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INSTITUT SUPERIEUR DE COMMERCE ET D’ADMINISTRATION DES ENTREPRISES

ISCAE

LE CONTRAT DE GERANCE LIBRE :

ETUDE DES CONDITIONS DE MISE EN ŒUVRE ET DES RISQUES ENCOURUS PAR LES PARTIES

MEMOIRE PRESENTE EN VUE DE L’OBTENTION DU

DIPLOME NATIONAL D’EXPERT COMPTABLE

Président du jury

Directeur de recherche

Suffragants

PAR

Naima FAKIR Ep. HAMIDOUCH

MEMBRES DU JURY

: M. Fouad AKESBI, Expert Comptable DPLE

: M. Fouad BIAZ, Expert Comptable DPLE

: M. Faouzi BRITEL, Expert Comptable DPLE

M. Abdellatif ZARKAL, Expert Comptable DPLE

Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties

REMERCIEMENTS

Au terme de ce travail, je tiens à remercier toutes les personnes qui ont contribué de près ou de loin à

l’élaboration de ce travail.

Je remercie, particulièrement, Monsieur Ali HAMIDOUCH, mon mari pour le dévouement, le soutien et

l’appui dont il a fait preuve tout au long de la préparation de ce mémoire.

Je remercie chaleureusement Monsieur Fouad BIAZ, mon directeur de recherche, d’avoir accepté de

m’encadrer, pour l’intérêt qu’il a apporté à mon travail, pour ses conseils et ses encouragements.

Je remercie les membres du jury qui ont accepté d’évaluer mon travail.

Je remercie le Directeur de l’I.S.C.A.E, le corps professoral de cet institut et le corps administratif dont

la contribution et les efforts ont permis de réussir le cycle supérieur d’expertise comptable.

MEMOIRE D’EXPERTISE COMPTABLE

Novembre 2005

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Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties

SOMMAIRE

Page

INTRODUCTION ………………………………………… ………………………………………….11

PREMIERE PARTIE :

CONCLUSION

DE

LA

GERANCE-LIBRE :

CONDITIONS

DE

FOND

ET

DE

FORME……………………………… …16

CHAPITRE PRELIMINAIRE :

DEFINITION ET REGLEMENTATION DE LA GERANCE LIBRE……………………………… 18

Section 1 : Réglementation de la gérance libre…….……………………………………………18

Section

2 :

Comparaison

de

la

notion

de

gérance

libre

avec

des

conventions

 

voisines…

19

CHAPITRE PREMIER :

LES CONDITIONS RELATIVES A L’OBJET DU CONTRAT : LE FONDS DE

COMMERCE……………………………………………………………………

……. 21

Section 1 : Analyse de la définition du Code de Commerce………….…………………….…22

Paragraphe 1 : Définition du Fonds de Commerce par l’article 79 du code de commerce………………22

Paragraphe 2 : Enumération des éléments composant le Fonds de Commerce…………………………22

1. Eléments prévus par la loi………………………………………………………………………… …22

2. Eléments non prévus par la loi………………………………………………………………………

24

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Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties

Section 2 : Les critères jurisprudentiels permettant de déterminer l’existence du fonds de

commerce……………………….…………………………………………………26

Paragraphe 1 : Réalité et Certitude de la clientèle……………………………………………………………27

Paragraphe 2 : Autonomie de la clientèle…………………………………………………………

…………27

Paragraphe 3 : Cas particuliers…………………………………………………………………………………28

1. Gérance libre des stations service……………………………………………………………………28

…………………………29

2. Gérance libre des clientèles civiles………………………………………

Paragraphe 4 : Caractère licite de l’activité du fonds de commerce……………………………………… 29

CHAPITRE DEUXIEME :

LES CONDITIONS RELATIVES AUX PARTIES……………………………………………… …30

Section 1 : Les conditions relatives au loueur du fonds………………… ………………… 31

Paragraphe 1 : De la propriété du fonds de commerce………………………………………………………32

32

2. Usufruit du Fonds de commerce………………………………………………………………………34

1. Fonds de commerce bien indivis……………………………………………………………………

Paragraphe 2 : De la capacité de consentir la gérance – libre………………………………………………34

1. Cas du mineur non émancipé…………………………………………………………………………34

2. Cas du mineur émancipé………………………………………………………………………………35

3. Cas du majeur incapable………………………………………………………………………………36

Paragraphe 3 : Du pouvoir de donner le fonds de commerce en gérance – libre…………………………36

1. Situation où les statuts envisagent la gérance libre…………………………………………………36

2. Situation où les statuts sont muets……………………………………………………………………37

Section 2 : Les conditions relatives au gérant libre…………………………….………………38

Paragraphe 1 : Cas du gérant libre personne physique……………………………………………

………38

1. Incompatibilités et interdictions……………………………………………………………………… 38

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2. Professions réglementées…………………………………………………………………………… 39

3. Exploitation personnelle imposée par les textes…………………………………………………….39

Paragraphe 2 : Cas du gérant libre société d’exploitation……………………………………………………40

CHAPITRE TROISIEME :

LES OBLIGATIONS DE FORME ET DE PUBLICITE …………………………………………… 41

Section 1 : Publicité au registre de commerce…………………….…………………………….42

Paragraphe 1 : Inscription du gérant libre au registre de commerce……………………………………….42

Paragraphe 2 : Inscription modificative du gérant libre ou sa radiation du registre de commerce………42

Section 2 : Publicité au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales………….43

Section 3 : Mention sur les documents commerciaux………………………………………

46

Section 4 : Sanction de l’inobservation des mesures de publicité………………………….47

Section 5 : Enregistrement du contrat……………………………………………………………48

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DEUXIEME PARTIE :

RISQUES

LIES

A

LA

CONCLUSION

DE

LA

GERANCE

LIBRE

DANS

LES

RAPPORTS DES DEUX PARTIES………… ………………………………………………49

CHAPITRE PREMIER :

LES RISQUES ECONOMIQUES…………………………………………… ………………………51

Section

1

:

Les

de

commerce………………………………………………………………….………52

risques

économiques

encourus

par

le

loueur

du

fonds

Paragraphe 1 : Les risques entourant la rémunération de la gérance libre……………………… ………52

1. Modalités de fixation et de paiement de la redevance……………………………………………

52

1.1 Nécessité de fixation de la redevance………………………………………………………52

1.2 Modalités de fixation et de paiement de la redevance…………….……………………

53

1.3 Conditions de révision de la redevance………………….………….……………………

55

2. Précautions à prendre par le loueur pour permettre sa garantie contre une éventuelle vacance du gérant libre au paiement……………………………………………………………………………56

Paragraphe 2 : Le risque de dépérissement du fonds de commerce……………………………………….57 1.Risque de dépérissement du fonds de commerce…………………………………………………….57

2. Protections prévues par le D.O.C…………………………………………………………………… 58

2.1 Limites des droits du gérant libre……………………………………………………………58

2.2 Obligations du gérant libre…………………………………………………………………

59

3. Clauses contractuelles permettant la protection du fonds de commerce…………………………61

3.1 Maintien du chiffre d’affaires…………………………………………………………………61

3.2 Maintien du matériel d’exploitation………………………………………………………….62

3.3 Renouvellement du stock de marchandises……………………………………………….64

3.4 Poursuite des contrats conclus par le loueur pour les besoins de son exploitation

3.5 La clause résolutoire………………………………………………………………………….66

64

3.6 La clause de non rétablissement du gérant libre………………………………………… 67

Section 2 : Les risques économiques encourus par le gérant libre……….…………………69

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Paragraphe 1 : Les principaux risques pour le gérant libre………………………………………………….69

Paragraphe 2 : La protection légale du gérant libre………………………………………………………… 70

1. L’obligation de délivrance du fonds de commerce au gérant libre…………………………… …70

2. L’obligation de garantie…………………………………………………………………………… ….71

2.1

La garantie des vices cachés………………………………………………………………

71

2.2

La garantie d’éviction………………………………………………………………………….72

2.3

La garantie du fait personnel…………………………………………………………………74

Paragraphe 3 : Insertion d’une clause contractuelle de promesse unilatérale de vente……………….…75

1. Conditions de validité de la promesse unilatérale de vente…………………… …………………75

1.1 Signes révélant une cession déguisée du fonds de commerce………….………………75

1.2 Nécessité de détermination du prix………………………………………………………….77

2. Tacite reconduction du contrat et promesse unilatérale de vente…………………………………78

3. Effets de la promesse unilatérale de vente…… …………………………………………………

78

3.1 Avant la levée de l’option………………………………………………………………… …78

3.2 A la levée de l’option………………………………………………………………………… 79

CHAPITRE DEUXIEME :

LES RISQUES FISCAUX………………………………………………………………………………80

Section 1 : Les conséquences fiscales de la mise en gérance-libre…… …………………81

Paragraphe 1 : Les conséquences fiscales lors de la mise en gérance……………………………………81

Paragraphe 2 : Les conséquences fiscales en cours de gérance…… ……………………………………81

1. Imposition du loueur…………………………………………………………………………………….81

1.1 Imposition des bénéfices du loueur……………………………………………………… 81

1.2 Imposition du loueur à la patente………………………………………………………… 82

1.3 Imposition du loueur à la taxe sur la valeur ajoutée… …………………………………82

2. Imposition du gérant libre………………………………………………………………………………83

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2.1 Imposition des bénéfices du gérant libre………………………………………………… 83

2.2 Imposition du gérant libre à la patente…………………………………………………… 84

2.3 Imposition du gérant libre à la taxe sur la valeur ajoutée… ……………………………84

Paragraphe 3 : Les conséquences fiscales en fin de gérance………………………………………………85

1. Imposition du loueur…………………….………………………………………………………………85

1.1 En cas de vente du fonds de commerce………………………………………………….85

…86

1.2 En cas de reprise du fonds de commerce par le loueur……………………………

2. Imposition du gérant libre……………….…………………………………………………………… 86

2.1 En cas de vente du fonds de commerce …………………………….…………… …….86

2.2 En cas de reprise du fonds de commerce par le loueur……………………………

…87

Section 2 : Le risque de remise en cause de l’économie du contrat par l’administration

fiscale

89

Paragraphe 1 : Remise en cause de l’économie d’un contrat : principe général………………………….89

Paragraphe 2 : Remise en cause de l’économie d’un contrat de gérance libre en matière d’IS, de TVA et

d’IGR…………………………………………………………………………………………………………. …

90

Paragraphe 3 : Remise en cause de l’économie d’un contrat de gérance libre en matière de droits d’enregistrements ……………………………………………………………………………………………… 90

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Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties

TROISIEME PARTIE :

RISQUES

LIES

A

L’OPERATION

DANS

LES

RAPPORTS

DES

PARTIES

AU

CONTRAT AVEC LES TIERS…………………………………………………………………91

CHAPITRE PREMIER :

RISQUES LIES A L’OPERATION DANS LES RAPPORTS DES PARTIES AU CONTRAT

AVEC LE PROPRIETAIRE DES MURS… ……………… …………………………….…………93

Section 1 : Cas où le loueur du fonds de commerce est lui-même locataire des murs….94

Paragraphe 1 : Les risques découlant de la rédaction du contrat de gérance libre : requalification du

contrat de gérance libre en sous location irrégulière….………………………………… 95

Paragraphe 2 : Les risques découlant des clauses du contrat de bail commercial………….……………96

Section 2 : Cas où le loueur du fonds de commerce est propriétaire des murs….………98

Paragraphe 1 : Situation incohérente de résiliation du bail des locaux abritant le fonds de commerce durant la validité du contrat de gérance libre… ………………………………………… 98

Paragraphe 2 : Risque de requalification du contrat de gérance libre en bail commercial… ………… 99

Paragraphe 3 : Paiement de l’indemnité prévue par l’article 39 du dahir du 24 mai 1955 …………….100

CHAPITRE DEUXIEME :

RISQUES LIES A L’OPERATION DANS LES RAPPORTS DES PARTIES AU CONTRAT AVEC LES CREANCIERS DU FONDS DE COMMERCE…………………………………… 101

Section 1 : Risque d’exigibilité immédiate des créances du loueur.……….………………102

Paragraphe 1 : La protection légale des créanciers du loueur…………………………………………… 102

