Sujet : La distinction SPIC/ SPA vous parait-elle encore pertinente ?

« Loin d’être le pont aux ânes que laisse supposer sa notoriété, la fameuse distinction
SPIC-SPA s’avère plutôt un achoppement pour bien des étudiants » c’est ce qu’explique
Bertrand Seiller dans son ouvrage « L’érosion de la distinction SPIC/SPA ». Il souligne ici la
difficulté à établir une telle distinction entre les divers services publics.

Le droit administratif régie un certain nombre d’activités et notamment les

activités du service public… La doctrine du service public a pris naissance avec les travaux de
juristes du début du XXème siècle tels Duguit, Jèze ou Hauriou. Elle a fait l’objet de
nombreux débats tant les problèmes juridiques, idéologiques, économiques et sociaux qu’elle
aborde sont larges et exposés à la controverse. Trois fondements unificateurs semblent
toutefois s’être dégagés de ces réflexions. Il est admis qu’« à l’origine de tout service public
se trouve un besoin reconnu par la collectivité que l’initiative privée ne parvient pas à
satisfaire ». Ensuite, la doctrine accorde une place centrale aux autorités publiques, qu’elles
soient locales ou nationales car elles définissent les missions de service public, déterminent
les conditions d’exécution et contrôlent leur exécution. Enfin, des principes de
fonctionnement sont formulés à l’époque sous le nom de « lois de Rolland » -continuité,
adaptabilité et égalité. En plus de ces principes, sont généralement évoquées les exigences de
neutralité, de transparence et, dans le cas où les services sont fournis par un établissement
public, de spécialité.

Le Conseil d'État va se servir de cette notion pour appliquer le droit administratif à

toute une série d’activité qui auparavant été soumise à un régime de droit administratif. Dans
ses conclusions sur Conseil d’État 20 décembre 1935, Établissements Vezia, le commissaire
du gouvernement Latournerie écrivait (RDP 1936, p.119) « Le service public, [c’est l’activité]
dont l’exécution régulière est réputée par le législateur présenter, pour l’utilité publique, un
intérêt assez important pour être assurée par l’ensemble des procédures du droit public ».

Il existe deux grandes catégories de service public : les Services Publics Administratifs
(SPA) et les Services Publics Industriels et Commerciaux (SPIC)

La distinction entre les SPA et les SPIC démontre que la présence d’un service public ne
conduit pas nécessairement à l’application du droit administratif. En effet, l’activité des SPA
est soumise à la gestion par des personnes publiques et dépend donc de la juridiction
administrative tandis que l’activité des SPIC est soumise à une gestion privée et dépend donc
du juge judiciaire. Les SPIC vont se voir appliquer un régime composé essentiellement de
règles de droit privé sans pour autant exclure l’application des règles et principes de droit
public.

Cette distinction date de l’arrêt du Tribunal des conflits du 22 Janvier 1921 « Société
commerciale de l’Ouest Africain » plus connu sous le nom de « Bac d’Eloka ». Ces deux
termes n’apparaîtront en revanche textuellement que le 23 décembre 1921 avec un arrêt du
Conseil d’État « Société général d’armement.

Pour exister, la distinction traditionnelle entre SPA et SPIC se repose sur des critères de
distinction. Ces critères vont être dégager dans un arrêt du Conseil d’État « Union syndicale
des industries aéronautiques » du 16 Novembre 1956. Cette distinction se fait par exclusion :
les SPA sont les services qui ne remplissent pas les critères suivants utilisés pour qualifier les
SPIC .

Sachant que les SPA concernent essentiellement les services régaliens, sociaux, éducatifs et
culturels alors que les SPIC regroupent les services marchands, cette distinction pourrait
constituer un élément d’identification. La réalité montre malheureusement que la distinction
faite par le juge, en plus de souffrir de nombreuses exceptions, peut se révéler aléatoire. Il
parait donc important de se demander si la distinction SPA/SPIC est elle encore pertinente
aujourd’hui ?

