Frédéric PELAGALLI

LA PREVENTION DU RISQUE PENAL

PENDANT LE SOURCING, LA
PASSATION ET L’EXECUTION DES
MARCHES PUBLICS

Mémoire de Diplôme d’Université « management et achat public » sous la

direction du Professeur Monsieur Florian LINDITCH

Aix Marseille Université

Faculté de Droit et de Science Politique
Septembre 2016

1
 Je tiens à remercier l’Ecole Nationale Supérieure des Officiers de Sapeurs-Pompiers
de m’avoir permis d’approfondir mes connaissances en matière de marchés publics au travers
de ce Diplôme d’Université et tout particulièrement le Lieutenant-Colonel Mohamed
OURAGHI et Mme Laurence CAZEILS.

Mes plus vifs remerciements aux professeurs et intervenants de la formation pour la

qualité des cours et Monsieur Florian LINDITCH pour sa disponibilité et sa guidance
bienveillante.

2
 Frédéric PELAGALLI

LA PREVENTION DU RISQUE PENAL

PENDANT LE SOURCING, LA
PASSATION ET L’EXECUTION DES
MARCHES PUBLICS

3
 INTRODUCTION

Le code des marchés publics existe en France dans sa version moderne, depuis 2001,
mais le terme d’achat public remonte à bien plus longtemps. En effet, l’article 15 de la
Déclaration des Droit de l’Homme et du Citoyen de 1789 mentionne que « la société a le
droit de demander compte à tout agent public de son administration ». Cet article vient abolir
toutes les libertés qu’avaient les administrateurs sous la monarchie, il faudra maintenant
rendre des comptes au peuple pour tout achat public1.
L’Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics confirme
dans son article premier les trois grands principes de l’ancien code des marchés publics qui
sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la
transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande
publique et la bonne utilisation des deniers publics.
Le législateur, sous l’influence de l’Union Européenne, ne cesse d’encadrer les
procédures d’achat public pour les sécuriser tout en essayant de les simplifier. Cela reste
toujours compliqué dans la pratique, du fait de trouver un équilibre dans l’harmonisation des
pratiques des différents pays. Les acheteurs publics, définis aux articles 10 et 11 de
l’Ordonnance2, doivent définir une politique d’achat pour un achat plus efficient et sécuriser
leurs procédures pour éviter au maximum les risques judiciaires.
Le pouvoir d’adjudicateur et toutes les personnes intervenant dans l’acte d’achat sont
soumis à des risques souvent ignorés ou qui font partis des habitudes. En effet, en matière de
commande publique, le risque zéro n’existe pas. Le fait de prendre une décision et de faire
un choix, engendre automatiquement des risques.
L’acte d’achat étant un acte complexe, il convient que les acteurs intervenants aux
différents stades de l’achat aient connaissance des risques auxquels ils s’exposent. Hormis
les risques juridiques pour l’établissement, en cas de non-respect des règles de la commande
publique, tous les agents de la chaine de l’achat sont soumis au risque pénal à titre individuel.
Il existe différentes étapes dans l’acte d’achat. Il y a, dans un premier temps, un besoin
qui apparait pour l’établissement. L’acheteur public doit alors définir au mieux son besoin.
La définition de ce dernier, dans le cadre de la passation d’un marché public, constitue une
précaution qui est loin d’être superflue, afin de s’assurer que le projet de contrat envisagé est
bien conçu, notamment au regard de ce qui se pratique sur le marché.

Le sourcing, anglicisme que les autorités françaises ont voulu à un moment remplacer
par sourçage, permet efficacement de sonder le secteur économique. Il autorise l’acheteur à
mettre en œuvre une démarche active d’identification des fournisseurs susceptibles de
répondre à son besoin, de rechercher, d’évaluer les opérateurs économiques et les solutions
techniques agissant sur le marché considéré.

1
Hélène Lemestre, « Réglementer l’achat public en France (XVIIIe-XIXe siècle) », Revue Genèses 2010/3 (n° 80)
Agent public, p.8 à 26.
2
Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

4
 Cette étape qui n’était pas prévue dans les différents codes des marchés publics fait son
apparition dans le Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics sous la
forme d’études et échanges préalables avec les opérateurs économiques.
Cette étude préalable3 n’est possible que si l’acheteur est au contact des principaux
acteurs du marché pour collecter des informations. Cette démarche peut se faire par des
moyens multiples, comme à l’occasion d’échanges entre professionnels de l’achat, au cours
de la lecture de la presse spécialisé, dans le cadre de salons professionnels ou encore dans
des rencontres qui peuvent, le cas échéant, se tenir chez le fournisseur ou sur les sites de
production.
Toutefois, il convient pour les agents de rester vigilants et de préserver leur intégrité.
C’est pourquoi, la plus grande prudence doit être observée dans leurs relations avec les
fournisseurs, les entrepreneurs ou les prestataires de service. En effet, il est très facile de faire
du favoritisme en donnant des informations à une société qui ne se retrouveront pas dans le
Dossier de Consultation aux Entreprises (DCE) ou en restreignant la concurrence en
établissant un cahier des charges trop proche des caractéristiques techniques d’un produit ou
d’une marque bien particulière.