1. Conditions d’application… ………………………………………………………………………… 102

2. Procédure à suivre par les créanciers……… …………………………………………………… 104

2.1 Nécessité de recourir au tribunal………………………………………………………… 104

2.2 Compétence d’attribution et compétence du tribunal concerné……………………… 104

……………………………………………………………….104

2.3 Délai d’exercice de l’action

Paragraphe 2 : L’éventuelle protection contractuelle des créanciers du loueur………………………….104

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Section 2 : Risque de solidarité des dettes du gérant libre……………………………….…106

Paragraphe 1 : La solidarité quant aux dettes d’exploitation… ………………………………………… 106

1. Précisions quant à la publicité visée…

2. Précisions quant aux dettes visées………………………………………………………………….107

……………………………………….107

…………………………………………………… 108

……………………………………………………………106

2.1 Date de naissance des dettes garanties………

2.2 Nature des dettes garanties………

3. Voies ouvertes au loueur pour diminuer le risque de solidarité………………………………… 110

Paragraphe 2 : La solidarité fiscale……………………… ………………………………………………….111

1. Conditions d’application de la solidarité fiscale……… ………………………………………… 111

2. Mesures de surveillance à mettre en place par le loueur

……………………………………….112

CHAPITRE TROISIEME :

RISQUES LIES A L’OPERATION DANS LES RAPPORTS DES PARTIES AU CONTRAT AVEC LES SALARIES DU FONDS DE COMMERCE……………………………………………114

Section 1 : Sort des contrats de travail lors de la mise en gérance libre : la solidarité sociale du gérant libre…………… ………………………………………… 115

Paragraphe 1 : Continuation automatique du contrat de travail……………………………………………116

Paragraphe 2 : Transfert des droits existants au profit de l’employeur initial…………………………….117

……………………………….117

Paragraphe 3 : Maintien des avantages liés à l’emploi et à l’ancienneté

Section 2 : Sort des contrats de travail à la fin de la gérance libre : la solidarité sociale du

loueur………………………………………….………………………………….119

Paragraphe 1 : Le fonds de commerce retourne à son propriétaire… ………………………………… 119 Paragraphe 2 : Le fonds de commerce ne retourne pas à son propriétaire………………………………120

CONCLUSION……………

………………………………………………

…… …………

……121

ANNEXES.………………………………………………….………………

…… …………

……124

BIBLIOGRAPHIE……… ……

…………………………………………

…… ………

………153

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Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties

INTRODUCTION

Dans le cadre de ses différentes missions, l’Expert Comptable est amené à réaliser des missions ayant trait à des contrats de gérance libre. Ainsi, il peut être auditeur, commissaire aux comptes ou teneur des comptes de bailleurs de fonds de commerce ou de gérants libres.

Par ailleurs, il peut être appelé, dans le cadre de ses missions de conseil à proposer ou réaliser pour le compte de ses clients des schémas d’organisation juridique et financière fondés sur la technique de la gérance libre.

De ce fait, il est tenu de s’intéresser de près aux principes et mécanismes du contrat de gérance libre.

En effet, si en apparence cette convention peut être facilement mise en œuvre, elle dissimule au fond plusieurs zones de complexité, que l'Expert Comptable se doit absolument d'appréhender afin de mener à bien ses missions auprès de ses clients.

Le contrat de gérance libre consiste pour le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce à concéder la location de ce fonds de commerce à une personne nommée gérant, qui l’exploite à ses risques et périls, moyennant une redevance périodique qui constitue le loyer de la gérance libre.

La gérance libre constitue souvent pour le propriétaire du fonds de commerce la solution dans diverses situations où l’exploitation personnelle du fonds devient impossible ou n’est plus désirée. La conclusion d’un contrat de gérance libre permet au propriétaire du fonds de commerce de se décharger des soucis de la gestion personnelle tout en conservant son capital et en continuant à tirer profit de son actif commercial au moyen des redevances versées par le gérant libre.

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Le contrat de gérance – libre : Etude des conditions de mise en œuvre et des risques encourus par les parties

La situation du gérant libre est souvent celle d’une personne qui veut, certes, exercer un commerce, mais qui ne dispose pas de capitaux suffisants pour acheter un fonds dans l’immédiat. En prenant un fonds en location, le gérant libre pourra tout à la fois se familiariser avec l’exploitation d’un fonds de commerce, et se constituer un capital en vue d’une prochaine installation. Souvent, d’ailleurs, le contrat de gérance libre est assorti d’une clause de promesse unilatérale de vente que le gérant libre pourra ou non lever après une certaine durée d’exploitation.

Compte tenu de ses avantages, les applications de la gérance libre sont nombreuses et diverses:

- d’une part, cette diversité est liée à la structure juridique, économique et financière des parties au contrat. La gérance libre pourra intéresser aussi bien un commerçant personne physique propriétaire de son fonds de commerce, qu’une société commerciale ou industrielle.

- d’autre part, le recours à un contrat de gérance libre peut être la solution dans plusieurs situations :

En effet, la technique de gérance libre peut être retenue dans le cadre d’un circuit de distribution.

Elle peut être également utilisée dans un cadre familial dans la perspective d’une transmission d’entreprise avec le recours souvent à une société d’exploitation.

La gérance libre peut être aussi un préalable à l’apport du fonds à une société d’exploitation.

La gérance libre peut se révéler judicieuse en présence d’une indivision portant sur un fonds de commerce.

La gérance libre reste la solution préconisée lorsque le fonds de commerce est échu, par legs ou succession, à un mineur ou à une personne exerçant une fonction incompatible avec l’activité commerciale.

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Si la convention de gérance libre est d’application très étendue, elle n’en demeure cependant pas une opération entourée de risques.

Les risques liés à l’opération concernent notamment le propriétaire du fonds de commerce qui est tenu solidairement responsable, avec le gérant libre de toutes les dettes relatives à l’exploitation, et ce pendant les six mois qui suivent la publication du contrat.

En outre, il demeure solidaire sans limitation de durée du paiement des impôts directs établis en raison de l’exploitation du fonds.

Par ailleurs, le maintien de la valeur du fonds repose sur la qualité professionnelle et morale du gérant libre, le bailleur du fonds ne pouvant s’immiscer dans sa gestion. Toute négligence de la part du gérant est susceptible de se traduire par une diminution substantielle de la valeur du fonds concédé.

La convention de gérance libre comporte des risques non seulement pour le bailleur du fonds ; mais également pour le gérant libre.

Face aux risques liés à la conclusion d’un contrat de gérance libre, cette convention a été sévèrement réglementée. Cependant, l’opération n’en demeure pas moins source de difficultés.

La première difficulté tient au fait que la notion de gérance libre n’a pas été traitée de manière substantielle par le législateur, un champ large d'interprétation ayant été laissé à la jurisprudence pour traiter telle ou telle disposition ou pour compléter une rédaction insuffisante de tel ou tel aspect relatif à cette convention.

En effet, seuls les articles 152 à 158 de la loi 15-95 formant code de commerce et l’article 39 du dahir du 24 mai 1955 relatif aux baux d’immeubles ou de locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal traitent la notion de gérance libre de manière spécifique.

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En dehors de ces articles, le contrat reste régi par le législateur dans le cadre des dispositions du droit commun (Dahir sur les obligations et contrats « D.O.C », code de travail….).

Une autre source de difficulté provient de la pluralité des intérêts des diverses parties à savoir : le propriétaire, le gérant libre, l’administration fiscale, le propriétaire des murs, les créanciers et les salariés.

Le contrat de gérance libre est donc un contrat utile mais dont l’usage se révèle parfois complexe. Aussi, notre propos visera essentiellement la mise en lumière des zones de complexité et d’ambiguïté liées à cette convention afin de contribuer à faciliter les missions de l’expert comptable en relation avec un contrat de gérance libre.

De ce fait, le premier objectif de ce mémoire est d’exposer et d’analyser à travers des faits et des situations notamment révélés par la jurisprudence mais aussi issus de la pratique professionnelle, les difficultés que rencontrent ou peuvent rencontrer les différentes parties intéressées directement ou indirectement au contrat.

Cette identification des difficultés serait sans utilité si elle n’était pas accompagnée de conseils et de propositions de précautions et de solutions tendant à atténuer les risques de conflit susceptibles de surgir dans la mise en œuvre de la convention.

Pour répondre à ces objectifs, ce mémoire comprendra trois parties :

- Dans la première partie, seront présentées les conditions de fond et de forme de l’opération de mise en gérance. Ainsi, sera traité, en premier lieu, l’objet du contrat de gérance libre : le fonds de commerce. Les conditions relatives aux parties au contrat feront l’objet du chapitre deuxième en envisageant successivement les conditions que doit remplir le loueur du fonds de commerce, puis celles que doit remplir le gérant libre. Le troisième chapitre sera consacré aux conditions de forme et notamment aux obligations de publicité.

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- Dans une seconde partie, il conviendrait de traiter des risques liés à l’opération à l’égard des deux parties. Ces risques seront successivement envisagés sous l’angle économique et sous l’angle fiscal.

- Outre les parties au contrat, la mise en œuvre de la gérance libre implique d’autres tiers : il s’agit éventuellement du propriétaire des murs, des créanciers et des salariés du fonds de commerce. Les rapports du loueur et du gérant libre avec ces tiers sont aussi générateurs d’un ensemble de risques qui seront étudiés dans la troisième partie de ce mémoire.

A signaler que le traitement comptable de l’opération de mise en gérance du fonds de commerce a été exclu du champ de cette étude.

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PREMIERE PARTIE

CONCLUSION DE LA GERANCE LIBRE : CONDITIONS DE FOND ET DE FORME

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La gérance libre du fonds de commerce obéit aux règles de formation communes à tous les contrats. Cependant, les préoccupations qui sous-tendent la réglementation à laquelle elle est soumise, ont conduit le législateur à encadrer de manière stricte la conclusion de ce contrat.

Si en ce qui concerne le consentement des parties, il suffit de renvoyer aux principes du droit commun des contrats, les conditions relatives au fonds susceptible d’être mis en gérance, à la personne du loueur, au gérant libre, et les règles de publicité appellent des développements particuliers.

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CHAPITRE PRELIMINAIRE DEFINITION ET REGLEMENTATION DE LA GERANCE – LIBRE

L’article 152 de la loi 15-95 formant code de commerce qualifie de gérance libre « tout contrat par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls… ».

Dès lors que la définition stipulée est précédée de la phrase « nonobstant toute clause contraire », quelle que soit la dénomination adoptée par les parties, si un contrat réunit les éléments de la définition précitée, il doit être qualifié de gérance libre et relever de la réglementation propre à celle-ci.(1)

Section 1 : Réglementation de la gérance - libre

La gérance libre est réglementée au Maroc par les articles 152 à 158 de la loi 15-95 formant Code de Commerce. Cependant, ces articles ne sont pas les seuls textes applicables à ce type de contrat. En effet, certaines conditions ou effets relèvent du droit commun des contrats au niveau du D.O.C; tel est le cas notamment de la capacité des parties.

Par ailleurs, il convient de puiser dans d’autres législations afin de régir tel ou tel aspect: droit de travail, droit fiscal…….

Le dispositif réglementaire de la gérance-libre est extrêmement rigoureux et d’ordre public. Les parties ne peuvent y déroger et ce; même d’un commun accord. (2)

(1)

Jurisprudence française Le contrat de location-gérance n’est toutefois pas soumis à une forme sacramentale ; il suffit que des clauses de l’acte, on puisse déduire que les conditions légales caractérisant le contrat de gérance-libre se trouvent réunies ».(Cass.Civ.Franc.12 février 1963)

(2)

Art. 152 de la loi 15-95 : « Nonobstant toute clause contraire, tout contrat par lequel ……………

, est régi par les dispositions ci-après……. »

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Section 2 : Comparaison de la notion de gérance – libre avec des conventions voisines

Il ressort de la définition de la gérance libre deux composantes principales :

- l’existence d’un contrat ou convention de location ;

- un gérant exploitant à ses risques et périls.

