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1°/ Historique
4°/ Discussion
5°/ Conclusion
1°/ Historique
La notion de perte de chance a fait une première apparition dans la jurisprudence de la Cour
de Cassation avec un arrêt du 17 juillet 1889 admettant la responsabilité d’un mandataire de
justice dont la négligence avait privé son client de la possibilité d’exercer un recours et donc,
possiblement mais pas de manière certaine, de l’emporter sur son adversaire.
Plus récemment, la Cour a donné satisfaction à une personne qui invoquait une perte de
chance de remporter des gains de course, du fait du comportement du jockey qui avait
inexplicablement cessé de pousser sa monture alors qu’il était en vue de l’arrivée. Et d’autres
espèces montrent encore que l’idée de perte de chance a fait son chemin dans la jurisprudence
civiliste, bien avant la période actuelle.
Le juge administratif, quant à lui, a attendu les années 20 pour faire sienne cette idée, en évitant au
début d’utiliser l’expression elle-même. On en trouve cependant des illustrations anciennes dans le
contentieux des entrepreneurs illégalement évincés d’une adjudication ( Conseil d’Etat, 13 mai 1970
Monti) ou dans celui des concours, lorsque les candidats malheureux sont admis à faire valoir les
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entraves abusives qui ont été mises à leur possible succès ou encore dans le cas d’un agent public privé
d’une chance d’avancement par la faute de l’administration (Conseil d’Etat 25 juin 1980 Petit) ; toute
la difficulté étant d’évaluer l’importance de ce possible. S’agissant de la responsabilité hospitalière, le
Conseil d’Etat a admis dès 1964 l’indemnisation d’un patient qui faisait valoir qu’une négligence
lourde du personnel soignant lui avait fait perdre une chance d’éviter une amputation (Conseil d’Etat
24 avril 1964 Hôpital-Hospice de Voiron). Mais dans cette perspective, le Conseil d’Etat envisage la
perte de chance uniquement comme un élément du lien de causalité, ainsi que cela apparaît de manière
particulièrement nette dans un arrêt Consorts Gojat du 9 juillet 1969 qui mentionne que : ‘’ le retard
apporté à l’hospitalisation du sieur Gojat (…) a été de nature à compromettre les chances qu’il
pouvait y avoir pour le patient de se rétablir (…) le décès du sieur Gojat doit être regardé comme
ayant un lien de cause à effet direct et certain avec la faute lourde relevée (…)’’. Des espèces
successives montrent qu’il s’agissait là d’un véritable courant jurisprudentiel (perte d’une chance
d’échapper à une prothèse de hanche : Conseil d’Etat 10 novembre 1976 CPAM de Montbéliard et
Rivallant ; perte de chance d’échapperà la cécité : Conseil d’Etat 21 février 1979 Dupuis….). Les idées
n’allant pas moins vite quai de l’Horloge que place du Palais-Royal, la Cour de cassation a elle aussi
introduit le concept de perte de chance dans le contentieux médical, pour ce qui la concernait : perte de
chance pour un patient d’améliorer son état de santé, 1ère chambre civile, 27 janvier 1970. Toutefois,
même si les formulations rendaient leur analyse difficile aux commentateurs ou au simple lecteur, il
semble bien que les deux cours suprêmes ne voyaient dans la perte de chance qu’une modalité
d’évaluation du lien de causalité, ainsi que dans l’arrêt Gojat précité, raisonnement qui choquait la
doctrine dès lors qu’il conduisait à faire porter une charge de réparation entière à une personne, au
bénéfice d’un lien de causalité affecté d’aléa (la chance) et sans que l’on ait, autrement que dans
l’affirmation du juge, la certitude que la faute retenue soit la cause directe du dommage.
Le raisonnement fondé sur le lien de causalité présentant en particulier la conséquence difficilement
acceptable de mettre la totalité de la réparation à la charge de celui par qui seule une chance isolée a
été perdue, il était à prévoir que le concept allait évoluer. La solution moderne, consistant à identifier
la perte de chance, non pas comme un élément du lien de causalité, mais comme relevant du préjudice
lui même, a ainsi pu émerger.
