentent les

caractéristiques suivantes :

a) Aucune forme particulière n’est requise pour la création

d’une telle société ;

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 b) Ces sociétés n’ayant pas de personnalité juridique, elles
n’ont - par essence - pas de patrimoine distinct de ceux de
leurs associés - et ceux-ci restent généralement
propriétaires de leurs apports.
Autre conséquence : les associés sont solidairement tenus
des engagements de la société envers les tiers.

c) Les actions en justice ne peuvent être intentées que par

les associés agissant conjointement ou en leur nom et les
tiers doivent les assigner directement et individuellement.

d) Ces sociétés sont transparentes, au point de vue comptable

et fiscal - même si une comptabilité propre est tenue (ce
qui est toujours souhaitable).

En conséquence, le bénéfice ou la perte de la société apparaît

directement dans les comptes annuels de chaque associé, au
prorata de sa part dans la société momentanée ou interne.

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 3. LES SOCIETES DE PERSONNES

A l’exception des sociétés momentanées et des sociétés internes,

les sociétés de personnes ont normalement une personnalité
juridique différente de celle de leurs membres.

Elles ont donc un patrimoine distinct de celui de leurs associés.

Ces sociétés sont généralement caractérisées par l’incessibilité ou

l’intransmissibilité des parts, sans l’accord de tous les associés.

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 3.1 La société en nom collectif

La société en nom collectif est la société qui se forme entre deux

ou plusieurs personnes qui exploitent ensemble une activité
commerciale de manière continue.

Les créanciers des associés n’ont aucun droit sur le patrimoine

social. Par contre, les associés sont, quant à eux, solidaires pour
tous les engagements de la société.

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 3.2 La société en commandite simple

Deux catégories d’associés :

1° Les associés commandités, qui gèrent la société, et dont

la responsabilité est illimitée (comme celle des associés
d’une société en nom collectif) (C.s. art.202).

2° Les associés commanditaires, dont la responsabilité est

limitée à leurs seuls apports dans la société. En
contrepartie, ils ne peuvent accomplir aucun acte de
gestion et leur nom ne peut apparaître dans la société
(envers les tiers).

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 3.3 Les sociétés irrégulièrement constituées

Il arrive fréquemment que des personnes (associées) constituent

entre elles des sociétés commerciales, c'est-à-dire mettent en
commun des apports en vue de l'exercice d'une activité
commerciale, tendant à procurer des bénéfices à ses associés,
sans effectuer la formalité du dépôt et de la publication de l'acte
constitutif (à supposer qu'il en existe un écrit) aux annexes du
Moniteur Belge.

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 Une telle société existe, mais sans personnalité juridique avec
toutefois deux particularités :

1° l'objet de la société étant commercial, les associés sont

solidairement tenus des dettes envers les tiers, et

2° si les associés font le commerce sous une raison sociale,

ils sont, comme en matière de sociétés en nom collectif,
tenus solidairement pour tous les engagements de la
société, encore qu'un seul des associés ait signé (envers
les tiers), pourvu que ce soit sous la raison sociale.

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 4. LES SOCIETES DE CAPITAUX

4.1 Introduction

La forme la plus achevée des sociétés de capitaux est la société

anonyme.

4.2 La société anonyme

4.2.1 Introduction

La société anonyme constitue la forme la plus achevée des

sociétés commerciales, celle dont le caractère institutionnel est le
plus marqué, tant dans ses structures que dans son
fonctionnement.

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 Nous exposerons ci-après le droit des sociétés anonymes qui est
généralement applicable aux sociétés privées, en faisant
occasionnellement référence aux dispositions qui intéressent
spécialement les sociétés publiques.

L’exposé sera en outre centré sur l’analyse d’un acte constitutif

type (c’est-à-dire des statuts) de société anonyme.

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 4.2.2 La constitution d’une S.A.

a. Mesures de publicité

La société anonyme doit être constituée par acte authentique -

donc devant notaire. L’acte est ensuite publié par extraits aux
Annexes du Moniteur belge.

La société n’acquiert cependant la personnalité morale - distincte

de celle de ses associés - que le jour du dépôt de l’extrait de son
acte constitutif au greffe du tribunal de commerce.

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 b. Exigence d’un plan financier

Préalablement à la constitution, les fondateurs doivent établir un

plan financier dans lequel ils justifient le montant du capital social
de la future société (C.s. art. 440).

En pratique, il s’agit d’un compte d’exploitation prévisionnel établi

sur les deux premières années d’activité de la société et justifiant la
suffisance des fonds propres (capital social) pour assurer l’exercice
normal de l’activité projetée.

Il s’agit d’une exigence tendant à lutter contre la sous-capitalisation

des sociétés (id. S.A., SPRL, S.C.), cause fréquente de faillites
dans les premières années d’activités. L’intention est d’attirer
l’attention des fondateurs sur les responsabilités qui les attendent
en pareil cas.

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 c. Pluralité de fondateurs

La constitution d’une S.A. requiert au moins deux fondateurs, qui

peuvent être des personnes physiques, ou des personnes morales,
c’est-à-dire le plus souvent, d’autres sociétés.

d. Capital souscrit minimum

Le capital souscrit minimum d'une S.A. est de 61.500 €,

entièrement libérés.

Au-delà de 61.500 €, le capital ne doit être libéré qu'à concurrence

d'un quart.

Les apports à la société peuvent être faits en espèces, ou en

nature.

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  En cas d'apports en espèces, les fonds doivent être
préalablement déposés dans un compte en banque ouvert au
nom de la société en formation. Une attestation en est remise
au notaire qui la joint à l'acte de constitution et il ne peut en être
disposé qu'une fois la société constituée.

 Quant aux apports en nature, sont seuls admis les apports qui
sont susceptibles d'évaluation économique.

Peuvent donc faire l'objet d'un apport à une S.A. (et de même à
une SPRL, ou une SC) : un bien meuble ou immeuble, une
clientèle, une étude d'implantation d'une usine qui ne devra plus
être payée par la société qui la reçoit, un brevet ou un procédé de
fabrication, une créance envers un tiers, etc. Ne peuvent en
revanche pas faire l'objet d'un apport : un engagement de travaux à
réaliser ou de services à prester, un brevet tombé dans le domaine
public etc.

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 Les apports en nature doivent faire l'objet d'un rapport spécial
établi par un reviseur d'entreprises, qui doit porter un jugement sur
les évaluations et sur la rémunération (c'est-à-dire la quote-part de
capital) attribuée en contrepartie aux apporteurs (art. 444 C.s.).

4.2.3 Caractères d’une S.A. (statuts, art. 1 à 4)

La forme et la dénomination, le siège et l'objet social sont les

caractères essentiels d'une société anonyme.

La dénomination d'une S.A. doit en principe être différente de celle

de toute autre société.

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 Il est fermement admis en droit belge que "pour tous les actes
juridiques que n'exclut pas sa nature d'être moral (p. ex. se marier,
adopter une personne physique), la capacité d'une société dotée
de la personnalité juridique est en principe la même que celle d'une
personne physique, si la loi ne l'a pas restreinte".

Antérieurement, les sociétés de capitaux ne pouvaient être

constituées que pour une durée de 30 ans, celle-ci étant toutefois
renouvelable. Ce verrou a été supprimé et la plupart des S.A. ont
désormais une durée illimitée.

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 4.2.4 Capital et titres (statuts, art. 5 à 14)

a. Actions nominatives, au porteur ou dématérialisées

Les actions émises par les sociétés anonymes peuvent revêtir trois
formes : nominative, au porteur, ou dématérialisée.

 Les actions nominatives, sont celles qui font l'objet d'une

inscription dans un registre spécial, tenu par la société elle-
même (C.s. art. 461, 463, 465, 504).

En règle, la propriété de l'action nominative s'établit par la mention

figurant dans ce registre et tout transfert ou cession doit en principe
faire l'objet d'une inscription ad hoc pour le rendre opposable aux
tiers et, au premier chef, à la société elle-même.

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  Les actions au porteur, sont celles dont le droit est incorporé au
titre (c'est-à-dire, littéralement, au papier). Il s'agit en ce cas de
biens dits "meubles corporels", qui se transmettent par tradition
(livraison physique du cédant au cessionnaire). Leur propriété
s'établit par leur simple possession légitime, et celle-ci est
présumée par la loi (C.C., art.2268 et 2279). Ces titres sont en
voie de disparition.

 Les titres dématérialisés : ceux-ci sont identifiés par une

inscription en compte auprès de l’émetteur ou d’un organisme
qualifié qui leur sert de support (établissement de crédit ou
organisme de liquidation).

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 b. Augmentations et réductions du capital

Les augmentations et réductions de capital de la société sont

normalement décidées par l'assemblée générale des actionnaires.
Comme il en résulte une modification des statuts, la décision, pour
être adoptée, doit être prise à la majorité des 3/4 des voix.

Quant aux augmentations de capital, les statuts peuvent autoriser

le Conseil d'administration à augmenter celui-ci en une ou
plusieurs fois à concurrence d'un montant déterminé en lieu et
place de l'assemblée, ce qui simplifie considérablement les
formalités. L'autorisation est valable pour une durée de cinq ans;
elle est renouvelable.

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 c. Capital souscrit, capital libéré, capital autorisé

Il y a donc trois sortes de capital dans les sociétés anonymes :

 le capital souscrit : égal au montant des apports que les

associés seront engagés à faire à la société ;

 le capital libéré : montant des apports effectivement libérés par

les associés ;

 le capital autorisé : montant théorique du capital dont peut

disposer le Conseil d'administration pour fixer le capital souscrit.

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 d. Droit de souscription préférentiel, prime d’émission

Les lois sur les sociétés contiennent aussi des mesures de

protection des actionnaires, tendant à éviter la dilution de leurs
participations à l'occasion de nouvelles augmentations de capital.
Celles-ci consistent en l'instauration d'un droit de souscription
préférentiel au profit des anciens actionnaires et/ou le versement
d'une prime d'émission par les nouveaux souscripteurs de titres :

 Le droit de souscription préférentiel vise essentiellement à

maintenir le pouvoir votal des anciens actionnaires en évitant
qu’ils soient dilués par l’effet de l’augmentation de capital.

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  La prime d'émission vise, quant à elle, à éviter que la valeur des
titres existants ne soit diluée du fait de l’augmentation de
capital, et consiste en une somme qui est demandée aux
nouveaux souscripteurs en plus de la valeur nominale.

Cette prime d'émission est donc la différence entre la valeur faciale

(papier) des actions nouvelles et la valeur vénale (fictive)
qu'avaient les actions avant l'augmentation de capitale.

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 e. Protection du capital

On enseigne traditionnellement que le capital dans les sociétés

commerciales a un double rôle :

- d'une part, il représente l'évaluation des apports des

associés et mesure leurs droits respectifs dans la société :
droit de vote, droit au dividende, droit d'obtenir la restitution
des apports faits etc. ;

- d'autre part, il constitue le montant au-dessous duquel les

associés s'interdisent de ramener (volontairement) l'actif
social net par des distributions qu'ils réaliseraient à leur
propre profit en cours de vie sociale. En cela, le capital
constitue le "gage commun" des créanciers.

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 4.2.5 Administration et surveillance (statuts, art. 15 à 28)

a. Conseil d’administration

Les sociétés anonymes sont administrées par un Conseil

d'administration, qui doit être composé de trois membres au moins,
sauf quand la société ne compte que deux actionnaires : en ce cas,
ce nombre peut être réduit à deux (cfr C.s. art. 518 et 519).

Les administrateurs peuvent être tant des personnes physiques

que des personnes morales (qui doivent en ce cas désigner un
représentant au conseil).

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 Les administrateurs sont nommés pour une période maximale de 6
ans ; celle-ci est cependant renouvelable. Ils peuvent en outre être
révoqués en tout temps par l'assemblée générale statuant à la
majorité simple - qui ne doit pas justifier sa décision (C.s. art. 518,
§ 2). Cette règle est d'ordre public.

L'article 522, § 1er, al. 1 prévoit que "le Conseil d'administration a le

pouvoir d'accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la
réalisation de l'objet social de la société, à l'exception de ceux que
la loi réserve à l'assemblée générale". On en déduit classiquement
que dans les sociétés anonymes, c'est le Conseil d'administration
qui a le pouvoir résiduaire.

Tant dans l'ordre interne de la société (gestion) que dans son ordre
externe (représentation), le Conseil d'administration agit en collège.
Il est un "organe", qui s'identifie à la société.

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 Il existe cependant une double dérogation à cette règle :

D'une part, les statuts peuvent conférer à un ou plusieurs

administrateurs le pouvoir de représenter (et donc d'engager) la
société envers les tiers en toutes matières.

D'autre part, les statuts peuvent conférer la gestion journalière (y

compris la représentation de la société pour cette gestion) à un ou
plusieurs membres, ou à une ou plusieurs personnes non-
administrateurs.

La responsabilité des administrateurs est en principe régie

conformément aux règles applicables au mandat : ils sont
responsables envers la société des fautes commises dans
l'exercice de leur gestion.

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 En outre, ils sont solidairement responsables tant envers la société
qu'envers les tiers en cas d'infraction aux lois sur les sociétés ou
aux statuts.

A l'heure actuelle, les conflits d'intérêts font l'objet d'une double

réglementation : la première intéresse tant les sociétés "privées"
que "publiques" (art. 523), tandis que la seconde n'intéresse que
les sociétés "publiques" et, plus spécialement même, les sociétés
cotées en bourse (art. 524).

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Brièvement résumé, le régime de l'art. 523, 524 et 529 C.s. est le
suivant :

L'administrateur qui a intérêt opposé à l'occasion d'une décision ou

d'une opération relevant de la compétence du conseil doit le
déclarer aux autres administrateurs et au(x) commissaire(s) s'il y
en a.

L'intérêt opposé peut être direct ou indirect et doit être de nature

patrimoniale; un simple intérêt moral ne suffit donc pas.

De même l'intérêt dit "fonctionnel" (le fait qu'une personne soit

administrateur de sociétés différentes, elles-mêmes parties à une
même opération) ne tombe pas non plus dans le champ de la
réglementation.

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 L'opération doit faire l'objet d'une délibération spéciale du conseil à
laquelle l'administrateur concerné peut participer.

Une fois la décision prise, celle-ci doit faire l'objet d'un rapport
spécial du conseil et du (des) commissaire(s) à l'A.G. annuelle des
actionnaires.

b. Commissaires

La surveillance de la société est normalement confiée à des

commissaires qui doivent être des reviseurs d'entreprise et qui sont
nommés pour un terme de trois ans, renouvelable.

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 Cette surveillance comporte :

 le contrôle de la situation financière de la société ;

 celui des comptes annuels ;
 celui de la régularité des opérations à constater dans les
comptes annuels au regard de la loi ou des statuts.

La mission du commissaire n'est donc pas de surveiller (et a fortiori

de critiquer) la gestion de la société par les administrateurs, ou d'y
participer.

Toutes les sociétés anonymes ne sont cependant pas tenues de

confier leur surveillance à un commissaire. Dans les petites
sociétés, l'assemblée peut décider de se passer de commissaire.
En ce cas, chaque associé a, individuellement, les pouvoirs
d'investigation et de contrôle des commissaires. Il peut, à certaines
conditions, se faire représenter par un expert comptable.

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 4.2.6 Les assemblées générales (statuts, art. 28 à 37)

a) L'assemblée générale réunit tous les actionnaires de la

société. Elle doit se tenir au moins une fois l'an en assemblée
ordinaire pour :

 recevoir le "rapport de gestion" des administrateurs ;

 prendre connaissance du "rapport des commissaires" ;
 approuver les comptes annuels, c'est-à-dire le bilan, le compte
de résultats et l'annexe explicative des comptes ;
 décider l'affectation des bénéfices ;
 donner décharge aux administrateurs pour l'exécution de leur
mandat ;
 procéder aux nominations statutaires (nominations et/ou
renouvellement du mandat des administrateurs et commissaires
dont le mandat vient à échéance).

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 Les décisions à prendre en ces matières ordinaires le sont en
principe à la majorité simple des présents, sans exigence de
quorum.

Bien entendu, d'autres questions peuvent être portées à l'ordre du

jour de l'assemblée générale des actionnaires, ordinaire ou
extraordinaire.

b) En cas de modification des statuts (augmentation ou réduction

de capital, fusion, scission, dissolution de la société etc.),
l'assemblée ne peut valablement délibérer que si ceux qui assistent
à la réunion représentent la moitié au moins du capital souscrit. Si
cette condition n'est pas remplie, une nouvelle convocation est
nécessaire et la nouvelle assemblée délibère valablement sans
quorum. Dans tous les cas, aucune modification n'est admise que
si elle réunit les 3/4 des voix.

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 Si la modification porte sur l'objet social, la proposition doit faire l'objet
d'une justification détaillée du droit et de rapports spéciaux du conseil et
du commissaire; elle n'est admise que si elle recueille les 4/5ème des
voix.

c) C'est en principe au Conseil d'administration qu'il appartient de

convoquer l'assemblée, et de fixer son ordre du jour. Il est tenu de le
faire à la demande d'actionnaires représentant 1/5ème du capital social.

Lorsque toutes les actions sont nominatives, les actionnaires peuvent

être convoqués en assemblée par simple lettre recommandée.

Les convocations doivent contenir l'ordre du jour et, précise l'article 533,
al. 4 "pour les sociétés ayant fait ou faisant publiquement appel à
l'épargne, l'ordre du jour doit contenir l'indication des sujets à traiter ainsi
que les propositions de décision".

Les actionnaires qui ne peuvent assister à l'assemblée peuvent se faire

représenter par un mandataire, porteur de procuration.
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 4.2.7 Ecritures sociales – répartitions (statuts, art. 38 à 42)

En principe, les comptes annuels doivent être soumis à

l'assemblée générale dans les six mois de la clôture de l'exercice.
Les comptes annuels peuvent être consultés à la Centrale des
Bilans de la Banque Nationale de Belgique et sont maintenant
accessibles à tous et de manière aisée sur le site web de la
Banque Nationale de Belgique.

Lorsqu'il existe des bénéfices disponibles, le Conseil

d'administration peut en cours d'année et sous sa propre
responsabilité, distribuer un acompte sur dividendes aux
actionnaires. Celui-ci est à imputer sur les résultats de l'exercice.

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 4.2.8 Dissolution – liquidation (statuts, art. 36 à 44)

La dissolution doit être décidée par l'assemblée (même s'il n'existe

qu'un seul actionnaire), par acte notarié et à la majorité qualifiée
(75 %) puisqu'elle entraîne une modification des statuts.

Dans deux cas, la question de l'éventuelle dissolution de la société

doit être soumise à l'assemblée et le Conseil d'administration
commettrait non seulement une faute de gestion, mais même une
violation de la loi s'il ne le faisait pas :

 si par suite de perte, l'actif net est réduit à un montant inférieur à

la moitié du capital social, l'assemblée générale doit être réunie
dans un délai n'excédant pas deux mois à dater du moment où
la perte a été constatée (ou aurait dû l'être ...) et la question de
la dissolution éventuelle de la société doit lui être soumise ;

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  Les mêmes règles sont observées si, par suite de perte, l'actif
net est réduit au quart du capital social. Mais en ce cas, la
dissolution a lieu si elle est approuvée par le quart des voix
émises à l'assemblée.