Ces deux éléments qui définissent la gérance libre permettent de différencier cette dernière de conventions voisines qui offrent aussi au propriétaire du fonds de commerce la possibilité de confier la gestion de son entreprise à un tiers sous des conditions et un cadre juridique différents.

Nous exposons ci-après successivement cinq de ces conventions susceptibles de se confondre avec le contrat de gérance libre, à savoir :

La gérance salariée :

La distinction entre gérance libre et gérance salariée se fait en général assez facilement, la question essentielle étant de déterminer qui dans les rapports entre le bailleur et le gérant, assume les risques et les pertes.

Ainsi, il y a contrat de gérance libre si le contrat assure au gérant la libre exploitation du fonds, le propriétaire étant exclu des bénéfices comme des pertes et des charges de l’exploitation, alors qu’au contraire il y a contrat de gérance salariée si le gérant est placé sous la subordination du propriétaire du fonds qui assume les risques de l’exploitation commerciale.

Le mandat Le mandat est l’acte par lequel une personne, dite mandant, donne à une autre, appelée mandataire, le pouvoir de faire quelque chose pour elle et en son nom.

Dans le cadre d’une gestion de fonds de commerce, le mandataire agit pour le compte du propriétaire du fonds dans le strict respect des clauses du contrat de mandat, en contrepartie d’une rémunération sous forme d’honoraires ou de salaires.

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Le contrat de franchise Le contrat de franchise peut être défini comme étant un contrat par lequel une entreprise concède à des entreprises indépendantes, en contrepartie d’une redevance, le droit de se présenter sous sa raison sociale et sa marque pour vendre des produits ou services. Ce contrat s’accompagne généralement d’une assistance technique.

Même si ce contrat comporte l’obligation pour le franchisé de verser une redevance au franchiseur, il se distingue du contrat de gérance libre, par l’importance du service que rend le franchiseur : outre sa marque et son enseigne, il met en permanence son savoir-faire et les améliorations de celui-ci à la disposition des commerçants franchisés en organisant notamment des journées d’études ou de formation.

Par ailleurs, le contrat de franchise comporte une exclusivité ou une quasi-exclusivité d’approvisionnement. Cette contrainte imposée au franchisé est en contradiction avec une des caractéristiques fondamentales de la gérance libre imposant une exploitation se poursuivant aux risques et périls du gérant libre.

La sous location La sous location est l’acte par lequel le locataire principal consent à un tiers appelé sous locataire un nouveau bail sur la totalité ou sur une partie des lieux dont il est lui même locataire. C’est un véritable bail passé entre le locataire principal et le sous locataire.

La sous location ne doit pas être confondue avec la mise du fonds en gérance libre : dans le premier cas, la jouissance ne concerne que les seuls locaux d’exploitation ; dans le second, au contraire elle porte sur la totalité des éléments composant le fonds de commerce.

L’apport en jouissance du fonds à une société L’assimilation de cette opération à la gérance libre apparaît abusive à un double point de vue : d’une part, à la différence du gérant libre, la société bénéficiaire de l’apport en jouissance n’est pas tenue d’une obligation d’exploiter ; d’autre part, l’apport en jouissance prend fin lors de la dissolution de la société, tandis que la gérance libre prend normalement fin au terme de la durée pour laquelle elle a été conclue.

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LES

CHAPITRE PREMIER

CONDITIONS

RELATIVES

COMMERCE

A

L’OBJET

DU

CONTRAT :

LE

FONDS

DE

De la définition même de la gérance libre, telle qu’elle est donnée ci-dessus, il ressort que ce contrat ne peut porter que sur un fonds de commerce.

Or la notion du fonds de commerce a toujours suscité de vives controverses. Pour certains, le fonds de commerce est une universalité, résultant de l’addition d’éléments corporels et incorporels, chacun d’eux jouant un rôle d’égale importance dans sa composition. Pour d’autres au contraire, la clientèle constitue l’élément essentiel.

Il s’avère donc important de mettre en lumière les critères retenus pour déterminer l’existence du fonds de commerce.

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Section 1 : Analyse de la définition du code de commerce

Déterminer l’existence d’un fonds de commerce implique d’exposer la définition de la notion telle que prévue par l’article 79 de la loi 15-95 formant code de commerce et l’énumération de ses éléments constitutifs prévus par l’article 80 de la même loi.

Paragraphe 1 : Définition du Fonds de Commerce par l’article 79 du code de commerce

« Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs activités commerciales ».

En effet, l’existence d’un fonds de commerce suppose, que l’objet du fonds consiste dans l’accomplissement d’actes de commerce liés à une activité commerciale.

Paragraphe 2 : Enumération des éléments composant le Fonds de Commerce

Il convient de distinguer entre les éléments prévus par la loi et les éléments non prévus par la loi.

1. Eléments prévus par la loi

Selon l’article 80 de la loi 15-95 formant code de commerce, « le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l’achalandage. Il comprend aussi, tous autres biens nécessaires à l’exploitation du fonds tels que le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, les marchandises, le matériel et l’outillage, les brevets d’invention, les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, les dessins et modèles industriels et, généralement, tous droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés. »

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1.1 La Clientèle et l’achalandage

La clientèle se rapporte aux personnes qui ont l’habitude de se fournir chez un commerçant ; elle est mesurable par le chiffre d’affaires déjà réalisé. (3) L’achalandage se rapporte aux personnes attirées par l’emplacement de l’établissement : il correspond au chiffre d’affaires que permet d’espérer l’implantation de l’exploitation. Il est une clientèle simplement virtuelle ou potentielle. (3)

L’opposition entre la clientèle et l’achalandage ne doit pas être négligée. En effet, la jurisprudence pose que, si la cession de la clientèle équivaut à la vente du fonds de commerce, il n’en est pas de même de la cession de l’achalandage. (4)

1.2 Le Nom commercial

Le nom commercial est l’appellation sous laquelle l’exploitant du fonds de commerce exerce son activité.

1.3 L’Enseigne

L’enseigne est un signe extérieur(nom, dénomination de fantaisie, emblème) qui contribue à individualiser le fonds de commerce. Il constitue avec le nom commercial des signes distinctifs qui contribuent, en même temps qu’à identifier le fonds de commerce, à rallier et à retenir la clientèle.

1.4 Le droit au bail

Lorsque le commerçant exploite son activité dans un local loué, le droit au bail est un élément important du fonds de commerce pour deux raisons : d’abord, parce que l’emplacement du fonds est souvent un facteur prépondérant d’attraction de la clientèle ; ensuite, parce que le droit au bail, lorsqu’il relève du statut des baux commerciaux, bénéficie d’une protection légale très forte qui lui confère une valeur économique considérable.

(3)

DERRUPPE, « Clientèle et achalandage », PUF 1992, p.167

(4)

Olivier BARRET, « Les contrats portant sur le fonds de commerce », L.G.D.J 2001 , p.9

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1.5 Le Mobilier commercial

Il s’agit du mobilier de bureau.

1.6 Le Matériel et Outillage

Les deux termes recouvrent les meubles corporels nécessaires à l’exploitation et lesquels, de ce fait, demeurent durablement affectés au fonds.

1.7 Les Marchandises

Elles sont constituées, comme le matériel, par des biens mobiliers corporels. Mais alors que celui-ci est un moyen de l’exploitation, elles sont l’objet de l’exploitation et destinées à être vendues.

1.8 Les Propriétés intellectuelles

L’article 80 de la loi 15-95 mentionne les brevets d’invention, les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés.

2.

Eléments non prévus par la loi

2.1

Les contrats liés à l’exploitation

Les contrats en rapport avec l’exploitation du fonds de commerce sont normalement exclus du fonds de commerce. Cependant, cette règle souffre plusieurs exceptions. D’abord, la loi énonce qu’un certain nombre de contrats sont transmis de plein droit à l’acquéreur lors de la cession du fonds, ce qui signifie qu’ils font partie de celui-ci : il s’agit des contrats de travail(5), des contrats d’assurance(6) relatifs au fonds, …….

(5)

Article 19 de la loi 65-99 formant code de travail

(6)

Article 28 de la loi 17-99 formant code des assurances

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Ensuite, il est possible, en vertu d’une stipulation expresse, d’intégrer dans la convention de location- gérance du fonds de commerce les contrats liés à l’exploitation, avec l’accord du cocontractant.

2.2 Les autorisations administratives d’exploiter

Certaines activités commerciales ne peuvent être exercées que si l’exploitant est muni d’une autorisation administrative, appelée parfois licence. Cette autorisation ou licence fait partie du fonds de commerce lorsqu’elle n’est pas accordée à titre strictement personnel, ce qui est le cas, par exemple, de la licence de débits de boissons . Quand, en revanche, l’autorisation est attachée à la personne de l’exploitant, elle ne peut pas être incluse dans le fonds de commerce.

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Section 2 : Les critères jurisprudentiels permettant de déterminer l’existence du fonds de commerce

Si la loi se contente d’énumérer les éléments composant le fonds de commerce en les mettant au même rang, la jurisprudence a toujours considéré qu’il n’y a pas de fonds de commerce sans une clientèle attachée directement à celui-ci. Plus généralement, elle considère que le fonds de commerce est « l’ensemble formé par les mobiliers – corporels et incorporels – qui sont affectés par le commerçant à l’exploitation commerciale et qui permettent de fixer une clientèle(7)

Ainsi, lorsque les propriétaires prétendent avoir donné en location un fonds de commerce, il doivent rapporter la preuve qu’ils ont loué au moins l’élément essentiel que constitue la clientèle. (8)

La définition de la clientèle est très générale. Elle ne permet pas de déterminer à quel moment on peut déterminer son existence.

La jurisprudence marocaine n’est pas plus riche d’éléments de définition, mais la jurisprudence française apporte des précisions quant à son existence : pour qu’une clientèle existe, celle-ci doit être réelle et certaine(9) ; et pour qu’un commerçant prétende être titulaire du fonds de commerce, il doit justifier d’une clientèle autonome(9).

(7)

Olivier BARRET, « Les contrats portant sur le fonds de commerce » , L.G.D.J 2001, p. 2

(8)

Jurisprudence française : « La convention conclue entre une commune et des preneurs en vue de l’exploitation d’un fonds de commerce de café, restaurant, bar, hôtel, épicerie a été requalifiée de bail commercial au vu des constatations suivantes :

- le fonds de commerce sur lequel était censé porter le contrat de location-gérance n’avait plus d’existence, dans ses éléments essentiels, depuis plusieurs années ;

- le locataire avait entièrement apporté la clientèle se rapportant aux activités d’hôtellerie et de restauration par lesquelles la commune entendait assurer son développement économique et touristique et dont les locataires tiraient la plus grande part de leur marge commerciale.»(Cass.Civ. Franc. 30 janv 2002).

(9)

Olivier BARRET, « Les contrats portant sur le fonds de commerce » , L.G.D.J 2001, p. 15

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Paragraphe 1 : Réalité et Certitude de la clientèle

L’existence d’une clientèle réelle et certaine suppose, d’une part, que le fonds ait fait l’objet d’une ouverture au public ; car avant toute ouverture, la clientèle n’existe pas et le fonds est seulement en voie de formation. Ce principe a été exprimé avec force par la jurisprudence française notamment en ce qui concerne les immeubles spécialisés ou spécialement aménagés. (10)

D’autre part, il serait nécessaire que les éléments mis à la disposition du locataire soient susceptibles de constituer à eux seuls un fonds de commerce, fonction que seule la clientèle est en mesure de remplir.

Ainsi, même en organisant, par un aménagement spécial de l’immeuble, toutes les conditions nécessaires à la constitution d’une clientèle, le bailleur ne met entre les mains de son locataire qu’une clientèle potentielle. Seule l’ouverture au public permettra de transformer ce caractère potentiel en un caractère réel.

Paragraphe 2 : Autonomie de la clientèle

Pour qu’un commerçant soit considéré comme propriétaire d’un fonds de commerce, il ne suffit pas qu’il ait la jouissance de la clientèle qu’il exploite, mais faut-il encore que celle-ci lui appartienne.

La jurisprudence relative à l’autonomie de la clientèle s’est établie à propos des fonds de commerce donnés en gérance libre, dont les locataires, avec l’accord de leur bailleur, avaient modifié l’activité initiale ou avaient développé d’autres activités.