La terminologie de la perte de chance apparaît pour la première fois sous les auspices du juge
judiciaire à la fin du XIX siècle. La chambre des requêtes avait à statuer sur la faute de
mandataires de justice qui avaient privé un individu de la possibilité d’exercer un recours.
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L’apparition de ce chef de préjudice ne devait poser aucune difficulté et les hypothèses de
perte de chance se multiplièrent donc devant le juge de droit commun.
- le préjudice subi par un individu dont l’avocat laisse passer le délai de recours, parce qu’il
avait des chances de gagner son procès.
- celui subi par la veuve d’un étudiant en 6 ème année de médecine, mortellement blessé dans un
accident, parce qu’elle ne pourra bénéficier de la bonne situation qu’elle pouvait espérer avec
les revenus de son mari.
- celui du propriétaire du cheval de course dont l’animal ne pourra plus courir par la faute
d’un tiers.
Dans quasiment toutes les branches de la responsabilité, il semblerait donc que le juge ait
accepte très tôt que soit invoquée la notion de perte de chance.
Dans tous ces cas, les victimes ont perdu l’opportunité de voir leur situation s’améliorer,
même si le juge doit tenir compte du fait que rien n’est jamais acquis. Il aurait été possible
que les espérances des individus ne soient pas satisfaites.
a) Définition :
Dans le domaine médical, la perte de chance est, pour un patient, le fait d’avoir été
privé par un médecin de la possibilité de ne pas subir de préjudice dont il a à pâtir
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désormais du fait de l’orientation des explorations ou du traitement ou de la non
information ou du défaut d’information.
Les griefs portent sur l’absence de la possibilité d’avoir bénéficié d’un traitement dont
on estime ne pas avoir été suffisamment informé. Ainsi, le patient n’était pas en
mesure de choisir une autre option thérapeutique, option qui n’aurait pas conduit au
même dommage.
La théorie de la perte de chance est connue depuis les années 1965. La réparation du
dommage juridique spécifique constituée par la perte d’une chance est admise depuis
longtemps dans le droit commun de la responsabilité. Les juges recourent en effet à
cette notion, chaque fois qu’une victime a été privée d’une espérance future dont il est
impossible de savoir, de part le fait dommageable, si elle se serait réalisée. La
responsabilité médicale connait fréquemment de telles hypothèses, surtout lorsque la
faute consiste en une abstention ou à un retard au diagnostic. Pour l’expert, il est
souvent difficile voire impossible de savoir quelle aurait l’issue de l’acte médical en
l’absence de faute. Pour pallier à de telles incertitudes, la jurisprudence a recours à la
notion de perte de chance « la perte de chance peut présenter en elle-même un
caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition de la possibilité
d’un évènement favorable, encore que, par définition, la réalisation d’une chance ne
soit jamais certaine. La perte de chance ne constitue un préjudice indemnisable que si
la chance perdue est sérieuse, c’est-à-dire si la probabilité que l’événement heureux
survienne était importante. Pour qu’il y ait perte de chance, la victime ne doit plus
pouvoir remédier à l’impossibilité de survenance de l’évènement. Un arrêt de la cour
de cassation pose ainsi le principe selon lequel « la perte de chance ne peut dépendre
que d’un évènement futur et incertain dont la réalisation ne peut résulter de l’attitude
de la victime ». Ainsi, seule constitue une perte de chance réparable la disparition
actuelle et certaine d’une éventualité favorable sous réserve que cette éventualité
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apparaisse suffisamment sérieuse. Les juges de fond disposent en la matière d’un
pouvoir d’appréciation souverain.
b) Généralités :
La notion de perte de chance s’est imposée en droit médical. En effet, elle atténue
l’aléa dont était affecté le résultat dans ce domaine de la responsabilité. La victime a
perdu une chance que les choses se passent mieux en raison d’une faute.