La dissolution d'une société commerciale, quelles qu'en soient la

cause et les circonstances, n'entraîne pas sa disparition
immédiate; le plus souvent des actifs doivent être réalisés et le
passif doit être apuré, avant que le solde positif, s'il y en a un,
puisse être distribué aux associés en remboursement de leurs
apports antérieurs à la société.

La loi prévoit donc la survivance de la personnalité morale de la

société pour les besoins de cette liquidation (art. 183) et en
organise la procédure à l'intervention et sous la responsabilité de
liquidateurs, en principe nommés par l'assemblée générale des
associés (art. 184 et s.).

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 4.3 La société privée à responsabilité limitée (SPRL)

4.3.1 Généralités

La SPRL est une forme de société adaptée à des petites

entreprises, bénéficiant de la limitation de responsabilité des
associés. Introduite dans notre droit en 1935, pendant longtemps,
elle a constitué un cadre de fonctionnement des entreprises dotées
de la personnalité juridique plus souple que celui applicable aux
sociétés anonymes.

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 4.3.2 Traits fondamentaux des SPRL

a. Parts sociales

Le capital des SPRL est divisé en parts sociales, constatées par

l’inscription sur un registre des associés contrairement aux actions
émises par les S.A., les parts de SPRL ne sont pas librement
cessibles : des restrictions à la transmissibilité de ces parts sont
prévues par la loi (art. 249), sous forme d’agrément des autres
associés (sauf quelques cas particuliers : cession à un autre
associé ou au conjoint, succession etc.).

b. Société privée

Une SPRL ne peut faire appel au marché des capitaux (émission

publique de ses titres) ni émettre d’emprunt public obligataire ou
droits de souscription.

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 c. Gérant

En principe, le gérant d’une SPRL est nommé et peut être démis de

ses fonctions par une décision prise à la simple majorité des associés.

Dérogeant à cette règle, la loi prévoit un régime facultatif de protection

spéciale en faveur de celui qui est désigné comme gérant par les
statuts, le plus souvent à la constitution de la société. En pareil cas, ce
gérant statutaire est réputé nommé pour la durée de la société. Il ne
peut être révoqué que dans les trois hypothèses suivantes :

•s’il existe une stipulation contraire des statuts ;

•si les associés sont unanimes (ce qui suppose son propre accord, s’il
est associé...) ;
•en cas de motif grave, aux conditions prévues pour la modification
des statuts.

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 d. Capital

La constitution d’une SPRL (qui doit faire l’objet d’un acte notarié)
requiert i) un capital intégralement souscrit pour un montant de
18.550 € au moins, ii) qui doit être libéré à concurrence d’un
cinquième, iii) avec un montant minimum de 6.200 €.

La loi impose en outre à l'associé unique d'une SPRLU de libérer

une plus grande partie du capital souscrit, qui passe à 12.400 €.

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 e. Apports

Pour le surplus, comme dans les S.A., les apports en capital

peuvent être faits en espèces, ou en nature « susceptible
d’évaluation économique » à l’exclusion des actifs constitués par
des engagements concernant l’exécution de travaux ou de
prestations de services. Les apports en nature doivent faire l’objet
d’un contrôle par un réviseur d’entreprise, celui-ci fait un rapport
préalablement à la constitution de la société par les fondateurs.

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 f. Gestion

Comme les sociétés anonymes, le fonctionnement des SPRL est

organisé sur trois pôles : l’assemblée générale des associés -
autorité suprême, mais non souveraine, car elle ne dispose que
des pouvoirs que lui confèrent la loi et les statuts, le(s) gérant(s)
qui gère(nt) la société en tant que mandataire(s) de l’assemblée et
qui dispose(nt) de tous les pouvoirs résiduaires à ces fins, et enfin
un commissaire qui doit être désigné par l’assemblée pour
contrôler la régularité de la gestion comptable des « grandes
sociétés » (cfr p. 84) et qui doit être un reviseur d’entreprises.

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 4.3.3 La SPRL STARTER

La SPRL STARTER (« SPRL-S ») est une variante temporaire de

la SPRL classique qui a vu le jour depuis l’adoption de la loi du 12
janvier 2010.

Le capital de la SPRL STARTER, à la constitution, est de 1 €.

La SPRL STARTER ne peut être constituée que par une ou

plusieurs personnes physiques. De plus, les fondateurs ne peuvent
être actionnaires ou associés à concurrence de plus de 5% des
droits de vote d’une autre société à responsabilité limitée.

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 Le législateur a prévu une responsabilité spécifique à partir de la
fin de la 3ème année et jusqu’au moment de la transformation
éventuelle de la société en SPRL. Après expiration d’un délai de
trois ans après la constitution, les associés sont tenus
solidairement envers les intéressés de la différence éventuelle
entre le capital minimum d’une SPRL normale et le montant du
capital souscrit de la SPRL-STARTER.

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 4.4 La société coopérative

4.4.1 Règles générales

Sur le terrain des principes, la société coopérative se distingue des

autres sociétés en ce sens qu’elle a moins pour objet de réaliser
des bénéfices ou gains pécuniaires à répartir entre ses associés
qu’à procurer à ceux-ci des avantages matériels de nature
patrimoniale, voire selon certains auteurs, un bien-être plus
simplement social, voire même moral.

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 Les coopératives ont en principe deux autres caractéristiques :

•la liberté d’adhésion des associés qui implique que nul n’est obligé
de faire partie de la coopérative, et nul n’est tenu d’y rester. Il en
résulte la variabilité du capital de ces sociétés ;

•l’égalité des membres : « un homme, une voix », quelle que soit la

participation de chaque associé dans le capital ; cette règle n’ayant
cependant pas un caractère impératif, elle est fréquemment
abandonnée au profit de la règle proportionnelle.

Il existe deux formes de coopératives :

•la « coopérative à responsabilité limitée » (SC) ;

•la « coopérative à responsabilité illimitée et solidaire » des
associés (SCRIS).

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 4.4.2 La SC

La SC ou société coopérative à responsabilité limitée est, comme

l’indique son nom, celle dans laquelle la responsabilité des
associés est limitée au montant de leurs apports.

Ces sociétés doivent avoir un capital fixe minimum de 18.550 €,

devant être intégralement libéré à concurrence de 6.200 € ce qui
les rapproche des SPRL (cf. supra). Seule la partie qui dépasse le
montant fixe du capital constitue le capital variable, susceptible de
varier en raison de l’admission ou du départ d’associés, ou de
l’augmentation du capital ou du retrait des parts, cette variation ne
requérant pas de modification des statuts.

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 4.4.3 La SCRIS

La SCRIS ou société coopérative à responsabilité civile illimitée et

solidaire n’exige aucun capital minimum, mais en contrepartie, ses
associés sont tenus solidairement, et de manière illimitée, de tous
ses engagements, sur leurs biens propres comme dans une
société en nom collectif, ce qui rend cette forme assez peu
attrayante.

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 Section 3. APERÇU DE LA RÉFORME EN COURS

Voir document PDF « Brochure réforme societés Fednot FEB

Graydon »

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 Section 4. LES OPERATIONS DE RESTRUCTURATION OU
DE CESSION D’ENTREPRISE

1. CESSION DE TOUT OU PARTIE DU PATRIMOINE DE

L’ENTREPRISE

1.1 Fusion et scission

La fusion est l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés

transfèrent à une autre société (soit préexistante, auquel cas on
parle de fusion par absorption, soit constituée à l’occasion, auquel
cas on parle de fusion par constitution d’une société nouvelle), par
suite d’une dissolution sans liquidation, l’intégralité de leur
patrimoine, activement et passivement, moyennant l’attribution aux
associés de la société dissoute d’actions ou de parts de la société
bénéficiaire.

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 La scission est l’opération par laquelle une société transfère à deux
ou plusieurs sociétés (soit préexistantes, auquel cas on parle de
scission par absorption, soit constituées à l’occasion, auquel cas
on parle de scission par constitution de nouvelles sociétés)
l’intégralité de son patrimoine, activement et passivement,
moyennant l’attribution à ses associés d’actions ou de parts des
sociétés bénéficiaires.

L’article 682 du Code des sociétés précise que la fusion et la

scission entraînent de plein droit les effets suivants :

 les sociétés absorbées cessent d’exister ;

 les associés des sociétés dissoutes deviennent associés des
sociétés bénéficiaires ;
 l’ensemble du patrimoine actif et passif de chaque société
dissoute est transféré aux sociétés bénéficiaires.

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 Par ailleurs, la situation des créanciers, tant de la société dissoute
que de la société bénéficiaire, a fait l’objet d’une attention
particulière du législateur.

Deux types de protections ont donc été prévues :

 D’une part, les créanciers de créances non échues au moment

de la restructuration peuvent demander à toutes les sociétés
impliquées dans l’opération de fusion ou de scission qu’elles
constituent à leur profit une sûreté destinée à garantir le bon
paiement de leur créance ;

 D’autre part, les créanciers dont la créance est antérieure

peuvent évidemment se retourner contre les sociétés
bénéficiaires de l’opération de restructuration, puisque leur
créance a été transférée.

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 1.2 Apport ou cession de branche d’activités ou d’universalité

La loi facilite également l’apport et la cession d’une branche

d’activités ou d’une universalité par une société à une autre
société.

La branche d’activités est un ensemble qui, du point de vue

technique et sous l’angle de l’organisation, exerce une activité
autonome et est susceptible de fonctionner par ses propres
moyens. La notion de branche d’activités est orientée vers la
capacité de production, alors que celle de fonds de commerce est
orientée vers le maintien de la clientèle. Une branche d’activités
peut englober plusieurs fonds de commerce, et vice-versa.

Une branche d’activités peut correspondre à des activités civiles ou

commerciales.

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 La branche d’activités peut être apportée ou cédée :

 L’apport de branche d’activités est l’opération par laquelle

une société (ou une personne physique) transfère, sans
dissolution, à une autre société une branche de ses activités
ainsi que les passifs et actifs qui s’y rattachent, moyennant
une rémunération consistant exclusivement en actions ou
parts de la société bénéficiaire de l’apport.

 La cession de branche d’activités est l’opération par laquelle

une société (ou une personne physique) cède à une autre
société une branche de son activité avec les actifs et les
passifs qui s’y rattachent moyennant une rémunération
consistant en de l’argent ou d’autres biens ou sans
rémunération.

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 L’universalité au sens de ces dispositions est l’ensemble des actifs
et des dettes de la société.

Elle peut également faire l’objet d’un apport ou d’une cession :

 L’apport d’universalité est l’opération par laquelle une société

transfère, sans dissolution, l’intégralité de son patrimoine,
activement et passivement, à une ou plusieurs sociétés
existantes ou nouvelles, moyennant une rémunération
consistant exclusivement en actions ou parts de la ou des
sociétés bénéficiaires.

 La cession d’universalité est l’opération par laquelle une société

transfère, sans dissolution, l’intégralité de son patrimoine,
activement et passivement, à une ou plusieurs sociétés
existantes ou nouvelles, moyennant une rémunération
consistant en de l’argent ou sans rémunération (cession à titre
gratuit).
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 La principale différence entre l’apport ou la cession d’universalité et
les opérations de fusion ou scission est que dans le premier cas, la
société apporteuse ou cédante survit à l’opération, et se voit
attribuer la contrepartie de la cession. Dans le second cas, la
société fusionnée ou scindée est dissoute, de sorte que la
contrepartie est attribuée directement à ses associés.

L’acte constatant l’apport ou la cession de branche d’activités ou

d’universalité doit être publié aux Annexes du Moniteur belge, ce
qui le rend opposable aux tiers.

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 En cas d’apport et de cession de branche d’activités, il y transfert
de plein droit à la société bénéficiaire des actifs et passifs s’y
rattachant. Lorsqu’il s’agit d’une universalité qui est apportée ou
cédée, le transfert de plein droit à la société bénéficiaire porte sur
l’ensemble du patrimoine actif et passif de la société ayant effectué
l’apport ou la cession.

Les deux mêmes mécanismes de protections des créanciers qu’en

cas de fusion ou scission sont prévus par la loi (constitution de
sûreté et solidarité).

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 1.3 Apport ou cession du fonds de commerce

Le fonds de commerce est une notion de fait, qui n’est donc pas
légalement définie de manière abstraite, mais fera l’objet d’une
description au cas par cas par les parties à l’opération d’apport ou
de cession. De manière générale, cette notion s’articule autour de
celle de clientèle : on considère traditionnellement que le fonds de
commerce est constitué de l’ensemble des éléments (matériels et
immatériels, comme l’enseigne ou la marque) de nature à attirer et
à retenir la clientèle. Le fonds de commerce dispose également
d’une valeur patrimoniale propre, en principe supérieure à la
sommes des éléments inclus dans sa comptabilité, puisqu’on y
ajoute des éléments tels que la réputation, la fidélité de la clientèle,
ou la situation géographique.

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 A la différence de l’apport et la cession d’universalité ou d’une branche
d’activité, l’apport et la vente du fonds de commerce ne sont pas soumis
à une réglementation spécifique. Les parties à ces opérations seront
donc en principe libres de choisir les éléments inclus dans le transfert du
fonds de commerce.

Le législateur n’ayant toutefois pas soumis la vente du fonds de

commerce à un régime spécifique (absence de transfert in globo),
chaque élément vendu doit suivre son régime de cession propre,
lorsqu’un régime spécifique est prévu (comme par exemple, pour les
droits de propriété intellectuelle déposés), et surtout son régime
particulier d’opposabilité aux tiers.

L’apport ou la cession du fonds de commerce, par opposition à l’apport

ou la cession de l’universalité ou de la branche d’activité, présentent
donc l’inconvénient de la nécessité d’accomplir les formalités
nécessaires à la transmission de la propriété des divers éléments
constitutifs du fonds. Elles présentent toutefois l’avantage de permettre
au cessionnaire d’acquérir les actifs d’une entreprise à l’exclusion de
toute dette (sauf convention contraire).
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 2. CESSION DES ACTIONS DE LA SOCIETE

La transmission d’une entreprise peut également se réaliser – et ce

sera le plus souvent le cas en pratique – par la cession des actions
représentatives du capital de la société. Celui qui détient tout ou la
majorité des actions d’une société pourra en effet jouir des droits
patrimoniaux (distribution de dividendes, par exemple) et du droit
de vote attachés à ces actions, si bien qu’il maitrisera le pouvoir
dans cette société, dont il deviendra, en quelque sorte,
« propriétaire ».

La société – en tant qu’être juridique distinct – ne sera pas partie à

l’opération, qui se fera directement entre ses actionnaires et
l’acquéreur, alors qu’en cas de cession d’actifs c’est la société elle-
même qui, par l’intermédiaire de ses administrateurs, vend un ou
plusieurs actifs à un acquéreur (dans la pratique des affaires l’on
utilise, pour désigner ces deux types d’opérations, les vocables
anglo-saxons « share deal » et « asset deal »).

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 On distingue entre les cessions privées d’action et celles qui se
font dans le cadre d’une opération publique, comme examiné ci-
après.

2.1 Cession « privée »

Lorsque les actions ne sont pas répandues dans le public (la

société n’est pas cotée en bourse) et que les négociations se
déroulent avec un nombre limité d’actionnaires, la cession aura un
caractère privé.

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 Une convention de vente sera alors conclue entre l’acquéreur et
les actionnaires qui décident de vendre les actions qu’ils détiennent
dans la société (dans la pratique des affaires, cette convention est
souvent dénommée « Share Purchase Agreement » ou SPA).

Aucune législation particulière ne régit en tant que telle la

conclusion d’une telle convention. C’est donc le droit commun des
contrats, et plus particulièrement le droit de la vente qui sera
d’application.

Nous avons déjà examiné, dans le chapitre consacré à la formation

des contrats, les étapes typiques dans la conclusion d’une telle
opération.

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 2.2 Offres publiques d’acquisition (O.P.A.)

Lorsque les titres de la société sont détenus par un nombre

important d’actionnaires ou sont répandus dans le public,
l’acquisition de ceux-ci interviendra par la technique de l’offre
public d’acquisition (ou O.P.A. ou « take over bid »), c’est-à- dire
l’offre qui s’adressera aux détenteurs des titres de la société cible
et destinée à acquérir tout ou partie de leurs titres à des conditions
et modalités fixées unilatéralement et dont la contrepartie
consistera en un paiement en espèces (O.P.A. au sens strict) ou
en la remise d’autres titres (offre publique d’échange ou O.P.E.).

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 2.2.1 Approche de la réglementation des OPA

Lorsque les premières réglementations en matière d’opération sur

titres ont vu le jour, à la suite du crash de 1929, deux théories se
sont affrontées :

 D’une part, la « mérit régulation », en vertu de laquelle il

appartient à une autorité de contrôle des marchés de juger de
l’opportunité et des mérites intrinsèques d’une opération ;

 Et d’autre part, la « disclosure regulation », partant du principe

que la protection du détenteur des titres sur lesquels porte
l’O.P.A. doit résulter du fait qu’est mise à sa disposition une
information complète et correcte.

C’est cette seconde approche qui sous-tend l’ensemble de la

règlementation en matière d’O.P.A.

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 2.2.2 Classifications

Les O.P.A. sont traditionnellement classées selon différents

critères, dont certains ont une incidence sur la règlementation qui
leur sera applicable.

Premièrement, elles sont classées selon la contrepartie offerte en

échange des titres (O.P.A. au sens stricte ou O.P.E., voy. supra).

Un deuxième critère dépendra de l’accueil réservé à l’offre par la

société cible (par l’intermédiaire de son conseil d’administration) :
offre agressive ou hostile et offre amicale.

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 Plus importante encore est la distinction entre O.P.A. volontaire et
O.P.A. obligatoire.

Une offre est dite volontaire lorsque l’offrant décide de la lancer en

dehors de toute obligation légale. Elle est obligatoire - pour
l’offrant – lorsqu’il est légalement présumé posséder le contrôle
d’une société et désire acquérir des titres supplémentaires. Il se
voit dans ce cas obligé de proposer à l’ensemble des détenteurs
de titres de les leur racheter, par le biais d’une O.P.A.

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 Signalons également l’existence :

 d’une réouverture obligatoire qui constitue une modalité

particulière de clôture d’une O.P.A. couronnée de succès, et

 de la possibilité, dans certaines conditions, pour l’offrant

(squeeze-out), ou les détenteurs de titres (sell-out), de
provoquer une offre à effet obligatoire pour l’autre partie.

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 2.2.3 Champ d’application

Comme son nom l’indique, pour être soumise à la réglementation

en matière d’O.P.A., une offre doit revêtir un caractère public.