Le besoin étant bien défini, vient ensuite le moment de la passation d’un marché public
qui est soumise à des règles de procédure et de publicité. D'une part, l'organisme public doit
se conformer à une procédure déterminée, en fonction de la valeur de l'achat et de son objet
(travaux, fournitures, services). D'autre part, pour garantir une concurrence satisfaisante, il
doit appliquer des règles de publicité qui varient elles aussi, en fonction de l'organisme
(collectivité, État, etc.), de la valeur estimée et de l'objet de l'achat.
Lorsque le DCE est finalisé, on entre dans la période de consultation des entreprises
par le biais de la mise en publicité de la procédure. Le choix de la publicité et les délais de
remise des offres ne doivent pas entraver l’accès à la commande publique et l’égalité de
traitement des candidats. En effet, il existe des délais imposés par le Décret4, ce sont des
délais minimums, qui doivent être adaptés au type d’achat. Pendant cette période, les agents
peuvent être sollicités par des candidats potentiels par téléphone pour avoir des
renseignements. Il faut veiller à ne pas apporter de réponse individuelle. Toutes les questions
sont posées par écrit et les réponses sont apportées également par écrit et diffusées à tous les
candidats ayant retiré le dossier, ainsi la traçabilité et l’égalité de traitement sont assurées.
Cette période est sensible. En effet, un candidat peut être tenté d’approcher un agent pour
avoir des informations techniques ou financières. L’agent doit diriger ce candidat vers le
service des marchés publics de l’établissement qui apportera une réponse dans les règles de
la procédure.
La remise des offres est une période très importante dans la passation. Une date et une
heure limites sont fixées par le pouvoir adjudicateur. Avant cette date, les candidats peuvent
apporter le pli contenant leur candidature et leur offre. Par contre, après cette date, le pli sera
réceptionné mais il ne sera pas analysé. Un agent qui reçoit un pli même une seconde après

3
Article 4 et 5 du Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
4
Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

5
la date limite, ne peut falsifier cette date sans risquer d’être accusé de faux en écriture
publique qui est sanctionnable par la loi. Avec la dématérialisation des procédures, ces
mauvaises pratiques vont disparaitre.
La phase d’analyse des offres doit être faite avec la plus grande attention possible. Elle
est réalisée sur la base des critères et des pondérations annoncés dans l’avis de publicité et le
règlement de consultation. Le barème de notation doit être clair, objectif et établi avant la
réception des offres. Le rapport d’analyse des offres doit être développé, argumenté et en
cohérence avec l’appréciation littérale et la note chiffrée.
Lorsque la procédure prévoit une négociation, un rapport circonstancié reprenant
l’ensemble des points ayant été négociés est établi. Les candidats doivent confirmer par écrit
les propositions faites pendant la négociation. La personne qui est chargée de l’analyse ne
peut orienter son travail par rapport à une société ou un produit connu. Il fera dans ce cas du
favoritisme et pire, il pourra être poursuivi pour corruption, s’il reçoit une commission en
échange de l’attribution du marché.
La période de passation se termine par l’attribution du marché qui consiste à informer
tous les candidats non retenus par une lettre motivée fondée sur le rapport d’analyse des
offres et à notifier le marché au candidat apportant l’offre économiquement la plus
avantageuse. Le candidat attributaire devient alors le titulaire du marché.

Si le stade de la passation est la phase la plus à risques, la phase d’exécution n’est

pourtant pas à négliger. Nous entrons dans la phase qui est peut-être la moins contrôlée, mais
qui reste ouverte à beaucoup de dérive. Les agents responsables de l’exécution ont à ce
moment une proximité naturelle avec le titulaire du marché qui peut engendrer du laxisme
dans le suivi du contrat.
Un agent qui connait bien le titulaire d’un marché peut, sans penser qu’il commet un
délit, ne pas appliquer les pénalités de retard prévues au marché, par exemple pour un
dépassement des délais de livraison sans justification. Une mauvaise estimation du besoin
peut très vite dériver vers des avenants illégaux qui peuvent augmenter le montant du marché
et de ce fait lui faire changer de seuil de procédure.
Lorsqu’un besoin non défini dans le marché apparait en cours d’exécution, le pouvoir
adjudicateur peut être tenté, pour gagner le temps de la procédure, d’attribuer un marché
supplémentaire sans mise en concurrence, à l’exception des cas prévus par la réglementation.
Les agents techniques sont aussi amenés à tolérer une sous-traitance intégrale de la
prestation, toujours dans le but de ne pas perdre de temps et de recevoir le marché dans les
délais. Très souvent, les agents pensent bien faire, alors qu’ils mettent l’établissement public
en danger et ils se mettent par la même occasion hors la loi, ce qui peut entrainer une perte
d’emploi et une mise en examen avec, par la suite, une condamnation.