(10)

Jurisprudence française : « …que la création d’un fonds de commerce n’est pas réalisée lorsque le bail porte sur un immeuble spécialement aménagé en vue de l’exploitation d’un commerce déterminé, avec le matériel et les marchandises nécessaires au fonctionnement du fonds tant qu’une clientèle même embryonnaire n’est pas incorporée au fonds ; qu’il faut donc un commencement d’exploitation pour qu’il y ait création d’un fonds… »(Trib. Civ.Marseille. 23 mai 1952).

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Ce développement de nouvelles activités pouvant, dans certains cas, aboutir à créer une nouvelle clientèle, et donc un nouveau fonds appartenant au gérant libre. (11)

De ce fait, le loueur a intérêt à ne pas autoriser l’adjonction d’une activité supplémentaire à celle d’origine, afin d’éviter la revendication de la propriété commerciale par le gérant-libre.

Paragraphe 3 : Cas particuliers

1. Gérance libre des stations service

Une station service étant un immeuble spécialement aménagé (cf paragraphe 1 précité), la propriété du fonds de commerce appartiendrait, en principe, au gérant libre. Or la Cour de Cassation française a retenu la solution inverse.

Si l’on analyse de plus près cette décision, on remarque que la Cour de cassation reste fidèle au principe de l’existence d’une clientèle mais qui dans ce cas préexiste avant l’ouverture du fonds.

Lorsqu’une station service vend exclusivement des produits sous une certaine marque, et que cette marque a déjà prouvé son efficacité à attirer des clients, alors il existe déjà une clientèle attachée à cette marque. Ainsi le gérant -libre ne crée pas sa clientèle, mais profite d’une clientèle déjà existante celle de la société distributrice. Ensuite les clients que le gérant peut réunir par ses qualités s’ajoutent à une clientèle qui existe déjà. En conclusion, même sans exploitation préalable, la propriété du fonds devrait être reconnue au bailleur chaque fois que celui-ci met à la disposition de son locataire toutes les installations adéquates en vue de la commercialisation d’un produit de marque connu et recherché par une clientèle.

En annexe 6, nous présentons l’analyse d’un contrat de gérance libre d’une station service conclu sous la dénomination de « prêt à usage et d’exclusivité d’approvisionnement ».

(11)

« Le propriétaire d’un fonds de commerce de débit de boissons l’avait donné en gérance libre. Le contrat prévoyait l’hypothèse d’adjonction d’activités nouvelles par le gérant libre en distinguant :

- l’adjonction de branches connexes à l’activité de débit de boissons ;

- l’adjonction de branches commerciales distinctes notamment vente de journaux, articles de fumeurs, de maroquinerie et de confiserie.

Au terme du contrat, le gérant libre ayant reçu congé, avait demandé une indemnité d’éviction au titre des branches commerciales distinctes, qu’il avait bien sûr exploitées et développées dans les lieux. Il avait alors obtenu satisfaction devant la Cour d’appel qui retenait : «que ces branches distinctes exploitées par le gérant libre comportaient une clientèle propre et constituaient en conséquence un nouveau fonds qui ne se confondait pas avec celui donné en location ». Ganne JEAN FRANCOIS, l’expert comptable et la location-gérance : comprendre et résoudre les implications complexes d’un contrat classique, Mémoire d’expertise comptable, mai 2000, p.32

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2. Gérance libre des clientèles civiles

On entend par clientèle civile celle des membres des professions libérales. En raison de l’importance de l’intuitu personae dans une activité libérale, la jurisprudence française se prononce pour la nullité de la gérance-libre d’une clientèle civile(12). C’est la conséquence immédiate de la nécessité d’un fonds de commerce pour qu’existe un contrat de gérance-libre. La forme sociale n’a pas d’influence sur la qualification de l’entreprise exploitée. En effet, une société commerciale qui exerce une activité civile ne transforme pas l’entreprise civile en un fonds de commerce.

Paragraphe 4 : Caractère licite de l’activité du fonds de commerce

Conformément au droit commun, pour que le fonds de commerce puisse faire valablement l’objet d’un contrat de gérance libre, il faut qu’il se rapporte à une activité licite et morale. (13)

Le D.O.C annoté de François-Paul Blanc fait référence à des cas de jurisprudence se prononçant dans le même sens :

- « Est nul et de nul effet comme contraire aux bonnes mœurs le bail afférent à une maison de tolérance ».

- « Est entaché de nullité le contrat formé en vue de l’exploitation d’une maison de jeux, la tenue d’un pareil établissement constituant un délit. Et ce alors même qu’il s’agirait d’exploiter une maison de jeux située à l’étranger et dans un pays où ces établissements sont tolérés ».

(12)

Ganne JEAN FRANCOIS, l’expert comptable et la location-gérance : comprendre et résoudre les implications complexes d’un contrat classique, Mémoire d’expertise comptable, mai 2000, p.33 à 38

(13)

Article 19 du D.O.C « la convention n’est parfaite que par l’accord des parties sur les éléments essentiels de l’obligation, ainsi que sur toutes les autres clauses licites que les parties considèrent comme essentielles…. »

Article 57 du D.O.C « les choses, les faits et les droits incorporels qui sont dans le commerce peuvent seuls former objet d’obligation ; sont dans le commerce toutes les choses au sujet desquelles la loi ne défend pas expressément de contracter. »

Article 62 du D.O.C « l’obligation sans cause ou fondée sur une cause illicite est non avenue. La cause est illicite quand elle est contraire aux bonnes mœurs, à l’ordre public ou à la loi. »

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CHAPITRE DEUXIEME LES CONDITIONS RELATIVES AUX PARTIES

Le contrat de gérance libre met en relation deux parties :

- d’une part le bailleur du fonds de commerce ou le loueur qui donne celui-ci en location ;

- d’autre part le gérant libre.

Tous deux doivent préalablement à la signature du contrat satisfaire à certaines conditions qui subordonnent la validité du contrat.

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Section 1 : Les conditions relatives au loueur du fonds de commerce

L’article 152 de la loi 15-95 formant code de commerce qualifie de « bailleur du fonds de commerce » la partie qui donne le fonds de commerce en location, qui peut être le propriétaire du fonds de commerce ou son exploitant.

Ainsi, la qualité de bailleur peut englober sous cette dénomination diverses situations :

- Celle où le bailleur n’a qu’un droit de copropriété,

- Celle où le bailleur ne possède qu’un droit d’usufruit sur le fonds,

- Celle où le bailleur est un mineur ou un majeur incapable,

- Et celle où il est une société.

Si la location d’un fonds est toujours un acte de commerce à l’égard du locataire, cette qualification est moins certaine à l’égard du propriétaire du fonds.

En effet, deux cas sont possibles :

- Si le propriétaire du fonds est commerçant antérieurement à la conclusion du contrat de location, le contrat de gérance libre étant accompli par un commerçant dans l’exercice de son commerce, ce contrat devrait s’analyser en un acte de commerce.

- La mise en gérance du fonds revêt au contraire un caractère civil à l’égard du propriétaire lorsqu’il l’a acquis par donation, legs ou succession et l’a donné en location sans l’avoir jamais exploité. Tel est le cas de la mise en gérance d’un fonds de commerce échu par succession à un mineur qui constitue pour celui-ci un acte civil.

Quoiqu’il en soit, pour consentir une gérance libre, le loueur doit détenir certains pouvoirs sur le fonds et avoir la capacité d’accomplir cet acte d’administration d’une nature un peu particulière.

Le loueur du fonds doit répondre aux conditions de propriété, de capacité et de pouvoir prévues par les règles de droit commun au niveau du D.O.C. Ces règles sont édictées au niveau du troisième titre, chapitre 1 consacré au louage des choses.

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Paragraphe 1 : De la propriété du fonds de commerce

La question de la propriété est annoncée par l’article 630 du DOC qui stipule : «ceux qui n’ont sur la chose qu’un droit personnel d’usage et d’habitation ou un droit de rétention ou de gage ne peuvent la donner à louage ».

Dans le cas où le bailleur dispose de la pleine propriété, il peut donner son fonds en gérance libre en toute liberté. Des situations plus complexes se révèlent lorsque le bailleur n’a qu’un droit de copropriété ou encore lorsqu’il ne possède qu’un droit d’usufruit.

1. Fonds de commerce bien indivis

Lorsque le fonds appartient à plusieurs personnes qui ont des droits de même nature, une indivision prend naissance, l’acte de mise en gérance libre du fonds indivis est, en principe, soumis au consentement de tous les indivisaires. C’est ce qui ressort de l’analyse du contenu des articles 971 et 972 du DOC et de l’article 155 du code de commerce.

Article 971 du DOC: « les délibérations de la majorité des communistes sont obligatoires pour la minorité pour ce qui a trait à l’administration et à la jouissance de la chose commune, pourvu que cette majorité représente les trois quarts des intérêts qui forment l’objet de la communauté.

Si la majorité n’atteint pas les trois quarts, les communistes peuvent recourir au juge, lequel décide dans le sens le plus conforme à l’intérêt général de l’association. Il peut même nommer un administrateur, si le cas l’exige, ou ordonner le partage de la communauté. »

Article 972 du DOC : « les décisions de la majorité n’obligent pas la minorité :

a) lorsqu’il s’agit d’actes de disposition, et même d’actes d’administration qui atteignent directement la propriété ;

b) lorsqu’il s’agit d’innover au contrat social ou à la chose commune ;

c) dans le cas où il s’agit de contracter des obligations nouvelles.

Dans les cas ci-dessus énumérés, l’avis des opposants doit prévaloir, mais les autres cointéressés peuvent exercer la faculté dont il est parlé à l’article 115, si le cas y échet. »

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Or selon l’article 155 de la loi formant code de commerce : « Jusqu’à la publication du contrat de gérance libre et pendant une période de 6 mois suivant la date de cette publication, le bailleur du fonds est solidairement responsable avec le gérant libre des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds ». En plus, le bailleur du fonds demeure pour toute la durée du contrat solidairement responsable avec le gérant-libre de tous les impôts directs relatifs à l’exploitation du

fonds(Cf « Solidarité fiscale », Chap. 2 de la troisième partie).

Ainsi, la gérance libre crée des obligations nouvelles envers la minorité, et par conséquent, nécessite l’accord unanime de l’ensemble des indivisaires.

La jurisprudence marocaine sur les baux d’immeubles se prononce dans le même sens. (14)

Quant à la jurisprudence française, elle s’appuie sur les dispositions, assez claires, de l’article 815-3 du code civil français(15). Elle annonce, par conséquent, que le bail du fonds de commerce consenti sans l’accord de tous les propriétaires n’est pas opposable à ces derniers, qui peuvent dès lors invoquer la nullité du contrat; et ce, en se basant sur le fait qu’un mandat tacite ne peut couvrir un bail de fonds de commerce et qu’un mandat spécial de tous les indivisaires était nécessaire à la validité de la convention.

De ce qui est précité, le gérant-libre gagnerait à s’assurer que le fonds n’est pas indivis ; en procédant, préalablement à la signature du contrat, à l’examen de l’acte de partage, lorsqu’il sait que le fonds était un bien de famille.

(14)

Jurisprudence marocaine : « Celui qui, propriétaire d’un immeuble avec d’autres cohéritiers, donne à bail cet immeuble en déclarant qu’il en est seul propriétaire en vertu de titres qui sont en sa possession, n’agit pas comme co-indivisaire et dans l’intérêt des communistes. Il contracte au contraire en son nom personnel et le bail qu’il consent est celui de la chose d’autrui. Une telle convention est nulle en vertu des articles 485 et 632 du DOC, si les autres ayant droit ne l’ont pas ratifiée ». (C.A.R, 21-V-1929, R.A.C.A.R, T.V, p.219). D.O.C annoté de François Paul BLANC.