La perte de chance va être évaluée et chiffrée sous la forme d’un pourcentage qui
représentera un degré de probabilité. Le préjudice, lui, sera évalué en fonction de
l’état réel de la victime. Ce n’est pas le préjudice final qui est réparé, mais le
préjudice spécifique résultant de la perte de chance. La victime ne touchera qu’un
certain pourcentage de l’indemnisation correspondant au résultat réel.
Cette notion ne doit pas faire échec aux conditions indispensables de l’engagement de
la responsabilité, à savoir, la démonstration :
- d’une faute
- d’un dommage
* La faute
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Normalement, la perte de chance ne peut être invoquée que dans le cadre de la
responsabilité pour faute. Ensuite, il faut que cette faute ait des conséquences
dommageables pour le patient, que sa situation se soit aggravée par la faute
(caractère direct et certain), chaque fois qu’est constatée la disparition de la
probabilité d’un évènement favorable.
* Le dommage
Dans le cadre de la perte de chance, le préjudice dans son intégralité n’est pas dû à
la faute du médecin.
Il faut donc, pour invoquer cette théorie, que le dommage qui s’est produit soit en
rapport avec l’état initial du patient et que ce soit une aggravation de cet état qui
aurait pu ne pas se produire.
* Le lien de causalité
Il n’y a sans doute pas de question plus confuse et controversée que celle de la perte
de chance en droit médical puisque la mise en œuvre de la responsabilité suppose la
certitude du préjudice et du lien de causalité entre la faute et ce préjudice et qu’en la
matière, ces deux notions sont empreintes d’incertitude.
Les faits :
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Poids : 107 kg
Taille : 1 m 56
IMC : 44
Prise en charge bariatrique pendant 6 mois par une équipe pluridisciplinaire. Lors des
examens, découverte d’une importante hernie hiatale.
En post-opératoire :
■ Le 08 mai 2017, à J+1 post-opératoire :
- à 13 h : tachycardie : TT > 120
- à 16 h : syndrome douloureux +++ nécessitant l’administration de Morphine.
- Bilan biologique : - hyperleucocytose (GB 13 100)
- Procalcitonine à 0,50 ng/ml
■ Le 09 mai 2017, à J+2 post-opératoire :
- PCA utilisée +++
- Apparition d’une dyspnée et d’une diurèse faible.
- Mise en route d’une antibiothérapie (TAZOCILLINE 4 g X 3/jour +
AMIKLIN 2 g/jour).
- Bilan biologique de contrôle : - Procalcitonine à 2 ng/ml
- Scanner abdomino-pelvien fait qui conclut : épanchement intra abdominal
avec absence de fistule.
■ A J+1 post-opératoire :
- glomérulonéphrite septique nécessitant une dialyse et un séjour en
réanimation.
■ A J+12 post-opératoire :
- anémie nécessitant des transfusions sanguines.
■ A J+13 post-opératoire :
- diurèse relancée.
■ A J+16 post-opératoire :
- alimentation reprise. La fonction rénale redevient normale.
6 mois plus tard, apparition d’une éventration et d’un syndrome post-traumatique.
Réopérée de son éventration à 30 mois post-opératoire.
Expertise :
La réalisation d’un Bypass impose la manipulation de l’intestin grêle afin d’en mesurer
la longueur pour positionner les anastomoses, selon les recommandations de la
technique chirurgicale. Cette manipulation, réalisée sur un intestin souvent plus fragile
que la normale, entraîne ce type d’accident.
CONCLUSION :
La perforation du grêle : complication qui peut survenir même après les précautions
usuelles.
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Péritonite : complication de la perforation, de même que la dialyse, la transfusion
sanguine et l’éventration.
DISCUSSION :
CONSEQUENCES :
CONCLUSION DE L’EXPERT :
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Accident médical non fautif qui n’a pas eu de conséquences notablement plus graves que
celles auxquelles la patiente était exposée de manière suffisamment probable en
l’absence de traitement, mais perforation du grêle : complication exceptionnelle.
Retard de prise en charge tel que décrit par l’expert ayant entraîné une perte de chance
en majorant le risque de morbidité et toutes les complications décrites.
