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mdecin et le juriste : regards divergents sur la rglementation de la prostitution en France aux XIXe et XXe sicles
Pascal Vielfaure, Matre de confrences Facult de droit et de science politique de lUniversit Montpellier I

Dans son Trait de lgislation civile et pnale1, sous un paragraphe intitul faire en sorte quun dsir donn se satisfasse sans prjudice , Bentham aborde la question de la prostitution par ce constat : il est des pays o les lois la tolrent. Il en est dautres, comme lAngleterre, o elle est svrement dfendue. Mais quoique dfendue, elle est aussi commune et aussi publiquement exerce quon peut limaginer, parce que le gouvernement nose pas svir et que le public napprouverait pas ce dploiement dautorit 2. Mais cest surtout lapproche originale pour lpoque des prostitues, qui retient lattention. Bentham relve que la condition des courtisanes est une condition de dpendance et de servitude , quon les considre avec injustice comme les causes mme des dsordres dont elles sont victimes () personne ne [cherchant] les dfendre ni les soutenir 3. Quelle solution prconise le penseur utilitariste ? Selon lui, le remde est dans le mal mme : Plus cet tat sera lobjet naturel du mpris, moins il est ncessaire dy ajouter la fltrissure des lois. Il emporte avec lui sa peine naturelle : peine qui est dj trop grave quand on considre tout ce qui devrait disposer la commisration en faveur de cette classe dinfortune, victime de lingalit sociale, et toujours si prs du dsespoir 4 () ; si lopinion est injuste et tyrannique, le lgislateur doit-il exasprer cette injustice, doit-il servir dinstrument cette tyrannie ? 5. Il conclut ce paragraphe en estimant que la tolrance est utile quelques gards dans les grandes villes. La prohibition nest bonne rien : elle a mme des inconvnients particuliers 6. La tolrance prne par Bentham va dominer tout le sicle, elle est un des fondements de la politique rglementariste. Mais l sarrte la comparaison avec les rglementaristes. Alors que lauteur anglais prsente les prostitues comme victimes de leur condition, les rglementaristes nauront de cesse de stigmatiser cette population. Le rglementarisme suppose, en effet, dassocier la tolrance du phnomne prostitutionnel, un certain contrle, une surveillance des acteurs par les autorits. Dans le systme franais , tel quil est appliqu de lpoque napolonienne la loi Marthe Richard de 1946, ce contrle concerne exclusivement les prostitues qui sont soumises toute une srie dobligations imposes par ladministration. Ce systme, dcri la fin du XIXe sicle

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Cit partir de la 3 d. par Et. Dumont, Paris, 1830. Ibid., Tome 2, p. 267. 3 Ibid., p. 268. 4 Combien peu de ces femmes ont embrass cet tat par choix et avec connaissance de cause ! Combien peu y persvreraient si elles pouvaient le quitter, si elles pouvaient sortir de ce cercle dignominie et de malheur, si elles ntaient repousses de toutes les carrires quelles pourraient tenter de souvrir ! Combien ont t prcipites par une erreur dun moment, par linexprience de lge, par la corruption de leurs parents, par le crime dun sducteur, par une svrit inexorable pour une premire faute, presque toutes par labandon et la misre : ibid., p. 269. 5 Ibid., p. 269. 6 Ibid., p. 271.

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 REGARDS DIVERGENTS SUR LA REGLEMENTATION DE LA PROSTITUTION EN FRANCE AUX XIXe ET XXe SIECLES par les abolitionnistes, perdure jusque dans les annes 1930 et dans une certaine mesure au del de la loi Marthe Richard, jusquaux annes 19607. Ce phnomne social est couvert par une abondante littrature de qualit trs variable. Pour la priode considre, la rfrence incontestable est ltude mene par A. Corbin en 19788. Lhistorien y prsente lvolution du systme franais qui tend, pour emprunter son rsum, marginaliser la fille publique et lenfermer dans une srie de lieux clos () invisibles de lextrieur mais totalement transparents au regard policier . Ce systme, dont laxe est la maison de tolrance, chouera avec le dclin de ces lieux, que lhistorien analyse avec prcision. Lauteur qui fixe comme champ temporel de son tude la priode 1871-1914 dpasse en ralit ces bornes, en commenant par une prsentation du discours de Parent-Duchtelet, mdecin dont A. Corbin estime justement quil est le thoricien du systme rglementariste. Toutefois, dans la rdition partielle de louvrage fondamental9 de ce chantre du rglementarisme, Alain Corbin retient essentiellement les chapitres concernant lenqute sociale 10. Si cette approche est indispensable lhistorien du droit, louvrage de Parent-Duchtelet soulve aussi un problme fondamental pour le juriste : celui de la lgalit du systme franais 11. Ce sont, notamment, ces dveloppements du mdecin Parent-Duchtelet que nous souhaitons confronter au discours juridique. Ainsi que nous lavons dj relev dans une autre publication12, les juristes sont peu prolixes sur ce thme. Il est vrai que pendant longtemps toutes les questions touchant la sexualit restent tabou et, au XIXe sicle, seuls les mdecins peuvent les aborder ouvertement13. Pour lessentiel, et la suite de Parent-Duchtelet, les mdecins optent pour le rglementarisme, sans ncessairement se soucier mais est-ce leur rle ? des incidences juridiques dun tel systme. Or, les questions juridiques souleves par la rglementation de la prostitution sont nombreuses et particulirement aigus en labsence dintervention du lgislateur. Ainsi, la rglementation de la prostitution est livre larbitraire de ladministration (municipale et policire), qui impose, notamment, linscription des prostitues, les visites sanitaires, le contrle de la prostitution dans la rue et dans les maisons de tolrance... soit un ensemble de dispositions ncessairement attentatoires aux droits et liberts des prostitues. Dans quelle mesure ces atteintes se justifient- elles ? Cest une question centrale qui va opposer mdecins et juristes. Ces derniers paraissent longtemps prisonniers dun discours mdical essentiellement rglementariste (I), et ils ignorent le sujet ou ne dnoncent que timidement lillgalit du systme. Malgr quelques vellits de contestation au cours du XIXe sicle, notamment chez certains pnalistes, ce nest vritablement
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Voir notamment la thse de C. AMOURETTE, La prostitution et le proxntisme en France depuis 1946 : tude juridique et systmique, thse dhistoire du droit, Montpellier, 2003. 8 e re A. CORBIN, Les filles de noces. Misre sexuelle et prostitution au XIX sicle, Flammarion, 1982 (1 d. 1978). 9 De la prostitution dans la ville de Paris, considre sous le rapport de lhygine publique, de la morale et de ladministration, Paris, 1836, 2 vol. 10 e A. PARENT-DUCHATELET, La prostitution Paris au XIX sicle, texte prsent et annot par A. Corbin, Seuil, 1981 (collection histoire H391). 11 Dans le chapitre XXI du tome 2 intitul De la lgislation des filles publiques et de la lgalit des mesures adoptes en diffrents temps contre les dsordres qui rsultent de la prostitution . Nous citons par la suite, e dans cet article, Parent-Duchtelet partir de la 3 dition (de 1857), par Trbuchet Porat-Duval, qui reprend le texte de la premire dition, mais est annote et complte de documents sur la prostitution dans les principales villes franaises et ltranger. 12 Cette approche sinscrit dans le prolongement de la communication prsente dans le cadre du colloque sur Le risque pidmique tenu Aix en Provence en novembre 2002 sous la direction dA. LECA et F. VIALLA : P. VIELFAURE : La Cour de cassation et le rglementarisme (1800-1946) : la jurisprudence de la chambre criminelle relative linscription et aux visites sanitaires imposes aux prostitues , dans Le risque pidmique. Droit, mdecine et pharmacie, PUAM, 2003, p.247-264. 13 Cf. notamment, P. ARIES, G. DUBY, Histoire de la vie prive, Paris, 1985, en particulier le tome 4 : De la Rvolution la Grande guerre sous la direction de M. PERROT.

