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Mars 2009
Sommaire
INTRODUCTION 4
CHAPITRE PRELIMINAIRE 12
I. Panorama des professions du droit 12
II. Rflexions sur une profession unique du droit 24
PREMIERE PARTIE
DES PROFESSIONS PLUS FORTES ET PLUS OUVERTES
DEUXIEME PARTIE
INCITER LES PROFESSIONS DU DROIT A TRAVAILLER ENSEMBLE
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TROISIEME PARTIE
LACCES AU DROIT ET A LAIDE JURIDICTIONNELLE
Annexes 126
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Introduction
En permanence, tout au long de sa vie chacun accomplit des actes juridiques. Acheter dans un
magasin nourriture, meubles, vtements, cest conclure un contrat, comme se marier, emprunter,
louer un appartement ou constituer une socit. Certains actes sont quotidiens, accomplis sans
difficults, alors que dautres sont complexes et lourds de consquences.
Chacun peut tre un jour confront la justice. Il sagit toujours dun moment grave puisquil
concerne la famille, lhonneur, la scurit, la proprit, lemploi, largent et, bien sr la libert. Le
juge intervient soit pour apprcier et sanctionner, selon leur gravit, des comportements interdits,
soit pour trancher des litiges, avec pour objectif la paix sociale. Dans une socit, le rle dvolu
lEtat induit celui reconnu au droit et la justice. Un Etat de droit est celui dont les rgles de droit
gouvernent les relations sociales, plutt que la volont des puissants. Ainsi, la Convention
europenne des droits de lhomme, dans son prambule, affirme que les Etats membres ont un
patrimoine commun de traditions politiques, de respect de la libert et de prminence du droit.
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* *
Pour comprendre le rle et lavenir des professions du droit, il est ncessaire de rappeler
brivement leurs liens avec les systmes juridiques dans lesquels elles exercent leurs activits.
En France, comme dans tous les pays dEurope continentale, le droit procde de la loi. Les
philosophes du XVIIIme sicle, inspirs par le droit romain, et relays par la rvolution
franaise, ont rendu la loi un vritable culte, considrant que, dtermine par la Nation, crite et
promulgue avant dtre applicable, elle libre des traditions archaques et alinantes, de la
tyrannie du Prince mais aussi de larbitraire du juge.
En Angleterre, et dans les pays quelle a influencs, cest au contraire la tradition qui dtermine le
droit et la justice. La rgle de droit est dessence judiciaire et sa stabilit, assure par la thorie des
prcdents , repose sur le strict respect des dcisions prises par les juridictions suprieures. Le juge
assure la paix sociale. Il rsout les conflits au terme dun raisonnement, soutenu par les
prcdents jurisprudentiels y mlant une analyse des faits avec des considrations philosophiques,
historiques, sociales et conomiques. Ce systme est connu sous le nom de Common Law .
Les Etats-Unis dAmrique sen sont inspirs mais lont inflchi par laffirmation de la supriorit
de la Constitution sur toute autre forme de normes lgislatives ou jurisprudentielles.
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La comparaison des systmes juridiques donne lieu depuis longtemps des dbats dont la
vivacit est sans doute excessive. Les auteurs favorables au Common Law affirment que ce
systme est dune plus grande efficacit dans les relations internationales, en raison de la clrit
de ses procdures et des conomies qui en rsulteraient.
Les partisans du droit crit, connu sous le nom anglais de Civil Law , soulignent les avantages
de la loi, parce que, stable, claire et crite, elle assure la scurit des individus et des entreprises, et
permet mieux de prvenir les litiges ou de les faire rsoudre par le juge.
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Ils se sont mus de la publication par la Banque Mondiale de rapports annuels intituls Doing
Business qui, leurs yeux reposent sur des postulats contestables et quils prsentent de la
manire suivante : un systme unique convient tous , la loi crite nuit lvolution conomique , les
pays pauvres sont ceux qui lgifrent le plus , un systme dorigine jurisprudentielle se prte mieux aux
volutions sociales quun systme de droit crit 1. Ils soulignent que de nombreux pays pratiquent des
systmes de droit civil en Amrique latine, en Europe, en Afrique, en Asie et que la Chine de
tradition centralisatrice, pour assurer la scurit des transactions immobilires a adopt un rgime
notarial trs inspir de lexemple franais.
Cette polmique sur les mrites compars des Civil Law et Common Law , pour intressante
quelle soit, ne rpond pas ncessairement aux impratifs de la mondialisation qui emprunte,
selon les besoins lun ou lautre des systmes. Mais, surtout, chacun des deux systmes a perdu
sa puret dorigine.
Ainsi, la France connat aujourdhui une crise de ses sources du droit. Celles-ci ne se reposent
plus sur la seule confiance faite la loi. La jurisprudence dont linfluence est croissante, ne la pas
remplace, ce nest pas son rle.
La loi nest plus aussi claire, stable, gnrale que dans le pass. Elle a perdu de son autorit en
sinclinant devant des sources suprieures et en seffaant devant des normes infrieures. De plus
en plus technique, elle est de plus en plus changeante et donc de plus en plus ignore.
Les textes prolifrent : en 1958, 80 lois nouvelles ont t votes, 102 en 1982, entre 110 et 120
dans les annes 1990, il existe environ 90.000 dcrets, 10 15 000 circulaires sont destines
chaque anne aux services centraux, 21 000 rglements taient applicables dans la CEE la fin
des annes 1990, les textes sont de plus en plus longs, il a t ainsi calcul quen 1950, une loi se
dclinait sur 93 lignes mais sur 220 en 19912 . Pour rsumer, le recueil des lois publi par
lAssemble Nationale comprenait 411 pages en 1960 et 19.248 en 1995.
Pourtant, linstabilit lgislative, comme lmergence de questions non rsolues par la loi,
contribuent amplifier le rle du juge qui ne se limite plus tre la simple bouche de la loi
dcrite par Montesquieu mais, quil ladmette ou le rfute, stend la cration de normes pour
complter la loi ou la remplacer en son absence3 .
1Les droits de tradition civilistes en question. A propos des rapports Doing Business de la Banque Mondiale.
Association Henri Capitant, Volume 1.
3 Certains magistrats ont, ainsi pu considrer que la loi nest pour le juge quun outil familier. Dans un procs, il choisit
dabord la solution. Ce nest que dans un deuxime temps quil cherche les textes applicables. Bien rares sont les cas o il ne les trouve
pas. Lingniosit du technicien fait souvent merveille . Au nom du Peuple franais, Syndicat de la Magistrature, Stock 1974
5
Ladhsion de la France la Convention europenne des droits de lhomme a consacr le pouvoir
judiciaire auquel il revient dassurer la prminence du droit et le droit un procs quitable.
A linverse, les pays de Common Law dcouvrent les mrites de la loi pour renforcer la scurit
des transactions4 , pntrer dans des domaines nouveaux, rsoudre des questions jusqualors
inconnues ou faire face des vnements graves et exigeant, comme la nationalisation des
banques, des dcisions rapides. LAngleterre, membre de lUnion Europenne, va jusqu
admettre que des normes internationales simposent ses juges.
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* *
Malgr leur tendance se rapprocher, Civil Law et Common Law rservent chacun un rle
diffrent aux juristes.
Dans les pays de Common Law , limportance des dcisions judiciaires assure au magistrat un
rle, une dignit et un prestige considrables. Tradition inimaginable chez nous, la dcision est
rendue par le juge, en son nom personnel et non pas au nom de lEtat ou du peuple. Lorsquil ne
juge pas seul, ses collgues indiquent simplement sils sont en accord ou en dsaccord avec lui.
Lminence du juge stend par un effet mcanique aux autres juristes, notamment aux avocats,
puisquils contribuent, avec le dbat contradictoire, la construction jurisprudentielle. Juges et
avocats de Common Law constituent une communaut unie et respecte. Cest sans doute
pourquoi, en Angleterre, les avocats les plus renomms deviennent hauts magistrats, comme il
existe aux Etats-Unis une grande fluidit entre les professions de juges et davocats de mme que
ces derniers sont prsents aux postes les plus importants de ladministration et des entreprises.
En France, la situation est diffrente. Le juge, malgr laccroissement de son rle, rend la justice
au nom du peuple franais et reste le plus souvent par principe, soumis la loi quil applique et
interprte selon la volont du lgislateur. Son prestige est donc beaucoup moins important que
celui des juges anglais ou amricains. Il peut en ressentir une certaine amertume qui, avec la
conscience de limportance de sa fonction et la ncessit de son indpendance, contribue lisoler
du reste de la socit.
Les avocats franais, de ce fait, nentretiennent pas avec les juges la mme proximit que leurs
confrres anglo-saxons et ne bnficient pas du mme ascendant social. Ils trouvent leur clat
dans la dfense des liberts individuelles et dans leur opposition, parfois frontale, avec les juges.
Dans le domaine extrajudiciaire, les juristes franais, notamment les avocats, sont aussi dans une
situation diffrente de leurs confrres anglo-saxons.
Dautres juristes sont plus nuancs : Lattention porte laccs au droit, la connaissance des rgles et, plus gnralement, la
scurit juridique, impose de lever la fiction de labsence de pouvoir normatif de la jurisprudence. () Admettre son pouvoir nest pas
ouvrir sur un Gouvernement des juges qui ferait retour une conception avec laquelle les rvolutionnaires ont voulu, il y a plus de deux
sicles, rompre. () Et ce dautant plus que force restera toujours aux institutions dmocratiquement lues puisque le lgislateur, voire,
sil le faut, le constituant, peuvent toujours dcider de sopposer au pouvoir normatif du juge. Dans les socits dmocratiques, les volutions
juridiques soprent toujours sous rserve : le souverain peut dresser un lit de justice, selon la formule du Doyen Vedel, sil entend avoir le
dernier mot. Les revirements de jurisprudence Rapport remis au Premier prsident de la Cour de cassation, labor
sous la direction du professeur Nicolas Molfessis Litec, janvier 2005
6
Les lawyers amricains et les solicitors anglais depuis plus dun sicle se sont tourns vers le droit
des affaires et ont adapt leur pratique professionnelle aux caractristiques du Common Law .
Les contrats quils rdigent tendent prvoir et rsoudre tous les vnements susceptibles de se
produire au cours de leur excution. Cette faon de travailler est donc facilement exportable et
adaptable aux rgles locales. La puissance conomique et financire des Etats-Unis comme du
Royaume-Uni, la volont des Etats et des entreprises de demander leur avocats de les
accompagner et de les conseiller dans leurs oprations nationales ou internationales, ont permis
aux firmes anglo-saxonnes, aprs avoir assur leurs marchs nationaux, de se dvelopper dans le
monde entier, dy affirmer leur influence, et celle de leurs pratiques professionnelles.
A cet gard, la prsence systmatique davocats amricains dans les dplacements ltranger du
Prsident des Etats-Unis est significative.
Le Royaume-Uni, quant lui, a choisi de considrer lexercice du droit comme une activit
ordinaire, comme un business , et depuis la fin des annes 1970 conteste que les prestations
juridiques aient une quelconque spcificit. Les juristes anglais se sont lancs la conqute de
marchs extrieurs, aux Etats-Unis, et en Europe continentale grce au principe de libert
dtablissement et bientt de la Directive Services. Le Legal Services Act de 2007tend drguler
leur profession et permet de crer des structures juridiques nouvelles autorisant le regroupement
des praticiens de diffrentes disciplines et lappel des capitaux extrieurs5. Sur le plan
conomique, le rsultat est loquent : en 2003 lactivit juridique reprsentait pour lAngleterre,
avec un volume dactivit de 19 milliards de Livres, 1,73 % du Produit Intrieur Brut, de 1991
2006 lexportation des prestations juridiques a t multiplie par six, passant de 445 2.612
millions de Livres.
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* *
En France, les choses sont bien diffrentes. Notre pays se caractrise par cette conviction que le
droit libre l'individu, et que sa rgle est faite pour protger son panouissement, instaurer un
quilibre, assurer une rpartition quitable des moyens et des richesses.
Cette conception humaniste explique l'organisation traditionnelle des rles et des statuts des
professionnels du droit en France : le juge est au service de la loi, l'avou et l'huissier sont des
officiers publics ministriels, l'avocat reprsente les parties, l'avocat au Conseil, l'avou et
l'huissier sont des officiers ministriels, le notaire et le commissaire priseur sont des officiers
publics. Tous sont au service du peuple dont les droits et devoirs sont garantis et au nom duquel
la justice est rendue.
Parce que les missions du droit ne sont pas forcment celles du march, cette conception
traditionnelle est loigne de l'ide de Legal Business ou de march du droit. Pour nous, le droit
n'est pas un simple produit commercial, banal et interchangeable.
5V.C.H. Whelam The Parador of Professionalism. Global Law Pratice Meaus Business 2009
Penn State International Law Review 465-494
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Le recours par certains cabinets anglo-saxons, pour rduire leurs cots, la sous-traitance de leurs
missions des juristes des pays mergents relis eux par des systmes informatiques, est
difficilement concevable.
Mais, alors que la mondialisation provoque le rapprochement des systmes juridiques et que,
dautre part, notre droit a inspir de nombreux pays trangers en Amrique Latine, en Europe
continentale, en Asie au Moyen-Orient, comment expliquer que les professionnels du droit
franais n'ont pas plus d'importance conomique dans le monde et s'installent si peu l'tranger ?
Avant de se dvelopper lextrieur il faut, sur son territoire, disposer de bases solides.
La prminence de la loi, suppose claire, stable, facilement interprtable sous le contrle du juge,
a limit en France, pendant longtemps, le rle des juristes. Ils taient rduits, sauf dans le procs
ou lorsquils travaillaient pour lEtat, des taches subalternes de mise en forme des dcisions
prises, notamment par les entreprises.
Dans la vie des affaires, la consultation dun juriste pour rdiger un contrat ou prparer une
opration est en France une pratique beaucoup plus rcente que dans les pays anglo-saxons et
lavocat demeure encore trop souvent lhomme qui affronte le procs et non pas celui qui permet
de lviter.
LEtat recourt plus volontiers ses propres juristes qu des conseillers externes et les entreprises
franaises se tournent souvent vers des avocats appartenant des firmes anglo-amricaines pour
raliser des oprations dexportation ou dinvestissement ltranger.
Depuis une vingtaine d'annes, pourtant, les choses voluent. Le droit, plus complexe, sest
tendu de nouvelles matires (consommation, concurrence, bourse, environnement) ou a
pntr plus profondment certains domaines, notamment celui du travail. Les juristes ont t
amens intervenir plus souvent pour aider les individus et les entreprises prendre des
dcisions conformes aux textes. Certains sont protgs par un monopole que les rgles de la
concurrence dans lUnion Europenne pourraient contester. Dautres sont depuis longtemps
ouverts la concurrence.
Deux exemples, qui seront plus avant dvelopps dans le prsent rapport, mritent dtre ici
voqus car ils ont cristalliss les polmiques.
Les notaires, officiers publics, ont le monopole de l'acte authentique. Menacs la fin des annes
60 la suite du Rapport Armand-Rueff qui recommandait tout simplement leur suppression, ils
ont su ragir et se moderniser. Profession librale unie, dlgataires de prrogatives de l'Etat, ils
ont pour mission de contribuer la scurit juridique, notamment en matire immobilire.
Les solicitors anglais et une partie de la profession d'avocat contestent leur monopole notamment
auprs des instances europennes.
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Il est cependant apparu notre commission que l'utilit de l'acte authentique, qui ne peut, par
nature, tre confi qu des dlgataires de lautorit publique, ne devait pas tre remise en cause.
Elle doit nanmoins tre lavenir justifie, plus quelle ne lest aujourdhui, par des motifs stricts
d'intrt gnral. Mais elle a aussi estim que la profession de notaire doit s'ouvrir pour en
augmenter le nombre, stable depuis trop longtemps, et permettre d'autres professionnels du
droit de travailler davantage avec eux, sans augmenter les cots supports par les clients.
