UNIVERSITE DE PARAKOU

FACULTE DE DROITS ET SCIENCES POLITIQUES

FDSP
*8*8*8*8*8*8*

MASTER II : Marchés Publics - Partenariat Public-Privé

TECHNIQUE D’EVALUATION
DES OFFRES ET PASSATION
DES MARCHES
OOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOOO
Enseignant : Codjovi Robert KPANGON

Juriste-Consultant, Spécialisé : Contrats Publics

Diplômé de l’Université Jean Moulin Lyon 3 : France
Bureau d’Analyse et d’Investigations (BAI)

Tél : 00(229) 97 50 19 19 / 95 05 75 75
E-mail : rkpangon@yahoo.fr
Février 2022

1
 COMMENT CHOISIR
L’OFFRE
ECONOMIQUEMENT LA
PLUS AVANTAGEUSE

L’achat des biens et services au niveau de l’administration nécessite, une

mise en œuvre de procédures de passation des marchés. Lesquelles procédures
font intervenir des critères permettant de faire le choix du cocontractant de
l’administration. Afin d’identifier ce dernier, il est procédé à un examen
minutieux des offres. L’examen de ces offres doit permettre à l’acheteur de choisir
l’offre économiquement la plus avantageuse pour l’administration. Le choix des
critères de sélection pertinents au regard de l’objet du marché public revêt à cet
égard une importance cruciale. Le choix de l’offre économiquement la plus
avantageuse dépend en effet de la bonne identification et analyse des besoins de
l’acheteur, du bon choix des critères qui en sont la traduction et d’une bonne
méthode de mise en œuvre de ces derniers.

L’analyse des offres intervient en principe après l’examen des candidatures.

L’examen des offres est en principe effectué par la commission d’ouverture et
d’évaluation des offres (il s’agit d’une commission ad ’hoc), pour analyser et
évaluer les différentes offres puis proposer un potentiel attributaire qui enfin de

2
compte est confirmer comme le titulaire du marché public après avis de l’organe
de contrôle compétent.

L’examen des offres, en tant que tel, se décompose en deux phases. Ainsi,
après avoir vérifié « que les offres qui n’ont pas été éliminées à l’étape de la
candidature sont régulières, acceptables et appropriées », l’acheteur classe les
offres qui n’ont pas été rejetées par ordre décroissant en appliquant les critères
d’attribution qu’il aura préalablement choisi. La toute première étape présidant à
l’examen des offres est donc la détermination, par l’acheteur, des critères de
sélection les plus appropriés au regard de son besoin.

1. LE CHOIX DE L’OFFRE ECONOMIQUEMENT LA PLUS

AVANTAGEUSE REPOSE SUR LA DETERMINATION PREALABLE
DES CRITERES DE SELECTION LES PLUS PERTINENTS AU REGARD
DE L’OBJET DU MARCHE PUBLIC.

L’offre économiquement la plus avantageuse ne se confond pas avec l’offre

au prix le plus bas. Les critères de sélection choisis, ainsi que leurs modalités de
mise en œuvre, doivent permettre à l’acheteur d’apprécier la performance globale
du marché public et porter une attention particulière à la qualité des prestations
fournies, ainsi qu’au respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs, des
modalités d’exécution du marché.

1.1. Le choix des critères

1.1.1. Principes généraux

Le choix des critères permettant, eu égard à l’objet du marché public, de

sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse relève de la liberté de
l’acheteur. Celui-ci peut choisir les critères qui lui semblent les plus pertinents
3
pour déterminer l’offre la plus adaptée à son besoin, à condition toutefois que ces
critères soient non discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses
conditions d’exécution.
Les critères retenus doivent également être objectifs et suffisamment précis
afin de ne pas laisser une liberté de choix discrétionnaire à l’acheteur. Ce dernier
doit ainsi veiller à respecter les grands principes de la commande publique que
sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des
candidats et la transparence des procédures. En ce qu’il porte atteinte aux
principes de la liberté d’accès à la commande publique et de non-discrimination,
un critère reposant sur la localisation géographique ne pourrait par exemple être
retenu. Mais au regard du principe de la reconnaissance mutuelle, des références
analogues dans les pays de l’UEMOA peuvent être demandé aux fins de mettre
en valeur ce principe.
En France par exemple, un décret a dressé une liste illustrative et non
exhaustive des critères pouvant être utilisés par l’acheteur, lui laissant la
possibilité de prendre en compte d’autres critères plus adaptés au marché public
concerné.
Ces critères, qui portent sur la valeur des offres, ne doivent pas être
confondus avec les critères de sélection des candidatures qui permettent d’évaluer
les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. Ainsi,
l’acheteur ne peut se fonder sur la renommée de l’entreprise ou sur une expérience
passée pour attribuer le marché public. Toutefois, lorsque la qualité du personnel
assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché
public, un critère relatif aux qualifications ou à l’expérience du personnel peut
être retenu. Il n’est pas non plus interdit à l’acheteur de retenir un critère relatif
aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l’exécution des
prestations afin d’en garantir la qualité technique, à condition que ces éléments
aient une influence significative sur le niveau d’exécution du marché public.

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 1.1.2. Comment choisir le ou les critères de sélection ?

L’acheteur peut ne choisir qu’un seul critère pour attribuer le marché public
à l’offre économiquement la plus avantageuse. Dans ce cas, il ne peut s’agir que
du prix ou du coût de la prestation. Le recours au critère unique du prix est
cependant réservé aux seuls marchés publics ayant pour objet l’achat de services
ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un
opérateur économique à l’autre. Le seul critère unique utilisable pour l’ensemble
des marchés publics est donc le coût.

Le coût de la prestation est déterminé selon une approche globale qui peut
être fondée sur le coût du cycle de vie. Par le biais de cette approche globale, il
est ainsi possible de prendre en compte l’ensemble des coûts générés par la
prestation, et non pas seulement son coût de production. Une telle approche
globale permet à l’acheteur de choisir l’offre réellement la plus avantageuse
financièrement. En effet, une prestation dont le prix est attractif peut s’avérer
coûteuse au final dès lors que l’on prend en compte l’ensemble des coûts annexes
que devra supporter l’acheteur, tels que les coûts liés à l’acquisition de la
prestation, les coûts liés à l’utilisation ou encore les frais de maintenance.

Si le recours à un critère unique est possible, le recours à une pluralité de

critères est recommandé. A cet égard, le prix ou le coût doivent obligatoirement
figurer parmi les critères de sélection retenus.

Les critères de sélection choisis doivent être la traduction du besoin de

l’acheteur. Ils doivent permettre à l’acheteur de déterminer l’offre la mieux à
même de répondre à son besoin. Seuls des critères visant à identifier l’offre
économiquement la plus avantageuse peuvent être retenus. Dès lors qu’ils
5
s’inscrivent dans cette logique, de nombreux critères, qu’ils soient qualitatifs,
environnementaux ou sociaux, sont susceptibles d’être justifiés au regard de
l’objet du marché public. L’on peut citer par exemple le délai de livraison, la
garantie, la qualité technique, le caractère innovant, la sécurité des
approvisionnements ou même le caractère esthétique.