De manière schématique, les deux critères suivants, qui ne sont

pas cumulatifs, sont retenus par la loi :

 la diffusion sur le territoire belge d’une communication qui

présente une information suffisante sur les conditions de l’offre
pour mettre un détenteur de titres en mesure de décider de
céder ses titres ;

 la mise en œuvre sur le territoire belge de procédés de publicité

de quelque nature qu’ils soient, destinés à annoncer ou à
recommander l’offre d’acquisition.

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 N’auront pas un caractère « public » , les offres volontaires qui :

 concernent des titres uniquement répandus parmi des

« investisseurs qualifiés »,

 sont adressées sur le territoire belge à moins de 100 personnes

physiques ou morales autres que des investisseurs qualifiés,

 portent sur des titres dont la valeur nominale unitaire s’élève au

moins à 50.000 euros.

Quant aux offres obligatoires, elles sont (en synthèse) soumises à

la réglementation des O.P.A. dès qu’une personne acquiert le
contrôle d’une société cotée ou, en possédant déjà le contrôle, en
acquiert des titres supplémentaires (seuil de 30% des titres de la
société cible fixé par la loi).

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 2.2.4 Procédure

La procédure débute par le dépôt d’un avis d’O.P.A. auprès de

l’autorité de contrôle, la F.S.M.A.

La deuxième étape est l’établissement par l’offrant d’un document

reprenant en détail les conditions et modalités de l’offre, dénommé
« prospectus ». Après approbation par la F.S.M.A., le prospectus
sera rendu public.

Le conseil d’administration de la société cible dispose d’un bref

délai afin d’élaborer son mémoire en réponse, contenant son
appréciation des conditions de l’offre. Ce document doit également
être approuvé par la F.S.M.A. et publié.

S’ouvre alors la période d’acceptation, pendant laquelle les

détenteurs peuvent apporter leurs titres à l’offre.

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 A l’issue de la période d’acceptation, l’offrant fait le décompte des
acceptations. L’offrant publie ensuite les résultats de l’offre dans
les cinq jours ouvrables suivant la clôture de l’offre. L’offrant doit
payer le prix dans les dix jours ouvrables qui suivent la publication
des résultats de l’offre.

Dans certains cas, l’offrant est obligé de rouvrir son offre, aux
mêmes conditions, afin d’en faire bénéficier les détenteurs qui n’y
ont pas participé. Tel sera principalement le cas lorsque l’offrant
possède à l’issue de l’offre 90 % des titres de la société visée. En
outre, s’il possède 95 % des titres à l’issue de la période
d’acceptation et si il a acquis au moins 90% des titres restant sur le
marché, l’offrant – qui a donc l’obligation de rouvrir l’O.P.A.,
puisque le premier seuil de 90 % est dépassé – a la possibilité
d’attacher à cette réouverture les effets d’un « squeeze-out » : les
détenteurs de titres sont donc obligés d’apporter leurs titres à
l’offre, toujours au prix de l’O.P.A. volontaire de départ, qui pour
rappel, n’a pas fait l’objet d’un contrôle de la F.S.M.A.

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 Cette modalité particulière de clôture d’une O.P.A. doit être
distinguée de l’hypothèse de l’offre publique de reprise (retrait
obligatoire, ou véritable « squeeze-out »), qui se déroule en dehors
de toute procédure d’O.P.A. Il s’agit de la possibilité pour celui qui
détient 95% des actions d’une société, d’exiger de tous les
détenteurs de titres restant qu’ils lui cèdent leurs titres. Comme en
matière d’O.P.A., la procédure se base sur la publication d’un
prospectus. Dans ce cas également, le prix est fixé par l’offrant, mais
à la différence que les détenteurs n’ont d’autre choix que d’apporter
leurs titres à l’offre ; le prix n’est donc pas soumis à la sanction du
marché. La raison d’être de l’instauration de ce régime
« d’expropriation » est de permettre à l’offrant détenteur de 100 %
des titres de demander la radiation de ceux-ci de la cote
(« delisting »).

Cette particularité de la réglementation en matière d’O.P.A. a donné

lieu à des procès retentissant en Belgique, concernant la possibilité
pour les détenteurs visés par une OPR de contester le caractère
‘juste’ du prix qui leur est imposé.

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 CHAPITRE IV.

L’ENTREPRISE EN DIFFICULTE

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 Section 1. Responsabilité des dirigeants liée à
l’insolvabilité de la société

En principe, les administrateurs ne souscrivent aucun engagement

personnel pour les dettes de la société.

Leur responsabilité personnelle, et en particulier celle des

administrateurs, peut toutefois être engagée dans certains cas :

 soit indépendamment de toute faute, quand la loi donne aux

dirigeants ou aux associés le rôle de garants (ex : responsabilité
des fondateurs – voyez ci-dessous) ;

 soit pour faute, qui peut aller de la simple négligence ou

omission jusqu’à la faute intentionnelle, éventuellement
constitutive d’infraction pénale.

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 1. RESPONSABILITE ORDINAIRE

1.1 Responsabilité des fondateurs en cas de faillite

Le Code des sociétés institue une responsabilité solidaire des

fondateurs de la société à l’égard des tiers préjudiciés à
concurrence du montant fixé par le juge. Sont considérés comme
fondateurs, les comparants à l’acte constitutif de la société.

La mise en cause la responsabilité suppose la réunion de deux

conditions :

 la faillite de la société prononcée dans les trois ans de sa

constitution ;
 le caractère manifestement insuffisant du capital social pour
assurer l’exercice normal de la société pendant une période de
deux années.
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 1.2 Responsabilité des administrateurs à l’égard des tiers en
raison d’une faute aquilienne – Article 1382 du Code civil

La responsabilité « de droit commun » des dirigeants d’entreprise

est susceptible d’être engagée à l’égard des tiers, soit en raison de
la violation d’une obligation déterminée par la loi ou un règlement ;
soit en raison de la violation de la norme générale de bon
comportement du dirigeant de société placé dans les mêmes
circonstances. Il appartient aux tiers prétendument préjudicié
d’établir un dommage qui serait en relation causale avec la faute
imputée au dirigeant.

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 Peuvent notamment être retenue comme faute au sens de l’article
1382 du Code civil :

 le fait de faire supporter par la société des dépenses privées,

somptuaires, alors que l’administrateur-délégué ne pouvait
ignorer que celles-ci obéraient la situation financière de la
société ;

 la poursuite déraisonnable d’une activité déficitaire

irrémédiablement compromise, lorsqu’il n’existe aucune chance
raisonnable de redressement de la société ;

 le défaut d’aveu de faillite dans le mois de la cessation de

paiement, alors que les administrateurs devaient avoir
conscience que la société se trouvait en état de faillite.

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 1.3 La convocation de l’assemblée générale en cas de pertes
(art. 633 du Code des sociétés)

En application de l’art. 633 du Code des sociétés, les

administrateurs sont tenus de convoquer une assemblée générale
si l’actif net de la société est réduit à un montant inférieur à la
moitié du capital social et ce dans les deux mois. La dissolution
peut être décidée par les ¾ des voix de l’AG.

Une nouvelle assemblée doit également être convoquée si l’actif

est réduit à un montant inférieur au quart du capital social, dans les
deux mois. La dissolution peut être décidée par le ¼ des voix de
l’AG.

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 L’AG peut également voter la poursuite des activités de l’entreprise
et avaliser les propositions émises par le CA dans un rapport
spécial.

A défaut de respecter ces formalités, le dommage subi par les tiers

est présumé, sauf preuve contraire, résulter de cette absence de
convocation (exemple de dommage : diminution des chances de
recouvrement de la créance d’une créancier, conclusion de
contrats qui n’aurait pas été possible si la société avait été
dissoute).

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 1.4 La responsabilité des dirigeants en raison d’une faute grave et
caractérisée ayant contribué à la faillite (article 530 du Code des
sociétés et art. XX.225 CDE)

La responsabilité des administrateurs, gérants, délégués à la

gestion journalière, actuel ou ancien, de droit ou de fait, peut
également être engagée pour autant que les conditions suivantes
soient réunies :

 en cas de faillite et d’insuffisance de l’actif pour désintéresser

les créanciers (cette disposition ne s’applique donc pas en cas
de procédure en continuité des entreprises) ;

 une faute grave et caractérisée commise par un administrateur ;

 la faute grave et caractérisée doit avoir contribué à la faillite (il

n’est pas exigé qu’elle soit la cause de la faillite).

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 Peuvent être retenues comme étant des fautes graves et
caractérisées susceptibles d’engager la responsabilité des
administrateurs :

 des prélèvements massifs effectués par un administrateur dans

les avoirs sociaux ;

 la tenue d’une comptabilité fragmentaire privant la société d’une

vision nécessaire à son fonctionnement ;

 une politique commerciale incontestablement aventureuse et

impardonnable.

En cas de succès de cette action en responsabilité, les

administrateurs peuvent être déclarés personnellement tenus, avec
ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes sociales à
concurrence de l’insuffisance de l’actif.

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 Le second paragraphe de l’article 530 du Code des sociétés et
l’article XX.226 CDE prévoient la possibilité pour le curateur et
l’ONSS d’assigner les dirigeants d’une SA en vue de les voir
condamner solidairement au paiement de « la totalité ou d’une
partie des cotisations sociales, majorations, intérêts de retard et de
l’indemnité forfaitaire » dus au moment du prononcé de la faillite si
la faute grave qu’ils ont commise est à la base de la faillite (voy.
infra 1.2.).

Cette action peut aussi bien être introduite par un créancier lésé
agissant individuellement ou par le curateur agissant dans l’intérêt
de la masse des créanciers.

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 1.5 La responsabilité pour poursuite déraisonnable d’une
activité déficitaire

Le régime actuel ne prévoit pas de disposition spécifique pour la

responsabilité des dirigeants en cas de poursuite déraisonnable de
l’activité.

Cette responsabilité peut être rencontrée à l’occasion de l’action en

comblement de passif, si la poursuite est considérée comme une
faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite (voir supra).

La poursuite d’une activité déficitaire peut également être

constitutive d’une faute ordinaire (ne devant donc pas être
« grave » ou « caractérisée) au sens de l’article 1382 du Code civil,
susceptible, à ce titre d’engager la responsabilité des dirigeants à
l’égard des tiers.

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 Le nouveau droit de l’insolvabilité du Livre XX innove véritablement
en prévoyant une disposition particulière permettant d’engager la
responsabilité des dirigeants n’ayant pas agi en bon père de
famille, poursuivant de manière déraisonnable l’activité avant une
faillite déficitaire de l’entreprise.

L’article XX.227, § 1er énonce qu’ « en cas de faillite d’une

entreprise et d’insuffisance d’actif, les administrateurs, gérants,
délégués à la gestion journalière, membres du comité de direction
ou du conseil de surveillance, actuels ou anciens, et toutes les
autres personnes qui ont effectivement détenu le pouvoir de diriger
l’entreprise, peuvent être déclarés personnellement obligés, avec
ou sans solidarité, de tout ou partie des dettes sociales à l’égard de
la masse, si:

a) à un moment donné antérieur à la faillite, la personne

concernée savait ou devait savoir qu’il n’y avait
manifestement pas de perspective raisonnable pour
préserver l’entreprise ou ses activités et d’éviter une faillite;
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 b) la personne concernée avait à ce moment l’une des
qualités visées ci-dessus; et

c) la personne concernée n’a pas, au moment visé sous a),

agi comme l’aurait fait un administrateur normalement
prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances.

§ 2. L’action visée par cet article relève de la compétence exclusive

du curateur.

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 2. RESPONSABILITE “AGGRAVEE” (ONSS ET TVA)

La responsabilité des dirigeants de droit ou de fait des sociétés et

d’autres personnes morales en cas de manquement à certaines
obligations fiscales et sociales de celles-ci a été largement étendue
par une loi programme du 20 juillet 2006.

2.1 Précompte professionnel et T.V.A

Les dirigeants de la société – et au premier chef ceux qui sont

chargés de la gestion journalière - sont « solidairement
responsables » (avec la société et, le cas échéant, entre eux) du
manquement aux obligations de paiement du précompte
professionnel et de la TVA si ce manquement est « imputable à
une faute au sens de l’article 1382 du Code civil, qu’ils ont
commise dans la gestion de la société ou de la personne morale ».

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 Une telle faute est, sauf preuve du contraire, présumée en cas de
défaut de paiement :

 d’au moins deux dettes de précompte échues (ou deux dettes

de T.V.A exigibles) au cours d’une période d’un an par un
redevable (ou assujetti) trimestriel ; ou

 de trois dettes de précompte échues (ou trois dettes de T.V.A

exigibles) au cours d’une période d’un an par un redevable (ou
assujetti) mensuel.

Le fait qu’il s’agisse, aux termes de la loi, d’une « responsabilité

solidaire », et non d’une simple obligation solidaire de paiement,
implique que les conditions de l’article 1382 du Code civil devront
être réunies. L’administration fiscale devra démontrer un dommage
et un lien de causalité entre la faute et le dommage.

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 Ces dispositions sont applicables indépendamment de toute
procédure d’insolvabilité de la société ( effets pervers).

Les articles 14 et 15 de la loi-programme apportent une exception

à la présomption de faute « (…) lorsque le non-paiement provient
de difficultés financières qui ont donné lieu à l’ouverture de la
procédure de concordat judiciaire, de faillite ou de dissolution
judiciaire »  risque d’incitant additionnel pour les dirigeants à
entamer une procédure d’insolvabilité de la société, en vue
d’écarter la présomption de faute pouvant engager leur
responsabilité personnelle.

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 2.2 ONSS

En vertu du paragraphe 2 des articles 265, 409 et 530 du Code des

sociétés, et depuis lors repris à l’article XX.226 du CDE, l’O.N.S.S.
et le curateur peuvent tenir les dirigeants et anciens dirigeants de
droit ou de fait d’une S.A., d’une S.P.RL. ou d’une S.C.R.L. comme
étant personnellement et solidairement responsables pour la
totalité ou une partie des cotisations sociales et accessoires dus au
moment du prononcé de la faillite, si, au cours de la période de
cinq ans qui précède le prononcé de la faillite, ces dirigeants ont
été impliquées dans au moins deux faillites ou liquidations
d’entreprises similaires entraînant des dettes de sécurité sociale.

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 Section 2. Examen des différentes procédures
d’insolvabilité

1. Nouveau livre XX du CDE sur l’insolvabilité des

entreprises

A partir du 1er mai 2018 entre en vigueur le nouveau Livre XX du

Code de droit économique, qui reprend sous un texte unique les
dispositions qui figuraient dans la loi relative à la continuité des
entreprises et dans la loi sur les faillites.

Diverses innovations, modifications ou clarifications sont apportées

ce faisant dans ces deux lois.

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 La modification la plus importante et la plus spectaculaire réside
dans l’extension du champ d’application de ces législations.

Le Livre XX abandonne en effet la distinction, jusque là

traditionnelle, entre commerçants et non-commerçants, pour ouvrir
le droit de l’insolvabilité à toutes les personnes morales (y compris
les asbl et fondations), mais aussi aux professions libérales et
même aux organisations sans personnalité juridique (!).

L’article I.1. du Code de droit économique définit en effet comme

« entreprise » chacune des organisations suivantes :

« (a) toute personne physique qui exerce une activité

professionnelle, à titre indépendant ;
(b) toute personne morale;

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 (c) toute autre organisation sans personnalité juridique.

Nonobstant ce qui précède, ne sont pas des entreprises (…):

(a) toute organisation sans personnalité juridique qui ne
poursuit pas de but de distribution et qui ne procède
effectivement pas à une distribution à ses membres ou à
des personnes qui exercent une influence décisive
sur la stratégie de l'organisation;
(b) toute personne morale de droit public qui ne propose pas
de biens ou services sur un marché;
(c) l'Etat fédéral, les régions, les communautés, les provinces,
les zones d'aide, les prézones, l'Agglomération bruxelloise,
les communes, les zones pluricommunales, les organes
territoriaux intracommunaux, la Commission
communautaire française, la Commission communautaire
flamande, la Commission communautaire commune et les
centres publics d'aide sociale.
(…) »
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 2. FAILLITES

2.1 Aveu de faillite

La faillite est une procédure qui doit être envisagée en dernier

recours par le débiteur.

Il peut toutefois être intéressant pour le débiteur de faire aveu de

faillite si la société a contracté de lourdes dettes et qu’il ne court
aucun risque (ou un risque très limité) de voir sa responsabilité
personnelle être engagée. De telle sorte le débiteur pourrait
continuer son activité économique au travers d’une nouvelle entité
juridique et bénéficier d’un « nouveau départ ».

La loi impose au débiteur de faire cet aveu « dans le mois de la

cessation de ses payements ».

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 2.2 Citation en faillite

Les créanciers ont, de leur côté, la possibilité de citer une société

en faillite sous certaines conditions.

Les conditions de la faillite sont les suivantes :

(1) Seule une « entreprise » au sens de l’article XX.1er CDE peut

être déclarée en faillite
(2) Cessation persistante des payements

Le débiteur est en état de cessation des payements lorsqu’il n’est

plus à même de respecter normalement ses échéances.

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 Il est à remarquer que la cessation des payements peut être
avérée même si l’actif du débiteur est supérieur à son passif et que
ce débiteur n’est donc pas, au sens strict, insolvable.

(3) Le crédit est ébranlé

C’est la situation dans laquelle le débiteur a perdu la confiance de

ses créanciers, qui n’acceptent plus de patienter davantage, de ses
fournisseurs, qui refusent de livrer autrement que contre payement
comptant, et de ses banquiers qui lui refusent toute avance
nouvelle.

Les conditions de faillite doivent être réunies au moment où le

tribunal de l’entreprise se prononce sur la faillite (le jour du
jugement).

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 2.3 Dessaisissement du failli et habilitation du curateur

L’article XX.110 CDE précise que « §1 Le failli, à compter du jugement

déclaratif de la faillite, est dessaisi de plein droit de l’administration de tous
ses biens, y compris ceux qui peuvent lui échoir tant qu’il est en état de
faillite en vertu d’une cause antérieure à l’ouverture de la faillite. §2 Tous
paiements, opérations et actes faits par le failli, et tous payements faits au
failli depuis ce jour sont inopposables à la masse ».

Suite à la faillite, le patrimoine du commerçant est désormais réservé

exclusivement à l’apurement des créances déclarées et, à cette fin, géré et
administré par le curateur.

La gestion du patrimoine est exclusivement attribuée au curateur qui

assumera également la direction du procès.

A dater du jugement de faillite, toute action mobilière ou immobilière, toute

voie d’exécution sur les meubles ou immeubles, ne peut être suivie,
intentée ou exercée que contre les curateurs.

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 2.4 Les organes de la faillite

2.4.1 Le curateur

Le curateur est chargé par le tribunal de gérer la faillite. Cela

signifie qu’il devra réaliser l’actif et en distribuer le produit entre les
créanciers.

Les curateurs sont choisis parmi les personnes inscrites sur une
liste étable par le tribunal de commerce et seuls peuvent être
admis sur cette liste des avocats justifiant d’une formation
particulière et présentant des garanties de compétence en la
matière.

Le curateur représente à la fois le failli et la masse des créanciers.

