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UNIVERSITE NANCY 2 - NANCY UNIVERSITE FACULTE DE DROIT, SCIENCES ECONOMIQUES ET GESTION ECOLE DOCTORALE SCIENCES JURIDIQUES, POLITIQUES, ECONOMIQUES

ET DE GESTION

La concurrence dloyale en droit international priv communautaire

Thse en vue de lobtention du grade de Docteur en droit priv (Doctorat nouveau rgime)

prsente et soutenue publiquement le 17 dcembre 2009 par Elisabeth COUREAULT

Membres du jury : M. Jean-Bernard BLAISE, Professeur mrite l'Universit Panthon-Assas (Paris II) (Rapporteur) M. Olivier CACHARD, Professeur l'Universit Nancy 2, Doyen de la Facult de Droit, Sciences conomiques et Gestion (Directeur de recherches) Mme Marie-Anne FRISON-ROCHE, Professeur des Universits Sciences Po M. Louis PERREAU-SAUSSINE, Professeur l'Universit Nancy 2 Mme Valrie PIRONON, Professeur l'Universit Paris Sud (Paris 11) (Rapporteur)

CORPS ENSEIGNANT

La facult nentend donner ni approbation ni improbation aux opinions mises dans les thses. Ces opinions doivent tre considres comme propres leurs auteurs.

REMERCIEMENTS

Quil nous soit permis dadresser nos remerciements aux personnes qui nous ont aid dans la ralisation de ce travail: M. le Doyen Olivier Cachard pour la confiance quil ma accorde en acceptant de diriger ce travail, pour ses conseils ainsi que pour ses encouragements, ma mre et mes surs pour leur soutien constant et leur patience, ainsi qu Marie, Lou, Julien et Simon pour leurs clats de rire et leur joie de vivre, Nathalie, Diana, Marie, Hlne, Guillaume et Augustin pour leur soutien et pour tous les bons moments passs leurs cts, Mme Francine Mansuy, Mme Caroline Houin-Bressand, M. le Prof. Thierry Lambert et M. le Prof. Jean-Claude Ray pour leurs encouragements, aux membres du BETA pour leur accueil, et particulirement Lydie, Eve, FranoisXavier et Jimmy, Matre Danielle Kolbach et Matre Judith Raijmakers pour leurs encouragements, et enfin Mme Jeanine Jacob pour son soutien. Quils trouvent ici lexpression de notre reconnaissance.

SOMMAIRE LA CONCURRENCE DELOYALE EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE COMMUNAUTAIRE

PARTIE I La cohrence des rgles Titre 1 Llaboration des rgles Chapitre 1 La diversit des rgles de droit matriel Chapitre 2 - Luniformisation de la rgle de conflit de lois Titre 2 La mise en uvre de la rgle de conflit de lois Chapitre 1 - Lunit factice de la rgle de conflit de lois Chapitre 2 - Le rle des parties et du juge PARTIE II Lquilibre entre les intrts en prsence Titre 1 Le choix de la comptence Chapitre 1 Le choix individuel Chapitre 2 Le choix mutuel Titre 2 La loi approprie Chapitre 1 Lquilibre tabli Chapitre 2 Lquilibre rtabli

INTRODUCTION GENERALE

1 La concurrence dloyale : illicit ou manquement un devoir moral ?

1. - Voici un professionnel qui dtourne la clientle de lun de ses concurrents en

dnigrant ses produits; un autre qui se place dans le sillage dune marque renomme pour proposer la vente des produits commercialiss sous le mme nom commercial, mais sur un march diffrent; ou encore un commerant qui trompe la confiance de ses consommateurs dans ses publicits. Ltendue des manuvres permettant aux oprateurs de conqurir la clientle dautrui est extrmement vaste, et les comportements dloyaux voluent aussi rapidement que les moyens de communication. Lapprhension du phnomne de la concurrence selon un raisonnement conomique faisait au dpart abstraction de toute considration morale1. La rgulation des manuvres commises par un oprateur en vue de dtourner les clients de ses concurrents sur les marchs pourrait alors se concentrer sur le comportement rationnel des agents. Dans un monde idal, chaque intervenant sur le march pourrait ainsi capter la clientle dautrui ou profiter de ses investissements grce aux moyens les plus divers, condition que la poursuite de son propre intrt permette de garantir la satisfaction de lintrt collectif2. Mais si la conception conomique classique entend faire confiance aux mcanismes de march pour assurer lajustement de lensemble des comportements individuels, cette vision manque de ralisme ds lors que lon considre les pratiques prcites. Lencadrement des comportements dloyaux ncessite lintervention de

Sur lvolution de la rgulation du march, notamment, M. TORRE-SCHAUB, Essai sur la construction de la catgorie de march, Prf. de A. LYON-CAEN, L.G.D.J., Bibliothque de droit priv, Paris, 2002, spc. p. 5 et suiv ; L. DEPAMBOUR-TARRIDE, Quelques remarques sur les juristes franais et lide de march dans lhistoire , Arch. phil. Droit, t.40, 1996, pp. 265-285. 2 A. SMITH, Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, 1776.

lautorit publique afin de garantir le bon fonctionnement de lconomie de march3, ainsi que la loyaut des relations entretenues entre professionnels ou entre professionnels et consommateurs. Les fondements des interventions lgislatives ou jurisprudentielles successives rsident alors dans le principe de la libert du commerce et de lindustrie4, comprenant le principe de la libert de la concurrence5, ou dans la recherche de la protection du consommateur considr comme une partie faible dans le rapport de droit6.
2. La dfinition de la concurrence dloyale - Lapprhension des

comportements dloyaux par le droit a en effet t progressive depuis la reconnaissance dans la Convention dUnion de Paris sur la protection de la proprit industrielle7 (ciaprs la Convention dUnion de Paris) de la concurrence dloyale comme une institution juridique part entire. Cette dernire a t dfinie dans larticle 10 bis de la Convention dUnion de Paris comme tout acte de concurrence contraire aux usages honntes en matire industrielle et commerciale . La dfinition correspond ce que le Doyen Cornu a qualifi de dfinition relle du concept8 : le concept est dfini de manire gnrale et abstraite, en nonant les lments qui le composent - un comportement (lacte) et un standard de comportement (le respect des usages honntes en matire industrielle et commerciale). Le standard de la loyaut de la concurrence prsente une dimension morale certaine9, dans la mesure o il implique un jugement thique sur le comportement des auteurs10. Norme souple ou directive de conduite11, il se distingue en effet de la rgle prcise et fixe, de la norme immdiatement

E. PUTMAN, Droit de la concurrence et ordre concurrentiel , dans Mlanges en lhonneur dAntoine Pirovano, 2003, pp.515-522, spc. p. 518 et suiv. 4 Elle a t proclame en France par le Dcret dAllarde des 2 et 17 mars 1791. 5 M.-A. FRISON-ROCHE et M.-S. PAYET, Droit de la concurrence, Dalloz, Paris, 2006, spc. p. 2. 6 Sur cette question, infra, 21 et suiv. 7 Convention de Paris pour la protection de la proprit industrielle du 20 mars 1883, rvise Bruxelles le 14 dcembre 1900, Washington le 2 juin 1911, La Haye le 6 novembre 1925, Londres le 2 juin 1934, Lisbonne le 31 octobre 1958 et Stockolm le 14 juillet 1967 et modifie le 28 septembre 1979. 8 G. CORNU, Les dfinitions dans la loi et les textes rglementaires , Cahiers de Mthodologie juridique n2, RRJ 1987-4, pp. 2713-2720. 9 E. PATTARO, Les dimensions thiques de la notion de standard juridique , Cahiers de Mthodologie juridique n3, R.R..J. 1988-4, pp.813-823, spc. p.816. 10 B. OPPETIT, Ethique et vie des affaires , dans Mlanges offerts Andr Colomer, Litec, Paris, 1993, pp.319-333, spc.p.325. 11 Sur les dbats relatifs au caractre juridique du standard, voir S. RIALS, Les standards, notions critiques du droit , dans C. PERELMAN et R. VANDER ELST (Ed.), Les notions contenu variable en droit, Bruylant, Bruxelles, 1984, pp.39-53.

oprationnelle12 , et constitue un instrument de mesure des comportements et des situations mis en uvre au sein dune rgle manant du lgislateur ou du juge13 . Son apprciation par le juge a permis de fournir un cadre juridique visant moraliser les relations professionnelles et commerciales et restreindre le phnomne de la concurrence dloyale par linstauration dune dontologie dans les relations entre professionnels 14. Il est ainsi admis quune conduite juge dloyale car elle nest pas conforme aux usages honntes en matire industrielle ou commerciale ne constitue pas un simple manquement un devoir moral15, mais est illicite. Le droit et la morale entretiennent ainsi des rapports de complmentarit16 plutt que dexclusivit dans le domaine de la recherche de la loyaut de la concurrence17.
3. - La dfinition unitaire dlicate du concept de concurrence dloyale - Cette

tude se limite aux manifestations de concurrence dloyale survenant dans les relations prives internationales18, lexclusion des comportements dloyaux commis dans les relations entre Etats. Il en va ainsi par exemple du dumping ou de la corruption19, qui sont rgis au sein de lOrganisation Mondiale du Commerce20. Apprhender la question de la concurrence dloyale dans les relations transfrontires pourrait ensuite conduire rechercher une dfinition unitaire de la notion. Une approche conceptuelle permettrait en effet de dgager un fond commun aux diffrents Etats, qui garantirait aux oprateurs la possibilit de pouvoir anticiper le caractre loyal ou dloyal de leur comportement lorsquils exercent leurs activits en dehors des frontires de lEtat dans lequel ils sont tablis. Mais si linsertion de lexpression concurrence dloyale dans larticle 10 bis de la Convention dUnion de Paris lui confre en thorie le statut de notion
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P. JESTAZ, Rapport de synthse. Les standards dans les divers systmes juridiques , Cahiers de Mthodologie juridique n3, R.R.J. 1988-4, pp.2674-2681. 13 S. RIALS, Les standards, notions critiques du droit , op. cit., spc. p.44. 14 M.-A. FRISON-ROCHE, Le modle de march , Arch. phil. Droit, t.40, 1995, pp.286-313, spc. p. 299. 15 Sur les considrations morales sous-jacentes aux rgles de conduite, G. RIPERT, La rgle morale dans les obligations civiles, 1949, n13-18 ; J.-L. BERGEL, Thorie gnrale du droit, Dalloz, Paris, 2003, p.50, 39. 16 B. OPPETIT, Ethique et vie des affaires , op. cit., spc.p.332. 17 D. GUTMANN, Lobligation dontologique, entre lobligation morale et lobligation juridique , Arch. phil. Droit 2000, t.44, pp.115-127, spc.p.116. 18 Sur les types de comportements viss, infra, 15 et suiv et 21 et suiv. 19 J. CHEVALLIER, Lutte contre la corruption et loyaut dans les relations internationales , dans J. LAROCHE (Ed.), La loyaut dans les relations internationales, LHarmattan, Paris, 2001, pp.185-211. 20 M. RAINELLI, Rflexions sur la loyaut dans le commerce international , dans J. LAROCHE (Ed.), La loyaut des relations internationales, LHarmattan, Paris, 2001, p.213-229, et les exemples cits.

internationale commune21, la terminologie varie utilise dans les diffrents Etats pour dcrire le phnomne de la concurrence dloyale rend la systmatisation de la notion difficile: concurrence dloyale en France et dans de nombreux Etats europens; pratiques commerciales dloyales aux Etats-Unis, au Canada et en Hongrie ; pratiques du commerce en Belgique22. La dnomination des standards de comportement varie galement : loyaut du commerce, principe de bonne foi, principe de correction professionnelle, bonnes murs, etc23 Il est par consquent difficile daborder la concurrence dloyale dans les relations prives internationales par la recherche dune notion unitaire commune aux Etats. Lenvisager en tant quinstitution juridique garantit au contraire de regrouper lensemble des normes composant le droit de la concurrence dloyale grce un critre fonctionnel, en rassemblant autour dun intrt commun et dune mme aspiration des rgles disperses sous des rubriques diffrentes dans les textes ou les codes, mais qui sont complmentaires par la finalit et lesprit qui les animent 24. Le recours la notion dinstitution juridique permet ainsi de dpasser la diversit des sources et de la terminologie qui prvaut dans le domaine de la protection contre la concurrence dloyale.

2 La concurrence dloyale : lharmonisation de la rgle de conflit de lois

4. Lopportunit dune tude de la concurrence dloyale en droit

international priv malgr la raret de la jurisprudence franaise en la matire Lextranit de la relation prive internationale est dfinie comme celle qui noue des liens avec plusieurs pays, soit par la nationalit ou la rsidence des protagonistes, soit par les lieux de () production des faits ou daccomplissement des actes concerns 25. Lapplicabilit des rgles de droit international priv dpend de lexistence de tels
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E. ULMER, Le droit de la concurrence dloyale et le march commun , La proprit industrielle 1963, n2, pp.33-44, spc. p. 34. 22 Pour des rfrences des tudes de droit compar, infra, note 121. 23 OMPI, Protection contre la concurrence dloyale. Analyse de la situation mondiale actuelle, op. cit., spc. p. 23. 24 J.-L. BERGEL, Thorie gnrale du droit, Dalloz, Paris, 2003, 167, p.195. 25 M.-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, L.G.D.J., Paris, 2007, p.VI.

lments dextranit dans le litige. Le domaine de la concurrence dloyale est intressant cet gard en raison du faible nombre de dcisions de jurisprudence franaise traitant expressment, soit de la comptence internationale, soit des conflits de lois en matire de concurrence dloyale. Ce constat rsulterait-il de la raret du contentieux en matire de concurrence dloyale ? Le nombre trs important de dcisions rendues en matire de concurrence dloyale et consultables sur les bases de donnes de jurisprudence conduit rpondre par la ngative. Serait-il alors une consquence du faible nombre de litiges relatifs la concurrence dloyale qui contiennent des lments dextranit et qui sont ports devant les juridictions franaises ? L encore, la consultation des dcisions rendues par la Cour de Cassation et par les juridictions du fond26 montre que de trs nombreuses affaires opposent, soit des socits ayant leur sige social dans des Etats diffrents27, soit des socits dun mme Etat mais au regard de comportements dloyaux raliss ou produisant leurs effets ltranger28. Les dcisions disponibles sont pour la plupart des dcisions rendues par la Cour de Cassation et, sil a t soulev, le problme de la loi applicable au litige a en principe t rsolu devant les juridictions du fond. Laccs moins ais aux dcisions rendues par ces dernires pourrait expliquer en partie pourquoi lon considre frquemment que la question des conflits de lois nest que rarement tranche par le juge franais en matire de concurrence dloyale. La plupart du temps, la comptence dune loi trangre dans le cadre dune action en concurrence dloyale intente devant le juge franais nest par ailleurs pas invoque par lune ou lensemble des parties au litige alors mme quil existe des lments dextranit. Malgr ces constatations, lanalyse de la concurrence dloyale en droit international priv communautaire prsente un intrt pratique certain en raison non seulement du volume important de demandes fondes sur des comportements dloyaux qui sont portes devant les juridictions franaises, mais galement du rle des parties et du juge face lexistence dlments dextranit dans le litige.

Laccs difficile aux jugements rendus par les juridictions de premire instance implique que lanalyse sera cantonne aux arrts et jugements accessibles sur <www.legifrance.gouv.fr> ou sur des sites spcialiss, comme par exemple <www.legalis.net>. 27 Cass., com., 13 fvrier 2001, pourvoi n 98-14805 (absence de contrefaon de modles et de concurrence dloyale de la part de deux socits allemandes et franaises lencontre dune socit franaise). 28 TGI Paris, 3me Chambre, 27 mars 1998, LOral, Parfums Guy Laroche, The Polo Lauren Company, Cacharel et Ralph Lauren c/ PLD Enterprises, disponible sur le site <www.legalis.net>.

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5. Le contexte thorique de la spcialisation des rgles de conflit de lois -

Une rgle de conflit de lois traditionnelle prsente trois caractres : elle est indirecte, bilatrale et neutre29. Lassociation dune catgorie de rattachement et dun ou plusieurs critres de rattachement pertinent permet de localiser le rapport de droit dans un ordre juridique donn en vertu de la thorie de la localisation des rapports de droit dveloppe par Savigny au 19me sicle30, sans partir des lois en conflit pour en dterminer le champ dapplication dans lespace. La rsolution du conflit de lois est alors en principe effectue sous le postulat dgalit entre la lex fori et la loi trangre, et est indiffrente au contenu des droits matriels en conflit. La localisation objective des faits juridiques dans le pays dans lequel ils avaient t commis tait traditionnellement accepte par la plupart des Etats jusquau milieu du vingtime sicle31. Cette localisation tait considre comme approprie ds lors quelle conduisait lapplication de la loi du milieu social, cense prsenter les liens les plus troits avec la situation. Les intrts de lauteur du dlit et de la personne lse taient prservs de manire similaire par la loi locale, sans favoriser lun des deux32. Cette localisation objective permettait donc en principe de garantir la prvisibilit des solutions pour lauteur et pour la victime de lacte dommageable, mais galement la possibilit pour lEtat de rguler les comportements dlictuels commis sur son territoire33.
6. - Cette vision de la rgle de conflit de lois semble aujourdhui dpasse, et de

nombreuses analyses ont t consacres depuis le milieu du vingtime sicle aux


B. AUDIT, Droit international priv, 4me Ed., Economica, Paris, 2006, spc. p. 82 et 83. Savigny, System des heutigen rmischen Recht, t. VIII, 1849 (trad. Gunoux, 1851, reproduit aux Editions Panthon-Assas, Paris, 2002, prf. Y. Synvet). 31 Pour un aperu des solutions de droit compar admises en Europe, T. KADNER GRADZIANO, La responsabilit dlictuelle en droit international priv europen, op. cit., spc. p.20 et suiv. En France, la solution est constante depuis larrt Cass., Ch. Civ., 25 mai 1948, Lautour, RCDIP1949, p.89, note Batiffol ; D. 1948, p.357, note P. L.-P., S. 1949, p.1.21, note Niboyet ; J.C.P. 1948.II.4532, note Vasseur ; Grands arrts n19, note B. Ancel et Y. Lequette. 32 P. BOUREL, Les conflits de lois en matire d'obligations extracontractuelles, Prf. de Yvon LOUSSOUARN, L.G.D.J., Paris, 1961, spc. p.54 ; P. MAYER, V. HEUZE, Droit international priv, 8me dition, Montchrestien, Paris, 2004, p. 500, 678. 33 B. AUDIT, Le caractre fonctionnel de la rgle de conflit (Sur la crise des conflits de lois) , Recueil des Cours 1984, III, t. 186, spc. p. 299, qui rappelle la justification fonctionnelle du rattachement : lapplication de la loi du lieu du dlit rpond une certaine attente des personnes impliques, et elle satisfait lintrt de lEtat au maintien dun certain ordre sur son territoire. De manire plus prcise en ce qui concerne le premier point, la personne qui se trouve en un lieu donn doit pouvoir compter sur la protection offerte par le droit local ; celle qui y agit a le devoir de se conformer aux rgles de prudence qui y sont en vigueur.
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mthodes de spcialisation ou dadaptation de la rgle de conflit de lois lorsque le critre de rattachement traditionnel a t considr comme insuffisant34. Certains auteurs ont soulev le risque de localisation rigide de lobligation non contractuelle laquelle lapplication de la loi du lieu de survenance du dommage pouvait conduire35. Les critiques se sont ensuite dveloppes au fur et mesure de lvolution des rgles de droit matriel rgissant la responsabilit civile et de lessor des dlits spciaux. Laugmentation des risques de dlits complexes, produisant leurs effets dans plusieurs pays, a galement rapidement mis en lumire les difficults de localisation prcise dune obligation non contractuelle dans lespace. Deux approches taient proposes en doctrine. Dun ct, la doctrine anglo-saxonne a dvelopp des thories fondes, notamment, sur des principes gnraux devant conduire soit dsignation de la loi la plus approprie par la mthode du groupement des points de contacts, soit la loi qui a un intrt sappliquer en fonction de critres ou de principes prdtermins36. Dun autre ct, une partie de la doctrine europenne a propos dadapter les critres de rattachement pour certains dlits prsentant des spcificits au regard des rgles gnrales gouvernant la responsabilit civile dlictuelle, en tenant compte de la nature de chaque fait dommageable et des circonstances dans lesquelles il se produit 37 et en faisant entrer des considrations de justice matrielle dans la rsolution du conflit de lois. Une troisime voie intermdiaire sest ouverte depuis quelques annes par une analyse des mthodes du conflit de lois fonde sur les outils et les thories de lanalyse conomique du droit38.

P. BOUREL, Du rattachement de quelques dlits spciaux en droit international priv , Recueil des Cours 1989, II, t. 214, pp.261-398, spc. p. 279 et suiv.; pour un rappel des lments de la crise du conflit de lois , se reporter B. AUDIT, Le caractre fonctionnel de la rgle de conflit (Sur la crise des conflits de lois) , op. cit., spc. p. 231 et suiv., et p. 298 et suiv. ; Y. LOUSSOUARN, La rgle de conflit est-elle une rgle neutre ? , Trav. Com. fr. DIP 1980-1981, pp.43-68 ; Y. LOUSSOUARN, Lvolution de la rgle de conflit de lois , Trav. Com. fr. DIP, Journe commmorative du Cinquantenaire, Paris, 23 novembre 1985, pp.79-95 ; J. D. GONZALEZ CAMPOS, Diversification, spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de droit international priv , Recueil des Cours. 2000, t.287 ; sur lvolution des mthodes en droit international priv compar, notamment, S. C. SYMEONIDES, Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress?, Kluwer Law International, London, Cambridge, Dordrecht, 2000, 494p. 35 Notamment, Cavers, A critique of the Choice of Law Problem, Harvard Law Review 1934, p. 173. 36 Sur les thories du conflit de lois dveloppes aux Etats-Unis, B. AUDIT, Le caractre fonctionnel de la rgle de conflit (Sur la crise des conflits de lois) , op. cit; P. HAY, Flexibility Versus Predictability and Uniformity in Choice of Law. Reflection on Current European and United States Conflicts Law, Recueil des Cours 1991-1, t.226, pp.281-412. 37 P. BOUREL, Du rattachement de quelques dlits spciaux en droit international priv , op. cit.. 38 Parmi les nombreuses tudes, H. MUIR-WATT, Law and Economics : quel apport pour le droit international priv , dans Etudes offertes Jacques Ghestin. Le contrat au dbut du XXIme sicle,

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7. - La matire de la concurrence dloyale na pas chapp aux dbats relatifs la

spcialisation de la rgle de conflit de lois. La pertinence de la mise en uvre de la rgle de conflit de lois traditionnellement applicable aux dlits civils dans le domaine de la concurrence dloyale a en effet t trs tt critique. Une partie de la doctrine militait en effet depuis de nombreuses annes pour ladoption dune rgle de conflit de lois spciale en matire de concurrence dloyale en se fondant sur la spcificit des rgles de droit matriel au regard de la thorie gnrale de la responsabilit civile 39. Une autre partie de la doctrine estimait que la lex loci delicti tait suffisante dans le domaine de la concurrence dloyale pour parvenir un quilibre suffisant entre les intrts en prsence40. Cette question a galement t mise plusieurs fois lordre du jour de lagenda de la Confrence de la Haye de droit international priv, mais aucun texte na

L.G.D.J., Paris, 2001, pp.685-702 ; H. MUIR-WATT, Aspects conomiques du droit international priv (Rflexions sur limpact de la globalisation conomique sur les fondements des conflits de lois et de juridictions) , Recueil des Cours 2004, t.307, pp.25-382 ; E. OHARA and L. RIBSTEIN, From Politics to Efficiency in Choice of Law, The University of Chicago Law Review 2000, pp.1151-1232; M. E. SOLIMINE, The Law and Economics of Conflict of Laws, American Law and Economic Review 2002, p.208; G. RHL, Methods and Approaches in Choice of Law: An Economic Perspective, Berkeley Journal of International Law, vol. 24, 2006, disponible sur le site http://ssrn.com/abstract=920999; R. MICHAELS, Two Economists, Three Opinions? Economic Models for Private International Law Cross-Border Torts as Example, in An Economic Analysis of Private International Law, J. Basedow and T. Kono (Eds), Mohr Siebeck, 2006, pp.143-184; K. KAGAMI, T. KONO and Y. NISHITANI, Economic Analysis of Conflict-of-Laws Rules in Tort, in An Economic Analysis of Private International Law, J. Basedow and T. Kono (Eds), Mohr Siebeck, 2006, pp. 121-141. 39 P. BOUREL, Les conflits de lois en matire d'obligations extracontractuelles, Prf. de Yvon LOUSSOUARN, L.G.D.J., Paris, 1961, spc. p. 153 et suiv. ; J.-M. BISCHOFF, La concurrence dloyale en droit international priv , Trav. Com. fr. DIP 1969-1970, pp. 53-79; G. MONTBEL, La concurrence dloyale en droit international priv compar, Thse dactyl., Paris I, 1980 ; A. TROLLER, Unfair Competition, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. III, Private international law, Chap. 34, Unfair competition, 1980, pp.3-17; Institut of International Law, Yearbook, Vol. 60, Part II, Session of Cambridge 1983, pp. 292-303; A. DYER, Unfair Competition in Private international Law, Recueil des Cours 1988, t.212, pp.373-446 ; B. DUTOIT, Une convention multilatrale de droit international priv en matire de concurrence dloyale : mythe ou ncessit ? , dans E pluribum unum : liber amicorum Georges A.L. Droz. Sur lunification progressive du droit international priv, Kluwer Law International, The Hague, 1996, pp.51-66 ; F. LECLERC, Concurrence dloyale et droit international priv , dans Concurrence dloyale. Permanences et devenir, Thmes et commentaires, Dalloz, Paris, 2001, pp.77-107. 40 M. FALLON, B. FAUVARQUE-COSSON, et S. FRANCQ, Le rgime du risque transfrontire de la responsabilit environnementale : en marche vers un droit spcial des conflits de lois ? , dans Les responsabilits environnementales dans lespace europen. Point de vue franco-belge, sous la direction de G. VINEY et B. DUBUISSON, Schulthess, Bruylant, L.G.D.J., Bruxelles, Paris, 2006. Les critiques ont t nombreuses parmi les commentateurs de lavant-projet de rglement sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ; notamment, C. NOURISSAT et E. TREPPOZ, Observations sur lavant-projet de proposition de rglement du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles Rome II , J.D.I. 2003, pp.7-38, spc. p.30 ; House of Lords, European Union Commitee, The Rome II Regulation. Report with Evidence, op. cit., spc. p.34.

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jamais t propos41. Malgr les tudes doctrinales, la Cour de Cassation franaise na pourtant pas consacr la fragmentation de la catgorie des faits juridiques en dehors des domaines unifis par les conventions internationales, et a cherch prserver une stricte galit entre la loi du lieu de survenance du fait gnrateur et la loi du lieu de ralisation du dommage en cas de dlit complexe42. Dans un litige de concurrence dloyale, elle a ainsi rappel que la loi applicable la responsabilit extra-contractuelle est celle de lEtat du lieu o le fait dommageable sest produit43 , pour ensuite prciser que ce lieu sentend aussi bien de celui du fait gnrateur de dommage que du lieu de ralisation de ce dernier44. Sous lempire de ces dcisions, le choix entre les deux lois ntait pas effectu par la victime, mais par le juge en fonction des liens les plus troits quelles prsentaient respectivement avec la situation45, cest--dire en recourant au principe de proximit46.

A notre connaissance, deux tudes ont t menes dans ce cadre sur le problme de la loi applicable la concurrence dloyale : Confrence de La Haye de droit international priv, Etude exploratoire sur la loi applicable en matire de concurrence dloyale, A. DYER, Doc. prl. n2, novembre 1987, galement publi dans la Revue Internationale de la Concurrence 1989, pp.9-26; Confrence de La Haye de droit international priv, Note sur les conflits de lois en matire de concurrence dloyale : rappel et mise jour, Bureau permanent, Doc. prl. n5, avril 2000. 42 Sur les arguments dvelopps en faveur de lune ou de lautre loi, se reporter B. AUDIT, Le caractre fonctionnel de la rgle de conflit (Sur la crise des conflits de lois) , op. cit., spc. p. 301. La comptence de la loi du lieu de ralisation du dommage a t expressment retenue une seule reprise en France : Cass., 1re civ., 8 fvrier 1983, Bull.civ. I, n51, J.D.I. 1984, p. 123, note G. Lgier. 43 Cass., 1re civ., 14 janvier 1997, Soc. Gordon and Breach Science Publishers et autres c. Association The American Institute of Physics et autres, Bull.civ.I, n 14, p.8, RCDIP1997, p. 504, note J.-M. BISCHOFF, JCP G 1997.II.22903, note H. MUIR-WATT, contra : D. 1997, p. 177, note M. SANTACROCE. 44 Ibid. 45 Cass., 1re civ., 11 mai 1999, Mobil North Sea Ltd et autres c. Compagnie franaise dentreprises mtalliques et autres, RCDIP 2000, p.199, note J.-M. BISCHOFF, JDI 1999, p. 1049, note G. LEGIER, JCP G 1999.II.10183, note H. MUIR-WATT, D. 1999, somm., p. 295, JCP G 2000.I.197, n1, note G. VINEY. 46 La mme solution a t retenue par la Cour de Cassation dans larrt Cass., 1re civ., 27 mars 2007; Rev. Lamy droit civil 2007, p.22, note C. Kleitz ; D. 2007, n16, pp.1074-1075, note I. Gallmeister : Mais attendu que la loi applicable la responsabilit extracontractuelle est celle de lEtat du lieu o le fait dommageable sest produit ; quen cas de dlit complexe, ce lieu sentend aussi bien de celui du fait gnrateur du dommage que du lieu de ralisation de ce dernier ; que le lieu de ralisation du dommage tant fortuit, il convient de rechercher le lieu du fait gnrateur ().

41

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8. Le contexte communautaire47 : ladoption du Rglement Rome II du

Parlement europen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ( Rome II )48 (ci-aprs le Rglement Rome II) Lopportunit dune tude de la concurrence dloyale dans les relations prives internationales est renouvele depuis ladoption du Rglement Rome II. Ce dernier aurait d tre adopt grce la procdure de codcision nonce larticle 251 du Trait CE, qui constitue le fondement traditionnel du processus dcisionnel au sein de lordre juridique communautaire. La Commission europenne a prsent la proposition de rglement sur la loi applicable aux obligations non contractuelles en 2003 (ci-aprs la Proposition Initiale)49. Celle-ci a eu un accueil modr parmi la doctrine, et les premiers commentateurs ont rapidement exprim leurs critiques50. Labsence prolonge de consensus sur le texte final du rglement sur la loi applicable aux obligations non contractuelles a cependant conduit les autorits communautaires abandonner la procdure de codcision pour une procdure de ngociation, qui a seule permis
Le phnomne de communautarisation des rgles de droit international priv a fait lobjet de nombreuses analyses doctrinales. Parmi les trs nombreuses tudes, M. FALLON, Les conflits de lois et de juridictions dans un espace conomique intgr. Lexprience de la Communaut europenne , Recueil des Cours 1995, t.253, pp.9-282 ; A. BORRAS, Le droit international priv communautaire : ralits, problmes et perspectives davenir , Recueil des Cours 2005, t. 317, pp.313-536 ; O. REMIEN, European Private International Law, the European Community and its Emerging Area of Freedom, Security and Justice, CMLR 2001, pp.53-86; C. KOHLER, Interrogations sur les sources du droit international priv europen aprs le Trait dAmsterdam , RCDIP1999, pp.1-30; C. BRUNEAU, Le Trait dAmsterdam et la coopration judiciaire en matire civile , JCP G 2000, I, 266 ; P. LAGARDE, Dveloppements futurs du droit international priv dans une Europe en voie dunification: quelques conjectures , Rabels Zeitschrift fr auslndisches und internationales Privatrecht, Band 68 (2004), pp.225-243 ; F. RIGAUX, La mthode des conflits de lois en droit europen , dans Mlanges en lhonneur de Bernard Dutoit, Comparativa, Librairie Droz, Genve, 2002, pp.242-256 ; H. U. JESSURUN dOLIVEIRA, The EU and a Metamorphosis of Private International Law, in Reform and Development of Private International Law. Essays in Honour of Sir Peter North, Ed. by J. Fawcett, OUP, 2006, pp.111-136; J. BASEDOW, Federal Choice of Law in Europe and the United States A Comparative Account of Interstate Conflicts, (2008) 82 Tul. L. Rev. 2119; J. BASEDOW, Spcificit et coordination du droit international priv communautaire , Trav. Com. Fr. DIP 2002-2004, pp.275305 ; J.-S. BERGE et M.-L. NIBOYET (sous la dir. de), La rception du droit communautaire en droit priv des Etats membres, Bruylant, Bruxelles, 2003 ; J.-S. BERGE, Le droit dune Communaut de lois : le front europen , dans Le droit international priv : esprit et mthodes. Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Dalloz, Paris, 2005, pp.113-136. 48 Rglement Rome II du Parlement europen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles), J.O.C.E. 31 juillet 2007, L199/40. Il est applicable depuis le 11 janvier 2009. 49 Proposition de Rglement du Parlement europen et du conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II), prsente par la Commission le 22 juillet 2003, COM (2003)427 final. 50 Notamment, C. NOURISSAT et E. TREPPOZ, Observations sur lavant-projet de proposition de rglement du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles Rome II , op. cit; Hamburg Group for Private International Law, Comments on the European Commissions Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations , RabelsZ, Bd.67 (2003), pp.1-56; House of Lords, European Union Commitee, The Rome II Regulation. Report with Evidence, op. cit
47

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ladoption finale du texte51. Le Rglement Rome II sinsre dans le systme de droit international priv communautaire adopt en matire civile et commerciale, qui comprend le Rglement du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale (ci-aprs le Rglement Bruxelles I)52 et le Rglement du Parlement europen et du Conseil du 17 juillet 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (ci-aprs le Rglement Rome I)53. Grce au Rglement Rome II, un cap a t franchi en Europe dans le processus de spcialisation des rgles de conflit de lois en matire dobligations non contractuelles. Il contient en effet dans le Chapitre II une rgle de conflit de lois gnrale en matire dobligations non contractuelles ainsi que des rgles de conflit de lois spciales pour certains types de dlits. Une rgle spcifique a t adopte en matire de concurrence dloyale, de responsabilit du fait des produits54, datteintes lenvironnement55, dactes restreignant la concurrence56, datteintes aux droits de proprit intellectuelle57 et de grve ou de lock-out58. Larticle 6 du Rglement Rome II intitul Concurrence dloyale et actes restreignant la concurrence remplace ainsi depuis le 11 janvier 200959 les rgles de conflit de lois labores par les Etats membres et appliques jusqualors dans ces deux matires60, et dispose que
1. La loi applicable une obligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale est celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou susceptibles de ltre.

Intervention de C. Hahn lors du colloque organis Dijon le 20 septembre 2007 sur le thme du rglement communautaire Rome II . 52 J.O.C.E. nL12 du 16 janvier 2001, p. 1, en vigueur depuis le 1er mars 2002. 53 J.O.C.E. nL177 du 04 juillet 2008, p.6. Il est applicable depuis le 17 dcembre 2009, et remplace la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (ci-aprs la Convention de Rome). 54 Article 5 du Rglement Rome II. 55 Article 7 du Rglement Rome II. 56 Article 6, point 3 du Rglement Rome II. 57 Article 8 du Rglement Rome II. 58 Article 9 du Rglement Rome II. 59 Article 32 du Rglement Rome II. 60 Seuls les points 1, 2 et 4 de larticle 6 applicables en matire de concurrence dloyale seront analyss dans le cadre de cette tude, lexception du point 3, qui est applicable aux actes restreignant la concurrence.

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16

2. Lorsquun acte de concurrence dloyale affecte exclusivement les intrts dun concurrent dtermin, larticle 4 est applicable. 3. a) La loi applicable une obligation non contractuelle rsultant dun acte restreignant la concurrence est celle du pays dans lequel le march est affect ou susceptible de ltre. b) Lorsque le march est affect ou susceptible de ltre dans plus dun pays, le demandeur en rparation qui intente laction devant la juridiction du domicile du dfendeur peut choisir de fonder sa demande sur la loi de la juridiction saisie, pourvu que le march de cet Etat membre compte parmi ceux qui sont affects de manire directe et substantielle par la restriction du jeu de la concurrence dont rsulte lobligation non contractuelle sur laquelle la demande est fonde. Lorsque le demandeur, conformment aux rgles applicables en matire de comptence judiciaire, cite plusieurs dfendeurs devant cette juridiction, il peut uniquement choisir de fonder sa demande sur la loi de cette juridiction si lacte restreignant la concurrence auquel se rapporte laction intente contre chacun de ces dfendeurs affecte galement de manire directe et substantielle le march de lEtat membre de cette juridiction. 4. Il ne peut tre drog la loi applicable en vertu du prsent article par un accord tel que mentionn larticle 14.

9. Les enjeux - Les enjeux dune analyse de la concurrence dloyale en droit

international priv communautaire sont doubles. Mme si lon reste dans le cadre de la mthode bilatrale du conflit de lois, les deux oppositions traditionnellement admises en droit international priv entre, dune part, la comptence judiciaire et la comptence lgislative, et, dautre part, entre la justice conflictuelle et la justice matrielle, peuvent tre remises en cause dans ce domaine. Lexistence dune rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale est en outre une innovation pour les juridictions franaises, dont la pratique consistait jusqualors appliquer trs frquemment la loi franaise dans les litiges de concurrence dloyale prsentant des lments dextranit61. La rsolution des conflits de lois devrait donc tre envisage conjointement avec celle des conflits de juridictions afin de dterminer de quelle manire les rgles de droit international priv sarticulent en matire de concurrence dloyale, en vue, notamment, de dterminer si lexistence dune rgle de conflit de lois codifie est de nature entraner lapplication plus frquente dune loi trangre par les juridictions franaises.

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Sur ce point, infra, 86 et suiv.

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Ds lors que la matire est imprgne de considrations conomiques et de rgulation du march, la dtermination de la loi applicable ne peut ensuite tre entirement dissocie des rgles de droit matriel rgissant les comportements dloyaux. Ces dernires poursuivent des finalits qui leur sont propres, et ont vocation prserver des intrts dtermins. Elles ne protgent plus seulement les oprateurs contre les actes de concurrence dloyale commis dans les relations professionnelles, mais tendent galement garantir le respect des intrts des consommateurs face aux pratiques commerciales dloyales commises leur encontre par un professionnel. Cette approche conduit envisager les rgles de droit international priv applicables en matire de concurrence dloyale au regard des intrts dont elles devraient garantir le respect ou des finalits qui leur sont assignes dans le Rglement Rome II, afin, notamment, de caractriser leur nature au regard de la rgle de conflit de lois savignienne traditionnelle ainsi que lquilibre entre les intrts en prsence auquel leur mise en uvre devrait conduire.
10. - Lanalyse a donc vocation fournir des pistes de lecture mthodologiques

sur larticulation, en matire de concurrence dloyale, de la comptence judiciaire et la comptence lgislative, ainsi que sur la manire dont les rgles de conflit de lois devraient tre mises en uvre par les juridictions franaises. Cette approche conduit envisager au pralable la cohrence entre les rgles de droit international priv ainsi que celle des rgles de conflit de lois et des rgles de droit matriel rgissant la concurrence dloyale (Partie I La cohrence des rgles), puis le rsultat de la mise en uvre des rgles de comptence internationale et des rgles de conflit de lois du point de vue des intrts en prsence dans le litige de concurrence dloyale (Partie II Lquilibre entre les intrts en prsence). La question de la reconnaissance et de lexcution des dcisions judiciaires ne sera pas aborde dans le cadre de cette tude.

Partie I La cohrence des rgles Partie II Lquilibre entre les intrts en prsence

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PARTIE I LA COHERENCE DES REGLES

11. - La rgle de conflit de lois adopte au niveau communautaire fait partie dun

ensemble constitu par les rgles indirectes existantes62 les normes indirectes- et par les rgles de droit matriel applicables en matire de concurrence dloyale pour donner la solution du litige au fond les normes directes. Toutes ces normes devraient tre cohrentes entre elles afin de garantir la prvisibilit des solutions recherche par luniformisation de la rgle de conflit de lois au sein de lUnion europenne. Les rdacteurs du Rglement Rome II taient conscients de cet enjeu, et ont prcis que le champ dapplication matriel et les dispositions du prsent rglement devraient tre cohrents par rapport au Rglement Bruxelles I () et les instruments relatifs la loi applicable aux obligations contractuelles63 . La recherche de la cohrence ne devrait cependant pas tre limite aux rapports entre les diffrentes normes indirectes rgles de comptence judiciaire et rgles de conflit de lois-, et devrait tre tendue aux influences rciproques entre les rgles de conflit de lois et les rgles de droit matriel rgissant la concurrence dloyale au sein des Etats membres. La rgle de conflit de lois adopte en matire de concurrence dloyale dans le Rglement Rome II sera dabord envisage au stade de son laboration en la replaant la fois dans le contexte des rgles de droit matriel existantes et dans celui des mthodes retenues au sein du Rglement Rome II (Titre 1 Llaboration des rgles). Le cadre gnral de sa mise en uvre par le juge franais sera ensuite envisag (Titre 2 La mise en uvre de la rgle de conflit de lois).

Notamment les rgles de comptence judiciaire contenues dans le Rglement Bruxelles I et applicables en matire de concurrence dloyale. 63 Considrant 7 du Rglement Rome II.

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Titre 1 Llaboration des rgles Titre 2 La mise en uvre de la rgle de conflit de lois

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TITRE 1 Llaboration des rgles

12. - Ladoption du Rglement Rome II bouleverse le systme franais du conflit

de lois64 en matire dobligations non contractuelles par la codification des rgles de localisation65, et en particulier en matire de concurrence dloyale. Comme pour les rgles de droit matriel66, llaboration de rgles de conflit de lois uniformes en matire dobligations non contractuelles repose sur la mthode de coordination retenue dans lordre juridique communautaire67. Or ladoption dactes de droit communautaire driv sinscrit ncessairement dans une logique de ralisation des objectifs de lordre juridique communautaire, comme par exemple la ralisation du march intrieur68 ou la

Sur la codification du droit international priv en France, D. BUREAU et H. MUIR-WATT, Droit international priv, Tome I, Partie gnrale, PUF, Paris, 2007, p. 61, 46 et les rfrences bibliographiques cites. 65 En France, le juge et la doctrine jouaient traditionnellement un rle majeur dans llaboration des rgles de conflit de lois. Sur la codification du droit international priv communautaire, notamment, M. FALLON, P. LAGARDE, S. POILLOT-PERUZZETTO (sous la dir. de), La matire civile et commerciale, socle dun code europen de droit international priv ?, Dalloz, Thmes et commentaires, Paris, 2009, 198 p ; M. FALLON, Le droit international priv en 2004, entre ius commune, codification et droit priv europen , dans Le Code civil entre ius commune et droit priv europen, Etudes runies et prsentes par Alain WIJFFELS, Bruylant, Bruxelles, 2005, pp.225-267. 66 Sur les dbats relatifs lharmonisation du droit de la responsabilit civile en Europe, se rapporter, notamment, aux travaux raliss par l European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Text and Commentary, Springer, Wien, 2005, 282 p., galement disponible sur le site <http://www/.egtl.org>; G. WAGNER, The Project of Harmonizing European Tort Law, C.M.L.R. 2005, vol.42, n5, pp.1269-1312; G. ALPA, Principles of European Tort Law, a Critical View from the Outside, European Business Law Review 2005, vol.16, n5, pp.957-974. 67 Sur la dfinition des diffrentes mthodes, A. JEAMMAUD, Unification, uniformisation, harmonisation : de quoi sagit-il ? , dans Vers un code europen de la consommation. Codification, unification et harmonisation du droit des Etats membres de lUnion europenne, sous la dir. de F. Osman, pp. 35-108 ; M. DELMAS-MARTY, Le pluralisme ordonn et les interactions entre ensembles juridiques , D. 2006, n14, Doctr., pp.951-957. 68 Article 3, c) du Trait CE ; le march intrieur est dfini dans larticle 14 du Trait CE comme un espace sans frontires intrieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assure selon les dispositions du prsent rglement . Voir galement larrt Schul rendu par la CJCE le 5 mai 1982, aff.15/81, Rec., p.1409 : la notion de march commun () vise llimination de toutes les entraves aux changes intra-communautaires en vue de la fusion des marchs nationaux dans un march unique ralisant des conditions aussi proches que possible de celles dun vritable march intrieur .

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suppression des distorsions de concurrence69. Lenjeu de la communautarisation des rgles de conflit de lois en matire dobligations non contractuelles, et en particulier en matire de concurrence dloyale, rside donc dans la question de savoir si des objectifs communautaires ont t assigns la rgle de conflit de lois ou si elle correspond aux mthodes retenues auparavant dans le domaine des dlits (Chapitre 2 Luniformisation de la rgle de conflit de lois). Llaboration et la mise en uvre des normes rgissant la concurrence dloyale dans lordre interne (Chapitre 1 La diversit des rgles de droit matriel) permet didentifier au pralable les domaines dans lesquels elles peuvent exercer une influence sur la rgle de conflit de lois.

Chapitre 1 La diversit des rgles de droit matriel Chapitre 2 Luniformisation de la rgle de conflit de lois

Article 3, g) du Trait CE ; Pour parvenir la ralisation de ces objectifs, le transfert de souverainet des Etats membres vers la Communaut est encadr ; en vertu de larticle 5 du Trait CE, la Communaut dispose de comptences dattribution, et ne peut agir, dans les domaines qui ne relvent pas de sa comptence exclusive, que conformment au principe de subsidiarit.

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Chapitre 1 La diversit des rgles de droit matriel

13. - La coordination de lensemble des normes rgissant la concurrence dloyale

implique de rappeler le but commun qui les fdre afin de former un ensemble de rgles constituant le droit de la concurrence dloyale. La cl de vote70 des normes de droit matriel rside dans la recherche de la loyaut de la concurrence ; cette finalit commune devrait ensuite tre combine avec les buts poursuivis lors de llaboration des normes applicables en matire de concurrence dloyale afin den identifier les finalits matrielles particulires, qui diffrent selon la nature du rapport de droit en cause relations entre professionnels ou relations entre professionnels et consommateurs (Section 1 Les finalits du droit de la concurrence dloyale). Une fois ces finalits rappeles, il convient de justifier la persistance de la diversit des lgislations nationales en matire de concurrence dloyale. Si le but recherch est commun et rside dans la protection contre les comportements dloyaux, les concepts, le rgime juridique et les sanctions qui sy rattachent varient dun Etat un autre71. En matire de concurrence dloyale, de nombreuses rgles de droit matriel de source communautaire ainsi que des conventions internationales prexistent en effet au rapprochement rcent des rgles de droit international priv opr au sein du Rglement Rome II. Dans ce contexte, la diversit des normes, condition de la mise en uvre des rgles de droit international priv, nest permise que si, dans les matires concernes, les Etats bnficient dune certaine marge de manuvre (Section 2 Les marges de manuvre des Etats).

Section 1 Les finalits du droit de la concurrence dloyale Section 2 Les marges de manuvre des Etats
70 71

J.-L. BERGEL, Thorie gnrale du droit, op. cit, spc. p. 199. Pour des exemples, se reporter aux tudes cites supra, note 121.

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Section 1 Les finalits du droit de la concurrence dloyale

14. - Les tudes doctrinales ayant contribu la systmatisation du droit de la

concurrence dloyale ont tout dabord cherch distinguer la concurrence dloyale dinstitutions juridiques connexes en mettant en vidence les intrts que les normes ont vocation prserver72. Les finalits matrielles poursuivies par le droit de la concurrence dloyale ont en effet volu depuis la Convention dUnion de Paris. Alors que cette dernire incitait les Etats contractants introduire des considrations morales dans la rgulation de la concurrence entre professionnels 73, la protection contre la concurrence dloyale a ensuite t tendue dans les relations entre professionnels non concurrents, puis dans les relations entre professionnels et consommateurs. Si les normes sont regroupes autour de la finalit commune que constitue la recherche de la loyaut dans la concurrence, deux corps de rgles devraient tre clairement distingus au sein de linstitution juridique de la concurrence dloyale. La protection contre la concurrence dloyale est par consquent envisage diffremment dans les relations entre professionnels (1 La rgulation des comportements entre professionnels) et dans leurs relations avec les consommateurs (2 La rgulation des comportements entre professionnels et consommateurs).

.1. La rgulation des comportements entre professionnels

15. - Dans le systme prvu par la Convention dUnion de Paris, la protection

contre la concurrence dloyale est conue comme un mcanisme permettant de

72

En France, P. ROUBIER, Le droit de la proprit industrielle, 2 vol., Sirey, Paris, 1952-1954, et les rfrences cites par Y. SERRA, Verbo Concurrence dloyale, Rp. com. Dalloz, 2004 ; J.-B. BLAISE, Droit des affaires. Commerants, concurrence, distribution, 2me d., L.G.D.J., Paris, 2000, spc. p. 317 et suiv. 73 Supra, 2.

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prserver les intrts privs des professionnels exerant des activits commerciales ou industrielles. Le droit de la concurrence dloyale entretient traditionnellement des relations troites avec les matires connexes que sont le droit de la proprit intellectuelle ou le droit de la concurrence. Si elles sont parfois toujours imprgnes des finalits matrielles de ces deux corps de rgles, les normes rgissant la concurrence dloyale dans les relations entre professionnels sen sont pourtant progressivement loignes (A Lautonomie au regard des rgles relatives la proprit intellectuelle ; B Lautonomie au regard des rgles relatives aux actes retreignant la concurrence).

A. - Lautonomie au regard des rgles relatives la proprit intellectuelle

16. - La complmentarit des rgles rgissant les actes de concurrence

dloyale et les droits de proprit intellectuelle - La conception juridique de la protection contre la concurrence dloyale sinscrit lorigine dans la logique normative des rgles relatives la proprit intellectuelle. Sous limpulsion de larticle 10 bis de la Convention dUnion de Paris, de nombreux pays ont intgr les dispositions rgissant la concurrence dloyale dans le corps de rgles relatives la proprit intellectuelle. Dans les Etats dans lesquels la thorie de la concurrence dloyale est une construction prtorienne, les juridictions admettent frquemment laction en concurrence dloyale comme instrument complmentaire de protection des droits de proprit intellectuelle74. Laction en concurrence dloyale vise alors offrir aux professionnels une protection subsidiaire et complmentaire lensemble des droits de proprit intellectuelle75. Le critre de la confusion dans lesprit du public permet par exemple de sanctionner un comportement sur le fondement de la concurrence dloyale lorsque laction en contrefaon ne conduit pas des solutions quitables du point de vue des intrts des

En France, par exemple, laction en concurrence dloyale ne peut tre exerce que sil existe des faits distincts des atteintes aux droits de proprit intellectuelle. 75 Sur les raisons expliquant linsertion dune disposition relative la concurrence dloyale pour complter la protection des droits de proprit industrielle, se reporter, notamment, F. HENNINGBODEWIG, International Unfair Competition Law, in R. M. HILTY and F. HENNING-BODEWIG (Eds), Law Against Unfair Competition. Toward a New Paradigm in Europe?, Springer, Berlin, Heidelberg, New-York, 2007, pp. 53-76, spc. p. 54.

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professionnels en prsence. Un professionnel verra par exemple ses intrts particuliers protgs contre des actes ou faits quelconques de nature crer une confusion par nimporte quel moyen avec ltablissement, les produits, ou lactivit industrielle ou commerciale dun concurrent 76. Linfluence du droit de la proprit intellectuelle sexerce notamment dans le cadre de la protection contre limitation des signes distinctifs de lentreprise77, des produits dun concurrent78, des indications de provenance ou des appellations dorigine par laction en concurrence dloyale.
17. - Les liens entre les rgles rgissant les actes de concurrence dloyale et les

rgles relatives la proprit intellectuelle se sont cependant progressivement distendus, et les rgles relatives la concurrence dloyale ont acquis une autonomie certaine au regard du droit de la proprit intellectuelle79. Laction en concurrence dloyale permet de rparer le prjudice subi la suite dun dnigrement, caractris par des allgations fausses, dans lexercice du commerce, de nature discrditer ltablissement, les produits ou lactivit industrielle ou commerciale dun concurrent 80 . Elle permet galement de sanctionner le parasitisme, dfini comme lensemble des comportements par lesquels un agent conomique simmisce dans le sillage dun autre afin de tirer profit, sans rien dpenser, de ses efforts et de son savoir-faire 81.

Article 10 bis de la Convention dUnion de Paris. Nom commercial, dnomination sociale, enseigne. 78 Par exemple, imitation des tiquettes, de lemballage, des appellation des produits, de la publicit effectue. 79 La Cour de Justice des Communauts europennes reconnat la distinction entre les deux matires : CJCE, 17 juin 1981, aff. C-113/80, Rec.p.I-1625, cit par F. HENNING-BODEWIG, International Unfair Competition Law, in R. M. HILTY and F. HENNING-BODEWIG (Eds), Law Against Unfair Competition. Toward a New Paradigm in Europe?, Springer, Berlin, Heidelberg, New-York, 2007, pp. 53-76, spc. p. 56. 80 Article 10 bis de la Convention dUnion de Paris ; le dnigrement peut porter sur la personne dun concurrent, sur les produits et services ou sur les mthodes commerciales dune entreprise concurrente. 81 Cass., com., 26 janvier 1999, pourvoi n96-22457.
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B. - Lautonomie au regard des rgles relatives aux actes restreignant la concurrence

18. - La filiation entre le droit de la concurrence dloyale et le droit de la

concurrence - Le droit de la concurrence stricto sensu et les rgles rgissant la concurrence dloyale appartiennent un ensemble plus vaste quest le droit conomique82. Ce constat est admis dans la plupart des Etats du fait de la convergence de leurs finalits. Le dnominateur commun entre le droit de la concurrence stricto sensu et le droit de la concurrence dloyale rside en effet dans le principe dgalit dans les moyens de la concurrence83. Les rgles assurant une protection effective contre la concurrence dloyale participent, comme les rgles rgissant les actes restreignant la concurrence, au bon fonctionnement du march. Dans les deux cas, lintervention de la rgle de droit a pour objectif dviter les ruptures dquilibre84 ou les distorsions de concurrence sur un march. En dautres termes, le droit de la concurrence dloyale vient complter le droit de la concurrence pour assurer le respect du principe de la libert de la concurrence en en limitant les abus85. Le lien entre le droit de la concurrence dloyale et le droit de la concurrence stricto sensu ne revt pas seulement un enjeu doctrinal. De nombreux Etats intgrent ainsi les rgles relatives la concurrence dloyale dans les lois sur la concurrence86 ; et comme pour la protection de la proprit intellectuelle, laction en concurrence dloyale peut tre exerce, de manire subsidiaire, pour combler

Sur les dbats relatifs lexistence et au contenu du droit conomique, voir C. CHAMPAUD, Contribution la dfinition du droit conomique , D. 1967, Chron., p. 215 ; G. FARJAT, La notion de droit conomique , Archives de philosophie du droit, t.37, 1992, pp.27-62 ; R.M. HILTY, The Law Against Unfair Competition and Its Interfaces, in R. M. HILTY and F. HENNING-BODEWIG (Eds), Law Against Unfair Competition. Toward a New Paradigm in Europe?, Springer, Berlin, Heidelberg, New-York, 2007, pp. 1-60, spc. p. 4. 83 Y. SERRA, V Concurrence dloyale , Rp. Com. Dalloz, 20, qui soutient que la notion dquilibre dans les moyens de la concurrence constituerait un fonds commun du droit de la concurrence dans son ensemble . 84 A. PIROVANO, La concurrence dloyale en droit franais , RIDC 1974, vol.26, pp.467-504 ; M.-S. PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, Nouvelles Bibliothque des Thses, Dalloz, Paris, 2001, p.78, 44. Contra : M.-A. FRISON-ROCHE, Les principes originels du droit de la concurrence dloyale et du parasitisme , RJDA 1994, pp.483-488, qui nuance la parent en considrant que le bon fonctionnement du march reste indiffrent aux conditions constitutives du comportement rprhensible . 85 Y. SERRA, V Concurrence dloyale, 16 ; sur cette question, M. CHAGNY, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Nouvelles Bibliothque des thses, Dalloz, Paris, 2004, spc. p. 223 et suiv. 86 Par exemple en Europe, lEstonie, la Hongrie, la Lettonie, la Lituanie.

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27

les lacunes du droit de la concurrence87, ou dans le domaine des rseaux de distribution88. Elle peut ainsi tre intente pour sanctionner une pratique anticoncurrentielle (entente, abus de position dominante, mise lindex) ou une pratique restrictive de concurrence, mais seulement si les conditions requises par les dispositions lgales sur la concurrence ne sont pas remplies. La Cour de Cassation franaise entend en effet limiter cette utilisation subsidiaire de laction en concurrence dloyale en exigeant la preuve de faits distincts des pratiques anticoncurrentielles ou restrictives de concurrence89.
19. - La distinction du droit de la concurrence dloyale et du droit de la

concurrence stricto sensu - Si les finalits convergent, il est cependant admis que les deux corps de rgles se distinguent clairement par leur objet90. Le droit de la concurrence stricto sensu assure la prservation de lintrt gnral et la garantie du bon fonctionnement du march. Composante du droit public, il participe lordre public concurrentiel de lEtat qui ldicte91. A linverse, les rgles rgissant les actes de concurrence dloyale sappliquent des rapports de droit priv, mme si elles ont parfois vocation apprhender les comportements dlictuels de march92 . En imposant une thique des affaires, elles visent garantir le respect des intrts particuliers des professionnels93. Il en va ainsi de la protection contre la dsorganisation dun concurrent opre par la divulgation de ses secrets daffaires, du dbauchage de

J.-S. BERGE, Droit communautaire de la concurrence et concurrence dloyale , JCP E 2000, Cahiers du droit de lentreprise n41, pp.5-10 ; par exemple, CE, 10me section, 29 juillet 2002, Cegedim c/ INSEE, disponible sur le site <www.legalis.net>, pour la sanction dune utilisation abusive de position dominante grce laction en concurrence dloyale. 88 R. KOVAR, Concurrence dloyale et droit communautaire de la concurrence , dans Concurrence dloyale. Permanence et devenir, sous la dir. de Y. Serra, Thmes et Commentaires, Dalloz, Paris, 2001. 89 Par exemple, Cass., com., 6 dcembre 2005, pourvoi n05-10929, Nengage pas la responsabilit de son auteur pour concurrence dloyale sur le fondement de larticle 1382 du Code civil, la pratique de prix qualifis danormalement bas lorsque cette pratique nest pas constitutive dune infraction aux dispositions des articles L.420-1, L.420-2 ou L.420-5 du Code de commerce, et quaucun fait distinct nest invoqu . 90 B. REMICHE, Droit de la concurrence et droit de la concurrence dloyale : objets diffrents et objectif commun , LIDC, Congrs de Cambridge, Second rapport international concernant la question n3, Revue internationale de la concurrence, 1996, pp.29-39, spc. p.30. 91 Y. LEQUETTE, P. SIMLER ET F. TERRE, Droit civil, les obligations, 2002, n383. 92 Y. AUGUET, Concurrence et clientle. Contribution ltude critique du rle des limitations de concurrence pour la protection de la clientle, Prf. de Y. Serra, L.G.D.J., Paris, 2002, spc. p. 72 et suiv. 93 J.-B. BLAISE, Droit des affaires. Commerants, concurrence, distribution, 2me d., L.G.D.J., Paris, 2000, p. 336, 654.

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28

son personnel, de la dgradation de ses moyens publicitaires ou du dtournement de ses commandes. La distinction entre le droit de la concurrence et le droit de la concurrence dloyale est renforce par le constat, dans de nombreux Etats, de la suppression progressive de lexigence de lexistence dun rapport de concurrence comme condition de recevabilit de laction en concurrence dloyale94. Cette volution implique que lon soit progressivement pass dun droit des concurrents un droit des professionnels. Certains auteurs militaient en faveur de linclusion des normes rgissant la concurrence dloyale dans lordre public de direction en se fondant sur la qualification dinfractions pnales des comportements quelles rgissent95. Cette opinion ne fait cependant pas lunanimit au sein de la doctrine franaise96. Seules certaines dispositions visant protger la fois les intrts privs des professionnels et ceux du march pourraient tre considres comme relevant de lordre public. Il en va ainsi des dispositions codifies en France dans le Code de Commerce qui visent rguler les pratiques restrictives de concurrence afin de garantir la loyaut de la concurrence. Sont par exemple inclues dans la catgorie des pratiques restrictives de concurrence les comportements viss dans les articles L. 441-6 III et L. 442-6 I du Code de Commerce visant assurer la loyaut des transactions commerciales dans les relations entre producteurs et distributeurs et qui rgissent les conditions commerciales discriminatoires, lobtention dun avantage commercial injustifi ou disproportionn, labus de dpendance, les primes de rfrencement, la menace de rupture abusive de relations commerciales, la rupture de relations commerciales tablies, linterdiction de revente hors du rseau de distribution, ou les conditions de rglement abusives ou discriminatoires. Ces comportements sont illgaux et peuvent tre sanctionns en France soit par le prononc de dommagesintrts, soit par le prononc dune sanction pnale. Dautres types de pratiques sont interdites et sanctionnes pnalement, comme par exemple les prix minimums

Sur cette question, notamment, Y. SERRA, Lvolution de laction en concurrence dloyale en droit franais , dans Mlanges en lhonneur de Bernard Dutoit, Comparativa, Librairie Droz, Genve, 2002, pp.287-296, spc. p. 289 et suiv. 95 C. GIVERDON, Les dlits et quasi-dlits commis par le commerant dans lexercice de son commerce , R.T.D.Com. 1953, pp.855-867. 96 M.-A. FRISON-ROCHE, Les principes originels du droit de la concurrence dloyale et du parasitisme , op. cit.

94

29

imposs97, la revente perte98, le paracommercialisme99 ou la pratique de prix abusivement bas100.

20. - Les rgles rgissant les actes de concurrence dloyale commis dans les

relations entre professionnels participent la prservation de lquilibre dans les moyens de la concurrence. En revanche, elles ne concourent en tant que telles ni la prservation dintrts publics ni la rgulation du march comme peuvent le faire les rgles rgissant les pratiques anticoncurrentielles ou les actes restreignant la concurrence. La thorie de la concurrence dloyale est extrmement utile, car elle fournit un fondement juridique pour la sanction de nombreux comportements qui portent atteinte la loyaut de la concurrence, et qui ne pourraient pas tre sanctionns sur dautres fondements. Pour assurer la rparation du dommage caus par un acte de concurrence dloyale, le professionnel ls peut intenter une action en concurrence dloyale fonde sur les rgles relatives la responsabilit civile dlictuelle, soit, en France, larticle 1382 du Code civil. La finalit du droit des actes de concurrence dloyale rside par consquent dans la prservation des intrts privs des professionnels, et les normes qui les rgissent ne relvent pas de lordre public de direction.

.2. La rgulation des comportements entre professionnels et consommateurs

21. - Lextension de la fonction sociale des rgles nationales relatives la

concurrence dloyale la protection des intrts des consommateurs En retenant la tromperie du public sur la nature ou les caractristiques des produits comme exemple dactes de concurrence dloyale, larticle 10 bis de la Convention dUnion de Paris, initialement conu comme visant la protection des intrts particuliers des concurrents,
97 98

Article L. 442-5 du Code de Commerce. Article L. 442-2 du Code de Commerce. 99 Article L. 442-7 du Code de Commerce. 100 Article L. 442-9 du Code de Commerce.

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laisse la porte ouverte aux Etats pour la prise en compte et la protection des intrts des consommateurs101. La flexibilit instaure par larticle 10 bis de la Convention dUnion de Paris a permis lamnagement progressif des rgles rgissant la concurrence dloyale afin de tenir compte des effets nfastes des comportements dloyaux sur les consommateurs. Dans ses Dispositions types sur la protection contre la concurrence dloyale102, lOrganisation Mondiale pour la Proprit Intellectuelle reconnaissait que la protection contre la concurrence dloyale devrait aujourdhui tre assure par les Etats de manire quivalente pour les professionnels ou les concurrents et pour les consommateurs. Une illustration du lien existant entre la protection des intrts des concurrents et des intrts des consommateurs contre les comportements dloyaux rside dans la notion dquilibre dans les moyens de la concurrence, qui a permis dintgrer progressivement lobjectif de prservation des intrts des consommateurs au sein des finalits du droit de la concurrence dloyale103. En France, les tudes ralises montrent que lobjectif de sauvegarde des intrts des consommateurs nest pas tranger au droit de la concurrence en gnral, et au droit de la concurrence dloyale en particulier. Un acte de concurrence dloyale commis entre deux professionnels (ou concurrents) peut tout dabord affecter de manire indirecte les intrts des consommateurs104. Si la concurrence nest pas effective et loyale, le consommateur ne peut en effet bnficier de ses bienfaits sur lajustement des prix par loffre et la demande. Il est ensuite admis que lun des objets du droit de la concurrence consiste en la recherche du bien-tre des consommateurs. Le droit de la consommation et le droit de la concurrence poursuivent alors des finalits communes105. En tant que composante du droit du march et de la discipline du droit de la concurrence, le droit de la concurrence dloyale peut apprhender les pratiques commerciales dloyales qui portent atteinte aux

En ce sens, M. HPPERGER and M. SENFTLEBEN, Protection Against Unfair Competition at the International Level The Paris Convention, the 1996 Model Provisions and the Current Work of the World Intellectual Property Organization, in R. M. HILTY and F. HENNING-BODEWIG (Eds), Law Against Unfair Competition. Toward a New Paradigm in Europe?, op. cit., pp.62-76, spc. p. 67. 102 OMPI, Dispositions types sur la protection contre la concurrence dloyale, op. cit.. 103 De manire plus gnrale, M.-S. PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., spc. p.23 et suiv. 104 D. FERRIER, Droit de la concurrence et droit de la consommation , JCP E 2000, p.36. 105 G. CANIVET, Droit de la concurrence et droit de la consommation : complmentarit ou divergences ? , Revue Lamy de la Concurrence 2006, n9, pp.134-165, spc. p.135, qui considre que le droit de la concurrence est () aussi un droit de protection du consommateur comme lest le droit de la consommation , le premier sattachant lagent conomique (), au consommant , alors que le second prend en considration ltre juridique (), le sujet de droit, dont la protection sinscrit dans lanalyse dun rapport de force ingal, dun risque contractuel asymtrique .

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intrts conomiques des consommateurs, afin de garantir leur bien-tre106. La rgulation des comportements dloyaux affectant les intrts des consommateurs peut alors, selon les Etats, tre opre sur le fondement du droit de la concurrence, du droit des obligations, ou du droit spcial de la consommation107.
22. - Le droit communautaire des pratiques commerciales dloyales et la

protection des intrts conomiques des consommateurs La Directive 2005/29/CE du Parlement europen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales dloyales des entreprises vis--vis des consommateurs dans le march intrieur108 (ci-aprs la Directive sur les pratiques commerciales dloyales) a t adopte sur le fondement de larticle 153, paragraphes 1 et 3, point a) du Trait CE. Lintervention communautaire doit favoriser la ralisation de lobjectif de renforcement de la protection des consommateurs, nonc dans larticle3, t) du Trait CE, et qui consistent, notamment, en la promotion des intrts conomiques des consommateurs et de leur droit linformation, ainsi que la garantie dun niveau lev de protection109. Les dispositions rgissant les pratiques commerciales dloyales sont par consquent imprgnes des objectifs communautaires, et de la politique de protection des

D. FERRIER, Droit de la concurrence et droit de la consommation , ibid, p.36. R. HILTY, The Law Against Unfair Competition and Its Interfaces, op. cit., spc. p.7; pour une comparaison des droits europens, voir J. STUYCK, La thorie de la concurrence dloyale et lintrt des consommateurs , Concurrence et consommation 1994, pp.95-109 ; la protection des intrts des consommateurs contre la concurrence dloyale a parfois t expressment prvue lors de ladoption dune loi spciale sur la concurrence dloyale. Ainsi, par exemple de la loi belge sur les pratiques du commerce, qui inclut des dispositions relatives la publicit ou certaines mthodes de vente : Pour un aperu, voir J. STUYCK, Belgian Report: Example of an Integrated Approach, in R. M. HILTY and F. HENNINGBODEWIG (Eds), Law Against Unfair Competition. Toward a New Paradigm in Europe?, op. cit., pp. 139-150. 108 Directive 2005/29/CE du Parlement europen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales dloyales des entreprises vis--vis des consommateurs dans le march intrieur, J.O.C.E. L149/22 du 11 juin 2005 ; J. STUYCK, E. TERRYN et T. VAN DYCK, Confidence Through Fairness? The New Directive on Unfair Business-To-Consumer Commercial Practices in the Internal Market, Common Market Law Review 2006, pp.107-152; L. GONZALEZ VAQUE, La directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales dloyales : entre lobjectif dune harmonisation totale et lapproche dune harmonisation complte , RDUE 2005, n4, pp.785-802 ; C. HANDIG, The Unfair Commercial Practices Directive A Milestone in the European Unfair Competition Law?, Business Law Review 2005, vol.16, n16, pp.1117-1132; M. LUBY, La directive 2005/29 sur les pratiques commerciales dloyales (une illustration de la nouvelle approche prne par la Commission europenne) , Europe 2005, p.6-10. 109 Article premier de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales : Lobjectif de la prsente directive est de contribuer au bon fonctionnement du march intrieur et dassurer un niveau lev de protection des consommateurs en rapprochant les dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des Etats membres relatives aux pratiques commerciales dloyales qui portent atteinte aux intrts conomiques des consommateurs .
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consommateurs. Le champ dapplication matriel de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales est relativement large. Lexpression pratiques commerciales dloyales des entreprises vis--vis des consommateurs est en effet dfinie comme visant toute action, omission, conduite, dmarche ou communication commerciale, y compris la publicit et le marketing, de la part dun professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture dun produit aux consommateurs110 . Il est cependant limit aux relations entre professionnels et consommateurs, et ne stend pas la protection des professionnels contre les actes de concurrence dloyale111. Le consommateur protg contre de telles pratiques sentend de toute personne physique ou morale qui () agit des fins qui nentrent pas dans le cadre de son activit commerciale, industrielle, artisanale ou librale112 , alors que le professionnel est dfini comme toute personne physique ou morale qui () agit des fins qui entrent dans le cadre de son activit, commerciale, industrielle, artisanale ou librale, et toute personne agissant au nom et pour le compte dun professionnel 113.
23. - Linfluence multiple du droit des pratiques commerciales dloyales Si

les rgles relatives aux pratiques commerciales dloyales se rattachent, par leur objectif de maintien dune concurrence effective et loyale, linstitution juridique de la concurrence dloyale, elles se rapprochent galement du droit de la consommation et des rgles applicables aux contrats conclus par les consommateurs114. Lobjectif des dispositions de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales rside en effet dans la protection des intrts conomiques des consommateurs contre les pratiques commerciales dloyales des entreprises leur gard. Cette protection tait dj assure par les dispositions issues de directives adoptes antrieurement dans des domaines particuliers, comme la directive 84/450/CEE, la directive 97/7/CE du Parlement
Article 2, d) de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. Considrant 6 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales : La prsente directive a pour objet de rapprocher les lgislations des Etats membres relatives aux pratiques commerciales dloyales, y compris la publicit dloyale, portant atteinte directement aux intrts conomiques des consommateurs, et par consquent indirectement aux intrts conomiques des concurrents lgitimes. () Elle ne couvre ni naffecte les lgislations nationales relatives aux pratiques commerciales dloyales qui portent atteinte uniquement aux intrts conomiques de concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels () . 112 Article 2, a) de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. 113 Article 2, b) de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales 114 Cette matire se caractrise par sa fonction, qui est intrinsquement lie la source communautaire de la plupart de ses dispositions : Y. PICOD et H. DAVO, Droit de la consommation, Armand Colin, Dalloz, 2005, p.3, 4.
111 110

33

europen et du Conseil concernant la protection des consommateurs en matire de contrats distance115 ou la directive 2002/65/CE du Parlement europen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation distance de services financiers auprs des consommateurs116. Alors que la protection du consommateur qui conclut un contrat avec un professionnel tait dj assure par les dispositions de ces directives, la Directive sur les pratiques commerciales dloyales impose une protection dans les autres cas dans lesquels le professionnel pourrait commettre une telle pratique en vue de donner une fausse impression de la nature des produits et daltrer le comportement conomique des consommateurs117. Ses dispositions cherchent donc imposer des rgles garantissant le respect de la loyaut de la part des professionnels avant, pendant ou aprs la transaction envisage, et sinsrent dans lacquis communautaire existant au sein de lUnion europenne en matire dinformation du consommateur ou des abus de faiblesse commis par un professionnel en vue de la conclusion dun contrat de consommation118. De manire gnrale, les dispositions de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales ont donc vocation assurer la protection du consommateur dans les relations prcontractuelles, contractuelles et postcontractuelles avec le professionnel. Le droit des pratiques commerciales dloyales poursuit donc un double objectif de protection dune partie suppose en situation de faiblesse face au professionnel le consommateur-, en vue de la ralisation du march intrieur. Ces objectifs militent en faveur de la participation des dispositions de transposition de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales un ordre public de protection dans le domaine de la protection des consommateurs119.

JOCE L144, 4 juin 1997, p. 19. JOCE L166, 11 juin 1998, p.51. 117 Considrant 10 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales : La prsente directive ne sapplique () que lorsquil nexiste pas de dispositions communautaires spcifiques rgissant les aspects particuliers des pratiques commerciales dloyales telles que des prescriptions en matire dinformation ou des rgles rgissant la prsentation des informations au consommateur. () La prsente directive complte par consquent lacquis communautaire applicable aux pratiques commerciales portant prjudice aux intrts conomiques des consommateurs. 118 E. POILLOT, Droit europen de la consommation et uniformisation du droit des contrats, Prf. de P. de Vareilles-Sommires, L.G.D.J., Paris, 2006, spc. p. 103. 119 F. TERRE, Rapport introductif , dans Lordre public la fin du vingtime sicle, Dalloz, Thmes et commentaires, 1996, p.4 ; D. MAZEAUD, Le droit de la consommation est-il un droit social ou un droit conomique ? , Revue Lamy de la Concurrence 2006, n9, p.137 ; C. MONTFORT, La loyaut des pratiques commerciales dloyales en droit communautaire du march. Origines nationales et perspectives dharmonisation, Thse dactyl. Lyon 3, spc. p. 160 et suiv. ; E. POILLOT, Droit de la consommation. Janvier 2008-dcembre 2008 , D. 2009, p.393 et suiv.
116

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24. - Sous linfluence du droit communautaire, le droit de la concurrence dloyale

sest donc enrichi depuis quelques annes dune nouvelle branche, dont les rgles ont vocation garantir la loyaut des relations entre professionnels et consommateurs. La source des normes applicables aux pratiques commerciales dloyales implique quelles poursuivent des finalits qui ne se cantonnent pas la seule prservation des intrts privs des consommateurs et quelles sont empruntes de considrations lies la ralisation du march intrieur.

25. - Conclusion de la section 1 Les finalits du droit de la concurrence

dloyale Les rgles ayant vocation assurer une protection contre la concurrence dloyale peuvent tre regroupes autour dune finalit commune : la prservation de la loyaut de la concurrence. La protection contre la concurrence dloyale a cependant t tendue depuis la Convention dUnion de Paris la protection des intrts des consommateurs. Le consommateur est protg soit comme intervenant sur le march, soit en tant que partie faible dans un rapport de droit. Cette finalit commune explique en partie le fondement assign la rgle de conflit de lois labore en matire de concurrence dloyale dans larticle 6 du Rglement Rome II, dont le considrant 21 prcise que en matire de concurrence dloyale et dactes restreignant la libre concurrence, la rgle de conflit de lois devrait protger les concurrents, les consommateurs et le public en gnral, et garantir le bon fonctionnement de lconomie de march 120. Si le but est commun, chacune des rgles de droit matriel poursuit pourtant des finalits matrielles diffrentes selon la nature du rapport de droit considr. Ces fonctions particulires des rgles de droit matriel permettent alors de distinguer plusieurs catgories au sein de linstitution juridique de la concurrence dloyale selon que lon considre les actes de concurrence dloyale commis dans les relations entre professionnels ou les pratiques commerciales dloyales commises dans les relations de consommation. Les rgles rgissant les actes de concurrence dloyale ont vocation prserver les intrts privs des professionnels et des concurrents ainsi

120

Pour une approche nuance de ce fondement, infra, 143 et suiv.

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que, le cas chant, lgalit des moyens dans la concurrence lorsque les actes de concurrence dloyale affectent galement lintrt gnral. Les rgles rgissant les pratiques commerciales dloyales ont quant elles vocation prserver les intrts conomiques des consommateurs et participent la ralisation du march intrieur.

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Section 2 Les marges de manuvre des Etats membres

26. - La prsente tude na pas vocation offrir une tude de droit compar des

rgles de droit matriel rgissant la concurrence dloyale (actes de concurrence dloyale ou pratiques commerciales dloyales)121. Les marges de manuvre des Etats membres sont envisages ici dans le contexte de llaboration et de la mise en uvre des normes de droit matriel rgissant la concurrence dloyale. Leurs sources sont en effet diverses en la matire : convention internationale, rglement ou directive communautaires, disposition lgale, rgle prtorienne, codes de conduite priv, etc. Le degr dquivalence des normes devrait donc tre valu afin de dterminer les domaines dans lesquels la diversit des lgislations nationales subsiste. La divergence des finalits matrielles au sein de linstitution juridique de la concurrence dloyale incite alors dissocier ltude des marges de manuvre en fonction de la nature du rapport de droit considr. La diversit des normes rgissant la concurrence dloyale est ainsi tolre lorsquil sagit de prserver la loyaut de la concurrence dans les relations entre professionnels (1 La matire des actes de concurrence dloyale). Elle est davantage contrle, voire supprime, dans le cadre de la protection du consommateur rsidant sur le territoire communautaire contre les pratiques commerciales dloyales (2 La matire des pratiques commerciales dloyales). Les instruments privs de rgulation prsentent enfin la particularit duniformiser le standard de comportement dans des
Pour des tudes de droit compar, se reporter, notamment, dans le domaine des actes de concurrence dloyale, E. ULMER, La rpression de la concurrence dloyale dans les Etats membres de la Communaut conomique europenne, Dalloz, Paris, 1978, 1036p; OMPI, Protection contre la concurrence dloyale. Analyse de la situation mondiale actuelle, op. cit. ; B. DUTOIT, Convergences et divergences des droits nationaux de la concurrence dloyale dans la CEE , dans Un droit europen de la concurrence dloyale en formation ?, Actes du Colloque de Lausanne, Comparativa, Librairie Droz, Genve, 1994, pp.97-117 ; R. W. de VREY, Towards a European Unfair Competition law. A Clash Between Legal Families, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2006; R. M. HILTY and F. HENNINGBODEWIG (Eds), Law Against Unfair Competition. Toward a New Paradigm in Europe?, op. cit. Dans le domaine des pratiques commerciales dloyales, C. MONTFORT, La loyaut des pratiques commerciales dloyales en droit communautaire du march. Origines nationales et perspectives dharmonisation, op. cit. ; E. POILLOT, Droit europen de la consommation et uniformisation du droit des contrats, op. cit. H. COLLINS, (Ed.), The Forthcoming Directive on Unfair Commercial Practices: Contract, Consumer, and Competition Law Applications, Kluwer Law International, The Hague, London, New York, 2004, 293p.; S. WEATHERILL and U. BERNITZ (Eds), The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29. New Rules and New Techniques, Hart Publishing, Oxford and Portland, 2007, 290p.
121

37

domaines spcifiques (3 Les mcanismes de rgulation prive).

1 La matire des actes de concurrence dloyale

27. - Des tudes ont t menes partir du milieu du vingtime sicle sur

lopportunit de lunification des rgles de droit matriel rgissant les actes de concurrence dloyale122. La conclusion tait sans appel : si une unification tait souhaitable, elle ntait pas possible123. Existe-t-il alors de rels obstacles llaboration dun droit de la concurrence dloyale commun aux Etats ou ceux-ci cherchent-ils conserver une certaine latitude daction afin de pouvoir rguler lensemble des comportements dloyaux, mme non connus ? Seuls quelques types dactes de concurrence dloyale dtermins ont fait lobjet dun rapprochement des lgislations nationales (A La diversit encadre). Dans les autres domaines, la structure particulire de la dfinition dun acte de concurrence dloyale permet aux Etats dadapter sans cesse leurs rgles aux nouveaux comportements des professionnels (B La diversit tolre).

A La diversit encadre

28. - Les premires tentatives de rapprochement des normes garantissant une

protection contre les actes de concurrence dloyale rsultent de la Convention dUnion de Paris, et ont t poursuivies au sein de lAccord sur les droits de proprit intellectuelle et sur le commerce (ci-aprs lAccord sur les ADPIC) (a) La coopration intertatique). Des actes de droit communautaire driv ont ensuite t adopts afin
122

UNIDROIT, Observations prliminaires pour une tude comparative en matire de concurrence dloyale , 1957. 123 UNIDROIT, op. cit.

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dharmoniser les lgislations des Etats membres de lUnion europenne dans des domaines particuliers (b) Lharmonisation des lgislations nationales).

a) La coopration intertatique

29. - Labsence de rgles matrielles excutoires dans la Convention dUnion

de Paris - Llaboration de larticle 10 bis de la Convention dUnion de Paris et des dispositions pertinentes de lAccord sur les ADPIC rsulte dun processus dcisionnel fond sur la coopration intertatique entre Etats souverains et gaux. Il semble que linsertion de dispositions relatives la concurrence dloyale dans ces conventions internationales ait moins pour but dimposer un contenu normatif prcis que de reflter un accord sur un objectif commun. Larticle 10 bis de la Convention dUnion de Paris reflte en effet la proccupation des Etats de sassurer de lexistence dun consensus, lchelon international et dans lintrt commun des Etats, quant la ncessit dune protection contre la concurrence dloyale. Les dispositions contenues dans ce texte ne relvent pas dune logique dintgration, mais de coopration intertatique en vue de la ralisation cet objectif de protection. La Convention dUnion de Paris ne contient pas de rgles matrielles directement excutoires dans les Etats contractants124. Les particuliers nont donc pas la possibilit dinvoquer directement les dispositions quelle contient devant le juge national.
30. - Lintgration minimale des rgles relatives aux appellations dorigine et

aux secrets de fabrique - En imposant aux Etats membres de lOrganisation Mondiale du Commerce des obligations minimales, lAccord sur les ADPIC leur laisse une marge de manuvre consquente. Ils peuvent par exemple offrir leurs ressortissants une protection suprieure celle prescrite dans la norme minimale, et sont libres de choisir les moyens appropris pour lintgrer dans lordre interne125. Ce texte est plus
124

P. BOLLA, Rapport sur la possibilit de raliser une certaine unification en matire de concurrence dloyale, UNIDROIT, Rome, 1959. 125 T. FLORY, Lorganisation mondiale du commerce. Droit institutionnel et substantiel, op. cit., p.173, 432.

39

contraignant que la Convention dUnion de Paris, dans la mesure o les Etats sont tenus de mettre leur lgislation en conformit avec les dispositions quil contient. Limpact de lAccord sur les ADPIC est cependant relativement limit en matire de concurrence dloyale, et ne vise expressment que les indications dorigine et la protection des secrets de fabrique ( la protection des renseignements non divulgus ). Larticle 39 de lAccord sur les ADPIC se combine alors avec larticle 10 bis de la Convention dUnion de Paris et dfinit les obligations des Etats en matire de secrets de fabrique. Il prcise en effet quil sagit dun cas particulier de concurrence dloyale, qui nest pas expressment mentionn dans larticle 10 bis126. La mme plus-value peut tre constate dans le cadre de larticle 22, qui adopte galement une dfinition plus prcise des notions dappellations dorigine127.

31. - Le recours une convention internationale nimposant pas de rgles

matrielles uniformes montre que les Etats, ou leurs reprsentants, ont entendu conserver le policy making128 dans les domaines couverts par la Convention dUnion de Paris et par lAccord sur les ADPIC. Ces deux textes refltent une prise de conscience commune des Etats signataires quant la ncessit dtablir un cadre normatif de protection contre la concurrence dloyale. Les Etats ont cependant souhait prserver leur souverainet pour llaboration et la mise en uvre des normes censes garantir cette protection.

b) Lharmonisation des lgislations nationales

32. - Lacquis communautaire en matire dactes de concurrence dloyale

La matire commerciale et industrielle relve du premier pilier de lUnion europenne. Son classement dans le pilier communautaire signifie que la matire est guide par une
OMPI, Incidences de lAccord ADPIC sur les traits administrs par lOMPI, Genve, 1996, p.59. Ibid, p.41 pour les indications gographiques et les indications de provenance. 128 P. PESCATORE, Le droit de lintgration. Emergence dun phnomne nouveau dans les relations internationales selon lexprience des Communauts europennes, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 14.
127 126

40

ide dintgration, et non de simple coopration entre les Etats. Les Etats perdent alors en principe leur souverainet dans les domaines viss, et ne peuvent plus dicter de rgles en prsence dune intervention communautaire129. Malgr lopinion doctrinale qui prtend quun embryon de droit europen de la concurrence dloyale est en formation sous la pousse conjugue de la CEE et de la Cour de Justice des Communauts europennes130 , lincidence de lordre juridique communautaire est trs faible en matire dactes de concurrence dloyale commis dans les relations entre professionnels.
33. - La notion dactes de concurrence dloyale na pas fait lobjet dune

dfinition, ni dans un texte de droit driv131, ni par la Cour de Justice des Communauts europennes132. Dans un arrt Miro133, celle-ci a montr quelle tenait, travers lexigence imprative de loyaut des transactions commerciales, respecter les traditions nationales en ce qui concerne lvaluation de la morale ou de lthique des affaires134. Elle a en effet affirm dans cette affaire que dans un rgime de march commun, des intrts tels que la loyaut des transactions commerciales doivent tre assures dans le respect mutuel des usages loyalement et traditionnellement pratiqus dans les diffrents Etats membres 135. Le juge communautaire renvoie donc aux autorits nationales le soin de dfinir la manire dont doivent tre conus les usages loyaux et honntes permettant dencadrer les comportements dloyaux. Seule la

Ibid., p.31. B. DUTOIT, Convergences et divergences des droits nationaux de la concurrence dloyale dans la CEE , op. cit., spc. pp.99 et 117. 131 La Directive sur les pratiques commerciales dloyales na pas dimpact sur la dfinition de la notion dactes de concurrence dloyale commis dans les relations entre professionnels, dans la mesure o elle ne vise que les relations de consommation ; supra, 22. 132 Sur la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes dans le domaine de la concurrence dloyale, infra, 379 et suiv. 133 CJCE, Miro, 26 novembre 1985, aff. 182/84, Rec., p.3731. 134 Dj, CJCE, Prantl, 13 mars 1984, aff. 16/83, Rec., p.1299, pts. 26 et 27. 135 CJCE, Miro, op. cit., pt. 24 ; dans lexpos de ses arguments, le gouvernement allemand allait mme plus loin dans le raisonnement, en prtendant que la question de savoir si la mesure nerlandaise tait ncessaire relevait de la comptence exclusive des juridictions nationales, et quelle devait tre effectue en fonction de la conception que lon a des relations commerciales dans le pays considr . Il soutenait galement que tant donn que les autorits nationales sont les mieux places pour apprcier ces donnes de fait (la conception que lon a des relations commerciales dans le pays considr), il leur appartiendrait, et non la Cour, den dcider. Lorsque le lgislateur national, comptent pour prendre une telle dcision, aurait rgl la question, la juridiction nationale serait tenue de respecter son valuation (pt.13 de larrt).
130

129

41

conception nationale de la concurrence dloyale peut permettre dvaluer le caractre ncessaire de la mesure restrictive pour la justifier.
34. - Il existe galement trs peu de textes ayant pour objet de rapprocher les

lgislations nationales relatives aux actes de concurrence dloyale commis entre professionnels. Certains ont t adopts sur le fondement de larticle 95 du Trait CE, comme par exemple le Rglement relatif la protection des indications gographiques et des appellations dorigine des produits agricoles et des denres alimentaires136, la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative137, qui codifie les directives antrieures dans le domaine de la publicit138. La raret des textes de droit driv en matire dactes de concurrence dloyale commis entre professionnels ne peut tre impute au manque de pertinence dune intervention communautaire dans ce domaine. Trs tt, la doctrine europenne concluait en effet la ncessit dune harmonisation communautaire des lgislations nationales en vue den supprimer les divergences139. Les autorits communautaires ont dailleurs elles-mmes reconnu, lors de llaboration de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales, la ncessit

Rglement du Conseil du 14 juillet 1992 relatif la protection des indications gographiques et des appellations dorigine des produits agricoles et des denres alimentaires J.O.C.E. nL208 du 24.07.1992. 137 Directive 2006/114/CE du Parlement europen et du Conseil du 12 dcembre 2006 en matire de publicit trompeuse et de publicit comparative (version codifie), J.O.C.E. 27.12.2006, L376/21 (ciaprs la Directive sur la publicit comparative et sur la publicit trompeuse). 138 Elle abroge notamment la Directive 84/450/CEE du Conseil du 10 septembre 1984, relative au rapprochement des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des Etats membres en matire de publicit trompeuse, et la Directive 97/55/CE du Parlement europen et du Conseil du 6 octobre 1997 modifiant la Directive 84/450/CEE sur la publicit trompeuse afin dy inclure la publicit comparative. 139 Par exemple, E. ULMER, Le droit de la concurrence dloyale et le march commun , op. cit., spc. p. 43. De nombreux articles ont t consacrs cette question, parmi lesquels : G. SCHRICKER, The Efforts Towards Harmonization of the Law of Unfair Competition in the European Economic Community, I.I.C. 1973, vol.4, n2, pp.201-226; F.-K. BEIER, The Law of Unfair Competition in the European Community Its Development and Present Status, European Intellectual Property Review, 1985, pp.284-291; G. SCHRICKER, European Harmonization of Unfair Competition Law A futile Venture?, International Review of Industrial Property and Copyright Law 1991, vol.22, n6, pp.788801; R. WGENBAUR, La lgislation de la Communaut europenne en matire de concurrence dloyale , dans Un droit de la concurrence dloyale en formation ?, Actes du colloque de Lausanne, Comparativa, Librairie Droz, Genve, 1994, pp.9-27 ; F. HENNING-BODEWIG and G. SCHRICKER, New Initiatives for the Harmonization of Unfair Competition Law in Europe, (2002) E.I.P.R., pp.271276; G. DWORKIN, Unfair Competition: Is it Time for European Harmonization?, in Intellectual Property in the New Millennium: Essays in Honor of William R. Cornish, Ed. by D. Vauer and L. Bently, 2004, pp.175-188.

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dune rflexion sur ce sujet, en vue notamment damliorer la scurit juridique et la prvisibilit pour les professionnels exerant des activits transfrontires140.
35. - Les obstacles lharmonisation du droit des actes de concurrence

dloyale - Si lopportunit et la pertinence de laction ne semble pas conteste, des obstacles juridiques et institutionnels ont t invoqus pour contester la comptence de la Communaut dans le domaine des actes de concurrence dloyale141. Les autorits communautaires ont justifi leur intervention par les incidences transfrontires des activits couvrant la publicit et les communications commerciales142. Lobjet de la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative est plus large, et consiste protger les professionnels contre la publicit trompeuse et ses consquences dloyales et tablir les conditions dans lesquelles la publicit comparative est considre comme licite 143. Ses dispositions ne poursuivent donc pas seulement un objectif de ralisation du march intrieur, mais galement de protection des professionnels contre les actes de concurrence dloyale commis dans le domaine de la publicit. Si elle restreint expressment son champ dapplication aux relations entre professionnels, la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative est pourtant intgre au bloc de dispositions visant assurer la protection des consommateurs. Or selon certains auteurs144, la protection des intrts privs des professionnels ne peut tre incluse dans la politique vise larticle 153 du Trait CE relatif la protection des intrts des consommateurs. Des considrations dopportunit commandent cependant dcarter largument tir de labsence de comptence de la
Considrant 8 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales, () Il va de soi quil existe dautres pratiques commerciales qui, si elles ne portent pas atteinte aux consommateurs, peuvent nanmoins porter prjudice aux concurrents et aux clients des entreprises. Il convient que la Commission examine attentivement sil y a lieu denvisager une action communautaire en ce qui concerne la concurrence dloyale au-del du champ dapplication de la prsente directive et formule, si ncessaire, une proposition lgislative couvrant ces autres formes de concurrence dloyale . 141 Certains auteurs expliquent la carence actuelle par labsence de coopration entre les Directions de la Commission europenne pouvant intervenir dans ce domaine (la DG Protection des consommateurs et la DG March intrieur) (HANDIG, The Unfair Commercial Practices Directive A Milestone in the European Unfair Competition Law?, op. cit.; R.M. HILTY, The Law Against Unfair Competition and Its Interfaces, op. cit., spec. p.12). 142 Considrants 2, 3 et 5 de la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative: incidence directe sur le bon fonctionnement du march intrieur (), distorsions de concurrence du fait de la publicit trompeuse ou illicite (), entravent la ralisation de campagnes publicitaires par-del les frontires nationales et ainsi affectent la libre circulation des marchandises et des prestations de services . 143 Article 1er de la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative. 144 G. SCHRICKER, European Harmonization of Unfair Competition Law A futile Venture?, op. cit.
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Communaut en matire de concurrence dloyale. Il est en effet aujourdhui admis que les rgles relatives la concurrence dloyale protgent de manire quivalente les professionnels et les consommateurs.
36. - Leffectivit du rapprochement des lgislations nationales dans les

domaines harmoniss Mme si elle est parcellaire, lintervention communautaire existe dans les domaines prcits (publicit et appellations dorigine). Il convient donc didentifier, en fonction du degr dintgration impos, les marges de manuvre des Etats membres. Lintgration impose par la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative varie selon que lon considre le domaine de la publicit trompeuse ou celui de la publicit comparative. En matire de publicit trompeuse, le texte fournit aux Etats des critres minimaux et objectifs sur la base desquels il est possible de dterminer quune publicit est trompeuse145 . Il sagit dune harmonisation minimale, qui a pour but de fournir aux Etats membres des lments dapprciation du standard de comportement146. Les Etats membres peuvent donc adopter des mesures plus strictes, qui offrent une protection plus tendue aux professionnels et aux consommateurs. En matire de publicit comparative, un vritable contenu normatif est en revanche impos aux Etats147. La Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative contient un concept gnral de publicit comparative destin sappliquer toutes ses manifestations pour couvrir toutes les formes de celle-ci 148, et qui sapplique en principe en vertu dune harmonisation maximale149. Le texte semble cependant admettre de manire exceptionnelle lexistence de marges de manuvre des Etats membres mme en matire de publicit comparative. Ainsi, ceux-ci peuvent conserver des dispositions plus strictes dans certains domaines lorsque ces rgles interdisent une publicit comparative qui serait licite en vertu de larticle 4 de la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative150.