Ensuite, les avocats, sur la situation desquels la mission confie par le Prsident de la Rpublique
a conduit notre commission se pencher plus spcialement, se sont en France longtemps
consacrs la dfense, titre exclusif, ce qui demeure le cur de leur mtier. Leur dontologie
sest labore en fonction de cette mission pour assurer leur indpendance et leur intgrit, toutes
deux indispensables au bon fonctionnement de la justice. Ils ont longtemps conserv des rgles
trs strictes leur interdisant, par exemple, de se dplacer chez leurs clients, de solliciter des
honoraires, censs reprsenter, comme au temps de Cicron le tmoignage de la reconnaissance
spontane du client . Ceux, peu nombreux, qui consacraient une partie de leur temps au droit des
affaires, taient considrs avec suspicion par leurs confrres.
Ces traditions et ces habitudes seront bien sr estompes mais imprgnent encore fortement les
esprits. Elles expliquent sans doute, en partie, pourquoi lvolution de la profession - marque par
deux textes majeurs, les lois du 31 dcembre 1971 et du 31 dcembre 1990 fut tardive et reste
inacheve. Ces textes ont ouvert de nouvelles possibilits aux avocats notamment grce la
fusion avec les conseils juridiques mais leurs rsultats sont mitigs.
Les anciens conseils juridiques et leurs disciples, franais et trangers6 ont intgr la profession
davocat et participent ses institutions ordinales. Mais ils continuent, dans leur majorit,
consacrer lessentiel de leur activit au conseil, la rdaction dactes, la ngociation ou la
consultation. A linverse, une trs grande partie des avocats nest pas encore suffisamment
ouverte aux services extra-judicaires et garde, aux yeux des individus comme des entreprises
limage exclusive dhommes du procs selon une expression employe par le Prsident de la
confdration gnrale des petites et moyennes entreprises lors de son audition.
Cette diffrence dans les activits se traduit par un manque dunit des institutions ordinales et
syndicales prjudiciable linfluence de la profession.
Pourtant, les activits tendent se rapprocher. Ceux qui plaident, souhaitent, comme nous
lavons constat au cours de trs nombreuses auditions, se consacrer davantage au conseil, la
consultation, la rdaction dactes. Leur formation est dj adapte ce projet, elle peut encore
tre amliore. Ceux qui interviennent dans les affaires prennent conscience de limportance du
contentieux pour leurs clients.
Nanmoins les clivages demeurent. Il faut les surmonter pour que les avocats puissent prendre en
main leur avenir et contribuent avec force au dveloppement de lconomie et au bon
fonctionnement de la justice. Cest le sens dun certain nombre de recommandations figurant
dans ce rapport. Elles seront dautant plus utiles que les avocats pendront conscience que la
dfense nest pas incompatible, bien au contraire, avec la ngociation et la conclusion dun accord
entre leurs clients.
Lintroduction de la procdure participative serait un pas dans ce sens. Elle suppose que la
volont de dfendre au mieux les intrts de son client ne conduise pas lavocat sen remettre
6 Car la profession sest en France plus vite quailleurs ouverte la concurrence.
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systmatiquement la dcision du juge. Il doit au contraire mettre son pouvoir de conviction au
service de la recherche dune solution ngocie rapprochant les points de vue. Il ne doit pas
craindre de conseiller son client de renoncer certaines prtentions initiales pour parvenir un
quilibre contractuel satisfaisant, solide, respectueux du droit afin dviter un retour des conflits.
Les procdures de mdiation et de conciliation sont pour eux un champ d'activit dvelopper.
Cest dans le respect de son indpendance notamment vis--vis de son client et dans celui des
rgles prohibant les conflits dintrts ou garantissant la confidentialit, que lavocat dfendra au
mieux les intrts de son client. Il cherchera parvenir, sil est possible, un accord raisonnable
vitant un procs qui cristalliserait les passions.
La dfense du client, en matire civile et commerciale, sexerce aujourdhui dans le procs, mais
aussi dans le conseil et la ngociation. Les mmes impratifs dontologiques prsident toutes
ces activits.
Il est tout aussi important que lintervention de lavocat dans le procs pnal sadapte aux
volutions voulues par le lgislateur et au renforcement des droits de la dfense.
Les avocats auront une responsabilit essentielle dans le succs ou lchec de la rforme de la
procdure pnale souhaite par le Prsident de la Rpublique, notamment, la probable disparition
du juge dinstruction. Lexercice de la dfense sera profondment modifi : il exigera de lavocat
une vigilance permanente, une anticipation de la stratgie du Parquet pour sopposer certaines
mesures ou en demander dautres sous forme dexpertise, dauditions de tmoins, denqutes
complmentaires, etc.
Etroitement impliqu dans la procdure par le respect du contradictoire auquel il veillera avec
exigence, lavocat, pour assumer ses nouvelles responsabilits, devra constamment tre la
hauteur du Parquet qui dispose de moyens matriels et humains trs importants. Les nullits de
procdure ne pourront plus tre invoques comme aujourdhui, sauf reconnatre lindigence de
sa propre dfense. Le juge de lenqute et des liberts, dont la lgitimit vis--vis des avocats et
lautorit envers le Parquet seront essentielles pour une bonne justice, devra tre saisi de
demandes claires, argumentes, prcises, rdiges avec soin. Le pouvoir de conviction et le talent
oratoire, aussi indispensables quaujourdhui, perdront nanmoins de leur utilit sils ne viennent
pas prolonger ltablissement de dossiers construits avec minutie et persvrance par un ou
plusieurs avocats travaillant de manire moins pisodique que ne le permet la procdure
dinstruction actuelle.
Essentielle pour assurer le respect des liberts publiques, la dfense des individus et des
entreprises, la profession d'avocat doit encore voluer pour tre plus prsente dans le conseil, la
consultation, la ngociation et la rdaction d'actes.
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Beaucoup des recommandations de notre commission tendent donner aux avocats qui le
souhaiteront les moyens de dvelopper leurs activits sans bouleverser les principes et
l'organisation de leur profession.
Il aurait t tentant pour notre commission de procder des emprunts dans les systmes
trangers pour retenir, ce qui, chaque fois, y apparat plus efficace qu'ailleurs. Mais cette mthode
se heurte la difficult d'isoler certains lments d'organisation juridique qui s'expliquent
toujours, comme on l'a vu, par des raisons historiques particulires ou s'intgrent dans des
ensembles cohrents dont ils ne peuvent tre dissocis.
C'est pourquoi il a t choisi, quand cela paraissait utile, de s'inspirer de certains exemples
trangers sans pour autant les reproduire exactement afin de les adapter notre histoire, et la
situation des professionnels du droit en France.
Nos propositions ne tendent pas crer en France une profession du droit unique. Elles ont pour
but de contribuer la formation d'une communaut de juristes renforcs conservant leurs
diffrences, mais collaborant davantage pour assurer dans les meilleures conditions la scurit des
personnes et des entreprises.
Comme le Prsident de la Rpublique l'avait demand, nous avons prsent aussi des
propositions pour amliorer la dfense et l'accs au droit des plus dmunis qui sont ainsi les plus
gravement frapps par la crise conomique.
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Chapitre prliminaire
1. Les avocats
a) Rappel historique
Le titre davocat, venant du latin advocatus (celui qui est appel) napparat en France quau
XIIe sicle
Les capitulaires de Charlemagne mentionnent frquemment les advocati , mais il nen est gure
de trace ensuite avant les Etablissements de Saint Louis relevant et organisant les institutions
judiciaires, qui prescrivent lavocat dtre sans vilenie dans sa bouche ni en fait ni en droit , et lui
interdisent de faire avec son client un march quelconque pendant le procs.
Le premier ordre apparat en 1302 lorsque le Parlement devient sdentaire Paris. Le chef de
lordre, dit dabord le doyen, devient le btonnier au dbut du XVIe sicle. Au seuil de la
Rvolution, un dcret rend obligatoire lassistance par un avocat de laccus, avant que la loi du 2
septembre 1790 nabolisse lordre des avocats. La loi du 22 ventse an XII (13 mars 1804)
institue un tableau des avocats et les soumet nouveau au serment, et le dcret du 14 dcembre
1810 organise un ordre trs soumis au pouvoir. La suppression des colonnes en 1830, et llection
du btonnier par un scrutin majoritaire conforme la tradition de lordre en 1870, rendent cette
profession son indpendance.
La profession davocat est aujourdhui rgie par la loi du 31 dcembre 1971, profondment
remanie par la loi du 31 dcembre 1990, plusieurs fois modifie depuis, et par trois dcrets des
27 novembre 1991, 20 juillet 1992 et 25 mars 1993, ainsi que par une dcision du Conseil national
des barreaux caractre normatif n 2005/003 portant adoption du rglement intrieur national.
Les lois de 1971 et 1990 ont cr une nouvelle profession, dont les membres portent le titre
davocat, qui regroupe les anciens agrs, les anciens avocats, les anciens avous de grande
instance et, depuis le 1er janvier 1992, les anciens conseils juridiques.
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Les avocats sont, au 1er janvier 2008, 48 461 7. Leur nombre a t multipli par plus de 8,5 depuis
1960. Lge moyen des avocats est de 42,6 ans, la proportion des avocats exerant depuis moins
de cinq annes est de lordre de 30%, et celle des avocats honoraires est infrieure 7%.
Pour tre inscrit au tableau, il faut tre titulaire du certificat daptitude la profession davocat
(CAPA) ou, pour les ressortissants trangers, avoir subi les preuves dun examen de contrle de
connaissances en droit franais.
Le CAPA est dlivr en cas de succs un examen lissue de la formation organise par un
centre rgional de formation professionnelle, aprs une formation thorique et pratique de 18
mois minimum dont six mois de stage auprs dun avocat.
Laccs au centre rgional de formation professionnelle est rserv aux titulaires dun master 1 en
droit ayant subi un examen organis par les universits, comportant des preuves crites
dadmissibilit et des preuves orales dadmission.
Des passerelles permettent laccs la profession davocat des membres des autres professions du
droit, cest--dire, outre les juges, professeurs de droit, fonctionnaires de catgorie. A ayant une
exprience juridique de huit ans, les avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation, avous
prs les cours dappel, les greffiers des tribunaux de commerce, les huissiers, les notaires, les
administrateurs judiciaires, les conseils en proprit industrielle, les juristes dentreprise ou juriste
dune organisation syndicale ayant une exprience juridique de huit ans ainsi que les mandataires
la liquidation des entreprises.
c) La profession davocat
Le cur de la profession davocat, son origine et depuis, est la dfense en justice. Il sagit dune
mission essentielle au fonctionnement de la socit, si bien que lon peut affirmer que sans avocat
il ny a pas de dmocratie. Linexistence, lassujettissement ou mme le simple affaiblissement des
avocats et de leurs ordres accompagnent souvent le dveloppement du totalitarisme.
En France tout particulirement, les avocats, se sont longtemps consacrs titre exclusif la
dfense. Leur dontologie sest labore en fonction de cette mission pour assurer leur
indpendance et leur intgrit, toutes deux indispensables luvre de justice.
Alors que ds la deuxime moiti du XIXe sicle leurs confrres trangers, notamment anglo-
saxons, dveloppaient en droit des affaires leurs activits de conseil et de consultation, les avocats
franais conservaient des rgles leur interdisant de se dplacer chez leurs clients, de solliciter des
honoraires censs reprsenter comme au temps de Cicron le tmoignage de la reconnaissance
spontane du client et ceux, peu nombreux, qui consacraient une partie de leur temps au droit
des affaires taient considrs avec suspicion par leurs confrres.
Ces traditions et ces habitudes imprgnent encore fortement les esprits et expliquent que
lvolution de la profession, marque par les lois des 31 dcembre 1971 et 31 dcembre 1991, ait
t tardive et reste inacheve. Ces textes ont sans doute ouvert de nouvelles possibilits aux
avocats, mais elles les ont diviss en mme temps quelles les ont renforcs.
7 Sauf mention contraire, les donnes statistiques contemporaines mentionnes dans ce chapitre proviennent des
services de la Chancellerie
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La profession davocat est en effet trs htrogne. Les strotypes sont nombreux et il semble y
avoir peu en commun entre les praticiens qui exercent seuls et ceux qui se regroupent dans des
structures de dizaines, voire centaines davocats, entre ceux qui un exercice individuel favorise
lindpendance et ceux qui rpondent dune hirarchie au sein de groupes internationaux, entre
ceux qui considrent avant tout le client personnel et ceux qui sattachent dvelopper leur
position sur le march du droit , entre ceux qui plaident et ceux qui ngocient, entre les
conseillers des grands patrons et les dfenseur du droit dasile etc.
Entre 1989 et 2006, le nombre davocats8 est pass de 18.076 45.459 dont 30.159 exerant
titre indpendant, pour autant leur revenu moyen na pratiquement pas vari puisquen euros
constants il est pass de 69.094 euros 70.616 euros.
En 2006, 85,8% de la profession ralisait 50% de leur revenu dclar par la profession et 25 %
des avocats avaient un revenu infrieur 25.068 euros.
Ainsi, les deux tiers des avocats ralisent un chiffre daffaires annuel infrieur 120.000 euros, et
la moiti des avocats ne peroit que 16,58 % des revenus de la profession avec un revenu annuel
infrieur 42.536 euros.
Le mode dexercice des avocats a une influence considrable sur leur revenu moyen qui slve
48.847 euros pour les avocats libraux exerant individuellement (30159 avocats) et 233.281
euros pour les avocats libraux exerant au sein dassociations (2022 avocats).
Nagure peu nombreux (6000 en 1960), les avocats se cantonnaient dans une activit judiciaire
protge par un monopole de la plaidoirie jusquen 1971 puis un monopole de la reprsentation
en justice et de la plaidoirie compter de 1972, qui assurait leur statut social et protgeait leur
niveau de vie, mme si cette poque galement les disparits de revenus taient dcries.
Le solde de ces deux mouvements est plutt ngatif, en France comme dans le reste du monde,
et le nombre de procs diminue tandis que celui des procs concernant les justiciables les plus
dmunis (prs dun million de procdures par an) augmente grce une meilleure prise en charge
de leurs besoins.
14
Comme les y incitait cette volution, les avocats se sont tourns vers les activits extrajudiciaires
du conseil et de la consultation aux entreprises ou aux personnes, et lintgration parmi eux des
conseils juridiques en 1992 sest inscrite dans cette perspective.
Le rsultat de la fusion des professions davocats et de conseils juridiques est pour linstant
mitig.
Les anciens conseils juridiques franais et trangers ont intgr la profession davocat, participent
ses institutions ordinales, mais continuent consacrer lessentiel de leurs activits au conseil, la
rdaction dactes, la ngociation ou la consultation. En revanche, on constate que les avocats
qui entrent aujourdhui dans la profession pratiquent plus aisment ces deux activits.
A linverse beaucoup davocats ne se sont pas encore investis suffisamment dans les services
extra judiciaires et gardent aux yeux des personnes physiques, comme des entreprises, limage
exclusive des spcialistes du judiciaire.
La mise en exergue de ces diffrences nenlve rien au fait que la dontologie et les institutions
ordinales sont les mmes pour tous les avocats, que leur formation est commune, et que leurs
activits tendent se rapprocher, que ceux qui plaident souhaitent se consacrer davantage au
conseil, et que ceux qui interviennent dans les affaires prennent conscience de limportance du
contentieux pour leurs clients.
Il demeure qu lintrieur de la profession davocat subsistent des clivages qui se traduisent par
un manque de cohsion des nombreuses institutions ordinales et syndicales, et que ce dfaut
dunit est lui-mme prjudiciable la modernisation de la profession.
2. Les notaires
a) Rappel historique
Lorigine du notariat est trs ancienne. Son histoire semble intimement lie celle du droit dans
les pays dEurope continentale. Dans la Rome ancienne, les notaires taient des fonctionnaires
attachs une administration ou une juridiction, chargs de prendre des notes (notae) en vue de la
confection dun acte public.
Dautres professionnels progressivement spcialiss, les tabellions, dressaient pour les besoins des
particuliers, des actes relatant les oprations les plus graves : donations, ventes immobilires etc.