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quau dbut du XXe sicle, aprs les dnonciations de la croisade abolitionniste, que la doctrine juridique smancipe progressivement du discours mdical (II). Cest lhistoire de cette mancipation que nous souhaitons illustrer brivement ici, principalement en confrontant un mdecin qui a thoris le systme franais dans la premire moiti du XIXe s. (Parent-Duchtelet dcde en 1836), un clbre juriste du dbut du sicle suivant (Lon Duguit14).

I La primaut du discours mdical

Dans son ouvrage de 1836, intitul de la prostitution dans la ville de Paris considre sous le rapport de lhygine publique, de la morale et de ladministration , Parent-Duchtelet prsente la politique rglementariste comme une ncessit en stigmatisant celles qui sadonnent ce honteux commerce . Cette dmonstration lui permet de justifier ensuite larbitraire administratif.

A La rglementation ncessaire
Parent-Duchtelet dbute son ouvrage en reprenant le message du Directoire au Conseil des Cinq cents et sappuie sur la distinction opre dans le rapport entre dbauches et prostitues pour donner une dfinition oriente de ces dernires : dbauches dun genre particulier qui, par un concours de circonstances et par habitude scandaleuse hardiment et constamment publique, forment cette classe particulire de la socit que ladministration doit suivre et surveiller avec le plus grand soin, et que nous nommons prostitues ou filles publiques 15. Parent- Duchtelet poursuit avec une tude sur le nombre, lorigine sociale et gographique des prostitues parisiennes, lensemble du tome 1 tant principalement consacr une sorte denqute sociale de ce phnomne. Le chapitre III de son tude, intitul considrations physiologiques sur les prostitues , annonce les discours anthropologiques de la fin du sicle. Parent-Duchtelet croit pouvoir affirmer que les prostitues sont pourvues de particularits physiques telles que lembonpoint pour nombre dentre elles, laltration de la voix pour certaines . Aux chapitres V VII du premier tome, le mdecin aborde deux institutions fondamentales du rglementarisme : la maison de tolrance et linscription de filles publiques sur les registres de ladministration. Il pose ensuite la question essentielle, la base du systme rglementariste : les prostitues sont elles ncessaires ? . Le mdecin observe que lopinion publique et la plupart des ouvrages qui traitent de murs prtendent que les prostitues sont ncessaires, et quelles contribuent au maintien de lordre et de la tranquillit dans la socit 16. Le mdecin estime devoir se dtacher dune telle approche, en soutenant que la prostitution reste inhrente aux grandes populations, quelle est et sera toujours comme ces maladies de naissance contre lesquelles les expriences et les systmes ont chou, et dont on se borne limiter les ravages 17. Parent- Duchtelet dnonce essentiellement la prostitution publique, source intarissable de dsordres, de dlits et de crimes et vecteur de maladies affreuses . La crainte de la contagion peut-elle faire esprer une diminution du phnomne ? Non, rpond brutalement le mdecin, car lhomme domin par les besoins et aveugl par les passions est plus stupide et imprvoyant que la brute 18. Ds lors, le mdecin peut conclure que les prostitues sont aussi invitables, dans une
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Louvrage de Lon Duguit (18591928) auquel il sera fait rfrence est son Trait de droit constitutionnel en cinq tomes publi partir de 1911. Sur Duguit, cf. notamment larticle de M. MILLET dans le Dictionnaire e e historique des juristes franais, XII -XX sicle, sous la direction de P. ARABEYRE, J-L. HALPERIN, J. KRYNEN, PUF, 2007. 15 PARENT-DUCHATELET, op. cit., Tome 1, p. 26. 16 A. CORBIN attribue ces mots PARENT-DUCHATELET, op. cit., p. 15. 17 Op. cit., tome 2, p. 337. 18 Ibid., p. 338.

