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Le conflit russo-ukrainien et les crimes

de guerre
par Bruno Cotte

Bruno Cotte, Membre de l’Institut, président honoraire de la chambre criminelle de la Cour de cassation, ancien
président de chambre à la Cour pénale internationale.

Mots-clés | GUERRE RUSSO-UKRAINIENNE – Crime de guerre – Terrorisme – Crime d’agression –

Compétence universelle

Avec le conflit russo-ukrainien, la guerre et les crimes qui s’y commettent sont redevenus d’actua-
lité. Mais, depuis Nuremberg et les conventions de Genève, qu’entend-on par crimes de guerre ?
Comment les poursuit-on ? Quelles sont les juridictions qui en connaissent ? La rapidité avec
laquelle ont été engagées des enquêtes mérite d’être saluée. Encore convient-il de les coordon-
ner et de vite clarifier la question de savoir si, faute pour la Cour pénale internationale de pou-
voir en connaître, il convient de créer un tribunal ad hoc pour juger le crime d’agression com-
mis le 24 février 2022. Car c’est lui qui est à l’origine des crimes de guerre aujourd’hui dénoncés.
Ce texte a été écrit en septembre 2022.
The Russia-Ukraine conflict and war crimes
With the Russia-Ukraine conflict, war and the crimes that go with it are back in the news. But since
Nuremberg and the Geneva conventions, what do we understand by war crimes? How are they pro-
secuted? Which courts deal with these cases? The alacrity with which investigations have begun this
time is to be applauded. Nevertheless, there is still a need to coordinate them and to quickly clarify
the question of whether, if the International Criminal Court cannot deal with them, it is necessary to
set up an ad hoc tribunal to try the crime of aggression committed on 24 February 2022. For it is the
cause of the war crimes now being reported.

Depuis le 24 février 2022, le conflit rus-
so-ukrainien a brutalement remis les crimes
les plus graves sous les projecteurs de l’ac-
tualité. On a très vite évoqué l’existence de
crimes de guerre, de crimes contre l’humanité
voire de génocide qui auraient été commis
en Europe, à quelques heures d’avion, en
oubliant, semble-t-il, qu’il s’en commet tant
et depuis des années partout dans le monde
mais plus loin…
On a aussi beaucoup parlé, souvent de
manière définitive et parfois fort approxima-
tivement, des conditions dans lesquelles ces
crimes pourraient être jugés.

Les Cahiers de la justice # 2023/1 127 {

Chroniques Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre
Il n’est dès lors peut-être pas inutile de
s’arrêter un instant sur ce que l’on entend
exactement par crimes de guerre et de s’inter-
roger sur la manière dont sont actuellement
poursuivis ceux qui se commettraient sur le
territoire ukrainien.
Mais, en préalable, deux observations
d’ordre très général méritent d’être formulées.
Jean Baechler 1 , éminent socio-
logue, philosophe et historien, disciple de
Raymond Aron, a animé dans le cadre de
l’académie des sciences morales et politiques
tout au long des années 2015 et 2016 un
passionnant cycle de séminaires consacrés
à « La Guerre ». Il a montré à quel point
elle avait pu et pouvait peser sur la société
dans laquelle nous vivons ce qui a conduit
à la publication, chez Hermann, d’une série
d’ouvrages couvrant un très vaste champ :
Guerre et Droit, Guerre et Politique, Guerre
et Religion, Guerre et Femmes, Guerre et
Santé, Guerre et Psychologie, l’Arrière,
Guerre Civile, Guerre et Technique, Guerre
et Arts… les contributions que réunissent
ces différents ouvrages sont passionnantes 2 !
Oui, la guerre envahit tous les pans de
la société et cela bien que ce soit essentiel-
lement sous l’angle militaire que nous la
percevons d’ordinaire et, pour le juriste, à
travers les crimes de guerre, leurs constata-
tions, leur poursuite et leur jugement. C’est
sous cet angle bien sûr que se développera
le présent propos.
1. Membre de l’Institut de France (académie des sciences morales et politiques), Jean Baechler est mort au mois d’août 2022.
2. Certains passages du présent propos sont d’ailleurs issus de la contribution que j’ai rédigée dans l’ouvrage « La Guerre
et le Droit », Éditions Hermann, août 2017, p. 225-234, évoqué ci-dessus et d’une conférence donnée à l’École nationale
de la magistrature en septembre 2022.
{ 128 Les Cahiers de la justice # 2023/1
La génération de l’auteur de ces lignes
est une génération privilégiée qui n’a pas
« fait la guerre » ni n’a vécu dans un pays
en guerre. La guerre a pourtant toujours
été omniprésente pour lui mais « à dis-
tance », et cela jusqu’à ce que son élection
à la Cour pénale internationale la lui fasse
rencontrer à travers le prisme judiciaire, il
y a 14 ans, en le mettant en présence de
victimes de crimes de guerre et de crimes
contre l’humanité, commis en République
démocratique du Congo, demandant justice
et de leurs auteurs qu’il lui était demandé
de juger.
L’actualité de ces derniers mois a
toutefois profondément changé la donne
et les « opérations militaires spéciales »
lancées contre l’Ukraine, pays souverain,
par la Fédération de Russie ont réinstallé
la guerre en Europe, une « vraie » guerre
même si elle est à certains égards fort
singulière. Une guerre qui, tout en nous
ramenant dans le « monde d’avant », nous
projette, en raison de cette singularité, dans
le « monde d’après » ! Et, dès les débuts
de ces « opérations », on a donc parlé de
crimes de guerre.
De quoi s’agit-il ? Le chapitre Ier de
la Charte des Nations unies, dans son
article 2, alinéas 3 et 4, pose en principe
qu’il est interdit de recourir à la force. Mais
le chapitre VII, lucide et réaliste, réserve la
possibilité d’en faire usage sur décision du