Ces instruments navaient en eux-mmes aucune force probante particulire ; comme lgard
des actes dresss par les parties elles-mmes, la force probante incontestable ne pouvait venir que
du serment ou de laveu judiciaires.
15
Cest lempereur Constantin que lon doit la cration de lauthenticit au sens moderne. Il
permit aux parties de donner par avance une force probante incontestable lacte dress par un
tabellion, en recourant la procdure de linsinuation, c'est--dire une reconnaissance officielle de
lacte devant le juge avant tout procs, lacte tant ensuite enregistr parmi les actes du juge et
revtu de la mme force quun jugement. Linsinuation tait obligatoire pour les donations. Elle
tait facultative pour les autres actes ; les parties y recouraient souvent ds lors que lacte
engageait lavenir. Toute lvolution ultrieure a consist dtacher lauthentification de la
juridiction gracieuse, pour la confier des auxiliaires, dabord dlgus du juge, puis autonomes.
Le notariat devait rapparatre aprs leffondrement de lEmpire romain, dabord au XII sicle
dans le sud de la France, sous linfluence de lItalie du Nord et il devait tre rglement en 1304
par Philippe le Bel. Puis dans le Nord, sous linfluence des officialits. En outre, Paris, ds la fin
du XIIIme sicle, les notaires du Chtelet, institus par Philippe III le Hardi, fils de Saint Louis,
reoivent des actes au nom du Prvt de Paris. Dans le reste de la France, les notaires, simples
rapporteurs dactes dresss par les tabellions pour les besoins de la juridiction gracieuse, devaient
bientt dresser eux-mmes les actes pour les prsenter aux gardes-scels.
Cest Louis XIV qui, en 1696 pour les notaires du Chtelet et en 1706 pour les autres, supprima
les gardes-scels et confia le sceau royal chaque notaire : ceux-ci pouvaient ds lors donner eux-
mmes aux actes quils dressaient authenticit et force excutoire, au nom du juge.
Lide de recourir un rdacteur professionnel impartial investi par la puissance publique, afin de
doter lacte dune force probante gale celle du serment judiciaire, et de la force excutoire dun
jugement, ds lors quil sagit dun acte engageant lavenir est, on le voit, traditionnelle, dans les
systmes de Civil Law. Elle explique que lactivit des notaires se soit depuis toujours dploye
prfrentiellement dans deux directions : les actes fondateurs en droit de la famille (donation,
testaments, contrats de mariage etc.) et les actes portant transfert de droits rels ou constitution
de srets (hypothques, antichrse, privilges) sur les immeubles.
Les notaires ont acquis en ces domaines un savoir-faire particulier, que consacre la loi lorsquelle
institue des actes solennels (contrat de mariage, donation, hypothque), ou nouvre quaux
actes authentiques le fichier immobilier.
Si les notaires sont parmi les officiers publics ou ministriels, la profession ayant le plus doffices
et de membres, leur nombre na pas volu ces 50 dernires annes, et ils taient, au 1er janvier
2008, 8714 notaires rpartis dans 4504 offices.
Sur la priode 2003-2006, le montant moyen des bnfices raliss par un office individuel tait
de 200 127 euros. Ce montant tait de 288 389 par associ pour les offices en socit.
Leur organisation assure un maillage territorial dont rpond lautorit publique : un moment
o de nombreuses administrations publiques se concentrent dans les villes, la rpartition galitaire
des offices notariaux sur lensemble du territoire garantit la proximit du service notarial.
16
Le tarif public, auquel sont soumis la plupart de leurs actes permet un quilibre entre les actes
rentables et ceux qui ne le sont pas, et favorise une galit daccs la prestation juridique
double selon eux de la gratuit du conseil juridique9 .,
Enfin, les notaires calculent et peroivent au nom de lEtat un grand nombre de taxes.
Les notaires sont nomms par un arrt du garde des sceaux, sur prsentation du titulaire de
loffice sauf sil sagit dun office crer ou vacant et pour tre nomms, ils doivent tre franais.
Les candidats notaires disposent de deux voies pour accder cette profession. Une voie
universitaire, ouverte aux titulaires dun master 1 en droit qui, aprs un master 2 en droit mention
ou spcialit droit notarial , effectuent deux annes de stage au sein dun office et se voient
dlivrer le Diplme Suprieur de Notariat (DSN). Une voie professionnelle, consistant en une
anne de cours au sein dun centre de formation professionnelle notariale suivie de deux annes
de stage et sanctionn par un diplme d'aptitude aux fonctions de notaire.
Dans laffirmative, comme le soutient la France, les dispositions du Trait relatif au droit
dtablissement ne sont pas applicables en vertu de larticle 45 du Trait.
Comme beaucoup davocats, les solicitors anglais contestent cette argumentation en ce qui
concerne en particulier les ventes immobilires pour lesquelles la ncessit de lintervention dun
dlgataire dautorit publique ne leur parat pas vidente.
Les avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation sont les successeurs des 70 offices
davocats au conseil du Roi crs par le rglement de 1738 fixant les rgles applicables aux
demandes en cassation et la procdure suivre devant le conseil.
Ils ont partir de 1771 le monopole de la reprsentation et de la plaidoirie devant le tribunal des
requtes de lhtel du souverain, en conservant le droit de plaider devant tous les autres
tribunaux.
Supprims en 1791, puis rtablis en 1806 en deux compagnies, lune davocats la Cour de
cassation et lautre davocats au Conseil dEtat, ils deviennent un ordre unique de 60 titulaires de
charge en 1817 et prennent le nom davocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation en 1848.
9 Les notaires en gnral ne se faisant pas rmunrer pour un conseil qui ne dbouche pas sur un acte.
17
Depuis 1817, le nombre des cabinets d'avocats au Conseil d'Etat et la Cour de
cassation est rest imprativement fix 60, mais chaque cabinet peut avoir au maximum trois
associs, ce qui porte le nombre total des membres de leur ordre un maximum de 180.
Nanmoins, leur nombre est aujourd'hui trs infrieur ce plafond, puisqu'ils taient, au
1er janvier 2008, 93 avocats aux conseils.
Peuvent devenir avocats au Conseil d'Etat et la Cour de cassation, sauf quivalence, les avocats
justifiant d'une anne au moins d'exprience et admis suivre une formation thorique et
pratique de trois ans, sanctionne par un examen d'aptitude qu'obtient environ la moiti
des candidats.
L'imptrant est nomm par un arrt du garde des sceaux dans l'un des 60 offices, sur
prsentation de son titulaire en vue d'une cession ou d'une association.
Sur la priode 2003-2006, le montant moyen des bnfices raliss par un office individuel tait de
694 465 euros, ce montant tant de 540 247 euros par associ pour un office en socit. *
La loi du 31 dcembre 1971, en supprimant les offices d'avou prs les tribunaux de
grande instance, et en les intgrant dans la nouvelle profession d'avocat, a maintenu les offices
d'avou la cour.
En vertu de l'article 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945, les avous prs les cours d'appel
sont les officiers ministriels qui reprsentent les parties devant les cours d'appel
auprs desquelles ils sont tablis. Ils ont le monopole de cette reprsentation sauf dans les
matires o il est cart par une disposition spciale (droit social, bourse et concurrence
notamment).
Ils sont nomms par un arrt du garde des sceaux, sur prsentation par le titulaire d'un office en
vue d'une association ou d'une cession, sauf si l'office est cr ou vacant. Ils doivent pour
tre nomms tre titulaires d'un master 1 en droit, ou d'un diplme admis en dispense pour l'accs
la profession, avoir accompli un stage de deux ans et avoir pass avec succs l'examen d'aptitude
aux fonctions d'avou.
Sur l'ensemble du territoire national, ils sont aujourd'hui 429, rpartis en 230 offices, dont
le bnfice moyen s'levait 216 190 euros par associ en office collectif sur la priode 2003-2006
(158 780 euros pour les offices individuels)
Les greffiers des tribunaux de commerce sont des officiers publics et ministriels.
Le greffier assiste les juges, l'audience et dans tous les cas prvus par la loi, le
prsident du tribunal dans les tches qui lui sont propres, dirige sous son autorit et la
surveillance du ministre public, tous les services du greffe, assure la tenue des registres prvus
par les textes en
* Il s agit de la moyenne des bnfices dgags par les seuls offices qui ont fait l objet d une cession au cours de la priode 2003-2006. Le bnfice
moyen dgag par l ensemble des offices, tous modes d exercice confondus, au cours de la priode, s lve 432 143 euros par office en moyenne
d aprs les donnes dont dispose la Caisse nationale des barreaux franais.
18
vigueur, est dpositaire des minutes et archives, dlivre les expditions et copies, a la garde des
scells et des sommes dposes au greffe, dresse les actes de greffe et procde aux formalits de
sa comptence, prpare les runions du tribunal, en rdige et archive les procs-verbaux, tient
jour la documentation du tribunal et assure laccueil du public (C. com. article R.741-1).
Les copies dlivres par les greffiers titre de simple renseignement et relatives aux inscriptions
portes aux registres de publicit lgales dont ils ont la charge peuvent tre diffuses par voie
lectronique (C. com. article R.741-5) : cest le service Infogreffe, qui est un immense succs, y
compris commercial.
Les greffiers sont nomms par un arrt du garde des sceaux, sur prsentation par le titulaire dun
office en vue dune association ou dune cession sil ne sagit pas dun office crer ou vacant. Ils
doivent pour tre nomms tre titulaires dun master 1 en droit, avoir accompli un stage dune
dure dun an, et avoir pass avec succs lexamen daptitude la profession de greffier de
tribunal de commerce.
Leur nombre volue ncessairement avec la carte judiciaire. Au 1er janvier 2008, ils taient 245
greffiers exerant dans 178 offices. Ils ralisaient en 2003-2006 un bnfice moyen de 233 352
pour les greffiers exerant individuellement (319 225 euros par associ dans les offices en
socit).
Les administrateurs judiciaires sont mandats par les tribunaux de grande instance ou de
commerce, soit pour administrer des personnes ou entits (socit, association, coproprit,
succession) prives par un vnement quelconque de leur organe de gestion, soit pour assurer
temporairement un mandat spcial, soit dans le cadre de procdures collectives.
Ils ne peuvent exercer une autre profession, lexception de celle davocat, mais peuvent titre
accessoire donner des consultations juridiques.
Pour tre inscrit sur la liste des administrateurs judiciaires, il faut tre au moins titulaire dun
master 1 en droit, en sciences conomiques ou en sciences de gestion, avoir pass un examen
daccs au stage, avoir accompli un stage de trois ans, et avoir subi avec succs un examen
daptitude la profession.
Les mandataires judiciaires sont mandats par les tribunaux de grande instance ou de commerce,
pour reprsenter les cranciers dans les procdures collectives, prserver les droits financiers des
salaris, et liquider les actifs des liquidations judiciaires. Ils ne peuvent exercer une autre
profession, mais peuvent titre accessoire donner des consultations juridiques.
19
Pour tre inscrits sur la liste des mandataires judiciaires, il faut tre au moins titulaires dun master
1 en droit, en sciences conomiques ou en sciences de gestion, avoir pass un examen daccs au
stage, avoir accompli un stage de trois ans, et avoir subi avec succs un examen daptitude la
profession.
Ils sont tenus dadhrer la caisse de garantie rgie par larticle L. 814-3 du code de commerce,
pour garantir le remboursement des fonds, effets et valeurs quils ont reus et grs, et ils sont
aussi tenus de souscrire par son intermdiaire une assurance garantissant leur responsabilit
professionnelle.
Ils sont nomms par un arrt du garde des sceaux, sur prsentation par le titulaire dun office en
vue dune association ou dune cession sil ne sagit pas dun office crer ou vacant.
Ils doivent pour tre nomms tre titulaires dun diplme national de droit et dun diplme
national dhistoire de lart, lun de ces diplmes devant tre au moins une licence et lautre devant
sanctionner au moins deux ans dtudes suprieures, avoir pass avec succs lexamen daccs au
stage, et avoir accompli un stage dune dure de deux ans.
Les commissaires-priseurs judiciaires et les huissiers de justice ont ceci en commun quils
procdent des ventes publiques, ce en quoi ils exercent des prrogatives de puissance publique.
Depuis la rforme du 10 juillet 2000, les ventes volontaires de meubles aux enchres publiques
sont rserves des socits commerciales, dont les plus importantes sont membres de groupes
internationaux. Les commissaires priseurs, indemniss pour le prjudice rsultant de la perte de
cette partie de leur ancien monopole, exercent donc aujourdhui le plus souvent cette activit tout
en demeurant par ailleurs titulaires dun office ministriel.
Rgis par une ordonnance du 2 novembre 1945, les huissiers de justice sont des officiers
ministriels qui ont seul qualit pour signifier les actes et les exploits, faire les notifications
prescrites par les lois et rglements lorsque le mode de notification na pas t prcis, et ramener
excution les dcisions de justice, ainsi que les actes ou titres en forme excutoire. Ils peuvent
procder au recouvrement amiable ou judiciaire de toutes crances.
20
Dans les lieux o il nest pas tabli de commissaire-priseur judiciaire, ils peuvent procder aux
prises et ventes publiques judiciaires ou volontaires de meubles et effets mobiliers corporels, en
se conformant aux lois et rglements relatifs ces commissaires-priseurs judiciaires quils
concurrent.
Ils peuvent galement tre huissier audiencier et tre commis par justice pour effectuer des
constatations purement matrielles, ou y procder la requte de particuliers.
Avec lautorisation pralable du procureur gnral, ils exercent les activits accessoires
dadministrateur dimmeubles et dagent dassurances. Ils ne peuvent procder aucune
ngociation lorsquils tablissent des actes sous seing priv.
Ils sont nomms par un arrt du garde des sceaux, sur prsentation par le titulaire dun office en
vue dune association ou dune cession sil ne sagit pas dun office crer ou vacant. Ils doivent
pour tre nomms tre titulaires dun master 1 en droit, avoir accompli un stage dune dure de
deux ans, et avoir subi un examen professionnel.
Leur nombre a augment de 40% depuis 1970. Ils sont aujourdhui 3273 huissiers de justice pour
2009 offices. En 2003-2006, le bnfice moyen par associ est de 133 456 euros en structure
collective (95 124 euros en office individuel)
Les conseils en proprit industrielle ont pour mission, selon le code de la proprit intellectuelle,
d'offrir, titre habituel et rmunr, ses services au public pour conseiller, assister ou reprsenter
les tiers en vue de l'obtention, du maintien, de l'exploitation ou de la dfense des droits de
proprit industrielle.
Ainsi, dans ce domaine particulier, les avocats et les conseils en proprit industrielle
interviennent sur un mme champ dactivit, auprs de mmes clients, pour apporter des
prestations de mme nature.
En pratique, il y a une rpartition des rles, les conseils en proprit industrielle centrent leur
action sur lacquisition des brevets, marques, dessins et modles, droits dauteur et droits voisins,
tandis que les avocats interviennent pour la dfense de ces droits ainsi que dans les matires
rputes au contenu essentiellement juridique, comme la proprit littraire et artistique, les
dessins et modles, les marques et autres signes distinctifs.
21
Il nest pas rare que se constituent des quipes pluridisciplinaires composes dingnieurs et de
juristes, mais la lgislation actuelle ne permet pas ces quipes de se runir en structures
dexercice.
La rflexion depuis une dizaine dannes sur le rapprochement de ces deux professions a abouti
un projet de fusion. Lassemble gnrale du Conseil national des barreaux le 12 septembre 2008,
et la Chambre nationale des conseils en proprit industrielle le 15 octobre 2008 ont vot la
fusion de leurs deux professions.
La profession de juriste dentreprise nest pas rglemente. Aujourdhui, ils sont au moins 8000
selon lAssociation franaise des juristes dentreprise laquelle ont adhr 6000 dentre eux.
Les juristes dentreprise sont dj autoriss par la loi du 31 dcembre 1971, dans lexercice de
leurs fonctions, donner des consultations juridiques et rdiger des actes sous seing priv
relevant de lactivit de lentreprise qui les emploie ou de son groupe.