Considrant 7 et article 3 de la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative. Article 8 de la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative: La prsente directive ne fait pas obstacle au maintien ou ladoption par les Etats membres de dispositions visant assurer, en matire de publicit trompeuse, une protection plus tendue des professionnels et des concurrents. 147 Article 4 de la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative. 148 Considrant 8 de la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative. 149 Article 8 de la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative: () Le premier alina nest pas applicable la publicit comparative pour autant que la comparaison est concerne. 150 Article 8, point 3 de la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative: Les dispositions de la prsente directive concernant la publicit comparative nobligent pas les Etats membres
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37. - Le Rglement n2081/92 relatif aux indications gographiques et aux

appellations dorigine se rattache la politique agricole commune. Il a pour objet dassurer un rgime de protection similaire tous les producteurs tablis sur le territoire de la Communaut, en leur assurant des conditions de concurrence gales sur le march, ainsi quune meilleure crdibilit des produits aux yeux des consommateurs151. De porte gnrale, obligatoire dans tous ses lments, et directement applicable dans tout Etat membre152, son application uniforme est garantie sur tout le territoire de la Communaut153. Dans ce domaine, lintervention communautaire ne vise donc pas seulement favoriser un rapprochement des lgislations nationales, mais imposer le contenu normatif des rgles quil contient. Les Etats membres ne disposent par consquent daucune marge de manuvre dans le domaine harmonis par le Rglement n2081/92 relatif aux indications gographiques et aux appellations dorigine.

38. - Le degr dintgration des textes adopts un niveau supranational afin de

tenter de rapprocher les lgislations nationales en matire dactes de concurrence dloyale nimpose quun seuil minimal de protection dans des domaines dtermins comme les secrets de fabrique, les appellations et les indications dorigine et la publicit trompeuse. Dans ces domaines, les lgislations nationales sont quivalentes du point de vue du rsultat devant tre atteint en matire de protection contre la concurrence dloyale. Au sein de lordre juridique communautaire, lharmonisation minimale implique en effet une compatibilit entre les lgislations nationales, lobjectif poursuivi par les autorits communautaires devant tre respect lors de la transposition dans

qui, dans le respect des dispositions du trait, maintiennent ou introduisent des interdictions de publicit pour certains biens ou services, quelles soient imposes directement ou par un organisme ou une organisation qui est responsable, en vertu des lgislations des Etats membres, de rglementer lexercice dune activit commerciale, industrielle, artisanale ou librale, permettre la publicit comparative pour ces biens ou services. Lorsque ces interdictions sont limites des mdias dtermins, la prsente directive sapplique aux mdias qui ne sont pas couverts par ces interdictions. 151 Considrant 7 du Rglement n2081/92. 152 Article 249 du Trait CE. 153 J.-V. LOUIS, Le rglement, source directe dunification des lgislations , dans D. DE RIPAINSEL-LANDY, A. GERARD, A. LIMPENS-MEINENTZHAGEN, J.-V. LOUIS, P. SOLDATOS, R. VANDER ELST, G. VANDERSANDEN, Les instruments du rapprochement des lgislations dans la Communaut conomique europenne, Prf. de M. WAELBROECK, Editions de lUniversit de Bruxelles, 1976, pp.15-35, spc.p.31.

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lordre interne154. La diversit des rgles permettant de parvenir au rsultat prescrit est par consquent encadre, mais les Etats conservent leurs marges de manuvre quant aux moyens pour y parvenir.

B La diversit tolre

39. - La flexibilit et la notion floue de concurrence dloyale - Les rgles

rgissant les comportements dloyaux ont gnralement une structure similaire dans les Etats disposant dune loi spciale sur la concurrence dloyale et dans les Etats dans lesquels elles rsultent dune construction prtorienne155. Une clause gnrale de dfinition des actes de concurrence dloyale ou des pratiques commerciales est assortie dune liste non limitative des comportements illicites ou illgaux. La plupart des Etats se sont en effet inspirs du modle de larticle 10 bis de la Convention dUnion de Paris, qui constitue, de facto, un socle commun156. La concurrence dloyale est une notion indtermine, qui ne peut tre tudie sans son corollaire, le standard de la loyaut de la concurrence. La clause de dfinition gnrale est en effet similaire dans tous les Etats : le comportement (lacte) doit tre apprci en fonction du modle de standard de comportement fourni par larticle 10 bis de la Convention dUnion de Paris (de manire gnrale, les usages honntes en matire industrielle ou commerciale, la loyaut). Le caractre extrmement flexible du modle propos par larticle 10 bis donne ainsi aux Etats contractants une marge de manuvre importante quand la dtermination du caractre dloyal de tel ou tel comportement.
40. - En labsence de disposition lgislative prcisant les actes de concurrence

dloyale interdits (per se ou certaines conditions), lapprciation du respect du standard de comportement est laiss la libre apprciation des juges nationaux. Le
154

C. ZOLYNSKI, Mthode de transposition des directives communautaires. Etude partir de lexemple du droit dauteur et des droits voisins, Prf. de P.-Y. Gautier, Nouvelle Bibliothque de thses, Dalloz, Paris, 2007, spc. p. 141, 191. 155 Sur les solutions retenues dans les divers droits nationaux, se reporter aux rfrences cites supra, note 128. 156 F. HENNING-BODEWIG, International Unfair Competition Law, op. cit., spc.p.56.

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choix dune dlgation implicite au juge de la qualification du comportement en cause grce une notion indtermine traduit lapproche pragmatique de la matire. La flexibilit de la clause gnrale remplit en effet une fonction importante, dans la mesure o elle garantit ladaptabilit de la matire lvolution du monde des affaires, et permet de dominer la diversit des faits 157. Lutilisation dune notion contenu variable dans la clause gnrale laisse au juge national une libert dapprciation suffisante pour adapter la notion dactes de concurrence dloyale aux circonstances de fait de chaque litige158. Le caractre subjectif du standard de comportement159 garantit ainsi ladaptabilit permanente des rgles relatives aux actes de concurrence dloyale tous les nouveaux types de comportements160. Le choix dune notion indtermine comme lment de la rgle de droit rvle donc la volont politique des Etats de permettre que cette notion puisse avoir un sens, et par consquent un contenu, diffrent selon les systmes juridiques161.

E. ULMER, Le droit de la concurrence dloyale et le march commun , op. cit., spc. p.36. Voir par exemple P. BOLLA, Rapport sur la possibilit de raliser une certaine unification en matire de concurrence dloyale , op. cit., p.17, qui considrait que dans ce domaine, il faut renoncer la rigidit abstraite de la norme, pouvant seule procurer la scurit absolue de lordre juridique ; comme dautre part on ne peut pas non plus avoir une norme pour chaque hypothse (ce qui signifierait, en dfinitive, la destruction de la norme), il faut se contenter dune rgle comportant une certaine flexibilit, une certaine adaptabilit aux circonstances de fait, adaptabilit domine forcment par les exigences de lquit . 159 La Cour de Cassation franaise retient comme standard de comportement les usages loyaux du commerce. Elle a fait successivement rfrence aux usages professionnels, puis aux usages honntes du commerce : Cass., com., 29 mai 1967, Bull.IV, ,n211, qui juge que les usages professionnels ne sont pas opposables la victime qui ne faisait pas partie de la chambre syndicale ; Cass., com., 10 dcembre 1974, n72-13950, Bull.IV, n325, p.268 ; Cass., com., 26 mai 1983, n81-14433, Bull.IV, n149. La position de la Chambre commerciale est apparue plus nuance de prime abord, en faisant rfrence aux usages loyaux du commerce, mais en apprciant galement le comportement dloyal compte tenu des particularits du march trs spcialis o sexeraient les activits des socits : Cass., com., 25 juin 1996, n94-13661. La jurisprudence utilise ensuite seulement le concept dusages loyaux du commerce : pour un exemple, Cass., com., 1er juillet 2003, n01-13052. Dans dautres pays, le standard de comportement est fix dans la loi : par exemple, larticle 2 de la loi suisse contre la concurrence dloyale du 19 dcembre 1986 dispose quest dloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manire aux rgles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients . Le critre subjectif a peu peu t supplant, pour apprcier la licit du comportement en cause, par le critre objectif des effets de lacte sur un march ; ainsi, par exemple, des juridictions suisses, qui appliquent les dispositions de la LCD ds lors que lactivit incrimine exerce des effets directs ou indirects, mme sur la position concurrentielle dun tiers par rapport lauteur de lacte. 160 C. CHAMPAUD, Les sources du droit de la concurrence au regard du droit commercial et des autres branches du droit applicables en France , op. cit., spc. p.98. 161 J. J.A. SALMON, Les notions contenu variable en droit international public , dans C. PERELMAN et R. VANDER ELST (Ed.), Les notions contenu variable en droit, Bruylant, Bruxelles, 1984, pp.263-268, spc. p.263.
158

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41. - Le cantonnement du standard de comportement aux frontires dun

Etat - Les Etats ntant pas lis par larticle 10 bis de la Convention dUnion de Paris, chaque pays labore les rgles qui rpondent aux besoins sociaux sur son propre territoire. De manire gnrale, le standard de la loyaut qui renvoie aux usages honntes en matire industrielle ou commerciale sentend, dans la plupart des Etats, comme lensemble des usages en vigueur dans le domaine gnral du commerce et de lindustrie162. Le caractre indtermin de la notion dactes de concurrence dloyale permet pourtant chacun des Etats, par lintermdiaire de ses juridictions nationales, den faire varier le contenu en fonction des besoins spcifiques de son march national163. Le contenu de la notion est ainsi dtermin par le juge lors de la mise en uvre de la rgle, en fonction de la tradition et de la conception des intrts protgs 164 de chaque pays. Ce standard revt donc une dimension nationale, et il revient chaque juge national de dterminer les contours de ces usages honntes ou loyaux165. Dans le domaine des actes de concurrence dloyale, le standard de comportement revt ainsi une double dimension : temporelle, dans la mesure o il rpond un principe dactualit ; spatiale, dans la mesure o chaque Etat le conoit en fonction de ses spcificits socio-conomiques ou culturelles.
42. - La contrepartie de la flexibilit - Lapproche pragmatique est le rsultat

dun choix exprim lors de llaboration des rgles applicables aux actes de concurrence dloyale, et qui rpond au besoin, pour les Etats, de pouvoir rguler lensemble des comportements dloyaux se droulant sur leur territoire. La prvisibilit et la scurit juridique ne sont cependant pas garanties aux oprateurs qui exercent des activits
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Le caractre corporatif du standard des usages honntes en matire industrielle et commerciale a galement t critiqu ; le standard ne serait pas seulement cantonn aux frontires dun Etat, mais dpendrait galement des conceptions de la branche professionnelle en cause. En France, P. ROUBIER, Thorie gnrale de laction en concurrence dloyale , RTDcom 1948, pp.541-591 ; A. PIROVANO, La concurrence dloyale en droit franais , op. cit.; galement M. HPPERGER and M. SENFTLEBEN, Protection against Unfair Competition at the International Level The Paris Convention, the 1996 Model Provisions and the Current Work of the World Intellectual Property Organisation, op. cit., spc. p.64. 163 Par exemple, J. J.A. SALMON, Les notions contenu variable en droit international public , op. cit., spc. p.264, qui considre que le choix de termes de ce genre postule le souci des Etats de ne pas se lier par un comportement spcifique mais bien de laisser la norme une grande souplesse dapplication en fonction des circonstances de lespce . 164 E. ULMER, Le droit de la concurrence dloyale et le march commun , op. cit., spc. p. 36. 165 P. DEUMIER, De lusage prudent des usages honntes . Rflexions sur un ventuelmalentendu , dans Mlanges en lhonneur de Philippe JESTAZ. Libres propos sur les sources du droit, Dalloz, Paris, 2006, pp.119-133.

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transfrontires. Si la flexibilit des rgles substantielles rgissant les actes de concurrence dloyale prsente un intrt indniable pour les Etats, elle est source dincertitude et dimprvisibilit pour les oprateurs. Certains types dactes sont pourtant considrs comme dloyaux dans tous les Etats166. Ainsi par exemple des actes de nature crer une confusion dans lesprit du public, des actes de nature induire le public en erreur (comme la publicit mensongre ou trompeuse), les actes de nature discrditer un concurrent (comme le dnigrement), la violation de secrets daffaires, lutilisation du travail dautrui pour en tirer profit (parasitisme), lexploitation de la rputation dautrui (imitation servile, publicit comparative). Le professionnel exerant ses activits dans un autre Etat peut par consquent prvoir que certains comportements sont contraires aux usages honntes en matire industrielle et commerciale dans la plupart des Etats.

43. - Dun ct, les lgislations nationales convergent pour un certain nombre de

comportements clairement identifis comme des actes de concurrence dloyale. Dun autre ct, la flexibilit du concept et du standard de comportement permet aux juridictions nationales dadapter sans cesse la notion afin dtendre la protection contre de nouveaux types dactes de concurrence dloyale. La prvisibilit des solutions nest donc pas assure pour les professionnels par les rgles de droit matriel adoptes en matire dactes de concurrence dloyale.

2 La matire des pratiques commerciales dloyales

44. - En fournissant une dfinition et une liste de pratiques illgales dans tous les

Etats membres, la Directive sur les pratiques commerciales dloyales constitue le socle du droit europen des pratiques commerciales dloyales. Les directives sectorielles adoptes prcdemment nont cependant pas t abroges et les dispositions qui les

OMPI, Protection contre la concurrence dloyale. Analyse de la situation mondiale actuelle, op. cit., spc. p. 38 et suiv.

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transposent sont toujours applicables en vertu du principe selon lequel la rgle spciale droge la rgle gnrale167. Lutilisation dune directive afin de rapprocher les lgislations nationales implique quelle ne lie en principe les Etats membres quau regard du rsultat atteindre. Au sein des domaines harmoniss par ces directives, les marges de manuvre des Etats membres dpendent pourtant du degr dharmonisation, minimale (A Les directives sectorielles : lquivalence du rsultat) ou maximale (B La directive cadre: lquivalence formelle).

A Les directives sectorielles : lquivalence du rsultat

45. - Lautonomie conditionne des Etats membres - Les directives sectorielles

adoptes dans le domaine de la concurrence dloyale ont pour objectif de coordonner les lgislations nationales par une harmonisation minimale168. Elles imposent aux Etats membres un seuil minimum de protection des consommateurs ou des concurrents169. Les Etats membres ont ainsi la possibilit, dans les domaines coordonns, dadopter ou de conserver des dispositions nationales plus strictes qui offrent une protection suprieure170. Ils sont libres daller plus loin dans la ralisation de lobjectif de protection des consommateurs ou des concurrents lors de la transposition de ces directives dans lordre interne171. Dans le cadre de la transposition dune directive dharmonisation minimale, les Etats membres ne seraient en effet lis que par une obligation de compatibilit172 . Il ne peut subsister des divergences entre les lgislations nationales que si le rsultat prescrit par la directive est atteint in concreto.
Considrant 10 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales : () La prsente directive ne sapplique () que lorsquil nexiste pas de dispositions communautaires spcifiques rgissant des aspects particuliers des pratiques commerciales dloyales () ; article 4 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. 168 Ces directives sont vises expressment dans lannexe II de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. 169 Par exemple, la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative. 170 L. DEFALQUE, La protection du consommateur europen en matire de publicit et la ralisation du march intrieur , dans Mlanges en hommage Michel Waelbroeck, 1999, pp.817-841, spc. p.831 et suiv. 171 Sur la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative, supra, 34 et suiv. 172 C. ZOLYNSKI, Mthode de transposition des directives communautaires. Etude partir de lexemple du droit dauteur et des droits voisins, op. cit.
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Lharmonisation minimale tant incomplte, les Etats membres conservent leur comptence pour laborer des normes visant complter les dispositions issues des directives communautaires. En dehors du domaine coordonn par la Directive sur les pratiques commerciales dloyales, les Etats membres peuvent donc conserver des dispositions plus strictes pour le professionnel afin doffrir une protection suprieure au consommateur.

B La directive cadre : lquivalence formelle

46. - Contrairement aux directives prcites, la Directive sur les pratiques

commerciales dloyales impose une harmonisation complte des lgislations nationales173. Ce degr dintgration implique que les Etats membres ne sont pas libres lors de sa transposition dans lordre interne, et que son contenu doit tre repris sur lensemble du territoire communautaire174. En raison du degr dharmonisation impos, lobligation de transposition impose lEtat membre un rapport de stricte conformit (), lacte national devant se contenter de reproduire presque servilement les dispositions de la directive ; ceci ncessite une transposition plat de la directive 175. La consquence du point de vue de la prvisibilit des solutions est importante, dans la mesure o il existe maintenant une liste de pratiques commerciales dloyales interdites per se sur tout le territoire communautaire ainsi quune dfinition autonome de la notion de pratique commerciale dloyale.
Considrants 12 et 14 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales : Les consommateurs et les professionnels pourront sappuyer sur un cadre rglementaire unique bas sur des concepts juridiques clairement dfinis rglementant tous les aspects des pratiques commerciales dloyales au sein de lUnion europenne. Ceci aura pour consquence dliminer les entraves rsultant de la disparit des rgles relatives aux pratiques commerciales dloyales portant atteinte aux intrts conomiques des consommateurs et de permettre la ralisation du march intrieur dans ce domaine . 174 De nombreux Etats ont t condamns par la Cour de Justice de Communauts europennes pour dfaut de transposition de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales aprs le 12 juin 2007: le Luxembourg (CJCE, Commission c/ Grand-Duch de Luxembourg, aff. C-282/08) ; les Pays-Bas (CJCE, Commission c/ Pays-Bas, aff. C283-08) ; la Grande-Bretagne et Irlande (CJCE, Commission c/ RoyaumeUni et Irlande du Nord, aff. C-284/08) ; lEspagne (CJCE, Commission c/ Espagne, aff. C-321/08) ; lAllemagne (CJCE, Commission c/ Rpublique fdrale dAllemagne, aff. C 326/08) ; la Hongrie (CJCE, Commission c/ Hongrie, aff. C-270/08). 175 C. ZOLYNSKI, Mthode de transposition des directives communautaires. Etude partir de lexemple du droit dauteur et des droits voisins, op. cit., spc. p. 141, 190.
173

51

47. - La liste des pratiques interdites per se - Une approche formaliste a t

adopte dans le champ dapplication de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales en nonant que les pratiques commerciales vises dans lannexe I sont interdites176. Cette liste nonce un certain nombre de pratiques commerciales trompeuses ou de pratiques commerciales agressives qui sont interdites per se dans tous les Etats membres177. Ceux-ci ne disposent daucune marge de manuvre au regard de la liste de pratiques commerciales considres comme dloyales en toutes circonstances178 et sans une valuation au cas par cas 179. Couple avec le degr dharmonisation complte impos, cette liste de pratiques commerciales dloyales interdites per se implique que les Etats ne peuvent plus en thorie conserver de dispositions nationales protgeant davantage les consommateurs180. Lapport de cette numration est considrable en termes de qualification du comportement dont le professionnel est lorigine pour inciter le consommateur acheter un produit ou conclure un contrat. Elle supprime en effet les risques de qualifications divergentes au regard du caractre dloyal de la pratique en cause. Les professionnels peuvent prvoir que ce type de comportement est illgal sur lensemble du territoire communautaire, et les consommateurs sont assurs dune protection quivalente dans tous les Etats membres. Le formalisme impos garantit ainsi la prvisibilit des solutions pour les professionnels et pour les consommateurs.
48. - La clause de dfinition gnrale des pratiques commerciales dloyales -

Lapport de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales est galement important en ce qui concerne la dfinition des pratiques commerciales dloyales. Larticle 5 dispose que

Article 5 et annexe I de la de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. La liste de ces pratiques figure dans lannexe II de la prsente tude. 178 Considrant 17 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. 179 Considrant 17 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. 180 J. STUYCK, E. TERRYN et T. VAN DYCK, Confidence Through Fairness? The New Directive on Unfair Business-To-Consumer Commercial Practices in the Internal Market, op. cit., spc. p. 116.
177

176

52

une pratique est dloyale si a) elle est contraire aux exigences de la diligence
professionnelle181 et b) elle altre ou est susceptible daltrer de manire substantielle le comportement conomique, par rapport au produit, du consommateur moyen quelle touche ou auquel elle sadresse, ou du membre moyen du groupe lorsquune pratique commerciale est cible vers un groupe particulier de consommateurs
182

La diligence professionnelle est dfinie dans larticle 1, h) comme le niveau de comptence spcialise et de soins dont le professionnel est raisonnablement cens faire preuve vis--vis du consommateur, conformment aux pratiques de march honntes et/ ou au principe gnral de bonne foi dans son domaine dactivit . Toute pratique commerciale dloyale devrait par consquent tre interdite dans tous les Etats membres ds lors quelle est contraire ce standard de comportement et quelle affecte les intrts conomiques des consommateurs. En thorie, les risques de qualifications divergentes devraient tre rduits dans le domaine coordonn par la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. Le juge national bnficie dune certaine libert dapprciation, dans la mesure o il peut tenir compte des circonstances du cas concret lorsquil examine la qualification dun comportement commis par un professionnel au regard de la clause de dfinition gnrale183. Linterprtation donne cette disposition par la Cour de Justice des Communauts europennes assurera cependant une certaine uniformit tout en prservant certaines particularits nationales184.

La diligence professionnelle est dfinie dans larticle 1, h) comme le niveau de comptence spcialise et de soins dont le professionnel est raisonnablement cens faire preuve vis--vis du consommateur, conformment aux pratiques de march honntes et/ ou au principe gnral de bonne foi dans son domaine dactivit . 182 Cette disposition a t transpose en droit franais dans larticle L. 120.1 du Code de la consommation ; sur la transposition en droit franais, notamment, G. RAYMOND, Incidences possibles de la transposition de la directive n2005/29/CE du 11 mai 2005 sur le droit franais de la consommation , Contrats, Conc., Conso. 2006, n1 p.5 ; M. BRUSCHI, LME et renforcement de la protection des consommateurs : srie noire pour entreprises blanches , Lamy droit conomique 2009. 183 Considrant 7 in fine de la Directive sur les pratiques commerciales dloyale : Il serait judicieux, lors de lapplication de la directive, notamment des clauses gnrales, de tenir largement compte des circonstances de chaque espce . 184 La Cour de Justice des Communauts europennes a dj t saisie plusieurs reprises afin de prciser la porte de larticle 5 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales au regard de certaines lgislations nationales : par exemple, CJCE, Zentrale zur Bekampfung unlauteren Wettbewerbs eV c/ Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, aff. C304/08 ; CJCE, Mediaprint Zetungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG c/ Osterreich- Zeitungsverlag GmbH, aff. C540/08 ; CJCE, VTB-VAB NV c/ Total Belgium NV et Galatea BVBA c/ Sanoma Magazines Belgium NV, aff. jointes C-261/07 et C-299/07 ;

181

53

49. - Sous linfluence de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales, le

concept de pratique commerciale dloyale est devenu une notion autonome du droit communautaire. Elle devrait donc remplacer, dans les relations entre professionnels et consommateurs, les diffrentes expressions utilises dans les droits nationaux. Les lgislations nationales devraient en principe tre quivalentes dans le domaine des pratiques commerciales dloyales car les Etats membres ne bnficient que dune marge de manuvre rduite dans le domaine des pratiques commerciales dloyales. Le contenu de la notion de pratiques commerciales dloyales peut facilement tre identifi grce la liste noire de pratiques interdites per se dans lannexe I de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales.

3 Les mcanismes de rgulation prive

50. - Lintrt affich pour les codes de conduite privs dans lordre juridique

communautaire Les actes de droit communautaire driv adopts dans le domaine de la concurrence dloyale contiennent des rfrences explicites au recours des mcanismes de rgulation prive pour assurer le respect des normes de comportement quils contiennent185. Larticle 2, f) de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales les dfinit comme un accord ou un ensemble de rgles qui ne sont pas imposs par les dispositions lgislatives, rglementaires ou administratives dun Etat membre et qui dfinissent le comportement des professionnels qui sengagent tre lis par lui en ce qui concerne une ou plusieurs pratiques commerciales ou un ou plusieurs secteurs dactivit . Le contenu de certains codes de conduite privs adopts dans le domaine de la concurrence dloyale sera tout dabord dcrit (A Le contenu des codes de conduite), pour apprcier ensuite la manire dont ils sarticulent avec les normes de

CJCE, Zentrale zur Bekampfung unlauteren Wettbewerbs e V c/ Plus Warenhandelsgesellschaft mbH, aff. C-304/08. 185 Considrants 18 et 20 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales, infra, 56.

54

source tatique labores en matire de concurrence dloyale (B La rception des codes de conduite).

A Le contenu des codes de conduite

51. - Dun point de vue institutionnel, les codes de conduite refltent de la part des

Etats une dlgation du pouvoir dlaboration des normes aux oprateurs privs ou des organisations reprsentant leurs intrts186. Ils se prsentent comme des recommandations adresses aux professionnels, fixant des normes dontologiques propres chaque branche professionnelle 187. La Chambre de Commerce International est par exemple lorigine dun certain nombre de codes de conduite dans le domaine de la concurrence dloyale. Elle a par exemple publi un Code ICC consolid sur les pratiques de publicit et de communication de marketing188, un Code international ICC de pratiques loyales en matire de publicit189, un Code international de pratiques loyales en matire de promotion des ventes dICC190, un Code international ICC de vente directe191, ainsi quun Code international CCI/E.S.O.M.A.R. de pratiques loyales en matire dtudes de march et dopinion. La Ligue internationale pour le droit de la concurrence a galement rdig un Code de conduite relatif aux pratiques loyales sur linternet192.
52. - Ces codes prvoient des normes de conduite dans le domaine de la

concurrence dloyale, en reprenant pour la plupart la typologie des actes de concurrence dloyale rsultant de la Convention dUnion de Paris. Des comportements correspondant la loyaut dans la branche professionnelle considre sont noncs,

Pour une tude globale, F. CAFFAGGI (Ed.), Reframing Self-Regulation in European Private Law, Kluwer Law International, The Netherlands, 2006, 357p. 187 G. FARJAT, Rflexions sur les codes de conduite privs , dans Le droit des relations conomiques internationales. Etudes offertes Berthold Goldman, Litec, Paris, 1987, pp.47-66, spc. p. 48. 188 Document 240-46/330 du 1er juin 2006. 189 Document 240/381, 1997. 190 Document 240/46/237 de mai 2002. 191 Document 240/406 du 17 juin 1999. 192 Disponible sur le site <www.ligue.org>

186

55

comme par exemple linformation suffisante des destinataires des promotions des ventes, linterdiction de la publicit trompeuse ou comparative, le dnigrement, limitation ou lexploitation du renom commercial193. Le standard de comportement est souvent nonc de manire identique celui du respect des usages honntes en matire industrielle ou commerciale. Ainsi, par exemple, dun comportement conforme aux principes de la concurrence loyale gnralement admis dans les relations commerciales194 , de la loyaut envers les concurrents et les autres acteurs du march195 ou enfin de la conformit aux principes de la concurrence dloyale tels quils sont gnrs dans les relations commerciales196 .
53.

Le standard

de comportement transfrontire: ladhsion des

professionnels Les codes de conduite privs fonctionnent selon un mcanisme dadhsion et ils sappliquent dans une branche dtermine. Par ladhsion lorganisme professionnel qui a dict un code de conduite, les oprateurs qui en sont membres sont informs des standards de comportement existant dans leur secteur dactivit. Une comparaison a trs tt197 t opre entre les codes de conduite privs et la lex mercatoria mise en lumire par la doctrine198. Ils seraient en effet assimils des rgles anationales, ces dernires ayant t dfinies comme des rgles qui se forment, sappliquent, se sanctionnent en dehors, en marge du cadre et des
autorits tatiques, lintrieur de groupes humains plus vastes et plus rduits la fois, qui ne se constituent pas au sein dune nation, mais dune ou plusieurs professions ou corporations, et plus largement, dune communaut internationale des commerants
199

Les codes de conduite privs pourraient galement tre compars aux rgles modlises200, comme par exemple les lois modles dictes dans le domaine des

Article 6 du Code international ICC de pratiques loyales en matire de publicit. Article 1er du Code international ICC de pratiques loyales en matire de promotion des ventes. 195 Article 1er du Code international ICC de pratiques loyales en matire de promotion des ventes. 196 Article 1er du Code international ICC en matire de vente directe. 197 G. FARJAT, Rflexions sur les codes de conduite privs , op. cit., spc. p. 59 ; P. SANDERS, Codes of Conduct and Sources of Law, dans Le droit des relations conomiques internationales. Etudes offertes Berthold Goldman, Litec, Paris, 1987, p. 298. 198 B. GOLDMAN, Frontires du droit et lex mercatoria , Arch.phil.Droit, 1964, pp. 177-192. 199 Ph. FOUCHARD, Larbitrage commercial international, Dalloz, 164, p. 402, 577. 200 Sur ces rgles, E. LOQUIN, Les rgles matrielles internationales , Recueil des Cours 2006, t. 322, pp. 9-242, spc. 212 et suiv.
194

193

56

pratiques anti-concurrentielles au sein de la CNUCED ou de lOCDE201. Ils risquent cependant de suivre le mme sort, en labsence de juridicit particulire, que les lois modles dictes en matire de concurrence, qui nont jamais eu leffet dinspiration escompt, en raison notamment des divergences existant entre les Etats dans le type dconomie, le niveau de dveloppement, et les valeurs philosophiques et sociales202.
54. - Les codes de conduite privs prsentent un intrt dans le cadre des relations

internationales. Ils permettent en premier lieu au professionnel danticiper ce qui est considr comme dloyal dans sa branche dactivit, et fournissent en effet aux oprateurs privs et aux juges nationaux une conception du standard de comportement qui dpasse les frontires tatiques dans un secteur professionnel donn203. La convergence dapprciation du respect du standard de comportement seffectuerait un niveau supranational grce aux oprateurs privs qui, lorsquils en sont membres, seraient incits le respecter quel que soit le lieu o ils exercent leur activit204. Llaboration de codes de conduite serait donc particulirement adapte pour les relations transnationales205. Ainsi, par exemple, des activits exerces par le biais de lInternet, pour lesquelles les codes de conduite privs permettant de dpasser les difficults de localisation des activits litigieuses206. A dfaut de juridicit particulire, les codes de conduite privs auraient alors une vertu informative pour les professionnels, en ce quils expriment des rgles de conduite uniformes, auxquelles les professionnels adhrent volontairement.

Sur ces lois modles, J. DAVIDOW and L. CHILES, The United States and the Issue of the Binding or Voluntary Nature of International Codes of Conduct Regarding Restrictive Business Practices, The American Journal of International Law, vol. 72, pp. 247-271; M.R. JOELSON, The Proposed International Codes of Conduct as Related to Restrictive Business Practices, Law and Policy in International Business, vol. 8 (1976), pp. 837-874; J.R. SHELTON, Competition Policy: What Chance for International Rules?, RDAI 1999, n4, pp.457-470. 202 M.R. JOELSON, The Proposed International Codes of Conduct as Related to Restrictive Business Practices, op. cit.. 203 F. SNYDER, Gouverner la mondialisation conomique : pluralisme juridique mondial et droit europen , Droit et socit 2003, n54, pp.435-490. 204 G. FARJAT, Rflexions sur les codes de conduite privs , op. cit., spc. p. 48, qui considre que le mcanisme dautocontrle est un lment essentiel dans le fonctionnement des codes de conduite privs. 205 I. DESBARATS, Codes de conduite et chartes thiques des entreprises prives. Regards sur une pratique en expansion , JCP G 2003.I.112, pp.337-343. 206 B. FRYDMAN, Co-regulation: a Possible Legal Model for Global Governance, 2003.

201

57

B La rception des codes de conduite

55. - Lune des critiques gnralement adresses aux codes de conduite privs

rside dans le fait quils ne bnficient daucune valeur normative ; lment de soft law, le code de conduite naurait en tant que telle aucune force obligatoire207. Ils ne constitueraient quun mcanisme incitant les professionnels respecter les prescriptions des codes dont ils sont membres. En cas de non-respect, le professionnel en cause pourrait en effet tre marginalis au sein du club constitu par les membres du code de conduite priv. Le fait que les autorits communautaires affichent expressment leur intrt pour ce type de mcanisme de rgulation prive dans les actes de droit communautaire invite cependant sinterroger sur lopportunit de leur rception dans lordre interne. Les avantages de la reconnaissance de la force obligatoire des codes de conduite privs en matire de concurrence dloyale pourraient justifier leur reconnaissance.
56. - Le code de conduite priv comme soutien dans lapprciation du respect

du standard de comportement Les codes de conduite privs sappliquent des activits transnationales, lorsque le droit tatique est incomplet ou inadquat208. Ainsi, par exemple du Code international de pratiques loyales en matire de promotion des ventes dICC, qui prcise que les codes sont destins complter le droit national et international , ou que le code est essentiellement conu comme un instrument dautodiscipline, mais il est galement destin servir aux organes judiciaires et administratifs de document de rfrence dans le cadre du droit applicable209 . Ils ont galement vocation complter les dispositions tatiques issues des directives dharmonisation dans lordre juridique communautaire, dans la mesure o ils sont ainsi considrs comme des mcanismes de co-rgulation, permettant dassocier les acteurs

207

208

G. FARJAT, Rflexions sur les codes de conduite privs , op. cit., spc. p. 48. M. VIRALLY, Panorama du droit international contemporain , Recueil des Cours, 1983, t.183, p. 9 et suiv., cit par S. METAXAS, Entreprises transnationales et codes de conduite. Cadre juridique et question deffectivit, Etudes suisses de droit international, vol.54, Schulthess, Zurich, 1988, p.5, 6. 209 Code international de pratiques loyales en matire de promotion des ventes dICC, introduction.

58

privs au stade de llaboration des normes210. Les autorits communautaires encouragent la rception du contenu des codes de conduite privs dans les ordres juridiques nationaux. Par exemple, le considrant 20 de la Directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales dloyales des entreprises vis--vis des consommateurs prcise que dans les secteurs dans lesquels le comportement des professionnels est soumis des exigences contraignantes spcifiques, il convient que celles-ci soient galement prises en considration aux fins des exigences en matire de diligence professionnelle dans le secteur concern, lobjectif tant dassurer une application effective de la directive 2005/29/CE dans des domaines conomiques particuliers . Dans le domaine des pratiques commerciales dloyales un code de conduite priv serait ainsi considr comme un complment, donnant des lments dapprciation du respect du standard de comportement. La rfrence ces codes de conduite privs dans la directive nimpose pas au lgislateur ou au juge dun Etat membre de leur confrer une valeur normative. Affirmer le contraire pourrait contrevenir au principe de lautonomie procdurale des Etats membres211 ; il sagirait alors dune simple invitation adresse aux Etats membres. La liste de pratiques commerciales dloyales figurant lannexe II de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales va un peu plus loin, en prcisant que le professionnel qui se prtendrait membre dun code de conduite privs alors quil ne lest pas commettrait une pratique commerciale dloyale envers les consommateurs.
57. - Certains auteurs considrent que les codes de conduite labors dans le cadre

dune branche professionnelle constituent un procd de cration des usages 212, particulirement dans des domaines nouveaux. Or les textes instituant des mcanismes de rgulation privs sont la disposition du juge national charg dapprcier le caractre fautif du comportement de lauteur assign en concurrence dloyale213. Il pourrait ainsi

F. CAFAGGI, Rethinking Private Regulation in the European Regulatory Space, in F. CAFFAGGI (Ed.), Reframing Self-Regulation in European Private Law, Kluwer Law International, The Netherlands, 2006, pp. 3-75, spc. p. 27 et suiv. 211 J. ZILLER, Constitutional Boundaries to Self-Regulation: a Comparative Appraisal, in F. CAFFAGGI (Ed.), Reframing Self-Regulation in European Private Law, Kluwer Law International, The Netherlands, 2006, pp. 147-159, spc. p. 158. 212 G. FARJAT, Rflexions sur les codes de conduite privs , op. cit., spc. p. 54. 213 J. CALAIS-AULOY, Concurrence dloyale et protection des consommateurs , dans Mlanges en lhonneur de Yves Serra. Etudes sur le droit de la concurrence et quelques thmes fondamentaux, Dalloz, Paris, 2006, pp.59-67, spc. p.63. De manire gnrale en droit de la responsabilit civile, F. CAFAGGI and H. MUIR-WATT, The Making of European Private Law: regulation and Governance Design, European Governance Paper nN-07-02, 2007, spc. p. 37.

210

59

prendre en considration les dispositions du code de conduite afin dvaluer le respect du standard de comportement, soit en matire dactes de concurrence dloyale, soit en matire de pratiques commerciales dloyales214. La reconnaissance des normes contenues dans le code de conduite priv par le juge ou par larbitre en tant quusages permettrait alors de leur confrer une force obligatoire215. Leur effectivit serait ainsi garantie lorsque les oprateurs ont exprim leur volont dadhrer au code de conduite priv, et que le juge national les consacre en tant quusages216. Le juge pourrait donc incorporer ces codes de conduite privs dans lordre interne par le biais des usages honntes en matire industrielle et commerciale, standard de comportement pour lapprciation du caractre dloyal et fautif de lacte. Cette incorporation serait dautant plus aise quils sont rdigs de manire prcise, ou en fonction de la reprsentativit et de la lgitimit de lautorit qui les dicte217 ; il en va ainsi, par exemple, si des associations de consommateurs ont t associes llaboration du code de conduite218.

58. - Mme si les codes de conduite privs ne bnficient daucune force

obligatoire tant quils ne sont pas reconnus par le biais des usages par un juge ou un arbitre, ils prsentent un intrt considrable en matire de concurrence dloyale, dans la mesure o ils sont disposition du tiers saisi lorsquil value la responsabilit de lauteur du comportement dloyal.

59. - Conclusion de la Section 2 - Les marges de manuvre des Etats

Llaboration des normes rgissant la concurrence dloyale rsulte de lintervention

H. COLLINS, EC Regulation of Unfair Commercial Practices, in The Forthcoming of EC Directive on Unfair Commercial Practices: Contract, Consumer, and Competition Law Implications, op. cit., spc. p. 20. 215 E. LOQUIN, O en est la lex mercatoria ? , dans Souverainet tatique et marchs internationaux la fin du vingtime sicle : propos de 30 ans de recherche du CREDIMI. Mlanges en lhonneur de Philippe Kahn, Litec, Paris, 2000, pp. 23-51, spc. p. 32-33. 216 Dj,. G. FARJAT, Nouvelles rflexions sur les codes de conduite prive , dans Les transformations de la rgulation juridique, J. Clam et G. Martin (sous la dir. de), L.G.D.J., Paris, 1998, pp. 151-164, spc. p. 161. 217 P. SANDERS, Codes of Conduct and Sources of Law, op. cit., spc. p. 290. 218 European Consumer Law Group, Le soft law et lintrt du consommateur , Revue europenne de droit de la consommation 2001, vol.2, pp.113-133.

214

60

combine des Etats, des autorits communautaires, et des oprateurs par le biais des mcanismes de rgulation prive. En matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts des professionnels, les divergences des lgislations nationales sexpliquent la fois par des raisons institutionnelles et par les techniques juridiques utilises. Les particuliers ne peuvent invoquer directement les normes minimales imposes par les conventions internationales, et celles-ci garantissent aux Etats contractants une certaine libert pour amnager la protection contre ces actes de concurrence dloyale. Peu importe le concept et le rgime juridique utiliss, les Etats ne sont tenus que par lobligation dassurer leffectivit de la protection recherche. En matire de pratiques commerciales dloyales affectant les intrts des consommateurs, les divergences des lgislations nationales sont en revanche soit supprimes, soit encadres. Dans les deux matires, la diversit des lgislations nationales nest pas supprime, et justifie ltude de la rgle de conflit de lois permettant de les coordonner dans lespace.

61

60. - Conclusion du Chapitre 1 La diversit des rgles de droit matriel - Au

sein de linstitution juridique de la concurrence dloyale, une opposition entre rigidit et flexibilit semble constante, et rsulte de volonts contraires: pression normative ou recours aux instruments privs de rgulation, lgislation et rgle prtorienne, rgles gnrales et multiplication des rgles spciales, ou enfin volont duniformisation et tolrance de la diversit. Cette opposition peut en apparence gnrer un risque dimprvisibilit pour les professionnels exerant leurs activits dans des Etats diffrents, pour leurs concurrents ainsi que pour les consommateurs intervenant sur le march. Au regard des rgles de droit matriel, lenjeu de la scurit juridique devrait cependant tre nuanc, dans la mesure o chaque oprateur subissant les effets dommageables dun comportement dloyal sait quil peut sattendre ce que les rgles de droit matriel de chaque Etat lui offre une protection contre la concurrence dloyale en vertu de lexistence dun consensus mondial sur ce point. La diversit des comportements rgis par le droit de la concurrence dloyale est dpasse par lobjectif de loyaut des relations entre professionnels ou des relations entre professionnels et consommateurs, car cet objectif est commun aux Etats. En revanche, dans les domaines non harmoniss, il semble difficile pour cet oprateur de prvoir quel sera le rsultat de cette protection et de la mise en uvre concrte des rgles de droit matriel dans tel ou tel Etat. Et lencadrement ou la suppression des marges de manuvre des Etats sur le territoire communautaire ne supprime que partiellement ce manque de prvisibilit des solutions. Dun point de vue terminologique, lintervention communautaire prsente pourtant un intrt considrable, dans la mesure o les Etats membres ne peuvent plus qualifier indiffremment un mme comportement dacte de concurrence dloyale ou de pratique commerciale dloyale. La qualification et lvaluation de la faute devrait alors respecter non seulement les champs dapplication respectifs de la notion autonome de pratique commerciale dloyale et de la notion interne dacte de concurrence dloyale, mais galement les finalits des diffrents corps de rgles applicables. Les comportements dloyaux commis dans les relations entre professionnels devraient tre qualifis dactes de concurrence dloyale ; ceux commis par un professionnel envers un ou plusieurs consommateurs devraient quant eux recevoir la qualification de pratiques commerciales dloyales.

62

Chapitre 2 - Luniformisation de la rgle de conflit de lois

61. - La rgle de conflit de lois adopte en matire de concurrence dloyale dans le

Rglement Rome II sinscrit dans le systme des rgles de droit international priv applicables en matire civile et commerciale. En tant que rgle uniforme, elle devrait conduire la dsignation de la mme loi quelle que soit la juridiction saisie par le demandeur ayant subi les consquences dommageables dun comportement dloyal219. Les objectifs assigns aux rgles de conflit de lois applicables en matire dobligations non contractuelles et la mthode du conflit de lois retenue dans le Rglement Rome II devraient alors tre envisags. Lincidence de la communautarisation de la rgle de conflit de lois assigne-t-elle cette dernire de nouvelles fonctions, ou la dtermination de la loi applicable devrait-elle tre effectue de la mme manire que dans les systmes nationaux de droit international priv ? Lune des premires consquences de luniformisation des rgles de conflit de lois rside dans la possibilit pour les oprateurs de pouvoir anticiper la loi qui sera appele rgir soit leur responsabilit, soit lvaluation et la rparation du dommage quils ont subi (Section 1 La prvisibilit du droit applicable). Du fait de sa source communautaire, la rgle de conflit de lois sinsre ensuite dans lordonnancement de des normes labores au sein de lordre juridique communautaire. Le transfert de comptence quant llaboration de la rgle de conflit de lois invite alors sinterroger sur son incidence sur les relations entre la lex fori et la loi trangre dans le domaine couvert par le Rglement Rome II (Section 2 La lex fori et la loi trangre en matire de concurrence dloyale).

Section 1 La prvisibilit du droit applicable Section 2 La lex fori et la loi trangre en matire de concurrence dloyale

219

Considrant 6 du Rglement Rome II.

63

Section 1 La prvisibilit du droit applicable

62. - Linterprtation des rgles de droit international priv communautaire

au regard de lconomie gnrale du rglement - Pour interprter une disposition de droit international priv communautaire, la Cour de Justice des Communauts europennes raisonne en combinant lconomie gnrale du rglement qui la contient et les finalits particulires poursuivies par la disposition en cause. Cette approche est retenue lors de linterprtation des rgles de comptence figurant dans la Convention de Bruxelles et dans le Rglement Bruxelles I220. Il convient donc didentifier les principes gnraux du Rglement Rome II (1 Lconomie gnrale du Rglement Rome II), puis de rappeler le contexte institutionnel de ladoption de la rgle de conflit de lois labore en matire de concurrence dloyale afin de dterminer si les travaux prparatoires peuvent aider le juge lors de sa mise en uvre (2 Le consensus difficile).

1 Le systme du Rglement Rome II

63. - Le bon fonctionnement du march intrieur constitue un objectif gnral au

sein de lordre juridique communautaire, qui comprend des objectifs spcifiques la matire du droit international priv. Parmi ceux-ci, la prvisibilit de lissue des litiges, la scurit quant au droit applicable (B - Lobjectif de scurit juridique) et la libre circulation des jugements (A La ralisation du march intrieur) occupent une place importante.

Notamment, CJCE, Mines de Potasse dAlsace, 30 novembre 1976, aff.21/76, Rec., p.1735 ; JDI 1977, p.728, note A. Huet ; RCDIP1977, p.563, note P. Bourel ; D. 1977, p.614, note G. A.L. Droz, pt. 8 ; CJCE, Zuid-Chemie BV, 16 juillet 2009, aff. C-189/08, pt. 17.

220

64

A La ralisation du march intrieur

64. - Dans le cadre du pilier communautaire, la Communaut ne bnficie que de

comptences dattribution ; elle ne peut intervenir que si elle y est expressment autorise. En matire de droit international priv, sa comptence sinsre dans le cadre de lespace de libert, de scurit et de justice221. Le Rglement Rome II contient alors les justifications permettant leur laboration centralise (a) La justification de lintervention communautaire). Lincidence de la participation du Rglement Rome II la ralisation du march intrieur sur son champ dapplication gographique devrait ensuite tre rappel (b) Le champ dapplication gographique du Rglement Rome II).

a) La justification de lintervention communautaire

65. - La participation des rgles de conflit de lois en matire dobligations non

contractuelles la ralisation du march intrieur: les justifications de la Commission europenne Le principe selon lequel la Communaut dispose de comptences dattribution impose la Commission de justifier son intervention dans le domaine du droit international priv. Ainsi par exemple de lobjectif communautaire du Rglement Bruxelles I du Conseil du 22 dcembre 2000222, qui rside dans la libre circulation des dcisions en matire civile et commerciale , ou le principe de reconnaissance mutuelle des jugements et autres dcisions des autorits judiciaires, consacr comme pierre angulaire de la coopration judiciaire en matire civile223. Selon la Commission europenne, lharmonisation des rgles de conflit de lois devrait

Considrant 1 du Rglement Rome II. Considrant 6 du Rglement Bruxelles I : Pour atteindre lobjectif de la libre circulation des dcisions en matire civile et commerciale, il est ncessaire et appropri que les rgles relatives la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions soient dtermines par un instrument juridique communautaire contraignant et directement applicable. 223 Considrant 3 du Rglement Rome II.
222

221

65

favoriser leur reconnaissance mutuelle224. Llaboration centralise des rgles contenues dans le Rglement Rome II est justifie par le fait que le bon fonctionnement du march intrieur exige, afin de favoriser la prvisibilit de lissue des
litiges, la scurit quant au droit applicable et la libre circulation des jugements, que les rgles de conflit de lois en vigueur dans les Etats membres dsignent la mme loi nationale, quel que soit le pays dans lequel laction est introduite
225

Lharmonisation des rgles de conflit de lois en matire dobligations non contractuelles permettrait ensuite dviter les distorsions de concurrence entre les justiciables communautaires226. La Commission avait en effet prcis dans lexpos des motifs de la Proposition Initiale que celle-ci contribuait assurer lgalit de traitement entre les oprateurs conomiques et citoyens
impliqus dans un litige transfrontire dans le march intrieur. Elle constitue ainsi le complment ncessaire de lharmonisation dj ralise par le rglement Bruxelles I au niveau des rgles de comptence internationale des tribunaux et de reconnaissance mutuelle des dcisions
227

66. - Les ractions doctrinales La participation des rgles de conflit de lois

adoptes en matire dobligations non contractuelles la ralisation du march intrieur a fait lobjet de nombreuses discussions doctrinales. Elle ne semble pas discute pour le Rglement Bruxelles I, qui favorise la libre circulation des jugements et des dcisions sur le territoire communautaire. Il bnficie pour cela dun champ dapplication spatial limit ce territoire228. Le Rglement Rome II est en revanche dapplication universelle 229; son caractre universel a pu faire douter certains auteurs de sa vocation avoir une incidence transfrontire et de la ncessit de contribuer au renforcement

Proposition Initiale, op. cit., expos des motifs. Considrant 6 du Rglement Rome II. 226 Considrant 13 du Rglement Rome II. 227 Proposition Initiale, op. cit., expos des motifs p. 6. 228 Sur ce point, infra, 67. 229 Article 3 du Rglement Rome II.
225

224

66

du march intrieur au sens de larticle 65, b) du Trait CE230. Contrairement la logique adopte dans le Rglement Bruxelles I pour la comptence judiciaire, le Rglement Rome II ne se borne en effet pas dlimiter le champ dapplication des lois des Etats membres dans lespace, mais permet galement la dsignation de la loi dun Etat tiers pour rgir lobligation non contractuelle en cause. Or la comptence de la Communaut pour laborer des rgles de conflit de lois applicables dans les rapports avec les Etats tiers a t conteste231. Certains auteurs considrent alors que cette comptence se justifie par des considrations de politique et dopportunit 232, au regard de la complexit pratique quimpliquerait le maintien de deux jeux de rgles de conflit (lun pour les situations intracommunautaires et lautre pour les situations extracommunautaires) et la difficult quil y aurait distinguer les situations relevant du march intrieur des situations dites externes 233. Si la lgitimit de lintervention communautaire pour llaboration de rgles de conflit de lois applicables en matire dobligations non contractuelles a t mise en cause, le texte a nanmoins t adopt et est applicable dans les Etats membres depuis le 11 janvier 2009. Il sinsre dans le systme des rgles de droit international priv applicables en matire civile et commerciale ; en tant que tel, il devra tre confront aux mthodes et aux objectifs assigns celles-ci.

b) Le champ dapplication gographique du Rglement Rome II

C. NOURISSAT et E. TREPPOZ, Observations sur lavant-projet de proposition de rglement du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles Rome II , J.D.I. 2003, pp.7-38, spc. p.12. 231 Notamment, House of Lords, European Union Commitee, The Rome II Regulation. Report with Evidence, op. cit., spc. p.18 et suiv. ; P.R. BEAUMONT, Chapter 2. Private international Law of the European Union: Competence Questions arising from the Proposed Rome II Regulation on Choice of Law in Non-Contractual Obligations, in Private Law, Private International Law, and Judicial Cooperation in the EU-US Relationship, R. A. Brand and M. Walter (Eds), Thomson/West, 2005, pp.1526, spc. p.22. 232 S. FRANCQ, Le rglement Rome II concernant la loi applicable aux obligations non contractuelles entre droit communautaire et droit international priv , J.D.E. n154, 10/2008, p.289-301, spc. p.291. 233 S. FRANCQ, op. cit.

230

67

67. - La libre circulation des dcisions et les rgles de comptence judiciaire -

Lconomie gnrale du Rglement Bruxelles I est centre sur lobjectif de libre circulation des dcisions en matire civile et commerciale234. Pour raliser ce but, les rgles de comptence doivent reflter lexistence dun lien entre les litiges couverts () et le territoire des Etats membres quil lie235 , et prsenter un haut degr de prvisibilit236 . Depuis les premires dcisions visant interprter les dispositions de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, la Cour de Justice des Communauts europennes a constamment cherch lier les rgles de comptence judiciaire avec les objectifs dintgration de lordre juridique communautaire. Le juge communautaire a par exemple nonc quen vue de supprimer les entraves aux relations juridiques et la solution des litiges dans
lordre des relations intracommunautaires en matire civile et commerciale, la Convention comporte, entre autres, des rgles permettant de dterminer la comptence des juridictions des Etats membres dans ces relations et facilitant la reconnaissance et lexcution des dcisions judiciaires ; que, ds lors, la Convention doit tre interprte en tenant compte, la fois, du systme et des objectifs qui lui sont propres et de son lien avec le trait
237

Or lobjectif de libre circulation des dcisions au sein de lUnion europenne a une incidence sur le champ dapplication gographique des rglements adopts en matire civile et commerciale. Une distinction entre les litiges intracommunautaires et extracommunautaires est ncessaire dans le domaine des rgles de comptence judiciaire238. Comme la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, le Rglement Bruxelles I ne sapplique que lorsque le litige est intgr la Communaut239 240. La

Considrant 6 du Rglement Bruxelles I. Considrant 8 du Rglement Bruxelles I. 236 Considrant 11 du Rglement Bruxelles I. 237 CJCE, 6 octobre 1976, aff. 12/76. 238 En gnral, la doctrine nest pas favorable la distinction des litiges intracommunautaires et extracommunautaires : notamment, O. REMIEN, European Private International Law, the European Community and its Emerging Area of Freedom, Security and Justice, op. cit. pp. 75-76; E. PATAUT, Lespace judiciaire europen: un espace cohrent ? , dans Quelle cohrence pour lespace judiciaire europen, sous la dir. de A.-M. LEROYER et E. JEULAND, Dalloz, Thmes et commentaires, Paris, 2004, pp.31-49. 239 G. A.L. DROZ, Comptence judiciaire et effets des jugements dans le march commun (Etude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Bibliothque de droit international priv, Dalloz, Paris, 1972, spc. p. 13. 240 Les dispositions du Rglement Bruxelles I sappliquent lorsque le dfendeur est domicili sur le territoire dun Etat membre, lorsquune juridiction dun Etat membre dispose dune comptence exclusive
235

234

68

mise en uvre des rgles de comptence judiciaire contenues dans le Rglement Bruxelles I est ainsi subordonne lexistence dun lien gographique ou matriel entre le litige et le territoire de la Communaut241, les rgles de comptence internationale des Etats membres devant tre respectes dans les litiges extracommunautaires242. Llaboration des rgles de comptence propres aux litiges intracommunautaires na donc pas pour but de supprimer totalement les rgles de comptence retenues dans les Etats membres.
68. - Lobjectif de libre circulation des dcisions et les rgles de conflit de lois

Comme le Rglement Bruxelles I, le Rglement Rome II fait expressment rfrence lobjectif de libre circulation des dcisions en matire civile et commerciale dans le considrant 4. En revanche, la distinction entre les litiges intracommunautaires et extracommunautaires na plus lieu dtre dans le domaine des rgles de conflit de lois applicables en matire dobligations non contractuelles et en matire dobligations contractuelles. En vertu de larticle 2, les dispositions du Rglement Rome II sont directement applicables dans les Etats membres, mme si la loi dsigne par la rgle de conflit est la loi dun Etat tiers. La mise en uvre du Rglement Rome II est donc automatique ds lors quune juridiction dun Etat membre est saisie. Lapplication universelle du Rglement Rome II permet la coordination dans lespace de toutes les lois, sans restriction la coordination des seules lois des Etats membres243. Cette solution prsente lintrt de faciliter lidentification des rgles de conflit de lois pertinentes dans une situation donne, et de supprimer les difficults lies la distinction entre les relations intracommunautaires et les relations extracommunautaires.

69. - Mme si le Rglement Bruxelles I et le Rglement Rome II nont pas le mme

champ dapplication gographique, il existe un lien communautaire entre la comptence


dans les matires vises larticle 22, ou enfin lorsque les parties, dont lune au moins rside sur le territoire communautaire, ont attribu comptence, par le biais dune clause dlection de for, une juridiction dun Etat membre. 241 Sur cette question, E. PATAUT, Lespace judiciaire europen : un espace cohrent ? , op. cit.. 242 Article 4 du Rglement Bruxelles I. 243 P. de VAREILLES-SOMMIERES, La responsabilit civile dans la proposition de rglement communautaire sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ( Rome II ) , dans Les conflits de lois et le systme juridique communautaire, sous la direction de A. FUCHTS, H. MUIR-WATT, E. PATAUT, Thmes et commentaires, Dalloz, Paris, 2004, pp. 185-203, spc. p. 190.

69

judiciaire et la comptence lgislative. Ce lien nemporte cependant aucune consquence sur le processus de dtermination de la loi applicable244, dans la mesure o il repose seulement sur lobjectif communautaire de ralisation du march intrieur, permettant de justifier llaboration centralise de rgles de conflit de lois en matire dobligations non contractuelles.

B Lobjectif de scurit juridique

70. - Laffirmation expresse de lobjectif - Le principe de scurit juridique a

comme corollaire le principe de prvisibilit et de clart des rgles applicables245. Loprateur devrait avoir la possibilit de prvoir et danticiper le rsultat de la mise en uvre des rgles de droit international priv afin dajuster son comportement246. Le Rglement Rome II met laccent sur ce principe, qui est galement associ la justification dune intervention communautaire dans le domaine des obligations non contractuelles. Il est expressment nonc dans le considrant 11 du Rglement Bruxelles I247, et dans le considrant 6 du Rglement Rome II, qui prcise que le bon fonctionnement du march intrieur exige, afin de favoriser la prvisibilit de lissue des
litiges, la scurit quant au droit applicable et la libre circulation des jugements, que les rgles de conflit de lois en vigueur dans les Etats membres dsignent la mme loi nationale, quel que soit le pays dans lequel laction est introduite
248

Sur ce point, infra, 85 et suiv. T. PIAZZON, La scurit juridique, Prf. de L. Leveneur, Defrnois, Paris, 2009, 11 et suiv. 246 W. WENGLER, Lvolution moderne du droit international priv et la prvisibilit du droit applicable , Rev. crit. dr. internat. priv 1990, pp.657-674, spc. p.660. 247 Considrant 11 du Rglement Bruxelles I : Les rgles de comptence doivent prsenter un haut degr de prvisibilit et sarticuler autour de la comptence de principe du domicile du dfendeur et cette comptence doit toujours tre disponible, sauf dans quelques cas bien dtermins o la matire en litige ou lautonomie des parties justifie un autre critre de rattachement . 248 Le considrant 16 du Rglement Rome I est rdig de manire identique, dans la mesure o il prcise que : afin de contribuer lobjectif gnral du prsent rglement quest la scurit juridique dans lespace de justice europen, les rgles de conflit de lois devraient prsenter un haut degr de prvisibilit ().
245

244

70

Entendu comme un principe gnral du droit communautaire249, lexigence de clart et de prvisibilit des rgles et des solutions qui en rsulte a vocation prserver les intrts privs des justiciables communautaires250. Contrairement lobjectif de ralisation du march intrieur, sa porte pourrait tre importante, dans la mesure o il pourrait sagir dune directive adresse au juge national charg de la dtermination de la loi applicable251.
71. - La comptence judiciaire et la scurit juridique - Les rgles de

comptence internationale sinscrivent dans une logique de droit processuel, qui vise la satisfaction des besoins dune bonne administration de la justice de droit priv 252. Le principe de bonne administration de la justice, laccs la justice, la prvisibilit du for et le lieu envisag des mesures dexcution sont des lments prendre en considration pour llaboration des rgles de comptence judiciaire. Les rgles de comptence constituent des rgles matrielles et directes253 , qui permettent seulement au juge saisi de se prononcer sur sa propre comptence ; il ne peut en aucun cas statuer sur la comptence dun juge dun autre Etat membre. La rgle de comptence judiciaire touche la souverainet de lautorit qui ldicte254, mais elle a vocation la satisfaction dintrts privs. Dans ce domaine, la recherche de la scurit juridique consiste permettre au demandeur et au dfendeur de pouvoir prvoir devant quel tribunal laction sera intente255. Lexistence dun lien gographique troit entre la situation et le tribunal appel en connatre ainsi que des raisons de commodit

Sur cette question, R-E. PAPADOPOULOU, Principes gnraux du droit communautaire. Origines et concrtisation, Bruylant, Bruxelles, 1996, 319 p., spc. p. 199 et suiv.; notamment, CJCE, Farrauto, 18 fvrier 1975, 66/74, Rec.p.157. 250 D. SIMON, Le systme juridique communautaire, 3me d., PUF, 2001, p.363, 293. 251 Infra, 323 et suiv.. 252 D. BUREAU et H. MUIR-WATT, Droit international priv, op. cit., p.139, 127. 253 B. AUDIT, Droit international priv, op. cit., 12, p.9. 254 Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, P. de VAREILLES-SOMMIERES, Droit international priv, 8me dition, Prcis Dalloz, Paris, 2004, p. 13, 19. 255 CJCE, Rosler, 15 janvier 1985, aff. 241/83, pt. 23 ; CJCE, Jacob Handte, 17 juin 1992, aff. C-26/91, Rec. p.I-3967, pt. 19 ; CJCE, Besix, 19 fvrier 2002, aff. C256/00, Rec. p. I-1699, pts. 25 et 26 ; CJCE, Saint Paul Dairy Industries, 28 avril 2005, aff. C-104/03, pt. 19 ; CJCE, DFDS Torline, 5 fvrier 2004, aff. C-18/02, pt. 36 ; CJCE, Owusu, 1er mars 2005, aff. C-281/02, pts. 28 et suiv.

249

71

procdurale256 constituent donc des objectifs importants des rgles de comptence judiciaire, qui dcoulent de lexigence de scurit juridique257.
72. - La comptence lgislative et la scurit juridique - Dans le cadre de la

comptence lgislative, la rgle de conflit de lois devrait garantir la continuit des situations juridiques individuelles et lharmonie internationale des solutions, le respect des attentes des parties et la prvisibilit des solutions, le maintien de la cohsion de la socit du for et la cohrence de ses institutions 258. Les intrts privs des parties doivent tre prservs, notamment, par la dsignation de la loi qui prsente les liens les plus troits avec leurs intrts permanents 259. Llaboration des rgles contenues dans le Rglement Rome II semble sinscrire dans la tradition des Etats membres dans le domaine des conflits de lois en matire dobligations non contractuelles. Lquilibre entre les intrts de chacune des parties et la prvisibilit des dcisions de justice ont t recherchs lors de llaboration des facteurs de rattachement. Le considrant 16 du Rglement (CE) n 864/2007 prcise en effet que le recours des rgles uniformes devrait amliorer la prvisibilit des dcisions de justice et assurer un quilibre raisonnable entre les intrts de la personne dont la responsabilit est invoque et ceux de la personne lse . Il vise ensuite garantir le respect de lexigence de scurit juridique et la ncessit de rendre la justice en fonction de cas individuels , qui sont, en vertu du considrant 14 du Rglement (CE) n 864/2007, des lments essentiels dun espace de justice. En apparence, il ne semble donc pas que le principe de scurit juridique ait, en droit international priv communautaire, une porte diffrente de celle qui lui est confre dans les systmes nationaux de droit international priv. Il sagit de garantir que les oprateurs aient la possibilit danticiper le contenu et la solution dcoulant de la mise en uvre de la rgle de conflit de lois afin dadapter leur

256

Sur les fondements des rgles de comptence applicables en matire de concurrence dloyale, infra, 131 et suiv. ; sur leur mise en uvre concrte, infra, 321et suiv. 257 M. FALLON, Le principe de proximit dans le droit de lUnion europenne , dans Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde. Le droit international priv : esprit et mthodes, Dalloz, Paris, 2005, pp.241262, spc. p.243 et suiv. 258 M.-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, op. cit., p.41, 92 ; B. AUDIT, Droit international priv, op. cit., p. 3. 259 B. AUDIT, Le caractre fonctionnel de la rgle de conflit (Sur la crise des conflits de lois) , op. cit., spc. p. 275.

72

comportement260. La source communautaire des rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II pourrait cependant exercer une influence sur cette question.
73. - La porte du principe de scurit juridique dans les rgles de droit

international priv communautaire - Le principe de scurit juridique pourrait avoir une incidence renforce sur le rle du juge dans la mise en uvre des rgles de droit international priv labore au sein de lUnion europenne. Cette source non crite du droit communautaire est inhrente lordre juridique communautaire, en ce sens quelle serait fonde sur les bases constitutionnelles, conomiques et politiques de lintgration communautaire 261. Dans lordre juridique communautaire, la logique de lintgration conomique fonde ce principe, dont la finalit principale rside dans la protection des justiciables communautaires262. Sa nature implique quil simpose, en tant que source non crite, aux juridictions nationales charges dappliquer les dispositions de droit communautaire263. La valeur du principe de scurit juridique est particulirement mise en valeur par la Cour de Justice des Communauts europennes dans le domaine des rgles de comptence internationale. Sa jurisprudence tend tablir une ligne directrice selon laquelle la mise en uvre par le juge national dune rgle de comptence dans un sens dfavorable la prvisibilit du for ne serait pas conforme au principe de scurit juridique en tant que fondement de la Convention de Bruxelles264. Transpos dans le domaine du conflit de lois, ce constat impliquerait que le juge national charg dappliquer la rgle de conflit de lois pourrait tre tenu de linterprter dune manire telle quelle soit compatible avec le Trait CE et les principes gnraux

Lanalyse conomique de la prvisibilit ne fournit pas de conclusions en sens oppos : par exemple, T. TRIDIMAS, The General Principles of EC law, 2nd Ed., OUP, 2006, 591p., spc. p.242: A group of persons which knows that it will be discriminated against by public authorities can plan its actions accordingly so as to alleviate the adverse effects of such discrimination. The principle acquires particular importance, inter alia, in economic law. Economic and commercial life is based on advance planning so that clear and precise legal provisions reduce transaction costs and promote efficient business. Legal certainty must thus be seen as contributing to the production of economically consistent results. 261 D. SIMON, Le systme juridique communautaire, op. cit., spc. p. 366. 262 R-E. PAPADOPOULOU, Principes gnraux du droit communautaire. Origines et concrtisation, op. cit. , spc. p. 202 : Lexigence de prvisibilit et de fiabilit est donc axe autour de la ncessit de protger les destinataires de la rglementation communautaire des changements imprvisibles de cette dernire, afin quils puissent participer activement la vie conomique et prendre des engagements en connaissant les rgles du jeu . 263 D. SIMON, ibid, spc. p. 369. 264 Supra, note 219 et les rfrences cites.

260

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du droit265, dont celui de scurit juridique. La porte de ce principe serait ainsi plus tendue que dans les systmes nationaux de droit international priv, dans la mesure o il pourrait avoir une force contraignante pour le juge national.

74. - Lobjectif de libre circulation des dcisions ne semble pas prpondrant au

sein du systme du Rglement Rome II. Il exprime seulement la complmentarit ncessaire, du point de vue de lautorit comptente pour les laborer, entre les rgles de comptence judiciaire et les rgles de conflit de lois applicables en matire civile et commerciale. Le principe de scurit juridique est en revanche affich comme un objectif majeur, constituant la cl de vote du systme du Rglement Rome II. Il est donc susceptible dexercer une influence directe sur le rle du juge national lors de la mise en uvre des rgles de conflit de lois en matire dobligations non contractuelles.

2 Le consensus difficile

75. - Ladoption du Rglement Rome II fournit un exemple des difficults de mise

en uvre dune volont politique centralise face aux influences des Etats. La question de llaboration dune rgle de conflit de lois en matire de concurrence dloyale a en effet t longuement dbattue entre les diffrentes institutions communautaires. La rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale a t insre ds 2003 dans la Proposition Initiale, mais elle a t remodele au fur et mesure des dbats doctrinaux et institutionnels pour arriver une solution de compromis. Le contexte institutionnel dans lequel cette rgle a t adopte devrait tre envisag afin de dterminer sil fournit des indications quant la manire dont la rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale devrait tre mise en uvre (A Les influences nationales ; B Lvolution de la rdaction de la rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale).

265

Sur la fonction des principes gnraux du droit dans lordre juridique communautaire, se reporter T. TRIDIMAS, The General Principles of EC law, op. cit.., spc.p.29.

74

A Les influences nationales

76. - Les solutions adoptes au sein des Etats membres ont jou un rle dans le

choix du critre de rattachement, mais le texte finalement adopt en matire de concurrence dloyale est galement le fruit de ngociations entre les institutions communautaires.
77. - Le choix de la rgle de conflit de lois aprs une analyse de droit compar

Le recours la mthode du droit compar est courant lorsque lon cherche laborer une nouvelle rgle de conflit de lois 266. La lecture des travaux prparatoires du Rglement Rome II montre que le choix du critre de rattachement de larticle 6 du Rglement Rome II ne dcoulerait pas dune volont politique spcifique, mais dune approche comparative des solutions adoptes en matire de concurrence dloyale dans les Etats membres267. Plusieurs tendances peuvent pourtant tre observes selon que les Etats ont adopts une loi rgissant le droit international priv, ou quils ont laiss aux juges le soin dadapter la rgle de conflit de lois gnrale268. Dans le premier cas, ladoption dune rgle de conflit de lois spcifique concide souvent avec lexistence dune loi spciale sur la concurrence dloyale, comme par exemple en Suisse269, en Autriche270, aux Pays-Bas271 ou en Espagne272. Le comportement dloyal est alors localis sur le march affect. La Belgique a galement codifi son droit international priv273, mais le critre du lieu du rsultat a t retenu, la concurrence dloyale
Y. LOUSSOUARN, Lvolution de la rgle de conflit de lois , op. cit., spc. p.85 ; D. BUREAU et H. MUIR-WATT, Droit international priv, op. cit., 25, p. 45, et les rfrences bibliographiques cites. 267 Proposition Initiale, expos des motifs, op. cit. pp. 13 et 14. 268 Pour une tude comparative prcise, se reporter A. TROLLER, Unfair Competition, op. cit; A. DYER, Unfair Competition in Private international Law, op. cit. ; T. KADNER GRADZIANO, La responsabilit dlictuelle en droit international priv europen, op. cit., spc. p.86 et suiv. 269 Article 136 de la LDIP suisse du 18 dcembre 1987 ; pour une tude gnrale, se reporter F.-J. DANTHE, Le droit international priv suisse de la concurrence dloyale, Librairie Droz, Genve, 1998. 270 Article 48, alina 2 de la loi sur le droit international priv du 15 juin 1978 ; RCDIP1979, p.174. 271 Article 4, alina 1er de la loi sur le conflit de lois en matire dactes illicites (2001). 272 Article 4 de la loi du 10 janvier 1991 sur la concurrence dloyale. 273 Loi du 16 juillet 2004 portant Code de droit international priv ; RCDIP 2005, p. 154. Pour des tudes gnrales, se reporter notamment N. WATTE et C. BARBE, Le nouveau droit international priv
266

75

obissant un rgime drogatoire par rapport la rgle gnrale. Dans le second cas, la loi applicable la concurrence dloyale est gnralement dtermine grce localisation du lieu du dlit, sans mettre en uvre de critre de rattachement spcifique274. Dans la Proposition Initiale, la Commission europenne a justifi le choix en faveur du critre du rsultat ou du march affect par la convergence des solutions nationales en la matire275, alors quune grande partie des Etats membres navaient pas adopt de rgle spcifique. Si le recours la mthode du droit compar est affich par la Commission europenne dans lexpos des motifs de la Proposition Initiale, il nest cependant pas prcis si la rgle de conflit de lois labore en matire de concurrence dloyale est directement inspire dune rgle de conflit de lois dun Etat membre. Larticle 6 du Rglement Rome II ne serait donc explicitement inspir daucun systme national de droit international priv.
78. - Lexercice des influences lors de lexamen du texte au Parlement

europen Le rapport rendu le 27 juin 2005 par le Parlement europen a exprim son opposition lgard des rgles de conflit de lois spciales276. La position du Parlement europen a t qualifie de vritable contre-proposition 277. Les amendements proposs visaient en effet supprimer les rgles de conflit de lois spciales prvues en matire de concurrence dloyale, datteintes lenvironnement, de responsabilit du fait des produits dfectueux et datteintes la vie prive et aux droits de la personnalit278. Le rapporteur du texte au Parlement europen justifiait cette position par le fait qu en labsence de preuve convaincante en sens contraire et de dfinitions claires des dlits civils en cause, les rgles gnrales suffis<ai>ent pour traiter les situations dont il sagit 279. Il semblerait que lapproche retenue par le Parlement europen ait t influence par la formation au systme de droit international priv anglais de certains

belge. Etude critique des fondements des rgles de conflit de lois , JDI 2006, pp.851-927 ; J.-Y. CARLIER, Le code belge de droit international priv , RCDIP 2005, p. 11 et suiv. 274 Par exemple, en France. 275 Proposition Initiale, expos des motifs, op. cit., pp.13 et 14. 276 Les amendements ont t vots par le Parlement europen runi en session plnire le 6 juillet 2005 ; Rapport du Parlement europen du 27juin 2005 sur la proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ( Rome II ), COM (2003) 427 final, J.O.C.E. C157, 6 juillet 2005. 277 C. HAHN, Intervention sur la gense du Rglement Rome II lors du colloque organis par le CREDIMI, op. cit. 278 Amendements 27, 29 et 33. 279 Rapport du Parlement europen du 27juin 2005, op. cit,, expos des motifs.

76

des parlementaires280. Les amendements proposs visaient placer la rgle gnrale au centre du processus de rsolution du conflit de lois en matire dobligations non contractuelles, et confrer une importante libert dapprciation au juge. Linfluence anglaise se vrifie particulirement au sein du dbat relatif ladoption de rgles de conflit de lois spciales pour certains dlits civils spcifiques. Ainsi, le rapporteur de la Proposition Initiale au Parlement europen avait nonc, dans lexpos des motifs du rapport adopt en premire lecture281, que alors que le rapporteur est persuade que des dispositions particulires sur les produits
dfectueux pourraient tre introduites si une bonne raison le justifiait, elle nest pas du tout dispose insrer des dispositions relatives la concurrence dloyale et aux atteintes lenvironnement en labsence dune dfinition nonant clairement quels dlits civils recouvrent ces termes.

Cette position radicale sest renforce partir du moment o les ngociations relatives au rglement ont t conduites en langue anglaise et pourrait sexpliquer par le statut particulier dont bnficiait la concurrence dloyale en droit international priv anglais de common law282.

79. - Si la rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale a

donc t labore aprs une comparaison des solutions retenues dans les Etats membres, elle nest cependant directement inspire daucune dentre elles. Des jeux dinfluences se sont exercs lors des discussions, mais o aucun pays ne semble avoir exerc une influence dterminante dans le processus de ngociation.

280 281

C HAHN, op. cit. Rapport du Parlement europen du 27juin 2005, op. cit, expos des motifs. 282 La rgle de la double actionability sappliquait en effet tous les dommages raliss la suite dun dlit commis avant le 1er mai 1996. Elle produisait une consquence intressante en matire de concurrence dloyale : le droit anglais ne connaissant pas ce concept, les juridictions anglaises ntaient jamais amenes se prononcer sur des conflits de lois en la matire. Cette rgle a t abandonne depuis lentre en vigueur du Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995, mais elle a conserv son influence.

77

B Lvolution de la rdaction de la rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale

80. - La raction de la Commission europenne - Dans la Proposition Initiale,

larticle 5, intitul Concurrence dloyale tait rdig comme suit :


1. La loi applicable lobligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale est celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou risquent dtre affects de faon directe et substantielle. 2. Lorsquun acte de concurrence dloyale affecte exclusivement les intrts dun concurrent dtermin, larticle 3, paragraphes 2 et 3, est applicable.

La Commission europenne a rejet en fvrier 2006 les amendements visant la suppression de ces rgles de conflit de lois spciales283. Elle a cependant tenu compte de la position du Parlement en prcisant les rgles de conflit de lois concernes, en affirmant que les considrants 12, 13 et 14 de la proposition modifie se rfrent dsormais la lgislation communautaire secondaire qui traite de ces questions. En outre, la terminologie juridique de ces articles a t modifie pour laligner sur celle employe dans le droit driv. Pour lessentiel, la Commission a cependant conserv sa position initiale. A la suite des amendements proposs par le Parlement europen en premire lecture, la Commission europenne a entendu prciser la porte de la rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale. Pour ce faire, elle a indiqu que la proposition modifie de rglement sur la loi applicable aux obligations non contractuelles faisait dsormais rfrence aux actes de droit communautaire driv adopts en matire de pratiques commerciales dloyales. Elle a par consquent partiellement abandonn en 2006 la rfrence la notion de concurrence dloyale pour la remplacer par la notion de pratiques commerciales dloyales telle que dfinie dans la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. Larticle 7 de la Proposition Modifie, intitul Pratiques commerciales dloyales , tait rdig comme suit :

Proposition modifie de rglement du Parlement europen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ( Rome II ), COM (2006) 83 final, prsente par la Commission le 21 fvrier 2006 (ci-aprs la Proposition Modifie).

283

78

1. La loi applicable lobligation non contractuelle rsultant dune pratique commerciale dloyale est dsigne par larticle 5, paragraphe 1er. Le pays o le dommage survient ou menace de survenir est celui sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont ou risquent dtre affects de faon directe et substantielle. 2. Lorsquun acte de concurrence dloyale affecte exclusivement les intrts dun concurrent dtermin, larticle 5, paragraphes 2 et 3 est galement applicable.

Lavis adopt par le Parlement europen en seconde lecture en janvier 2007 refltait certaines concessions284. Le point dachoppement entre le Parlement europen et le Conseil concernait cependant la question de lintroduction dune rgle de conflit de lois spciale en matire de diffamation. Le premier souhaitait quune telle rgle de conflit soit insre, alors que le second souhaitait renvoyer son examen une date ultrieure285. Le Conseil nayant pas approuv les amendements proposs par le Parlement europen, une procdure de conciliation a t mise en place en mai 2007 en vertu de larticle 251, points 3 et 4 du Trait CE, afin dobtenir un rapprochement entre les positions du Parlement europen et du Conseil. Le texte final du Rglement Rome II a t adopt le 11 juillet 2007.
81. - Ensuite, la rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence

dloyale a de nouveau volu : la notion de pratiques commerciales dloyales a de nouveau t supprime pour tre remplace par celle de concurrence dloyale, et la notion dactes restreignant la libre concurrence a t insre. Larticle 6 de la position commune arrte par le Conseil, intitul Concurrence dloyale et actes restreignant la libre concurrence , tait rdig comme suit : 1. La loi applicable lobligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence
dloyale est celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou susceptibles de ltre. 2. Lorsquun acte de concurrence dloyale affecte exclusivement les intrts dun concurrent dtermin, larticle 4 est applicable.

Position du Parlement europen en seconde lecture, T6-0006/2007. Position commune adopte par le Conseil en vue de ladoption du rglement du Parlement europen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ( Rome II ), rendue le 11 aot 2006, dans laquelle le Conseil proposait un article 30 intitul clause de rexamen concernant les obligations non contractuelles dcoulant des accidents de la circulation et les atteintes la vie prive et aux droits de la personnalit, y compris la diffamation.
285

284

79

3. La loi applicable une obligation non contractuelle rsultant dun acte restreignant la concurrence est celle du pays sur le march duquel la restriction produit un effet ou est susceptible den produire. 4. Il ne peut tre drog la loi applicable en vertu du prsent article par un accord tel que mentionn larticle 14.

La rdaction de la rgle de conflit de lois propose fait rfrence au droit communautaire de la concurrence, et aux dispositions figurant dans les articles 81 et 82 du Trait CE286. Lajout dun alina 3 relatif aux pratiques anticoncurrentielles dans la rgle de conflit de lois rsulte de la volont politique de la Commission europenne. Linsertion du point 3 dans la rgle relative la concurrence dloyale se justifie par lappartenance des deux types de rgles de droit matriel au mme ensemble quest le droit de la concurrence287. Lajout subi du point 3 de larticle 6 relatif aux actes restreignant la concurrence ne signifie pourtant pas que la rgle de conflit de lois adopte en matire de concurrence dloyale soit fonde sur les mmes principes288. Seule cette dernire sera analyse dans le cadre de cette tude, lexclusion de la rgle de conflit de lois applicable en matire dactes restreignant la concurrence. Dans sa rdaction finale, larticle 6 du Rglement Rome II intitul Concurrence dloyale et actes restreignant la libre concurrence dispose que 1. La loi applicable une obligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence
dloyale est celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou susceptibles de ltre. 2. Lorsquun acte de concurrence dloyale affecte exclusivement les intrts dun concurrent dtermin, larticle 4 est applicable. 3. a) La loi applicable une obligation non contractuelle rsultant dun acte restreignant la concurrence est celle du pays dans lequel le march est affect ou susceptible de ltre. b) Lorsque le march est affect ou susceptible de ltre dans plus dun pays, le demandeur en rparation qui intente laction devant la juridiction du domicile du dfendeur peut choisir de fonder sa demande sur la loi de la juridiction saisie, pourvu que le march de cet Etat membre compte parmi ceux qui sont affects de manire directe et substantielle par la restriction du jeu de la concurrence dont rsulte lobligation non contractuelle sur laquelle la demande est fonde. Lorsque le demandeur, conformment aux rgles applicables en matire de comptence judiciaire,

286 287

Considrants 22 et 23 du Rglement Rome II. Supra, 18 et suiv. 288 Infra, 155 et suiv.

80

cite plusieurs dfendeurs devant cette juridiction, il peut uniquement choisir de fonder sa demande sur la loi de cette juridiction si lacte restreignant la concurrence auquel se rapporte laction intente contre chacun de ces dfendeurs affecte galement de manire directe et substantielle le march de lEtat membre de cette juridiction. 4. Il ne peut tre drog la loi applicable en vertu du prsent article par un accord tel que mentionn larticle 14.

82. - Lvolution de la rdaction de larticle 6 met en lumire les difficults

rencontres pour parvenir un consensus, et qui sont lies la dtermination de ce que recouvre prcisment la notion de concurrence dloyale ainsi que la dlimitation de son champ dapplication au regard de la rgle de conflit de lois applicable en matire dactes restreignant la concurrence289. Les dbats institutionnels relatifs la rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale montrent que le rsultat de son laboration rsulte dinfluences diverses, nationales et communautaires, mais quaucune ne prvaut sur les autres. Le caractre centralis du processus dcisionnel nempche pas linfluence de certains systmes ou de certaines traditions juridiques. Larticle 6 reflte cependant considrablement le caractre de compromis du texte, les concessions rciproques sexprimant la fois du point de vue de la catgorie de rattachement ( concurrence dloyale ), et du point de vue de labsence de caractre de rgle de conflit de lois spciale 290. Ce compromis rvle, ds son adoption, les difficults poses par larticle 6 du Rglement Rome II, et pourraient avoir des rpercussions au stade de sa mise en uvre.

83. - Conclusion de la Section 1 La prvisibilit du droit applicable - Si

lobjectif de ralisation et de bon fonctionnement du march intrieur a permis aux autorits communautaires de justifier ladoption de rgles uniformes en matire dobligations non contractuelles, il nexerce pas dinfluence directe au stade de la dtermination de la loi applicable. De manire gnrale, les rgles de conflit de lois applicables en matire dobligations non contractuelles devraient donc tre interprtes au regard de lconomie gnrale du Rglement Rome II, et particulirement au regard
289 290

Sur ce point, infra, 112 et suiv. Sur ce point, infra, 148 et suiv.

81

de lobjectif de prvisibilit du droit applicable. En ce qui concerne la rgle de conflit de lois adopte en matire de concurrence dloyale, les travaux prparatoires ne semblent pas fournir dinformations suffisamment cohrentes sur les objectifs poursuivis et sur le contenu de la catgorie de rattachement. En particulier, le recours au droit compar ne semble pas utile pour interprter cette disposition. Des lignes directrices devraient par consquent tre identifies291.

291

Sur ce point, infra, 111 et suiv.

82

Section 2 La lex fori et la loi trangre en matire de concurrence dloyale

84. - Les relations entre la lex fori et la loi trangre dpendent traditionnellement

des liens existants entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative292. Ceuxci dterminent, notamment, la mthode du conflit de lois retenue unilatrale ou bilatrale. Les deux types de comptence tant lies par lobjectif communautaire de ralisation du march intrieur, il convient de sinterroger sur le point de savoir si ce lien fonctionnel cre un autre type de lien entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative lors de la dtermination de la loi applicable en matire dobligations non contractuelles au sein du Rglement Rome II, et en particulier en matire de concurrence dloyale (1 Larticulation de la rgle de comptence judiciaire et de la rgle de conflit de lois). Sil est ensuite admis que lobjectif de ralisation du march intrieur nexerce pas dinfluence sur la mthode du conflit de lois au stade de la dsignation de la loi applicable, il pourrait avoir un impact au stade de son application (2 Larticulation des normes).

1 Larticulation de la rgle de comptence judiciaire et de la rgle de conflit de lois

85. - En France, les obligations non contractuelles rsultant dun acte de

concurrence dloyale tait localises avant lentre en vigueur du Rglement Rome II au

Sur ces liens, H. BATIFFOL, Observations sur les liens de la comptence judiciaire et de la comptence lgislative , reproduit dans Choix darticles, L.G.D.J., Paris, 1976, pp.303-313 ; J. D. GONZALEZ CAMPOS, Les liens entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative , Recueil des Cours 1977, t.156, p.277.

292

83

lieu o cet acte avait t commis en vertu de la rgle de conflit de lois gnrale293, ce qui conduisait dans la trs grande majorit des cas lapplication de la loi franaise malgr lexistence dlments dextranit dans le litige (A Le constat de lapplication de la lex fori par les juridictions franaises). Il convient alors de confronter cette situation avec la mthode du conflit de lois retenue dans le Rglement Rome II (B - La mthode du conflit de lois dans le Rglement Rome II).

A Le constat de lapplication de la lex fori par les juridictions franaises

86. - Le constat de lapplication de la lex fori en matire de concurrence

dloyale Avant lentre en vigueur du Rglement Rome II, la matire de la concurrence dloyale tait rattache en France, comme pour les faits juridiques, la lex loci delicti. Il ne devait donc pas exister en principe de liens entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative en matire de concurrence dloyale. La consultation des arrts rendus par la Chambre commerciale de la Cour de Cassation dans les dix dernires annes montre pourtant que les juridictions franaises ont tendance appliquer la loi franaise dans les litiges de concurrence dloyale prsentant des lments dextranit.
87. - Par exemple, les principes du droit franais gouvernant la concurrence

dloyale ont t appliqus pour trancher un litige relatif au parasitisme commis par une socit canadienne ayant conu et mis au point au Canada un logiciel en utilisant le travail de recherche dune socit franaise, le logiciel ayant ensuite t commercialis en France par une filiale de la socit canadienne294. Ainsi galement dune affaire tranche par le Tribunal de Grande instance de Paris en 1998295 dans laquelle des socits de droit franais reprochaient la socit PLD Enterprises, ayant son sige social au Texas, des actes de concurrence dloyale. Les premires reprochaient la
Supra, 7. Cass., 1re civ., 13 dcembre 2005, pourvoi n03-21154. 295 TGI Paris, 3me Chambre, 27 mars 1998, LOral, Parfums Guy Laroche, The Polo Lauren Company, Cacharel et Ralph Lauren c/ PLD Enterprises, op. cit.
294 293

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seconde doffrir sur le rseau Internet des produits cosmtiques faisant rfrence leurs marques, ces comportements constituant des actes de contrefaon et de concurrence dloyale (vente un cot drisoire dune version des eaux de toilettes considres. Les flacons et emballages taient visiblement livrs en France. Le Tribunal de Grande instance a considr que les actes de contrefaon taient constitus au regard de larticle L. 713-2 du Code de la Proprit intellectuelle, et que la prsentation sur le tableau de rfrence et sur le catalogue de la marque de leurs eaux de
toilette avec laffichage dun prix de vente bien infrieur, constitu(ait) en lespce un acte distinct de la contrefaon, caractrisant une concurrence dloyale dont les demanderesses (taient) bien fondes solliciter la rparation.

Ainsi, encore, dun litige tranch par la Chambre commerciale de la Cour de Cassation296 dans lequel des socits nerlandaises et anglaises reprochaient une socit franaise des actes de concurrence dloyale. La Cour dAppel avait rejet leur demande en considrant quaucun acte de concurrence dloyale ne pouvait tre caractris. La Chambre commerciale a cass larrt au visa de larticle 1382 du Code civil, en prcisant que la Cour dAppel aurait d rechercher, comme il lui tait demand, si le fait de vendre sous une marque similaire des produits modifis et dfectueux ne portait pas atteinte la rputation commerciale des socits nerlandaises. Dans un autre cas, la Chambre commerciale le 18 juin 2002 a galement appliqu le droit franais de la concurrence dloyale297, alors que lune des socits au litige allguait un comportement dloyal et un prjudice subi au Japon par lune de ses filiales. Le fait dommageable (des agissements parasitaires) tait entirement situ au Japon. La Cour a cependant considr que la Cour dAppel avait souverainement considr que le comportement de la socit dfenderesse ne constituait pas un comportement dloyal et fautif au regard des principes du droit franais, alors mme que les arguments du pourvoi lincitaient prendre en considration les consommateurs japonais et non franais. Larticle 1382 du Code civil a ainsi t appliqu dans un litige298 opposant une socit de droit belge associe une socit de droit franais vendant des produits en Belgique. La socit belge reprochait la socit franaise un
Cass., com., 30 mai 2000, pourvoi n97-10575. Cass., com., 18 juin 2002, pourvoi n99-21236. 298 Cass., com., 19 dcembre 2000, pourvoi n98-22915.
297 296

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dtournement de clientle sur la march belge. Lapplication de la loi franaise na pas t conteste299.
88. - Le constat est rvlateur de la primaut de lapplication de la lex fori dans la

jurisprudence franaise. Il conviendra de lexpliquer dans le cadre de cette tude en confrontant la pratique des juridictions franaises avec le caractre bilatral de la rgle de conflit de lois adopte dans le Rglement Rome II300. Cette situation pourrait en effet gnrer une forme de forum shopping que les autorits communautaires cherchent encadrer sur le territoire communautaire.

B La mthode du conflit de lois dans le Rglement Rome II

89. - La mthode bilatrale du conflit de lois postule une galit entre la lex fori et

la loi trangre301. Cette galit nest assure que si la rsolution du conflit de lois est indpendante du for saisi, et quil nexiste aucun lien entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative302. Ce lien existe en revanche dans le cadre de la mthode unilatrale du conflit de lois ; ds lors que lon cherche dlimiter le champ dapplication dans lespace de la lex fori, elle nest plus galit avec la loi trangre303. La rsolution du conflit de lois nest donc pas indpendante du for saisi, et il existe un lien entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative. Cette corrlation relve, dans le cadre de la mthode unilatrale, dune conception politique du conflit de lois304 :

Le mme constat peut tre formul dans de nombreuses dcisions, comme par exemple, Cass., com., 27 juin 2000, pourvoi n98-14984 ; CA Paris, 19 septembre 2001, disponible sur le site www.legalis.net; Cass., com ; 9 octobre 2001, pourvoi n00-17007 ; Cass., com., 26 mars 2002, pourvoi n99-20251 ; Cass., com., 28 janvier 2003, pourvoi n00-18732 ; CA Versailles, 16 septembre 2004, n2003-02914 ; Cass., com., 11 janvier 2005, pourvoi n02-10566 ; CA Paris, 26 avril 2006, disponible sur le site <www.legalis.net>, ; CA Rennes, 8 janvier 2008, n06/02027 ; TGI Paris, 11 janvier 2008, n03/04457 ; CA Nancy, 1er octobre 2008, n06/02023. 300 Infra, 220 et suiv.. 301 B. AUDIT, Droit international priv, op. cit., spc. p. 81, 103 et suiv. 302 H. BATIFFOL, Observations sur les liens de la comptence judiciaire et de la comptence lgislative , op. cit. 303 B. AUDIT, Droit international priv, op. cit., spc. p.88, 110 et suiv. 304 M.-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, op. cit., p.85, 145.