(15) « Les actes d’administration et de disposition relatifs aux biens indivis requièrent le consentement de tous les indivisaires. Ceux-ci peuvent donner à l’un ou à plusieurs d’entre eux un mandat général d’administration. Un mandat spécial est nécessaire pour tout acte qui ne ressortit pas à l’exploitation normale des biens indivis, ainsi que pour la conclusion et le renouvellement des baux des biens indivis. Si un indivisaire prend en main la gestion des biens indivis, au su des autres et néanmoins sans opposition de leur part, il est censé avoir reçu un mandat tacite, couvrant les actes d’administration mais non les actes de disposition ni la conclusion ou le renouvellement des baux. »

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2. Usufruit du fonds de commerce

Aucun texte légal marocain ne réglemente l’usufruit des biens meubles. Seul l’usufruit des immeubles immatriculés est réglementé par le dahir du 2 juin 1915, au titre des droits réels immobiliers

immatriculés; et ce contrairement au droit civil français qui traite l’usufruit comme un droit réel, affectant

aussi bien les meubles que les immeubles. (16)

Malgré l’absence d’une réglementation claire de l’usufruit mobilier, l’article 195 de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes précise les droits de l’usufruitier d’une action en matière de droit préférentiel de souscription dans les augmentations de capital des sociétés anonymes .

Par assimilation avec les biens immeubles sur lesquels la loi marocaine autorise clairement l’octroi de baux par l’usufruitier, et par référence à l’article 630 du D.O.C (« ceux qui n’ont sur la chose qu’un droit personnel d’usage et d’habitation ou un droit de rétention ou de gage ne peuvent la donner à louage ».) qui ne cite pas l’état d’usufruitier parmi les conditions interdisant le louage des choses, la mise en gérance libre du fonds de commerce pourrait être considérée comme ressortant aux prérogatives de l’usufruitier. Ce dernier peut donc la décider sans l’accord du nu-propriétaire.

Paragraphe 2 : De la capacité de consentir la gérance libre

Le propriétaire bailleur d’un fonds de commerce peut le donner en gérance libre en toute liberté dès lors qu’il dispose de son entière capacité juridique (17). Or, il se peut que le fonds appartienne à une personne dont la capacité est restreinte.

1. Cas du mineur non émancipé

Le mineur est toute personne qui n’a pas atteint l’âge de la majorité, lequel est fixé par l’article 209 de la loi 70-03 formant code de la famille à 18 années grégoriennes révolues.

Le mineur peut se trouver propriétaire à part entière ou en indivision avec ses frères et sœurs d’un fonds de commerce. Le pouvoir du mineur et de son tuteur se présentent comme suit :

(16)

Paul DECROUX, Droit foncier marocain, Editions LA PORTE, page 335.

(17)

En France, le loueur doit, par ailleurs, justifier de deux années d’exploitation du fonds, sauf à se prévaloir d’une exception légale ou à obtenir une dérogation judiciaire. (Code de commerce. Art L.144-3). La suppression de l’exigence des sept années d’activité professionnelle par l’ordonnance 2004-274 du 25 mars 2004 a eu lieu pour faciliter la mise en location-gérance du fonds.

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- un mineur, qui n’a pas atteint l’âge de majorité fixé à 18 ans révolus, ne dispose pas de sa capacité civile, et par conséquent ne peut valablement donner son fonds de commerce en gérance libre.

- Le tuteur légal, c’est à dire le père pourrait tout à fait donner le fonds de commerce en gérance libre.

- Le pouvoir du tuteur testamentaire ou datif a été limité par l’article 271 de la loi 70-03 formant code de la famille et par l’article 14 de la loi formant code de commerce :

l’article 271 de la loi 70-03 formant code de la famille conditionne l’octroi, par le tuteur testamentaire ou datif, de baux dont la durée s’étale jusqu’après le recouvrement de la capacité du mineur propriétaire, à l’autorisation du juge de la famille.

Et l’article 14 de la loi formant code de commerce stipule que le tuteur testamentaire ou datif ne peut exploiter les biens du mineur dans le commerce, qu’après autorisation spéciale du juge et que cette autorisation doit être inscrite au registre de commerce du tuteur testamentaire ou datif.

2.

Cas du mineur émancipé

Le mineur peut être émancipé dès l’âge de 16 ans par le tribunal, s’il est jugé apte à être affranchi de la tutelle ; et ce soit à sa demande, soit à la demande de son représentant légal.

Le mineur émancipé peut recevoir ses biens et il a la pleine capacité, comme un majeur, de les gérer et d’en disposer (article 218 de la loi 70-03 formant code de la famille). De ce fait, il peut valablement conclure un acte de gérance libre.

L’acte d’autorisation doit être inscrit au registre de commerce ; et ce dans le respect des dispositions de l’article 13 de la loi formant code de commerce qui stipule : « l’autorisation d’exercer le commerce par le mineur et la déclaration anticipée de majorité prévues par le code du statut personnel, doivent être inscrites au registre de commerce».

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3. Cas du majeur incapable

Ce sont le prodigue ou le faible d’esprit. Afin de les protéger contre eux même, ils font l’objet d’une mesure de tutelle ou de curatelle. Leur situation vis à vis de la conclusion de la gérance libre est similaire à la situation du mineur non émancipé.

Paragraphe 3 : Du pouvoir de donner le fonds de commerce en gérance libre

Lorsque le fonds appartient à une société, la question qui se pose est celle de savoir si le représentant légal de la société a les pleins pouvoirs pour donner le fonds de commerce en gérance libre.

Pour répondre, il est avant tout impératif d’examiner les statuts et de rechercher les stipulations relatives à la gérance libre.

1. Situation où les statuts envisagent la gérance libre

Deux cas peuvent se présenter :

- Premier cas : la décision peut être prise, selon le cas, par le gérant, le conseil d’administration ou le directoire, si les statuts leur en reconnaissent le pouvoir.

En effet, l’article des statuts définissant l’objet social peut parfois réserver ce mode d’exploitation. Une clause peut prévoir que l’exploitation pourra être directe ou indirecte, laissant ainsi le pouvoir aux organes de direction d’adopter tel ou tel type d’exploitation.

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Lorsque l’objet social prévoit l’exploitation sous quelque forme que ce soit, une Cour d’appel Française

a pu souverainement décider que la mise en gérance libre d’un fonds de commerce propriété de la

société entrait dans l’objet social de celle-ci, et que le gérant, en concluant un tel contrat n’avait pas outrepassé ses pouvoirs. En l’espèce, la gérance- libre était limitée dans le temps, elle finissait avant le terme du contrat de société, elle ne modifiait pas la destination des lieux loués. (18)

- Deuxième cas : les statuts peuvent soumettre expressément l’opération à une décision de

l’assemblée ; et ce dans l’article traitant du pouvoir du gérant, du conseil d’administration ou du

directoire.

2. Situation où les statuts sont muets

La décision doit alors être autorisée par l’assemblée générale ordinaire. En effet, les pouvoirs de l’organe d’administration ne peuvent dépasser l’objet social prévu dans les statuts. Par prudence, lorsque le fonds donné en location est l’unique fonds de la société, il est utile de faire intervenir l’assemblée générale extraordinaire.

(18)

Cass. Com.Française.8 octobre 1979, D.1981, IR 37

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Section 2 : Les conditions relatives au gérant libre

Du fait que le gérant libre d’un fonds de commerce exploite pour son propre compte et à ses risques et périls, il doit remplir les conditions pour être commerçant. C’est la raison pour laquelle, à l’égard du locataire du fonds, le contrat a toujours un caractère commercial.

La loi 15-95 formant code de commerce ne laisse, à ce sujet, aucune possibilité d’interprétation, puisqu’elle précise formellement, dans son article 153, que le gérant libre a la qualité de commerçant et est soumis à toutes les obligations qui en découlent, et spécialement à l’immatriculation au registre de commerce.

Paragraphe 1 : Cas du gérant-libre personne physique

Le gérant libre personne physique doit avoir la capacité pour accomplir un acte de commerce. Un mineur ou un majeur incapable ne peuvent donc être gérants-libres. Par ailleurs, il ne doit pas faire l’objet d’une interdiction d’exercer, d’une déchéance ou d’une incompatibilité.

1. Incompatibilités et interdictions

L’exercice de certaines professions est incompatible avec celui d’une profession commerciale. Tel est le cas, en particulier, des professions libérales, et de la fonction publique de l’Etat : le fonctionnaire n’est ainsi pas autorisé à prendre un fonds de commerce en gérance libre. En effet, l’article 15 du dahir 1-58-

008 du 24 février 1958 portant statut général de la fonction publique stipule qu’ « il est interdit à tout

fonctionnaire d’exercer à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. »

Si, malgré tout, il enfreint cette interdiction, le contrat de gérance libre n’est pas nul pour autant :

simplement le fonctionnaire ne peut pas s’en prévaloir. En revanche, sa qualité de commerçant de fait peut lui être opposée : il a été jugé en France en ce sens, notamment, que le fonctionnaire ne peut pas invoquer l’incompatibilité de sa qualité avec celle de commerçant pour se soustraire aux obligations contractuelles découlant de la gérance libre. (Cass. Com. 30 janvier 1996).

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La situation est différente si le gérant libre est frappé, au moment de la conclusion du contrat, à quelque titre que ce soit, d’une interdiction d’exercer le commerce : il semble qu’alors la gérance libre soit nulle en raison de l’illicéité de son objet.

2. Professions réglementées

En présence d’une profession réglementée, le gérant-libre devrait personnellement remplir les conditions de diplôme ou d’autorisation qui garantissent son aptitude à exercer l’activité de son fonds de commerce. Tel est le cas, par exemple des agences de voyage (article 4 de la loi 31-96 portant statut des

agences de voyage), des débits de boissons (article 8 de l’arrêté viziriel du 5 mai 1937 portant réglementation des débits de boissons, casse-croûte et débits de mahia) (19)

3. Exploitation personnelle imposée par les textes

Certaines réglementations exigent que le fonds soit personnellement exploité par son propriétaire ; ce qui aboutit à l’impossibilité de donner ce fonds en gérance libre. Tel est la cas des pharmaciens (article 8

du dahir 1-59-367 du 19 février 1960(20) portant réglementation de l’exercice des professions de médecin, pharmacien, chirurgien dentiste, herboriste et sage-femme) et des exploitants des laboratoires d’analyses

médicales (articles 4, 6, 17,21 du dahir 1-02-252 du 3 octobre 2002 portant promulgation de la loi 12-01 relative aux

laboratoires privés d’analyses de biologie médicale).

(19) « la licence est et demeure hors commerce ; elle est personnelle au requérant et ne peut faire l’objet d’aucune cession. Tout changement dans la personne de l’exploitant ne peut avoir lieu sans une nouvelle autorisation.

L’usage de la licence est réservé au titulaire qui peut, néanmoins, être autorisé à confier à un tiers la gérance de l’établissement. Ces autorisations de changement dans la personne de l’exploitant, ainsi que celles de gérance, qui ne peuvent, sauf cas exceptionnel, être obtenues qu’après un délai de deux ans à partir du jour de la délivrance de la licence, sont accordées dans les mêmes conditions et suivant la même procédure que

la licence elle-même…

»

(20)

modifié et complété par le dahir 1-02-299 du 25 rajeb 1423(3 octobre 2002) portant promulgation de la loi n° 34-99

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Paragraphe 2 : Cas du gérant-libre société d’exploitation

Les règles de capacité sont les mêmes pour une société de gérance prenant en location le fonds ; toutefois, les déchéances ou incompatibilités devraient être analysées en la personne des dirigeants. Il en sera de même pour les professions réglementées.

L’objet de la société doit pouvoir absorber l’activité du fonds loué. En pratique, la société d’exploitation sera généralement créée dans le but de prendre le fonds de commerce considéré en gérance-libre.

Le signataire du contrat de gérance-libre au nom de la société devrait disposer des pouvoirs nécessaires. L’opération mettra en jeu les règles spécifiques à la gérance-libre et celles inhérentes au type de société retenu.

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CHAPITRE TROISIEME LES OBLIGATIONS DE FORME ET DE PUBLICITE

La loi 15-95 formant code de commerce n’impose au contrat de gérance libre aucune condition particulière de forme ; c’est un contrat consensuel qui se forme par le simple accord de volonté des parties.