Conseil de sécurité ou, comme le prévoit
l’article 51, en cas d’agression, lorsqu’un
État se trouve en situation de légitime
défense. La guerre est donc, en théorie
et sous cette double réserve, prohibée et
la règle de droit ainsi énoncée ne semble
guère sujette à interprétation. Pourtant,
les guerres n’ont pas cessé depuis 1945 et
peu de continents en ont été et en sont
aujourd’hui préservés. Dès lors est-il au
moins concevable de voir les guerres se
dérouler de manière un peu « civilisée » ?
À cet égard, l’histoire, y compris la
plus récente, nous montre que la bonne
éducation, la morale, l’éthique ne sont pas
ici de mise et que seul le droit peut espérer
se faire une place et créer quelques garde-
fous une fois que les digues sont rompues
et que les hostilités ont commencé.
Nombreux sont ceux qui ont tenté
de définir ce qu’est une guerre juste et de
discipliner les comportements guerriers.
Je me bornerai à deux rappels qui ont
leur importance pour le présent propos :
1) Grotius a opéré une distinction, qui a
toujours cours, entre le jus in bello (droit
dans la guerre), le jus ad bellum (le droit
à la guerre) et le jus para bellum (le droit
à la sortie de la guerre) en insistant sur
la nécessité, pour la cause génératrice du
conflit, d’être juste comme sur la sélectivité
et la proportionnalité des moyens utilisés ;
2) mais avant de passer au droit de la
guerre, une fois que celle-ci est déclarée, il
faut donner toute sa place au droit d’avant
la guerre, celui de la Cour internationale
de justice (« la CIJ »), un droit censé être
Les Cahiers de la justice # 2023/1
Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre Chroniques
facteur de prévention des conflits, facteur
de paix : celui du contentieux qui permet
parfois d’aboutir à une décision acceptée
qui évitera la guerre mais aussi celui de
l’arbitrage comme celui des avis que la CIJ
peut être conduite à rendre.
Ce n’est donc pas sur le jus ad bellum,
sur la légitimité du recours à la force, que
nous allons nous arrêter à cet instant ni
sur celui d’avant la guerre mis en œuvre
pour l’éviter mais sur le jus in bello, celui
qui régit le déroulement des hostilités, qui
s’efforce de les humaniser, qui s’interroge
sur les moyens pouvant être utilisés, qui
définit enfin la manière dont il convient
de protéger ceux qui ne participent pas ou
plus aux combats et, plus généralement,
les victimes. Il s’agit du droit international
humanitaire.
Sans s’arrêter sur les événements fon-
dateurs que sont, notamment, les suites de
la bataille de Solférino et la création de la
Croix-Rouge, il convient d’examiner, suc-
cessivement et brièvement, quatre points :
1) Les origines : d’où vient cette notion de
« crime de guerre » ? 2) La définition : quelle
est la définition, à la fois légale et jurispru-
dentielle, de ce droit dans la guerre qu’est
le jus in bello ? 3) Les juridictions qui sont
appelées à en connaître : en particulier la
Cour pénale internationale ; 4) Le droit mis
en œuvre depuis février 2022 : quelle forme
revêt la poursuite des crimes de guerre dans
le cadre du conflit russo-ukrainien ?
Car la justice pénale internationale,
souvent très critiquée pour sa lenteur et son
manque d’efficacité, vit actuellement une
129 {
Chroniques Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre
minute de vérité : sera-t-elle en mesure de
répondre aux défis qu’il lui est demandé
de relever ?
En tentant de répondre à ces quatre
questions, nous verrons que la guerre est sin-
gulièrement « productrice de droit » : un droit
résultant de traités, de conventions, des Statuts
des cours et tribunaux pénaux internationaux,
un droit très évolutif car il existe une abon-
dante jurisprudence venant donner corps à
« La justice pénale internationale, souvent
{ très critiquée pour sa lenteur et son manque
d’efficacité, vit actuellement une minute
de vérité : sera-t-elle en mesure de répondre
aux défis qu’il lui est demandé de relever ? »
ces textes et en préciser la portée, un droit
« appliqué », celui que mettent procéduralement
en œuvre les tribunaux, lui aussi évolutif, très
concret, résultant de pratiques professionnelles
diverses mais qu’il s’impose d’harmoniser, dans
un élémentaire souci de sécurité juridique et
d’efficacité (en particulier en termes de délais
de jugement). Singulier paradoxe d’ailleurs car
le droit est censé servir à la « résolution non
violente des conflits » alors que le recours à
la violence, à la guerre : c’est nier le droit !
I – Le crime de guerre –
les prémisses : du code Lieber
à Nuremberg et Genève
La notion de crime de guerre est difficile
à cerner et à définir ; au surplus, elle a évolué
car de l’engagement de la responsabilité d’un
État on est peu à peu passé à la mise en cause
de la responsabilité d’individus.
{ 130 Les Cahiers de la justice # 2023/1
On cite volontiers le code Lieber, pro-
mulgué en 1863 à l’occasion de la guerre de
Sécession, comme étant la première tentative
moderne d’incrimination, en droit interne, des
violations des lois et coutumes de la guerre.
Il y était question de la mise en œuvre de la
responsabilité individuelle en cas de violence
délibérée, de viols, de mutilations, de blessures,
de meurtres, de destructions non ordonnées
par un officier, de vol, de pillage…
Les conventions de La Haye de 1899 et
de 1907 vont ensuite codifier des violations
des lois et coutumes de la guerre mais elles
n’abordent pas la responsabilité individuelle et
se préoccupent seulement de celle des États.
Le traité de Versailles de 1918 prévoyait la
poursuite de personnes responsables de crimes
de guerre mais ces dispositions ne furent pas
mises en œuvre.
Durant toute cette période, c’est donc aux
États qu’il revenait de définir, dans leur droit
interne, les crimes de guerre et leurs pénalités
en se référant aux règles existantes du jus in
bello. La situation va changer et s’internatio-
naliser après la Seconde Guerre mondiale.
La déclaration sur les atrocités allemandes (la
« Déclaration de Moscou ») émanant des États-
Unis, de l’Union soviétique et de la Grande-
Bretagne faisait état, dès le 30 octobre 1943,
de la nécessité de poursuivre et de punir les
officiers, les soldats et les membres du parti
nazi « responsables d’atrocités ». Mais c’est
l’« Accord de Londres » du 8 août 1945, signé
par ces trois mêmes puissances et par la France,
qui a prévu la création d’un tribunal militaire
international (le tribunal de Nuremberg) dont le
Statut sera annexé à cet accord.
 Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre Chroniques

