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Droit Penal La Tentative

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DROIT PENAL LA TENTATIVE

La tentative est une action coupable destinée à la réalisation d’une infraction, mais qui n’accomplit pas la totalité de ses éléments constitutifs. Elle se situe sur la trajectoire « Iter criminis » de l’infraction. Toute la difficulté réside dans l’appréciation du moment qui va rendre la tentative punissable. Sur ce point deux visions s’opposent. Selon une conception objective défendue par la doctrine allemande du XIXème siècle, la répression de la tentative étant subordonnée à la production d’un trouble social et proportionnée à sa gravité, la tentative doit devenir punissable chaque fois qu’un tel trouble a été constaté et qu’un acte matériel d’exécution tendant à le réaliser a été commis. Selon une conception subjective défendue par les positivistes italiens, et nettement plus répressive, subordonnant la répression à l’immoralité et à la dangerosité du sujet et non plus au résultat de ces actes, la sanction doit pouvoir intervenir dès que l’activité délictueuse s’est manifestée de quelque manière que ce soit. Le législateur n’ a pas fait sienne l’une de ses théories dans sa globalité. Il a plutôt opté pour une solution de compromis. Semblant se référer à la conception objective quand il s’agit d’apprécier les éléments de la tentative punissable (I), il adopte la conception subjective pour mesurer sa répression (II). I. Les éléments de la tentative punissable Selon l’article 121-5 du nouveau code pénal, la tentative est constituée « dès lors que manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a pas été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ». La tentative suppose donc la réunion de deux conditions : un élément matériel, le commencement d’exécution (A) et élément psychologique, l’interruption involontaire dans l’exécution (ou désistement volontaire) (B). A. Le commencement d’exécution L’Iter criminis qu’emprunte un délinquant pour passer à l’acte comporte plusieurs étapes : la pensée coupable, la résolution criminelle, la commission d’actes préparatoires, le commencement d’exécution, et l’exécution elle-même. C’est au stade du commencement d’exécution que le législateur a fixé le seuil à compter duquel la tentative doit devenir punissable, considérant qu’à ce niveau l’agent a suffisamment fait preuve de sa dangerosité pour qu’une sanction soit légitime. En dessous de ce stade, celui qui nourrit un projet criminel ne peut, en principe, être sanctionné. Ainsi, la seule pensée coupable ou la résolution criminelle de commettre une infraction ne suffisent pas à elles seules à caractériser la tentative au titre de l’infraction projetée, alors même qu’elles auraient été déclarées (elles peuvent toutefois permettre de caractériser certaines infractions autonomes : complots, menaces…).