299

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le primat de la lex fori est fond sur le principe de souverainet de lEtat qui a dict la rgle. La comptence judiciaire et la comptence lgislative tant lies, lapplication dune loi trangre est alors en principe inconcevable. Le Rglement Rome II ne contient aucune prcision sur le caractre bilatral ou unilatral des rgles de conflit de lois quil contient. Lanalyse des normes de droit communautaire a parfois conduit la doctrine conclure lmergence de considrations unilatralistes dans le rglement du conflit de lois 305. La mthode bilatrale semble pourtant avoir t retenue dans le domaine des obligations non contractuelles.
90. - Lgalit affiche entre la lex fori et la loi trangre - En matire

dobligations non contractuelles, les rgles de comptence judiciaire et les rgles de comptence lgislative ont des fondements diffrents, mais elles convergent vers la recherche dun rglement satisfaisant des intrts privs en cause dans le litige306. La lex fori joue un rle subsidiaire en matire de faits juridiques, dans laquelle les considrations de souverainet ont recul. Son application a dans un premier temps t favorise sur le fondement de larticle 3, alina 1er du Code civil307 ; la doctrine prconisait alors de ne pas dissocier la comptence judiciaire et la comptence lgislative308. Cette conception a ensuite t abandonne et le caractre bilatral de la rgle de conflit de lois dsignant la lex loci delicti en matire de faits juridiques reconnu. Sous lempire de la lex loci delicti, les critres de rattachement retenus dans pour la comptence judiciaire309 et la comptence lgislative convergent310, mais il nexiste aucun lien entre elles. Llaboration des rgles contenues dans le Rglement Rome II semble sinscrire dans la tradition des Etats membres311. Il contient des rgles

Par exemple, B. AUDIT, Le droit international priv en qute duniversalit , Recueil des Cours 2003, t. 305, pp. 9-487, spc. p. 276 et suiv. ; H. MUIR-WATT, European Federalism and the New Unilateralism, Tulane Law Review 2008, p.82. 306 Sur ce point, infra, 131 et suiv. 307 H. MAZEAUD, Conflits de lois et comptence internationale dans le domaine de la responsabilit civile dlictuelle et quasi-dlictuelle , RCDIP1934, pp.376-402, spc. p.383 et suiv. 308 G. BEITZKE, Les obligations dlictuelles en droit international priv , Recueil des Cours 1965, II, t.115, pp.67-144. 309 Le demandeur peut intenter une action devant le tribunal du lieu o le fait dommageable sest produit ou risque de se produire en vertu de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I ou de larticle 46 du Code de procdure civile. 310 A propos de la concidence des critres de rattachement, F. POCAR, Le lieu du fait illicite dans les conflits de lois et de juridictions , Trav. Com. fr. DIP 1985-1988, pp.71-88, spc. p. 72. 311 La rgle de conflit de lois franaise est constante depuis larrt Lautour (Cass., Ch. Civ., 25 mai 1948, RCDIP1949, p.89, note Batiffol ; D. 1948, p.357, note P. L.-P., S. 1949, p.1.21, note Niboyet ; J.C.P.

305

87

de conflit de lois bilatrales, qui associent une catgorie et un ou plusieurs critres de rattachement pour localiser le rapport de droit. Elles ont vocation localiser la situation un ou plusieurs Etats grce des critres de rattachement prdtermins. Mme sil existe un lien fonctionnel entre les rgles de droit international priv communautaire, la rsolution du conflit de lois survenant en matire dobligations non contractuelles devrait en principe tre indpendante du for saisi. La loi trangre et la lex fori sont donc sur un pied dgalit lors de la rsolution du conflit de lois en matire dobligations non contractuelles. Labsence de lien entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative est un moyen dviter le forum shopping au sein du territoire communautaire312. Cette pratique consiste, pour le demandeur, agir devant la juridiction quil estime la plus favorable313. Luniformisation des rgles de conflit de lois et labsence de lien avec la comptence judiciaire devrait ainsi garantir que la rsolution du conflit de lois soit indpendante du for saisi.
91. - Le caractre bilatral de la rgle de conflit de lois adopte en matire de

concurrence dloyale La lex fori peut tre applique lorsque la convergence des critres de rattachement conduit la juridiction comptente appliquer sa propre loi. Comme pour les obligations non contractuelles en gnral, la lex fori ne devrait pas avoir de vocation a priori sappliquer en matire de concurrence dloyale. Larticle 6 du Rglement Rome II prsente en effet les caractres dune rgle de conflit de lois bilatrale, qui associe une catgorie de rattachement et des facteurs de rattachement en vue de localiser lobligation non contractuelle rsultant dun comportement dloyal. La rsolution de ce conflit de lois devrait donc en principe tre indpendante du for saisi et la loi trangre est galit avec la lex fori lors de la dtermination de la loi applicable.

92. - Luniformisation des rgles de droit international priv cre ncessairement,

au sein de lordre juridique communautaire, un lien fonctionnel entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative. Le Rglement Bruxelles I et le Rglement Rome

1948.II.4532, note Vasseur ; Grands arrts n19, note B. Ancel et Y. Lequette.) qui consacre la comptence de la lex loci delicti commissi. 312 Proposition Initiale, expos des motifs, p. 5. 313 Pour une distinction entre le forum shopping licite et le forum shopping malus, E. CORNUT, Forum shopping et abus du choix de for en droit international priv , JDI 2007.

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II ne peuvent tre dissocis, car ils sont des composantes dun mme systme de droit international priv institu en matire civile et commerciale. Ce lien reste cependant limit aux objectifs communautaires des rgles de droit international priv, dans la mesure o il na pas dimpact sur la mthode du conflit de lois retenue dans le Rglement Rome II. La source communautaire des rgles de droit international priv ne cre donc pas de lien entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative et la rsolution du conflit de lois est en principe indpendante du for sur le territoire communautaire. La rgle de conflit de lois labore en matire de concurrence dloyale est donc une rgle bilatrale, qui postule une galit entre la lex fori et la loi trangre lors de la dtermination de la loi applicable. Une fois lextranit de la situation releve, le juge nest pas cens donner la priorit la lex fori. Il importe alors de replacer la question des rapports entre la loi du for et la loi trangre dans le contexte de lordre juridique communautaire.

2 Larticulation des normes

93. - Les lignes directrices contenues dans le Rglement Rome II - Les

rdacteurs du texte ont tent dorganiser la cohrence de lensemble des normes de droit communautaire ayant une incidence sur la rsolution du conflit de lois. Le considrant 35 du Rglement Rome II explique cette situation en prcisant que il convient dviter une situation o les rgles de conflit de lois sont disperses entre de
multiples instruments et o il existe des diffrences entre ces rgles. Toutefois, le prsent rglement nexclut pas la possibilit dinsrer des rgles de conflit de lois en matire dobligations non contractuelles dans les dispositions de droit communautaire concernant des matires particulires.

Les rapports de complmentarit entre toutes les dispositions de source communautaire sont expressment envisags dans larticle 27 du Rglement Rome II314, qui dispose
314

Seules les relations entre les rgles de conflit de lois applicables en matire de concurrence dloyale et les dispositions de droit communautaire seront envisages dans le cadre de cette tude. La Convention dUnion de Paris ou lAccord sur les ADPIC ne contenant pas de rgle de conflit de lois, larticle 28 du

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que le prsent rglement naffecte pas lapplication des dispositions du droit communautaire qui, dans des matires particulires, rglent les conflits de lois en matire dobligations non contractuelles. Son champ dapplication matriel est retreint aux obligations non contractuelles ; il ne vise donc pas les relations entre les rgles de conflit de lois applicables dun ct aux obligations non contractuelles et de lautre aux obligations contractuelles. Larticulation des rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II et le Rglement Rome I est rsolue au stade de la qualification et du classement du rapport de droit en cause dans une catgorie de rattachement315.
94. - Si la mise en uvre concrte des mcanismes quil vise sera envisage

ultrieurement316, une approche systmatique simpose ds prsent afin de dterminer si larticle 27 du Rglement Rome II peut rintroduire la distinction entre les relations intracommunautaires et extracommunautaires en matire dobligations non contractuelles. Cette disposition ne contient aucune dfinition des dispositions de droit communautaire qui, dans des matires particulires, rglent les conflits de lois en matire dobligations non contractuelles 317. Cette tude na pas pour but danalyser une nouvelle fois les relations entre les principes manant de lordre juridique communautaire et les rgles de conflit de lois. Il convient cependant de sinterroger sur le point de savoir si la source commune des rgles de droit matriel et de la rgle de conflit de lois peut, le cas chant, remettre en cause lgalit entre la lex fori et la loi trangre telle quelle apparat la lecture des rgles de conflit de lois du Rglement

Rglement Rome II relatif aux relations avec les conventions internationales existantes na pas lieu dtre envisag dans le cadre de cette tude. 315 Infra. 113 et suiv. 316 Infra. 321 et suiv. 317 Cette disposition tait rdige de manire plus prcise dans la Proposition Initiale : article 23 de la Proposition Initiale, op. cit. : 1. Le prsent rglement naffecte pas lapplication des dispositions contenues dans les traits fondant les Communauts europennes ou dans les actes manant des institutions des Communauts europennes et qui dans les matires particulires, rglent les conflits de lois en matire dobligations non contractuelles, ou dictent des rglent qui sappliquent quelle que soit la loi nationale rgissant, en vertu du prsent rglement, lobligation non contractuelle en question, ou sopposent lapplication dune disposition ou des dispositions de la loi du for ou de la loi dsigne par le prsent rglement. 2. Le prsent rglement naffecte pas les instruments communautaires qui, dans des matires particulires, et dans le domaine coordonn par lesdits instruments, assujettissent la fourniture de services ou de biens au respect des dispositions nationales sur le territoire de lEtat membre o le prestataire est tabli et qui ,dans le domaine coordonn, ne permettent pas de restreindre la libre circulation des services ou des biens provenant dun autre Etat membre que, le cas chant, sous certaines conditions .

90

Rome II. Les relations entre ces dernires et les dispositions de droit communautaire vises dans larticle 27 du Rglement Rome II fournissent des indications sur larticulation entre ces deux lois en matire dobligations non contractuelles. Celles-ci sentendent des rgles de conflit de lois spcialement adoptes dans des matires particulires (A La rgle de conflit de lois carte), ainsi que des mcanismes de droit communautaire ayant une incidence soit au stade de la dsignation de la loi applicable, soit au stade de son application (B La rgle de conflit de lois encadre).

A La rgle de conflit de lois carte

95. - Lapplication du principe selon lequel la rgle spciale droge la rgle

gnrale - Larticle 27 du Rglement Rome II rgit les relations entre la rgle de conflit de lois contenue dans le mme texte et une ou des rgle(s) de conflit de lois insres dans dautres actes de droit communautaire driv applicables en matire dobligations non contractuelles. Les premires sont considres comme des rgles gnrales, et les secondes comme des rgles spciales318. Lorsque ces deux types de rgles de conflit ne dsignent pas la mme loi, la rgle de conflit de lois spciale devrait sappliquer et la rgle de conflit de lois contenue dans le Rglement Rome II devrait tre carte. Il nexiste pas, notre connaissance, de vritable rgle de conflit de lois bilatrale contenue dans un acte de droit communautaire driv dont le champ dapplication couvre la concurrence dloyale. Les directives communautaires adoptes dans le domaine de la protection des consommateurs contiennent plutt des rgles dapplicabilit , qui entrent dans le champ dapplication de larticle 27.
96. - Les rgles dapplicabilit Une rgle dapplicabilit se dfinit comme

une disposition qui, prsente dans une loi particulire, de manire expresse ou parfois
Sur la nature particulire des rgles de conflit de lois contenues dans les rglements ou directives communautaires, notamment, D. LEFRANC, La spcificit des rgles de conflit de lois en droit communautaire driv , RCDIP2005, pp.413-446 ; H. DUINTJER TEBBENS, Les rgles de conflit contenues dans les instruments de droit driv , dans A. FUCHS, H. MUIR-WATT, E. PATAUT, Les conflits de lois et le systme juridique communautaire, Dalloz, Thmes et commentaires, Paris, 2004, pp.101-115.
318

91

implicite, a pour fonction de dterminer le domaine dapplication dans lespace des rgles matrielles contenues dans cette loi.319 En droit de la consommation, ce type de rgles de rattachement se rapprocherait davantage de la mthode unilatrale du conflit de lois320, dans la mesure o lacte de droit communautaire driv identifie les situations auxquelles il sapplique par un critre dterminant un lien de rattachement avec le territoire communautaire321. Ces rgles dapplicabilit constituent alors des rgles de conflit de lois spciales au sens de larticle 27, qui vincent la mise en uvre des rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II. La doctrine semble en effet favorable la primaut de ces rgles dapplicabilit contenues dans des actes de droit communautaire driv sur les rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II322. Elles ont cependant une importance considrable dans le domaine harmonis par ce dernier, car elles rintroduisent la problmatique dune ventuelle hirarchisation entre la loi dun Etat membre et la loi dun Etat tiers vince par le caractre universel du Rglement Rome II. La Directive sur les pratiques commerciales dloyales ou la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative ne contiennent cependant pas de telles rgles dapplicabilit dans lespace. Lincidence de larticle 27 du Rglement Rome II dans ces domaines ne pourra donc sexercer que par lintermdiaire des liberts conomiques du Trait CE323.

97. - Larticulation des rgles dapplicabilit contenues dans les directives

communautaires et des rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II permet, de manire gnrale, dorganiser les relations entre la loi dun Etat membre et la loi dun Etat tiers. Ce mcanisme ne semble cependant pas devoir tre mis en uvre en matire de concurrence dloyale.

319

M. FALLON, La relation du rglement Rome II avec dautres rgles de conflit de lois , T.B.H. 2008, pp.549-564, spc. p. 556. 320 S. FRANCQ, Lapplicabilit du droit communautaire driv au regard des mthodes du droit international priv, Bruylant, Bruxelles, 2005, spc. p. 287 et suiv., et les exemples cits. 321 Ibid. 322 Ibid, spc. p. 556. 323 Sur ce point, infra, 379 et suiv.

92

B La rgle de conflit de lois encadre

98. - Le second type de normes vises dans larticle 27 du Rglement Rome II

consiste en dautres instruments fixant des dispositions destines favoriser le bon fonctionnement du march intrieur 324, et les principes relatifs aux liberts de circulation proclams dans le Trait CE sont des instruments de ralisation du march intrieur. Ladoption de larticle 27 incite donc valuer de manire prcise lincidence du principe de reconnaissance mutuelle en matire dobligations non contractuelles. Ce dernier325 consiste admettre quun bien ou un service rpondant lensemble des exigences requises dans lEtat membre dorigine326 devrait pouvoir circuler librement au sein de lUnion europenne, lEtat membre de destination327 ne pouvant plus, en principe, invoquer une mesure nationale plus stricte328. Linfluence de la loi du pays dorigine ou du principe de reconnaissance mutuelle est cependant conditionne par la caractrisation dune certaine quivalence avec la loi de lEtat de destination329. Il ne sagit pas dans le cadre de cette tude de discuter une nouvelle fois de linfluence du principe du pays dorigine sur les rgles de conflit de lois labores par les Etats membres330, mais plutt de sinterroger sur le point de savoir si llaboration, au niveau

Considrant 35 du Rglement Rome II. Les tudes sont nombreuses, parmi lesquelles M. FALLON, Variations sur le principe dorigine, entre droit communautaire et droit international priv , dans Nouveaux itinraires en droit. Hommage Franois Rigaux, Bruylant, Bruxelles, 1993, pp.187-221 ; A. MATTERA, Le principe de la reconnaissance mutuelle et le respect des identits et des traditions nationales, rgionales et locales , dans Mlanges en lhonneur de Jean-Victor Louis, vol. I, Editions de lUniversit libre de Bruxelles, 2003, pp.287-307 ; M. AUDIT, Rgulation du march intrieur et libre circulation des lois , J.D.I. 2006, pp.1333-1363. 326 LEtat dorigine peut tre dfini comme lEtat dans lequel le bien a t produit pour la libre circulation des marchandises, et lEtat dans lequel le prestataire est tabli pour la libre prestation des services. 327 LEtat de destination ou daccueil sentend de lEtat dans lequel le bien produit dans lEtat dorigine est commercialis, ou de lEtat dans lequel le prestataire offre ses services au public. 328 Le principe de reconnaissance mutuelle a t nonc dans larrt CJCE, 20 fvrier 1979, Rewezentral AG c/ bundesmonopolverwaltung fr Branntwein, aff. 120/78, Rec., p.649. 329 M. FALLON, Variations sur le principe dorigine, entre droit communautaire et droit international priv , op. cit., spc. p.190. 330 Cette question a dj fait lobjet de nombreuses tudes, parmi lesquelles : M. FALLON, Liberts communautaires et rgles de conflit de lois , dans Les conflits de lois et le systme juridique communautaire, A. FUCHS, H. MUIR-WATT, E. PATAUT, Dalloz, Thmes et commentaires, Paris, 2004 , pp.30-79 ; L. G. RADICATI DI BROZOLO, Linfluence sur les conflits de lois des principes de droit communautaire en matire de libre circulation , RCDIP1993, pp.401-424 ; J.-S. BERGE, Le droit dune Communaut de lois : le front europen , op. cit. ; J. BASEDOW, Spcificit et coordination du droit international priv communautaire , op. cit.; S. POILLOT-PERUZZETO, Ordre public et loi de police dans lordre communautaire , Trav. Com. fr. DIP, 2002-2004, pp.67-116.
325

324

93

communautaire, de rgles de conflit de lois peut renouveler ou non le dbat relatif linfluence du principe de reconnaissance mutuelle en matire dobligations non contractuelles, et en particulier en matire de concurrence dloyale (a) La porte du principe de reconnaissance mutuelle dans le Rglement Rome II; b) Les mcanismes correcteurs prvus).

a) La porte du principe de reconnaissance mutuelle dans le Rglement Rome II

99. - La coordination des logiques communautaire et internationaliste - Le

dbat relatif linfluence du principe de reconnaissance mutuelle sur les rgles de conflit de lois dictes par les Etats membres a volu depuis le dbut des annes 1990 vers lacceptation progressive de labsence de caractre automatique de la loi du pays dorigine. Au dpart, certains auteurs331 considraient que le principe du pays dorigine devait faire obstacle toute rgle de conflit de lois nationale dsignant une autre loi que la loi du pays dorigine. La doctrine332 a ensuite volu vers une approche que les auteurs qualifient eux-mmes dorthodoxe333. Ils considrent que linfluence du principe du pays dorigine ne peut tre value quau cas par cas334, le contrle de conformit sexerant non sur la rgle de conflit de lois nationale, mais sur le contenu de la loi dsigne335. Linfluence du droit communautaire primaire sur la loi dsigne par une rgle de conflit de lois ne peut donc tre envisage qu loccasion de lapplication

L. G. RADICATI DI BROZOLO, Linfluence sur les conflits de lois des principes de droit communautaire en matire de libre circulation , op. cit. 332 M. WILDERSPIN et X. LEWIS, Les relations entre le droit communautaire et les rgles de conflit de lois des Etats membres , RCDIP2002, pp.1-37, et pp. 289-313 ; H. DUINTJER TEBBENS, Les conflits de lois en matire de publicit dloyale lpreuve du droit communautaire , RCDIP1994, pp.451-481. 333 M. WILDERSPIN, Que reste-t-il du principe du pays dorigine ? Le regard des internationalistes , Europe 2007, n6, pp.26-28. 334 M. WILDERSPIN, Que reste-t-il du principe du pays dorigine ? Le regard des internationalistes , op. cit. 335 H. DUINTJER TEBBENS, Les conflits de lois en matire de publicit dloyale lpreuve du droit communautaire , op. cit. ; M. WILDERSPIN et X. LEWIS, Les relations entre le droit communautaire et les rgles de conflit de lois des Etats membres , op. cit.; M. FALLON, Liberts communautaires et rgles de conflit de lois , op. cit., spc. p.44.

331

94

concrte de cette rgle de droit matriel336, lorsque les deux lois ne sont pas quivalentes337.
100. - Cette approche a t retenue dans le champ dapplication du Rglement

Rome II ; lapplication de larticle 27 est en effet subordonne au fait que les dispositions visant garantir le bon fonctionnement du march intrieur ne peuvent sappliquer conjointement avec la loi dsigne par les rgles du prsent rglement 338. Larticulation entre les mcanismes communautaires visant garantir le bon fonctionnement du march intrieur devrait ainsi tre opre avec la loi dsigne par la rgle de conflit de lois au stade de son application, et non directement avec cette dernire. Larticle 27 ne constitue donc pas en lui-mme une rgle de conflit de lois imposant lapplication de la loi du pays dorigine en matire dobligations non contractuelles. Linfluence du principe de reconnaissance mutuelle est restreinte lexamen de la question de savoir si la loi dsigne peut tre constitutive dentrave aux liberts de circulation du Trait CE lors de son application au cas despce.

b) Les mcanismes correcteurs envisags

101. - Linfluence du principe de reconnaissance mutuelle sur la rgle de conflit de

lois dpend du point de savoir si son respect est impos par une clause de march intrieur contenue dans un acte de droit communautaire driv, ou par le contrle normal des atteintes aux liberts conomiques prvues par le Trait CE.

1. Les clauses de march intrieur

336

M. FALLON, Liberts communautaires et rgles de conflit de lois , op. cit., spc. p. 39. Pour une approche originale du principe du pays dorigine, se reporter R. MICHAELS, EU Law as Private International Law? Reconceptualising the Country-of-Origin Principle as Vested-Rights Theory, Journal of Private International Law Octobre 2006, pp.195-242. 338 Considrant 35 du Rglement Rome II.
337

95

102. - Contenues dans certaines directives communautaires, les clauses de march

intrieur ont pour but de garantir que lEtat de destination ne restreigne pas la libre circulation des marchandises ou la libre prestation des services couverts par les domaines coordonns par ces directives. En fonction de leur rdaction, elles constituent un mcanisme permettant de corriger la localisation classique opre par la mise en uvre de la rgle de conflit de lois en fonction de lintrt communautaire la ralisation du march intrieur. Ces clauses nont cependant une influence sur la loi dsigne par une rgle de conflit contenue dans le Rglement Rome II que lorsque les lois de deux ou plusieurs Etats membres sont en conflit, cest--dire dans les relations intracommunautaires.
103. - La clause de march intrieur applicable en matire de services de la

socit de linformation339 - Larticle 3 de la directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de linformation, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur340 (ci-aprs la Directive sur le Commerce lectronique) dispose, dans ses points 1 et 2 que chaque Etat membre veille ce que les services de la socit de linformation fournis par un
prestataire tabli sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet Etat membre relevant du domaine coordonn. Les Etats membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonn, restreindre la libre circulation des services de la socit de linformation en provenance dun autre Etat membre.

Il nest pas pris parti dans le Rglement Rome II sur la question de savoir si la clause de march intrieur contenue larticle 3 de la Directive sur le commerce lectronique
Les tudes sont nombreuses, parmi lesquelles M. FALLON et J. MEEUSEN, Le commerce lectronique, la directive 2001/31/CE et le droit international priv , Rev. crit. dr. internat. priv 2002, pp.435-490 ; O. CACHARD, Le domaine coordonn par la directive sur le commerce lectronique et le droit international priv , R.D.A.I. n2/2004, pp.161-179 ; M. HELLNER, The Country of Origin Principle in the E-Commerce Directive: A Conflict with Conflict of Laws?, in Les conflits de lois et le systme juridique communautaire, sous la direction de A. Fuchs, H. Muir-Watt, E. Pataut, Dalloz, Thmes et Commentaires, Paris, 2004, pp.205-224. 340 Directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de l'information, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur (directive sur le commerce lectronique), J.O.C.E. L178, 17 juillet 2000.
339

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constitue une vritable rgle de conflit de lois. Elle est cependant directement vise dans le considrant 35, qui prcise que lapplication des dispositions de la loi applicable dsigne par les rgles du prsent rglement
ne devraient pas restreindre la libre circulation des biens et des services telle quelle est rglemente par les instruments communautaires, par exemple la directive 2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de la socit de linformation, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur .

Les tudes doctrinales ralises en la matire ont dmontr que cet article imposait le respect de la loi du pays dorigine du prestataire de services et du principe de reconnaissance mutuelle dans le domaine coordonn par la directive341. Pour pouvoir bnficier la libre prestation des services et accder au march des services de la socit de linformation sur le territoire communautaire, le prestataire doit se conformer aux rgles qui sont prescrites par la loi du pays dans lequel il est tabli. Les Etats membres dans lesquels ces services sont destins ne peuvent plus ensuite lui imposer de conditions plus strictes, sauf si la mesure est ncessaire pour des raisons dordre public, de protection de la sant publique ou de protection des consommateurs et proportionnelle ces objectifs342. Lorsque lapplication de la loi du pays de destination dsigne par la rgle de conflit de lois constitue une entrave la libre prestation des services de linformation, la clause de march intrieur permet donc dvincer la loi dsigne par la rgle de conflit de lois en faveur du respect de la loi de lEtat membre dans lequel est tabli le prestataire343. Lincidence de la clause de march intrieur contenue dans larticle 3 de la Directive sur le commerce lectronique344 sur la rgle de conflit de lois adopte en matire de concurrence dloyale devra par consquent tre envisage afin de dterminer si la loi du pays dorigine peut exercer une influence sur

341 342

Supra, note 340. Article 3, point 4 de la Directive sur le commerce lectronique. 343 M. WILDERSPIN et X. LEWIS, Les relations entre le droit communautaire et les rgles de conflit de lois des Etats membres , op. cit.. 344 Directive 2001/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000, relative certains aspects juridiques des services de la socit dinformation, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur, J.O.C.E. nL 178, 17.07.2000, p.1.

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lapprciation de la licit des actes de concurrence dloyale ou des pratiques commerciales dloyales ainsi que sur la rparation du dommage qui en rsulte345.
104. - La clause de march intrieur applicable dans le domaine des pratiques

commerciales dloyales Contrairement ce qui avait t propos en 2003, la Directive sur les pratiques commerciales dloyales ne contient pas de clause de march intrieur imposant lapplication de la loi du pays dorigine du professionnel. Larticle 4, point 1 de la Proposition Initiale de directive sur les pratiques commerciales dloyales prvoyait en effet que les professionnels se conforment uniquement, dans le domaine faisant lobjet dun rapprochement en vertu de la prsente directive, aux dispositions nationales de lEtat membre o ils sont tablis. LEtat membre dtablissement du professionnel veille cette conformit . Cette disposition rtablissait la comptence de la loi du pays dorigine dans le domaine coordonn par la directive sur les pratiques commerciales dloyales, et avait vocation interdire aux Etats membres vers lesquels les pratiques commerciales taient diriges dimposer des prescriptions supplmentaires aux professionnels respectant les exigences poses par le pays dorigine du professionnel346. La version finale de larticle 4 a cependant t modifie et la rfrence expresse au principe du pays dorigine supprime. Cette disposition, intitule March intrieur, prvoit maintenant que les Etats membres en restreignent ni la libre prestation de services, ni la libre circulation des marchandises pour des raisons relevant du domaine dans lequel la prsente directive vise au rapprochement des lgislations en vigueur . La loi dsigne par la rgle de conflit de lois applicable en matire de pratiques commerciales dloyales ne sera par consquent carte que si elle constitue une entrave la libre prestation des services et si elle ne peut tre justifie dans le cadre des dispositions du droit communautaire primaire347.

2. Les liberts fondamentales du Trait CE

Sur ce point, infra, 384 et suiv. Point 30 de lExpos des motifs. 347 Sur cette question, infra, 395 et suiv.
346

345

98

105. - Le contrle limit de la loi dsigne par la rgle de conflit de lois -

Larticle 27 du Rglement Rome II vise galement les liberts de circulation contenues dans les articles 28, 43 et 49 du Trait CE. Malgr les incertitudes dorigine 348, il est depuis longtemps admis que ces dispositions de droit communautaire primaire nont pas dinfluence sur la rgle de conflit de lois elle-mme, mais sur la loi dsigne par le critre de rattachement349. La mise en uvre du critre de rattachement ne conduisant pas lapplication de la loi du pays dorigine ne constitue donc pas ncessairement une entrave une libert fondamentale prvue par le Trait CE. Les textes de droit communautaire driv adopts sur le fondement de larticle 95 du Trait CE en vue de rapprocher les lgislations nationales dans certains domaines relevant de la protection contre la concurrence dloyale350 participent galement la ralisation et au bon fonctionnement du march intrieur. Il sagit dune manire complmentaire de rguler la diversit des lgislations nationales en matire de concurrence dloyale lorsque lintrt communautaire est en jeu. La mise en uvre de larticle 27 du Rglement Rome II peut en effet tre diffrente selon quil existe ou non une rglementation commune351. La conciliation des intrts nationaux et de lintrt communautaire en matire de concurrence dloyale devrait alors tre distingue selon que la matire en cause fait ou non lobjet dune rglementation commune, puis, le cas chant, selon le degr dintgration impos par le droit communautaire driv.
106. - Lincidence de larticle 27 est importante dans le domaine des obligations

non contractuelles car il rintroduit le contrle du caractre dentrave de la loi dsigne par la rgle de conflit de lois en vertu des liberts fondamentales du Trait CE, et implique par consquent doprer une distinction entre les litiges intra- et extracommunautaires dans ce domaine. Les dispositions de droit communautaire primaire nont en effet lieu de sappliquer que dans les premiers, et incitent comparer

L. G. RADICATI DI BROZOLO, Linfluence sur les conflits de lois des principes de droit communautaire en matire de libre circulation , op. cit.. 349 Supra, note 340 et les rfrences cites. 350 Sur les textes adopts, supra, 32 et 45 et suiv. 351 Dj, J. BASEDOW, Spcificit et coordination du droit international priv communautaire , op. cit., spc. p. 275 et suiv. ; H. GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international priv : richesses et faiblesses (Le funambule et larc en ciel) , Recueil des Cours 2005, t.312, pp.9-48, spc. p. 254, 251.

348

99

la loi de lEtat dorigine et la loi de lEtat de destination. Larticle 27 introduit donc des considrations lies lintrt communautaire dans le champ dapplication du Rglement Rome II. Le contrle de la conformit de la loi dsigne au regard des liberts fondamentales du Trait CE est cependant limit. Dans un premier temps, il nest pas opr au stade de la rsolution du conflit de lois, mais au stade de lapplication de la loi dsigne dans le cas concret. Il variera cependant selon que la matire en cause fait ou non lobjet dune rglementation commune. Dans un second temps, la loi dsigne par la rgle de conflit de lois ne sera carte que si son application est incompatible avec une des liberts fondamentales du Trait CE, cest--dire si elle constitue une entrave. En vertu des principes dgags par la Cour de Justice des Communauts europennes, ltendue du contrle de conformit de la loi de lEtat de destination aux liberts communautaires est en effet conditionne par cette notion352. Seule une rglementation nationale affectant ou susceptible daffecter le commerce entre Etats membres peut tre soumise un contrle de conformit au regard du droit communautaire primaire. Le contrle de conformit na par consquent vocation tre mis en uvre que lorsquil existe une diffrence substantielle entre la loi dsigne par la rgle de conflit de lois et la loi du pays dorigine avec laquelle elle tait en conflit 353.

107. - Larticle 27 du Rglement Rome II na pas pour but dimposer le respect de

la loi du pays dorigine en matire dobligations non contractuelles, mais, lorsque cela est requis, celui du principe de reconnaissance mutuelle. Cela introduit alors une double distinction lors de lapplication de la loi dsigne par la rgle de conflit de lois, selon que la situation relve dune situation relve des relations intracommunautaires ou extracommunautaires, puis selon que les dispositions de droit matriel applicables sont ou non de source communautaire.

Le champ dapplication gographique des dispositions relatives aux liberts de circulation contenues dans le Trait CE est dtermin par le mouvement ou la circulation du produit dun Etat membre un autre dans le cadre de larticle 28, et par la qualit de ressortissant dun Etat membre du prestataire de services dans le cadre de larticle 49 du Trait CE (M. FALLON, Liberts communautaires et rgles de conflit de lois , op. cit., spc. p. 47 et suiv.). 353 Considrant 35 du Rglement Rome II.

352

100

108. - Conclusion de la Section 2 La lex fori et la loi trangre en matire de

concurrence dloyale - Llaboration au niveau communautaire dune rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale ne modifie pas la mthode selon laquelle la loi comptente devrait tre dsigne. Le Rglement Rome II offre des rgles permettant la localisation du rapport de droit grce des critres de rattachement prdtermins, la lex fori et la loi trangre tant en principe places sur un pied dgalit dans la phase de dtermination de la loi applicable. La source communautaire de la rgle de conflit de lois ne modifie donc pas les relations entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative en matire dobligations non contractuelles, et en particulier en matire de concurrence dloyale.

101

109. - Conclusion du Chapitre 2 Luniformisation de la rgle de conflit de

lois Larticle 6 du Rglement Rome II applicable en matire de concurrence dloyale est une rgle de conflit de lois bilatrale, qui devrait tre mis en uvre par le juge en tenant compte de lconomie gnrale et des finalits du Rglement Rome II, notamment au regard du principe de scurit juridique et de prvisibilit du droit applicable. En revanche, le caractre de compromis du texte ne permet pas de recourir aux travaux prparatoires afin de savoir de quelle manire il devrait tre mis en uvre. Ce constat implique par consquent de sinterroger de manire plus approfondie sur la cohrence de la catgorie de rattachement retenue ainsi que sur les fondements de la rgle de conflit de lois.

102

110. - Conclusion du Titre 1 Llaboration des rgles La recherche de la

prvisibilit des solutions telle quelle est apprhende lors de llaboration respective des rgles de droit matriel et des rgles de droit international priv reprsente un enjeu important en matire de concurrence dloyale. De manire gnrale, llaboration dune rgle de conflit de conflit de lois uniforme en matire dobligations non contractuelles a pour but de permettre chaque oprateur de pouvoir anticiper le droit qui sera appel rgir sa demande. A travers lobjectif de scurit juridique, la prvisibilit du droit applicable constitue un lment essentiel du systme mis en place par le Rglement Rome II. Elle devrait donc tre prserve lors de la mise en uvre par le juge des rgles de droit international priv et confronte la flexibilit ou au formalisme des rgles de droit matriel. En matire dactes de concurrence dloyale, le manque de prvisibilit des solutions rsultant de lapproche nationale du respect du standard de comportement est constat, mais il est justifi par le fait que sa flexibilit permet dadapter laction en concurrence dloyale de nouveaux comportements. En matire de pratiques commerciales dloyales, la recherche de la prvisibilit des solutions est essentielle dans une optique de ralisation du march intrieur et de prservation des intrts du consommateur partie faible. Lobjectif de scurit juridique et de prvisibilit des solutions fait donc le relais entre les rgles indirectes permettant de dterminer la loi appele rgir le comportement dloyal en cause et les normes appliques par le juge pour dterminer la responsabilit de son auteur.

103

TITRE 2 La mise en uvre de la rgle de conflit de lois

111. - La codification des rgles de droit international priv opre en matire

civile et commerciale par les Rglements Bruxelles I, Rome II et Rome I nexerce aucune influence lors de la phase de dtermination de la loi applicable et de la localisation dans lespace du rapport de droit354. La source communautaire de la rgle de conflit de lois a pourtant un impact sur les composantes de la rgle de conflit de lois, cest--dire sur les catgories de rattachement et sur les critres de rattachement. La mise en uvre concrte des rgles de droit international priv dans le domaine de la concurrence dloyale sera tudie ultrieurement355. Il convient dexaminer au pralable les fondements de chacune de ces composantes afin didentifier le rle du juge charg de la mise en uvre de la rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale. Lunit de la catgorie de rattachement concurrence dloyale devrait en premier lieu tre confronte linstitution juridique de la concurrence dloyale telle quelle est conue en droit matriel (Chapitre 1 Lunit factice de la rgle de conflit de lois). La raret des dcisions rendues sur la question de la loi applicable en matire de concurrence dloyale356 peut en second lieu tre explique en partie par le rle du juge et des parties dans un litige prsentant des lments dextranit. Les rgles de conflit de lois applicables en matire dactes de concurrence dloyale ou de pratiques commerciales dloyales devraient alors tre envisages la fois sous langle du statut procdural de la loi trangre et sous langle de la libert dapprciation du juge dans la dtermination de la loi applicable une fois lextranit du litige releve (Chapitre 2 Le rle des parties et du juge).

Chapitre 1 Lunit factice de la rgle de conflit de lois

354 355

Supra, 84et suiv. Infra, 321et suiv. 356 Supra, 86 et suiv.

104

Chapitre 2 Le rle du juge et des parties

105

Chapitre 1 - Lunit factice de la rgle de conflit de lois

112. - Lorsque lextranit du litige est releve357, la premire phase de la

rsolution du conflit de lois consiste qualifier et classer le rapport de droit en cause dans une catgorie de rattachement prvue par une rgle de conflit de lois. Le pluralisme de linstitution juridique de la concurrence dloyale en droit interne peut cependant tre oppos lunit de la catgorie concurrence dloyale telle quelle apparat dans larticle 6 du Rglement Rome II. Comme en droit matriel358, en labsence de dfinition dans le Rglement Rome II, la catgorie de rattachement propose dans larticle 6 est une notion floue, dont le contenu est variable entre les Etats. Le recours un concept indtermin lors de llaboration de la rgle de conflit de lois est alors problmatique au stade de la qualification et du classement du rapport de droit dans la catgorie de rattachement concurrence dloyale
359

. Des conflits de

qualifications sont possibles, car la notion de concurrence dloyale est fonde en partie sur des valeurs qui varient dans le temps et dans lespace. La confrontation des mthodes internationaliste et communautaire de qualification pourrait permettre de diminuer les risques dincohrences lors de la phase de qualification et de classement du rapport de droit rsultant dun comportement dloyal dans une catgorie de rattachement prvue par le Rglement Rome II (Section 1 La qualification en cascade). Ensuite, le choix des critres de rattachement dtermine la manire dont le conflit de lois devrait tre rsolu en matire de concurrence dloyale360. La question de lautonomie de la rgle de conflit de lois adopte en matire de concurrence dloyale au regard de la rgle de conflit de lois gnrale a fait lobjet de nombreux dbats lors des

357 358

Sur cette question, infra, 168 et suiv. Supra, 39 et suiv. 359 F. RIGAUX, Les concepts indtermins en droit international priv et en droit communautaire , dans Estudos em homagem Professora Doutora Isabel de Magalhaes Collao, vol. I, 2002, pp.623-647, spc. p. 630. 360 Sur la mise en uvre concrte de la rgle de conflit de lois en matire de concurrence dloyale, infra, 321 et suiv.

106

ngociations visant ladoption du Rglement Rome II361. La pertinence de la transposition dans le champ dapplication de ce dernier de lapproche retenue par la Cour de Justice des Communauts europennes en ce qui concerne les rapports entre les rgles de comptence spciales et la rgle de comptence gnrale pourrait alors tre discute. Les fondements des rgles de conflit de lois applicables en matire de concurrence dloyale devraient ensuite tre identifis afin de dterminer de quelle manire le juge devrait rsoudre le conflit de lois (Section 2 Les fondements de la rgle applicable).

Section 1 La qualification en cascade Section 2 Les fondements de la rgle applicable

361

Supra, 7 et suiv.

107

Section 1 La qualification en cascade

113. - La catgorie de rattachement gnrale et la catgorie concurrence

dloyale - Au sein de la matire civile et commerciale, deux catgories de rattachement gnrales coexistent : la matire dlictuelle et les obligations non contractuelles. La premire notion dtermine le champ dapplication matriel de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I ; la seconde conditionne lapplicabilit du Rglement Rome II. Dans ce dernier, la catgorie gnrale a t fragmente, et des catgories de rattachement spcifiques ont t insres dans les rgles de conflit de lois contenues dans le Chapitre II du Rglement Rome II. Parmi celles-ci figure la catgorie concurrence dloyale vise larticle 6, ainsi que celle de culpa in contrahendo vise larticle 12362. Linclusion dune rgle de conflit de lois relative la concurrence dloyale dans le champ dapplication du Rglement Rome II ne surprend pas, dans la mesure o les obligations naissant dun comportement dloyal ont une nature noncontractuelle. Pour la plupart des commentateurs du Rglement Rome II, toutes les obligations non contractuelles rsultant dun comportement dloyal (acte de concurrence dloyale ou pratique commerciale dloyale) devraient tre classes dans la catgorie concurrence dloyale de larticle 6363. La lecture des travaux prparatoires de ce texte semble en effet aller en ce sens, dans la mesure o la Commission europenne avait prcis dans lexpos des motifs de la Proposition Initiale les comportements tombant dans le champ dapplication de cette rgle de conflit de lois. Le dbauchage de salaris, la corruption, lespionnage industriel, la divulgation dun secret commercial ou lincitation la rupture dun contrat taient ainsi considrs comme devant tre classs dans la catgorie actes de concurrence dloyale affectant les
362

Sur larticle 12 du Rglement Rome II, G. LEGIER, Enrichissement sans cause, gestion daffaires et culpa in contrahendo , dans S. CORNELOUP, N. JOUBERT (sous la dir. de), Le rglement communautaire Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, Actes du Colloque du 20 septembre 2007, Travaux du CREDIMI, vol.31, Lexis-Nexis, Litec, Paris, 2008, pp.145-181. 363 Notamment, G. LEGIER, Le rglement Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles , J.C.P. E. 2007, I, n207, pp.13-31, spc. p. 25 ; V. PIRONON, Lentre du droit de la concurrence dans le rglement Rome II : bonne ou mauvaise ide ? , Europe 2008, pp. 6-9, qui relve cependant les difficults de qualification ; T. KADNER GRADZIANO, Le nouveau droit international priv communautaire en matire de responsabilit extracontractuelle , op. cit., spc. p. 491.

108

intrts dun concurrent dtermin vise larticle 6, paragraphe 2 du Rglement Rome II.
114. - La coexistence des concepts nationaux et des notions autonomes du

droit communautaire - La cohrence de la catgorie de rattachement concurrence dloyale contenue dans larticle 6 du Rglement Rome II peut cependant tre discute au regard des mthodes de qualification pouvant tre mise en uvre et des catgories existantes en droit matriel interne. Linstitution juridique de la concurrence dloyale est en effet compose de plusieurs sous-ensembles de rgles, dont le critre dpartiteur rside, notamment, dans la nature du rapport de droit364. Le droit de la concurrence se dcompose en deux matires : le droit des pratiques anticoncurrentielles ou restrictives de concurrence et le droit de la concurrence dloyale. Ce dernier se dcompose luimme en deux sous-ensembles : le droit des pratiques commerciales dloyales rgissant les relations entre professionnels et consommateurs, et le droit des actes de concurrence dloyale rgissant les relations entre professionnels 365. La porte des catgories de rattachement retenues dans le Rglement Rome II devrait par consquent tre prcise afin de tenir compte de la nature du rapport de droit. Il est ensuite admis que lopration de qualification et de classement est effectue en fonction de la loi du juge saisi366, qui permet de dpasser le problme des conflits de qualifications. Au sein de lordre juridique communautaire, la lex fori a pourtant une source diffrente selon quelle est dicte au niveau communautaire ou national. Qualifier et classer le rapport de droit dans une catgorie de rattachement du Rglement Rome II implique alors de distinguer les situations devant tre qualifies selon la lex fori communautaire et celle devant ltre selon la lex fori nationale . Les diffrentes tapes de la qualification seront envisages afin de dlimiter le champ dapplication des rgles de conflit de lois potentiellement applicables en matire de concurrence dloyale (1 La qualification autonome ; 2 La qualification lege fori).

364 365

Supra, 13. Supra, 14 et suiv. 366 En France, la solution est admise depuis larrt Caraslanis ; Cass., Ch. civ., 22 juin 1955, RCDIP1955, p.723, note Batiffol ; D. 1956, p. 73, note Chavrier ; Grands arrts n27, note Ancel et Lequette.

109

1 La qualification autonome

115. - La Cour de Justice des Communauts europennes ou les actes de droit

communautaire drivs dfinissent des notions ou des concepts dont le contenu est fix un niveau supranational afin dassurer leur uniformit et la scurit juridique sur lensemble du territoire communautaire367. Ces concepts sont considrs comme des notions autonomes du droit communautaire, qui ne peuvent plus tre interprtes ou dfinies par le juge national en fonction des solutions retenues dans le droit interne. Le recours cette mthode est explicite dans le Rglement Rome II (A Laffirmation du recours aux notions autonomes du droit communautaire), et elle devrait tre tendue, dans le domaine de la concurrence dloyale, tous les cas dans lesquels un concept utilis dans les rgles de conflit de lois contenues dans ce texte fait lobjet dune dfinition au niveau communautaire (B Les catgories de rattachement spciales autonomes).

A Laffirmation du recours aux notions autonomes du droit communautaire

116. - Larticulation des notions autonomes du droit communautaire et des

catgories de rattachement contenues dans le Rglement Rome II - Les autorits communautaires ont entendu encadrer le rle du juge national dans la vrification du champ dapplication matriel du Rglement Rome II en prcisant que le concept dobligation non contractuelle () devrait tre entendu () comme un concept autonome 368. Ce concept est ainsi consacr en tant que notion autonome du droit communautaire, dont la dfinition ne devrait pas relever du droit interne de lEtat du juge saisi369. Le Rglement Rome II ne contient en revanche aucune prcision

367

Sur cette question, M. AUDIT, Linterprtation autonome du droit international priv communautaire , J.D.I. 2004, pp.789-816, et les rfrences cites. 368 Considrant 11 du Rglement Rome II. 369 Sur les dbats relatifs la dfinition de la notion dobligation non contractuelle, notamment, S. FRANCQ, Les champs dapplication (matriel et spatial) dans les textes de rfrence. De la cohrence

110

supplmentaire sur les concepts utiliss pour dterminer les catgories de rattachement et les rgles de conflit de lois spciales contenues dans le Chapitre II. Or en droit international priv traditionnel, le classement du rapport de droit est effectu en fonction de sa nature et des catgories existantes dans lordre interne. La qualification lege fori serait en effet justifie par le fait que la rgle de conflit de lois a t labore par lEtat du for, et quelle ne peut tre interprte quau regard des conceptions de lordre juridique du for, dont elle mane 370 . La qualification et le classement du rapport de droit dans une catgorie de rattachement prvue dans le Rglement Rome II devraient par consquent tre oprs, lorsque cela est possible, en fonction des notions autonomes du droit communautaire afin de garantir luniformit de mise en uvre des rgles de conflit de lois. La recherche de luniformit des solutions est un lment essentiel que la Cour de Justice des Communauts europennes prend en compte lorsquelle interprte les notions contenues dans les rgles de comptence judiciaire. Elle a en effet prcis plusieurs reprises que compte tenu des objectifs et de lconomie gnrale de la convention, il importe, en vue dassurer, dans la mesure du possible, lgalit et luniformit des droits et obligations qui dcoulent de la convention pour les Etats contractants et les personnes intresses, de ne pas interprter cette notion comme un renvoi au droit interne de lun ou lautre des Etats concerns 371. Or, comme en matire de comptence judiciaire, le principe de prvisibilit des solutions est primordial au sein du Rglement Rome II372, et contraint le juge recourir

terminologique la cohrence systmique. En passant par la thorie gnrale , dans M. FALLON, P. LAGARDE, S. POILLOT-PERUZZETTO (sous la dir. de), La matire civile et commerciale, socle dun code europen de droit international priv ?, Dalloz, Thmes et commentaires, Paris, 2009, pp. 35-68 ; C. NOURISSAT, Le champ dapplication du Rglement Rome II , dans S. CORNELOUP, N. JOUBERT (sous la dir. de), Le rglement communautaire Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, Actes du Colloque du 20 septembre 2007, Travaux du CREDIMI, vol.31, Lexis-Nexis, Litec, Paris, 2008, pp.13-28 ; T. AZZI, Bruxelles I, Rome I, Rome II : regard sur la qualification en droit international priv communautaire , D. 2009, p.1621. 370 M.-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, op. cit., spc. p. 161, 242. 371 CJCE, Peters, 22 mars 1983, aff. 34/82, Rec. p. 987 ; CJCE, Reichert II, 26 mars 1992, aff. C-261/90, pt. 15; RCDIP1992, p.715, note B. Ancel ; JDI 1993, p.461, note A. Huet ; CJCE, La Runion europenne, 27 octobre 1998, aff. C-51/97, Rec. p, I-6511, pts 15 et 27 ; JDI 1999, p.625, obs. F.L. ; RCDIP1999, p.322, note H. Gaudemet-Tallon. 372 Supra, XX et suiv.

111

aux notions autonomes du droit communautaire lors de lopration de qualification et de classement.

B Les catgories de rattachement spciales autonomes

117. - En vertu de lapproche retenue pour la notion dobligation non

contractuelle, la mthode de qualification autonome devrait tre tendue tous les cas dans lesquels il existe dj dans les normes de droit matriel de source communautaire une notion autonome, ce qui est le cas en ce qui concerne les actes restreignant la concurrence (a) Les actes restreignant la concurrence) et les pratiques commerciales dloyales (b) Les pratiques commerciales dloyales).

a) Les actes restreignant la concurrence

118. La catgorie vise larticle 6, point 3 du Rglement Rome II Les

risques de conflit de qualifications entre la catgorie concurrence dloyale et la catgorie des actes restreignant la concurrence sont quasiment inexistants. Ltendue de cette dernire est en effet fixe dans le considrant 22 du Rglement Rome II, qui prcise que la catgorie vise les obligations non contractuelles rsultant des infractions au droit communautaire ou au droit national de la concurrence. Le contenu de cette catgorie est numr dans le considrant 23 ; il semble devoir tre interprt strictement373, dans la mesure o il prcise que

Considrant 23 du Rglement Rome II : Aux fins du prsent rglement, la notion de restriction du jeu de la concurrence devrait couvrir les interdictions visant les accords entre entreprises, dcisions dassociations dentreprises et pratiques concertes qui ont pour objet ou pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans un Etat membre ou dans le march intrieur, ainsi que linterdiction dexploiter de faon abusive une position dominante dans un Etat membre ou dans le march intrieur lorsque de tels accords, dcisions, pratiques concertes ou abus sont interdits par les articles 81 et 82 du trait ou par la loi dun Etat membre.

373

112

aux fins du prsent rglement, la notion de restriction du jeu de la concurrence devrait couvrir
les interdictions visant les accords entre entreprises, dcisions dassociations dentreprises et pratiques concertes qui ont pour objet ou pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans un Etat membre ou dans le march intrieur, ainsi que linterdiction dexploiter de faon abusive une position dominante dans un Etat membre ou dans le march intrieur lorsque de tels accords, dcisions, pratiques concertes ou abus sont interdits par les articles 81 et 82 du trait ou par la loi dun Etat membre.

Devraient donc tre classes dans larticle 6, point 3 les obligations non contractuelles rsultant dententes et dabus de position dominante, que le march affect soit cantonn au territoire dun Etat membre ou tendu au march intrieur. Cette rgle de conflit de lois est donc applicable aux pratiques anticoncurrentielles qui perturbent le bon fonctionnement du march, constituant traditionnellement le berceau du droit de la concurrence.

b) Les pratiques commerciales dloyales

119. - La culpa in contrahendo et les obligations prcontractuelles Le

Rglement Rome II contient dans larticle 12 une catgorie de rattachement qui doit tre dfinie de manire autonome : la culpa in contrahendo374. Elle inclut les obligations non contractuelles dcoulant de tractations menes avant la conclusion dun contrat 375, comme la violation du devoir dinformer et la rupture des ngociations contractuelles 376. Pour dlimiter les contours de la notion, les rdacteurs du texte ont prcis que larticle 12 ne sapplique quaux relations non contractuelles prsentant un lien direct avec les tractations menes avant la conclusion dun contrat 377. Larticle 12 du Rglement Rome II devrait donc en principe tre applicable pour la rsolution du conflit de lois relatif une obligation non contractuelle ne pendant des relations prcontractuelles entre les parties. La solution adopte dans larticle 12 est
Considrant 30 du Rglement Rome II. Article 12 du Rglement Rome II. 376 Considrant 32 du Rglement Rome II. 377 Considrant 30 du Rglement Rome II.
375 374

113

dans la ligne de linterprtation par la Cour de Justice des Communauts europenne de la notion de matire dlictuelle au sens de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I dans le domaine de la responsabilit prcontractuelle378. Elle a en effet jug dans un arrt Tacconi379 que dans des circonstances telles que celles de laffaire au principal, caractrise par labsence
dengagements librement assums dune partie envers une autre loccasion des ngociations visant la formation dun contrat et par lventuelle violation de rgles de droit, notamment celle qui impose aux parties dagir de bonne foi dans le cadre de ces ngociations, laction par laquelle la responsabilit prcontractuelle du dfendeur est invoque relve de la matire dlictuelle ou quasi-dlictuelle, au sens de larticle 5, point 3 de la convention du 27 septembre 1968 concernant la comptence judiciaire et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale
380

Laction intente par le demandeur en Italie visait obtenir des dommages-intrts pour violation des obligations de loyaut et de bonne foi applicables loccasion des ngociations visant la formation dun contrat. La Cour a raisonn par tapes ; elle a tout dabord, par une apprciation in concreto, dclar que la demande ne pouvait se rattacher la dfinition autonome de la notion de matire contractuelle, dans la mesure o il nexistait aucun engagement librement assum dune partie envers une autre381. Elle a ensuite considr que lobligation de rparer le prjudice rsultant prtendument dune rupture injustifie des ngociations ne pourrait dcouler que de la violation de rgles de droit, notamment de celle qui impose aux parties dagir de bonne foi loccasion des ngociations visant la formation dun contrat , et que la responsabilit, rsultant de la violation dune obligation lgale et non contractuelle, tait de nature dlictuelle ou quasi-dlictuelle. Si lanalyse in concreto opre par la Cour de Justice des Communauts europennes peut faire douter du classement systmatique des obligations non contractuelles nes pendant la priode prcontractuelle dans le champ dapplication du Rglement Rome II, leur exclusion expresse du champ dapplication du Rglement Rome I conforte la position adopte dans larticle 12 du Rglement Rome II.
C. BRIERE, Le Rglement Rome II du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ( Rome II ) , JDI 2008, pp.31-74, spc. p.39. 379 CJCE, Tacconi, 17 septembre 2002, aff. C-334/100; RCDIP2003, p.668, note P. Rmy-Corlay ; JDI 2003, p.668, note A.H. 380 Ibid., pt.27. 381 Ibid., pts. 22, 23 et 24.
378

114

Larticle 1, 2) i) du Rglement Rome I dispose en effet que les obligations dcoulant de tractations menes avant la conclusion dun contrat sont exclues de son champ dapplication382.
120. - Les dispositions de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales

et les obligations prcontractuelles - Une grande partie des dispositions issues de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales visent rguler les comportements dloyaux commis par des professionnels loccasion des relations prcontractuelles. De manire gnrale, sont en effet considres comme des pratiques commerciales dloyales toutes les pratiques commerciales altrant le comportement conomique des consommateurs 383, qui visent directement influencer les dcisions commerciales des consommateurs lgard de produits 384 ou qui sont en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture dun produit aux consommateurs 385. Parmi ces pratiques interdites, la Directive sur les pratiques commerciales dloyales vise galement celles qui sont utilises en dehors de toute relation contractuelle entre le professionnel et le consommateur ou conscutivement la conclusion dun contrat ou durant lexcution de celui-ci . La plupart des obligations non contractuelles rsultant dune pratique commerciale dloyale sont donc la consquence de la violation par le professionnel de son obligation de loyaut lgard du consommateur, notamment des obligations dinformation, et prsentent un lien direct avec les tractations menes avant la conclusion dun contrat386 . Les obligations non contractuelles rsultant dune pratique commerciale dloyale devraient par consquent tre classes dans la catgorie culpa in contrahendo ds lors que cette pratique a pour but dinciter le consommateur prendre une dcision commerciale, conclure un contrat avec un professionnel, et quelle porte atteinte aux intrts conomiques du consommateur. Elles devraient tre calques sur la catgorie autonome dfinie en droit matriel interne dans les dispositions nationales de transposition de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. Seront donc rgies par la loi dsigne en vertu de larticle 12
382

Le considrant 10 du Rglement Rome I justifie cette exclusion par le fait que les obligations dcoulant de tractations menes avant la conclusion dun contrat sont couvertes par larticle 12 du rglement (CE) n864/2007 . 383 Considrant 13 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. 384 Considrant 7 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. 385 Article 2, d) de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. 386 Considrant 30 du Rglement Rome II.

115

du Rglement Rome II toutes les obligations non contractuelles rsultant dune pratique commerciale dloyale numre dans la liste noire contenue dans lannexe I de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales, ainsi que celles rsultant dune pratique commerciale qualifie de dloyale en vertu de la clause gnrale de dfinition387.

121. - Malgr lappartenance des rgles de droit matriel rgissant les pratiques

commerciales dloyales linstitution juridique de la concurrence dloyale en droit matriel, elles devraient tre dissocies de la catgorie concurrence dloyale vise larticle 6 du Rglement Rome II lors de lopration et de classement en vue de la mise en uvre de la rgle de conflit de lois applicable. Les obligations non contractuelles rsultant dune pratique commerciale dloyale ayant affect les intrts dun consommateur individuel ne devraient donc pas tre classes dans la catgorie concurrence dloyale vise larticle 6 du Rglement Rome II, mais dans celle de culpa in contrahendo contenue dans l'article 12 du Rglement Rome II.

2 La qualification lege fori

122. - La porte de la lex fori dans lopration de qualification - Lorsque le

comportement en cause dans le litige ne peut tre class dans lune des catgories autonomes prcites, deux situations peuvent se prsenter. Soit le droit interne du juge saisi classe le comportement en cause dans une matire dtermine faisant lobjet dune rgle de conflit de lois spciale dans le Rglement Rome II, soit il ne connat pas ce type de conduite. Dans les deux cas, le juge saisi se trouve dans une situation dans laquelle le comportement prsent devant lui nest pas dfini dans lordre juridique communautaire. Cette hypothse sapparente celle dans laquelle le juge est saisi dun litige concernant une institution juridique inconnue dans lordre juridique interne, et

387

Sur la dfinition autonome et le contenu de la notion de pratiques commerciales dloyales, supra, 46 et suiv.

116

quil doit qualifier et classer dans une catgorie de rattachement labore au niveau de lordre juridique communautaire.
123. -La doctrine carte en gnral la rfrence des concepts universels pour

rsoudre le problme des qualifications388 ; le recours la notion de concurrence dloyale telle quelle est dfinie dans la Convention dUnion de Paris nest donc daucun secours. Pour qualifier et classer une institution inconnue dans lordre interne dans une catgorie de rattachement, le juge saisi analyse les finalits de cette institution dans lordre juridique qui la connat. Cette qualification fonctionnelle de linstitution permet de la classer dans lune des catgories de rattachement vise dans une rgle de conflit de lois du for et de pouvoir dterminer la loi qui lui est applicable. Le juge national saisi dun litige relatif une obligation non contractuelle ne la suite dun comportement non dfini de manire autonome au sein de lordre juridique communautaire devrait par consquent en rechercher la fonction afin de le classer soit dans la catgorie de rattachement vise larticle 6, point 1 du Rglement Rome II (a) Les actes de concurrence dloyale affectant les relations de concurrence et les intrts collectifs des consommateurs ), soit dans la catgorie de rattachement vise larticle 6, point 2 du Rglement Rome II b) Les actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin).

a) Les actes de concurrence dloyale affectant les relations de concurrence et les intrts collectifs des consommateurs

124. - Si lon considre les comportements viss par les rgles de droit matriel

applicables cherchant prserver les relations de concurrence et les intrts collectifs des consommateurs, la catgorie des actes de concurrence dloyale vise larticle 6, point 1 du Rglement Rome II vise deux types de comportements, qui sont, en droit franais, les pratiques restrictives de concurrence et la publicit dloyale.

388

E. BARTIN, La doctrine des qualifications et ses rapports avec le caractre national du conflit de lois , Recueil des Cours 1930, I, pp.561-620, spc. 31.

117

125. - Les pratiques restrictives de concurrence En droit franais, les normes

cherchant viter les ruptures dgalit dans la concurrence et prserver le bon fonctionnement du march rgissent, en dehors des pratiques anticoncurrentielles, les pratiques restrictives de concurrence et sont codifies dans le Code de Commerce. La violation de ces rgles de droit matriel est la plupart du temps assortie de sanctions pnales, ces dernires participant la prservation de lintrt gnral. Lorsque le demandeur intente une action visant obtenir, aux cts de la sanction de lauteur, sa condamnation au paiement de dommages-intrts, lobligation non contractuelle devrait tre classe dans la catgorie des actes de concurrence dloyale affectant les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs contenue dans larticle 6, point 1 du Rglement Rome II.
126. - La publicit dloyale - La transposition de la mthode de qualification

autonome et le recours aux notions autonomes du droit communautaire afin de dterminer quelle rgle de conflit de lois devrait tre mise en uvre pour dterminer la loi applicable pose problme en ce qui concerne la publicit dloyale - trompeuse ou comparative. Une publicit dloyale peut en effet affecter la fois les intrts conomiques des consommateurs et ceux des professionnels viss389 ; larticle premier de la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative prcise dailleurs que la prsente directive a pour objet de protger les professionnels contre la publicit trompeuse et ses consquences dloyales et dtablir les conditions dans lesquelles la publicit comparative est considre comme licite . La mise en uvre du critre de laffectation des intrts permettant de qualifier une pratique commerciale de dloyale au sens de larticle 5 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales390 est complique par le fait que les dispositions rgissant la publicit protgent la fois les professionnels et les consommateurs. Un problme de qualification se pose alors, dans la mesure o une obligation non contractuelle ne la suite dune publicit dloyale pourrait tre classe la fois dans la catgorie actes de
Considrant 4 de la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative : La publicit, quelle conduise ou non la conclusion dun contrat, affecte la situation conomique des consommateurs et des professionnels ; dj, D. FERRIER, Pratiques commerciales interdites ou rglementes : protection des concurrents ou protection des consommateurs ? , dans Concurrence et consommation, Y. Serra et J. Calais-Auloy (sous la dir. de), Dalloz, Thmes et commentaires, 194, p.111. 390 Supra, 46 et suiv.
389

118

concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin vise larticle 6, point 2 du Rglement Rome II et dans la catgorie culpa in contrahendo vise larticle 12 du Rglement Rome II ds lors quelle affecte les intrts conomiques des consommateurs. Les rgles rgissant la publicit dloyale prsentent cependant la particularit de protger la fois les intrts dun concurrent dtermin, les intrts collectifs des consommateurs et le bon fonctionnement de lconomie de march. Les obligations non contractuelles qui en dcoulent devraient alors tre classes dans la catgorie des actes de concurrence dloyale affectant les relations de concurrence et les intrts collectifs des consommateurs vises larticle 6, point 1 du Rglement Rome II.

127. - Si la mise en uvre de la qualification autonome au regard de la nature du

rapport de droit gnre un problme de qualification, les finalits des dispositions en cause permettent didentifier la rgle de conflit de lois qui devrait tre mise en uvre. Lorsque le comportement en cause affecte de manire quivalente le bon fonctionnement du march et les intrts collectifs des consommateurs, la loi applicable lobligation non contractuelle qui en rsulte devrait tre dtermine par la mise en uvre de larticle 6, point 1 du Rglement Rome II.

b) Les actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin

128. - Lexistence dun fonds universel commun sur les actes de concurrence

dloyale identifis comme dloyaux - En droit franais, laction en concurrence dloyale intente par un professionnel (ou un syndicat de professionnels) est base sur les articles 1382 et suivants du Code civil. La demande visant rclamer une protection contre la concurrence dloyale est donc fonde sur les rgles de la responsabilit civile dlictuelle classique. Laction en concurrence dloyale intente en vue de la cessation ou de la rparation dun dommage rsultant dun acte de concurrence dloyale tombe

119

par consquent dans le champ dapplication du Rglement Rome II. Si lon rejette le recours aux concepts universels pour rsoudre le problme des qualifications391, la dfinition dun acte de concurrence dloyale par la Convention dUnion de Paris ne semble daucune utilit. Mais, si lon ne peut se fonder directement sur cette dfinition, la typologie des actes de concurrence dloyale quelle nonce peut nanmoins tre utile ds lors quelle constitue un socle commun pour les Etats contractants. La liste non limitative contenue dans larticle 10 bis a en effet t reprise dans la plupart des Etats signataires392. La mthode de qualification en cascade permet alors de dterminer de manire ngative le contenu de la catgorie des actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin vise larticle 6, point 2 du Rglement Rome II. Tous les comportements dloyaux qui ne sont pas classs dans les catgories de rattachement des actes restreignant la concurrence, les pratiques commerciales dloyales ou les actes affectant lintrt gnral peuvent tre classs dans cette catgorie. Au sein de larticle 6, point 2 du Rglement Rome II, la notion dactes de concurrence dloyale reste donc, comme en droit interne, une notion contenu variable.

129. - Sil existe un lien entre le droit de la concurrence et le droit de la

concurrence dloyale, il convient de ne pas confondre les deux catgories lors de lopration de qualification et de classement. Les obligations non contractuelles rsultant dun acte de concurrence dloyale rgi en droit franais par les rgles relatives aux pratiques restrictives de concurrence ou par les rgles applicables la publicit dloyale devraient tre classes dans la catgorie de rattachement vise larticle 6, point 1 du Rglement Rome II. Les obligations non contractuelles rsultant des actes de concurrence dloyale qui ne sont qualifis en droit interne ni dactes restreignant la concurrence, ni de pratiques commerciales dloyales, ni de pratiques restrictives de concurrence ou de publicit dloyale devraient quant elles tre classes dans la catgorie de rattachement vise larticle 6, point 2 du Rglement Rome II.

B. AUDIT, Droit international priv, op. cit., spc. p. 188, 237 ; E. BARTIN, La doctrine des qualifications et ses rapports avec le caractre national du conflit de lois , op. cit. 392 Sur cette liste, supra, 16 et suiv.

391

120

130. - Conclusion de la Section 1 La qualification en cascade - Lors de

lopration de qualification et de classement du rapport de droit dans une catgorie de rattachement, la mthode de qualification autonome ne peut tre utilise seule et nvince pas la qualification lege fori. Celle-ci reste applicable lorsque la notion en cause ne fait pas lobjet dune dfinition autonome, ni dans un acte de droit communautaire driv, ni par la Cour de Justice des Communauts europennes. Une mthode de qualification en cascade devrait par consquent tre applique dans le cadre du Rglement Rome II, en partant des catgories de lordre interne pour dterminer si le rapport de droit en cause y est ou non inclus. Ces catgories de lordre interne sont qualifies de notions autonomes si elles sont labores au niveau de lordre juridique communautaire, et de notions nationales si elles le sont dans les ordres juridiques nationaux. Seule la combinaison de la qualification autonome et de la qualification lege fori permet alors dassurer la cohrence entre les catgories existant en droit matriel et les catgories de rattachement utilises dans le Rglement Rome II. Si lon applique la mthode de qualification en cascade dans le domaine de la concurrence dloyale, la distinction opre en droit matriel entre les pratiques commerciales dloyales et les actes de concurrence dloyale devrait tre transpose au sein du Rglement Rome II. Larticle 6 devrait tre interprt de manire restrictive pour ne sappliquer quaux obligations non contractuelles rsultant dun acte de concurrence dloyale commis dans les relations entre professionnels, avec une exception pour les obligations non contractuelles ne la suite dune publicit dloyale affectant la fois les relations de concurrence et les intrts conomiques des consommateurs et qui sont par consquent soumises larticle 6, point 1 du Rglement Rome II. Larticle 12 du Rglement Rome II devrait quant lui tre interprt de manire extensive afin dinclure les obligations non contractuelles rsultant dune pratique commerciale dloyale commise par un professionnel lencontre dun consommateur avant ou aprs la conclusion du contrat de consommation.

121

Section 2 Les fondements de la rgle applicable

131. - Si les rgles de comptence internationale et les rgles de conflit de lois

poursuivent des objectifs communautaires communs393, chacune dentre elles a un fondement qui lui est propre394. La mthode de spcialisation395 est au dpart similaire selon que lon se situe dans le cadre de la comptence juridictionnelle ou de la comptence lgislative. Les critres de rattachement sont choisis en considration de la spcificit du rapport de droit au regard de la rgle gnrale : le rattachement au lieu de survenance du fait dommageable dans larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I ; la localisation des obligations non contractuelles rsultant des dlits spciaux contenus dans le Chapitre II du Rglement Rome II. Combine aux fondements assigns aux rgles de droit international priv, la spcialisation exerce une influence sur la manire dont elles devraient tre mises en uvre par le juge. Larticulation de la rgle gnrale et de la rgle spciale conditionne en effet le rle du juge charg de vrifier sa comptence ou de dterminer la loi applicable au litige. Or la question de lautonomie de larticle 6 du Rglement Rome II au regard de la rgle de conflit de lois gnrale a fait lobjet de nombreux dbats396. Les fondements de la rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale devraient alors tre clairement identifis (2 La rgle de conflit de lois spciale). Une confrontation pralable de ces fondements avec ceux de la rgle de comptence spciale applicable en matire dlictuelle est alors ncessaire afin de prciser les rapports entre la rgle gnrale et la rgle spciale (1 La rgle de comptence spciale)397.

Supra, 64 et suiv. K. KERAMEUS, La comptence internationale en matire dlictuelle dans la Convention de Bruxelles , Trav. Com. fr. DIP 1992-1993, p. 255 : les rgles de comptence juridictionnelle prsentent des diffrences structurelles par rapport aux rgles de comptence lgislative qui tiennent essentiellement leur finalit. Tandis que les deuximes aboutissent gnralement la dsignation dune seule loi, en revanche les premires sont de plus en plus attraites par la commodit de dsigner plusieurs tribunaux comptents. Les objectifs, en effet, de ces dernires sont diffrents en ce quils visent un accs plus facile aux tribunaux munis de llment de proximit. 395 Sur la spcialisation en droit matriel et en droit international priv, supra, 5. 396 Supra, 7 et suiv. 397 Sur la mise en uvre des rgles de comptence judiciaire dans le domaine de la concurrence dloyale par les juridictions franaises, infra, 223 et suiv.
394

393

122

1 La rgle de comptence spciale

132. - Linterprtation par la Cour de Justice des Communauts europennes des

rgles de comptence spciales contenues dans le Convention de Bruxelles est transposable dans les domaines couverts par larticle 5 du Rglement Bruxelles I. Pour prciser la porte de ces rgles de comptence spciales, le juge communautaire procde une confrontation de leurs fondements ceux de la rgle de comptence gnrale. En vertu de larticle 2 du Rglement Bruxelles I398, le demandeur peut intenter laction en concurrence dloyale devant les juridictions de lEtat du domicile du dfendeur. Si le dfendeur est une personne morale, le demandeur peut lassigner au lieu de son sige statutaire, de son administration centrale, ou de son principal tablissement399. Cette rgle de comptence gnrale est fonde sur lexigence de proximit gographique et de prvisibilit du for comptent pour le dfendeur400. La question de ladoption dune rgle de comptence spciale en matire de concurrence dloyale a dj t souleve en doctrine401 et au sein de groupes de travail402. Une telle rgle na cependant jamais t adopte, et le demandeur doit agir devant les juridictions comptentes en vertu des rgles contenues dans le Rglement Bruxelles I. En matire de concurrence dloyale, diffrentes rgles de comptence spciales peuvent venir concurrencer la comptence gnrale des juridictions de lEtat du domicile du dfendeur. Dans les relations entre professionnels, larticle 5, point 3 permet au demandeur ls dopter pour la comptence du tribunal du lieu o le fait

Ou en vertu de larticle 42 du Code de procdure civile lorsque le litige nest pas intgr la Communaut. 399 Article 60, point 1 du Rglement Bruxelles I. 400 Sur cette question, notamment, L. USINIER, La rgulation de la comptence juridictionnelle en droit international priv, Prf. de H. Muir-Watt, Economica, Paris, 2008, spc. p. 186, 247 et suiv. 401 C. KESSEDJIAN, Competition, Chapter 10, in Transnational Tort Litigation. Jurisdictional Principles, Ed. by C. McLACHLAN and P. NYGH, Clarendon Press, Oxford, 1996, pp.171-187. 402 Confrence de La Haye de droit international priv, Rapport de synthse des travaux de la commission spciale de juin 1997 sur la comptence juridictionnelle internationale et les effets des jugements trangers en matire civile et commerciale, Bureau permanent, Doc. prl. n8, novembre 1997, spc. p.58.

398

123

dommageable sest produit ou risque de se produire ; dans les relations entre professionnels et consommateur, les articles 15 et 16 permettent au consommateur dagir dans lEtat dans lequel il rside si leurs conditions dapplication sont runies403. Llaboration de critres de rattachement particuliers dans ces matires spcifiques est justifie soit par des considrations de proximit gographique (A - Loption offerte en matire de faits dommageables), soit par des considrations de faveur pour la partie faible (B - Loption offerte en matire de contrats conclus par les consommateurs).

A - Loption offerte en matire de faits dommageables

133. - Lorsque le litige se rattache la matire dlictuelle, le demandeur dispose

dune double option de comptence, selon que le fait dommageable est entirement localis dans un Etat ou quil produit des effets complexes. Cette option est galement offerte au professionnel qui intente une action en concurrence dloyale contre un autre professionnel lorigine du comportement dloyal (a) Loption de comptence)404. Pour viter que le demandeur nabuse de cette option, la Cour de Justice des Communauts europennes a cependant consacr le principe de linterprtation stricte de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I (b) Linterprtation stricte de la rgle de comptence spciale).

a) Loption de comptence

134. - Loption en cas de dlit simple - Le demandeur dispose en premier lieu

dun choix entre les juridictions de lEtat membre du domicile du dfendeur,


403

Sur la mise en uvre des rgles de comptence spciales en matire de contrats conclus par les consommateurs dans le domaine des pratiques commerciales dloyales, infra, 229 et suiv. et 260 et suiv. 404 Sur la mise en uvre de cette rgle de comptence spciale par les juridictions franaises, infra, 247 et suiv.

124

comptentes en vertu de larticle 2, et le tribunal du lieu ou le fait dommageable sest ou risque de se produire, comptent en vertu de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I. Llaboration des rgles de comptence spciales contenues dans larticle 5 est justifie par le lien troit entre la juridiction et le litige et lexigence dune bonne administration de la justice405. Cette rgle de comptence spciale prsente un caractre drogatoire par rapport la rgle de comptence gnrale, mais elle nvince pas automatiquement la comptence des juridictions de lEtat dans lequel est domicili le dfendeur. Le demandeur peut choisir la ou les juridictions devant lesquelles il souhaite porter son action de nature dlictuelle et dcide, en fonction de ses intrts propres406, de larbitrage entre la rgle gnrale et la rgle de comptence spciale. La Cour de Justice des Communauts europennes a rappel plusieurs reprises que le systme des rgles de comptence applicables au sein du territoire communautaire reposait sur larticulation de ces deux rgles, et a prcis que larticle 5 prvoit () un ensemble dattributions de comptence spciales, dont le choix dpend dune option du demandeur ; que cette libert doption a t introduite en considration de lexistence, dans certaines hypothses bien dtermines, dun lien de rattachement particulirement troit entre une contestation et la juridiction qui peut tre appele en connatre, en vue de lorganisation utile du procs407 . Le juge charg de la vrification de sa comptence en vertu de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I est donc en principe tenu de sassurer quil existe bien un lien troit entre sa juridiction et lacte de concurrence dloyale localis dans un seul Etat408.
135. - Loption en cas de dlit complexe Si le demandeur ne souhaite pas agir

devant les juridictions de lEtat dans lequel est domicili le dfendeur en cas de dlit

405

Considrant 12 du Rglement Bruxelles I. Sur ce point, P. BOUREL, Du rattachement de quelques dlits spciaux en droit international priv , op. cit., spc. 135, p. 366. 406 Recherche de preuves, mesures dexcution, anticipation de la loi applicable 407 CJCE, Mines de Potasse dAlsace, op. cit.. 408 Sur le principe de proximit comme fondement de la rgle de comptence spciale en matire dlictuelle, P. BOUREL, Du rattachement de quelques dlits spciaux en droit international priv , op. cit., spc. p. 366 et suiv ; L. USINIER, La rgulation de la comptence juridictionnelle en droit international priv, op. cit., spc. p.195 et suiv.

125

complexe, il dispose, le cas chant, dune seconde option entre les juridictions de lEtat dans lequel le fait gnrateur du dommage est survenu et les juridictions de lEtat dans lequel le dommage sest ralis. La jurisprudence Mines de Potasse dAlsace fournit en effet une solution uniforme au sein du territoire communautaire dans les hypothses de dissociation des lments du fait dommageable, en prcisant que dans le cas o le lieu o se situe le fait susceptible dentraner une responsabilit dlictuelle ou
quasi-dlictuelle et le lieu o ce fait a entran un dommage ne sont pas identiques, lexpression lieu o le fait dommageable sest produit , dans larticle 5, 3 de la convention, doit tre entendue en ce sens quelle vise la fois le lieu o le dommage est survenu et le lieu de lvnement causal
409

La Cour a fond sa dcision sur le principe de proximit gographique et de bonne administration de la justice, et non sur une ide de faveur ou de protection de la victime410. Ce sont galement les objectifs de bonne administration de la justice et de lien de rattachement entre la contestation et la juridiction appele en connatre qui ont fonds la solution dgage dans larrt Fiona Shevill411 sur la question de ltendue de la comptence du juge saisi412. La Cour a en effet prcis que le juge du lieu de lvnement causal tait comptent pour statuer sur lintgralit des dommages, mme en cas dparpillement, alors que la comptence du juge du lieu de ralisation du dommage tait restreinte la portion de dommage subi sur son territoire. De manire gnrale, le juge communautaire a toujours eu recours ce fondement des rgles de comptence spciales pour en apprcier la porte413. Le considrant 12 du Rglement Bruxelles I le codifie en nonant que le for du domicile du dfendeur doit tre

409 410

CJCE, Mines de Potasse dAlsace, op. cit., pt. 24. En faveur de cette solution, P. BOUREL, Du rattachement de quelques dlits spciaux en droit international priv , op. cit., spc. p. 363 ; K. KERAMEUS, La comptence internationale en matire dlictuelle dans la Convention de Bruxelles , op. cit., p. 257. 411 CJCE, Fiona Shevill, 7 mars 1995, aff. C-68/93, Rec., p.I-415 ; D. 1996, p. 61, note A. Parlani ; Europe 1995, chron. n7, L. Idot. 412 Pour un compte rendu des dbats relatifs ltendue de la comptence du juge saisi, voir, dj, P. BOUREL, Du rattachement de quelques dlits spciaux en droit international priv , op. cit., spc. p. 352 et suiv. 413 CJCE, Dumez, 11 janvier 1990, aff. C-220/88, Rec.p.I-0049, pt.17 ; CJCE, Fiona Shevill, op. cit., pt.19 ; CJCE, Kronhofer, 10 juin 2004, aff. C-168/02, Rec.p.I, 6009, pt. 15 ; RCDIP2005, p.326, note H. Muir-Watt ; Europe 2004, Comm. n26, p.18, obs. L. Idot ; The European Legal Forum 3-2004, p.187, note F. Blobel; CJCE, Zuid-Chemie BV, op. cit., pt. 24.

126

complt par dautres fors autoriss en raison du lien troit entre la juridiction et le litige ou en vue de faciliter une bonne administration de la justice .

136. - Comme la rgle de conflit de lois gnrale, la rgle de comptence spciale

en matire dlictuelle est fonde sur le principe de proximit gographique. Dans le premier cas, les juridictions comptentes sont considres comme tant gographiquement les plus proches du dfendeur ; dans le second, le tribunal sera celui qui prsente les liens les plus troits avec la situation non seulement dun point de vue gographique, mais galement au regard dune bonne administration de la justice.

b) Linterprtation stricte de la rgle de comptence spciale

137. - Linterprtation stricte et leffectivit de la rgle de comptence

gnrale - Lexistence de loption de comptence dont bnficie le demandeur est un lment essentiel que la Cour de Justice des Communauts europennes prend en compte lors de linterprtation des rgles de comptence spciales. En permettant au demandeur de pouvoir choisir la juridiction devant laquelle il souhaite agir, larticle 5, tel quinterprt par le juge communautaire, implique que le dfendeur ne peut sy soustraire en invoquant larticle 2 du Rglement Bruxelles I414. Or la Cour de Justice des Communauts europennes porte une attention particulire la garantie de leffet utile de la rgle de comptence gnrale, fonde sur le principe de scurit juridique et de prvisibilit du for comptent, et sur lequel repose lconomie gnrale de la Convention de Bruxelles et du Rglement Bruxelles I415. Ainsi, les rgles drogeant larticle 2 doivent tre interprtes de faon permettre un dfendeur normalement averti de prvoir raisonnablement devant quelle juridiction, autre que celle de son
414

Sur le caractre impratif vis--vis du dfendeur et facultatif pour le demandeur de la comptence rsultant de larticle 5 de la Convention de Bruxelles, G. A.L. DROZ, Comptence judiciaire et effets des jugements dans le march commun (Etude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), op. cit., p.56. 415 Supra, 62 et suiv.

127

domicile, il pourrait tre attrait 416. Leffectivit de la rgle de comptence gnrale est par consquent prserve lorsque ses fondements sont raliss par le biais de la rgle de comptence spciale. La Cour de Justice des Communauts europennes rappelle ainsi sans cesse que cette option de comptence ne devrait pas avoir pour but de favoriser le forum actoris, ni de favoriser la multiplication des fors comptents417. Par exemple, lobjectif dun lien troit et de bonne administration de la justice soppose toute interprtation de la convention qui, en dehors des cas expressment prvus,
pourrait aboutir reconnatre la comptence des tribunaux du domicile du demandeur, et qui lui permettrait de dterminer le choix de la juridiction comptente par le choix de son domicile
418

ou encore loption () ouverte au demandeur ne saurait () tre tendue au-del des


circonstances particulires qui la justifient, sous peine de vider de son contenu le principe gnral,consacr par larticle 2, premier alina de la convention () et daboutir reconnatre, en dehors des cas expressment prvus, la comptence des juridictions du domicile du demandeur propos de laquelle la convention a manifest sa dfaveur ()
419

Les rapports entre les rgles de comptence gnrale et larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I sarticulent donc autour du principe de linterprtation stricte de ces dernires afin de garantir le respect de leffet utile de larticle 2420.
138. - Linterprtation stricte du lieu o le dommage est survenu au sens de

larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I Pour viter de favoriser le forum actoris, la Cour de Justice des Communauts europennes a galement interprt de manire restrictive la notion de lieu o le dommage est survenu . Ainsi, par exemple, seul le juge du lieu o le fait causal, engageant la responsabilit dlictuelle ou quasidlictuelle, a produit directement ses effets dommageables lgard de celui qui en est

416 417

CJCE, Zuid-Chemie BV, op. cit., pt. 23. CJCE, Dumez, 11 janvier 1990, op. cit., pt. 18. 418 Ibid., pt. 19. 419 CJCE, Antonio Marinari c/ Llyods Bank, 19 septembre 1995, aff. C-364/93, Rec., p.I-2719, pt. 13 ; JDI 1996, p.562, note J.-M. Bischoff ; Europe 1995, Comm. n11, p.19, note L. Idot. 420 CJCE, Kalflis, 27 septembre 1988, aff. 189/87, Rec., p. 5565, pt. 21 ; RCDIP1989, p.215, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1989, p.457, note A. Huet ; D. 1989, somm. comm. p.254, obs. B. Audit.

128

la victime immdiate 421 est comptent en vertu de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I. Une juridiction dun pays dans lequel la victime prtend avoir subi un prjudice patrimonial conscutif un dommage initial survenu et subi par elle dans un autre Etat contractant422 , ou du lieu du domicile du demandeur o serait localis le centre de son patrimoine , au seul motif quil y aurait subi un prjudice financier rsultant de la perte dlments de son patrimoine intervenue et subie dans un autre Etat contractant423 ne tre saisie pour faire chec la comptence des juridictions de lEtat dans lequel le dfendeur est domicili.

139. - Les fondements de la rgle de comptence spciale en matire dlictuelle

ont t rappels par la Cour de Justice des Communauts europennes, et sont aujourdhui expressment noncs dans les considrants du Rglement Bruxelles I. Loption de comptence dont bnficie le demandeur est fonde sur un principe de proximit gographique, mais elle doit tre interprte de manire restrictive afin de garantir dans tous les cas la prvisibilit du for comptent pour le dfendeur.

B Loption offerte en matire de contrats conclus par les consommateurs

140. - Le forum actoris conditionn- Le Rglement Bruxelles I contient une

section 4 prvoyant des rgles de comptence spciale en matire de contrats conclus


421

CJCE, Dumez, 11 janvier 1990, op. cit., pt. 20, et pt. 21 : la rgle de comptence juridictionnelle nonce larticle 5, point 3 de la convention ne peut tre interprte comme autorisant un demandeur qui invoque un dommage quil prtend tre la consquence du prjudice subi par dautres personnes, victimes directes du fait dommageable, attraire lauteur de ce fait devant les juridictions du lieu o il a lui-mme constat le dommage dans son patrimoine . 422 CJCE, Antonio Marinari c/ Llyods Bank, op. cit., pt. 21. 423 CJCE, Kronhofer, op. cit., pt. 21 ; pt. 20 : dans une situation telle que celle au principal, cette interprtation ferait dpendre la dtermination de la juridiction comptente de circonstances incertaines telles que le lieu o se trouverait le centre du patrimoine de la victime et serait par consquent contraire au renforcement de la protection juridique des personnes tablies dans la Communaut qui, en permettant la fois au demandeur didentifier facilement la juridiction quil peut saisir et au dfendeur de prvoir raisonnablement celle devant laquelle il peut tre attrait, constitue un des objectifs de la convention (). En outre, elle serait susceptible le plus souvent de reconnatre la comptence des tribunaux du domicile du demandeur, comptence pour laquelle () la convention napparat pas favorable en dehors des cas quelle prvoit expressment .

129

par les consommateurs. La mise en uvre de ces rgles est conditionne par la runion dans le cas despce des critres noncs dans larticle 15. En vertu du point 1, c) de ce texte, la comptence spciale ne peut tre invoque que par le consommateur, pour un usage pouvant tre considr comme tranger son activit
professionnelle (), lorsque () le contrat a t conclu avec une personne qui exerce des activits commerciales ou professionnelles dans lEtat membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ces activits vers cet Etat membre ou vers plusieurs Etats, dont cet Etat membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activits.
424

La doctrine a interprt lexpression dirige ses activits comme visant la prsence dun tablissement dans lEtat du
consommateur (), des propositions adresses par la poste ou faites par tlphone au consommateur son domicile, la publicit insre dans les journaux ou magazines distribus dans lEtat du consommateur (), les publicits insres dans des revues en langues trangres vendues par abonnement ds lors que linvitation souscrire labonnement a t faite dans le pays du domicile du consommateur (), ainsi que les offres faites via Internet
425

Comme la rgle de comptence spciale en matire dlictuelle, la rgle de comptence spciale en matire de contrats conclus par les consommateurs est interprte strictement. Si ces conditions sont remplies, le consommateur dispose dune option de comptence entre les tribunaux de lEtat membre sur le territoire duquel est domicili le professionnel et le tribunal du lieu de son domicile426. Il ne peut par ailleurs tre attrait quau lieu o il rside habituellement. Contrairement loption accorde au demandeur en matire de faits dommageables, celle qui est confre au consommateur est fonde

Ces prcisions ont t ajoutes lors de la transformation de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en rglement communautaire ; sur ces modifications, voir, notamment, J.-P. BERAUDO, Le Rglement (CE) du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale , op. cit., p.1054 et suiv., qui considre que incontestablement, il nest plus exig que le consommateur ait manifest, sous une forme ou sous une autre, son acceptation de loffre dans lEtat de son domicile . 425 J.-P. BERAUDO, Le Rglement (CE) du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale , op. cit., p.1056. 426 Article 16 du Rglement Bruxelles I.

424

130

sur une ide de faveur et de protection de cette partie faible427. Le consommateur peut par consquent choisir dagir devant la juridiction quil estime la mieux place pour prserver ses intrts. La porte de cette rgle de comptence spciale devra tre envisage en matire de pratiques commerciales dloyales428 ; le consommateur ls par une pratique commerciale dloyale commise son encontre par un professionnel ne peut en effet linvoquer pour agir au lieu de son domicile que si les conditions requises par larticle 15 du Rglement Bruxelles I sont runies. En raison de la spcificit du droit des pratiques commerciales dloyales, qui rgit les obligations des professionnels avant, pendant et aprs une transaction 429, la vrification de ces conditions ne peut tre effectue quau cas par cas, en fonction des circonstances concrtes dans lesquelles la pratique commerciale dloyale a t commise. La Cour de Justice des Communauts europennes applique galement dans ce domaine le principe dinterprtation stricte de la rgle de comptence spciale430. Loption de comptence accorde au consommateur afin de lui accorder une faveur nest donc pas automatique dans le domaine des pratiques commerciales dloyales.

141. - Les finalits poursuivies par le droit des pratiques commerciales dloyales

pourraient laisser penser que le consommateur ls par une telle pratique pourrait bnficier de loption de comptence accorde au consommateur lorsquil conclut un contrat avec un professionnel. La solution nest cependant pas automatique, et devrait tre value in concreto en raison des conditions dapplicabilit des articles 15 et 16 du Rglement Bruxelles I.

142. - De manire gnrale, le demandeur devrait, dans la majorit des cas,

bnficier dune option de comptence dans le domaine de la concurrence dloyale. Loption na cependant pas le mme fondement selon quil sagit dun professionnel ls par un acte de concurrence dloyale ou dun consommateur victime dune pratique
427

Sur cette question, A. SINAY-CITERMANN, La protection de la partie faible en droit international priv. Les exemples du salari et du consommateur , dans Mlanges en lhonneur de Paul LAGARDE. Le droit international priv : esprit et mthodes, Dalloz, Paris, 2005, pp.738-748, spc. p. 741 et suiv. 428 Sur ce point, infra, 260 et suiv. 429 Sur ce point, supra, 23 et suiv. 430 CJCE, Ilsinger, 14 mai 2009, aff. C-180/06, pt. 47.

131

commerciale dloyale. Dans les deux cas pourtant, la cl de larticulation de la rgle gnrale et de la rgle de comptence spciale rside dans linterprtation stricte de cette dernire en raison de lexistence de cette option.

2 La rgle de conflit de lois spciale

143. - Le Rglement Rome II ne contient que des informations lacunaires sur

larticulation de la rgle de conflit de lois gnrale contenue dans larticle 4 avec les rgles de conflit de lois spcifiques contenues dans le Chapitre II. Des prcisions simposent en matire de concurrence dloyale au regard du considrant 21 du Rglement Rome II, qui prcise que la rgle spciale prvue larticle 6 ne droge pas la rgle gnrale nonce larticle 4, paragraphe 1, mais elle la prcise . La question de lautonomie des rgles de conflit de lois applicables en matire de concurrence dloyale prsente une importance certaine, dans la mesure o leurs fondements dterminent le rle du juge lors de la dsignation de la loi appele rgir le litige. Contrairement au domaine de la comptence judiciaire, aucune option de choix de loi nest offerte au demandeur, ni au sein de larticle 4, ni au sein des articles 6, points 1 et 2, et 12 du Rglement Rome II431. Larticulation entre la rgle de conflit de lois gnrale et les rgles de conflit de lois spciales dpend par consquent de la comparaison de leurs fondements respectifs. Il convient alors de confronter le procd de localisation des obligations non contractuelles (A La localisation des obligations non contractuelles) avec celui qui a t retenu en matire dactes de concurrence dloyale et de pratiques commerciales dloyales (B La localisation des comportements dloyaux) afin de caractriser, dans le domaine de la concurrence dloyale, les relations entre la rgle de conflit de lois gnrale et les rgles de conflit de lois spcifiques.

431

Loption de choix de loi offerte la victime dactes restreignant la concurrence par larticle 6, point 3 du Rglement Rome II lorsque le march est affect ou susceptible de ltre dans plus dun pays ne sera pas envisage dans le cadre de cette tude.

132

A La localisation des obligations non contractuelles

144. - La recherche de la localisation approprie par la mise en uvre de

critres de rattachement Dans le cadre de la rgle de conflit de lois traditionnelle, la localisation du dlit par lassociation de la catgorie et du facteur de rattachement est cense garantir le respect de lquilibre entre les intrts de chacune des parties au litige, cest--dire la prvisibilit et le respect de leurs attentes lgitimes432. Ces deux objectifs ont galement t recherchs lors de llaboration des critres de rattachement retenus dans le Rglement Rome II. Dans le champ dapplication de la rgle de conflit de lois gnrale, la localisation de lobligation non contractuelle est approprie si elle cre un juste quilibre entre les intrts de la personne dont la responsabilit est invoque et ceux de la personne lse433 . En matire dobligations non contractuelles, la loi approprie est dsigne par la mise en uvre dun ou plusieurs critres de rattachement, et non pas par la recherche de la proper law dans chaque cas concret. Larticle 4 du Rglement Rome II dispose en effet que 1. Sauf dispositions contraires du prsent rglement, la loi applicable une obligation non
contractuelle rsultant d'un fait dommageable est celle du pays o le dommage survient, quel que soit le pays o le fait gnrateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels des consquences indirectes de ce fait surviennent. 2. Toutefois, lorsque la personne dont la responsabilit est invoque et la personne lse ont leur rsidence habituelle dans le mme pays au moment de la survenance du dommage, la loi de ce pays s'applique. 3. S'il rsulte de l'ensemble des circonstances que le fait dommageable prsente des liens manifestement plus troits avec un pays autre que celui vis aux paragraphes 1 ou 2, la loi de cet autre pays s'applique. Un lien manifestement plus troit avec un autre pays pourrait se fonder, notamment, sur une relation prexistante entre les parties, telle qu'un contrat, prsentant un lien troit avec le fait dommageable en question.

432 433

Supra, 5. Considrant 16 du Rglement Rome II.