Les avocats peuvent devenir juristes dentreprise, et sont alors omis du tableau de leur Ordre.
Rciproquement, les juristes dentreprise peuvent devenir avocats, et sont dispenss de la
formation thorique et pratique et du certificat daptitude la profession davocat sils justifient
de huit ans au moins de pratique professionnelle au sein du service juridique dune ou plusieurs
entreprises.
Les magistrats de lordre judiciaire taient 6000 en 1860 dans une France de 34 millions
dhabitants (soit un pour 5000 habitants). Leur nombre se rduit partir de 1910 pour atteindre
un plus bas 4000 professionnels en 1960 dans une France de 45 millions dhabitants (soit un
pour 11 250 habitants), au lendemain de la cration du Centre national dEtudes judiciaires11 .
Leur nombre augmente ensuite rapidement : en 2000, il y a 6000 magistrats en activit dans une
France de 59 millions dhabitants, et en ce dbut danne 2009, on recense 8100 magistrats en
activit dans une France de 63 millions dhabitants, soit un pour 7875 habitants.
Le recrutement, la formation et le statut des magistrats de lordre judiciaire, ont connu une forte
modernisation, tant dans leurs aspects juridiques que dans les aspects plus matriels depuis les
rformes de 1958.
Laurats dun concours trs slectif, ils bnficient dune formation de 31 mois, qui conjugue
apprentissage des fonctions, dcouverte de lenvironnement institutionnel et social, et stage
approfondi dans les juridictions. Cette formation initiale est suivie, tout au long de leur vie
professionnelle, dune formation continue riche et diversifie.
Leur carrire a t revalorise de faon significative et les garanties de leur indpendance ont t
renforces. Ainsi, selon un sondage dopinion publi dans le rapport 2007 du Conseil suprieur
22
de la magistrature 12, il semblerait que 63% des personnes interroges font confiance la justice, et
que 59% estiment quelle fonctionne globalement bien .
Cette modernisation na cependant pas assez rapproch les magistrats de leurs concitoyens et des
autres professions du droit.
La justice souffre toujours dune crise de confiance, dont les racines, anciennes et complexes,
tiennent sans doute la fonction mme de linstitution judiciaire, en charge de la protection des
liberts individuelles, de la sanction des actes ou comportements contraires au droit, et de la
rsolution des diffrends, et aux attentes videmment contraires des justiciables.
Dans les relations quils entretiennent avec les autres professionnels du droit, la situation des
magistrats est contraste.
Le passage par lEcole nationale de la magistrature, en mme temps quil leur donne une relle
comptence, contribue la formation dun esprit de corps qui peut les loigner de leurs
partenaires. Lloignement se retrouve renforc dans lexercice de leurs fonctions, o la position
particulire du juge ne lincite pas multiplier les contacts avec les autres professions du droit.
Enfin, beaucoup des autres juristes ne frquentent plus les palais de justice et ne sont donc plus
au contact des juges.
Tous ces lments contribuent isoler le juge de lensemble des professionnels du droit, dont il
fait cependant partie, par sa formation dorigine comme par ses fonctions. Mis part du reste des
juristes et form dans une cole qui souvre encore insuffisamment au monde extrieur, le juge
na gure loccasion par la suite de confronter son jugement aux ralits conomiques et sociales
et den rpondre.
Le corps des tribunaux administratifs et des cours administratives dappel se compose de 1160
membres, dont 1000 environ sont en activit dans ces juridictions. Le Conseil dEtat comprend
quant lui environ 300 membres dont les deux tiers sont en activit en son sein.
Les membres des juridictions administratives sont galement peu en contact avec les autres
professionnels du droit. Cette situation sexplique par des raisons diffrentes de celles dcrites
prcdemment pour les magistrats de lordre judiciaire.
Elles tiennent certainement au caractre essentiellement crit de leur procdure qui fait peu de
place au commerce quotidien. Elles tiennent aussi leurs modes de recrutement, qui distinguent
ceux dots dune formation juridique universitaire, commune celle des autres juristes, de ceux
imprgns de lempreinte spcifique de lEcole nationale dadministration.
Cela contribue une nette distinction au sein de cette profession entre ceux qui lexerce dans les
tribunaux administratifs et les cours administratives dappel dune part et les membres du Conseil
dEtat dautre part. Toutefois, il faut noter que les passerelles entre le Conseil dEtat et les Cour
dappel se sont dveloppes rcemment, favorisant le recrutement des matres de requte et
conseillers parmi les membres de cours et tribunaux administratifs. Le Conseil dEtat organise
galement des runions rgulires avec les responsables des cours et tribunaux.
23
14. Lactivit juridique accessoire
Les syndicats et associations sont par ailleurs autoriss donner des consultations juridiques au
profit des personnes dont la dfense est prvue par leurs statuts
Ainsi, la liste est longue de ceux qui peuvent donner des consultations juridiques relevant de leur
activit principale et rdiger des actes sous seing priv titre accessoire : administrateurs de biens,
agents immobiliers banquiers, assureurs, experts comptables, experts gomtres, syndics de
coproprit. Et cette liste nest pas exhaustive.
Lexemple des experts comptables, qui donnent de faon habituelle des avis leurs clients, en
matire juridique, fiscale et sociale, et qui sont 17 500, est certainement le plus important en
pratique.
Les avocats au Conseil d'Etat et la Cour de cassation ont le monopole de la reprsentation des
parties et de la plaidoirie devant ces juridictions, et les avous prs les cours dappel ont le
monopole de la reprsentation devant les cours d'appel, sauf dans les matires o une disposition
spciale rend leur ministre facultatif.
Les notaires ont le monopole de la rception des actes auxquels les parties veulent donner un
caractre authentique, et de ceux dont la loi a prescrit ou rendu ncessaire ce caractre
authentique.
Toutes ou presque toutes ces professions exercent galement des activits soumises la
concurrence, sans qu'il soit possible de dterminer prcisment si ces activits concurrentielles
sont lies ou non une clientle captive acquise grce lactivit monopolistique.
24
Le devenir de ces activits monopolistiques est incertain face la politique de libralisation des
professions rglementes mene par les autorits communautaires.
La commission a souhait intgrer dans sa rflexion la ncessit, pour l'ensemble des professions
du droit, de participer au dveloppement europen. Pour s'imposer ce niveau communautaire,
les professions du droit doivent savoir, au niveau national, s'organiser et anticiper toutes les
chances.
On peut aussi penser que ces professions ne rpondent pas toujours, et en tout cas pas assez aux
attentes de leurs clients, par manque d'audace et desprit dentreprise.
Dans un tel contexte, la rponse est-elle la cration d'une profession unique du droit ?
Cette question a t trs longuement dbattue au sein de la commission, souvent avec passion
mais toujours avec la volont de centrer la rflexion sur les besoins des usagers du droit, qu'il
s'agisse des particuliers ou des entreprises.
C'est de faon unanime que la cration d'une profession unique du droit a t rejete.
Il est en effet trs vite apparu que la cration dune une profession unique du droit rpondrait aux
attentes de reprsentants de la profession d'avocat, mais ne rpondait pas un besoin exprim
par les particuliers ou par les entreprises, quel que soit d'ailleurs le domaine d'activit examin.
Lautre raison essentielle vient de la trs nette distinction entre les missions relevant de l'autorit
publique et les autres activits juridiques ou judiciaires.
Il fallait malgr cela apporter une solution au trop grand morcellement des professions, la
complexit de la rpartition de leurs comptences, la distorsion de leurs conditions
25
conomiques, ces dfiances corporatistes et surtout leur inadaptation aux attentes de la
socit.
C'est pourquoi la commission a souhait prconiser des mesures concrtes tendant moderniser
ces professions et crer des synergies entre elles pour faire merger une communaut de juristes
anims par une volont d'entreprendre et constituant une force de rflexion et de proposition.
Il tait impossible de dbattre des besoins des usagers du droit en faisant abstraction de la dlicate
question de l'aide juridictionnelle.
Satisfaire les besoins nouveaux dassistance, dans les procdures de rglement amiable des litiges,
en maintenant lactuel niveau de protection dans les procs, associer les professions du droit au
financement de laide juridictionnelle, et mieux matriser le cot de laide juridictionnelle par une
meilleure gestion des demandes daide par les bureaux daide juridictionnelle et par une meilleure
gestion par les barreaux des dotations daide juridictionnelle, tels ont t dans ce domaine les
objectifs de la commission.
26
Premire partie
27
Dans son rapport remis en juin 1989, la mission dtude sur lEurope et les professions du droit13
soulignait que les usagers du droit se heurtent une organisation trop complexe en raison de la pluralit
des professions .
Vingt ans aprs, ce constat reste actuel. Une simplification de larchitecture des professions du
droit simpose donc en tenant compte nanmoins des activits pour lesquelles un monopole se
justifie. Une nouvelle profession davocat doit natre de cette simplification ainsi quun
desserrement des contraintes qui affectent lexercice de certaines professions juridiques statut
dofficier ministriel. Simpose galement dans la mesure du possible un meilleur encadrement de
lactivit juridique exerce titre accessoire, afin de garantir aux usagers une meilleure scurit.
Titre I
La ralit nest sans doute pas aussi manichenne, mais le barreau franais souffre aujourdhui
encore de fractures gographiques et conomiques. Au sein de la communaut des juristes, cette
profession doit faire lobjet dune attention particulire du fait de son importance numrique et
de la position quelle occupe au sein de la socit.
La commission a pris en compte les projets annoncs de fusion de la profession davou prs les
cours dappel et de conseils en proprit industrielle avec celle davocat ; elle sest interroge sur
la cration du statut de lavocat en entreprise et a envisag les diverses activits que pourraient
lavenir exercer les avocats.
13Groupe dtude prsid par Matre Dominique Saint-Pierre mis en place la demande de M. Pierre Arpaillange,
garde des sceaux.
28
A. Raliser la fusion des avocats, des avous prs les cours dappel et
des conseils en proprit industrielle
Sous rserve de veiller dans cette opration la juste indemnisation des avous et au devenir de
leurs salaris, la disparition de la profession davou prs les cours dappel, par la voie dune
fusion avec celle davocat, nest plus discutable dans son principe.
Les avantages attendus de cette rforme meilleure lisibilit et moindre cot ne doivent
toutefois pas faire oublier lintrt, pour les justiciables comme pour les magistrats, de lexistence
de relations troites entre une juridiction et les auxiliaires de justice.
Ces relations se sont traduites par la mise en place de communications lectroniques avec les
greffes des cours dappel, auquel les chefs de juridiction sont attachs. Il conviendra de veiller au
maintien et au dveloppement de cette dmatrialisation par la mise en place dun systme
informatique standardis au niveau national.
Cette dmatrialisation apparait dautant plus ncessaire que pour les raisons mmes qui justifient
la fusion des deux professions, des interrogations existent sur le monopole territorial de la
postulation qui interdit un avocat daccomplir des actes de procdure devant une cour dappel
(cette activit relevant du monopole des avous) et, sauf exception, devant un tribunal de grande
instance autre que celui auprs duquel son barreau est constitu.
Les diverses options proposes afin de maintenir ce monopole prsentent de trop nombreux
inconvnients, principalement les risques de remise en cause de lunicit de la profession et de
discrimination rebours lencontre des avocats tablis en France par rapport leurs
homologues du reste de lUnion Europenne, soumis au systme plus souple de lavocat de
concert.
29
Les diffrentes auditions auxquelles a procd la commission ont mis en exergue les lacunes du
systme actuel : manque dattractivit de la filire auprs des ingnieurs; incapacit de rpondre
aux attentes de certaines entreprises qui recherchent des guichets uniques , retard prendre
pleinement conscience de la dimension internationale de leur activit14et de la concurrence des
professionnels anglais ou allemands 15.
Une proposition de loi examine par le Snat en janvier 2009 tend la fusion entre les
professions davocat et de CPI, et lassemble gnrale du Conseil national des barreaux le 12
septembre 2008 comme la Chambre nationale des conseils en proprit industrielle le 15 octobre
2008 ont vot la fusion de leurs deux professions.
La commission estime que cette rforme permettra de consacrer la prdominance du droit dans
la filire proprit industrielle : si les aspects techniques de cette activit sont fondamentaux, les
aspects stratgiques et conomiques et, donc par nature juridiques, devraient crotre dans les
prochaines annes. Elle va dans le sens de lattente des professionnels et du renforcement des
cabinets franais.
Largument de la faible formation juridique des CPI doit tre relativis. Il existe deux types de
profils au sein cette profession : les juristes - titulaires dune matrise en droit pouvant ce titre se
prvaloir de la passerelle simplifie vers la profession davocat -et les ingnieurs.
Dans lhypothse dune fusion, les ingnieurs bnficieraient, en ltat actuel du projet, dune
formation juridique adapte de 600 heures sajoutant au cursus de formation trs qualifiant et
performant dont ils disposent dj.
Il conviendra toutefois de rester vigilant sur limpact dune telle rforme sur la formation de ces
futurs professionnels, notamment sur un possible asschement du recrutement des ingnieurs.
Lide dune fusion entre les avocats la cour et les juristes dentreprise a souvent t voque16
mais na jamais abouti.
Si certains textes reconnaissent lexistence des juristes dentreprise, notamment pour leur
permettre, aprs 8 ans dexprience professionnelle de devenir avocats sans disposer du certificat
daptitude, ils ne constituent pas une profession rglemente. Labsence de consensus sur les
critres de dfinition du juriste dentreprise est sans doute lune des raisons expliquant que les
diffrents projets nont pu aboutir.
14La Convention de Munich a cr les brevets europens qui peuvent tre dposs depuis 1978, le rglement
n40/94 du Conseil du 20 dcembre 1993 a permis le dpt de marques communautaires et il est devenu possible,
depuis 2003, de dposer des dessins et modles communautaires.
30
Cette difficult juridique ne doit cependant pas occulter lenjeu essentiel : lavantage le plus
vident dune telle rforme serait la possibilit, pour les entreprises et les juristes concerns,
dobtenir une protection de leurs avis semblable celle dont bnficient leurs homologues
trangers, notamment anglo-saxons. Disparaitrait alors lune des causes de la rticence de certains
groupes internationaux localiser en France des activits juridiques.
Sans mconnatre les rticences exprimes lgard de ce projet, la commission estime trs
opportune la cration dun statut davocat en entreprise.
Le statut davocat en entreprise ne devrait tre ouvert quaux titulaires du certificat daptitude la
profession davocat (CAPA), qui pourront ainsi conserver leur titre aprs avoir intgr une
entreprise. Cette possibilit sera soumise au consentement du chef dentreprise, qui devra le
notifier lOrdre afin que le salari soit inscrit sur un tableau spcifique rserv aux avocats en
entreprise (voir infra).
Les entreprises disposeront dune certaine flexibilit dans le choix du statut de leurs salaris, ces
lments relevant principalement de la ngociation du contrat de travail. Une entreprise aura ainsi
la possibilit de salarier un diplm avocat sans quil puisse conserver son titre. Elle pourra
toutefois faire voluer le statut de ce salari ultrieurement.
a) Le secret professionnel
Le secret professionnel de lavocat, bien que non dfini dans les textes, trouve son fondement
dans le code pnal. Il est absolu, gnral et illimit. Cest, pour lavocat, un droit et une obligation
dont la violation peut tre sanctionne pnalement ou disciplinairement.
31
La confidentialit des correspondances changes entre avocats est dune autre nature puisquelle
se rattache une rgle dontologique fonde sur les principes de loyaut et de confraternit. Elle
interdit lavocat de produire en justice ou de remettre son client une correspondance qui lui a
t adresse par lun de ses confrres.
Le legal privilege, quant lui, est une notion spcifique aux systmes de Common Law et dsigne le
droit dun client ayant reu un avis juridique dun avocat de refuser de produire tout document
contenant cet avis dans le cadre dune procdure judiciaire, civile ou pnale, ou dune procdure
administrative. Il sagit donc dun secret appartenant au client, celui-ci pouvant, de faon
discrtionnaire, dcider de rvler des tiers le contenu de la consultation qui lui a t dlivre.