Nous examinerons dans une première partie la prévention du risque pénal au moment
du sourcing, en deuxième partie pendant la passation et enfin dans une troisième partie à
l’occasion de l’exécution des marchés publics.

6
1 – La prévention du risque pénal pendant le sourcing des marchés publics

Le sourcing c’est-à-dire l’échange préalable avec les opérateurs économiques, est la

première phase d’un marché public. Nous allons dans en premier temps voir le risque pénal
lié à cette phase et dans un second temps la prévention de ce risque au sein de l’établissement
public.

1.1 – Le risque pénal pendant le sourcing

Le sourcing est une étape clés dans le processus de l’achat, il permet une meilleure
compréhension des capacités des fournisseurs. Cette étape est toujours en amont de la
rédaction du DCE, elle permet de rédiger un cahier des charges réaliste et réduit le risque
d’infructuosité de la procédure. Par contre, dès que la rédaction des pièces commence, le
sourcing prend fin. Il est très important de connaître les réalités du marché et les innovations
dans le secteur recherché.
En réalité l’article 4 du Décret ne fait qu’encadrer une pratique ancienne déjà appliquée
par les pouvoirs adjudicateurs en imposant des limites. En effet, il est inconcevable que des
échanges préalables viennent fausser la concurrence et entrainer une violation des principes
de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de
transparence des procédures.
Il faut rappeler que le « guide de l’achat public innovant » réalisé par le Direction des
Affaires Juridiques en avril 2013, actualisé en janvier 2014 préconisait déjà la pratique du
sourcing.
Cette démarche peut se faire à travers différentes actions, comme la lecture de la presse
sectorielle, la participation à des salons professionnels ou encore par des rencontres qui
peuvent se tenir chez le fournisseur, sur les sites de production ou également chez l’acteur
public.

La rencontre avec les professionnels doit être très encadrée, en effet, l’acheteur public
est directement au contact des fournisseurs, il peut, sans s’en rendre compte commettre des
infractions pénales. Nous connaissons tous un technicien qui ne veut travailler qu’avec des
outils d’une marque très connue qui garantit son outillage à vie.
Le technicien aidé par le fournisseur peut faire un cahier des charges « sur mesure »
pour que le marché soit orienté vers cette marque et aucune autre. Un fournisseur peut
proposer à un agent, des cadeaux, des remises sur du matériel, des invitations à des
évènements sportifs, à des spectacles ou même des voyages.

7
 Lorsque l’agent accepte un avantage, même minime, ou lorsqu’il insère des clauses
techniques d’une extrême précision afin de garantir l’attribution du marché à une entreprise
déterminée, il commet un délit qui est l’octroi d’avantage injustifié ou le favoritisme. Ce délit
propre au marchés publics est prévue par l’article 432-14 du Code pénal5. « Le fait par une
personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou
investie d'un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur
ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés
d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés
d'économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles
susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un
acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir
la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de
service public ». Ce délit est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros
d'amende. Le délit de favoritisme peut être relevé tout au long de la procédure et pendant
l’exécution du marché.

Par ailleurs, il importe de souligner que l’article L. 313-66 du Code des juridictions
financières sanctionne le fait pour un fonctionnaire ou un agent de l’Etat ou des collectivités
territoriales, de procurer ou tenter de procurer à autrui « en méconnaissance de ses
obligations […] un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour
le Trésor, la collectivité ou l'organisme intéressé ».
La sanction encourue à ce titre est une peine d’amende dont le montant ne peut être
inférieur à 300 euros ni excéder le double du montant du traitement ou salaire brut annuel
alloué à l’agent concerné à la date des faits.
Le fractionnement artificiel d’un marché ou « saucissonnage » ayant pour conséquence
de ne pas atteindre les seuils réglementaires et de soustraire le marché aux obligations de
mise en concurrence fait également parti du favoritisme.
En effet, une opération de travaux ne doit pas être découpée en plusieurs petits marchés
inférieurs à 25 000€ HT pour éviter la mise en concurrence et permettre de passer plusieurs
marchés, sur simple devis, avec des entrepreneurs déjà connus de l’acheteur public. Le
pouvoir adjudicateur, pour gagner du temps peut être tenté de recourir à ce genre de dérive,
sans penser qu’il commet un délit.
Le fait de transmettre une simple information à une seule entreprise, de nature à lui
permettre de bénéficier d’un avantage par rapport aux autres concurrents, fait aussi parti de
cette infraction. Pendant le sourcing, un agent peut donner le montant de l’enveloppe
financière pour que la société fasse une offre au plus près de cette évaluation.