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 REGARDS DIVERGENTS SUR LA REGLEMENTATION DE LA PROSTITUTION EN FRANCE AUX XIXe ET XXe SIECLES agglomration dhommes, que les gouts, la voirie et les dpts dimmondices 19. Et une telle comparaison nest pas le fruit du hasard, elle vient justifier la conduite de ladministration lgard des prostitues20. En effet, le mdecin, qui a aussi tudi ces problmes, croit pouvoir affirmer que la conduite de lautorit doit tre la mme lgard des uns qu lgard des autres ; son devoir est de les surveiller 21. Puisque les prostitues sont invitables, ladministration doit tout mettre en uvre pour viter les maux quelles engendrent. Il sagit dempcher les dsordres, mais surtout de prserver la socit de la contagion de la syphilis. La dfinition et le portrait des prostitues, la menace des maladies sexuellement transmissibles, les dsordres et limmoralit dont elles sont le vecteur, tout dans le texte de Parent-Duchtelet vient justifier les mesures prises leur encontre. Car si elle est ncessaire, la prostitution doit tre surveille, contrle, rglemente22. Ainsi que la dmontr lhistorien A Corbin, le systme rglementariste sappuie sur la cration dun milieu clos et hirarchis destin canaliser le vice. La maison de tolrance en constitue laxe majeur puisquelle est destine concentrer le vice et en purger le voisinage .23 Ces maisons de tolrance sont sous la surveillance de ladministration, accessibles tout moment aux agents de police. Systme idal selon le mdecin, la maison de tolrance nexclut pas la possibilit dune prostitution isole, mais ces filles isoles doivent faire lobjet dune inscription (la mise en carte) et tre soumises aux visites sanitaires. Les filles malades sont envoyes lhpital et celles qui commettent des dlits24 en prison. La faille du systme est la prostitution clandestine, que les auteurs craignent car ces filles publiques chappent au pouvoir de ladministration. Ds lors, ils nauront de cesse de poursuivre ces clandestines afin de les soumettre aux contrles. Les tenants de cette politique, dont lobjectif est trs clairement denfermer le vice dfaut de pouvoir y mettre un terme, vont justifier le recours des mesures arbitraires lencontre des prostitues.

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Ibid. Selon Lah Otis, cette comparaison existe dj pendant la priode mdivale. Attribue Augustin ou Thomas dAquin dans certains ouvrages de vulgarisation, elle provient en ralit de la partie non thomiste du De Regimine principum. Pour plus de prcisions sur la priode mdivale nous renvoyons louvrage e e fondamental de Lah Otis, La prostitution en Languedoc et dans la valle du Rhne du XII au XVI sicle, Thse de droit, Montpellier, 1988. 21 Ibid. Pour le mdecin : la prostitution existe et existera toujours dans les grandes villes, parce que, comme la mendicit, comme le jeu, cest une industrie et une ressource contre la faim. () Si malgr les lois, malgr les peines, malgr le mpris public, malgr la brutalit dont elles sont souvent victimes, malgr des maladies affreuses () il existe partout des filles publiques, nest-ce pas un preuve vidente quon ne peut les empcher et quelles sont inhrentes la socit ? . 22 Il crit au chapitre XXI : Nous avons vu, dans le cours de cet ouvrage, que la prostitution tait inhrente toutes les runions dhommes ; quelle avait rsist toutes les lois prohibitives ; quelle existe et quelle existera toujours dans Paris et les grandes villes (). Cest un torrent quil faut supporter, tout en le resserrant dans des digues aussi troites que possible : ibid., p. 319. 23 Pour Parent-Duchtelet, Il convient que la maison soit close (double porte, fentres avec barreaux et verres dpoli) et surtout que les filles nobtiennent que de rares permissions de sortie . Lidal tant quelles subissent les visites sanitaires domicile. Bien entendu, ce lieu clos quest la maison de tolrance doit tre dirig uniquement par une femme, la dame de maison , tenancire qui doit avoir les qualits dun chef dentreprise : de la force, de la vigueur et de lnergie morale et physique, lhabitude du commandement, quelque chose de mle et dimposant : op. cit., tome 1, chapitre V. 24 Le chapitre XVIII de louvrage du mdecin est intitul Des prisons consacres la rpression des dlits commis par les prostitues , lexpression de dlit tant juridiquement errone puisque Parent-Duchtelet vise les atteintes aux rglements.

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B La rglementation arbitraire
Parent-Duchtelet, dans son historique depuis la Rvolution, relve que les anciens rglements ayant t abolis et le mcanisme de ladministration entirement chang, la prostitution publique cessa dtre lobjet spcial dune disposition lgislative 25. Certes il souligne lexistence de la loi du 22 juillet 1791, mais celle-ci ne disant rien de la prostitution , il en conclut que le lgislateur dalors a regard la prostitution comme un mtier que chacun avait le droit dexercer, et quun rglement cet gard serait un attentat contre la libert individuelle 26. Selon Parent-Duchtelet, les prostitues ont t mancipes la suite de cette inconcevable erreur de lAssemble constituante . Pour le mdecin, malgr une tentative avorte de raction sous le Directoire, cette situation, source dune licence effrne , a dur jusqu la mise en place de la prfecture de Paris. Certes, ladministration a ragi, mais avant la prise de pouvoir de Bonaparte, elle ntait arme daucun pouvoir et lorsquelle arrtait les prostitues les plus coupables et les plus scandaleuses , celles-ci taient aussitt acquittes par les tribunaux. Parent-Duchtelet dnonce ici svrement le systme judiciaire de lpoque. Non sans exagration, il indique que ladministration ne pouvait pas fournir la masse de preuve matrielle que les tribunaux de cette poque exigeaient . Sa diatribe contre les avocats des prostitues illustre son ignorance feinte ou relle ? des droits fondamentaux de la procdure pnale en vigueur27. Ladministration sait quelle agit dans lillgalit, la preuve en est quelle na cess de rclamer une loi, et Parent-Duchtelet remarque qu partir de la Restauration cette question devient plus sensible28. Mais, malgr des tentatives en 1819 et 1822, aucune loi na vu le jour. Est-ce parce quune pareille loi serait considre comme immorale 29 ? Toujours est-il que cet arbitraire embarrasse ladministration, freine son action et cest cette situation qui proccupe le mdecin30. Comment justifier ces pouvoirs exorbitants ? Comment rendre ladministration plus efficace encore ? Logiquement, le mdecin loue laction de ladministration napolonienne et constate que depuis ce temps l jusqu la monarchie de Juillet cest au nom de la ncessit et en procdant par voie administrative, que lon a rgi les prostitues 31. Dans le chapitre XXI de son ouvrage, Parent- Duchtelet ajoute sa dmonstration une question fondamentale pour le juriste, mais qui ne soulve pas pour lui de relle difficult : la libert individuelle est-elle un droit que les filles publiques puissent opposer aux mesures rpressives des dsordres inhrents la prostitution ?32 Parent-Duchtelet concde que la libert individuelle est le plus prcieux des droits que puisse rclamer un citoyen . Mais il ajoute que lon se rend indigne de cette libert en sabandonnant au drglement de ses passions et tous les excs dune vie dissolue . Et lauteur de sappuyer sur les poques passes pour justifier les mesures prises lencontre des prostitues, mesures rclames par les honntes gens. Dailleurs aucune voix ne sest leve pour accuser ladministration, pour
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A. PARENT-DUCHATELET, op. cit., tome 2, p. 300. Ibid., p. 301. 27 A cette poque, crit-il, de vils avocats se chargeaient de la dfense de ces filles ; ils avaient adopt pour systme de bafouer, de dnigrer, de ravaler et davilir aux yeux des juges et du public les agents de lautorit, de sorte que ces agents ne voulaient plus faire darrestations : ibid., p. 302. 28 Le rgime constitutionnel, dont on commenait connatre et goter les avantages, faisait ressortir aux yeux de bien des gens lillgalit des mesures adoptes contre les prostitues, et rendait ladministration plus circonspecte dans ses mesures quelle ne lavait t jusqualors : ibid., p. 306. 29 Propos dun prfet de police selon le mdecin : ibid., p. 308. 30 Sils noprent pas tout le bien quil pourraient faire, sils ne rpriment pas avec toute lnergie quil faudrait employer, sils tolrent en apparence quelques abus, si leur conduite est timide, incertaine et vacillante, cest quils sont arrts par le respect des droits que possdent tous les membres de la socit ; cest quon ne les a pas arms dune autorit et dune force suffisante : ibid., p. 308. 31 Ibid., p. 304. 32 Ibid., p. 309.

