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PPT-Droit Des Marchés Publics Séance de Laprès Midi
PPT-Droit Des Marchés Publics Séance de Laprès Midi
MARCHES PUBLICS
18 septembre 2019
Professeur Yves-René Guillou
PLAN
I- Recourir au marché public
• Présentation des grands principes de la commande publique
• Présentation des contrats de la commande publique
• Définition des marchés publics
• Les seuils de publicité
• Les procédures de passation
• Les formes des marchés publics
• L’allotissement
• Marchés publics stricto sensu et marchés de partenariat sont régis par les articles L.1111-1 et
du L.1112-1 du Code de la commande publique.
• Les concessions sont régies par l’article L.1121-1 du Code de la commande publique.
• Le BEA et l’AOT sont régis par le CGCT et CGPPP et sont consacrés en tant qu’instrument
d’occupation du domaine.
• Le code de la commande publique a été publié au Journal Officiel le 5 décembre et est entré en
vigueur le 1er avril 2019 ; il remplace les textes existants en les simplifiant, les harmonisant et les
renumérotant.
I- Recourir au marché public
Distinction marché public / concession :
• Le marché public est un contrat conclus à titre onéreux pour répondre aux besoins du pouvoir
adjudicateur
• La concession est un contrat dont l'objet est de confier l’exécution de travaux ou la gestion d’un
service à un ou plusieurs concessionnaires, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de
l'ouvrage ou du service et dont la rémunération consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage,
soit dans ce droit assorti d'un prix
• Exemple : CE, 24 mai 2017, Société Régal des îles, n°407213 : la concession de gestion du service
de restauration dont la rémunération du concessionnaire est constituée à 86% d’une subvention
forfaitaire d’exploitation et d’un complément de prix unitaire au repas servi constitue un marché
public, en l’absence de risque transféré au concessionnaire qui n’est pas réellement exposé aux
aléas du marché.
I- Recourir au marché public
Distinction Autorisation d’occupation du domaine public et marché public:
• Article L. 2122-1 du CGPPP : une autorisation d’occupation du domaine public à pour objet
d’autoriser son titulaire à occuper ou utiliser, dans des limites dépassant le droit d'usage,
une dépendance du domaine public.
• Article L. 2122- 6 : Une autorisation d'occupation temporaire ne peut avoir pour objet
l'exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion
d'une mission de service public, avec une contrepartie économique constituée par un prix
ou un droit d'exploitation, pour le compte ou pour les besoins d'un acheteur soumis à
l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ou d'une autorité
concédante soumise à l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de
concession.
I- Recourir au marché public
Définition des marchés publics au sens des nouveaux textes
• marché public de travaux : Un marché de travaux a pour objet soit l’exécution, soit la conception et
l’exécution de travaux dont la liste figure dans un avis annexé au présent code ; soit la réalisation, soit
la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences
fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception. Un
ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par
lui-même une fonction économique ou technique.
• marché public de fournitures : les marchés publics de fournitures ont pour objet l’achat, la prise en
crédit-bail, la location ou la location-vente de produits. Ils peuvent comprendre, à titre accessoire, des
travaux de pose et d’installation.
• marché public de services : les marchés publics de services ont pour objet la réalisation de prestations
de services.
I- Recourir au marché public
Critère onéreux
• Pas de définition de l’onérosité dans les textes mais une définition donnée par la jurisprudence.
• Le juge entend largement le caractère de l’onérosité et prend en considération la « contrepartie
de la prestation fournie » : il peut s’agir du versement d’un prix, exonération de charges, droit
d’exploitation (ex : marché de mobilier urbain), etc.
Sauf exception, les marchés publics sont passés en lots séparés (principe de l’allotissement) sauf si
l’objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes. Ce principe n’est pas applicable aux
marchés publics dit « globaux ».