On constate que la distinction SPA/SPIC est nécessaire au bon fonctionnement de l’intérêt

général (I) mais que cette distinction est instable face à des critères qui doivent être remis en
cause (II)

I. La nécessité juridique d’une distinction SPA/SPIC

Comme expliqué dans l’introduction, l’éclatement du service public tient à la jurisprudence

du Tribunal des Conflits du 29 janvier 1921, arrêt Société Commerciale de l’Ouest africain. Il
introduit une distinction au sein de la notion de service public avec d’un côté les SPA et les
SPIC. (A) De ce fait, plusieurs critères permettent de distinguer ces différents services publics
(B)

A. La naissance et l’évolution de la dualité SPA/SPIC

L’intervention du Tribunal des Conflits va donner l’occasion au commissaire du

gouvernement Matter de faire une distinction au sein des activités des personnes publiques,
entre les activités de l’État qui correspondent à ses « fonctions naturelles » et celles qu’il
n’exerce que de « façon accidentelle ». Dans son esprit, les premières correspondent
essentiellement aux fonctions régaliennes, liées à la souveraineté et à la nature de l’État
(impôts, défense national etc...) Matter les appelle les « service par essence d’ordre
administratif ».

À côté de ces activités naturelles, il existe selon Matter, des activités qui, par leur objet
ressemble à des activités de nature privée, notamment à des activités de commerce et de
l’industrie. Elles concourent, certes, à l’intérêt général mais ne sont prises en charge par des
personnes publiques qu’en raison d’une défaillance ou d’une insuffisance de l’initiative
privée. De telles activités qui sont des activités accidentelles de l’État, n’entrent as dans ses
fonctions naturelles et sont en conséquence soumises au droit privé et à la compétence
judiciaire. Ce n’est qu’en 1933 que le tribunal des conflits reprendra l’expression de SPIC
dans sa jurisprudence en date de 1933, l’arrêt Dame Melinette.

Matter estime que pour ce qui est des activités exercées accidentellement par la puissance
publique, elles ne méritent pas le qualificatif de service public, assimilé aux seules activités
régaliennes, naturelles de l’État, soumises au droit administratif et les autres, qui seront
soumises au droit commun et n’étant pas des services publics. Cela traduit l’idée que Matter
est imprégné de l’idéologie libérale. Pour lui, l’application du droit commun aux activités
exercées par la puissance publique est une sanction, on va punir la puissance publique d’être
sortie de son champ de compétence en lui appliquant des règles de droit commun. Or, cette
conception est totalement dépassée aujourd’hui puisque la puissance publique préfère bien
souvent être soumise au droit commun car il est plus souple et le droit administratif plus
rigide.

De son côté, la jurisprudence, d’abord restrictive, va admettre de plus en plus largement la

prise en charge de ces activités par les collectivités locales d’activités industrielles ou
commerciales destinées à répondre aux besoins de la population locale afin de pallier les
insuffisances de l’initiative privé. La loi elle-même, conformément au principe inscrit dans le
Préambule de la Constitution de 1946, décida de la nationalisation des services du transport
aérien, du transport ferroviaire, de l’électricité et du gaz, permettant la constitution de grands
services publics nationaux. Ce n’est donc pas de la distinction établie par Matter en 1921 que
l’on peut déduire les fondements d’une théorie du service public industriel et commercial.

L'arrêt du bac d'Eloka va entrainer une réaction du CE, qui dans le prolongement des
conclusions Blum de 1911 qui va dégager une jurisprudence insistant sur la double dimension
de ces activités privées. Ce sont sans doute, notamment dans un arrêt de Société Générale
d'armement, CE, 1921, des activités industrielles qui peuvent être soumises au droit privé
pour leur fonctionnement quotidien, mais cela n'en reste pas moins des activités de SP. A ce
titre, on ne peut pas exclure qu'il y ait besoin de faire application du droit public. C'est de cet
arrêt que nait véritablement la notion de SPIC.
C'est ainsi la correction apportée par le CE quelque mois après l'arrêt Bac d'Eloka du TC qui
fait naitre les SPIC.