133

En labsence de choix de loi par les parties effectu en vertu de larticle 14 du Rglement Rome II434, le juge devra vrifier si lobligation non contractuelle peut tre localise soit dans le pays dans lequel le dommage survient, soit, le cas chant, dans le pays de la rsidence habituelle commune des parties, soit enfin dans le pays avec lequel la situation prsente des liens manifestement plus troits435.
145. - Le critre du lieu de ralisation du dommage - En premier lieu, le

rattachement la lex loci damni est justifi par le fait quil cre un juste quilibre entre les intrts de la personne dont la responsabilit est invoque et ceux de la personne lse et correspond galement la conception moderne du droit de la responsabilit civile et au dveloppement des systmes de responsabilit objective436. Des systmes de responsabilit objective se sont dvelopps sous limpulsion de besoins sociaux dans la plupart des Etats membres437. La responsabilit pour faute tant relgue au second plan, la fonction indemnisatrice de la responsabilit civile dlictuelle primerait aujourdhui sur la fonction visant assurer la sanction du comportement fautif438. De manire gnrale, larbitrage entre la loi du lieu du fait gnrateur et la loi du lieu de ralisation du dommage a toujours t effectu en tenant compte des intrts de chacune des parties439. La loi du lieu de survenance du fait gnrateur est traditionnellement analyse comme permettant lauteur de prvoir ce qui est licite ou illicite dans lEtat dans lequel il agit, et de pouvoir adapter son comportement en

Infra, 324 et suiv. Ce dernier critre de rattachement sera envisag dans le cadre de ltude de la flexibilit de la rgle de conflit de lois. 436 Considrant 16 du Rglement Rome II. 437 A. DE VITA, Au croisement des itinraires des droits europens. Analyse comparative en matire de responsabilit civile : tentatives et tentations , dans Unifier le droit : le rve impossible ?, sous la direction de Louis VOGEL, Edition Panthon-Assas, Paris, 2001, pp.73-94 ; sur lvolution de la fonction de la responsabilit civile en France, C. GRARE, Recherches sur la cohrence de la responsabilit dlictuelle. Linfluence des fondements de la responsabilit sur la rparation, Prf. de Y. Lequette, Nouvelles Bibliothque des thses, Dalloz, Paris, 2005. 438 Sur la question de lharmonisation du droit de la responsabilit civile en Europe, se rapporter, notamment, aux travaux raliss par lEuropean Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Text and Commentary, Springer, Wien, 2005, 282 p., galement disponible sur le site <http://www.egtl.org>; G. WAGNER, The Project of Harmonizing European Tort Law, C.M.L.R. 2005, vol.42, n5, pp.1269-1312; G. ALPA, Principles of European Tort Law, a Critical View from the Outside, European Business Law Review 2005, vol.16, n5, pp.957-974. 439 P. BOUREL, Les conflits de lois en matire d'obligations extracontractuelles, op. cit., spc. p. 76 et suiv.
435

434

134

fonction du rsultat440. La comptence de la loi du lieu de ralisation du dommage est quant elle considre comme tant plus favorable la personne lse, dans la mesure o elle peut prvoir ltendue et les modalits de la rparation quelle peut recevoir441. Au sein du Rglement Rome II, la comptence de la lex loci damni a t retenue en tant que rgle gnrale en matire dobligations non contractuelles. Elle rsulte en revanche seulement de la projection au plan international de lvolution du droit matriel de la responsabilit civile en droit civil interne. La rgle de conflit de lois gnrale en matire dobligations non contractuelles est par consquent une rgle de conflit de lois neutre, mais qui nest pas dsincarne 442, et nest pas fonde sur une ide de faveur pour la personne lse.
146. - Le critre de la rsidence habituelle commune - Le choix du critre de

rattachement de la rsidence habituelle commune ne surprend pas, dans la mesure o il est frquemment retenu dans les textes de droit international priv communautaire443. Les rdacteurs du Rglement Rome II ont cependant souhait cantonner la loi de la rsidence habituelle commune de lauteur et de la personne lse une fonction drogatoire par rapport la lex loci damni444. Le fondement du critre de rattachement de la rsidence habituelle commune rside dans le principe de proximit; la situation est localise dans le pays de la rsidence habituelle commune ds lors que, dans le cas concret, la loi de ce pays prsente les liens les plus troits avec lobligation non contractuelle en cause445 . Le caractre drogatoire de la rgle de conflit de lois contenue dans larticle 4, point 2 du Rglement Rome II implique en principe quelle
G. LEGIER, Sources extra-contractuelles des obligations Dtermination de la loi applicable , Jurisclasseur Droit international, Fasc. 553-1, 96-98. 441 Ibid. 442 H. GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international priv : richesses et faiblesses (Le funambule et larc en ciel) , op. cit., spc. p. 187 et suiv. 443 Ce critre est notamment utilis dans le Rglement (CE) n2201/ 2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif la comptence, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire matrimoniale et en matire de responsabilit parentale abrogeant le rglement (CE) n1347/2000, JOCE L338 du 23.12.2003, p.1. 444 Considrant 18 du Rglement Rome II : () larticle 4, paragraphe 2 devrait tre considr comme crant une exception ce principe gnral, en ce quil tablit un rattachement spcial ; contra : A. NUYTS, Le rgle gnrale de conflit de lois en matire non contractuelle dans le Rglement Rome II , T.B.H. 2008, pp.489-501, spc. p.497, qui considre que lapproche retenue par les auteurs du rglement a pour effet, concrtement, de renverser la rgle et lexception en la matire (). 445 La disposition a t critique en ce quelle nassurerait pas un quilibre satisfaisant entre les intrts en prsence en matire daccidents de la circulation : P. STONE, The Rome II Proposal on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations , The European Legal Forum, 4-2004, pp. 213-272, spc. p.218 et suiv.
440

135

soit interprte de manire restrictive. Mme si les deux lois concideront souvent en pratique, la loi de la rsidence habituelle commune ne devrait tre applique que si elle prsente les liens les plus troits avec la situation que la loi du lieu de ralisation du dommage.

147. - Le critre de rattachement gnral retenu dans larticle 4 du Rglement

Rome II a t adopt en considration de lvolution des rgles de droit matriel. La rgle de conflit de lois gnrale conserve pourtant son caractre de neutralit; les critres de rattachement quelle contient sont fonds sur le principe de proximit446, et visent assurer la dsignation de la loi qui prsente les liens gographiquement les plus troits avec lobligation non contractuelle en cause. La rsolution du conflit de lois survenant en matire dobligations non contractuelles devrait donc tre indiffrente quant au contenu des droits matriels en concurrence.

B La localisation des comportements dloyaux

148. - La ligne directrice de la fragmentation de la catgorie des obligations

non contractuelles - Comme pour la rgle de conflit de lois gnrale, lide directrice de llaboration de rgles de conflit de lois spciales dans le Rglement Rome II rside dans lobjectif dquilibre raisonnable entre les intrts des parties. Cette ide est particulirement souligne pour justifier llaboration des rgles de conflit de lois spciales dans le considrant 19, qui prcise qu il convient de prvoir des rgles spcifiques pour les faits dommageables pour lesquels la rgle gnrale ne permet pas de trouver un quilibre raisonnable entre les intrts en prsence . La spcialisation de la rgle de conflit de lois rside donc dans le choix dun critre de rattachement appropri la matire, qui est encadr par la recherche dun quilibre entre les intrts
P. LAGARDE, Rapport de synthse , dans S. CORNELOUP, N. JOUBERT (sous la dir. de), Le rglement communautaire Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, Actes du Colloque du 20 septembre 2007, Travaux du CREDIMI, vol.31, Lexis-Nexis, Litec, Paris, 2008, pp. 201208, spc. p. 206.
446

136

en prsence447. Ladoption de rgles de conflit de lois spcifiques dans le Rglement Rome II pose alors deux types de questions.
149. - En premier lieu, une partie de la doctrine considre que la fragmentation de

la catgorie des faits juridiques entranerait une volution des mthodes du conflit de lois448. Ainsi par exemple des rgles de conflit de lois spciales adoptes en matire de responsabilit du fait des produits et en matire datteinte lenvironnement449. Lvolution de la rgle de conflit de lois serait guide par la mutation, dans les domaines concerns, des rgles de droit matriel vers une fonction de prservation des intrts publics, et plus seulement des intrts privs450. Les fondements des articles 6 et 12 devraient par consquent tre clairement identifis avant de savoir si ces rgles de conflit de lois pourraient suivre la mme volution que dans les domaines prcits. En second lieu, le type dinstrument dadaptation de la rgle de conflit de lois retenu dtermine lautonomie de la rgle spcifique au regard de la rgle de conflit de lois gnrale. La logique normative de cette rgle particulire ne diffre pas de la rgle de conflit de lois gnrale lorsquelle ne contient quune concrtisation du rattachement gnral451. Lautonomie des rgles de conflit de lois applicable la concurrence dloyale devrait donc galement tre caractrise afin de dterminer si leurs fondements sont ou non indpendants de la rgle gnrale.

Dj, B. AUDIT, Le droit international priv en qute duniversalit , op. cit., spc. p.343 et suiv.. Notamment, H. MUIR-WATT, Rome II et les intrts gouvernementaux : pour une relecture fonctionnaliste du nouveau rglement du conflit de lois en matire dlictuelle , dans S. CORNELOUP, N. JOUBERT (sous la dir. de), Le rglement communautaire Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, Actes du Colloque du 20 septembre 2007, Travaux du CREDIMI, vol.31, Lexis-Nexis, Litec, Paris, 2008, pp.129-140 ; H. MUIR-WATT, European Integration, Legal Diversity and the Conflict of Laws, EdinLR 2005, vol.9, pp.6-31; R. J. WEINTRAUB, The Choice-of-Law Rules of the European Community Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations: Simple and Predictable, Consequences-Based, or Neither?, Texas International Law Journal 2008, pp.401-426. 449 Articles 5 et 7 du Rglement Rome II ; sur ces rgles de conflit de lois spciales, se reporter notamment aux tudes qui leur sont consacres dans S. CORNELOUP, N. JOUBERT (sous la dir. de), Le rglement communautaire Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, Actes du Colloque du 20 septembre 2007, Travaux du CREDIMI, vol.31, Lexis-Nexis, Litec, Paris, 2008, spc. pp. 57-84 et pp. 85-106. 450 Sur cette question, F. CAFAGGI, A coordinated Approach to regulation and Civil Liability in European Law: Rethinking Institutional Complementarities, dans The Institutional Framework of European Private Law, Ed. by F. Cafaggi, OUP, 2006, pp. 191-243. 451 J. D. GONZALEZ CAMPOS, Diversification, spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de droit international priv , op. cit.
448

447

137

150. - La dissociation ncessaire des catgories de rattachement actes de

concurrence dloyale affectant lintrt gnral , actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin et pratiques commerciales dloyales dans le champ dapplication du Rglement Rome II commande de distinguer ltude des fondements de chacune des rgles de conflit de lois applicables. Dans le premier cas, ladaptation du critre de rattachement rsulte en effet de la spcificit des dlits en cause (a) La fragmentation commande par la spcificit de la matire). Dans le second elle rsulte de lharmonisation des lgislations nationales opre par les diffrentes directives communautaires (b) La fragmentation commande par lexistence dune rglementation commune).

a) La fragmentation commande par la spcificit de la matire

151. - Le considrant 21 du Rglement Rome II rvle le paradoxe de la rgle de

conflit de lois adopte en matire de concurrence dloyale. De manire gnrale, les propositions doctrinales visant adapter la rgle de conflit de lois traditionnelle aux spcificits de la concurrence dloyale reposent sur lanalyse de la fonction remplie par laction en concurrence dloyale en droit civil interne452. Le Rglement Rome II prcise pourtant que larticle 6 relatif la concurrence dloyale et aux actes restreignant la concurrence ne constitue pas une drogation la rgle gnrale, mais une simple concrtisation du critre de rattachement du lieu de ralisation du dommage. Une distinction peut alors tre opre entre les arguments pouvant justifier le choix du critre de rattachement (1. La fonction de laction en concurrence dloyale en droit franais) et le fondement des rgles de conflit de lois applicables en matire de concurrence dloyale (2. Les fondements de larticle 6, points 1 et 2 du Rglement Rome II).

A. TROLLER, Unfair Competition, op. cit.; J.-M. BISCHOFF, La concurrence dloyale en droit international priv , op. cit.; F. LECLERC, Concurrence dloyale et droit international priv , op. cit..

452

138

1. La fonction de laction en concurrence dloyale en droit franais

152. - La fonction normative de laction en concurrence dloyale - En France,

lautonomie de laction en concurrence dloyale au regard de laction en responsabilit civile classique fait encore dbat. La doctrine internationaliste met en gnral en avant la spcificit de ce corps de rgles du point de vue de lapprciation de la faute et de la rparation du prjudice453. Les juridictions franaises nont en effet pas suivi, en matire de concurrence dloyale, le mouvement dobjectivisation qui caractrise le droit de la responsabilit civile depuis quelques annes. Si la fonction normative de la responsabilit civile dlictuelle de droit commun diminue sous linfluence de la responsabilit sans faute454, lapprciation de la faute conserve en France toute son importance dans les rgles rgissant les actes de concurrence dloyale455. Laction en concurrence dloyale est en effet une action en responsabilit du fait personnel, exigeant la preuve de la faute commise456. Le fait gnrateur de concurrence dloyale constitue donc en droit franais un lment fondamental de laction en concurrence dloyale. Leffet du comportement dloyal sur un march est parfois un lment dapprciation de la faute457. La prminence du fait gnrateur de concurrence dloyale sur le dommage

J.-M. BISCHOFF, La concurrence dloyale en droit international priv , op. cit.; F. LECLERC, Concurrence dloyale et droit international priv , op. cit.; contra : M. FALLON, B. FAUVARQUECOSSON, et S. FRANCQ, Le rgime du risque transfrontire de la responsabilit environnementale : en marche vers un droit spcial des conflits de lois ? , op. cit.. 454 Pour une tude du dclin de la fonction normative de la responsabilit dlictuelle, voir C. GRARE, Recherches sur la cohrence de la responsabilit dlictuelle. Linfluence des fondements de la responsabilit sur la rparation, op. cit., p. 85 et suiv. 455 M.-L. IZORCHE, Les fondements de la sanction de la concurrence dloyale et du parasitisme , RTD com 1998, pp. 17- 52, qui conclut que lexamen des conditions de recevabilit de laction en concurrence dloyale est centre sur la conduite de lauteur du comportement dloyal, qui est au centre du raisonnement . 456 Y. SERRA, V Concurrence dloyale , op. cit, p. 6, 22 ; jurisprudence constante, qui refuse ladmission dune simple prsomption de faute : par exemple, Cass., 1re civ., 18 janvier 2005 ; CA Paris, 5me Ch. B, 21 janvier 2005, n03/00679, D. 2005, Pan., p.2463, obs. Y. Auguet. La jurisprudence franaise nexige pas la preuve dune faute intentionnelle. 457 M.-S. PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit, p.79, 44 : dans la thorie de la concurrence dloyale, la faute ne doit pas seulement tre envisage subjectivement comme lutilisation dun moyen en lui-mme dloyal-, mais objectivement comme le rsultat de lutilisation de ce moyen sur le march . Par exemple, Cass., com., 25 avril 2006, pourvoi n04-13.072, Concurrences, 01/07/2006, n3, obs. D. Fasquelle, pp.109-110 ; Contrats, conc., conso, 2006, n7, pp.32-33, note M. Malaurie-Vignal : Attendu quayant relev que la situation de concurrence ncessaire pour fonder cette action ne pouvait tre retenue, ds lors que les parties nexeraient pas la mme activit, nutilisaient pas le mme circuit de distribution, et que la pratique dun prix infrieur procde du principe de la libert du commerce () ; Cass., com., 19 novembre 2002, pourvoi n00-13.154 : quayant estim que, faute de

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139

se vrifie pourtant galement travers la notion de trouble commercial458, retenue par les juridictions franaises. La Cour de Cassation y recourt souvent pour dcider que les procds fautifs utiliss sont des faits gnrateurs dun trouble commercial , ou que le prjudice sinfre ncessairement des actes dloyaux459 . Si laffirmation de lexistence dune prsomption de prjudice ne fait pas lunanimit en doctrine460, les expressions retenues par la Cour de Cassation tmoignent nanmoins dune primaut du fait gnrateur de concurrence dloyale sur les autres conditions de la responsabilit civile dlictuelle que sont lapprciation et lvaluation du dommage et lexistence dun lien de causalit461. Laction en concurrence dloyale remplirait donc une fonction normative en droit matriel franais, en ce quelle vise principalement la rpression et la dissuasion des actes de concurrence dloyale.
153. - La fonction rparatrice de laction en concurrence dloyale La

doctrine considre que llargissement de la notion de prjudice rparable sous limpulsion de la jurisprudence est un indice de linstrumentalisation des rgles de la responsabilit civile dlictuelle pour assurer une certaine police du march et sanctionner les actes de concurrence dloyale ou parasitaire462. Le trouble commercial

clientle commune, la socit LAge dor et les artisans taxis ntaient pas en situation de concurrence, la cour dappel, qui a lgalement justifi sa dcision, a pu dcider que la FNAT () ntait pas fonde reprocher la socit LAge dor et ses franchiss de stre livrs des actes de concurrence dloyale leur gard . Parfois un acte peut en lui-mme tre contraire aux usages honntes, mais la faute ne sera retenue par le juge que si cet acte produit un effet sur la clientle commune, savoir sur un march : par exemple, CA Paris, 4me Ch. B, 14 janvier 2005, n03/10900, D. 2005, Pan., p.2463, obs. Y. Auguet. 458 La nature mme du trouble commercial, entre prjudice subi et fait gnrateur, est difficile dgager de la jurisprudence, dans la mesure o il semble difficile de dterminer sil est une composante ou seulement une rsultante de lacte dloyal. Les auteurs semblent nanmoins saccorder pour le ranger dans la catgorie du prjudice; voir Y. SERRA, Lvolution de laction en concurrence dloyale en droit franais , op. cit. 459 Par exemple, Cass., com., 14 juin 2000, RJDA 2000, n1195 ; Cass., com., 1er juillet 2003, Prop. Indu. 2003, Comm., 96, obs. J. Schmidt-Szalewski. 460 Y. SERRA, Lvolution de laction en concurrence dloyale en droit franais , op. cit; M.-L. IZORCHE, Les fondements de la sanction de la concurrence dloyale et du parasitisme , op. cit; A. PIROVANO, La concurrence dloyale en droit franais , op. cit, qui soutient mme que la formule permettrait au juge dadmettre la rparation dun prjudice ventuel, dont lexistence serait dduite du procd dloyal. 461 Certains auteurs cherchaient dailleurs dj, au milieu du 20me sicle, la rapprocher du droit pnal (C. GIVERDON, Les dlits et quasi-dlits commis par le commerant dans lexercice de son commerce , op. cit; J.-P. DOUCET, Prescription et nature de laction en concurrence dloyale , Gaz. Pal. 1964, 2, doctr. 105) ou la considrer comme une action de nature disciplinaire (C. CHAMPAUD, Les sources du droit de la concurrence au regard du droit commercial et des autres branches du droit applicable en France , op. cit) 462 Y. SERRA, V Concurrence dloyale , op. cit, 108.

140

caractrise ainsi une atteinte au jeu normal de la concurrence463 , dont la rparation vise le concurrent victime, mais galement les conditions de concurrence ou le march. De la mme manire, la sanction adquate pour une rparation efficace du prjudice moral est la publication du jugement de condamnation, qui rtablit la rputation de la victime de lacte de concurrence dloyale ou parasitaire464. Elle constitue alors une forme de rparation en nature, qui tmoigne dune volont de sanction plus que dindemnisation465. Lindemnisation du prjudice subi par lallocation de dommagesintrts napparatrait alors que comme une sanction accessoire et secondaire466 par rapport lobjectif de bon fonctionnement du march.

154. - En droit matriel interne, la fonction de laction en concurrence dloyale est

donc double. Dun ct, elle permet au professionnel ls de demander la rparation du prjudice subi du fait de lacte de concurrence dloyale commis son encontre. Loctroi de dommages-intrts est alors souvent coupl avec le prononc de la sanction consistant en la publication du jugement. Dun autre ct, elle permet, selon la doctrine, dassurer un mcanisme de prvention et de dissuasion des comportements dloyaux. Dans les deux cas, lapprciation de la faute conserve toute son importance en droit matriel franais ; laction en concurrence dloyale sloigne donc de la responsabilit objective ou sans faute qui a justifi le choix du critre de rattachement du lieu de ralisation du dommage dans la rgle de conflit de lois gnrale.

2. Les fondements des articles 6, points 1 et 2 du Rglement Rome II

463

IZORCHE Marie-Laure, Les fondements de la sanction de la concurrence dloyale et du parasitisme , op. cit, qui envisage un changement de la nature du prjudice . 464 Cette conception sanctionnatrice de ce type de mesure nest pas nouvelle : E. POUILLET, Trait des marques de fabrique et de concurrence dloyale en tous genre, 6me d., Imprimerie et librairie gnrale de jurisprudence, Paris, 1912, p.1084, 1351. 465 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil. Les obligations : 2. Le fait juridique, 11me d., Armand Colin, Paris, 2005, p. 412, 386. 466 P. ROUBIER, Thorie gnrale de laction en concurrence dloyale , RTDcom 1948, pp.541-591, p.571.

141

155. - Lincertitude rsultant du considrant 21 du Rglement Rome II - La

justification du critre de rattachement retenu en matire de concurrence dloyale rside, selon la Commission europenne, dans le caractre tridimensionnel de la concurrence dloyale467. La fonction sociale du droit de la concurrence dloyale justifierait la localisation de tous les comportements dloyaux sur le territoire de lEtat dont le march a t affect. Le considrant 21 prcise en effet que larticle 6 poursuit des objectifs de protection des concurrents, des consommateurs et du public en gnral ainsi que la garantie du bon fonctionnement de lconomie de march468. Sa rdaction suscite cependant des interrogations sur la porte relle de la rfrence aux finalits poursuivies par le droit matriel de la concurrence dloyale. Lintroduction de lexpression la rgle de conflit de lois devrait protger brouille la question en lui assignant le rle dune rgle de conflit coloration substantielle. Le rsultat devant tre atteint serait la protection des concurrents, des consommateurs et du public en gnral. Il convient dans un premier temps de relever les incohrences contenues dans ce seul considrant 21. Sa rdaction laisse penser que la rgle de conflit de lois devrait poursuivre les mmes objectifs quelle que soit la catgorie vise concurrence dloyale ou actes restreignant la libre concurrence. Or les deux matires ont des finalits diffrentes en droit matriel, et ne tendent pas la prservation des mmes intrts469.
156. - Le caractre de rgle de conflit de lois spciale en question - Labsence

dautonomie de larticle 6 au regard de larticle 4 du Rglement Rome II est ensuite expressment affirme dans le considrant 21. Celui-ci prcise que la rgle spciale prvue larticle 6 ne droge pas la rgle gnrale nonce larticle 4, paragraphe 1, mais elle la prcise. Les critres de rattachement noncs larticle 6 ne seraient par consquent que des concrtisations du critre de rattachement gnral. La position retenue par les rdacteurs du texte se rapproche de la solution prconise par lInstitut

Sur ce caractre tridimensionnel, dj, Y. SERRA, Lvolution de laction en concurrence dloyale en droit franais , op. cit ; B. FRANCQ, Le droit relatif la concurrence dloyale aujourdhui : un droit trois dimensions , dans Mlanges Antoine Braum. Jura Vigilantibus, Les droits intellectuels, le Barreau, Larcier, Bruxelles, 1994, pp.157-163. 468 Le considrant 21 du Rglement Rome II prcise ainsi que le rattachement la loi du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou susceptibles de ltre permet, de manire gnrale, de raliser ces objectifs . 469 Sur la distinction du droit de la concurrence dloyale et du droit de la concurrence, supra, 18 et suiv.

467

142

de Droit international en 1993, qui proposait que la matire de la concurrence dloyale fasse lobjet dun traitement autonome, mais pas dune rgle de conflit de lois autonome. Elle na dailleurs en gnral pas t conteste par les commentateurs du Rglement Rome II470. Il semble cependant que labsence dautonomie de larticle 6 du Rglement Rome II au regard de la rgle de conflit de lois gnrale devrait tre nuance selon que lon considre les paragraphes 1, 2 ou 3 de larticle 6 du Rglement Rome II.
157. - Le fondement de larticle 6, point 2 du Rglement Rome II - Le point 2

de larticle 6 du Rglement Rome II relatif aux actes de concurrence dloyale affectant exclusivement les intrts dun concurrent dtermin renvoie expressment larticle 4 Rglement Rome II. Si lon suit cette approche, il faut considrer que la rgle de conflit de lois figurant larticle 6, point 2 suit la mme logique normative que la rgle de conflit de lois gnrale 471. Malgr la spcificit de laction en concurrence dloyale en droit matriel franais, larticle 6, point 2 a donc le mme fondement que la rgle de conflit de lois gnrale, cest--dire le principe de proximit, qui vise obtenir la dsignation de la loi qui prsente les liens les plus troits avec la situation. Il ny a donc pas lieu de transposer le principe de linterprtation stricte des rgles spciales consacr par la Cour de Justice des Communauts europennes472 dans le domaine de la rgle de conflit de lois applicable en matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin. Le conflit de lois ne peut tre rsolu quen recherchant la loi qui prsente les liens les plus troits avec lacte de concurrence dloyale, ou de manire plus gnrale avec un ou plusieurs ordres juridiques donns. Larticle 6, point 2, qui renvoie larticle 4 du Rglement Rome II, est donc galement une rgle de conflit de lois neutre, qui ne commande pas de prendre en considration le contenu des droits matriels en prsence pour la rsolution du conflit de lois. En postulant lapplication de la loi qui prsente les liens les plus troits avec le rapport de

470

Par exemple, N. JOUBERT, Les rgles de conflit de lois spciales en matire de dlits dans le Rglement du 11 juillet 2007 (Rome II) , dans S. CORNELOUP, N. JOUBERT (sous la dir. de), Le rglement communautaire Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, Actes du Colloque du 20 septembre 2007, Travaux du CREDIMI, vol.31, Lexis-Nexis, Litec, Paris, 2008, pp.5584, spc. p. 69 ; 471 J. D. GONZALEZ CAMPOS, Diversification, spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de droit international priv , op. cit. 472 Sur ce principe dinterprtation stricte, supra, 470 et suiv.

143

droit, larticle 6, point 2 exclut galement en principe la prise en considration des intrts de chacun des Etats en prsence473.
158. - Le fondement de larticle 6, point 1 du Rglement Rome II - Le point 1

relatif aux actes de concurrence dloyale affectant les relations de concurrence ou les intrts des consommateurs semble en revanche suivre une logique qui lui est propre. La rdaction de larticle 6, point 1 du Rglement Rome II est en premier lieu trs proche de celle de larticle 6, point 3 du mme texte : le premier dispose que la loi applicable lobligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale est celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou susceptibles de ltre ; le second prcise que la loi applicable une obligation non contractuelle rsultant dun acte restreignant la concurrence est celle du pays dans lequel le march est affect ou susceptible de ltre . La justification du choix du critre de rattachement apporte dans le considrant 21 du Rglement Rome II semble davantage approprie pour ces deux dispositions que pour larticle 6, point 2474. Le critre de leffet sur le march est traditionnellement retenu en matire dactes restreignant la concurrence en raison des finalits de rgulation conomique et tatique des marchs et de la surveillance des conditions dans lesquelles la concurrence est exerce sur ces marchs475. Dans ce domaine, ce critre relve davantage dune approche unilatrale du conflit de lois, dans la mesure o il permet de dlimiter dans lespace le champ dapplication des dispositions visant rguler les actes restreignant la concurrence476. Les rgles permettant la rgulation du march et de la concurrence sont donc appliques en tant que lois de police ds lors que le comportement anticoncurrentiel produit des effets sur le territoire de lEtat qui les a dictes477. La justification du recours cette mthode

Sur la dtermination de la loi applicable dans le cadre de larticle 6, point 2 du Rglement Rome II, infra, 324 et suiv. 474 Considrant 21 du Rglement Rome II : en matire de concurrence dloyale et dactes restreignant la concurrence, la rgle de conflit de lois devrait protger les concurrents, les consommateurs et le public en gnral, et garantir le bon fonctionnement de lconomie de march . 475 M.-A. RENOLD, Les conflits de lois en droit antitrust: contribution ltude de lapplication internationale du droit conomique, Prf. de P. LALIVE, Etudes suisses de droit international, vol.69, Schulthess, Zurich, 1991, spc. p.105 et suiv. 476 G. VAN HECKE, Leffet sur le march comme facteur de rattachement du droit de la concurrence , op. cit. 477 B. GOLDMAN, Le champ dapplication territoriale des lois sur la concurrence , Recueil des Cours 1969, III, t.128, pp.637-729.

473

144

rside dans les fondements du droit de la concurrence, qui relve de lordre public de direction. Ce type de rgles correspond alors la dfinition fonctionnelle des lois de police478, et lapplication immdiate de la lex fori est justifie par les objectifs de prservation du march et de lintrt gnral que poursuit le droit de la concurrence479. LEtat dont le march est affect a ainsi un intrt ce que son propre droit de la concurrence sapplique pour rgir tout comportement anticoncurrentiel sur son territoire.
159. - La logique poursuivie par larticle 6, point 1 du Rglement Rome II en

matire dactes de concurrence dloyale affectant les relations de concurrence ou les intrts des consommateurs se rapprocherait donc davantage de celle poursuivie par larticle 6, point 3 du Rglement Rome II mme sil sagit dune rgle de conflit de lois bilatrale480. Le critre de rattachement retenu dans larticle 6, point 1 prsente en effet une certaine rigidit dans la mesure o il rattache lactes de concurrence dloyale affectant lintrt gnral quau pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou susceptibles de ltre . Sauf dans le cas dun acte de concurrence dloyale produisant des effets complexes, le juge ne dispose daucune libert dapprciation lors de la dsignation de la loi applicable. Or, selon certains auteurs, un critre de rattachement rigide et prcis serait un indice des considrations de souverainet que lordre juridique qui dicte la rgle de conflit de lois souhaite voir respecter481. La localisation des actes de concurrence dloyale affectant lintrt gnral sur le march affect reflterait ainsi la volont des Etats de rguler lensemble des comportements affectant les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sur leur territoire. Elle ne commande pas de tenir compte du contenu des droits matriels en conflit, mais a un fondement qui lui est propre. Larticle 6, point 1 du Rglement Rome II constituerait donc une vritable rgle de conflit de lois spciale et non une simple concrtisation du

478

Ph. FRANCESCAKIS, Quelques prcisions sur les lois dapplication immdiate et leurs rapports avec les rgles de conflit de lois , RCDIP1966, pp.1-18, qui les dfinit comme les lois dont lobservation est ncessaire pour la sauvegarde de lorganisation politique, sociale ou conomique du pays . 479 L. IDOT, Les conflits de lois en droit de la concurrence , J.D.I., 1995, pp.321-341. 480 Supra, 91. 481 H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international priv, t. I, 8me dition, L.G.D.J., Paris, 1993, p.450, 268.

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lieu de ralisation du dommage en matire dactes de concurrence dloyale affectant les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs482.

160. - Comme en droit matriel, la distinction entre les rgles de conflit de lois

applicables aux actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin et celles applicables en matire dactes de concurrence dloyale affectant lintrt gnral est donc ncessaire, dans la mesure o les fondements des critres de rattachement ne sont pas identiques.

b) La fragmentation commande par lexistence dune rglementation commune

161. - Linterprtation extensive du fondement de larticle 12 du Rglement

Rome II De prime abord, les critres de rattachement retenus dans larticle 12 du Rglement Rome II ne fournissent aucun indice quant une ventuelle prise en considration de la justice matrielle483. Il semble cependant ncessaire de nuancer cette affirmation au regard des objectifs poursuivis par les dispositions de source communautaire rgissant les pratiques commerciales dloyales. La Commission a en effet fait rfrence lors du processus de ngociation du texte aux directives harmonisant les lgislations nationales484 dans ce domaine485. Ces rglementations communes sinscrivent dans le cadre de la ralisation du march intrieur et dans la politique communautaire de protection des consommateurs486. Le classement de lobligation non contractuelle rsultant dune pratique commerciale dloyale affectant les intrts dun

Sur la dtermination de la loi applicable dans le cadre de larticle 6, point 1 du Rglement Rome II, infra, 365 et suiv. 483 Sur larticle 12 du Rglement Rome II, notamment, G. LEGIER, Enrichissement sans cause, gestion daffaires et culpa in contrahendo , op. cit. ; S. BOLLEE, A la croise des rglements Rome I et Rome II : la rupture des ngociations contractuelles , D. 2008, n31, pp. 2161-2164. 484 Supra, 44 et suiv. 485 La lecture des travaux prparatoires montre quelle a entendu, sous la pression du Parlement europen, crer un lien entre la rgle de conflit de lois relative la concurrence dloyale et la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. 486 Sur la question de lvolution des mthodes du conflit de lois du fait de ces rfrences au droit matriel, R. MICHAELS, The New European Choice-of-Law Revolution, 82 Tul. L. Rev. 1607.

482

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consommateur dans la catgorie de rattachement culpa in contrahendo 487 implique alors de transposer la logique de protection des consommateurs contre les pratiques commerciales dloyales dans le champ dapplication de larticle 12 du Rglement Rome II. La protection du consommateur devrait en effet tre garantie de la mme manire que dans le domaine des rgles de conflit de lois adopte en matire de contrats conclus par les consommateurs488. La mise en uvre des critres de rattachement contenus dans larticle 12 du Rglement Rome II devrait par consquent tre guide par le souci dassurer au consommateur victime dune pratique commerciale dloyale la protection que lui accordent les dispositions de source communautaire.
162. - Dans la mesure o larticle 12 du Rglement Rome II ne suit plus la mme

logique normative que la rgle de conflit de lois gnrale, il constituerait une vritable rgle de conflit de lois spciale en matire dobligations non contractuelles rsultant dune pratique commerciale dloyale. Le principe de linterprtation stricte des rgles de droit international priv drogeant la rgle gnrale ne devrait pas davantage tre transpos ici du fait du fondement assign larticle 12 du Rglement Rome II lorsquil sapplique dans le domaine de la protection des consommateurs. En raison de la spcificit de la matire et de la ncessit dassurer une protection de la partie faible, cette rgle de conflit de lois devrait tre interprte de manire large. Cette interprtation extensive lui ferait perdrait son caractre purement localisateur 489 pour permettre la ralisation dobjectifs substantiels de protection de la partie faible. La rgle de conflit de lois applicable en matire de pratiques commerciales dloyales affectant les intrts des consommateurs ne serait donc pas neutre490, et devrait permettre la dsignation de la loi la plus favorable au consommateur. Il ne semble pas
Sur ce point, supra, 119 et suiv. Ces rgles de conflit de lois permettant la dsignation de la loi applicable au contrat conclu par un consommateur ont suscit de nombreux dbats ; pour un expos de ces dbats, notamment, P. LAGARDE, Heurs et malheurs de la protection internationale du consommateur dans lUnion europenne , dans Etudes offertes Jacques Ghestin. Le contrat au dbut du 21me sicle, L.G.D.J., Paris, 2001, pp.511-525 ; F. POCAR, La protection de la partie faible en droit international priv , Recueil des Cours, 1984, t.188, pp. 339-418 ; M. S. M. MAHMOUD, Loi dautonomie et mthodes de protection de la partie faible en droit international priv , Recueil des Cours 2005, t. 315, pp. 141-264 ; F. LECLERC, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux (Etude de conflits de lois), Bruylant, Bruxelles, 1995, 776 p. 489 P. de VAREILLES-SOMMIERES, La responsabilit civile dans la proposition de rglement communautaire sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ( Rome II ) , op. cit., p. 202. 490 Sur lvolution de la rgle de conflit vers la prise en compte des considrations de justice matrielle dans le domaine de la protection du consommateur, M. S. M. MAHMOUD, Loi dautonomie et mthodes de protection de la partie faible en droit international priv , op. cit..
488 487

147

cependant que la prise en compte de lexistence dune rglementation commune implique ncessairement un renouvellement des mthodes tel quil est propos en matire datteintes lenvironnement491. Le rle du juge lors de la dtermination de la loi applicable une obligation non contractuelle rsultant dune pratique commerciale dloyale ne devrait pas stendre la prise en compte des intrts de chacun des Etats en prsence, mais devrait se cantonner, lors de la dtermination de la loi applicable, au rglement des conflits entre les intrts privs du consommateur et du professionnel.

163. - Contrairement aux rgles de comptence juridictionnelle, les rgles de

conflit de lois labores dans le Rglement Rome II et applicables en matire de concurrence dloyale noffrent aucune option de choix de loi492 la personne lse par le comportement dloyal (professionnel ou consommateur) en dehors du domaine de larticle 14 du Rglement Rome II493. Cette solution est prfrable, dans la mesure o elle permet de conserver un quilibre entre les intrts de lauteur du comportement dloyal et de la personne lse. Les critres de rattachement retenus dans les rgles de conflit de lois applicables en matire de concurrence dloyale devraient garantir le respect dun quilibre raisonnable entre les intrts en prsence lorsque la rgle de conflit de lois gnrale ne le permet pas494. Les rgles de conflit de lois devraient cependant tre envisages diffremment selon quil existe ou non une rglementation commune. La communautarisation du droit international priv renforce lapproche des relations entre le droit matriel et la rgle de conflit de lois au stade de llaboration de cette dernire et du choix du ou des critre(s) de rattachement495.

H. MUIR-WATT, op. cit. Sur les options de lois, voir, notamment H. GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international priv : richesses et faiblesses (Le funambule et larc en ciel) , op. cit. p. 285 et suiv. 493 Sur la porte de larticle 14 du Rglement Rome II en matire de concurrence dloyale, infra, 172 et suiv. 494 Considrant 19 du Rglement Rome II. 495 Sur les relations entre rgle de conflit de lois et droit interne dans le cadre des Conventions de La Haye unifiant les rgles de droit international priv, voir, notamment, Y. LOUSSOUARN, Lvolution de la rgle de conflit de lois , op. cit.., spc. p.83.
492

491

148

164. - Conclusion de la Section 2 Les fondements de la rgle applicable - Le

rle du juge dans la dsignation de la loi applicable est conditionn par le choix des finalits, effectu par les autorits communautaires au stade de llaboration et de ladoption du Rglement Rome II. Si la flexibilit des normes de droit matriel permet parfois de les instrumentaliser afin de rguler de nouveaux types de comportements, il nen est pas de mme de la rgle de conflit de lois. Les rgles de conflit de lois applicables en matire de concurrence dloyale les actes de concurrence dloyale et les pratiques commerciales dloyales restent fondes sur des considrations visant assurer la prservation dintrts privs, mme lorsque les consommateurs sont les personnes lses. En prsence dune rglementation commune dans le domaine des pratiques commerciales dloyales ou de la publicit, la rgle de conflit de lois est dtache des considrations du droit interne des Etats membres pour tre imprgne des considrations des politiques lgislatives communautaires. Dans les domaines concerns, llaboration de la rgle de conflit de lois bilatrale rsulte de la projection du droit matriel harmonis au plan communautaire et international. La rgle de conflit de lois nest donc plus neutre et devrait poursuivre un objectif de protection de la partie faible. En labsence de rglementation commune dans le domaine des actes de concurrence dloyale, llaboration de la rgle de conflit de lois reste dpendante du droit interne des Etats membres. La considration de la nature du rapport de droit pour choisir le rattachement appropri ne fait pas perdre la rgle de conflit de lois son caractre de neutralit. Les considrations matrielles sont prises en compte au stade de llaboration de la rgle de conflit de lois, mais la dsignation de la loi applicable reste neutre, en ce quelle est indiffrente au contenu matriel des droits en conflit.

149

165. - Conclusion du Chapitre 1 Lunit factice de la rgle de conflit de lois

La lecture des rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II pourrait laisser penser que larticle 6 intitul concurrence dloyale et actes restreignant la concurrence permet seul de dterminer la loi applicable aux obligations non contractuelles nes la suite de comportements dloyaux. Lunit apparente de cette rgle de conflit de lois nest pourtant pas conforme linstitution juridique de la concurrence dloyale, dont les rgles qui la rgissent ont vocation prserver non seulement les intrts des professionnels, mais galement ceux des consommateurs. Une distinction est certes effectue selon que lacte de concurrence dloyale affecte les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs (article 6, point 1 du Rglement Rome II) ou bien les intrts dun concurrent dtermin (article 6, point 2 du Rglement Rome II). La notion autonome de pratique commerciale dloyale entre cependant dans le champ dapplication de larticle 12 du Rglement Rome II intitul culpa in contrahendo ds lors quelle vise toute pratique commerciale dun professionnel qui prsente un lien direct avec les tractations menes avec le consommateur avant la conclusion dun contrat. Il nexiste donc pas une rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale, mais trois (article 6, point 1, article 6, point 2 et article 12 du Rglement Rome II) dont le champ dapplication dpend dune qualification en cascade du rapport de droit. Celle-ci permet de prserver une certaine cohrence entre les catgories de rattachement et les catgories prvues en droit matriel interne quelles soient de source communautaire ou de source nationale. Lunit factice de la rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale se rvle galement travers lexamen de ses fondements. Ceux-ci diffrent en effet selon que lon considre les actes de concurrence dloyale affectant les relations de concurrence et les intrts des consommateurs, les actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin ou les pratiques commerciales dloyales. Dans le premier cas, le critre de rattachement contenu dans larticle 6, point 1 du Rglement Rome II est fond sur la prservation de lintrt gnral sur le territoire duquel lacte de concurrence dloyale a t commis ; la rgle de conflit de lois constitue alors une vritable drogation la rgle de conflit de lois gnrale et devrait tre interprte strictement. Dans le second, le renvoi opr dans larticle 6, point 2 larticle 4 du Rglement Rome II signifie que la rgle de conflit de lois ne prsente

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aucune autonomie au regard de la rgle gnrale, et est fonde, comme cette dernire, sur le principe de proximit et la recherche de la loi qui prsente des liens troits avec la situation. Dans le troisime cas, enfin, les critres de rattachement retenus dans larticle 12 du Rglement Rome II nont pas initialement pour but dassurer la prservation des intrts de la partie faible dans le rapport de droit. Ils devraient cependant tre mis en uvre de manire garantir au consommateur le respect de la protection que lui accordent les normes de source communautaire adoptes dans le domaine des pratiques commerciales dloyales.

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Chapitre 2 - Le rle des parties et du juge

166. - Le caractre bilatral des rgles de conflit de lois applicables en matire de

concurrence dloyale implique en principe une galit entre la loi trangre et la lex fori au stade de la dsignation de la loi comptente496. Si cette galit est assure en thorie au sein du Rglement Rome II, un examen des dcisions rendues en France en matire de concurrence dloyale tend montrer quelle nest pas respecte en pratique497. La loi franaise est souvent applique alors mme quil existe des lments dextranit dans le litige. Il ne sagit pas de remettre en cause le caractre bilatral de la rgle de conflit de lois dans les dveloppements qui vont suivre pour justifier lapplication de la lex fori. Le constat de lapplication de la loi franaise peut en effet tre expliqu en partie par les rles respectifs des parties et du juge au regard de larbitrage opr entre la lex fori et la loi trangre. Labsence de revendication de lapplication dune loi trangre dans un litige de concurrence dloyale peut rsulter par exemple du fait que les parties nont pas intrt linvoquer, ou bien quelles ne sont pas suffisamment informes de lexistence dun conflit de lois. La question du statut procdural de la loi trangre est traditionnelle en droit international priv et a dj fait lobjet de nombreux dveloppements498. Lautorit de la rgle de conflit de lois de source communautaire devrait cependant tre examine en matire de concurrence dloyale pour tenter dvaluer lincidence que pourrait avoir le Rglement Rome II sur loffice du juge et le rle des parties au regard de la loi trangre (Section 1 Lextranit releve).
167. - Une fois lextranit du litige releve, le juge national devrait ensuite mettre

en uvre la rgle de conflit de lois afin de dsigner la loi appele rgir lacte de concurrence dloyale ou la pratique commerciale dloyale en cause. Traditionnellement, la libert dapprciation du juge dpend de la rigidit ou de la flexibilit des critres de

496 497

Supra, 91et suiv. Supra, 86 et suiv. 498 B. AUDIT, Droit international priv, op. cit., spc. p. 216, 257 et suiv. ; D. BUREAU et H. MUIRWATT, Droit international priv, Tome I, op. cit., spc. p. 356, 360 et suiv.; M.-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, op. cit., spc. p. 404, 567 et suiv. :

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rattachement exprimes lors de llaboration dune rgle de conflit de lois. La libert dapprciation du juge dans la dsignation de la loi applicable une obligation non contractuelle rsultant dun comportement dloyal devrait alors tre galement caractrise (Section 2 La libert dapprciation du juge).

Section 1 Lextranit releve Section 2 La libert dapprciation du juge

153

Section 1 Lextranit releve

168. - Lextranit en question au sein de lordre juridique communautaire -

Le constat de lexistence dlments dextranit dans un litige conditionne lapplicabilit des rgles de droit international priv. Traditionnellement, lextranit est dfinie comme la prsence dlments donnant une dimension internationale au litige, en ce sens quil prsente par la nationalit des parties, le lieu du fait dommageable, le lieu dexcution du contrat, etc des liens avec le territoire de plusieurs Etats diffrents499. Cette approche traditionnelle est quelque peu renouvele sous linfluence de lordre juridique communautaire. La particularit des normes de droit communautaire incite en effet distinguer davantage les relations intra- et extracommunautaires500 ; dans le cadre de relations intracommunautaires, certaines situations pourraient tre qualifies dinternes alors mme quelles prsentent des liens avec le territoire dEtats membres diffrents501. Le Rglement Rome II est cependant dapplication universelle et la mise en uvre des rgles de conflit de lois quil contient nest pas rserve aux situations intracommunautaires502.
169. - Deux types de questions devraient alors tre souleves afin dtudier

lautorit des rgles de conflit de lois applicables en matire de concurrence dloyale lgard du juge national. La premire consiste se placer du ct des parties afin de savoir si elles peuvent revendiquer lapplication dune loi trangre soit mutuellement, soit individuellement (1 Lextranit releve par les parties). La seconde consiste se placer du ct du juge national lorsque aucune des parties na invoqu lapplication dune loi trangre ; les critres gouvernant loffice du juge national au regard de la

B. AUDIT, Droit international priv, op. cit., spc. p. 4, 7 ; M.-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, op. cit., spc. p. VI. 500 Sur cette question, se reporter, notamment, L. IDOT, Variations sur le domaine spatial du droit communautaire , dans Mlanges en lhonneur de Paul LAGARDE. Le droit international priv : esprit et mthodes, Dalloz, Paris, 2005, pp.431-453. 501 Sur cette question, notamment, J.-S. BERGE, La double internationalit interne et externe du droit communautaire et le droit international priv , Trav. Com. Fr. DIP 2004-2005, pp. 29-51. 502 Supra, 68 et suiv.

499

154

rgle de conflit de lois de source communautaire devraient alors tre examins (2 Lextranit releve par le juge).

1 Lextranit releve par les parties

170. - Lautonomie de la volont comme modalit de revendication de

lapplication dune loi trangre - De manire gnrale, la possibilit pour les parties de sentendre sur le choix de la loi applicable au litige est admise dans les litiges mettant en cause des intrts privs503, cest--dire dans les matires dans lesquelles les parties ont la libre disposition de leurs droits504. La doctrine est dans lensemble favorable ladmission de la possibilit de choix de loi par les parties en matire dobligations non contractuelles505. Lune des innovations du Rglement Rome II rside dans la reconnaissance de lautonomie de la volont dans son champ dapplication. Larticle 14, point 1 dispose en effet que les parties peuvent choisir la loi applicable lobligation non contractuelle : a) par un accord
postrieur la survenance du fait gnrateur du dommage ; ou b) lorsquelles exercent toutes une activit commerciale, par un accord librement ngoci avant la survenance du fait gnrateur du dommage. Le choix est exprs ou rsulte de faon certaine des circonstances et ne porte pas prjudice aux droits des tiers.

M.-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, op. cit., p.56, 110 et suiv ; D. BUREAU, Linfluence de la volont individuelle sur les conflits de lois , dans Lavenir du droit, Mlanges en lhonneur de F. Terr, Dalloz, Paris, 1999, pp.285-305, spc. p.287. 504 Pour une tude de droit compar, T. KADNER GRADZIANO, La responsabilit dlictuelle en droit international priv europen, op. cit.., spc. p.27 et suiv. 505 D. BUREAU et H. MUIR-WATT, Droit international priv, Tome I, op. cit., p. 533, 532, qui considrent que cela permet damliorer la prvisibilit juridique et de rduire les cots de transaction lis dventuels litiges sur la dtermination de la loi applicable . P. LAGARDE, Rapport de synthse , op. cit., spc. p. 206. Avec des rserves nanmoins, O. BOSCOVIC, Lautonomie de la volont dans le rglement Rome II , D. 2009, p. 1639.

503

155

Lextranit du litige de concurrence dloyale peut ainsi tre souleve par le demandeur et/ ou le dfendeur de deux manires dans le cadre de lexercice de lautonomie de la volont.
171. - La comptence dune loi trangre ou de la loi franaise peut en premier

lieu rsulter de laccord des deux parties sur ce point. Celui-ci sexprimera soit par un choix de loi au sens de larticle 14 du Rglement Rome II, soit par le biais dun accord procdural506 exprim indpendamment de lexistence ventuelle dun choix de loi antrieur la survenance de lacte de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin ou de la pratique commerciale dloyale. Le texte final du Rglement Rome II supprime cependant lexercice de lautonomie de la volont dans le champ dapplication de larticle 6, qui inclut la catgorie de rattachement de la concurrence dloyale. Cette interdiction de choix de loi applicable est nonce larticle 6, point 4, qui dispose qu il ne peut tre drog la loi applicable en vertu du prsent article par un accord tel que mentionn larticle 14. Des arguments militent pourtant en faveur de son admission en matire de concurrence dloyale. Les mcanismes permettant de contourner dans lordre juridique franais linterdiction formelle daccord entre le demandeur et le dfendeur sur la loi applicable au comportement dloyal seront envisags. Le premier de ces mcanismes devrait tre reconnu par une interprtation de larticle 6, point 4 du Rglement Rome II fonde sur le principe de scurit juridique (A Le rtablissement direct du choix de loi). Le second rsulte des solutions dgages par la jurisprudence franaise en matire daccord procdural (B Le rtablissement indirect du choix de loi applicable).

A Le rtablissement direct du choix de loi

172. - Le manque de cohrence de la catgorie de rattachement concurrence

dloyale vise larticle 6 a t dmontr507. Linterdiction du choix de la loi

506 507

Sur la dfinition et le rgime de laccord procdural, infra, 185 et suiv. Supra, 112 et suiv.

156

applicable nonce au point 4 devrait par consquent tre tudie au regard des catgories de rattachement qui ont t dgages en matire de concurrence dloyale. La position communautaire exprime dans larticle 6, point 4 du Rglement Rome II devrait en premier lieu tre lue en considration des intrts privs ou publics que la rgle de conflit de lois a vocation protger (a) Les fondements du refus). La distinction des rgles de droit matriel vises en considration de leur fonction sociale permettra alors de rintgrer la possibilit pour les parties de choisir la loi rgissant le litige qui les oppose la suite dun comportement dloyal (b) Le moment du choix).

a) Les fondements du refus

173. - Linterdiction du choix de loi et les rgles appartenant lordre public

de direction Le point 4 de larticle 6 du Rglement Rome II ne figurait pas dans le projet de rglement sur la loi applicable aux obligations non contractuelles jusquen 2006. Cette disposition a t ajoute en mme temps que le paragraphe 3 relatif la loi applicable aux actes restreignant la concurrence508. Il convient par consquent de sinterroger sur le point de savoir si linterdiction de choix de loi sapplique la fois aux litiges relatifs des actes de concurrence dloyale affectant lintrt gnral, des actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin et aux actes restreignant la concurrence, ou si elle ne vise au contraire que certains dentre eux. Or, quils soient apprhends par le droit communautaire ou par les droits nationaux de la concurrence, les actes restreignant la concurrence affectent le march, qui sera, le cas chant, communautaire ou national. Les rgles qui en assurent la rgulation font partie intgrante des normes assurant le respect de lordre public de direction509. Les parties nont donc pas la libre disposition de leurs droits dans ce domaine, et ne peuvent carter les dispositions communautaires ou nationales par une convention librement ngocie entre elles. Linterdiction du choix de la loi applicable par un accord convenu entre les deux parties prvue larticle 6, point 4 du Rglement Rome II est donc fonde sur les

508 509

Supra, 81. Supra, 19.

157

intrts publics en cause dans les litiges relatifs aux actes restreignant la concurrence, les rgles matrielles ayant un caractre impratif dans lordre interne ou dans lordre communautaire selon le march affect510.
174. - Les rgles rgissant les actes de concurrence dloyale et lordre public

de direction Si un lien de filiation existe entre le droit de la concurrence dloyale et le droit des pratiques anticoncurrentielles, seules les dispositions rgissant les actes de concurrence dloyale affectant lintrt gnral appartiennent lordre public de direction. Linterdiction de choix de loi applicable serait par consquent justifie dans le cadre de larticle 6, point 1 du Rglement Rome II. Elle nest cependant pas pertinente dans le cadre de larticle 6, point 2 applicable pour les obligations non contractuelles rsultant dun acte de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin. Enfin, les normes rgissant les pratiques commerciales dloyales dans les relations de consommation relvent de lordre public de protection et non de lordre public de direction511. Lexercice de lautonomie de la volont ne devrait donc pas tre interdit dans le champ dapplication de larticle 12 du Rglement Rome II ds lors quil ne prive pas le consommateur de la protection quil est en droit de recevoir512. Si linterdiction de choix de loi applicable ne peut tre impose que dans les matires dans lesquelles les parties nont pas la libre disposition de leurs droits, cela signifie quil convient dadmettre lexercice de lautonomie de la volont la fois dans les relations entre professionnels et dans les relations entre professionnels et consommateurs. Linterdiction de choix de la loi applicable devrait par consquent tre cantonne aux champs dapplication des paragraphes 1 et 3 de larticle 6 du Rglement Rome II, cest-dire aux actes de concurrence dloyale qualifis en France de pratiques restrictives de concurrence et aux actes restreignant la concurrence.

Dans le mme sens, Hamburg Group for Private International Law, Comments on the European Commissions Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations , RabelsZ, Bd.67 (2003), pp.1-56. 511 Supra, 23. 512 Sur ce point, infra 409 et suiv.

510

158

b) Le moment du choix

175. - Si lon admet que le choix de loi applicable est possible en matire

dobligations non contractuelles rsultant dun comportement dloyal affectant soit les intrts dun concurrent dtermin soit les intrts dun consommateur, le moment du choix diffre selon le type de relations envisages.
176. - Ladmission du choix de la loi applicable dans les relations entre

professionnels513 En matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin, le choix de la loi applicable par les parties sinscrit soit dans le paragraphe 1, a), soit dans le paragraphe 1, b) de larticle 14 du Rglement Rome II. Laccord peut par consquent tre exprim avant ou aprs la survenance du fait gnrateur du dommage selon que les parties exercent ou non une activit commerciale. Ladmission de lautonomie de la volont avant la survenance de lacte de concurrence dloyale est conditionne par le fait que toutes les parties exercent une activit commerciale et que laccord ait t librement ngoci. Deux conditions doivent donc tre remplies : la premire rside dans la qualification commerciale de lactivit exerce, et la seconde implique lexistence dun contrat conclu entre les mmes parties au litige relatif un acte de concurrence dloyale. Le critre principal dterminant ladmission du choix de loi avant la survenance dun acte de concurrence dloyale rside donc dans lexistence dun contrat. La prcision relative lexercice dune activit commerciale exclut lexercice de lautonomie de la volont lorsquun syndicat de professionnel ou une association dfendant les intrts de ses membres lss par des actes de concurrence dloyale agit. Il ne peut en effet pas invoquer larticle 14, point 1, b) ds lors quil nexerce pas lui-mme une activit commerciale. Dans le cas vis larticle 14, point 1, a), le choix de la loi applicable nest en revanche pas conditionn par la qualit des parties. Le rattachement subjectif de lobligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale pourrait par consquent tre admis aprs sa survenance lorsque lauteur de lacte de concurrence dloyale et la personne lse nexercent pas dactivit commerciale.
513

Pour une analyse des modalits et des consquences du choix de loi applicable dans les relations entre professionnels, infra 301 et suiv.

159

177. - Reconnatre aux parties la possibilit de choisir la loi appele rgir leur

litige dans le domaine des actes de concurrence dloyale prsente lavantage de favoriser la prvisibilit des solutions pour les professionnels. Le choix par avance dans un contrat de la loi qui va sappliquer aux obligations non contractuelles nes loccasion de lexcution du contrat permet ainsi au professionnel danticiper le caractre dloyal ou loyal des actes raliss dans lEtat dans lequel le contrat est localis514. Linterprtation de larticle 6, point 4 du Rglement Rome II visant permettre aux professionnels de pouvoir exercer un choix de loi serait ainsi conforme lobjectif de scurit juridique et de prvisibilit des solutions qui fonde le Rglement Rome II.
178. - Ladmission du choix de la loi applicable dans les relations entre

professionnels et consommateurs - La possibilit pour un consommateur de sentendre avec le professionnel sur la loi applicable est reconnue dans le cadre des contrats de consommation. Larticle 6, point 2 du Rglement Rome I dispose en effet que nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les parties peuvent choisir la loi applicable un contrat satisfaisant aux conditions du paragraphe 1, conformment larticle 3 . A linverse, la lecture de larticle 14 point 1, b) du Rglement Rome II semble indiquer quil nest pas possible pour un consommateur et un professionnel de sentendre sur la loi applicable lobligation non contractuelle rsultant dune pratique commerciale dloyale avant sa naissance. Il est en effet prcis que toutes les parties doivent exercer une activit commerciale pour que linclusion des obligations non contractuelles dans une clause dlection de droit dans un contrat soit admise. La porte du choix de la loi applicable est ainsi restreinte dans les relations entre professionnels et consommateur un choix postrieur la survenance de la pratique commerciale dloyale en cause. Par dfinition, le consommateur ne peut exercer une activit commerciale dans la mesure o il nest pris en considration par le droit que lorsquil entretient avec un professionnel des relations trangres son activit

514

Au-del de la recherche de la prvisibilit des solutions pour les parties, ladmission de lexercice de lautonomie de la volont en matire dactes de concurrence dloyale pourrait galement, selon certains auteurs, produire des effets bnfiques sur le rapprochement des lgislations nationales. Parmi les tudes danalyses conomiques du droit, notamment, F. PARISI & E. CARBONARA, Choice of Law and Legal Evolution: Rethinking the Market for Legal Rules, 2007, disponible sur <http://papers.ssrn.com>.

160

professionnelle515. Laccord mutuel sur la loi applicable ne peut par consquent tre effectu quen vertu de larticle 14, point 1, a), cest--dire par un accord postrieur la survenance du fait gnrateur du dommage.
179. - Contrairement aux relations entre professionnels, lobjectif de protection de

la partie faible devrait guider le juge lors de la rsolution du conflit de lois dans un litige relatif une pratique commerciale dloyale affectant les intrts dun consommateur. Or le professionnel pourrait chercher influencer le consommateur sur le choix dune loi appele rgir la pratique commerciale dloyale en cause. Lexercice de lautonomie de la volont devrait par consquent tre limit dans ce domaine et respecter les prescriptions nonces dans larticle 14, points 2 et 3 du Rglement Rome II516, qui devraient tre interprtes de manire cohrente avec larticle 6, point 2 du Rglement Rome I517. Le rle du juge sera alors renforc lors de la dtermination de loi applicable.

180. - Malgr linterdiction nonce dans larticle 6, point 4 du Rglement Rome

II, le champ dapplication de larticle 14 devrait tre tendu, des conditions diffrentes, aux actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin ainsi quaux pratiques commerciales dloyales commises dans les relations de consommation. Le choix mutuel de loi applicable par les parties pourrait sexprimer soit par linclusion des obligations non contractuelles rsultant dun acte de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin dans une clause dlection de droit contenue dans un contrat, soit par un choix postrieur leur survenance. Lexercice de lautonomie de la volont devrait galement tre admis dans le cadre des

Supra, 22. Article 14 du Rglement Rome II : 2. Lorsque tous les lments de la situation taient, au moment de la survenance du fait gnrateur du dommage, localis dans un pays autre que celui dont la loi a t choisie, le choix dune loi par les parties ne peut porter atteinte lapplication des dispositions auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas de droger par accord. 3. Lorsque tous les lments de la situation taient, au moment de la survenance du fait gnrateur du dommage, localis dans un ou plusieurs Etats membres, le choix par les parties de la loi dun pays tiers ne peut, le cas chant, porter atteinte lapplication des dispositions du droit communautaire auxquelles il ne peut tre drog par accord, et telles quelles ont t mises en uvre dans lEtat membre du for . 517 Article 6, point 2 du Rglement Rome I : Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les parties peuvent choisir la loi applicable un contrat satisfaisant aux conditions du paragraphe 1, conformment larticle 3. Ce choix ne peut cependant avoir pour rsultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut tre drog par accord en vertu de la loi qui aurait t applicable, en labsence de choix, sur la base du paragraphe 1.
516

515

161

litiges relatifs des pratiques commerciales dloyales commises par un professionnel lencontre dun ou de plusieurs consommateurs. Il devrait alors tre cantonn un choix postrieur la survenance de cette dernire.

B Le rtablissement indirect du choix de loi

181. - La revendication de lapplication dune loi trangre ou de lEtat du juge

saisi- peut sexprimer de manire moins directe que dans le cadre de larticle 14, point 1 du Rglement Rome II. Lune des parties peut en premier lieu invoquer une loi trangre au soutien de sa demande fonde sur la survenance dun acte de concurrence dloyale ou dune pratique commerciale dloyale (a) La comptence dune loi trangre revendique par lune des parties). En pratique les cas dans lesquels lune des parties un litige de concurrence dloyale invoque lapplication dune loi trangre devant les juridictions de premire instance semblent rares518. Les deux parties peuvent galement sentendre sur lapplication de la lex fori par un accord exprs ou tacite (b) La comptence de la lex fori revendique par lensemble des parties).

a) La comptence dune loi trangre revendique par lune des parties

182. - Largumentation initiale fonde sur une loi trangre Si lune des

parties revendique lapplication dune loi trangre, le juge du fond est en principe tenu de vrifier si cette loi est bien comptente en vertu de la rgle de conflit de lois applicable519. La Cour de Cassation la rcemment rappel dans un litige relatif la

Parmi quelques exemples de litiges dans lesquels la comptence dune loi trangre en matire de concurrence dloyale a t revendique soit par le demandeur, soit par le dfendeur : Cass., 1re civ., 2 octobre 2001, pourvoi n99-20486 ; CA Paris, 28 juin 2006, Google France, Google Inc. et S.A. Louis Vuitton Malletier ; CA Lyon, 22 mai 2008, Socit Elektrosta S.A. et socit Joao R. Matos S.A. ; CA Nancy, 1er octobre 2008, Petroleum Accessoires Inc. et SA Hydro Ren Leduc, n06/02023. 519 D. BUREAU et H. MUIR-WATT, Droit international priv, op. cit., spc. p. 356, 360.

518

162

matire des obligations contractuelles, en prcisant, au visa de larticle 3 du Code civil, quil incombe au juge franais saisi dune demande dapplication dun droit tranger de rechercher la loi comptente selon la rgle de conflit, puis de dterminer son contenu, au besoin avec laide des parties, et de lappliquer 520. Loffice du juge franais est par consquent conditionn par le fondement de la demande formule par la personne lse lacte de concurrence dloyale ou par la pratique commerciale dloyale.
183. - Une partie peut avoir intrt invoquer lapplication dune loi trangre

dans le cadre dune action en concurrence dloyale parce que cette loi contient des dispositions plus avantageuses pour ce justiciable, et qui ne trouvent pas dquivalent dans la lex fori. La stratgie nest alors plus bilatrale et concerte avec lautre partie, mais unilatrale ; elle ne sert que les intrts de la partie en cause. Lvolution de la jurisprudence franaise sur la question de ltablissement de la teneur de la loi trangre ne gnre par ailleurs plus dobstacles ce que cette partie revendique lapplication dune loi trangre du point de vue des cots du procs521. Avant le dbut des annes 2000, cette partie devait en effet rapporter la preuve de son intrt lapplication dune loi trangre en montrant quelle ntait pas quivalente la loi franaise522. La Cour de Cassation a cependant dcid qu il incombe au juge franais qui reconnat applicable un droit tranger, den rechercher, soit doffice, soit la demande dune partie qui linvoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement sil y a lieu, et de donner la question litigieuse une solution conforme au droit positif tranger 523. La partie invoquant lapplication dun droit tranger comptent en vertu de la rgle de conflit de lois na donc pas supporter les cots de recherche de sa teneur.

Cass., 1re civ., 11 fvrier 2009, n07-13088. Pour une analyse de lconomie de la justice de droit international priv et de la question du statut procdural de la loi trangre, H. MUIR-WATT, La politique de la Cour de Cassation en matire internationale : conomie de la justice et droit international priv , Confrence donne la Cour de Cassation le 18 septembre 2006, disponible sur le site <www.courdecassation.fr>, spc. p.4. 522 Cass., com., 16 novembre 1993, Amerford, RCDIP1994, p.332, note P. Lagarde ; JDI 1994, p. 98, note J.-B. Donnier ; Grands arrts n77 : dans les matires o les parties ont la libre disposition de leurs droits, il incombe la partie qui prtend que la mise en uvre du droit tranger, dsign par la rgle de conflit de lois, conduirait un rsultat diffrent de celui obtenu par lapplication du droit franais, de dmontrer lexistence de cette diffrence par la preuve du contenu de la loi trangre quelle invoque, dfaut de quoi le droit franais sapplique en raison de sa vocation subsidiaire . 523 Cass., 1re civ., 28 juin 2005, Aubin, Bull. civ. I, n289 ; Cass., com., 28 juin 2005, Itraco, Bull. civ. IV, n138 ; RCDIP2005, p.645, note B. Ancel et H. Muir-Watt ; D. 2005, p.2853, note N. Bouche ; Droit et Patrimoine novembre 2005, p.107, obs. M.-E. Ancel ; Gaz. Pal. 24-25 fvrier 2006, p.20, obs. M.-L. Niboyet.
521

520

163

184. - Si la comptence dune loi trangre nest pas souvent revendique devant

les juridictions franaises comptentes pour connatre dune action en concurrence dloyale, lvolution de la jurisprudence franaise sur la question de ltablissement de la teneur de la loi trangre pourrait inciter lun des parties le faire davantage, dans la mesure o elle naurait pas en supporter le cot.

b) La comptence de la lex fori revendique par lensemble des parties

185. - Laccord procdural dans lordre juridique franais - La situation dans

laquelle les parties sentendent au cours de la procdure en vue de lapplication de lapplication de la lex fori la place dune loi trangre comptente en vertu de la rgle de conflit de lois a t qualifie par la doctrine daccord procdural524. Lorsquil est admis, cet accord procdural dispense le juge de relever lexistence dun conflit de lois et de mettre en uvre la rgle de conflit de lois525. Contrairement au choix de loi exprim en vertu de larticle 14 du Rglement Rome II, lautonomie de la volont sexerce en vue de lapplication de la lex fori, et non dune loi trangre526. La Cour de Cassation franaise admet la licit de laccord procdural dans les matires dans lesquelles les parties ont la libre disposition de leurs droits527. Selon certains auteurs, laccord procdural permettrait ainsi aux parties dobliger le juge faire abstraction des lments dextranit existants dans le litige528 ; le fondement pratique de son admission rsiderait ainsi dans le fait de sauver de la cassation des dcisions qui, en prsence dune rgle de conflit de lois conventionnelle, ont pass sous silence la dimension

D. BUREAU, Laccord procdural lpreuve , RCDIP 1996, pp. 587-619, spc. p. 589. Sur lautorit de la rgle de conflit de lois en matire de concurrence sur le juge franais, infra, 189 et suiv. 526 Voir notamment H. GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international priv : richesses et faiblesses (Le funambule et larc en ciel) , Recueil des Cours 2005, t.312, pp.9-488, spc. 314, p.295, qui considre quil ny a pas de raison de privilgier la loi du for : laccord procdural devrait pouvoir conduire aussi bien lapplication dune loi trangre qu la loi du for. Il rpondrait ainsi de faon satisfaisante au souci de justice conflictuelle qui implique de mettre toutes les lois galit . 527 Cass., 1re civ., 6 mai 1997, Soc. Hannover International, RCDIP 1997, p. 514, note B. FauvarqueCosson ; JDI 1997, p. 804, note D. Bureau. 528 D. BUREAU, Linfluence de la volont individuelle sur les conflits de lois , op. cit, spc. p.292.
525

524

164

internationale du litige 529. Son intrt pourrait tre considrablement diminu au regard des principes dgags par la Cour de Cassation sur la question de lautorit de la rgle de conflit de lois lgard du juge, dans la mesure o lon ne peut reprocher un juge dappliquer la loi franaise non comptente lorsque les parties nont pas revendiqu lapplication dune loi trangre et que le litige porte sur une matire dans laquelle les parties ont la libre disposition de leurs droits530.
186. - Ladmission de laccord procdural dans le domaine de la concurrence

dloyale Laccord procdural pourrait jouer un rle important dans le domaine de la concurrence dloyale si les juges franais dcidaient dappliquer strictement larticle 6, point 4 du Rglement Rome II. Interdire aux parties de sentendre sur la loi applicable au comportement dloyal en cause revient en effet supprimer tout choix exprim en faveur dune loi diffrente de celle dsigne par la rgle de conflit de lois, quil sagisse dune loi trangre ou de la lex fori. Lon pourrait prtendre que cette interdiction devrait tre tendue laccord procdural, mais il semble que sa licit devrait tre maintenue dans le domaine de la concurrence dloyale. Si lon admet que les parties ont la possibilit de sentendre sur lapplication dune loi trangre autre que celle dsigne par la rgle de conflit de lois, lon devrait galement admettre quelles expriment leur accord quant lapplication de la lex fori par le biais dun accord procdural. Par exemple, il a dj t admis par certains juridictions franaises, sans cependant utiliser lexpression accord procdural , que les parties sentendent sur lapplication de la loi franaise, dont la comptence tait revendique par lune des parties et non conteste par le dfendeur531.

187. - Comme pour le choix direct de la loi appele rgir le litige de concurrence

dloyale par les parties, ladmission de laccord procdural semble souhaitable dans le domaine de la concurrence dloyale, dans la mesure o il permet lapplication de la lex fori en sassurant que lensemble des parties y trouve un intrt.

Ibid., spc. p.296. Sur ce point, infra 189 et suiv.. 531 Par exemple, CA Pau, S. r.l. Socit Puyolaise darticles chaussants c/ Socit Florett, 16 juillet 2007, n06/01761.
530

529

165

188. - Linterdiction de choix de loi formule larticle 6, point 4 du Rglement

Rome II peut tre contourne en matire de concurrence dloyale, soit directement par le rtablissement du choix de la loi applicable en vertu de larticle 14, soit indirectement par ladmission de laccord procdural dans le champ dapplication des articles 6, point 2 et 12. Dans les deux cas, les parties expriment leur volont de voir le juge national appliquer soit une loi trangre soit sa propre loi.

2 Lextranit releve par le juge

189. - Lorsque les parties ne se sont pas entendues sur le choix de la loi applicable

au litige qui les oppose, lidentification du rle du juge prsente un intrt considrable en termes de cots de la justice532. La question classique consiste savoir si le juge national est tenu de relever doffice lextranit du litige lorsque aucune des parties na invoqu lapplication dune loi trangre. En labsence de dispositions particulires rglant la question du statut procdural de la loi trangre dans le Rglement Rome II, les principes dgags par la Cour de Cassation gouvernent lautorit de la rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale lgard du juge. La jurisprudence franaise est constante depuis quelques annes, et conditionne le statut procdural de la loi trangre la nature des droits litigieux. La question devrait par consquent tre rsolue en transposant ce critre dans les litiges survenant en matire de concurrence dloyale. La rgle de conflit de lois est alors considre en premier lieu comme une rgle de procdure, dont la violation peut ou non tre invoque pour la premire fois en cassation selon que les parties ont ou non la libre disposition de leurs droits. Lextension de la qualification interne la rgle de conflit de lois de source communautaire conduirait alors appliquer dans le champ dapplication du Rglement Rome II les principes dgags par la Cour de Cassation (A La rgle de conflit de lois,

H. MUIR-WATT, La politique de la Cour de Cassation en matire internationale : conomie de la justice et droit international priv , op. cit.

532

166

rgle de procdure). La source communautaire des rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II ne semble cependant pas pouvoir tre automatiquement mise lcart. Car si la rgle de conflit de lois reste une rgle de procdure, elle nen demeure pas moins une rgle de droit communautaire driv. Sa mise en uvre par le juge devrait par consquent rpondre aux principes dgags par la Cour de Justice des Communauts europennes dans le domaine de lapplication des dispositions du droit communautaire driv par le juge national (B La rgle de conflit de lois, rgle de droit communautaire driv).

A La rgle de conflit de lois, rgle de procdure

190. - La question du statut procdural de la loi trangre est traite de manire

diverse au sein des Etats membres533. Les solutions retenues visent soit assurer la mise en uvre doffice de la rgle de conflit de lois par le juge534, soit en laisser linitiative aux parties535. Consacr en France, le critre de la nature des droits litigieux nest que rarement utilis pour dterminer lautorit de la rgle de conflit de lois en Europe536. En labsence de principes rgissant expressment la question dans le Rglement Rome II, il devrait tre utilis devant les juridictions franaises afin de savoir si elles sont tenues de mettre en uvre doffice la rgle de conflit de lois en prsence dlments dextranit (a) La transposition du critre de la nature des droits litigieux). Son utilisation dans le domaine de la concurrence dloyale pourrait cependant savrer dlicate (b) Les limites de la transposition du critre de la nature des droits litigieux).

Pour une tude de droit compar gnrale, voir, notamment Confrence de la Haye de droit international priv, Etude de faisabilit sur ladministration du droit tranger. Tableau rsumant le statut et laccs au droit tranger dans un chantillon de ressorts, Bureau permanent, Doc. prl. N21B, mars 2007 ; galement lannexe 2 de lEtude de faisabilit sur ladministration du droit tranger. Rapport sur la runion du 23-24 fvrier 2007, Bureau Permanent, Doc. prl. n21 A, mars 2007, p. 4 et suiv ; T. HARTLEY, Pleading and Proof of Foreign Law: The Major European Systems Compared, I.C.L.Q. 1996, vol. 45, n2, pp.271-292. 534 Par exemple en Allemagne en labsence de choix de loi exprs par les parties, aux Pays-Bas, en Espagne, au Luxembourg, en Suisse. 535 Par exemple en Finlande, en Sude, au Royaume-Uni. 536 Il lest en France, en Sude.

533

167

a) La transposition du critre de la nature des droits litigieux

191. - Le silence du Rglement Rome II et le principe de lautonomie

procdurale des Etats membres - La question du statut procdural de la loi trangre a t souleve de manire indirecte par le Parlement europen dans le cadre du processus dadoption du Rglement Rome II537. Le Parlement avait en effet propos en premire lecture un amendement relatif la dtermination du contenu du droit tranger. Il visait insrer un article 11 ter, qui prcisait que 1. Le tribunal dtermine de lui-mme le contenu du droit tranger. Pour ce faire, les parties peuvent tre invites apporter leur collaboration. 2. En cas dimpossibilit de dterminer le contenu du droit tranger, le droit du tribunal saisi est applicable sous rserve de laccord des parties. Cet amendement na pas t intgr dans le texte final du Rglement Rome II et les autorits communautaires nont pas pris position sur ce quil proposait ni sur la question de lautorit de la rgle de conflit lgard du juge national. La clause de rvision contenue dans larticle 30, point 1 (i) du Rglement Rome II vise pourtant la question du statut procdural de la loi trangre. Elle prvoit quun rapport devra tre tabli par la Commission europenne au plus tard le 20 aot 2011. Ce document devra comprendre une tude sur la manire dont est pris en compte le droit tranger par les diffrentes juridictions et sur la mesure dans laquelle les juridictions des Etats membres mettent en pratique le droit tranger conformment au prsent rglement. 538 Ladmission du critre franais fond sur la nature des droits litigieux dpend par consquent de la nature des rgles de conflit de lois applicables aux obligations non contractuelles. Ces dernires sont contenues dans un rglement, acte de droit
La question avait dj t pose en doctrine en dehors du cadre du Rglement Rome II; notamment, O. REMIEN, European Private International Law, the European Community and its Emerging Area of Freedom, Security and Justice, op. cit. pp. 78-79. 538 Il semble que llaboration dun instrument uniformisant la question du statut procdural de la loi trangre soit difficile ; voir par exemple Confrence de la Haye de droit international priv, Etude de faisabilit sur ladministration du droit tranger. Tableau rsumant le statut et laccs au droit tranger dans un chantillon de ressorts, Bureau permanent, Doc. prl. N21B, mars 2007, spc. p. 2, o les rapporteurs prcisent que les experts, aprs analyse de ces tableaux () ont conclu quil ny a pas lieu de tenter dharmoniser de manire exhaustive les diffrentes dmarches lgard de ladministration du droit tranger, une telle harmonisation ntant ni ncessaire ni susceptible de russite.
537

168

communautaire driv dot deffet direct. En tant que tel, il cre directement des droits au profit des ressortissants communautaires dont les juridictions nationales doivent assurer leffectivit539. Les rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II devraient par consquent toujours pouvoir tre invoques devant les tribunaux nationaux par les justiciables. Or, en labsence de dispositions spcifiques dans ce texte, la question de lautorit des rgles de conflit de lois quil contient lgard du juge national devrait tre rgie par les principes admis dans chaque pays, en vertu du principe de lautonomie procdurale des Etats membres. Lautorit de la rgle de conflit de lois contenue dans un rglement communautaire devrait par consquent tre calque sur statut procdural dune rgle de conflit de lois franaise. La question de savoir si le juge est tenu, lorsquaucune des parties ninvoque lapplication dune loi trangre, de mettre en uvre la rgle de conflit de lois contenue dans le Rglement Rome II devrait donc tre tranche en vertu des principes franais dgags par la Cour de Cassation.
192. - Le critre prtorien fond sur le caractre disponible des droits en

cause En France, le fondement juridique de lautorit de la rgle de conflit de lois rside dans larticle 3 du Code civil540. Lorsque aucune des parties ne revendique lapplication dune loi trangre, la Cour de Cassation considre qu il incombe au juge franais, pour les droits indisponibles, de mettre en uvre, mme doffice, la rgle de conflit de lois et de rechercher le droit dsign par cette rgle541 . Dans les matires dans lesquelles les parties ont la libre disposition de leurs droits, le juge nest pas tenu dappliquer doffice la rgle de conflit de lois 542. La dcision du juge du fond ayant appliqu la loi franaise ne peut pas tre sanctionne au motif de ne pas avoir mis en oeuvre la rgle de conflit de lois si chacune des parties a fond ses conclusions sur la lex fori. Le juge franais a au contraire lobligation de mettre en uvre, mme doffice, la rgle de conflit de lois dans les matires dans lesquelles les parties nont pas la libre

D. SIMON, Le systme juridique communautaire, op. cit., p.388, 310. B. ANCEL, Destines de larticle 3 du Code civil , dans Le droit international priv : esprit et mthodes. Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, pp.1-18, spc. p. 16 et suiv. 541 Cass., 1re civ., 26 mai 1999, Belaid, Bull. civ. I, n172 ; Rev. crit. dr. internat. priv 1999, p.707, note H. Muir-Watt ; JCP 1999.II.10192, note F. Mlin ; Defrnois 1999, p.1261, obs. J. Massip ; Grands arrts n78. La jurisprudence est constante depuis : notamment, Cass., 1re civ., 10 mai 2007, pourvoi n05-16569 ; Cass., 1re civ., 19 septembre 2007, pourvoi n06-20208. 542 Cass., 1re civ., 26 mai 1999, Mutuelles du Mans ; RCDIP 1999, note H. Muir-Watt ; Gaz. Pal. 1er-2 mars 2000, p.39, note M.-L. Niboyet ; Grands arrts n77 ; Cass., 1re civ., 28 fvrier 2006 ; Droit et patrimoine, Dc. 2006, p. 76, note M.-E. Ancel.
540

539

169

disposition de leurs droits543. La non-application de la loi trangre dsigne par la rgle de conflit de lois peut alors tre invoque pour la premire fois en cassation car elle constitue une violation de cette rgle de conflit de lois544. En vertu du principe de lautonomie procdurale des Etats membres, lautorit de la rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale devrait tre dtermine par la nature des droits litigieux. Critiqu dans lordre juridique franais, ce critre ne semble cependant pas davantage adapt dans le cadre dune rgle de conflit de lois labore au niveau communautaire.

b) Les limites de la transposition du critre de la nature des droits litigieux

193. - Lincertitude du critre dans le domaine de la concurrence dloyale

Certaines matires sont aisment classables dans celles dans lesquelles les parties nont pas la libre disposition de leurs droits. Ainsi par exemple de ltat et de la capacit des personnes : filiation545, divorce546, rgime de tutelle547, etc Dautres, comme la matire contractuelle, relvent des matires dans lesquelles les parties ont la libre disposition de leurs droits ; par exemple, la dcision du juge du fond nayant pas mis en uvre la rgle de conflit de lois contenue dans la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ne peut tre attaque devant la Cour de Cassation548. Ladmission de lexercice de lautonomie de la volont en matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin ainsi quen matire de pratiques commerciales dloyales est fonde sur le fait que les parties ont la libre disposition de leurs droits dans ces matires. Dans lun et lautre cas, les normes de droit matriel ont pour fonction premire la prservation des intrts privs
Sur le critre de la libre disponibilit des droits, B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilit des droits et conflits de lois, Prf. de Y. Lequette, L.G.D.J., Paris, 1996, spc. p. 93, 152 et suiv. 544 Cass., 1re civ., 26 mai 1999, Belaid, op. cit. 545 Par exemple, Cass., 1re civ., 28 janvier 2009, n08-15393. 546 Par exemple, Cass., 1re civ., 10 mai 2007, n05-16569. 547 Par exemple, Cass., 1re civ., 18 janvier 2007, n05-20529, Bull. civ. I, n26, p.23. 548 Cass., 1re civ., 28 novembre 2006, n05-19838, Bull. civ. I, n522, p.462 : Mais attendu que sagissant de droits disponibles, le moyen tir de lapplication du droit tranger ne peut tre prsent pour la premire fois devant la Cour de Cassation ; quil ne rsulte ni de larrt, ni des productions, que les poux X aient invoqu la loi allemande pour tablir le prt litigieux .
543

170

des professionnels lss par un acte de concurrence dloyale ou des consommateurs victimes dune pratique commerciale dloyale. Les rgles rgissant les pratiques commerciales dloyales sont cependant de source communautaire, et participent galement la ralisation du march intrieur par la garantie dun niveau lev de protection des consommateurs. La transposition du critre de la nature des droits litigieux semble alors plus dlicate dans ce dernier domaine, dans la mesure o les rgles sont fondes sur des dispositions de source communautaire. La Cour de Cassation franaise a par exemple dclar que la mconnaissance des dispositions dordre public du code de la consommation peut tre releve doffice par le juge 549.
194. - Linsuffisance du critre dans lordre juridique communautaire

Lharmonisation des rgles de conflit de lois en matire dobligations non contractuelles a pour but den garantir lapplication uniforme au sein du territoire communautaire. Mme si les parties peuvent avoir un intrt ne pas rclamer lapplication de la loi dsigne par ces rgles de rattachement, leur autorit lgard du juge et des parties ne peut tre totalement dgage de considrations communautaires. La question du statut procdural de la loi trangre ntant pas traite de la mme manire au sein des Etats membres, il semble en effet difficile de concevoir quelle puisse contribuer garantir lapplication uniforme des dispositions du Rglement Rome II. Par ailleurs, la combinaison du caractre bilatral des rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II et de son caractre universel devrait en principe garantir que les juridictions nationales nappliquent pas de manire systmatique la lex fori, mme si lextranit du litige nest pas releve. Malgr les avantages matriels quelle reprsente pour le juge, lapplication frquente de la lex fori semble en effet devoir tre proscrite dans le cadre du Rglement Rome II. Le systme des rgles de droit international priv en matire civile et commerciale vise en effet, dans la mesure du possible, viter le forum shopping au sein du territoire communautaire. Lharmonisation des rgles de conflit de lois en matire dobligations non contractuelles a pour but de garantir la prvisibilit des solutions, celle-ci ntant pas garantie par une application systmatique de la lex fori, qui favoriserait ce type de comportements opportunistes.

549

Cass., 1re civ., 22 janvier 2009, pourvoi n05-20176.

171

195. - Le critre retenu en France concernant lautorit de la rgle de conflit de

lois lgard du juge ne semble pas pertinent dans le cadre des rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II. Son application en matire de concurrence dloyale pourrait savrer dlicate, et il ne semble pas adapt la ralisation des objectifs communautaires. Il convient alors de sinterroger sur le point de savoir si un critre fond sur les mcanismes gnraux du droit communautaire ne conviendrait pas davantage une rgle de conflit de lois labore au sein de lordre juridique communautaire.

B La rgle de conflit de lois, rgle de droit communautaire driv

196. - Linfluence de la source de la rgle de conflit de lois - La jurisprudence

franaise combinait dans les annes 1990 le critre de la source de la rgle de conflit de lois et celui de la nature des droits litigieux pour dterminer lautorit de la rgle de conflit de lois. La Cour de Cassation avait ainsi jug dans larrt Coveco550 que le juge franais tait tenu dappliquer doffice les rgles de conflit de lois de source conventionnelle, mme dans les matires dans lesquelles les parties avaient la libre disposition de leurs droits. La distinction entre les rgles de conflit de lois de source interne et de source conventionnelle est aujourdhui abandonne par la Cour ; seul le critre de la nature des droits litigieux permet de dterminer lautorit de la rgle de conflit lgard du juge. Lune des critiques formule lencontre de la solution rendue par la Cour de Cassation dans cette affaire rsidait dans le fait que les rgles de conflit contenues dans une convention internationale devaient recevoir un traitement identique aux rgles de conflit de lois nationales. Loriginalit des mcanismes mis en place au sein de lordre juridique communautaire permet dexprimer un doute sur la transposition de cette critique la rgle de conflit de lois de source communautaire. La question de lautorit de la rgle de conflit de lois de source communautaire ne semble pourtant pas

Cass., 1re civ., 4 dcembre 1990, Coveco, RCDIP1991, p. 558, note M.-L. Niboyet ; JDI 1991, p. 371, note D. Bureau.

550

172

faire lunanimit en doctrine. Alors que certains auteurs soulvent le problme551, dautres contestent limpact de la source communautaire de la rgle de conflit sur son autorit lgard du juge national552. Afin de trancher le dbat, il convient dexaminer les rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II au regard des principes gouvernant la mise en uvre du droit communautaire driv par le juge national qui ont t dgags par la Cour de Justice des Communauts europennes. Le juge national est en effet tenu par le respect des finalits des rgles issues dactes de droit communautaire driv la fois dans la domaine du droit matriel (a) Loffice du juge national et les rgles de droit matriel) et dans le domaine du droit international priv (b) Loffice du juge national et les rgles de droit international priv).

a) Loffice du juge national et les rgles de droit matriel

197. - La facult pour le juge national de soulever doffice une violation du

droit communautaire en labsence de rgle procdurale interne ly habilitant En ce qui concerne les rgles de droit matriel issues dactes de droit communautaire driv, la Cour de Justice des Communauts europennes opre un lien direct entre les finalits poursuivies par le texte et loffice du juge national. Dans un premier temps, la Cour a jug que le juge national ne pouvait pas soulever doffice un moyen tir de la violation dune disposition de source communautaire lorsque les rgles de procdure nationales lui interdisaient de le faire. Par exemple, la question de la possibilit pour le juge national dapprcier doffice la compatibilit dune rgle de droit national avec les articles 3, f), 85 et 86 du Trait CEE a t pose dans laffaire Van Schijndel553. Le juge communautaire a dabord envisag la question de savoir si les rgles en cause taient ou non directement applicables dans lordre juridique interne. La Cour de Justice des Communauts europennes a ainsi prcis que
B. FAUVARQUE-COSSON, Foreign Law before the French Courts: the Conflicts of Law Perspective, in G. Canivet, M. Andenas, D. Fairgrieve (dir.), Comparative Law Before the Courts, BIICL, 2004, pp.3-13, spc. note 8 p. 5; B. FAUVARQUE-COSSON, Laccord procdural lpreuve du temps , dans Le droit international priv : esprit et mthodes. Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde, Dalloz, 2005, pp.263-284, spc. p. 271. 552 M.-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, op. cit., p. 408, 572. 553 CJCE, Van Schijndel, 14 dcembre 1995, aff. jointes C-430/93 et C-431/93, Rec. p. I-4705.
551

173

ds lors que, en vertu du droit national, les juridictions doivent soulever doffice les moyens de
droit tir dune rgle interne de nature contraignante, qui nauraient pas t avancs par les parties, une telle obligation simpose galement, sagissant des rgles communautaires contraignantes (). Il en est de mme si le droit national confre au juge la facult dappliquer doffice la rgle de droit contraignante (). () Dans une procdure portant sur des droits et obligations civils dont les parties disposent librement, il appartient au juge national dappliquer les dispositions des articles 3, f), 85 et 86 du Trait CEE, mme lorsque la partie qui a intrt leur application ne les a pas invoques, dans le cas o son droit national lui permet une telle application
554

Le juge communautaire ne se prononce pas sur la pertinence du critre de la nature des droits litigieux, qui nest pas consacr en tant que critre communautaire de lautorit des rgles de droit lgard du juge national. En vertu du principe de lautonomie procdurale des Etats membres, la Cour la en revanche tolr ds lors quil sagit du critre retenu en droit procdural interne. Elle a donc reconnu la possibilit pour le juge national dappliquer doffice une disposition de source communautaire dote deffet direct, mais seulement condition que les rgles de procdure nationales lui offre cette facult555. En vertu de cet arrt, le juge national ne peut soulever doffice la violation dune disposition de source communautaire qu la condition quelle soit dote deffet direct et que le droit procdural interne le lui permette.
198. - Dans laffaire Rampion et Godart556, la dmarche du juge communautaire

sest dans un second temps dplace du critre de leffet direct des dispositions en cause vers les finalits quelles poursuivent. Comme dans laffaire prcdente, il sagissait de dterminer si le juge pouvait soulever doffice un moyen fond sur des dispositions nationales issues dune directive communautaire, alors quune telle application doffice tait exclue par le droit national. La Cour a tout dabord rappel les finalits poursuivies par la Directive 87/102 relative au rapprochement des dispositions lgislatives,

554 555

CJCE, Van Schijndel, op. cit., pts 13, 14 et 15. CJCE, Van Schijndel, op. cit., pt. 22 : Le droit communautaire nimpose pas aux juridictions nationales de soulever doffice un moyen tir de la violation de dispositions communautaires, lorsque lexamen de ce moyen les obligerait renoncer la passivit qui leur incombe, en sortant des limites du litige tel quil a t circonscrit par les parties et en se fondant sur dautres faits et circonstances que ceux sur lesquels la partie qui a intrt lapplication desdites dispositions a fond sa demande. 556 CJCE, Rampion et Godart, 4 octobre 2007, aff. C-429/05.

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rglementaires et administratives des Etats membres en matire de crdit la consommation : () ainsi quil ressort de ses considrants, la directive 87/102 a t adopte dans le double objectif dassurer, dune part, la cration dun march commun du crdit la consommation () et, dautre part, la protection des consommateurs souscrivant de tels crdits557 . Elle a ensuite rappel sa jurisprudence constante en matire de clauses abusives, prcisant que la facult () reconnue au juge dexaminer doffice le caractre abusif dune clause a t considre comme ncessaire pour que soit assure au consommateur une protection effective, eu gard notamment au risque non ngligeable que celui-ci soit dans lignorance de ses droits ou rencontre des difficults pour les exercer558 . Cette affaire est intressante dans la mesure o, en ce qui concerne loffice du juge national, le dbat initial portait sur la distinction franaise opre entre les rgles dordre public de direction et les rgles dordre public de protection. La Cour ne sest pas aventure sur la qualification dordre public de protection ou de direction des rgles nationales issues de la transposition de la Directive 87/102 relative au rapprochement des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives des Etats membres en matire de crdit la consommation559. Dans cette affaire, le juge communautaire a reconnu au juge national la possibilit dappliquer doffice une disposition issue dune directive communautaire mme si ses rgles procdurales ne le lui permettent pas. Il sagissait dune facult, offerte au juge car la Directive 87/102 ne vise pas seulement la prservation des intrts privs des consommateurs, mais participe galement lintrt communautaire consistant en la ralisation du march intrieur.
557 558

Ibid., pt. 59. Ibid, pt. 62. 559 Les conclusions de lAvocat gnral Paolo Mengozzi (pts. 88 et 89) avaient rappel que le contenu de la notion dordre public relevait de la comptence des Etats membres : Sans aucun doute, ds lors, lharmonisation des rglementations nationales en matire de crdit la consommation poursuivie par la directive 87/102 nest pas destine seulement garantir un niveau minimal de protection des consommateurs dans chaque Etat membre, mais galement, et en premier lieu, promouvoir pour ce qui concerne le crdit la consommation, la cration de conditions de concurrence plus homognes sur le territoire de la Communaut, en supprimant les principales causes rglementaires dobstacles ou de distorsion du libre jeu de la concurrence entre les prteurs, avec des bnfices en termes defficience conomique tant dans le march du crdit la consommation que dans les marchs des biens et des services qui peuvent tre obtenus crdit. Il napparat donc pas que lon puisse partager linterprtation selon laquelle les dispositions de la directive 87/102 et, en consquence, les dispositions nationales qui les transposent, sont tablies exclusivement dans une optique de protection des consommateurs. Cela dit, il incombe en tout tat de cause au juge de renvoi et non la Cour dapprcier si, la lumire des finalits prcises de la directive 87/102, les rgles nationales qui les transposent () devraient tre qualifies dordre public de direction aux fins de leur applicabilit doffice en vertu du droit procdural national .