Lorsque cela est justifié par l’objet du marché public, le facteur coût peut
prendre la forme d’un prix ou d’un coût fixe, déterminé dans les documents du
marché public. Dans ce cas, la mise en concurrence s’effectuera uniquement sur
les autres critères.

1.1.3. La prise en compte du développement durable dans le choix des critères

de sélection
Le choix des critères peut également être l’occasion pour l’acheteur de
prendre en compte des éléments de développement durable : les performances en
matière de protection de l’environnement, l’approvisionnement direct de produits
de l’agriculture, l’insertion professionnelle des publics en difficulté, la
biodiversité ou encore le bien-être animal. Si de tels critères peuvent être choisis,
c’est à la condition toutefois qu’ils soient en lien avec l’objet du marché public ou
ses conditions d’exécution. Dans ce dernier cas, le critère doit se rapporter à des
ressources susceptibles d’être effectivement mobilisées par le candidat pour
l’exécution du marché public. Il n’est, par exemple, pas possible d’examiner les
offres à l’aune d’un critère relatif à la politique sociale de l’entreprise. En
revanche, le Conseil d’État a admis qu’un critère de performance en matière
d'insertion professionnelle des publics en difficulté pouvait être en rapport avec
l'objet d’un marché public de travaux publics, dès lors que celui-ci était
susceptible d'être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une
démarche d'insertion.

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 L’acheteur peut également recourir aux labels afin d’apprécier un critère.
Lorsqu’il souhaite acquérir des travaux, des fournitures ou des services présentant
certaines caractéristiques d’ordre environnemental, social ou autre, l’acheteur
peut exiger un label particulier dans les critères d’attribution en tant que moyen
permettant de prouver que les travaux, services ou fournitures correspondent aux
caractéristiques requises. Il demeure entendu qu’il est préférable de faire alors
référence à un label qui prévoirait une classification échelonnée (par exemple
selon des niveaux de consommation d’énergie en cours d’utilisation du produit).

1.2. Les modalités de mise en œuvre des critères

1.2.1 Pondération et hiérarchisation des critères

Deux modalités de classement des critères peuvent être utilisées : la

hiérarchisation ou la pondération.
La hiérarchisation classe les critères par ordre décroissant d’importance
et les analyse indépendamment les uns des autres.
La pondération affecte chacun des critères d’un coefficient chiffré. L’offre
économiquement la plus avantageuse est alors évaluée globalement, au regard de
l’ensemble des critères qui la constituent. L’analyse des offres s’en trouve de fait
affinée, favorisant le choix de l’offre la « économiquement la plus avantageuse ».
Pour les marchés de type « prestation intellectuelle », la pondération est le
principe. Cependant, lorsque, pour des raisons objectives, la pondération n’est pas
possible, il peut être recouru à la hiérarchisation. L’acheteur doit alors être en
mesure de prouver cette impossibilité.
La pondération, bien que non obligatoire, est néanmoins recommandée. Elle est,
en effet, d’un usage plus pratique que la hiérarchisation car elle facilite le choix
de l’offre économiquement la plus avantageuse et garantit, plus sûrement, le
respect de l’égalité des candidats. Elle permet à chaque entreprise de connaître,
avec précision, l’appréciation qui sera faite sur chaque élément de son offre.
7
 Les modalités de la pondération qui peuvent également être exprimées sous
forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié, relèvent de la liberté
de l’acheteur et dépendent de la nature de son besoin. Le critère du prix peut ne
pas être affecté de la pondération la plus élevée dans le cas où la complexité ou la
nature des prestations impose que ce critère ait une pondération plus faible que
d’autres. La sécurité de l’approvisionnement l’emporte par exemple sur le prix
pour une prestation de transport de produits sanguins.
1.2.2 La transparence des modalités de sélection des offres.
Les modalités de sélection des offres doivent être portées à la connaissance
des candidats. Ceux-ci doivent en effet pouvoir connaître les qualités qui seront
appréciées, le poids respectif de chacune d’entre elles et, d’une manière générale,
l’ensemble des éléments qui seront utilisés pour juger l’offre.
Ainsi, l’acheteur doit, dès l’engagement de la procédure, dans l’avis de
marché ou dans le cahier des charges, donner aux candidats une information
appropriée sur les critères d’attribution du marché publics ainsi que sur les
conditions de leur mise en œuvre, c’est-à-dire soit la pondération, soit la
hiérarchisation.
Les critères d’attribution doivent être définis avec précision « de manière à
permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement
diligents de les interpréter de la même manière ». A cette fin, l’acheteur peut
recourir à des sous-critères.
S’il décide de faire usage de sous-critères, l’acheteur devra porter à la
connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-
critères, dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération
ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation
des offres ainsi que sur leur sélection. De tels sous-critères doivent en effet être
regardés comme de véritables critères.
Par ailleurs, l’acheteur doit également préciser dans les documents de la
consultation, les informations qui devront être fournies en vue de l’évaluation des
8
offres pour chacun des critères. A cet égard, il lui incombe d’exiger la production
de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par
les candidats lorsque, pour fixer un critère d’attribution du marché public, il
prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique
technique déterminée.
Pour pouvoir faire une offre répondant aux attentes de l’acheteur, les
candidats doivent donc pouvoir avoir connaissance :
 des caractéristiques techniques ou économiques attendues, qui sont
énoncées sous forme de critères et sous-critères ;
 du poids de ces critères et sous-critères ;
 des informations précises à fournir par les candidats pour chacun des
critères et sous-critères.
2. AVANT DE PROCEDER A LEUR CLASSEMENT, L’ACHETEUR
DOIT S’ASSURER DE LA RECEVABILITE DES OFFRES.

Dans l’hypothèse où l’acheteur reçoit successivement plusieurs offres,

seule doit être ouverte la dernière offre reçue.
Pour pouvoir être classée, l’offre ne doit pas présenter les caractéristiques
d’une offre irrégulière, inacceptable ou inappropriée. Si, une offre peut être
qualifiée d’irrégulière, d’inacceptable ou d’inappropriée, elle doit être rejetée par
l’acheteur.

