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COMMISSIONS DES MARCHES PUBLICS DE L'ETAT

SECTEUR INFORMATIQUE -TELECOMMUNICATIONS Btiment CONDORCET - Tldoc 333 6, rue Louise Weiss - 75703 Paris Cedex 13 12 e Sance du 6 mai 2008

DOSSIER CMPE N 08-0179. MINISTRE : DEFENSE. SERVICE : Direction interarmes des rseaux d'infrastructure et des systmes d'information de la dfense. MARCHE DUREE : Accord-cadre mono-attributaire. : 4 ans.

OBJET : Maintien en condition oprationnelle des systmes informatiques exploitant des produits de la socit Microsoft avec option d'achat. MONTANT ESTIM : non communiqu

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SOMMAIRE

SOURCE : ANNONCE N202, PUBLIE LE 17/04/2008 DANS LE BOAMP 031 C, DPT. 75 5

La DIRISI prsente votre commission un projet daccord-cadre ayant pour objet le Maintien en condition oprationnelle des systmes informatiques exploitant des produits de la socit Microsoft avec option d'achat . Il est propos de le passer sans publicit pralable et sans mise en concurrence avec la socit MICROSOFT au titre de larticle article 35 II 8 du code des marchs publics. Laccord-cadre concerne le ministre de la dfense mais lex ministre des finances envisage de sy joindre, dautres ministres pouvant sy joindre ultrieurement. Il ne devrait donc pas prsenter de caractre spcifique propre aux aspects dfense . La DIRISI diffre de la DGSIC (direction gnrale des systmes dinformations et de communication de la dfense) par son caractre essentiellement oprationnel. Cest donc lacheteur principal au MINDEF des produits MICROSOFT. CADRAGE PREALABLE Sur le cas particulier du fournisseur MICROSOFT Sagissant dun fournisseur exerant une position dominante sur son march, il en rsulte un contexte particulier. En effet, MICROSOFT a dj t condamn en 2004 par la Cour de justice europenne pour abus de position dominante , condamnation confirme en appel et qui a donn lieu de lourdes amendes (899 millions deuros1). La Cour instruit actuellement deux autres plaintes, dont une dpose en fvrier 2006, provenant de l'association ECIS (European Comitte for Interoperable Systems), reprsentant plusieurs groupes informatiques importants, notamment Adobe, IBM, Nokia, Oracle, Sun : L'examen de la
Commission s'attachera notamment dterminer si le nouveau format de fichier Office Open XML de Microsoft, mis en place dans Office, permet une interoprabilit suffisante avec les produits de ses concurrents. 2

Enfin, un dbat assez violent agite actuellement la communaut informatique sur les circonstances de lacceptation par lISO ( International standard association ), de la proposition de MICROSOFT de transformer en norme internationale le format de fichier Office Open XML OOXML . Dans le cadre des instructions cites prcdemment, la Commission
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Source : http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases/microsoft/index.html source http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do? reference=MEMO/08/19&format=HTML&aged=0&language=FR&guiLanguage=en

europenne aurait rcemment ouvert une enqute complmentaire sur la rgularit de la procdure ayant conduit la dcision de lISO3. Quoi quil en soit, les logiciels dOFFICE constituant comme on le verra lobjet principal du prsent projet daccord-cadre, lexistence de ces enqutes est importante pour votre commission. En effet, larticle 11, paragraphe 6, du rglement n 1/2003, prvoit : que louverture d'une procdure
dessaisit les autorits de concurrence des tats membres de leur comptence pour appliquer les rgles de concurrence nonces aux articles 81 et 82 du trait. En outre, larticle 16, paragraphe 1, dudit rglement dispose que les juridictions nationales doivent viter de prendre des dcisions qui iraient l'encontre de la dcision envisage dans une procdure intente par la Commission.

Plus gnralement, le monopole de fait de MICROSOFT est contest sur les produits prvus par le prsent projet daccord-cadre par un grand nombre dacteurs du secteur, regroups au sein de la nbuleuse dite du logiciel libre 4, ou OPEN SOURCE . Ces acteurs sont ainsi particulirement vigilants sur les conditions de la concurrence. Cela concerne principalement la suite OFFICE de MICROSOFT (dont le produit concurrent principal dans le logiciel libre est OPEN OFFICE , mais il y en a dautres), et les logiciels des serveurs informatiques o MICROSOFT nest pas en position dominante. La situation est toutefois fortement volutive. Bien entendu les logiciels libres comprennent dautres logiciels que ceux cits. Le panorama doit tre complt par le dbat actuel sur la brevetabilit du logiciel, qui donne aussi lieu dpres discussions. Rappelons que les brevets logiciels n'existent pas encore de faon certaine en Europe, mme sil existe un office europen des brevets. Pour linstant ils nexistent pas en France, mais la situation peut voluer sous la pression de grands groupes du secteur, dont MICROSOFT. En pratique, le dpt de multiples brevets europens par MICROSOFT permettra peut-tre dviter de nouvelles condamnations de la Cour de justice europenne et donc de prserver sa position dominante sur le march. Par ailleurs, le caractre jurisprudentiel et incertain du droit des brevets logiciels favorise les entreprises puissantes, seules capables de supporter les frais judiciaires en rsultant5.

en application de larticle 18 du rglement 1/2003 du Conseil du 16 dcembre 2002Source : http://www.pcworld.com/article/id,144036-pg,1/article.html pour linstant, la Commission na pas t dcid de rendre publique la notification de la procdure 4 Un logiciel libre est un logiciel dont la licence dite libre donne chacun le droit d'utiliser, d'tudier, de modifier, de dupliquer, de donner et de vendre ledit logiciel source : http://fr.wikipedia.org/wiki/Logiciel_libre