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199. - De manire gnrale, la position de la Cour de Justice des Communauts

europennes est fonde sur la ncessit dassurer leffectivit des droits confrs aux justiciables par les dispositions labores au sein de lordre juridique communautaire. Le principe deffectivit est fondamental dans lordre juridique communautaire ; il est utilis par le juge communautaire afin de garantir que lapplication de la norme communautaire par le juge national ne conduise pas la priver de tout effet utile. Malgr le principe de lautonomie procdurale des Etats membres, les rgles procdurales nationales gouvernant loffice du juge ne devraient pas conduire ce que les justiciables ne puissent pas ou ne puissent que difficilement exercer les recours visant faire respecter les droits quils tirent des normes communautaires dotes deffet direct. La Cour apprcie par consquent au cas par cas si la disposition procdurale en cause permet de garantir une protection effective du justiciable vis, en lespce le consommateur560.
200. - La jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes peut

donc tre rsume comme suit : en vertu du principe de lautonomie procdurale des Etats membres, loffice du juge au regard des dispositions de droit matriel de source communautaire est dtermin par les rgles procdurales internes. Il dpend alors de la qualification que reoivent les rgles en cause dans lordre interne, ainsi que de leur vocation prserver seulement les intrts privs des parties ou galement des intrts publics dont le juge national serait le garant. La question de savoir si les rgles de droit matriel sont dordre public relve de la comptence des Etats membres, sauf lorsquelles sont dorigine communautaire. Dans ce cas, si elles ont poursuivent les objectifs de ralisation du march intrieur et de protection dintrts dtermins, elles pourraient tre qualifies de dispositions impratives et leur effectivit devrait alors tre garantie par le juge national. Le juge national aurait dans ce cas la facult de soulever doffice un moyen fond sur les rgles nationales de source communautaire, quelles soient deffet direct ou quelles rsultent de la transposition dune directive. Il convient maintenant de comparer ces solutions rendues par la Cour de Justice des

560

CJCE, Rampion et Godart, op. cit., pt. 61.; voir galement la jurisprudence cite dans les points 98 et suivants des conclusions de lAvocat gnral Paolo Mengazzi.

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Communauts europennes avec celles qui ont t dgages dans le domaine du droit international priv.

b) Loffice du juge national et les rgles de droit international priv

201. - Les rgles de comptence internationale de source communautaire - Le

Rglement Bruxelles I applicable en matire civile et commerciale contient une disposition rgissant loffice du juge au regard de la vrification de sa comptence internationale. Le juge national nest pas tenu de vrifier doffice sa comptence en dehors des cas de comptence exclusive561 ; il nest donc pas tenu de le faire dans tous les autres cas. En dehors des hypothses prcites, une partie qui ne soulve pas in limine litis lincomptence de la juridiction saisie ne peut donc plus le faire par la suite. La jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes ne traite pas expressment du problme de lautorit des rgles de comptence internationale lgard du juge national. Elle reconnat le principe de lautonomie procdurale des Etats membres dans le cadre de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 ou du Rglement Bruxelles I562. Comme pour les rgles de droit matriel, la mise en uvre de ce principe ne doit cependant pas conduire empcher ou restreindre leffectivit dune disposition contenue dans lun des deux textes prcits. Les dcisions communautaires visant interprter les dispositions des textes prcits sont centres autour de la notion deffet utile ou deffectivit des rgles de comptence internationale. La Cour a ainsi rappel propos de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 que lapplication des rgles de procdure nationales ne saurait porter atteinte leffet utile de la Convention563 .
202. - Les rgles de conflit de lois de source communautaire Le fait pour le

juge national de faire abstraction du caractre international du litige et de ne pas mettre


561

Les articles 25 et 26 du Rglement Bruxelles I numrent les cas dans lesquels le juge saisi est tenu de se dclarer doffice incomptent si une juridiction dun autre Etat membre a une comptence exclusive. 562 CJCE, Hagen, 15 mai 1990, aff. C-365/88, Rec., p. 1-1845 563 CJCE, Hagen, op. cit.

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en uvre la rgle de conflit de lois contenue dans le Rglement Rome II pourrait-il tre analys comme une violation du droit communautaire lorsque les parties nont pas revendiqu lapplication dune loi trangre devant les juridictions du fond ? Il semble que lapproche de lautonomie procdurale des Etats membres exprime par la Cour de Justice des Communauts europennes dans le domaine du droit matriel et dans le domaine des rgles de comptence judiciaire devrait tre transpose aux rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II. Le critre de la nature des droits litigieux devrait par consquent tre appliqu afin de savoir si le juge est ou non tenu de mettre en uvre la rgle de conflit de lois applicable en matire de concurrence dloyale lorsque aucune des parties na invoqu lapplication dune loi trangre. La mise en uvre de ce critre ne peut cependant crer des diffrences de traitement excessives entre les justiciables des Etats membres ni restreindre ou empcher leffectivit de cette rgle de conflit de lois. Le renvoi aux principes nationaux relatifs lautorit de la rgle de conflit de lois ne peut ainsi porter atteinte leffet utile des dispositions du Rglement Rome II, et leur autorit ne peut tre simplement calque sur les solutions retenues dans chacun des systmes nationaux de droit international priv.
203. - En matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun

concurrent dtermin, les parties ont la libre disposition de leurs droits. Laction en concurrence dloyale a en effet pour but de prserver les intrts privs des professionnels, et la matire ne fait pas lobjet dune rglementation commune en dehors du domaine de la publicit. Lautorit de larticle 6, point 2 du Rglement Rome II est par consquent calque sur les solutions admises en France : le juge ne sera tenu de mettre en uvre cette rgle de conflit de lois que si lune des parties le revendique en invoquant par exemple lapplication dune loi trangre. En matire de pratiques commerciales dloyales, le juge franais pourrait mettre en uvre doffice la rgle de conflit de lois si la loi du for ne permet pas de garantir le respect de leffet utile de la rgle de conflit de lois, cest--dire quelle lui accorde une protection infrieure la loi qui serait normalement comptente564. La question de lautorit de larticle 12 du Rglement Rome II lgard du juge ne semble donc pas recevoir une solution
564

Cette hypothse semble tre assez rare, dans la mesure o le consommateur pourrait avoir tendance en pratique agir devant le tribunal du lieu o il rside, et que la loi de lEtat de rsidence habituelle du consommateur sera le plus souvent comptente en vertu de la rgle de conflit de lois ; sur ce point, infra, 362 et suiv.

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systmatique, mais incite plutt examiner au cas par cas la situation afin de savoir si le consommateur bnficie de la protection que lui accordent les dispositions issues de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales et des directives sectorielles.

204. - En vertu de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts

europennes, le critre national fond sur la nature des droits litigieux sefface devant le principe deffectivit et deffet utile des rgles de droit international priv communautaire. Lapplication des rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II devrait alors tre effectue de la mme manire que pour les autres dispositions de droit communautaire driv, cest--dire en recherchant, au cas par cas, le respect de leffet utile de la rgle de conflit de lois. Si lon considre que loffice du juge est dtermin par la recherche de leffet utile des rgles de conflit de lois, leur autorit lgard du juge national dpend de lidentification de leurs fondements. En matire dactes de concurrence dloyale et de pratiques commerciales dloyales, le juge national ne peut tre tenu dappliquer doffice les rgles de conflit de lois pertinentes lorsque aucune des parties na revendiqu lapplication dune loi trangre ds lors que les parties ont la libre disposition de leurs droits. Le juge national dispose cependant dune facult le lui permettant afin dassurer le respect de lobjectif de protection du consommateur dans le domaine des pratiques commerciales dloyales.

205. - Conclusion de la section 1 Lextranit releve - Lapplication de la

franaise dans les litiges de concurrence dloyale par les juridictions franaises peut rsulter du rle respectif des parties et du juge dans la mise en uvre de la rgle de conflit de lois. En premier lieu, les parties devraient disposer, la fois dans le domaine des actes de concurrence dloyale et dans celui des pratiques commerciales dloyales, de la possibilit dinvoquer soit la comptence dune loi trangre par un accord mutuel, soit la comptence de la lex fori par le biais dun accord procdural. Dans les deux cas, laccord des parties est exprim en vue de lapplication dune loi diffrente de celle qui serait comptente en cas de mise en uvre de la rgle de conflit de lois ; la diffrence rside dans le moment du choix. Les parties devraient pouvoir choisir la loi qui leur convient avant ou aprs la survenance de lacte de concurrence dloyale en cause ; le

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choix de la loi effectu par le consommateur et le professionnel devrait en revanche tre exprim aprs la survenance de la pratique commerciale dloyale. En second lieu, le statut procdural de la loi trangre ne semble pas modifi par rapport aux solutions retenues par la Cour de Cassation franaise. Les parties ont la libre disposition de leurs droits en matire dactes de concurrence dloyale ; si elles ninvoquent pas, individuellement ou mutuellement, lapplication dune loi trangre, le juge national nest pas tenu de mettre en uvre doffice la rgle de conflit de lois. Larticle 6, point 2 du Rglement Rome II pourrait par consquent rester lettre morte dans le cadre du contentieux des actes de concurrence dloyale dont les juridictions franaises ont connatre. La situation est un peu diffrente dans les domaines dans lesquels il existe une rglementation commune comme par exemple en matire de pratiques commerciales dloyales -, dans la mesure o le juge pourrait tre tenu de garantir le respect de leffet utile de la rgle de conflit de lois, cest--dire le respect du niveau de protection du consommateur exprim dans les dispositions de source communautaire.

180

Section 2 - La libert dapprciation du juge

206. - Lorsque lextranit du litige a t releve, le juge est tenu de mettre en

uvre la rgle de conflit de lois afin de dsigner la loi applicable. Sauf en prsence dune rgle de conflit caractre substantiel, cette opration est traditionnellement effectue sans prendre en compte le contenu des droits matriels en prsence. La libert dapprciation du juge national devrait cependant tre combine avec les fondements des rgles de conflit de lois applicables en matire de concurrence dloyale, dans la mesure o le rle du juge lors de la dsignation de la loi applicable diffre selon que lon est en prsence dun acte de concurrence dloyale affectant lintrt gnral, dun acte de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin ou dune pratique commerciale dloyale commise dans les relations de consommation565. La rgle de conflit de lois contient parfois des critres donnant une certaine libert dapprciation au juge afin de corriger la localisation de lobligation non contractuelle effectue en vertu du critre principal. Cette flexibilit introduite lors de la rsolution du conflit de lois permet au juge de tenir compte des circonstances concrtes de la situation566. La libert dapprciation du juge dpend alors de deux facteurs, que sont le degr de flexibilit des critres de rattachement adopts et les fondements des rgles de conflit de lois. Les moyens permettant doffrir au juge une certaine libert dapprciation lors de la dsignation de la loi applicable seront envisags de manire gnrale dans le cadre du Rglement Rome II (1 La flexibilit dans le Rglement Rome II), puis dans le cas particulier des rgles de conflit de lois applicables en matire de concurrence dloyale (2 La flexibilit en matire de concurrence dloyale)

Supra, 189 et suiv. Sur ce point, notamment, J. D. GONZALEZ CAMPOS, Diversification, spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de droit international priv , op. cit., spc. p. 251 et suiv.
566

565

181

1 - La flexibilit dans le Rglement Rome II

207. - Lanalyse classique de la flexibilit rigidit du rattachement - En

Europe, la rsolution du conflit de lois en matire de faits juridiques reposait avant le Rglement Rome II sur une rgle de conflit de lois rigide, qui tait exceptionnellement corrige grce au principe de proximit567. La libert dapprciation du juge national se cantonnait donc la recherche de la loi qui prsentait les liens les plus troits avec la situation. Lobjectif dun critre de rattachement rigide tait dassurer au maximum la prvisibilit de la loi applicable et des solutions qui pourraient rsulter de son application568. La Cour de Cassation en a par exemple fait usage afin de tenter de rsoudre le problme de la localisation des dlits complexes et corriger le rattachement la lex loci delicti commissi569. Cette approche est traditionnellement oppose celle qui est retenue dans les pays de Common law, dans lesquels le choix de la loi applicable est parfois opr grce des standards, grce auxquels le juge bnficie dune large libert dapprciation afin de dterminer la loi la plus approprie dans le cas despce570. Certaines thories amricaines permettent ainsi de tenir compte du contenu des droits matriels en prsence ainsi que de leur volont dapplication dans le cas despce571.
208. - De manire gnrale, la flexibilit permise en Europe par linsertion de

clauses dexception dans les rgles de conflit de lois en matire de faits juridiques ne permet pas au juge dopter pour lune des lois en conflit en fonction de ses finalits ou

Supra, 7. H. GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international priv : richesses et faiblesses (Le funambule et larc en ciel) , op. cit., spc. p.300 et suiv, et p.311 et suiv. 569 Cass., 1re civ., 14 janvier 1997, Soc. Gordon and Breach Science Publishers et autres c. Association The American Institute of Physics et autres, op. cit. ; la Cour a jug dans cet arrt que en cas de dissociation des lments du fait dommageable, le choix entre la loi du lieu de survenance du fait gnrateur et la loi du lieu de ralisation du dommage devait tre opr en fonction des liens les plus troits quelles entretiennent respectivement avec la situation. 570 Pour une tude gnrale sur la comparaison des systmes amricains et europens sur ce point, se reporter, notamment, P. HAY, Flexibility Versus Predictability and Uniformity in Choice of Law. Reflection on Current European and United States Conflicts Law, Recueil des Cours 1991-1, t.226, pp.281-412 ; H. KRONKE, Most Significant Relationship, Governmental Interests, Cultural Identity, Integration: Rules at Will and the Case for Principles of Conflict of Laws, in Festschrift fr Erik Jayme, vol. 1, Sellier, Munchen, 2004, pp. 461-470. 571 Sur les approaches utilises en droit international priv amricain, notamment, J. D. GONZALEZ CAMPOS, Diversification, spcialisation, flexibilisation et matrialisation des rgles de droit international priv , op. cit., spc. p. 279 et suiv.
568

567

182

des politiques quelle poursuit. Celui-ci recherche en principe la loi qui prsente les liens gographiques les plus troits avec la situation. La proposition de texte sur la loi applicable aux obligations non contractuelles rdige en 1998 par le Groupe europen de droit international priv introduisait davantage de flexibilit dans la rsolution du conflit de lois572. Une rgle gnrale tait fonde sur le principe de proximit et devait garantir lapplication de la loi du pays avec lequel la situation prsente les liens les plus troits573. Elle tait assortie de prsomptions spciales, notamment en matire de concurrence dloyale ou de pratique commerciale restrictive 574 ; dans ce domaine, il tait prsum que lobligation non contractuelle prsentait les liens les plus troits avec le pays dont le march est concern par le fait dommageable 575. Certains auteurs ont galement tent dinfluencer les autorits communautaires pour intgrer davantage de flexibilit lors de llaboration des rgles de conflit de lois en matire dobligations non contractuelles576.
209. - Les solutions retenues dans le Rglement Rome II - Pour assurer un

compromis entre les partisans de la flexibilit et ceux de la rigidit, le texte final du Rglement Rome II offre au juge national un cadre flexible des rgles de conflit de lois 577. Les rgles de conflit de lois applicables en matire dobligations non contractuelles sont conues de manire assurer un quilibre entre lexigence de scurit juridique et la ncessit de rendre la justice en fonction de cas individuels578 . Ainsi, en fonction du choix des critres de rattachement, le juge saisi bnficie de moyens lui permettant de dsigner la loi la plus approprie dans le cas concret,

Groupe europen de droit international priv, Proposition pour une convention europenne sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, disponible sur le site <www.gedip-egpil.eu>. 573 Article 3 de la Proposition pour une convention europenne sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, op. cit. 574 Article 4 de la Proposition pour une convention europenne sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, op. cit. 575 Article 4, op. cit. 576 S. C. SYMEONIDES, Tort Conflicts and Rome II : A View from Across , in Festschrift fr Erick JAYME, vol. 2, Sellier, Mnchen, p. 936; S. C. SYMEONIDES, Rome II and Tort Conflicts: A missed Opportunity, 56 American Journal of Comparative Law (2008), pp. 1-46, spc. P. 8-9. 577 Considrant 14 du Rglement Rome II. 578 Ibid. Cette solution avait t apprcie favorablement par certains commentateurs de lavant-projet de rglement ; notamment, N. WATTE, C. BARBE, Y. DEKETELAERE, M. EKELMANS, A. NUYTS et C. TUBEUF, Observations sur lavant-projet de proposition de rglement du Conseil sur la loi applicable aux obligations non contractuelles , disponible sur le site <www.dipulb.be>, p.17, qui estimaient que la clause dexception permettait de parvenir un compromis entre les exigences de proximit et de scurit juridique.

572

183

notamment si la situation ne prsente que des liens fortuits avec le pays du lieu de survenance du dommage579. Linstrument de la justice du cas individuel rside dans la clause dexception figurant dans larticle 4, point 3 du Rglement Rome II, qui dispose que sil rsulte de lensemble des circonstances que le fait dommageable prsente des liens manifestement plus troits avec un autre pays que celui vis aux paragraphes 1 ou 2, la loi de cet autre pays sapplique. Elle peut tre analyse comme une directive ladresse du juge pour le conduire dfinir concrtement la loi avec laquelle la situation est la plus troitement corrle 580. Alors que cette mthode a t limite dans le champ dapplication du Rglement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles, elle a t introduite dans le champ du Rglement Rome II.
210. - Traditionnellement, le fondement de ce mcanisme repose sur le principe de

proximit, et vise dterminer la loi la plus approprie au cas despce en considration dun faisceau dindices. La recherche de la loi la plus approprie a ainsi pour but de corriger le rattachement traditionnel lorsque le lieu du dlit apparat comme trs accessoire par rapport aux intrts en cause581, en prenant en considration lensemble des facteurs qui prsentent un lien significatif avec le rapport de droit582. Il sagit de corriger la dsignation abstraite et rigide de la loi applicable en matire dobligations non contractuelles, lorsque le critre traditionnel du lieu de ralisation du dommage ne permet pas la dsignation dune loi approprie et la plus proche du litige. Il est cependant admis que le mcanisme de la clause dexception conduit une imprvisibilit des solutions et une inscurit juridique. Le juge procde en effet une apprciation in concreto des liens les plus troits, qui peut varier en fonction des cas individuels ; la loi finalement dsigne nest donc pas ncessairement celle dont les parties avaient anticip lapplication. Le recours la clause dexception est alors souvent cantonn des cas particuliers et devrait rester exceptionnel afin de respecter lobjectif de prvisibilit du droit applicable. Cette approche a t retenue au sein du

Proposition Initiale, expos des motifs p.10. M.-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, op. cit., 173, p.107. 581 G. LEGIER, Sources extra-contractuelles des obligations Dtermination de la loi applicable , Jurisclasseur Droit international, Fasc. 553-1, n 51. 582 Ibid.
580

579

184

Rglement Rome II, dans lequel larticle 4, point 3 ne constitue quune exception la rgle de conflit de lois gnrale583.

2 La flexibilit en matire de concurrence dloyale

211. - La recherche de la proximit - Pour prserver au maximum la prvisibilit

des solutions en matire de concurrence dloyale, il convient dexaminer les critres de rattachement afin de dterminer ltendue de la libert dapprciation qui a t confre au juge national en matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin ou de pratiques commerciales dloyales commises dans les relations de consommation584. Le rle du juge saisi varie alors selon que le rattachement a pour but de dsigner la loi qui prsente les liens les plus troits avec la situation. Les articles 6, point 2 et 12 du Rglement Rome II contiennent tous les deux un critre de rattachement flexible, consistant en une clause dexception permettant au juge saisi de dsigner une loi prsentant des liens plus troits avec la situation que la loi dsigne par les rattachements de principe585. Or, le fondement de ces rgles de conflit de lois rside dans le principe de proximit, coupl, en matire de pratiques commerciales dloyales, avec un objectif de protection du consommateur considr comme partie faible586. La dtermination de la libert dapprciation du juge rsulte alors de la combinaison de la structure de ces critres de rattachement flexibles avec leurs fondements respectifs.

La combinaison de rgles rigides et flexibles est considre par certains auteurs comme la meilleure solution du point de vue dune analyse conomique des rgles de conflit de lois : sur ce point, G. RHL, Methods and Approaches in Choice of Law: An Economic Perspective, Berkeley Journal of International Law, vol. 24, 2006, disponible sur le site http://ssrn.com/abstract=920999, spc. p. 34 et suiv. 584 Sur la rigidit de la rgle de conflit de lois applicable en matire dactes de concurrence dloyale affectant les relations de concurrence et les intrts des consommateurs, supra, 158 et suiv. 585 Article 6, point 2 du Rglement Rome II renvoyant larticle 4 ; article 12, point 2, c) du Rglement Rome II : sil rsulte de toutes les circonstances que lobligation non contractuelle dcoulant de tractations menes avant la conclusion dun contrat prsente des liens manifestement plus troits avec un pays autre que celui vis aux points a) et b), la loi de cet autre pays est applicable. 586 Supra 155et suiv. et 161 et suiv.

583

185

212. - La clause dexception en matire dactes de concurrence dloyale

affectant les intrts dun concurrent dtermin - Larticle 6, point 2 renvoie la rgle de conflit de lois gnrale, et notamment larticle 4, point 3 du Rglement Rome II, qui dispose que sil rsulte de lensemble des circonstances que le fait dommageable prsente les liens
manifestement plus troits avec un autre pays que celui vis aux paragraphes 1 ou 2, la loi de cet autre Etat sapplique. Un lien manifestement plus troit avec un autre pays pourrait se fonder, notamment, sur une relation prexistante entre les parties, telle quun contrat, prsentant un lien troit avec le fait dommageable en question .

Pour viter une application excessive de la clause dexception et limiter larbitraire du juge, larticle 4, point 3 limite en premier lieu son recours aux cas dans lesquels il existe un lien manifestement plus troit entre un pays et le rapport de droit. La rfrence ladjectif manifestement implique cependant une utilisation exceptionnelle de cette clause dexception, lorsque la localisation de lobligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale nest pas possible selon les points 1 et 2 de larticle 4, ou quelle ne permet pas dassurer un quilibre raisonnable entre les intrt en prsence. Le juge saisi devrait dabord caractriser lexistence de liens troits entre la situation et un autre pays, pour ensuite apprcier lopportunit de lapplication de la loi en question dans le cas despce. La loi des liens les plus troits au sens de larticle 4, point 3 devrait par consquent tre entendue strictement en matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin.
213. - Pour apprcier lexistence de liens plus troits avec un autre pays, le juge

peut en second lieu sappuyer sur lensemble des circonstances , telles que lexistence de relations contractuelles pralables entre lauteur et la personne lse. La loi applicable au contrat pourrait ainsi tre appele rgir les obligations non contractuelles nes entre les cocontractants. Le risque dincertitude et dimprvisibilit quant la loi applicable lobligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale est par consquent rduit si lon considre que la loi du contrat, choisie mutuellement par les parties, est, le cas chant, la loi qui prsente les liens les

186

plus troits avec cette obligation non contractuelle587. Lutilisation du mot notamment pourrait signifier que le juge peut tenir compte dautres lments afin de dterminer si la situation prsente des liens plus troits avec une autre loi que la lex loci damni ou la loi de la rsidence habituelle commune. Certains auteurs588 prtendent ainsi que le juge pourrait prendre en considration les policy and consequences-based thinking lors de lapprciation des lments prendre en considration dans la dtermination de la loi prsentant les liens les plus troits avec la situation au sens de larticle 4, point 3. Il semble cependant que la libert dapprciation du juge saisi dune action en concurrence dloyale intente par un professionnel contre un autre professionnel ne devrait pas trop tre tendue. Larticle 6, point 2 ne prsente en effet aucune autonomie par rapport la rgle de conflit de lois gnrale, et est fond, comme elle, sur le principe de proximit589. Les normes rgissant les actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin ont par ailleurs pour fonction dassurer une protection de leurs intrts privs, lobjectif de rgulation du march tant subsidiaire pour ce type de comportement. Dans cette matire, le recours la clause dexception devrait par consquent tre limit la rechercher dune loi qui prsente les liens gographiques les plus troits avec la situation. Elle ne semble pas permettre de prendre en considration les finalits matrielles des lois en conflit lors de la phase de dsignation de la loi applicable590.
214. - La flexibilit limite de la rgle de conflit de lois contraste avec la flexibilit

du standard de comportement qui caractrise le droit matriel de la concurrence dloyale591. Elle semble pourtant devoir tre salue, dans la mesure o elle permet de diminuer le risque dimprvisibilit et dinscurit juridique qui rsulte dj des rgles substantielles rgissant les actes de concurrence dloyale. La clause dexception permet
E. LOQUIN, La rgle de conflit de lois gnrale en matire de dlit dans le Rglement du 11 juillet 2007 (Rome II) , dans S. CORNELOUP, N. JOUBERT (sous la dir. de), Le rglement communautaire Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, Actes du Colloque du 20 septembre 2007, Travaux du CREDIMI, vol.31, Lexis-Nexis, Litec, Paris, 2008, pp.35-53. 588 P. HAY, Contemporary Approaches to Non-Contractual Obligations in Private International Law (Conflict of Laws) and the European Communitys Rome II Regulation, The European Legal Forum, 4-2007, p.I-137-151, spc.p.144. 589 Supra. 157. 590 De manire gnrale, P. REMY-CORLAY, Mise en uvre et rgime procdural de la clause dexception dans les rgles de conflit de lois , RCDIP2003, pp.37-76, spc. p.40. Cette position a t critique; S. C. SYMEONIDES, Tort Conflicts and Rome II: A View from Across , in Festschrift fr Erick JAYME, vol. 2, Sellier, Mnchen, pp. 935-954. 591 Supra 39.
587

187

au juge de corriger le rattachement lorsque la mise en uvre des critres des points 1 et 2 de larticle 4 conduit une localisation de lobligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale non approprie dans le cas concret, mais elle ne devrait pas augmenter encore davantage le manque de prvisibilit des solutions pour les professionnels. Si le rattachement des actes de concurrence dloyale affectant exclusivement les intrts dun concurrent dtermin prsente une certaine flexibilit offrant au juge national une libert dapprciation lors de lopration de choix de la loi applicable, le rle du juge devrait tre limit la dsignation de la loi qui prsente les liens les plus troits avec la situation, sans prendre en considration le contenu ni les finalits des droits matriels en conflit.
215. - La clause dexception en matire de pratiques commerciales dloyales

Comme larticle 4, point 3 du Rglement Rome II, larticle 12, point 2, c) dispose quest comptente, sil rsulte de toutes les circonstances que lobligation non contractuelle dcoulant de tractations menes avant la conclusion dun contrat prsente des liens manifestement plus troits avec un pays autre que celui vis aux points a) et b), la loi de cet autre pays . Cette disposition permet donc au juge de rechercher la loi qui prsente dans le cas concret les liens les plus troits avec la situation. Elle na cependant pas t rdige au regard de considrations tenant la protection dune partie faible dans le rapport de droit. Or la mise en uvre des critres de rattachement noncs dans larticle 12 du Rglement Rome II devrait garantir la protection du consommateur victime dune pratique commerciale dloyale592. Le recours la clause dexception prvu dans larticle 12, point 2, c) devrait donc tre strictement limit dans le domaine des pratiques commerciales dloyales, voire cart sil conduit dsigner une loi dont lapplication nest pas prvisible pour le consommateur ou qui ne lui garantit pas la protection que lui accordent les dispositions issues des directives communautaires adoptes dans cette matire593.

Supra 162. Dj, A. SINAY-CITERMANN, La protection de la partie faible en droit international priv. Les exemples du salari et du consommateur , op. cit., spc. p. 747, qui considre que lapplication de la loi du pays qui a les liens les plus troits avec le contrat pourrait porter prjudice au consommateur car le systme prconis conduit lapplication de la loi du pays dans lequel le professionnel est tabli .
593

592

188

216. - Si une clause dexception est la disposition du juge dans les deux

domaines, les fondements respectifs des rgles de conflit de lois applicables respectivement aux actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin et aux pratiques commerciales dloyales impliquent que le recours la clause dexception ne devrait pas tre admis de la mme manire dans les deux matires.

217. - Conclusion de la Section 2 La libert dapprciation du juge Si une

partie de la doctrine souhaite que les instruments de flexibilit permettent au juge de pouvoir tenir compte des finalits et du contenu des droits matriels en conflit lors de la dsignation de la loi applicable, une lecture restrictive des solutions adoptes dans le Rglement Rome II semble prfrable en matire de concurrence dloyale. En matire dactes de concurrence dloyale, le recours la clause dexception ne devrait tre rserv qu des cas particuliers, notamment lorsque les parties sont lies par un contrat. Le juge ne devrait pas prendre en considration le contenu des lois en conflit lors de la dsignation de la loi applicable. En matire de pratiques commerciales dloyales, la solution est diffrente dans la mesure o il existe une rglementation commune, qui, par sa nature communautaire, est finalise. Le recours la clause dexception devrait par consquent tre cart sil ne permet pas de dsigner une loi permettant dassurer une protection suffisante au consommateur.

189

218. - Conclusion du Chapitre 2 Le rle du juge et des parties -

Larticulation des rles respectifs des parties et du juge saisi peut expliquer lapplication frquente de la loi franaise dans les litiges de concurrence dloyale prsentant des lments dextranit. En vertu des principes dterminant en France lautorit de la rgle de conflit de lois lgard du juge saisi, celui-ci nest tenu de mettre en uvre, mme doffice, ni la rgle de conflit de lois applicable en matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin, ni celle applicable en matire de pratiques commerciales dloyales. Lautorit de larticle 12 du Rglement Rome II devrait cependant tre nuance au regard de la source communautaire des rgles de droit matriel rgissant les pratiques commerciales dloyales. Le juge pourrait en effet tre contraint de mettre en uvre la rgle de conflit de lois dans cette matire lorsque la loi dsigne permettrait dassurer leffectivit des dispositions rgissant les pratiques commerciales dloyales au sein du territoire communautaire. Dans la majeure partie des cas cependant, la rgle de conflit de lois ne sera mise en uvre par le juge que lorsquune loi trangre est invoque dans le litige. La possibilit pour les parties de choisir la loi applicable devrait en outre tre reconnue en matire de concurrence dloyale, notamment dans le cadre des relations entre professionnels.

190

- Conclusion du Titre II La mise en uvre de la rgle de conflit de lois - La confrontation de la diversit des comportements dloyaux envisags par les rgles de droit matriel avec lapparente unit de larticle 6, points 1 et 2 du Rglement Rome II permet de conclure que cette rgle de conflit de lois nest pas cohrente avec les catgories et les finalits des normes rgissant la concurrence dloyale dans lordre interne. Le compromis opr sur le choix des catgories et des critres de rattachement implique que la dtermination de la loi applicable en matire de concurrence dloyale ne semble pas pouvoir tre parfaitement uniforme sur lensemble du territoire communautaire. Les juridictions nationales et les parties peuvent en outre exercer une influence considrable sur la manire dont la ou les rgles de conflit de lois devrai(en)t tre mise(s) en uvre en vue de dtermination la loi selon laquelle le comportement dloyal et la rparation ou la cessation du dommage qui en rsulte seront valus. Or llaboration dune rgle de conflit de lois spcifique en matire de concurrence dloyale dans le Rglement Rome II a prcisment pour objectif de favoriser la prvisibilit de la loi applicable et des solutions qui en dcoulent. Cet objectif peut tre atteint lors de la dsignation de la loi applicable par lidentification prcise de la nature du rapport de droit en cause dans le litige de concurrence dloyale. Les catgories de rattachement actes de concurrence dloyale affectant les relations de concurrence et les intrts collectifs des consommateurs , actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin et pratiques commerciales dloyales devraient tre clairement distingues afin de restaurer, au sein du Rglement Rome II, la cohrence de la catgorie de rattachement gnrale concurrence dloyale au regard des catgories du droit interne. Quelle que soit la rgle de conflit de lois applicable, sa mise en uvre ne sera en revanche dclenche que si les parties en expriment lintention.

191

219. - Conclusion de la Partie I La cohrence des rgles - La version finale

du Rglement Rome II est un texte de compromis, qui cherche garantir la prvisibilit pour les justiciables, tout en laissant une marge de manuvre au juge national afin dassurer la justice du cas par cas. Lconomie gnrale du Rglement Rome II repose sur lobjectif de scurit juridique et de prvisibilit des solutions, et, au-del des fondements spcifiques, la ralisation de cet objectif devrait tre recherche lors de la mise en uvre de toutes les rgles de conflit de lois, gnrale ou spciales. La prvisibilit du droit applicable et des solutions nest cependant pas garantie par une application littrale de larticle 6 du Rglement Rome II adopt en matire dactes de concurrence dloyale et dactes restreignant la concurrence. Lincertitude quant au contenu exact de la catgorie de rattachement concurrence dloyale gnre en ellemme une imprvisibilit des solutions ainsi quun risque de forum shopping, qui rduisent nant lobjectif de prvisibilit des solutions impos par le texte. La cohrence des rgles de droit matriel et de la rgle de conflit de lois devrait alors tre restaure par une qualification en cascade du rapport de droit en vue de son classement dans une catgorie de rattachement. Une fois la rgle de conflit de lois pertinente identifie, le juge saisi devrait localiser les critres de rattachement dans lespace afin de dterminer la loi applicable, en respectant les fondements des rgles de conflit de lois applicables en matire dactes de concurrence dloyale affectant les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs, dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin ou de pratiques commerciales dloyales. La ou les lois dsignes par la mise en uvre de la rgle de conflit de lois devrai(en)t alors garantir un quilibre raisonnable entre les intrts en prsence.

192

PARTIE II LEQUILIBRE ENTRE LES INTERETS EN PRESENCE

220. - Le Rglement Rome II utilise la notion dquilibre raisonnable entre les

intrts en prsence pour justifier llaboration de rgles de conflit de lois spciales594, mais ne la dfinit pas. La mise en uvre des rgles de droit international priv garantit un tel quilibre lorsquelle assure des rsultats prvisibles pour les parties, soit en termes de proximit gographique, soit en termes de rsultat matriel prcis. En matire de concurrence dloyale, cet objectif devrait tre atteint lorsque la mise en uvre des rgles de droit international priv permet de respecter les fondements qui leur ont t assigns lors de leur laboration595. En prsence dlments dextranit, le rle du juge diffre en effet selon quil est saisi dun litige relatif aux actes de concurrence dloyale ou dun diffrend relatif une pratique commerciale dloyale596. La balance des intrts opre par les parties elles-mmes, soit individuellement, soit mutuellement, devrait alors tre prise en considration afin de djouer les comportements stratgiques de lauteur du comportement dloyal ou de la personne lse et permettre de garantir que les fondements des rgles de droit international priv soient respects.
221. - Les rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II ont

ensuite un caractre bilatral, et postulent une galit entre la lex fori et la loi trangre lors de la dsignation de la loi applicable597. Ltude de la mise en uvre de la rgle de conflit de lois en matire dactes de concurrence dloyale et de pratiques commerciales dloyales devrait alors tre replace dans le contexte de la comptence judiciaire afin dexaminer les cas de concidence des critres de rattachement. Si lon considre en effet que les juridictions franaises ont tendance appliquer la loi franaise en matire

594 595

Considrant 19 du Rglement Rome II . Supra, 148 et suiv. 596 Supra, 189 et suiv. 597 Supra, 91 et suiv.

193

de concurrence dloyale, la mise en uvre des rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II serait-elle de nature entraner plus frquemment la dsignation et lapplication dune loi trangre dans ce domaine ? Une fois la comptence du juge saisi assure598, il revient en effet aux parties de sinterroger sur le point de savoir si le fait de fonder leur demande en cessation ou en rparation du dommage rsultant dun comportement dloyal sur la loi du juge saisi ou sur une loi trangre leur procure un bnfice individuel ou mutuel. Que la demande soit intente par un professionnel ou par un consommateur, la question de la dtermination de la loi applicable ne se posera que lorsque lune des deux parties (auteur du comportement dloyal ou personne lse) invoque lapplication dune loi trangre599. La balance entre tous les intrts en prsence devrait alors tre opre par le juge saisi au stade de la vrification de la comptence judiciaire et de la dsignation et de lapplication de la loi applicable dans les hypothses dans lesquelles la comptence dune loi trangre a t revendique (Titre I Le choix de la comptence ; Titre II La loi approprie).

Titre I Le choix de la comptence Titre II La loi approprie

598

Les dveloppements consacrs la mise en uvre de la rgle de conflit seraient galement applicables lorsque larbitre comptent choisi de dsigner la loi applicable sur la base des rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II. 599 Les dveloppements qui suivent sont rservs aux hypothses dans lesquelles lextranit du litige a t releve et que la comptence dune loi trangre a t revendique.

194

Titre 1 Le choix de la comptence

222. - Une fois le comportement dloyal ralis, lauteur encourt une

responsabilit dont les conditions et les modalits varient en fonction du type daction et de la loi appele rgir lobligation en cause600. Le professionnel ls par lacte de concurrence dloyale ou le consommateur victime de la pratique commerciale dloyale cherchera obtenir le prononc de sanctions contre son auteur. Pour cela, il peut agir au lieu o il estime que ses intrts, procduraux et substantiels, seront le mieux prservs. Le demandeur pourra alors choisir en considration de ses propres intrts la ou les juridiction(s) devant lesquelles il souhaite intenter une action pour obtenir la rparation ou la cessation du comportement dloyal lorsquil nest pas li au dfendeur par un accord sur la comptence; la procdure contentieuse sera alors porte devant un juge tatique (Chapitre 1 Le choix individuel). Son choix peut cependant, le cas chant, tre conditionn par un accord antrieur sur la comptence, conclu dans le cadre de relations contractuelles avec lauteur du comportement dloyal. Lorsque lauteur du comportement dloyal et le ls entretiennent des relations contractuelles ou que le comportement dloyal a t commis loccasion de lexcution dun contrat qui les lie, le demandeur peut tre oblig de respecter, le cas chant, laccord existant sur la comptence dun tiers charg de trancher le litige qui les oppose, et qui peut tre soit un juge tatique, soit un arbitre (Chapitre 2 Le choix mutuel). Dans les deux cas, ladmission et la porte du choix individuel ou mutuel- devrait tre examin en matire de concurrence dloyale en les confrontant la manire dont ce choix est reu par les juridictions franaises.

Chapitre 1 Le choix individuel

600

Sur la loi applicable en matire de concurrence dloyale, infra, 323et suiv.

195

Chapitre 2 Le choix mutuel

196

Chapitre 1 Le choix individuel

223. - Traditionnellement, les rgles de comptence judiciaire tendent limiter les

stratgies procdurales des parties en offrant des critres de rattachement choisis soit en considration de la matire, soit pour des raisons de bonne administration de la justice et de commodit procdurale601. Le demandeur peut chercher par exemple rduire les cots du litige en agissant devant la juridiction la plus proche gographiquement, qui utilise sa langue nationale, ou devant celle dans le ressort de laquelle vont tre effectues les mesures dexcution602. Sans aller jusquau forum shopping excessif, le demandeur ayant subi les effets dommageables dun comportement dloyal pourrait galement chercher agir devant la juridiction susceptible de lui offrir le plus de satisfaction du point de vue du droit matriel, par exemple en ce qui concerne les sanctions. En fonction du droit applicable, il pourra en effet obtenir le prononc de mesures provisoires et conservatoires, la cessation du comportement dloyal, ou le prononc de dommages-intrts en rparation du prjudice subi. Le prononc de ces sanctions dpend cependant des rgles applicables dans chacun des pays concerns, du fondement de laction intente, ainsi que de la libert dapprciation du juge charg de les prononcer. Le choix de la juridiction par le demandeur ayant subi les effets dun comportement dloyal implique alors quil bnficie dune information suffisante quant au droit applicable et son contenu.
224. - Que le demandeur rclame la cessation ou la rparation du dommage, le

choix de la juridiction devant laquelle il va intenter une action est effectu en considration de ses propres intrts, lexclusion de ceux de lauteur du comportement dloyal. Selon la Cour de Justice des Communauts europennes, le for appropri
Sur ces questions en matire dlictuelle et en matire de contrats conclus par les consommateurs, supra, 132 et suiv. 602 M.-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, op. cit., p. 255, spc. 340. Selon B. Audit, op. cit., 327, p.277, son choix sera guid par des considrations dopportunit tenant la proximit de la juridiction, les frais encourus, la confiance dans la justice du pays envisag, la solution donne au conflit de lois et la loi applicable .
601

197

sentend pourtant de la comptence de la juridiction qui permet de garantir le respect de leffet utile de la rgle de comptence gnrale, et qui respecte le fondement des rgles de comptence spciales contenues dans le Rglement Bruxelles I603. Le choix individuel du demandeur devrait donc tre confront aux fondements des rgles de comptence judiciaire ainsi qu la manire dont les juridictions franaises laccueillent en matire de concurrence dloyale604. Dans ce cadre, une approche fonde sur une distinction selon lobjet de la demande (cessation/ rparation) est combine avec la distinction des catgories de rattachement (pratiques commerciales dloyales/ actes de concurrence dloyale), dans la mesure o la nature du rapport conserve toute son importance lors de lidentification des rgles de comptence internationale applicables. Seront donc tudies successivement la comptence de la juridiction saisie afin dobtenir la cessation du comportement dloyal ou du dommage en rsultant (Section 1 La cessation de lacte ou du dommage), puis celle de la juridiction saisie en vue de la rparation du dommage subi du fait du comportement dloyal (Section 2 La rparation du dommage)

Section 1 La cessation de lacte ou du dommage Section 2 La rparation du dommage

603

604

Sur ce point, supra, 132 et suiv. En raison de la raret des dcisions rendues en France traitant expressment de la question de la comptence internationale des juridictions saisies par un consommateur victime dune pratique commerciale dloyale, les dveloppements qui suivent seront bass sur des hypothses, ou sur les dcisions traitant de la comptence des juridictions franaises saisies en vue de la cessation ou de la rparation dun dommage rsultant dun acte de concurrence dloyale.

198

Section 1 La cessation de lacte ou du dommage

225. - La cessation de lacte ou du dommage qui en rsulte vise faire cesser ses

effets pour lavenir et est effectue selon des procds diffrents selon quelle est expressment prvue ou non par la loi du juge saisi. Laction en cessation nest ouverte quaux personnes ou associations auxquelles la lex fori confre qualit agir en justice pour rclamer la cessation dun fait illicite ou la prvention dun dommage imminent. Pour se prononcer sur le caractre illicite dune pratique et en ordonner la cessation, le juge saisi est amen se prononcer sur le fond du litige. Au contraire, le juge des rfrs, comptent en France, ne se prononce pas en principe sur le fond et se cantonne ordonner des mesures provisoires et conservatoires. La saisine dun juge des rfrs suppose alors ncessairement quun autre juge soit comptent sur le fond, celui-ci pouvant se trouver dans un autre Etat. La cessation du comportement dloyal ou du dommage qui en rsulte sera examine sparment selon quil sagit de faire cesser les effets dune pratique commerciale dloyale dans les relations de consommation (1 Laction en cessation dans les relations de consommation), ou de rclamer le prononc de mesures provisoires et conservatoires dans les relations entre professionnels (2 La saisine du juge des rfrs dans les relations entre professionnels).

1 Laction en cessation dans les relations de consommation

226. - La matire des pratiques commerciales dloyales sinscrit dans le droit de la

consommation605, dont les rgles issues du droit communautaire comportent des dispositions relatives laction en cessation dune pratique illicite (A La qualit pour agir). La rgles de comptence applicable dpend ensuite de la qualification de laction intente par lassociation de consommateurs (B Le for de laction en cessation).
605

Supra, 22.

199

A La qualit pour agir

227. - La qualit pour agir des associations de consommateurs - La doctrine a

soulign la raret des procdures contentieuses transfrontalires inities par des consommateurs606. La prvention des dommages pourrait cependant avoir une importance considrable dans le domaine des pratiques commerciales dloyales, dans la mesure o lindemnisation des consommateurs aurait un cot trop lev607. La directive n98/27/CE du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matire de protection des intrts des consommateurs608 (ci-aprs la Directive sur les actions en cessation) a t adopte dans le but de permettre un organisme ou une association agre dans un Etat membre dagir pour dfendre les intrts collectifs ou particuliers des consommateurs dans un autre Etat membre. Lobjectif affich est de protger les intrts collectifs des consommateurs et dassurer leffectivit des rgles de transposition de certaines directives adoptes dans le domaine de la protection des consommateurs. Les mesures de transposition de la Directive sur les actions en cessation609 doivent garantir laccs la justice de ces organismes ou association afin de demander la cessation dun acte ou comportement illicite au regard des rgles de sources communautaire dont la liste figure dans la Directive sur les actions en cessation610. Les dispositions contenues dans la Directive sur les pratiques commerciales dloyales sont vises par les actions en cessation en matire de protection des consommateurs611. Les associations reprsentant les intrts collectifs des
Par exemple, E. JEULAND, Larticulation de la procdure et du droit international priv dans les litiges transfrontires de la consommation , Droit et patrimoine 2002; B. HESS, T. PFEIFFER, P. SCHLOSSER, Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States, Study JLS/C4/2005/03, spc. p. 138 et suiv. 607 Y. PICOD et H. DAVO, Droit de la consommation, Armand Colin, Dalloz, 2005, 24, p.15. 608 Directive n98/27/CE relative aux actions en cessation en matire de protection des intrts des consommateurs du 19 mai 1998, JOCE 11 juin 1998, nL166, p.51 ; D. HOFFMANN, Directive Actions en cessation en matire de protection des intrts des consommateurs (Dir. 98/27/CE du 19/5/98 , European Review of Private Law 2000, pp.147-154 ; F. FERRAND, Rflexions croises sur les actions de groupe. Implications processuelles et substantielles , Revue Lamy Droit civil 2006. 609 En France, larticle L-421-6 du Code de la consommation. 610 Les articles L421-1 du Code de la consommation et suiv. sont applicables en France. 611 Article 16 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales.
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200

consommateurs agres dans un Etat membre devraient par consquent disposer de la possibilit dintenter une action en cessation dune pratique commerciale dloyale dans un autre Etat membre612.
228. - Le considrant 21 de la Directive 2005/29/CE rappelle ensuite le principe

selon lequel la lex fori, en tant que loi de la procdure, est comptente pour dterminer les personnes ayant qualit pour engager une action contre un professionnel ayant commis une pratique commerciale dloyale 613. En France, une association de consommateur peut exercer une action civile que si la pratique commerciale en cause constitue une infraction pnale, et quelle cause un prjudice direct ou indirect aux intrts collectifs des consommateurs614. En vertu de larticle 11, point 2 de ce mme texte, les juridictions nationales peuvent dans les cas o (elles) estiment que ces mesures sont ncessaires compte tenu de tous les intrts en jeu, et notamment de lintrt gnral : a) ordonner la cessation de pratiques commerciales dloyales ou engager les poursuites appropries en vue de faire ordonner la cessation desdites pratiques, ou b) si la pratique commerciale dloyale na pas encore t mise en uvre mais est imminente, interdire cette pratique ou engager les poursuites appropries en vue de faire ordonner son interdiction, mme en labsence de preuve dune perte ou dun prjudice rels, ou dune intention ou dune ngligence de la part du professionnel.615 Une fois identifies les associations pouvant lgalement intenter laction en cessation dune pratique commerciale illgale, la dtermination du juge devant lequel elle devrait tre porte est opre en vertu des principes dgags par la Cour de Justice des Communauts europennes.

La liste des associations agres dans les diffrents Etats membres est disponible ; Communication de la Commission relative larticle 4, paragraphe 3 de la directive 98/27/CE relative aux actions en cessation en matire de protection des intrts des consommateurs, concernant les entits qualifies pour intenter une action au titre de larticle 2 de ladite directive, JOCE C39/02 du 16 fvrier 2006. 613 Considrant 21 de la Directive 2005/29/CE : Les personnes ou organismes considres, selon la lgislation nationale, comme ayant un intrt lgitime agir doivent disposer des voies de recours pour engager une action contre des pratiques commerciales dloyales () . 614 Article L.421-1 du Code de la consommation ; J. CALAIS-AULOY et F. STEINMETZ, Droit de la consommation, 6me d., Prcis Dalloz, 2003, spc. p. 597 et suiv. 615 Lassociation de consommateurs peut galement demander loctroi de dommages-intrts en rparation du dommage caus aux intrts collectifs des consommateurs.

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B Le for de laction en cessation

229. - La comptence du tribunal du lieu la pratique commerciale dest

produite ou risque de se produire - Le considrant 6 de la Directive sur les actions en cessation prcise que le rapprochement des lgislations nationales en la matire vise faire cesser les pratiques illicites () abstraction faite du pays o la pratique illicite a produit ses effets . Larticle 2 dispose galement que la prsente directive est sans prjudice des rgles de droit international priv en ce qui concerne le droit applicable, qui devrait donc normalement tre soit le droit de lEtat membre o linfraction a son origine, soit celui de lEtat membre o linfraction produit ses effets . Laction en cessation peut donc tre intente par lassociation de consommateurs devant la juridiction comptente en vertu des rgles de comptence contenues dans le Rglement Bruxelles I, et le juge saisi dterminera la loi applicable en vertu des rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II. La qualification de laction reprsente alors un enjeu important, dans la mesure o elle conditionne lapplication des rgles de comptence spciales contenues dans le Rglement Bruxelles I616. Le juge communautaire a tranch cette question, et a retenu que laction en cessation intente par une association de consommateurs relevait de la matire dlictuelle au sens de larticle 5, point 3617. Dans laffaire Henkel618, laction en cessation avait t intente par une association de consommateurs tablie en Autriche, contre un professionnel tabli en Allemagne et ayant des relations contractuelles avec des consommateurs domicilis en Autriche. Elle visait faire sanctionner le professionnel pour manquement aux obligations imposes par la loi autrichienne de transposition de la Directive sur les clauses abusives. Lapplication des rgles de comptence spciales relatives aux contrats conclus par les consommateurs tait exclue, dans la mesure o une association de protection des intrts des consommateurs nest pas elle-mme partie un contrat conclu entre un professionnel et un particulier, et quelle na pas la qualit de
Sur ce point, supra, 140 et suiv. La mme qualification a t retenue pour une action collective intente par un syndicat dans laffaire DFDS Torline, CJCE, op. cit. 618 CJCE, 1er octobre 2002, Henkel, aff.C-167/00, Rec.2002, p.I-8111 ; JDI 2004, p.903, note F. Leclerc ; Rev. crit. dr. internat. priv 2003, p.682, note P. Rmy-Corlay ; Revue europenne du droit de la consommation 2004, p. 57, note M. Wilderspin ; D. 2002, Jur.p.3200, note H. Kobina Gaba ; Droit et Patrimoine 2003, p.103, note D. Mainguy ; RTDCom 2003, p. 204, note A. Marmisse.
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202

consommateur au sens de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 ou du Rglement Bruxelles I619. De mme, laction en cessation intente par une association de protection des consommateurs ne relevait pas de la matire contractuelle au sens de larticle 5-1, dans la mesure o il nexistait aucun rapport contractuel entre lassociation et le professionnel en cause620. La Cour de Justice des Communauts europennes a donc considr que les actions prventives dintrt collectif correspondent la dfinition autonome de la matire dlictuelle et sont de nature dlictuelle au sens de larticle 5-3 du Rglement Bruxelles I621.
230. - La transposition de la solution en matire de pratiques commerciales

dloyales - La solution retenue dans larrt Henkel devrait tre transpose dans le domaine des pratiques commerciales dloyales, ds lors que les dispositions de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales tablissent une liste de comportements jugs illicites dans les relations prcontractuelles entre un professionnel et un consommateur, et quune association de consommateurs peut agir au nom de ses membres pour en demander la cessation. Les actions en cessation retenues par les Etats membres en application des articles 11 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales et 5 de la Directive sur la publicit comparative et la publicit trompeuse relvent alors de la matire dlictuelle au sens de larticle 5-3 du Rglement Bruxelles I. Laction en cessation dune pratique commerciale dloyale ou dune publicit dloyale devra donc tre intente devant le tribunal du lieu o elle a t commise. La soumission

CJCE, 1er octobre 2002, Henkel, op.cit., Pt 32 et 33 ; CJCE, 19 janvier 1993, Shearson Lehman Hutton, aff. C-89/91, Rec.1993, p.I-139. 620 Ibid., pt 38, 39, 40 : () Que laction juridictionnelle fasse suite un contrat dj conclu entre le commerant et le consommateur ou que cette action revte un caractre purement prventif en tendant uniquement viter la ralisation dun dommage futur, lassociation de protection des consommateurs, qui a pris linitiative de ladite action, nest jamais elle-mme partie au contrat. Elle agit sur la base dun droit qui lui a t confr par la loi aux fins de faire interdire lutilisation de clauses que le lgislateur juge illicites dans les relations entre un professionnel et un consommateur final priv. 621 Ibid., pts 41 et 42 : une telle action rpond tous les critres noncs par la Cour dans la jurisprudence (), en ce que, dune part, elle ne se rattache pas la matire contractuelle au sens de larticle 5, point 1, de la Convention de Bruxelles et, dautre part, elle a pour objet dengager la responsabilit dlictuelle ou quasi dlictuelle de la partie dfenderesse, en loccurrence au titre de lobligation extracontractuelle incombant au commerant de sabstenir, dans ses relations avec les consommateurs, de certains comportements que le lgislateur rprouve. En effet la notion de fait dommageable vise larticle 5, point 3, de la Convention de Bruxelles, revt une large porte (), de sorte que, sagissant de la protection des consommateurs, elle recouvre non seulement les situations dans lesquelles un particulier a subi un prjudice titre individuel, mais aussi, notamment, les atteintes lordre juridique rsultant de lutilisation de clauses abusives que des associations telles que le VKI ont pour mission dempcher .

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des actions collectives intentes par une association de consommateurs en vue dobtenir la cessation dune pratique commerciale dloyale au for du dlit est particulirement opportune dans ce domaine. Le consommateur agissant seul ne pourrait agir que devant la juridiction de son propre domicile ou dans lEtat dans lequel le professionnel auteur de la pratique commerciale dloyale est tabli622. La mise en uvre de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I permet dtendre le choix des juridictions devant lesquelles la cessation du comportement peut tre rclame623. Les intrts des consommateurs sont ainsi davantage prservs, dans la mesure o laction en cessation peut tre intente non pas devant le tribunal qui leur est le plus proche gographiquement mais devant celui qui est le mieux plac intellectuellement pour statuer sur laction en cessation624.
231. - En vertu de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts

europennes, une association rclamant la cessation dune pratique commerciale dloyale portant atteinte aux intrts collectifs de ses membres nagit donc pas dans le pays dans lequel les consommateurs rsident, mais au lieu o cette pratique a t commise au sens de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I. Lorsque laction en cessation est intente par une association dfendant les intrts collectifs des consommateurs, lapplication des dispositions protectrices en matire de contrats conclus par les consommateurs nest pas requise. Ds lors que le demandeur nest pas suppos en situation de faiblesse, la comptence du juge du lieu o la pratique commerciale dloyale a t commise devrait suffire pour assurer un quilibre raisonnable entre les intrts du professionnel auteur de la pratique commerciale dloyale et des consommateurs reprsents par lassociation.

En vertu des articles 15 et 16 du Rglement Bruxelles I. Le juge communautaire stait fond sur des considrations similaires dans larrt Henkel (op. cit.) en dclarant dans le point 43 que seule cette interprtation est en harmonie avec la finalit de larticle 7 de la Directive 93/13. Ainsi lefficacit des actions en cessation de lutilisation de clauses illicites prvues par ladite disposition serait considrablement affecte si ces actions ne pouvaient tre intentes que dans lEtat o le commerant est domicili . 624 C. KESSEDJIAN, Le principe de proximit vingt ans aprs , dans Mlanges en lhonneur de Paul Lagarde. Le droit international priv : esprit et mthodes, Dalloz, Paris, 2005, pp.508-521, spc. p.518.
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204

2 La saisine du juge des rfrs dans les relations entre professionnels

232. - En France, le mcanisme des rfrs permet au professionnel de rclamer la

prvention dun dommage non encore ralis ou des mesures visant la cessation dun comportement identifi comme illicite625. Le juge des rfrs prononce des mesures provisoires, qui tendent, en vertu des articles 809 ou 873 du Code de Procdure civile, prvenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite 626. Il assure alors en principe un traitement provisoire du litige, dans lattente dun jugement au principal dfinitif627. Dans un litige de concurrence dloyale prsentant des lments dextranit, la saisine du juge franais en vue du prononc de mesures provisoires alors quun juge dun autre Etat membre est comptent au fond est conditionne par le respect des conditions poses par le juge communautaire (B Le for du rglement du provisoire). Si la question des mesures provisoires en droit international priv est classique628, il convient nanmoins de la rappeler dans la mesure o le rglement du provisoire prsente en pratique une importance certaine en matire dactes de concurrence dloyale (A Limportance pratique du rglement du provisoire).

Contrairement dautres pays, comme par exemple au Luxembourg ou en Belgique, le professionnel agissant en France ne dispose daucune action en cessation en tant que telle. 626 Le rfr-concurrence admis par larticle L. 442-6 du Code de commerce est galement ouvert en matire dactes de concurrence dloyale ou parasitaire. Le rfr prvu larticle L716-6 du Code de la Proprit intellectuelle nest pas applicable en matire de concurrence dloyale : Cass., com., 3 dcembre 2002, pourvoi n99-21888, Bull. IV, n189, p.215 : Larticle L716-6 du Code de la Proprit intellectuelle, qui droge aux rgles de droit commun applicables en matire de rfr, ne concerne que les actions en contrefaon de marques introduites selon les rgles particulires et ne saurait tre appliqu des actes de concurrence dloyale, fussent-ils connexes des actes de contrefaon . 627 S. GUINCHARD, M. BANDRAC, M. DOUCHY, F. FERRAND, X. LAGARDE, V. MAGNIER, H. RUIZ-FABRI, L. SINOPOLI et J.-M. SOREL, Droit processuel. Droit commun et compar du procs, 2me d., Dalloz, Paris, 2003, p.868. 628 Sur cette question, notamment, M. FALLON, Le rfr international en matire civile et commerciale , Revue de droit de lULB, 1993, pp.43-94 ; V. DELAPORTE, Les mesures provisoires et conservatoires en droit international priv , Trav. Com. fr. DIP 1987-1988, pp.147-170 ; P. de VAREILLES-SOMMIERES, La comptence internationale des tribunaux franais en matire de mesures provisoires , Rev. crit. dr. internat. priv 1996, pp.397-437 ; A. MARMISSE et M. WILDERSPIN, Le rgime jurisprudentiel des mesures provisoires la lumire des arrts Van Uden et Mietz , RCDIP 1999, pp.669-683.

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A Limportance pratique du rglement du provisoire

233. - Les mesures prononces par le juge des rfrs en matire de

concurrence dloyale - La saisine du juge des rfrs est trs frquente en matire de concurrence dloyale ou parasitaire, lobjectif de cette procdure provisoire tant dviter que lacte de concurrence dloyale commis ne produise des consquences dommageables irrversibles629. Dans les litiges prsentant des lments dextranit, les mesures provisoires reoivent une qualification procdurale ; la loi du juge saisi dtermine par consquent le type de mesures que le demandeur peut rclamer dans cet Etat630. En France, le juge des rfrs dispose dun large choix de mesures visant faire cesser un trouble manifestement illicite rsultant dun acte de concurrence dloyale ou parasitaire : ainsi, par exemple, de la destruction des produits gnrateurs de confusion ou imitants631, de mesures dinterdiction de la commercialisation de produits sous le conditionnement fautif632, de mesures dinstruction in futurum visant conserver ou tablir la preuve du comportement dloyal633, de la cessation de lexploitation de serveurs tlmatiques litigieux634, de linterdiction de propos agressifs, dsobligeants ou dnigrants sur un site internet635, ou enfin de la suppression pure et simple du site internet636. La pratique montre que ce mode rapide tend tre de plus en plus utilis637 sans saisir par la suite le juge comptent au fond pour trancher le litige638.

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Y. SERRA, Verbo Concurrence dloyale, op. cit., 204. Article 31 du Rglement Bruxelles I. 631 Cass., com., 16 mai 2000, Werner et Mertz France c/ Phytotech, LawLex 200200784JBJ, cit par L. VOGEL, Droit de la concurrence dloyale. 350 dcisions commentes, LawLex, Paris, 2005-2006, n49, p.60. 632 Cass., com., 17 mars 2004, pourvoi n02-13242. 633 Cass., 1re civ., 22 fvrier 2005, St Auchan France c/ Fdrations des unions commerciales, RJDA 7/05, n910, p.780 ; Revue Lamy de la concurrence 2005, n233, p.89. 634 Cass., com., 28 septembre 2004, pourvoi n00-21982. 635 Tribunal de Commerce de Paris, Ordonnance de rfr, 9 novembre 2000, Tegam International c/ Sun 7, SARL Secusys ; TGI Toulouse, Ordonnance de rfr, 5 juin 2002, Association Domexpo c/ SARL NFrance Conseil, Monsieur S ; TGI Bziers, Ordonnance de rfr, 05 aot 2003, Novartis Pharma c/ Francine F., disponibles sur le site <www.legalis.net>. 636 TGI Mcon, Ordonnance de rfr, 24 avril 2001, Louis S. c/ Serge-Ren Q., Bruno P., disponible sur le site <www.legalis.net>. 637 Cette ide a t exprime trs tt, notamment par P. ROUBIER, Thorie gnrale de laction en concurrence dloyale , RTDcom 1948, pp.541-591, spc. p.571. Voir galement C. GIVERDON, Les dlits et quasi-dlits commis par le commerant dans lexercice de son commerce , op. cit., spc. p.862,

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234. - Le rglement provisoire du litige revt par consquent une importance

particulire pour les professionnels, qui pourraient subir des dommages conomiques irrversibles, notamment avec le dveloppement de lInternet. De manire gnrale, la jurisprudence rpond assez favorablement aux demandes de mesures provisoires et conservatoires formes par un professionnel prtendant quun acte de concurrence dloyale est susceptible de lui causer un dommage de manire imminente639. Le recours frquent au juge des rfrs dans le domaine de la concurrence dloyale contraste cependant avec le faible nombre de dcisions640 rendues dans le cadre dun litige de concurrence dloyale prsentant des lments dextranit641.

B Le for du rglement du provisoire

235. - Larticulation des articles 31 et 5, point 3 du Rglement Bruxelles I - Le

rglement du provisoire est en principe distingu du rglement dfinitif du litige au fond en ce qui concerne le choix du juge comptent642. Larticle 31 du Rglement Bruxelles I dispose que les mesures provisoires ou conservatoires prvues par la loi dun Etat membre peuvent tre demandes aux autorits judiciaires de cet Etat, mme si, en vertu du prsent rglement, une juridiction dun autre Etat membre est comptente pour connatre du fond . Cette disposition na pas t conue comme visant exclure lintervention de la ou les juridiction(s) comptente(s) en vertu des articles 2 ou 5, point 3. La comptence du juge du provisoire nvince pas en principe la comptence du juge
qui considre que la demande de cessation du comportement dloyal est alors justifie par le fondement purement conomique de laction ; galement, J. AMIEL-DONAT, Verbo Rfr Commercial, Rpertoire Dalloz Droit commercial, 1994, spc. 69 et suiv. 638 D. FASQUELLE, Concurrence dloyale : amendes civiles ou dommages-intrts punitifs , Gaz. Pal. 9 et 10 dcembre 2001, p.1681. 639 Y. SERRA, Verbo Concurrence dloyale, op. cit., 202 et suiv. et les dcisions cites. 640 De manire gnrale, B. HESS, T. PFEIFFER, P. SCHLOSSER, op. cit., spc. p. 288 et suiv., qui constatent que larticle 31 du Rglement Bruxelles I est trs rarement appliqu au sein du territoire communautaire. 641 CA Paris, 14e ch.B, 15 juin 2001, n2001/04387 ; CA Colmar, 9 juillet 2002, n02/02114 ; CA Pau, 27 mai 2003, n01-01343, disponible sur le site <www.legifrance.gouv.fr>; 642 Sur cette distinction, P. de VAREILLES-SOMMIERES, La comptence internationale des tribunaux franais en matire de mesures provisoires , Rev. crit. dr. internat. priv 1996, pp.397-437.

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saisi du litige au fond643. Il existe cependant un risque que la comptence vise larticle 31 du Rglement Bruxelles I ne soit utilise pour contourner la comptence des tribunaux de lEtat du domicile du dfendeur. Cette situation pourrait tre envisageable dans le domaine de la concurrence dloyale, dans la mesure o, parfois, aucun juge du fond nest saisi en France aprs le prononc de mesures provisoires par le juge des rfrs. Depuis ladoption du Rglement Rome II, il pourrait galement exister un risque de confusion entre les mesures pouvant tre prononces par le juge comptent au fond sur le fondement des rgles de comptence judiciaires, et celles prononces par le juge du provisoire comptent en vertu de larticle 31 du Rglement Bruxelles I. Larticle 15, d) du Rglement Rome II prcise en effet que la loi dsigne par la rgle de conflit de lois rgit, dans les limites des pouvoirs confrs au tribunal par le droit procdural de lEtat dont il relve, les mesures que ce tribunal peut prendre pour assurer la prvention, la cessation du dommage ou sa rparation . Or, en encadrant strictement la dfinition des mesures vises dans larticle 31 du Rglement Bruxelles I, le juge communautaire a pourtant souhait viter que le demandeur ne fasse pas chec la comptence de la ou des juridictions saisies du litige au fond en vertu des articles 2 ou 5, point 3.
236. - Ltendue de la comptence du juge des rfrs saisi sur le fondement

de larticle 31 du Rglement Bruxelles I - Contrairement au juge saisi dune action en cessation, le juge des rfrs ne se prononce pas en France sur le caractre dloyal du comportement susceptible de causer un dommage au demandeur pour prononcer des mesures visant en assurer la prvention. Laction en cessation ou une action prventive ntant pas admise en tant que telle en droit franais, le juge des rfrs devra tre saisi si lon souhaite obtenir rapidement des mesures provisoires afin de prvenir les dommages ventuels rsultant de lacte de concurrence dloyale. La saisine concomitante ou ultrieure dun juge comptent au fond est donc en principe ncessaire pour dterminer la responsabilit de lauteur de lacte de concurrence dloyale reproch; la comptence du juge saisi en France sur le fondement de larticle 31 du Rglement Bruxelles I ne devrait donc pas ncessairement tre interprte de manire restrictive.

J.-P. BERAUDO, Le Rglement (CE) du Conseil du 22 dcembre 2000 concernant la comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale , op. cit., spc.p.1049.

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237. - Pourtant, en application des principes dgags par la Cour de Justice des

Communauts europennes, le juge des rfrs doit sassurer que les mesures provisoires et conservatoires prvues par la lex fori entrent dans le champ dapplication de la dfinition autonome de la notion. Dans les litiges internationaux de concurrence dloyale, seules les mesures provisoires ou conservatoires prvues par la lex fori et qui ont pour objet de maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs demande aux juges du fond644 peuvent tre prononces par le juge du provisoire. Il devrait galement sassurer que sa saisine nest pas destine exclure les autres rgles de comptence juridictionnelle rgissant la comptence du juge du fond. La Cour de Justice des Communauts europennes a en effet jug que le demandeur ne peut rclamer des mesures provisoires ou conservatoires devant une juridiction que sil existe un lien de rattachement rel entre lobjet des mesures sollicites et la comptence territoriale de lEtat contractant du juge saisi. 645 Ce lien existe en principe chaque fois que le juge saisi en vertu de larticle 31 du Rglement Bruxelles I est le juge du lieu dexcution de la mesure. Le juge du provisoire est donc par exemple celui du pays dans lequel seront saisis des produits imitant servilement ceux dun concurrent.
238. - En principe, le juge des rfrs du lieu dexcution de la mesure ne peut

galement prononcer que des mesures prvues par la lex fori et qui devront tre excutes sur le territoire franais. Les mesures peuvent tre ordonnes en France pour prvenir un dommage imminent rsultant dun acte de concurrence dloyale dont les effets sont susceptibles de se produire sur le territoire franais. Ainsi, par exemple dune socit de droit franais ayant assign devant un juge des rfrs franais une socit de droit anglais en vue dobtenir la fermeture du site internet de cette dernire. Celui-ci reproduisait lidentique une marque dpose, et utilise par la socit franaise pour commercialiser ses produits, comme dnomination de son site assurant la promotion dun produit concurrent. Le juge des rfrs a ordonn la fermeture du site en considrant quil permettait la socit anglaise souhaitant simplanter sur le march
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CJCE, Reichert II, op. cit.. CJCE, Van Uden, 17 novembre 1998, aff. 391/95, Rec. p.I-7091 ; Rev.crit. DIP 1999, p.340, note J. Normand ; JDI 1999, p.613, note A. Huet ; Rev. arb. 1999, p.143, note H. Gaudemet-Tallon ; RTDCom 2000, p.340, note J.-Cl. Dubbary et E. Loquin ; D. 2000, p.378, note G. Cuniberti.

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franais de dtourner la clientle de la socit franaise par un procd illicite646. Dautres juridictions respectent cette approche territoriale dans le cadre dune vritable action en cessation, comme par exemple la Cour dappel de Luxembourg dans un arrt rendu le 06 fvrier 2002647. Une socit de droit belge reprochait une socit de droit luxembourgeois dutiliser la mme dnomination sociale, et avait saisi le juge luxembourgeois dune action en cessation prvue par la loi luxembourgeoise. La comptence de cette dernire avait t conteste au motif que la dnomination sociale tait soumise et protge par la loi belge sur les socits. La Cour dappel a cependant affirm que cest au lieu o lacte a t commis quest ne lobligation de cesser cet acte et que cest devant le juge de ce lieu que laction en cessation peut tre poursuivie , et que le juge, saisi par la demande de la socit luxembourgeoise sur base des articles 16 et 17 (f) de la loi sur la concurrence dloyale, peut seulement ordonner linterdiction dun acte de concurrence dloyale qui est ou qui risque dtre pos sur le territoire luxembourgeois, ce qui fait que sa dcision reste sans incidence sur la dnomination sociale de lintime et sur lusage quelle en fait en Belgique .
239. - Ltendue de la comptence du juge du fond au regard de la prvention

et de la cessation du dommage - Le juge comptent au fond en vertu des articles 2 ou 5, point 3 du Rglement Bruxelles I peut prononcer des mesures visant la prvention et la cessation du dommage prvues par la loi dsigne par la rgle de conflit de lois648. On pourrait alors craindre que le juge ne prononce lgard dun acte de concurrence dloyale commis en France des mesures prvues par la loi trangre mais qui ne connatraient pas dquivalent en droit franais. Cette situation semble cependant devoir tre carte, dans la mesure o larticle 15 du Rglement Rome II prcise que les mesures doivent tre prononces par le juge comptent au fond dans les limites des pouvoirs confrs au tribunal par le droit procdural de lEtat dont il relve . Le juge saisi au fond ne peut donc prononcer que des mesures visant prvenir le dommage qui sont prvues par la lex fori ou qui sont quivalentes celles-ci. La condition de lexistence dun lien de rattachement troit avec lobjet de la mesure sollicite nest cependant pas exige comme pour le juge des rfrs. Il peut donc en thorie tre saisi

CA Colmar, 9 juillet 2002, n02/02114, disponible sur le site <www.legifrance.gouv.fr>. Cour dappel Luxembourg, 06 fvrier 2002, n 25937. 648 Article 15, point d) du Rglement Rome II.
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210

dune demande visant prvenir la ralisation dun dommage dans un autre Etat. Les juridictions franaises se sont par exemple estimes comptentes lorsque lacte de concurrence dloyale commis sur lInternet risquait de causer un dommage sur le territoire franais. Elles ont retenu leur comptence ds lors quun tel comportement tait susceptible davoir un impact conomique sur le public franais du fait de laccessibilit en France du site tranger vecteur du comportement dloyal, et alors mme que le public franais ntait pas particulirement vis649. Par exemple, la Cour dAppel de Colmar, dans un arrt rendu en 2002650, a confirm la comptence des juridictions franaises saisies par une socit de droit franais rclamant la condamnation dune socit anglaise supprimer son site web sous astreinte et au paiement dune provision valoir sur la rparation de son prjudice651. La Cour de Cassation a confirm cette approche dans une autre affaire le 20 mars 2007652, dans lequel la Chambre commerciale a considr que les juridictions franaises taient comptentes lorsquil existait un risque de prjudice sur le territoire franais, alors mme que le site litigieux tait rdig en langue trangre et non en langue franaise.

240. - Conclusion de la Section 1 La cessation de lacte ou du dommage -

Dans les relations de consommation, laction en cessation de la pratique commerciale dloyale commise par un professionnel est ouverte aux associations de consommateurs agres dans un Etat membre de lUnion europenne. Le choix de la juridiction est donc opr au nom des consommateurs dont les intrts ont t affects et reprsents par cette entit. Laction en cessation impliquant une apprciation du caractre illicite de la

Par exemple, TGI Paris, 16 mai 2008, disponible sur le site <www.legalis.net>. CA Colmar, 9 juillet 2002, n02/02114, disponible sur le site <www.legifrance.gouv.fr>. 651 Ibid: la socit franaise reprochait la socit anglaise un acte de concurrence dloyale consistant en la reproduction lidentique dune marque dpose servant commercialiser un produit comme dnomination dun site internet assurant la promotion de produits concurrents et le renvoi des internautes vers le site de la socit anglaise, avec une volont de simplanter sur le march franais par le biais dinternet. 652 Cass., com., 20 mars 2007, n04-19679; JCP G 2007.II.10088, note M.-E. ANCEL: Constatant la reprsentation sur le site internet incrimin dun modle de chaussures dont il tait prtendu quil caractrisait une concurrence dloyale envers le plaignant, la cour dappel a exactement retenu sa comptence ds lors que les faits allgus de commercialisation de ces produits sur le territoire national seraient susceptibles de causer un prjudice. ; Contra : voir CA Paris, 26 avril 2006, disponible sur le site <www.legalis.net> : incomptence des juridictions franaises ds lors que le site litigieux est rdig exclusivement en anglais et noffre aucune prestation ou service aux consommateurs franais.
650

649

211

pratique commerciale en cause, il y a peu de chances quun autre juge soit saisi par la suite. Dans les relations entre professionnels, loprateur ls par un acte de concurrence dloyale ne pourra agir devant le juge des rfrs franais que pour rclamer le prononc de mesures devant tre excutes en France pour prvenir le dommage imminent. Il devra alors saisir un autre juge, qui peut tre dans le mme Etat ou dans un Etat diffrent, pour obtenir la rparation du prjudice rsultant du comportement dloyal quil a subi.

212

Section 2 La rparation du dommage

241. - Le demandeur ls par un acte de concurrence dloyale bnficie dune

option de comptence dans le champ dapplication des articles 2 et 5, point 3 du Rglement Bruxelles I653. En principe, le consommateur victime dune pratique commerciale dloyale dispose galement dune option dans le cadre des rgles de comptence applicables en matire de contrats conclus par les consommateurs lorsque les conditions exiges dans larticle 15 du Rglement Bruxelles I sont remplies654. Alors que lexercice de loption de comptence devrait tre encadr afin dviter la multiplication des fors comptents et le forum actoris dans les relations entre professionnels, le consommateur dcide seul du choix de la juridiction. Si le nombre de dcisions rendues par des juridictions franaises sur des questions de comptence juridictionnelle internationale permet de caractriser leur attitude lorsque leur comptence pour connatre de la rparation du prjudice subi du fait dun acte de concurrence dloyale est conteste (1 Lacceptation large de la comptence dans les relations entre professionnels), il ne le permet pas dans le cadre des relations entre professionnels et consommateurs. La pertinence de la transposition de linterprtation des rgles de comptence juridictionnelle par la Cour de Justice des Communauts europennes dans le domaine des loteries publicitaires lensemble des pratiques commerciales dloyales devrait alors tre examine (2 La qualification de laction intente par un consommateur).

653 654

Sur cette question, supra, 132 et suiv. Sur cette question, supra, 140 et suiv.

213

1 Lacceptation large de la comptence dans les relations entre professionnels

242. - La demande de rparation du prjudice subi par le professionnel ls du fait

dun acte de concurrence dloyale peut tre fonde soit sur les articles 2 ou 5, point 3 du Rglement Bruxelles I lorsque le litige est intgr la Communaut, soit, dans le cas contraire, sur les articles 42 ou 46 du Code de procdure civile655. Il convient dans un premier temps de rappeler ce dont le professionnel ls par un acte de concurrence dloyale peut avoir connaissance, au-del des considrations de bonne administration de la justice, pour oprer une comparaison656 (A Les attentes du professionnel ls). Quelques dcisions rendues par les juridictions franaises seront ensuite examines pour caractriser leur raction face au comportement du demandeur (B La raction des juridictions franaises).

A Les attentes du professionnel ls

243. - Pour exercer son choix entre la comptence des tribunaux de lEtat du

domicile du dfendeur, du tribunal du lieu o le fait dommageable sest produit ou, le cas chant, du tribunal du lieu de lvnement causal ou le tribunal du lieu de ralisation du dommage, le professionnel ls par un acte de concurrence dloyale peut en thorie tenter danticiper ses chances de succs du point de vue de la rparation rclame. Le cas chant, il se livrera une comparaison des mthodes de rparation des dommages rsultant dun acte de concurrence dloyale existantes dans les droits matriels en conflit. Lorsque la loi franaise est applicable, ses anticipations peuvent porter par exemple sur le type de rparation espre. Laction en concurrence dloyale fonde sur larticle 1382 du Code civil lui permet en effet de rclamer la fois la
Les principes issus de linterprtation de larticle 5, point 3 de la Convention de Bruxelles du 17 septembre 1968 ou du Rglement Bruxelles I sont applicables tous les dlits, et exercent une influence sur lapplication de larticle 46 du Code de procdure civile. 656 Il ne sagit pas ici de procder une tude de droit compar exhaustive, mais plutt de rappeler les principes gouvernant la rparation du dommage en droit matriel franais afin de savoir ce que le demandeur peut anticiper.
655

214

rparation du prjudice subi par des dommages-intrts, une injonction de cesser le comportement dloyal, ou la publication du jugement de condamnation657.
244. - Lanticipation de la nature des dommages rparables - Le demandeur

peut prendre connaissance des modalits de rparation des dommages subis du fait dun acte de concurrence dloyale en France par la consultation de la jurisprudence. Le principe de la libert de la concurrence postule quun dommage rsultant du fonctionnement normal de la comptition conomique nouvre pas droit rparation658. Ce dommage est en effet inhrent lactivit conomique, et est essentiel pour prserver la libre concurrence659. Laction naura pour objet la rparation du dommage que sil sest dj ralis et quil dpasse le dommage normalement acceptable. Dans le cadre de laction en concurrence dloyale, la jurisprudence franaise admet la rparation pcuniaire du dommage moral et celle du dommage matriel. Le prjudice matriel ou patrimonial consiste alors en un dtournement abusif de la clientle du ls, une usurpation de la valeur conomique, une dprciation dun signe distinctif, une diminution de son chiffre daffaires, un perte dun avantage concurrentiel, ou encore une perte dun avantage de dveloppement660. La doctrine franaise les rsume en deux catgories : les atteintes des lments attractifs de clientle, et les atteintes la capacit de concurrence de la victime des agissements dloyaux 661. Mais le concurrent ou le professionnel victime dun acte de concurrence dloyale ou parasitaire peut galement subir un prjudice moral662, caractris par une atteinte son image de marque, sa rputation, ou son enseigne. La notion de trouble commercial est alors souvent utilise la place de celle de prjudice moral663.
245. - La rparation intgrale du prjudice - Il semble en revanche plus difficile

danticiper le montant des dommages-intrts qui pourraient lui tre allous en France.

657 658

Supra, 152 et suiv. Cass., com., 11 fvrier 1980, n78-12.626, Bull. civ., IV, n66. 659 J. FLOUR, J.-L . AUBERT, E. SAVAUX, Droit civil. Les obligations : 2. Le fait juridique, 11me d., Armand Colin, Paris, 2005, p.78, 81. 660 Pour une illustration de la multiplicit du dommage concurrentiel, voir par exemple CA Paris, 13 mai 2005, n03/12092, D. 2005, Pan., p.2464, obs. Y. Auguet. 661 Y. SERRA, Lvolution de laction en concurrence dloyale en droit franais , op. cit. 662 Cass., com., 6 janvier 1987, n85-14.434, D. 1988, Somm., p.211, obs. Y. Serra. 663 CA Paris, 11 septembre 2000, RJDA 2001, n5, p.645 ; CA Versailles, 12me Ch., 15 fvrier 2001, PIBD 2001, III, p.516.

215

Le principe de la rparation intgrale du prjudice est consacr en droit franais664. Lquivalence entre la rparation et le montant du dommage subi par le professionnel ls permet dassurer la compensation du prjudice subi, et non la punition de lauteur en fonction de la gravit de la faute. Le demandeur ne peut donc pas esprer voir lauteur du comportement dloyal condamn en France payer des dommages-intrts punitifs 665. La volont du ls dobtenir le prononc de ce type de dommages-intrts ne peut par ailleurs tre ralise dans aucun pays sur le territoire communautaire. Le considrant 32 du Rglement Rome II prcise en effet que lapplication dune disposition de la loi dsigne par le prsent rglement qui conduirait loctroi de dommages-intrts exemplaires ou punitifs non compensatoires excessifs peut tre considre comme contraire lordre public du for, compte tenu des circonstances de lespce et de lordre juridique de lEtat membre de la juridiction saisie . Le juge franais dtermine ensuite le montant des dommages-intrts allouer au professionnel ls de manire pragmatique, en fonction des circonstances de fait 666. Or le dommage rsultant dun acte de concurrence dloyale est difficile quantifier prcisment667, car les juges du fond ne disposent souvent pas des lments de fait ncessaires pour valuer le dtournement de clientle, ou lincidence du comportement dloyal sur le chiffre daffaires668. Alors que le prjudice moral sera le plus souvent valu de manire forfaitaire, les pertes financires seront davantage values in concreto.

Cass., 2me civ., 23 janvier 2003, JCP 2003.II.10110, note J.-F. Barbieri. La question de loctroi de dommages-intrts punitifs en matire de concurrence dloyale a souvent t aborde plusieurs reprises en doctrine ; par exemple, FRISON-ROCHE Marie-Anne, Les principes originels du droit de la concurrence dloyale et du parasitisme , op. cit. ; S. CARVAL, La responsabilit civile dans sa fonction de peine prive, L.G.D.J., 1995, t. 250, n43 et suiv ; FASQUELLE Daniel, Concurrence dloyale : amendes civiles ou dommages-intrts punitifs , op. cit., p. 1681. 666 Dans certains Etats, les dispositions lgales prcisent les critres de calcul : par exemple dans les pays baltes, V. MIZARAS, Unfair Competition Law in the Baltic States, in R. M. HILTY and F. HENNING-BODEWIG (Eds), Law Against Unfair Competition. Toward de New Paradigm in Europe?, Springer, Berlin, Heidelberg, New-York, 2007, pp. 249-257. 667 Pour une analyse statistique du dommage et du dtournement de clientle en matire de concurrence dloyale, C. ALEXANDRE-CASELLI, La concurrence dloyale et leffacement de la clientle , dans Concurrence et clientle. Approche juridique du march, sous la dir. de Y. Chaput, CREDA, Litec, Paris, 2000, pp.109-139. 668 Voir, notamment, les interventions de M. Toporkoff et A. Ronzano, dans Concurrence dloyale : amendes civiles ou dommages punitifs , table ronde anime par J. Azma, disponible sur <www.creda.ccip.fr>: il est trs difficile de runir des lments srieux dapprciation du prjudice, mais ce nest pas impossible. () Dans 9 dcisions sur 10, il nexiste pas de lien perceptible entre lindemnit accorde et le prjudice subi et, plus forte raison, entre cette indemnit et la faute sanctionne. Dans 3 dcisions sur 4, le juge ne fournit mme aucune indication chiffre du prjudice. Lindemnit accorde prend alors un caractre forfaitaire . () Le juge ne fournit des indications chiffres que dans 1 dcision sur 4. Pour autant, cela ne veut pas dire quil y expose dans le dtail le mode de calcul suivi pour tablir le montant de lindemnit .
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664

216

246. - Il est difficile daffirmer au regard de ce qui prcde que le choix dune

juridiction franaise par le demandeur affect par un acte de concurrence dloyale soit entirement guid en pratique par des considrations matrielles. Sauf pour le ls avoir une connaissance trs approfondie des pratiques de chaque juridiction quant la nature et au montant des dommages-intrts allous pour compenser le prjudice caus par un acte de concurrence dloyale, le choix dune juridiction franaise pour porter une action en concurrence dloyale ne peut tre le rsultat dun forum shopping excessif.

B La raction des juridictions franaises

247. - Lorsquil est incit vrifier sa comptence dans le cadre dune action en

concurrence dloyale, le juge franais met en uvre les principes dgags par le juge communautaire669. Pour interprter larticle 5, point 3 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 ou du Rglement Bruxelles I dans les cas de dlits complexes, le juge communautaire procde toujours une dtermination au cas par cas du lieu de survenance du dommage en fonction des circonstances de la cause porte devant lui670. Si cette approche est respecte par les juridictions franaises lorsque le dommage rsulte dun acte de concurrence dloyale tranger aux rseaux (a) Le rattachement des cas classiques de concurrence dloyale), elle se rapproche cependant davantage dune rgle gnrale lorsquil est conscutif un acte de concurrence dloyale commis sur lInternet (b) Le rattachement des actes de concurrence dloyale commis sur lInternet).

a) Le rattachement des cas classiques de concurrence dloyale

669 670

Supra, 133 et suiv. Supra, 137 et suiv.

217

248. - La distinction traditionnellement opre entre les actes de concurrence

dloyale entirement localiss en France (1. Le dlit simple de concurrence dloyale) et ceux dont les lments sont dissocis et se ralisent dans plusieurs Etats (2. Le dlit complexe de concurrence dloyale) sera respecte ici671.

1. Le dlit simple de concurrence dloyale

249. - Lacte de concurrence dloyale ralis en France - Lorsque lacte de

concurrence dloyale se ralise et produit ses effets dans un seul Etat, sa localisation aux fins de la comptence internationale est aise. Les juridictions franaises seront comptentes si le dfendeur rside en France672 ou si lacte de concurrence dloyale a t commis en France673. Dans ce cas, le dommage est galement rput subi en France ds lors que la comptence du juge du lieu dans lequel les consquences indirectes de ce dommage sont subies est exclue en vertu de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes674. Une socit ayant perdu des clients dans un Etat membre A la suite dun acte de concurrence dloyale commis dans ce pays ne peut donc saisir le juge de lEtat membre B dans lequel elle est tablie. Elle devrait agir soit devant les juridictions de lEtat dans lequel est domicili lauteur de lacte de concurrence dloyale, soit devant le juge de lEtat A pour obtenir rparation du dommage rsultant de la perte de chiffre daffaires ou de latteinte sa rputation dans cet Etat A.
250. - Certaines dcisions se sont prononces sur lidentification prcise du lieu o

le dommage est subi dans le domaine des obligations non contractuelles rsultant dun comportement dloyal. La Cour de Cassation a par exemple rejet en 1993 un pourvoi form par une socit italienne (A) condamne devant les juridictions du fond payer une socit franaise (B) des dommages-intrts la suite dune action en concurrence

Sur la distinction opre en matire dactes de concurrence dloyale dans le domaine du conflit de lois, infra, 337 et suiv. 672 En vertu des articles 2 du Rglement Bruxelles I ou 42 du Code de procdure civile. 673 En vertu des articles 5, point 3 du Rglement Bruxelles I ou 46 du Code de procdure civile. 674 Supra, 138

671

218

dloyale. La socit B commercialisait en France des produits chirurgicaux et avait constat dans un salon tenu Paris que la socit italienne exposait des copies serviles de son produit. Elle lavait assigne devant le Tribunal de commerce de Paris, qui stait estim comptent. La socit A avait soulev une exception dincomptence fonde sur larticle 5, point 3 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Elle considrait que les produits argus de copie servile taient simplement exposs et non vendus en France, quils taient conus et fabriqus en Italie, et que le fait dommageable tait donc entirement localis en Italie. La Cour de Cassation na pas accueilli largumentation, et a confirm la position de la Cour dappel ayant considr que lexposition de la lameagrafe litigieuse, Paris () en vue de promouvoir sa vente en France constituait le lieu de ralisation du prjudice subi en France justifiant la comptence du Tribunal de commerce de Paris675. Ainsi, encore, du Tribunal de grande instance de Nanterre, charg dappliquer larticle 46 du Nouveau Code de Procdure civile, qui a considr en 2001676 que mme en labsence dexploitation du site litigieux, le dommage prouv par la socit SFR rsulte de latteinte ses droits privatifs sur ses marques ; le prjudice existant de ce fait est subi dans le patrimoine de la socit, et donc son sige social . La Cour dappel de Grenoble a suivi la mme approche en 2005677 ; charge de connatre dallgations mensongres et de dnigrement entre deux socits concurrentes, elle a considr que ctait lenvoi de ces courriers aux clients qui (tait) invoqu comme constitutif du fait dommageable lorigine dun prjudice pour la socit MIP ALPES SOFTIMM, peu importe que lesdits clients naient quant eux subi aucun prjudice du fait de ces courriers ; quen outre, le dommage que la socit MIP ALPES SOFTIMM prtend(ait) avoir subi na(vait) pu ltre quau lieu de son sige social dans le ressort du Tribunal de commerce de Grenoble .
251. - Ces dcisions ont t rendues avant que la Cour de Justice des

Communauts europennes nimpose une interprtation stricte de la notion de lieu o le dommage sest produit678. Elles tendent cependant respecter ce principe, en apprciant

Cass., com., 9 fvrier 1993, n91-10885. TGI Nanterre, Ordonnance de rfr du 8 janvier 2001, SFR c/ ETE, disponible sur le site <www.legalis.net>. 677 CA Grenoble, 12 octobre 2005, disponible sur <www.legifrance.fr>. 678 Dautres juridictions ont suivi la mme approche ; par exemple, Corte di Cassazione, 20 avril 1995, Alfred Dunhill Ltd, dans lequel la comptence du juge italien a t reconnue du fait que le dommage
676

675

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le lieu de ralisation du dommage rsultant dun acte de concurrence dloyale au cas par cas, sans ncessairement lassimiler au lieu o le professionnel ls est tabli679. Le dommage nest localis au lieu du sige social du ls, centre de son patrimoine, que parce que lacte de concurrence dloyale en dont il est question a caus une atteinte la rputation du ls ou une perte de clientle dans ce pays.

2. Le dlit complexe de concurrence dloyale

252. - Le respect de linterprtation stricte de la rgle de comptence spciale

- Les dcisions fondant la comptence des juridictions franaises sur la survenance du fait gnrateur de concurrence dloyale en France alors que le dommage se raliserait dans un autre Etat sont rares680. Leur comptence est gnralement apprcie au regard de la ralisation en France du dommage rsultant dun acte de concurrence dloyale. Le juge communautaire refuse lassimilation systmatique du lieu de survenance du prjudice patrimonial au lieu du domicile de la personne lse681 ou au lieu o serait localis le centre de son patrimoine682. La position communautaire vise viter au maximum de permettre au demandeur de pouvoir agir dans son propre for.
rsultant du discrdit de la renomme commerciale dune socit avait t subi dans son patrimoine, cest--dire au lieu de son sige social. 679 Cette approche semble galement respecte dans certains autres Etats membres ; par exemple, Oberster Gerichtshof, 06 juillet 2004, 4 Ob 146/04f : il a t exclu que le dommage rsultant daffirmations diffamatoires contenues dans un fax transfrontalier et pouvant nuire au crdit dune entreprise soit ralis dans le cas despce au lieu de son sige social. 680 Par exemple, CA Versailles, 9 octobre 2003, Microsoft France c/ Synx Relief et autres, disponible sur le site <www.legalis.net>: Deux particuliers rclamaient rparation du prjudice subi du fait de contrefaon et de parasitisme de la part dune socit canadienne du logiciel quils avaient cre. Appele statuer sur la comptence, la Cour a jug que le prjudice subi par Raymond P. et Isabelle C. rsulte du parasitisme qui sest prcisment produit en France puisque les efforts danalyse, de conception et de ralisation de Character y ont t dploys sur un produit cre dans ce pays, et, de surcrot, dpos lAgence de Protection des Programmes ; quil suit de l que le juge franais est comptent pour indemniser la totalit du prjudice subi par Raymond P. et Isabelle C., y compris celui rsultant de la vente ltranger des fruits de ce parasitisme . Egalement, CA Colmar, 5 avril 2005, SA Aquarelle Com Group et al. c/ Siekmann et al., Juris-Data n2005-279506, cit par M.-E. ANCEL, Le contentieux international de la concurrence dloyale dans la jurisprudence rcente , op. cit., spc. p. 18. 681 Lapproche est suivie par les juridictions allemandes : par exemple, Oberster Gerichtshof, 6 juillet 2004, n4 Ob 146/04f ; disponible sur le site <www.curia.eu.int>, excluant, pour des affirmations diffamatoires pouvant nuire au crdit dune entreprise contenues dans un fax transfrontalier, le lieu du sige de lentreprise susceptible de subir un prjudice patrimonial du fait desdites affirmations. 682 Supra, 138.

