Le principe du consentement préalable, libre et éclairé face au droit international des investissements

horizons marocains et africains

Dr. Etienne H. Marque, enseignant chercheur à l’Université Paris Nanterre

Le réseau marocain de TBI avec le continent
africain
Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux
et culturels, en vigueur depuis 1976
 C169 - Convention (n° 169) relative aux
peuples indigènes et tribaux, 1989 (en
vigueur depuis 2021 en RCA)
Article 6
1. En appliquant les dispositions de la présente convention, les gouvernements doivent:
(a) consulter les peuples intéressés, par des procédures appropriées, et en particulier à travers leurs institutions
représentatives, chaque fois que l'on envisage des mesures législatives ou administratives susceptibles de les toucher
directement;
(b) mettre en place les moyens par lesquels lesdits peuples peuvent, à égalité au moins avec les autres secteurs de la
population, participer librement et à tous les niveaux à la prise de décisions dans les institutions électives et les
organismes administratifs et autres qui sont responsables des politiques et des programmes qui les concernent;
(c) mettre en place les moyens permettant de développer pleinement les institutions et initiatives propres à ces
peuples et, s'il y a lieu, leur fournir les ressources nécessaires à cette fin.
2. Les consultations effectuées en application de la présente convention doivent être menées de bonne foi et sous une
forme appropriée aux circonstances, en vue de parvenir à un accord ou d'obtenir un consentement au sujet des mesures
envisagées.
Charte Africaine des Droits de l'Homme et des Peuples), 27 juin 1981, entrée en
vigueur 21 le octobre 1986
 Commission africaine des droits de l’homme, 155/96
– Social and Economic Rights Action Center, Center
for Economic and Social Rights c./ Nigeria, 27
octobre 2001

56. L’origine de cette disposition peut remonter au colonialisme, période durant laquelle les
ressources matérielles et humaines de l’Afrique ont été largement exploitées au profit de
puissances étrangères, créant ainsi une tragédie pour les Africains eux-mêmes, les privant de
leurs droits inaliénables et de leurs terres. Les conséquences de l’exploitation coloniale ont
laissé les populations et les ressources précieuses de l’Afrique encore vulnérables au
détournement étranger. Les rédacteurs de la Charte africaine voulaient manifestement rappeler
aux gouvernements africains l’héritage douloureux du continent et ramener le développement
économique coopératif à sa place traditionnelle, c’est-à-dire au cœur de la Société africaine.
C.I.J, Sahara occidental, avis consultatif du 16
octobre 1975
Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples
autochtones du 13 septembre 2007
Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples
autochtones du 13 septembre 2007
Commission Africaine des droits de l’homme, Résolution
sur une approche axée sur les droits de l’homme dans la
gouvernance des ressources naturelles, 18 avril - 2 mai 2012

Soucieuse de l’impact disproportionné des violations des droits de l’homme sur les
communautés rurales en Afrique qui continuent de lutter pour revendiquer leurs droits
coutumiers à l’accès et au contrôle des diverses ressources, y compris la terre, les minéraux,
la forêt et la pêche ;
Appelle les Etats parties à :
i. Réaffirmer que, conformément au principe de Rio relatif à la souveraineté de l’Etat sur les
ressources naturelles, principe également édicté par la Charte africaine, l’Etat est garant, à
titre principal, de la gestion des ressources naturelles, avec les populations et dans l’intérêt
de ces dernières, et il remplit sa mission en conformité avec la législation et les normes
internationales des droits humains ;
ii. Confirmer que toutes les mesures nécessaires doivent être prises par l’Etat afin de
garantir la participation, notamment le consentement libre, préalable et informé des
communautés, à la prise des décisions liées à la gouvernance des ressources naturelles
Les standards classiques de protections
issus du droit international: de la
protection des investisseurs à la prise en
compte des peuples locaux et
autochtones
Les standards indirects de
traitement des investissements: le
traitement national et le traitement
de la nation la plus favorisée
Accord entre le Gouvernement du Royaume du
Maroc et le Gouvernement de la République du
Congo sur la promotion et la protection
réciproques des investissements, 30 avril 2018
Modèle de TBI marocain, 2019
Loi n°038-2018/AN portant Code
des investissements au Burkina
Faso
Modèle de TBI marocain, 2019
Sentence CIRDI, Antoine Goetz et consorts c. République du Burundi, 10 février 1999
Modèle de TBI marocain, 2019
Agreement between the
Governement of the
Republic of South Africa
and the Government of the
Republic of Zimbabwe for
the promotion and
reciprocal protection of
investments, 27 novembre
2009
Accord entre le Gouvernement du
Royaume du Maroc et le
Gouvernement de la République
d’Italie sur la promotion et la
protection réciproques des
investissements, 1990
Agreement between the
Government of the Republic
of Rwanda and the
Government of the Kingdom
of Morocco on the promotion
and reciprocal protection of
investments, 19 octobre 2016
Les standards directs de traitement
des investissements: le traitement
juste et équitable et la pleine et
entière protection
Accord entre le Gouvernement du
Royaume du Maroc et le
Gouvernement de la République du
Cameroun sur la promotion et la
protection réciproques des
investissements, 24 janvier 2007
Modèle de TBI marocain, 2019
Modèle de TBI marocain, 2019
Sentence CIRDI, Waguih Elie Georges Siag c.
République arabe d’Egypte, 1 juin 2009
Sentence CIRDI, Waguih Elie Georges Siag c. République
arabe d’Egypte, 1 juin 2009
Max Huber, Affaire des
biens britanniques au
Maroc espagnol
(Espagne contre
Royaume-
Uni),1er mai 1925
Sentence CIRDI, Monsieur Peter de Sutter c.
République de Madagascar, 17 avril 2020
c.
République de Madagascar
Agreement between the
Republic of Rwanda and
the United Arab Emirates
fon the promotion and
reciprocal protection of
investments, 11 novembre
2017
L’encadrement de l’expropriation
du fait des agissements ou des
omissions de l’Etat d’accueil
Modèle de TBI marocain, 2019
Sentence CIRDI,
Bernhard von Pezold
and Others c. La
République du
Zimbabwe, 28 juillet
2015
SADC Model Bilateral
Investment Treaty Template, 2012
Modèle de TBI marocain, 2019
L’émergence de règles de droit
international des investissements
protectrices des peuples locaux et
autochtones
Accord entre le gouvernement
du royaume du Maroc et le
gouvernement du Burkina
Faso sur l’encouragement et
la protection réciproques des
investissements, signé le 8
Février 2007 et ratifié le 5
mars 2016
Directive CEDEAO C/DIR 3/05/09 en date du 27 mai
2009 portant sur l’harmonisation des principes
directeurs et des politiques dans le secteur minier