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Les actes préparatoires (à la commission d’une infraction) n’autorisent pas d’avantage la répression. Ils constituent le stade auquel l’agent commence à réunir les moyens qu’il a préparé pour passer à l’action et consommer l’infraction. De tels actes préparatoires ne suffisent pas à établir un commencement d’exécution qui ne peut être certain qu’à partir du moment où l’agent met en œuvre les différents moyens qu’il a réuni pour passer à l’action délictueuse proprement dite. Par exemple, la remise d’argent pour « l’exécution d’un contrat » à un tueur à gages constitue de simples actes préparatoires non punissables (Affaire Laceur, Chambre criminelle du 2 octobre 1962 ), ce comportement peut toutefois, s’il est suivi d’effets, permettre de caractériser un cas de complicité par instigation). Cependant, parfois en raison de leur dangerosité intrinsèque, certains actes préparatoires sont incriminés à titre autonome (par exemple l’association de malfaiteurs). Ils peuvent également constituer des circonstances aggravantes de l’infraction. Ainsi, par exemple, l’escalade, l’effraction, actes préparatoires du vol, sont érigées en circonstances aggravantes de ce délit. Au-delà du commencement d’exécution, l’infraction se trouve consommée et la répression au titre de la tentative n’a plus lieu d’être. Le commencement d’exécution constitue donc sur l’« Iter criminis » une étape intermédiaire, entre la pensée ou la résolution criminelle et la consommation de l’infraction. Ce concept est difficile à saisir, dans le sens où le législateur ne l’a pas lui-même défini. Schématiquement, on peut dire qu’il englobe l’ensemble des actes matériels par lesquels le délinquant extériorise sa volonté de commettre l’infraction. Il ne peut être certain, que lorsque l’activité délictueuse, tout en n’étant pas parvenue à son terme, est néanmoins entrée dans sa phase d’exécution. C’est la Cour de cassation, exerçant un contrôle sur l’appréciation judiciaire du commencement d’exécution qui a, peu à peu, défini les contours de cette notion. Selon la chambre criminelle, il y a commencement d’exécution dès lors qu’est constaté par les juridictions du fond « un acte qui tend directement au délit avec l’intention de le commettre », « un acte ayant pour conséquence directe la préparation d’un crime ou un délit » ou « un acte ayant pour conséquence directe la consommation d’une infraction ». Deux critères fondamentaux semblent guider le juge dans l’appréciation judiciaire du commencement d’exécuter. En premier lieu, le juge, se référant essentiellement à des données objectives, semble accorder une grande importance à la relation de causalité qui peut exister entre l’acte commis et l’infraction projetée. Ainsi, selon la chambre criminelle, il est nécessaire pour qu’un acte constitue un commencement d’exécution « qu’il soit en rapport direct avec l’infraction ». La proximité temporelle et causale est donc un critère fondamental de détermination. Ainsi, le juge retiendra un commencement d’exécution lorsque l’acte commis est lié par un rapport très étroit, causal au but délictueux poursuivi par l’agent, et très proche dans le temps de celui-ci. En revanche, il ne retiendra qu’un simple acte préparatoire lorsque ce but est très éloigné de l’infraction projetée. En second lieu, s’écartant de considérations objectives, le juge s’en remet de plus en plus volontiers aux intentions qu’il peut connaître du délinquant. Ainsi, il retiendra la tentative punissable toutes les fois que les faits commis par l’agent ne peuvent s’expliquer que par la

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volonté bien arrêtée de commettre l’infraction, qu’ils constituent des actes univoques susceptibles de recevoir qu’une seule interprétation, par opposition aux actes équivoques susceptibles d’interprétations diverses, comme c’est le cas des actes préparatoires. Cette conception, donnant une place centrale à des considérations subjectives, est critiquée par de nombreux auteurs dans la mesure où elle donne lieu à des appréciations fluctuantes pour des actes identiques. A cet égard, on ne manquera de regretter, en cas d’hésitation, à l’importance accordée aux antécédents judiciaires de l’agent (ainsi un acte qualifié de préparatoire parce qu’il est considéré comme équivoque lorsqu’il est commis par un délinquant primaire, pourra être qualifié d’univoque et permettre de caractériser un commencement d’exécution s’il a été commis par un multirécidiviste). Au total, si le commencement d’exécuter, acte matériel se distingue aisément de la pensée ou de la résolution criminelle qui sont des attitudes purement psychologiques, cette distinction est plus difficile à établir pour les actes préparatoires qui sont, eux aussi, des actes matériels. On pourra regretter sur ce point l’absence de définition légale de ce second concept. B. L’absence de désistement volontaire Le commencement d’exécution ne suffit pas à caractériser la tentative. Il faut encore que celle-ci « ait été suspendue ou ait manqué son effet en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur » (article 121-5 du NCP). Le deuxième élément de la tentative punissable est donc l’interruption involontaire dans l’exécution, classiquement dénommée l’absence de désistement volontaire. Le désistement est sans doute volontaire lorsqu’il est spontané, c’est-à-dire, lorsqu’il n’est déterminé par aucune cause extérieure à l’agent, mais par la seule décision de celui-ci, quel qu’en ait été le motif (pitié, remords, crainte du châtiment). En outre, pour que ce désistement volontaire autorise l’impunité de son auteur, il doit être antérieur à la consommation de l’infraction. En effet, s’il intervient après, il s’analyse en un repentir actif sans effet sur la responsabilité pénale de son auteur, car le résultat prohibé par la loi aura bien été atteint. Deux exemples permettront de distinguer cette situation entre désistement volontaire antérieur à la consommation de l’infraction et repentir postérieur inopérant. Un individu s’introduit dans une maison pour tenter d’y commettre un cambriolage : si une fois sur place, il quitte les lieux et renonce à dérober les objets, il y a désistement volontaire ; si après s’être emparé des objets, il revient les rapporter, il y a repentir actif et la tentative de vol reste punissable. Le désistement interrompant la tentative est sans doute involontaire lorsque celle-ci a manqué son effet en raison d’une cause extérieure à l’agent (fuite ou riposte de la victime, intervention de la police ou d’un tiers). La situation est plus complexe lorsque le désistement est bien volontaire (l’agent n’a pas été matériellement contraint de s’arrêter en cours d’exécution) mais que cette volonté a été partiellement déterminée par une cause extérieure (il a entendu du bruit et a pris peur). Dans ce cas, la qualification volontaire ou involontaire du désistement est affaire d’espèce, le juge devant rechercher si c’est la volonté de l’agent ou une circonstance extérieure à celle-ci qui a été la cause déterminante du désistement, généralement, les tribunaux ont tendance à considérer comme volontaire, le désistement inspiré par la peur.