La commission estime que les avocats en entreprise doivent bnficier du secret professionnel et
tre soumis aux mmes rgles de confidentialit que leurs confrres exerant en libral.
b) Lunit de la profession
Les avocats sont trs attachs lunit de leur profession, qui na pas t remise en cause, par
exemple lors de la fusion entre les avocats et les conseils juridiques intervenue en 1992.
Cette unit doit tre prserve pour la cration du statut davocat en entreprise. Les rgles
dexercice de la profession ne peuvent cependant recevoir une application identique dans toutes
les activits des avocats, comme le montre la rcente extension de la qualit de fiduciaire aux
avocats.
La commission est donc favorable linscription des avocats en entreprise sur un tableau
spcifique, dterminant lapplication de rgles adaptes.
De plus, afin de limiter les ventuels risques de conflits dintrts, ils ne pourraient pas
dvelopper de clientle personnelle, mme lorsquils exerceront mi-temps dans lentreprise. En
revanche, il leur sera possible dexercer au sein de deux entreprises mi-temps, ds lors que
celles-ci auront donn leur accord.
Enfin, les avocats en entreprise ne pourront plaider devant les juridictions pour le compte de leur
entreprise.
Pour le respect de toutes les obligations dontologiques lies son statut, lavocat en entreprise
devra tre soumis lautorit du btonnier et celle du conseil de discipline des avocats, sans que
ces autorits remettent en cause son lien de subordination lgard de son employeur.
c) Lindpendance
Lindpendance revt une signification particulire pour lavocat. Mais cette notion est relative
comme le montre lexistence dun statut davocat salari.
Ce qui doit tre protg sans concession, cest lindpendance intellectuelle dans lexercice de la
mission confie lavocat. Cette indpendance peut cohabiter avec la subordination juridique
mais induit des effets qui relvent de lordre public, tels la responsabilit professionnelle ou le
droit de retrait pour conscience.
32
Cette indpendance peut tre garantie et ne fait pas obstacle lapplication des rgles du code du
travail et de la comptence exclusive du conseil des prudhommes en cas de litige, sous rserve
toutefois de certaines adaptations telles la prohibition des clauses de limitation de la libert
dtablissement ultrieur. De manire plus gnrale, il sagit de sinspirer, autant que faire se peut,
du statut davocat salari en ladaptant au cadre de lentreprise.
Concilier le statut de salari et davocat en entreprise suppose que soit galement protge
lindpendance intellectuelle de lavis donn par lavocat dans lintrt de lentreprise et le respect
de lorganisation de celle-ci. Cest la condition du succs de cette rforme.
Larticle 1er de lOrdonnance du 2 novembre 1945 relative au notariat reprend trs exactement,
presquun sicle et demi plus tard, le texte mme de larticle 1er de la loi du 25 ventse an XI, en
disposant que Les notaires sont les officiers publics tablis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les
parties doivent ou veulent faire donner le caractre dauthenticit attach aux actes de lautorit publique et pour en
assurer la date, en conserver le dpt, en dlivrer des grosses et expditions .
Lauthenticit nest pas lapanage du seul acte notari. Il est celui de tous les actes publics.
Le nombre dactes authentiques manant de lautorit publique ou dautres dlgataires de
lautorit publique est considrable. Cest le cas par exemple des actes de ltat-civil, de nombreux
actes administratifs, des jugements et actes de lautorit judiciaire, des actes des autres officiers
publics, qui sont galement authentiques ; mais lacte notari permet seul de confrer
lauthenticit aux actes et contrats des particuliers dans un contexte extrajudiciaire.
Lauthenticit confre aux actes notaris une force probante et la force excutoire.
Larticle 1319 du code civil dispose en effet que lacte authentique fait foi de la convention quil renferme
entre les parties contractantes et leurs hritiers et ayants cause jusqu inscription de faux, mais cette force
probante particulire nest attache qu ce que ce que le notaire a lui-mme accompli et ce qui
sest pass en sa prsence, cest--dire la date de lacte, la prsence des parties, leur signature, le
contenu de leur accord. Le surplus des nonciations de lacte ne fait foi que jusqu preuve
contraire.
Larticle 19 de la loi du 25 Ventse An XI toujours en vigueur, dispose que tous actes notaris
feront foi en justice et seront excutoires dans toute ltendue de la Rpublique . La force excutoire dcoule
dune dlgation de prrogative de puissance publique qui se traduit par lapposition du sceau de
la rpublique sur les actes notaris et suppose que les notaires soient soumis un contrle de
lEtat sur leurs activits.
33
Lacte public ou authentique est propre aux systmes de droit civil. Il est prsent dans 21 pays de
lUnion europenne sur 27, et les conventions internationales et rglements communautaires le
consacrent explicitement. Au contraire, le Common Law dAngleterre, et la plupart des pays de
Common Law lignorent, bien quil existe dans ces pays quelques public notaries 17.
De nombreux actes sous seing priv sont conclus sans que les parties, et notamment celles qui
souscrivent les obligations les plus lourdes, naient reu le conseil de professionnels du droit.
Cette faon de procder, de plus en plus rpandue en France notamment par l'utilisation de
formulaires pr -imprims ou disponibles sur internet, prsente deux risques principaux..
Il peut arriver, en premier lieu, que les consquences de cet acte ne soient pas celles que les
parties attendaient, soit parce que le but recherch en commun n'est pas atteint (le bail n'est pas
valable par exemple), soit parce que la convention est illicite. En second lieu, l'une des parties
peut tre tente de contester ultrieurement l'existence du contrat ou l'un de ses lments. Les
autres parties se heurtent alors un problme de preuve. Lassistance dun avocat est insuffisante
pour parer compltement ces risques : les parties pourront prouver des difficults tablir que
l'acte est le produit de ses conseils et aucune force probante particulire n'en rsultera.
Le lgislateur a cherch par le pass remdier cette situation mais les solutions imagines sont
insuffisantes : elles ne tiennent pas lieu de conseil juridique et ne concernent pas certains actes
pourtant importants (tels la location ou la vente de meubles, les investissements financiers).
Certes, les parties peuvent sadresser un notaire, l'acte authentique reu par celui-ci engage sa
responsabilit et fera foi jusqu' inscription de faux des faits qu'il y aura noncs comme les ayant
accomplis lui-mme ou comme s'tant passs en sa prsence.
En outre cet acte bnficiera d'une caractristique exceptionnelle attache la qualit d'officier
public du notaire : la force excutoire, qui permettra dans certaines circonstances d'en assurer la
ralisation sans avoir besoin au pralable de recourir une dcision de justice.
Mais, s'il est admis sans difficult que cette force excutoire ne peut tre attache qu' l'acte
authentique, il est en revanche souhaitable que l'implication d'un avocat dans la ralisation d'un
acte juridique emporte des effets plus significatifs que ceux qui lui sont reconnus aujourd'hui.
Dans une perspective daccs au droit, de protection de lacte juridique et de scurit des
individus comme des entreprises, il est apparu la commission utile dencourager le recours aux
conseils de lavocat loccasion de la ngociation, de la rdaction et de la conclusion des actes
sous seing priv.
Il est donc propos de permettre aux parties de renforcer la valeur de lacte sous seing priv
quelles concluent en demandant un avocat, pouvant ou non tre commun plusieurs dentre
elles, de le contresigner.
17 Voir ce sujet, N.P. Ready, Brookes Notary, 12 d., Sweet and Maxwell, 2002, n 1.01 et suiv..
34
Ce contreseing qui existe dj pour le mandat de protection future18 entrainerait deux
consquences. Lavocat layant contresign sera prsum de manire irrfragable avoir examin
cet acte, sil ne la rdig lui-mme, et avoir conseill son client et assumerait pleinement la
responsabilit qui en dcoule. Lavocat attestera aprs vrification de lidentit et de la qualit
agir de son client, que celui-ci a sign lacte et en connaissance de cause, ce qui empcherait celui-
ci de contester ultrieurement sa signature : lacte sous seing priv serait lgalement tenu pour
reconnu au sens de larticle 1322 du Code civil. Lacte contresign par un avocat aurait alors,
entre ceux qui lont souscrit et entre leurs hritiers et ayants cause, la mme foi que lacte
authentique.
Il est ainsi propos de complter la loi du 31 dcembre 1971 portant rforme de certaines
professions judiciaires et juridiques par les dispositions suivantes19 :
Le contreseing de lavocat de chacune des parties sur un acte sous seing priv atteste que lavocat a pleinement
clair la partie quil conseille sur les consquences juridiques de cet acte.
Par son contreseing, lavocat garantit la pleine validit et la pleine efficacit de lacte la partie quil conseille sur la
base des informations quelle lui a communiques.
Lacte sous seing priv contresign dans les conditions ci-dessus est lgalement tenu pour reconnu au sens de larticle
1322 du Code civil.
Lorsquil intervient comme conseil ou rdacteur unique, le contreseing de lavocat emporte les consquences dfinies
ci-dessus lgard de toutes les parties lacte.
Lorsquil est appos dans les conditions ci-dessus, le contreseing de lavocat se substitue la mention manuscrite
exige par la loi, sauf disposition lgale spcifique.
Cette proposition aura pour consquence une plus grande scurit juridique.
Il incombera aux institutions ordinales de mettre les avocats en mesure dassumer dans le meilleur
intrt de leurs clients cette nouvelle forme dintervention en mettant leur disposition des
documents prcisant ses modalits dexercice et attirant leur attention sur les responsabilits
encourues.
Par ailleurs, ce contreseing entrainera des modifications profondes de lactivit de conseil mais
aussi de rdaction exerce par avocats.
En effet, la responsabilit assume par les avocats dans le cadre de ce contreseing incitera ces
derniers amliorer la qualit de leur conseil.
18 En imposant une mention manuscrite (cas du cautionnement d'une personne physique), un dlai de rflexion ou
de rtractation (lois Scrivener de 1978 et 1979 ; dlai de rtractation dans les ventes et promesses de vente
d'immeubles d'habitation art. L 271-1.Cc hab) ou des obligations au vendeur dfinies et sanctionnes par le code de
la consommation.
19Cet article pourrait tre insr au sein du Sous Titre II Rglementation de la consultation juridique et de lacte
sous seing priv dans un Chapitre 3 intitul Du contreseing de lavocat
35
B. Inciter au regroupement des avocats 20
Rnover lexercice professionnel des avocats implique galement den revoir les structures qui, en
France, sont trop instables et beaucoup moins prennes qu ltranger.
Les difficults constates pour permettre lassociation davocats trangers dans des structures
dexercice en France ou ltranger doivent trouver une solution qui favorise le dveloppement
international des cabinets dorigine franaise, actuellement en situation de distorsion de
concurrence.
Face laccroissement du besoin de droit dans notre socit et la multiplication des domaines
dactivits exercs par des avocats, le regroupement au sein de structures communes apparat
comme le meilleur moyen pour les professionnels daccompagner leurs clients dans leurs diverses
oprations juridiques. Permettant une meilleure confrontation des ides et des connaissances, une
amlioration des capacits financires, ainsi quune prquation des risques, le regroupement des
avocats favorise la prennit des cabinets et par l mme leur notorit, notamment au niveau
international. Dans ce domaine, malgr la fusion opre en 1990, les avocats nont que
tardivement pris conscience de la ncessit dapprhender un cabinet comme une entreprise et
dorganiser le travail en quipe de faon notamment aplanir les conflits de personnalit.
Sans remettre en cause la ncessit des cabinets dits de niche , spcialiss dans des domaines
dactivit prcis, la commission estime que le regroupement davocats au sein dune mme
structure doit tre encourag. Outre laction en ce sens des organes professionnels il est
ncessaire de donner aux avocats, dans le cadre de leur formation, les moyens pour comprendre
et matriser les problmatiques financires, juridiques, et comptables des diffrentes socits
dexercice. Les travaux de groupe doivent en outre tre multiplis au cours de la formation initiale
pour accoutumer les futurs praticiens au travail en quipe.
20 Voir annexe V
36
Mais la patrimonialit (dfinie comme la reconnaissance dune clientle susceptible davoir une
valeur vnale malgr la libert de choix de son avocat par le justiciable) est comme la langue
dsope : elle peut tre le meilleur comme le pire des biens.
Dune part, elle est source de problmes financiers lorsquelle exige une mise de fonds par
lavocat entrant, de discordes lorsquelle oblige le cabinet financer le retrait et dinscurit
lorsquelle rend difficile le passage des gnrations. La patrimonialit, dautre part, joue un rle
utile notamment lorsque lavocat sassocie des tiers exerant une autre profession librale ou
des tiers acceptant dtre simples investisseurs.
Aucune des structures actuelles na t rellement conue dans loptique dune absence de
patrimonialit.
Le ramnagement des structures dexercice doit ds lors soprer sur cette distinction et offrir
ainsi aux avocats un choix entre un type de structures caractre essentiellement patrimonial
(essentiellement les socits dexercice libral (SEL)) et des structures qui cartent la
patrimonialit (les associations, les socits en participation). Il serait laiss aux SCP la possibilit
dexercer statutairement un choix entre lun ou lautre des rgimes.
Par ailleurs, il existe une vritable diffrence entre les SEL, de cration rcente et qui bnficient
dun rgime relativement moderne et adapt et les socits de personnes 21 dont le rgime reste
archaque. La commission souhaite donc, comme elle lexplique dans son annexe consacre aux
structures, que se poursuive leffort de modernisation.
Sil ne parat pas opportun dautoriser les avocats utiliser des socits commerciales de droit
commun, il serait souhaitable que soit pos le principe de lapplication de la loi gnrale aux SEL,
tant en matire socitaire quen matire fiscale. Il serait ainsi mis fin un droit incomplet, marqu
par des incohrences telles que le plafonnement du financement par compte courant ou
lobligation pour un associ de rpondre sur lensemble de son patrimoine de ses actes
professionnels alors que cette rgle ne sapplique pas des activits de conseil exerces travers
une socit commerciale responsabilit limite de droit commun, telles que lexpertise-
comptable ou lactivit de commissaire au compte. On observe le mme type de disparits entre
les SEL davocats et les socits commerciales concernant lassujettissement des dividendes aux
cotisations sociales. Seules devraient tre maintenues les drogations au droit commun rendues
indispensables par les rgles dontologiques de la profession.
Seule la forme de SEL permet denvisager louverture des capitaux extrieurs et il est apparu la
commission quil convenait de permettre aux avocats choisissant cette forme dexercice de
recourir au financement par des capitaux extrieurs et dmettre toutes les formes dobligations
permises par la loi aux SEL, sous des conditions destines garantir lindpendance des avocats.
Ainsi, seuls des avocats pourraient tre dirigeants sociaux de la structures, et, lorsque les
assembles dlibreraient sur des questions relevant du secret professionnel, les associs non
professionnels ne pourraient y participer.
37
b) Moderniser les socits de personnes
En dpit des rcents efforts de modernisation22 , les socits de personnes restent inadaptes:
impossibilit pour les personnes morales de participer une SCP, rgime de responsabilit illimit
et surtout droit de retrait des associs combin avec une valorisation des parts rglemente par
des dispositions dordre public 23. Malgr le progrs que reprsente lassociation davocats
responsabilit individuelle (AARPI), lassociation est dote dun rgime hybride peu satisfaisant.
Les SCP doivent tre des outils plus souples pouvant tre utilises dans le cadre dune
patrimonialit librement matrise par les associs. Il conviendrait cet effet de permettre :
la facult pour les associs de dterminer par une rgle statutaire adopte
lunanimit le mode de valorisation des droits sociaux, par une drogation
expresse larticle 1843-4 du Code civil ;
le retrait des associs dans les conditions librement dfinies par les statuts ;
le maintien comme associs des avocats de leur retraite leur dcs sans droit
de vote et avec des droits aux bnfices limits ;
Lassociation, souvent compare la LLP (Limited Liability Partnership) anglo-saxonne, alors quelle
nen a pas ni tous les atouts ni les mmes prrogatives, doit continuer voluer vers une entit
non patrimoniale mais dote de la personnalit morale.