L’arrêt rendu par le Tribunal des conflits est révolutionnaire car il introduit la pénétration du
droit privé dans le droit des services publics. L’application du droit administratif n’est plus la
conséquence directe de la présence d’une activité du service public mais une activité du
service public peut désormais, du fait de son objet, entraîner l’application du droit privé. Cette
jurisprudence a été fortement critiquée par l’École du Service Public et notamment Léon
Duguit pour lequel l’activité du service public « est indispensable à la réalisation et au
développement de l’interdépendance sociale, et qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut être
réalisée complètement que par l’intervention de la force gouvernante »

B. Les critères de distinction

Premièrement, c'est celui qui invoque la qualité de SPIC d'une activité qui doit la démontrer.
La jurisprudence établit ensuite que pour qualifier un service public qui n'est pas qualifié par
un texte, il faut partir du principe que « tout service public est présumé administratif, la
présomption pouvant être renversée si, du triple point de vue de son objet, des modes de
financement, de ses modalités de fonctionnement, le service apparaît semblable à l'activité «
d'un industriel ordinaire ». Dès lors, si une de ces trois conditions n'est pas satisfaite, l'activité
peut être un SPA. Aussi, un service public peut changer de qualification si deux des trois
conditions de l'arrêt USIA sont satisfaites, mais qu'une des trois varie en fonction des
circonstances. Par exemple pour le service d'enlèvement des ordures ménagères. S'il est
financé par une redevance, c'est un SPIC, si par une taxe d'enlèvement, c'est un SPA, comme
l'explique le CE le 10 avril 1992 dans son arrêt SARL Hofmiller.

1. Le critère de l'objet

On regardera ici, si la mission se rattache aux fonctions normales de l’administration, si

l’activité est désintéressée, relevant des missions traditionnelles de puissances publiques etc..
ou si elle les opérations effectuées par le service peuvent être effectuées par des entreprises
privées et correspondent à des opérations de vente, d’achat, de productions de biens ou de
services.

2. Le critère du mode de financement

Cette condition joue souvent un rôle important dans l'identification du SPIC, car touche aux
conditions d'organisation et de fonctionnement de l'activité dans ses relations avec les tiers.
De fait, le gestionnaire du SPIC doit tirer l'essentiel de ses ressources des tarifs pratiqués sur
les usagers en contrepartie des services rendus, c'est-à-dire qu'il doit être financé surtout par
des redevances pour service rendu, ainsi que l'explique le CE dans sa décision SNTA du 21
novembre 1958. Une activité ne peut dès lors être un SPIC si elle est gratuite ou presque,
comme le rappelle le TC dans sa décision Caisse de crédit municipal de Toulon du 15 janvier
1979.

3. Le critère des modalités de fonctionnement

Le mode de fonctionnement du SPIC « doit mettre en œuvre des procédés techniques et

juridiques adaptés à sa fonction de production et d'échanges, qu'il s'agisse des moyens de
financement, de la comptabilité ou des contrats », comme expliqué dans les conclusions de
l'arrêt USIA. C'est dans le régime juridique de l'activité que les indices de la volonté des
pouvoirs publics de créer un SPIC doivent être cherchés. Par exemple, la volonté de soumettre
un établissement aux règles de la comptabilité publique, comme dans l'arrêt Consorts Uursot
du TC du 24 juin 1968, ou si les agents du service sont fonctionnaires (TC 19 décembre 1988,
Ville de Cannes).
Cette technique dite du faisceau d'indices n'est cependant pas toujours vraiment fiable.
Parfois, pour le juge, un seul critère se révèle déterminant pour qualifier l'activité. Par
exemple, le critère du mode de fonctionnement l'a été dans l'arrêt du 18 octobre 1957 du CE,
Brébant.

II. Une distinction à relativiser par les impératifs de la pratique

Cette distinction est toutefois à mettre en perspective face à la loi et à la jurisprudence (A) le
droit de l’Union Européenne tend également à rendre cette distinction obsolète (B)

A. Une distinction incertaine face à la loi et à l’interprétation jurisprudentielle

Généralement, la loi et le règlement ne qualifient jamais l'activité. Ce que peut faire le

législateur ou le pouvoir règlementaire, c'est que parfois, il qualifie l'organe qui va gérer
l'activité, soit c'est un Établissement Public Administratif (EPA), soit c'est un Établissement
Public Industriel et Commercial (EPIC). Ce mode de qualification textuelle pose deux
problèmes :

L'Établissement public n'est qu'un mode parmi d'autres de gestion d'un service public (régie,
délégation …) Il n'existe pas de coïncidence systématique entre la qualification retenue par le
texte et la réalité de l'activité considérée. On rencontre deux types de situations :

- Les établissements publics à double visage : c'est un établissement qui gère deux types
d'activités : à la fois des activités qui relèvent d'un SPA et des activités qui relèvent d'un
SPIC. Les exemples de ces établissements publics sont très nombreux. Par exemple dans
 un aéroport, les missions de sécurité sont des SPA alors que et l'exploitation de
l'aérodrome lui-même est un SPIC