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II. La répression de la tentative La répression de la tentative semble être commandée par une vision subjective. Il conviendra de déterminer le domaine et les modalités de la tentative punissable. A. Le domaine de la tentative punissable Selon l’article 121-4 du NCP, la tentative de crime est toujours punissable, sauf texte contraire. La tentative de complicité n’est pas punissable, à la différence de la complicité de la tentative. Certaines infractions ne peuvent par nature être tentées : - Soit parce que leur répression exige un résultat (c’est le cas des atteintes à l’intégrité physique : leur répression étant subordonnée à la gravité du préjudice subi, il semble guère concevable qu’une quelconque répression puisse s’appliquer si aucun résultat n’est intervenu). -Soit parce que par nature, leur tentative est inconcevable (c’est le cas par exemple, des infractions de négligence ou d’imprudence, la tentative étant toujours intentionnelle ou des infractions d’omission, car il semble difficile de tenter de s’abstenir). - Soit parce que leur tentative est érigée par la loi en infractions autonomes (par exemple, la corruption est consommée par une offre même non acceptée). Pour ces dernières infractions que l’on qualifie de formelles, la loi laisse parfois une place à la tentative. Ainsi en est-il de l’empoisonnement. A la tentative ininterrompue jusque là décrite, la loi assimile la tentative achevée, mais infructueuse ou stérile. Dans tous les cas, l’agent n’est pas parvenu au résultat qu’il recherchait. Mais si dans le cas de la tentative ininterrompue, le résultat n’a pas été atteint parce que les opérations matérielles d’exécution n’ont pas été achevées, dans la tentative infructueuse, l’échec trouve sa source dans une autre cause, car ici l’agent a mené à terme son exécution sans pour autant parvenir à consommer l’infraction. Cette situation recoupe les hypothèses de l’infraction tentée et de l’infraction impossible. Il y a infraction manquée, lorsque l’agent n’a obtenu aucun résultat par suite de sa maladresse, de son étourderie ou d’une cause fortuite (meurtrier ne sachant pas tirer, qui manque sa victime). Au regard de sa dangerosité, ce délinquant ne mérite aucune indulgence, et l’article 121-5 du NCP assimilant totalement la tentative qui a été suspendue à celle qui a manqué son effet, l’agent peut être puni, toutes les fois que la tentative de l’infraction qu’il a manqué est incriminée. Plus complexe est la question de l’infraction impossible, ici, le résultat voulu par l’agent et prohibé par la loi n’a pas été atteint en raison d’une impossibilité matérielle ignorée de lui. Quoique, sans conséquence dommageable pour la société, l’infraction impossible doit être réprimée car elle révèle la dangerosité de son auteur. Dans une première approche, elle se rapproche du délit tenté. Mais, si dans le délit tenté, le résultat pouvait matériellement se produire, ce n’est pas le cas du délit impossible. Dès lors la question de son éventuelle répression n’a pas manqué de se poser. N’étant que très rarement réglée par la loi, l’infraction