L’absence non fondée d’allotissement d’un marché public est de de nature à entrainer l’annulation du
marché (CAA Marseille, 16 juillet 2018, n°18MA02245)
Les marchés pour lesquels l’étendue des besoins n’est pas identifiée :
• Les marchés à tranches
• Les accord-cadre, marchés subséquents et les marchés à bons de commandes
Les MAPA :
• Etat et ses établissement publics : marchés de services ou fourniture en dessous de 144 000
€ HT et 5 548 000 € HT pour les marchés de travaux ;
• Collectivités territoriales et leurs établissement publics : marchés de services ou fourniture
en dessous de 221 000 € HT et 5 548 000 € HT pour les marchés de travaux ;
• Les procédures formalisées : marchés au dessus des montants ci-dessus
• Les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables : exemple :
urgence, marchés infructueux ou seules des offres irrecevables ou inappropriées ont été
déposées, lorsqu’un seul opérateur est en mesure de répondre au besoin, besoin inférieur à 25
000 € HT ;
I- Recourir au marché public
Les marchés à procédures adaptés (MAPA)
Article L.2123-1 du Code de la commande publique: « Une procédure adaptée est une procédure par laquelle
l’acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande
publique et des dispositions du présent livre, à l’exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat
selon une procédure formalisée. L’acheteur peut passer un marché selon une procédure adaptée :
1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui
figure en annexe du présent code ;
2° En raison de l’objet de ce marché, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ;
3° Lorsque, alors même que la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée,
la valeur de certains lots est inférieure à un seuil fixé par voie réglementaire ».
Liberté :
• Aucun formalisme règlementé, sauf pour les modalités de publicité des marchés d’un montant supérieur à 90
000 € HT (article R.2131-12 du Code de la commande publique).
• Obligation de forme écrite pour les marchés et accords-cadres d’un montant supérieur à 25 000 € HT (article
R.2112-1 du Code de la commande publique).
• Négociation possible. Si une négociation est prévue, l’acheteur peut renoncer à la négociation et attribuer le
marché sur la base des offres initiales sous réserve qu’il précise cette possibilité dans les documents de
consultation (article R.2123-5 du Code de la commande publique).
I- Recourir au marché public
Quels sont les procédures formalisées ?
• Appel d’offre ouvert ou restreint : Procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l'offre
économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs
préalablement portés à la connaissance des candidats. L'appel d'offres est dit ouvert lorsque tout
opérateur économique peut remettre une offre. Il est restreint lorsque seuls les opérateurs
économiques sélectionnés par l'acheteur peuvent remettre des offres
• Dialogue compétitif : Le dialogue compétitif est une procédure d'échange entre le pouvoir
adjudicateur et les candidats admis à participer au dialogue en vue de définir ou de développer
une ou plusieurs solutions de nature à répondre aux besoins de l'acheteur et sur la base de
laquelle ou desquelles les candidats sont invités à présenter une offre.
I- Recourir au marché public
A retenir :
Les documents de la consultation sont l'ensemble des documents fournis par l'acheteur ou auxquels il se réfère
afin de définir ses besoins et de décrire les modalités de la procédure de passation, y compris l'avis d'appel à la
concurrence
• L’avis d’appel à la concurrence (AAPC) = publié par l’acheteur public, l’AAPC est une annonce destinée à
informer les candidats potentiels à un marché des principales caractéristiques de ce dernier.
• Le document de consultation des entreprises (DCE) = le DCE est le dossier transmis au candidat par
l’acheteur public regroupant généralement l’AAPC, le RC, les différents cahiers des charges ainsi que des
annexes à caractère informatif. Où trouver le DCE? sur le site internet des acheteurs publics ou sur des sites
spécialisés : http://www.achatpublic.com ; http://www.marcheonline.com etc.
II- Répondre et remporter des marchés
• L’acte d’engagement = L’acte d’engagement (Formulaire ATTRI1,) est la pièce par laquelle un
candidat à un accord-cadre ou à un marché public présente son offre ou sa proposition dans le
respect des clauses du cahier des charges qui déterminent les conditions dans lesquelles le marché
est exécuté. Il est ensuite signé par l’acheteur public.
• Le Cahier des Clauses Techniques Particulières (CCTP) = il fixe les dispositions techniques
nécessaires à l’exécution des prestations de chaque marché. Le CCTP est également contenu dans
le DCE.