Contrairement leurs concurrents trangers, les firms franaises ne peuvent associer que des
avocats inscrits en France. Pour permettre leur dveloppement, il est opportun dautoriser
lassociation davocats inscrits un barreau tranger et qui exercent dans les bureaux localiss
ltranger dune structure franaise. Ainsi cette nouvelle association, capable de constituer des
fonds propres, pourrait tre compose davocats franais ou trangers, exerant en son sein, dans
des cabinets localiss en France ou ltranger.
En outre, afin dencourager les avocats crer des filiales ou succursales et dvelopper les
partenariats avec les cabinets trangers, des mesures fiscales incitatives doivent tre envisages.
Certaines dispositions rcentes24 qui ont pour objet de permettre aux structures professionnelles
franaises de bnficier de facilits de trsorerie, pourraient tre tendues aux cabinets davocats
disposant de filiales ou succursales ltranger.
38
Par ailleurs, pourrait tre introduit en France le mcanisme amricain dit du montant garanti , qui
fait exception aux rgles territoriales traditionnelles lorsquil sagit de dterminer le lieu dactivit
et la source des bnfices revenant des associs exerant ltranger,. Ce mcanisme a en effet
largement contribu au dveloppement des cabinets amricains hors des tats-Unis.
En ltat du droit, les frais dacquisition et les intrts des emprunts sont dductibles des revenus
salariaux de lassoci emprunteur. A linverse, la dduction de telles charges sur les dividendes
perus en tant quactionnaires ou associs dune SEL continue tre rejete. Il serait opportun de
mettre fin cette limitation afin de faciliter le financement des parts sociales ou actions dune
SEL.
Attentive ces critiques au moins partiellement fondes, la commission estime que les nouvelles
opportunits proposes pour le dveloppement de la profession doivent tre conditionnes par
des exigences professionnelles plus strictes et plus appropries.
Le choix dun avocat doit tout dabord tre facilit par la connaissance de ses comptences, ce qui
implique quil puisse faire tat de ses principaux domaines dintervention.
Il existe, en ltat actuel, des mentions de spcialisation portant sur une liste fixe par arrt du
garde des sceaux25 Ces mentions de spcialisation sont obtenues sous condition dune pratique
professionnelle de quatre annes et dun examen de contrle des connaissances.
25Il sagit du droit des personnes, droit pnal, droit immobilier, droit rural, droit de lenvironnement, droit public,
droit de la proprit intellectuelle, droit commercial, droit des socits, droit fiscal, droit social, droit conomique,
droit des mesures dexcution, droit communautaire, droit des relations internationales.
39
Afin de rpondre aux attentes des usagers du droit et des avocats eux-mmes, il est souhaitable
que chaque barreau puisse mettre la disposition du public, notamment sur internet, une liste des
cabinets et des avocats du ressort avec une description suffisante de leur spcialisation.
Il reviendrait chaque cabinet dtablir cette description sous le contrle de lordre, charg
galement sous la tutelle du conseil national des barreaux, dtablir les catgories de spcialits.
Par ailleurs, lorsquun cabinet est organis sous la forme dune personne morale ou dun
groupement, le client doit pouvoir, sil le demande, avoir accs la liste des associs, actionnaires
et membres, quils soient avocats ou non.
Enfin, les cabinets regroupant plusieurs avocats associs doivent tre mme de remettre leurs
clients comme leurs clients potentiels un document prsentant et dcrivant, dans le respect du
secret professionnel, le cabinet, ses activits, ses spcialits et le profil de sa clientle. La remise
dune telle plaquette resterait facultative pour les cabinets individuels.
La pratique a dvelopp par ailleurs la mise en comptition des cabinets pour choisir lun dentre
eux. Et avant de retenir un avocat, il est devenu dusage courant de lui demander le type de
dossiers sur lequel il travaille.
Sagissant de lindication du nom des clients, un arrt rcent du Conseil dEtat26 a valid la
dlibration du Conseil national des barreaux autorisant la mention dans les procdures dappels
doffres publics ou privs et dattribution des marchs publics, des rfrences nominatives dun
client avec son accord exprs et pralable .
La commission est davis que les avocats devraient tre autoriss, dans le cadre de leur
communication, mentionner les clients pour lesquels ils sont intervenus, sous la stricte
condition cependant que laccord exprs du client ait t pralablement constat par le Conseil
rgional. Cela permettra aux clients didentifier davantage lactivit de leurs avocats, ainsi que les
ventuelles situations de conflit dintrts.
Il appartient la profession dadopter dans ce domaine des rgles compatibles avec le secret
professionnel, qui constitue un principe intangible, et est instaur non au bnfice de lavocat
mais pour la protection de son client et dans lintrt de la justice.
Les rgles actuelles en matire de fixation des honoraires devraient pouvoir tre compltes.
Les honoraires des avocats sont fixs librement dans le cadre dune convention dhonoraires .
Le rglement intrieur national des avocats impose que le client soit inform de manire rgulire
des modalits de dtermination des honoraires et de lvolution prvisible de leur montant. Mais
si ces dispositions rendent plus comprhensible le cot de lavocat, elles ne le rendent pas plus
prvisible.
Il a t suggr dimposer aux avocats des tarifs fixs par les pouvoirs publics.
40
Cette mesure nest pas envisageable dans de nombreux contentieux, notamment en matire
familiale, et parait exclue du fait des rgles communautaires27 .
Prenant acte de la recommandation faite dans le rapport remis par M. Guinchard la commission a
souhait raffirmer lintrt de rendre dterminable le montant des honoraires dans des
conventions signes pralablement lintervention de lavocat, spcialement lgard des
contentieux de particuliers.
Aux Etats-Unis et au Royaume-Uni, le cot des honoraires davocat est tel quil dissuade souvent
les justiciables de sadresser un juge. Cette situation permet sans doute dviter un
encombrement des tribunaux et dinciter les parties rechercher un accord. Mais elle ne parait ni
quitable, ni conforme notre conception de la Justice et du droit. Elle ne saurait donc tre
retenue en France.
En labsence de convention, linformation que donne lavocat sur les modalits de dtermination
des honoraires et de la faon dont ceux-ci peuvent valuer dans le temps doit faire lobjet dune
confirmation crite envoye au client.
Lorsque lavocat travaille avec dautres prestataires de service, le partage des honoraires avec
dautres professionnels devrait tre autoris, ds lors que le client est inform de lexistence de ce
partage.
En matire de contestation des honoraires, larbitrage par un pair 28 est un systme appropri mais
risque dtre ressenti comme un moyen de protger lavocat.
De fait, larbitrage sur les diffrends en matire dhonoraires pourrait tre organis dune faon
plus transparente, avec pour chaque barreau une liste publique darbitres tablie par le btonnier
sur avis du Conseil de lOrdre et compose davocats et de non-avocats, le btonnier ne dsignant
larbitre quen cas de dsaccord des parties. Les cots de larbitrage doivent tre dtermins au
pralable.
En outre, le Conseil national des barreaux devrait collationner les sentences arbitrales pour faire
connatre au public les principes qui sen dgagent.
27 En raison tant de la jurisprudence de la CJCE (Arrt Cippola 5 dcembre 2006, C-94/04 et C-202/94) que des
28 Un arbitrage par le btonnier avec un appel devant le premier prsident de la Cour dAppel est organis
aujourdhui par le dcret du 27 novembre 1991 tel que modifi par le dcret n2007-932 du 15 mai 2007
41
a) Conserver des barreaux auprs des tribunaux de grande instance
Lhistoire des avocats sest principalement construite autour des barreaux, administrs par un
conseil de lOrdre, lui-mme prsid par un btonnier. Les barreaux ont toujours constitu la
cellule de base de lorganisation de la profession. Celle-ci, attache au ressort du Tribunal de
Grande Instance, marque une rticence au regroupement pourtant autoris au niveau des cours
dappel 29.
Cette rticence au regroupement peut notamment sexpliquer par les consquences sur lexercice
du monopole territorial de la postulation. Les auditions devant la commission ont fait apparatre
le souci majoritaire de conserver les barreaux auprs des tribunaux de grande instance pour
maintenir avec le justiciable une proximit gographique assurant laccs la justice pour les
populations les plus dmunies.
Mais linfluence des barreaux doit passer aussi par la mutualisation de certains de leurs moyens.
Des outils sont dj la disposition des reprsentants de la profession pour tenter dapporter une
rponse ces besoins : des conseils de lOrdre peuvent ainsi prendre des dlibrations conjointes
pour rgler des problmes dintrt commun tels lorganisation de sessions de formations
professionnelles, des quipements informatiques groups ou mme une mise en commun du
rgime de la garantie.
Il nen demeure pas moins que cette mutualisation volontaire des moyens demeure insuffisante et
tmoigne dune certaine frilosit des barreaux laquelle il convient de remdier par des mesures
institutionnalises.
42
La profession doit galement tre en mesure de sorganiser pour rpondre la cration des
guichets uniques en application de la directive relative aux services dans le march intrieur et
pour participer au Systme dinformation sur le march intrieur (IMI) Lensemble des ces
lments participe la ncessit dune structure rgionale ordinale aujourdhui fortement
ressentie, mme si la profession est divise ce sujet.
Les conseils des barreaux de la cour dappel se verraient transfrer ou reconnatre les
comptences suivantes : laboration des rglements intrieurs applicables sur leur ressort,
vrification des comptabilits des avocats de leur ressort, dsignation possible en qualit
dautorits comptentes en matire de lutte contre le blanchiment (pour la transmission des
dclarations de soupon et le contrle du respect des diverses obligations), gestion des CARPA
ou encore dcision sur lexercice par un avocat des fonctions de membre de conseil de
surveillance ou dadministrateur dune socit commerciale.
Les conseils de lordre des barreaux tablis prs les tribunaux de grande instance conserveraient
quant eux la matrise de leur tableau pour toutes les dcisions ne relevant pas du conseil des
barreaux de la cour dappel : omissions du tableau et autorisations douverture de bureaux
secondaires et divers avis et autorisations ncessaires notamment pour la constitution de socits
civiles professionnelles, les contrats dassociation, de collaboration, de salariat et de cabinets
groups.
La lgitimit de cet chelon de reprsentation devra tre assure par sa composition : les conseils
des barreaux de la cour dappel devront donc tre composs des btonniers en exercice des
tribunaux de grande instance du ressort de la cour dappel, de leurs dauphins, ds leur lection,
ainsi que des anciens btonniers pendant les deux annes suivant le terme de leur mandat.
Il conviendra galement que chacun des barreaux institus prs des tribunaux de grande instance
puisse dsigner plusieurs dlgus disposant ensemble dun nombre de voix proportionnel au
nombre des avocats inscrits dans leur barreau, sans toutefois quaucun ne puisse disposer dun
nombre de voix suprieur la moiti des voix exprimes. Le Prsident du conseil des barreaux de
Cour dappel devra tre dsign par les btonniers du ressort de la cour dappel31.
Le Prsident du Conseil des barreaux de Cour dappel aurait notamment pour mission de
reprsenter le conseil notamment, dans la mise en uvre de la dmatrialisation des procdures
devant les cours dappel afin de poursuivre le travail entrepris en la matire par la profession
davou. Il devrait galement prvenir, concilier ou arbitrer les diffrends entre les avocats du
ressort de la cour dappel appartenant des barreaux de tribunaux de grande instance diffrents.
31Egalement avec un nombre de voix proportionnel au nombre des avocats inscrits dans leur barreau sans toutefois
quaucun btonnier ne puisse disposer dun nombre de voix suprieur la moiti des voix exprimes.
32Pour cette cour dappel, seuls les barreaux dAuxerre, de Bobigny, Crteil, Evry, Fontainebleau, Meaux, Melun et
Sens seraient soumis lautorit du conseil rgional de la Cour dappel de Paris.
43
c) Accroitre la lgitimit du Conseil National des Barreaux
Institu par la loi du 31 dcembre 1990, le Conseil national des barreaux (CNB) est un
tablissement dutilit publique qui a pour objet dassurer lunit de la profession en harmonisant
ses rgles et usages et en la reprsentant auprs des pouvoirs publics franais et trangers. Sa
cration a provoqu une rupture fondamentale avec la tradition historique dune reprsentation
essentiellement assure par les barreaux et ne sest pas faite sans heurts. Elle ne semble pas avoir
mis fin la question rcurrente dune instance ordinale nationale.
La commission est davis de ne pas modifier le mode dlection actuel des membres du CNB en
dpit de sa complexit. Mais elle propose que les prsidents des conseils des barreaux de la cour
dappel soient membres du collge ordinal du CNB. Elle recommande galement que le btonnier
du barreau de Paris ainsi que le Prsident de la Confrence des btonniers soient vice-prsidents
de droit du bureau du CNB.
3. Renforcer la discipline
Lgitimes ou non, les suspicions sapent la confiance qui unit un professionnel ses clients et
prennent une dimension particulire dans cette relation ncessairement personnelle. Des
amliorations sont donc ncessaires.
La commission a cart lide dune saisine directe du conseil de discipline par le plaignant. De
nombreuses plaintes sont infondes et des saisines directes auraient pour principal effet
lengorgement des conseils ; et donc leur inefficacit. La victime dagissements estims fautifs
dispose dautres voies pnales, civiles ou administratives pour obtenir condamnation ou
rparation. Seuls le Btonnier dont relve lavocat mis en cause ou le Procureur gnral doivent
donc continuer de disposer dun droit de saisine.
44
b) Rle du plaignant dans la procdure disciplinaire
Il est apparu essentiel aux membres de la commission dassurer au plaignant un rle dans la
procdure disciplinaire, surtout un droit tre inform du sorte rserv sa plainte, sans
ncessairement bnficier du statut de partie linstance disciplinaire.
A lissue de lenqute dontologique, le plaignant serait inform des suites donnes sa plainte et
du contenu du rapport labor par le btonnier ou son dlgu. Laudition du plaignant devrait
tre organise au cours de linstruction ainsi que la possibilit pour lui dassister laudience
disciplinaire ou dy tre reprsent 34.
Les conseils sont aujourdhui composs de reprsentants des conseils de lordre du ressort de la
cour dappel. Si le jugement disciplinaire par les pairs nest pas incompatible avec les stipulations
de la Convention europenne des droits de lhomme, une telle composition provoque
invitablement des interrogations de la part du plaignant.
La commission recommande donc que les conseils de discipline soient dsormais composs en
partie de magistrats. Les conseils seraient composs de cinq membres, quatre avocats dont un
magistrat. Une telle rforme permettrait notamment au magistrat dapporter une analyse
approprie ds lors que les faits dontologiquement en cause auraient une relation, directe ou
indirecte, avec une procdure judiciaire ou le fonctionnement de la justice.
Cet chevinage serait reproduit en appel : la prsence dun avocat dans la formation de jugement
en appel permettrait ainsi dinstitutionnaliser lclairage indispensable qui doit tre apport sur les
pratiques professionnelles des avocats.
Une rflexion sur lexercice professionnel doit ncessairement comprendre des interrogations sur
le statut des avocats collaborateurs.
Un nouveau type de collaborateur restant au sein dun cabinet pour des priodes trs longues -
au-del de six annes - sans s'associer est apparu, qui rend ncessaire une plus grande vigilance
des organes professionnels et un contrle plus effectif des conditions d'exercice.
34 Y compris lorsque lune des parties sollicite la poursuite des dbats en chambre du conseil ou lorsquil apparat que
les dbats sont de nature porter atteinte la vie prive.
45
D'une part, afin de limiter la priode d'inactivit de ces collaborateurs, il est propos que le dlai
de prvenance soit augment d'un mois par anne d'anciennet supplmentaire aprs la sixime
anne de collaboration au sein du cabinet et dans la limite de douze mois. D'autre part, la
commission suggre une indemnisation de ces collaborateurs grce la souscription, par les
ordres, d'une assurance-chmage collective.