2.1 Le traitement des offres irrégulières, inacceptables ou

inappropriées
2.1.1 En appel d’offres

En principe, les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées sont

éliminées. A condition qu’elles ne soient pas anormalement basses, les offres
irrégulières peuvent toutefois être régularisées dans un délai approprié.
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 La régularisation n’est qu’une simple faculté offerte à l’acheteur. Lorsqu’il
se trouve en présence d’une offre irrégulière, celui-ci n’est donc pas tenu de
demander au soumissionnaire de la régulariser et peut décider de la rejeter. En
revanche, s’il décide de demander une régularisation, il doit le faire pour
l’ensemble des soumissionnaires dont l’offre peut être régularisable, afin de
respecter le principe d’égalité de traitement. Le délai accordé au soumissionnaire
pour régulariser son offre, fixé au regard des modifications à apporter à l’offre,
devra également être raisonnable de manière à ne pas rompre l’égalité de
traitement de l’ensemble des soumissionnaires. A cet égard, l’acheteur devra donc
veiller à bien préciser dans la demande de régularisation, les éléments devant être
modifiés afin de se conformer aux documents de la consultation ou à la législation
en vigueur. La régularisation ne peut être l’occasion pour le soumissionnaire
d’améliorer son offre sur des points dont la régularité n’est pas en cause.

Une offre irrégulière ne peut être régularisée qu’à la condition d’être

régularisable. La régularisation de l’offre ne peut ainsi en aucun cas avoir pour
effet de modifier ses caractéristiques substantielles. Il ne s’agit pas en effet de
permettre au soumissionnaire de présenter une nouvelle offre ou de changer les
termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée.
Lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être
régularisées sans entraîner une modification significative de l’offre, dépassant
ainsi ce qui peut être raisonnablement acceptée, la régularisation ne saurait être
autorisée. Le caractère régularisable de l’offre devra ainsi faire l’objet d’une
appréciation au cas par cas, au regard notamment du principe d’égalité de
traitement des soumissionnaires.

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Ex : Pourrait ainsi être régularisée :
- l’offre qui présente une simple erreur matérielle ;
- l’offre, dont le bordereau des prix unitaires est incomplet ou mal renseigné ;
- l’offre dont l’annexe à l’acte d’engagement n’indique pas, contrairement à ce qui
était demandé dans les documents de la consultation, les délais d’exécution du
marché alors que ceux-ci figurent dans le planning d’exécution joint au dossier ;
- l’offre dont le BPU mentionne, parmi de nombreux produits utilisés, un produit
de nettoyage non conforme à une législation relative à l’environnement.

Enfin, il convient de préciser que l’acheteur n’est pas autorisé à modifier

ou rectifier de lui-même une offre irrégulière.

2.1.2 Pour les autres procédures (entente directe)

Seules les offres non conformes sont éliminées. Les offres irrégulières ou
inacceptables, sous réserve qu’elles ne soient pas anormalement basses, peuvent
faire l’objet de négociations. Elles pourront devenir régulières ou acceptables à
cette occasion.

A l’issue des négociations, si certaines offres demeurent irrégulières, il est

possible de demander leur régularisation, dans les mêmes conditions qu’en appel
d’offres.
2.1.3 L’infructuosité d’une procédure de passation de marché public

Lorsqu’il n’a été proposé aucune offre ou uniquement des offres non
conformes au, l’acheteur peut mettre fin à la procédure en la déclarant sans suite
pour cause d’infructuosité.
L’acheteur peut alors relancer une procédure dans les conditions fixées par la
législation. A la suite d’un appel d’offres infructueux, il peut :
11
 - soit relancer une nouvelle procédure ;
- soit, lorsque seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été
présentées, recourir à la procédure concurrentielle avec négociation, sous
réserve de ne pas modifier substantiellement les conditions initiales du
marché public ;
- soit, dans l’hypothèse où il n’a été reçu aucune offre ou uniquement des
offres inappropriées, passer un marché public en procédure négociée
(entente directe) sans publicité et mise en concurrence préalables, pour
autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas
substantiellement modifiées.
3. Le classement des offres est opéré selon les modalités fixées dans les
documents de la consultation.

Les offres sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères
d’attribution. L’acheteur classe donc les offres selon les modalités préalablement
choisies et portées à la connaissance des candidats. Il applique alors une méthode
de notation, qui, contrairement aux critères, n’a pas à être précisée dans les
documents de la consultation. Si besoin, l’acheteur peut, au préalable, demander
au soumissionnaire de préciser la teneur de son offre. Lors du classement des
offres, l’acheteur devra également tenir compte de la présence d’offres variantes
et variables.
3.1. La demande de précisions

Lorsque certains éléments de l’offre sont peu clairs ou incertains, l’acheteur

a la possibilité de demander aux soumissionnaires de préciser la teneur de leur
offre. Cette demande de précisions, qui intervient en l’absence de toute
irrégularité, ne se confond pas avec la demande de régularisation. Il n’est
désormais plus possible de demander aux soumissionnaires de « compléter » une
offre, la mise en conformité d’une telle offre intervenant au titre de la
12
régularisation. De la même manière, les erreurs purement matérielles, « d’une
nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où
le candidat verrait son offre retenue », ne peuvent plus être rectifiées dans le cadre
d’une demande de précisions.
Seules sont donc possibles des demandes d’éclaircissement d’une offre qui
présente certaines incohérences ou ambiguïtés, sans que ces dernières ne la
rendent pour autant irrégulières. Les précisions apportées doivent permettre à
l’acheteur public de comparer les offres, dans le respect de l’égalité de traitement
des candidats et sans affecter le jeu de la concurrence. En aucun cas, une
négociation ne peut s’instaurer permettant au soumissionnaire de modifier son
offre. Le principe demeure en effet, celui de l’intangibilité des offres.

3.2. La méthode de notation

La méthode de notation, qui consiste à attribuer une valeur chiffrée à une
prestation au regard du critère donné, doit permettre de sélectionner l’offre
économiquement la plus avantageuse.
Contrairement aux critères d’attribution et à leurs conditions de mise en
œuvre, celle-ci n’a pas à être portée à la connaissance des candidats dans les
documents de la consultation.
L’acheteur choisit librement la méthode de notation qui lui paraît la plus
adaptée en veillant toutefois à respecter les principes d’égalité de traitement des
candidats et de transparence des procédures. Ainsi, la méthode choisie ne doit pas
conduire à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur
pondération. Tel est, par exemple, le cas d’une méthode de notation aboutissant à
neutraliser les écarts de prix entre les différentes offres. La méthode de notation
consistant à évaluer les offres en fonction de leur proximité avec l’estimation
financière de l’acheteur est également irrégulière dans la mesure où elle fait
interférer un concept étranger au critère prix dans l’évaluation de celui-ci.