En pratique, un écrit est nécessaire, d’une part pour des raisons de preuve tant de l’existence du contrat que de sa consistance, et, d’autre part, dans la perspective de l’immatriculation du gérant libre au registre de commerce : il n’est possible de procéder à une telle immatriculation qu’à la condition de justifier de la jouissance du ou des locaux où l’entreprise a son siège ; or, dans la mesure où le gérant libre ne peut fonder une telle justification que sur le contrat de gérance libre, il lui faudra produire ledit contrat à l’appui de sa demande d’immatriculation.

Au demeurant, le contrat de gérance libre doit donner lieu à une publicité, afin notamment de protéger les fournisseurs du gérant libre. Les articles 153 et 154 de la loi 15-95 formant code de commerce prévoient trois mesures de publicité :

L’inscription que le gérant libre doit prendre au registre de commerce, ainsi que l’inscription ou la radiation effectuée par le loueur ;

la publicité au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales ;

la mention sur les documents commerciaux de la qualité de gérant libre.

A ces différentes mesures, il convient d’ajouter l’enregistrement du contrat.

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Section 1 : Publicité au registre de commerce

Paragraphe 1 : Inscription du gérant-libre au registre de commerce

Aux termes de l’article 153 de la loi 15-95 formant code de commerce, le gérant libre a la qualité de commerçant. Ceci implique, suivant l’article 37 de la même loi, qu’il est tenu de se faire immatriculer au registre de commerce. A défaut de cette immatriculation, le contrat de gérance-libre ne serait pas nul, mais le gérant-libre ne pourra se prévaloir de sa qualité de commerçant envers les tiers. (21)

Paragraphe 2 : Inscription modificative du loueur ou sa radiation du registre de commerce

L’alinéa 3 , de l’article 153 de la loi 15-95 formant code de commerce, impose de plus, au loueur de se faire radier du registre de commerce ou de modifier son inscription avec la mention expresse de la mise en gérance libre.

En outre, l’article 52 de la loi 15-95 stipule qu’en cas d’acquisition ou de location d’un fonds de commerce, il est procédé sur le registre de commerce du précédent propriétaire ou du bailleur, à la radiation de l’inscription du fonds cédé ou loué.

L’article 60 de la même loi prévoit à partir de quel moment cesse la responsabilité du propriétaire du fonds à l’égard des obligations contractées par son successeur dans l’exploitation du fonds : « en cas de cession ou de location d’un fonds de commerce, la personne immatriculée reste solidairement responsable des dettes de son successeur ou de son locataire tant qu’elle ne s’est pas fait radier du registre de commerce ou qu’elle n’a pas fait modifier son inscription avec la mention expresse de la vente ou de la location ».

(21)

Cass. Com. Française.5 mars 1969

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Tenant compte des dispositions de l’article 155 de la même loi stipulant que : «jusqu’à la publication du contrat de gérance libre et pendant une période de 6 mois suivant la date de cette publication, le bailleur du fonds est solidairement responsable avec le gérant libre des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds, sans préjudice de l’article 60», le loueur a intérêt à opérer au plus tôt soit sa radiation, soit la mention de sa qualité de loueur de fonds.

Section 2 : Publicité au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales

La deuxième mesure de publicité prévue par la loi 15-95 est la publication du contrat, dans la quinzaine de sa date, sous forme d’extrait au bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales en langue française.

La fin de la gérance libre donne lieu aux mêmes mesures de publicité.

Le législateur n’a pas déterminé le contenu de cette publicité. En pratique, le texte doit être suffisamment explicite pour l’information des créanciers ; et doit contenir au moins les renseignements suivants(22) :

date de l’acte ;

noms, qualités et domiciles des parties ; pour les personnes morales : dénomination, forme, siège, capital, identifiant fiscal, numéro de patente et registre de commerce ;

l’adresse du fonds et son enseigne ;

l’activité exercée ;

la date d’entrée en jouissance ;

la durée du contrat et, s’il y a lieu, l’indication de sa tacite reconduction.

Une publicité insuffisante ou qui risque de provoquer une confusion sur la nature de la convention serait inopposable aux tiers.

Si la gérance libre du fonds porte sur des éléments soumis à des règles particulières de publicité, tels que brevets d’invention ou marques, celles-ci doivent être respectées.

(22)

« Location-gérance et sociétés d’exploitation », la Revue Fiduciaire Dossier- Services, mise à jour du 24/06/04, p.32

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La date à retenir pour le calcul du délai de quinze jours est celle de la conclusion du contrat, c’est à dire généralement celle de la légalisation des signatures.

Chacune des parties peut prendre l’initiative de l’insertion, son absence n’est pas directement sanctionnée, mais en pratique le loueur aura intérêt à y procéder le plus rapidement possible, pour une double raison : la date de publicité marque le point de départ :

du délai de trois mois, dans lequel les créanciers du loueur peuvent introduire devant le tribunal une demande pour rendre immédiatement exigibles les dettes contractées par le loueur pour l’exploitation du fonds. Le tribunal accordera cette exigibilité des dettes et déclarera le loueur déchu du bénéfice du terme, s’il estime que la mise en gérance libre met en péril le recouvrement des créances(23) ;

et celui de six mois, à l’expiration duquel il ne garantira plus les dettes du gérant libre(24).

Le loueur devrait donc prendre le plus rapidement possible l’initiative de cette insertion.

Un autre aspect de la question est relatif à la durée du contrat. En pratique, les contrats de gérance libre sont conclus pour une durée déterminée renouvelable par tacite reconduction. La question qui se pose est s’il faut renouveler la publicité lors de la reconduction tacite. L’enjeu est important, car une nouvelle publicité ferait courir un nouveau délai de 6 mois pendant lequel le propriétaire serait solidairement responsable des dettes du gérant libre.

La jurisprudence française s’est prononcée sur la question pour le non renouvellement des formalités de publicité mais à la double condition : « qu’aucune modification n’intervienne dans la personne de l’exploitant ni dans la nature de l’exploitation depuis la publication initiale ».

Si le premier terme de la double condition « aucune modification dans la personne de l’exploitant » ne souffre d’aucune difficulté d’interprétation, il n’en va pas de même du second « aucune modification dans la nature de l’exploitation », qui doit être précisé.

(23)

article 152 de la loi 15-95, alinéa 2 et 3

(24)

article 155 de la loi 15-95

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Un arrêt rendu par la Cour de cassation française le 16 février 1996 apporte des précisions. Un contrat de gérance libre et son avenant qui prévoyait une substitution de gérant libre, avaient été régulièrement publiés. A l’échéance, les parties ne s’étaient pas bornées à une reconduction tacite mais avaient dressé un acte pour la constater. Un nouveau contrat avait donc été conclu avec des clauses plus contraignantes pour le gérant libre que celles de l’ancien. Ce second contrat n’avait pas été publié alors que sa résiliation un an après, l’avait été.

Après la mise en redressement judiciaire du gérant libre, le représentant des créanciers a demandé à déclarer le loueur solidairement responsable des dettes contractées dans l’exploitation du fonds à compter de la date de conclusion du second contrat et jusqu’à la date de publication de sa résiliation.

La Cour d’appel de Paris avait fait droit à sa demande en relevant que les contrats n’avaient pas été conclus entre les mêmes parties et que le second était beaucoup plus contraignant que le premier.

Cette décision a été censurée par la Cour de cassation au motif d’une part en ce qui concerne la personne du gérant libre, la substitution avait déjà été publiée, la publication précisant le nom du nouveau gérant libre et d’autre part en ce qui concerne la nature de l’exploitation, que les éléments du second contrat retenus par les juges de fond étaient impropres à caractériser une modification intervenue dans la nature de l’exploitation.

Cet arrêt permet de préciser la notion de « nature de l’exploitation » : une simple modification des obligations mises à la charge du gérant libre ne justifie pas une nouvelle publication.

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Section 3: Mention sur les documents commerciaux

L’article 154 de la loi 15-95 formant code de commerce impose au gérant libre d’indiquer sur tous documents relatifs à son activité commerciale ainsi que toutes pièces signées par lui à cet effet ou en son nom :

son numéro d’immatriculation au registre de commerce ;

le siège du tribunal où il est immatriculé,

et sa qualité de gérant libre du fonds.

En outre, et en vertu de l’article 49 de la même loi, le gérant-libre, en tant qu’assujetti à l’immatriculation au registre de commerce, est tenu de mentionner dans :

ses factures,

lettres,

bons de commande,

tarifs,

prospectus et autres papiers de commerce destinés au tiers,

le numéro et le lieu de son immatriculation au registre analytique.

Cette mention sur les documents commerciaux permettra au gérant-libre de se prévaloir de la qualité de gérant-libre envers les tiers et d’éviter toute confusion avec le loueur.

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Section 4: Sanction de l’inobservation des mesures de publicité

L’article 158 de la loi 15-95 stipule que «tout contrat de gérance libre consenti par le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ne remplissant pas les conditions prévues aux articles ci-dessus(y compris les articles 153 et 154), est nul. Toutefois, les contractants ne peuvent invoquer cette nullité à l’égard des tiers ».

La rédaction de cet article est identique à celle de l’article L144-10 du code de commerce français qui stipule : « Tout contrat de location-gérance ou toute autre convention comportant des clauses analogues, consenti par le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ne remplissant pas les conditions prévues aux articles ci-dessus, est nul. Toutefois, les contractants ne peuvent invoquer cette nullité à l’encontre des tiers. »

De ce fait, nous retenons les mêmes solutions adoptées par la jurisprudence française (25):

Le défaut d’immatriculation du gérant libre au registre de commerce n’a aucune incidence sur la validité de la gérance libre. Cependant, le défaut d’immatriculation induit des incidences : le loueur ne peut pas se prévaloir de la mise en gérance du fonds vis à vis des tiers. Ensuite, il ne peut se prévaloir de la cessation de son activité, pour échapper à la responsabilité des dettes contractées par le gérant libre dans l’exploitation du fonds, qu’à partir du jour où lui même procède à la radiation de son inscription ou modifie son immatriculation en mentionnant la gérance libre.

Les prescriptions relatives à la publicité du contrat de gérance libre ne conditionnent pas la validité de celui-ci ; elles visent uniquement à informer les tiers, spécialement les créanciers du gérant libre, que le fonds de commerce n’appartient pas à ce dernier et ne fait donc pas partie de leur garantie de paiement. C’est pourquoi la méconnaissance de ces prescriptions n’emporte pas la nullité de la gérance libre. Elle n’en est pas moins rigoureusement sanctionnée, puisqu’elle expose le loueur à être déclaré solidairement responsable des dettes contractées par le gérant libre à l’occasion de l’exploitation du fonds.

(25)

Jurisprudence française : «l’absence de publication dans un journal d’annonces légales n’entraîne pas la nullité de la gérance libre ; elle a pour conséquence de prolonger la responsabilité solidaire du propriétaire. »Cass. Com. 5 mars 1969 AJPI fév.1970 P.131.

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Section 5 : Enregistrement du contrat

L’article 1 du décret 2.58.1151 du 24 décembre 1958 portant codification des textes sur l’enregistrement et le timbre intègre le contrat de gérance-libre du fonds de commerce parmi les actes et conventions obligatoirement assujettis à l’enregistrement.

En effet, la formalité de l’enregistrement est indispensable pour conférer au contrat une date certaine et permettre le dépôt légal au tribunal de commerce.

Cette formalité est assujettie au droit fixe de 300 dirhams. Elle doit être faite dans le délai de 30 jours de la date de conclusion de la gérance-libre.

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DEUXIEME PARTIE

RISQUES LIES A LA CONCLUSION DU CONTRAT DE GERANCE LIBRE DANS LES RAPPORTS DES DEUX PARTIES

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Les risques liés à la conclusion de l’opération de gérance libre seront examinés à l’égard du loueur et du gérant libre sous deux aspects.

Le premier chapitre traitera des risques économiques. Ainsi, seront examinés les risques économiques encourus par le loueur, puis ceux encourus par le gérant libre.

Le deuxième chapitre traitera des risques fiscaux de la gérance libre. Dans un premier temps, seront traitées les conséquences fiscales de l’opération depuis la mise en gérance du fonds jusqu’à sa cession. Ensuite, sera traité le risque de remise en cause de l’économie du contrat de gérance libre par l’administration fiscale marocaine.