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Contrairement aux dcisions rendues avant que la Cour de Justice des Communauts europennes ne se prononce, les juridictions franaises semblent maintenant chercher limiter les possibilits pour le demandeur laction en concurrence dloyale dagir devant le for de son domicile. Par exemple, la Cour dAppel de Rouen avait t saisie en 2003 dune action en concurrence dloyale intente par un agent commercial tabli en France contre son mandant de droit allemand et la socit mre de droit japonais. Pour justifier la comptence des juridictions franaises, elle a considr que le fait dommageable devait tre localis au lieu de ltablissement du client dtourn, en lespce la France, car le lieu du sige social du demandeur ou le lieu o les consquences financires ont t enregistres par la personne lse ne peut tre assimil au lieu o le dommage est survenu, ou bien celui o le dommage a t subi683 .
253. - Pour vrifier si elles sont comptentes sur le fondement de larticle 5, point

3 du Rglement Bruxelles I pour connatre de demandes de rparation de dommages rsultant dactes de concurrence dloyale classiques, les juridictions franaises procdent donc une localisation in concreto du lieu de ralisation du dommage. Celuici est rattach au lieu du sige social du ls lorsque le dommage consiste en une atteinte sa rputation. Lorsquil rsulte dune perte de clientle, les juridictions franaises ne sont comptentes que si les clients dtourns sont situs sur le territoire franais. Le lieu o le dommage est survenu peut alors concider avec le lieu du sige social du ls si celui-ci est galement tabli en France. Dans les deux cas, lapproche retenue par les juridictions franaises est conforme aux objectifs du Rglement Bruxelles I et aux fondements de la rgle de comptence spciale. Le for du sige du demandeur est prvisible pour le ls et lauteur de lacte de concurrence dloyale. Il prsente galement des liens gographiques troits avec le comportement dloyal en cause. Admettre le forum actoris dans ce cas ne serait donc pas choquant.

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CA Rouen, 11 septembre 2003.

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b) Le rattachement des actes de concurrence dloyale commis sur lInternet

254. - Lessor du critre de laccessibilit du site litigieux - LInternet favorise

non seulement la dissociation des lments du fait dommageable, mais galement lexpansion des hypothses dparpillement du dommage conscutif un acte de concurrence dloyale. La mise en uvre de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I est alors complique par la localisation plus difficile des lments du dlit civil de concurrence dloyale. La Cour de Justice des Communauts europennes nayant jamais eu se prononcer sur linterprtation de la notion de lieu de survenance du dommage rsultant dun fait dommageable commis sur lInternet, celle-ci reste apprcie uniquement par les juges nationaux. Or, si le juge communautaire cherche imposer une interprtation stricte de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I, les juridictions franaises ont une approche relativement souple lorsque lacte de concurrence dloyale est commis par le biais de lInternet. Les solutions retenues sont fondes sur le critre de laccessibilit du site internet litigieux. Consacr par la Cour de Cassation dans larrt Socit Castellblanch c/ Socit Champagne Louis Roederer en 2003684, ce critre a depuis lors t appliqu largement par les juridictions franaises saisies de demandes de rparation de dommages subis du fait dune contrefaon. Le dispositif de larrt prcisait que la comptence des juridictions franaises pour connatre de la prvention et de la rparation de dommages subis en France du fait de lexploitation dun site internet en Espagne (tait) lgalement justifie ds lors quil a t constat que ce site, ft-il passif, tait accessible sur le territoire franais, de sorte que le prjudice allgu du seul fait de cette diffusion ntait ni virtuel ni ventuel . La localisation du prjudice en France tait ainsi dduite de laccessibilit du site litigieux par les internautes sur le territoire franais685. Le juge franais a tendance transposer largement cette solution en matire dactes de concurrence dloyale, et se dclarer comptent ds lors que le site par lintermdiaire duquel lacte illicite a t commis est

Cass., 1re civ., 9 dcembre 2003, Bull. civ. I, n245, p.195 ; RCDIP2004, p.632, note O. Cachard ; Petites Affiches 2005, p. 5, note C. Brire. 685 O. Cachard, op. cit., RCDIP2004, p.632.

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222

accessible en France. Il convient de rappeler quelques dcisions, en distinguant les cas dans lesquels le demandeur intente la fois une action en concurrence dloyale et une action en contrefaon et ceux dans lesquels il agit sur le seul fondement de la concurrence dloyale686.
255. - Le cumul dactions - En pratique, le demandeur intente trs souvent la

fois une action en contrefaon et une action en concurrence dloyale. Les deux actions ayant un fondement dlictuel, cette situation ne pose pas de problme particulier en ce qui concerne la dtermination de la comptence des juridictions franaises687. Il existe en effet un lien de connexit entre les deux instances, qui permet de les faire juger par la mme juridiction688. La connexit est ici caractrise par le fait que les demandes concernent les mmes parties, tendent aux mmes fins, et ont le mme fondement juridique en vertu de larticle 6, point 1 du Rglement Bruxelles I689. Le cas de Google et de ses adwords a fait lobjet dun contentieux important. Ces pratiques publicitaires permettent des annonceurs de promouvoir sur les sites de moteurs de recherche, franais ou trangers, des sites marchands contrefaisant les marques et les produits de marques clbres. Ce type de comportement conduit trs souvent la socit titulaire de la marque intenter la fois une action en contrefaon de marques et une action en concurrence dloyale pour usurpation de dnomination commerciale. Pour apprcier leur propre comptence, les juges du fond franais mettent alors en uvre le critre de laccessibilit en France du site internet incrimin690. Il a par exemple t jug que les publicits en cause sont visibles en France, si bien que la Socit Louis Vuitton et
Ces dcisions ont t trouves dans les bases de donnes suivantes : <www.legifrance.gouv.fr> et <www.legalis.net>. 687 Sur la dtermination en matire de contrefaon du lieu de survenance du fait dommageable au sens de larticle 5, point 3, notamment, Cass., 1re civ., 31 janvier 2006, pourvoi n03-16980. 688 Cass., 1re civ., 6 mai 2003, pourvoi n01-01774, Bull.civ. I, n101, p.79 : que larrt nonce que les demandes formes contre les socits franaises et anglaises se rapportaient aux mmes faits et tendaient des fins identiques (), que ces deux actions avaient le mme fondement juridique () ; que la cour dappel en a dduit lexistence dun lien de connexit entre les deux instances, justifiant la comptence de la juridiction franaise par application de larticle 6.1 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 . 689 Sur cette question, M.-E. ANCEL, Le contentieux international de la concurrence dloyale dans la jurisprudence rcente , op. cit., spc. p. 15 et suiv. 690 Le mme critre est utilis lors de lapplication des rgles de comptence territoriale interne, notamment larticle 46 du NCPC, propos dun service tlmatique : par exemple, Cass., com., 7 mars 2000, M.P. c/ Socit nationale de tlvision France 2, disponible sur le site <www.legalis.net>: le service tlmatique, dont le code dappel est litigieux, tait accessible Paris, cest bon droit que la cour dappel en a dduit que le dommage ayant t subi dans cette ville, le tribunal de grande instance de Paris est comptent .
686

223

fonde en soumettre lapprciation de la licit au tribunal de ceans, peu important cet gard quelles soient rdiges en langue franaise ou anglaise notamment, ds lors quelles sont diffuses en France691 . Les juridictions franaises suivent alors le mme raisonnement que dans dautres domaines relatifs la responsabilit dlictuelle lorsque lacte de concurrence dloyale est ralis par lintermdiaire dInternet: le dommage est rput subi sur le territoire franais ds lors que le site litigieux est accessible en France692.
256. - Lapplication extensive du critre de laccessibilit dans le domaine de

laction en concurrence dloyale - Transposant la solution dgage en matire datteinte aux droits de proprit intellectuelle sur lInternet, les juridictions franaises693 font une application extensive du critre de laccessibilit en matire

TGI Paris, 3e Ch., 2e sect., 4 fvrier 2005, Louis Vuitton Malletier c/ Google ; TGI Paris, 3me Ch., 2me sect., 14 dcembre 2007, Kenzo et autres c/ Ebay Inc., Ebay International AG ; TGI Paris, 3me Ch., 7 fvrier 2006, TWD Industries c/ Google France, Google Inc. disponibles sur le site <www.legalis.net>. 692 Dans le mme sens, TGI Paris, 3me Ch., 2me sect., 16 mai 2008, RueduCommerce c/ Carrefour Belgium, disponible sur sur le site <www.legalis.net> : Attendu que la socit dfenderesse fait valoir que les sites incrimins nutilisent lexpression Boulevard du Commerce non pas pour offrir des produits la vente en France, mais pour dsigner une opration commercial ; mais attendu quil importe peu ce stade de savoir si un internaute peut procder lachat, depuis la France, de produits proposs la vente par lintermdiaire des dnominations litigieuses ; quil nest pas contest que les sites exploits par la socit Carrefour Belgium, qui sont rdigs en langue franaise, sont, en raison du mode de diffusion propre Internet, accessible aux internautes franais depuis le territoire franais ; que ds lors il apparat que le fait dommageable est en lespce susceptible de se produire en tous lieux o les informations litigieuses ont t mises la disposition des utilisateurs du site, et notamment en France, et que les faits incrimins sont susceptibles davoir un impact conomique sur le public franais et de causer la socit demanderesse un prjudice sur le territoire national ; galement, TGI Paris, 1re Ch. B, 30 juin 2008, Christian Dior Couture c/ Ebay Inc., Ebay International AG, disponible sur le site <www.legalis.net>. 693 Le mme critre est utilis par les juridictions allemandes et autrichiennes : par exemple, Landgricht Frankfurt/Main, 9 novembre 2000, n2-03 O 366/00; Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht 2000, p.2080-2088, R. Geimer, Praxis des internationalen Privat- und Vefahrensrechts 2001, p.191: Une offre de vente par Internet, partir des Pays-Bas et destine des clients rsidant en Allemagne, de mdicaments exclusivement commercialiss en pharmacie, constitue un acte de concurrence dloyale relevant de la matire dlictuelle et quasi-dlictuelle au sens de larticle 5, point 3, de la Convention de Bruxelles. Le lieu o le fait dommageable sest produit tant, outre le lieu o se trouve le serveur Internet, tout lieu partir duquel les destinataires peuvent accder loffre, la comptence dun tribunal allemand peut tre fonde sur cette disposition de la Convention ; Oberster Gerichtshof, 29 mai 2001, n4 Ob 110/01g, disponible sur le site <www.curia.eu.int>; Ecolex 2001, p.849 : Est incluse dans la notion de matire dlictuelle et quasi-dlictuelle au sens de larticle 5, point 3 de la Convention (de Lugano), la violation du droit de marque au moyen de lusage dans un site internet. Ds lors, en cas de publicit dune marque sans lautorisation du titulaire dans un site internet sadressant, entre autres, aux utilisateurs autrichiens de linternet, le lieu o le fait dommageable sest produit se trouve dans tous les lieux o ces site est accessible, de sorte que tout tribunal autrichien qui est comptent ratione materiae est galement comptent ratione loci .

691

224

dactes de concurrence dloyale694. Ainsi, par exemple, de la copie servile dun logiciel caractrisant un acte de concurrence dloyale, qui tait diffuse sur le rseau Internet. La Cour dAppel de Paris a dclar que le fait dommageable se produit en tous les lieux o les informations litigieuses ont t mises la disposition des utilisateurs ventuels du site 695, et notamment en France. Il en de mme pour un dommage patrimonial rsultant dun dnigrement ralis sur un site tranger qui est accessible ou diffus en France, ou du dommage subi en France par une socit de droit suisse du fait de typosquatting ralis par une socit de droit allemand696. Dans tous ces cas, les juridictions franaises dduisent leur comptence de laccessibilit du site tranger litigieux en France. Certaines dcisions plus rcentes semblent davantage adopter une approche in concreto, en vrifiant que le dommage rsultant dun acte de concurrence dloyale commis sur lInternet sest effectivement produit en France. A ct du critre de laccessibilit du site litigieux depuis la France, dautres critres ont en effet t pris en considration dans larrt rendu le 31 janvier 2008 par la Cour dappel de Lyon697, comme par exemple le fait que pendant plusieurs mois () les pages daccueil de deux de ces sites ont t rdiges en franais et taient, par consquent, indubitablement destines la clientle francophone et notamment la clientle franaise 698.
257. - Lapprciation de la position de la jurisprudence franaise - Cette

interprtation large de la notion de lieu o le dommage sest ralis ou risque de se produire au sens de larticle 5, point 3 du Rglement n44/2001 conduit une certaine automaticit de la comptence des juridictions franaises pour les actes de concurrence

Le mme critre est utilis dans le cadre des rgles de comptence territoriale interne ; par exemple, dans une affaire de contrefaon de logiciel et dagissements parasitaires, T. Com. Paris, 15e ch., 15 octobre 2004, Conex c/ Tracing Server, disponible sur le site <www.legalis.net> : que les actes en cause ont t diffuss sur le rseau internet, le fait dommageable se produisant alors en tous lieux o les informations sont mises disposition des utilisateurs ventuels du site ; dans une affaire relative aux noms de domaine, TGI Point Pitre, ch. Com., 23 avril 2004, Casaboubou c/ Amen, disponible sur le site <www.legalis.net>. 695 CA Paris, 14e ch. A, 1er mars 2000, n1999/22738, disponible sur le site <www.legalis.net>. 696 CA Lyon, 31 janvier 2008, n06/05922 : les sites litigieux taient accessibles depuis la France ; () pendant plusieurs mois () les pages daccueil de deux de ces sites ont t rdiges en franais et taient, par consquent, indubitablement destines la clientle francophone et notamment la clientle franaise ; () que ces lments suffisent tablir que lexploitation par la socit Delticom AG des sites litigieux, qui constitue le fait dommageable dont se plaignent les appelantes, sest produit en France () . 697 CA Lyon, 31 janvier 2008, op. cit. 698 Egalement, CA Versailles, 2 novembre 2006, S. r.l. Overture et socit Overture Services Inc. c/ S.A. Accor, n05/1753.

694

225

dloyale commis sur lInternet699. La prcision du critre du lieu de ralisation du dommage au sens de larticle 46 du NCPC ou de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I pour les dlits commis sur lInternet exprime la volont des juridictions franaises de conserver, malgr la spcificit des rseaux, les rgles de comptence traditionnelles lorsque le site par lintermdiaire duquel est commis lacte de concurrence dloyale est accessible en France. Cette position nest cependant pas conforme au fondement de la rgle de comptence spciale en matire dlictuelle, tel que rappel par la Cour de Justice des Communauts europennes700. Malgr les opinions doctrinales souhaitant plus de prcision dans la mise en uvre des critres de comptence dans le domaine des dlits raliss par Internet, la Cour de Cassation reste dans la ligne de sa jurisprudence en matire de concurrence dloyale. Ainsi, par exemple, dans larrt rendu le 20 mars 2007701, la Chambre commerciale a jug que les juridictions franaises sont comptentes ds lors quil existe un risque de prjudice sur le territoire franais, alors mme que le site litigieux tait rdig en langue trangre et non destin un public franais 702. Une socit franaise avait en effet intent une action en concurrence dloyale contre une socit allemande qui avait mis en vente sur un site allemand des copies serviles du modle de chaussures quelle commercialisait sur la seule justification du risque de dommage, et alors mme que le site internet tait rdig en allemand, et que les produits litigieux taient commercialiss sur le territoire allemand703.
258. - Linterprtation large de la rgle de comptence spciale ne respecte pas les

prescriptions nonces par la Cour de Justice des Communauts europennes concernant le principe de linterprtation stricte des drogations la rgle de comptence gnrale, et ne permet pas ncessairement lauteur de lacte de

699

T. VERBIEST, Proposition de rglement loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II) : adapte aux nouvelles technologies de la communication ? , Comm. Com. Electro. 2003, spc. p.11. 700 Supra, 136. 701 Cass., com., 20 mars 2007, op. cit. 702 Ibid : Constatant la reprsentation sur le site internet incrimin dun modle de chaussures dont il tait prtendu quil caractrisait une concurrence dloyale envers le plaignant, la cour dappel a exactement retenu sa comptence ds lors que les faits allgus de commercialisation de ces produits sur le territoire national seraient susceptibles de causer un prjudice . 703 Pour une apprciation plus stricte du critre en matire de contrefaon, Cass., com., 11 janvier 2005, n02-18381, Bull. IV, n8, p.8 : il se dduit des prcisions apportes sur le site lui-mme que le produits en cause ne sont pas disponibles en France, la cour dappel en a exactement conclu que ce site ne saurait tre considr comme visant le public de France () .

226

concurrence dloyale de prvoir le for devant lequel il peut tre attrait. Les juridictions franaises tolrent dans une large mesure le forum actoris lorsque le professionnel ls par un acte de concurrence dloyale est tabli ou rside en France. Cette solution devrait cependant tre accepte en raison des effets complexes de lacte de concurrence dloyale ralis sur lInternet704 ; elle permet en effet au ls dagir devant une juridiction unique, qui a une comptence limite la portion de dommage subie sur le territoire franais en vertu de la jurisprudence Fiona Shevill705. La comptence limite du juge franais la rparation du prjudice subi en France du fait de lacte de concurrence dloyale vient alors limiter le risque de forum shopping de la part du professionnel ls. Lon pourrait prtendre que lauteur dun acte de concurrence dloyale ne peut pas prvoir dans quels pays son comportement pourrait produire des effets dommageables et ainsi pouvoir tre attrait potentiellement devant lensemble des juridictions. Cette situation pourrait nanmoins inciter les professionnels ne pas commettre dactes de concurrence dloyale. Mme si la position des juridictions franaises nest pas conforme la jurisprudence communautaire, elle devrait tre accepte en raison des incitations ne pas se comporter de manire dloyale quelle fournit.

259. - De manire gnrale, les juridictions franaises acceptent assez largement

leur comptence lorsquelles sont saisies en vue de la rparation du prjudice subi du fait dun acte de concurrence dloyale commis en France par une socit trangre, ou qui, commis ltranger, produit des effets dommageables en France. Lexercice de loption de comptence est encadr dans les cas classiques de concurrence dloyale, alors quil ne lest pas lorsque lacte de concurrence dloyale a t commis sur lInternet. La jurisprudence franaise tend alors dans ce cas accepter le forum actoris. Leur comptence semble alors davantage fonde sur des considrations dopportunit que sur une acceptation tacite dun forum shopping visant sassurer de lapplication de la loi franaise en matire de rparation.

Dj, O. CACHARD, La rgulation internationale du march lectronique, Prf. de P. Fouchard, L.G.D.J., Bibliothque de droit priv, t.365, Paris, spc. p. 389, 633 et suiv. 705 Supra, 135; cette jurisprudence est suivie par les juridictions franaises en matire dlictuelle, notamment : Cass., com., 28 janvier 2004, pourvoi n02-20493 ; Cass., 1re civ., 25 mars 2009, pourvoi n08-14119.

704

227

2 La qualification de laction intente par un consommateur

260. - Lanticipation des sanctions - Mme si les consommateurs peuvent subir

indirectement les effets dun acte de concurrence dloyale commis dans les relations entre professionnels, ils ne peuvent pas intenter une action en concurrence dloyale706. Le consommateur ls par une pratique commerciale dloyale commise par un professionnel son encontre ne peut par consquent rclamer des dommages-intrts sur le fondement de laction en concurrence dloyale. Or contrairement aux actes de concurrence dloyale, les pratiques commerciales dloyales sont, depuis la transposition de la Directive 2005/29/CE dans les droits des Etats membres, interdites per se ou soumises la clause gnrale de dfinition. Etant interdites per se, ces pratiques commerciales dloyales seront illgales si elles sont commises par un professionnel. La rparation du dommage subi par le consommateur seffectue par consquent selon les modes de sanctions prvus par la loi du juge saisi707, et le consommateur peut par consquent anticiper les sanctions pouvant tre prononces lencontre du professionnel. Il en va ainsi par exemple des sanctions pnales attaches la commission dune publicit trompeuse, pour laquelle le consommateur ls pourra galement demander des dommages-intrts.
261. - Le for de protection du consommateur - Il nexiste, notre connaissance,

que trs peu de jurisprudence traitant de la question de la comptence des juridictions franaises pour connatre dune action intente par un consommateur demandant la rparation du prjudice quil aurait subi du fait dune pratique commerciale dloyale. La jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes permet de dgager des solutions quant la rgle de comptence juridictionnelle pertinente lorsque le consommateur a t victime dune pratique commerciale dloyale. La Cour de Justice

Sur ce point, J. CALAIS-AULOY, Concurrence dloyale et protection des consommateurs , op. cit., spc. p. 60. 707 Pour une typologie des modes de rparation du prjudice caus lintrt collectif des consommateurs, J. FRANCK, Pour une vritable rparation du prjudice caus lintrt collectif des consommateurs , dans Liber amicorum Jean Calais-Auloy. Etudes de droit de la consommation, Dalloz, pp.409-419.

706

228

des Communauts europennes a en effet t saisie plusieurs reprises afin de se prononcer sur la qualification de laction intente par un consommateur en cas de publicit trompeuse, de promesse de gains et de loteries publicitaires708. Lapplication des articles 15, 16, 5, point 1 ainsi que 5, point 3 du Rglement Bruxelles I peut tre envisage dans le domaine des pratiques commerciales dloyales. Pour dterminer la rgle applicable, le juge communautaire procde une analyse au cas par cas des circonstances de la cause pour vrifier si leurs conditions dapplication respectives sont runies.
262. - Lexistence dun contrat de consommation Dans laffaire Rudolf

Gabriel, la Cour avait t saisie dune demande dinterprtation titre prjudiciel des dispositions de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 au regard dune demande visant la remise du gain promis. Elle a jug que les articles 13 et suivants de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 devaient sappliquer ds lors quil existait un contrat de vente conclu entre le professionnel et le consommateur. La promesse de gain tant lie au contrat de vente, les deux conditions dapplication de ces articles taient, selon la Cour, runies ds lors que le professionnel avait envoy un courrier nominatif au consommateur, en conditionnant lattribution du prix la commande de marchandises pour un montant dtermin , et que le consommateur (avait) pass() effectivement une telle commande sans obtenir le versement du gain promis 709. Laction intente par le consommateur se rattachait alors un contrat conclu par un consommateur pour un usage tranger son activit professionnelle, et il existait un lien troit entre le contrat et le pays du domicile du consommateur. La caractrisation de ce lien troit entre le contrat conclu et une pratique commerciale dloyale permettrait dadmettre la mise en uvre des rgles de comptence en matire de contrats conclus par les consommateurs pour toutes les actions visant mettre en jeu la responsabilit dlictuelle du professionnel ayant commis une pratique commerciale dloyale lencontre dun consommateur. Cette solution serait conditionne la dmonstration du fait que la conclusion du contrat rsulte directement de cette pratique ou naurait pas eu lieu si cette pratique commerciale dloyale navait pas t commise.
708

CJCE, Rudolf Gabriel, 11 juillet 2002, Aff. C-96/00, Rec. p.I-6367 ; CJCE, Engler, 20 janvier 2005, aff. C-27/02, Rec. p.I-481; CJCE, Kapferer, 16 mars 2006, aff. C-234/04, Rec. p. I-2585; CJCE, Ilsinger, 14 mai 2009, aff. C-180/06. 709 CJCE, Rudolf Gabriel, op. cit., pt. 59 et 60.

229

263. - Lexistence dun engagement librement consenti Dans laffaire Engler,

le juge communautaire avait t saisi pour se prononcer sur la mme question, mais dans des circonstances de fait diffrentes. La Cour a commenc par exclure la qualification de contrat conclu par un consommateur, en considrant que lenvoi tait accompagn dun formulaire sans engagement, que lattribution du prix ne dpendait pas dune ventuelle commande de marchandises, et que le consommateur navait pass effectivement aucune commande. Elle avait cependant conclu que laction intente par un consommateur contre un professionnel tabli dans un autre Etat contractant tendant la remise dun gain apparemment gagn par lui tait de nature contractuelle au sens de larticle 5, point 1 du Rglement Bruxelles I. Le juge communautaire a cependant pos des conditions, en considrant que laction est, dans ce cas de figure, de nature contractuelle si (i) cette socit, dans le but dinciter le consommateur contracter, (a) adress ce dernier nominativement dsign un envoi de nature donner limpression quun prix lui sera attribu ds lors que le bon de paiement joint cet envoi est retourn par lintress , et que (ii) le consommateur accepte les conditions stipules par le vendeur et rclame effectivement le versement du gain promis 710. La runion de loffre de contracter manant du professionnel et de lacceptation par le consommateur des conditions stipules par le professionnel accompagne de la rclamation du gain, mme sans passer commande, caractrisent selon la Cour lexistence dun engagement librement consenti dune partie envers une autre. Il sagit dun engagement librement consenti dans le cadre des relations prcontractuelles, et le consommateur nayant pas command de marchandises peut alors invoquer larticle 15 du Rglement n44/2001 pour agir dans lEtat de son domicile.

264. - En application des principes dgags par la Cour de Justice des

Communauts europennes, laction intente par un consommateur sestimant ls par une publicit trompeuse relve soit de la matire des contrats conclus par les consommateurs, soit de la matire contractuelle. La conscration du forum actoris en matire de pratiques commerciales dloyales serait une bonne solution afin dinciter les

710

Dispositif de larrt CJCE, 20 janvier 2005, Engler, aff.C-27/02, op.cit..

230

professionnels aligner leurs pratiques sur les rgles les plus protectrices des consommateurs, notamment dans le cadre des pratiques sur lInternet au sein du march intrieur. Le lien entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative711 permet galement de renforcer cette hypothse712.

265. - Conclusion de la Section 2 La rparation du dommage - Lorsque le

demandeur ls par un comportement dloyal rclame la rparation du dommage qui en rsulte, son choix est naturellement plus tendu que lorsquil en demande la cessation ou la prvention. Cependant, mme pour un oprateur disposant dune information suffisante, le choix de la juridiction devant laquelle il va porter cette demande ne peut tre uniquement fond sur des considrations matrielles. Le risque de forum shopping est par consquent restreint, malgr la tendance des juridictions franaises sestimer largement comptentes ds lors que le comportement dloyal sest ralis ou risque de produire des effets en France. Dans le domaine des pratiques commerciales dloyales, la protection accorde au consommateur par le biais du forum actoris nest pas automatique et dpend de la question de savoir si la pratique commerciale dloyale a effectivement incit le consommateur conclure le contrat de consommation.

711 712

Infra, 355 et suiv. B. DUTOIT, Le consommateur face aux promesses de gain non tenues : quel tribunal est comptent ? A propos des arrts Gabriel et Engler de la Cour de Justice des Communauts Europennes , dans Mlanges en lhonneur dYves Serra. Etudes sur le droit de la concurrence et quelques thmes fondamentaux, Dalloz, Paris, 2006, pp.145-158, spc. p.156 et suiv.

231

266. - Conclusion du Chapitre 1 Le choix individuel - Ltendue du choix

individuel est diffrente selon que lon considre la matire des actes de concurrence dloyale ou celle des pratiques commerciales dloyales. Dans le premier cas, le professionnel ls peut agir devant diffrentes juridictions pour obtenir le prononc de mesures provisoires visant la cessation des dommages raliss ou la prvention des dommages futurs, et le prononc de dommages-intrts en rparation du prjudice subi. Loption de comptence dont il bnficie en vertu de la rgle de comptence applicable en matire dlictuelle est encadre lorsque lacte de concurrence dloyale na pas t commis sur lInternet, alors quelle lest beaucoup moins dans le cas contraire. Dans le second cas, la qualification de laction intente par le consommateur ou par une association de consommateur prsente une certaine importance. Elle devrait en principe tre opre au cas par cas, selon que le contrat de consommation a t conclu ou non entre le professionnel et le consommateur, et selon que les conditions de larticle 15 du Rglement Bruxelles I sont remplies ou non. Le forum actoris devrait alors tre largement tolr en matire de pratiques commerciales dloyales.

232

Chapitre 2 Le choix mutuel

267. - Lexistence dun lien factuel entre un contrat international et un acte

de concurrence dloyale La pratique rvle la frquence leve des contestations relatives des actes de concurrence dloyale commis soit dans le cadre de relations contractuelles entre deux professionnels, soit postrieurement la rsiliation du contrat. Si les litiges rsultant de ce type de comportements dloyaux ne sont pas ncessairement les plus frquents en pratique, leur importance ne doit pas tre nglige dans une optique de recherche de lquilibre entre les intrts en cause713. Ainsi, par exemple, dactes de captation de clientle et de refus de vente commis lors de lexcution du contrat ou aprs la rsiliation dun contrat de distribution, du dbauchage de salaris ou de dtournement de commandes raliss par une socit de tranger au dtriment dune socit de droit franais avec qui elle tait lie par un contrat de concession, du non-respect dune clause de non-concurrence ou, enfin, de la violation de savoir-faire industriels. Dans tous ces cas, il existe, de facto, un lien entre le contrat international et lacte de concurrence dloyale. Un tel lien peut galement exister entre une pratique commerciale dloyale et un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur. Ainsi, par exemple, domissions trompeuses ou de pratiques agressives ayant conduit le consommateur acheter le bien ou le service propos par le professionnel. Souvent, le consommateur ninvoque alors lexistence dun tel comportement dloyal quaprs la conclusion du contrat, lorsque le professionnel lui rclame un paiement en contrepartie de ses prestations. Le contrat ayant t conclu, loption de comptence dont bnficie le consommateur714 pourrait alors tre vince par lexistence dune clause relative la comptence dans le contrat de consommation.
268. - Laccord mutuel des parties sur la comptence dun juge ou dun

arbitre - Si lon peut mettre un doute pour la matire des pratiques commerciales

713

F. DESSEMONTET, Arbitrage, proprit intellectuelle et droit de la concurrence. Perspective suisse , disponible sur <www.unil.ch>, spc. p. 75. 714 Sur cette option, supra, 140 et 260 et suiv.

233

dloyales715, il est en revanche certain que laction en concurrence dloyale est fonde sur la responsabilit civile dlictuelle. En labsence daccord mutuel sur la comptence avec lauteur de lacte de concurrence dloyale, le professionnel ls devrait donc intenter une action devant les juridictions tatiques comptentes en vertu des rgles applicables aux dlits. Or laction en concurrence dloyale est trs frquemment cumule avec une action de nature contractuelle fonde sur le non-respect de certaines obligations dcoulant du contrat qui lie lauteur de lacte de concurrence dloyale et son cocontractant ls716. Cette situation prsente un intrt pratique certain, dans la mesure o elle permet au ls de regrouper les actions intentes devant un tiers unique. Les instruments du choix mutuel consistent en linsertion dune clause dlection de for ou dune clause compromissoire dans le contrat conclu entre les parties. La premire attribue comptence un juge tatique ou aux juridictions dun Etat dtermin ; la seconde soustrait le diffrend la comptence des juridictions tatiques pour le soumettre un arbitre ou un tribunal arbitral qui aura pour mission spciale de le trancher. Dans les deux cas, chacune des parties a intrt porter le litige devant un tiers diffrent de son juge naturel, qui aurait t comptent par application des rgles de comptence internationale. Le cocontractant ls par un acte de concurrence dloyale ou par une pratique commerciale dloyale peut-il cependant se prvaloir dune clause attributive de juridiction ou dune clause compromissoire contenue dans le contrat quil a conclu avec lauteur du comportement dloyal pour lattraire devant un tiers diffrent de celui qui serait comptent en vertu des rgles de comptence judiciaire?
269. - Pour rpondre cette question, il convient tout dabord de rappeler les cas

dans lesquels le choix mutuel de la comptence dun tiers pour trancher le litige relatif un comportement dloyal peut tre admis avant sa survenance (Section 1 Ladmission du choix). Le cas, chant, les fondements du choix dans le cadre des relations entre professionnels seront envisages (Section 2 Les fondements du choix entre professionnels).

Supra, 21 et suiv. Pour une tude gnrale dans le domaine des obligations non contractuelles, C REYMOND, Conflits de lois en matire de responsabilit dlictuelle devant larbitre international , Trav. Com. fr. DIP 19881989, pp.97-119, spc. p. 98.
716

715

234

Section 1 Ladmission du choix Section 2 Les fondements du choix entre professionnels

235

Section 1 Ladmission du choix

270. - Traditionnellement, le choix de la comptence dun tiers par les parties un

contrat permet de prvoir avec certitude le lieu o devront tre intentes les actions futures concernant linexcution des obligations contractuelles qui les lient. Si le Rglement Rome II permet dornavant aux parties un contrat de choisir lavance la loi applicable aux obligations non contractuelles lies lexcution dun contrat717, cette possibilit est-elle galement admise dans le domaine de la comptence au regard des actions intentes par lune des parties au contrat la suite dun acte de concurrence dloyale ou dune pratique commerciale dloyale? La rponse cette question dpend de la qualit des parties, la marge de ngociation et de conclusion de ce type de clause variant considrablement selon que le contrat lie un professionnel et un consommateur (1 La voie restreinte), ou quil est conclu entre deux ou plusieurs professionnels (2 La voie ouverte).

1 La voie restreinte

271. - Les consommateurs tant considrs comme des parties faibles dans le

rapport contractuel, la jurisprudence et le lgislateur ont encadr la possibilit pour le professionnel et le consommateur dinsrer des clauses relatives la comptence dans les contrats de consommation. A notre connaissance, il nest pas fait rfrence aux obligations non contractuelles rsultant dune pratique commerciale dloyale commise par un professionnel envers un consommateur. La particularit de la matire des pratiques commerciales dloyales, qui vise la fois les obligations non contractuelles et

717

Sur ce point, supra, 172 et suiv.

236

les obligations contractuelles718, permet cependant denvisager lventualit que le choix de la comptence opr par le professionnel et le consommateur ait une influence sur le tiers comptent pour connatre dune pratique commerciale dloyale commise postrieurement la conclusion du contrat qui les lie. Mais alors que laccord sur la comptence dune juridiction tatique est strictement encadr (A - Le for plus favorable), le consensus sur la comptence dun arbitre est limit sur le fondement des dispositions communautaires relatives la protection des consommateurs (B - La comptence de larbitre).

A Le choix dun for plus favorable

272. - La clause attributive de juridiction dans les relations de consommation

intracommunautaires Larticle 17 du Rglement Bruxelles I limite strictement la possibilit pour les parties de sentendre sur la dsignation dune juridiction diffrente de celle qui serait comptente en vertu de larticle 16. Ainsi, les clauses attributives de juridiction ne sont admises dans les contrats conclus par les consommateurs que si elles sont (i) postrieures la naissance du diffrend , (ii) si elles permettent au consommateur et son cocontractant de saisir dautres tribunaux que ceux indiqus dans larticle 16, ou (iii) si le professionnel et le consommateur avaient leur domicile ou leur rsidence habituelle dans un mme Etat membre au moment de la conclusion du contrat et quelles attribuent comptence aux tribunaux de cet Etat membre. Ces clauses dlection de for doivent par ailleurs tre admises selon les rgles de lEtat membre dsign. Laccord mutuel entre un professionnel et un consommateur sur la juridiction appele statuer sur la cessation ou la rparation des consquences dune pratique commerciale dloyale peut donc se produire aprs la naissance de lobligation en rsultant, cest--dire au moment o le consommateur en prendra connaissance. Un choix de la comptence antrieur impliquerait que les deux parties se soient entendues lors de la conclusion du contrat sur la comptence dun juge plus favorable au

718

Supra, 23et suiv.

237

consommateur que celui de son domicile ou de lEtat dans lequel est tabli le professionnel.
273. - Laccord exprim avant que le consommateur nait connaissance de

lexistence dune pratique commerciale dloyale, cest--dire lors de la conclusion du contrat de consommation, peut poser problme en ce qui concerne la vrification de lexistence du consentement du consommateur. Le contentieux relatif aux clauses attributives de juridiction dans les contrats conclus par les consommateurs sest dvelopp dans le cadre des dispositions de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus par les consommateurs (ciaprs la Directive sur les clauses abusives)719. La Cour de Justice des Communauts europennes a jug dans larrt Ocano Grupo720 qu une clause attributive de juridiction, qui est insre sans avoir fait lobjet dune ngociation individuelle dans un contrat conclu entre un consommateur et un professionnel et qui confre comptence exclusive au tribunal dans le ressort duquel est situ le sige du professionnel, doit tre considre comme abusive au sens de larticle 3 de la directive, dans la mesure o elle cre, en dpit de lexigence de bonne foi, au dtriment du consommateur un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties dcoulant du contrat 721. Le juge national a ainsi lobligation dexaminer au cas par cas, mme doffice, le caractre abusif de cette clause dlection de for722. La licit des clauses attributives de juridiction en matire de contrats conclus par des consommateurs rsidant sur le territoire communautaire nest donc admise que dans des cas strictement encadr par le Rglement Bruxelles I et la Directive sur les clauses abusives. Elles ne sont tolres qu deux conditions : la clause doit tout dabord dsigner un for plus favorable au consommateur que celui qui serait comptent en vertu des critres de rattachement de larticle 16 ; elle doit ensuite avoir t porte la connaissance du consommateur, qui doit avoir eu la possibilit de la ngocier.

Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, J.O.C.E. n L 095 du 21/04/1993 p. 29. 720 CJCE, Ocano Grupo, 27 juin 2000, aff. jointes C-240/98 C-244/98, Rec. p. I-4941. 721 Ibid, pt.24. 722 CJCE, Ocano Grupo, op. cit., pt.29.

719

238

274. - La clause attributive de juridiction dans les relations de consommation

extracommunautaires - La particularit des clauses attributives de comptence en matire de contrats conclus par des consommateurs a galement t reconnue un niveau international. La Convention sur les clauses dlection de for a t conclue le 30 juin 2005 sous lgide de la Confrence de La Haye de droit international priv, et a t signe au nom de la Communaut europenne en vertu dune dcision du Conseil du 26 fvrier 2009723. A lexclusion du Danemark, les Etats membres de lUnion europenne seront lis par la Convention sur les clauses dlection de for la date de son entre en vigueur724. A partir de cette date, elle devra sappliquer ds lors quune clause dsignera les tribunaux dun Etat signataire de cette convention et que lune des parties sera domicilie sur le territoire dun Etat tiers la Communaut . En vertu de larticle 2, point 1, les dispositions de la Convention sur les clauses dlection de for sont cependant inapplicables aux accords exclusifs dlection de for () auxquels une personne physique agissant principalement dans un but personnel, familial ou domestique (un consommateur) est partie . Il semble que cette disposition nait pas pour but dtablir un principe gnral dinterdiction des clauses dlection de for dans le domaine des contrats conclus par les consommateurs. Cette exclusion des contrats de consommation du champ dapplication de la Convention sur les clauses dlection de for est en effet justifie par les finalits protectrices des rgles de comptence applicables dans ce domaine725. Elle vise plutt garantir lapplication des dispositions protectrices contenues dans le Rglement Bruxelles I lorsquil est applicable en vertu de larticle 26-6, a) de la Convention sur les clauses dlection de for.

275. - La position du lgislateur ou des juridictions nationales sur ladmission des

clauses attributives de comptence dans les relations de consommation nest pas surprenante, dans la mesure o elle reflte la finalit de protection du consommateur considr comme partie faible. Dans le domaine des pratiques commerciales dloyales, le choix mutuel dune juridiction tatique diffrente de celle que pourrait saisir le
Dcision du Conseil du 26 fvrier 2009 relative la signature, au nom de la Communaut europenne, de la convention sur les accords dlection de for, 2009/397/CE, J.O.C.E. 29.5.2009, L 133/1. 724 La date dentre en vigueur doit tre dtermine conformment larticle 31 de la Convention sur les clauses dlection de for. 725 M. DOGAUCHI et T. HARTLEY, Rapport explicatif sur lavant-projet de convention sur les accords exclusifs dlection de for, Doc. prl. n26, dcembre 2004, disponible sur le site <http://hcch.net>.
723

239

consommateur nest pas interdit, mais est strictement encadr. Le respect des conditions imposes devrait donc tre vrifi par le juge afin dassurer au consommateur une protection contre le professionnel dans le choix de la comptence.

B La comptence de larbitre

276. - Ladmission de la soumission des litiges relatifs des contrats de

consommation la comptence dun arbitre nest pas automatique, et a t vivement discute en raison de lappartenance des rgles de droit matriel dans ce domaine lordre public de protection726. Dans le contexte de lordre juridique communautaire, la Cour de Justice des Communauts europennes sest prononce sur loffice du juge tatique saisi dune demande dannulation dune sentence arbitrale.
277. - Lapprciation du caractre abusif de la clause compromissoire par le

juge national Faut-il encourager, en vertu de la jurisprudence Ocano Groupo, le juge saisi dune demande portant sur la contestation de la comptence dun tiers charg de trancher le litige vrifier au cas par cas, mme doffice, le point de savoir si lensemble des clauses obligeant les parties recourir des modes alternatifs de rsolution des litiges ont t librement ngocies ? Les autorits communautaires ayant engag de nombreux programmes visant favoriser le dveloppement de procdures alternatives de rsolution des litiges dans les relations de consommation, on peut douter de la pertinence dune rponse positive globale cette question. Une distinction entre les modes amiables de rglement des diffrends et la dsignation dun tiers charg de trancher le litige peut cependant tre effectue dans le cadre de lapprciation du caractre abusif de la clause. La question de savoir si le tiers dsign bnficie dune mission juridictionnelle est alors essentielle afin de savoir si le juge peut examiner, mme doffice, le caractre abusif de la clause attribuant comptence un mdiateur, un conciliateur, ou un arbitre.

726

Sur les enjeux de la question, E. LOQUIN, Arbitrabilit et protection des parties faibles , Trav. Com. Fr. DIP 2005-2006, pp. 135-154.

240

278. - Dans le cadre de la mdiation ou de la consultation, le tiers dsign na

quun rle limit la recherche dune mdiation ou dune conciliation entre les intrts opposs du professionnel et du consommateur. Le mdiateur ou le conciliateur na pas pour objectif doprer lui-mme la balance des intrts des parties pour assurer le respect des droits subjectifs de lune delle. Son but est dinciter les parties parvenir un accord par un rapprochement de leurs points de vue. Le rle du mdiateur ou du conciliateur est par consquent limit la recherche dun quilibre ou dun compromis entre les intrts privs de chacune des parties, et stend pas des considrations de protection dune partie faible727. Le mdiateur na pas pour mission de trancher le diffrend en application dune rgle de droit ; la procdure nest pas obligatoire, et en cas dchec, le litige est port devant un tiers ayant un pouvoir de dcision. Le tiers dsign dans ce cadre na donc pas rechercher doffice si le consommateur a effectivement exprim son consentement.
279. - Dans

le cadre de larbitrage, larbitre dsign par une clause

compromissoire bnficie dun vritable pouvoir juridictionnel, dans la mesure o il est charg de trancher le litige n entre les parties. Or les tiers bnficiant dun pouvoir juridictionnel sont en principe chargs dencadrer lautonomie de la volont des parties en garantissant le respect des dispositions impratives auxquelles il ne peut tre drog. Larbitre, comme le juge, tranche certes le litige par une valuation des intrts privs des parties, mais il est galement tenu dassurer le respect des dispositions protectrices du consommateur. Si lon considre quune clause attributive de juridiction nayant pas fait lobjet dune ngociation individuelle de la part du consommateur est abusive, cette qualification doit alors tre tendue une clause compromissoire contenue dans un contrat de consommation. Larrt rendu par la Cour de Justice des Communauts europennes dans laffaire Mostaza Claro728 semble aller dans ce sens. Un contrat dabonnement une ligne de tlphonie mobile avait t conclu entre une socit et un consommateur, et comportait une clause attribuant comptence une institution darbitrage en cas de litige. Le litige avait t port devant les instances arbitrales, et le
B HESS, Mdiation et contentieux de la consommation , dans Mdiation et arbitrage. Alternative ka justice ou justice alternative ? Perspectives comparatives, sous la dir. de L. Cadiet, T. Clay et E. Jeuland, Litec, Paris, 2005, pp.69-91, spc. p. 71. 728 CJCE, Mostaza Claro, 26 octobre 2006, aff. C-168/05, Rec. p. I-10421.
727

241

consommateur navait pas contest leur comptence. Celui-ci a ensuite port le litige devant une juridiction tatique en invoquant la nullit de la clause compromissoire du fait de son caractre abusif. La Cour de Justice des Communauts europennes a jug que
le systme de protection des consommateurs prvu par la Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, implique que, dans un cas comme celui de lespce, un juge national appel se prononcer sur un recours dirig contre une sentence arbitrale peut soulever le caractre abusif dune clause compromissoire et dclarer nulle cette sentence parce quelle est contraire lordre public, mme lorsque ce vice na pas t contest par le consommateur au cours de la procdure arbitrale et quil est invoqu pour la premire fois dans lacte introductif dudit recours. 729

Le caractre de disposition imprative730 de larticle 6, paragraphe 1 de la Directive sur les clauses abusives731 implique donc que le consommateur qui na pas contest la comptence de larbitre devant linstance arbitrale peut saisir un juge afin de rclamer la reconnaissance du caractre abusif de la clause compromissoire. A condition que celuici soit reconnu, la clause sera dclare nulle et le juge tatique pourra se prononcer sur la demande du consommateur. Si lon a pu craindre que linsertion frquente de clauses attribuant comptence un systme extrajudiciaire de rglement des litiges nempche

Ibid, pt.39. La Cour a t saisie dune question similaire concernant non pas loffice du juge du fond mais celui de lexcution force; dans ses conclusions rendues le 14 mai 2009 dans laffaire C-40/08, Asturcom Telecomunicationes SL c/ Cristina Rodrigues Nogueire, lAvocat gnral V. Trstenjak a considr que la protection des consommateurs quassure la directive 93/13/CEE, du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, implique que la juridiction saisie dun recours en excution force dune sentence arbitrale dfinitive, rendue sans comparution du consommateur, soit tenue dapprcier doffice la nullit de la convention darbitrage, et, par consquent, dannuler la sentence lorsque ladite convention darbitrage comporte une clause darbitrage abusive au dtriment du consommateur . 730 CJCE, Mostaza Claro, 26 octobre 2006, op. cit., pts. 36 et 38: Il sagit dune disposition imprative qui, tenant compte de linfriorit de lune des parties au contrat, tend substituer lquilibre formel que celui-ci tablit entre les droits et obligations des cocontractants un quilibre rel de nature rtablir lgalit entre ces derniers. () La nature et limportance de lintrt public sur lequel repose la protection que la directive assure aux consommateurs justifient, en outre, que le juge national soit tenu dapprcier doffice le caractre abusif dune clause contractuelle et, ce faisant, de suppler au dsquilibre qui existe entre le consommateur et le professionnel .. 731 Article 6, paragraphe 1 de la Directive 93/13/CEE : Les Etats membres prvoient que les clauses abusives figurant dans un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel ne lient pas les consommateurs, dans les conditions fixes par leurs droits nationaux, et que le contrat restera contraignant pour les parties selon les mmes termes, sil peut subsister sans les clauses abusives.

729

242

le consommateur dagir devant un juge tatique732, le fondement de larticle 6 de la Directive sur les clauses abusives permet de rtablir un quilibre entre les intrts des parties en ne faisant pas obstacle la saisine ultrieure dune juridiction tatique, mme lorsque le tiers initialement dsign tait un arbitre investi dune mission juridictionnelle.
280. - Lapprciation du caractre abusif de la clause compromissoire par

larbitre dsign Si la solution rendue dans laffaire Mostaza Claro rgle la question de loffice du juge national saisi dune contestation de la validit dune clause compromissoire insre dans un contrat de consommation, celle de loffice de larbitre au regard des dispositions impratives de droit communautaire visant assurer la protection du consommateur reste ouverte. Le principe selon lequel larbitre est le seul habilit statuer sur sa propre comptence constitue cependant un principe fondamental de la procdure darbitrage733, qui pourrait faire obstacle la recherche doffice par larbitre du caractre abusif de la clause compromissoire. De plus, il nest appel statuer sur sa propre comptence que si la clause darbitrage nest pas nulle ou manifestement inapplicable. Or il est aujourdhui admis que larbitre est tenu dassurer le respect des rgles dordre public, quelles soient de source nationale ou de source communautaire734. Larticle 6 de la Directive sur les clauses abusives a reu, en vertu de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes, la qualification de disposition imprative , et relve par consquent de lordre public communautaire. Larbitre pourrait par consquent tre incit vrifier que la clause compromissoire en vertu de laquelle il a t saisi a t librement ngocie par le consommateur et quelle ne prsente pas de caractre abusif. Si cela nest pas le cas, cette clause serait nulle. Larbitre pourrait donc, comme le juge national, examiner, mme doffice, le caractre abusif de la clause darbitrage dans le cadre de lexamen de sa propre comptence735.

Voir notamment un rsum des dbats existant sur cette question, par E. SERVERIN, La part des procdures amiables dans le traitement des litiges en droit europen de la consommation , Droit et Patrimoine 2003, pp.30-37. 733 Sur ce point, P. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Trait de larbitrage commercial international, Litec, Paris, 1996, spc. 650 et suiv. 734 Dans le cas contraire, la sentence arbitrale peut tre annule par une juridiction tatique. 735 Pour renforcer ses arguments en faveur de la possibilit pour le juge national dapprcier le caractre abusif de la clause compromissoire quel que soit le stade auquel il intervient, la Commission europenne a soulev dans laffaire Asturcom Telecomunicationes SL c/ Cristina Rodrigues Nogueire (Conclusions de lAvocat gnral V. Trstenjak, aff. C-40/08, Asturcom Telecomunicationes SL c/ Cristina Rodrigues

732

243

Cette solution prsenterait lavantage de diminuer les cots de procdure pour le consommateur en lui vitant de supporter les charges dune procdure arbitrale, puis dune procdure tatique.
281. - Lorsque la pratique commerciale dloyale reproche un professionnel par

un consommateur est lie un contrat de consommation contenant une clause darbitrage, larbitre ne pourra en connatre qu la condition quil vrifie au pralable le caractre non abusif de cette clause. Dun point de vue procdural, la protection du consommateur semble assure mme si le litige est port devant un arbitre, ds lors que le juge national saisi ensuite peut apprcier doffice le caractre abusif de la clause compromissoire et annuler, le cas chant, la sentence arbitrale. Lorsque le contrat a t conclu entre le professionnel et le consommateur, admettre la comptence du tiers dsign (juge ou arbitre) pour connatre dune action fonde sur la survenance dune pratique commerciale dloyale ne semble cependant pas permettre dtre certain du respect des intrts du consommateur face au professionnel. Si les clauses relatives la comptence sont juridiquement concevables dans cette matire, elles devraient cependant tre exclues afin de conserver loption de comptence dont peut bnficier le consommateur736.

2 La voie ouverte

282. -

Les

professionnels

entretenant

des

relations

contractuelles

sont

juridiquement considrs comme tant galit. Si ladmission des clauses attributives de juridiction ou darbitrage par les juridictions nationales est moins encadre que dans les rapports entre professionnels et consommateurs, elle nest cependant pas automatique. Que les professionnels aient opt pour le choix dun juge tatique diffrent

Nogueire) lventualit du manque dimpartialit de larbitre. Elle soutenait que si la clause compromissoire contenue dans le contrat conclu entre un professionnel et un consommateur manait de linstitution darbitrage qui on confiait le rglement des litiges susceptibles de survenir, cette institution ne serait pas encline se prononcer sur le caractre abusif de la clause en question. 736 Sur cette option de comptence, supra, 140 et suiv.

244

de celui dsign par les rgles de comptence juridictionnelle applicables en matire dactes de concurrence dloyale ou pour un arbitre, le problme qui se pose est similaire. Dans les deux cas, les contestations portent sur ltendue de la comptence du tiers saisi dsign dans une clause du contrat au regard des obligations non contractuelles rsultant dun acte de concurrence dloyale et lies ce contrat. Quelques sentences arbitrales publies ainsi que quelques dcisions rendues par les juridictions franaises dans le domaine des actes de concurrence dloyale seront rappeles afin de souligner lincertitude que gnre une rdaction vague des clauses relatives la comptence quant au for ou au tiers comptent pour connatre de laction en concurrence dloyale (A- Le choix de larbitrage ; B- Le choix du for).

A Le choix de larbitrage

283. - Les litiges relatifs un acte de concurrence dloyale sont arbitrables, quils

se rattachent un litige en matire de proprit intellectuelle737 ou un litige en matire de contrat de distribution738. Sil est difficile de connatre limportance du contentieux relatif des actes de concurrence dloyale port devant un arbitre ou un tribunal arbitral, la consultation des sentences publies ainsi que des dcisions de justice rendues dans ce domaine montre que la question de ltendue de la comptence de larbitre au regard des obligations non contractuelles rsultant de ce type de comportements dloyaux est fondamentale en pratique.
284. - La vrification par larbitre de sa comptence au regard des obligations

non contractuelles rsultant dun acte de concurrence dloyale En vertu du principe selon lequel larbitre est le seul juge de sa propre comptence739, il lui revient dinterprter la clause compromissoire afin de dterminer ltendue de sa comptence
737

M. BLESSING, Arbitrability of Intellectual Property Disputes, Arbitration International 1996, vol. 12, n2, pp.191-222, spc. p. 194 et suiv. 738 B. HANOTIAU, Larbitrabilit , Recueil des Cours 2002, t. 296, pp. 119-221, spc. p. 199 et suiv., et les rfrences bibliographiques cites. 739 P. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Trait de larbitrage commercial international, op. cit., spc. p. 409.

245

au regard de la demande de nature dlictuelle fonde sur un acte de concurrence dloyale. Lorsquil est saisi en vertu dune clause compromissoire de demandes qui ont la fois un fondement contractuel et dlictuel et que la clause compromissoire est rdige de manire vague, larbitre doit en principe caractriser dans les faits lexistence dun lien troit entre le contrat et lacte de concurrence dloyale en cause afin de sestimer comptent pour la demande fonde sur la concurrence dloyale740. Un tribunal arbitral avait par exemple t saisi en 2003 dune demande visant la rparation du prjudice subi du fait dactes de concurrence dloyale lis un contrat de licence exclusive dusage de savoir-faire et de brevets741. Lune des parties soulevait comme moyen de dfense lincomptence de larbitre quant la demande fonde sur la concurrence dloyale, dans la mesure o la clause compromissoire ne visait que les diffrends relatifs linterprtation et/ ou lexcution du contrat . Le tribunal arbitral a dcid quil tait comptent pour connatre dactes de concurrence dloyale, soit dactes illicites dans la mesure o de tels actes sont intimement lis linexcution ou la mauvaise excution
742

dun

accord

contractuel

comportant

une

clause

compromissoire.

285. - La jurisprudence arbitrale est constante depuis de nombreuses annes. Dj,

dans la sentence rendue dans laffaire 5477 en 1988743, un tribunal arbitral avait t saisi par une socit dune demande de nature contractuelle. La socit dfenderesse avait introduit une demande reconventionnelle base sur une action de nature contractuelle, et sur une action de nature dlictuelle fonde sur lexistence de faits de concurrence dloyale et de contrefaon. Les arbitres se sont estims comptents en dclarant que these claims are so closely interlinked that they are both within the jurisdiction of the tribunal conferred by (the arbitration agreement) of the contract. Indeed, in order to assess damages properly, and to avoid overlapping, it is unavoidable to consider both claims together (). Cette solution a galement t retenue dans la sentence CCI

Sur la comptence de larbitre au regard des obligations non contractuelles, C. RAYMOND, Conflits de lois en matire de responsabilit dlictuelle devant larbitre international , TCFDIP 1988-1989, pp. 97-119 ; M. de BOISSESON, Larbitre international et le problme de la qualification , dans Mlanges Claude Raymond, 2004, pp. 29-42. 741 Sentence CCI n10988 rendue en 2003, JDI 2006, p.1408, note B.D. 742 Ibid. 743 Se reporter galement la sentence CCI n5477rendue en 1988, JDI 1988, p.1204, note G.A.A.

740

246

n8817 rendue en 1997744 ; un arbitre avait t saisi dune demande de dommagesintrts fonde, notamment, sur la rupture anticipe dun contrat de distribution exclusive et sur un comportement dloyal. Larbitre a caractris lexistence dun lien entre les deux demandes, en prcisant que there is a connection between the termination of the contract, in particular in so far as it was based on the dismissal of Mr. A, and Xs alleged unfair competition. Ainsi, enfin, de la sentence CCI n7319 rendue en 1992745, dans laquelle larbitre sest estim comptent pour trancher le litige relatif lacte de concurrence dloyale allgu en considrant que
Claimants claim for damages for unfair competition is based on the violation of a contractual right allegedly conferred by claimant to defendant pursuant to Agreement II, while said Agreement was still in force. This is sufficient to conclude that such claim falls within the competence of the sole arbitrator. This conclusion does not taint the question whether such claim is justified on the merits.

De manire gnrale, il semble ainsi admis que larbitre se reconnat comptent pour les questions de concurrence dloyale lorsque la clause compromissoire ou le compromis sont rdigs de manire suffisamment large pour les englober, et quil existe un lien troit entre le comportement dloyal et le contrat contenant la clause compromissoire. Le critre de la connexit des demandes contractuelles et dlictuelles permet larbitre de fonder sa comptence pour statuer sur des questions de concurrence dloyale.
286. - Le respect du principe comptence-comptence par les juridictions

franaises - Les exemples de dcisions rendues par une juridiction tatique saisie dune demande de rparation du dommage rsultant dun acte de concurrence dloyale alors que le contrat contenait une clause compromissoire montrent que le juge tatique respecte de manire gnrale le principe comptence-comptence. La comptence de larbitre ne peut tre valablement conteste devant le juge national que si la clause compromissoire est nulle ou manifestement inapplicable. La Cour de Cassation rappelle trs ce principe ; ainsi, par exemple, dans un arrt rendu le 16 novembre 2004, la

744

Sentence CCI n8817 rendue en 1997, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1996-2000, J.-J. Arnaldez, Y. Derains, D. Hascher, p. 415, spc. p. 419. 745 Sentence CCI n7319 rendue en 1992, Yearbook Commercial Arbitration 1999, A.J. van den Berg (ed.), vol. XXIVa, pp. 141-148.

247

Premire Chambre civile sest prononce sur le principe comptence-comptence dans un litige opposant une association franaise une association allemande et une socit de droit allemand auxquelles la premire reprochait des actes de concurrence dloyale746. Les juridictions du fond staient estimes comptentes nonobstant lexistence dune clause darbitrage contenue dans un contrat, en considrant que laction en concurrence dloyale ne rentrait pas dans le champ de la procdure darbitrage. La Cour de Cassation a cass larrt de la Cour dappel en jugeant, au visa du principe selon lequel il appartient larbitre de statuer sur sa propre comptence , que, sans relever, alors que la partie allemande la contestait, la nullit ou linapplicabilit manifeste de la convention darbitrage, seule de nature faire obstacle au principe susvis, qui consacre la priorit de la comptence arbitrale pour statuer sur lexistence, la validit et ltendue de la convention darbitrage, la cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision 747.
287. - La Premire Chambre civile a de nouveau rappel le principe dans un arrt

rendu le 8 novembre 2005748, dans lequel elle a jug que attendu quil appartient larbitre de statuer par priorit sur sa propre comptence, sauf nullit ou inapplicabilit manifeste de la convention darbitrage ; que, pour dire le tribunal de commerce comptent pour statuer sur la demande en concurrence dloyale, larrt retient que le litige tant tranger la sphre contractuelle, il ne relve pas de la convention darbitrage limite aux difficults survenant dans lexcution ou linterprtation des conventions ou par suite de leur rsiliation ; quen se dterminant ainsi, sans caractriser la nullit ou linapplicabilit manifeste de la clause darbitrage, seules de nature faire obstacle la comptence arbitrale pour statuer sur lexistence, la validit et ltendue de la convention darbitrage, la cour dappel a excd ses pouvoirs et viol les articles (1458 et 1466) du nouveau Code de Procdure civile . Dans un autre affaire, enfin, la suite de la rupture de leurs relations de travail, A stait engag par un protocole contenant une clause compromissoire ne pas concurrencer une socit (B) pendant une certaine priode. Nayant pas respect son engagement de non-concurrence, B la assign devant une juridiction franaise en rparation du prjudice rsultant de la
746 747

Cass., 1re civ., 16 novembre 2004, pourvoi n02-11866. Ibid. 748 Cass., 1re civ., 8 novembre 2005, pourvoi n02-18512, Bull. civ. I, n402, p.336 ; RTDciv 2006, n1, chron. 2, p.43, obs. P. Jhery.

248

violation de la clause de non-concurrence et dun comportement dloyal. Pour faire entrer la demande fonde sur la concurrence dloyale dans le champ dapplication de la clause compromissoire, la Cour de Cassation a nonc que la cour dappel a exactement retenu que le litige tait en relation avec laccord contenant la clause darbitrage ; quil en rsulte que cette convention darbitrage ntait pas manifestement inapplicable, et que le juge a exactement renvoy les parties larbitrage en vertu de la rgle selon laquelle il appartient larbitre de se prononcer, par priorit, sur sa propre comptence 749. Les juridictions franaises saisies dune demande dannulation de la sentence arbitrale respectent donc de manire gnrale lapproche de larbitre lorsquil dtermine sa comptence au regard dobligations non contractuelles dcoulant, notamment, dactes de concurrence dloyale750.

288. - Lorsquun acte de concurrence dloyale survient entre deux parties lies par

un contrat, le professionnel ls saisit frquemment larbitre dsign par la clause compromissoire contenue dans ce contrat pour obtenir la rparation du dommage quil a subi. Lun des moyens de dfense de lauteur de lacte consiste frquemment contester la comptence de larbitre pour connatre des obligations non contractuelles en prtendant que le champ dapplication de la clause est limit aux obligations dcoulant du contrat. Larbitre examine lui-mme sa propre comptence, et se reconnat en gnral comptent lorsquil existe un lien entre lacte de concurrence dloyale et le contrat. Les juridictions franaises suivent cette approche et respectent la comptence de larbitre.

B Le choix du for

289. - Dans la majeure partie des cas, il semble que les contrats internationaux de

distribution ne visent dans la clause attributive de juridiction que les litiges survenant
749 750

Cass., 1re civ., 30 octobre 2006, n04-11629; Bull. civ. I, n443, p.379. Pour lapproche retenue par les juridictions amricaines, se reporter, notamment, G. B. BORN, International Arbitration and Forum Selection Agreement: Drafting and Enforcing, 2nd Ed., Kluwer, spc. p.321.

249

loccasion de lexcution du contrat en cause o postrieurement sa rsiliation. Le professionnel ls par un acte de concurrence dloyale devrait alors en principe agir contre son cocontractant par application des rgles de comptence internationale pour obtenir la rparation du dommage quil a subi du fait de ce comportement751. La pratique montre cependant quun demandeur intente trs frquemment une action en concurrence dloyale complmentaire une action de nature contractuelle afin de regrouper les deux actions devant le mme juge. La transposition des solutions dgages par le juge communautaire dans ce cas de figure ne permettent pourtant pas, lorsque le contrat ne contient pas de clause attributive de juridiction, dassurer le respect de la prvisibilit du for comptent, et tend multiplier les fors comptents (a) Lincertitude en labsence de clause dlection de for). La contestation frquente de la comptence du juge dsign pour connatre des contestations nes de lexcution du contrat ou lies ce contrat montre que la prvisibilit du for nest pas davantage assure lorsque cette clause est rdige de manire vague (b) Lincertitude en prsence dune clause dlection de for vague).

a) Lincertitude en labsence de clause dlection de for

290. - Les risques de multiplication des fors comptents La Cour de Justice

des Communauts europennes a jug quune juridiction comptente pour statuer sur une action de nature dlictuelle sur le fondement de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I ne lest pas pour connatre des demandes formes sur un fondement non dlictuel752. Le juge communautaire a lui-mme admis que cette solution pouvait entraner une multiplication des fors comptents 753; il la cependant justifie par le principe de linterprtation stricte des exceptions la rgle de comptence gnrale de larticle 2754. Les juridictions franaises suivent cette approche assez stricte de la

751 752

Sur ces rgles, supra, 247 et suiv. CJCE, Kalflis, 27 septembre 1988, aff. 189/87, Rec., p. 5565, pt. 16 ; RCDIP1989, p.215, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1989, p.457, note A. Huet ; D. 1989, somm. comm. p.254, obs. B. Audit. 753 CJCE, Kalflis, op. cit, pt. 17. 754 Sur le principe de linterprtation stricte des rgles de comptence spciales, supra, 137 et suiv.

250

dissociation de laction de nature contractuelle et de laction en concurrence dloyale. Ainsi par exemple de la Premire Chambre civile de la Cour de Cassation dans un arrt rendu le 30 mars 2004755. Un partenariat commercial liait une socit autrichienne X, une socit belge Y et une socit franaise Z. La socit X a mis fin au contrat lorsque lune des deux autres socits est passe sous le contrle dune socit tierce. La socit Z a alors agi devant une juridiction franaise en rclamant une condamnation au paiement dune indemnit pour rupture abusive du contrat, ainsi que des dommagesintrts pour concurrence dloyale. La juridiction franaise sest estime comptente pour les deux actions, de nature contractuelle et de nature dlictuelle. La Cour de Cassation a cependant cass larrt de la Cour dappel en rappelant que les demandes avaient lune un fondement contractuel et lautre un fondement dlictuel et que la juridiction comptente pour statuer sur le fondement de larticle 5, 3 de la Convention de Lugano ne lest pas pour connatre des demandes faites sur un fondement contractuel .
291. - En application de la jurisprudence Kalflis, le professionnel ls par un acte

de concurrence dloyale li lexcution dun contrat devrait par consquent, en labsence de clause dlection de for, intenter laction de nature contractuelle devant le tribunal comptent en vertu de larticle 5, point 1 du Rglement Bruxelles I et intenter laction en concurrence dloyale devant le tribunal du lieu o lacte de concurrence dloyale sest produit en vertu de larticle 5, point 3 du mme texte. Il ne peut pas porter les deux actions devant la seule juridiction comptente en vertu de la rgle applicable en matire contractuelle ou devant la seule juridiction comptente en vertu de la rgle applicable en matire dlictuelle, mais doit, en labsence de preuve dune connexit, les dissocier756. Cette solution semble de prime abord multiplier lexcs le nombre de juridictions comptentes pour trancher les litiges ns entre les mmes parties. Ainsi, par exemple, si un contrat contenant une clause de non concurrence lie un professionnel X tabli dans un Etat A et un professionnel Y tabli dans un Etat B, et doit tre excut dans lEtat B. Si le professionnel Y rompt de manire brutale les relations commerciales, rsilie unilatralement le contrat et ne respecte pas la clause de non concurrence, X dispose dun choix pour demander la rparation du prjudice quil a subi
755 756

Cass., 1re civ., 30 mars 2004, n01-12939, Bull. civ. I, n99, p.80. Sur la connexit, infra, 292.

251

du fait de ces comportements. Laction de nature contractuelle pourrait tre intente dans lEtat B du domicile du professionnel en vertu de larticle 2 du Rglement Bruxelles I ou devant la juridiction du lieu dans lequel lobligation qui sert de base la demande a t ou doit tre excute en vertu de larticle 5, point 1. Si le non respect de la clause de concurrence entrane pour le professionnel X une perte de clientle dans lEtat B, il pourrait galement agir en concurrence dloyale dans lEtat B en vertu de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I. Si le prjudice matriel tait subi dans lEtat A, il devrait intenter laction en concurrence dloyale dans lEtat A. Dans tous les cas, il pourrait agir devant les juridictions de lEtat B en vertu de la rgle actor sequitur forum rei, et le juge saisi serait comptent la fois pour laction de nature contractuelle et pour laction en concurrence dloyale. Consciente du risque de multiplication des fors comptents que gnre la solution rendue dans larrt Kalflis, le juge communautaire avait en effet, le cas chant, incit le demandeur porter lensemble de ses demandes, de nature contractuelle et de nature dlictuelle, devant les juridictions de lEtat du domicile du dfendeur en vertu de la rgle de comptence juridictionnelle gnrale757. Mais si le professionnel ls ne souhaite pas agir dans lEtat du domicile de lauteur de lacte de concurrence dloyale, il peut galement invoquer la connexit.
292. - Le regroupement du litige et la connexit entre laction en concurrence

dloyale et laction de nature contractuelle Comme dans le domaine de larticle 2 du Rglement Bruxelles I, lexistence dune connexit entre la demande de nature contractuelle et la demande fonde sur la concurrence dloyale permet dviter la multiplication des fors comptents. Par exemple, une action avait t intente devant les juridictions franaises contre une socit de droit danois et sa filiale franaise pour violation de la garantie dviction prvue dans le contrat de distribution, rupture de relations commerciales et concurrence dloyale. La Cour dAppel de Versailles a jug quil existait un lien de connexit certain entre les demandes fondes sur la rupture abusive dun contrat de distribution et sur la concurrence dloyale justifiant la comptence dun juge franais758. Laction en concurrence dloyale est parfois galement englobe dans laction de nature contractuelle en jouant sur la qualification.
CJCE, Kalflis, 27 septembre 1988, op. cit., pt. 22. CA Versailles, 12e ch.sect. 2, 16 septembre 2004, SARL Ecco France c/ SARL Ecco France Diffusion, Juris-Data n2004-276813; M.-E. ANCEL, Le contentieux international de la concurrence dloyale dans la jurisprudence rcente , op. cit..
758 757

252

La Cour de Cassation a ainsi jug que laction est de nature contractuelle ds lors que les actes de concurrence dloyale () napparaissent que comme des consquences postrieures la rupture des relations contractuelles, dans la mesure o la demanderesse navait form quune seule demande en dommages-intrts, qui tendait la reconnaissance du caractre abusif de la rupture contractuelle 759.

293. - Larticulation des rgles de comptence telle quelle est impose par le juge

communautaire et respecte par les juridictions franaises ne semble donc pas propice une prvisibilit suffisante du for comptent, et contribue complexifier inutilement la matire. Si le demandeur ls par un acte de concurrence dloyale ne souhaite pas agir dans lEtat du domicile de lauteur du comportement dloyal, il doit, le cas chant, intenter laction de nature contractuelle et laction en concurrence dloyale dans des Etats diffrents en fonction de la ralisation dans lespace des critres de rattachement prvus dans les articles 5, point 1 et 5, point 3 du Rglement Bruxelles I. Cette multiplication des actions est coteuse pour le professionnel victime dun acte de concurrence dloyale, et pourrait tre vite si une clause attributive de juridiction incluait la demande fonde sur la concurrence dloyale dans le champ de la comptence du tiers dsign.

b) Lincertitude en prsence dune clause dlection de for vague

294. - Linsertion dune clause attributive de juridiction dans un contrat

international garantit en principe la prvisibilit du for et des solutions pour les parties au contrat. Il convient alors de sinterroger sur le point de savoir si lexistence dune telle clause dans le contrat peut contribuer rtablir une certaine prvisibilit du for comptent pour connatre de laction en concurrence dloyale intente par lune des parties au contrat contre lautre partie aprs sa conclusion. La position des juridictions

Cass., 1re civ., 15 mai 2001, n99-17132, Bull. civ. I, n134, p.88 ; JDI 2001, p.1121, note A. Huet ; JCP G 2001.10634, p.220, note J. Raynayd ; D. 2002, n17, Jurisp., p.1397, note B. Audit.

759

253

franaises semble aller vers un refus dextension du champ dapplication de la clause attributive de juridiction laction en concurrence dloyale lorsque la clause dsigne une juridiction trangre et que les actes de concurrence dloyale ont t raliss sur le territoire franais.
295. - La mise lcart de laction en concurrence dloyale du champ

dapplication de la clause dlection de for La premire tendance constate consiste, pour le juge franais, se dclarer comptent pour connatre dune action en concurrence dloyale ds lors que le demandeur a intent cumulativement une action de nature contractuelle et une action en concurrence dloyale, et que seule la premire est retenue. Par exemple, une juridiction franaise avait t saisie par une socit franaise (A), qui reprochait une socit italienne (B) des manquements ses obligations contractuelles dcoulant du contrat de concession de vente et de distribution, ainsi que des actes de concurrence dloyale760. La socit A fondait sa demande de rparation sur la rupture des relations contractuelles, ainsi que sur le dmarchage par la socit B de ses clients, en dpit de lexclusivit commerciale consentie par la socit B la socit A sur le territoire franais. Le contrat de concession de vente et de distribution contenait une clause dsignant un tribunal italien761. La Cour dAppel de Dijon a considr que la demande tait fonde sur la mise en uvre dune responsabilit contractuelle et non dlictuelle. Elle a ainsi fait droit lexception dincomptence souleve par la socit B au profit du tribunal italien dsign dans la clause attributive de juridiction. La motivation de la dcision nest pas trs dtaille, mais il semble que cette question ait t carte du champ dapplication de la clause dlection de for.
296. - La seconde tendance consiste, pour les juridictions franaises, sestimer

comptentes en vertu de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I, lorsque lacte de concurrence dloyale sest produit en France nonobstant lexistence dune clause attributive de juridiction dsignant une juridiction trangre pour connatre des demandes fondes sur les obligations contractuelles. Ainsi dun litige qui opposait une socit de droit allemand X une socit de droit franais Y au sujet dun contrat de
CA Dijon, 09 septembre 2008, n07/01612, disponible sur <www.lamylinereflex.fr>. La clause est cite dans la dcision : Le prsent contrat est disciplin par la loi italienne. Pour toutes les controverses relatives linterprtation, lexcution, lexistence et la validit du prsent contrat, seul le tribunal de Pordenone sera comptent.
761 760

254

concession prvoyant la distribution des produits de la socit X en France par la socit Y. Cette dernire avait assign la socit Y en concurrence dloyale devant les juridictions franaises pour dbauchage de salaris et de sous-traitants. La dfenderesse avait alors invoqu lincomptence de ces dernires en se fondant sur une clause attributive de juridiction contenue dans le contrat de concession dsignant une juridiction allemande. Pour confirmer la comptence des juridictions franaises, la Cour de Cassation a considr que la comptence du juge dsign dans la clause attributive de juridiction ne pouvait tre tendue laction en concurrence dloyale, ds lors que les demandes des socits D et E reposaient sur un fondement dlictuel, consistant en des faits de concurrence dloyale rsidant dans le dbauchage de salaris et de soustraitants, ainsi que dans le dtournement de commandes en vue de capter leur clientle, et () la demande de reprise des stocks ntait formule quau titre de la rparation du prjudice subi du fait des dtournements de clientle allgus762 . Elle a ainsi clairement distingu les demandes ayant une nature contractuelle fondes sur des clauses du contrat de concession (relevant de la comptence exclusive du tribunal dsign dans la clause attributive de juridiction), et les demandes fondes sur la concurrence dloyale pouvant tre portes devant les juridictions franaises par application de larticle 5, point 3 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 ou du Rglement Bruxelles I.
297. - Le fondement de la mise lcart - De manire gnrale, la tendance des

juridictions franaises consiste interprter strictement la clause attributive de juridiction. Si un tribunal tranger est dsign dans la clause dlection de for contenue dans un contrat conclu entre lauteur et la personne lse par un acte de concurrence dloyale avant la survenance de celui-ci, le juge franais sestime comptent pour laction en concurrence dloyale, mais renvoie le demandeur mieux se pourvoir pour laction fonde sur linexcution dobligations contractuelles763. Comme pour les actes de concurrence dloyale commis sur linternet764, les juridictions franaises assurent la rgulation des comportements dloyaux commis sur leur territoire, alors mme quils
Cass., com., 21 mars 2000, Soc. Maquet c/ Soc. Becker Holding et autres, RCDIP2000, p.792, note A. Sinay-Cytermann. 763 Voir cependant un arrt rendu par la Cour dAppel de Versailles le 28 septembre 2006, n322, disponible sur <www.legifrance.gouv.fr>, ayant accept que laction de nature contractuelle soit porte devant la juridiction franaise dj saisie dune action en concurrence dloyale entre les mmes parties. 764 Supra, 254 et suiv.
762

255

sont lis un contrat pour lequel une autre juridiction est comptente. Cette situation nest pas choquante au regard du caractre national du standard de comportement utilis en matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin765. Elle se justifie galement principalement par le fait que le juge franais ne peut se prononcer que sur sa propre comptence, et non sur la comptence de la juridiction dsigne dans la clause attributive de juridiction. Lorsque la clause est rdige de manire trop vague, il semble ainsi difficile de transposer lapproche retenue par les arbitres, consistant sestimer comptent ds lors quil existe un lien troit entre le contrat et lacte de concurrence dloyale. Accepter le contraire reviendrait se prononcer sur la comptence du juge dsign dans la clause attributive de juridiction. En revanche, les juridictions franaises devraient dcliner leur comptence lorsque la clause est rdige de manire suffisamment prcise pour inclure les actions de nature dlictuelle fondes sur un acte de concurrence dloyale.
298. - La concurrence dloyale au sein de la Convention de la Haye sur les

clauses dlection de for - En vertu de larticle 2, point 2, h), la Convention de La Haye sur les clauses dlection de for exclut de son champ dapplication la matire des entraves la concurrence . La matire de la concurrence dloyale ne fait cependant pas partie des matires exclues du champ dapplication de cette convention. Le rapport explicatif prcise766 en effet que lalina h) ne recouvre pas ce qui est dsign en franais sous lexpression concurrence dloyale - par exemple la publicit mensongre ou la concurrence parasitaire . Cette prcision pourrait en thorie tre de nature susciter le dveloppement de lextension du champ dapplication des clauses dlection de for aux obligations non contractuelles rsultant dun acte de concurrence dloyale lorsque lune des parties au contrat est tablie sur le territoire dun Etat tiers lUnion europenne. Il semble cependant que la tendance constate en France le soit galement dans dautres pays. Certaines juridictions amricaines retiennent en effet leur comptence pour connatre dune action en concurrence dloyale intente cumulativement une action de nature contractuelle alors que le contrat contient une clause dlection de for attribuant comptence une autre juridiction. Ainsi,par

765 766

Supra, 41. M. DOGAUCHI et T. HARTLEY, Rapport explicatif annex la Convention du 30 juin 2005 sur les accords dlection de for, spc. p. 32-33.

256

exemple, dans une affaire Philips v. Audio Active Ltd767, la juridiction de New York a t confronte au problme du champ dapplication dune clause attributive de juridiction contenue dans un contrat conclu entre un artiste et sa maison de disque. Cet artiste avait agi devant cette juridiction en fondant sa demande sur une violation du droit dauteur, enrichissement sans cause, concurrence dloyale et inexcution dobligations contractuelles par la maison de disque. La clause tait rdige de la manire suivante: the validity, construction and effect of this agreement () shall be governed by English law and any legal proceedings that may arise out of it are to be brought in England . La juridiction new-yorkaise avait conclu que lutilisation de lexpression that may arise out of it couvrait seulement les obligations contractuelles, et non toutes les demandes ayant un lien ventuel avec le contrat, mme si elles dcoulaient de lexcution du contrat. Par consquent, les demandes ayant un fondement dlictuel, cest--dire bases sur la violation du droit dauteur et la concurrence dloyale, ne rentraient pas dans le champ dapplication de la clause dlection de for. La comptence exclusive des juridictions anglaises ne jouant plus, la juridiction new-yorkaise avait ainsi comptence pour connatre de ces demandes ds lors que les critres de comptence taient raliss dans son ressort.

299. - Linsertion dune clause attributive de juridiction dans un contrat garantit de

manire certaine la prvisibilit du for comptent pour connatre des futures actions de nature contractuelle intentes par lune des parties. Tel nest en revanche pas le cas pour laction en concurrence dloyale lorsquelle ne prcise pas que son champ dapplication stend galement aux obligations non contractuelles lies lexcution ou la rsiliation du contrat. Dans ce cas, les juridictions franaises ont tendance refuser la comptence de la juridiction trangre dsigne dans la clause et retenir leur comptence lorsque les actes de concurrence dloyale ont t commis sur le territoire franais.

767

Philips v. Audio Active Ltd, 494 F.3d378 2d Cir. 2007.

257

300. - Conclusion de la Section 1 Ladmission du choix De manire

gnrale, ladmission du choix mutuel de la comptence dpend, en matire de concurrence dloyale, de la qualit de la personne lse par le comportement dloyal. Il est strictement encadr entre le professionnel et le consommateur afin dviter que le professionnel nimpose sa volont, et nest admis qu certaines conditions devant permettre de vrifier que le consommateur a exprim un consentement clair. Il ne devrait alors tre admis de manire trs rduite dans le domaine des pratiques commerciales dloyales afin de prserver les intrts des consommateurs. Dans les relations entre professionnels, lextension du choix de la comptence prvue dans le contrat aux obligations non contractuelles rsultant dun acte de concurrence dloyale dpend de deux facteurs : la rdaction vague ou prcise de la clause relative la comptence, et la dsignation dun arbitre ou dun juge tatique. Larbitre acceptera sa comptence sil existe un lien troit entre lacte de concurrence dloyale et le contrat contenant la clause compromissoire. Les juridictions franaises ont quant elles tendance refuser de se dclarer incomptentes, nonobstant lexistence dune clause attributive de juridiction dsignant une juridiction trangre contenue dans un contrat prsentant un lien avec lacte de concurrence dloyale en cause, lorsque ce dernier sest ralis sur le territoire franais.

258

Section 2 Les fondements du choix entre professionnels

301. - Admettre la possibilit pour les professionnels entretenant des relations

contractuelles de sentendre mutuellement sur la comptence dun tiers charg de trancher le litige relatif un acte de concurrence dloyale nest pas suffisant. La pratique donne de nombreux exemples de contestation de la comptence du tiers dsign dans la clause attributive de juridiction ou dans la clause compromissoire pour trancher les litiges relatifs aux actes de concurrence dloyale prsentant des liens avec un contrat768. Si lon considre cependant que la ngociation de la comptence opre en thorie armes gales entre les professionnels, certaines tudes relatives aux modes de rsolution des conflits montrent les avantages du choix mutuel de la comptence, et la pertinence de leurs est examine dans le domaine des actes de concurrence dloyale (1 Lquilibre entre les intrts mutuels et individuels ; 2 Les enjeux de laccs linformation).

1 Lquilibre entre les intrts mutuels et individuels

302. - Les modes de rsolution des litiges ont t analyss sous langle des

mthodes de lanalyse conomique du droit, la plupart dentre elles tant cibles sur larbitrage769. Ltude des clauses attributives de juridiction et des clauses dlection de

Supra, 283 et suiv.. Notamment, R. D. COOTER and D. RUBINFELD, Economic Analysis of Legal Disputes and Their Resolution, Journal of Economic Litterature 1989, pp. 1067-1097; S. SHAVELL, Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis, The Journal of Legal Studies, Vol.24, n1 (1995), pp.1-28; N. CHAPPE, Lanalyse conomique dun mode de rsolution des litiges : larbitrage , Revue franaise dconomie 2000, pp.187-208.
769

768

259

droit sous un angle conomique se dveloppent galement770. De manire gnrale, ces analyses cherchent identifier ou expliquer le comportement des parties dans le cadre de la procdure darbitrage, ou en cours dexcution du contrat contenant une clause relative la comptence. Elles seront utilises comme point de dpart la justification de lextension du champ dapplication des clauses relatives la comptence aux actes de concurrence dloyale, en les largissant tous les cas dans lesquels un tiers est dsign pour trancher le litige (juge tatique ou arbitre).
303. - Lanticipation de la dcision finale, motif du choix De manire

gnrale, le choix mutuel de la comptence dun tiers charg de trancher les litiges pouvant survenir au regard des obligations contractuelles existant entre les parties un contrat est fond sur la prvisibilit du for ou de larbitre dsign. Les tudes fondes sur lanalyse conomique des modes de rsolution des litiges considrent que le tiers dsign va chercher tendre sa rputation de bon arbitre en rendant une dcision de compromis 771, qui satisfasse lensemble des parties, et qui se conforme aux dcisions rendues par ses pairs772. Il va galement chercher conserver une bonne rputation en faisant en sorte que sa dcision ne soit pas rforme par une juridiction tatique773. Selon ces thories, larbitrage serait une procdure moins coteuse que la justice tatique, dans la mesure o le comportement de larbitre serait davantage prvisible par les parties. Les parties pourraient donc laborer leurs stratgies en fonction de leurs anticipations quant la dcision finale de larbitre. Ces anticipations permettraient de diminuer les cots de la procdure en rduisant les risques lis la sentence finale. Le comportement des parties un contrat dans le choix de la comptence dun juge tatique ou dun arbitre puis lors de la procdure serait ajust par les anticipations de la dcision finale que le tiers dsign est susceptible de rendre. Il convient alors den apprcier lopportunit au regard des litiges de concurrence dloyale.

Notamment, C. KIRCHNER, An Economic Analysis of Choice-of-Law and Choice-of-Forum Clauses, in An Economic Analysis of Private International Law, J. Basedow and T. Kono (Ed. by), Mohr Siebeck, Tbingen, 2006, pp. 33-53.; E. OHARA, The Jurisprudence and Politics of Forum-Selection Clauses, Chicago Journal of International Law 2002, p. 301. 771 N. CHAPPE, Lanalyse conomique dun mode de rsolution des litiges : larbitrage , op. cit., spc. p. 55 et suiv. 772 S. SHAVELL, Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis, op. cit. 773 S. LAZAREFF, Larbitre est-il un juge ? , dans Liber amicorum Claude Reymond, Litec, Paris, 2004, pp.173-183.

770

260

304. - Linfluence du moment du choix sur la contestation de la comptence

du tiers dsign Un accord sur la comptence postrieur la survenance du litige favoriserait sa rsolution lamiable, dans la mesure o, par exemple, pour effectuer un choix entre un juge tatique et un arbitre, les parties peuvent en thorie anticiper et comparer les solutions que chacun deux aurait rendu dans le litige en cause774. Lorsque lauteur de lacte de concurrence dloyale et le professionnel ls sont lis par un contrat, le choix de la comptence dun arbitre par le biais dun compromis prsente en thorie un intrt, car il pourrait rduire les risques de contestation de sa comptence pour trancher le litige de concurrence dloyale. Lapprciation par larbitre de sa propre comptence semble galement plus aise, dans la mesure o il na pas caractriser un lien entre lacte de concurrence dloyale et le contrat contenant une clause compromissoire lui attribuant comptence775. La Cour de Cassation a dailleurs une position assez stricte ce sujet, dans la mesure o elle considre que lorsque son investiture procde dun compromis, larbitre ne peut, sans nouvel accord des parties, tre saisi par une partie dune demande incidente nentrant pas, par son objet, dans les prvisions du compromis 776. Le non-respect par larbitre de ltendue de sa comptence prcise dans le compromis est alors un motif dannulation de la sentence arbitrale. Il semble cependant rare dans la pratique des relations entre professionnels que les parties soumettent leur litige un arbitre ou un tribunal arbitral par la voie dun compromis, cest--dire aprs la naissance de lobligation non contractuelle. La lecture des sentences arbitrales publies montre que laccord des deux parties sur la soumission de leur litige la procdure darbitrage sexprime le plus souvent par avance, par linsertion dune clause compromissoire dans un contrat international.
305. - Lorsque le demandeur intente une action en concurrence dloyale devant un

juge tatique diffrent de celui qui est dsign dans le contrat qui le lie lauteur de lacte de concurrence dloyale, le choix mutuel de la comptence peut rsulter du mcanisme de prorogation de la comptence prvu larticle 24 du Rglement Bruxelles I, qui dispose, inter alia, que le juge dun Etat membre devant le dfendeur comparat est comptent sauf si la comparution a pour objet de contester la

775

S. SHAVELL, Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis, op. cit. Sur cette question, supra, 284. 776 Cass., 1re civ., 16 mars 2007, pourvoi n06-16.423.

774

261

comptence . Lauteur de lacte de concurrence dloyale attrait devant la juridiction dun Etat membre comptente pour connatre des litiges lis au contrat qui le lie avec le professionnel ls, et qui ne conteste pas cette comptence confirme le choix opr par le demandeur alors mme que la juridiction dsigne ne serait pas comptente en vertu des articles 2 ou 5, point 3 du Rglement Bruxelles I pour la demande fonde sur une obligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale. Dun point de vue procdural, lextension du champ dapplication de la clause attributive de juridiction au regard de cette dernire permet dviter la multiplication des fors comptents777 ainsi que les problmes de localisation de lacte de concurrence dloyale en cas de dissociation de ses lments dans lespace.
306. - Linfluence du choix opr avant la survenance de lacte de

concurrence dloyale sur le comportement des parties au contrat - De manire gnrale, les auteurs considrent que laccord mutuel des parties sur le principe de la comptence dun tiers charg de trancher le litige avant sa survenance gnre des bnfices mutuels importants, dans la mesure o il inciterait les parties avoir des comportements prventifs778. Linsertion dune clause relative la comptence au moment de la conclusion du contrat aurait ainsi un impact sur le comportement des parties au cours de lexcution du contrat. Si les parties peuvent prvoir le tiers comptent ainsi que les normes qui sont applicables, elles peuvent adapter leur comportement. Cette solution est une application du principe gnral de prvisibilit des solutions, qui est recherch la fois dans le domaine de la comptence et dans le domaine du droit applicable. Elle prsente cependant un intrt dans le domaine de la concurrence dloyale, dans la mesure o le choix de la comptence pourrait inciter lauteur ne pas commettre dacte de concurrence dloyale. Ainsi, par exemple, si le choix du tiers ne lui est pas favorable, ou si le choix de la loi applicable lui permet de savoir exactement ce qui est loyal ou dloyal dans le pays dans lequel il exerce ses activits lies au contrat.

777

Sur cette question en cas dabsence de clause attributive de juridiction ou dune clause dont le champ dapplication est restreint aux obligations contractuelles, supra, 290 et suiv. 778 S. SHAVELL, Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis, The Journal of Legal Studies, Vol.24, n1 (1995), pp.1-28; N. CHAPPE, Lanalyse conomique dun mode de rsolution des litiges : larbitrage , op. cit., spc. p. 24.

262

307. - Les conclusions de ces tudes pourraient justifier le choix par les parties

un contrat de la comptence dun tiers charg de trancher les litiges relatifs des obligations non contractuelles avant la survenance de lacte de concurrence dloyale. Leur impact doit cependant tre nuanc dans la mesure o elles sont conditionnes un accs suffisant linformation pour les parties au contrat sur la comptence et les solutions envisageables en matire dactes de concurrence dloyale.

2 - Les enjeux de laccs linformation

308. - Le choix de la comptence ne peut avoir une influence sur le comportement

des parties que si celles-ci disposent dune information suffisante la fois sur les lments permettant doprer un choix, et sur les consquences de ce choix en termes danticipation des rsultats. Or laccs linformation diffre considrablement selon que les parties un contrat envisagent de choisir un juge tatique ou un arbitre (A Linformation disponible au regard de la jurisprudence des juridictions tatiques ; B Linformation disponible au regard des sentences arbitrales).