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 Les offres doivent pouvoir être comparées entre elles et les écarts de note
doivent traduire les écarts réels existant entre les offres en termes de compétitivité,
de qualité, etc. Une méthode conduisant à attribuer la note maximale à l’offre la
moins chère et une note nulle à l’offre la plus chère, sans considération de l’écart
de prix entre les offres, ne peut être valablement retenue.
Les notes négatives, en ce qu’elles sont susceptibles de fausser la
pondération des critères initialement annoncée, ne peuvent non plus être utilisées.
Pour chaque critère, la meilleure offre doit se voir attribuer la meilleure
note. A cet égard, l’acheteur peut décider d’attribuer automatiquement à la
meilleure offre la note maximale.
Lorsque le marché public comprend à la fois des prestations évaluées à
partir d’un prix forfaitaire et des prestations évaluées à partir d’un prix unitaire,
l’acheteur peut recourir à une simulation pour évaluer les offres. De même, pour
les marchés publics comportant une part de commandes émises sur la base d’une
multitude de prix, il peut être envisagé de mettre en place des « paniers de
commandes-types ».
Enfin, rien n’interdit à l’acheteur de fixer, sur un ou plusieurs critères, une
note éliminatoire ou un nombre de points minimal en dessous duquel l'offre
classée est écartée, sous réserve que cet aménagement particulier du classement
des offres soit annoncé et qu'il ne soit pas discriminatoire.
Lors de l’analyse des offres, les acheteurs doivent tenir compte du prix TTC tel
qu’il est présenté par le soumissionnaire et tel qu’il devra être payé au candidat
retenu. Le tribunal administratif de Grenoble a considéré qu’était contraire au
principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques, le fait, pour une
personne publique, de comparer l’offre d’un soumissionnaire exonéré de TVA à
celles des soumissionnaires soumis à la b TVA mais présentées hors taxe. Ainsi,
les offres des entreprises soumises à la TVA doivent être analysées au regard de
leur prix TTC, quand bien même des offres concurrentes n’y seraient pas
soumises.
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 3.3. L’analyse des variantes et le cas des prestations supplémentaires

La notion de variante au sens du droit de la commande publique ne

distingue pas selon que l’initiative de la variante provient du soumissionnaire de
l’offre ou de l’acheteur. Le droit utilise ainsi le terme de variante pour désigner
aussi bien les variantes qui sont à l’initiative des soumissionnaires et celles qui
sont imposées par les acheteurs, y compris ce que les anciens termes de « solutions
alternatives » recouvraient.
Bien que les dispositions règlementaires n’évoquent le cas des prestations
supplémentaires éventuelles (PSE), l’acheteur conserve la possibilité d’en
prévoir.
Afin de distinguer les variantes des PSE, il convient également de revenir
sur la notion d’options.
3.3.1. La distinction entre les variantes, les prestations supplémentaires
éventuelles et les « options »
► Les variantes
Classiquement, les variantes constituent « des modifications, à l’initiative
des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les
documents de la consultation.
La réforme des règles relatives aux marchés publics a introduit la notion de
« variante imposée » dans les marchés publics autres que ceux de défense ou de
sécurité61. Il s’agit, pour l’acheteur, d’imposer aux opérateurs économiques la
présentation d’une variante. Rien ne lui interdit alors de définir précisément la
variante attendue (par exemple un circuit alternatif de la conduite d’évacuation
des eaux à installer).
Les variantes permettent aux soumissionnaires de proposer à l’acheteur une
solution ou des moyens, autres que ceux fixés dans le cahier des charges ou, plus
généralement dans les documents de la consultation, pour effectuer les prestations
du marché public. Il peut, par exemple, s’agir d’une solution différente de celle
15
prévue par l’acheteur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus de
l’acheteur, qui permettent au candidat de remettre une offre moins chère ou
techniquement supérieure. Elles permettent ainsi de ne pas figer les modalités de
réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation. Elles peuvent,
aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché public.
L’acheteur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines techniques
ou à évolution rapide, à autoriser les variantes. Cela évite d’imposer des solutions
routinières, favorisant ainsi l’accès des entreprises innovantes ou de nouvelles
entreprises aux marchés publics. Ce dispositif est particulièrement favorable aux
petites et moyennes entreprises.

Toutefois, l’acheteur doit veiller à ce que les variantes proposées ne portent

pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant
pas faire l’objet d’une variante et ne remettent pas en cause le projet de base. Il
convient de noter, à ce propos, que lorsque l’acheteur autorise expressément la
présentation de variante mais également, pour les marchés publics autres que de
défense ou de sécurité, lorsqu’il exige la présentation de variantes, il a l’obligation
de déterminer les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi
que toutes les conditions particulières de leur présentation1. Cette obligation ne
s’impose pas lorsque le dépôt de variante est implicitement autorisé. Toutefois, il
est conseillé aux acheteurs de prendre cette précaution y compris lorsque cela
n’est pas imposé par la réglementation, dès lors qu’existent des éléments sur
lesquels l’acheteur tient à ce qu’il n’y ait pas de variante proposée.
Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales
et les exigences de leur présentation constitue une offre irrégulière qui, sauf à ce
qu’il soit possible de la régulariser, doit être rejetée. Quant aux propositions de
variantes qui remettraient en cause le projet de base, elles constituent des offres
inappropriées qui ne peuvent qu’être rejetées.

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 Il est possible de présenter une offre variante sans que celle-ci accompagne
nécessairement une offre de base. Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser
l’accès des PME, notamment innovantes, qui n’ont pas nécessairement la capacité
de proposer une offre de base, alors qu’elles peuvent proposer des solutions
alternatives tout autant adaptées au besoin. Toutefois, l’acheteur a toujours la
possibilité d’exiger, dans les documents de la consultation, qu’une offre de base
accompagne la ou les variantes.
L’acheteur peut également demander aux soumissionnaires qui
présenteraient des offres de préciser sur quels éléments du cahier des charges porte
la variante. Cette précaution est conseillée lorsque le dépôt d’une offre de base ne
conditionne pas la recevabilité de la variante, l’analyse étant alors simplifiée.
Si l’acheteur décide de limiter le nombre de variantes autorisées, le dépôt
d’un nombre supérieur rend toutes les variantes irrégulières et doit conduire à leur
rejet en bloc, sans qu’il soit procédé à leur examen. En effet, il n’appartient pas à
l’acheteur de se substituer au candidat pour déterminer, parmi toutes les variantes
proposées, celles qui devraient être retenues ou écartées, afin de se conformer au
nombre maximal des variantes autorisées. Toutefois, s’il décide d’autoriser la
régularisation, l’acheteur peut demander à l’opérateur économique concerné de
décider quelle est la ou les variantes à éliminer.
Qu’elle soit imposée ou simplement autorisée, la variante se caractérise par
deux éléments :
- si elle est retenue, la variante se substitue à la solution de base décrite dans
les documents de la consultation, dans ses éléments qui en diffèrent ;
- le choix de retenir une variante ne découle que de l’application des critères
d’attribution qui permettent de considérer qu’elle est économiquement la
plus avantageuse parmi l’ensemble des offres de base et des variantes
présentées.