Art.3.3. Les ressources minérales sont la propriété de l’Etat et sont gérées au profit de la population de l’Etat membre. Les
Etats membres ont l’obligation de prendre toutes les mesures nécessaires, comprenant notamment mais pas exclusivement
l’adoption de règles juridiques et administratives appropriées pour protéger leurs ressources.
Art.5.4 : Les qualifications pour l’acquisition d’un droit ou titre minier dans les Etats membres doivent être en conformité avec
les meilleures pratiques internationales dans le domaine de l’industrie minière et doivent notamment, inclure le respect des droits
des communautés minières, le respect des obligations en matière d’emploi local et d’approvisionnement en biens et
services.
Article 11.2: Les Etats membres veillent à ce que la Responsabilité Sociale des Entreprises (RSE) minières, et les Programmes
alternatifs de subsistance soumis au présent article fassent partie des conditions requises pour l’octroi d’un droit ou titre minier.
Ces programmes doivent contribuer à l’amélioration des conditions de vie des communautés minières et établis avec la
participation active et le consentement des communautés locales.
 Sénégal
Code pétrolier 2019
Loi n°2019‐03 du 1er février 2019

Art.5.- De la propriété des ressources et de la gestion des revenus pétroliers

Tous les gisements ou accumulations naturelles d’hydrocarbures sur le
territoire de la République du Sénégal sont la propriété du peuple sénégalais.
L’Etat en assure la gestion et la valorisation dans les conditions prévues par le
présent Code.
La gestion des revenus pétroliers garantit notamment une épargne
intergénérationnelle et répond au besoin de développement par la promotion des
investissements publics dans des secteurs susceptibles d’augmenter le potentiel de
croissance économique du pays.
Togo
Loi n°2018‐005 du 14 juin 2018 portant Code foncier et domanial

Art.8.‐ L’Etat et les collectivités territoriales, en tant que garants de l’intérêt général,
doivent :
1‐ assurer un accès équitable aux terres pour l’ensemble des acteurs, personnes physiques et personnes
morales de droit public et de droit privé ;
2‐ sécuriser les droits réels immobiliers établis ou acquis selon la coutume ;
3‐ organiser la reconnaissance juridique effective des droits fonciers locaux ou coutumiers légitimes
des populations ;
4‐ lutter contre la spéculation foncière en milieu urbain, périurbain et rural et favoriser la mise en valeur
effective des terres pour le bien‐être des populations ;
5‐ veiller à l’exploitation durable des terres dans le respect des intérêts des générations présentes et futures ;
6‐ lutter contre le morcellement anarchique et abusif des terres ;
7‐ veiller de manière générale à la protection des intérêts nationaux et à la préservation du patrimoine
foncier national ;
8‐ veiller au respect de l’égalité de l’homme et de la femme dans l’accès au foncier.
Union africaine, Projet de Code panafricain relatif aux
investissements, 2016
Union africaine, Projet de Code panafricain relatif aux
investissements, 2016
Reciprocal Investment
Promotion and Protection
Agreement between the
Government of the Kingdom
of Morocco and the
Government of the Federal
Republic of Nigeria (2016,
projet)
Acte additionnel portant
adoption des règles
communautaires de
matière d’investissement et
de leurs modalités
d’application au sen de la
CEDEAO, 19 décembre
2008
Cour africaine des droits de l’homme et des peuples, affaire
Commission africaine des droits de l’homme et des peuples c.
République du Kenya, requête n°006/2012, Arrêt (réparations), 23
juin 2022,
Je vous remecie.