5
Article 432-14 du Code pénal, modifié par Ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000 – art. 3 (V) JORF 22
septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002
6
Article L. 313-6, Modifié par Ordonnance n°2000-916 du 19 septembre 2000 - art. 1 (V) JORF 22 septembre 2000
en vigueur le 1er janvier 2002

8
 1.2 – La prévention du risque pénal pour un sourcing sécurisé

Pour remédier à toutes ces dérives, il convient d’observer certaines mesures simples à
mettre en œuvre.
Lors de rencontre avec les fournisseurs dans les locaux de l’établissement, il convient
de privilégier l’utilisation de salles de réunion neutres afin de limiter l’accès à des
informations que les fournisseurs n’ont pas à connaître.
L’entretien doit se tenir de préférence en présence d’au moins deux agents, il fera
l’objet d’un ordre du jour présentant la liste des sujets devant être abordés et à l’issue de la
réunion un compte rendu sera établi. Les écrits restent nécessaires pour une bonne traçabilité
des entretiens et pour conférer un caractère professionnel à l’intégralité de la rencontre vis-
à-vis du fournisseur.
Lorsque la rencontre a lieu chez le fabricant, le déplacement doit faire l’objet d’un ordre
de mission, les frais de déplacement et d’hébergement sont à la charge de l’acheteur public.
Au cours de ces entretiens, l’agent ne doit ni susciter, ni accepter et encore moins
solliciter de cadeaux ou tout autre avantage lui étant destinés, ou destinés à sa famille ou à
ses proches.
Exceptionnellement, un agent peut accepter des cadeaux de type objets promotionnels
d’une valeur symbolique, le montant maximum est de 30€ comme le prévoit le Code général
des impôts. Accepter un cadeau ne doit en aucun cas placer les agents dans une situation de
dépendance vis-à-vis des fournisseurs. Ils doivent refuser fermement les cadeaux qui
apparaissent comme déplacés et doivent signaler à leur hiérarchie les cadeaux reçus ou
proposés. Afin d’éviter toute ambiguïté, un refus sera également opposé à toute invitation à
des manifestations de détente ou de distraction.
Les agents doivent faire preuve d’objectivité et non de discrimination dans la
préparation du cahier des charges afin de ne pas restreindre la concurrence et surtout ne pas
recourir aux services d’un candidat potentiel pour la rédaction de ce dernier.

La formation des techniciens et des référents est souvent laissée de côté, alors qu’elle
est très importante pour connaître l’actualité des marchés publics. Ces formations ne sont pas
réservées aux rédacteurs et aux services juridiques, le technicien qui va vivre avec le marché
pendant plusieurs années doit comprendre qu’il est un acteur très important dans la chaine de
l’achat.
Le sourcing devient une étape essentielle pour préparer la passation des marchés
publics.

9
 2 – La prévention du risque pénal pendant la passation des marchés publics

La phase qui suit le sourcing et la passation du marché public, nous allons dans en
premier temps voir le risque pénal lié à cette phase et dans un second temps la prévention de
ce risque au sein de l’établissement public.

2.1 – Le risque pénal pendant la passation

C’est pendant la phase de passation que le risque pénal est le plus important. Il existe
trois situations réprimées pénalement. Ce ne sont pas les seules, mais ce sont celles les plus
couramment renvoyées devant le tribunal correctionnel.

La première situation est la corruption et le trafic d’influence. Ce délit est prévu par
l’article 432-11 du Code pénal7. « Une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée
d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public, de solliciter ou
d’agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses,
des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui :
Soit pour accomplir ou avoir accompli, pour s’abstenir ou s’être abstenue d’accomplir
un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission
ou son mandat ;
Soit pour abuser ou avoir abusé de son influence réelle ou supposée en vue de faire
obtenir d’une autorité ou une administration publique des distinctions, des emplois, des
marchés ou toute autre décision favorable ».
Cette infraction est punie de dix ans de prison et 1 000 000 € d’amende, dont le montant
peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.
Un fonctionnaire qui reçoit une rémunération de l’entreprise attributaire en contrepartie
de son intervention auprès des personnes chargés d’attribuer le marché public est
condamnable. Que la récompense soit sollicitée avant ou après avoir agi en faveur de
l’entreprise, l’infraction est constituée.
La corruption est dite « passive » lorsque ce comportement est envisagé du point de
vue de la personne publique, et « active » lorsque sont visés les agissements du particulier ou
de l’entrepreneur.