► Les prestations supplémentaires éventuelles (PSE)

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 L’acheteur peut demander aux soumissionnaires de proposer, dans leur
offre, des prestations supplémentaires, qu’il se réserve le droit de commander ou
non lors de la signature du contrat. Ces prestations doivent être en rapport direct
avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir leurs spécifications
techniques avec précision.
Dans tous les cas, l’acheteur veillera à limiter les prestations
supplémentaires qu’il définit. En effet, une multiplication des PSE pourrait être
assimilée à une mauvaise définition des besoins de l’acheteur.
Au choix de l’acheteur, indiqué dans les documents de la consultation, les
soumissionnaires auront soit l’obligation de répondre aux PSE dans leur offre, soit
une simple faculté d’y répondre.
Les PSE se distinguent des variantes décrites ci-dessus dans la mesure où :
- dans toutes les hypothèses, leur définition appartient au seul acheteur qui
doit faire figurer dans les documents de la consultation les spécifications
techniques précises qui les régissent ;
- si elle est retenue, la PSE ne se substitue pas à la solution de base décrite
dans les documents de la consultation mais vient s’ajouter à ce qu’il sera
possible d’exécuter dans le cadre du marché public ;
- le choix de retenir une PSE ne découle pas de l’application des critères
d’attribution.

► Les « options »
Attention, les développements qui suivent ne sont donnés qu’afin de
souligner la distinction entre les variantes et les PSE, d’un côté, et les options de
l’autre.

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 Les options correspondent à une notion du droit qui figure dans les modèles
d’avis d’appel à la concurrence. Elles constituent des prestations susceptibles de
s’ajouter, sans remise en concurrence, aux prestations commandées de manière
ferme dans le cadre du marché public et qui doivent être prévues dans le contrat
initial. Il peut s’agir :
- de marchés publics de travaux ou de services similaires ;
- de tranches optionnelles (anciennes « tranches conditionnelles ») ;
- de la reconduction du marché public ;
Ces options, que l’acheteur se réserve le droit de ne pas lever, doivent être
prises en compte dans le calcul des seuils.
Ne sont pas des options, les prestations dont le besoin apparaît en cours
d'exécution du marché public et sont rendues nécessaires à son exécution. Les
modifications du marché public en cours d’exécution, les marchés publics de
fournitures complémentaires et les marchés publics complémentaires de services
ou de travaux de ne sont donc pas des options.
Les options se distinguent des variantes dans la mesure où :
- elles ne sont jamais à l’initiative de l’opérateur économique ;
- elles ne se substituent pas à l’offre de base lorsqu’elles sont levées.
Elles se distinguent des PSE dans la mesure où la possibilité de les lever ou
non ne dépend pas d’une décision de l’acheteur au moment de la signature du
marché public.

3.3.2. L’analyse des variantes et des PSE

► L’analyse des variantes

Les offres de base et les variantes, qu’elles soient imposées ou autorisées,
sont jugées en une seule fois sur la base des mêmes critères et selon les mêmes
modalités, définis dans les documents de la consultation.
19
 L’acheteur doit donc attacher la plus grande attention à la définition des
critères de choix de l’offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités
de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus
de l’ouverture aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à
ces critères, il est conseillé aux acheteurs de déterminer, dans les documents de la
consultation, non seulement les documents à produire au titre de la solution de
base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des
variantes.
C’est l’offre qui est identifiée comme économiquement la plus avantageuse
qui est retenue, qu’elle corresponde à une offre de base ou à une variante.
Lors de la signature du marché public, l’acheteur veillera à bien identifier
l’offre choisie en précisant notamment, s’il retient la variante, et, le cas échéant,
laquelle, ou l’offre de base.

► L’analyse des PSE

La méthode d’analyse dépend du fait de savoir si l’acheteur a imposé à tous
les soumissionnaires de proposer dans leur offre des PSE ou si la réponse aux PSE
était facultative pour eux.

20
L’OFFRE ANORMALEMENT BASSE

Au regard du droit de la concurrence, la notion de prix abusivement bas

visée par le code de commerce ne s’applique pas aux offres remises dans le cadre
d’une procédure d’attribution de marchés publics. L’acheteur ne peut en effet être
assimilé à un consommateur au sens où l’entend le code de commerce, c’est-à-
dire à une personne physique ou morale qui, sans expérience particulière dans le
domaine où elle contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels.
Néanmoins, pour protéger l’acheteur d’offres financièrement séduisantes
mais dont la solidité pourrait ne pas être assurée, une des théories du droit des
marchés publics dispose : « Lorsqu'une offre semble anormalement basse,
l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et
justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications
fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est
anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire.
». Cette théorie impose une vigilance de l’acheteur dans la détection des offres
anormalement basses.
Ni la législation relative aux marchés publics, ni les directives de l’UEMOA ne
donnent de définition de l’offre anormalement basse. Les acheteurs doivent donc
apprécier la réalité économique des offres afin de différencier une offre
anormalement basse d’une offre concurrentielle. Le rejet d’une offre
anormalement basse n’est possible que si une procédure contradictoire avec le
candidat concerné a été déclenchée au préalable.
L’article 81de la loi n°2020-26 du 29 septembre 2020 relative aux marchés
publics prévoit une procédure de traitement des offres suspectées d’être
anormalement basses par l’acheteur. Ce dispositif permet de ne pas sanctionner
l’offre basse mais seulement l’offre anormale qui nuit à la concurrence loyale
entre les candidats et qui, si elle était retenue, risquerait de mettre en péril la bonne
21
exécution du marché public ou de conduire à la conclusion d’avenants en cours
de marché public.
Dès lors, et quel que soit la procédure de passation mise en œuvre, il appartient à
l’acheteur qui se voit remettre une offre paraissant anormalement basse, dans un
premier temps, de solliciter de son auteur la communication de tous les éléments
permettant d’en vérifier la viabilité économique, et, dans un second temps,
d’éliminer cette offre, si les justifications fournies par le candidat ne permettent
pas d’établir cette viabilité.
1. COMMENT IDENTIFIER UNE OFFRE ANORMALEMENT BASSE ?