A Linformation disponible au regard de la jurisprudence des juridictions tatiques

309. - Laccs la jurisprudence des juridictions tatiques De manire

gnrale, linsertion dune clause attributive de juridiction dans un contrat permet aux parties de prvoir avec certitude le for qui sera appel trancher leurs litiges futurs. Du point de vue des stratgies procdurales, il permet de limiter les risques de forum shopping779 de la part du demandeur ls par un acte de concurrence dloyale prsentant

C. KIRCHNER, An Economic Analysis of Choice-of-Law and Choice-of-Forum Clauses, op. cit., spc. p. 43.

779

263

un lien avec le contrat une fois que celui-ci est ralis. Le choix de la juridiction peut galement tre fond sur le fait quil sagit soit dun for neutre au regard des parties au contrat780, soit du juge le plus adapt pour les litiges pouvant survenir dans le cadre du contrat conclu781. Dans le domaine de la justice tatique, les parties peuvent avoir accs aux dcisions rendues soit par les juridictions dun Etat dtermin, soit par une juridiction prcise au sein de cet Etat. Cette hypothse implique des cots de recherche importants rsultant de la consultation de conseils juridiques dans tous les Etats concerns. Elle permet cependant aux parties au contrat danticiper les solutions rendues dans telle ou telle juridiction en matire de concurrence dloyale, et par consquent dadapter leur comportement.
310. - La prvisibilit de la loi applicable laction en concurrence dloyale et

les rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II - La question du champ dapplication de la loi applicable au contrat se pose lorsque le litige port devant le juge tatique ou larbitre porte la fois sur des lments contractuels et sur des lments extracontractuels. En vertu de larticle 14, point 1 du Rglement Rome II, les professionnels entretenant des relations contractuelles peuvent choisir par avance la loi appele rgir les obligations non contractuelles dans une clause dlection de droit contenue dans le contrat qui les lie. Ce principe devrait galement tre admis en matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin, dans laquelle les parties ont la libre disposition de leurs droits malgr larticle 6, point 4 du Rglement Rome II782. Le type de normes pouvant tre dsignes pour rgir les obligations non contractuelles futures rsultant dactes de concurrence dloyale devrait alors tre prcis. En matire dobligations contractuelles, lune des innovations du Rglement Rome I consiste permettre aux parties dintgrer par rfrence dans leur contrat un droit non tatique ou une convention internationale 783, ou de choisir, en tant que loi applicable au contrat, les rgles du droit europen des contrats784. Le texte final

OHARA, The Jurisprudence and Politics of Forum-Selection Clauses, op. cit., spc. p. 307. C. KIRCHNER, An Economic Analysis of Choice-of-Law and Choice-of-Forum Clauses, op. cit., spc. p. 36. 782 Supra, 173 et suiv. 783 Considrant 13 du Rglement Rome I. 784 Considrant 14 du Rglement Rome I : Si la Communaut adopte dans un instrument juridique spcifique des rgles matrielles de droit des contrats, y compris des conditions gnrales et clauses types, cet instrument peut prvoir que les parties peuvent choisir dappliquer ces rgles .
781

780

264

ne permet cependant pas de choisir la lex mercatoria en tant que loi applicable au contrat, au prtexte que le contenu de ce droit mou ne serait pas suffisamment identifi. Si lon transpose la solution dans le domaine des obligations non contractuelles, les parties ne pourraient donc pas soumettre leurs litiges futurs rsultant dun acte de concurrence dloyale un code de conduite priv lorsque le contrat qui les lie contient une clause attributive de juridiction. Le juge tatique est en effet tenu par les rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome I et dans le Rglement Rome II. Si le contrat ne contient pas de clause dlection de droit dont le champ dapplication peut tre tendu aux obligations non contractuelles rsultant dactes de concurrence dloyale, les parties peuvent toujours anticiper la loi appele rgir leurs futurs litiges si elles optent pour une juridiction dun Etat membre. Le juge tatique dsign dterminera en effet la loi comptente pour connatre de laction en concurrence dloyale par application des rgles de conflit de lois du for, cest--dire, au sein du territoire communautaire, larticle 6, point 2 du Rglement Rome II785.
311. - La dduction de la loi applicable la concurrence dloyale de

lexistence dune clause attributive de juridiction ? Comme larticle 3, point 1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ou larticle 3, point 1 du Rglement Rome I, larticle 14, point 1 in fine du Rglement Rome II dispose que le choix de loi applicable aux obligations non contractuelles est exprs ou rsulte de faon certaine des circonstances et ne porte pas prjudice aux droits des tiers . Les articles 3 de ces deux textes contiennent une prcision supplmentaire, en indiquant que le choix est exprs ou rsulte de faon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause . Ces dispositions ont permis aux juridictions tatiques dtablir un lien entre lexistence dune clause attributive de juridiction et le choix tacite de la loi applicable786. En labsence de choix exprs, les juges recherchent lintention commune des parties sur la loi applicable au contrat. Le choix dune juridiction dun Etat dans une clause dlection de for est ainsi considr comme un lment dterminant de la localisation du contrat. La Premire Chambre civile de la Cour de Cassation a par exemple rendu un arrt sur ce point dans le cadre dune action intente pour rupture

Sur cette question, infra, 324 et suiv. Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, P. de VAREILLES-SOMMIERES, Droit international priv, op. cit., et les rfrences cites.
786

785

265

brusque et unilatrale dun contrat de concession exclusive de produits en Belgique et concurrence dloyale787. Elle ne sest pas prononce directement sur la loi applicable la concurrence dloyale, mais a dduit la loi applicable au contrat de lexistence dune clause attributive de juridiction, en jugeant que dans le silence de la convention des parties sur la loi applicable au contrat qui prsentait un caractre international, la cour dappel a, sans dnaturation, souverainement recherch quelle avait t lintention commune des parties sur ce point en se fondant sur les lments qui pouvaient tre dterminants de la localisation de ce contrat ; quelle a retenu, dune part, que le document constatant laccord des parties avait t tabli et sign Paris, dautre part, quil contenait une clause attributive de juridiction aux tribunaux de cette ville, quenfin, une excution partielle de la convention tait ralise sur le territoire franais ; que () la cour dappel a ainsi lgalement justifi sa dcision soumettant la convention litigieuse la loi franaise . La rdaction de larticle 14, point 1 du Rglement Rome II ne diffre pas de celle de larticle 3, point 1 de la Convention de Rome sur lequel est fonde cette jurisprudence. La transposition de cette solution jurisprudentielle semble cependant devoir tre encadre en ce qui concerne les litiges relatifs une obligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale. Il importe en effet de limiter la dduction de la loi applicable aux cas dans lesquels la clause dlection de for prcise expressment que son champ dapplication couvre les obligations non contractuelles conscutives un comportement dloyal. Cette solution ne devrait par consquent avoir quun faible impact en pratique, dans la mesure o il semble que le obligations non contractuelles rsultant dun acte de concurrence dloyale soient trs rarement expressment incluses dans le champ dapplication des clauses dlection de for.

312. - Lextension du champ dapplication des clauses attributives de juridiction

au domaine de la concurrence dloyale peut tre justifie par la recherche de la prvisibilit du for et des solutions qui dcouleront de la saisine du juge dsign. Elle reste dpendante de lapprciation quen font les juridictions dsignes ou saisies par le demandeur pour faire chec cette clause. Ainsi par exemple en France, o les

787

Cass., 1re civ., 4 novembre 1981, n79-15656, Bull. civ. I, n326.

266

juridictions ont tendance sestimer comptentes pour connatre dune action en concurrence dloyale intente par lune des parties au contrat contre lautre, malgr lexistence dune clause dlection de for.

B Linformation disponible au regard des sentences arbitrales

313. - Dans le domaine de larbitrage, seule la volont des parties dtermine

ltendue de linvestiture de larbitre au regard des actes de concurrence dloyale qui pourraient tre commis entre les parties un contrat aprs sa conclusion. La rdaction de la clause compromissoire revt par consquent une importance particulire en la matire, dans la mesure o sa prcision permet de rduire les risques de contestation de la comptence de larbitre ou de linstitution darbitrage dsigns. Contrairement au choix mutuel dune juridiction tatique, lextension du champ dapplication de la clause compromissoire afin denglober les actions fondes sur les obligations non contractuelles rsultant dactes de concurrence dloyale commis entre les parties au contrat ne peut tre expliqu seulement par une anticipation de la dcision finale.
314. - Laccs restreint linformation Laccs linformation sur le contenu

des sentences arbitrales rendues soit au sein de linstitution darbitrage choisie, soit par un arbitre dtermin est dterminant afin que les parties puissent anticiper sa dcision. Or, sauf en cas daccord des parties, la confidentialit des dbats et de la sentence est lun des principes fondateurs de larbitrage international. Si certaines sentences sont publies, la plupart ne sont pas accessibles aux parties, sauf en cas de recours form contre la sentence arbitrale, dont le contenu serait alors accessible par le biais de la dcision tatique788. Dans la majeure partie des cas, les parties nont cependant pas la possibilit de connatre les principes dgags ou les solutions retenues soit dans des cas similaires, soit par larbitre quelles envisagent de choisir. Laccs linformation sur le
La doctrine a cherch alerter les institutions darbitrage et les arbitres sur la tendance rcente lamoindrissement de la confidentialit de larbitrage : P. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Trait de larbitrage commercial international, op. cit., p. 205, 384 et suiv. ; F. DESSEMONTET, Arbitration and Confidentiality, American Review of International Arbitration, 1996, p. 299.
788

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contenu des autres sentences arbitrales est pourtant dterminant pour que les parties puissent anticiper la dcision de larbitre, et adapter leur comportement en fonction des gains esprs. Il semble donc extrmement difficile de soutenir que les parties un contrat peuvent anticiper la solution qui pourrait tre rendue par un arbitre saisi dune action en concurrence dloyale conscutive un acte de concurrence dloyale li lexcution dun contrat contenant la clause compromissoire. Labsence dinformation des parties au contrat implique donc quelles ne sont pas capables dajuster leurs comportements en matire de concurrence dloyale par rapport dventuels prcdents. La transposition des analyses conomiques du choix de la comptence semble donc plus difficile dans le cadre de larbitrage en raison du principe de confidentialit de la procdure et de la sentence. Ce dernier principe justifie cependant dans certains cas le choix opr en faveur de larbitrage au dtriment de la justice tatique, dans la mesure o il garantit labsence de mise en cause de la rputation du professionnel auteur de lacte de concurrence dloyale. Lune des sanctions trs frquemment prononce par les juridictions tatiques consiste en effet en la publication de la dcision prononce en dfaveur de lauteur de lacte de concurrence dloyale. En soumettant leurs litiges larbitrage, les parties vitent donc que les diffrends qui les opposent ne nuisent leur rputation sur les marchs sur lesquels elles exercent leurs activits. De la mme manire, cette procdure permet de respecter la spcificit du contentieux, comme par exemple dans le domaine des secrets de fabrique, dans lequel une procdure confidentielle prsente un intrt certain.
315. - Lanticipation difficile de la loi applicable Les parties peuvent dcider

si larbitre statue en droit ou en tant quamiable compositeur789. Dans ce dernier cas, le fait quil statue en quit ne semble pas permettre aux parties danticiper le contenu de la dcision finale. Ce choix permet cependant de respecter leurs intrts mutuels, dans la mesure o les parties sont assures dune juste et approprie leur situation, tout en respectant les dispositions dordre public790. La mthode selon laquelle larbitre dtermine le droit applicable laction en concurrence dloyale ne permet pas davantage aux parties un contrat de prvoir avec certitude quelle sera la loi appele
Article 1497 du Code de procdure civile ; P. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Trait de larbitrage commercial international, op. cit., spc. 1500 et suiv. 790 E. GAILLARD, Arbitrage commercial international, sentence arbitrale, droit applicable au fond du litige , Juris-Cl. Droit international, Fasc. 586-9-1, 1996, 83 et les dcisions cites.
789

268

rgir les futurs actes de concurrence dloyale commis entre elles. Il ne sagit pas ici de systmatiser la manire dont larbitre dtermine la loi applicable laction en concurrence dloyale, mais plutt dillustrer quelques cas au moyen de sentences publies. En droit franais de larbitrage, larticle 1496 du Code de Procdure civile dispose quen labsence de choix de loi par les parties, larbitre tranche le litige conformment aux rgles de droit quil estime appropries, en tenant compte des usages du commerce.
316. - Pour dterminer la loi approprie, larbitre peut en premier lieu recourir

lapplication cumulative des rgles de conflit de lois de tous les systmes prsentant un rattachement avec le litige si elles conduisent un rsultat identique791. Cette mthode prsente lavantage de favoriser la prvisibilit des solutions pour les parties, mais ne peut sappliquer lorsque les rgles de rattachement dsignent des lois diffrentes. Elle a par exemple t mise en uvre par exemple dans la sentence CCI rendue en 1972 dans laffaire n1990792. Le litige opposait une partie italienne et une partie espagnole sur des questions de validit, dexcution, de rsiliation et dadaptation dun contrat de concession, ainsi que sur une question de concurrence dloyale. Larbitre a fait une application cumulative des systmes de conflit de lois espagnols et italiens pour dclarer applicable la loi du pays o staient produits les actes de concurrence dloyale, en lespce la loi espagnole. Il peut en second lieu utiliser la mthode de la libre slection dune rgle de conflit , cest--dire choisir, en cas de divergences, la rgle de conflit qui parat la meilleure793 . Il peut galement appliquer directement le droit de tel ou tel Etat sans avoir recours une rgle de conflit de lois. Le choix de la norme applicable est alors effectu en fonction des rattachements existants entre la cause et le droit choisi, () ou du contenu du droit choisi794 . Ainsi, par exemple, de la sentence CCI n8817 rendue en 1997, dans laquelle larbitre devait trancher un litige opposant des socits danoises une socit espagnole pour rupture abusive dun contrat de distribution
P. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Trait de larbitrage commercial international, op. cit., spc. 1547 et suiv. 792 Sentence CCI n1990 rendue en 1972 ; J.D.I. 1974, p.897, note Y.D ; Y. DERAINS, Lapplication cumulative par larbitre des systmes de conflit de lois intresss au litige (A la lumire de lexprience de la Cour dArbitrage de la Chambre de Commerce Internationale) , Rev. Arb. 1972-1973, pp. 99-121. 793 P. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, Trait de larbitrage commercial international, op. cit., spc. 1550. 794 E. GAILLARD, Arbitrage commercial international, sentence arbitrale, droit applicable au fond du litige , Juris-Cl. Droit international, Fasc. 586-9-1, 1996, 133.
791

269

exclusive et pour concurrence dloyale. Larbitre a relev le lien existant entre les prtentions fondes sur le contrat de distribution et les prtentions fondes sur lexistence dune concurrence dloyale. En revanche, sil a dtermin le droit applicable la demande fonde sur la rupture du contrat dans un procedural order on the law applicable on the merits , il ne sest pas prononc explicitement sur la loi applicable la concurrence dloyale. Lapprciation du comportement dloyal de lauteur a t opre en fonction des lments de fait du litige, non par application de la loi du march affect (la loi espagnole) ou de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, dclare applicable aux obligations contractuelles. La possibilit pour les parties danticiper le standard de comportement applicable est donc rduite si larbitre dtermine lui-mme les normes appliques pour la demande de rparation du dommage rsultant dun acte de concurrence dloyale.
317. - La confiance dans la reconnaissance des codes de conduite privs ?

Dans une certaine mesure, les analyses conomiques des modes de rsolutions des litiges ne sont pourtant pas dpourvues dintrt ds lors que lon considre le cas particulier des codes de conduite privs. Voici par exemple un contrat contenant une clause compromissoire rdige de manire inclure laction en concurrence dloyale dans le champ de la comptence de larbitre dsign. Si les parties au contrat sentendent sur un arbitrage opr dans le cadre de la Chambre de Commerce international, lon pourrait envisager quelles soumettent leurs futurs litiges relatifs des actes de concurrence dloyale aux codes de conduite privs labors en son sein et dans la branche professionnelle dans laquelle ils voluent. Larbitre peut en effet recourir plus facilement ce type de normes afin de trancher le litige quun juge tatique795. Certains auteurs considrent dailleurs que larticle 14 du Rglement Rome II offre aux parties la possibilit de convenir de lapplication de rgles non tatiques dans la mesure o le droit qui est applicable selon les critres objectifs de rattachement est dispositif 796. La divergence de rception des codes de conduite privs rdigs dans le domaine de la concurrence dloyale pourrait donc constituer un critre de choix entre

795

Par exemple, les Rules of Professional Conduct of the Swiss Association o Engineers and Architects (Switzerland) ont t appliques avec le droit suisse de la concurrence dloyale dans la sentence ICC n6248, Final award in 1990, Consultant v. Contractor, disponible sur www.westlaw.com. 796 T. KADNER GRADZIANO, Le nouveau droit international priv communautaire en matire de responsabilit extracontractuelle , op. cit., spc. p.455.

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le juge et larbitre pour les parties. Les professionnels adhrant au mme code de conduite pourraient ainsi prfrer insrer une clause compromissoire dans leur contrat ds lors quils peuvent anticiper la reconnaissance par larbitre de ce code comme source du droit rgissant leurs obligations non contractuelles.

318. - Conclusion de la Section 2 Les fondements du choix entre

professionnels - Le choix mutuel de la comptence au regard des obligations non contractuelles rsultant dactes de concurrence dloyale commis par lun des cocontractants est appropri dans le cadre de relations entre professionnels entretenant des relations contractuelles suivies, dans la mesure o il prsente les mmes avantages que dans le domaine des obligations contractuelles. Dans les relations entre professionnels, lextension de ces clauses aux obligations non contractuelles rsultant dun acte de concurrence dloyale pourrait favoriser la prvisibilit des solutions ainsi quun quilibre procdural satisfaisant entre les intrts de chacune des deux parties. Le champ dapplication dune clause relative la comptence devrait donc tre tendu aux obligations non contractuelles nes la suite dun acte de concurrence dloyale commis entre les parties au contrat qui la contient.

271

319. - Conclusion du chapitre 2 Le choix mutuel Dans le domaine des

relations entre professionnels et consommateurs, le champ dapplication des clauses relatives la comptence ne devrait pas tre tendu aux obligations non contractuelles rsultant dune pratique commerciale afin dassurer le respect des intrts du consommateur. Lorsque des professionnels entretiennent des relations contractuelles, le choix mutuel de la comptence devrait en revanche tre admis au regard dventuels futurs actes de concurrence dloyale commis en relation avec lexcution du contrat qui les lie. Quil vise la dsignation dune juridiction tatique ou celle dun arbitre, il permet en effet de prserver les intrts mutuels de lauteur de lacte de concurrence dloyale et du ls lorsque la clause est rdige de manire suffisamment prcise pour viter les risques de contestation de la comptence du tiers dsign pour connatre des obligations contractuelles et des obligations non contractuelles nes entre lauteur de lacte de concurrence dloyale et le ls. La question de la rdaction des clauses compromissoires ou des clauses dlection de droit prsente donc un intrt particulier, dans la mesure o la comptence du tiers choisi ou de la loi dsigne pour les obligations contractuelles sera trs souvent conteste au regard des obligations non contractuelles rsultant dactes de concurrence dloyale commis entre les parties au contrat. Laccord mutuel des parties sur la comptence ne supprime pas les risques de contestation de la comptence du tiers au regard de ces derniers lorsque la clause est rdige de manire vague.

272

320. - Conclusion du Titre 1 Le choix de la comptence De manire

gnrale, le choix du tiers devant lequel le demandeur ls par un comportement dloyal porte sa demande de rparation ou de cessation du dommage qui en rsulte est guid par lapprciation que le ls fait des bnfices quil peut en retirer. Les rgles de comptence applicables en matire de concurrence dloyale permettent la personne qui subit les effets nfastes dun comportement dloyal de saisir la juridiction tatique qui respecte au mieux ses intrts en termes de proximit gographique et de commodit procdurale. Lexercice de loption de comptence est encadr, et il ne semble pas, en raison de lanticipation difficile du rsultat, guid exclusivement par la volont dagir devant la juridiction dont les rgles de droit matriel sont les plus favorables au demandeur. Les risques de forum shopping seraient donc rduits en matire de concurrence dloyale. Lorsquil est exprim de manire claire, le choix mutuel exprim dans une clause relative la comptence par deux professionnels entretenant des relations contractuelles leur garantit ensuite la prvisibilit du for comptent ou labsence de contestation de la comptence de larbitre, et devrait ds lors tre encourag.

273

Titre 2 La loi approprie

321. - Contrairement au domaine de la comptence judiciaire, la mise en uvre

des dispositions du Rglement Rome II nimpose pas une distinction selon que la demande tend obtenir la rparation du dommage subi ou la cessation du comportement dloyal ou du dommage qui en rsulte. Larticle 15 du Rglement Rome II dispose en effet que le champ dapplication de la loi dsigne par la rgle de conflit de lois stend, notamment, aux conditions et ltendue de la responsabilit, l'existence, la nature et l'valuation des dommages, ou la rparation demande et, dans les limites des pouvoirs confrs au tribunal par le droit procdural de l'tat dont il relve, les mesures que ce tribunal peut prendre pour assurer la prvention, la cessation du dommage ou sa rparation. La loi comptente en vertu des rgles de conflit de lois du Rglement Rome II rgit donc la fois la rparation et la cessation du dommage.
322. - Dans le champ dapplication du Rglement Rome II, llaboration des rgles

de conflit de lois associant une catgorie et un ou plusieurs critres de rattachement a ensuite t guide par la recherche dun quilibre raisonnable entre les intrts en prsence797. La vrification de cet quilibre devrait tre effectue en matire de concurrence dloyale la fois au stade de la dsignation de la loi applicable (Chapitre 1 Lquilibre tabli) et au stade de lapplication de la loi comptente en vertu de la rgle de conflit de lois (Chapitre 2 Lquilibre rtabli).

Chapitre 1 Lquilibre tabli Chapitre 2 Lquilibre rtabli

797

Supra, 143 et suiv.

274

Chapitre 1 Lquilibre tabli

323. - Le rle du juge dans la mise en uvre de la rgle de conflit de lois diffre

selon que laction est intente par un professionnel ls par un acte de concurrence dloyale ou par un consommateur victime dune pratique commerciale dloyale. Dans le premier cas, la rgle de conflit de lois est fonde sur le principe de proximit et vise dsigner la loi qui prsente les liens les plus troits avec la situation798. La localisation dans lespace des critres de rattachement devrait en revanche prendre en considration la ncessit de protection de la partie faible dans le second cas799. Il ne sagit pas ici de vrifier si la localisation de lobligation non contractuelle rsultant dun comportement dloyal conduit un rsultat appropri en fonction de chaque cas particulier dacte de concurrence dloyale ou de pratique commerciale dloyale. Lapproche retenue consiste plutt mettre en parallle lexercice de loption de comptence par le demandeur avec la mise en uvre des rgles de conflit de lois applicables en matire de concurrence dloyale. Lgalit entre la loi trangre et la lex fori lors de la dtermination de la loi applicable est alors examine dans le cadre de la mise en uvre de larticle 6, point 2 du Rglement Rome II (Section 1 Les actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin) et des articles 6, point 1 ou 12 (Section 2 Les pratiques commerciales dloyales).

Section 1 Les actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin Section 2 Les pratiques commerciales dloyales

798 799

Supra, 157 et suiv. Supra, 161 et suiv.

275

Section 1 Les actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin

324. - La matire des actes de concurrence dloyale fournit de nombreux exemples

de dlits produisant frquemment des effets complexes dans lespace, cest--dire dont les lments du fait dommageable se ralisent dans des Etats diffrents. Ainsi par exemple du dnigrement par la voie dun mdia dans un Etat et produisant ses effets dommageables dans un autre Etat. Ainsi encore de la fabrication dune copie servile du produit dun concurrent dans un pays et de sa revente dans un autre, entranant ainsi une perte de clientle pour ce concurrent. Ainsi, enfin de lutilisation dun nom de domaine empruntant le nom commercial dun concurrent pour se placer dans son sillage et capter sa clientle dans un autre pays grce ce comportement parasitaire. Comme dans le domaine de la comptence internationale, la localisation de lobligation non contractuelle en rsultant peut alors tre plus dlicate lorsque le fait gnrateur de concurrence dloyale et le dommage se ralisent dans des pays diffrents, ou que le dommage en rsultant est parpill dans plusieurs Etats. Lhypothse dun acte de concurrence dloyale commis et produisant ses effets sur le territoire dun seul Etat entre un auteur et une personne lse de nationalits diffrentes sera examine en premier lieu (1 Lacte de concurrence dloyale localis dans un Etat). Celle dun comportement dloyal ralis dans un Etat A et produisant ses effets soit dans un seul Etat B, soit dans plusieurs Etats, sera envisage ensuite (2 Lacte de concurrence dloyale localis dans plusieurs Etats).

276

1 Lacte de concurrence dloyale localis dans un seul Etat

325. - La localisation des obligations non contractuelles rsultant dun acte de

concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin est fonde sur le principe de proximit800. Elle est approprie lorsque le ou les critres de rattachement dsignent la loi qui prsente les liens gographiques les plus troits avec la situation. Cette loi et les solutions auxquelles elle conduit devraient tre prvisibles la fois pour lauteur et pour la personne lse, et correspondre leurs attentes lgitimes. Il convient dexaminer chacun des critres de rattachement proposs dans larticle 4 du Rglement Rome II afin de dterminer sils permettent de raliser ces deux objectifs en matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin (A - La lex loci damni ; B - La loi de la rsidence habituelle commune ; C - La clause dexception).

A - La lex loci damni801

326. - Lopportunit de la lex loci damni au regard de lapprciation du

comportement fautif En vertu de son large champ dapplication802, la lex loci damni est cense fournir les conditions dans lesquelles le standard de comportement des usages honntes en matire industrielle et commerciale devrait tre appliqu afin de dterminer le caractre fautif dloyal- de lacte en cause. Or en dehors des comportements identifis comme dloyaux dans la plupart des Etats, ce standard de comportement a en gnral une porte limite un territoire national803. Lon pourrait alors craindre que la comptence de la loi du lieu de ralisation du dommage ne garantisse pas le respect des intrts de lauteur, cens pouvoir anticiper le caractre dloyal (illicite) de son comportement lorsquil dirige ses activits dans un Etat
800 801

Supra, 157 et suiv. Sur le fondement du critre de rattachement du lieu de ralisation du dommage, supra, 145. 802 Article 15 du Rglement Rome II. 803 Supra, 41.

277

diffrent de celui dans lequel il est tabli. Contrairement lvolution du droit commun de la responsabilit dlictuelle, le droit des actes de concurrence dloyale est rest fond sur un systme de responsabilit exigeant la preuve dune faute pour rparer le dommage subi ou sanctionner lauteur de lacte de concurrence dloyale804. Lopportunit de la comptence de la lex loci damni ne semble cependant pas critiquable lorsque lacte de concurrence dloyale et ses consquences dommageables se produisent sur le territoire dun mme Etat. Dans ce cas, lauteur commettant un acte de concurrence dloyale dans cet Etat peut prvoir que son comportement sera rgi par cette loi. Le caractre fautif du comportement sera alors apprci au regard de la lex fori si le professionnel ls a intent son action en concurrence dloyale au lieu o le fait dommageable sest produit en vertu de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I, ou au regard dune loi trangre (du lieu de ralisation du dommage) si laction a t porte dans lEtat du domicile de lauteur. Dans les deux hypothses, affirmer la comptence de la lex loci damni ne produit aucune consquence diffrente de celle qui existait sous lempire de lancienne rgle de conflit de lois applicable en France et dsignant la lex loci delicti. Le professionnel exerant ou dirigeant ses activits dans un Etat A diffrent de celui dans lequel il est tabli (Etat B) peut prvoir et anticiper le caractre licite ou illicite de ses activits ainsi que leurs consquences dommageables la fois dans lEtat A et dans lEtat B. Et le professionnel ayant subi une perte de clientle ou une atteinte sa rputation dans lEtat A sattend lapplication de la loi de ce pays pour la rparation du dommage quil a subi ou la prvention des consquences futures de lacte. La dsignation de la lex loci damni permet donc dassurer un quilibre raisonnable entre les intrts de lauteur et du professionnel ls par un acte de concurrence dloyale dont les lments ne sont pas dissocis dans lespace.

327. - Le critre de rattachement adopt dans larticle 4, point 1 du Rglement

Rome II ne semble pas de nature modifier la tendance actuelle des juridictions franaises appliquer la lex fori lorsque le fait gnrateur de concurrence dloyale et le dommage qui en rsulte se sont tous les deux raliss en France, et que le professionnel ls agit en France en vertu des rgles de comptence judiciaire.

804

Supra, 152.

278

B - La loi de la rsidence habituelle commune805

328. - Il a t propos en doctrine de localiser les litiges de concurrence dloyale

au lieu o lentreprise auteur de lacte a son sige social806. Dautres auteurs ont critiqu cette proposition, dans la mesure o elle pouvait dfavoriser lauteur sil agissait sur un march plus libral807. Larticle 4, point 2 du Rglement Rome II adopte une approche lgrement diffrente, dans la mesure o il ne permet de droger la lex loci damni que lorsque le demandeur et le dfendeur ont leur rsidence commune dans le mme Etat.
329. - La dfinition de la rsidence habituelle commune - En pratique, les actes

de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin sont le plus souvent commis dans les relations entre des socits ou des commerants. Cela nempche toutefois pas quun tel comportement porte atteinte aux intrts dune personne physique, ayant ou non la qualit de commerant. Dans le domaine des rgles de comptence juridictionnelle, la question a t souleve de savoir si la dtermination de la rsidence habituelle devait tre effectue au cas par cas, en fonction des objectifs poursuivis par la rgle de comptence judiciaire en cause808. La Cour de Cassation franaise sest prononce contre cette ide, en recourant la dfinition autonome de la notion de rsidence habituelle consacre par la Cour de Justice des Communauts europennes en matire de politique sociale809. Pour viter les problmes didentification, la notion de rsidence habituelle est alors dfinie dans larticle 23 du Rglement Rome II. Elle se situe ainsi au lieu de ladministration centrale des socits, associations ou personnes morales, ou au lieu de ltablissement principal des personnes physiques.
Sur le fondement du critre de rattachement de la rsidence habituelle, supra, 146. B. DUTOIT, Une convention multilatrale de droit international priv en matire de concurrence dloyale : mythe ou ncessit ? , op. cit., spc. p. 63; F. DESSEMONTET, Internet, la proprit intellectuelle et le droit international priv , dans Internet, which court decides, which law applies, K. Boele-Woelki et C. Kessedjian (sous la dir. de) Kluwer Law International, 1998, pp.47-64. 807 J.-M. BISCHOFF, op. cit., spc. p.62. 808 En ce sens, par exemple, Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, P. de VAREILLES-SOMMIERES, Droit international priv, op. cit., p.207, 165-1. 809 Cass., 1re civ., 14 dcembre 2005.
806 805

279

330. - La loi de lenvironnement conomique et le respect de la prvisibilit

De manire gnrale, la comptence de la loi de la rsidence habituelle est analyse comme permettant de garantir la prvisibilit des solutions la fois pour lauteur de lacte et pour la personne lse810. Ce lieu correspond en premier lieu lenvironnement lgal ou rglementaire des deux parties, qui sattendent lgitimement lapplication de la loi de ce pays. Cette soumission la loi du milieu social permettrait ainsi de dpasser les difficults de localisation du dommage rsultant de lacte de concurrence dloyale, par une sorte de localisation fictive du fait dommageable dans le pays de rsidence habituelle commune de lauteur et de la personne lse. En prsence dune rsidence commune, il semble que le professionnel ls nait pas, du point de vue des cots et de considrations de bonne administration de la justice, intrt agir dans lEtat dans lequel le fait dommageable de concurrence dloyale sest produit, sauf sil espre tirer profit de lapplication de la loi de ce dernier. Cette solution ne semble alors pas critiquable du point de vue des objectifs gnraux du droit international priv, dans la mesure o elle garantit la scurit juridique la fois pour lauteur et pour la personne lse.
331. - Labsence de prise en considration du contenu des droits matriels

pour la dtermination de la loi applicable - Certains auteurs ont critiqu la comptence de la loi de la rsidence habituelle commune lorsquelle apparat moins favorable au ls que ne le serait la loi du lieu de ralisation du dommage, par exemple sur la question de lindemnisation du prjudice811. Cet argument serait opportun si le juge tait tenu de mettre en uvre, mme doffice, la rgle de conflit de lois applicable en matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin, et en particulier larticle 4, point 2 du Rglement Rome II. Or, sagissant dune matire dans laquelle les parties ont la libre disposition de leurs droits, le juge na pas lobligation de mettre en uvre larticle 6, point 2 du Rglement Rome II lorsque lextranit du litige na pas t releve812. Si le demandeur saisit le juge de lEtat dans lequel les parties ont leur rsidence habituelle commune, il est possible que le juge
B. AUDIT, Droit international priv, op.cit., spc. 140, p.122. P. STONE, The Rome II Proposal on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations , op. cit., qui prend appui sur la matire des accidents de la circulation. 812 Sur cette question, supra, 189 et suiv.
811 810

280

applique sa propre loi, sauf si lune des parties revendique lapplication de la lex loci damni ou dune autre loi prsentant des liens plus troits avec la situation. Selon le fondement de cette rgle de conflit de lois, la mise en uvre des critres de rattachement ne devrait dpendre que de considrations lies la recherche de liens troits entre la situation et le litige. Lobligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale devrait par consquent tre localise en vertu du principe de proximit, et non du contenu des droits matriels en prsence. Largument semble par consquent devoir tre cart en matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin.

332. - Comme pour la lex loci damni, le rattachement de la situation la loi de la

rsidence habituelle commune est pertinent lorsque lon cherche assurer une prvisibilit suffisante des solutions. De la mme manire encore, si le professionnel ls nexerce pas son option de comptence en faveur de la juridiction de lEtat dans lequel lacte de concurrence dloyale sest produit, le juge saisi peut appliquer sa propre loi en vertu de larticle 4, point 2 du Rglement Rome II.

C - La clause dexception813

333. - En vertu de larticle 4, point 3 du Rglement Rome II, lobligation non

contractuelle est prsume prsenter des liens plus troits avec la loi rgissant le contrat conclu pralablement entre lauteur de lacte de concurrence dloyale et la personne lse quavec la lex loci damni. Si cette prsomption est dapplication aise lorsque le contrat prsentant un lien de connexit avec lacte de concurrence dloyale contient une clause dlection de droit, sa mise en uvre est plus dlicate dans le cas contraire.
334. - La loi applicable au contrat et la prsomption de liens plus troits

Lorsque les parties un contrat nont pas exprim de choix, la loi appele rgir leurs
Sur le fondement de la clause dexception figurant larticle 4, point 3 du Rglement Rome II, supra, 211 et suiv.
813

281

relations contractuelles est dtermine en vertu de larticle 4 de la Convention de Rome ou du Rglement Rome I. Admettre que lobligation non contractuelle prsente plus de liens avec le pays dans lequel le contrat conclu antrieurement entre les mmes parties complique considrablement la tche du juge dans ce cas prcis. Il devrait en principe dterminer la loi applicable au contrat, examiner ensuite les liens existants entre lacte de concurrence dloyale et le contrat, et enfin se prononcer sur la loi applicable lobligation non contractuelle en rsultant. Par exemple, la pratique montre que laction en concurrence dloyale est intente dans des cas spcifiques de relations contractuelles, et en particulier dans le cadre de lexcution ou de la rsiliation de contrats de distribution. La loi applicable au contrat de distribution est dtermine en vertu de larticle 4 du Rglement Rome I, qui dsigne dans le point 1, f) la loi du pays dans lequel le distributeur a sa rsidence habituelle. Or si lune des parties invoque devant le juge franais saisi de laction en concurrence dloyale la comptence de la loi trangre rgissant le contrat de distribution, le juge est tenu de mettre en uvre ce raisonnement afin de vrifier si elle est effectivement applicable lacte de concurrence dloyale en cause. Dans le cas contraire, il est possible que le juge franais applique sa propre loi afin dvaluer la responsabilit de lauteur de lacte de concurrence dloyale et les sanctions encourues.
335. - Lintrt de la flexibilit lorsque lauteur et le professionnel ls

entretiennent des relations contractuelles - La comptence de la loi du contrat de distribution pour rgir laction en concurrence dloyale nest cependant pas automatique. Elle est subordonne la vrification par le juge de lexistence, dans le cas concret, de liens plus troits entre lobligation non contractuelle rsultant de lacte de concurrence dloyale et le pays dans lequel le distributeur est tabli quavec la lex loci damni ou la loi de la rsidence habituelle commune. Le juge saisi devra alors se livrer une analyse in concreto de la situation et du lien pouvant exister entre le contrat et le comportement dloyal en cause. Le recours au mcanisme de la clause dexception est en effet souvent critiqu en raison de la libert dapprciation quelle confre au juge, ainsi que les risques darbitraire que cela comporte814. Pour cette raison, larticle 4, point 3 du Rglement Rome II exige que le juge caractrise un lien manifestement plus

814

Supra, 207 et suiv.

282

troit avec la loi du contrat815. Or la clause dexception permet dassurer un quilibre raisonnable entre les intrts de lauteur de lacte et du professionnel ls lorsquils entretiennent des relations commerciales et contractuelles. Le choix de la loi applicable au contrat assorti dune information suffisante sur lincidence de ce choix quant aux obligations non contractuelles lies ce contrat permet en effet de garantir la prvisibilit des solutions et la scurit juridique pour chacune des parties. Souvent critique, la clause dexception prsente par consquent un intrt certain dans le domaine des actes de concurrence dloyale en ce quelle permet de garantir une prvisibilit suffisante des solutions pour lauteur et la personne lse par lacte de concurrence dloyale.

336. - De manire gnrale, le renvoi opr par larticle 6, point 2 la rgle de

conflit de lois gnrale en matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin ne semble pas de nature entraner frquemment lapplication dune loi trangre. La concidence des critres de rattachement persiste en effet du fait de la combinaison des rgles de comptence juridictionnelle et de la rgle de conflit de lois, et permet au juge saisi dappliquer sa propre loi. Lorsque lacte de concurrence dloyale et le dommage qui en rsulte sont localiss dans un seul Etat, la mise en uvre de la rgle de conflit de lois conduit cependant un rsultat satisfaisant, en permettant de dsigner, dans la plupart des cas, la loi qui prsente les liens les plus troits avec la situation et dont lauteur et le professionnel ls peuvent anticiper lapplication.

2 Lacte de concurrence dloyale localis dans plusieurs Etats

337. - Comme pour les dlits simples, larticulation des rgles de comptence

internationale et de larticle 6, point 2 du Rglement Rome II permet de dlimiter les cas de dsignation dune loi trangre lorsque lacte de concurrence dloyale a t commis
815

Supra, 212.

283

dans un ou plusieurs Etat(s) et que ses consquences dommageables se produisent dans un ou plusieurs autre(s) Etat(s). Les principes gouvernant ltendue de la comptence du juge saisi en matire de faits dommageables816 permettent alors dapprcier lopportunit des critres de rattachement proposs pour les actes de concurrence dloyale dans larticle 6, point 2 du Rglement Rome II au regard de la recherche dun quilibre satisfaisant entre les intrts en prsence lorsque leurs lments sont dissocis dans lespace. Lhypothse classique de commission de lacte de concurrence dloyale dans un Etat A et de production du dommage dans un Etat B sera examine en premier lieu (A La dissociation de lacte de concurrence dloyale et du dommage), pour envisager en second lieu celle dans laquelle lacte est commis dans un Etat et le dommage est parpill dans plusieurs autres Etats (B Lparpillement du dommage rsultant de lacte de concurrence dloyale).

A La dissociation de lacte de concurrence dloyale et du dommage

338. - La combinaison des rgles de comptence judiciaire et de larticle 6,

point 2 du Rglement Rome II - Le demandeur peut porter son action en concurrence dloyale dans lEtat dans lequel est domicili lauteur de lacte817 ou devant la juridiction de lEtat dans lequel lacte de concurrence dloyale sest produit (Etat A) 818. Dans cette hypothse, le juge saisi est comptent pour statuer sur lintgralit du dommage, mme si celui-ci sest ralis dans un Etat diffrent (Etat B). La rparation de ce dommage dpendra de la loi dsigne en vertu de larticle 6, point 2 du Rglement Rome II renvoyant la rgle de conflit de lois gnrale. Sa mise en uvre conduit alors lapplication dune loi trangre en vertu de larticle 4, point 1 du Rglement Rome II, soit la loi de lEtat B. La lex fori ne peut tre dsigne quen vertu du point 2 de larticle 4 si lauteur et le ls rsident habituellement dans lEtat A. Elle pourrait galement tre

816 817

Sur ces principes, supra, 135 et suiv. Les juridictions de cet Etat seront alors comptentes en vertu des articles 2 du Rglement Bruxelles I ou 42 du Code de procdure civile. 818 Sa comptence est alors fonde sur les articles 5, point 3 du Rglement Bruxelles I ou 46 du Code de procdure civile.

284

dclare comptente en vertu de larticle 4, point 3 si elle prsente des liens plus troits avec la situation que la lex loci damni.
339. - Si le demandeur intente une action en concurrence dloyale auprs de la

juridiction dans le ressort de laquelle le dommage sest produit819 (Etat B), la lex fori sera comptente en vertu de larticle 4, point 1 du Rglement Rome II ; une loi trangre ne peut tre dsigne que sur le fondement des points 2 et 3 de larticle 4 du Rglement Rome II. La combinaison de la localisation des critres de rattachement prvus en matire de comptence judiciaire et en matire de comptence lgislative permet donc au professionnel subissant dans un Etat les consquences dommageables dun acte de concurrence dloyale commis dans un autre Etat danticiper la loi qui sera dsigne par le juge.
340. - Lapprciation de lquilibre entre les intrts en prsence - De manire

gnrale, la loi dsigne par la rgle de conflit (la loi de lEtat A ou la loi de lEtat B) est prvisible pour le professionnel ls et correspond ses attentes lgitimes sil est tabli dans lEtat dans lequel il a ressenti les consquences dommageables de lacte de concurrence dloyale. Du point de vue de lauteur de lacte de concurrence dloyale, larticulation des rgles de comptence juridictionnelle et de la rgle de conflit de lois conduit le plus souvent lapplication de la lex loci damni, qui lui est moins prvisible. La loi dsigne est alors moins prvisible pour celui-ci, sauf sil entretenait avec le ls des relations commerciales et quil pouvait alors anticiper lapplication de la loi de lEtat C. Larticulation des critres de rattachement contenus dans les rgles de comptence internationale et dans larticle 6, point 2 du Rglement Rome II ne semble donc pas de nature renverser la tendance des juridictions franaises appliquer la loi franaise en cas de dissociation dans lespace de lacte de concurrence dloyale et du dommage qui en rsulte lorsque leur comptence est fonde sur la ralisation du dommage en France. La mise en uvre de la rgle de conflit conduit par ailleurs dans la plupart des cas lapplication dune loi dont lauteur de lacte de concurrence dloyale ne pouvait pas ncessairement prvoir la comptence. Une attention particulire devrait donc tre porte au mcanisme prvu par larticle 17 du Rglement Rome II qui permet
Sa comptence est galement fonde sur les articles 5, point 3 du Rglement Bruxelles I ou 46 du Code de procdure civile.
819

285

au juge de tenir compte de la loi de cet Etat A pour apprcier le caractre fautif du comportement de lauteur820.

B Lparpillement du dommage rsultant de lacte de concurrence dloyale

341. - La mise en uvre de la thorie de la mosaque - La pertinence du

rattachement de principe des obligations non contractuelles la lex loci damni peut tre discute dans les hypothses dans lesquelles le fait gnrateur est unique, mais que le dommage qui en rsulte est parpill dans plusieurs Etats. Le phnomne de pluralit des lieux de ralisation du dommage na pourtant pas t nglig par la Commission europenne lors de la rdaction du texte. Elle fournissait en effet dans lexpos des motifs de la Proposition Initiale une indication pour lapplication du critre gnral dans ce type dhypothses, en prcisant qu en cas de survenance de dommages dans plusieurs pays, il y a lieu dappliquer de manire distributive les lois de tous les pays concerns, conformment la thse de la Mosaikbetrachtung connue en droit allemand 821. En vertu de cette thorie de la mosaque, le juge saisi aux fins de la rparation de lintgralit du dommage devrait appliquer de manire distributive la loi de chacun des Etats dans lesquels un prjudice a t subi822. Par exemple, le fait gnrateur a t commis dans un Etat A, mais les consquences dommageables de cet acte se produisent dans les Etats B, C et D. Sil est saisi, le juge de lEtat A devrait, en vertu de cette thorie, appliquer la loi de lEtat B pour la rparation du prjudice subi dans lEtat B, la loi de lEtat C pour la rparation du prjudice subi dans lEtat C et la loi de lEtat D pour la rparation du prjudice subi dans lEtat D.
342. - Il convient dvaluer lopportunit de cette thorie lorsque le juge est saisi

dune action en concurrence dloyale (a) Lopportunit de lapplication distributive), puis denvisager, dans le cadre du Rglement Rome II, des solutions alternatives
Infra, 397 et suiv. Proposition Initiale, op. cit., expos des motifs p. 9. 822 Sur cette question, P.-Y. GAUTIER, Du droit applicable dans le village plantaire au titre de lusage immatriel des uvres , D. 1996, chron. p. 131.
821 820

286

garantissant un meilleur quilibre entre les intrts en prsence (b) Les alternatives possibles).

a) Lopportunit de lapplication distributive

343. - Laction en concurrence dloyale intente dans chaque Etat dans lequel

une portion de dommage sest ralis - Lorsque le demandeur ls par un acte de concurrence dloyale intente une action en concurrence dloyale dans chacun des Etats sur le territoire desquels il a subi un dommage, la mise en uvre de la thorie de la mosaque conduit la dsignation de la lex fori. Chaque juge saisi ntant comptent que pour la portion de dommage ralis sur son territoire, il nappliquera, en labsence de rsidence habituelle commune, que sa propre loi en vertu de larticle 4, point 1 du Rglement Rome II. Dans chaque pays, le comportement fautif de lauteur et les sanctions prononcer pour la rparation du dommage subi dans lEtat du juge saisi seront donc apprcis sous lempire dune loi unique, la lex fori. Cette solution respecte les intrts du professionnel ls par lacte de concurrence dloyale en cause, qui sattend une rparation du prjudice subi dans chacun des Etats concerns. Elle conduit en revanche une situation dfavorable pour lauteur, qui pourrait tre dclar responsable du dommage caus dans certains pays, alors quil ne le serait pas dans dautres Etats dont les juridictions ont galement t saisies.
344. - Laction en concurrence dloyale intente dans lEtat du domicile du

dfendeur ou dans lEtat du lieu de survenance de lacte de concurrence dloyale En cas de pluralit des lieux de ralisation du dommage, le demandeur ls peut tre amen porter son action en concurrence dloyale dans un seul Etat pour des raisons de commodit procdurale. Il peut pour cela agir dans lEtat du domicile du dfendeur ou dans lEtat du lieu de survenance du fait gnrateur823 ; le juge saisi est alors comptent

823

Les juridictions de ces Etats seront comptentes en vertu des articles 2 du Rglement Bruxelles I ou 42 du Code de procdure civile, ou en vertu des articles 5, point 3 du Rglement Bruxelles I ou 46 du Code de procdure civile.

287

pour statuer sur lintgralit du dommage824. Si on souhaite mettre en uvre le critre de rattachement prvu larticle 4, point 1 du Rglement Rome II, la difficult rside dans lobligation pour le juge de dsigner toutes les lois des pays dans lesquels le dommage est survenu et dont lapplication est revendique. Chacune de ces lois devrait alors en principe tre applique pour valuer les conditions et les modalits de la rparation de la seule portion de prjudice subi sur le territoire de lEtat en question825. Sil nexiste pas, notre connaissance, de dcisions de justice rendues en France dans de telles hypothses factuelles, la question devrait pourtant tre envisage.
345. - La mise en uvre de la thorie de la mosaque semble difficile en pratique

dans le cadre dune action en concurrence dloyale visant obtenir la rparation de dommages subis dans plusieurs Etats. Elle complique considrablement la tche du juge, qui devra identifier prcisment les territoires sur lesquels un dommage a t subi, valuer le comportement de lauteur en fonction de la loi de chacun des Etats concerns, puis valuer la portion de dommage subi dans chacun des Etats et enfin rparer chacune dentre elles en vertu de la loi qui lui est applicable. Si la situation est critiquable de manire gnrale dans le domaine des obligations non contractuelles, elle lest dautant plus en matire dactes de concurrence dloyale et plusieurs arguments militent en faveur de son abandon. Une analyse des normes de droit matriel a en effet montr que les Etats bnficient de marges de manuvre importantes concernant la qualification dun comportement en tant quacte de concurrence dloyale826. Or lorsque le lieu de commission de lacte de concurrence dloyale est unique, soumettre lapprciation du comportement fautif de lauteur cest--dire du caractre dloyal de lacte- une pluralit de lois diffrentes est en pratique impossible ds lors que le standard de comportement nest pas ncessairement apprci de la mme manire dans tous les Etats concerns.
346. - Lapplication distributive de chacune des lois des Etats dans lesquels un

dommage a t subi serait envisageable lorsque le comportement en cause est

Supra, 135. Institut of International Law, 1983, op. cit.; H. KRONKE, Applicable Law in Torts and Contracts in Cyberspace, in Internet: which law applies? Which court decides?, Boele Woelki, Hardback, 1998, spc. P. 71. 826 Supra, 27 et suiv.
825

824

288

clairement identifi comme dloyal dans tous les Etats, comme par exemple le dnigrement ou lusurpation de dnomination sociale827. Cependant lauteur peut dans ce cas sexposer des sanctions diffrentes selon les lieux de ralisation du dommage. Le juge a alors la dlicate mission de rechercher le contenu de chacune des lois des Etats dans lesquels le dommage sest ralis, puis de lvaluer et de prononcer les sanctions quelle prvoit. Lapplication distributive de chacune des lex loci damni semble en revanche devoir tre carte lorsque le juge saisi se trouve soit face un comportement nouveau, soit face un acte qui nest pas qualifi de dloyal dans tous les Etats. Sa responsabilit rsultant dun acte unique pourrait alors tre apprcie de manire trs diffrente entre toutes les lois828, et le rsultat concret de la mise en uvre de chacune des lois comptentes pourrait varier considrablement en fonction du contenu du droit matriel dsign. Il semble par ailleurs difficile de concevoir que lauteur ait la possibilit de se renseigner sur le caractre loyal ou dloyal de son acte dans tous les pays dans lesquels il a dirig son activit et capt la clientle du demandeur.
347. - La localisation de lobligation non contractuelle ne dun acte de

concurrence dloyale au lieu de ralisation du dommage ne conduit donc pas des solutions satisfaisantes au regard de lquilibre raisonnable entre les intrts en prsence en cas dparpillement du dommage. Le juge saisi devrait par consquent user dautres mcanismes mis sa disposition dans le Rglement Rome II pour assurer un quilibre raisonnable entre les intrts en prsence. De nouveau829, il serait opportun que le juge tienne compte de lapprciation du standard de comportement dans le pays dans lequel lacte de concurrence dloyale a t commis en vertu de larticle 17 du Rglement Rome II830.

827

Sur les comportements identifis comme dloyaux dans la plupart des Etats, supra, 15 et suiv. En ce sens en matire dobligations non contractuelles, E. LOQUIN, La rgle de conflit de lois gnrale en matire de dlit dans le Rglement du 11 juillet 2007 (Rome II) , op. cit., spc. p.40. 829 Supra, 340. 830 Sur cette question, infra, 397.
828

289

b) Les alternatives possibles

348. - La rgle de conflit de lois gnrale fournit dautres solutions que larticle 4,

point 1 du Rglement Rome II afin de parvenir la dsignation dune loi approprie dans le cas concret lorsque le dommage rsultant dun acte de concurrence dloyale sest produit dans plusieurs Etats. Les points 2 et 3 de larticle 4 du Rglement Rome II permettent en effet de dsigner une loi unique afin de prserver un quilibre raisonnable entre les intrts de lauteur du comportement dloyal et la personne lse lorsque le dommage est parpill sur le territoire de plusieurs pays.
349. - Lapplication de la loi unique du lieu de la rsidence habituelle

commune - La premire option consiste pour le juge dclarer applicable, le cas chant, la loi de la rsidence habituelle commune de lauteur et de la personne lse en vertu du point 2 de larticle 4 du Rglement Rome II. Lorsque lauteur de lacte de concurrence dloyale et le professionnel ls sont tablis dans le mme pays, il est probable que le ls intente une action devant les juridictions de cet Etat, mme si lacte de concurrence dloyale a t commis dans un autre Etat et que ses consquences dommageables sont ressenties dans plusieurs autres Etats. Dans cette hypothse, la mise en uvre de larticle 4, point 2 du Rglement Rome II conduit non seulement la dsignation dune loi unique, mais entrane galement lapplication de la lex fori. Cette solution garantit alors le respect de la prvisibilit des solutions pour chacune des parties et permet de contourner le problme de lapplication distributive de toutes les lex loci damni. La doctrine est depuis longtemps favorable cette solution afin dviter les problmes de localisation des actes de concurrence dloyale produisant des effets complexes831.
350. - La recherche de la loi unique qui prsente les liens les plus troits avec

la situation - La seconde option rside dans le recours la clause dexception contenue dans larticle 4, point 3 du Rglement Rome II. Il revient alors au juge de rechercher la loi du pays avec lequel lobligation non contractuelle rsultant de lacte de concurrence
831

J.-M. BISCHOFF, La concurrence dloyale en droit international priv , op. cit., pp. 53-79 ; J. DERUPPE, V Concurrence dloyale ou illicite , Rp. Internat. Dalloz, 1998.

290

dloyale prsente les liens les plus troits. De manire gnrale, la recherche de la loi qui prsente les liens les plus troits en cas dparpillement du dommage dans plusieurs Etats bnficie des faveurs de la doctrine. Comme dans la solution retenue en France pour les dlits complexes avant le Rglement Rome II832, le principe de proximit devrait jouer un rle dpartiteur entre toutes les lois des Etats dans lesquels un dommage a t subi, et non plus entre la loi du lieu de survenance du fait gnrateur et la loi du lieu o le dommage sest produit. Plusieurs critres ont t proposs afin de dterminer en cas dparpillement du dommage la loi qui prsente les liens les plus troits avec la situation.
351. - Le critre de rattachement du lieu du domicile du dfendeur devrait tre

cart, dans la mesure o il suffit pour lauteur de se placer dans un Etat adoptant une lgislation plus souple sur la protection contre la concurrence dloyale pour tenter dchapper sa responsabilit lorsquil peut prvoir que lacte de concurrence dloyale quil commet entranera une perte de clientle pour son concurrent dans plusieurs Etats. De la mme manire, le critre du lieu de survenance du fait gnrateur ne peut tre pris en compte au stade de la dsignation de la loi applicable, dans la mesure o larticle 17 du Rglement Rome II offre dj un correctif permettant de prendre en considration les rgles de scurit et de comportement en vigueur dans cet Etat afin dvaluer la responsabilit de lauteur de lacte de concurrence dloyale833. Il a galement t prconis de tenir compte de tous les lments pertinents dans le litige, comme par exemple la nationalit, le domicile des parties ou les liens existants entre les Etats concerns et les parties 834, ou de dterminer le lieu dans lequel le comportement du dfendeur a lincidence immdiate la plus forte sur les affaires du demandeur 835. Cette dernire solution semble toutefois dlicate mettre en uvre en pratique pour le juge, notamment au regard de la difficult pouvant exister, mme dans les litiges internes, quantifier le dommage rsultant dun acte de concurrence dloyale836. Comment en effet valuer prcisment la perte de clientle subie dans chaque Etat pour ensuite pouvoir oprer une comparaison aux fins de la dtermination de la loi applicable ?
Cass., 1re civ., 14 janvier 1997, Soc. Gordon and Breach Science Publishers et autres c. Association The American Institute of Physics et autres, op. cit. 833 Sur ce point, infra, 397 et suiv. 834 Institute of International Law, Session of Cambridge 1983, op. cit. 835 Ibid. 836 Supra, 245.
832

291

352. - Le critre du lieu de ltablissement principal ou du sige social du ls

semble galement recueillir les faveurs de la doctrine. Critre de localisation subsidiaire pour les uns837 ou principal pour les autres838, il est considr comme permettant de localiser de manire approprie les dlits commis sur lInternet. Et les arguments justifiant la comptence de la loi du lieu du sige social du ls sont galement valables dans le domaine des actes de concurrence dloyale. Lorsque lacte de concurrence de concurrence dloyale cause un dommage moral, comme par exemple une atteinte la rputation du professionnel qui le subi, ce prjudice est subi au lieu du sige social de lacte de concurrence dloyal. De la mme manire, la diminution du chiffre daffaires rsultant dune perte de clientle sera localise au lieu du sige social. En cas de pluralit de lois applicables, la mise en uvre de larticle 4, point 3 du Rglement Rome II devrait donc conduire, en dehors des cas dans lesquels les parties sont lies par un contrat, la dsignation de la loi de lEtat dans lequel le ls a son domicile ou son sige social. Seule cette solution semble de nature garantir le respect des fondements de la rgle de conflit de lois, cest--dire la dsignation de la loi qui prsente les liens les plus troits avec la situation, et qui permette de respecter la prvisibilit des solutions pour le professionnel ls. Elle devrait donc tre adopte en matire dactes de concurrence dloyale produisant des effets complexes dans plusieurs Etats; lquilibre en faveur de lauteur de lacte de concurrence dloyale sera alors rtabli par larticle 17 du Rglement Rome II.

353. - Lenjeu des hypothses dparpillement du dommage rsultant dun acte de

concurrence dloyale rside davantage dans lapplication dune loi unique que dans celui de larbitrage entre la lex fori et une loi trangre. Dans ce cas prcis, la mise en uvre de la rgle de conflit de lois ne conduit en effet pas un quilibre raisonnable
837

Institute of International Law, Session of Cambridge 1983, op. cit.; F. DESSEMONTET, Internet, la proprit intellectuelle et le droit international priv , op. cit., spc. pp. 56 et 62 ; U. DRAETTA, Internet et commerce lectronique en droit international des affaires , Recueil des Cours 2005, t. 314, pp. 9-232, spc. p.205 ; L. PERREAU-SAUSSINE, Les mal-aims du rglement Rome II : les dlits commis par la voie de mdia , D. 2009, p. 1647. 838 H. GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international priv : richesses et faiblesses (Le funambule et larc en ciel) , op. cit., spc. p. 223, 212 ; P. BOUREL, Du rattachement de quelques dlits spciaux en droit international priv , op. cit., dans le domaine des atteintes aux droits de la personnalit.

292

entre les intrts en prsence. Le critre de rattachement subsidiaire du lieu du sige social du professionnel ls par lacte de concurrence dloyale devrait alors tre utilis lorsque cela est possible pour sassurer de lapplication dune loi unique, tout en veillant ce que lobjectif de prvisibilit des solutions soit respect la fois pour le ls et pour lauteur de lacte de concurrence dloyale.

354. - Conclusion de la section 1 Les actes de concurrence dloyale affectant

les intrts dun concurrent dtermin En matire dactes de concurrence dloyale, la mise en uvre des critres de rattachement retenus dans la rgle de conflit de lois gnrale conduira frquemment la dsignation de la lex fori malgr le caractre bilatral des articles 6, point 2 et 4 du Rglement Rome II. Le respect de la prvisibilit des solutions et la dsignation de la loi qui prsente les liens les plus troits avec la situation devrait tre examin au cas par cas. Ces deux objectifs sont particulirement mis en balance dans les hypothses dans lesquelles lacte de concurrence dloyale produit des effets complexes dans lespace.

293

Section 2 Les pratiques commerciales dloyales

355. - Dans le domaine des pratiques commerciales dloyales, laction visant

sanctionner

le professionnel

peut

tre

intente soit

par

le consommateur

individuellement, soit par une association de consommateurs reprsentant les intrts collectifs des consommateurs. Dans la grande majorit des cas, le consommateur victime dune pratique commerciale dloyale devrait pouvoir agir devant les juridictions de lEtat dans lequel il rside afin de rclamer la rparation du dommage quil a subi839. Lassociation de consommateurs agre dans lEtat dans lequel les consommateurs qui en sont membres rsident peut quant elle agir soit devant les juridictions de cet Etat, soit devant les juridictions dautres Etats membres afin dobtenir la cessation de la pratique commerciale dloyale840. La rgle de conflit de lois est alors diffrente selon que la pratique commerciale dloyale a affect les intrts particuliers dun consommateur ou les intrts collectifs des consommateurs. Lobligation non contractuelle qui en rsulte sera classe dans la catgorie vise larticle 12 du Rglement Rome II dans le premier cas (1 Le consommateur partie faible), et, comme les actes de concurrence dloyale affectant lintrt gnral, dans larticle 6, point 1 du Rglement Rome II dans le second cas (2 Les consommateurs et les professionnels acteurs du march).

1 Le consommateur partie faible

356. - La mise en uvre particulire de larticle 12 du Rglement Rome II en

matire de pratiques commerciales dloyales - Lorsque la pratique commerciale dloyale affecte les intrts dun consommateur dtermin et quelle a t commise en
839 840

Supra, 260 et suiv. Supra, 229 et suiv.

294

vue de linciter conclure un contrat, lobligation non contractuelle qui en rsulte devrait tre classe dans la catgorie de rattachement culpa in contrahendo841. Larticle 12 du Rglement Rome II offre alors deux modes de dsignation de la loi applicable. En premier lieu, la loi applicable lobligation non contractuelle rsultant de cette pratique est celle du pays dans lequel le contrat qui a t conclu est localis, ou celle de lEtat dans lequel le contrat qui aurait t conclu sans pratique commerciale dloyale est localis842 (A La localisation de lobligation non contractuelle et la localisation du contrat). En second lieu, larticle 12, point 2 du Rglement Rome II843 offre des critres de rattachement subsidiaires lorsque la loi applicable au contrat conclu ou qui aurait t conclu ne peut tre dtermine, notamment en labsence de choix de loi applicable (B La localisation de lobligation non contractuelle en labsence de loi du contrat).

A La localisation de lobligation non contractuelle et la localisation du contrat

357. - Le renvoi la rgle de conflit de lois applicable en matire de contrats

conclus par les consommateurs Pour dterminer la loi applicable une obligation non contractuelle rsultant dune pratique commerciale dloyale commise avant la conclusion du contrat avec le consommateur, la mise en uvre de larticle 12, point 1 du Rglement Rome II implique didentifier la loi qui sapplique au contrat ou qui aurait t applicable si le contrat avait t conclu . Dans ce domaine, la dtermination de la loi applicable ncessite de raisonner dans le cadre du contrat conclu ou envisag entre le professionnel et le consommateur. Larticle 12, point 1 du Rglement Rome II

Supra, 119 et suiv. Article 12, point 1 du Rglement Rome II : La loi applicable une obligation non contractuelle dcoulant de tractations menes avant la conclusion dun contrat est, que le contrat soit effectivement conclu ou non, la loi qui sapplique au contrat ou qui aurait t applicable si le contrat avait t conclu . 843 Le point 2 dispose que si la loi applicable ne peut tre dtermine sur la base du paragraphe 1, la loi applicable est a) celle du pays dans lequel le dommage survient, quel que soit le pays o le fait gnrateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans le(s)quel(s) des consquences indirectes de ce fait surviennent ; ou b) lorsque les parties ont leur rsidence habituelle dans le mme pays au moment o le fait gnrateur du dommage se produit, la loi de ce pays ; ou c) sil rsulte de toutes les circonstances que lobligation non contractuelle dcoulant de tractations menes avant la conclusion dun contrat prsente des liens manifestement plus troits avec un pays autre que celui vis aux points a) et b), la loi de cet autre pays.
842

841

295

ncessite donc de mettre en uvre les rgles de conflit de lois applicables en matire dobligations contractuelles contenues dans la Convention de Rome ou dans le Rglement Rome I afin de dterminer la loi applicable lobligation non contractuelle classe dans la catgorie culpa in contrahendo. Dans le domaine des pratiques commerciales dloyales commises en vue dinciter le consommateur conclure un contrat, la dtermination de loi applicable lobligation non contractuelle qui en rsulte devrait tre effectue par renvoi aux rgles de conflit de lois applicables en matire de contrats conclus par les consommateurs844 si leurs conditions dapplication sont runies. Lorsque ces conditions sont remplies, le juge devrait alors rechercher, pour dterminer la loi applicable au contrat conclu ou envisag, si les parties ont exprim leur volont de voir la loi dun Etat sappliquer.
358. - Le choix de loi dans le contrat conclu La premire hypothse vise les

cas dans lesquels le professionnel a commis une pratique commerciale dloyale, qui a incit le consommateur conclure effectivement le contrat envisag et acheter le produit ou souscrire au service propos. Le juge devrait alors rechercher si ce contrat contient une clause dlection de droit, que le consommateur a approuve. Le cas chant, la loi choisie sera comptente pour rgir le contrat conclu par le consommateur en vertu de larticle 6, point 2 du Rglement Rome I, qui dispose que nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les parties peuvent choisir la loi applicable un contrat satisfaisant aux conditions du paragraphe 1, conformment larticle 3 () . La mise en uvre de larticle 12, point 1 du Rglement Rome II conduit alors dans ce cas de figure dduire la loi applicable lobligation non contractuelle rsultant dune

Article 5, point 3 de la Convention de Rome : Nonobstant les dispositions de larticle 4 et dfaut de choix exerc conformment larticle 3, ces contrats sont rgis par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa rsidence habituelle, sils sont intervenus dans les circonstances dcrites au paragraphe 2 du prsent article ; article 6 du Rglement Rome I (applicable compter du 17 dcembre 2009) : 1. Sans prjudice des articles 5 et 7, un contrat conclu par une personne physique (ci-aprs le consommateur ), pour un usage pouvant tre considr comme tranger son activit professionnelle, avec une autre personne (ci-aprs le professionnel ), agissant dans lexercice de son activit professionnelle, est rgi par la loi du pays o le consommateur a sa rsidence habituelle, condition que le professionnel a) exerce son activit professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa rsidence habituelle, ou b) par tout moyen, dirige cette activit vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci, et que le contrat rentre dans le cadre de cette activit. 2. Nonobstant les dispositions du paragraphe 1, les parties peuvent choisir la loi applicable un contrat satisfaisant aux conditions du paragraphe 1, conformment larticle 3. Ce choix ne peut cependant avoir pour rsultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut tre drog par accord en vertu de la loi qui aurait t applicable, en labsence de choix, sur la base du paragraphe 1.

844

296

pratique commerciale dloyale de la loi appele rgir les obligations contractuelles liant le professionnel et le consommateur qui a t choisie dans le contrat.
359. - Cette solution ne facilite pas la tche du juge car elle complique la phase de

dtermination de la loi applicable ; elle ne semble cependant pas ncessairement choquante si lon considre que les dispositions rgissant les pratiques commerciales dloyales ont vocation imposer au professionnel le respect de la loyaut avant, pendant et aprs la transaction conclue avec le consommateur. La dsignation de la loi applicable lobligation non contractuelle serait intimement lie celle de la loi applicable aux obligations contractuelles liant le professionnel et le consommateur en raison de linfluence multiple du droit des pratiques commerciales dloyales. Elle risque cependant de porter atteinte aux intrts du consommateur si le professionnel lui impose le choix de sa propre loi pour rgir les obligations contractuelles. Si lon considre que le consommateur nest pas rellement dans une position adquate pour ngocier le choix de la loi applicable lorsquil conclut un contrat avec un professionnel, il peut paratre regrettable de dduire la loi applicable lobligation non contractuelle ne la suite dune pratique commerciale dloyale de la volont des parties exprime dans le contrat qui les lie. Le juge charg de la dsignation de la loi applicable lobligation non contractuelle rsultant dune pratique commerciale dloyale devrait donc veiller prserver les intrts du consommateur qui en est victime afin de ne pas le priver de la protection que lui accordent les dispositions de transposition de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales845.
360. - Le choix de loi lorsque le contrat na pas t conclu - Dans une seconde

hypothse, le professionnel a commis une pratique commerciale dloyale afin dinciter le consommateur conclure un contrat, mais celui-ci na pas t conclu. La mise en uvre de larticle 6, point 1 du Rglement Rome I devrait alors tre exclue alors mme que le contrat contiendrait une clause dlection de droit. Il serait en effet prjudiciable aux intrts du consommateur de dduire la loi applicable lobligation non contractuelle rsultant de la pratique commerciale dloyale en cause dune clause de choix de loi non approuve par le consommateur car il na pas conclu le contrat avec le

845

Sur cette question, infra, 409 et suiv.

297

professionnel. Le choix de loi par les deux parties est pourtant envisageable ds lors que lon admet que le professionnel et le consommateur peuvent sentendre sur la loi applicable lobligation non contractuelle rsultant dune pratique commerciale dloyale par un accord postrieur la survenance du fait gnrateur du dommage en vertu de larticle 14, point 1, a) du Rglement Rome II846. Ils exprimeront donc leur accord sur lapplication dune loi dtermine aprs la naissance de lobligation non contractuelle rsultant de la pratique commerciale dloyale commise par le professionnel. Cette solution prsente lavantage de sassurer du consentement du consommateur, qui aura exprim son accord sur la loi applicable mme en labsence de contrat conclu avec le professionnel, aprs la naissance de lobligation non contractuelle en cause.

361. - Que le choix soit exprim avant ou aprs la naissance de lobligation non

contractuelle rsultant de la pratique commerciale dloyale, la loi de lEtat dans lequel le professionnel est tabli sera en pratique le plus souvent dsigne. Selon que le professionnel est tabli ou non sur le territoire communautaire, la mise en uvre de la rgle de conflit de lois847 conduira alors soit la dsignation de la loi dun Etat membre, soit la dsignation de la loi dun Etat tiers. Si lon considre que le consommateur agira en pratique devant le tribunal de lEtat membre dans lequel il rside habituellement, la mise en uvre de larticle 12, point 1 du Rglement Rome II lorsque les parties ont choisi la loi applicable nentranera que rarement la dsignation de la lex fori. Et si les hypothses prcites ne se ralisent pas frquemment en pratique, les mcanismes garantissant que le choix de la loi de lEtat dans lequel le professionnel est tabli ne privent pas le consommateur de la protection que lui accordent les dispositions impratives du pays dans lequel il rside pourraient nanmoins tre appels jouer un rle important dans ce domaine848.

Supra, 178 et suiv. Sont ici viss les articles 14, point 1, a) du Rglement Rome II et 6, point 2 du Rglement Rome I. 848 Sur ce point, infra, 409 et suiv.
847

846

298

B La localisation de lobligation non contractuelle en labsence de choix de loi

362. - La comptence de la loi de lEtat dans lequel rside le consommateur

Lorsque le professionnel ayant commis une pratique commerciale dloyale nest pas parvenu inciter le consommateur conclure le contrat et que les parties nont pas exprim daccord sur la loi comptente en vertu de larticle 14, point 1 du Rglement Rome II, la loi applicable devrait tre dsigne en vertu de larticle 12, point 2 du Rglement Rome II. Larticle 12 du Rglement Rome II ne rgle pas expressment lhypothse dans laquelle les parties au contrat qui aurait t conclu en labsence de fait dommageable nont pas choisi le droit applicable. Le point 2 nenvisage que la situation dans laquelle la loi applicable ne peut tre dtermine en vertu du point 1849. Si lon reste dans le cadre des rgles de conflit de lois applicables en matire dobligations non contractuelles, lapplication de la loi du pays dans lequel le dommage survient ou de la loi du pays dans lequel les parties ont leur rsidence habituelle en vertu de larticle 12, point 2, a) ou b) conduit en principe la dsignation de la loi de lEtat dans lequel le consommateur rside. Cette disposition localise en effet lobligation non contractuelle ne pendant les relations prcontractuelles au lieu o le dommage est subi (article 12, point 2, a)) ou dans le pays dans lequel le demandeur et le dfendeur ont leur rsidence habituelle commune (article 12, point 2, b))850. Si lon considre que larticle 12, point 2 du Rglement Rome II opre, comme larticle 12, point 1, un renvoi aux rgles de conflit de lois applicables en matire de contrats conclus par les consommateurs, la dsignation de la loi comptente devrait tre effectue en vertu de larticle 6, point 1 du Rglement Rome I. La loi de lEtat dans lequel le consommateur rside habituellement est donc galement applicable pour dterminer la responsabilit du professionnel auteur de la pratique commerciale dloyale ainsi que les modalits de rparation du prjudice subi

Article 12, point 2 du Rglement Rome II : Si la loi applicable ne peut tre dtermine sur la base du paragraphe 1, la loi applicable est a)celle du pays dans lequel le dommage survient, quel que soit le pays o le fait gnrateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans le(s)quel(s) des consquences indirectes de ce fait surviennent ; ou b) lorsque les parties ont leur rsidence habituelle dans le mme pays au moment o le fait gnrateur du dommage se produit, la loi de ce pays ; ou c) sil rsulte de lensemble des circonstances que lobligation non contractuelle dcoulant de tractations menes avant la conclusion dun contrat prsente des liens manifestement plus troits avec un pays autre que celui vis aux points a) et b), la loi de cet autre pays. 850 Sur lexclusion de larticle 12, point 2, 3) en matire de pratiques commerciales dloyales, supra, 215.

849

299

par le consommateur. Que la loi comptente soit dsigne en vertu de larticle 12, point 2 du Rglement Rome II ou de larticle 6, point 1 du Rglement Rome I, la solution permet donc de prserver les intrts du consommateur, qui sattend lapplication de la loi du pays dans lequel il rside habituellement. Sil est saisi par le consommateur, le juge de ce pays appliquera par ailleurs sa propre loi pour connatre de lobligation non contractuelle rsultant de la pratique commerciale dloyale en cause.

363. - Selon que le professionnel et le consommateur ont ou non exprim un

accord sur le choix dune loi particulire, lobligation non contractuelle rsultant dune pratique commerciale dloyale peut tre localise soit dans lEtat dans lequel est tabli le professionnel, soit dans le pays dans lequel le consommateur rside habituellement. Dans le premier cas, le juge saisi devrait appliquer la loi dun Etat membre ou la loi dun Etat tiers en fonction du pays depuis lequel le professionnel exerce ses activits. Il semble par ailleurs rare en pratique quun consommateur rsidant sur le territoire dun Etat tiers lUnion europenne vienne agir devant une juridiction dun Etat membre. Dans le second cas, en labsence de choix de loi, la mise en uvre de la rgle de conflit de lois conduira donc en pratique le plus souvent la dsignation de la loi dun Etat membre. Dans les deux hypothses, la dsignation de la loi applicable en matire de pratiques commerciales dloyales prsente la particularit de recourir la fois larticle 12 du Rglement Rome II applicable en matire dobligations non contractuelles et aux rgles de conflit de lois prvues en matire de contrats conclus par les consommateurs contenues soit dans la Convention de Rome, soit dans le Rglement Rome I.

2 Les consommateurs et les professionnels acteurs du march

364. - Les obligations non contractuelles rsultant dun acte de concurrence

dloyale ou dune pratique commerciale dloyale affectant les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs devraient tre classes dans la catgorie de

300

rattachement vise larticle 6, point 1 du Rglement Rome II851. La dtermination de la loi applicable ces obligations devrait donc tre effectue par la localisation gographique du lieu o les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou susceptibles de ltre (A La localisation des actes de concurrence dloyale affectant lintrt gnral). Lexemple de la publicit dloyale devrait ensuite tre explicit, dans la mesure o elle peut affecter tout la fois les intrts dun concurrent dtermin, les relations de concurrence et les intrts collectifs des consommateurs (B La localisation de la publicit dloyale).

A La localisation des actes de concurrence dloyale affectant lintrt gnral

365. - Larticle 6, point 1 du Rglement Rome II dispose que La loi applicable

une obligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale est celle du pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou susceptibles de ltre . Cette disposition constitue une vritable rgle de conflit de lois spciale, et non une simple concrtisation du lieu de ralisation du dommage852. Le critre de rattachement de larticle 6, point 1 du Rglement Rome II a par consquent un fondement et des objectifs qui lui sont propres, et qui rsident dans la protection des relations de concurrence et des intrts collectifs des consommateurs sur le territoire de lUnion europenne, soit la protection de lintrt gnral. Le juge charg de la dsignation de la loi applicable ne dispose par ailleurs daucune libert dapprciation en raison du caractre rigide du critre de rattachement853. Les critres permettant de localiser prcisment dans lespace le lieu o les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou susceptibles de ltre devrait tre identifis plus prcisment.

851 852

Supra, 124 et suiv. Supra, 158 et suiv. 853 Supra, 158 et suiv.

301

366. - Le lieu o les relations de concurrence ou les intrts collectifs des

consommateurs sont affects et le march affect - Larticle 6, point 1 du Rglement Rome II ne recourt pas expressment au critre de rattachement du march affect par lacte de concurrence dloyale affectant lintrt gnral. Lexpression pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou susceptibles de ltre lui est en effet substitue. La doctrine semble unanime pour considrer que le critre de rattachement sentend pourtant de la dsignation de la loi du pays dont le march est affect par lacte de concurrence dloyale en cause. Dans lexpos des motifs de la Proposition Initiale854, la Commission europenne expliquait en effet que ce critre de rattachement correspondait la loi du march sur lequel les concurrents agissent pour gagner la faveur des clients . Dans la Proposition Modifie, ce critre de rattachement tait pourtant entendu comme une concrtisation du critre gnral du lieu de ralisation du dommage855. La distinction thorique entre leffet anticoncurrentiel qui dtermine lapplicabilit du droit de la concurrence et le dommage dont il est demand rparation a t souligne par la doctrine856. Du fait de lvolution de la fonction sociale des rgles rgissant les actes de concurrence dloyale ou parasitaire, il est en effet ncessaire de distinguer le dommage concurrentiel subi par le march ou le processus concurrentiel (perturbation du bon fonctionnement du march), et le prjudice concurrentiel subi par le ou les concurrents857. En France, les actes de concurrence dloyale affectant lintrt gnral sont en principe interdits per se, sans que la victime nait prouver quelle a subi un dommage. Le lieu dans lequel les relations de concurrence ou les intrts des

Proposition Initiale, op. cit., expos des motifs p. 17. Larticle 7, paragraphe premier tait rdig ainsi : La loi applicable lobligation non contractuelle rsultant dune pratique commerciale dloyale est dsigne par larticle 5, paragraphe premier. Le pays o le dommage survient ou menace de survenir est celui sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont ou risquent dtre affects de faon directe et substantielle . 856 L. IDOT, Les conflits de lois en droit de la concurrence , J.D.I., 1995, pp.321-341, spc. p.331 ; une autre partie de la doctrine assimile le lieu du march affect, le lieu de collusion des intrts des concurrents et des consommateurs et le lieu de ralisation du prjudice en matire de concurrence dloyale : A. TROLLER, Unfair Competition, op. cit. ; A. DYER, Unfair Competition in Private international Law, op. cit. ; avec davantage de nuances, C. HONORATI, The Law Applicable to Unfair Competition , in The Unification of Choice of Law Rules on Torts and other Non-Contractual Obligations in Europe: the Rome II Proposal, CEDAM, Malatesta, Alberto, 2006, pp.127-158, spc. p. 148 et suiv. 857 N. DORANDEU, Le dommage concurrentiel, Prf. de Y. Serra, Presses universitaires de Perpignan, 2000, p.51, 77.
855

854

302

consommateurs sont affects ou susceptibles de ltre ne devrait donc pas systmatiquement tre assimil au lieu o le dommage est survenu.
367. - Laffectation du march et le critre dapplicabilit du droit de la

concurrence - Si lon suit la logique de la Proposition Initiale, le cadre didentification du march utilis en droit de la concurrence devrait en thorie tre transpos afin de localiser dans lespace le march affect par lacte de concurrence dloyale affectant lintrt gnral. La fonction du critre du march affect diffre cependant selon que lon considre le point de vue du droit de la concurrence ou celui de la localisation du comportement dloyal dans lespace en vue de la dtermination de la loi applicable. En droit de la concurrence, la dmarche repose davantage sur lidentification du march pertinent, pour valuer ensuite leffet de lacte sur la concurrence au sein de celui-ci858. La mise en uvre de ce critre permet de dterminer lapplicabilit respective du droit communautaire et des droits nationaux de la concurrence au sein du territoire communautaire859. Lobjectif nest donc pas de localiser lacte dans un Etat dtermin, mais de savoir quelles autorits administratives sont comptentes pour assurer la rgulation de la pratique anti-concurrentielle en cause. Par exemple, le droit communautaire de la concurrence sapplique ds lors que les critres daffectation du commerce intracommunautaire et de localisation dune distorsion de concurrence sur le territoire communautaire sont remplis860 . Si le comportement produit un effet anticoncurrentiel sur le seul territoire dun Etat, seule lautorit de rgulation de la

Lidentification du march pertinent est effectue par lautorit administrative ou par le juge de manire pragmatique, au cas par cas (Communication de la Commission du 9 dcembre 1997 sur la dfinition du march en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, J.O.C.E. nC372, 9/12/1997), en fonction de critres tels que la substituabilit des produits ou des services ou loffre et la demande. La clientle joue un rle majeur, dans la mesure o ces critres se mesurent en fonction du comportement des consommateurs GAVALDA C. et PARLEANI G., Droit des affaires de lUnion europenne, 5me dition, LexisNexis, Litec, Paris, 2006, p.283, 428, selon lesquels il faut raisonner la fois en fonction du produit ou des services, et en fonction des comportements prvisibles des consommateurs ou de leurs habitudes constantes, qui peuvent varier selon le pays. 859 Sur lapplicabilit spatiale des droits communautaire et nationaux de la concurrence, L. IDOT, Le droit de la concurrence , dans Les conflits de lois et le systme juridique communautaire , sous la direction de A. FUCHS, H. MUIR-WATT, E. PATAUT, Thmes et commentaires, Dalloz, Paris, 2004, pp.255-281. 860 S. FRANCQ, Lapplicabilit du droit communautaire driv au regard des mthodes du droit international priv, op. cit., p. 90. Ainsi larticle 81 du Trait CE sapplique lorsque le commerce entre Etats membres est affect par la pratique anticoncurrentielle et quil existe une restriction de concurrence lintrieur du March commun ; larticle 82 sapplique lorsque labus de position dominante opre sur le march commun et quil risque daffecter le commerce entre Etats membres.

858

303

concurrence de ce pays sera comptente pour apprcier latteinte la concurrence861. En labsence de rglementation commune adopte en matire dactes de concurrence dloyale affectant lintrt gnral, le critre des effets sur le march ne peut avoir la mme fonction que dans le domaine du droit des actes restreignant la concurrence. La notion de march vise larticle 6, point 1 du Rglement Rome II devrait alors tre dtache des considrations tires du droit de la concurrence lie au march pertinent afin de permettre de localiser gographiquement lobligation non contractuelle rsultant de ce type de comportement dans un Etat.
368. - Le critre de leffet sur le march en matire dactes de concurrence

dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin La plupart des auteurs qui ont tudi le champ dapplication territorial du droit de la concurrence nont pas intgrs les actes de concurrence dloyale dans leurs dveloppements862. Ils ont pour cela prcis que le droit de la concurrence dloyale nobissait pas aux mmes mcanismes de droit international priv, dans la mesure o il nest question que de la rparation civile dun dommage subi. Or la commission de certains actes de concurrence dloyale affectant lintrt gnral devant tre classs dans la catgorie de rattachement de larticle 6, point 1 du Rglement Rome II peut faire lobjet en France de sanctions pnales. Il en est ainsi par exemple de la revente perte ou la revente prix impos. Deux sortes dactions peuvent par consquent tre intentes: laction pnale visant au prononc dune sanction pnale et laction civile visant obtenir des dommages-intrts. Le professionnel ls peut agir devant les juridictions de lEtat dans lequel lauteur rside863, devant la juridiction du lieu dans lequel lacte de concurrence dloyale affectant lintrt gnral a t commis864, ou devant le tribunal saisi de laction publique en vertu de larticle 5, point 4 du Rglement Bruxelles I lorsquil intente une action en rparation du dommage fonde sur une infraction ( condition que

Sur la thorie des effets en droit de la concurrence, M.-A. RENOLD, Les conflits de lois en droit antitrust: contribution ltude de lapplication internationale du droit conomique, op. cit. ; G. VAN HECKE, Leffet sur le march comme facteur de rattachement du droit de la concurrence , op. cit.. 862 B. GOLDMAN, Le champ dapplication territoriale des lois sur la concurrence , op. cit. ; J. BASEDOW, Souverainet territoriale et globalisation des marchs : le domaine dapplication des lois contre les restrictions de la concurrence , Recueil des Cours 1997, t.264, pp. 9-178 ; L. IDOT, Le droit de la concurrence , op. cit.; M.-A. RENOLD, Les conflits de lois en droit antitrust: contribution ltude de lapplication internationale du droit conomique, op. cit.. 863 En vertu des articles 2 du Rglement Bruxelles I ou 42 du Code de procdure civile. 864 En vertu des articles 5, point 3 du Rglement Bruxelles I ou 46 du Code de procdure civile.

861

304

la loi du for autorise le tribunal connatre de laction civile). Dans les deux cas, la lex fori sera gnralement applique865, larticle 6, point 1 du Rglement Rome II conduisant la dsignation de lEtat sur le territoire duquel lacte de concurrence dloyale a cr une rupture dgalit dans les moyens de la concurrence ou affects les intrts collectif des consommateurs. Concrtement, le march peut alors tre localis au lieu o un agent conomique offre ses produits et entre en lutte avec ses concurrents, tant admis que, dans le doute, on retiendra le domicile ou le sige des clients concerns 866. Les actes de concurrence dloyale affectant lintrt gnral sont donc localiss dans chacun des Etats dans lesquels se trouvent les consommateurs, cest--dire sur le march affect. Du point de vue de lquilibre entre les intrts en prsence, la mise en uvre de ce critre de rattachement garantit en principe la prvisibilit des solutions pour lauteur et pour le professionnel ls par le comportement dloyal. Chacun des participants sur le march concern connat en principe les pays dans lesquels il exerce ses activits, et peut donc anticiper la loi applicable867.

369. - En vertu de larticle 6, point 1 du Rglement Rome II, la dtermination de la

loi applicable lobligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale affectant lintrt gnral devrait tre effectue par la localisation du march affect, cest--dire des consommateurs.

B La localisation de la publicit dloyale

370. - Les consquences pnales de la publicit dloyale faite, perue ou

ralise en France - La publicit est traditionnellement considre comme un domaine


865

Sur lapplication des dispositions du Titre IV du Livre IV du Code de commerce, V. PIRONON, Les pratiques commerciales dloyales entre droit international priv et droit communautaire , dans Mlanges en lhonneur de Hlne Gaudemet-Tallon. Vers de nouveaux quilibres entre ordres juridiques, Dalloz, Paris, 2008, pp. 545-557, spc. p. 551. 866 B. DUTOIT, Commentaire de la loi fdrale du 18 dcembre 1987, 2me d., Ble, 1997, n11. 867 Dj, J.-M. BISCHOFF, La concurrence dloyale en droit international priv , op. cit.

305

dlicat en vue de la mise en uvre de la rgle de conflit de lois, dans la mesure o elle produit gnralement des effets complexes dans lespace. Il en est ainsi par exemple dune publicit diffuse sur Internet et visant les consommateurs de nombreux Etats. La violation des rgles rgissant la publicit est par ailleurs sanctionne en France la fois par des sanctions civiles et par des sanctions pnales. Lannonceur dune publicit ne respectant pas les conditions imposes par la loi franaise peut en effet tre sanctionn en France par le prononc de sanctions pnales. Dans le domaine de la publicit trompeuse, larticle L.121-5 du Code de la Consommation dispose que le dlit est constitu ds lors que la publicit est faite, reue ou perue en France . Toute publicit trompeuse mise depuis ou sur le territoire franais constitue une infraction, et lannonceur sexpose aux sanctions pnales prvues larticle L.213-1 du Code de la consommation. La loi pnale franaise sappliquera donc ds lors que le critre territorial vis dans larticle L.121-5 du Code de la consommation est ralis en France. Il a ainsi t jug par exemple que ds lors que ltiquetage fallacieux des bouteilles a t effectu sur le territoire national , la publicit est considre comme ayant t faite en France au sens de larticle L.121-5 du Code de la consommation868. Un professionnel franais avait appos sur des bouteilles de vin destines un client nerlandais une tiquette Mdaille dOr, ( ) alors que ce vin navait jamais t prim. Poursuivi en France pour le dlit de publicit de nature induire en erreur, il prtendait que lexpression faite, reue ou perue en France ne pouvait sappliquer dans son cas, dans la mesure o les bouteilles tiquetes devaient tre vendues un client rsidant aux Pays-Bas. La Cour de Cassation a considr dans ce cas quelle avait t ralise en France, et que le professionnel encourait les peines pouvant tre prononces contre lannonceur.
371. - Les consquences civiles de la publicit dloyale - Le professionnel ls

par une publicit dloyale peut intenter devant une juridiction franaise une action en concurrence dloyale afin dobtenir des dommages-intrts en rparation du prjudice subi en France. De la mme manire, une association de consommateurs agre en France pourrait agir afin de rclamer la cessation de la diffusion dune publicit trompeuse effectue sur le territoire franais par un prestataire tabli dans un autre Etat.

868

Cass., crim., 15 mai 2001, pourvoi n00-85242, Bull. crim. n122, p.367.

306

Quelle soit trompeuse ou quelle ne rponde pas aux conditions poses pour la licit de la publicit comparative, la publicit dloyale porte atteinte la fois aux intrts des professionnels lss et aux intrts conomiques des consommateurs. Larticle 6, point 2 et larticle 12 du Rglement Rome II ne sont pas applicables, dans la mesure o ils ne visent que les actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin ou les pratiques commerciales dloyales portant atteinte aux intrts dun consommateur. Larticle 6, point 1 devrait tre mis en uvre pour dterminer la loi applicable la rparation du dommage subi ou la cessation de la publicit dloyale. Lobligation non contractuelle rsultant dune publicit dloyale est donc localise dans le pays sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs sont affects ou susceptibles de ltre . Lorsque la publicit dloyale (trompeuse ou comparative) affecte les intrts dun professionnel ou dun concurrent et les relations de concurrence, la loi dsigne par larticle 6, point 1 du Rglement Rome II sera la loi du pays dans lequel ce professionnel subit les consquences dommageables de cette publicit. Ainsi, par exemple, si une publicit dloyale diffuse dans un Etat membre A par un prestataire tabli dans un Etat membre B entrane une perte de clientle pour un concurrent dans lEtat A car elle atteint le public dans lEtat A. La mise en uvre de la rgle de conflit de lois conduit alors, comme larticle 4, point 1 du Rglement Rome II, la dsignation de la lex loci damni. Lorsquelle affecte les intrts conomiques des consommateurs, la loi dsigne par larticle 6, point 1 du Rglement Rome II sera galement la loi du pays dans lequel la publicit vise atteindre un public dtermin, cest--dire la loi de chacun des Etats dans lesquels rsident les consommateurs viss869.
372. - La rigidit du critre de rattachement et la dissociation dans lespace

des lments de la publicit dloyale - Que la publicit dloyale transfrontire affecte les intrts dun concurrent ou ceux des consommateurs, le critre permettant de dsigner la loi applicable est le public vis. Il convient de transposer la solution retenue par la Ligue Internationale pour le Droit de la Concurrence lors de son congrs dAmsterdam en 1992, qui a considr qu une publicit atteint un public dans un pays lorsquelle peut y tre reue ou y est disponible et quelle puisse y tre perue par ce

869

Dj, H. KRONKE, op. cit., spc. p. 71.

307

public comme sadressant lui, par exemple en raison de son texte, de sa langue ou de son objet 870. La mise en uvre de la rgle de conflit de lois conduit ainsi la dsignation de la loi du march cibl par la publicit, cest--dire la loi du pays de destination de la publicit dloyale en cause. La solution est logique au regard des caractristiques de la publicit, qui est ncessairement cible vers un groupe de consommateurs. Il suffit alors de localiser le public vis et les consommateurs dans un Etat pour connatre la loi appele dterminer le caractre loyal ou dloyal de la publicit en cause ainsi que les sanctions civiles encourues par lannonceur de la publicit. Cette solution permet de respecter les intrts de ce dernier lorsque la publicit dloyale ne produit pas deffets complexes, lannoncer pouvant anticiper son application ds lors quil vise un public dtermin.
373. - Si les effets de la publicit dloyale sont ressentis dans plusieurs Etats, la loi

de chacun de ces pays devrait tre applique de manire distributive la portion de dommage subie sur le territoire concern871. Le caractre rigide du critre de rattachement retenu dans larticle 6, point 1 du Rglement Rome II empche cependant le juge national de pouvoir opter pour lapplication dune loi unique872 en cas de pluralit de marchs cibls par la publicit. Cette solution pourrait permettre dlever le niveau de loyaut dans le domaine de la publicit intracommunautaire, dans la mesure o lannonceur serait tenu de se conformer aux lois de tous les Etats dans lesquels il dirige sa publicit. Si cela est concevable en raison de lquivalence des lgislations nationales en matire de publicit trompeuse ou comparative, des divergences peuvent nanmoins subsister et le respect par lannonceur des dispositions de la loi du pays dans lequel il est tabli devrait tre pris en considration par le juge873. En revanche, lorsque la publicit dloyale est diffuse sur lInternet, la mise en uvre de larticle 6, point 1 du Rglement Rome II ne conduit pas une solution satisfaisante au regard de la prservation des intrts de lannonceur, car elle conduit la dsignation de toutes les
Rsolution de la Ligue Internationale pour le Droit de la Concurrence, Congrs de Nice 1967 et Congrs dAmsterdam 1992, cites par J.C. KABEL, Transborder Advertising and Unfair Competition: Country of Origin v. Country of Destination? Clarification of the Resolution of the International League of Competition Law, RIDC 1995, pp. 25-31. 871 Sur lapplication distributive de la lex loci damni aux obligations non contractuelles rsultant dun acte de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin, supra, 338 et suiv. 872 Sur les mcanismes permettant lapplication dune loi unique dans le domaine des actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin, supra, 348 et suiv. 873 Sur cette question, infra, 397 et suiv.
870

308

lois des Etats dans lesquels la publicit a t diffuse auprs des consommateurs. Lannonceur devrait alors en principe respecter un grand nombre de lois sans mme pouvoir anticiper celles qui seraient finalement dclares comptentes en cas de litige. Cette hypothse nest cependant susceptible de se raliser que lorsque le ls intente une action en France sur le fondement de larticle 2 du Rglement Bruxelles I ou lorsque le fait gnrateur de la publicit dloyale est rput commis en France. Le professionnel ls par la publicit dloyale peut galement agir en France sur le fondement de larticle 5, point 3 du Rglement Bruxelles I ds lors que la publicit en cause a caus ou est susceptible de causer un dommage sur le territoire franais. Dans ce cas de figure, le juge franais ne sera comptent que pour la portion de dommage subi en France. La mise en uvre de larticle 6, point 1 du Rglement Rome II conduira alors la dsignation dune loi unique la lex fori et les intrts de lannonceur seront respects sil pouvait prvoir que la publicit dirige vers le public franais causerait un prjudice dans ce pays.

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374.- Conclusion du chapitre 1 Lquilibre tabli En matire dactes de

concurrence dloyale, la concidence des critres de rattachement entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative conduira frquemment la dsignation de la lex fori. En thorie, un quilibre raisonnable entre les intrts en prsence semble globalement respect lors de la mise en uvre de la rgle de conflit de lois en matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin, dans la mesure o lventail des critres de rattachement permet au juge de dsigner la loi qui prsente dans le cas concret les liens troits avec la situation. La situation est plus dlicate lorsque lacte de concurrence dloyale en cause produit des effets dans plusieurs pays. Dans ce cas, le juge devrait utiliser la flexibilit de la rgle de conflit de lois de manire parvenir la dsignation dune loi unique. En matire de pratiques commerciales dloyales ou de publicit dloyale, la frquence de dsignation de la loi de lEtat membre dans lequel rside habituellement le consommateur semble leve. La localisation du consommateur aux fins de la dtermination de la loi applicable prsente en effet un intrt la fois en cas de pratique commerciale dloyale affectant les intrts dun consommateur et en cas de pratique commerciale dloyale affectant les relations de concurrence et les intrts collectifs des consommateurs. Une fois encore, la concidence des critres de rattachement entre la comptence judiciaire et la comptence lgislative conduira souvent lapplication de la loi du juge saisi.