• Le Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) = il fixe les dispositions administratives
propres à chaque marché (délais d’exécution, modalités de contrôle…). Lorsque le pouvoir
adjudicateur a décidé de recourir au CCAG, le CCAP est un outil lui permettant d’y déroger ou de le
compléter.
II- Répondre et remporter des marchés
• Le Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG) = document général auquel le marché
qui fixe l’ensemble des aspects contractuels du marché (délais, pénalités, modalités de
paiement…). Le pouvoir adjudicateur est libre d’ y recourir. Il suffit que les documents du marché
s’y réfèrent expressément, le CCAG n’a pas à figurer dans le DCE (CCAG Travaux, CCAG techniques
de l’information et de la communication, CCAG prestations intellectuelles, CCAG fournitures
courantes et prestations de service, CCAG marchés industriels)
Obligation de dématérialisation des procédures à compter du 1 er avril 2017 pour les centrales
d’achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs.
Exception (article R.2123-1 du Code de la commande publique): les marchés passés sans procédure
de publicité et de mise en concurrence inférieurs aux seuils des procédures formalisées ; les
marchés de services sociaux prévu au 3° de l’article R. 2122-1 et à l’article R. 2123-2; certains
marchés eu égard à leur nature.
II- Répondre et remporter des marchés
Antérieurement à la reforme, les candidats étaient invités à utiliser les formulaires DC1 et DC2.
Depuis le 1er avril 2018, tous les acheteurs sont tenus d’accepter le document unique de marché
européen électronique
Le DUME est une déclaration sur l’honneur des candidats servant de preuve, a priori, en lieu et
place des différents certificats délivrés par des autorités publiques ou des tiers. En d’autres termes,
le DUME consiste en une déclaration officielle par laquelle le candidat affirme que les motifs
d’exclusion des marchés publics ne s’appliquent pas et que les critères de sélection des
candidatures, le cas échéant, sont satisfaits.
Le DUME contient une déclaration officielle indiquant que le candidat sera en mesure, à la demande
du pouvoir adjudicateur, de fournir les documents justificatifs.
II- Répondre et remporter des marchés
Qui doit remplir le DUME?
Les opérateurs économiques peuvent réutiliser un DUME qui a déjà été utilisé dans une
précédente procédure, à condition qu’ils confirment que les informations qui y figurent sont
toujours valables sinon il faut remplir un nouveau DUME concerne ces éléments et compléter
la partie VI (critères de sélection) et joindre le précédent DUME.
II- Répondre et remporter des marchés
Quelles sont les informations devant y être renseignées?
L'acheteur indique dans les documents de la consultation s'il autorise les candidats à se limiter
à indiquer dans le DUME qu'ils disposent de l'aptitude et des capacités requises sans fournir
d'informations particulières sur celles-ci. En l'absence d'une telle mention, cette faculté n'est
pas autorisée.
Article L.2113-12 du Code de la commande publique : des marchés publics ou des lots d'un marché
public peuvent être réservés à des entreprises adaptées mentionnées à l'article L. 5213-13 du code
du travail, à des établissements et services d'aide par le travail mentionnés à l'article L. 344-2 du
code de l'action sociale et des familles ainsi qu'à des structures équivalentes, lorsqu'ils emploient
une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs handicapés qui, en raison de
la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans
des conditions normales.
Article L.2113-15 du Code de la commande publique: des marchés ou des lots d’un marché, qui
portent exclusivement sur des services sociaux autres services spécifiques dont la liste figure dans
un avis annexé au présent code, peuvent être réservés par un pouvoir adjudicateur aux entreprises
de l'économie sociale et solidaire définies à l'article 1er de la loi du 31 juillet 2014 susvisée et à des
structures équivalentes, lorsqu'elles ont pour objectif d'assumer une mission de service public liée à
la prestation de services mentionnés sur cette liste.
II- Répondre et remporter des marchés
Qu’est ce qu’un groupement d’entreprises en marchés publics ?