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 REGARDS DIVERGENTS SUR LA REGLEMENTATION DE LA PROSTITUTION EN FRANCE AUX XIXe ET XXe SIECLES blmer sa conduite et lui reprocher davoir mis de larbitraire dans les mesures souvent nergiques quelle a t oblige de prendre 33, lexception rappele ici des vils avocats de la priode rvolutionnaire. Mais le mdecin va plus loin ; selon lui, les filles publiques elles-mmes ont conscience que cette limitation des droits est logique : Elles ont le sentiment de leur abjection ; elles savent quelles sont en opposition avec les lois divines et humaines, et quelles se trouvent, par le fait mme de leur mtier, dans limpossibilit de rclamer des droits dont elles sentent tout le prix, mais dont elles se sont rendues indignes 34. Le mdecin croit pouvoir se prvaloir de la caution des juristes35. Il sappuie, en particulier, sur un passage de lEsprit des lois sur les crimes contre les murs qui viendrait, selon lui, justifier les mesures restrictives de liberts prises par ladministration. Et de conclure, premptoire : Ces considrations, que je pourrais dvelopper en les appuyant dautres autorits, me semblent suffisantes pour prouver que la libert individuelle est un droit auquel les prostitues ne peuvent prtendre ; quelles en ont abdiqu les prrogatives, et quon peut les rgir daprs un droit diffrent de celui que possdent les autres membres de la socit, quel que soit le rang quils occupent . Or, la lecture du chapitre 4 du livre XII, que cite le mdecin en rfrence, conduit une toute autre interprtation. Montesquieu ; qui a intitul ce chapitre : que la libert est favorise par la nature des peines et leur proportion ; dbute en prcisant : cest le triomphe de la libert lorsque les lois criminelles tirent chaque peine de la nature particulire du crime. Tout larbitraire cesse 36. Montesquieu soutient ensuite quil existe quatre sortes de crime, la seconde concernant les murs. Aprs avoir prcis ce que comprend cette catgorie, il conclut en affirmant que toutes les peines de la juridiction correctionnelle suffisent pour rprimer la tmrit des deux sexes. En effet, ces choses sont moins fondes sur la mchancet, que sur le mpris ou loubli de soi-mme 37. Cest dire quel point Parent-Duchtelet dforme la pense de Montesquieu. Quant aux autres autorits , on aurait aim en savoir plus, mais Parent-Duchtelet reste silencieux. La doctrine et le prtendu assentiment de la population aux actions de la police ne suffisant pas pour couvrir les agissements illgaux de ladministration, pour se mettre labri du reproche dagir arbitrairement le mdecin en appelle au lgislateur. Un constat simpose : le prfet de police na pas les prrogatives du lieutenant de police de lAncien Rgime. Le mdecin observe alors les lois pour y trouver un soutien ventuel laction de ladministration. Aux lois rvolutionnaires de juillet 1791, dont Parent-Duchtelet a dit plus haut quelles ne concernaient pas directement la prostitution (elles seront pourtant le fondement essentiel des arrts rglementant la prostitution pendant tout le XIXe sicle !), sajoute le dbat sur larticle 484 du code pnal. Cet article, qui dispose : dans toutes matires qui nont pas t rgles par le prsent code, et qui seront rgies par des lois et rglements particuliers, les cours et les tribunaux continueront de les observer , a t invoqu pour appliquer certaines ordonnances de lancien droit. Mais pour Parent-Duchtelet, et avec une certaine logique cette fois, ce texte ne saurait justifier le maintien dune lgislation sur la prostitution essentiellement prohibitive. Comment, ds lors, faut-il entendre lomission, dans le code pnal et dans notre lgislation en gnral, de rfrence spcifique la prostitution ? Pour le mdecin rglementariste, le lgislateur napolonien a ncessairement mdit sur cette question, mais faute de connaissance suffisante sur le sujet aurait prfr abandonner lautorit administrative la rpression de la prostitution, bien persuad que si une autorit locale tendait les mesures jusqu larbitraire et la vexation, il
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Ibid., p. 311. Ibid., p. 311-312. 35 Nos plus habiles jurisconsultes, consults par les prfets, ont toujours regard la prostitution comme un dlit, comme le plus grand outrage que la socit put recevoir . 36 Montesquieu, De lesprit des lois, GF Flammarion, tome 1, p. 329. 37 Ibid., p. 330-331.