Une offre peut être qualifiée d’anormalement basse, si son prix ne correspond
pas à une réalité économique. L’acheteur peut apprécier la dimension économique
des offres à partir de plusieurs référentiels. Ces indices ne suffisent pas pour autant
à qualifier automatiquement l’offre d’anormalement basse.
1.1. Par la prise en compte du prix de l’offre
La sous-évaluation financière des prestations constitue le premier indice
évident de l’offre anormalement basse. Le caractère bas du prix doit cependant
être apprécié au vu de toutes les composantes de l’offre : les prix dépendront du
temps passé ou des quantités qui auront été estimés par le candidat au vu des
exigences du cahier des charges.
Ainsi, par exemple, un prix peut être jugé bas, mais s’avère cohérent compte
tenu du temps de travail envisagé ou de la composition des équipes de travail
dédiées.
Autre exemple, une entreprise de travaux peut proposer un prix qui semble
anormalement bas car elle exécute déjà un marché public identique à proximité.
Dans cette hypothèse, elle n’a donc pas les mêmes contraintes de déploiement de
nouveaux équipements fixes de chantier, ce qui lui permet de réduire ses coûts.
Un prix faible ne peut être considéré, à lui seul, comme une preuve de
l’insuffisance technique ou financière de l’offre présentée par une entreprise. Il
22
peut résulter de la compétitivité des entreprises, de leur productivité, de leur
compétence technique et de leur santé financière, de leur structure de coûts ou de
leur recours à des innovations. Dans ces hypothèses, le prix proposé, bien que plus
bas que celui des autres opérateurs économiques, n’affecte pas le jeu normal de la
concurrence.
L’acheteur doit donc raisonner au cas par cas, en prenant en compte les
exigences du cahier des charges et les caractéristiques des offres remises. Il relève
de sa responsabilité de procéder à une étude détaillée de l’ensemble des offres
remises et des circonstances dans lesquelles elles ont été présentées.
1.2. Par l’utilisation d’une formule mathématique
Le mécanisme d’exclusion automatique des offres anormalement basses sur
la base d’un critère mathématique est illégal. L’acheteur ne peut rejeter une offre,
sur le seul motif qu’elle serait inférieure à un seuil fixé en amont. Cette exclusion
automatique prive, en effet, les candidats de la possibilité de présenter des
éléments de justification du caractère anormalement bas de leur offre et constitue
ainsi une discrimination indirecte.
En revanche, l’acheteur peut utiliser une formule mathématique, afin de
déterminer un seuil d’anomalie, en deçà duquel les offres sont suspectées d’être
anormalement basses, permettant la mise en œuvre de la procédure contradictoire.
Au Bénin les dossiers types proposent des formules de calculs qui suivent :
L’autorité contractante écartera toute offre anormalement basse.
Une offre anormalement basse est une offre qui, en tenant compte de sa
portée, du mode de fabrication des produits, de la solution technique et du
calendrier de réalisation, apparait si basse qu’elle soulève des préoccupations chez
l’autorité contractante quant à la capacité du soumissionnaire à réaliser le marché
pour le prix proposé.
Une offre est présumée anormalement basse si elle est inférieure à M.
M étant obtenu en appliquant la méthode suivante :
M = 0,80 x (0,6 x Fm + 0,4 x Fc)
23
 avec Fm = moyenne arithmétique des offres financières corrigées Fm = (P1
+ P2 + P3 + ….. + Pn)/N et
Fc = l’estimation prévisionnelle pour le lot considéré
Pi = prix de l’offre i
N = nombre d’offres soumises
Si le montant de l’offre est inférieur à M, l’autorité contractante devra
demander au soumissionnaire des éclaircissements par écrit sur les éléments ci-
après :
• les aspects économiques du processus de construction, de fabrication
des fournitures ou de la prestation de services ;
• les solutions techniques retenues et/ou les conditions
exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour l'exécution
des travaux ou pour la fourniture des produits ou pour la prestation de services ;
• l’originalité des travaux, fournitures ou services proposés par le
soumissionnaire ;
• le respect des conditions relatives à la protection de l’environnement
et aux conditions sociales et de travail en vigueur au lieu de prestation des services
;
• l’obtention éventuelle d’une aide d'État par le soumissionnaire.
y compris une analyse détaillée du prix en relation avec l’objet du Marché,
sa portée, le calendrier de réalisation, l’allocation des risques et responsabilités,
et toute autre exigence contenue dans le dossier d’appel d’offres.
Après avoir vérifié les informations et le détail du prix fournis par le
Soumissionnaire, dans le cas où l’autorité contractante établit que le
soumissionnaire n’a pas démontré sa capacité à réaliser le Marché pour le prix
proposé, il écartera l’offre.
A l’issue de l’évaluation financière, les soumissionnaires restés en lice
seront classés par ordre croissant du montant corrigé des offres.
Toute offre anormalement basse sera rejetée.
24
1.3. Par comparaison avec les autres offres
Constater un écart significatif entre le prix proposé par un candidat et celui
de ses concurrents est un élément permettant de qualifier l’offre d’anormalement
basse. Cet écart peut être apprécié en fonction d’un seuil déterminé par la
moyenne des offres reçues, avec éventuellement neutralisation des offres les plus
hautes. Cette moyenne correspondra ainsi à l’estimation raisonnable du coût des
prestations en cause.
Toutefois, l’acheteur ne peut se fonder sur le seul écart de prix entre deux
offres pour qualifier une offre d’anormalement basse, sans rechercher si le prix en
cause était en lui-même manifestement sous-évalué, c’est-à-dire susceptible de
compromettre la bonne exécution du marché public.
L’Autorité de la concurrence met également en garde contre l’offre qui ne
paraît anormalement basse que parce que son auteur est le seul à ne pas avoir
participé à une entente destinée à majorer les prix. La moyenne peut ainsi être
faussée par les offres de « courtoisie » remises par certains candidats qui n’ont
pas l’intention de remporter le marché public, mais qui souhaitent montrer leur
intérêt ou se faire connaitre de l’acheteur.
1.4. Par comparaison avec l’estimation de l’acheteur
La différence conséquente entre le prix de l’offre d’un candidat et l’estimation de
l’acheteur peut être un élément d’identification d’une offre anormalement basse.
Parce qu’elle correspond aux disponibilités budgétaires de l’acheteur, elle doit
être prise en compte, sans pour autant constituer un référentiel unique justifiant
l’élimination automatique de certaines offres.
1.5. Au vu des obligations qui s’imposent aux soumissionnaires

Le candidat doit prendre en compte les obligations qui s’imposent à lui, en

matière sociale. Il doit les intégrer dans son offre et être en mesure de les respecter
tout au long de l’exécution du marché public.

25
 Il appartient à l’acheteur de s’assurer que l’offre présentée permet à son
auteur de respecter les obligations sociales issues du code du travail et des
conventions collectives, notamment en matière de rémunération. Le Conseil
d’Etat a jugé que le droit, pour tout salarié, de percevoir une rémunération au
moins égale au SMIG était un principe général du droit. Une attention particulière
devra être portée par les acheteurs sur les marchés à forte main d’œuvre.
L’acheteur doit toutefois apprécier, au cas par cas, dans quelle mesure les
obligations sociales doivent être intégrées dans l’offre d’un candidat. Ainsi, le
Conseil d’Etat a jugé que si le coût lié à la reprise des salariés de l’ancien
attributaire doit être pris en compte par le candidat à un marché public lorsqu’il
présente son offre, le montant de cette dernière ne doit pas nécessairement assurer
la couverture intégrale de ce coût. Ne constitue donc pas une offre anormalement
basse, l’offre d’un candidat qui n’intégrait pas la couverture intégrale du coût de
la reprise des salariés, compte tenu des possibilités de redéploiement ou
d’imputation partielle de ce coût.
L’analyse des offres remises au vu de ces éléments permet à l’acheteur de relever
certains indices qui ne suffisent pas pour qualifier l’offre anormalement basse,
mais qui justifient le déclenchement de la procédure contradictoire.
2. COMMENT TRAITER UNE OFFRE SUSPECTEE D’ETRE
ANORMALEMENT BASSE ?