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2 – COMPLICATIONS APRES CHIRURGIE DIGESTIVE
Les faits :
Homme âgé de 34 ans, opéré d’une péritonite stercorale sur perforation diastatique du
côlon avec décès sur table opératoire.
a) Antécédents médicaux :
d) Mode de vie :
Après cette longue hospitalisation, il est admis dans un centre post-cure à type
d’hôpital de jour.
Traitement personnel :
- HALDOL.
- LOXAPAC.
- TERCIAN.
- LEPTICUR.
- SULFARLEM.
- LANSOYL.
- Huile de Paraffine.
2°/ Circonstances dans lesquelles le dommage dont il est recherchée réparation est
intervenu
a) Histoire clinique :
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Un NORMACOL est administré aux urgences après quelques heures de
surveillance (à 18 h 30 mn) Le patient présente une fièvre à 39°6, un choc septique
et une dégradation de l’état de conscience.
Une laparotomie a été réalisée qui retrouve une péritonite aiguë généralisée par
perforation diastatique du côlon avec nécrose de la paroi colique. En per
opératoire, le patient est instable avec apparition d’un choc réfractaire avec
rapidement survenu d’un arrêt cardiaque. Malgré la prise en charge et les
manœuvres de réanimation usuelles, celui-ci sera irréversible avec décès du patient
sur table opératoire.
b) Conclusion :
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Homme âgé de 34 ans, présentant une psychose hallucinatoire sévère avec un
lourd traitement psychiatrique entraînant une stase stercorale responsable d’un état
de choc gravissime sur perforation colique cause du décès du patient.
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EXPLIQUER POURQUOI 20% ? Ça voudrait dire qu,il avait 80% de
raison de mourir même opéré en temps !
4°/ Discussions
C’est le retard de la prise en charge des patients qui a emmené à la perte de chance.
La réalisation d’un Bypass impose la manipulation de l’intestin grêle afin d’en mesurer la
longueur pour positionner les anastomoses selon les recommandations de la technique
chirurgicale. Cette manipulation, réalisée sur un intestin souvent fragile, entraine ce type
d’accident qui peut survenir même après les précautions usuelles.
Perte de chance, d’après la littérature, la mortalité est multipliée par 2 voire 3 en cas
de retard de diagnostic (Bohmen et al Arch Surgery 1983). C’est un accident médical au
sens de l’article L 1142-1 du code de santé publique parce qu’il y a eu des conséquences
anormales en regard de son état de santé comme de son évolution prévisible.
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2°) – Pour le 2ème cas clinique :
Le diagnostic de choc septique a été rapidement posé et pris en charge mais le patient n’a
été vu par le chirurgien que le lendemain matin (chirurgien au bloc opératoire jusqu’à
03 h du matin.
Patient vu après plusieurs heures de retard par le chirurgien, ce qui n’est pas conforme
aux règles. Il s’en est suivi une perte de chance de pouvoir limiter la nécrose digestive et
de ce fait de maintenir le patient en vie.
Cette perte de chance, compte tenu de l’importance des lésions, est estimée à 20 %.
A mon avis tt ce chapitre 4 .discussion est inutile , vous l’avez déjà faite à chaque cas
clinique en rendant compte des corrections/annotations que je vous ai faite
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Conclusion :
La perte de chance ramène une certaine équité dans l’indemnisation des préjudices. Elle
permet de réparer le préjudice, résultat d’une faute qui a contribué au dommage final.
La perte de chance est une notion jurisprudentielle largement utilisée, dont l’application, qui
demeure pourtant fluctuante, permet d’indemniser une fraction du préjudice subi par la
victime, lorsque le lien causal est ténu ou compliqué à appréhender. Elle est également
utilisée dès lors que l’incertitude demeure quant à la réalisation ou non du dommage si la
prise en charge, l’acte médical ou la surveillance avaient été parfaitement adaptés et
opportuns.
Les juridictions, tout comme les commissions de conciliation et d’indemnisation, en font un
assez large usage, qui parfois laisse craindre à certains quelques dérives, ce qui incite la
doctrine à suggérer de définir, voire de codifier cette notion afin d’encadrer son application.