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impossible a donné lieu à de nombreuses constructions doctrinales bâties autour de la possibilité de l’assimilation de délit impossible au délit tenté. Selon la théorie de l’impunité absolue défendue au XIXème siècle par Feuerbach en Allemagne, Rossi en France, le délit impossible doit toujours rester impuni, car il n’a produit aucun trouble à l’ordre social, et son exécution étant impossible, ne peut avoir commencé. Par opposition, la théorie de la répression systématique défendue par les positivistes italiens et notamment Garofalo, défend l’assimilation du délit impossible au délit tenté. Les tenants de cette analyse soutiennent, d’une part, que d’un point de vu subjectif, l’auteur du délit impossible comme l’auteur d’une tentative ont révélé leur dangerosité sociale. D’un point de vu plus objectif, ils mettent en avant que l’un comme l’autre ont commis des actes matériels d’exécution, ce qui justifie amplement la répression. D’autres ont proposé des solutions de compromis. Certains ont proposé de distinguer l’impossibilité absolue, autorisant l’impunité car elle est liée à l’inexistence de l’objet de l’infraction (pickpocket qui plonge sa main dans une poche vide) ou de l’inefficacité totale des moyens employés (coups de feu tirés à blanc) et l’impossibilité relative liée à l’existence de moyens, mais momentanément inefficaces n’excluant pas la répression. D’autres ont proposé de distinguer l’impossibilité de droit à l’impunité car elle est liée à l’absence d’un des éléments constitutifs de l’infraction (décès antérieur de la victime dans le cas d’un meurtre) et l’impossibilité de fait tenant à l’inefficacité des moyens potentiellement efficaces (manœuvres abortives pratiquées à l’aide de substances anodines) ne faisant pas obstacle à la sanction. Toutes ces solutions présentent l’inconvénient d’être transactionnelles et de ne tenir aucun compte de l’individu qui parfois peut rester impuni alors qu’il a commis un acte nuisible par la société. Ces différentes constructions doctrinales ont influencé tour à tour la jurisprudence. Elle a d’abord admis que le délit impossible n’était pas punissable. Puis, elle a semblé consacrer la distinction entre impossibilité absolue et impossibilité relative. Depuis les années 1920-1930, la jurisprudence assimile avec une certaine constance le délit impossible au délit tenté en considérant que tous les éléments du second (commencement d’exécution et absence de désistement volontaire) se retrouvent dans le premier où les actes matériels ont été accomplis sans pour autant parvenir à leur terme en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. Ainsi, la chambre criminelle a jugé dans un arrêt du 18 janvier 1986 qu’était coupable d’homicide volontaire une personne « qui croyant sa victime encore en vie, avait exercé sur elle des violences dans l’intention de lui donner la mort, alors que le décès de la victime, antérieur aux violences, était une circonstance indépendante de la volonté de son auteur ». B. Les modalités de la répression de la tentative Le droit français puni aussi sévèrement l’auteur d’une tentative que l’auteur d’une infraction. Cette solution repose sur l’idée que ce premier a eu un comportement aussi répréhensible que le second puisqu’il n’a vu son acte interrompu qu’en raison d’une circonstance extérieure.

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