Selon l’article 6 du Statut, ce tribunal Chacune de ces quatre conventions,

était compétent pour juger les crimes contre la
paix, les crimes contre l’humanité et les crimes
de guerre. Et ce même article 6 b) définissait,
de façon très large et non exhaustive, ce qu’il
fallait entendre par crimes de guerre : « Les
crimes de guerre : c’est-à-dire les violations des
lois et coutumes de la guerre. Ces violations
comprennent, sans y être limitées, l’assassinat,
les mauvais traitements ou la déportation
pour des travaux forcés, ou pour tout autre
but, des populations civiles dans les territoires
occupés, l’assassinat ou les mauvais traitements
des prisonniers de guerre ou des personnes
en mer, l’exécution des otages, le pillage des
biens publics ou privés, la destruction, sans
motif, des villes et des villages ou la dévastation
que ne justifient pas les exigences militaires. »
Notons que, si ce Statut définissait, en
énumérant une liste de comportements inter-
dits dès avant 1939, ce qu’il fallait entendre
par « crime de guerre », il n’en allait pas de
même du principe de responsabilité indi-
viduelle qui n’était pas encore énoncé et
défini à cette date.
Le 11 décembre 1946, l’assemblée
générale des Nations unies a demandé à la
Commission du droit international de rédiger
un « Projet de Code des crimes contre la paix
et la sécurité de l’humanité » incluant la défi-
nition des crimes de guerre. Puis viendront,
en 1949, les quatre Conventions de Genève et,
en 1977, leurs Protocoles additionnels.
qui sont applicables aux conflits armés
entre États, ou conflits internationaux, et
qui ont été très largement ratifiées, a un
champ d’intervention qui lui est propre :
l’amélioration du sort des soldats blessés ou
malades dans les forces armées en campagne
(1re convention), l’amélioration du sort des
militaires blessés, malades ou naufragés en
mer en temps de guerre (2e), le traitement
des prisonniers de guerre (3e), la protection
des personnes civiles en temps de guerre (4e).
Néanmoins, toutes les quatre ont un
article 3 commun, applicable aux conflits
armés internationaux mais aussi non inter-
nationaux, qui pose en principe que « les
personnes qui ne participent pas directement
aux hostilités, y compris les membres des
forces armées qui ont déposé les armes et les
personnes qui ont été mises hors de combat
par maladie, blessures, détention ou pour
toute autre cause, seront, en toutes circons-
tances ­traitées avec humanité, sans aucune
distinction de caractère défavorable basée sur
la race, la couleur, la religion ou la croyance,
le sexe, la naissance ou la fortune ou tout
autre critère analogue ». Puis, suit l’énumé-
ration des actes étant et demeurant prohibés
« en tout temps et en tout lieu », c’est-à-dire,
notamment, le meurtre, les mutilations, la
torture, les traitements cruels inhumains et
dégradants, les prises d’otages et les procès
inéquitables 3.

3. Les quatre conventions de Genève n’utilisent toutefois pas le terme de « crimes de guerre » mais celui « d’infractions
graves » que les États ont l’obligation de réprimer sur le plan national en prenant, dans leur droit interne, toutes les mesures
nécessaires. Mais ce constat doit être tempéré par le fait que l’article 85 du Protocole I de 1977 relatif à la protection des
victimes de conflits armés dispose que « les infractions graves sont considérées comme des crimes de guerre ».

Les Cahiers de la justice # 2023/1 131 {

Chroniques Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre
« Retenons donc que les conventions de Genève
et leurs protocoles ont donné une liste
{
d’infractions graves constitutives de crimes
de guerre. Mais notons aussi que, en tant
que tels, ces textes n’ont jamais été mis en œuvre
et que les infractions ainsi définies n’ont jamais
donné lieu à des poursuites sur ce fondement ! »
À ces quatre conventions et à leurs pro-
tocoles additionnels sont venues s’ajouter de
nombreuses conventions spécifiques sur la pro-
tection des biens culturels, l’interdiction de la
mise au point, de la fabrication, du stockage,
de l’utilisation de certains types d’armes, la
protection de l’enfant dans les conflits armés et,
plus particulièrement, l’interdiction de recruter
des enfants de moins de 15 ans.
Retenons donc que les conventions de
Genève et leurs protocoles ont donné une liste
d’infractions graves constitutives de crimes de
guerre. Mais notons aussi que, en tant que
tels, ces textes n’ont jamais été mis en œuvre
et que les infractions ainsi définies n’ont jamais
donné lieu à des poursuites sur ce fondement !
Ce sont les tribunaux pénaux interna-
tionaux créés au début des années 1990 qui
s’en chargeront, en appliquant toutefois leurs
propres incriminations qui sont énoncées dans
leurs Statuts et directement inspirés des conven-
tions de Genève.
II – Le crime de guerre à travers
le Statut et la jurisprudence
des juridictions pénales
internationales
Les événements survenus sur les territoires
de l’ex-Yougoslavie et du Rwanda ont, à la fin
du xxe siècle, remis les crimes de guerre au
{ 132 Les Cahiers de la justice # 2023/1
cœur d’une douloureuse actualité et conduit
à mieux en préciser les contours comme la
manière de les poursuivre et de les réprimer. Il
demeure que, quelle que soit la clarté des textes
régissant les juridictions pénales internationales
et la créativité de la jurisprudence qu’ils ont
générée, il s’agit d’un droit complexe, évolutif
et difficile à réduire au cadre d’un bref propos.
Les « Statuts » des juridictions
pénales internationales
Les tribunaux pénaux internationaux
ad hoc pour l’ex-Yougoslavie (« le TPIY ») et
pour le Rwanda (« le TPIR ») ont été créés
en 1993 et 1994 par le Conseil de sécurité
des Nations unies.
L’article 1er du « Statut » du TPIY lui
donne compétence pour « juger les personnes
présumées responsables de violations graves
du droit humanitaire ». Et l’article 2 précise
qu’en ce qui concerne les crimes de guerre, le
TPIY est compétent pour poursuivre et juger
« les personnes qui commettent des infrac-
tions graves aux conventions de Genève du
12 août 1949 ». Suit aussitôt une liste détail-
lée desdites « infractions graves ». L’article 3
enfin traite, pour sa part, des « violations des
lois et coutumes de la guerre » puis il énu-
mère, de manière non exhaustive, un certain
nombre de comportements prohibés tels que
l’emploi d’armes toxiques, la destruction sans
motifs de villes ou de villages, l’attaque ou
le bombardement de villes, habitations ou
bâtiments non défendus, etc.
L’article 4 du « Statut » du TPIR prend
en considération le caractère « interne » de
ce conflit et donne compétence au tribu-
 Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre Chroniques

nal pour connaître des « violations graves
à l’article 3 commun des conventions de
Genève et du protocole additionnel II »
puis il donne une liste, non limitative, de
comportements pénalement qualifiables tels
que le meurtre, les tortures, les mutilations,
le viol, le pillage, les condamnations pro-
noncées et les exécutions effectuées sans
jugement préalable, etc.
À la différence du TPIY et du TPIR, le
« Statut » de la Cour pénale internationale
(la « CPI »), adopté à Rome le 17 juillet
1998, n’est pas l’œuvre des bureaux spéciali-
sés des Nations unies mais le résultat d’une
longue et difficile conférence diplomatique.
Il parachève l’important travail de définition
entrepris depuis le début des années 1990.
Son article 8 énumère en effet cinquante
comportements constitutifs de crimes de
guerre et un document de 31 pages intitulé
« Éléments des crimes » précise les éléments
constitutifs de ces différents crimes de guerre.
L’article 8-1 souligne tout d’abord que
la Cour n’est compétente que lorsque les
crimes de guerre « s’inscrivent dans le cadre
d’un plan ou d’une politique ou lorsqu’ils
font partie d’une série de crimes analogues
commis sur une grande échelle ». Les juges
sont donc invités à ne pas s’arrêter à des
crimes isolés mais à s’intéresser à ceux qui
sont commis en nombre ou de manière
systématique. Ce même article opère ensuite
une distinction entre d’une part les infrac-
tions graves aux conventions de Genève et les
autres formes de violations graves des lois et
coutumes applicables aux conflits armés
internationaux et, d’autre part, les conflits
armés internationaux (« CAI ») et les conflits
armés non internationaux (« CANI »). Puis il
classe les crimes de guerre, qu’il énumère,
en quatre catégories 4.
Allant même au-delà du droit conven-
tionnel qui lui a servi de référence, l’article 8
du Statut de Rome ajoute des incriminations
nouvelles en particulier le viol, l’esclavage
sexuel, la prostitution forcée, la grossesse for-
cée ou encore la conscription, l’enrôlement
ou l’utilisation d’enfants de moins de 15 ans.
Enfin, s’agissant toujours des textes et
contrairement aux Statuts des tribunaux ad
hoc, le Statut de la CPI, dans ses articles 25
à 28 prévoit de manière très précise les modes
de responsabilité susceptibles d’être retenus
à l’encontre des personnes physiques ayant
commis les actes incriminés, qu’elles soient
auteurs ou complices.