Article R.2142-20 du code de la commande publique
Le groupement d’entreprises (ou groupement d’opérateurs économiques) permet à plusieurs
entreprises de se porter candidates ensemble à un marché public en unissant leurs moyens
humains et matériels. En principe, il n’a pas la personnalité juridique.
Groupement conjoint : Le groupement est conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques
membres du groupement s'engage à exécuter la ou les prestations qui sont susceptibles de lui être
attribuées dans le marché
Chaque membre n’est responsable que du ou des prestations qu’il s’est engagé à exécuter et en
aucun cas de l’exécution des obligations de ses cotraitants. La défaillance d’un d’entre eux n’a pas
d’effet direct sur les engagements pris par les autres membres.
Le mandataire du groupement est solidaire avec les membres du groupement envers l’acheteur et
doit pallier à la défaillance de chaque membre.
II- Répondre et remporter des marchés
Groupement solidaire : Le groupement est solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques
membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché
Le groupement solidaire permet à l’acheteur public de prévenir l’éventuelle défaillance d’un des
membres du groupement. En effet, chacun des membres est engagé financièrement pour la totalité
du marché.
II- Répondre et remporter des marchés
Quel est le rôle du mandataire ?
Il représente l’ensemble des membres vis-à-vis de l’acheteur et coordonne les prestations du
groupement.
Les candidats peuvent demander, pour renforcer leurs capacités professionnelles, techniques et
financières, à l’acheteur public de prendre en compte les capacités d’un partenaire, quelle que soit
la nature du lien existant entre son entreprise et ce dernier.
Il peut s’agir d’une filiale, d’un sous-traitant, d’un cotraitant ou de tout autre partenaire.
Cette possibilité peut être utilisée, que le candidat se présente sous la forme d’un groupement ou
d’une entreprise unique.
Le candidat doit produire les mêmes documents concernant l’opérateur économique tiers que ceux
qui sont exigés par le pouvoir adjudicateur.
II- Répondre et remporter des marchés
• L’acte d’engagement (ATTRI1) a pour objet de matérialiser l’offre du candidat, c’est un document
fondamental.
• Si elles sont autorisées par l’acheteur public (pour les procédures formalisées), les variantes constituent
des propositions alternatives aux offres de base. Suivant qu’une variante est ou non retenue, un ATTRI1
sera établi pour l’offre de base ou pour l’offre variante le cas échéant.
• Chaque lot est considéré juridiquement comme un marché. L’acheteur peut imposer la conclusion d’un
ATTRI1 par lot, ou d’un ATTRI1 regroupant tous les lots attribués à un même opérateur économique.
II- Répondre et remporter des marchés
• Les prestations supplémentaires éventuelles (autrefois désignées sous les termes « options
techniques ») sont issues de la pratique des pouvoirs adjudicateurs.
• Elles constituent des prestations complémentaires, qui doivent rester limitées par rapport à la
taille du marché et en rapport direct avec son objet. Contrairement aux variantes qui émanent
des candidats les prestations supplémentaires émanent du pouvoir adjudicateur. Les prestations
supplémentaires peuvent être imposées ou facultatives, à l’instar des variantes depuis la réforme.
• Par cette technique, l’acheteur envisage une solution alternative ou complémentaire que le
candidat aura à chiffrer.
II- Répondre et remporter des marchés
– Se référer à une annexe financière à joindre à l’acte d’engagement. Cette seconde option
est utile en cas de prestation complexe nécessitant un devis détaillé.
• De manière générale, il est nécessaire d’indiquer le taux de TVA applicable, le montant hors taxes
puis TTC. Ces deux montants doivent figurer en chiffres et en toutes lettres.
II- Répondre et remporter des marchés
Est-il nécessaire de répartir les prestations entre membres d’un groupement
solidaire ? (ATTRI1– B2)
• Il est nécessaire de répartir les prestations entre les membres seulement dans le cas
d’un groupement conjoint.
• En effet dans ce cas, chaque membre ne s’engage qu’à hauteur des prestations qu’il
exécutera. Le pouvoir adjudicateur a donc besoin de connaître la portée des
engagements de chacun.