7
Article 432-11 du Code pénal, modifié par LOI n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 – art. 6

10
 C’est également le cas lorsqu’un membre de la commission d’appel d’offres sollicite
d’une entreprise, qui l’accepte, le versement d’une commission, en échange de quoi il
facilitera l’attribution de ce marché à l’entreprise. En l’espèce, le membre de la commission
se rend coupable de corruption passive, et l’entreprise de corruption active8.

La seconde situation est presque similaire, ce délit réprime tout avantage, quel qu’il
soit, que l’on retire de l’attribution d’un marché, quel que soit l’objet de ce marché. C’est la
concussion, ce délit est prévu par l’article 432-10 du Code pénal9. « Le fait, par une personne
dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, de recevoir,
exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics,
une somme qu'elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû ».
Cette infraction est punie de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000€,
dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction.
Est puni des mêmes peines « le fait, par les mêmes personnes, d'accorder sous une
forme quelconque et pour quelque motif que ce soit une exonération ou franchise des droits,
contributions, impôts ou taxes publics en violation des textes légaux ou réglementaires ».
La tentative du délit de concussion est punie des mêmes peines.

Le Code pénal prévoit également trois peines complémentaires :

- la première est l’interdiction d’exercer une fonction publique ou d’exercer

l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice de laquelle ou à l’occasion de
laquelle l’infraction a été commise,

- la deuxième consiste en l’interdiction des droits civils, civiques et de famille

pour une durée de cinq ans,

- enfin, la dernière consiste en la confiscation des sommes ou des objets

irrégulièrement reçus par l’auteur de l’infraction, à l’exception des objets susceptibles
de restitution.

Ainsi, ces peines paraissent pertinentes dans le cadre de la répression d’une situation
de concussion car elles permettent de sanctionner les personnes coupables de ce délit tant sur
le plan de leurs fonctions que sur le plan de leurs patrimoines tels qu’issu de l’infraction.

8
Article 433-1 du Code pénal, modifié par LOI n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 – art. 6
9
Article 432-10 du Code pénal, modifié par LOI n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 – art. 6

11
 Enfin la dernière situation est la prise illégale d’intérêt, ce délit est prévu par l’article
432-1210 du Code pénal. « Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou
chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif
public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt
quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en
tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le
paiement ».

Ce délit est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000€, dont le
montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction.

Cette infraction est caractérisée, lorsqu’un agent qui participe au processus

d’attribution d’un marché à une entreprise gérée par un membre de sa famille. C’est
également le cas lorsque l’agent établit un DCE ou qui analyse une candidature d’un marché
qui peut être attribué à une société dans laquelle lui ou ses proches ont des intérêts.
Il y a une particularité pour les élus. Le maire d’une commune qui participe, au sein
d’une commission d’appel d’offres, à l’attribution d’un marché public à une entreprise gérée
par un membre de sa famille, commet une prise illégale d’intérêt alors même que l’avantage
n’est que moral et indirect.

Toutefois, il existe des dérogations s’agissant des communes de 3 500 habitants au

plus, mais ces dérogations sont bien encadrées par la loi. En effet, dans une petite commune,
il n’est pas aisé de trouver une société ou un artisan qui n’est pas de lien avec un élu du
conseil municipal.

La phase de passation se termine par la notification du marché au candidat arrivé

premier lors de l’analyse, il devient alors le titulaire du marché.

2.2 – Les perspectives d’amélioration pour une meilleure prévention pendant la

passation

Afin d’éviter tout risque de corruption ou de concussion pendant la passation, les agents
ne doivent plus rentrer en contact avec les sociétés. Ils doivent refuser catégoriquement toute
participation à un repas ou tout autre type d’invitation.

10
Article 432-12 du Code pénal, modifié par LOI n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 – art. 6

12
 L’égalité de traitement des candidats impose aux agents de ne pas donner de réponse
verbale aux sociétés. En effet, certains candidats essayent d’obtenir par téléphone des
informations pouvant les avantager par rapport à d’autres candidats. Le fonctionnaire doit les
inviter à poser leurs questions par écrit au service des marches publics. Ce dernier se chargera
de transmettre les éléments de réponse à l’ensemble des candidats ayant retiré le dossier de
consultation.
En cas de négociation, un rapport circonstancie reprenant l’ensemble des points ayant
été négociés. Les candidats doivent être invités à confirmer par écrit les propositions faites
pendant les négociations.
Le nouveau Décret11 impose une procédure plus rigoureuse pendant la phase de
négociation, les fonctionnaires présents lors de la négociation ne doivent pas aborder les
offres des autres candidats, c’est une question d’égalité de traitement.
L’analyse des offres est réalisée sur la base des critères et des pondérations annoncées
dans l’avis de publicité et le règlement de consultation. Le barème de notation doit être clair,
objectif et établi avant la réception des offres.
Le rapport d’analyse doit être développé, argumenté et en cohérence avec la note
donnée. Le technicien ne doit pas orienter son analyse pour acheter le produit ou le matériel
qu’il a l’habitude d’employer, il doit faire une analyse juste et équitable pour tous les
candidats.
Lorsque le critère est basé sur un chiffre comme le prix ou les délais de livraison, la
règle de trois est la meilleure et la seule méthode à utiliser12. A ce jour aucun tribunal n’a
remis en cause cette méthode de notation. Il est cependant plus complexe de noter une valeur
technique ou esthétique, ces dernières sont souvent plus subjectives. C’est pour cette raison
que les critères de jugement doivent être pertinents, le plus précis possible et annoncés dans
l’avis de publicité ainsi que dans le règlement de consultation.
Le pouvoir adjudicateur doit informer tous les candidats non retenus par une lettre
motivée et fondée sur le rapport d’analyse des offres. Cette lettre est très importante, en effet,
un candidat bien informé ne se sentira pas lésé et il pourra améliorer ces futures offres par
rapport à la concurrence. Il faut bien garder à l’esprit que chaque candidat a investi du temps
et de l’agent pour remettre une offre.