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 2.4.2 Le juge commissaire

Le juge commissaire est un membre du tribunal de commerce

désigné dans le jugement déclaratif. Il a essentiellement pour
mission de surveiller la gestion du curateur et de veiller au bon
déroulement de la procédure de faillite.

2.4.3 Le procureur du Roi

Le procureur du Roi représente le ministère public et sera

particulièrement vigilant pour déceler les éventuelles irrégularités
commises par la failli et qui constitueraient une infraction pénale
(exemple : abus de bien sociaux, faux, ..).

Il a le droit d’assister à toutes les opérations de la faillite et peut

donner son avis lorsque les circonstances le justifient.

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 2.4.4 Le tribunal de l’entreprise

Le tribunal de l’entreprise déclare la faillite et connaît de toutes les

actions qui découlent de la faillite et dont les éléments de solution
résident dans le droit particulier qui concerne le régime des faillites
(exemple : action contre les administrateurs en cas de faute grave
et caractérisée ayant contribué à la faillite).

2.5 Le patrimoine du failli et la masse des créanciers - précisions

La gestion du patrimoine du failli est confiée au curateur, ce qui entraîne

la création d’une masse, laquelle comprend tous les biens présents et
futurs du failli, sous réserves de certaines exceptions (exemple : les
biens insaisissables ou exclusivement attachés à la personne), ainsi que
certains biens sortis du patrimoine du failli mais réintégrés suite à
l’exercice d’une action en inopposabilité par le curateur (exemple :
certaines opérations anormales conclues préalablement à la faillite, telle
qu’une vente d’un actif pour un prix dérisoire).

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 L’expression « masse » est également utilisée pour désigner les
créanciers antérieurs à la faillite et qui ne bénéficient pas d’une
sûreté spéciale, il s’agit alors de la « masse des créanciers.

Lorsqu’il réalise les actifs et en réparti le produit entre les

créanciers, le curateur devra avoir égard aux trois catégories de
créanciers suivants :

 Les créanciers bénéficiant d’une sûreté conventionnelle

(exemple : un gage) ou d’un privilège spécial (exemple : le
privilège bailleur) et qui doivent être payés par priorité sur le
produit de la réalisation du bien affecté en garantie de leur
créance ;

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  Les créanciers de la masse qui ont traité avec le curateur dans
le cadre de sa mission et qui ont également le droit d’être payé
par préférence sur les biens de la masse ;

 Les créanciers dans la masse, qui comprennent les créanciers

dits « chirographaires », lesquels ne bénéficient d’aucune
préférence ou priorité et se partagerons le solde du produit de
réalisation des actifs de manière égalitaire, proportionnellement
au montant de leur créance.

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 2.6 Déroulement de la faillite

2.6.1 Déclaration de créances

Les créanciers doivent déposer au greffe du tribunal de l’entreprise

leur déclaration de créance, reprenant le montant de leur créance,
une brève description de celle-ci ainsi que l’existence d’un éventuel
privilège ou d’une sûreté.

Le curateur vérifie les créances et établi un procès-verbal, les

contestations étant tranchées devant le tribunal de commerce.

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 2.6.2 Entrée en fonction du curateur et poursuite éventuelle de
l’activité

Dès son entrée en fonction, le curateur doit procéder à l’inventaire,

sous la surveillance du juge-commissaire et en présence du failli,
qui sera interrogé par le curateur.

Le curateur procèdera ensuite à la vente des actifs, le cas échéant

en faisant appel à des sociétés spécialisées dans la vente de fonds
de commerce de sociétés faillies. Dans certains cas, toutefois, le
tribunal peut autoriser le curateur à continuer provisoirement les
activités du failli.

Le curateur doit également rechercher et recouvrer les créances du

failli.

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 2.6.3 Procédure sommaire de clôture

A tout moment, le tribunal peut, à la demande du curateur,

prononcer la clôture de la faillite pour insuffisance d’actif. Une telle
clôture suppose qu’il n’y ait pas d’actif suffisant pour couvrir les
frais présumés d’administrateur et de liquidation de la faillite.

2.6.4 Liquidation de la faillite

Lorsque toutes les créances sont définitivement admises ou rejetées, le

curateur procède à la liquidation de la faillite pour en distribuer le produit
entre les créanciers. Il fait vendre les meubles et les immeubles sous la
surveillance du juge-commissaire.

Lorsque la liquidation est terminée, il convoque les créanciers à

l’assemblée de reddition des comptes et le tribunal prononce la clôture de
la faillite. La décision de clôture des opérations de la faillite d’une personne
morale la dissout et emporte clôture immédiate de sa liquidation.

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 2.6.5 Régime de l’effacement des dettes du failli

Le principe de « l’effacement » des dettes du failli (auparavant

dénommé le régime de « l’excusabilité » du failli) traduit la volonté
de donner une nouvelle chance au failli, d’octroyer au débiteur
honnête mais malchanceux le droit à un nouveau départ.

Même si l’effacement est le principe, le législateur belge n’a pas

pour autant opté pour un effacement automatique : le tribunal de
l’entreprise dispose d’un pouvoir d’appréciation quant au mérite du
failli pour le faire bénéficier du régime.

Seules les personnes physiques peuvent bénéficier de ce régime.

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 L’effacement a des effets sur le sort du conjoint ou cohabitant légal
du failli qui est personnellement obligé à la dette de ce dernier :
l’effacement éteint l’obligation du conjoint ou du cohabitant légal.

Par contre, la personne qui s’est constituée caution à l’égard du

failli ne peut se prévaloir de l’effacement pour faire échec aux
poursuites du créancier garanti par elle. Une procédure spécifique
est toutefois prévue pour les personnes physiques qui se sont
constituées caution du failli à titre gratuit, permettant, moyennant
certaines conditions, d’obtenir décharge au moment du jugement
de clôture de la faillite.

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 3. REORGANISATION JUDICIAIRE

3.1 Introduction : exposé synthétique du nouveau régime

 Echec de la loi relative au concordat judiciaire réformée en 1997

Il fallait en effet trouver une alternative crédible à la faillite, à

l’image du Chapter 11 du droit américain ou du redressement
judiciaire en France, à laquelle les entreprises osent faire recours
en temps utile et qui n’inspire pas la méfiance des créanciers.

C’est dans cet esprit qu’a été conçue et votée la loi du 31 janvier
2009 relative à la continuité des entreprises (ci-après la « Loi ») qui
abroge et remplace l’ancienne loi relative au concordat judiciaire et
qui a été depuis intégrée dans le Livre XX CDE, entrant en vigueur
le 1er mai 2018.

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 La Loi distingue deux périodes dans les tentatives de sauvetage
d'une entreprise: la période pré-procédurale, liée au dépistage et
aux mesures alternatives et préventive à la réorganisation
judiciaire, et la période de réorganisation judiciaire de l’entreprise
proprement dite.

La Loi maintient pour l’essentiel les règles antérieures en matière

de dépistage et d’enquêtes commerciales. Le dirigeant en difficulté
a la possibilité, déjà à ce stade, de solliciter l'aide d'un médiateur.
La Loi facilite, par ailleurs, la conclusion par le débiteur en difficulté
d’un accord amiable avec certains créanciers (« out of court
restructuring »).

Dans la phase de réorganisation judiciaire, le débiteur reste en

principe à la tête de ses affaires, sauf en cas de faute grave et
caractérisée où il peut se voir substituer un administrateur
provisoire.

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 Une nouveauté importante réside dans la possibilité offerte au
débiteur de choisir entre plusieurs voies de réorganisation
judiciaire, plus ou moins contraignantes : (i) la réorganisation par
accord amiable sous supervision judiciaire, (ii) la réorganisation par
accord collectif, qui correspond à l’ancien concordat, et (iii) la
réorganisation par transfert sous autorité de justice

La Loi remanie et simplifie donc profondément l’ancienne

procédure concordataire (en prévoyant un tronc commun pour les
trois options et des dispositions spécifiques à chacune d’elles).

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 3.2 Différentes mesures alternatives à la réorganisation judiciaire

3.2.1 Dépistage et enquêtes commerciales

En vertu de l’article XX.21 CDE, « les renseignement et données

utiles concernant les débiteurs qui sont en difficultés financières
telles que la continuité de leur entreprise peut être mise en péril, y
compris ceux qui sont obtenus en application des dispositions du
présent titre, sont collectés au greffe du tribunal du ressort dans
lequel le débiteur a son centre des intérêts principaux ».

Lorsque le juge estime que la continuité de l'entreprise d'un

débiteur est menacée, il peut appeler et entendre le débiteur afin
d'obtenir toute information relative à l'état de ses affaires et au sujet
des mesures de réorganisation éventuelles.

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 3.2.2 Mesures conservatoires : le médiateur d’entreprise et le
mandataire de justice

a. Le médiateur d’entreprise

L’une des nouveautés de la Loi est d’offrir au débiteur la possibilité

d’être assisté d’un « médiateur d’entreprise » en vue de faciliter la
réorganisation de l'entreprise.

Le médiateur d’entreprise est désigné à la demande du débiteur, qui

n’est soumise à aucune règle de forme et peut même être verbale, par
le président du tribunal ou la chambre d'enquête commerciale.
L'étendue et la durée de la mission de médiation sont fixées par
ordonnance donnée en chambre du conseil, dans les limites de la
demande du débiteur.

La mission du médiateur d'entreprise prend fin lorsque le débiteur ou

le médiateur le décident.

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 b. Le mandataire de justice

L’article XX.30 CDE prévoit que, dés avant l’ouverture d’une

procédure de réorganisation judiciaire, « lorsque des
manquements graves et caractérisés du débiteur ou de ses
organes menacent la continuité de l’entreprise en difficulté (…) et
que la mesure sollicitée est de nature à préserver cette continuité,
le président du tribunal, saisi par le ministère public ou tout
intéressé selon les formes du référé, peut désigner un ou plusieurs
mandataires de justice ».

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 3.2.3 L’accord amiable extrajudiciaire

a. Principes

Une autre innovation de la Loi réside dans l’institution de l’accord

amiable. Celui-ci peut intervenir en dehors de toute procédure de
réorganisation – et peut donc être qualifié d’« extra-judiciaire » - ou
constituer l’une des voies de réorganisation.

Nous traitons ici de la première forme d’accord amiable.

Le législateur a voulu encourager la conclusion d’accords amiables

entre le débiteur et ses créanciers, qui peuvent porter, par
exemple, sur une réduction ou un rééchelonnement de la dette, et
qui ont l’avantage d’être discrets, peu couteux et de laisser libre
cours à l’autonomie de la volonté des parties.

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 b. Contenu de l’accord et effets envers les tiers

Le débiteur peut proposer à tous ses créanciers ou à deux ou

plusieurs d’entre eux un accord amiable « en vue de la réorganisation
de tout ou partie de ses actifs ou de ses activités ».

Les parties conviennent librement de la teneur de cet accord, qui

n’oblige pas les tiers.

c. Protection en cas de faillite ultérieure

En vue de conférer une plus grande sécurité juridique à ces accords

en cas de faillite ultérieure, le législateur a écarté l’application de
certaines dispositions de la loi sur les faillites (articles XX.111, 2° et 3°
et XX.112) qui permettent de remettre en cause des accords
antérieurement conclus (par exemple : si l’accord a été conclu avec la
connaissance par le créancier de la situation de cessation de
paiement de son débiteur).

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 d. Conditions

La Loi précise que pour bénéficier de la protection prévue par la

Loi en cas de faillite ultérieure, l’accord doit :

(i) être conclu avec au moins deux créanciers ;

(ii) être constaté par un écrit mentionnant et motivant son

utilité en vue de la réorganisation de l’entreprise ;

(iii) comporter une clause expresse de confidentialité et une

clause expresse d’indivisibilité ; et

(iv) être déposé au greffe du tribunal et y être conservé dans

un registre.

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 e. Homologation et force exécutoire

Le nouvel article XX.38 CDE prévoit qu’à la demande des parties,

le Juge peut homologuer l’accord amiable et lui conférer un
caractère exécutoire.

3.3 Règles générales communes aux réorganisations judiciaires

Il est important d’avoir clairement à l’esprit la structure de la

règlementation. Celle-ci énumère en ces articles XX.39 à XX.63
des règles générales qui ont vocation à s’appliquer aux trois voies
de réorganisation judiciaire, et qui constituent donc le tronc
commun du régime de la réorganisation judicaire. Ces dispositions
devront être consultées parallèlement aux dispositions
spécifiquement consacrées aux différentes options de
réorganisation et demeureront applicables dans la mesure où il n’y
est pas dérogé.

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 3.3.1 L’approche «portail » et l’objectif de la procédure

Le législateur a entendu consacrer une « approche portail », ce qui

signifie que l’accès à la procédure est laissé aussi ouvert et souple
que possible et que celle-ci est conçue comme un « portail »,
l’entrepreneur se voyant présenter différentes options pour effectuer
une réorganisation.

Ainsi, la loi prévoit-elle que la procédure de réorganisation judiciaire a

pour but de préserver, sous le contrôle du juge, la continuité de tout ou
partie de l'entreprise en difficulté ou de ses activités.

Cette procédure permet d'accorder un sursis au débiteur en vue :

 soit de permettre la conclusion d'un accord amiable;

 soit d'obtenir l'accord des créanciers sur un plan de réorganisation;
 soit de permettre le transfert sous autorité de justice, à un ou
plusieurs tiers, de tout ou partie de l'entreprise ou de ses activités.
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 3.3.2 Les nouveaux acteurs: le juge délégué, le mandataire de justice
et l’administrateur provisoire
a. Le juge délégué

Le juge délégué est un juge au tribunal (le président excepté) ou un

juge consulaire. Il est désigné dans tous les cas par le président du
tribunal dès le dépôt de la requête pour faire rapport sur la recevabilité
et le fondement de la demande. A cette fin, il entend le débiteur, à qui
il peut demander toute information requise pour apprécier sa situation,
et toute autre personne dont il estime l'audition utile à son enquête.

La mission générale du juge délégué est décrite en ces termes: il

« veille au respect de la présente loi et informe le tribunal de
l'évolution de la situation du débiteur ».

De nombreuses dispositions de la Loi prévoient spécifiquement la

nécessité d’un rapport préalable du juge délégué à diverses étapes de
la procédure.

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 b. Le médiateur d’entreprise et le mandataire de justice

La loi prévoit également l’intervention d’un médiateur d’entreprise

ou d’un mandataire de justice au stade de la réorganisation
judiciaire. Alors que le médiateur d’entreprise aura pour mission
d’assister le débiteur et de favoriser la conclusion d’un accord
amiable, d’un accord collectif ou d’un transfert, le mandataire de
justice sera, quant à lui, désigné en cas de manquements graves et
caractérisés du débiteur.

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 c. L’administrateur provisoire

La loi prévoit une exception à la règle selon laquelle le débiteur

reste en principe responsable de la gestion de ses affaires.

En cas de « faute grave et caractérisée » du débiteur ou d'un de

ses organes, le tribunal peut, à la demande de tout intéressé ou du
ministère public et dans le jugement qui ouvre la procédure de
réorganisation judiciaire ou dans un jugement ultérieur, le débiteur
entendu et le juge délégué entendu dans son rapport, leur
substituer pour la durée du sursis un administrateur provisoire
chargé d'administrer l'entreprise de la personne physique ou de la
personne morale.

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 3.3.3 La requête en réorganisation judiciaire et la procédure
subséquente

a. Documents à joindre à la requête

Doivent être joints à la requête, à peine d’irrecevabilité, les

documents suivants :

 un exposé des événements sur lesquels est fondée sa

demande et dont il ressort qu'à son estime, la continuité de son
entreprise est menacée à bref délai ou à terme;

 l'indication de l'objectif ou des objectifs pour lesquels il sollicite

l'ouverture de la procédure de réorganisation;

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  l’indication d’une adresse électronique à laquelle il peut être
joint tant que dure la procédure et à partir de laquelle il peut
accuser réception des communications;

 les deux derniers comptes annuels, qui auraient dû être

déposés conformément aux statuts, ainsi que les comptes
annuels du dernier exercice, qui n’auraient éventuellement pas
encore été déposés, ou, si le débiteur est une personne
physique, les deux dernières déclarations à l'impôt des
personnes physiques;

 une situation comptable qui reflète l’actif et le passif et le

compte de résultats ne datant pas de plus de trois mois, établis
avec l’assistance d’un réviseur d’entreprises, d’un expert-
comptable externe, d’un comptable agréé externe ou d’un
comptable-fiscaliste agréé externe ;

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  un budget contenant une estimation des recettes et dépenses
pour la durée minimale du sursis demandé, préparé avec
l’assistance d’un réviseur d’entreprises, expert-comptable
externe, d’un comptable agréé externe ou d’un comptable
fiscaliste agréé externe ;

 une liste complète des créanciers sursitaires reconnus ou se

prétendant tels, avec mention de leur nom, de leur adresse et
du montant de leur créance et avec mention spécifique de la
qualité de créancier sursitaire extraordinaire et du bien grevé
d’un sûreté ou d’une hypothèque ou propriété de ce créancier ;

 les mesures et propositions qu'il envisage pour rétablir la

rentabilité et la solvabilité de son entreprise, pour mettre en
œuvre un éventuel plan social et pour satisfaire les créanciers;

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  l'indication que le débiteur a satisfait aux obligations légales et
conventionnelles d'information et de consultation des
travailleurs ou de leurs représentants;

 (…)

La requête est signée par le débiteur ou par son avocat. Elle est
déposée au greffe du tribunal, avec les pièces utiles. Le greffier en
délivre un accusé de réception.

b. Désignation du juge délégué

Le juge délégué est désigné dans tous les cas par le président du
tribunal dès le dépôt de la requête pour faire rapport sur la
recevabilité et le fondement de la demande.

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 c. Protection immédiate du débiteur contre la faillite et les mesures
d’exécution

Dès le dépôt de la requête, le débiteur bénéficie d’un régime de

protection, puisque l’article XX.44 dispose que tant que le tribunal
n'a pas statué sur la requête en réorganisation judiciaire :

(i) le débiteur ne peut être déclaré en faillite et, dans le cas d'une
société, celle-ci ne peut non plus être dissoute judiciairement; et
que

(ii) aucune réalisation de biens meubles ou immeubles du débiteur

ne peut intervenir à la suite de l'exercice d'une voie d'exécution.

Une procédure spécifique anti-abus est toutefois prévue pour les

saisies en cours et dont le jour fixé pour la vente échoit dans les
deux mois de la date de dépôt de la requête.

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 d. Dossier de la réorganisation judiciaire

Au greffe est tenu un dossier de la réorganisation judiciaire où

figurent tous les éléments relatifs à cette procédure et au fond de
l'affaire. Prochainement, et à l’instar de ce qui existe en matière de
faillites (Regsol), un registre électronique et consultable à distance
sera mis en place.

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 3.3.4 Les conditions d’ouverture
a. Accès facilité

Un des traits marquants de la Loi est de faciliter l’accès à la

procédure, qui revêt un caractère quasi-automatique pour le
débiteur qui la sollicite.