Enfin, il est important ne pas confondre la notion de logiciel libre avec celle dinteroprabilit, qui qualifie la capacit composer le systme dinformation souhait partir de logiciels cooprant efficacement 6. Syntec-informatique, association reprsentative des SSII, estime maintenant que lenjeu vritable nest pas le choix entre des logiciels libres et des logiciels propritaires , mais la politique dinteroprabilit : Si une politique doit tre suivie, cest donc celle en faveur de
ladoption par le plus grand nombre dacteurs possibles de ces standards ouverts et de lobjectif plus gnral dinteroprabilit, politique laquelle la quasi-totalit des acteurs du logiciel, OPEN SOURCE ou propritaire, doivent pouvoir adhrer, car elle est conforme leur intrt et celui de leurs clients.7

Quoiquil en soit, il est significatif selon votre rapporteur que larticle 5-DEFINITIONS du projet daccord-cadre qui vous est prsent ne mentionne pas le terme dinteroprabilit. Sur les volutions de ladministration franaise Ces volutions se sont traduites dans le cas de ladministration franaise par la migration de la suite MICROSOFT OFFICE vers les logiciels libres de la suite OPEN OFFICE de certains services. La Gendarmerie nationale, lex ministre de l'Equipement ont termin cette migration, dautres sont en cours. Le mouvement vers les logiciels libres touche aussi dautres ministres, lex ministre des Finances (notamment pour une application trs stratgique : la tldclaration des impts8), les Journaux officiels9. La Direction gnrale de la modernisation de l'Etat (DGME) a fait jusqu rcemment la promotion de l'utilisation du format de fichier universel et ouvert, Open Document Format (dit ODF) dans le cadre dune politique dinteroprabilit10. Votre rapporteur nest pas un militant actif du logiciel libre11. Il attire seulement lattention de votre commission sur les consquences pratiques et
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par exemple, MICROSOFT aurait fait breveter le double click sur une souris et peut donc intenter un procs qui durera un grand nombre dannes sur ce thme nimporte quel autre fabricant de logiciel. 6 Dfinition de Syntec-informatique 7 source : www.syntec-informatique.fr/import/ThemaTIC_n9OPENSource.pdf 8 http://www.zdnet.fr/actualites/informatique/0,39040745,39164450,00.htm
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SOURCE : ANNONCE N202, PUBLIE LE 17/04/2008 DANS LE BOAMP 031 C, DPT. 75

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politique concrtise par le projet de rfrentiel gnral dinteroprabilit dit RGI Voir par exemple http://www.adele.gouv.fr/wiki/index.php/Accueil, 11 il a t dans un lointain pass trs impliqu dans la sortie de ladministration franaise du monopole de fait des ordinateurs IBM dans les annes 1970, qui nest pas sans similitudes avec la situation actuelle ce jour il partage entirement la position de Syntecinformatique cite ci-dessus.

juridiques qui dcoulent de son dveloppement, notamment vis--vis de labsence de mise en concurrence : ladministration franaise ne peut ignorer les positions de la Commission europenne sur les pratiques de MICROSOFT et le fait que de nouvelles enqutes sont en cours, une ordonnance ministrielle du 7 dcembre 2005 prvoit des dispositions relatives () l'interoprabilit des systmes
d'information destins rendre compatibles les diffrents systmes des administrations .

cette ordonnance a t confirme par le dcret n2007-284 du 2 mars 2007 fixant les modalits d'laboration, d'approbation, de modification et de publication du rfrentiel gnral d'interoprabilit12. La cration toute rcente d'un secrtariat d'tat charg de la Prospective, de lEvaluation des politiques publiques et du Dveloppement de lconomie numrique. enfin sagissant du MINDEF, le dcret n 2006-497 du 2 mai 2006 portant cration de la direction gnrale des systmes d'information et de communication prvoit dans son article 2 4 que cette direction: Est responsable, au sein du ministre, du
choix des normes, standards et mthodes pour les systmes d'information et de communication, dcide des rfrentiels correspondants et assiste le reprsentant ministriel pour la normalisation ;

Or le rapport du service mentionne que : Compte tenu de la volont d'quiper et d'harmoniser le parc informatique du ministre avec les nouveaux produits logiciels de la gamme Microsoft, il convient de lancer une procdure sans publicit pralable ni mise en concurrence permettant de mettre en place ou d'tendre ces prestations de service sur une priode de 4 ans. Le service pourra en sance prciser sil y a des dcisions ministrielles qui expriment une telle volont, et notamment si lon doit en dduire le retour des services dj quips de la suite OPEN OFFICE non fournie par MICROSOFT, des produits propritaires fournis au titre du prsent accord cadre, Sans engager un dbat de fond sur la question des logiciels libres qui sapparenterait aux guerres de religion13, il serait utile que le service prcise sil a pris en compte les proccupations annonces dans lordonnance de 2005 et le
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En ralit, ce dcret ne va pas rsoudre la question, car il ne fixe que les modalits dapprobation du rfrentiel dinteroprabilit. Ce dernier nest toujours pas approuv. 13 et qui en tout tat de cause est devenu un enjeu dordre politique voir dcision n58 du rapport ATTALI , 300 dcisions pour changer la France : promouvoir la concurrence entre les logiciels propritaires et les logiciels libres .