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slverait assez de voix pour en obtenir justice 38. Le propos nest pas exempt dune certaine navet et dune contradiction sur le mot arbitraire ici condamn. Les lignes qui suivent le prouvent, rappelant son propos initial ( linsuffisance de lautorit accorde par les lois actuelles au prfet de police ), le mdecin hausse le ton : la ncessit, cet argument sans rplique, est, suivant moi, la principale raison que le prfet de police puisse allguer pour lgitimer sa manire dagir, et faire taire tous ceux qui lui reprocheraient doutrepasser ses pouvoirs dans la conduite quil tient lgard des prostitues 39. Ici larbitraire est donc lou, ce qui est logique puisque pour le rglementariste, dans tous les tats polices la prostitution est considre comme un dlit ; en cela les lois divines et humaines sont daccord avec les principes de la civilisation, lintrt des murs et des familles, le cri de la socit et les alarmes des mres 40. Parent-Duchtelet en conclut donc que si, comme on ne peut en disconvenir, la prostitution est un dlit, ladministration a le droit de mainmise contre les coupables de ce dlit, comme contre les coupables de tout autre dlit ; elle attend le juge, elle le cherche, mais, en attendant, elle retient le coupable. Cest un acte arbitraire diront, non les vritables amis de la libert, mais quelques esprits faux . Le fait que ladministration puisse arrter, retenir, enfermer une prostitue est justifie par le mdecin. Quoi ! sexclame-t-il, () parce quaucune autorit judiciaire na t charge de statuer sur ce genre particulier de dlit, faut-il laisser toute carrire aux prostitues, et leur laisser commettre, sans rien dire, les plus affreux dsordres ? . Le mdecin rglementariste se satisfait manifestement de cette situation qui laisse ladministration une large marge de manuvre et tente mme de retourner largument avec une certaine ironie : puisqu aucun juge na t dsign, ladministration pourrait retenir ces filles jusqu ce quil en existt un ; mais ce serait une barbarie () il faut donc que ladministration, malgr elle, limite la dure de ltat de prvention . Est-ce de larbitraire ? , feint de sinterroger Parent- Duchtelet, si cest de larbitraire, il faut en accuser la lgislation ; car, pour ladministration, elle ne fait quexcuter ce que lui impose la responsabilit attache au devoir de veiller la conservation des murs et au maintien de la sret, de la dcence et de la salubrit publiques 41. Toutefois pour rendre plus efficace laction de ladministration, Parent-Duchtelet en revient cette loi rclame par ladministration elle-mme. Dans le dernier paragraphe de ce chapitre, il propose un projet de loi sur la rpression des dsordres qui rsultent de la prostitution . Le titre, comme le premier point abord, reflte ltat desprit du mdecin. Il consacre deux pages prsenter les raisons pour lesquelles les tribunaux judiciaires doivent tre carts de cette matire et conclut en foulant aux pieds le principe de lgalit des dlits et des peines : Vouloir spcifier dans une loi tous les dlits de la prostitution et indiquer une punition particulire chacun deux, cest courir aprs limpunit par lexcs mme des prcautions employes pour que personne ny chappe ; cest circonscrire le magistrat dans un cercle qui paralyse toute sa puissance ; cest relever de leur dgradation, par la loi mme, des tres qui se sont mis volontairement hors la loi 42. Ce terrible rquisitoire se termine par la prsentation dun projet de loi en cinq articles (6 en ralit)43, qui nest quun habillage

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Ibid., tome 2, p. 317. Ibid., p. 321. 40 Ibid. 41 Ibid., p. 323. 42 Ibid., p.329. 43 er art. 1 La rpression de la prostitution publique, soit avec provocation sur la voie publique, soit de toute autre manire, est confie, Paris, au prfet de police, et aux maires dans toutes les autres communes de France. Art. 2 Un pouvoir discrtionnaire est donn ce magistrat, dans le ressort de leurs attributions, sur tous les individus qui sadonnent la prostitution publique. Art. 3 La prostitution publique est constate, soit par provocation directe sur la voie publique, soit par notorit, soit par enqute sur plainte et dnonciation.

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 REGARDS DIVERGENTS SUR LA REGLEMENTATION DE LA PROSTITUTION EN FRANCE AUX XIXe ET XXe SIECLES maladroit de larbitraire existant. Parent-Duchtelet ne cache dailleurs pas son objectif : il me semble que ces cinq articles renferment tout ce qui est ncessaire pour donner lautorit la force et la puissance qui lui manquent depuis prs dun demi-sicle 44. Ce projet ne rpond aucune des critiques sur larbitraire, il ne fait que le lgaliser . Comme nous lavons indiqu, aucune loi ne verra le jour. Ds lors, rien ne parat sopposer ce que ladministration dveloppe, sa guise, une rglementation de la prostitution. Le systme franais sest donc construit, en connaissance de cause, dans une parfaite illgalit. Au moment de la croisade abolitionniste , quelques auteurs dnonceront les excs du rglementarisme, en mettant laccent sur larbitraire du systme. Les rglementaristes rpondront en brandissant le risque sanitaire que reprsente la prostitue. Une vritable angoisse du pril vnrien se dveloppe, habilement entretenue par les no-rglementaristes . Ce qui a fait dire lhistorien Alain Corbin que cest le pril vnrien qui est venu au secours de la police des murs, justifiant ainsi le maintien de cette politique jusquaux annes 30. Le docteur Mireur, par exemple, constate ds 1875 que le systme prophylactique en vigueur nest pas suffisant45. Les remdes prconiss sont, notamment, daccrotre les visites des filles inscrites, de considrer comme malade la fille qui se prsente pas la visite sanitaire et de rendre les matresses de maison responsables de la sant de leurs filles. Or, sur ce dernier point, on sait que certaines nhsitaient pas maquiller le mal dont taient atteintes leurs prostitues, dans un souci de rentabilit. Ds lors, le projet de Mireur de les punir dune amende lorsque lune des prostitues tait dclare atteinte de maladie sexuellement contagieuse lors dune visite ne pouvait que conduire accentuer cette attitude ! Ce discours, dj dpass au moment o il est tenu, permet le maintien du systme franais et donc dune rglementation arbitraire lencontre de cette population. Comment le milieu du droit ragit-il ces doctrines et aux pratiques administratives ?