C’est en ce sens que deux récents rapports proposent l’intégration d’une définition légale dans
le code civil : l’article 9 du rapport Terré propose la définition suivante : « l’interruption d’un
processus à l’issue incertaine ne peut constituer un dommage que s’il existait des chances
réelles et sérieuses qu’il aboutisse à un résultat favorable » ; le rapport Catala propose quant
à lui de modifier l’article 1346 du Code Civil de la manière suivante : « la perte d’une chance
constitue un préjudice réparable distinct de l’avantage qu’aurait procuré cette chance
si elle s’était réalisée. » Quoiqu’il en soit, ces deux définitions sont finalement assez proches
de celles déjà données depuis longtemps par la jurisprudence.
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Comme le rappelle R. CHAPUS, dans son manuel de droit administratif : pour qu’une
réparation puisse être accordée à une personne victime d’un fait dommageable, il est
nécessaire qu’il existe un préjudice et qu’il soit la conséquence directe du fait considéré
comme dommageable.
Toutes les fautes médicales semblent de nature à permettre d’engager la responsabilité des
médecins ou des établissements de santé sur la base de la perte de chance en cas de :
- défaut de surveillance.
- défaut de prise en charge (exemple du cas clinique sur la prise en charge en chirurgie
bariatrique) « déjà cité ».
- négligence et imprudence.
consentement éclairé.
C’est dans le cas où les patients n’ont pas consenti un acte ou l’ont accepté mais
sur la base d’une information incomplète, tronquée ou inexacte, estimant qu’ils
auraient agi différemment si le médecin avait bien respecté son devoir d’humanisme.
Le consentement doit être renouvelé pour tout acte nouveau, ce qui signifie qu’un
patient qui a donné son accord à une première intervention, n’est pas présumé
consentir à une seconde, même si elle est en rapport avec la première.
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L’information doit être, selon l’article 35 du code de déontologie, « loyale, claire et
appropriée à l’état du patient »
Exceptions :
Définition de l’aléa : dommage accidentel ayant un lien de causalité certain avec un acte
médical mais dont la réalisation est indépendante de toute faute établie. Exemple : mort
survenue lors d’une anesthésie.
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Donc
La perte de chance a sans doute encore un bel avenir devant elle, surtout que les malades sont
de plus en plus exigeants du fait de l’évolution des techniques, de la recherche génétique
etc…Ils multiplient les contentieux.
Les compagnies d’assurance vont mettre la pression sur l’EXPERT, devant une population
vieillissante, pour INTEGRER la perte de chance plutôt que RESTER A la réparation
intégrale dans tous cas de doute sur le lien de causalité ou lorsque la maladie a largement
contribué au dommage.
Les professionnels de santé sont confrontés parfois à des situations très difficiles :
- cause inconnue de la dégradation de l’état de santé du patient.
- évolution imprévisible en post-opératoire.
Devant ce constat, la plus grande prudence est de mise pour le professionnel de santé. Il faut
privilégier la traçabilité +++ et noter dans le dossier médical tous les éléments de fait qui ont
amené à l’intervention chirurgicale ou au choix de tel ou tel traitement ou même l’abstention
thérapeutique et de ne pas céder aux exigences de certains patients.
RESUME
Pour retenir une responsabilité médicale, il est nécessaire de rapporter la preuve d’une faute
du médecin, d’un préjudice pour le patient et d’un lien entre cette faute et le préjudice. La
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perte de chance est un type de préjudice est un type de préjudice spécifique, qui a été créé
pour permettre une indemnisation dans le cas où le lien de causalité entre la faute et le
préjudice corporel (séquelles ou décès) ne peut être ni établi, ni exclu. Dans une telle
hypothèse, une indemnisation restera possible s’il est prouvé que la faute a fait perdre au
patient un certain potentiel de survie ou d’absence de séquelles. Pour l’expert et le juge, la
difficulté pratique réside dans la quantification de ces chances perdues, qui s’exprime
classiquement en pourcentage.
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