dcret de 2007, sil a consult le secrtariat dEtat charg de lconomie numrique, et pour la partie MINDEF sil a laccord de la DGSIC sur les normes et standards impliqus par le prsent projet daccord-cadre. Il pourrait galement prciser les raisons de labsence de mention du format Open Office et surtout OOXML dans le projet daccord-cadre14. En effet, linteroprabilit des produits MICROSOFT entre eux et avec ceux utiliss par les nombreux services qui utilisent maintenant les logiciels libres semble un besoin incontournable votre rapporteur dans le cadre du dveloppement de ladministration et de lconomie numriques15. La question de lintgration de OOXML dans le projet daccord cadre se pose dautant plus que MICROSOFT lui-mme en fait un cheval de bataille :Open XML, an International Standard since December 8, 200616. SUR LOBJET DE LACCORD-CADRE PROPOS Le rapport du service tant peu disert sur la question, il parait utile votre rapporteur de rappeler quelles sont les fournitures concernes, dautant que les dispositions envisages ne se comprennent qu laune de lusage qui est fait des prestations. Tout dabord, lensemble des logiciels prvus doit fonctionner avec les systmes dexploitation propritaires MICROSOFT WINDOWS et quiper des postes de travail finaux et non des serveurs. Ensuite il apparat dans le projet prsent que la fourniture principale est celle de droits dusage pendant 4 ans de la suite OFFICE (principalement traitement de texte Word, tableur Excel, prsentateur Power-point). Votre rapporteur propose de modifier le titre de laccord-cadre pour le titre suivant, plus conforme son objet rel : concession de droits dusage des produits MICROSOFT pour postes de travail et prestations associes lutilit et le dtail dun nouveau titre pourrait tre dbattue en sance avec le service.
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voir http://www.01net.com/editorial/321510/bureautique/bercy-place-microsoft-devant-ledefi-open-document-/ - a noter cependant que la DGME aurait chang de position vis vis de MICROSOFT lors des votes successifs dadoption du format OOXML lISO. Voire aussi lannonce toute rcente dun ventuel revirement de la DGME : http://www.cio-online.com/actualites/lire-rgi-bercy-veut-sauver-microsoft-et-l-imposer-auxadministrations-1302.html 15 votre rapporteur a t dans un pass rcent un utilisateur de base de ces logiciels ouverts au ministre de lquipement - les difficults de compatibilit avec les logiciels MICROSOFT gnrent un problme particulirement irritant pour les utilisateurs ayant traiter des informations issues dautres ministres ou des entreprises : le convertisseur de format fourni par MICROSOFT est mal commode car non intgr OFFICE. 16 Source : http://www.microsoft.com/interop/letters/choice.mspx

Est ensuite mentionn la fourniture du produit CAL , sans quon sache de quoi il sagit. Votre rapporteur a trouv sur le site commercial de MICROSOFT quil sagit de la partie client de laccs aux serveurs MICROSOFT. Enfin toute une liste de produits annexes est donne. Cette liste ne contient pas les systmes dexploitation WINDOWS proprement dits, supposs fournis par ailleurs, vraisemblablement avec les postes de travail eux-mmes. Le produit OFFICE bnficie dun droit dusage gratuit leur domicile pour les personnels des services coordonns qui lutilisent (article 9-1-1). Bien que cette clause soit habituelle dans les contrats de MICROSOFT pour les grands comptes17, on peut sinterroger sur son caractre drogatoire au code des marchs publics car il ne sagit pas selon votre rapporteur dun besoin de la personne publique. Le reprsentant de la DAJ pourra exprimer en sance son point de vue sur cette disposition, sur la dfinition de ce quest le personnel des services coordonns et sur les risques de dlit de favoritisme quelle pourrait gnrer. Daprs votre rapporteur son caractre gratuit nest quune disposition de faade, alourdissant dautant le cot des prestations payes par ladministration. Cette disposition a t prise par le fournisseur pour des raisons commerciales, dont on pourrait souhaiter quelles ne risquent pas de contribuer aux reproches dabus de position dominante faits ce jour par la Cour de justice europenne18. Le reprsentant de la DGCCRF pourra exprimer en sance son point de vue sur cette disposition. Enfin, il est prvu la possibilit dachat non pas de droits dusage, mais des logiciels eux-mmes en fin de priode, dans des conditions non prcises ce jour car elles feront vraisemblablement partie de loffre du titulaire. Votre rapporteur ne sait pas ce quest lachat de logiciels MICROSOFT, ni quels sont concrtement les fournitures prvues et les droits et obligations des deux parties ce sujet. Le service pourra prciser ce quil entend par achat en sance, et sil prvoit de complter le projet daccord cadre ce sujet.

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Bien que particulirement favorable ici La premire condamnation de MICROSOFT pour abus de position dominante porte principalement sur lusage dun produit fourni gratuitement (Internet explorer).

Plus dlicat selon votre rapporteur, est larticle 1-2 qui permet lajout sans avenant de nouveaux produits (alina 3), non spcifis ce jour. Evidemment, le prix de ces nouveaux produits ne peut tre dfini davance. Si linterprtation de votre rapporteur est la bonne, on se demande alors quel est lobjet rel du march, autre que celui daccepter pour le prsent et pour lavenir le catalogue de MICROSOFT. De plus, si lon suit le service sur le caractre invitable de se fournir auprs de MICROSOFT des nouvelles versions des logiciels, cet avenir sera illimit et rend alors sans objet la dure du march de 4 ans. Accessoirement, le reprsentant de la DAJ pourra prciser si son avis cette drogation aux principes la base du code des marchs peut aussi entraner des recours des autres fournisseurs potentiels et/ou des risques relatifs au dlit de favoritisme. Enfin, il est prvu la fourniture de matriels et de prestations annexes de pilotage et dassistance qui ne semblent pas poser de problmes de principe. Toutefois, sagissant des prestations dassistance, le service pourra expliquer en sance comment il a fait la part des prestations obligatoirement fournies par MICROSOFT, et de celles qui pourraient tre fournies par exemple par des distributeurs. En effet, on ne dispose pour cela que de la seule dclaration dexclusivit du titulaire, qui peut tre accepte sans aucun doute pour certaines des prestations prvues, mais dont lextension leur ensemble ne semble pas vidente votre rapporteur. Par exemple, le service pourra en sance prciser le contenu des prestations 40 (tude dopportunit et de qualification projet), et surtout 41 (assistance lanalyse de rponses appel doffres), o ce titre, en sabritant sur les dispositions de larticle 13-4 Confidentialit, MICROSOFT pourra avoir communication des offres de ses concurrents et donner un avis dessus alors quil aura rpondu par ailleurs au mme appel doffres. Dans les contrats du monde anglo-saxon, il est dusage dinclure une clause dengagement dabsence de conflit dintrt, mme sil y a par ailleurs une clause de confidentialit. SUR LES ASPECTS CONOMIQUES DE LACCORDCADRE ET SON PRIMTRE Le service ne donnant pas de cot estim, votre rapporteur sest essay au calcul suivant, bas sur les dires du service dans son rapport: Nombre de postes de travail estim : 170.000