En effet, la procédure de réorganisation judiciaire est ouverte dès

que la continuité de l’entreprise est menacée, à bref délai ou à
terme, et qu’a été déposée la requête en réorganisation. Les
travaux préparatoires précisent que c’est au débiteur, et à lui seul,
qu’il appartient d’apprécier si la continuité de l’entreprise est
menacée.

Par ailleurs, la loi précise que l’état de faillite du débiteur ne fait pas
obstacle en soi « à l’ouverture ou à la poursuite » de la procédure
en réorganisation judiciaire.

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 b. Gardes fou : moratoires de trois ans ou 6 mois après un premier
dépôt

L’accès ouvert à la procédure joint à l’effet de protection immédiate

attaché au dépôt de la requête risquait d’entrainer des abus de la part
de certains débiteurs.

Le législateur a donc fort heureusement prévu des gardes fous.

En effet, si la demande émane d'un débiteur qui a déjà sollicité et

obtenu l'ouverture d'une procédure de réorganisation judiciaire moins
de trois ans plus tôt, la procédure de réorganisation judiciaire ne peut
être ouverte qu'au cas où elle tend au transfert, sous autorité de
justice, de tout ou partie de l'entreprise ou de ses activités.

En outre, la requête sera dépourvue d’effet suspensif si elle émane

d’un débiteur qui a sollicité (sans l’obtenir) l’ouverture d’une procédure
moins de 6 mois plus tôt, sauf décision contraire du tribunal.

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 3.3.5 Le jugement sur la requête et ses suites

a. Ouverture de la procédure

Le tribunal procède à l'examen de la requête en réorganisation

judiciaire dans les quinze jours de son dépôt au greffe.

Le juge délégué entendu en son rapport, le tribunal statue par

jugement dans les huit jours de l'examen de la demande.

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 b. Jugement sur la requête : rejet ou fixation de la durée du sursis

Une nouvelle confirmation du caractère limité, voire purement

formel, du contrôle du tribunal transparaît encore dans le libellé de
l’article XX.46, § 2 en ce qu’il dispose que si les conditions
« paraissent remplies », le tribunal déclare ouverte la procédure de
réorganisation judiciaire.

En cas d’ouverture de la procédure, le jugement fixe la durée du

sursis, qui ne peut être supérieure à 6 mois (ce délai pouvant
toutefois être encore prorogées de deux périodes de 6 mois
supplémentaires, pour une durée totale maximum de 18 mois).

Le tribunal a la possibilité de fixer une durée de sursis plus courte,

par exemple lorsqu’il doute sur les chances réelles
d’aboutissement de la procédure.

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 3.3.6 Effets du jugement d’ouverture

Les grands axes concernant les effets du jugement d’ouverture nous

paraissent pouvoir être résumés comme il suit :

(i) aucune saisie ou voie d’exécution ne peut être pratiquée du

chef des créances sursitaires au cours du sursis et, pendant la même
période, le débiteur ne peut être déclaré en faillite ;

(ii) le débiteur reste à la tête de ses affaires et peut continuer à

payer volontairement ses créanciers ;

(iii) la réorganisation judiciaire ne met pas fin aux contrats en

cours, mais les créances issue de contrats à prestations successives
ne sont pas soumises au sursis dans la mesure où elles se rapportent
à des prestations effectuées après la déclaration d'ouverture de la
procédure.

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 3.4 Différentes voies de réorganisation judiciaires

3.4.1 La réorganisation judiciaire par accord amiable

a. Principes

En ce cas, la période de négociation de l’accord se déroule sous la

protection des effets généraux produits par le dépôt de la requête,
puis par l’ouverture du sursis.

b. Possibilité d’octroi de termes et délais

Afin de faciliter la conclusion d’un tel accord, l’article XX.65, § 3

prévoit que, sur requête contradictoire du débiteur, le tribunal peut
octroyer des termes et délais « modérés » visés à l'article 1244 du
Code civil.

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 c. Jugement de constatation de l’accord par le tribunal

En cas d'accord, le tribunal, statuant sur requête du débiteur et sur

le rapport du juge délégué, homologue l’accord, lui confère un
caractère exécutoire et clôture la procédure.

d. Protection en cas de faillite ultérieure

A l’instar de l’accord amiable « extra-judiciaire », celui conclu dans

le cadre de la procédure en réorganisation judiciaire échappe aux
articles XX.111, 2° et 3° et XX.112 en matière de faillites.

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 3.4.2 La réorganisation judiciaire par accord collectif

Cette procédure est celle qui se rapproche le plus du concordat

classique tel qu’il était organisé par la loi du 17 juillet 1997. La
procédure a été toutefois fortement simplifiée.

a. L’établissement des créances

 Initiative du débiteur

L’une des premières simplifications visent les créanciers, puisque

ceux-ci ne doivent plus prendre l’initiative de déclarer leurs créances
dans un certain délai, la formalité de l’établissement des créances
incombant en premier lieu au débiteur. Dans les 8 jours du jugement
d’ouverture de la procédure ayant pour objectif la réorganisation par
accord collectif, le débiteur communique à chacun de ses créanciers
sursitaires le montant pour lequel ce créancier est inscrit dans ses
livres, et les éventuelles sûretés ou privilèges.

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  Procédure en contestation des créances

Une procédure en contestation est prévue devant le tribunal de la

réorganisation « en cas de désaccord persistant avec le débiteur ».

b. Elaboration du plan et contenu de celui-ci

 Procédure

Le jugement d’ouverture d’une réorganisation judiciaire par accord

collectif peut mentionner dès le départ la date de l’audience à
laquelle il sera voté sur le plan et statué sur l’homologation.

Le débiteur dépose le plan au greffe au moins 20 jours avant cette

audience, les créanciers étant avisés de ce dépôt par le greffe.

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 Le plan est élaboré par le débiteur, le cas échéant avec
l’assistance d’un mandataire de justice ou d’un médiateur
d’entreprises, et doit être joint au dossier de la réorganisation
judiciaire.

 Contenu du plan

Il comporte une partie descriptive et une partie prescriptive. La

partie descriptive du plan décrit l’état de l’entreprise, les difficultés
qu’elle rencontre et les moyens à mettre en œuvre pour y remédier.
Elle comporte un rapport établi par le débiteur sur les contestations
de créance et précise la manière dont le débiteur envisage de
rétablir la rentabilité de l’entreprise. La partie prescriptive du plan
contient les mesures à prendre pour désintéresser les créanciers
sursitaires.

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 La loi précise que, outre l’indication des délais de paiement et des
abattements de créances sursitaires en capital et intérêts
proposés, le plan peut notamment prévoir les mesures suivantes :
la conversion de créances en actions et le règlement différencié de
certaines catégories de créances, notamment en fonction de leur
ampleur ou de leur nature, une mesure de renonciation aux intérêts
ou de rééchelonnement du paiement de ces intérêts, ainsi que
l'imputation prioritaire des sommes réalisées sur le montant
principal de la créance.

Selon la Cour constitutionnelle, cette disposition ne peut pas, au

regard du principe général de droit d’égalité et de non-
discrimination, être interprétée en ce sens qu’elle permette que le
plan prévoie des différences de traitement qui ne sont pas
raisonnablement justifiées.

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 La cession volontaire de tout ou partie de l'entreprise ou de ses
activités peut également être prévue au plan de réorganisation.

Le plan peut également comporter un volet social.

 Restrictions imposées par la loi quant au contenu du plan

La loi du 27 mai 2013 a modifié la loi relative à la continuité des

entreprises et contient diverses mesures tendant à éviter les abus
par certains débiteurs. Une de ces mesures consiste en des
nouvelles restrictions quant au contenu du plan, lesquelles étaient
énumérées à l’article 49/1, depuis intégré à l’article XX.73 CDE, qui
dispose :

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 « Les propositions incluent pour tous les créanciers une proposition de
paiement qui ne peut être inférieure à 20 pourcent du montant de la
créance.
« Si le plan prévoit un traitement différencié des créanciers, il ne peut
accorder aux créanciers publics munis d’un privilège général un traitement
moins favorable que celui qu’il accorde aux créanciers sursitaires
ordinaires les plus favorisés. Un pourcentage inférieur peut être prévu
conformément à l’alinéa 3 et moyennant motivation stricte.
« Le plan peut proposer de façon motivée des pourcentages inférieurs en
faveur des créanciers ou catégories de créanciers susmentionnés sur la
base d’exigences impérieuses et motivées liées à la continuité de
l’entreprise.
« Le plan de réorganisation ne peut comporter de :
- réduction ou d’abandon des créances nées de prestations de travail, à
l’exclusion des cotisations ou dettes fiscales ou sociales ;
- réduction ou d’abandon des dettes alimentaires ni des dettes qui
résultent pour le débiteur de l’obligation de réparer le dommage causé par
sa faute et lié au décès ou à l’atteinte à l’intégrité physique d’une
personne ;
- diminution ou suppression des amendes pénales ».

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  Règles spécifiques pour les créanciers sursitaires
extraordinaires

Des règles spécifiques peuvent être prévues par le plan pour les
créanciers sursitaires extraordinaires. L’article XX.74 dispose à cet
effet : « Sans préjudice du paiement des intérêts qui leur sont
conventionnellement ou légalement dus sur leurs créances, le plan
peut prévoir le sursis de l'exercice des droits existants des
créanciers sursitaires extraordinaires pour une durée n'excédant
pas vingt-quatre mois à dater du jugement d’homologation (…) ».
Le plan ne peut comporter aucune autre mesure affectant les droits
desdits créanciers sursitaires extraordinaires sans leur
consentement individuel.

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 c. Vote sur le plan et homologation

 Audience consacrée au vote – règles de quorum et de majorité

A l’audience consacrée au vote sur le plan, le tribunal entend le

juge délégué en son rapport, ainsi que le débiteur et les créanciers
en leurs moyens.

Les règles de quorum et de majorités sont clairement exposées par

la loi :

Le plan de réorganisation est tenu pour approuvé par les

créanciers lorsque le scrutin recueille le vote favorable de la moitié
de ceux-ci, représentant par leurs créances non contestées ou
provisoirement admises, la moitié de toutes les sommes dues en
principal. Les créanciers qui n'ont pas participé au vote et les
créances qu'ils détiennent ne sont pas pris en compte pour le
calcul des majorités.
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  Jugement d’homologation

Dans les 15 jours de l’audience, le tribunal décide s’il homologue

ou non le plan de réorganisation. L’homologation ne peut être
refusée qu’en cas d’inobservation des formalités requises par la loi
sur la continuité ou pour violation de l’ordre public.

La possibilité est offerte au juge, avant de statuer et s’il estime que

les formalités n’ont pas été respectées ou que le plan porte atteinte
à l’ordre public, d’autoriser le débiteur à déposer un nouveau plan
adapté.

Sous réserve des contestations découlant de l'exécution du plan, le

jugement qui statue sur l'homologation clôture la procédure de
réorganisation, et donc le sursis. Il est publié par extrait au
Moniteur belge par les soins du greffier.

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 d. Exécution du plan

 Délai porté à 5 ans

 Exécution complète et libération du débiteur

L’exécution complète du plan libère totalement et définitivement le

débiteur pour toutes les créances y figurant. Sans préjudice du
régime spécifique au cautionnement à titre gratuit (articles 2043bis
à 2043octies du Code civil), le plan ne profite toutefois pas aux
codébiteurs ni aux personnes ayant constitué des sûretés
personnelles.

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 3.4.3 La réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice

a. La demande de transfert

La première, et la plus évidente, des hypothèses est celle du

transfert volontaire. L’article XX.84, § 1er, dispose que le transfert
sous autorité de justice « de tout ou partie de l'entreprise ou de ses
activités » peut être ordonné par le tribunal en vue d'assurer leur
maintien lorsque le débiteur y consent dans sa requête en
réorganisation judiciaire ou ultérieurement au cours de la
procédure.

Le §2 de la même disposition prévoit toutefois certaines

hypothèses où le même transfert peut être imposé au débiteur. Il
peut ainsi être ordonné sur citation du procureur du Roi, d'un
créancier ou de « toute personne ayant intérêt à acquérir tout ou
partie de l'entreprise » :

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 1° lorsque le débiteur est en état de faillite sans avoir demandé
l'ouverture d'une procédure de réorganisation judiciaire ;

2° lorsque le tribunal rejette la demande d'ouverture de la

procédure, en ordonne la fin anticipée ou révoque le plan de
réorganisation. Dans ces différents cas, le tribunal statue sur le
rapport du juge délégué et le charge de lui faire rapport sur
l'exécution du transfert ;

3° lorsque les créanciers n'approuvent pas le plan de

réorganisation ; ou

4° lorsque le tribunal refuse l'homologation du plan de

réorganisation.

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 b. Le jugement ordonnant le transfert

Le jugement qui ordonne le transfert désigne un mandataire de

justice chargé d’organiser et de réaliser le transfert.

c. L’organisation du transfert

Le mandataire désigné organise et réalise le transfert ordonné par

le tribunal par la vente ou la cession des actifs mobiliers ou
immobiliers nécessaires ou utiles au maintien de tout ou partie de
l’activité économique de l’entreprise.

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 d. Le jugement autorisant la vente

Sur le rapport du juge délégué, le tribunal accorde l’autorisation

sollicitée si la vente projetée satisfait aux conditions exposées par
l’article XX.87 et relatives au maintien de l’activité et des droits des
créanciers.

Lorsqu'un projet de vente retient plusieurs propositions émanant de

candidats acquéreurs différents ou comportant des conditions
distinctes, le tribunal décide. Il est précisé à l’article XX.89, § 1er,
qu’ « en cas de pluralité d’offres comparables, la priorité est
accordée par le tribunal à celle qui garantit la permanence de
l’emploi par un accord social ».

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 4. LIQUIDATION

4.1 Introduction

On distingue entre le liquidateur désigné par la société elle-même,

dans le cadre d’une liquidation volontaire, et le liquidateur désigné
par le tribunal de l’entreprise.

Les cas dans lequel le tribunal de l’entreprise prononce la

dissolution et désigne le liquidateur sont essentiellement les
suivants :

(i) à la demande d’un ou de plusieurs associés pour de justes

motifs (articles 45, 343, al. 2, 386, 3° et 645, al. 2, du Code des
sociétés) ;

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 (ii) à la demande de tout intéressé ou du ministère public
lorsqu’une société est restée en défaut de déposer ses comptes
annuels (article 182 du Code des sociétés);

(iii) à la demande de tout intéressé en cas de réduction de l’actif

net en dessous d’un certain seuil (art. 333, 432 et 634 du Code
des sociétés) ; et

(iv) une proposition de la chambre d’enquête commerciale après

communication du dossier.

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 Préalablement à l’entrée en vigueur de la loi du 2 juin 2006
modifiant le Code des sociétés en vue d’améliorer la procédure de
liquidation, en cas de liquidation volontaire la société décidait seule
de la nomination d’un liquidateur et de l’identité de ce dernier.

Des fraudes étaient parfois organisées, consistant à nommer un

liquidateur « homme de paille » et le plus souvent insolvable, ou
une société écran, qui agissait dans l’intérêt exclusif des dirigeants
l’ayant mandaté, et au détriment bien entendu des créanciers de la
société.

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 4.2 Intervention du tribunal pour la « confirmation » ou l’ «
homologation » de la nomination du liquidateur

Sous le régime de la loi du 2 août 2006, l’intervention du tribunal

dans la procédure de nomination du liquidateur sera systématique.

L’article 184 du Code des sociétés dispose que la nomination des

liquidateurs par l’assemblée générale doit être soumise au président
du tribunal pour confirmation.

Cette confirmation ne sera accordée qu’après que le tribunal ait

vérifié que les liquidateurs offrent « toutes les garanties de probité ».

La loi prévoit enfin qu’en cas de refus d' « homologation » ou de

« confirmation », le tribunal compétent « désigne lui-même le
liquidateur, éventuellement sur proposition de l'assemblée
générale ».

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 4.3 Instauration d’un dossier de la liquidation et obligation d’établir
un plan de répartition

La loi du 2 juin 2006 en matière de liquidation innovent par ailleurs

en ce qu’elles instaurent la tenue d’un dossier de
liquidation (calqué sur le dossier de la faillite) dont tout intéressé
peut prendre connaissance au greffe, et imposent à cet effet au
liquidateur d’établir périodiquement des états détaillés de la
liquidation qui seront versés à ce dossier.

Une autre nouveauté important de la loi nouvelle réside dans

l’obligation faite au liquidateur d’établir, avant la clôture de la
liquidation, un plan de répartition de l’actif entre les différentes
catégories de créanciers, lequel devra être soumis pour accord au
tribunal de commerce (article 190 du Code des sociétés).

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 CHAPITRE V.

DROIT BANCAIRE ET FINANCIER

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 Section 1. Les différents acteurs du secteur bancaire et
financier

1. LES NOTIONS DE BANQUE ET D’ETABLISSEMENT DE

CREDIT

1.1 Définition et notions essentielles

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 1.1.1 L’établissement de crédit (définition et terminologie)

Toute entreprise belge ou étrangère « dont l’activité consiste à

recevoir du public des dépôts d’argent ou d’autres fonds
remboursables et à octroyer des crédits pour leur propre compte ».

Les établissements de crédit peuvent faire usage public en

Belgique, notamment dans leur dénomination sociale, dans la
désignation de leur objet social, dans leurs titres, effets ou
documents ou dans leur publicité, des termes « établissement de
crédit », « banque », « bancaire », « banque d’épargne », « caisse
d’épargne » ou « banque de titres ».

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 1.1.2 Les rubriques de la liste des établissements de crédit de droit
belge agréés

La liste des établissements de crédit de droit belge agréés, qui est

établie annuellement par la BNB, comprend les rubriques
suivantes : (i) les banques ; (ii) les banques d’épargne ou caisses
d’épargne ; et (iii) les banques de titres.

La loi soumet l’ensemble des établissements de crédit à un statut

unique et, pour l’essentiel, à un régime juridique uniforme. Les
établissements de crédit seront inscrits dans l’une ou l’autre des
rubriques de la liste établie par la BNB en fonction des différences
qui subsistent, en droit ou en fait, entre banques, banques
d’épargne ou caisses d’épargne, banque de titres.

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 1.2 Les différentes sortes d’établissements de crédit

1.2.1 Les banques

Les banques constituent assurément la catégorie la plus

importante parmi les établissements de crédit. Si leur activité
consiste toujours essentiellement à « recevoir du public des dépôts
d’argent ou d’autres fonds remboursables » et à « octroyer des
crédits pour leur propre compte », encore faut-il constater un
élargissement et une diversification de l’activité bancaire, qui se
sont particulièrement marqués au cours de ces dernières années.
Ainsi, peut-on schématiquement distinguer les activités principales
suivantes, qui font d’ailleurs le plus souvent l’objet de
départements distincts au sein des grandes banques :

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 o la gestion des dépôts et des crédits pour les particuliers (le retail
banking) ou les entreprises (le business ou corporate banking) ;

o les opérations sur les marchés financiers, qui incluent

notamment le conseil et le financement dans le cadre de
fusions-acquisitions ou d’émissions et de placements
d’instruments financiers (investment banking ou corporate
finance) ;

o la gestion de patrimoine (le private banking) ; ou encore la

distribution de produits d’assurance (la « bancassurfinance »).