Le versement d’une avance doit être proposé au titulaire pour tout marché d’un montant supérieur
à 50 000 € HT, sous réserve que la durée d’exécution du marché soit au moins de 2 mois. En dessous
de ce seuil, ce n’est qu’une faculté pour l’acheteur.
Le montant minimum de l’avance est fixé à 5% du montant total du marché, mais l’acheteur public
peut tout à fait prévoir le versement d’une avance plus substantielle (jusqu’à 30%, voire 60% sous
certaines conditions).
II- Répondre et remporter des marchés
• Le candidat déclare est lié par le délai de validité des offres indiqué dans le règlement de la
consultation, la lettre de consultation ou l’avis d’appel à la concurrence.
• Le délai de validité des offres est identique pour tous les candidats.
• Ce délai de validité permet de ne pas être engagé indéfiniment par l’offre émise. À l’expiration de
ce délai, l’opérateur économique n’est plus lié par son offre.
• Cependant, un marché notifié ou signé après l’expiration du délai de validité est valable, tant que
la décision d’attribution du pouvoir adjudicateur a été prise dans les temps.
II- Répondre et remporter des marchés
La sous-traitance en matière de marchés publics
• En matière de marchés publics, la sous-traitance n’est applicable que pour les marchés de travaux,
les marchés de services et les marchés industriels. Le choix d’un sous-traitant par le titulaire du
marché peut se faire au moment de l’offre ou de la proposition ou après le dépôt de l’offre, et
même postérieurement à la notification du marché, à condition d’obtenir l’accord du pouvoir
adjudicateur.
• Le régime juridique pour les règles propres aux marchés publics passés par des acheteurs soumis au
Code de la commande publique, sont les articles L. 2193-1 à L. 2193-14 ainsi que les articles R.
2193-1 à R. 2193-22 du code (marchés publics classiques) et R. 2393-24 à R. 2393-40 du code
(marchés publics de défense ou de sécurité).
• Acceptation du sous traitant et agrément de ses conditions de paiement par l’acheteur public :
Le sous-traitant doit être accepté par le PA, qui agrée également ses conditions de paiement. Ces
deux conditions sont cumulatives (CAA Lyon, 22 mai 2003, commune de Vorey-sur-Arzon, req.
98LY00249).
L’initiative de la demande relève en tous les cas du titulaire du marché (article 3 de la loi du 31
décembre 1975 précitée), et non du sous-traitant.
• Lorsque le sous-traitant n’a pas été accepté et que les conditions de paiement n’ont pas été
agréées, l’entrepreneur ne peut invoquer le contrat de sous-traitance à l’égard de son sous-
traitant, bien qu’il soit tenu envers lui en vertu de ce contrat (article 3 de la loi du 31 décembre
1975).
L’acheteur peut demander à tous les candidats de compléter leur candidature dans un délai
approprié et identique pour tous.
o Soit au prix, à condition qu’il s’agisse d’un achat standardisé dont la qualité est insusceptible de variation ;
o Soit au coût, selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie.
L’article L.2152-1 du Code de la commande publique définit trois modalités justifiant le rejet d’une offre
sans procéder à l’analyse de ses mérites :
Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la
consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable
notamment en matière sociale et environnementale ;
Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public
tels qu'ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.
L’acheteur doit avoir déterminé les crédits budgétaires et être en mesure de le prouver sous peine de
caractériser un manquement à ses obligations de mise en concurrence (CAA Marseille, 1 erfévrier 2016, n°
14MA01954). La notion de dépassement des crédits budgétaires alloués au marché doit être interprétée
strictement. Ainsi, une offre ne peut être regardée comme inacceptable si, bien que supérieure à
l'estimation de l'acheteur, celui-ci est en mesure de la financer (CE, 24 juin 2011, Office public de l'habitat
interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines, n° 346665).
Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu'elle n'est manifestement
pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur
formulés dans les documents de la consultation.
II- Répondre et remporter des marchés
Les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées
Ces catégories d’offres obéissent à un régime juridique différent (article R.2152-1 du Code de la commande publique).