Part des droits dusage (essentiellement OFFICE) : 85 % Cot de la licence OFFICE : 30 50 euros (ordre de grandeur estimation du rapporteur) Cot estim des marchs : 170.000*40/0,85 = 8.000.000 euros. Le service pourra en sance donner son avis sur lestimation de votre rapporteur. En particulier, il semble essentiel pour votre rapporteur, quavant la ngociation avec le fournisseur, ladministration ait une vue claire du cot constat des licences OFFICE , et notamment de son lasticit par rapport aux quantits (commandes fermes ou envisages). En ralit, si lon suivait le raisonnement du service, le cot considrer devrait inclure aussi celui des marchs qui seront passer selon ses dires obligatoirement avec MICROSOFT pour les mises jour ultrieures. Votre commission a t dans dautres domaines trs soucieuse dintgrer les besoins ultrieurs dans les marchs prsents, lorsquils ne pouvaient tre satisfaits par dautres que le fournisseur initial. Le service pourra en sance indiquer sil a de la part du fournisseur des indications sur les volutions envisages des versions des logiciels prvus dans laccord-cadre et sur le cot du passage au format OOXML. Il est galement vident que vu le poids du MINDEF et de lex MINEFI, le prsent accord-cadre aura des impacts sur les autres ministres mme sils ne sy joignent pas. Plus gnralement votre commission a souvent insist sur la ncessit pour un acheteur public de prendre en compte les aspects conomiques de lachat envisag, contrepartie positive des allgements des procdures permises par le nouveau CMP. Dans le cas de laccord-cadre, cet aspect est dautant plus important que son intrt dpend du primtre dachats envisag. Cependant le point le plus important sur le plan conomique est ailleurs : en effet dans le cot considrer entre aussi le cot de possession 19. La RGPP a t prcde par une srie daudits et dtudes sur ce sujet. Selon une de ces tudes ralise en 2003 sur les cots moyens directs dun poste de travail et de son environnement, la partie affrente au support
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incidemment, la considration du cot de possession est, sauf erreur, obligatoire selon des instructions ministrielles au sein du MINDEF.

et service dinfrastructures reprsente 50 % et les cots dacquisition et de maintenance du matriel 16 % du cot total. Compte tenu de limportance de la taille du parc informatique de ltat, une optimisation du cot de ces fonctions reprsente une conomie potentielle de plusieurs centaines de millions deuros20. Sur cette base, en supposant que les cots concerns par le prsent accord-cadre reprsentent le vingtime du cot dune station de travail et de sa maintenance, que les cots de support soient pour moiti lis aux logiciels prvus dans le prsent accord-cadre, les cots indirects quil impacte sont de lordre de : 0,5*8.000.000*20 = 80.000.000 deuros. De plus, le dbat entre lusage des logiciels propritaires et celui des logiciels libres est quelque peu obscurci par lannonce de la soi-disant gratuit de ces derniers. En ralit, leur avantage principal potentiel se situe dans les cots de possession, mme si les cots initiaux de transition pour les utilisateurs de logiciels propritaires sont importants, car ils ne sont pas rcurrents. Les cots des logiciels propritaires quant eux sont rcurrents et rsultent notamment de lobligation dacqurir leurs versions successives comme lillustre le prsent dossier et surtout des cots considrables dinterfaage des applications quils gnrent en plus des cots dcrits cidessus. Ainsi en ralit, cest une partie significative de lensemble du budget logiciel de lEtat qui est concerne par le prsent dossier, voire mme du budget des matriels. En effet, ladministration paie pour ses stations de travail le cot du logiciel WINDOWS , dont les versions successives sont lies par MICROSOFT aux versions successives des logiciels du prsent accord-cadre. Ce cot est certes indirect et aujourdhui cach, mais il apparatra si un jour une mise en concurrence devient possible en pratique sur des fournitures machines et systmes non lies. En revenant des considrations plus directes, le rsultat de ces audits sur les cots complets devrait tre pris en compte pour dterminer la priorit des besoins satisfaire, par exemple pour ngocier les rductions ventuelles quun engagement ferme dachat permettrait sur les besoins les plus prioritaires. SUR LA DTERMINATION DES BESOINS ET LE CHOIX DES PROCDURES Cet accord-cadre se situe dans le contexte de la mode actuelle consistant centraliser les achats de tous les ministres dans un domaine donn dans le but de
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Source : http://www.audits.performance-publique.gouv.fr/performance/audit_ci.php? idref=141 - voir aussi http://www.01net.com/editorial/371577/1-201-euros-par-an-pour-unposte-informatique/