D'une manire gnrale, il serait trs souhaitable qu' l'initiative du Conseil national des barreaux
soit publi un vade mecum de la collaboration permettant de faire voluer le statut de la
collaboration pour le rendre la fois plus prcis dans ses rgles et plus quitable dans son
contenu.
De faon tout fait paradoxale, les avocats ne semblent aujourdhui plus trouver leur place
naturelle dans une socit pourtant avide de scurit et de normes juridiques et dontologiques.
Cette concurrence dsoriente lavocat qui doit par ailleurs faire face la chute de rentabilit de la
clientle institutionnelle et au dveloppement de la clientle bnficiant de laide juridictionnelle.
Lavocat perd peu peu les moyens conomiques de se mesurer ces diffrents prestataires
conomiquement bien implants et soulags de toute obligation en faveur des plus dmunis de
nos concitoyens.
Si cette perte dinfluence rsulte de la volont lgitime de dfendre les principes essentiels de sa
dontologie, elle est galement le fruit dun trs fort conservatisme (comme dans dautres
professions librales) et dun rel manque daudace.
Il existe pourtant dautres mtiers, qui leurs sont ouverts ou doivent leur tre ouverts, qui peuvent
permette cette mutation.
Depuis 1990 la profession davocat est incompatible avec toutes les activits de caractre
commercial. Dune faon plus gnrale, larticle 115 du dcret du 27 novembre 1991 prvoit que
la profession davocat est incompatible avec lexercice de toute autre profession, en particulier
avec les fonctions de grant ou associ de socits commerciales risque illimit35 .
On peut sinterroger sur la corrlation entre ces restrictions et la capacit des juristes simmiscer
dans tous les activits sociales comme cest le cas aujourdhui dans les pays de droit anglo-saxons.
Des exceptions existent, notamment les fonctions de membres du conseil de surveillance dune
socit commerciale ou dadministrateur de socits sous rserve dun certain nombre dannes
dexercice36 , ainsi que les fonctions denseignement, de collaborateur de parlementaire, de
46
supplant de juge dinstance, de membre assesseur des tribunaux pour enfants ou des tribunaux
paritaires des baux ruraux, ou encore dadministrateur judiciaire.
Toutefois une ligne directrice cette liste dexceptions fait dfaut, la justification des
incompatibilits ne pas porter prjudice au caractre libral de la profession, son
indpendance ou la disponibilit ncessaire sa mission faisant, lvidence, lobjet
dapproches diffrentes.
Les modifications rcentes apportes au statut de lavocat renforcent cette impression, et cest
laune de ces volutions que la commission a souhait examiner le rgime de ces incompatibilits.
La possibilit donne aux avocats dexercer es qualit la fonction de fiduciaire37 traduit une
nouvelle conception de son rle. Elle claire dun nouveau jour les projets ou dispositions
dinterdiction faite aux avocats dexercer des activits similaires comme celle dagent sportif -
proposition de loi rcemment examine par le Snat ou celle dagent artistique interdite aux
avocats en raison de son caractre commercial38.
Si certaines rgles applicables ces fonctions, notamment en ce qui concerne les rmunrations,
pourraient ne pas tre compatibles avec les rgles dontologiques, lopportunit dcarter les
avocats au profit dautres professionnels dont lthique et le professionnalisme sont parfois sujets
critiques est pour le moins discutable.
Le souhait dune majorit davocats de rendre compatible leur profession avec celle dagent
sportif et agent artistique est raisonnable.
Au-del de ces deux professions, il est tonnant de relever que linterdiction gnrale applicable
aux activits commerciales carte la possibilit dintervention des avocats des postes trs
stratgiques de lentreprise. Une telle interdiction ne semble plus se justifier alors que lon
sachemine vers la cration dun statut davocat en entreprise.
La commission prconise donc que la liste des incompatibilits soit rtudie afin que les avocats,
forts de leur dontologie et de leur expertise, puissent investir le monde de lentreprise et des
affaires.
Il est souhaitable que des activits commerciales soient autorises, ainsi que le cumul de la
profession davocat et dexpert-comptable, la condition toutefois que cette possibilit soit
entoure de toutes les prcautions ncessaires, linstar de celles actuellement prvues pour les
fonctions de membres du conseil de surveillance ou dadministrateurs dune socit commerciale.
Enfin, le conflit rcurrent entre les professions du chiffre et celles du droit sur le primtre du
droit mettent en exergue la concurrence exerce au dtriment des avocats par les experts-
comptables auprs des entreprises.
Forts de leur formation juridique pourtant beaucoup moins complte que celle des avocats et de
leur capacit pratiquer des consultations juridiques, les experts-comptables sont mme de
proposer des prestations globales aux clients l o les avocats sont limits.
47
Afin de maintenir lenvironnement concurrentiel, porteur dexigences de qualit et de rduction
des cots pour les clients, tout en assainissant les rapports entre les divers conseils des
entreprises, la commission a souhait permettre aux avocats de procder des missions
comptables titre accessoire, dans des conditions et limites fixes par dcret.
Pour ce faire, ces professionnels devront tre mme de salarier dans leur cabinet des experts-
comptables, qui exerceront ces missions comptables pour le compte du cabinet davocat. Le
statut des experts-comptables, notamment larticle 22 de lordonnance du 19 septembre 1945,
devra tre modifi en consquence.
Le ncessaire encadrement de toutes ces activits doit notamment se traduire par laffirmation
trs explicite que les fautes commises dans lexercice de ces mtiers compatibles peuvent tre
considres comme des manquements la dontologie de lavocat et, ce titre, faire lobjet de
sanctions disciplinaires39 .
39 La modification envisage par le barreau de Paris pour lactivit de fiduciaire cet gard pourrait servir de modle
48
Recommandations
Raliser la fusion des professions davocat et davou prs la Cour, ainsi que celle
des professions davocat et de conseil en proprit industrielle.
Renforcer la valeur de lacte sous seing priv sign par les parties lorsquil est
contresign par lavocat, en le tenant pour lgalement reconnu au sens de larticle
1322 du Code civil et par consquent en lui attribuant entre les parties la mme
force probante que lacte authentique.
49
Titre II
Si lofficier ministriel est titulaire dun office auquel est attach un monopole accord par lEtat
et lofficier public investi du pouvoir de dresser des actes authentiques, ces professions
comportent aussi des aspects de professions librales exerant une activit conomique. A ce
titre, elles font lobjet tant au niveau national que communautaire de rflexions sur leurs
conditions dexercice.
La commission sy est donc intresse dans la perspective de moderniser ces professions afin de
les adapter aux nouvelles exigences des citoyens. Il est en effet essentiel de mieux circonscrire
leurs activits monopolistiques tout en rappelant que ces activits sont conciliables avec une plus
grande ouverture vers lenvironnement conomique et social.
Souvent cit comme lun des piliers de la conception franaise de la scurit juridique, lacte
authentique se distingue par sa force probante renforce et par sa force excutoire. La mission
dauthentification emporte obligation pour celui qui lexerce dinstrumenter et de conserver les
actes.
La dfinition de lacte authentique donne par le Code civil justifie des dbats passionns sur sa
nature et ses effets. Accus par les uns de servir les seuls intrts dune profession bnficiant
ainsi dune rente fructueuse, lacte authentique est prsent par les autres comme un atout des
pays de droit latin sur ceux de Common Law.
La France dfend, linstar de plusieurs autres Etats membres de lUnion europenne, quil sagit
dune dlgation dautorit publique ne pouvant de ce fait tre soumise lapplication des rgles
de libre concurrence et de libre circulation.
50
Prenant acte de largumentation dfendue par la France dans le cadre de la ngociation de la
directive relative aux services dans le march intrieur ainsi que dans le contentieux relatif la
condition de nationalit des notaires port devant la Cour de Justice des Communauts
europennes, la commission na jug ni utile ni opportun de remettre en cause lexistence mme
de lacte authentique.
Par ses caractristiques, par les garanties daptitude des notaires, et par la responsabilit
professionnelle de ces derniers, il contribue assurer la scurit juridique et fait partie du
patrimoine juridique de notre pays.
Aprs un examen trs attentif de lensemble des actes notaris partir dune typologie distinguant
les actes pour lesquels la loi exige le caractre authentique, c'est--dire les actes solennels, de ceux
pour lesquels la forme authentique nest que facultative, la commission a estim que lintrt du
justiciable, seul dterminant, justifie le maintien de cette facult de recourir lacte authentique.
Toutefois, force est de constater que cette possibilit prsente, au regard des rgles admises de
libre concurrence, un atout essentiel pour le notariat par rapport dautres professions librales,
et plus particulirement des avocats.
Lvolution gnrale de nos socits mriterait que soit engage une rflexion approfondie sur le
recours obligatoire lacte authentique qui doit tre strictement justifi par la gravit des effets de
lacte et la ncessit den confier llaboration pour des motifs dintrt gnral un dlgataire
dune parcelle dautorit publique.
Si la commission ne remet pas en cause le statut dofficier ministriel des notaires elle sest en
revanche interroge sur les mesures ncessaires pour permettre louverture de cette profession
un plus grand nombre dimptrants bnficiant des qualits requises et surtout des comptences
appropries.
On constate que laccroissement des effectifs au cours de la dernire anne a t de 2,2% et quen
ltat actuel on ne recense que 8.714 notaires rpartis dans 4.504 offices.
Ces chiffres demeurent insuffisants et la commission recommande que les pouvoirs publics
initient un vritable programme daugmentation consquente du nombre des offices notariaux.
A cet gard, la commission sest interroge sur la pertinence du maintien du systme actuel de
nomination, caractris par le rle de la commission de localisation des offices de notaires
(CLON) charge de dfinir des critres objectifs de population et de richesse devant permettre
des crations doffices dans les diffrents dpartements. Cette CLON assume une mission
gnrale de prvisions pluriannuelles et donne son avis chaque anne sur les oprations de
cration, transfert ou suppression qui nauraient pas t prvues dans un rapport annuel.
Ce systme, pertinent pour la viabilit des offices, ne permet toutefois pas tous les candidats
disposant des diplmes et de lexprience ncessaires dtre nomms.
Cette situation est dautant plus regrettable que la plupart de ces candidats ont suivi un cursus de
formation exigeant, quils ont su mener terme, et bnficient donc de toute laptitude
professionnelle requise.
51
Ils sont ainsi contraints dadopter un statut de notaire salari ne correspondant pas
ncessairement leurs aspirations ou dexercer en tant que notaire assistant, statut sans existence
lgale. Cest ainsi quen rgion parisienne, 2000 diplms sont au service de 500 notaires.
Cest prcisment sur ces professionnels que la commission a souhait porter son attention,
considrant quil sagissait dun vivier intressant pour insuffler la profession un nouveau
dynamisme en sassociant, dans le cadre de structures interprofessionnelles, avec dautres
professions du droit et notamment les avocats.
Sans remettre en cause le pouvoir de nomination du Garde des sceaux, la commission prconise
que tout diplm notaire puisse poser sa candidature une cration doffice notarial au sein dune
structure interprofessionnelle (voir supra).
Cette mesure pourrait tre accompagne par une politique dencouragement la cration de
structures interprofessionnelles.
Elle permettrait au candidat, sous rserve dune apprciation par le Garde des sceaux de la
viabilit de loffice crer, dtre nomm sur loffice sans devoir pralablement se soumettre un
concours spcifique.
En outre, des quotas pourraient tre insrs dans les prvisions pluriannuelles de la CLON afin
quun nombre dtermin doffice crs ou vacants soit rserv ces structures
interprofessionnelles.
Les avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation sont des partenaires prcieux pour le
Conseil dEtat et la Cour de cassation. Leur volont de renforcer encore la qualit de leur
contribution au bon fonctionnement de la justice40 est apparue au long des changes quils ont
entretenus avec la commission.
Toutefois, les avantages attendus de la suppression de la fonction davou sont ceux qui
pourraient tre recherchs dans la suppression de la catgorie des avocats au Conseil dEtat et la
Cour de cassation : meilleure lisibilit et moindre cot pour lusager du service public de la justice
- particulier, entreprise ou collectivit.
Celui-ci nest pas ncessairement au fait de la diffrence entre les juridictions du fond et le juge de
cassation, administratif ou judiciaire.
Si les justiciables conoivent ne pas avoir intrt sadresser un spcialiste du droit de la famille
pour un litige durbanisme, il leur est plus difficile dadmettre que le dfenseur souvent spcialis
quils ont choisi en premire instance et conserv en appel, devra, passer la main devant le
Conseil dEtat ou la Cour de cassation.
40LOrdre des avocats aux Conseils a engag une dmarche de qualit et souhaite pour ce faire mettre en uvre une
certification de service au sens des articles L.115-27 et suivants du code de la consommation
52
Une rflexion plus approfondie sur le statut des avocats au Conseil dEtat et la Cour de
cassation conduit nanmoins proposer de conserver cette spcificit tout en recommandant des
efforts dadaptation.
Ainsi, sauf ce que le Conseil dEtat et la Cour de cassation adoptent un modle inspir de la
Cour suprme des Etats-Unis ou se transforment en un troisime degr de juridiction en
acceptant de contrler le droit et le fait ce qui emporterait terme la disparition des avocats au
Conseil dEtat et la Cour de cassation en tant que tels cette spcialisation est indispensable,
tant pour le justiciable que pour lorganisation juridictionnelle franaise41 .
En outre, le Conseil dEtat et la Cour de cassation tant des juridictions trs spcifiques, il faut
admettre non seulement lexistence dune spcialisation mais sa conscration par un monopole de
reprsentation. En effet, il nest pas impossible dimaginer un systme dans lequel cette
spcialisation apparatrait comme une ncessit fonctionnelle, sanctionne par une mention
dlivre avec soin et rigueur par un barreau lui-mme non spcialis. Mais ladoption de ce
systme comporterait le risque dun afflux de pourvois submergeant les juridictions suprmes,
que mme lusage drastique des procdures de rejet rapide ne pourrait limiter aisment.
Lexistence dun numerus clausus mrite rflexion. Selon ses partisans, un nombre restreint d
avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation serait tout dabord linstrument efficace dun
filtrage quantitatif et qualitatif des pourvois, compte tenu de lindpendance conomique des
intresss procure par ce numerus clausus.
De plus, cette restriction quantitative donne une taille humaine lOrdre, dont les membres
entretiennent ds lors des relations troites, formelles et informelles, avec les deux institutions et
participent activement laide juridictionnelle. Elle serait de ce fait galement un facteur
damlioration du service public de la justice. Les deux chefs de ces hautes juridictions ont au
demeurant exprim conjointement leur attachement au dispositif actuel.
Toutefois, les dispositions de la directive Services42 , en partie applicable aux avocats, imposent
la France dvaluer les limitations quantitatives la libert dtablissement, ce quest lvidence
ce numerus clausus .
41 En ce sens voir le rapport de la commission pour la libration de la croissance franaise (Dcision 215)
42 Articles 15 et 39
53
Or, la rgulation quantitative des pourvois doit au moins autant aux dispositifs procduraux mis
la disposition du juge qu laction dun barreau rduit43 Les avocats au Conseil dEtat et la Cour
de cassation ne refusent pas systmatiquement des pourvois pourtant vraisemblablement vous
lchec, comme en tmoignent les nombreux refus dadmission prononcs par le Conseil dEtat et
la Cour de cassation. Le nombre des avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation nest
donc pas la rsultante de ncessits objectives.
De ces diffrents lments, la commission a dduit quil est souhaitable et possible dattnuer les
effets du numerus clausus .
Les textes permettent aujourdhui 180 avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation
dexercer, chacun des 60 offices pouvant accueillir trois associs. Le nombre davocats au Conseil
dEtat et la Cour de cassation reste donc dpendant de laccueil du candidat dans un office. La
commission propose ds lors que toute personne ayant rpondu aux exigences de comptence
puisse sinstaller, dans la limite dun nombre davocats fix 180.
La familiarit avec la technique de cassation est sans doute renforce par la pratique exclusive
dun nombre restreint davocats, mais il nest pas tabli quelle soit seule profitable au justiciable
et la socit.