En vertu de l’article 59 du décret n° 2016-360, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’informer un candidat, en cours
de négociation, le caractère inacceptable de son offre (TA Paris, ord. 25 janvier 2018, Société Jakob+MACF Arlane et
autres, n° 1800203). Nouvel article du Code de la commande publique R.2152-1 du Code de la commande publique
II- Répondre et remporter des marchés
Les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées
La régularisation des offres irrégulières ne doit pas avoir pour effet d’en modifier les caractéristiques substantielles
(exemple : document important tel que le mémoire technique non fourni ou largement incomplet).
La régularisation d’une offre est possible si son faible prix résulte du fait que le bordereau des prix unitaires est
incomplet ou mal renseigné. Toutefois, si un soumissionnaire ne peut justifier le faible prix d’une offre par une
simple erreur matérielle et que l’acheteur estime qu’il s’agit d’une offre anormalement basse, celle-ci ne pourra
pas faire l’objet d’une régularisation (Rép. Min., JO Sénat, 16 juin 2016, n° 2693)
Le juge a considéré qu’un délai d’environ 48 heures était approprié pour procéder à la régularisation d’une offre
« compte tenu du nombre limité de lignes à renseigner » (TA Lille, 3 août 2017, n° 1706279).
Le juge a qualifié d’incomplète l’offre présentée par un candidat ne comportant aucune précision sur le délai
d’acheminement et de mise à disposition d’appareils dans le cadre d’un marché public de fourniture (CAA
Bordeaux, 14 novembre 2017, n° 15BX03734).
Le juge rappelle l’importance du respect du formalisme des offres exigées par le pouvoir adjudicateur : ce dernier
est tenu d’écarter une offre incomplète, malgré l’invitation présentée par le pouvoir adjudicateur à préciser ou
compléter une offre, en raison notamment du caractère « quasiment illisible » et de l’absence de signature des
DQE et BPU (CE, 21 novembre 2014, Commune de Versailles, n° 384089).
II- Répondre et remporter des marchés
Les offres anormalement basses
• l’acheteur est tenu de demander au soumissionnaire de justifier le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci
semble anormalement basse. Le prix anormalement bas d'une offre s’apprécie au regard de son prix global (CE, 13 mars 2019,
société Sepur, n° 425191).
• L’article L. 2152-5 du code de la commande publique apporte pour la première fois une définition de l’offre anormalement
basse dont les contours avaient jusqu’alors été dégagés progressivement par la jurisprudence. Il s’agit d’une offre « dont le
prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ».
• Le soumissionnaire peut notamment fournir des justifications tenant : au mode de fabrication des produits, aux modalités de
prestation de service, au procédé de construction, aux solutions techniques adoptées, aux conditions exceptionnellement
favorables dont il bénéficie pour fournir les produits, les services ou exécuter les travaux, à l’originalité de son offre, à la
réglementation applicable sur le lieu d’exécution des prestations ou à l’obtention éventuelle d’une aide d’Etat.
• L’acheteur est tenu de rejeter l’offre dans deux situations :
- lorsque les justifications sont insuffisantes pour expliquer le caractère anormalement bas de l’offre ;
- lorsque l’acheteur démontre que l’offre est anormalement basse parce qu’elle contrevient à la réglementation en matière
sociale ou environnementale.
Toutefois, le Conseil d’Etat considère qu’un acheteur peut retenir une offre inférieure à une offre anormalement basse, à
condition que le candidat produise tous les éléments de nature à justifier le prix de son offre (CE, 30 mars 2017, Région
Réunion, n° 406224).