gnrer des conomies dchelle par le poids accru des ngociateurs de ladministration vis--vis des fournisseurs d lagrgation des besoins. La DGME est un actif promoteur de cette procdure dans le cadre de ses missions de modernisation de lEtat. Dans la mesure o une telle centralisation loigne les concepteurs de laccord-cadre et les ngociateurs du contrat des utilisateurs finaux des prestations prvues, une attention particulire devrait tre porte la dfinition de leurs besoins surtout dans un domaine o ils sont aussi varis. Le risque est en effet de perdre les avantages esprs de la mutualisation par une adquation moins pertinente des prestations prvues aux besoins rels et par une ngociation avec le fournisseur en position de faiblesse de la part de ladministration. En cas dasymtrie dinformation et de comptence technique entre ladministration et le fournisseur finalement le fournisseur connat mieux les besoins que le ngociateur unique de ladministration. On est bien ici dans ce cas, car MICROSOFT dispose doutils trs perfectionns pour connatre le nombre et lusage de ses logiciels utiliss par ses clients. Evidemment les informations collectes cette occasion sont dordre commercial, donc non connues des clients surtout lors dune ngociation. En particulier, seul MICROSOFT est en ltat actuel de lorganisation de ladministration, capable de consolider les usages des diffrentes administrations concernes et leur place par rapport au primtre de laccord-cadre envisag. Il en rsulte que le calcul conomique justifiant la procdure de laccord-cadre ne peut sappliquer. Loptimum atteint est alors celui du vendeur et non celui de lacheteur. Cest la stratgie de MICROSOFT, ce qui est normal. Ainsi la centralisation des achats par un accord-cadre peut conduire des surcots significatifs Le choix de la procdure aurait d tre prcd par la connaissance de lavantage conomique espr (cart entre le cot des prestations actuelles achetes de faon isole ministre par ministre et rductions attendues par la procdure envisage) en fonction du volume de prestations fournies. En ralit, toutes ces difficults partent du fait que lon accepte que le fournisseur connaisse mieux les besoins que ladministration sous prtexte que lon est dans un domaine trs technique. Lexprience de votre rapporteur dans ce domaine le conduit regretter cette approche qui confond la technicit des moyens employer et celle de la dtermination des besoins. Au contraire, surtout dans ce domaine, le succs passe sans aucune exception par la dtermination des besoins par celui qui commande les

prestations, et donc ici par lapplication des principes la base du code des marchs. Le service pourra en sance, donner son point vue sur lapplication dans le cas prsent du CMP article 5 quant la nature et ltendue des besoins satisfaire avec prcision , et sil sest proccup connatre la hirarchie donner ces besoins. Incidemment, le projet prsent ne prvoit quun minimum (article 7-1), ce qui pose la question des modalits de sa dtermination et des risques de contentieux que cela entranerait par absence de maximum. De toute faon, ltablissement dun minimum devrait avoir pour contrepartie un rabais sur le prix. Compte tenu du contexte, la conclusion dun accord-cadre sans minimum ne serait pas absurde. En effet, les conditions de rsiliation (article 8-5) ne prvoient pas deffet pour une ventuelle condamnation de MICROSOFT dans les procdures en cours actuellement la Cour de justice europenne. Ces points devraient tre vus en sance avec le service. Plus gnralement, votre rapporteur se pose la question de principe de la justification du choix dune procdure ngocie. Daprs le rapport du service, Microsoft est la seule socit autorise effectuer la mise jour de ses propres produits . Cependant, sauf erreur, le projet daccord-cadre ne parle aucun endroit de mise jour . Sil sagissait de cette configuration, laccord-cadre devrait prvoir deux tarifs : upgrade - tarif pour le droit dusage dune version dj utilise dun logiciel (par exemple mise jour de WORD 2003 pour WORD 2007), et ainsi faire rfrence au march dorigine qui a permis dacqurir le droit dusage du logiciel initial (par exemple WORD 2003), un tarif pour le droit dusage dun nouvel utilisateur.

Il semble bien quil sagisse dans le cas prsent dacquisition de droits dusage en tant que tels, indpendants du pass. Dans ces conditions, la justification donne par le service pour viter la mise en concurrence parat votre rapporteur peu convaincante et quelque peut tautologique. Dans le pass, votre commission a, sur un sujet analogue, admis quun accord-cadre ngoci sans mise en concurrence pouvait sappliquer aux services qui utilisaient auparavant les logiciels

considrs. Cette interprtation, quelque peu drogatoire selon votre rapporteur, pouvait se comprendre pour un fournisseur qui ntait pas en position dominante, lorsquil ny a pas de risques de vente lie, et/ou pour des services qui utilisaient le logiciel la suite dune mise en concurrence initiale. On nest pas ici dans cette situation. Il sagit en fait dune question trs technique. Par exemple, il est vident selon votre rapporteur que lacquisition des logiciels CAL ne peut se faire quauprs de MICROSOFT, puisquil sagit dune partie dun systme plus vaste, non utilisable isolment et que lobjet du march et du besoin est bien celui dun produit MICROSOFT. Par contre il nen est pas du tout de mme pour WORD par exemple, qui peut tre utilis isolment. Plusieurs approches sont possibles : Admettre que seul WORD est capable de rpondre au besoin rel, savoir celui dun traitement de texte, mais cest contrevenir larticle 6 du CMP 21 et cest manifestement faux techniquement. Admettre que WORD est dans la mme situation que CAL cest confirmer directement labus de position dominante au travers par exemple du dlit de vente lie ou de dissimulation de contraintes dans un produit vendu. Admettre quune mise jour dune version existante est obligatoire pour des raisons techniques avant lexpiration du dlai du droit dusage de cette version, ce qui est tout fait acceptable condition quelle soit gratuite. A contrario, admettre quune mise jour dune version existante doit tre paye au titre dun nouveau contrat ne se conoit que si elle rpond des besoins nouveaux, mais dans ce cas sagissant de besoins nouveaux on ne peut sappuyer sur le contrat existant qui a chang dobjet. On devrait remettre en concurrence sur la base des besoins nouveaux, sauf prouver que MICROSOFT est seul capable de rpondre ces besoins, ce qui est justement