Pour éviter la prise illégale d’intérêt, l’établissement public doit mettre en place des
règles simples. Tout agent impliqué dans le processus d’achat doit veiller à prévenir sa
hiérarchie de la survenance d’une situation de conflits d’intérêts. Il convient de réorganiser
le travail afin de ne plus exposer cet agent, qui doit s’abstenir de traiter des dossiers et
d’intervenir à un moment quelconque dans le processus d’achat. En effet, son pouvoir
d’appréciation ou de décision est susceptible d’être influencé par la prise en considération
d’intérêts personnels.

11
Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
12
Arrêt n° 363854 du 15 février 2013 du Conseil d’Etat

13
 Une attention particulière doit être accordée par la hiérarchie au choix des dossiers
confiés aux agents exerçant une seconde activité professionnelle, ainsi qu’aux relations
d’affaires avec un ancien agent devenu fournisseur.

3 – La prévention du risque pénal pendant l’exécution des marchés publics

C’est la dernière phase. Elle intervient juste après la notification d’un marché public,
c’est l’exécution. Nous allons dans en premier temps examiner le risque pénal lié à cette
phase et dans un second temps, la prévention de ce risque au sein de l’établissement public.

3.1 – Le risque pénal pendant l’exécution

Pendant l’exécution d’un marché le risque pénal est toujours présent. La proximité avec
le titulaire peut, au fil du temps, amener un agent à ne pas appliquer les clauses de marché.
Les faux sont assez fréquents en matière de commande publique, notamment pour
éviter les avenants ou régulariser des commandes tardives, sans que leurs auteurs n’aient, le
plus souvent, conscience de commettre un faux.
Un agent, pour ne pas pénaliser le titulaire d’un marché, peut antidater la réception
d’une livraison, ce qui évite au titulaire de payer des pénalités de retard. Il effectue souvent
inconsciemment et sans penser à mal un faux en écriture.

Le délit de faux en écriture est prévu par l’article 441-4 Code pénal13. « Le faux commis
dans une écriture publique ou authentique ou dans un enregistrement ordonné par l'autorité
publique ».
Cette infraction est punie de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende.
L'usage du faux est puni des mêmes peines.
Les peines sont portées à quinze ans de réclusion criminelle et à 225 000 euros
d'amende lorsque « le faux ou l'usage de faux est commis par une personne dépositaire de
l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public agissant dans l'exercice de ses

13
Article 441-4 du Code pénal, modifié par Ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000 – art. 3 (V) JORF 22
septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002

14
 fonctions ou de sa mission ». Mais ce crime n’est pratiquement jamais relevé en matière de
marché public, l’infraction est souvent requalifiée en délit.
Cette infraction peut être également relevée au moment de la passation, lors de la
réception d’un pli hors délai en falsifiant le récépissé pour le rendre légal et dans les délais.
En effet, l’agent pense bien faire lorsqu’un candidat se présente avec quelques minutes de
retard, mais il se met en infraction et cela peut lui couter son emploi.

Lorsqu’un fonctionnaire réalise un faux pour éviter des pénalités de retard au titulaire
du marché, il commet également un délit de favoritisme14.
En effet, le candidat a peut-être sous-estimé volontairement ses délais de livraison pour
obtenir le marché, en sachant très bien qu’il ne pourrait pas les tenir. Le candidat arrivé
second a peut-être indiqué dans son offre des délais de livraison réalisables, mais n’a pas
obtenue le marché à cause de sa bonne foi.
C’est pour cette raison qu’il est important d’appliquer systématiquement les pénalités
de retard lorsque le marché les prévoit.
Il en va de même pour les délais de réalisation pour les marchés de travaux. Le fait de
laisser volontairement une société dépasser ses délais sans raison est inique pour le candidat
arrivé second lors de l’analyse des offres.
Les pénalités sont applicables de fait. La seule raison pour ne pas les appliquer
systématiquement, c’est lorsque le pouvoir adjudicateur a inscrit dans son cahier des charges
qu’il se réserve le droit d’appliquer des pénalités. Dans ce cas, elles sont laissées à la libre
appréciation de l’établissement public ou de la collectivité.