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 Lorsqu’ils opèrent sur les marchés financiers ou se consacrent à la
gestion du patrimoine de leurs clients, les établissements de
crédits sont amenés à prester des « services d’investissements »
au sens de l’article 2, 1°, de la loi du 25 octobre 2016 relative à
l’accès à l’activité de prestation de services d’investissement et au
statut et au contrôle des sociétés de gestion du portefeuille et de
conseils en investissement.

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 1.2.2 Les banques d’épargne ou caisses d’épargne

Historiquement, les caisses d’épargne privées ont été créées en

vue d’inciter à l’épargne les secteurs les moins favorisés, tels que
les petits agriculteurs et les ouvriers.

Dans la rubrique consacrée aux banques d’épargne ou caisses

d’épargne, la liste établie annuellement par la BNB des
établissements de crédit agréés, distingue entre les banques
d’épargne ou caisse d’épargne ordinaires (cinq, au 1er janvier
2018) et les fédérations d’établissements de crédit (une, au 1er
janvier 2018).

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 1.2.3 Les banques de titres

Il s’agit essentiellement d’une spécialisation de fait pour des

établissements de crédit dont l’activité est principalement axée sur
les services d’investissement. Au 1er avril 2018, deux sociétés
(anversoises) sont renseignées comme banques de titres dans la
liste des établissements de crédit agréés.

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 1.3 L’établissement de monnaie électronique

Auparavant inclus dans la loi bancaire et considéré comme une

forme d’établissement de crédit, l’établissement de monnaie
électronique s’est vu reconnaitre un statut spécifique.

Toute personne morale de droit belge qui entend émettre de la

monnaie électronique en Belgique en qualité d'établissement de
monnaie électronique, est tenue, avant de commencer ses
opérations, de se faire agréer auprès de la BNB.

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 1.4 Établissement financier, compagnie financière et compagnie
financière mixte

1.4.1 Établissement financier

L’établissement financier est défini à l’article 3, 41°, de la loi du 25

avril 2014 comme « l’entreprise autre qu’un établissement de
crédit, dont l’activité principale consiste à prendre des
participations ou à exercer une ou plusieurs des activités visées
aux points 2 à 12 et 15 de la liste reprise à l’ article 4».

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 Ces points étant :

(2) les prêts y compris notamment le crédit à la consommation,

le crédit hypothécaire, l'affacturage avec ou sans recours
et le financement des transactions commerciales
(forfaitage inclus) ;
(3) le crédit-bail ;
(4) les services de paiement ;
(5) l’émission et la gestion d’autres moyens de paiement (par
exemple, chèques de voyages et lettres de crédit) dans la
mesure où cette activité n’est pas couverte par le point 4) ;
(6) l’octroi de garanties et la souscription d'engagements ;
(7) les transactions pour le compte propre de l'établissement
ou pour le compte de sa clientèle sur : (a) les instruments
du marché monétaire (chèques, effets, certificats de dépôts,
etc.), (b) les marchés des changes, (c) les instruments financiers
à terme et options, (d) les instruments sur devises ou sur taux
d'intérêts, (e) les valeurs mobilières ;
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 (8) la participation aux émissions de titres et prestations de
services y afférents ;
(9) le conseil aux entreprises en matière de structure du
capital, de stratégie industrielle et des questions connexes
et les conseils ainsi que les services dans le domaine de la
fusion et du rachat d'entreprises ;
(10) l’intermédiation sur les marchés interbancaires ;
(11) la gestion ou le conseil en gestion de patrimoine ;
(12) la conservation et l’administration de valeurs mobilières ; et
(15) l’émission de monnaie électronique.

La réception de dépôts ou d’autres fonds remboursables, point (1)

de la liste dont question ci-dessus, ne peut être exercée par un
établissement financier, dans la mesure où les établissements de
crédit disposent d’un monopole à cet égard.

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 1.4.2 Compagnie financière et compagnie financière mixte

Les notions de compagnie financière et de compagnie financière

mixte s’inscrivent dans une perspective de groupe de sociétés
exerçant des activités bancaires ou financières. Leur régime
juridique concerne essentiellement le contrôle prudentiel en
relation avec cette structure de groupe.

1.5 Établissements hors statut

Certaines entités sont expressément exclues sans considération

quant à la nature de leurs activités. Il s’agit de la « Banque
nationale de Belgique », la « Banque centrale européenne », et
« la société anonyme de droit public bpost», ainsi que des
« entreprises qui effectuent des opérations de capitalisation régies
par la loi du 13 mars 2016 relative au contrôle des entreprises
d’assurance ou de réassurance ».

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 2. ACCES A L’ACTIVITE BANCAIRE ET IMPACT DE LA
CRISE FINANCIERE SUR LE PLAN NATIONAL ET
INTERNATIONAL

2.1 Good bank – Bad bank ?

La question des exigences en fonds propres et des différents

coefficients de solvabilités applicables aux établissements de
crédits a été au centre de toutes les attentions depuis l’éclatement
en 2008 de la crise bancaire et financière.

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 Différents scénarios ont été proposés sur le plan international ou
international pour sortir les établissements bancaires de la crise et
améliorer leur solvabilité, tels que celui de la nationalisation ou
celui consistant à scinder la banque en plaçant ses activités
détenant des « produits toxiques » au sein d’une bad bank
(laquelle pourrait être privée ou publique), et les activités plus
stables dans une good bank. En Belgique, les experts de la
Commission spéciale sur la crise financière et bancaire semblent
avoir penché plutôt le modèle good bank , et plus précisément pour
une banque regroupant les meilleurs actifs au sein d’une nouvelle
structure, alors que les actifs toxiques resteraient dans une entité
qui n’aurait plus de licence bancaire

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 2.2 Bâle I, II, III

L’idée maîtresse des accords de Bâle était que la totalité des fonds
propres des établissements de crédit représente au moins 8 % de
la somme des actifs de la banque. Les Accords de Bâle I
reconnaissaient déjà qu’à différents actifs correspondent différents
degrés de risque  système de pondération (« volume pondéré
des risques » (ou risk-weighted assets)).

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 2.3 Réactions au niveau de l’Union Européenne

En réponse à la crise financière, l’Union Européenne a également

adopté la Directive 2009/111/CE du Parlement européen et du
Conseil du 16 septembre 2009 modifiant les directives 2006/48/CE,
2006/49/CE et 2007/64/CE en ce qui concerne les banques
affiliées à des institutions centrales, certains éléments des fonds
propres, les grands risques, les dispositions en matière de
surveillance et la gestion des crises. Cette directive porte sur la
révision des règles applicables aux fonds propres du secteur
bancaire en ce qui concerne:

1. le rôle des instruments hybrides, qui sont à la fois des actions

et des obligations ;
2. la gestion du risque de liquidités ;
3. les groupes bancaires transfrontaliers ;

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 4. les prêts et placements interbancaires ;
5. l’amélioration de la gestion des risques des instruments
titrisés.

Le cadre européen de surveillance du système financier a, par

ailleurs, été réformé en profondeur en 2010 avec, notamment, la
création du Conseil européen du risque systémique et des trois
autorités européennes de supervision dont l’Autorité bancaire
européenne (ABE).

Plus récemment, les textes européens ont encore été modifiés en

vue notamment d’y intégrer les dernières évolutions de Bâle III.

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 3. LE CONTROLE DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT ET
LA SUPERVISION DU SECTEUR FINANCIER

3.1 L’ancienne « coupole » de la surveillance du secteur financier

La loi du 2 août 2002 organisait une collaboration étroite entre la

CBFA (contrôle microprudentiel) et la BNB (contrôle
macroprudentiel), celles-ci constituant ensemble la « coupole » de
la surveillance du secteur financier au sens large.

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 3.2 La révision du mode de fonctionnement entre la BNB et la CBFA

Plusieurs options ont ainsi été envisagées en vue de revoir le

mode de fonctionnement entre la BNB et la CBFA, à savoir, en
synthèse :

 laisser le CSF en l’état ;

 renforcer le CSF ;
 retirer à la CBFA tout ce qui n’est pas sa mission de supervision
des établissements du secteur financier et confier la gestion
journalière de celle-ci à la BNB.

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 3.3 Le transfert du contrôle prudentiel vers la BNB – le modèle
«Twin Peaks»

Le modèle dit « Twin Peaks » tend à confier le contrôle prudentiel

des banques à la Banque Centrale et la protection des
investisseurs à une commission financière, a été adopté par
l’Allemagne et est en vigueur dans de nombreux pays de la zone
euro.

Les missions de la BNB ont donc été élargies en y intégrant les

compétences et missions de la CBFA concernant l’exercice du
contrôle prudentiel sur les établissements de crédits ainsi que sur
les autres acteurs du secteur financier.

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 Quant à la « nouvelle » CBFA, renommée FSMA (Autorité des
services et des marchés financiers) depuis le 1er avril 2011, elle
pilote désormais les efforts visant à protéger le consommateur de
produits financiers et exerce sur les établissements financiers, de
manière transversale, le contrôle visant essentiellement à surveiller
le respect des règles de conduite par ces établissements.

De manière schématique la FSMA a désormais, et pour l’essentiel,

six missions :

 la surveillance des marches financiers et le contrôle des

sociétés cotées ;

Exemple : Lors d’une OPA, la FSMA s’assure que les règles sont respectées.

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  le contrôle des produits financiers offerts aux consommateurs ;

Exemple : Lors de l’émission publique de titres en Belgique (cas de la société qui

s’introduit en Bourse) la FSMA doit préalablement approuver le prospectus.

 le contrôle du respect des règles de conduite par les

établissements financiers ;

Exemple : la FSMA veillera à ce que les établissements financiers mettent en

œuvre une gestion appropriée des conflits d’intérêts potentiels et proposent à leurs
clients des produits qui correspondent à leur profil de risque.

 le contrôle des prestataires de services financiers et des

intermédiaires financiers ;

Exemple : tous les courtiers ou agents doivent être inscrits auprès de la FSMA
comme intermédiaires financiers, laquelle contrôle notamment si ces personnes
disposent d’une formation suffisante et de l’honorabilité professionnelle requise.

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  la contribution à une meilleure éducation financière des
épargnants et des investisseurs ;

Exemple : la FSMA diffuse un certain nombre de brochures et de documents,

notamment sur son site internet.

 le contrôle des pensions complémentaires que les travailleurs

salariés ou indépendants constituent dans le cadre de leur
activité professionnelle.

Exemple : la FSMA traite des plaintes d’affiliés et de bénéficiaires concernant leurs

droits de pension complémentaires.

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 4. LES AUTRES ACTEURS DU SECTEUR BANCAIRE ET
FINANCIER

4.1 Les opérateurs de marché

4.1.1 La « Bourse », les marchés réglementés et les opérateurs de

marché – définition

Dans un passé guère si éloigné, l’on évoquait encore la Bourse de

Bruxelles, et l’on distinguait au sein de celle-ci le marché au
comptant, le marché à terme et les ventes publiques.

À l’heure actuelle, c’est à la notion de « marché réglementé » qu’il

convient de se référer.

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 « (…) système multilatéral, exploité et /ou géré par un opérateur de
marché, qui assure ou facilite, la rencontre- en son sein même et
selon ses règles non discrétionnaires- de multiples intérêts
acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers pour des instruments
financiers, d’une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats
portant sur des instruments financiers admis à la négociation dans
le cadre de ses règles et/ou de ses systèmes (…) ».

Quant à l’ « opérateur de marché », il est défini comme: « une ou

plusieurs personnes gérant et/ou exploitant l'activité d'un marché
réglementé », étant précisé que « l'opérateur de marché peut être
le marché réglementé lui-même ».

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 4.1.2 Euronext Brussels S.A. et le marché des instruments dérivés
d’Euronext Brussels

Les marchés réglementés belges sont Euronext Brussels SA et le

marché des instruments dérivés d’Euronext Brussels SA.

4.2 Les systèmes multilatéraux de négociation (« MTF »)

4.2.1 La fin du monopole des bourses et de l’obligation de

centralisation sur les marchés réglementés

L’une des pierres angulaires de la directive MiFID a été de

supprimer le monopole des bourses et de l’obligation de centraliser
les ordres sur les marchés réglementés.

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 La directive MiFID a voulu reconnaître et encadrer l’existence de
ces « autres » marchés, en instaurant le concept de MTF
(« Multilateral Trading Facility »), lequel est défini comme étant
« un système multilatéral, exploité par un établissement de crédit,
une entreprise d’investissement ou un opérateur de marché qui
assure la rencontre - en son sein même et selon des règles non
discrétionnaires - de multiples intérêts acheteurs et vendeurs
exprimés par des tiers pour des instruments financiers, d'une
manière qui aboutisse à la conclusion de contrats conformément
au chapitre II ou du titre II ».

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 4.2.2 Les exploitants de MTF

Il ressort de la définition reproduite ci-dessus qu’un MTF n’est pas

seulement susceptible d’être exploité par un opérateur de marché,
mais également par une entreprise d’investissement ou un
établissement de crédit.

Le MTF en tant que tel ne doit pas être agréé, mais l’exploitation
d’un MTF constitue un service d’investissement pour lequel
l’autorisation préalable de la FSMA est nécessaire.

Les listes des exploitants belges de systèmes multilatéraux de

négociation et des systèmes multilatéraux de négociation qu’ils
exploitent (Multilateral trading facility - MTF) figure sur le site
internet de la FSMA (www.fsma.be), et l’on y trouve Alternext, le
Marché Libre, ventes publiques et Trading Facilty, tous les quatre
exploités par l’opérateur de marché Euronext Brussels SA.

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 4.3 Les entreprises d’investissement

4.3.1 Définitions

Entreprises de droit belge – à l’exclusion notamment des

établissements de crédit et des entreprises d’assurance – « dont
l'activité habituelle consiste à fournir ou à offrir à des tiers un ou
plusieurs services d'investissement à titre professionnel et /ou à
exercer une ou plusieurs activités d’investissement, ainsi qu'aux
entreprises de droit étranger qui exercent cette activité en
Belgique ».

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 Les services ou activités d’investissements sont les services ou
activités suivants qui porte sur des instruments financiers, à savoir :

1. La réception et la transmission d’ordres portant sur un ou

plusieurs instruments financiers, en ce compris la mise en
rapport de deux ou plusieurs investisseurs permettant ainsi la
réalisation, entre ces investisseurs, d’une opération ;

2. L’exécution d’ordres au nom de clients ;

3. La négociation pour compte propre, c’est-à-dire le fait

de négocier en engageant ses propres capitaux un ou
plusieurs instruments financiers en vue de conclure des
transactions ;

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 4. La gestion discrétionnaire et individualisée de portefeuilles
incluant un ou plusieurs instruments financiers, dans le
cadre d'un mandat donné par le client;

5. Le conseil en investissement, à savoir la fourniture de

recommandations personnalisées à un client, soit à sa
demande soit à l'initiative de l'entreprise d'investissement,
en ce qui concerne une ou plusieurs transactions portant
sur des instruments financiers;

6. La prise ferme et/ou le placement d’instruments financiers

avec engagement ferme;

7. Le placement d’instruments financiers sans engagement

ferme;

8. L’exploitation d’un système multilatéral de négociation

(MTF).
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 4.3.2 Deux catégories d’entreprises d’investissement

1° Les sociétés de bourse.

Les sociétés de bourse sont les seules pouvant, comme par le

passé, fournir l’ensemble des services et activités d’investissement
et des services auxiliaires.

2° Les sociétés de gestion de portefeuille et de conseil en

investissement

Ces sociétés peuvent offrir les services et activités

d’investissement suivants : la réception et la transmission d’ordres ;
l’exécution d’ordres au nom de clients ; la gestion de portefeuille ;
le conseil en investissement ; et le placement d’instruments
financiers sans engagement ferme.

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 4.3.3 Les « internalisateurs systématiques »

La directive MiFID a autorisé, sous certaines conditions, les

prestataires de services d’investissement à ‘internaliser’ les ordres
sur titres, c’est-à-dire à les exécuter en interne, sans passé par
l’intermédiaire d’un marché réglementé ni même d’un MTF.

Si de telles opérations se déroulent de manière régulière,

l’entreprise d’investissement ou l’établissement de crédit concerné
sera le cas échéant soumis à un régime spécifique, applicable à
l’ « internalisateur systématique », lequel est défini comme étant
« un établissement de crédit ou une société de bourse qui, de
façon organisée, fréquente et systématique, négocie pour compte
propre lorsqu’il exécute les ordres des clients en dehors d'un
marché réglementé, d'un MTF ou d’un OTF sans opérer de
système multilatéral ».

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 4.4 Les intermédiaires financiers et intermédiaires qualifiés

4.4.1 L’intermédiaire financier

 toute personne qui a pour activité habituelle de fournir des

services d’investissement à titre professionnel.

4.4.2 L’intermédiaire « qualifié »

Les investisseurs établis en Belgique sont tenus d’effectuer leurs

transactions sur instruments financiers émis par des entreprises et
organismes de droit belge et admis aux négociations sur un
marché réglementé belge à l’intervention d’un intermédiaire
« qualifié ».

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 Les intermédiaires qualifiés au sens de cette loi sont
essentiellement les intermédiaires financiers qui appartiennent à
l’une des différentes catégories d’entreprises d’investissement ou
d’établissements de crédit, auxquelles la loi ajoute également la
Banque centrale européenne ainsi que la BNB et les autre
banques centrales des États membres de l’EEE, et les « autres
intermédiaires financiers » éventuellement désignés par le Roi sur
avis de la CBFA.

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 4.5 Les organismes de compensation et de liquidation

4.5.1 L’organisme de compensation

L’organisme de compensation est l’établissement assurant la

conversion en une créance nette, par la voie de la novation ou de
la compensation de créances réciproques résultant d’opérations
sur instruments financiers ou d’opérations à terme sur devises.
Peuvent notamment assurer des services de compensation en
Belgique, les établissements de crédit belges. Les organismes de
compensation qui ne sont pas agréés en tant qu’établissement de
crédit et qui souhaitent offrir des services de compensation sont
tenus de se faire agréer préalablement par le ministre des finances.

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 LCH. Clearnet s.a. est l’organisme de compensation pour Euronext

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 4.5.2 L’organisme de liquidation

L’organisme de liquidation est l’établissement assurant la

liquidation d’ordres de transfert d’instruments financiers (on parle
également de « règlement – livraison »), de droits relatifs à ces
instruments financiers ou d’opérations à terme sur devises. Les
établissements de crédit belges peuvent assurer des services de
liquidation en Belgique, ainsi que, notamment, les organismes
agréés en qualité de dépositaire central en vertu de « l’arrêté royal
n° 62 du 10 novembre 1967 favorisant la circulation des valeurs
mobilières ».