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Les spcifications techniques ne peuvent pas faire mention dun mode ou procd de fabrication particulier ou dune provenance ou origine dtermine, ni faire rfrence une marque, un brevet ou un type, ds lors quune telle mention ou rfrence aurait pour effet de favoriser ou dliminer certains oprateurs conomiques ou certains produits .

loin dtre vident si lon se refuse faire une mise en concurrence. Par ailleurs: la stratgie de MICROSOFT est claire, et mme affiche 22: au travers de limplantation des nouvelles versions dOFFICE prvues dans le prsent projet daccord-cadre il va essayer dimposer le format OOXML, incompatible avec le format OPEN source (ODF) et protg par une arme de brevets 23. le caractre indispensable de faire appel au mme fournisseur pour des versions nouvelles occulte le cot non ngligeable du passage des anciens formats dOFFICE vers OOXML et surtout le fait que selon une dcision du seul fournisseur MICROSOFT les versions actuelles dOFFICE ne pourront pas utiliser ces anciens formats , faits qui en vrit constituent une qualification difficilement contestable de ce que les produits du prsent accord-cadre rpondent dautres besoins que les produits qui ont t fournis au titre de marchs antrieurs 24. la dcision sur les produits arrts (article 10-1-2) est unilatrale de la part du fournisseur, donc si lon suit le service, on aura obligation dachat de la nouvelle version suite une telle dcision, une date et un prix dpendant du seul fournisseur.

A vrai dire, tout le monde sait bien ce qui se passe en pratique, et qui se rpte dans bien dautres domaines o un fournisseur est en position dominante: dans le cas prsent les utilisateurs ont lhabitude des produits du fournisseur et rechignent en changer, lacheteur public est de toute faon oblig terme dacheter les versions successives des produits, les anciennes versions tant arrtes une date dpendant du bon vouloir du fournisseur. De plus lacheteur public est depuis longtemps en relation avec le fournisseur et se fait convaincre facilement par ce dernier que la nouvelle version des produits prsente
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voir document de MICROSOFT cit plus haut : http://www.microsoft.com/interop/letters/choice.mspx 23 le lecteur un peu curieux pourra consulter larticle suivant, assez objectif selon votre rapporteur : http://www.itrmanager.com/articles/62166/open-xml-faire-bonne-specificationmauvais-standard-jean-marie-gouarne.html 24 do la ncessit absolument vitale pour MICROSOFT de faire qualifier son format OOXML comme une norme ISO.

des avantages significatifs et quil se doit de lacqurir. Comme lacheteur est loin des utilisateurs, il a du mal apprcier la ralit de ces avantages, de plus minemment variables suivant les utilisateurs. De toute faon le fournisseur qui, lui, connat dans le dtail leurs diffrents besoins est capable dapporter les arguments techniques ncessaires que lacheteur ne peut prendre le temps de vrifier. Comme personne ne regarde le cot global du dispositif, surtout dans linformatique, cest ainsi que vogue la galre . Votre rapporteur a eu grer de telles situations dans le pass : dans linformatique elles se sont dnoues suite lvolution des technologies, dans le domaine de laffichage urbain suite lvolution des jurisprudences. Dans dautres domaines, elles perdurent depuis plus dun sicle. Dans le cas prsent, votre commission pourra en discuter si elle le dcide, mais votre rapporteur sinterroge sur lintrt dun tel dbat qui relve, lui semble-t-il, dautres instances et dautres dlais dtude et de dcision. Par contre, la dtermination des besoins rels de la personne publique et de leur prcision est une question cl pour la justification de la non mise en concurrence et relve directement de larticle 5 du CMP. Par exemple le prsent rapport a t labor avec WORD 2002 de MICROSOFT 25, mais votre rapporteur nutilise quune toute petite partie de ce logiciel et il na pas besoin de WORD 2007 prvu dans le prsent accord-cadre. Ainsi, le caractre indispensable dacqurir cette nouvelle version rsulte des besoins commerciaux de MICROSOFT qui ont leur propre lgitimit mais aucunement de ceux, qui devraient tre les seuls considrer, de la personne publique. Enfin le service dans son rapport fait rfrence au dveloppement durable . Votre rapporteur na pas explor cette question, faute dinformation. Le service et la DAJ pourront en sance, prciser ce quil faut entendre par dveloppement durable dans ce domaine. SUR LA QUESTION DE LA VENTE LIE ET DE LINTEROPRABILIT