La multiplication des avenants, appelé « modification du marché public » dans le

nouveau Décret15, est aussi une dérive couramment employée. Ils peuvent être techniques,
calendaires ou financiers, mais dans la majorité des cas, ils sont dus à une mauvaise définition
du besoin. Le pouvoir adjudicateur, pour ne pas prendre de retard dans l’exécution du marché,
sera souvent amené à passer des avenants au marché initial. Il doit veiller à ne pas apporter
de modification substantielle. Est considérée comme substantielle, une modification
changeant la nature globale du marché public.

Le Décret prévoit quatre cas de modification substantielle :

- Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de
passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis

14
Article 432-14 du Code pénal, modifié par Ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000 – art. 3 (V) JORF 22
septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002
15
Article 139 du Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

15
 l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle
retenue ;
- Elle modifie l’équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d’une
manière qui n’était pas prévue dans le marché public initial ;
- Elle modifie considérablement l’objet du marché public ;
- Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors
des hypothèses prévues.

Chacun de ces cas est apparenté à un délit de favoritisme. Les avenants sont à utiliser
avec parcimonie. La meilleure solution est d’interrompre le marché et de relancer une
nouvelle procédure avec mise en concurrence.

En matière de marché public, on peut constater plusieurs dérives, comme l’attribution

de marchés supplémentaires, pour les marchés de travaux, sans mise en concurrence, à
l’exception des cas prévus par la réglementation.

La sous-traitance des prestations est prévue par l’article 1 de la loi du 31 décembre

1975 et l’article 133 du Décret17 qui posent la règle de l’interdiction de la sous-traitance
16

intégrale d’un marché public. Le non-respect de ces dispositions justifie la résiliation du

marché aux torts de l’entreprise titulaire18.

En effet, le pouvoir adjudicateur qui a connaissance d’une sous-traitance totale d’un

marché doit la faire cesser immédiatement.
Le sous-traitant doit être préalablement agréer par le pouvoir adjudicateur avant
d’intervenir au profit du titulaire du marché.
Enfin, il y a toutes les infractions liées à la mauvaise exécution du contrat, comme la
modification abusive des quantités pour un accord-cadre à bons de commande ou la
modification de la nature des prestations. Lorsque le marché prévoit une quantité maximum,
l’agent public n’est pas autorisé à commander plus que ce maximum.
En cas de dépassement de la quantité maximum, il y a un risque de dépassement du
seuil, donc une mauvaise publicité à l’origine. Enfin, dans un marché d’outillage, par
exemple avec un accès au catalogue, l’agent ne peut pas commander des produits d’entretien
qui se trouvent dans ce catalogue, ce n’est pas l’objet du marché.

16
Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance
17
Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
18
CAA Bordeaux, 15 décembre 1997, « SA Thermotique c/ ville de Nîmes », n° 94BX01637

16
 3.2 – La prévention du risque pénal au cours de l’exécution

L’agent public doit éviter toute relation ambiguë avec le titulaire d’un marché public.
Un titulaire, présent dans l’établissement depuis plusieurs années, crée des liens avec les
agents. Les entreprises ont l’habitude, dans le secteur privé, d’offrir des cadeaux ou autres
invitations.
Il est important de mettre une distance entre les agents impliqués dans le processus de
l’achat et les employés du titulaire, pour éviter le « clientélisme ». L’agent doit veiller à
préserver son intégrité dans les relations avec les fournisseurs, c’est un gage de respect et
d’une meilleure crédibilité.
Le pouvoir adjudicateur ne doit pas sous-estimer le suivi des marchés, c’est une phase
très importante qui peut éviter beaucoup de dérives. Les agents doivent être impliqués dans
le suivi et ils doivent connaitre parfaitement les conséquences d’un acte qui leur parait
anodin, comme antidater un service fait.
Il faut rappeler également qu’un accord-cadre à bons de commande, comme son nom
l’indique, est exécuté avec des bons de commande. Par facilité, ou par méconnaissance du
marché, certains agents demandent un devis à la société et régularisent la situation, à la
réception de la facture, par un bon de commande antidaté. Ils n’ont pas l’impression de
commettre une infraction, c’est aux services juridiques de former et d’informer les agents sur
ces dérives.

Le service des marchés publics doit organiser des réunions de déploiement dès la
notification d’un marché. Cela permet de rencontrer la société et les interlocuteurs qui seront
en contact avec les agents. Les obligations et les droits du titulaire seront rappelés au cours
de cette réunion.
L’idéal serait de faire une réunion annuelle par la suite pour faire un point sur les
problèmes d’exécution.