4. 1) « Les infractions graves aux conventions de Genève du 12 août 1949 » avec une liste de huit infractions graves telles
que les homicides intentionnels, les tortures ou les traitements inhumains, les prises d’otages, etc. ; 2) « Les autres violations
graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés internationaux dans le cadre établi du droit international » en
l’occurrence le Règlement de la convention de La Haye IV de 1907 et le Protocole additionnel I aux conventions de Genève
de 1977. Suit une liste de 26 crimes allant de l’attaque délibérée contre la population civile ou contre des civils ne participant
pas aux hostilités, l’attaque délibérée contre des biens civils qui ne sont pas des objectifs militaires, l’attaque délibérée contre le
personnel et les installations employés dans le cadre d’une mission d’aide humanitaire ou de maintien de la paix à l’utilisation
d’enfants de moins de 15 ans pour les faire participer activement à des combats en passant par les viols, l’esclavage sexuel,
les destructions et le pillage ; 3) « En cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international, les violations graves
de l’article 3 commun aux quatre conventions de Genève » soit un certain nombre d’actes commis à l’encontre de personnes
ne participant pas directement aux hostilités ; 4) Enfin, « les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux
conflits armés ne présentant pas un caractère international dans le cadre établi du droit international ».

Les Cahiers de la justice # 2023/1 133 {

Chroniques Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre
La jurisprudence des juridictions
pénales internationales
Pour aller à l’essentiel, notons que
les décisions rendues par les juridictions
pénales internationales ont, au fil des ans
et des affaires, précisé un certain nombre de
notions en commençant par ce que l’on doit
entendre par « conflit armé », notion que
les quatre conventions et leurs protocoles
ne définissent pas explicitement.
Sur ce point, l’arrêt Tadic rendu par
la chambre d’appel du TPIY le 2 octobre
1995 énonce qu’« un conflit armé existe
chaque fois qu’il y a recours à la force
armée entre États ou un conflit armé pro-
longé entre les autorités gouvernementales
et des groupes armés organisés ou entre
de tels groupes au sein d’un État ». Cette
même décision, soucieuse de cantonner la
notion de conflit armé dans le temps et
dans l’espace, précise que, pour qu’il y ait
conflit armé, il faut que le conflit préexiste
à la commission des crimes et qu’il n’y ait
pas été mis fin par un accord de paix ou par
un règlement pacifique. Elle ajoute que les
faits doivent se dérouler sur le territoire
de l’un des États parties au conflit ou, en
cas de conflit « interne », sur un territoire
placé sous le contrôle de l’une des parties
au conflit.
Il doit ensuite s’agir d’un « conflit
armé international ("un CAI") ou non
international ("un CANI") ». La jurispru-
dence s’est également efforcée de préciser
la distinction opérée par les conventions de
Genève et leurs protocoles entre ces deux
catégories de conflits et elle a délimité le
{ 134 Les Cahiers de la justice # 2023/1
champ des conflits armés non interna-
tionaux ou internes. Cette délimitation
s’avère en effet délicate, dans la mesure
où les États ne souhaitent guère voir le
droit international s’intéresser et régir des
conflits se déroulant à l’intérieur de leurs
frontières. Ils redoutent en effet que cela
ne confère de la crédibilité, voire une
certaine forme de légitimité à des groupes
armés « rebelles » dont ils souhaitent voir
traiter les membres comme des criminels
de droit commun ou même comme des
terroristes.
Les situations de guerre sont toutefois
susceptibles d’évoluer et un conflit pure-
ment interne peut s’internationaliser : tel est
le cas lorsqu’un État fait directement irrup-
tion dans un conflit qui n’était jusqu’ici
qu’interne ou encore lorsqu’il s’avère que
les groupes armés ou les milices qui agissent
sur le territoire d’un État sont en réalité
soutenus par un État tiers qui intervient
donc indirectement cette fois.
Par ailleurs, selon l’arrêt Tadic, il doit
exister un « lien étroit » entre les faits commis
et le conflit armé et, s’agissant de la CPI,
il faut que les comportements incriminés
aient « eu lieu dans le contexte de » et
aient été « associé[s] à un conflit armé non
international ».
Les juridictions appelées
à connaître des crimes de guerre :
la Cour pénale internationale
C’est au premier chef la Cour pénale
internationale (la « CPI ») ; mais elle n’est
pas seule. Quoiqu’universelle et perma-