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Licence Cour des comptes

La notion de vente lie nexiste pas en droit public franais: cest du droit de la consommation26. Nanmoins, certaines dispositions du prsent dossier sy apparentent et pourraient tre des moyens avancs dans la procdure dabus de position dominante mene par la Cour de justice europenne. La question de la vente lie et celle de linteroprabilit sont aborder ensemble car il sagit principalement des relations quont entre eux les diffrents logiciels prvus et leurs versions successives (et accessoirement avec dautres logiciels). La vente lie directe Par exemple, sauf erreur, le projet ne prvoit pas lacquisition spare de WORD dans la suite OFFICE. Dans OFFICE galement, est intgre obligatoirement lacquisition de POWERPOINT, dont lusage nest pas un besoin de tous les agents. Ces obligations sont incohrentes avec le fait que les formats denregistrement de word, excel, powerpoint sont actuellement diffrents, et le seront dans OOXML27. Le service pourra en sance, expliquer les raisons de ces dispositions. La vente lie indirecte et linteroprabilit Ce point est plus dlicat : il ny a aucune obligation dachat directe de plusieurs produits de la liste fournie. Cependant, comme il ny a aucune garantie dinteroprabilit entre les versions des logiciels fournis, il est vident que lacqureur dOFFICE 2007 devra aussi acqurir dautres logiciels de la liste, mme sil dispose de versions antrieures de ces logiciels : ils seront selon toute vraisemblance incompatibles avec OFFICE 2007. Linteroprabilit est donc une question qui se pose aussi en interne pour les produits MICROSOFT. On peut esprer que les produits de la liste sont interoprables facilement, mais rien nest moins sr, et en tout cas aucune disposition du projet daccordcadre ne le garantit. Des tests seraient ncessaires. La question se pose dautant plus que les logiciels prvus ne sont en ralit pas tous compatibles avec le format OOXML : la complexit de cette norme et son caractre non stabilis, font qu ce jour MICROSOFT ne peut sappuyer dessus pour garantir linteroprabilit des logiciels proposs dans le prsent accord
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article L122-1du Code de la consommation : il est interdit de subordonner la vente d'un produit l'achat d'une quantit impose ou l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service 27 la norme correspondante nest en fait quun habillage juridique et technique de la juxtaposition de ces formats. Cest dailleurs ce qui explique son volume

cadre. La situation va voluer, et lon peut dores et dj sattendre ce que lacquisition de nouvelles versions soient prsente comme indispensable pour en tenir compte, sans avenant (selon larticle 10-2) mais un prix inconnu. Votre rapporteur sinterroge aussi sur le primtre des besoins concerns. Il est en effet craindre que le caractre indispensable dpasse le cadre du prsent accord-cadre. Le service pourra expliquer en sance comment il prvoit la fourniture des nouvelles versions de WINDOWS en gnral, et en particulier comment ferait un service qui disposerait lheure actuelle dune version incompatible avec les logiciels prvus au prsent accord-cadre. Plus concrtement, les bonnes pratiques dans la profession prvoient quun produit est garanti pendant une priode donne dans sa version livre. Ce point pourrait tre discut en sance car sauf erreur, nest pas le cas ici. Le prsent accord-cadre pourrait aussi prciser les versions de Windows qui correspondront une telle garantie. Toujours selon ces bonnes pratiques, lors de la sortie dune version nouvelle, il est prvu galement une priode de latence pour permettre au client de mettre jour ses applications interfaces. Labsence de mise en concurrence permet ainsi au fournisseur de sabstraire dobligations de compatibilit descendante, montante et horizontale et de prennit de formats des versions qui pourraient tre exiges juste titre dans le cahier des charges dun appel doffres, puisquelles quelles conduisent des conomies substantielles et sont offertes par les produits concurrents au travers de la norme ODF28. Sagissant des produits dautres fournisseurs, en pratique larticle 15-4 alinea 3 va permettre, MICROSOFT de ne prendre aucun engagement lorsquun autre fournisseur sera concern par une application mixte. En effet, selon lexprience de votre rapporteur, la charge de la preuve par ladministration sera toujours dans ce cas, trs problmatique. Votre rapporteur na pas pu, dans le temps qui lui a t imparti, aborder avec plus de prcision la question des dispositions techniques dinteroprabilit interne et externes aux produits MICROSOFT et de garantie des versions qui pourraient tre proposes. Au moins pour le MINDEF, cest la mission de la DGSIC. Ce point pourrait cependant tre dbattu en sance.

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Ainsi la lecture de fichiers dans WORD 2007 crs par certaines versions antrieures de WORD gnre une procdure complexe et coteuse, leur criture sur lancien format peut tout simplement tre impossible, ce qui pose un problme majeur lorsque des applications tierces sont concernes.

SUR LA PLACE DU PRSENT ACCORD CADRE DANS LOPRATION DE MAINTIEN EN CONDITION OPRATIONNELLE DES STATIONS DE TRAVAIL Le pass Le prsent accord-cadre fait suite de nombreux marchs passs dans les services pour un objet similaire. Le prsent accord-cadre, sauf erreur, ne dit pas comment il va sy raccorder. Par exemple lusage veut que le transfert de garantie du contrat initial soit automatique, mais votre rapporteur ne sait pas ce quil en est ici, et sil y a des risques dincompatibilit entre les contrats initiaux et le prsent accord-cadre. Des dispositions automatiques de caducit des marchs prcdents pourraient aussi tre prvues, au mme titre que celles des marchs subsquents (qui sont prvues). Le futur Ce point a dj vu dans le prsent rapport pour ses aspects techniques, mais pas pour les aspects contractuels. SUR LES DROITS ET OBLIGATIONS DU TITULAIRE On peut concevoir la rigueur que dans le cadre dun logiciel le contrat prvoie une obligation de moyens et non de rsultats (article 15-1 : obligations de moyens ), car leur dfinition est contractuelle et non dordre public. Cependant la rdaction de cet article pose problme : en effet, il en rsulte que la charge de la preuve dun dysfonctionnement dun logiciel fourni incombe ladministration. Or elle ne pourra matriellement lexercer car bien souvent les informations sensibles relatives un logiciel et ncessaires ltablissement de la preuve sont couvertes par des brevets et ne peuvent lui tre dlivres29. Dautres obligations sont prvues, mais on ne sait pas si elles sont de moyens ou de rsultats : par exemple le titulaire sengage ce que les logiciels fonctionnent conformment la documentation sur tous les points essentiels (article 15-2, premier alina).
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MICROSOFT aurait prvu pour OOXML des dispositions notamment juridiques sur ce point, mais on peut avoir des doutes sur leur caractre oprationnel tant quil ny aura pas de jurisprudence. Par exemple, toute discussion juridique sur linteroprabilit passe par lassimilation dun document de 6.000 pages dfinissant le standard OOXML tel quapprouv par lISO.