La liste des organismes de liquidation de droit belge publiée par la

FSMA, à jour au 1er janvier 2018, renseigne la CIK, qui opère sous
le nom commercial de Euroclear Belgium ainsi qu’Euroclear Bank.

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 4.5.3 L’ouverture des services de compensation et de liquidation

La directive Mifid a pour objectif premier d’établir un véritable cadre

harmonisé en matière d’agrément, de surveillance continue et de
reconnaissance mutuelle des fournisseurs de services de
compensation et de règlement. Elle autorise toutefois, sous
certaines conditions, les entreprises d’investissement et les
établissements de crédit à accéder à une contrepartie centrale, un
organisme de compensation ou un système de règlement situé
dans un autre Etat membre que leur Etat d’origine pour assurer le
dénouement de leurs transactions.

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 4.6 Les établissements de paiement

4.6.1 Notions

Dernier né dans le paysage bancaire et financier belge :

l’ « établissement de paiement », issu de la Directive 2007/64/CE
du Parlement Européen et du Conseil du 13 novembre 2007
concernant les services de paiement dans le marché intérieur (en
abrégé « DSP), transposée par la loi du 22 décembre 2009 relative
au statut des établissements de paiement, à l’accès à l’activité de
prestataire de services de paiement et à l’accès aux systèmes de
paiement.

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 Le 10ème considérant de la DSP énonce que « Afin de supprimer
les obstacles juridiques à l'entrée sur le marché, il est (…)
nécessaire d'instaurer un agrément unique pour tous les
prestataires de services de paiement étrangers à l'activité de
réception des dépôts ou d'émission de monnaie électronique. Il
convient, à cet effet, de créer une nouvelle catégorie de
prestataires de services de paiement, «les établissements de
paiement», en agréant — sous réserve d'une série de conditions
strictes et exhaustives — certaines personnes morales ne relevant
pas des catégories existantes pour la fourniture de services de
paiement dans toute la Communauté ».
Ces établissements de paiement feront également l’objet d’un
contrôle prudentiel, étant entendu que ce contrôle devra être
adapté au fait que « les activités des établissements de paiement
sont plus spécialisées et plus restreintes et qu'elles génèrent donc
des risques plus circonscrits et plus faciles à suivre et contrôler que
ceux inhérents au spectre plus large des activités des
établissements de crédit » (11ème considérant de la DSP).

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 En règle, les établissements de paiement ne devraient en effet pas
avoir le droit de recevoir les dépôts d’utilisateurs et ne devraient
être habilités à employer les fonds reçus d’utilisateurs qu’à des fins
de prestation de services de paiements.

L’on peut imaginer d’ailleurs que des acteurs externes au secteur

bancaire traditionnel sollicitent le statut d’établissement de
paiement, telles par exemples des sociétés informatiques ou de
téléphonie mobile.

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 Section 2. La banque et l’entreprise - les devoirs
du banquier

1. INTRODUCTION

 essentiellement dégagés par la doctrine et par la jurisprudence.

En matière financière, toutefois, des règles de conduite ont
récemment été codifiées.

Certaines lois particulières peuvent également avoir une incidence,

telles que, par exemple, la loi sur la prévention du blanchiment ou
celle sur la protection et l’information du consommateur.

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 1.1 L’impact de la directive MiFID

Concernant les règles de conduites en matière financières, il sera

fait référence à l’importante évolution législative et réglementaire
qui a eu lieu en la matière suite à la transposition de la Directive
MiFID en droit belge.

Les règles de conduite visées par les articles 27 et suivants de la

loi du 2 août 2002 s’appliquent à toutes établissements de crédit et
les entreprises d’investissement qui fournissent à leurs clients des
services d’investissement et/ou, le cas échéant, des services
auxiliaires.

les règles de conduites organisent un régime de protection à

niveau variable selon que l’entreprise d’investissement traite avec
un client de détail (protection maximale), un client professionnel
(protection moindre), ou une « contrepartie éligible » (protection
minimale).
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 1.2 L’impact de la réglementation relative aux services de
paiements

Il en va particulièrement du devoir d’information, fortement

réglementé à tous les stades de la relation contractuelle, et du
devoir de diligence, dans la mesure où le banquier est à présent
tenu par une obligation légale d’exécuter l’opération de paiement
dans un certain délai.

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 2. LE DEVOIR DE VIGILANCE

2.1 La législation sur le blanchiment

Le devoir de vigilance qui s’impose au banquier connaît une

importante consécration légale dans la législation sur le
blanchiment (loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du
blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la
limitation de l’utilisation des espèces).

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 La vigilance du banquier doit en premier lieu s’exercer lors de
l’ouverture du compte ou de la naissance de la relation d’affaires.
Le banquier doit vérifier en premier lieu l’identité, le lieu et la date
de naissance et le domicile du postulant (ou la dénomination
sociale et le siège social lorsqu’il s’agit d’une société). Ensuite, le
banquier doit vérifier la capacité et le pouvoir du client, à tout le
moins s’agissant de la représentation des personnes morales.
Lorsque le client est une personne morale, le banquier doit
également identifier la ou les personnes physiques qui sont les
« bénéficiaires effectifs » du client ». Enfin, qu’il s’agisse d’une
personne physique ou d’une personne morale, l’identification porte
également « sur l’objet et la nature envisagée de la relation
d’affaires ».

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 Ensuite, la vigilance doit continuer à s’exercer pendant toute la
durée de la relation d’affaire, la loi imposant en effet au banquier
une obligation de « vigilance continue » et de mise à jour des
données d’identification. Cette vigilance à l’égard des relations
d’affaires et des opérations s’articule sur une surveillance à deux
niveaux.

Une « surveillance de première ligne » doit être exercée par les

préposés de l’organisme qui sont en contact avec la clientèle en
vue de détecter les opérations « atypiques ».

Quant à la « surveillance de seconde ligne », elle s’opère via un

système de surveillance automatisé, en vue de détecter de
manière systématique les opérations qui, bien qu’atypiques, ne
pouvaient pas être détectées en tant que telles par la surveillance
de première ligne ou qui ont échappé à sa vigilance.

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 2.2 L’obligation générale de déceler les irrégularités et anomalies
évidentes

D’une manière générale, le banquier est soumis à une obligation

de déceler les irrégularités et anomalies évidentes. Lorsqu’il
constate une telle anomalie ou irrégularité, le banquier doit, selon
les circonstances, refuser d’accomplir l’opération, mettre en garde
le client ou proposer à celui-ci une solution plus appropriée. La
mise en œuvre de cette obligation est examinée ci-dessous pour
les chèques et effets de commerce, en matière de crédit et en
matière d’opérations financières.

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 2.3 La vigilance en matière de services de paiements

La loi relative aux services de paiement contient notamment des

dispositions pour modaliser la communication entre l’utilisateur et
le prestataire de services de paiement et réduire autant que faire
se peut les fraudes et opérations non autorisées. Ainsi, l’article
VII.27, § 2 du Code de droit économique, dispose-t-il que « le
consentement à l’exécution d’une opération de paiement ou d’une
série d’opérations de paiement est donné sous la forme convenue
entre le payeur et son prestataire de services de paiement et
conformément à la procédure convenue » et que « en l’absence
d’un tel consentement, l’opération de paiement est réputée non
autorisée ».

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 2.4 La vigilance en matière d’encaissement des chèques et effets de
commerce

Le banquier doit faire preuve d’une certaine vigilance lorsqu’il

encaisse les chèques et effets de commerce, et notamment
lorsqu’il vérifie les signatures et identités.

2.5 La vigilance en matière de crédit

Le banquier doit mener certaines investigations quant aux mérites

du crédit, ce qui implique qu’il se renseigne sur la situation
patrimoniale du candidat au crédit ainsi que sur le projet pour
lequel le financement est sollicité. En outre, pendant toute la durée
du crédit, le banquier est tenu d’un devoir de surveillance,
notamment quant au respect des conditions du crédit et quant à la
capacité du crédité de faire face à ses obligations.

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 2.6 La vigilance en matière d’opérations financières

Toute entreprise réglementée qui souhaite offrir à ses clients,

clients de détail ou professionnels ou contreparties éligibles, des
conseils en investissement, que ces conseils soient spécifiques
aux clients ou conseils en général, ou des services de gestion de
portefeuille, doit au préalable, se procurer auprès du client ou du
client potentiel toutes les informations nécessaires concernant
« ses connaissance et son expérience en matière d’investissement
en rapport avec le type spécifique de produit ou de service, sa
situation financière, y compris sa capacité à subir des pertes, et
ses objectifs d’investissement, y compris sa tolérance au risque »,
ceci de manière à « pouvoir lui recommander les services
d’investissement et les instruments financiers adéquats ou de lui
faire les services de gestion de portefeuille adéquats » (obligation
de s’informer sur le client : « know your customer »). L’examen du
caractère adéquat du service est également dénommé, selon la
terminologie anglo-saxonne d’usage, le « suitability test ».

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 2.7 Le conflit entre le devoir de vigilance et le principe de non-
immixtion

La limite de l’obligation de vigilance qui pèse sur le banquier réside

dans l’interdiction qui lui est faite, par ailleurs, de s’immiscer dans
les affaires du client. Ce principe de « non-ingérence », ou « non-
immixtion », est généralement compris comme signifiant que le
banquier n’est pas obligé d’intervenir pour empêcher son client
d’accomplir un acte irrégulier, inopportun ou dangereux et qu’il
n’est pas en droit de refuser l’exécution d’instructions du client au
motif qu’elles ne lui paraissent pas judicieuses. Il s’exprime
également par l’idée que le banquier n’a pas à « se substituer à
son client » dans la conduite de ses affaires.

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 Un conflit est possible entre le devoir de vigilance et le principe de
non-immixtion. Il a été proposé, à cet égard, de distinguer deux
étapes dans le devoir de vigilance : dans un premier temps, la
banque doit découvrir les irrégularités ou anomalies apparentes
dans les opérations qu’on lui demande de traiter et, dans un
deuxième temps, la banque doit vérifier si cette anomalie ou
irrégularité n’est qu’apparente ou si, au contraire, elle est bien
réelle, auquel cas elle doit tout mettre en œuvre pour éviter le
dommage qui pourrait résulter de l’opération en cause.

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 3. LE DEVOIR DE DILIGENCE

3.1 Obligation de ponctualité et d’exactitude

Le banquier est tenu d’agir avec ponctualité et exactitude,

notamment dans la tenue du compte. Un retard dans la passation
d’une opération pourrait entraîner la responsabilité de la banque s’il
en résulte un dommage pour le client. En cas d’erreur dans
l’imputation d’une somme, le banquier rectifiera celle-ci par une
écriture de contre-passation.

La loi relative aux services de paiement impose aux prestataires de

services de paiement d’exécuter les ordres de paiement dans un
certain délai.

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 3.2 Respect des instructions données par le client

En règle, la banque est tenue de respecter les instructions du

client, notamment concernant l’affectation des remises. Dans
certains cas, toutefois, la banque se réserve conventionnellement
le droit de s’écarter des ces instructions.

Exemple : conventions dite de « déroutement » (voy. not. Bruxelles, 9 octobre 2002,

R.D.C., 2004, p. 143, note J.-P. Buyle et M. Delierneux).

Dans le même ordre d’idées, il a été jugé que la banque ne pourrait

davantage débiter le compte de sa propre initiative, et à l’insu du
client.

Exemple : J.P. Tournai (2e cant.), 4 décembre 2001, J.L.M.B., 2003, p. 650, qui
relève notamment que la banque qui a d’autorité pris l’initiative d’opérer des
transferts croisés entre deux comptes de personnes vivant sous le même toit mais
n’étant pas unis par les liens du mariage a manifestement violé le principe
d’exécution de bonne foi des conventions.

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 Le respect de l’instruction donnée par le client est également
consacré de manière expresse en matière financière (voy. ci-
dessous).

3.3 La règle de best execution en matière d’opérations financières

L’obligation pour le banquier d’agir avec ponctualité revêt une

importance particulière s’agissant des opérations en bourse et sur
instruments financiers, compte tenu notamment des fluctuations
rapides et parfois importantes que peuvent subir les marchés
financiers.

Exemple : la cour d’appel de Bruxelles a condamné une banque, sur la base des
règles du droit commun, pour ne pas avoir exécuté avec la rapidité voulue des
ordres de ventes verbaux à cours limité dont la place d’exécution n’était pas
explicitement spécifiée (voy. Bruxelles, 30 juin 2003, Dr. banc. fin., 2004, p. 175 et
note V. De Vuyst, « ‘Beste uitvoering’ (best execution) van beursorders : de
zorgvuldigheidsnorm nader bekeken »).

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 Le devoir de diligence, avec ses différents corollaires examinés ci-
avant, est également consacré par la législation financière, à
travers la best execution rule.

Depuis la transposition des règles pertinentes de la directive

MiFID, la loi du 2 août 2002 impose à toute entreprise réglementée
de prendre « toutes les mesures suffisantes pour obtenir, lors de
l’exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour ses clients
compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité de
l’exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l’ordre ou
de toute autre considération relative à l’exécution de l’ordre».
« Néanmoins », précise encore cette disposition, « chaque fois qu’il
existe une instruction spécifique donnée par les clients, l’entreprise
réglementée exécute l’ordre en suivant cette instruction ».

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 L’article 27 quater de la loi du 2 août 2002 précise par ailleurs que
toute entreprise réglementée agréée pour l’exécution des ordres
pour le compte de ses clients doit appliquer des procédures
garantissant l’exécution « rapide, équitable et efficace de ces
ordres par rapport à d’autres ordres de clients ou à (ses) propres
positions de négociations». Cette dernière obligation n’est pas
sans rapport avec le devoir de loyauté, d’indépendance et
d’évitement des conflits d’intérêts qui s’impose par ailleurs
également au banquier.

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 4. LE DEVOIR DE DISCRETION

4.1 Distinction entre secret professionnel et obligation de discrétion

Il est constant depuis un arrêt de la Cour de cassation du 25

octobre 1978, que la banque n’est pas soumise au secret
professionnel au sens de l’article 458 du Code pénal. La Cour a en
effet relevé expressément que les banquiers « sont seulement
tenus d’un devoir de discrétion ».

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 4.2 Contenu, fondement et sanction de l’obligation de discrétion

L’obligation de discrétion porte sur la situation des comptes (solde

créditeur ou débiteur), les opérations traitées avec le client et, plus
généralement, toute information confidentielle apprise à l’occasion
de ces opérations (p. ex. l’identité de la personne à laquelle un
titulaire d’un compte a pu donner procuration). Certains auteurs
précisent, en outre, que les informations confidentielles doivent
présenter un caractère suffisamment précis et de nature à porter
atteinte au secret des affaires ou au secret de la vie privée ou des
fortunes.

Une telle obligation de discrétion est fondée sur le contrat liant la

banque et le client ou sur l’usage, et est susceptible d’engager la
responsabilité de la banque en cas de violation.

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 Exemple : Par une décision du 25 février 2000, le tribunal de première instance de
Bruxelles a fait une application intéressante de l’obligation de discrétion en
condamnant une banque à la réparation du dommage moral de son client pour avoir
transmis, par erreur, à un commissaire réviseur chargé de contrôler les comptes
annuels d’une entreprise des informations confidentielles sur les avoirs de son
client. Il est remarquable qu’en l’espèce le tiers n’avait fait aucun usage des
informations communiquées, le tribunal ayant néanmoins admis l’existence d’un
dommage moral – évalué ex æquo et bono par le juge à 100.000 BEF (ou 2.478,93
euros) – sur la base d’une atteinte à la vie privée d’une part, et de la rupture de la
relation de confiance nécessaire et légitime entre le client et son banquier, d’autre
part (R.D.C., 2001, p. 860 et obs J.-P. Buyle et M. Delierneux).

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 4.3 Le cas particulier du droit fiscal

Un « secret bancaire fiscal » est consacré par l’article 318 du Code

des impôts sur les revenus, lequel dispose que « (…)
l’administration n’est pas autorisée à recueillir dans les comptes,
livres et documents des établissements de banque, de change, de
crédit et d’épargne, des renseignements en vue de l’imposition de
leurs clients ».

Ce secret bancaire fiscal, s’il subsiste dans son principe, a

toutefois été fortement remis en cause par de récentes
modifications législatives. Le fisc pourra interroger les banques s’il
dispose d’un ou de plusieurs indices de fraudes ou même lorsque
l’administration « envisage » de déterminer la base imposable sur
la base d’une situation indiciaire (démontrant un excédent de
dépenses par rapport au revenus déclarés).

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 5. LE DEVOIR D’INFORMATION

5.1 Principes

En tant que professionnel, la banque est débitrice d’une obligation

d’information envers son client, que ce soit dans la tenue du
compte lorsqu’elle accorde un crédit ou dans le cadre d’opérations
sur instruments financiers.

D’une manière générale, l’information doit être communiquée de

manière claire et complète. L’information doit par ailleurs être
communiquée en temps utile, ce qui dans certaines circonstances
pourrait signifier de manière préalable. Enfin, dans certains cas,
l’information doit également être communiquée au client de
manière personnelle.

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 L’étendue du devoir d’information dépend de toutes les
circonstances de la cause, et notamment de l’expérience du client.

Le devoir d’information doit, enfin, être distingué du devoir de

conseil.

5.2 Le devoir d’information dans la tenue du compte

L’information globale quant au fonctionnement du compte

(comptabilisation des opérations, modalités d’exécution des ordres
donnés par le client, tarification …) sera généralement
communiquée au client par la remise du règlement général des
opérations.

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 Lors de l’exécution du contrat de compte, cette obligation
d’information de la banque se traduit essentiellement par la mise à
disposition ou la communication des extraits de compte à son
client. Ceux-ci sont établis par la banque chaque fois qu’une
opération entraîne un article de crédit ou de débit, et communiqués
au client ou mis à la disposition de celui-ci sur une base
périodique.

Le titulaire du compte a l’obligation d’examiner et de vérifier les

extraits de compte qui sont portés à sa connaissance et, à défaut
de protestation dans un délai raisonnable, il est présumé avoir
approuvé ou ratifié les opérations et écritures enregistrées sur les
extraits.

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 5.3 Le devoir d’information en matière de crédit

La banque est également tenue par une obligation d’information à

l’égard de son client lors de l’octroi d’un crédit. Elle doit informer le
client sur le crédit octroyé et sur les caractéristiques de celui-ci. En
matière de crédit à la consommation et de crédit hypothécaire, des
dispositions particulières consacrent le devoir d’information de la
banque lors de l’octroi du crédit.

L’étendue du devoir d’information dépend de toutes les

circonstances de la cause, et, en particulier, de la complexité de
l’opération et de la qualité et de l’expérience du client.

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 5.4 Le devoir d’information en matière financière

Ce devoir d’information a été considérablement renforcé et précisé

à l’issue de la transposition en droit belge de la directive MiFID.

Le principe général demeure inscrit à l’article 27bis de la loi du 2

août 2002 que toutes les informations, y compris publicitaires,
adressées par une entreprise réglementée à ses clients ou à ses
clients potentiels doivent être « correctes, claires et non
trompeuses ».