II Lmancipation du discours juridique

En 1886, Louis Fiaux fait linventaire des juristes qui ont soulign avec plus ou moins de vigueur lune des failles fondamentales du systme franais : son illgalit. Mais pendant tout le XIXe sicle, le discours juridique parat la trane du discours mdical et les dnonciations restent ponctuelles. Ce nest qu la fin du XIXe sicle et au dbut du XXe sicle, aprs la croisade abolitionniste, que le discours des juristes se fait plus ferme. On retiendra ici, titre dillustration, la belle dmonstration du publiciste Lon Duguit.

Art. 4 Le prfet de police Paris, et les maires dans les autres communes, feront lgard de ceux qui, par mtier, favorisent la prostitution, ainsi qu lgard des logeurs, des aubergistes, des propritaires et principaux locataires, tous les rglements quils jugeront convenables pour la rpression de la prostitution. Art. 5 Le dispensaire de salubrit, tabli Paris pour la surveillance des filles de dbauche, est assimil aux tablissements sanitaires dutilit publique. Il pourra en tre tabli de semblables dans toutes les localits o ils seront jugs ncessaires. Art. 6 Un compte rendu des oprations de ces dispensaires sera annuellement adress au ministre de lintrieur. 44 Ibid. p.330. 45 La visite hebdomadaire telle quelle a lieu dans la plupart des grandes villes nest quune garantie illusoire, peu prs inutile et jallais mme dire dangereuse : La syphilis et la prostitution dans leurs rapports avec lhygine, la morale et la loi, Paris, 1888, p. 357.

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A Une dnonciation discrte de larbitraire chez criminalistes

Dans ses Etudes administratives, Vivien qualifie le bon Parent-Duchtelet dcrivain digne et savant et appuie la dmonstration du mdecin dans son chapitre sur la police de sret, en ces termes : dans un temps o toutes nos institutions, mme les mieux tablies, ont t mises en question, pas une plainte ne sest fait entendre contre lexercice dun pouvoir qui ne repose sur aucun texte de loi 46. Quen est-il des auteurs qui sintressent plus particulirement la matire pnale ? Lancien procureur gnral Merlin aborde rapidement le sujet dans ses questions de droit au mot bordel . Le sujet est dlicat et le jurisconsulte commence par sexcuser de lvoquer dans sa dfinition du mot bordel : Cest ainsi quon appelle ces lieux de dbauche et de prostitution que la morale proscrit, mais que la multitude et laffluence des clibataires forcent de tolrer dans les grandes villes. Ce nest pas cette ncessit que nous entreprenons de prouver ici ; nous ne ferons point injure aux murs, que notre tat nous oblige spcialement de respecter, de protger et mme de venger lorsquil y est port quelque atteinte publique. Mais quelque impure que soit la matire de cet article, il ne pouvait tre exclu dun ouvrage qui embrasse galement toutes les branches de la lgislation ; nous nous ferons mme un mrite davoir su concilier, si nous y russissons, ce que la vrit de lhistoire exige de nous avec le respect pour la morale 47. Aprs ce paragraphe dont lintroduction est admirablement hypocrite, Merlin prsente un historique qui vient justifier le rglementarisme mis en place avant mme sa thorisation par Parent-Duchtelet. Dans cet historique, lauteur, qui emprunte au rpertoire Guyot, nvite pas les erreurs et anachronismes (il cite notamment le statut que la reine Jeanne aurait labor en 1347 et qui aurait impos des visites sanitaires hebdomadaires aux filles publiques)48. Sur la priode contemporaine, Merlin se borne reprendre le message adress sous le Directoire au Conseil des cinq-cents qui constatait notamment labsence de rfrence la prostitution dans le code de 1791 et dans le code des dlits et des peines de lan IV et Merlin conclut, sans autre commentaire, que ce message na t suivi daucune mesure lgislative 49. Le rpertoire Dalloz50 reprend lintroduction de Merlin en ajoutant simplement une formule la prostitution est une des plaies de notre socit, tout le monde voudrait la voir disparatre . Les auteurs du rpertoire constatent ensuite que les prostitus ont de tout temps t soumises la surveillance de la police et placs sous lancien droit hors du droit commun . Signe dune premire vellit de contestation, les auteurs ajoutent quil ne peut en tre ainsi sous un rgime constitutionnel, o rien ne doit tre laiss larbitraire . Mais le paragraphe est rapidement suivi dune justification des mesures prises par lautorit administrative lgard des prostitues au nom de lordre public, du maintien des murs et de la conservation de la sant des citoyens. Les auteurs osent mme ce constat : certes, il nexiste aucune lgislation spciale sur le rgime disciplinaire infliger aux filles publiques et aux dames de maison, pour les actes rprhensibles et dlits commis dans lexercice mme de la prostitution, et qui ne sont pas prvus par les articles 330 et suivant du code pnal, mais il est vident que la loi suprme de lordre et de la morale publique investit ladministration de pouvoirs trs tendus pour rprimer les dlits de la nature de ceux que nous signalons, commis par les prostitues, et que le rgime disciplinaire infliger aux prostitues est laiss au libre arbitre de ladministration 51. Lauteur termine toutefois son article en se souvenant
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Etudes administratives, Paris, 1845, p.217. Merlin, Rpertoire de jurisprudence, Paris, 1827, v Bordel , p. 242. 48 Statut dont il a t dmontr depuis plus dun sicle quil sagissait un faux manifeste. Pierre PANSIER, Histoire des prtendus statuts de la reine Jeanne et de la rglementation de la prostitution Avignon au moyen ge, Janus, 1902, p. 1-24. 49 Ibid., p.247. 50 V prostitution , Rpertoire Dalloz, tome 38, n1. 51 Ibid., n7, soulign par nous.