- Les établissements publics à visage inversé : Ces établissements qualifiés à leur création
d'EPIC, gèrent en réalité une activité purement administrative. Dans ce cas là, le Conseil
d’État requalifie l’activité et ne tient pas compte de la qualification donnée par le décret.
C'est ce qu'a fait le Conseil d’État dans son arrêt « Société d'approvisionnement
alimentaire et distilleries bretonnes, 1968, TC. »

Mais parfois, la qualification d'un EPIC est donnée par la loi alors que l'activité gérée est un
SPA. A ce moment-là, le juge ne peut rien faire, car la qualification légale s'impose à lui. A ce
moment-là, des SPA seront gérés avec des règles de droit privé.

De plus, la jurisprudence délaisse de plus en plus la condition « cumulative » des critères de

distinction.

En ce qui concerne l’objet du service, ce critère est devenu fortement subjectif. En effet,
beaucoup de SPA ont des activités de vente de services ou de production, par exemple les
établissements français du sang dans l'arrêt du CE du 27 octobre 2000, Mme Torrent.
L'instabilité de cette condition est liée aux évolutions de la perception d'un service public dans
son contexte politique, économique et social. Des activités considérées d'abord comme SPA
ou SPIC sont aujourd'hui vues comme l'autre type de service public, par exemple c'est le cas
du service extérieur des pompes funèbres qui était un SPA est aujourd'hui un SPIC, comme
l'indique le CE le 19 décembre 1995 dans la décision n°358102 et les bacs et ponts à péage,
emblématiquement des SPIC selon Bac d'Eloka sont aujourd'hui des SPA, à l'instar de la
décision du CE du 10 juillet 1989 n 77006.

De même en ce qui concerne le mode de financement, dans certains arrêts, le montant des
redevances ne couvre pas vraiment les coûts du SPIC et le juge s'arrête à la seule existence
d'une redevance pour service rendu, comme dans l'arrêt du TC du 21 mars 2005, Mme
Alberti-Scott. On le constate, la jurisprudence à ce propos est assez floue, bien que dans la
plupart des cas, si les ressources sont majoritairement liées à des dotations budgétaires
publiques, c'est un SPA, comme expliqué dans la décision Chambre de commerce et
d'industrie du Var du 24 juin 2014.

L'utilisation de prérogatives de puissance publique indique a priori qu'une activité est un SPA.
Pourtant, certaines décisions récentes du Tribunal des conflits qualifient d'abord l'activité de
SPA avant d'examiner si l'acte litigieux est pris sur le fondement de prérogatives de puissance
publique (TC 24 avril 2017, B. Braun Médical).

B. La redéfinition des services publics par le droit de l’Union Européenne

L’Union Européenne a eu pendant longtemps une approche limitée des activités d’intérêt
général, appelées en France services publics. Elle s’est d’abord fait remarquer par une
politique volontariste d’ouverture à la concurrence secteur par secteur. Ces évolutions, parfois
brutales pouvaient paraître difficiles à admettre d’autant plus que le droit français et le droit
communautaire n’obéissent pas aux mêmes logiques. Le droit français part de la puissance
publique considérée comme garante des solidarités et des libertés fondamentales et comme
conciliatrice des exigences de services publics avec la liberté de commerce et d’industrie ; le
droit communautaire en revanche part de la liberté de circulation des personnes, des biens et
des services sur le marché européen, il adopte une approche sectorielle basée sur le service
rendu à la personne et dans laquelle la concurrence constitue un moyen essentiel pour
atteindre la prospérité. A la différence du droit français, il n’établit pas de lien entre une
obligation de service public et l’intervention publique.

Après les débuts de sa politique volontariste d’ouverture à la concurrence, l’Union

Européenne a nuancé sa position en reconnaissant en 1996 la notion de Services d’Intérêt
Général (SIG). Cette expression désigne selon la Commission «l’ensemble des services
marchands et non marchands considérés comme d’intérêt général et soumis à des obligations
spécifiques de service public » Cependant l’UE, contrainte de faire la synthèse des différentes
définitions et terminologies utilisées dans les États membres, ne développe pas cette notion de
SIG dans son droit positif. Faute de disposer de précisions juridiques supplémentaires
qu’auraient pu apporter le projet de Traité constitutionnel et l’adoption d’une loi cadre, il est
nécessaire de se référer à la fois au Livre blanc des SIG (2004) et à la jurisprudence de la
Cour de justice des communautés européennes.