Après avoir identifié les offres susceptibles d’être anormalement basses,

l’acheteur a l’obligation de demander des explications à leurs auteurs et d’en
apprécier la pertinence, afin de prendre une décision d’admission ou de rejet. Cette
procédure contradictoire ne relève pas d’une simple faculté, mais constitue une
obligation. L’absence de procédure contradictoire et l’exclusion automatique d’un
candidat dont l’offre est suspectée d’être anormalement basse peuvent, le cas
échéant, être sanctionnées par le juge.

26
 La vérification du caractère anormalement bas de l’offre s’applique à
l’ensemble de l’offre, y compris à la part du marché public que le candidat
envisage de sous-traiter. A cet égard les démarches que l’acheteur doit effectuer
lorsque le montant de la sous-traitance lui apparaît anormalement bas (lorsque la
demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre).
L’obligation de détection et d’élimination d’une offre anormalement basse
s’applique également à l’égard des offres présentées par les personnes publiques.
2.1. L’acheteur doit demander des explications au candidat qui a
déposé l’offre.
La procédure contradictoire permet à l’acheteur de s’assurer que les prix
proposés sont économiquement viables et que le candidat a pris en compte
l’ensemble des exigences formulées dans le dossier de consultation. Le candidat
doit pouvoir faire valoir son point de vue et démontrer le sérieux de son offre.
Un courrier doit lui être adressé, l’informant que son offre est suspectée
d’être anormalement basse et lui demandant de fournir toutes justifications qu’il
jugera utiles. L’acheteur doit formuler clairement sa demande aux candidats
concernés afin de permettre à ceux-ci « de justifier pleinement et utilement le
caractère sérieux de leur offre. ».
L’entreprise peut notamment justifier qu’elle met en œuvre un mode de
fabrication des produits ou un procédé de construction particulier, qu’elle a adopté
des solutions techniques particulières, que son offre comporte une originalité
particulière, ou encore qu’elle a bénéficié d’aides régulières.
Si l’acheteur doit solliciter auprès de l’auteur d’une offre suspectée d’être
anormalement basse toutes les précisions et justifications de nature à expliquer le
prix proposé, il n’est en revanche pas tenu de lui poser des questions spécifiques.
L’acheteur précise dans son courrier le délai qui est laissé au candidat pour
fournir les justifications demandées.
2.2. L’acheteur doit apprécier la pertinence des explications fournies par le
candidat.
27
 Il est loisible d’énumérer cinq types de justifications qui peuvent être prises en
considération par l’acheteur public :
- le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des
services, le procédé de construction ;
- les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement
favorables dont dispose le candidat pour exécuter les travaux, pour fournir
les produits ou pour réaliser les prestations de services ;
- l'originalité de l'offre ;
- la règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du
travail en vigueur là où la prestation est réalisée ;
- l'obtention éventuelle d'une aide d'État par le candidat.

Cette liste n’est pas exhaustive et présente des exemples de justifications que
le soumissionnaire peut fournir pour démontrer le sérieux de son offre. D’autres
explications peuvent donc être apportées et aucune n’est exclue a priori.
2.3. L’acheteur doit décider de l’admission ou du rejet de l’offre en cause.
L’acheteur doit procéder à un examen attentif des informations fournies par
l’entreprise pour justifier son prix. Si ces éléments sont convaincants, l’acheteur
peut requalifier l’offre de « normale », en reconnaissant son caractère
particulièrement compétitif et l’inclure dans le processus d’analyse sur la base des
critères d’attribution annoncés et de leur pondération.
En revanche, si les explications demandées ne permettent pas d’établir le
caractère économiquement viable de l’offre eu égard aux capacités économiques,
techniques et financières de l’entreprise et de démontrer que le marché public ne
peut être exécuté dans les conditions prévues, l’acheteur ou, le cas échéant la
commission d’appel d’offres, est tenu de la rejeter par décision motivée. A titre
d’exemple, un candidat ne peut se borner à invoquer sa longue expérience et sa
qualité de précédent titulaire du marché public pour justifier un prix largement
28
plus faible que l’estimation de l’acheteur et la moyenne des offres des autres
candidats.
Les motifs du rejet des offres anormalement basses doivent être mentionnés
dans le rapport de présentation de la procédure.
Cette obligation de rejet des offres anormalement basses repose sur
l'objectif d'efficacité de la commande publique. La motivation de la décision de
rejet doit notamment permettre à l’auteur de cette offre de contester utilement
devant un juge le rejet qui lui a été opposé.
L’absence de réponse du soumissionnaire à la demande d’explications de
l’acheteur permet à l’acheteur d’exclure l’offre du candidat.
3. QUELS SONT LES RISQUES A RETENIR UNE OFFRE
ANORMALEMENT BASSE ?

L’acheteur est libre d’apprécier les justifications fournies et de considérer que

l’offre suspectée originellement d’être anormalement basse, est finalement celle
qui est économiquement la plus avantageuse. Retenir une offre anormalement
basse fait peser un risque sur les deniers publics, si les motifs de la différence de
prix n’ont pas été identifiés, du fait d’une mauvaise exécution possible du marché
public.
3.1. Risques opérationnels
L’acheteur qui décide de retenir une offre anormalement basse, risque d’être
confronté à plusieurs situations de nature à compromettre la bonne exécution du
marché public.
3.1.1 Risque financier

Le prix proposé est sous-estimé au vu des prestations décrites dans le cahier

des charges. Le titulaire présentera en cours d’exécution, des demandes de
rémunération complémentaires que l’acheteur sera contraint d’accepter, sous
peine de voir interrompre l’exécution des prestations. Ainsi, l’offre qui paraissait
29
financièrement intéressante, s’avère, au final, plus coûteuse et la conclusion
d’avenants risque de bouleverser l’économie du marché public et de remettre en
cause les conditions de la mise en concurrence initiale.
3.1.2 Risque de défaillance

L’entreprise, en difficulté financière, présente une offre de prix très basse

afin de remporter le marché public. Cette stratégie ne lui permet pas d’assumer
l’exécution des prestations et conduit à la résiliation du contrat. L’acheteur doit
alors gérer la défaillance du titulaire (rupture d’approvisionnement, arrêt de
chantier…) et relancer une procédure pour la passation d’un marché public de
substitution.
3.1.3 Risque de qualité

Le prix ne correspondant pas à la réalité économique des prestations

demandées, les prestations exécutées seront de mauvaise qualité et ne rempliront
pas les exigences techniques du cahier des charges. Les délais peuvent être
dépassés et les conditions de sécurité non respectées. Les conséquences seront
d’autant plus gênantes sur des chantiers allotis (planning bouleversé,
répercussions sur les autres intervenants).