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 REGARDS DIVERGENTS SUR LA REGLEMENTATION DE LA PROSTITUTION EN FRANCE AUX XIXe ET XXe SIECLES quil est juriste : il serait peut tre dsirable quun acte lgislatif post des rgles gnrales sur cette matire. Carnot, un autre juriste clbre, connu pour son Commentaire du code pnal sous la Restauration (en 1824) note sous larticle 334 cette remarque : en lisant larticle 334 du code, on peut avoir le droit de stonner que la police tolre des maisons de dbauche. Sil est vrai quune pareille tolrance soit chose ncessaire dans un grande ville, lon ne peut que gmir sur cette prtendue ncessit, qui doit exercer une influence aussi funeste sur les murs publiques 52. Quoique discrte, la formule nen est pas moins importante ; elle place le dbat sur le fondement du rglementarisme franais : lide que comme la prostitution, la tolrance est ncessaire. Mais le magistrat la Cour de cassation se limite cette plainte strile. Le sujet est nouveau abord quelques annes plus tard par A. Chauveau et Faustin Hlie. Les criminalistes en traitent dabord sous larticle 114 qui prvoit et rprime les arrestations arbitraires, mais galement sous larticle 334, lorsquil sagit de sinterroger sur les finalits de cette disposition. Le commentaire des criminalistes peut paratre lapidaire et noy dans un ensemble de considrations sans rapport avec le sujet qui nous occupe. Il nen demeure pas moins que ce petit paragraphe sous larticle 114, est une bauche de dnonciation des excs du systme en vigueur. En effet, Chauveau et Hlie, aprs avoir voqu le pouvoir de ladministration concernant la mendicit, estiment quil en est de mme lgard des filles publiques : nous ne parlons ici que du seul droit de les arrter et de les dtenir arbitrairement. Aucune loi, aucune disposition quelconque ne donne un tel droit ladministration ; quelle que soit la position de ces femmes, elle doit les surveiller, mais elle ne peut les arrter lorsquelles ne commettent aucun dlit punissable. On ne peut reconnatre de classe part qui soit en dehors du droit commun, et pour laquelle les lois naient ni force ni protection ; on ne peut reconnatre ladministration dautres droits que ceux que la loi lui confre 53. La preuve de limportance, au moins thorique, de ce texte apparat la fin du sicle puisque les criminalistes sont systmatiquement cits par les abolitionnistes qui dnoncent le systme franais. Ainsi, le journaliste Y. Guyot reprend cette citation in extenso dans son ouvrage de 1882 consacr la prostitution54. Louis Fiaux en fait galement tat55. Enfin, pour terminer ces quelques citations de pnalistes, lorsque, au dbut du XXe sicle, E. Garon aborde, discrtement sous larticle 114, larbitraire du traitement des prostitues, il renvoie galement Chauveau et Hlie, Garraud, mais galement Yves Guyot et L. Fiaux. En pratique, souligne-t-il, au moins Paris et dans quelques grandes villes, les filles publiques sont arrtes et dtenues par voie administrative. La lgalit de ces arrestations rsulterait danciennes ordonnances () mais cette lgalit est conteste 56. Ces opinions, quoiqu manant dautorits reconnues, nont pas une relle porte pratique57. Il semble toutefois que lon puisse, partir de ces quelques exemples, percevoir une volution trs progressive dans la doctrine pnale. Si le rglementarisme ne parat pas contestable, la manire dont il est pratiqu en France suscite quelques remarques. Alors que certains sefforcent de justifier larbitraire administratif, on voit poindre une dnonciation de cet arbitraire chez dautres. Mais ce nest vritablement quaprs la croisade abolitionniste que les juristes oseront enfin contester ouvertement le systme franais58. Le publiciste Duguit en tmoigne.
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Commentaire du code pnal, Paris, 1824. e Thorie du Code pnal, tome 2, p. 209 (4 d., 1861). 54 Y. GUYOT, La prostitution, p. 231. 55 L. FIAUX, La police des murs en France et dans les principaux pays de lEurope, Paris, 1888. 56 E. GARON, Code pnal annot, Paris, 1901-1906, tome 1, p. 252, n72. 57 Cest ce que souligne Louis FIAUX dans son chapitre 2 intitul illgalit de la rglementation , op. cit., p. 229. 58 Dans le Nouveau dictionnaire pratique de droit, publi en 1933 (Jurisprudence gnrale Dalloz), sous la direction de R. Savatier, lauteur de larticle prostitution remarque : indpendamment des peines de

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B Une condamnation ferme de larbitraire chez Duguit

Dans son Trait de droit constitutionnel, lorsquil tudie les liberts publiques, lminent publiciste consacre un paragraphe la situation des personnes se livrant habituellement la prostitution . Le discours de ce juriste est particulirement critique lgard du systme franais, mais la diffrence des abolitionnistes qui contestent le rglementarisme, Duguit naborde pas la question sous langle idologique . Il dbute par un constat sur les prostitues qui sont dans les grandes villes soumises au rgime de police le plus arbitraire quil y ait. () On peut dire, poursuit-il, que pour elles la libert individuelle est compltement supprime 59. La cause de cette situation ? Notre lgislation ne contient aucun rgle cet gard et tout est laiss la volont souvent capricieuse de ladministration . Bien entendu, Duguit est conscient que la prostitution pose lEtat un problme difficile, lEtat tant dans lobligation de respecter la libert individuelle et le principe de lgalit et de prendre des mesures pour viter la propagation des maladies contagieuses que la prostitution amne . Entre ces deux obligations, la priorit a jusqualors t donne la protection de la sant publique, ce qui a conduit placer la prostitution sous un rgime de police. Ici Duguit introduit une distinction importante en notant quen France : ce rgime de police est tabli, non par des lois mais seulement par des rglements administratifs 60. Le lgislateur nayant pas cru devoir lgifrer dans ce domaine, la prostitution est, Paris, rglemente par les prfets de police notamment sur la base dun texte de lAncien Rgime (lordonnance de 1778) et, en province, soumise aux rglements des maires pris dsormais sur la base de la loi du 5 avril 1884. Or pour le constitutionnaliste : ces textes, pris la lettre, ne donnent point aux maires les pouvoirs quen fait ils exercent en cette matire .61 Examinant les considrants de ces rglements municipaux (plus de 400 selon Duguit), le juriste constate quils sont motivs par lide que la prostitution est un mtier dangereux , que les prostitues constituent un pril permanent pour la scurit et le bon ordre de la cit et pour la sant publique 62. Ds lors, lintervention des autorits administratives y est prsente comme ncessaire, cette ncessit tant un argument cl du discours rglementariste formul par Parent-Duchtelet. Sarrtant sur lexemple de Bordeaux, partir de deux arrts municipaux rglementant la prostitution dans cette ville, Duguit relve une admirable collection dillgalits : atteinte la libert individuelle, atteinte la libert des contrats, atteinte linviolabilit de la proprit . Et le publiciste de conclure que si un recours avait t form, le Conseil dEtat aurait annul ces dispositions. Nanmoins il doit admettre quau del de ce cas extrme de Bordeaux o les dispositions des arrts sont incontestablement illgales et arbitraires , la jurisprudence a souvent reconnu la lgalit des dispositions prises Paris et dans dautres villes. Cette jurisprudence est conteste par Duguit pour qui ce nest pas sans forcer le sens et la porte des textes que lon attribue au prfet de police et aux maires ce pourvoi rglementaire . Ainsi, le mot prostitution ne se rencontre pas une seule fois dans la loi du 5 avril 1884 et larticle 97 de ce texte, qui dispose : la police municipale a pour objet dassurer le bon ordre, la sret et la tranquillit publiques , est bien vague pour quon puisse prtendre quelle confre aux maires les pouvoirs dictatoriaux que ceux-ci se sont arrogs en matire de prostitution 63.