nente, la Cour n’est pas censée se saisir de
tous les crimes qui entrent dans son champ
de compétence. Le Préambule du Statut
de Rome énonce en effet avec solennité
qu’il « est du devoir de chaque État de
soumettre [les crimes les plus graves] à sa
juridiction criminelle » et de juger leurs
responsables « dans le cadre national ».
La compétence de la Cour n’est donc
que subsidiaire ou « complémentaire » et
il appartient aux États parties au traité de
Rome d’exercer prioritairement leur com-
pétence 5, et cela soit directement lorsque
les faits ont été commis sur leur territoire
soit dans le cadre de la compétence dite
« universelle ».
Cette Cour dont personne ne parlait
jusqu’ici si ce n’est pour critiquer sa lenteur,
son inefficacité, son coût, son caractère
trop politique et aussi sa focalisation sur
le continent africain a été, dès le mois de
mars 2022, présentée comme devant être
en mesure de poursuivre et de sanctionner
dans des délais très rapides les responsables
de l’agression commise sur le territoire
ukrainien.
Il n’est sans doute pas inutile de rap-
peler brièvement que la CPI est le résultat
d’une conférence diplomatique tenue à
Rome en juillet 1998, que les soixante
ratifications exigées pour sa création sont
5. Sur le « principe de complémentarité » voir le dixième alinéa du Préambule du Statut de Rome et l’art. 17 dudit Statut.
6. Art. 15 bis et ter du traité de Rome.
7. Art. 12 du Statut.
8. Art. 13 a) du Statut.
9. Art. 13 b) du Statut.
10. Art. 13 c) du Statut.
11. Art. 14 du Statut.
Les Cahiers de la justice # 2023/1
Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre Chroniques
intervenues en 2002 et qu’elle a donc
aujourd’hui 20 ans. Elle est compétente,
ratione materiae : pour connaître des
génocides, des crimes contre l’humanité,
des crimes de guerre et, depuis peu, du
crime d’agression mais, s’agissant de ce
dernier crime, dans des conditions très
restrictives 6.
Ratione personae, elle est compétente à
l’égard des ressortissants d’États ayant signé
et ratifié le traité de Rome ou encore d’États
ayant déclaré « accepter » la compétence
de la Cour 7. À ce jour, 123 États sont
parties au traité de Rome mais l’absence
de ratification d’États tels que les États-
Unis, la Russie, la Chine, l’Inde ou Israël
la fragilisent. C’est tout particulièrement le
cas dans le contexte actuel.
La CPI peut être saisie : 1) par un
État ayant « ratifié » le traité de Rome 8
ou ayant « accepté » la compétence de la
Cour, 2) par le Conseil de sécurité des
Nations unies 9, 3) par le procureur 10 ou
4) en vertu de l’article 13 a) du Statut de
Rome, par un certain nombre d’États par-
ties ce qui, pour la première fois, a été le
cas en mars 2022, plus de quarante États
(essentiellement européens mais aussi le
Japon) ayant fait application de cette dispo-
sition 11 pour saisir la Cour de la situation
ukrainienne.
135 {
Chroniques Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre
Le bilan de la CPI demeure à ce jour
quantitativement assez limité, ce qui ne
saurait surprendre. Une juridiction inter-
nationale ne peut se mettre en ordre de
marche en un trait de temps : 18 juges de
18 nationalités différentes et de culture juri-
dique différente se renouvelant régulièrement
(6 nouveaux juges sont élus tous les 3 ans)
doivent apprendre à travailler ensemble.
En outre, à la différence du TPIY ou
du TPIR qui connaissaient de faits s’étant
déroulés dans une même zone géographique,
au cours d’une même période et dans un
même contexte, la CPI doit, pour chaque
dossier, découvrir un nouveau pays, un nou-
veau contexte et elle intervient souvent dans
des pays encore en guerre ou en situation
de conflits ce qui rend les enquêtes plus
difficiles et donc plus longues. Au surplus,
ses moyens sont limités, ses champs d’action
« Le bilan de la CPI demeure à ce jour
quantitativement assez limité, ce qui ne saurait
{
surprendre. Une juridiction internationale ne peut
se mettre en ordre de marche en un trait
de temps : 18 juges de 18 nationalités différentes
et de culture juridique différente se renouvelant
régulièrement (6 nouveaux juges sont élus tous
les 3 ans) doivent apprendre à travailler ensemble. »
sont éparpillés et elle ne dispose pas de force
de police. Elle ne peut compter que sur
la coopération des États et ceux-ci, même
quand ils ont ratifié le traité de Rome, ne
respectent pas toujours les engagements pris
en ce sens.
Il demeure qu’au fil des années, le fonc-
tionnement de la CPI s’est notablement amé-
lioré et qu’elle a gagné en professionnalisme
{ 136 Les Cahiers de la justice # 2023/1
et donc en efficacité. Pour autant et compte
tenu, notamment, de ses délais de jugement,
il paraît sage de ne pas élargir actuellement
son champ de compétence en l’ouvrant,
comme certains le souhaitent, aux crimes
écologiques ou aux crimes de terrorisme.
Sur ce dernier point, il n’est sans doute
pas inutile de rappeler que les participants
à la conférence de Rome de 1998 puis à la
conférence de révision du Statut de la Cour
réunie à Kampala en juin 2010 ont, faute
d’être parvenus à un accord, expressément
exclu le terrorisme du champ de compétence
de la Cour et il ne semble pas qu’une évolu-
tion soit envisagée à court terme.
Il est vrai qu’en dépit des efforts engagés
en ce sens il n’existe aujourd’hui, sur le plan
international comme sur le plan européen,
aucune définition commune du crime de
terrorisme en raison, notamment et peut-être,
des combats engagés par certains peuples
pour se libérer et obtenir l’autodétermination.
L’adoption d’un projet de convention générale
sur le terrorisme international à l’étude au
sein des Nations unies depuis 1996 ne paraît
pas proche d’aboutir à court terme.
À l’heure actuelle, la seule juridiction
pénale internationale compétente pour
connaître d’actes de terrorisme fut le tribunal
spécial pour le Liban créé pour juger les auteurs
de l’attentat dans lequel, en 2005, furent tués
le Premier ministre Rafic Hariri et 21 autres
personnes. Mais il appliquait la définition
juridique libanaise du crime de terrorisme.
Il est toutefois intéressant de noter que
la résolution no 2170/2014 du Conseil de
sécurité relative à l’État islamique énonce