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CHAPITRE PREMIER LES RISQUES ECONOMIQUES

La gérance libre permet de dissocier la propriété du fonds de commerce de son exploitation et offre plusieurs avantages aussi bien pour le loueur que pour le gérant libre. Cependant, la conclusion de l’opération est également génératrice de risques pour les deux parties.

En effet, le loueur du fonds devra se protéger contre le risque de dépérissement de son fonds et contre la vacance du gérant libre au paiement de la redevance. Un ensemble de précautions devrait être pris pour maintenir la consistance du fonds de commerce et pour s’assurer l’acquittement du loyer de la convention.

De son côté, le gérant libre devrait s’assurer des garanties quant à l’exploitation paisible du fonds durant le contrat, et à son acquisition en fin de contrat, surtout lorsqu’il a apporté une importante plus value au fonds et qu’il est privé, en fin de contrat, de toute participation à cet enrichissement.

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Section 1 : Les risques économiques encourus par le loueur du fonds de commerce

Si l’opération permet au propriétaire de se décharger de la gestion du fonds de commerce tout en gardant le droit de percevoir une redevance, celui-ci doit être très vigilant quant :

- aux dispositions contractuelles fixant la redevance ;

- et aux modalités de sa révision et son paiement.

En plus, il doit s’entourer de toutes les précautions permettant d’éviter :

- la vacance au paiement de la redevance.

- Et le dépérissement du fonds de commerce.

Paragraphe 1 : Les risques entourant la rémunération de la gérance - libre

En contrepartie de la mise à disposition de son fonds de commerce, le propriétaire reçoit du locataire- gérant un loyer appelé redevance.

1.

Modalités de fixation et de paiement de la redevance

1.1

Nécessité de fixation de la redevance

La définition du contrat de gérance libre, telle qu’elle résulte de l’article 152 de la loi 15-95 formant code de commerce, ne fait pas référence au prix. Cependant, la jurisprudence a fait de celui-ci, une condition essentielle de la validité d’un tel contrat (26).

Elle se base ainsi sur les dispositions du droit commun selon lequel le contrat de gérance-libre est un contrat de louage portant sur un meuble incorporel, et dont le prix, à savoir la redevance, est, comme pour tout contrat de louage, un élément constitutif(27).

(26)

Jurisprudence marocaine: « l’accord sur le prix est l’un des éléments constitutifs du bail. A défaut de cet accord, le bail n’existe pas. » (C.A.R, 25-III-1949, G.T.M, 1949, n°1042, p.54). Jurisprudence française: « Faute de redevance, le contrat est nul » (Cass. Soc., 16 oct., 1980 Bull, Civ, Vn°744, p.548).

(27)

Articles 628 et 633 du D.O.C.

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1.2 Modalités de fixation et de paiement de la redevance

Les parties sont libres de déterminer le montant du loyer ou de la redevance et les modalités relatives à son paiement (mensuellement ou trimestriellement).

Généralement, la redevance est déterminée en prenant en considération les bénéfices réalisés par le propriétaire du fonds, par l’exploitant ou par le loueur précédent, et les perspectives d’avenir. La redevance doit aussi tenir compte des accords intervenus à propos du remplacement du matériel. Des éléments de comparaison avec des fonds similaires peuvent aussi être retenus pour la fixation de la redevance.

En pratique, la redevance doit être certaine et sérieuse :

certaine, c’est à dire fixée par les parties ou, d’accord entre elles, par un tiers convenu.

sérieuse, ce qui signifie qu’elle doit être fixée dans l’intérêt des parties : le loueur doit percevoir une juste rémunération des investissements réalisés et de la valeur du fonds, tandis que le gérant doit pouvoir supporter le poids de la redevance, laquelle ne peut constituer une charge excessive.

La redevance peut être fixe ou variable, voire constituée d’une partie fixe assortie d’une partie variable. Généralement, la partie variable de la redevance correspond à un pourcentage du chiffre d’affaires ou du bénéfice du gérant libre.

Il convient de préciser que la généralisation de ce mode de calcul de la redevance, appelé « clause- recette », est motivée par la possibilité justifiée que se donne le bailleur de contrôler l’activité de son gérant à travers la justification périodique du montant du chiffre d’affaires et la remise de tous les documents comptables nécessaires.

Le contrat devra contenir des précisions sur la définition du chiffre d’affaires à prendre en considération et sa justification, telles que :

déclarations du chiffre d’affaires certifiées sincères et véritables par le gérant et son expert comptable selon une périodicité précise ;

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double de la déclaration de la taxe sur la valeur ajoutée déposée auprès de l’administration fiscale ;

bandes de la caisse enregistreuse selon un modèle agréé par le loueur ;

obligation de mettre à la disposition du bailleur ou de son expert comptable tous les états de synthèse de fin d’exercice : bilan, compte de produits et charges, Etat des soldes de gestion, Tableau de financement, annexes ainsi que les pièces comptables correspondantes ;

engagement du gérant libre à mettre à la disposition du loueur les documents permettant le contrôle des résultats du fonds de commerce une fois par an ;

possibilité pour le loueur de faire procéder, par un cabinet d’expertise comptable, à un audit de la comptabilité du gérant libre afin de vérifier la sincérité des comptes. Le droit de regard du loueur ne doit pas le conduire à s’immiscer dans la gestion du fonds.

Pour être efficace, la non production de ces informations ou documents sera sanctionnée par la clause résolutoire prévue au contrat(28).

Généralement, à la redevance initiale viennent s’ajouter le paiement de certaines charges, impôts et taxes inhérents à l’exploitation du fonds ainsi que le paiement du loyer du bail commercial et les assurances. Toutefois, il convient d’être prudent quant à l’importance de ces charges par rapport à la redevance initiale, et ce afin d’éviter une requalification du contrat en sous-location.

Ce transfert de la charge de loyer sur le gérant libre n’est en définitive qu’une modalité de paiement d’une partie de la redevance. Sur le plan fiscal, l’ensemble de ces postes supportés par le gérant libre forme, en principe, la redevance brute imposable. Les clauses relatives aux charges doivent être précises et bien énoncer celles récupérables sur le gérant libre selon la nature du contrat, la situation juridique des locaux où le fonds est exploité(copropriété, immeuble individuel). Les charges doivent être distinguées des travaux devant être supportés par le gérant libre.

(28)

La Cour de Cassation française a admis la validité d’une telle clause résolutoire sanctionnant l’obligation du gérant libre de fournir, à la demande du propriétaire du fonds de commerce, un relevé de sa situation active et passive(cass. Civ. 29 octobre 1970, BC III n° 564).

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1.3 Conditions de révision de la redevance

Une fois fixées les modalités de calcul et de paiement de la redevance, il reste à prévoir les conditions de sa révision.

1.3.1) Révision légale

La loi portant code de commerce ne réglemente pas les modalités de révision de la redevance de la gérance libre d’un fonds de commerce ; et ce contrairement au code de commerce français. Celle-ci pourrait donc, par assimilation à la révision des loyers de baux commerciaux, être soumise aux dispositions du dahir du 5 janvier 1953 relatif à la révision périodique des prix de location des locaux à usage commercial, industriel ou artisanal, «sur lequel se fonde toute révision en l’absence de stipulation

contractuelle particulière»Tribunal de 1ère instance de Casablanca, Ordonnance de référé, Audience du 28 janvier 1960. RMD 1962

Dans le cadre du dahir susvisé, l’une ou l’autre des parties, si elles n’ont pas prévu de telles stipulations dans le contrat, pourrait obtenir une révision triennale du montant du loyer, si la modification des conditions économiques a entraîné une variation de plus du quart de la valeur locative fixée amiablement ou par décision judiciaire.

La nouvelle redevance prendra effet à la date de la demande amiable faite par lettre recommandée par une des parties ou, à défaut, à la date de la demande en justice et, au plus tôt, trois ans après la date d’application de la redevance dont la révision est demandée.

1.3.2) Révision contractuelle

Lorsque le contrat a une certaine durée, le loueur pourrait songer à se prémunir contre certains facteurs économiques qui peuvent rendre inadaptée la redevance initialement déterminée. Pour ce faire, il pourrait faire évoluer la redevance par le jeu d’une clause d’échelle mobile, qui la fera varier en fonction d’un indice déterminé.

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2. Précautions à prendre par le loueur pour permettre sa garantie contre une éventuelle vacance du gérant-libre au paiement

Le code de commerce ne garantit pas le paiement des redevances. Cette garantie (29) résulte de l’article 663 du DOC - au niveau du louage des choses- qui stipule :

« Le preneur est tenu de deux obligations principales :

- de payer le prix du louage ;

- de conserver la chose louée et d’en user sans excès ni abus, suivant sa destination naturelle ou celle qui lui a été donnée par le contrat ».

Compte tenu des risques que la mise en gérance fait courir au loueur en cas de mauvaise exploitation du fonds par le gérant libre, il convient de garantir tant le paiement des redevances que l’exécution des autres obligations dont ledit locataire est tenu ; d’autant que la nature mobilière du fonds de commerce interdit de doter le loueur du privilège du bailleur de l’immeuble, et de l’investir ainsi d’un droit de préférence sur le prix des marchandises qui garantissent le fonds….

La pratique recourt fréquemment au versement, par le gérant libre, d’un dépôt de garantie restituable en fin de contrat suite au paiement intégral des redevances : le montant du cautionnement dépend exclusivement de l’accord des parties sur ce point. Ce cautionnement peut couvrir l’indemnité en cas de baisse du chiffre d’affaires.

(29) Jurisprudence marocaine :

« Le paiement des loyers est la première obligation du locataire. Le fait pour lui de ne pas y satisfaire le constitue de mauvaise foi. Les obligations dérivant du bail sont corrélatives et l’inexécution par le preneur de ses obligations peut justifier l’inexécution des obligations correspondantes du bailleur ».C.A.R., 6-V-1960, G.T.M., 1961, n°1284, p.16.

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Il revient aux parties :

de convenir des modalités de remise de cette somme d’argent- entre les mains d’un tiers convenu, ou directement au loueur-,

de définir les conditions dans lesquelles le loueur peut éventuellement l’utiliser,

de se mettre d’accord sur les cas dans lesquels elle sera définitivement acquise au loueur- dépréciation du fonds liée à une mauvaise gestion du débiteur, ou dépréciation du fonds quelle qu’en soit la cause, par exemple.

Il leur revient aussi d’indiquer précisément la nature juridique de ce cautionnement ; s’il est précisé qu’il s’agit d’un gage, le loueur est investi du pouvoir de rétention, ce qui peut s’avérer précieux en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du gérant libre.

Paragraphe 2 : Le risque de dépérissement du fonds de commerce

1. Risque de dépérissement du fonds de commerce

La valeur du fonds de commerce repose sur la qualité professionnelle et morale du gérant libre ; le bailleur n’a pas de droit de regard sur la gestion de l’entreprise. Toute incompétence ou négligence du gérant libre se traduit rapidement par une diminution substantielle de la valeur du fonds de commerce.

Ce paragraphe traitera des protections dont dispose le propriétaire du fonds de commerce pour éviter la dégradation de son fonds. Ces protections sont fixées par le droit commun à travers les dispositions du D.O.C dans la partie réservée au louage des choses(article 626 et suivants). Néanmoins, le propriétaire a intérêt à prévoir contractuellement des dispositions particulières qui obligeraient le gérant libre à traiter le fonds de commerce en bon père de famille.

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2.

Protections prévues par le D.O.C

2.1

Limites des droits du gérant libre 2.1.1) Interdiction des actes de disposition

L’exploitation du fonds de commerce permet au gérant libre de faire valoir le fonds loué. Mais elle ne l’autorise pas à disposer de tout ou partie des éléments de celui-ci : le droit de disposer fait partie des prérogatives attachées à la propriété. Pour cette raison, le gérant libre ne peut ni aliéner le fonds (30), ni le déplacer, ni le donner en nantissement.

Le gérant libre ne peut davantage disposer des éléments du fonds individuellement considérés (31). Le propriétaire du fonds pourrait demander la résiliation du contrat et des dommages et intérêts en réparation du préjudice que le démembrement du fonds a pu lui occasionner.