Le pouvoir adjudicateur doit maitriser la production d’avenant. Elle passe par une
bonne définition du besoin et par un bon suivi de l’exécution du marché. Les avenants sont
des outils donnés par la réglementation, mais ils doivent être utilisés pour la bonne exécution
du marché. Ils ne doivent pas permettre l’augmentation excessive du montant de ce dernier,
ce qui peut s’apparenter à du favoritisme. Le pouvoir adjudicateur doit mettre en œuvre des
référentiels pertinents de contrôle interne pour maitriser toute la chaine de l’achat, de la
définition du besoin à la liquidation de la facture par l’agent comptable.

17
 Un agent qui a connaissance de malversation, pendant l’exécution du marché et
pendant la procédure, doit informer ses supérieurs hiérarchiques.
Si son information n’est pas suivie par sa hiérarchie, il doit informer le Procureur de la
République territorialement compétent. La loi lui en fait obligation à l’article 40 alinéa 219
du Code de procédure pénale « Le procureur de la République reçoit les plaintes et les
dénonciations et apprécie la suite à leur donner conformément aux dispositions de l'article
40-1.
Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de
ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis
sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les
renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ».

Dans la pratique le Code pénal ne prévoit pas de sanction pénale en cas de non-
dénonciation, une abstention fautive d’un fonctionnaire, peut justifier une sanction
disciplinaire de la part de son administration.

La prévention des risques est à la charge de tout fonctionnaire quel que soit sa fonction.
Les délits liés aux marchés publics ne doivent plus avoir leur place dans un établissement
public ou une collectivité.

19
Article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale, modifié par Loi n°2004-204 du 9 mars 2004 - art. 74 JORF 10
mars 2004

18
 CONCLUSION

Nous avons examiné les principales infractions pénales relatives à une procédure de
marché public, durant le sourcing, la passation et l’exécution du dit marché et les moyens
simples de prévention à appliquer pour les éviter.
Cependant, il existe d’autres infractions comme, entre autres, le détournement de fonds
publics, l’abus de confiance et les abus de biens sociaux qui sont souvent concomitantes aux
infractions principales.

La prévention passe par une sensibilisation aux règles de déontologie en éditant une
charte déontologique de l’achat public20, outil de sécurisation et de sensibilisation, que le
pouvoir adjudicateur a tout intérêt de diffuser à l’ensemble de son personnel. La
sensibilisation et la formation des agents publics qui sont régulièrement en contact avec le
monde des entreprises sont des éléments essentiels afin de prévenir les risques de dérives.
Par contre, il ne faut pas oublier que la bonne gestion des pratiques repose sur des valeurs
déontologiques21, de responsabilité et d’honnêteté propre à chaque agent.

Les condamnations pénales en matière de marchés publics, bien que très médiatisées,
restent à la marge. Par contre, les agissements d’un petit nombre de personnes malhonnêtes
viennent entacher l’image de l’ensemble de la profession qui travaille en respectant la
législation pour le bien des établissements publics ou des collectivités.

Il est indispensable de différencier l’agent qui agit intentionnellement de celui qui agit
par méconnaissance de la réglementation. Le premier doit être dénoncée par toute personne
ayant connaissance de ces agissements frauduleux et condamné par la justice, alors que le
second doit être sensibilisé et formé pour remédier aux mauvaises habitudes prises, souvent
par ignorance.

Force est de constater que la grande majorité des condamnations, prononcées en

matière de marchés publics, le sont par les tribunaux administratifs pour des fautes mineures.
Ils sont compétents pour régler les litiges liés à la commande publique.

20
Elodie Cloâtre, « Une charte de déontologie en marchés publics pour sécuriser l’achat et l’acheteur »,
Lemoniteur.fr, publié le 21/11/2013
21
Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires

19
 Table des matières

INTRODUCTION ..................................................................................................................................... 4
1 – La prévention du risque pénal pendant le sourcing des marchés publics ............................................ 7
1.1 – Le risque pénal pendant le sourcing ................................................................................................. 7
1.2 – La prévention du risque pénal pour un sourcing sécurisé ................................................................ 9
2 – La prévention du risque pénal pendant la passation des marchés publics ......................................... 10
2.1 – Le risque pénal pendant la passation .............................................................................................. 10
2.2 – Les perspectives d’amélioration pour une meilleure prévention pendant la passation................... 12
3 – La prévention du risque pénal pendant l’exécution des marchés publics .......................................... 14
3.1 – Le risque pénal pendant l’exécution ............................................................................................... 14
3.2 – La prévention du risque pénal au cours de l’exécution .................................................................. 17
CONCLUSION ....................................................................................................................................... 19

20