que « les attaques généralisées ou systéma-
tiques dirigées contre des populations civiles
en raison de leur origine ethnique, de leur
appartenance politique, de leur religion ou
de leur conviction peuvent constituer un
crime contre l’humanité » et souligne qu’« il
faut veiller à ce que les organisations terro-
ristes islamistes répondent des atteintes aux
droits de l’homme et des violations du droit
international humanitaire ».
La question se pose dès lors de savoir si
le terrorisme, en particulier dans sa dimen-
sion internationale, doit être considéré
comme une nouvelle forme de crime contre
l’humanité et, à ce titre, relever éventuelle-
ment de la compétence de la CPI. Ce qui
reviendrait à lui permettre de connaître, en
quelque sorte « par la bande », de faits de
terrorisme. Eu égard à la position adoptée
jusqu’ici sur cette question par l’assemblée
des États parties au traité de Rome, il paraît
en réalité peu probable que la Cour retienne
par ce biais sa compétence en matière de
terrorisme.
La même question se pose d’ailleurs
aussi sur le plan national. Le recours à la
qualification de crime contre l’humanité ne
peut en effet être exclue si des actes de ter-
rorisme s’avèrent d’une extrême gravité et
relèvent d’attaques généralisées et systéma-
tiques. Mais en retenant cette qualification,
il faut bien voir que le parquet national
antiterroriste, compétent en ce domaine, ne
pourrait, semble-t-il pas, recourir au corpus
procédural dérogatoire existant actuellement
pour lutter avec le maximum d’efficacité
contre les actes de terrorisme. De nouvelles
Les Cahiers de la justice # 2023/1
Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre Chroniques
modifications législatives seraient donc néces-
saires ou bien alors il faudrait considérer que
les faits qualifiés de crimes contre l’humanité
s’inscrivent dans une activité terroriste.
La compétence universelle
Indépendamment de la compétence qui,
sous réserve du principe de complémenta-
rité, est reconnue à la CPI, peuvent être
appelées à connaître des crimes de guerre
les juridictions sur le territoire desquelles ils
sont commis (c’est le cas de l’Ukraine) ainsi
que les juridictions des États autorisant la
mise en œuvre de la compétence universelle.
Selon la législation adoptée, celle-ci peut
être plus ou moins étendue et elle permet
de poursuivre et de juger l’auteur, étranger,
de crimes de guerre commis à l’étranger sur
des étrangers.
L’article 689-11 du code de procédure
pénale permet aux juridictions françaises de
connaître des crimes de guerre commis dans
ce cadre si sont remplies certaines conditions.
Deux d’entre elles : la « résidence habituelle
en France » et l’exigence de « double incrimi-
nation » constituent toutefois des contraintes
excessives pour la première et faisant l’objet
d’une interprétation très stricte de la chambre
criminelle de la Cour de cassation pour la
seconde. Sur ce dernier point, l’assemblée
plénière de cette même Cour doit toutefois
connaître, courant 2023, de deux pourvois
formés contre des arrêts de la chambre de
l’instruction de la cour d’appel de Paris ren-
dus en novembre 2021 et avril 2022 concer-
nant des ressortissants syriens poursuivis pour
crimes contre l’humanité et interpellés en
137 {
Chroniques Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre
France 12. Si cette jurisprudence restrictive
devait être maintenue, une modification de
l’article 689-11 précité devra être envisagée.
À défaut, la France risquerait fort de ne pas
être en mesure de remplir ses obligations,
ce qui ne serait pas admissible. À l’heure
actuelle, et c’est une forme de complémen-
tarité inédite qui s’est mise en œuvre, on
constate que plusieurs États se sont reconnus
compétents pour connaître des crimes de
guerre qui auraient été commis en Ukraine
et pour ordonner des enquêtes.
III – La poursuite et la répression
des crimes de guerre dans le
conflit « Russie contre Ukraine »
L’ensemble du corpus conventionnel et
statutaire qui vient d’être rappelé a été conçu
et adapté à des guerres dites « classiques » oppo-
sant entre eux deux États ou plus. Au cours de
ces dernières années, il ne s’est toutefois pas
toujours avéré en adéquation avec les formes de
guerre auxquelles on assistait. En effet, depuis
la fin de la Seconde Guerre mondiale, on a
assisté au développement et à la généralisation
de guerres dites « asymétriques » opposant un
ou plusieurs États et leurs forces militaires à
des organisations armées non étatiques.
Comme le souligne très bien
Elie Barnavi 13, ces conflits se caractérisent :
1) par leur dimension culturelle et la place
qu’y occupent les données d’ordre ethnique,
12. Affaires A. Chaban et M. Nema.
13. E. Barnavi, « Dix thèses sur la guerre », Flammarion, 2014.
{ 138 Les Cahiers de la justice # 2023/1
religieuses comme celles qui sont liées à la
mémoire historique. Cette dimension est
très présente dans les affaires dont doit
connaître la CPI sur le continent africain ;
2) par les moyens mis en œuvre, la guérilla
et la terreur s’opposant à des techniques de
guerre qui ont évolué pour devenir de plus
en plus chirurgicales et sophistiquées ; 3) par
le fait que, dans une guerre asymétrique,
l’une des parties ne recherche pas toujours
une victoire, au sens classique du terme,
acquise sur le champ de bataille, mais la vic-
toire que lui reconnaissent, médiatiquement,
l’opinion publique locale et internationale et
le monde politique. La supériorité militaire
ne suffit plus ici à faire gagner. Il en résulte
notamment que, pour certains, la distinction
entre CAI et CANI est devenue artificielle.
De même, la dimension religieuse ou
politico-religieuse (le politique se servant de
la religion), souvent étroitement imbriquée
avec des considérations d’ordre ethnique et
national, transforme notablement les conflits
qu’il s’agisse de religions qui s’affrontent
entre elles (conflit chiites – sunnites et ses
implications iranienne, irakienne, libanaise,
syrienne…) ou de conflits opposant au sein
d’un même État et d’une même religion
les tenants de lignes radicalement opposées.
En présence de ces nouvelles formes de
guerre, c’est donc au juge, à supposer qu’il
soit saisi de faits pénalement qualifiables,
qu’il appartenait, depuis quelques années,
de trouver dans l’arsenal conventionnel et

statutaire existant, éventuellement au prix
de savantes évolutions jurisprudentielles, les
dispositions permettant, quelle que soit la
nature du conflit CAI ou CANI, d’assurer
une juste protection et une juste répression.
Avec l’invasion de l’Ukraine on revient,
du moins en apparence, à une guerre dite
« classique » quoiqu’on puisse hésiter si l’on
s’arrête sur les formes qu’a revêtues l’agres-
sion russe.
En effet Moscou parle avec constance
de simples « opérations militaires spéciales »
et les modalités de ses attaques sont inhabi-
tuellement diversifiées : en effet à côté des
attaques armées avec, semble-t-il, le concours
de certains pays étrangers (Biélorussie et Iran),
on assiste aussi à des attaques informatiques,
de gazoduc, de centrales électriques, à du
chantage énergétique, à des confiscations de
récoltes de blé… ce qui a conduit à parler
de guerre « hybride ».
Et, du côté ukrainien, on ne sait trop
jusqu’à quand on pourra considérer comme
n’étant pas cobelligérants des États qui
apportent des aides financières et du matériel
de guerre d’un montant et d’une envergure
sans doute inconnus jusqu’ici !
Il demeure que le comportement des
forces russes a permis de considérer d’emblée
que, sous réserve de vérifications approfon-
dies, des crimes de guerre étaient susceptibles
d’avoir été commis ! La question se posera
aussi de savoir s’il en a été de même du
côté ukrainien.
Qui va donc connaître de ces crimes
s’ils sont établis ? Du côté russe, il n’est
guère probable que la Russie juge un jour
Les Cahiers de la justice # 2023/1
Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre Chroniques
les crimes de guerre, voire les crimes contre
l’humanité, qu’auraient commis certains de
ses ressortissants, militaires ou civils, dès
lors que : 1) elle n’est pas partie au traité
de Rome : elle l’avait signé mais ne l’avait
}
« Avec l’invasion de l’Ukraine on revient, du
moins en apparence, à une guerre dite "classique"
quoiqu’on puisse hésiter si l’on s’arrête sur les
formes qu’a revêtues l’agression russe. »
jamais ratifié et elle a même retiré sa signature
en novembre 2016, mécontente de voir le
bureau du procureur enquêter sur les crimes
susceptibles d’avoir été commis en Géorgie ;
2) elle persiste à contester l’existence même
d’une guerre : il ne s’agirait que « d’opéra-
tions militaires spéciales » ; 3) en revanche,
la Russie paraît prête – et elle a très vraisem-
blablement déjà engagé des poursuites en ce
sens – à juger les crimes de guerre qu’elle
impute à des militaires ukrainiens contre ses
propres troupes voire contre ses partisans et
ses ressortissants dans les territoires de l’Est
pro-russes sur lesquels, depuis les derniers
référendums, elle entend continuer à exercer
sa souveraineté.
Du côté ukrainien, à supposer que des
crimes de guerre se commettent ou aient
été commis par des combattants ukrainiens,
il est douteux que les autorités judiciaires
ukrainiennes engagent, en tous cas à brève
échéance, la moindre poursuite : il y aurait,
dit-on, des enquêtes en cours mais la com-
munication, pourtant intense à laquelle se
livrent les autorités ukrainiennes, semble
faire défaut sur ce point.
139 {
Chroniques Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre

Par ailleurs, si l’Ukraine a, en 2014,
déclaré « accepter » la compétence de la CPI,
sur le fondement de l’article 12 du Statut 14,
cette « acceptation » n’aurait visé que les « les
hauts fonctionnaires de la Fédération de
Russie et les leaders des organisations terro-
ristes DNR (Donetsk) et LNR (Louhansk) ».
Dès lors, quelle suite donner aux crimes
de guerre que pourraient commettre, à
compter de février 2022, des militaires ou
des civils ukrainiens ? Sans doute la CPI
se considère-t-elle d’ordinaire saisie d’une
« situation » et non pas des crimes commis
par les ressortissants d’un seul État mais
cette « acceptation », limitée, de la compé-
tence de la Cour crée-t-elle une obligation
de poursuite dans le contexte, non plus
de 2014, mais de 2022 et cela même si le
procureur a trouvé dans « l’acceptation »
de 2014 un titre de compétence pour enga-
ger des enquêtes ? Ce point mérite d’être
clarifié sans délai.
Ne font donc actuellement l’objet d’en-
quêtes que les crimes de guerre éventuelle-
ment commis par des militaires ou des civils
russes étant précisé qu’il conviendra de ne
pas se limiter aux seuls exécutants, aux sol-
dats de terrain, mais qu’il faudra aussi, en
application des articles 25 et 28 du Statut
de Rome, s’intéresser de près aux donneurs
d’ordres, à ceux qui ont aidé sous quelque
forme que ce soit, à ceux qui n’ont pas
exercé le contrôle auquel ils étaient tenus.
Dans la nouvelle forme de complémenta-
rité qui s’est instaurée depuis le début du conflit,
on ne peut qu’être frappé par le nombre des
organes ayant décidé de conduire des enquêtes et
par la rapidité, jusqu’ici inconnue, avec laquelle
ces nombreux intervenants ont décidé de se
saisir et d’agir. Ils l’ont fait dès les premiers
jours de ce conflit et de manière, du moins à
son début, apparemment assez désordonnée.
Les initiatives se sont en effet multipliées
émanant : 1) des deux procureurs généraux
d’Ukraine qui se sont succédé, avec la première
condamnation d’un exécutant intervenue dès
le mois de mai 2022, d’autres condamnations
étant intervenues depuis 15 ; 2) du bureau du
procureur de la CPI que l’on n’avait jamais
vu intervenir aussi vite, les enquêtes ayant
été ordonnées dès le 28 février 2022 et enga-
gées le 2 mars 2022 ; 3) de spécialistes de la
police technique et scientifique et de médecins
légistes, notamment français, venus procéder à
des exhumations et des constations médico-lé-
gales ; 4) de différentes commissions d’enquête
mandatées par les Nations unies ou l’OSCE ;
5) d’ONG disposant de représentants in situ ;
6) de journalistes représentant un nombre
jusqu’ici inégalé d’organes de presse…

14. Ce qui a permis au procureur de la CPI de se considérer compétent pour engager des enquêtes dès le début des hos-
tilités en février-mars 2022.
15. Selon l’actuel procureur général d’Ukraine, Andriy Kostin, dans les propos qu’il a tenus lors de « La Nuit du droit »,
organisée à Paris, le 5 octobre 2022 par le Conseil constitutionnel, on recenserait début octobre 2022 : 7 000 cas de crimes
de guerre ; 418 enfants tués ; 10 000 civils blessés ; 20 000 personnes probablement décédées à Marioupol ; 170 suspects ;
10 condamnations auraient été prononcées au sein des tribunaux militaires ukrainiens ; 28 groupes de mobilité d’enquête
auraient été constitués ; 7 000 enfants auraient été déplacés de force en Russie, ces « déplacements » constitueraient pour
lui des actes constitutifs de génocide.

{ 140 Les Cahiers de la justice # 2023/1


À ces enquêtes, orientées vers la
recherche d’éléments prouvant l’existence
de crimes de guerre, il faut ajouter, sur un
plan plus général : 1) les décisions rendues
par la Cour internationale de justice et la
Cour européenne des droits de l’homme,
qui, dès le mois de mars 2022, ont prescrit
à la Russie de « suspendre les opérations
militaires » engagées ; 2) enfin la mise en
œuvre de la « compétence universelle » par
différents pays dont l’Allemagne et la France.
Il faut également s’arrêter sur la
demande de création d’un tribunal ad hoc qui
serait appelé à juger le seul crime d’agression
que l’on peut considérer comme flagrant,
en particulier si l’on se réfère à l’écrasante
majorité qui, les 2 mars 2022 et 12 octobre
2022, au sein de l’assemblée générale des
Nations unies, a condamné cette agression
et l’annexion par référendum des territoires
de l’Est ukrainien. Un crime d’agression
dont la Cour pénale internationale ne peut
connaître dès lors que la Russie n’est pas
partie au traité de Rome 16.
La création de ce tribunal, demandée
avec insistance par le gouvernement ukrai-
nien et différents États européens, pose toute-
fois problème car qui créera ce tribunal ? Ce
ne peut être le Conseil de sécurité paralysé
par les droits de veto de la Russie et de la
Chine. Alors pourrait-il s’agir de l’Union
européenne ou de certains des États de cette
Union ? Mais ne reprochera-t-on pas d’em-
blée à ce tribunal d’être le bras judiciaire
16. Art. 15.5 du Statut de Rome.
17. V. à cet égard le discours prononcé par le président Vladimir Poutine le 30 septembre 2022.
Les Cahiers de la justice # 2023/1
Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre Chroniques
d’une justice d’occidentaux, engagés dans
le conflit, cet Occident accusé de vouloir
détruire la Russie 17 ?
}
« Il faut également s’arrêter sur la demande
de création d’un tribunal ad hoc qui serait
appelé à juger le seul crime d’agression que
l’on peut considérer comme flagrant. »
Qui financera cette juridiction ?
Comment la composera-t-on ? Quel système
procédural faudra-t-il adopter : Common Law
ou Civil Law ? Sera-t-il possible de juger in
absentia ? Dans quel délai ce tribunal pour-
ra-t-il être constitué et sera-t-il pleinement
opérationnel ? Nombreuses sont donc les
questions préalables à résoudre !
Face à cette multiplication d’initiatives
et au risque d’éparpillement et de fragilisa-
tion des procédures qui ne pouvait qu’en
résulter, il a été décidé, d’un commun
accord entre les ministres européens de la
justice et Eurojust, que cet organisme assu-
}
« Un crime d’agression dont la Cour pénale
internationale ne peut connaître dès lors que la
Russie n’est pas partie au traité de Rome. »
rerait un rôle de coordination en recueil-
lant notamment les éléments de preuve
collectés, en les stockant, en les classant,
en les répertoriant. Il s’agit là d’une excel-
lente initiative car il ne faut surtout pas
oublier, pour ce qui relèvera de la Cour
pénale internationale, que la Common Law
141 {
Chroniques Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre

y est omniprésente et que la preuve y est
donc très étroitement réglementée, ce qui,
dès les premières constations, impose une
extrême vigilance.
Ce souci de coordination doit donc
être salué et, s’agissant du « principe de
complémentarité », il devrait permettre de
se focaliser sur les plus hauts responsables
qui, aux termes de l’article 27 du Statut, ne
sont couverts par aucune immunité.
Mais, sur ce point aussi, s’agissant du
président Vladimir Poutine, une question
se pose : président « en exercice » d’un
État « non partie au traité de Rome » et
« en l’absence de saisine du Conseil de
sécurité », ne demeure-t-il pas couvert par
son immunité de chef d’État ?
La question est sérieuse car la juris-
prudence de la CPI, en particulier dans
l’affaire du Darfour mettant en cause le
président du Soudan, État non partie au
traité de Rome, et dans l’affaire du Kenya,
État partie, a beaucoup oscillé. Est-elle vrai-
ment stabilisée 18 ? Là encore, une clarifi-
cation s’impose avant que ne commencent
d’éventuels procès.
D’autres questions demeurent par ail-
leurs également en suspens : une réparti-
tion laissant à la CPI le soin de juger les
plus hauts responsables civils et militaires,
donneurs d’ordres, et aux juridictions ukrai-
niennes la mission de juger ceux qui auront
« agi » sur le terrain, sera-t-elle acceptée
par les différents intervenants notamment
les autorités judiciaires et politiques ukrai-
niennes ? Mais alors, ne risque-t-on pas de
se trouver devant une réaction judiciaire
à deux vitesses : rapide pour les simples
exécutants, fort lente pour les responsables
de rang élevé, les décideurs, les donneurs
d’ordre… alors que c’est à ce niveau que
se situent les plus grandes responsabilités !
Le procureur de la Cour pénale inter-
nationale sera-t-il en mesure de procéder à
des arrestations si des mandats d’arrêts sont
délivrés ? On sait en effet à quel point la
CPI est démunie pour faire exécuter ses
décisions et ses mandats !
À supposer qu’elle y parvienne, quel
calendrier le procureur et, après lui, les
chambres, pourront-ils proposer ? La Cour
est en effet souvent critiquée pour sa len-
teur, d’autres poursuites sont en cours
que l’on ne peut négliger et le rôle des
chambres est chargé… À cet égard, on laisse
entendre, simple rumeur peut-être, que la
Cour pourrait, à la demande des autorités
ukrainiennes, connaître dès à présent du cas
de certains criminels de guerre : attention
cependant à ne pas lui déférer des « seconds
couteaux » qui encombreront son rôle et ne
lui laisseront pas le temps de juger ensuite
les plus hauts responsables « dans un délai
raisonnable ».

18. H. Ascencio, « Complémentarité et fonction fédérative de la CPI », dans « Universalité et complémentarité de la justice
pénale internationale », 5e journées de la justice pénale internationale, 2020, Pedone, 2021, p. 108. M. Ubdea-Saillard,
« Souveraineté nationale. Versus justice pénale internationale. Comment repenser l’articulation entre les notions ? », in Revue
internationale et stratégique, 2019/4, no 116. X. Aurey, « Article 27. Défaut de pertinence officielle », in « Statut de la CPI.
Commentaire articles par articles », sous la dir. de J. Fernandez, X. Pacreau et M. Ubeda-Saillard, sept. 2019, p. 1081 à1088.

{ 142 Les Cahiers de la justice # 2023/1


A-t-on enfin bien pris conscience que la
Cour pénale internationale ne connaît pas
la procédure de défaut ou in absentia ? Et ne
s’impose-t-il pas, pour les victimes et pour que
la communauté internationale apprenne, non
pas médiatiquement mais judiciairement, ce
qui s’est passé, que la Cour se dote sans délai
d’une telle procédure ou, au minimum, d’une
procédure analogue à celle de l’article 61 du
Statut du Tribunal pénal international pour
l’ex-Yougoslavie ?
Souvenons-nous de l’article 12 de
l’accord de Londres qui prévoyait expres-
sément le « défaut » ou « la contumace »
à condition, bien sûr, que soit assurée une
défense effective. À Nuremberg, l’accusé,
Martin Bormann, a été jugé par défaut, les
quatre parties, procureurs et juges, dont les
deux représentants de l’URSS, étant sur ce
point d’accord. Existe-t-il meilleur précé-
dent 19 ? Si devait être créé un tribunal ad
hoc pour le crime d’agression, il s’imposera
de prévoir une procédure in absentia.
19. Précédent auquel on peut ajouter le Statut du tribunal spécial pour le Liban qui prévoyait expressément le jugement in
absentia. Les décisions intervenues ont été rendues par défaut.
Les Cahiers de la justice # 2023/1
Le conflit russo-ukrainien et les crimes de guerre Chroniques
Il est donc indispensable d’avoir conscience
des nombreuses questions qui se posent encore
au mois de novembre 2022, date à laquelle
sont écrites ces lignes, et des « limites » qui
viennent d’être énoncées avant de déclarer,
comme cela s’est déjà trop souvent produit,
que « la justice pénale internationale passera »
très vite ! Il s’impose certes de la rendre dans
les meilleurs délais possibles mais il faut avoir
conscience que cela prendra du temps.
}
« A-t-on enfin bien pris conscience que la
Cour pénale internationale ne connaît pas la
procédure de défaut ou in absentia ? »
Tout doit être mis en œuvre pour que
les victimes obtiennent la justice à laquelle
elles ont droit mais la collecte des éléments
de preuve sans lesquels aucune déclaration de
culpabilité n’est envisageable, l’arrestation des
coupables présumés, des débats respectant plei-
nement les principes du procès équitable et du
contradictoire constituent autant d’obligations
qu’il s’imposera préalablement de satisfaire.
143 {