2.1.2) Sous gérance et Cession du contrat de gérance libre

L’article 668 du D.O.C autorise le preneur à sous louer, ou à céder son bail, à moins que la défense de sous louer ou de céder n’ait été exprimée ou ne résulte de la nature de la chose. (32)

Par conséquent, la faculté pour le gérant libre de céder son bail du fonds ou de sous louer le fonds dépend de la rédaction du contrat. Si une clause du contrat interdit toute cession de gérance libre ou sous gérance, elle s’impose de manière absolue au preneur ; Dans le silence du contrat, il ne semble tout de même pas possible que le gérant libre agisse dans ce sens sans l’approbation préalable du bailleur.

En effet, le contrat de gérance libre intervenant en considération de la personne du preneur et de sa capacité professionnelle, il n’est pas indifférent au propriétaire du fonds de voir celui-ci exploité par n’importe qui.

(30)

Jurisprudence marocaine : «Le locataire d’un fonds de commerce n’est pas autorisé à le céder à un tiers. »13.11.1989 / Arrêt n°2265/89

(31)

Cour suprême. Articles 676, 677 et 681 du D.O.C.

(32)

Jurisprudence marocaine : « Il est possible de céder la location du fonds de commerce ou de le sous louer, conformément aux dispositions de l’article 668 du dahir formant code des obligations et contrats. En cas de cession de la location d’un fonds de commerce, signification doit être faite au propriétaire conformément aux dispositions de l’article 195 du D.O.C ».13.11.1989 /Arrêt n° 2265/89 – Cour suprême.

Jurisprudence française : La Cour de cassation française (Cass.18 octobre 1994) a autorisé la sous location sous réserve de l’accord du loueur.

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Pour éviter tout conflit, il est conseillé d’introduire une clause interdisant toute cession ou sous gérance du fonds si telle est l’intention du bailleur, ou la soumettre à l’agrément de celui-ci(33).

2.2 Obligations du gérant libre 2.2.1) Obligation d’exploiter le fonds en bon père de famille

Le fonds tire toute sa valeur de son exploitation : sans elle, il péricliterait rapidement, et le bailleur perdrait un élément substantiel de son patrimoine à savoir la clientèle. Aussi le gérant libre a t-il l’obligation de procéder à l’exploitation convenue du fonds mis en gérance. Cette exploitation doit obéir à des règles strictes :

Le gérant libre doit s’abstenir de faire quoi que ce soit qui puisse mettre en péril le fonds ou le déprécier gravement. Il doit respecter la réglementation de la profession, objet de l’exploitation, afin d’écarter le risque de fermeture du fonds. (34).

Le gérant libre ne saurait utiliser le contrat dont il bénéficie pour détourner à son profit la clientèle attachée au fonds dont l’exploitation lui a été concédée ; mais cela ne signifie pas qu’il doit se consacrer, pendant la gérance libre, exclusivement à l’exploitation du fonds loué ; il doit seulement s’abstenir de créer ou d’exploiter, personnellement, ou par personne interposée, un fonds qui concurrencerait le premier. A signaler, cependant, que des clauses du contrat de gérance libre peuvent le contraindre à consacrer tout son temps et ses soins au fonds loué.

(33) Jurisprudence marocaine: « La clause d’interdiction de sous louer, insérée dans un contrat de bail à loyer, est absolue

et ne comporte aucune

atténuation. » Trib.1 ère Inst. Casablanca, 29-11-1916, R.L.J.M, 1917, p.37

(34) Articles 675 à 679 du D.O.C. Jurisprudence marocaine :

« Aux termes de l’article 675 du DOC, le preneur est tenu de restituer la chose louée à l’expiration du bail dans l’état où il l’a reçue. Il ne peut être déchargé de cette obligation que s’il établit le cas fortuit ou la force majeure ». (C.A.R., 25-IV-1958, R.A.C.A.R., T.XIX, p.540 ; G.T.M., 1958, n°1235, p81).

« L’article 633 du DOC prescrit que le locataire est tenu d’user de la chose louée sans excès ni abus. Dès lors doit être validé le congé donné à un locataire qui par des agissements malveillants et ses tracasseries renouvelées a fait de son droit de jouissance un usage anormal entraînant pour le propriétaire un préjudice excédant les inconvénients pouvant résulter de l’exécution normale du contrat de bail. » (Trib. 1 ère inst. Oujda, 13-IV-1956, R.M.D., 1956, p.374)

Jurisprudence française :

« Le locataire gérant tenu, à l’expiration du contrat, de restituer le fonds en tous ses éléments, doit répondre de la perte de valeur de celui-ci lorsqu’elle est survenue par sa faute. »(Cass. Com.6 mai 2002)

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Le gérant libre doit exploiter le fonds de manière permanente dès lors que l’activité n’est pas saisonnière(35). A cet effet, il ne doit pas interrompre l’exploitation du fonds(36), d’une part cela constituerait un risque évident de disparition de la clientèle et d’autre part cela expose le propriétaire, lorsque celui-ci est locataire de l’immeuble au risque de résiliation du bail commercial.

C’est pourquoi il est conseillé, pour lever toute ambiguÏté quant à la notion d’interruption d’activité, de préciser au niveau des clauses du contrat la durée de non exploitation au delà de laquelle le contrat serait résilié de plein droit par le bailleur.

2.2.2) Obligation d’exploiter le fonds suivant sa destination

Il est interdit au gérant libre de modifier la destination du fonds loué(37). Une telle modification emporterait, en effet, la disparition de ce fonds et la création d’un autre fonds, puisque la clientèle attirée par la nouvelle exploitation ne serait pas la même.

S’il ne peut modifier la nature du commerce exploité, il ne peut non plus adjoindre au fonds primitif une activité nouvelle sauf accord du bailleur.

(35) Jurisprudence française : « Une fermeture saisonnière entre dans le cadre d’une exploitation normale. »Cass.Com.25 novembre 1986, n°85-11-123.

(36) Jurisprudence française : La résolution judiciaire du contrat est justifiée en cas de défaut d’exploitation du fonds par le locataire-gérant pendant plus de 6 mois. Le fonds de commerce avait été fermé en période de forte activité pour le commerce considéré.(Cass.Com.6 mai 2002)

(37) Articles 663 et 692 du D.O.C.

Jurisprudence marocaine

« L’obligation pour le preneur d’user de la chose sans excès ni abus et suivant la destination qui lui a été donnée par le

contrat, conformément aux dispositions de l’article 663 du DOC, concerne les baux de toute nature. Le manquement à cette

obligation, en matière de baux commerciaux, peut constituer un motif grave et légitime justifiant, selon l’appréciation souveraine des juges, le refus de renouvellement du bail. »(C.A.R., 6-V-1960, G.T.M., 1961, n°1284, p.16)

« La destination donnée aux lieux loués, lors de la convention, détermine le caractère de la location qui ne saurait être

modifié par l’usage que le preneur a fait des lieux loués, sauf au cas où le preneur rapporterait la preuve que le propriétaire

a connu et accepté la transformation de l’usage des lieux. »(Cass. Civ., 20-I-1956, R.A.C.A.R., T.XVIII, p.452).

« Le locataire n’a pas le droit de changer la destination des lieux loués ».(C.S.Civ., 3-X-1984, J.C.S., 1985, n°35-36, p.84).

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3. Clauses contractuelles permettant la protection du fonds de commerce

Pour éviter le risque de dépérissement de son fonds, le bailleur dispose d’un ensemble de moyens de protection sous forme de clauses à insérer dans le contrat de gérance libre.

Ces moyens de protection passent notamment par :

le maintien du chiffre d’affaires ;

le renouvellement des éléments matériels nécessaires à l’exploitation ;

la permanence d’un stock suffisant ;

la poursuite de certains contrats ;

et par la mise en jeu d’une clause résolutoire en cas de non respect par le gérant libre de ses obligations contractuelles.

3.1 Maintien du chiffre d’affaires

Lorsque la redevance ne comporte pas de clause recette, les contrats de gérance libre omettent souvent d’intégrer l’obligation pour le gérant libre d’informer le propriétaire du fonds de commerce quant au chiffre d’affaires et bénéfices qu’il réalise.

Le fonds peut alors péricliter sans que le propriétaire en soit informé ; et si rien n’a été prévu dans le contrat, il sera difficile au loueur de dépasser les conséquences désastreuses de cette perte. D’où l’intérêt d’une clause contractuelle qui oblige le gérant libre à verser une indemnité(38) compensatrice au cas où le chiffre d’affaire baisserait au cours du contrat en dessous d’un seuil déterminé.

Cette clause de garantie du chiffre d’affaires semble être un moyen efficace pour le loueur pour se prémunir contre la mauvaise gestion du gérant libre.

Cette clause est également nécessaire pour obliger le gérant libre à communiquer l’évolution du chiffre d’affaires au loueur.

(38)

Jurisprudence française : « Cette indemnité est acquise au bailleur, dès lors que l’exploitation du fonds accuse un déficit certain, le gérant ne pouvant invoquer la concurrence subie du fait de l’implantation d’un fonds voisin semblable ».(CA Poitiers 26 novembre 1986, Def.1987, art.34092-4) ; en l’espèce, c’est une somme de 50.000F qui était réputée acquise au propriétaire en cas de baisse du chiffre d’affaires.

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Lorsque l’on utilise une clause de maintien du chiffre d’affaires, il est souhaitable, afin d’éviter toute difficulté d’interprétation, de la rédiger de manière très précise et d’exprimer clairement la volonté des parties.

3.2 Maintien du matériel d’exploitation

Le contrat devrait prévoir les modalités de renouvellement du matériel et les conditions d’entretien et de réparation de celui-ci.

3.2.1) Renouvellement du matériel

En pratique, c’est le gérant libre qui assure le renouvellement du matériel atteint d’obsolescence ou de vétusté. Dans ce cas, deux situations sont possibles : soit que le gérant libre renouvelle le matériel pour son propre compte ou bien pour le compte du loueur.

Première situation : le gérant libre renouvelle le matériel pour le compte du loueur

Pendant toute la durée du contrat, le gérant libre ne peut pas amortir un bien dont il n’est pas propriétaire, mais qu’il est sensé avoir acquis pour le compte du loueur.

Le prix d’acquisition est comptabilisé dans les comptes du gérant libre comme une créance sur le loueur qui pourrait être compensée avec les redevances ou autres charges dues par le gérant libre. De son côté, le loueur amortira le matériel acquis pour son compte par le gérant libre.

Deuxième situation : le gérant libre renouvelle le matériel pour son propre compte

Dans ce cas, le gérant libre comptabilise les investissements réalisés dans son actif et procède, en fin d’exercice, à leur amortissement.

Les clauses contractuelles doivent être très prudentes pour permettre la conservation du fonds de commerce mis en gérance :

Le contrat doit d’abord prévoir la possibilité pour le loueur de racheter le matériel renouvelé par le

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gérant libre. Ensuite, si l’on veut protéger également le gérant libre, il faut insérer, dans le contrat, l’obligation de reprendre ce même matériel par le loueur. Il s’agit donc d’une promesse de revente du gérant libre assortie d’une promesse de rachat par le loueur.

Afin d’éviter d’inciter le gérant libre à réaliser des investissements trop importants, le contrat devrait subordonner le renouvellement du matériel à l’accord préalable du loueur si l’investissement envisagé dépasse un certain prix.

Il convient ensuite d’envisager le sort du matériel pris en crédit bail. Le contenu de ces contrats devrait être examiné et les démarches nécessaires auprès des organismes de crédit bail entreprises.

Le contrat devrait également prévoir les modalités de détermination du prix de reprise du matériel.

3.2.2) Entretien et Réparation du matériel

Il convient de distinguer entre les grosses réparations, laissées par le D.O.C à la charge du loueur, et les réparations d’entretien incombant au gérant libre.

En effet, l’article 638 du DOC fait obligation au propriétaire d’exécuter pendant la durée du bail toutes les réparations autres que locatives nécessaires à l’usage prévu. L’article 640 du D.O.C lui impose même les réparations locatives lorsqu’elles sont occasionnées par sa faute, par le vice de la chose, par la vétusté ou par la force majeure. (