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 Ensuite la loi du 2 août 2002 dispose que des informations
appropriées doivent être communiquées aux clients ou aux clients
potentiels, sous une forme compréhensible et en temps utile, sur
l’entreprise réglementée et ses services, les instruments financiers
et les stratégies proposées (en ce compris une mise en garde
quant aux risques), les lieux d’exécution et les coûts et frais liées,
pour permettre raisonnablement aux dits clients de comprendre la
nature du service d’investissement et du type spécifique
d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents et,
par conséquent, de prendre des décisions en matière
d’investissement en connaissance de cause.

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 L’article 27ter, §6, de la loi du 2 août 2002 prévoit par ailleurs
l’obligation pour toute entreprise réglementée de constituer un
« dossier » incluant le ou les documents approuvés par l’entreprise
et le client, où sont énoncés les droits et obligations des parties
ainsi que les autres conditions auxquelles l’entreprise fournit des
services au client.

Enfin, le devoir d’information en matière financière implique aussi

que l’entreprise réglementée transmette à ses clients des
« rapports adéquats » sur le service qu’elle leur fournit.

Mentionnons également l’obligation pour toute entreprise

réglementée qui détient des instruments financiers ou des fonds de
clients, de communiquer à ces derniers, qu’il soient clients de
détail, clients professionnels ou contreparties éligibles, sur un
support durable, et ce au moins une fois par an, un « relevé de
leurs avoirs » contenant un certain nombre d’informations.

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 5.5 Distinction entre l’obligation d’information et l’obligation de
conseil

Il est généralement admis que le banquier n’a pas de devoir général de

conseil en dehors d’un contrat ou d’une disposition légale spécifique qui
mettrait une telle obligation à sa charge. La distinction entre devoir
d’information et devoir de conseil est cependant ténue et plusieurs
décisions récentes mettent à charge du banquier un devoir de conseil en
matière de crédit, soit que ce devoir se confonde en réalité avec le
devoir d’information, soit que le juge ait réellement entendu mettre à
charge de la banque une obligation de recommander au client un crédit
correspondant à ses besoins et capacités. Toutefois, ce devoir de
conseil – à supposer que son existence soit reconnue – est en tout état
de cause limité par le principe de non-immixtion, voulant que la banque
n’ait pas à se substituer à son client dans la conduite de ses affaires.
Ainsi, la Cour d’appel de Bruxelles a-t-elle pris soin de préciser dans son
arrêt précité du 6 septembre 1999 que « le client ne saurait reprocher au
banquier prêteur de lui avoir consenti un crédit ne correspondant pas à
ses capacités que si l’erreur est manifeste et si la banque a pu en avoir
conscience ».
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 6. LE DEVOIR DE LOYAUTE, D’INDEPENDANCE ET DE
MAITRISE DES CONFLITS D’INTERETS

6.1 Une problématique « dans l’air du temps »

Force est de constater que la problématique du devoir de loyauté,

d’indépendance et d’évitement ou de maitrise des conflits d’intérêts
est dans l’air du temps. Le « marché » semble en effet exiger une
loyauté et une probité absolues de la part de tous les intervenants,
et les conflits d’intérêts, qu’ils soient réels ou simplement
potentiels, tendent à être éradiqués ou, lorsqu’ils sont inévitables,
sévèrement encadrés.

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 Au-delà du conflit d’intérêts au sens strict – un professionnel
assistant deux parties ayant des intérêts divergents ou se portant
contrepartie de ses clients –, quantité de situations qui pourraient
impliquer un certain manque d’indépendance sont, elles aussi,
scrutées avec la plus grande méfiance. Il en va particulièrement
ainsi pour les acteurs de la vie économique qui sont appelés à
exercer plusieurs missions de nature différente. Un exemple
éclairant peut être trouvé dans l’arrêté royal du 4 avril 2003 relatif
aux prestations qui mettent en cause l’indépendance du
commissaire, lequel arrêté royal s’inscrit – ainsi qu’il ressort du
rapport au Roi – dans le vaste courant de la « Corporate
governance » et du Sarbanes-Oxley Act américain.

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 Les banques n’échappent pas à ce phénomène, particulièrement
lorsqu’elles interviennent sur les marchés financiers.

Exemple : Une banque d’affaires a ainsi été récemment condamnée avec fracas par
les tribunaux français, sur la base du droit commun de la responsabilité, pour ne
pas avoir suffisamment assuré l’indépendance et l’objectivité de ses analystes
financiers. Le tribunal de commerce de Paris, après avoir notamment relevé que la
structure de la banque d’affaires « ne comportait pas de séparation stricte entre les
services d’investissement et les services d’analyse financière », a jugé que la
banque d’affaires avait « manqué gravement et à de multiples reprises à ses
devoirs d’indépendance, d’impartialité et de rigueur » et s’était rendue coupable d’un
dénigrement au préjudice du demandeur (LVMH), ayant notamment pour effet de
valoriser une entreprise concurrente de celui-ci (Gucci) et cliente de la banque
d’affaires (Comm. Paris, 12 janv. 2004, LVMH c. Morgan Stanley, Dr. banc. Fin,
2004, p. 241).

Exemple : La cour d’appel de Bruxelles a également prononcé le 3 septembre 2008

un arrêt illustrant parfaitement cette tendance. En l’espèce, des investisseurs
malheureux reprochaient à la société gestionnaire de fortune (Cordius) d’avoir
acheté des actions Lernout & Hauspie eu égard au fait que sa maison mère (la
banque Artesia) avait consenti un prêt important à cette société.

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 6.2 La transposition de la directive MiFID

Les règles en matière de loyauté, d’indépendance et de maitrise

des conflits d’intérêts ont été considérablement renforcées et
précisées à la suite de la transposition en droit belge de la directive
MiFID, et encore complétées à l’occasion de la transposition de la
directive MiFID II.

Il semble en effet que, de manière réaliste dans une économie

ouverte et globalisée, l’accent n’ait pas seulement été mis sur
l’évitement des conflits d’intérêts, mais également sur leur
détection et leur maitrise en toute transparence ou même leur
« atténuation ».

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 Ainsi, l’article 27, §4 de la loi du 2 août 2002 dispose-t-il :

« Les entreprises réglementées prennent toute mesure appropriée

raisonnable pour identifier et éviter ou gérer les conflits d'intérêts
se posant entre elles-mêmes, y compris leurs administrateurs,
leurs dirigeants effectifs, leurs salariés et leurs agents liés, ou toute
personne directement ou indirectement liée à elles par une relation
de contrôle, et leurs clients, ou entre leurs clients entre eux, lors de
la prestation de tout service d'investissement et de tout service
auxiliaire ou d'une combinaison de ces services, y compris ceux
découlant de la perception d'incitations en provenance de tiers ou
de la structure de rémunération et d'autres structures incitatives
propres à l'entreprise réglementée.

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 Lorsque les dispositions organisationnelles ou administratives
prises par une entreprise réglementée pour empêcher que des
conflits d'intérêts ne portent atteinte aux intérêts de ses clients, ne
suffisent pas à garantir, avec une certitude raisonnable, que les
risques de porter atteinte aux intérêts des clients seront évités,
l'entreprise informe clairement ceux-ci, avant d'agir en leur nom, de
la nature générale et/ou de la source de ces conflits d'intérêts, ainsi
que des mesures prises pour atténuer ces risques. »

La loi prévoit en outre l’obligation générale pour les entreprises

réglementées qui fournissent des services d’investissement et/ou
des services auxiliaires consistant à « agir d’une manière honnête,
équitable et professionnelle qui serve au mieux les intérêts desdits
clients et d’une manière qui favorise l’intégrité du marché ».

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 7. LE DEVOIR DE SECURITE

Jusqu’il y a peu, aucune disposition légale particulière ne consacrait

un devoir de sécurité dans le chef du banquier. Tout au plus
évoquait-on que le banquier a, comme tout professionnel, une
obligation de sécurité à l’égard des personnes et des biens dans ses
locaux.

Cette responsabilité fondée sur le droit commun est considérée

comme mettant en œuvre des obligations de moyen, sous réserve
de certaines discussions concernant notamment les systèmes de
paiement interbancaires et la location de coffre-fort.

A la suite de l’évolution des textes européens et de leur transposition

en droit belge, différentes obligations liées au devoir de sécurité ont
reçu une consécration légale, s’agissant notamment de la sécurité
du système informatique, de la conservation des données ou de la
préservation des instruments financiers et fonds déposés en compte.

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 CHAPITRE VI.

REGLEMENT DES LITIGES

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 1. ORGANISATION DES COURS ET TRIBUNAUX ET
ELEMENTS DE PROCEDURE

1.1 Organisation générale des cours et tribunaux

Les cours et tribunaux sont en Belgique organisés selon le schéma

(simplifié) suivant :

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 Au sommet de cette structure, on trouve la Cour de cassation. La
Cour de cassation, juridiction judiciaire suprême, chapeaute
l'ensemble des juridictions judiciaires du Royaume. Elle ne connaît
pas du fond des affaires mais examine si les décisions qui lui sont
déférées ne sont pas en contravention à la loi ou aux règles de
procédure (art. 608 du Code judiciaire). Sa compétence s'étend sur
l'ensemble du territoire.

A un niveau inférieur à la Cour de cassation (en degré d'appel), nous

avons les cours d'appel citées par la Constitution. Les cours d'appel
sont au nombre de cinq et le ressort de compétence territoriale est
déterminé par la Constitution. Ces cinq cours d'appel sont les
suivantes : la cour d'appel de Bruxelles, pour les provinces du
Brabant wallon, du Brabant flamand et la région bilingue de
Bruxelles-Capitale ; celle de Gand, pour les provinces de Flandre
occidentale et de Flandre orientale ; celle d'Anvers, pour les
provinces d'Anvers et de Limbourg ; celle de Liège pour les
provinces de Liège, de Namur et de Luxembourg et, enfin, celle de
Mons pour la province de Hainaut.

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 En degré d'appel et ce au même niveau que les cours d'appel, il
existe les cours du travail ainsi que les cours d’assises (pour les
affaires criminelles), siégeant dans les ressorts des cours d'appel
précitées.

A un niveau encore inférieur de cette structure, on découvre le

tribunal de première instance, le tribunal de commerce récemment
renommé en tribunal de l’entreprise, le tribunal du travail et le
tribunal de police. La compétence territoriale de ces juridictions se
base sur le ressort d'arrondissement. Il existe vingt-sept
arrondissements dans toute la Belgique. Dans la plupart des
arrondissements judiciaires, il existe un tribunal de police par
arrondissement et dans certains d'entre eux, notamment à
Bruxelles, il existe plusieurs tribunaux de police.

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 Au dernier échelon de la pyramide, on trouve la justice de paix. La
Belgique compte cent quatre-vingt-sept justices de paix, une par
canton judiciaire. Les juges de paix sont, pour l’essentiel,
exclusivement compétents pour les litiges en matière locative, ainsi
que pour les demandes dont le montant n’excède pas 2.500 euros
(sauf lorsqu’il s’agit de matières réservées à d’autres juridictions).

Il existe un double degré de juridiction en Belgique, ce qui signifie

que, sauf certaines exceptions prévues par la loi, chaque citoyen a
droit à ce que sa cause soit jugée une deuxième fois, par un autre
juge, en cas d’échec au premier degré de juridiction.

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 Le tableau suivant donne un aperçu des cours et tribunaux qui
traiteront les appels, en fonction de l'instance dont émane le
jugement dont on souhaite faire appel :

Jugement Appel

Juge de paix - affaires civiles Tribunal de première instance (section civile)

Tribunal de police - affaires pénales Tribunal de première instance (Tribunal

correctionnel)

- affaires civiles Tribunal de première instance (Tribunal civil)

Tribunal du travail Cour du travail

Tribunal de première instance Cour d'appel

Tribunal de l’entreprise Cour d'appel

En appel, les juges délibèrent une seconde et dernière fois sur le

fond de l'affaire et tranchent en dernier ressort.

Sur le plan de la terminologie, on notera que les décisions des

tribunaux sont des « jugements », tandis que les décisions des
cours d'appel sont des « arrêts ».

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 Outre les simples tribunaux et cours, il existe deux autres
juridictions qui ont une mission de contrôle : le Conseil d'Etat et la
Cour constitutionnelle (précédemment dénommée Cour
d'arbitrage).

Le Conseil d'Etat est une haute juridiction administrative,

composée d'une section législation et d'une section administration.
La section législation intervient en tant que conseiller juridique du
parlement et du gouvernement lorsque ceux-ci élaborent des lois
 avis technique.

La section administration du Conseil d'Etat est une juridiction qui

peut annuler les actes administratifs du pouvoir exécutif s'ils sont
illégaux. Les actes administratifs sont des règlements et des actes
individuels. Chaque personne qui peut justifier d'un intérêt peut
s'adresser au Conseil d'Etat pour demander l'annulation des actes
administratifs.

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 La Cour constitutionnelle est la juridiction qui vérifie que les lois,
décrets et ordonnances sont bien conformes à certaines
dispositions de la Constitution, essentiellement celles consacrant le
principe d'égalité et le principe de non-discrimination. Elle surveille
aussi bien la répartition des compétences entre l'état fédéral (lois)
que les communautés et les régions (décrets et ordonnances). La
Cour constitutionnelle est notamment saisie par toute personne
(physique ou morale) qui justifie d'un intérêt, ou, à titre préjudiciel,
par toute juridiction.

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 1.2 En matière commerciale

De manière schématique, le tribunal de l’entreprise juge en

première instance :

- des contestations entre entreprises qui ne sont pas de la

compétence spéciale d’autres juridictions,
- des faillites et des procédures de réorganisation judiciaire,
- des conflits entre sociétés, associés ou administrateurs de
société.

Particularité remarquable du système belge, le tribunal de

l’entreprise, à l'instar du tribunal du travail, se compose d'un
magistrat professionnel et de juges dits "consulaires", qui ne sont ni
juristes ni magistrats professionnels et qui sont choisis dans le
monde de l'entreprise.

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 2. ARBITRAGE ET MODES ALTERNATIFS DE REGLEMENT
DES LITIGES

Depuis quelques années on assiste à un développement de ce

qu’il est convenu d’appeler les modes alternatifs de règlement des
conflits (M.A.R.C. ou A.D.R. pour Alternative Dispute Resolution).

En matière commerciale, on distingue essentiellement la médiation

et l’arbitrage.

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 2.1 La médiation

La médiation est une démarche volontaire où les parties sont

amenées avec l’aide d’un médiateur, une personne neutre et
impartiale, à trouver elles-mêmes une solution à leurs difficultés. Le
médiateur les aidera dans la recherche et dans la concrétisation d’une
solution juste et raisonnable prenant en compte les intérêts de toutes
les parties. Contrairement au juge, le médiateur n’impose aucune
décision, celle-ci doit venir des parties. Le médiateur à l’aide des
techniques qu’il a acquises facilite le dialogue qui permettra un
dénouement du conflit.

Le médiateur sera le plus souvent un avocat qui, pour être accrédité

officiellement comme médiateur, aura dû suivre une formation
particulière.

En cas d’accord les parties pourront demander au juge d’homologuer

la convention qui aura alors la même force qu’un jugement.

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 2.2 L’arbitrage

Dans le cas de l’arbitrage, il ne s’agit plus de prévenir le conflit ou

de favoriser une solution amiable. Il s’agit bien de trancher un litige
comme le ferait un juge professionnel, mais par un ou plusieurs
arbitres choisis et rémunérés par les parties, étant entendu que la
décision qui sera rendue (la « sentence arbitrale ») aura la même
force contraignante qu’une décision de justice.

Les avantages souvent mis en avant pour encourager le recours à

l’arbitrage sont les suivants :

 Rapidité et coûts ;
 Compétence spéciale des arbitres ;
 Confidentialité.

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 L’arbitrage peut être ad hoc ou institutionnel.

En Belgique, le principal centre d’arbitrage est le CEPANI.

Les parties qui souhaitent recourir l’arbitrage doivent veiller à

insérer une clause d’arbitrage dans leur contrat.

Clause-type du CEPANI : « Tous différends découlant du présent

contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement
suivant le règlement d'arbitrage du CEPANI par un ou plusieurs
arbitres nommés conformément à ce règlement. Le tribunal arbitral
sera composé (d'un) ou (de trois) arbitre(s). Le siège de l'arbitrage
sera (ville). La langue de la procédure sera le (...) ».

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 3. LITIGES INTERNATIONAUX

Il est très fréquent dans la vie des affaires que des litiges
surgissent avec un partenaire commercial, un client ou un
fournisseur établi en dehors de la Belgique.

Dans ce cas, se poseront inévitablement les questions de savoir

quel sera le tribunal compétent et quel droit doit être appliqué.

Ces règles (qui composent le droit international privé) peuvent

s’avérer très complexes, mais ont fort heureusement fait l’objet
d’une réglementation précise au sein de l’Union européenne.

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 3.1 Juridiction compétente (Reg. 1215/2012)

S’agissant de déterminer quel est le tribunal compétent, on aura

égard au Règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et
du Conseil du 12 décembre 2012 dit « Bruxelles Ibis » concernant
la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale, dont les règles peuvent
être résumées comme il suit :

•Les parties ont en principe le libre choix du tribunal compétent (par

l’insertion d’une clause en ce sens dans le contrat) ;

•En l’absence de choix par les parties, la juridiction compétente

sera celle de l’État membre où le défendeur a son domicile, quelle
que soit sa nationalité ;

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 • Dans certains cas limitativement énumérés par le Règlement,
un défendeur peut être attrait devant le tribunal d’un autre état
membre, à savoir : (i) la compétence spéciale (exemple : en
matière contractuelle, le tribunal du lieu où l’obligation a été ou
doit être exécutée est compétent) ou exclusive (exemple : en
matière immobilière, le tribunal de l’État membre où l’immeuble
se situe est compétent), (ii) la compétence en matière
d’assurance, (iii) les contrats conclus par les consommateurs et
(iv) les contrats individuels de travail.

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 3.2 Droit applicable (Reg. 593/2008)

Pour déterminer quelle loi devra être appliqué par le juge

compétent (celui-ci pouvant parfois être amené à appliquer un
autre droit que le sien), il faut se référer au Règlement (CE) n°
593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur
la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), qui prévoit
en substance que :

•Les parties ont en principe le libre choix du droit applicable (par

l’insertion d’une clause en ce sens dans le contrat) ;

•Lorsque les parties n’ont pas choisi la loi applicable aux contrats
de vente de biens, de prestation de services, de franchise ou de
distribution, elle sera déterminée sur la base du pays de résidence
du principal exécutant du contrat (exemple: pays du vendeur, du
prestataire de service, ..) ;

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 • Pour les contrats suivants, le Règlement prévoit des options de
sélection de la loi applicable et détermine la loi à appliquer en
l’absence de choix : contrat de transport de marchandises,
contrat de transport de passagers, contrat entre consommateurs
et professionnels, contrat d’assurance, contrat individuel de
travail.

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Brussels Nivelles Gent

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