L’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l’offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu’elle n’est pas
anormalement basse et que la régularisation n’a pas pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s’agit
toutefois que d’une faculté, non d’une obligation. (CE, 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 415929)
II- Répondre et remporter des marchés
La notation
• Application des critères et sous-critères de sélection en fonction de la méthode de notation :
o La notation doit faire application des critères et sous-critères annoncés sans modification ni neutralisation (CE, 27
avril 2011, Président du Sénat, n° 344244)
o Mise en œuvre d’une méthode de notation objective permettant effectivement de déterminer la meilleure offre
(CE, 29 octobre 2013, OPH Val d’Oise Habitat, n° 370789)
o La circonstance que l’acheteur a mis en oeuvre une méthode de notation différente de celle qui avait été annoncée
dans les documents de la consultation, ce qui a eu une incidence sur le classement des offres, ne peut être regardée
comme caractérisant un vice de consentement (CE, 28 juin 2019, sté Plastic omnium systèmes urbains, n° 420776,
o La méthode de notation ne doit pas conduire à neutraliser le critère (CE, 3 novembre 2014, Commune de Belleville-
sur-Loire, n°373362 ; CE, 24 mai 2017, Techno Logistique, n°405787)
o Contrairement aux critères, la méthode de notation n’a pas à être communiquée, sauf à un candidat évincé, après la
signature du marché, afin de vérifier sa régularité (Avis CADA, n° 20131592).
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II- Répondre et remporter des marchés
• Le dialogue compétitif est la procédure dans laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis
à participer à la procédure en vue de définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature à
répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue sont
invités à remettre une offre.
• Les discussions ne sauraient remettre en cause les éléments mentionnés dans l’avis d’appel à la
concurrence, ni les éléments mentionnés dans le programme fonctionnel des besoins mais
certains éléments peuvent être affinés (exigences techniques ou les délais d’exécution )
II- Répondre et remporter des marchés
2. Publication de l’AAPC
• La procédure de dialogue compétitif commence par la publication d’un avis d’appel à la concurrence. Cet
avis peut éventuellement être précédé d’un avis de pré-information. les modalités du dialogue doivent
être définies, soit dans l’avis, soit dans les documents de la consultation.
• Contenu de l’AAPC: définition des besoins et des exigences du projet ; nombre minimum de candidats
qui seront admis à participer au dialogue ; déroulement du dialogue en phases successives, le cas
échéant.
II- Répondre et remporter des marchés
3/4. Sélection des candidatures et Communication du dossier de consultation
L’acheteur sélectionne les candidatures selon les critères définis dans l’AAPC puis communique aux
candidats retenus le dossier de consultation.
Les candidats admis à présenter une offre adresse leurs premières propositions au pouvoir
adjudicateur sur la base desquelles s’engage la procédure dialogue.
II- Répondre et remporter des marchés
6. Dialogue compétitif
• Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir que la procédure se déroule en phases successives
de manière à réduire le nombre de solutions à discuter pendant la phase du dialogue en
appliquant les critères d'attribution.
Il importe de maintenir jusqu’au stade de remise de l’offre finale une concurrence réelle, tout en
utilisant des éléments issus du dialogue, sans pour autant violer le secret des affaires ni avantager
un candidat en course.
II- Répondre et remporter des marchés
• Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
• Lorsque le besoin consiste en une solution innovante.
• Lorsque le marché public comporte des prestations de conception ;
• Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec
une précision suffisante
II- Répondre et remporter des marchés
• Dans le dialogue compétitif, la discussion peut porter sur tous les aspects du marché.
• En PCN, les négociations ne peuvent porter sur les exigences minimales définies par l’acheteur.
II- Répondre et remporter des marchés
• En outre, le principe d'égalité des candidats impose de négocier avec l'ensemble des opérateurs
économiques admis à présenter une offre, le cas échéant, après une phase de sélection des
candidatures et / ou de présélection des offres (sauf si l’acheteur a prévu une procédure
permettant de réduire le nombre de candidats).
• La négociation doit être expressément prévue par les documents de la consultation.
• En outre, le principe d'égalité des candidats impose de négocier avec l'ensemble des opérateurs
économiques admis à présenter une offre, le cas échéant, après une phase de sélection des
candidatures et / ou de présélection des offres (sauf si l’acheteur a prévu une procédure
permettant de réduire le nombre de candidats).
II- Répondre et remporter des marchés
En matière de procédure négociée, le principe est le libre choix du cocontractant. Cette liberté
s’exprime particulièrement dans la phase de négociation laissée à la charge du pouvoir adjudicateur.