3.1.4 Risque de travail dissimulé

Afin de compenser le prix bas de son offre, le titulaire a recours, dans des
conditions illégales, à la sous-traitance ou à l’emploi de salariés insuffisamment
déclarés.
L’acheteur doit donc porter la plus grande attention à l’analyse des
justifications et explications fournies par les soumissionnaires et apprécier, au cas
par cas, les risques encourus.

30
3.2. Risques juridiques

 Le juge administratif exerce un contrôle restreint sur l’appréciation que fait

l’acheteur du caractère anormalement bas d’une offre, qu’il soit saisi du refus de
l’acheteur de rejeter une telle offre ou au contraire de la décision de ce dernier
d’écarter une offre pour ce motif. Ce n’est que si cette appréciation est
manifestement erronée qu’elle sera sanctionnée. Le juge s’en tient donc à un
contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation2.
Il en est de même lorsque l’acheteur omet de mettre en œuvre la procédure
contradictoire alors que les offres présentaient manifestement un caractère
anormalement bas. Un tribunal, saisi par un candidat évincé, a considéré dans
cette situation que l’acheteur avait méconnu ses obligations de mise en
concurrence et d’égalité d’accès aux marchés publics.
 Le juge exerce un contrôle complet sur le respect de la procédure.
L’acheteur est tenu de suivre les étapes de la procédure contradictoire. S’il omet
de demander des précisions à l’auteur de l’offre et la rejette, la décision d’attribuer
le marché public à un autre candidat est irrégulière3. L’entreprise pourra prétendre
à être indemnisée si elle avait des chances sérieuses d’obtenir le marché public.

Quels sont les différents types de prix pour un marché ?

Il existe de nombreuses variétés de prix en matière de marchés publics. Avant de
les passer en revue, il convient de souligner qu’un marché est toujours un contrat
onéreux même s’il ne comporte pas de prix. Il peut avoir une incidence financière
indirecte sur l’acheteur. A défaut de prix, il doit comporter les modalités
objectives de sa détermination, c’est-à-dire une formule dont l’évolution des
paramètres ne dépend pas du libre arbitre de l’une des parties au contrat.
Les prix peuvent être unitaires, forfaitaires, définitifs ou provisoires.

31
- Prix unitaires
Il s’agit du type de prix le plus répandu. Le prix applicable à une unité de
commande figure dans une liste de prestations. Celui-ci est multiplié par le
nombre d’unités commandées.

- Prix forfaitaires
L’acheteur public peut opter pour un ou des prix forfaitaires. A la différence
des prix unitaires, ils ne varient pas selon les quantités commandées.

- Les prix définitifs

En principe, un prix est dit définitif, s’il peut entrer dans la catégorie
dérogatoire des prix provisoires.

L’expression « prix définitif » signifie que le marché est conclu à prix

ferme ou révisable.

Un prix « ferme » est possible lorsque cette forme de prix n’est pas de
nature à exposer à des aléas majeurs le titulaire ou la personne publique
contractante du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des
conditions économiques pendant la période d’exécution des prestations.

On parle de prix « ferme », car il ne varie pas durant la période d’exécution

des prestations et constitue le prix de règlement. L’éventuelle actualisation
intervient avant le commencement d’exécution.

- Prix définitifs actualisables

Il s’agit de travaux, fournitures et services autres que les prestations courantes

32
Si le marché est conclu à prix « ferme » pour des fournitures, services (autres que
courants) ou pour des travaux, il doit comporter une clause d’actualisation
précisant que :
 ce prix sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s’écoule entre la date
à laquelle le candidat a fixé son prix dans l’offre et la date de début
d’exécution des prestations ;
 l’actualisation se fera aux conditions économiques correspondant à une
date antérieure de trois mois à la date de début d’exécution des prestations.
S’il s’agit de fournitures ou services courants
Si le marché est conclu à prix « ferme » pour des fournitures et services courants,
il doit prévoir que son prix « pourra » être actualisé selon des règles identiques à
celles évoquées ci-dessus.

Notion de prestations courantes

On entend par prestations courantes, celles pour lesquelles l’acheteur n’impose
pas de spécifications techniques propres au marché.

- Prix définitifs révisables

Les prix définitifs « révisables » ne sont pas « fermes » : ils peuvent évoluer
en cours d’exécution du marché, en fonction des variations économiques.

Contenu à prévoir
Le marché doit fixer :
 la date d’établissement du prix initial ;
 les modalités de calcul de la révision ;
 la périodicité de sa mise en œuvre.
Les modalités de calcul de la révision sont établies,
 soit en fonction d’une référence à partir de laquelle on procède à
l’ajustement du prix de la prestation ;
33
  soit par application d’une formule représentative de l’évolution du coût
de la prestation. En ce cas, la formule ne prend en compte que les
différents éléments du coût de la prestation. En ce cas, la formule ne prend
en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut
inclure un terme fixe ;
 soit en combinant ces deux modalités.
Obligation de clause de révision
Une clause de révision de prix (incluant une référence aux indices officiels de
fixation des cours) doit absolument être prévue dans le cadre des marchés dont la
durée est supérieure à trois mois, et qui nécessitent, pour leur réalisation, le
recours à une part importante de fournitures (notamment de matières premières
dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux).
- Prix provisoires
Le recours aux prix provisoires est limité à certains cas.
Hypothèses de recours aux prix provisoires
Il s’agit des hypothèses suivantes :
 lorsque, pour des prestations complexes ou faisant appel à une technique
nouvelle et présentant soit un caractère d’urgence impérieuse, soit des aléas
techniques importants, l’exécution du marché doit commencer alors que la
détermination d’un prix initial définitif n’est pas encore possible ;
 lorsque les résultats d’une enquête de coût de revient portant sur des
prestations comparables commandées au titulaire d’un marché antérieur ne
sont pas encore connus ;
 lorsque les prix des dernières tranches d’un marché à tranches doivent être
fixés au vu des résultats, non encore connus, d’une enquête de coût de
revient portant sur les premières tranches, conclues à prix définitifs ;
 lorsque les prix définitifs de prestations comparables ayant fait l’objet de
marchés antérieurs sont remis en cause par le candidat pressenti ou

34
 l’acheteur, sous réserve que celui-ci ne dispose pas des éléments techniques
ou comptables lui permettant de négocier de nouveaux prix définitifs.
Mentions devant figurer dans un marché à prix provisoires
Si un pouvoir adjudicateur recourt à des prix provisoires, il devra veiller à ce que
le marché concerné précise :
 les conditions dans lesquelles sera déterminé le prix définitif,
éventuellement dans la limite d’un prix plafond ;
 l’échéance à laquelle devra intervenir un avenant pour fixer le prix
définitif ;
 les règles comptables auxquelles le titulaire devra se conformer ;
 les vérifications sur pièces et sur place que l’administration se réserve
d’effectuer sur les éléments techniques et comptables du coût de revient.

35