Les SIG sont aujourd’hui considérés d’après ce Livre blanc comme « un pilier du modèle
européen de société », ils « demeurent une responsabilité partagée de l’Union et des États ». Il
est en outre précisé que « la définition des missions et des obligations de service public doit
rester du ressort des autorités publiques » même si la fourniture du service peut être confiée
au secteur privé. Au regard du droit communautaire actuel, les SIG se décomposent en trois
types de secteur :
- les services non économiques correspondent aux services d’ordre régalien et aux
régimes de base de sécurité sociale obligatoires. Ils restent de la compétence exclusive
de l’État.
- les Services d’Intérêt Économique Général (SIEG) correspondent aux services en
réseau libéralisés (transport, communication, énergie…). Ils relèvent d’une
responsabilité partagée entre l’Union Européenne et les États membres. Les directives
sectorielles les ont souvent ouverts à la concurrence. Elles ont également imposé aux
prestataires certaines obligations de fourniture appelées service universel qui peuvent
être revues à la hausse par chaque État membre (prix, qualité, couverture
territoriale…).
- les services économiques non régulés correspondent aux services n’ayant pas encore
fait l’objet de directives de libéralisations (distribution de l’eau, traitement des
déchets…).

L’évolution de la réglementation européenne ne devrait pas avoir de grandes conséquences

sur les SIG non économiques, ces derniers restant de la compétence exclusive de l’État. Des
interrogations subsistent cependant pour savoir dans quelle catégorie (SIG/SIEG) seront
classées les activités ayant à la fois une prédominance sociale et économique (santé,
éducation). En revanche, l’influence sur les SIEG est loin d’être anodine. En réponse aux
directives européennes (ouverture à la concurrence des télécommunications en 1996, de
l’électricité en 1999, du gaz en 2000) les SIEG français ont fait l’objet d’importantes réformes
que d’autres pays avaient déjà entamées (cf. §2.1) : séparation des activités de services et de
la gestion de l’infrastructure pour le secteur ferroviaire en 1997 et pour l’électricité en 2001,
introduction progressive de la concurrence dans ces secteurs, création de l’Autorité de
Régulation des Télécommunications (ART) en 1997 devenue Autorité de Régulation des
Communications Électroniques et des Postes (ARCEP) en 2005, création de la Commission
de Régulation de l’Électricité (CRE) en 2000, définition d’obligations de
Le projet de Traité prévoyait le principe du respect de l’Union Européenne de l’accès aux SIG
tel qu’il est prévu par les dispositions nationales, la reconnaissance du rôle des SIEG dans la
cohésion sociale et territoriale, la responsabilité partagée de l’Union et de l’État pour définir
les modes de fonctionnement de ces SIEG service public (loi de régulation postale du 20 mai
2005 fixant un service universel)... Concernant ces évolutions, l’Union Européenne a toujours
affirmé sa neutralité à l’égard du régime de propriété des entreprises chargées d’une mission
de service public, elle n’a donc pas obligé à la privatisation des entreprises publiques. Ce
mouvement de libéralisations devrait conduire à une plus grande efficacité, une diversification
de l’offre et à une baisse des prix. Si la création de nouveaux services et une baisse des prix
ont effectivement pu être constatées après la libéralisation des télécommunications, dans
d’autres secteurs les évolutions restent à déterminer et peuvent paraître plus difficiles.
Plusieurs auteurs ont d’ailleurs souligné les risques de dysfonctionnements du marché et de
non-respect d’objectifs d’intérêt général comme la protection de l’environnement et
l’aménagement du territoire. Ces ouvertures à la concurrence méritent donc un suivi régulier
de la part de l’État et des autorités de régulation. Elles impliquent également de préciser le
cadre juridique relatif à la compensation des obligations de service public (service universel)
et de fournir un cadre communautaire pour le choix des entreprises chargées d’un SIEG
(aujourd’hui inexistant pour les délégations de services publics et les contrats de partenariat).
De façon plus générale, la création d’une directive cadre sur les SIG s’impose pour définir un
socle de principe commun en droit positif