310

Chapitre 2 Lquilibre rtabli

375. - La mise en uvre de la rgle de conflit de lois peut ne pas conduire la

dsignation de la loi la plus approprie dans le cas despce au regard des objectifs recherchs lors de son laboration. Cette situation est classique en droit international priv, et les juges disposent de mcanismes permettant dappliquer une loi garantissant la ralisation des objectifs de justice conflictuelle ou de justice matrielle recherchs. Il en va ainsi par exemple de lexception dordre public international, qui permet au juge dvincer la loi trangre dsigne par la rgle de conflit de lois lorsque son application dans le cas concret conduirait un rsultat qui heurte lordre public international du for, et dappliquer la lex fori titre subsidiaire. Ce mcanisme est galement prvu dans larticle 26 du Rglement Rome II874 lorsque lapplication de la loi dsigne en vertu de larticle 6, point 2 est manifestement incompatible avec lordre public du for . Il en va ainsi par exemple, dune disposition dune loi trangre qui conduirait loctroi de dommages et intrts exemplaires ou punitifs non compensatoires excessifs pour sanctionner lacte de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin. Lviction de la loi normalement comptente en cas de contrarit lordre public du for ne sera pas envisage dans le cadre de cette tude.
376. - Le Rglement Rome II contient en effet dautres dispositions qui permettent

au juge doprer une balance entre les intrts en prsence une fois la loi applicable dsigne, et de corriger, le cas chant, lors de son application, le dsquilibre constat. Lapprciation de lquilibre entre les intrts en prsence devrait alors tre confronte aux marges de manuvres dont bnficient les Etats dans llaboration et dans la mise en uvre des rgles de droit matriel rgissant la concurrence dloyale (actes de

Article 26 du Rglement Rome II intitul Ordre public du for : Lapplication dune disposition de la loi dun pays dsigne par le prsent rglement ne peut tre carte que si cette application est manifestement incompatible avec lordre public du for .

874

311

concurrence dloyale ou pratiques commerciales dloyales)875. Les mcanismes prvus dans le Rglement Rome II afin de rtablir un quilibre entre les intrts en prsence nont en effet pas la mme incidence selon quil existe ou non une rglementation commune876. Leur mise en uvre sera envisage de manire distincte selon que lon cherche prserver les intrts de lauteur du comportement dloyal (Section 1 Le respect des intrts de lauteur) ou ceux du consommateur victime dune pratique commerciale dloyale (Section 2 Le respect des intrts du consommateur).

Section 1 Le respect des intrts de lauteur Section 2 Le respect des intrts du consommateur

Supra, 26 et suiv. Dj, sur cette question, avant ladoption du Rglement Rome II, H. DUINTJER TEBBENS, Les conflits de lois en matire de publicit dloyale lpreuve du droit communautaire , op. cit. ; R. JOLIET, Droit de la concurrence dloyale et libre circulation des marchandises , dans Un droit de la concurrence dloyale en formation ?, Actes du colloque de Lausanne, Comparativa, Librairie Droz, Genve, 1994, pp.29-66.
876

875

312

Section 1 Le respect des intrts de lauteur

377. - Voici un professionnel tabli dans un Etat A qui a commis un acte de

concurrence dloyale ou une pratique commerciale dloyale dans un Etat B. Le juge de lEtat B a t saisi, et a dclar la loi de lEtat B comptente, par exemple en tant que lex loci damni877 ou en tant que loi du pays de rsidence habituelle du consommateur878. La mise en uvre de la rgle de conflit de lois conduit donc la dsignation de la loi du pays de destination, lexclusion de la loi du pays dorigine de lauteur du comportement dloyal. Pour attnuer ou sexonrer de sa responsabilit, celui-ci pourrait prtendre avoir respect les dispositions de lEtat dans lequel il est tabli, par exemple parce que le comportement nest pas considr comme dloyal par les juridictions de ce pays. Le Rglement Rome II contient alors deux mcanismes quil pourrait invoquer, et dont il convient dvaluer la pertinence en matire de concurrence dloyale. Le premier rside dans les mcanismes de lordre juridique communautaire garantissant la ralisation et le bon fonctionnement du march intrieur. Larticle 27 du Rglement Rome II879 permet en effet au juge dvaluer, dans les relations intracommunautaires, lincidence du principe du pays dorigine sur la loi de lEtat de destination dsigne par la rgle de conflit de lois (1 La loi dsigne et le principe du pays dorigine). Le second mcanisme rsulte dans larticle 17 du Rglement Rome II, qui dispose que pour valuer le comportement de la personne dont la responsabilit est invoque, il est tenu compte, en tant qulment de fait, et pour autant que de besoin des rgles de scurit et de comportement en vigueur au lieu et au jour de la survenance du fait qui a entran la responsabilit. Ecarte lors de la phase de dsignation de la loi applicable, la loi du pays dans lequel le fait gnrateur sest ralis retrouve ainsi un rle lors de lapplication de la loi dsigne pour rgir le comportement en cause (2 La loi dsigne et les rgles de comportement du lieu du fait gnrateur).

877

En vertu des articles 6, point 2 et 4, point 1 du Rglement Rome II. En vertu de larticle 12 ou 6, point 1 du Rglement Rome II. 879 Article 27 du Rglement Rome II : Le prsent rglement naffecte pas lapplication des dispositions de droit communautaire qui, dans des matires particulires, rglent les conflits de lois en matire dobligations non contractuelles. Sur cette question, supra, 98 et suiv.
878

313

1 La loi dsigne et le principe du pays dorigine

378. - Dans les relations intracommunautaires, la loi du pays dans lequel est tabli

le professionnel auteur du comportement dloyal naura donc pas la mme influence sur la loi du pays de destination dsigne par la rgle de conflit de lois selon que ce comportement est qualifi dacte de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin ou de pratique commerciale dloyale (A Les rgles non harmonises relatives aux actes de concurrence dloyale ; B Les rgles harmonises relatives aux pratiques commerciales dloyales). Le contrle de la loi applicable est alors opr au regard du critre de larticle 27 du Rglement Rome II : lorsquune atteinte aux liberts conomiques est invoque par lauteur du comportement dloyal, le juge devra vrifier si la loi dsigne par la rgle de conflit de lois peut tre applique conjointement avec les dispositions du droit communautaire primaire.

A Les rgles non harmonises relatives aux actes de concurrence dloyale

379. - En labsence de rglementation commune adopte spcifiquement en

matire dactes de concurrence dloyale, les lgislations des Etats membres peuvent diverger la fois au regard de lapprciation du caractre illicite ou dloyal du comportement et au regard des sanctions prvues. Lorsque la loi de lEtat dorigine de lauteur et la lex loci damni dsigne par larticle 6, point 2 du Rglement Rome II ne sont pas quivalentes, le contrle ne peut tre opr, lorsque cela est admis, quau regard des dispositions du Trait CE visant assurer le respect des liberts conomiques (a) Le contrle restreint de la loi dsigne dans les cas classiques de concurrence dloyale). Et le contrle de conformit de la loi applicable un acte de concurrence dloyale commis par lintermdiaire dInternet ne devrait pas faire lobjet dun examen particulier dans le cadre des relations intra-communautaires (b) Le contrle classique de la loi dsigne pour les actes de concurrence dloyale commis sur lInternet).

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a) Le contrle restreint de la loi dsigne dans les cas classiques de concurrence dloyale

380. - Lexclusion du champ dapplication de larticle 28 (ex. art. 30) du

Trait CE des mesures nationales relatives la concurrence dloyale et rgissant les modalits de vente - La jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes en matire de libre circulation des marchandises ncessite de distinguer, depuis larrt Keck et Mithouard880, selon que lacte de concurrence dloyale en cause a t commis dans le domaine de la promotion des ventes ou dans celui des caractristiques techniques des produits. Les dispositions nationales relatives aux modalits de vente ou aux mthodes de commercialisation ne rentrent en effet plus dans le champ dapplication de larticle 28 (ex. art.30) du Trait CE depuis cette dcision, qui a prcis que les dispositions nationales rgissant les modalits de vente ou de distribution des produits ne constituent pas des entraves au commerce entre Etats membres, condition quelles sappliquent tous les oprateurs concerns exerant leur activit sur le territoire national, et quelles affectent de la mme manire, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et celle de ceux en provenance dautres Etats membres . La jurisprudence Cassis de Dijon reste cependant applicable aux mesures nationales rgissant la concurrence dloyale si elles ne visent pas les modalits de vente. La qualification dune disposition nationale en vue de savoir si elle entre dans le champ dapplication du principe de libre circulation des marchandises ou dans celui du principe de libre prestation des services nest cependant pas aise en matire de concurrence dloyale.
381. - La porte de lexclusion en matire de concurrence dloyale Sous

lempire de la jurisprudence Cassis de Dijon, des lgislations nationales relatives la protection contre limitation ou la copie servile881 ont t examines au regard de la

880

881

CJCE, 24 novembre 1993, Keck et Mithouard, aff. Jointes C-267/91 et C-268/91, Rec.p.I-6097. CJCE, BV Industrie Diensten Groep c/ J.-A. Beele Handelmaatschappij BV, 2 mars 1982, aff. 6/81, Rec. p. 707.

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libre circulation des marchandises prvue par larticle 28 (ex. 30) du Trait CE. Les mesures nationales affectant les produits sont galement toujours soumises un contrle de conformit au regard du principe de libre circulation des marchandises, comme par exemple celles qui contiennent des prescriptions sur la composition ou la prsentation du produit. En vertu de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes, les dispositions relatives la revente perte, aux promotions commerciales, aux communications commerciales, ou la publicit882 devraient en revanche tre qualifies de mesures concernant les modalits de vente. Dans dautres domaines, la qualification est moins aise, et le juge communautaire raisonne au cas par cas. Il en est ainsi, par exemple, dune disposition de la loi allemande sur la concurrence dloyale qui interdit lusage de dnominations sociales ou de noms commerciaux lorsquil cre une confusion dans lesprit de la clientle. Le juge communautaire ne la pas immdiatement exclu du champ dapplication de larticle 28 du Trait CE, et en a examin la conformit la fois au regard de la libre circulation des marchandises et au regard de la libre prestation des services883. Ainsi, encore dune autre disposition allemande considrant comme dloyal le fait dafficher sur le produit une dnomination trompeuse sur ses caractristiques, son origine ou son mode de fabrication, dont le caractre dentrave a t examin au regard de la libre circulation des marchandises884.
382. - La flexibilit des rgles de droit matriel rgissant les actes de

concurrence dloyale et lapproche au cas par cas de la qualification de modalit de vente En dehors des dispositions faisant lobjet dune rglementation commune885, la balance opre entre la loi de lEtat membre dorigine de lauteur de lacte de concurrence dloyale et la loi de lEtat membre de destination pourrait se justifier au regard des caractristiques et de la structure des rgles de droit matriel rgissant les actes de concurrence dloyale. Le recours une notion contenu variable implique en effet leur flexibilit et leur adaptabilit aux circonstances particulires de chaque cas et

Sur le contrle de la loi dclare applicable une publicit dloyale par la rgle de conflit de lois, infra, 389 et suiv. 883 CJCE, Pfeiffer Grohandel GmbH c/ Lowa Warenhandel GmbH, 11 mai 1999, aff.C-255/97, Rec., p.I3913: la disposition allemande a t dclare conforme la fois au principe de libre circulation des marchandises et celui de la libre prestation de services. 884 CJCE, Este Lauder, 13 janvier 2000, aff. C-220/98, Rec., p.I-117. 885 Sur le contrle de la loi dsigne en matire de publicit ou de pratiques commerciales dloyales, infra, 388 et suiv.

882

316

aux spcificits des actes commis sur le territoire de chacun des Etats. Or pour justifier le caractre restrictif de la mesure nationale en labsence de rglementation commune, les Etats membres peuvent invoquer soit les motifs noncs dans larticle 30 (ex. art. 36) du Trait CE, soit des exigences impratives telles que la protection des consommateurs et la loyaut des transactions commerciales886. La frquence laquelle est admise la justification du caractre dentrave dune lgislation nationale par les exigences impratives que sont la protection des consommateurs ou la promotion de la loyaut des transactions commerciales montre que le juge communautaire entend respecter la diversit des lgislations nationales en matire de concurrence dloyale887. Il a ainsi parfois t prcis que dans un rgime de march commun, la dfense des consommateurs et la loyaut des transactions commerciales en matire de prsentation des vins doivent tre assures dans le respect mutuel des usages loyalement et traditionnellement pratiqus dans les Etats membres 888. En dehors des domaines harmoniss, la position du juge communautaire au regard des lgislations nationales relatives la concurrence dloyale ne semble donc pas permettre de dgager une approche systmatique des relations entre la loi du pays dorigine et la loi du pays de destination. Le caractre dentrave de la loi dsigne par la mise en uvre de larticle 6, point 2 du Rglement Rome II devrait tre valu au cas par cas, soit dans le cadre de la libre circulation des marchandises, soit dans le cadre de la libre prestation des services. La lex loci damni ou la loi de lEtat dans lequel rside le consommateur dsigne par la rgle de conflit de lois ne devraient donc pas tre automatiquement vinces lorsque la loi de lEtat dorigine de lauteur du comportement dloyal est plus favorable celui-ci.

b) Le contrle classique de la loi dsigne pour les actes de concurrence dloyale commis sur lInternet

886

Ces exigences impratives ont t consacres dans larrt Cassis de Dijon. Par exemple, cette justification a t admise dans CJCE, BV Industrie Diensten Groep c/ J.-A. Beele Handelmaatschappij BV, op. cit, pt. 9 et suiv.; elle a cependant t refuse dans CJCE, Pall c/ Dahlhausen, 13 dcembre 1990, aff. C-238/89, Rec., p.I-4827. 888 CJCE, Prantl, 13 mars 1984, aff. 16/83, Rec., p.1299, pt. 26.
887

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383. - Le domaine coordonn par la Directive sur le commerce lectronique et

les rgles nationales rgissant les actes de concurrence dloyale - La porte du principe du pays dorigine prvu dans la clause de march intrieur de la Directive sur le commerce lectronique est conditionne par la notion de domaine coordonn 889. Seules les matires entrant dans son champ dapplication sont vises par la clause de march intrieur, et par consquent soumises la comptence de la loi du pays dorigine et au principe de reconnaissance mutuelle890. Il importe par consquent de dterminer si la matire des actes de concurrence dloyale entre dans le domaine coordonn de la Directive sur le commerce lectronique.
384. - Les services de la socit de linformation sentendent de tout service

fourni, normalement contre rmunration, distance au moyen dquipement lectronique de traitement (y compris la compression numrique) et de stockage des donnes, la demande individuelle dun destinataire de services 891. Certaines activits rgies par le droit de la concurrence dloyale rpondent cette dfinition de fourniture de services de la socit de linformation, comme par exemple concernes les communications commerciales (information) et la publicit en ligne892, ainsi que les manuvres dloyales commises dans les relations entre professionnels loccasion de lachat en ligne ou de la conclusion de contrats en ligne. Les comportements potentiellement dloyaux commis loccasion de ce type dactivits sont alors inclus dans les dispositions de la Directive sur le commerce lectronique rgissant lexercice de lactivit dune socit de linformation893. Dautres comportements traditionnellement considrs comme des actes de concurrence dloyale sont en revanche exclus de la dfinition des communications commerciales, et par consquent du domaine coordonn par la Directive sur le commerce lectronique. Ainsi, par exemple, des informations permettant laccs direct lactivit de lentreprise, de lorganisation de la personne, notamment un nom de domaine ou une adresse de

O. CACHARD, Le domaine coordonn par la directive sur le commerce lectronique et le droit international priv , R.D.A.I. n2/2004, pp.161-179, spc. p. 162 et suiv. 890 Supra, 103 et suiv. 891 Considrant 17 de la Directive sur le commerce lectronique. 892 Considrants 18 et 21 de la Directive sur le commerce lectronique. 893 Article 2, h), i) de la Directive sur le commerce lectronique ; sur la comptence de la loi du pays dorigine du prestataire dans ces domaines.

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courrier lectronique

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ou les communications relatives aux biens, aux services ou

limage de lentreprise, de lorganisation ou de la personne labores dune manire indpendante, en particulier lorsquelles sont fournies sans contrepartie financire . Les rgles rgissant les actes de concurrence dloyale commis par rapport aux signes distinctifs, quil sagisse dimitation ou de dsorganisation, ne tombent pas dans le champ dapplication du principe du pays dorigine du professionnel. De la mme manire, le considrant 21 de la Directive sur le commerce lectronique exclut du domaine coordonn les obligations en matire dtiquetage, parfois rgies par le droit de la concurrence dloyale.
385. - Le caractre national du standard de comportement et les actes de

concurrence dloyale commis sur lInternet Mis part le domaine de la publicit, la plupart des rgles rgissant des actes de concurrence dloyale ne sont pas couverts par le domaine coordonn de la Directive sur le commerce lectronique. Le professionnel auteur du comportement reproch ne peut donc pas invoquer la clause de march intrieur, mais peut se fonder sur lexistence dune entrave la libre prestation des services dans le cadre de larticle 49 du Trait CE comme pour les actes de concurrence dloyale classiques. La lex loci damni a donc trs peu de chances dtre contrle au regard des liberts conomiques dans le cadre des relations intracommunautaires. Cette solution peut se justifier par la prservation de la conception nationale ou tatique du standard de comportement en matire dactes de concurrence dloyale. La diversit des lgislations nationales en matire dactes de concurrence dloyale895 constitue ainsi un obstacle linclusion de la matire des actes de concurrence dloyale dans le domaine coordonn de la Directive sur le commerce lectronique. Lexclusion des rgles rgissant la fiscalit du champ dapplication de cette dernire est par ailleurs justifie par le fait que il est ncessaire dexclure du champ dapplication de la prsente directive certaines activits compte tenu du fait que la libre prestation des services dans ces domaines ne peut tre, ce stade, garantie au regard du trait ou du droit communautaire driv existant896 . Si la matire des actes de concurrence dloyale

Article 2, f) de la Directive sur le commerce lectronique. Sur la diversit rsultant des marges de manuvre des Etats membres, supra, 26 et suiv. 896 Considrant 12 de la Directive sur le commerce lectronique : Il est ncessaire dexclure du champ dapplication de la prsente directive certaines activits compte tenu du fait que la libre prestation des services dans ces domaines ne peut tre, ce stade, garantie au regard du trait ou du droit
895

894

319

nest pas expressment prvue dans les matires exclues de son champ dapplication, cette exclusion devrait cependant lui tre tendue, en dehors du domaine de la publicit, ds lors quil nexiste pas de rglementation commune.

386. - En dehors du domaine des communications commerciales897, le principe de

reconnaissance mutuelle prescrit dans le domaine coordonn par la Directive sur le commerce lectronique ne simpose pas dans le domaine des actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin. Dans le cadre de larticle 27 du Rglement Rome II, le contrle de la loi dsigne par larticle 6, point 2 pour rgir lacte de concurrence dloyale commis sur lInternet devrait donc tre effectu de la mme manire que pour les cas classiques de concurrence dloyale.

B Les rgles harmonises relatives aux pratiques commerciales dloyales

387. - Il est admis que les articles 28, 29 et 95 du Trait CE entretiennent des

rapports dindpendance et de complmentarit898 afin de supprimer les entraves aux changes et la mobilit et assurer un niveau lev de protection des consommateurs. Le recours larticle 27 du Rglement Rome II afin de contrler la loi dsigne par les articles 6, point 1 ou 12 du Rglement Rome II devrait par consquent tre envisag dans les matires appartenant au droit de la concurrence dloyale que sont la publicit et les pratiques commerciales dloyales (a) Le contrle de la loi applicable la publicit ; b) Le contrle de la loi dsigne en matire de pratiques commerciales dloyales).

communautaire driv existant. Cette exclusion doit tre sans prjudice des ventuels instruments qui pourraient savrer ncessaires pour le bon fonctionnement du march intrieur. La fiscalit, notamment la taxe sur la valeur ajoute frappant un grand nombre des services viss par la prsente directive, doit tre exclue du champ dapplication de la prsente directive . 897 Sur ce point, infra, 387 et suiv. 898 A. MATTERA, Le march unique europen. Ses rgles, son fonctionnement, 2me d., Jupiter, Paris, 1990, spc. p. 197.

320

a) Le contrle de la loi applicable la publicit

388. - Pour chapper sa responsabilit, lannonceur pourrait invoquer un

dsquilibre entre les intrts en prsence lorsque la publicit en cause est considre comme dloyale selon la loi de lEtat de destination dsigne par la rgle de conflit de lois, alors quelle ne lest pas en vertu de la loi de lEtat dans lequel il est tabli. Si cette dernire pourrait exercer une influence sur la loi dsigne par la rgle de conflit de lois lorsque la publicit est effectue en ligne (2. Lapplication du principe du pays dorigine la publicit en ligne ou tlvise), son impact est plus nuanc lorsque la loi de lEtat de destination est dclare applicable une publicit dloyale ralise par le biais de mdias traditionnels (1. Le contrle de la loi applicable la publicit traditionnelle).

1. Le contrle de la loi applicable la publicit traditionnelle

389. - Le principe de reconnaissance mutuelle et la Directive sur la publicit

trompeuse et la comparative - En raison de lexistence de directives dharmonisation, une partie de la doctrine milite en faveur de la soumission des obligations non contractuelles naissant dans le domaine de la publicit intracommunautaire au principe du pays dorigine899. Pour les uns, le principe du pays dorigine devrait sappliquer en tant que rgle de conflit de lois900 ; pour les autres, son influence rsulte de larticle 27 du Rglement Rome II901. Sa mise en uvre devrait tre facilite dans le domaine de la
Hamburg Group for Private International Law, Comments on the European Commissions Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations , op. cit., spc. pp. 19-20. 900 G. VITELLINO, Rome II From an Internal Market Perspective, op. cit., spc. pp. 297-298. 901 Dj propos de lavant-projet de rglement sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, Hamburg Group for Private International Law, Comments on the European Commissions Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations , RabelsZ, Bd.67 (2003), pp.1-56, spc. p.20; M. LEISTNER, Comments: The Rome II Regulation Proposal and its Relation to the European Country-of-Origin Principle, in Intellectual Property and Private International Law, Ed. By J. DREXL and A. KUR, Hart Publishing, Oxford, 2005, pp.177-199; G. VITELLINO, Rome II From an Internal Market Perspective, in The Unification of Choice of Law Rules on Torts and
899

321

publicit comparative, dans lequel lharmonisation maximale implique une quivalence entre les lgislations nationales902. Lannonceur pourrait donc invoquer le respect des conditions poses par la loi de lEtat membre dans lequel il est tabli pour faire chec la lex loci damni dsigne par la rgle de conflit lorsque la publicit dloyale a port atteinte aux intrts dun concurrent dtermin. Dans le domaine de la publicit trompeuse, le degr dharmonisation minimal implique seulement une quivalence de rsultat entre les lgislations nationales903. Des diffrences peuvent subsister, et le professionnel pourrait ne pas pouvoir invoquer le respect des rgles relatives la publicit trompeuse dans son pays dorigine pour faire chec lapplication de la loi dsigne par la rgle de conflit de lois si la loi de lEtat membre de destination nest pas constitutive dentrave ou si elle est justifie.
390. - Le contrle de lexistence dentraves la libre prestation des services

dans le domaine de la publicit904 En apparence, la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts europennes semble permettre de conclure que les mesures nationales rglementant la publicit sont qualifies de modalits de vente905. Le professionnel auteur de la publicit dloyale ne pourrait donc pas invoquer, sur le fondement de larticle 28 du Trait CE, le caractre dentrave la libre circulation des marchandises de la loi de lEtat de rsidence du consommateur ou de la lex loci damni comptentes en vertu de la rgle de conflit de lois pour faire chec leur application. La solution rendue dans larrt Keck et Mithouard a cependant conduit les oprateurs

other Non Contractual Obligations in Europe: the Rome II Proposal, CEDAM, Padova, 2006, pp.271300, spc. p. 299. 902 Sur lharmonisation totale en matire de publicit comparative, supra, 36.. 903 Sur lharmonisation minimale en matire de publicit trompeuse, supra, 36. 904 De manire gnrale sur cette question, L. DEFALQUE, La protection du consommateur europen en matire de publicit et la ralisation du march intrieur , dans Mlanges en hommage Michel Waelbroeck, 1999, pp.817-841. 905 CJCE, Hunermund e.a., 15 dcembre 1993, aff. C-292/92, Rec., p.I-6787, qui dclare que larticle 28 (ex.art.30) ne soppose pas une rgle dontologique, tablie par une chambre professionnelle des pharmaciens dun Etat membre, qui interdit lensemble des pharmaciens de son ressort territorial de faire de la publicit, en dehors de lofficine, pour les produits pharmaceutiques quils sont autoriss offrir la vente () ; CJCE, Leclerc-Siplec, 9 fvrier 1995, aff. C-412/93, Rec., p.I-179, pts. 22 et suiv.: une mesure nationale (lgislative ou rglementaire) qui interdit la diffusion de messages publicitaires tlviss en faveur du secteur conomique de la distribution ne peut tre contrle au regard de lart. 28 du Trait CE, dans la mesure o elle est relative des modalits de vente, en ce quelle interdit une certaine forme de promotion (publicit tlvise) dune certaine mthode de commercialisation (distribution) de produits ; CJCE, De Agostini et TV-Shop, 9 juillet 1997, aff. C34/95 C-36/95, Rec., p.I-3843 ; CJCE, Gourmet International Products, 8 mars 2001, aff. C-405/98, Rec., p.I-1795.

322

invoquer davantage larticle 49 (ex. art. 59) du Trait CE pour contester le caractre restrictif des changes des lgislations nationales relatives la publicit906. La loi de lEtat membre de destination de la publicit dsigne par la rgle de conflit de lois peut toujours faire lobjet dun contrle lors de son application au regard de la libre prestation des services. Pour oprer une balance entre les intrts nationaux et lintrt communautaire en matire de publicit, le juge devrait donc dterminer, au regard des faits de lespce, si la disposition de la loi de lEtat de destination relve du champ dapplication de larticle 28 ou de celui de larticle 49 du Trait CE. Par exemple, dans un arrt Schindler rendu en 1994907, la Cour de Justice des Communauts europennes a accept lapplication subsidiaire de larticle 49 (ex. art. 59) du Trait CE, ds lors que la mesure nationale en cause tait relative aux modalits de vente et ne rentrait donc pas dans le champ dapplication de larticle 28 (ex. art. 30)908. Sil ne dispose pas dlments suffisants pour classer la mesure nationale dans le champ de la libre circulation des marchandises ou dans celui de la libre prestation des services, il devrait envisager sur un pied dgalit la conformit de la loi de lEtat de destination dsigne par la rgle de conflit de lois lune ou lautre de ces liberts conomiques. Cette dmarche a t mise en uvre par le juge communautaire dans larrt De Agostini et TV-Shop909, au sujet de la lgislation sudoise sur les pratiques commerciales, prohibant
906

La clarification des relations entre les articles 28 et 49 du Trait CE par la Cour de Justice des Communauts europennes a t progressive dans le domaine de la publicit, et est examine au cas par cas. 907 CJCE, Schindler, 24 mars 1994, aff. C-275/92, Rec., p.I-1039. 908 Le litige opposait un professionnel des commissaires des douanes britanniques au sujet de lenvoi, partir des Pays-Bas, de documents publicitaires et de formules de commande concernant une loterie organise en Allemagne. Les lgislations anglaises interdisant ce type de loteries, le professionnel a invoqu lincompatibilit de ces mesures avec les dispositions de larticle 28 du Trait CE et, titre subsidiaire, avec celles de larticle 49. La Cour de justice a dabord prcis que les loteries en cause ne rentraient pas dans le champ dapplication de larticle 28 du Trait CE (ex.art.30), dans la mesure o lenvoi et la diffusion, en grandes quantits, en lespce dans un autre Etat membre, dobjets matriels comme des lettres, des prospectus publicitaires ou des billets de loteries () ntaient que des modalits concrtes dorganisation ou de fonctionnement dune loterie et ne pouvaient, au regard du trait, tre envisages indpendamment de lactivit de loterie laquelle elles se rattachent , et que ces activits de loteries ntaient pas relatives des marchandises en tant que telles (pt.22 et 24). Elle a ensuite qualifi les activits de loteries en cause de prestations de services au sens de larticle 49 (ex. art. 50) du Trait CE, dans la mesure o elles sont exerces contre rmunration, et quelles prsentent un caractre transfrontalier (pt.24). La Cour a enfin constat que la mesure anglaise relative aux loteries constituait une entrave la libre prestation des services, mais que cette restriction tait justifie par des motifs de protection des destinataires du service, et plus gnralement, des consommateurs et plus gnralement par la protection de lordre social (pts. 26, 45 et 58). 909 CJCE, De Agostini et TV-Shop, op. cit., pts. 44, 45 et 47 sur la libre circulation des marchandises, et pts. 50 et 54 sur la libre prestation des services ; pour un cas similaire dabsence dlments de faits permettant de savoir quelle libert prvaut sur lautre dans le raisonnement, voir CJCE, Gourmet International Products, 8 mars 2001, aff. C-405/98, Rec., p.I-1795.

323

le fait, pour un oprateur conomique, de se livrer une publicit ou tout autre acte qui est contraire la morale des affaires ou prsente un caractre dloyal envers les consommateurs ou dautres oprateurs conomiques910. Lorsque la mesure nationale peut tre considre comme restreignant de la mme manire la libre circulation des marchandises et la libre prestation des services, le juge charg de son application devrait dterminer si les circonstances de lespce permettent den faire prvaloir lune sur lautre.
391. - En matire de publicit intra-communautaire, le contrle de la loi du pays

de destination dsigne par la rgle de conflit de lois au regard des liberts conomiques du Trait CE devrait donc toujours tre effectu de manire pragmatique, en fonction des circonstances de fait. La mesure nationale relative la publicit peut tomber dans le champ dapplication de la libre circulation des marchandises ou dans celui de la libre prestation des services. Dans laffaire Karner911, lAvocat gnral Siegbert Alber prconisait une approche in concreto de la question de la dlimitation des champs dapplication respectifs des articles 28 et 49 du Trait CE912, en proposant la distinction suivante : la mesure nationale devrait tre exclue des champs dapplication des articles 28 et 49 du Trait CE si la publicit est par exemple conue et publie par le vendeur lui-mme, il pourra sembler logique de la qualifier de partie intgrante du processus de distribution de la marchandises 913 ; linverse, lorsque la publicit est conue et publie par un tiers, par exemple par un agent publicitaire indpendant, cette activit devrait en principe tre englobe dans le champ dapplication de larticle 49 CE 914. La Cour de Justice des Communauts europennes na pas repris les critres proposs, mais elle a prcis que lorsquune mesure nationale se rattache tant la libre circulation des marchandises qu la libre prestation des services, la Cour lexamine, en principe, au regard de lune seulement de ces deux liberts fondamentales sil savre

Le Marknadsdomstolen, association de protection des consommateurs, invoquait cette rglementation contre les socits De Agostini et TV-Shop. La premire, tablie en Sude, avait prsent la tlvision une publicit pour un journal pour enfants, et destine au public sudois. Cette publicit tait retransmise en Sude par satellite par une chane tlvise domicilie au Royaume-Uni. La socit TV-Shop, quant elle, tait tablie en Sude, et prsentait, dans le cadre dune squence tlvise, des produits, que les clients pouvaient acqurir dans les diffrents pays de rception. 911 CJCE, Kraner, 25 mars 2004, aff. C-71/02, Rec., p.I-3025. 912 Conclusions de lAvocat gnral M. Siegbert Alber prsentes le 8 avril 2003, aff. C-71/02, Karner. 913 Ibid., pt.93. 914 Ibid.

910

324

que, dans les circonstances de lespce, lune de celles-ci est tout fait secondaire par rapport lautre et peut lui tre rattache 915. Lapplicabilit subsidiaire de larticle 49 du Trait CE nest donc pas systmatique en matire de publicit et elle doit tre dtermine au cas par cas916. Les dispositions de la loi de lEtat membre de destination ne seront donc cartes quau cas par cas au profit de la loi de lEtat membre dans lequel est tabli lannonceur de la publicit dloyale.

2. Lapplication du principe du pays dorigine la publicit en ligne ou tlvise

392. - Lexercice dactivits publicitaires entre dans le domaine coordonn par la

Directive sur le commerce lectronique917 ou dans celui de la directive du Conseil 89/552/CEE du 3 octobre 1989 sur la coordination de certaines rgles tablies par les Etats membres relatives la diffusion dmission tlvises918. Lannonceur devrait par consquent respecter les dispositions prvues par la loi de lEtat membre dans lequel il est tabli, et lEtat membre dans lequel la publicit est diffuse ne devrait pas, en vertu du principe de reconnaissance mutuelle, imposer de conditions de licit supplmentaires. La porte de ce dernier devrait cependant tre nuance selon que la publicit dloyale affecte les intrts dun concurrent dtermin ou les intrts conomiques des consommateurs.
393. - Le respect des prescriptions nonces par la loi de lEtat membre dans

lequel est tabli lannonceur de la publicit Voici un professionnel () tabli dans un Etat membre A qui a diffus sur un site Internet accessible dans les Etats membres B et C une publicit ne respectant pas les conditions de licit prvue par la loi de lEtat B.

915 916

CJCE, Kraner, op. cit., pt.46. Dans larrt CJCE, Kraner, 25 mars 2004, aff. C-71/02, Rec., p.I-3025, pt 47, la Cour considre que dans les circonstances de laffaire au principal, la diffusion de messages publicitaires nest pas une fin en elle-mme. En effet elle constitue un lment secondaire par rapport la vente des marchandises en cause. Par consquent laspect de la libre circulation des marchandises prvaut sur celui de la libre prestation des services. Ds lors il ny pas lieu dexaminer larticle 30, paragraphe 1, de lUWG au regard de larticle 49 CE . 917 Considrants 18 et 21 de la Directive sur le commerce lectronique. 918 J.O.C.E. nL298 du 17.10.1989, p. 23.

325

Lun de ses concurrents () a perdu une partie de sa clientle dans lEtat B du fait de cette publicit trompeuse et dnigrante, et a saisi les juridictions de ce pays afin dobtenir sa cessation et le prononc de dommages-intrts en rparation du prjudice subi. La loi de lEtat B a t dclare applicable par le juge en vertu de larticle 6, point 1 du Rglement Rome II. Or, () a dj t assign prcdemment dans lEtat A par un autre concurrent pour la mme publicit, et les juridictions de son pays dorigine ont jug que cette publicit ntait pas dloyale. Si un juge de lEtat B dclare la campagne publicitaire dloyale, () pourrait invoquer le fait quil respecte les dispositions rgissant la publicit dans lEtat A dans lequel il est tabli, et que la loi de lEtat B dans lequel la publicit atteint le public ne peut imposer de restrictions supplmentaires lexercice de son activit publicitaire. Sil prouve quil a respect les conditions de licit et de loyaut de lactivit publicitaire dans son pays dorigine, il pourrait ainsi faire chec lapplication de la loi dsigne par la rgle de conflit de lois sur le fondement de larticle 27 du Rglement Rome II. Le juge de lEtat B de destination de la publicit devrait donc tenir compte du jugement rendu dans lEtat A pour ne pas prononcer de condamnation contre le prestataire. Dans le cas contraire, la condamnation effectue en vertu de la loi de lEtat B pourrait constituer une entrave la libre prestation des services sur lInternet, qui ne pourrait tre justifie que dans le domaine de la publicit pour les produits du tabac ou pour lalcool919. La loi de lEtat membre A dans lequel est tabli lannonceur devrait donc tre respecte dans lEtat membre B de destination de la publicit. Cette situation respecte les intrts de lauteur de la publicit reproche sil ne pouvait pas prvoir que la publicit causerait un dommage son concurrent dans lEtat B, notamment, pas exemple, parce quelle est accessible sur lInternet. Elle ne conduit cependant pas un rsultat satisfaisant du point de vue de la protection existante au sein du territoire communautaire, dans la mesure o elle ne permet que de respecter le niveau minimal de protection contre la publicit dloyale.

919

Article 8 de la Directive sur la publicit trompeuse et la publicit comparative.

326

b) Le contrle de la loi dsigne en matire de pratiques commerciales dloyales

394. - Lquivalence formelle des lgislations nationales au regard de la liste

de pratiques commerciales dloyales interdites per se - En vertu de larticle 4 de la Directive sur les pratiques commerciales, les Etats membres ne restreignent ni la libre prestation de services, ni la libre circulation des marchandises pour des raisons relevant du domaine dans lequel la prsente directive vise au rapprochement des dispositions en vigueur . Une interprtation stricte de cette disposition pourrait conduire considrer que les mesures nationales plus strictes pour le professionnel que celle de son Etat dorigine ne sont plus tolres dans le domaine coordonn par la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. Les mesures nationales de transposition de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales devraient en effet tre strictement identiques en ce qui concerne le contenu de la liste de pratiques commerciales dloyales interdites per se figurant lannexe II920. Les Etats membres ne disposant daucune marge de manuvre, il existerait une quivalence formelle entre la loi de lEtat membre dans lequel est tabli le professionnel et la loi de lEtat membre dans lequel rside le consommateur en ce qui concerne le caractre illgal des pratiques commerciales expressment identifies comme dloyales. De la mme manire, les lgislations nationales devraient avoir un contenu identique en ce qui concerne le rgime des pratiques commerciales trompeuses ou agressives. Le professionnel ne pourrait donc plus invoquer le caractre dentrave la libre prestation des services de la loi du pays de destination dsigne par la rgle de conflit de lois lorsque la pratique commerciale qui lui est reproche est interdite per se en vertu de la liste noire contenue lannexe I. Cette situation ne porte cependant pas atteinte aux intrts du professionnel, dans la mesure o il peut aisment prvoir que le consommateur est protg de manire quivalente dans tous les Etats membres contre les pratiques identifies dans la liste noire de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales et quil peut prvoir le caractre illicite de ces pratiques commerciales dloyales.

920

Sur cette liste, supra, 47 et suiv.

327

395. - Lquivalence des lgislations nationales et la clause gnrale de

dfinition dune pratique commerciale dloyale En dehors de la liste de pratiques interdites per se et des pratiques commerciales trompeuses ou agressive, la clause gnrale de dfinition921 laisse au juge national une certaine marge de manuvre dans lapprciation du caractre dloyal dune pratique non rpertorie dans cette liste. Le juge de lEtat membre dans lequel rside le consommateur (Etat A) peut par exemple tre saisi afin de voir le professionnel sanctionn pour une pratique commerciale non cite dans la liste noire de pratiques interdites per se, mais qui a t qualifie auparavant de dloyale dans lEtat A. Or la mme pratique commerciale a galement t juge conforme aux exigences de la loyaut envers les consommateurs dans lEtat B dans lequel le professionnel est tabli. Certains auteurs considrent alors que lharmonisation complte impose par la Directive sur les pratiques commerciales dloyales permettrait dans ce cas au professionnel de prtendre que la jurisprudence de lEtat A constitue une entrave la libre prestation des services922. Le jugement rendu dans lEtat membre B dorigine de lannonceur constituerait une prsomption selon laquelle la publicit dirige par lannonceur dans lEtat membre de rsidence du consommateur respecte le standard de loyaut. Or cette solution semble devoir tre exclue, dans la mesure o elle ne permet pas dlever le niveau de protection des consommateurs au sein de lUnion europenne. Si les intrts de lannonceur ne seraient peut-tre pas respects dans la mesure o il pensait que son comportement tait licite, le recours larticle 17 du Rglement Rome II permet cependant de rtablir un quilibre satisfaisant lors de lvaluation de sa responsabilit. Mais la loi de lEtat membre dans lequel rside le consommateur ne devrait pas tre carte au profit de celle de lEtat membre dans lequel est tabli lannonceur de la publicit. Cette solution est stricte pour le professionnel, mais devrait permettre dlever le niveau de loyaut dans les relations entre professionnels et consommateurs sur le territoire communautaire.

921

Sur la clause gnrale de dfinition contenue dans la Directive sur les pratiques commerciales dloyales, supra, 48 et suiv. 922 J. STUYCK, E. TERRYN et T. VAN DYCK, Confidence Through Fairness? The New Directive on Unfair Business-To-Consumer Commercial Practices in the Internal Market, op. cit., spc. p. 118-119.

328

2 La loi dsigne et les rgles de comportement du lieu du fait gnrateur

396. - Larticle 17 du Rglement Rome II et le mcanisme de la prise en

considration - Dans les domaines couverts par les points 1 et 2 de larticle 6 du Rglement Rome II, le contenu des lois en prsence ne devrait pas tre pris en considration lors de la dtermination de la loi applicable923. Larticle 17 du Rglement Rome II924 offre alors la possibilit au juge national de tenir compte des rgles de scurit et de comportement du lieu de commission du fait gnrateur afin dapprcier le comportement fautif de lauteur. Cette disposition est considre925 comme permettant au juge de prendre en considration le contenu dune loi trangre autre que la loi dsigne par la rgle de conflit de lois, alors mme quelle naurait pas vocation sappliquer926. Ecarte lors de la phase de dsignation de la loi applicable, la loi du lieu du fait gnrateur se voit alors confrer un rle lors de lapplication de la loi dsigne, mme si elle ne sera pas applique mais prise en considration927. Loffice du juge au regard de la prise en considration de la loi du lieu du fait gnrateur (B Les rles respectifs du juge et de lauteur) dpend alors du contenu de lexpression rgles de scurit et de comportement et de la nature de ces rgles (A Lidentification des rgles de scurit et de comportement).

Supra, 157 et suiv. Article 17 du Rglement Rome II : pour valuer le comportement de la personne dont la responsabilit est invoque, il est tenu compte, en tant qulment de fait et pour autant que de besoin des rgles de scurit et de comportement en vigueur au lieu et au jour de la survenance du fait qui a entran la responsabilit . 925 Les travaux prparatoires rvlent les divergences de points de vue sur le rle confr aux rgles de scurit et de comportement du pays du fait gnrateur. Dans son avis rendu le 2 juin 2004, le Conseil conomique et social europen considrait par exemple que larticle 13 (nouvel article 17) cre les conditions ncessaires lapplicabilit directe des rgles de scurit et de comportement du lieu o le fait gnrateur du dommage est survenu. Il nenvisageait pas la possibilit pour le juge de tenir compte de ces rgles, mais leur application au cas despce. La Commission europenne avait pour sa part considr depuis le dpart quil tait ncessaire de bien distinguer la question de lapplication de la loi dsigne par la rgle de conflit, et la prise en considration dune autre loi, trangre, comme un simple fait. 926 M.-L. NIBOYET, G. de GEOUFFRE DE LA PRADELLE, Droit international priv, op. cit., p.112, 179 et suiv.; D. BUREAU et H. MUIR-WATT, Droit international priv, Tome II, Partie spciale, PUF, Paris, 2007, spc. p. 451. 927 Pour une tude densemble du mcanisme de la prise en considration, E. FOHRERDEDEURWAERDER, La prise en considration des normes trangres, Prf. de B. Audit, L.G.D.J. 2008, 561p.
924

923

329

A - Lidentification des rgles de scurit et de comportement

397. - La prise en considration des rgles de scurit et de comportement du

for ou dun autre pays - Lorsque le professionnel ls par un acte de concurrence dloyale a intent une action en concurrence dloyale dans le pays dans lequel le fait gnrateur est survenu, le recours larticle 17 du Rglement Rome II permet de prendre en considration la lex fori en tant qulment de fait pour appliquer la loi trangre du lieu o le dommage sest produit, comptente en vertu de larticle 4, point 1. A linverse, lorsque le demandeur a agi devant la juridiction du lieu o les consquences dommageables de lacte ont t ressenties, le juge pourra tenir compte des rgles trangres de scurit et de comportement du lieu de survenance du fait gnrateur pour apprcier le respect du standard de comportement prescrit par la lex fori. Trs logiquement, le mcanisme de la prise en considration tel quil est conu dans le champ dapplication du Rglement Rome II na donc vocation tre utilis que dans les cas dans lesquels il existe une dissociation dans lespace des lments constitutifs de lacte de concurrence dloyale.
398. - Les critres didentification des rgles de scurit et de comportement

pouvant tre prises en considration - Le champ dintervention privilgi du mcanisme de la prise en considration concerne traditionnellement les rgles de droit public tranger928, et est plus rarement utilis dans les matires de droit priv. En matire de concurrence dloyale, les rgles de droit matriel dont lapplication dans lespace est coordonne par les rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II ont cependant vocation rgir des rapports de droit priv. Il convient alors didentifier les rgles de scurit et de comportement du pays dans lequel lacte de concurrence dloyale sest produit que le juge pourrait prendre en considration afin dvaluer le comportement fautif de lauteur. Les critres dterminants permettant dtablir le contenu de la notion de rgles de scurit et de comportement rsident dans leur finalit matrielle et dans leur force obligatoire. Larticle 17 du Rglement

928

Sur cette question, P. KINSCH, Le fait du prince tranger, L.G.D.J., Paris, 1994; H. MUIR WATT, Droit public et droit priv dans les rapports internationaux (Vers la publicisation des conflits de lois ?) , Arch. phil. Droit, t. 41, 1997, pp.207-214.

330

Rome II dispose en effet que ces normes doivent tre en vigueur au lieu et au jour de la survenance du fait qui a entran la responsabilit , et est complt par le considrant 34, qui prcise que lobjectif de la prise en compte de ces rgles rside dans la recherche dun quilibre raisonnable entre les intrts des parties.
399. - Les rgles de scurit et de comportement pouvant tre prises en

considration en matire dactes de concurrence dloyale - Les rgles vises larticle 17 du Rglement Rome II sont dfinies dans le considrant 34 par un renvoi toute la rglementation ayant un lien avec la scurit et le comportement, y compris, par exemple, les rgles de scurit routire en matire daccident . Le champ dapplication matriel de larticle 17 ne devrait cependant pas tre restreint la matire des accidents de la circulation. La rdaction des termes du considrant 34 est claire, dans la mesure o il ne fournit certes quun exemple unique, mais dans une liste non limitative. Le mcanisme de la prise en considration de la loi du lieu du fait gnrateur peut par consquent tre tendu dans lensemble des matires concernant les obligations non contractuelles rgies par le Rglement Rome II, ds lors que les rgles qui les rgissent sont fondes sur un standard de comportement. Une distinction est opre entre la loi dsigne par la rgle de conflit de lois constituant une rgle de dcision et la loi trangre qui est prise en considration en tant que datum , cest--dire en tant que fait 929. Une norme est considre comme une rgle de conduite lorsquelle incite le professionnel se comporter de telle ou telle manire dans une situation donne. Parmi ces rgles figurent videmment les normes tatiques contenant des prescriptions quant un comportement donn. La gnralit du terme rglementation permet dinclure dans le champ dapplication de larticle 17 du Rglement Rome II lensemble des rgles nationales relevant du droit priv, du droit pnal ou du droit public ds lors quelles imposent un standard de comportement.
400. - La source interne de ces rgles lgislative ou prtorienne-, comme leur

source communautaire ou nationale, importe peu. Dans le domaine de la concurrence dloyale, les rgles de comportement seront souvent le rsultat des dcisions rendues par les juges chargs dapprcier le respect du standard de comportement. Cette
929

E. FOHRER-DEDEURWAERDER, La prise en considration des normes trangres, op. cit., spc. p. 64, 85 et suiv.

331

hypothse se vrifie dans tous les cas dans lesquels les juridictions dun Etat auront apprci un comportement au regard de la clause gnrale de dfinition des actes de concurrence dloyale ou de la clause gnrale de dfinition des pratiques commerciales dloyales. Larticle 17 du Rglement Rome II contient par ailleurs une prcision qui pourrait en apparence exclure la possibilit pour le juge de tenir compte du contenu dun code de conduite priv adopt dans un secteur professionnel donn930. Il prcise en effet que le juge ne peut tenir compte que des rgles de comportement qui taient en vigueur au lieu et au jour de la survenance du fait qui a entran la responsabilit . Or la caractristique commune des codes de conduite privs rside dans leur absence de force contraignante, ainsi que dans le fait que, destins une branche professionnelle, ils sont dtachs du territoire dun Etat931. Les standards de comportement noncs dans les codes de conduite privs peuvent cependant tre pris en considration lorsquune valeur normative leur a t confre dans lordre interne par le juge932. Comme les normes de source tatique, les mcanismes de rgulation privs contiennent en effet des prescriptions relatives un comportement dans un secteur professionnel donn, et sont disposition du juge pour complter le droit tatique national. Si ces prescriptions ont t consacres par le juge du pays du lieu du fait gnrateur en tant quusage, elles pourraient tre considres comme des rgles de scurit et de comportement en vigueur dans ce pays. Le juge charg dvaluer le comportement fautif de lauteur de lacte de concurrence dloyale pourrait donc tenir compte du fait que celui-ci a respect les prescriptions contenues dans le code de conduite priv afin dvaluer sa responsabilit.

401. - En visant les rgles de scurit et de comportement , larticle 17 du

Rglement Rome II ne restreint donc pas le champ dapplication du mcanisme de de la prise en considration, lexpression rgles de scurit et de comportement du pays dans lequel lacte de concurrence dloyale a t commis pouvant tre tendue toutes les normes de ce pays ds lors quelles sont en vigueur au lieu et au jour de la survenance du fait qui a entran la responsabilit .

Sur les codes de conduite ayant un impact dans le domaine de la concurrence dloyale, supra, 50 et suiv. 931 Supra, 53 932 Supra, 55 et suiv.

930

332

B Les rles respectifs du juge et de lauteur

402. - Dans le cadre de larticle 17 du Rglement Rome II, la fonction de la loi du

pays dans lequel le fait gnrateur est survenu est conditionne par lobjectif assign au mcanisme de la prise en considration des rgles de scurit et de comportement en vigueur dans ce pays. Le juge ne semble en effet pouvoir tenir compte de ces normes que pour assurer un quilibre raisonnable entre les parties933 . Une question nest cependant pas rsolue par le Rglement Rome II, et consiste dterminer qui, du juge ou de lauteur de lacte de concurrence dloyale, devrait prendre linitiative de la mise en uvre du mcanisme prvu larticle 17. La prise en considration des rgles de comportement du lieu o lacte pour lequel la responsabilit de lauteur est rclame est survenu devrait ensuite se cantonner corriger un dsquilibre constat en dfaveur de celui-ci lors de la dsignation de la loi applicable.
403. - Le rle de lauteur dont la responsabilit est recherche et la

conformit de lacte au standard de comportement tranger - Linsertion de lexpression pour autant que de besoin semble attester de la volont des rdacteurs du Rglement Rome II de ne pas gnraliser la prise en considration des rgles de scurit et de comportement du pays du lieu du fait gnrateur. Dans le cadre de larticle 17 du Rglement Rome II, le recours au mcanisme de la prise en considration de la loi du lieu o lacte reproch a t commis est destin valuer le comportement de lauteur. Il est considr comme appropri dans les cas dans lesquels la loi du lieu de ralisation du dommage est fonde sur un systme de responsabilit pour faute934. Ce mcanisme ne devrait alors jouer que si lauteur dont la responsabilit est recherche en vertu dune action en concurrence dloyale montre que la loi dclare applicable en vertu de la rgle de conflit de lois nest pas quivalente aux rgles de comportement du lieu dans lequel il a agi et quil a agi en conformit avec cette dernire. La Proposition
Considrant 34 du Rglement Rome II. E. LOQUIN, La rgle de conflit de lois gnrale en matire de dlit dans le Rglement du 11 juillet 2007 (Rome II) , op. cit., spc. p. 43. Dj, P. BOUREL, Les conflits de lois en matire d'obligations extracontractuelles, op. cit., spc. p.84 et suiv.
934 933

333

Initiale contenait une disposition concernant les rgles de scurit et de comportement, mais rdige diffremment par rapport larticle 17 du texte final. Larticle 13 de la Proposition Initiale prcisait en effet que quelle que soit la loi applicable, il doit, dans la dtermination de la responsabilit, tre tenu compte des rgles de scurit et de comportement en vigueur au lieu et au moment de la survenance du fait gnrateur du dommage . Cette disposition pouvait tre interprte comme imposant au juge une obligation de prendre en considration les rgles de scurit et de comportement vises pour apprcier le comportement fautif de lauteur du dommage935. La rdaction de larticle 17 du texte final semble cependant moins contraignante pour le juge. Si lemploi de lexpression il est tenu compte pourrait laisser penser que le juge national ne dispose pas dune simple facult, les rgles de scurit et de comportement ne simposent pas au juge ds lors quelles sont qualifies dlments de fait et non de droit. Il revient donc lauteur de lacte dont la responsabilit est recherche de soulever la divergence de contenu entre les rgles de scurit et de comportement du lieu du fait gnrateur et la loi dsigne par la rgle de conflit concernant la licit du comportement en cause. Par exemple, lacte reproch a t commis dans son pays dorigine ou dans un autre Etat (Etats A et B), et il produit ses effets dommageables dans un ou plusieurs autres pays (Etats C et D). Dans ce cas, si le comportement de lauteur est jug comme licite et non dloyal dans les Etats A et B, le professionnel pourrait prtendre quil a adapt son comportement au standard retenu dans ces Etats A et B, sans pouvoir prvoir que son comportement produirait des consquences dommageables dans les Etats C et D et quil serait considr comme dloyal dans ces mmes Etats C et D. La solution revient transposer, dans le domaine de lapplication de la loi dsigne par la rgle de conflit de lois et de la prise en considration dune autre loi, la solution retenue en France jusquen 2005 dans larrt Amerford936. Elle se justifie par deux facteurs. En premier lieu, le Rglement Rome II nimpose aucune obligation au juge pour la prise en considration de ces rgles de comportement. En second lieu, il serait choquant de considrer que le juge national nest pas tenu de mettre en uvre la rgle de conflit de lois en vertu du principe de lautonomie procdurale des
La Commission avait en effet prcis dans lexpos des motifs que lorsque la loi dsigne nest pas celle du pays o le fait gnrateur du dommage sest produit, larticle 13 oblige le juge tenir compte des rgles de scurit et de comportement en vigueur au lieu et au moment de la survenance du fait gnrateur du dommage . 936 Cass., com., 16 novembre 1993, Amerford, RCDIP 1994, p.332, note P. Lagarde ; JDI 1994, p. 98, note J.-B. Donnier ; Grands arrts n77.
935

334

Etats membres, mais quil a lobligation de vrifier, mme doffice, le contenu dune loi qui nest pas comptente en vertu du Rglement Rome II. Le juge saisi ne peut avoir lobligation de tenir compte des rgles vises larticle 17 du Rglement Rome II ds lors que le mcanisme est destin prserver les intrts privs de lauteur dont la responsabilit est recherche.
404. - La balance entre les rgles de comportement du lieu o le fait

gnrateur de lacte reproch est survenu et la loi dsigne par la rgle de conflit de lois - Le mcanisme de la prise en considration dune loi trangre ne permet pas au juge de lappliquer directement pour obtenir la solution du litige au fond, mais den tenir compte en tant qulment de fait. Larticle 17 ne constitue donc pas une rgle de conflit de lois, et ne peut faire chec la comptence de la loi dsigne en vertu de larticle 6, point 2 du Rglement (CE)) n864/2007937. Le raisonnement pouvant tre mis en uvre par le juge a t dcrit de la manire suivante : cette technique peut () rsulter soit dune rfrence expresse de la rgle de dcision une autre rgle, soit dune rfrence implicite ou indirecte tenant au caractre ouvert de la notion vise dans lhypothse de la loi applicable. Dans les deux cas, la loi prise en considration nentre que dans la mineure du syllogisme du juge, lequel a dj choisi lordre juridique dans lequel il va puiser la rgle qui lui servira de majeure pour trancher le diffrend 938. Le juge charg de lapplication de la lex loci damni ou de la loi de lEtat dans lequel rside le consommateur pourrait donc tenir compte du standard de comportement tel quil est conu dans le pays dans lequel lacte de concurrence dloyale a t commis afin de prserver les intrts de lauteur. Cette mthode prsente un intrt considrable dans le domaine des actes de concurrence dloyale, dans la mesure o la flexibilit des rgles de droit matriel et de la rgle de conflit de lois ne permet pas toujours au professionnel danticiper le caractre loyal ou dloyal de ses activits lorsquil les dirige dans un ou plusieurs autres Etats que celui dans lequel il est tabli939. Or, en France, la faute de lauteur occupe une place importante dans le cadre de laction en concurrence

G. LEGIER, Le rglement Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles , op. cit., spc. p.21, pt.40. 938 E. FOHRER-DEDEURWAERDER, La prise en considration des normes trangres, op. cit., spc. p. 49, 62. 939 Contra : lors des ngociations visant ladoption du Rglement Rome II, le Parlement europen souhaitait que larticle 17 ne sapplique pas en matire de concurrence dloyale.

937

335

dloyale940. Le juge du lieu o le dommage sest produit (Etat C ou Etat D) pourrait donc prendre en considration cette donne factuelle afin dvaluer la responsabilit de lauteur de lacte.
405. - Ensuite, il ne semble pas que larticle 17 permette au juge doprer en

matire de concurrence dloyale une balance entre les intrts tatiques des Etats en prsence941. Admettre cette hypothse reviendrait considrer cette disposition comme une vritable exception la rgle de conflit de lois applicable. Or cette disposition permet seulement la prise en considration des rgles de scurit et de comportement du pays dans lequel le fait gnrateur du dommage a t commis 942. Lobjectif du mcanisme instaur par larticle 17 est par ailleurs clairement fix dans le prambule du Rglement Rome II943, et consiste en la recherche dun quilibre raisonnable entre les parties. Ce mcanisme permet alors de combiner la prise en considration de la loi trangre avec la rgle de conflit neutre pour viter cette dernire dtre coupe de la ralit944. Larticle 6, point 2 du Rglement Rome II ne permettant pas au juge de tenir compte du contenu des droits matriels en prsence pour dterminer la loi applicable lobligation non contractuelle rsultant dun acte de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin, larticle 17 lui permet de rintroduire des considrations matrielles lors de lapplication de la loi dsigne par la rgle de conflit de lois.

406. - Larticle 17 du Rglement Rome II fournit donc un instrument qui pourrait

avoir une importance certaine dans le domaine des actes de concurrence dloyale ou dans celui des pratiques commerciales dloyales lorsque la pratique en cause nest pas vise dans la liste noire vise lannexe II de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. Il permet en effet de confrer aux rgles du lieu o lauteur a
Supra, 152. Sur cette question, H. MUIR-WATT, Rome II et les intrts gouvernementaux : pour une relecture fonctionnaliste du nouveau rglement du conflit de lois en matire dlictuelle , op. cit., spc. p. 139-140. 942 Dans le mme sens, S. C. SYMEONIDES, Rome II and Tort Conflicts: A missed Opportunity, 56 American Journal of Comparative Law (2008), pp. 1-46, spc. p. 40. 943 Considrant 34 du Rglement Rome II. 944 H. GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international priv : richesses et faiblesses (Le funambule et larc en ciel) , op. cit., 173, p.189.
941 940

336

agi un rle au stade de lapplication de la loi dsigne et favorise donc le respect de ses intrts.

407. - Conclusion de la Section 1 Le respect des intrts de lauteur - Le

Rglement Rome II contient deux mcanismes permettant au professionnel auteur du comportement dloyal reproch de tenter de faire chec lapplication de la loi dsigne par la rgle de conflit de lois lorsquil considre quelle ne prserve pas suffisamment ses intrts. Il peut tout dabord invoquer lintrt communautaire la ralisation des liberts conomiques prvues par le Trait CE lorsquil prtend avoir respect la lgislation de lEtat membre dans lequel il est tabli. Il peut ensuite invoquer ses intrts particuliers, en demandant au juge de prendre en considration des rgles de scurit et de comportement du pays dans lequel il a commis lacte qui lui est reproch pour apprcier sa responsabilit. Ce dernier mcanisme est extrmement utile lorsquil ne pouvait pas prvoir que son comportement causerait un dommage dans lEtat en question. Le premier de ces mcanismes ne sapplique que dans les relations intracommunautaires, cest--dire lorsque la loi dun Etat membre est comptente en vertu de la rgle de conflit de lois. Le second peut en revanche tre invoqu quelle que soit la loi dsigne, quil sagisse de la loi dun Etat membre ou de la loi dun Etat tiers.

337

Section 2 Le respect des intrts du consommateur

408. - Voici le mme professionnel945 tabli dans lEtat A et qui a commis une

pratique commerciale dloyale dans un Etat B en vue dinciter un consommateur acheter un bien ou souscrire ses services. Le contrat a t conclu, et le consommateur a intent une action dans lEtat B dans lequel il rside. Le juge de lEtat B a cependant dclar que la loi de lEtat A tait applicable, car elle avait t dsigne dans une clause dlection de droit contenue dans le contrat conclu par le consommateur946. La mise en uvre de la rgle de conflit de lois a donc conduit la dsignation de la loi du pays dorigine du professionnel. Le consommateur pourrait alors prtendre que la loi de lEtat B lui est plus favorable, car elle lui offre une protection suprieure celle de la loi de lEtat A. Cette question est classique dans le domaine des contrats conclus par les consommateurs, et les Rglement Rome I et Rglement Rome II permettent de prserver la protection du consommateur contre la loi de lEtat dans lequel le professionnel est tabli (1 Le respect impos). Ces mcanismes doivent cependant tre confronts la logique communautaire des rgles de droit matriel issues des directives adoptes en matire de pratiques commerciales dloyales lorsque le professionnel est tabli dans un Etat membre de lUnion europenne (2 Le respect mesur).

1 Le respect impos

409. - Lorsque la mise en uvre de la rgle de conflit de lois conduit la

dsignation de la loi du pays dans lequel rside le consommateur, on considre quelle lui accorde une protection suffisante, dans la mesure o il sattend son application. Les

945 946

Supra, 378. Supra, 357

338

mcanismes correcteurs nont donc lieu dtre invoqus que lorsque la loi de lEtat dans lequel est tabli le professionnel est comptente en raison dun choix de loi exprim par les parties dans le contrat conclu la suite dune pratique commerciale dloyale. Les instruments classiques de droit international priv permettant dassurer la protection du consommateur seront envisags (A Loi de lEtat de rsidence du consommateur v. loi de lEtat du professionnel), notamment dans le cadre des relations extracommunautaires lorsque la loi choisie par les parties est la loi dun Etat tiers (B Loi de lEtat tiers de rsidence du consommateur v. loi de lEtat membre dorigine du professionnel).

A Loi de lEtat de rsidence du consommateur v. loi de lEtat du professionnel

410. - Les dispositions impratives du pays de rsidence habituelle du

consommateur dans le Rglement Rome I - En droit international priv franais, le recours la thorie des lois de police a t utilis afin de prserver lapplication des dispositions du droit franais garantissant aux consommateurs rsidant en France un certain niveau de protection947. Ce mcanisme permettait ainsi de corriger la localisation subjective du rapport de droit opre par le biais du choix de loi par le professionnel et le consommateur. Le consommateur et le professionnel ne sont pas privs de la possibilit de choisir la loi qui rgit leur contrat, mais lautonomie de la volont ne peut faire chec lapplication des dispositions impratives protgeant les intrts des consommateurs. Ladoption du Rglement Rome I semble mettre fin au dbat relatif la qualification des dispositions du droit du pays de rsidence du consommateur auxquelles il ne peut tre drog par accord948. Le Rglement Rome I distingue en effet de telles dispositions et les lois de police, ces dernires tant dfinies dans larticle 9
Sur cette question et les dbats existants en France, P. MAYER, V Lois de police, Rp. Interna. Dalloz, 1998, spc. 19 et suiv.; M. S. M. MAHMOUD, Loi dautonomie et mthodes de protection de la partie faible en droit international priv , op. cit. ; A. SINAY-CITERMANN, La protection de la partie faible en droit international priv. Les exemples du salari et du consommateur , op. cit. ; 948 Pour un exemple du dbat relatif larticulation des articles 5 et 7 de la Convention de Rome, Cass., 1re civ., 19 octobre 1999, pourvoi n97-17650 ; Rev. crit. DIP 2000, p. 29, note P. Lagarde ; J.D.I. 2000, p. 388, note J.-B. Racine ; D. 2000, p. 765, note M. Audit. Sur ce dbat, notamment, P. de VAREILLESSOMMIERES, Le sort de la thorie des clauses spciales dapplication des lois de police en droit des contrats internationaux de consommation. Nature de larticle 5 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 , D. 2006, p. 2464.
947

339

comme des dispositions impratives dont le respect est jug crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intrts publics, tel que son organisation politique, sociale ou conomique, au point den exiger lapplication toute situation entrant dans son champ dapplication, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat daprs le prsent rglement . Ce dernier mcanisme devrait donc maintenant tre rserv aux dispositions ayant pour but de prserver les intrts publics de lordre juridique qui les a dictes, et tre clairement distingu des dispositions impratives du pays de rsidence du consommateur949.
411. - Le Rglement Rome I contient toujours des mcanismes permettant

dassurer le respect de la protection du consommateur. La rgle de conflit de lois applicable en matire de contrats conclus par les consommateurs comporte un correctif permettant lapplication des dispositions impratives du pays de rsidence du consommateur lorsque la loi choisie avec le professionnel lui assure une protection infrieure. Larticle 6, point 2 du Rglement Rome I reprend ce qui tait dj prvu larticle 5, point 3 de la Convention de Rome, et dispose que le choix de loi ne peut () avoir pour rsultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut tre drog par accord en vertu de la loi qui aurait t applicable, en labsence de choix, sur la base du paragraphe 1 . La logique prvalant avant ladoption du Rglement Rome I est donc conserve, et la protection du consommateur est assure grce un mcanisme de droit international priv. Cette disposition peut donc tre invoque par le consommateur lorsquil a conclu, la suite dune pratique commerciale dloyale, un contrat contenant une clause dlection de droit dsignant la loi de lEtat dans lequel le professionnel est tabli. La loi du pays dans lequel il rside sera prfre cette dernire au stade de son application si elle offre une protection suprieure au consommateur950, et sera considre comme une disposition imprative dans lordre interne.

Le considrant 37 du Rglement Rome I prcise en effet que la notion de lois de police devrait tre distingue de celle de dispositions auxquelles il ne peut tre drog par accord et devrait tre interprte de faon plus restrictive . 950 H. GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international priv : richesses et faiblesses (Le funambule et larc en ciel) , op. cit., p. 258, 259.

949

340

412. - Les dispositions impratives du pays de rsidence habituelle du

consommateur dans le Rglement Rome II Larticle 14, point 2 du Rglement Rome II contient un mcanisme correcteur similaire celui existant en matire de protection des consommateurs, et prvoit que lorsque tous les lments de la situation taient, au moment de la survenance du fait gnrateur du dommage, localiss dans un pays autre que celui dont la loi a t choisie, le choix dune loi par les parties ne peut porter atteinte lapplication des dispositions auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas de droger par accord . Cette disposition est justifie par la ncessit de protger les parties faibles en entourant le choix de la loi applicable de certaines conditions 951. En thorie, cette disposition pourrait tre mise en uvre lorsque le consommateur rside dans le mme Etat que celui dans lequel est tabli le professionnel. Si le professionnel souhaite imposer le choix de la loi de ce pays au consommateur, cela ne pose aucun problme en termes dquilibre entre les intrts en prsence dans la mesure o le consommateur sattend la protection quelle lui accorde. Larticle 14, point 2 du Rglement Rome II ne prsente donc une utilit en matire de pratiques commerciales dloyales que lorsque le professionnel a impos au consommateur le choix de la loi dun autre Etat membre ou de la loi dun Etat tiers.
413. - La qualification du mcanisme prvu dans cette disposition ne semble pas

aussi claire que dans le Rglement Rome I. Le Rglement Rome II ne contient aucune rgle similaire larticle 6, point 2 du Rglement Rome I. Larticle 16 du Rglement Rome II permet de prserver lapplication des dispositions impratives drogatoires en prcisant que les dispositions du prsent rglement ne portent pas atteinte lapplication des dispositions de la loi du for qui rgissent imprativement la situation, quelle que soit la loi applicable lobligation non contractuelle . Or, en vertu du considrant 32, la possibilit pour le juge dappliquer les dispositions impratives de la lex fori pour faire chec lapplication de la loi dsigne par la rgle de conflit de lois est fonde sur des considrations dintrt public . Si la distinction opre dans le Rglement Rome I entre les dispositions impratives de la loi du pays du consommateur et les lois de police du for nest pas expressment reprise dans le Rglement Rome II, elle semble pourtant ncessaire dans le domaine des pratiques commerciales dloyales.

951

Considrant 31 du Rglement Rome II.

341

414. - Les correctifs traditionnellement utiliss contre lapplication dune loi

choisie dans le contrat mais qui est dfavorable au consommateur sont galement applicables en matire de pratiques commerciales dloyales. Le Rglement Rome I ou le Rglement Rome II ne contiennent pas dinnovations dans ce domaine.

B Loi de lEtat membre de rsidence du consommateur v. loi de lEtat tiers dorigine du professionnel

415. - Lapplication des dispositions impratives de lEtat membre dans lequel

rside le consommateur prsente certaines particularits lorsque le contrat conclu par le consommateur et le professionnel la suite dune pratique commerciale dloyale contient une clause dsignant la loi dun Etat tiers lUnion europenne.
416. - La qualification de loi de police communautaire des dispositions de

transposition de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales ? Larrt Ingmar952 rendu par la Cour de Justice des Communauts europennes consacre la qualification de loi de police communautaire des articles 17 et 18 de la directive 86/653/CEE du 18 dcembre 1986 relative aux agents commerciaux indpendants953. Cette qualification est fonde sur la fonction quelles remplissent, la Cour de Justice des Communauts europennes ayant prcis qu il est essentiel pour l'ordre juridique communautaire qu'un commettant tabli dans un pays tiers, dont l'agent commercial exerce son activit l'intrieur de la Communaut, ne puisse luder ces dispositions par le simple jeu d'une clause de choix de loi. La fonction que remplissent les dispositions en cause exige en effet qu'elles trouvent application ds lors que la situation prsente un lien troit avec la Communaut, notamment lorsque l'agent commercial exerce son activit sur le territoire d'un tat membre, quelle que soit la loi laquelle les parties
952

CJCE, Ingmar, 9 novembre 2000, aff. C- 381/98, Rec. p. I- 9305; JDI 2001, p. 521, note J.-M. Jaquet ; RCDIP2001, p.107, note L. Idot. 953 Directive 86/653/CEE du 18 dcembre 1986 relative aux agents commerciaux indpendants, J.O.C.E. L382, 31 dcembre 1986 (ci-aprs la Directive sur les agents commerciaux indpendants).

342

ont entendu soumettre le contrat.954 Cette dcision a fait lobjet de nombreuses discussions en doctrine, craignant une extension considrable de la qualification de loi de police de toutes les dispositions nationales de transposition dune directive communautaire955. Le degr dharmonisation maximale impos par la Directive sur les pratiques commerciales dloyales ainsi que les objectifs quelle poursuit semblent cependant justifier que les dispositions nationales qui la transposent reoivent la qualification de loi de police communautaire956. La fonction assigne la Directive sur les pratiques commerciales dloyales rside en effet dans la protection du consommateur sur lensemble du territoire communautaire ainsi que la recherche de la scurit juridique maximale la fois pour les consommateurs et pour les professionnels 957. Lon pourrait alors envisager que les dispositions transposant la Directive sur les pratiques commerciales dloyales dans lEtat membre dans lequel rside le consommateur vincent lapplication de la loi de lEtat tiers dsigne dans le contrat conclu avec le professionnel, lorsque cette dernire nassure pas le mme niveau de protection au consommateur que celle dont il bnficie au sein du territoire communautaire. Lintervention des dispositions de transposition de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales dpend cependant du degr dintgration impos.
417. - Lapproche nuance selon le degr dharmonisation - Dans le domaine

couvert par la liste noire de pratiques commerciales dloyales interdites per se, la loi de lEtat tiers dsigne devrait tre automatiquement carte au profit des dispositions de transposition de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales lorsque le consommateur vis rside dans un Etat membre et que la pratique commerciale dloyale a t commise au sein du territoire communautaire. La clause de choix de loi contenue

954 955

CJCE, Ingmar, op. cit, pt. 25. Par exemple, H. GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international priv : richesses et faiblesses (Le funambule et larc en ciel) , op. cit., p. 267, 270 et suiv. ; E. PATAUT, Lois de police et ordre juridique communautaire , op. cit. ; L. BERNARDEAU, Droit communautaire et lois de police. A la suite de larrt CJCE, 9 nov. 2000, Ingmar, aff. C-381/98 , JCP G 2001, I-328, pp. 11581162. 956 La qualification de loi de police communautaire serait davantage accepte dans le domaine de la protection des consommateurs : H. GAUDEMET-TALLON, Quel juge ? Quelle loi ? (comptence juridictionnelle et loi applicable) , Droit et patrimoine 2002, n108, pp.71-79, qui considre que toute disposition de droit communautaire protectrice de ce consommateur sera trs probablement qualifie de loi de police communautaire et dclare applicable. Cette solution serait dailleurs moins sujet critique pour le consommateur que pour lagent indpendant, ce dernier ntant pas a priori une partie faible quil importe de protger systmatiquement . 957 Sur cette question, supra, 22et suiv.

343

dans le contrat conclu la suite de la pratique commerciale dloyale ne peut donc pas dans cette hypothse faire chec lapplication des dispositions assurant la protection du consommateur. En revanche, ce mcanisme correctif ne devrait pas intervenir lorsque le consommateur rside sur le territoire dun Etat membre, mais quil a conclu le contrat au sein dun Etat tiers. Lorsque la pratique commerciale en cause ne rentre pas dans la liste contenue lannexe I de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales, le juge de lEtat membre saisi dispose en principe dune certaine marge de manuvre dans la qualification du comportement au regard de la clause de dfinition gnrale des pratiques commerciales dloyales. Lviction de la loi de lEtat tiers dsigne ne devrait donc pas tre automatique, et le juge devrait oprer une comparaison in concreto entre le niveau de protection offert par la loi dsigne et par la loi de lEtat membre dans lequel rside le consommateur. Les dispositions de transposition de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales ne devraient donc pas tre appliques de manire immdiate958, mais de manire corriger le dsquilibre gnr par la mise en uvre de larticle 12 du Rglement Rome II lorsque la loi dun Etat tiers est dsigne pour rgir les obligations non contractuelles rsultant dune pratique commerciale dloyale.

418. - En matire de pratiques commerciales dloyales, les dispositions

impratives de lEtat membre dans lequel rside le consommateur ne sont pas en principe applicables de manire immdiate. Elles ne seront donc appliques par le juge saisi que si elles offrent une protection plus importante au consommateur dans ce domaine que la loi de lEtat dans lequel le professionnel est tabli, et qui a t choisie dans le contrat. Elles devraient en revanche tre appliques de manire immdiate lorsque la pratique commerciale en cause est cite dans la liste de pratiques commerciales dloyales interdites per se contenue dans lannexe I de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales.

De manire gnrale, sur cette approche en matire de contrats conclus par les consommateurs, L. GANNAGE, La rgle de conflit face lharmonisation du droit de la consommation , dans Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Etudes de droit de la consommation, Dalloz, Paris, 2004, pp.421-445, spc. p. 426 et suiv. et les rfrences cites.

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2 Le respect mesur

419. - Les dispositions impratives de protection du consommateur et les

liberts conomiques du Trait CE - Lorsque le professionnel auteur de la pratique commerciale dloyale est tabli dans un Etat membre et que la loi de ce pays a t choisie pour rgir le contrat conclu avec le consommateur la suite dune pratique commerciale dloyale, lapplication de la loi la plus favorable au consommateur nest pas automatique959. Le consommateur ne peut en effet invoquer lapplication de sa propre loi que si elle lui offre une protection suprieure celle prvue par la loi du pays dorigine du professionnel, cest--dire lorsque les Etats membres bnficient de marges de manuvre leur permettant de conserver des mesures plus protectrices des consommateurs960. Traditionnellement, le contrle communautaire des dispositions impratives de lEtat membre dans lequel le consommateur rside est effectu au regard des liberts conomiques du Trait CE comme sil sagissait dune loi de police nationale961. Il est en effet admis que les mesures nationales plus strictes conserves par les Etats membres dans les domaines faisant lobjet dune harmonisation minimale peuvent tre contrles au regard des liberts conomiques du Trait CE au stade de leur application962. La loi de lEtat membre Les relations entre la loi de lEtat dorigine dsigne par la rgle de conflit de lois et la loi de lEtat du domicile du consommateur dpendent alors du degr dharmonisation impos dans les domaines coordonns par les directives adoptes en matire de pratiques commerciales dloyales963.
420. - Limpossibilit pour le consommateur dinvoquer une disposition du

for plus favorable dans le cadre des dispositions de transposition de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales ? - Ladoption dune directive dharmonisation

959

Sur la revendication par le professionnel du caractre dentrave de la loi de lEtat dans lequel rside le consommateur dsigne par la rgle de conflit de lois, supra, 378 et suiv. 960 Pour des exemples, J.-P. PIZZIO, Lapport du droit communautaire la protection contractuelle des consommateurs , Droit et Patrimoine 2002, pp. 59-70. 961 S. POILLOT-PERUZZETO, Ordre public et loi de police dans lordre communautaire , op. cit., spc. p. 84. 962 H. GAUDEMET-TALLON, Le pluralisme en droit international priv : richesses et faiblesses (Le funambule et larc en ciel) , op. cit., spc. p. 264, 267. 963 Sur cette question envisage sous langle du respect des intrts du consommateur victime de la pratique commerciale dloyale en cause.

345

complte ne permet plus aux Etats membres ni de conserver des dispositions nationales imposant des conditions supplmentaires au prestataire, ni dinvoquer la protection des consommateurs au titre dune exigence imprative dintrt gnral pour les justifier964. La dsignation de loi de lEtat membre dans lequel le professionnel est tabli pour rgir la pratique commerciale dloyale commise par le professionnel conduirait alors lapplication dune loi qui est dj en principe favorable au consommateur, car elle est cense tre quivalente la loi de lEtat membre dans lequel rside ce dernier. Si le professionnel a commis une pratique commerciale qui est interdites per se en vertu de la liste noire, le choix de la loi de lEtat dorigine du professionnel ne prive pas le consommateur de la protection que lui accorde les dispositions de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales. Le juge de cet Etat ne pourrait donc plus en principe invoquer la protection des consommateurs comme raison imprieuse dintrt gnral justifiant le caractre dentrave la libre prestation des services de la disposition plus protectrice adopte ou conserve. La loi de lEtat membre dorigine du professionnel dsigne par la rgle de conflit de lois devrait tre applique, et le consommateur naurait aucun intrt invoquer en matire de lapplication de la loi de lEtat membre dans lequel il rside.
421. - Lquivalence des lgislations nationales et les mesures nationales plus

protectrices des consommateurs - Au sein du domaine coordonn par la Directive sur les pratiques commerciales dloyales, lharmonisation totale ne couvre pas lensemble des normes rgissant les pratiques commerciales dloyales commises par un professionnel envers un consommateur. Le consommateur pourrait par exemple invoquer le respect des dispositions impratives de lEtat dans lequel il rside lorsque la pratique commerciale en cause nest pas nonce dans la liste noire. La Directive sur les pratiques commerciales dloyales ne contient galement aucune disposition sur les sanctions associes la commission dune pratique commerciale dloyale par un professionnel; les lgislations nationales peuvent donc diverger dans ce domaine. Si la loi de lEtat membre de rsidence du consommateur prvoit une sanction plus svre que la loi du pays dans lequel le professionnel est tabli, le consommateur pourrait alors revendiquer lapplication de sa propre loi, plus favorable du point de vue de la sanction

964

Article 4 de la Directive sur les pratiques commerciales dloyales .

346

propose. Lapplication par le juge de lEtat dans lequel rside le consommateur des mesures prvues par la lex fori qui sont plus svres ou plus strictes pour le professionnel est cependant subordonne la preuve des justifications de leur caractre dentrave. Ces dispositions sont donc soumises au contrle classique de proportionnalit dune mesure nationale constitutive dentrave la libre prestation des services965.

422. - Lorsque la loi de lEtat membre dans lequel est tabli le professionnel est

comptente pour rgir la pratique commerciale dloyale commise envers un consommateur, son viction au profit des dispositions impratives de lEtat membre dans lequel rside le consommateur nest donc pas automatique dans les relations intracommunautaires. Elle est conditionne au respect des principes permettant de justifier le caractre dentrave dune mesure nationale.

423. - Conclusion de la Section 2 Le respect des intrts du consommateur

Lorsque le consommateur est victime dune pratique commerciale dloyale, le recours aux mcanismes permettant de corriger la localisation de lobligation non contractuelle rsultant dune pratique commerciale dloyale ninterviendra en pratique que dans des hypothses prcises. Il sera utilis lorsque le contrat conclu avec le professionnel contient une clause dlection de droit dsignant la loi de ce professionnel, dont le champ dapplication peut tre tendu aux litiges relatifs aux pratiques commerciales dloyales. Dans les autres cas de figures966, la mise en uvre de la rgle de conflit de lois conduit en effet la dsignation de la loi du pays dans lequel rside le consommateur, qui est cense prserver ses intrts. La protection du consommateur sera alors assure grce aux mcanismes correctifs traditionnellement admis dans ce domaine avant ladoption du Rglement Rome I et du Rglement Rome II.

Sur cette question, notamment, L. GANNAGE, La rgle de conflit face lharmonisation du droit de la consommation , op. cit., spc. p. 438 et suiv. et les rfrences cites. 966 Supra, 362 et suiv.

965

347

424. - Conclusion du chapitre 2 Lquilibre rtabli La partie dont les

intrts ne sont pas respects par la loi dsigne par la rgle de conflit de lois peut rclamer la mise en uvre de mcanismes permettant au juge saisi doprer un rquilibrage entre les intrts en prsence. Pour sopposer lapplication de la loi de lEtat dans lequel le comportement dloyal a produit ses effets, lauteur du comportement reproch ayant respect les prescriptions de la loi de lEtat dans lequel il est tabli peut invoquer soit la prise en considration de cet tat de fait lors de lapprciation de sa responsabilit, soit lexistence dune entrave aux liberts de circulation prvues dans le Trait CE. Le premier de ces mcanismes, prvu larticle 17 du Rglement Rome II, semble plus appropri pour prserver les intrts de lauteur du comportement dloyal, dans la mesure o lincidence des liberts communautaires est rduite dans les domaines dans lesquels il existe une rglementation commune. Pour faire chec lapplication de la loi du pays dorigine du professionnel lorsque la pratique commerciale dloyale la amen conclure le contrat envisag, le consommateur peut quant lui revendiquer la protection que lui accordent les dispositions impratives de lEtat membre dans lequel il rside. La prservation des intrts du consommateur sera alors assure par les mcanismes traditionnellement admis en droit international priv afin viter que le choix de la loi du professionnel ne prive le consommateur de la protection dont il bnficie au sein du territoire communautaire.

348

425. - Conclusion du Titre 2 La loi approprie - Lquilibre entre les intrts

du professionnel auteur de lacte de concurrence dloyale ou de la pratique commerciale dloyale et ceux du professionnel ls ou du consommateur qui en est victime rsulte de larticulation des mcanismes permettant soit la dtermination de la loi approprie, soit le rtablissement du rle dune loi plus approprie au stade de lapplication de la loi dsigne. Le Rglement Rome II offre en premier lieu au juge saisi les moyens de parvenir lapplication de la loi approprie dans le cas concret, et, dans la grande majorit des cas, la mise en uvre de la rgle de conflit de lois conduira la dsignation de la loi du pays dans lequel le comportement dloyal acte de concurrence dloyale ou pratique commerciale dloyale - produit ses effets. La loi dsigne peut alors conduire un quilibre entre les intrts de lauteur du comportement dloyal et du professionnel ou du consommateur ls en termes de prvisibilit du droit applicable, de proximit gographique ou de protection du consommateur. Le Rglement Rome II contient en second lieu les mcanismes correcteurs appropris afin dassurer le respect de ces objectifs en matire de concurrence dloyale.

349

426. - Conclusion de la Partie II Lquilibre entre les intrts en prsence -

Lorsquun professionnel est assign en responsabilit en vue dobtenir la cessation ou la rparation du dommage, la dsignation ou lapplication de la loi approprie dpend de plusieurs facteurs. Le premier rside dans la confrontation de la ralisation des critres de rattachement de la comptence judiciaire et de la comptence lgislative avec le principe de scurit juridique et de prvisibilit des solutions qui fonde le Rglement Rome II. Si la lex fori et la loi trangre sont en principe sur un pied dgalit lors de la dsignation de la loi applicable, la concidence des critres de rattachement risque de conduire frquemment la dsignation de la loi du juge saisi. On pourrait craindre quelle ne favorise le forum shopping, mais cet argument semble pouvoir tre cart dans la plupart des cas en raison de deux facteurs. La lex fori peut tout dabord tre considre comme la loi la plus approprie dans le litige lorsquelle permet de garantir le respect des fondements de la rgle de conflit de lois, cest--dire soit la proximit gographique, soit lobjectif de protection de la partie faible, soit enfin lobjectif de rgulation des pratiques commerciales dloyales pouvant affecter les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs. Le juge national dispose ensuite de moyens permettant de rtablir le dsquilibre entre les intrts en prsence cre par la mise en uvre de la rgle de conflit de lois, soit en faveur de la prvisibilit du droit applicable et des solutions qui en rsultent, soit en faveur de la protection du consommateur. Ce contrle de la loi dsigne au stade de son application permet donc en thorie de nuancer le risque de forum shopping rsultant de la comptence frquente de la loi du juge saisi.

350

CONCLUSION GENERALE

427. - Lorsque cette tude a dbut, la rgle de conflit de lois spcifique en

matire de concurrence dloyale nexistait pas encore, la Proposition Initiale tant encore en discussion. Si ladoption rcente du Rglement Rome II prsente lintrt de mettre fin aux discussions doctrinales nombreuses sur la pertinence dune telle rgle, elle ne permet pas encore de se fonder sur linterprtation uniforme des rgles quil contient par la Cour de Justice des Communauts europennes afin den identifier la porte.
428. Lanalyse fournit en premier lieu des lments permettant de rsoudre les

conflits de qualifications ventuels et didentifier la rgle de conflit de lois qui devrait tre mise en uvre afin de dsigner la loi applicable lobligation non contractuelle rsultant dun comportement dloyal. Envisager cette dernire question dans le seul cadre de larticle 6 du Rglement Rome II ne permet pourtant pas dpuiser le dbat relatif la rsolution des conflits de lois en matire de concurrence dloyale. Cette approche serait trop restrictive et ne garantirait ni le respect des catgories existantes dans lordre interne, ni celui des finalits poursuivies par les rgles de droit matriel rgissant la concurrence dloyale. Pour assurer une cohrence entre les rgles de conflit de lois contenues dans le Rglement Rome II et ces dernires, la qualification du comportement en cause en vue de la dtermination de la loi applicable devrait tre opre selon un raisonnement en cascade, et conduire classer: - les obligations non contractuelles rsultant dun acte de concurrence dloyale affectant lintrt gnral dans la catgorie de rattachement vise larticle 6, point 1 du Rglement Rome II ; - les obligations non contractuelles rsultant dun acte de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin dans la catgorie de rattachement vise larticle 6, point 2 du Rglement Rome II ; et

351

- les obligations non contractuelles rsultant dune pratique commerciale dloyale affectant les intrts dun consommateur dans la catgorie de rattachement vise larticle 12 du Rglement Rome II. Cette mthode de qualification en cascade ncessite donc de vrifier si le comportement en cause peut tre class dans les catgories autonomes dactes restreignant la concurrence ou de pratiques commerciales dloyales. Si cela nest pas le cas, il sera class dans la catgorie des actes de concurrence dloyale affectant les relations de concurrence ou les intrts collectifs des consommateurs ou dans celle des actes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin en fonction des conceptions respectives de chaque pays. Trois rgles de conflit de lois diffrentes et non une seule- ont donc vocation sappliquer en matire de concurrence dloyale.
429. La dissociation des catgories de rattachement potentiellement applicables

en matire de concurrence dloyale conduit ensuite identifier les fondements respectifs de chacune des rgles de conflit de lois applicables afin de caractriser leur nature au regard de la rgle de conflit de lois gnrale figurant larticle 4 du Rglement Rome II. Larticle 6, point 1 du Rglement Rome II applicable en matire dactes de concurrence dloyale ou de pratiques commerciales dloyales affectant les intrts collectifs des consommateurs ou les relations de concurrence ne constitue pas une simple concrtisation du critre de rattachement gnral du lieu de ralisation du dommage au lieu du march affect, mais une vritable rgle de conflit de lois spciale fonde sur le principe de souverainet. Larticle 6, point 2 du Rglement Rome II applicable en matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun concurrent dtermin ne prsente en revanche aucune autonomie au regard de la rgle de conflit de lois gnrale, et vise dsigner la loi qui prsente les liens les plus troits avec la situation. Etendu aux pratiques commerciales dloyales affectant les intrts dun consommateur, larticle 12 du Rglement Rome II peut enfin tre considr comme une rgle de conflit de lois spciale, et devrait tre mis en uvre de manire assurer la protection du consommateur contre le professionnel auteur de la pratique reproche.
430. Si elle prsente un intrt du point de vue de la diminution des risques de

conflits de qualifications, la mthode de qualification en cascade ne permet cependant pas de garantir elle seule une complte application uniforme des rgles de conflit de

352

lois en matire de concurrence dloyale. Malgr le caractre bilatral de ces dernires, larticulation des critres de rattachement retenus pour la comptence judiciaire et pour la comptence lgislative confre un vaste champ de comptence la lex fori. Quils aient la qualit de professionnels ou de consommateurs, les oprateurs peuvent par consquent jouer un rle important au regard de la mise en uvre des rgles de droit international priv travers les choix quils effectuent, soit dans le domaine de la comptence judiciaire par le jeu des options de comptence, soit dans le domaine de la comptence lgislative par le jeu de la qualification ou du statut procdural de la loi trangre. Llaboration dune rgle de conflit de lois spcifique en matire de concurrence dloyale peut les inciter sinterroger, lorsquils en sont informs, sur la comptence ventuelle dune loi trangre. Elle ne semble cependant pas de nature favoriser lapplication plus frquente de cette loi trangre en cas de mise en uvre effective de la rgle de conflit de lois par les juridictions nationales.
431. - Mme si lon craint parfois que la comptence systmatique de la lex fori ne

favorise le forum shopping, elle ne devrait pas tre automatiquement rejete dans le domaine de la concurrence dloyale. Sa dsignation rsulte en premier lieu dune dmarche bilatrale, qui ne cherche pas faire prvaloir la loi du juge saisi sur une loi trangre. La lex fori ne sera applicable que si les critres de rattachement de la comptence judiciaire et de la comptence lgislative concident. Elle permet en second lieu dans la plupart des cas dassurer la prvisibilit des solutions pour le professionnel ou le consommateur ls par un comportement dloyal et pour le professionnel auteur de celui-ci. Et lorsque la scurit juridique nest pas prserve, le Rglement Rome II contient des mcanismes permettant au juge de rtablir un quilibre entre les intrts en prsence. Ceux-ci sont fonds soit sur la prservation des intrts privs des parties prise en considration des rgles de scurit et de comportement du pays dans lequel a agi lauteur du comportement dloyal ou respect des dispositions impratives de lEtat membre dans lequel rside le consommateur victime dune pratique commerciale dloyale-, soit sur la prservation de lintrt communautaire la ralisation du march intrieur lorsque la loi dsigne constitue une entrave aux liberts conomiques.
432. En matire dactes de concurrence dloyale affectant les intrts dun

concurrent dtermin, le Rglement Rome II consacre une certaine flexibilit au

353

dtriment de la prvisibilit des solutions. Combine celle des rgles de droit matriel rgissant ce type de comportement, cette flexibilit pourrait permettre au juge franais de spcialiser larticle 6, point 2 du Rglement Rome II en consacrant au fur et mesure des dcisions une solution adapte pour chaque sous-catgorie dactes de concurrence dloyale. En matire de pratiques commerciales dloyales, lon pourrait reprocher au Rglement Rome II de ne pas offrir au consommateur davantage de prvisibilit quant la loi applicable. Cet inconvnient devrait tre nuanc si les juridictions appliquent larticle 12 du Rglement Rome II en recherchant la protection du consommateur. Cette tendance gnrale la flexibilit va par ailleurs lencontre de celle qui est observe dans le Rglement Rome I, dont larticle 4, en crant des prsomptions spciales pour certains types de contrats, reflte un certain recul de la flexibilit au bnfice de la rigidit et de la prvisibilit des solutions. Si la rvision du Rglement Rome II nest envisage court terme que dans le domaine des accidents de la circulation, des atteintes aux droits de la personnalit ou celui du statut procdural de la loi trangre967, un bilan des rgles de conflit de lois applicables en matire de concurrence dloyale devra tre effectu moyen terme. Il devra alors se focaliser sur cette opposition entre rigidit et flexibilit ainsi que sur la question de llaboration de critres de rattachement diffrents selon les types de comportements dloyaux qui se ralisent le plus souvent dans la sphre internationale.

Article 30 du Rglement Rome II: dans ces domaines, la rvision est envisage dans le courant de lanne 2011.

967

354

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