simple police prvues par le droit commun pour infraction aux rglements, une pratique administrative, de lgalit douteuse, soumet les prostitues des peines disciplinaires prononces par lautorit administrative : p. 311, n 8. 59 e L. DUGUIT, Trait de droit constitutionnel, tome 5, Les Liberts publiques, 2 d., Paris, 1925, p. 101-102. re (1 dition publie partir de 1911). 60 Ibid. 61 Ibid., p. 103. 62 Ibid. 63 Ibid., p. 105.

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 REGARDS DIVERGENTS SUR LA REGLEMENTATION DE LA PROSTITUTION EN FRANCE AUX XIXe ET XXe SIECLES Le publiciste souligne ensuite que le rgime auquel sont soumises les prostitues est la quintessence de larbitraire et il condamne fermement le fait quen France un sicle et demi aprs la Dclaration des droits de lhomme, toute une catgorie dtres humains est mise hors la loi et soumise au rgime du bon plaisir 64. Sont dnoncs en particulier des actes fondamentaux du systme rglementariste : linscription des filles publiques sur un registre de la police et lincarcration par mesure disciplinaire . Certes linscription peut tre conteste devant le juge administratif qui est aussi comptent pour ordonner la radiation. De mme une femme inscrite sur les registres et poursuivie pour une infraction la rglementation peut allguer que son inscription est illgale devant le juge de police65. Mais, pour Duguit, un pareil rgime mme avec la garantie de la jurisprudence du Conseil dEtat, est indigne dun pays civilis . Quant lincarcration administrative, elle viole encore plus, sil est possible, () le principe essentiel de la libert individuelle 66. Pour le juriste, il parat inadmissible que toute une catgorie de personnes puissent tre incarcres plusieurs jours sans quaucun motif leur soit donn, sans quaucun interrogatoire ait lieu, sans quun recours quelconque soit accord 67. Et Duguit de rpter : On stonne vraiment quun sicle et demi aprs la Dclaration des droits, des tres humains puissent tre soumis un tel rgime arbitraire, et encore plus, si cest possible, que le lgislateur paraisse lignorer 68. Pour conclure, le publiciste constate que les abolitionnistes demandent lapplication la prostitution du pur rgime de droit cest--dire la condamnation de toute mesure prventive69. Et il soulve la question essentielle : la prostitution doit-elle tre soumise un pur rgime de droit ou doit-on lui appliquer, et dans quelle mesure, un rgime de police ? . Le juriste concde que cest l une question dhygine mdicale et donc que si les mdecins dmontrent dune faon certaine que la prophylaxie des maladies vnriennes ne peut tre assure quen soumettant la prostitution un rgime de police prventive, il est incontestable que ce rgime doit lui tre appliqu . Mais contrairement certains de ses prdcesseurs, cette fois le juriste nabandonne pas au discours mdical lorganisation du rglementarisme, car rgime de police ne signifie pas rgime arbitraire 70. Ds lors, il nest pas possible que le lgislateur franais ignore plus longtemps le problme de la prostitution . Lhabilet du juriste est davoir vit un discours partisan, en ne se positionnant pas pour ou contre le rglementarisme, mais mettant en avant les incohrences juridiques du systme en vigueur et en sefforant de concilier les exigences dhygine et scurit publiques avec le respect des liberts individuelles. Duguit sera entendu quelques annes plus tard, le lgislateur intervenant en 1946. Par la loi du 13 avril, lEtat ordonne la fermeture des maisons de tolrance et la France entre donc dans une priode abolitionniste71. Ce choix de l'abolitionnisme est toutefois rgulirement discut et les pouvoirs publics nen ont pas fini avec le phnomne prostitutionnel. En tmoignent les rcentes dclarations dune dpute en faveur dune nouvelle rglementation et les dbats actuels sur la punition du client72.
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Ibid. Possibilit quau passage, Duguit conteste mon avis, il faut dcider que le tribunal de simple police na point alors comptence pour statuer sur lexception dillgalit : ibid., p. 107. 66 Ibid., p. 111. 67 Ibid. 68 Ibid. 69 En prvoyant un rgime rpressif et de rparation, notamment prvoir que la contamination par une prostitue est un dlit qui entrane le versement de dommages-intrts. 70 Ibid., p.115. 71 Cf. notamment la thse prcite de C. AMOURETTE, La prostitution et le proxntisme en France depuis 1946 : tude juridique et systmique, thse dhistoire du droit, Montpellier, 2003. 72 Voir notamment le rapport sur la prostitution dpos lAssemble Nationale par Guy GEOFFROY. (Rapport dinformation, n 3334, 13 avril 2011).

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