Cette liberté est toutefois encadrée par les principes généraux du droit de la commande publique.
Le pouvoir adjudicateur doit-il engager les négociations avec tous les candidats ayant
remis une offre ?
Tous les candidats admis à présenter une offre sont invités à participer au dialogue/ à la
négociation. La réduction du nombre de candidat peut se faire au cours des discussions.
II- Répondre et remporter des marchés
Le secret des offres des candidats doit-il être protégé en cours de négociation ?
Oui. Le respect du secret des offres ainsi que celui de la confidentialité de la procédure conduisent à la plus grande
prudence dans la transmission des informations relatives à la procédure en cours. Ainsi, le secret des offres et la
confidentialité de la procédure en cours doivent permettre de garantir le droit de propriété des candidats sur les offres
qu’ils ont remises, ainsi que la concurrence effective entre les entreprises tout au long de la procédure (il s’agit
notamment d’éviter la constitution d’ententes entre les entreprises).
Le principe est celui de la liberté d’engager toutes discussions utiles avec les candidats. Aucune règle
n’encadre les modalités de l’organisation des négociations par la personne publique (CE, 18 juin
2010, Communauté Urbaine de Strasbourg, n°336120). La personne publique n’est ainsi pas tenue
de fixer un calendrier préalable de négociation. Elle peut mettre en place la méthodologie qui lui
paraît appropriée, dès lors que les principes généraux du droit de la commande publique sont
respectés.
III- Sécuriser l’exécution de son marché
La fin de la procédure de passation du contrat et l’information des candidats
Pour les opérateurs économiques, il s’agit essentiellement de veiller à ce que l’acheteur public se
conforme à ses obligations d’information :
• Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la
candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil
d’Etat. (Article L. 2181-1 du Code de la commande publique).
• L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de
rejeter sa candidature ou son offre. (Article R. 2181-1 du Code de la commande publique)
III- Sécuriser l’exécution de son marché
Quels sont les documents dont la communication peut être demandée par un candidat
évincé à l’acheteur public ?
• La publication de l'avis d'attribution au JOUE et, conformément aux formulaires établis par le
règlement communautaire (CE) n°1564-2005 de la Commission du 7 septembre 2005, déclenche le
délai de recours de 31 jours du référé contractuel.
• En l'absence d'avis d'attribution, ce délai de recours est porté à 6 mois courant à compter de la
signature du contrat.
• La publication d'un avis d'attribution est facultative pour les marchés passés selon une procédure
adaptée. L'intérêt de cette publication pour les acheteurs est de réduire le délai de recours de six
mois à un mois.
• Outre le référé contractuel, un contrat pourrait être contesté par la voie du recours en contestation
de sa validité créé de manière prétorienne par le juge administratif et ouvert aux tiers.
• Ce recours est ouvert dans un délai de deux mois courant à compter de mesures de publicité
appropriées. La publication d'un avis d'attribution peut constituer une mesure de publicité
appropriée permettant de faire courir ce délai de recours.
III- Sécuriser l’exécution de son marché
Panorama de fin de procédure par étapes successives :
7.commencement d’exécution
III- Sécuriser l’exécution de son marché
La modification du marché en cours d’exécution
La nouvelle règlementation définit un régime d’autorisation des modifications: seules les modifications
prévues aux articles R.2194-2 à R.2194-8 du Code de la commande publique sont possibles.
Les modifications du marché sont possibles dans les cas suivants (articles R.2194-2 à R.2194-8 du Code
de la commande publique) :
• La résiliation unilatérale peut être décidée par l’acheteur public et même en l’absence de
stipulations du marché en ce sens :
- pour un motif d’intérêt général ;
- pour faute commise par le titulaire (déchéance).
• La résiliation peut être décidée par le titulaire dans des conditions restrictives et sous réserve
que cette possibilité ait été prévue dans le marché.
III- Sécuriser l’exécution de son marché
Les modes alternatifs de règlement des différends
• Les recours préalables, organisés au CCAG, qui doivent être respectés à peine d’irrecevabilité du
recours contentieux.
• La transaction, qui est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou
préviennent une contestation à naître.