Une telle rdaction parat trange votre rapporteur et ne se comprend que si lon accepte que linformatique est un domaine particulier et opaque: elle signifierait par exemple, si on la transpose un autre domaine en forant le trait, quun constructeur automobile ne sengage qu ce que ses voitures aient 4 roues et roulent quand on dmarre. En ralit, la rdaction de cet article rsulte de labandon de lide que les fournitures doivent rpondre au besoin de la personne publique : il se peut que certains besoins particuliers soient trs importants dans certains cas, et que lon choisisse justement un logiciel propos dans la liste pour cela, alors quil sagit dun point non essentiel des possibilits du logiciel choisi 30. Il est clair quen cas de contentieux, lapplication de larticle 15-1 conduira ce que la charge de la preuve du caractre essentiel du produit considr soit faire par ladministration, ce qui est pour le moins problmatique. Votre rapporteur propose que votre commission essaie de voir en sance avec le service comment mieux qualifier davance ce quest un point essentiel dans le fonctionnement des logiciels prvus. Sagissant de la dclaration dexclusivit, elle fait rfrence sur le fond et sur la forme au groupe MICROSOFT , qui tors ou raison en ltat du droit franais des marchs publics, ne sera pas titulaire du contrat. Ne faudrait-il pas par exemple, que MICROSOFT Irelande, qui sera bnficiaire des royalities correspondants aux licences du prsent contratcadre et sera porteur de certaines de ses obligations si ladministration joint cette dclaration au contrat, soit mentionn comme sous-traitant ? ** * CONCLUSIONS ET RECOMMANDATIONS PRINCIPALES Comme votre commission a pu le constater la lecture du prsent rapport, votre rapporteur a t gn pour dterminer les recommandations pratiques quil devrait proposer. Il y a cela de nombreuses raisons de principe qui le dpassent:

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par exemple, il est arriv une fois dans sa vie votre rapporteur dessayer dutiliser une fonction particulire et peu connue dEXCEL pour rsoudre un problme mathmatique dlicat qui avait des consquences conomiques essentielles dans une entreprise.

visiblement, les stations de travail ont t considres dans ce dossier comme les avatars modernes de la plume doie, alors quelles sont devenues linterface obligatoire entre les agents de ladministration et un nombre de plus en plus grand dapplications dorigine et de fonctions varies ; dans cette optique les proccupations dinteroprabilit sont devenues centrales ; supposer mme que laspect stratgique de la question qui en rsulte puisse tre pris en compte, ses consquences sont difficiles exprimer lorsque lobjet mme du contrat, son prix et sa dure sont incertains, quil est ngoci sans mise en concurrence et surtout sans dfinition pralable des besoins de la personne publique; le prsent dossier nest quune partie merge de liceberg des relations entre ladministration franaise et MICROSOFT, relations qui relvent maintenant denjeux dordre politique et minemment conflictuels, marques par la puissance conomique et financire de MICROSOFT, quil est donc vain de vouloir les rgler par des considrations de respect du code des marchs publics qui ne peuvent dterminer elles seules les lments dune politique industrielle, plus prcisment, si une telle politique avait t dfinie clairement, votre rapporteur aurait pu en dduire les recommandations faire pour la mettre en uvre dans le cadre du code des marchs publics et du projet qui est prsent votre commission, une telle politique na pas encore t dfinie pour des raisons dont on peut comprendre quelles dpassent le service, voire ladministration franaise en gnral, et a fortiori votre rapporteur.

Nanmoins, il a essay de rassembler dans son rapport les lments dont il faudra tenir compte lorsquon saura mieux quelle stratgie ladministration franaise veut adopter vis--vis de MICROSOFT, principalement vis--vis du format OOXML et accessoirement vis--vis du format ODF. Votre rapporteur a aussi des doutes quant aux avantages quon peut attendre du prsent projet daccord-cadre en contrepartie des nombreux abandons des principes relatifs aux achats publics quil suppose.

Il constate aussi quen cette priode de questionnement sur lutilit de la dpense publique, les justifications des dpenses proposes semblent peu solides et occulter des cots lis importants et rcurrents induits par le prsent accord-cadre, ce qui est loppos des proccupations centrales de la RGPP. En attendant, la DIRISI a t charge dune mission quelle doit accomplir au mieux, et fournir aux services les moyens de travailler efficacement. Dans ce cadre, votre rapporteur a t frapp par lasymtrie de comptences et dinformations entre le service et son fournisseur, la veille dune ngociation difficile. La premire recommandation que votre rapporteur peut faire dans cette situation est donc que le service se dote dune assistance matre douvrage rassemblant les comptences des divers utilisateurs potentiels et, si possible, les services chargs daider dfinir une ventuelle stratgie industrielle vis--vis de MICROSOFT. Cette AMO devrait laider prparer (tat des lieux, prix constats et tat de la concurrence) et mener la ngociation qui va avoir lieu dans des conditions honorables pour ladministration franaise, surtout dans le contexte actuel de rvision des politiques publiques. Une seconde recommandation gnrale porterait sur le caractre indispensable, selon votre rapporteur, dintgrer dans le texte les proccupations de dveloppement de linteroprabilit suivant des modalits qui restent dterminer avec laide de lquipe dAMO voque ci-dessus.