La rupture cre dans la conduite des contentieux entre la phase au fond et la phase de cassation
peut porter prjudice aux intrts du justiciable, en labsence de coordination avec lavocat au
fond.
L'articulation entre les avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation et les avocats est donc
amliorer.
De la sorte, des cabinets davocats la Cour pourront travailler troitement avec des avocats
forms la technique du pourvoi et les associeront au traitement du dossier ds l'origine, prenant
ainsi en compte le pourvoi en cassation dans une stratgie d'ensemble. Dans le mme temps, les
avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation qui le souhaiteront conserveront le mode
dexercice actuel, en travaillant seuls, ou au sein de socits civiles professionnelles composes
uniquement davocats aux Conseils. Cette diversification serait de nature stimuler la
concurrence et amliorer la qualit du service rendu.
43La procdure dadmission, rintroduite en 2001 la Cour de cassation, lui a permis dcarter prs dun tiers des
pourvois. Dautres cours suprmes europennes ont galement mis en place des moyens de filtrage sans
ncessairement faire assumer exclusivement ce rle par un barreau spcialis
54
C. Rformer le recrutement des avocats au Conseil dEtat et la Cour
de cassation
Laccs la profession est aujourdhui partiellement contrl par lOrdre des avocats au Conseil
dEtat et la Cour de cassation, au travers de l'Institut de Formation et de Recherche des Avocats
aux Conseils (IFRAC).
La formation des futurs avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation pourrait galement
tre confie une structure plus ouverte que lIFRAC tant dans son administration (elle serait
dote dun conseil d'administration et dun conseil scientifique) que dans ses enseignements.
Les pourvois loccasion desquels le Conseil dEtat et la Cour de cassation sont amens
interprter ou complter le droit sur un point significatif mritent un traitement profondment
repens afin que les hautes juridictions soient mieux informes du contexte et des consquences
gnrales de leurs dcisions et que les justiciables disposent des moyens de comprendre
facilement les raisons de ces dcisions
Pour des raisons historiques, les greffiers des tribunaux de commerce nont actuellement pas le
mme statut que leurs homologues exerant au sein des juridictions judiciaires. La
fonctionnarisation de cette activit fait pourtant lobjet de rflexions rcurrentes qui ne peuvent
ignorer la ncessaire indemnisation de la suppression de ces offices ministriels.
44 Voir Annexe IV
55
Consciente de ces enjeux conomiques, la commission a considr quune telle fonctionnarisation
pouvait ne pas tre le gage de lefficacit de cette activit et prconise en consquence le maintien
de son organisation actuelle.
Cependant, il est apparu que les revenus importants engendrs par lexploitation de donnes
publiques au travers du service Infogreffe devaient en partie pouvoir tre affects au financement
de laccs au droit et la justice45 .
Les huissiers de justice sont, aux termes de larticle 1er de lordonnance du 2 novembre 1945, les
officiers ministriels ayant seuls qualit pour ramener excution les dcisions de justice.
Ce monopole, trs clairement affirm par la loi du 9 juillet 1991, place ce professionnel dans un
rle de mandataire de son client et lui confre galement la qualit dauxiliaire de justice.
Les huissiers de justice ne sont toutefois pas les seuls autoriss procder des excutions
forces. Au-del de la possibilit de dlguer certaines attributions des clercs habilits, le
lgislateur a permis dautres professionnels dintervenir en cette matire.
Ainsi, les greffiers en chef des tribunaux dinstance, les comptables du Trsor, les agents des
douanes ou les gardes-forestiers se sont vu attribuer, pour des domaines dtermins, des pouvoirs
dexcution.
Par ailleurs, les commissaires-priseurs judiciaires, les notaires, les greffiers des tribunaux de
commerce ainsi que les courtiers asserments peuvent, par leur statut, procder aux enchres
publiques de meubles corporels.
La rpartition de ces diffrentes comptences nest pas sans poser difficult, les textes applicables
en la matire ntant pas toujours trs explicites. Il en rsulte certaines incertitudes,
ncessairement complexes pour le justiciable et parfois source de conflits entre les professions
concernes.
Pour mettre un terme cette situation, et assurer une cohrence au sein des professions du droit,
une fusion entre les huissiers de justice, commissaires-priseurs judiciaires et mandataires
judiciaires pourrait tre envisage.
Une telle rforme permettrait de mutualiser des moyens sur des domaines dactivit trs
similaires, voire concurrentiels.
La commission a toutefois pleinement conscience quune telle rforme ne peut tre mene quen
cohrence avec la rflexion sur lvolution de lactivit de vente volontaire de meubles aux
enchres publiques actuellement en cours.
45Voir Infra. Les reprsentants de la profession ont spontanment propos une contribution de 13 millions deuros,
qui ne saurait tre quun minimum.
56
Or, il nentre pas dans la mission confie par le Prsident de la Rpublique de se prononcer sur ce
sujet, lequel a dores et dj fait lobjet dun rapport remis par Martin Bethennot au ministre de la
culture et de la communication ainsi que dun avis rendu le 26 mars 2008 par le Conseil
conomique et social.
Dans lattente des rformes qui doivent tre menes sur ce sujet par les pouvoirs publics, la
commission prconise que puissent dores et dj tre mises en place des structures
interprofessionnelles associant les huissiers de justice, les commissaires-priseurs judiciaires et les
mandataires judiciaires.
Cette interprofessionnalit permettra ceux qui le dsirent dassocier leurs comptences pour
mieux rpondre aux attentes des justiciables.
Recommandations
57
Titre III
Les administrateurs et les mandataires judiciaires sont deux professions qui interviennent dans les
moments les plus difficiles de la vie de lentreprise. Ils assument des responsabilits importantes
mais ne bnficient pas dune image qui leur est favorable.
Bien que le cumul de ces deux professions soit autoris par le statut des administrateurs
judiciaires, il apparait que la majorit des avocats concerns exercent lactivit dadministrateur
judiciaire titre exclusif. En effet, cette profession exige une indpendance absolue en ce quelle
intervient au carrefour dintrts conomiques et sociaux, particuliers ou collectifs. De ce fait, elle
est extrmement sensible aux situations de conflit dintrts et doit tre soumise un contrle
strict.
Lintgration des administrateurs judiciaires au sein de la profession davocat ne parait donc pas
rpondre aux besoins des professionnels comme des usagers du droit.
Cette pratique rend plus difficile le recours des intervenants extrieurs tels que les experts-
comptables, auditeurs, contrleurs de gestion etc., dont lintervention est pourtant ncessaire ds
que la socit administre est de taille significative.
58
Ds lors, il parait utile dinviter les administrateurs judiciaires mettre en place des structures de
mutualisation des moyens, notamment humains, soumis leur contrle.
Dans le mme esprit et afin de renforcer lefficacit de leurs interventions, les administrateurs
judiciaires devraient se regrouper, pour proposer leurs administrs un service plus efficace,
disposer dquipes plus nombreuses et exprimentes et offrir un meilleur accueil.
Enfin, la cration de socits interprofessionnelles, recommande par ailleurs, serait ouverte aux
administrateurs judiciaires dont le rapprochement avec des experts-comptables et des avocats
contribuera amliorer la gestion des socits en difficult et ainsi sauvegarder lemploi.
Ces dernires annes, certains contrles, et particulirement les contrles rguliers, n'ont pas
permis de dcouvrir des irrgularits graves, mme lorsquil est apparu, par la suite, quelles se
rptaient.
C'est la raison pour laquelle, il serait opportun de modifier la composition de l'quipe qui procde
au contrle et d'y ajouter un quatrime membre, expert comptable, avocat ou magistrat, de
manire attnuer l'influence des professionnels.
59
B. Faciliter la constitution de partie civile du CNAJMJ
Le Conseil National s'est, depuis les annes 2000, systmatiquement constitu partie civile dans
les affaires pnales qui mettaient en cause l'un de ses membres dans l'exercice de sa profession,
qu'il soit administrateur judiciaire ou mandataire judiciaire.
La Cour de cassation, par une dcision rcente (12 dcembre 2007) a considr que la loi ne
permettait pas au Conseil National de se constituer partie civile.
Il est donc propos de modifier larticle L. 814-2 du Code de commerce, pour autoriser la
constitution de partie civile, utilise avec succs par dautres institutions processionnelles, et
contribuer lassainissement de leur profession.
Recommandations
60
Titre IV
Le plus souvent dans l'incapacit d'valuer la qualit du service qui leur est rendu, les usagers
admettent difficilement de payer des prestations spcifiques dlivres par les professions
juridiques rglementes et prfrent s'en remettre des conseillers dont ils ne peuvent apprcier
ni l'aptitude ni les exigences dontologiques en matire juridique ou des formulaires disponibles
notamment sur Internet, dont ne sont contrls ni la fiabilit, ni leur adaptation une situation
particulire.
Les particuliers et les entreprises bnficient ainsi de conseils sous des formes trs varies, des
prix trs divers et parfois mme de faon gratuite dans le cadre d'une prestation plus globale.
Une telle drive est sans doute inluctable en raison de limpossibilit de tracer une frontire
claire entre le conseil juridique et toute autre forme de conseil.
En effet, si certaines informations trs gnrales peuvent tre facilement diffuses, il est de la
responsabilit des professions juridiques rglementes de dmontrer quelles offrent une garantie
sans quivalent ds lors quil sagit de proposer, au-del de la simple information, un vritable
conseil, incluant une lecture juridique et une interprtation des situations posant des problmes
de droit spcifiques et, et que leur plus-value saccompagne dune dontologie trs stricte.
Au-del de cette premire ncessit, les diffrentes auditions devant la commission ont permis de
constater que la confusion dans laquelle se trouvent les consommateurs tait galement
engendre par la rglementation imparfaite du primtre du droit : la loi rserve lexercice
titre principal de la consultation et la rdaction dactes en matire juridique aux professions
juridiques rglementes et le permet, titre accessoire, certaines autres professions sous des
conditions de comptence, de moralit et dassurance.
Le lgislateur de 1990 avait prvu que la comptence des prestataires de services juridiques devait
tre atteste par la possession de la licence en droit ou par un diplme reconnu quivalent par
arrt conjoint du garde des sceaux et du ministre charg des universits.
61
La dtermination de ces quivalences est finalement apparue impossible compte tenu de la
multiplicit et de la diversit des situations. La loi du 7 avril 199747 a modifi cette condition en
substituant la notion dquivalence celle de comptence juridique approprie pour les
professionnels non titulaires de la licence en droit.
Hormis les membres des professions juridiques rglementes48, sont comptents, selon les
dispositions de leur statut, les personnes exerant une activit professionnelle rglemente :
experts-comptables, agents immobiliers, administrateurs de biens et des syndics de coproprit,
des architectes, banquiers, assureurs ou des centres de gestion agrs.
Quant aux professionnels exerant des activits non rglementes, lexercice titre accessoire ne
peut rsulter que dun agrment donn par un arrt pris par la Garde des Sceaux aprs avis dune
commission ad hoc compose dun conseiller dEtat, dun conseiller la Cour de cassation, dun
matre la Cour des comptes et dun professeur agrg des facults de droit.
Cet arrt fixe les conditions de diplme ou dexprience juridique exiges des personnes
physiques qui, exerant cette profession soit individuellement, soit au sein dune personne morale
pour laquelle elles travaillent, souhaitent pratiquer le droit titre accessoire de leur activit
professionnelle.
Une vingtaine dactivits ont t ainsi agres par arrt ministriel, parmi lesquelles notamment
celles de conseils en management, conseils en patrimoine, cabinets daudit, experts immobiliers,
experts agricoles et fonciers, consultants en assurance, consultants financiers.
Par ailleurs, pour la plupart des professions ainsi agres, larrt du Garde des Sceaux prvoit
que leur qualification doit tre atteste par un organisme public ou un organisme professionnel
agr (article 60 de la loi).
Le plus connu de ces organismes professionnels, constitus sous le rgime de des associations de
la loi de 1901, est lISQ, organisme professionnel de qualification des prestations de services
intellectuels, qui dlivre aux personnes physiques ou aux entreprises personnes morales, pour une
dure de trois ans, notamment un label de qualification en conseil en management (label
OPQCM).
47Loi n 97-308 du 7 avril 1997 modifiant les articles 54, 62, 63 et 66-5 de la loi n 71-1130 du 31 dcembre 1971
portant rforme de certaines professions judiciaires et juridiques
48 Avocats, avocats au Conseil d'Etat et la Cour de cassation, avous prs les cours d'appel, notaires, huissiers de
justice, commissaires-priseurs judiciaires, administrateurs judiciaires et mandataires liquidateurs
62
Il contrle surtout, dans le cas dune personne morale, si lentreprise dispose effectivement de
consultants personnes physiques ayant, par leur niveau de diplme et leur exprience
professionnelle 49, la comptence juridique ncessaire. Si les conditions poses par lorganisme
professionnel cessent dtre remplies, le label de qualification est retir.
Ce systme a, jusqu prsent, fonctionn de faon assez peu transparente, sans garantir que les
membres des professions rglementes et non rglementes demeuraient en fait dans les limites
rsultant du caractre accessoire de leur comptence juridique, ni que les entreprises personnes
morales exerant des professions non rglementes utilisaient bon escient la comptence
juridique de leurs consultants.
Pour les professions non rglementes limprcision des frontires de la comptence juridique est
encore plus grande que pour les professions rglementes.
Rien ne garantit que le label de qualification donn par un organisme professionnel agr une
entreprise personne morale prenne suffisamment en compte lexigence de comptence juridique,
et plus particulirement le nombre de consultants ayant cette comptence au sein de lentreprise.
Lorganisme professionnel ne dispose pas des moyens pour dterminer sur les consultations
juridiques sont effectivement donnes et rdiges par les consultants comptents. De mme, il
dispose de moyens de contrle limits.
Cette situation encourage une entente entre les organismes privs de qualification agrs et les
personnes quils agrent, au dtriment de lefficacit du contrle quils devraient exercer
effectivement sur ces personnes, non seulement au moment de la dlivrance du label de
qualification, mais tout au long de la dure de trois ans pour laquelle la qualification est dlivre.
Aussi, nest-il pas interdit, aprs dix ans de fonctionnement du rgime applicable aux professions
non rglementes, dexiger de ce rgime plus de transparence, de prcision et de contrle, sans
pour autant revenir sur la frontire de la capacit juridique trace par le lgislateur.
La commission ah hoc50 , qui donne son avis au Garde des Sceaux en vue de lagrment une
profession pour lexercice du droit titre accessoire, doit jouer un rle plus permanent et moins
ponctuel.
Aprs avoir donn son avis sur une profession loccasion de son agrment, elle devra tre
charge de suivre cette profession et de proposer au ministre toute modification de lagrment
63
prcdemment accord rendue ncessaire par lvolution des conditions dexercice de la
profession. Elle pourra, cet effet, sappuyer sur des sous-commissions, prsides par lun de ses
membres et composes de personnalits qualifies, entre lesquelles les professions agres seraient
rparties. Chaque sous-commission fera, tous les ans, un rapport des constations quelle aura
faites.
Lagrment du ministre devra, pour chaque profession agre, fixer des modalits dexercice qui
assurent les conditions dune concurrence loyale entre les professions non rglementes et les
professions juridiques.
A cet gard, il convient de souligner que certaines entreprises membres de professions non
rglementes et pratiquant le droit titre accessoire, offrent leurs clients, pour cette pratique
accessoire, des modalits de rmunration en fonction exclusivement du rsultat obtenu par leur
prestation, sans tenir compte du prix de revient de cette prestation. Cette formule leur assure un
avantage concurrentiel important par rapport aux professions juridiques dont les rgles
dontologiques leur interdisent, juste titre, de pratiquer le pacte de quota litis.
Lagrment dune profession non rglemente par le ministre et par suite loctroi du label da
qualification devront donc tre subordonns la condition que la prestation juridique dispense
titre accessoire par les personnes physiques ou les entreprises personnes morales pratiquant cette
profession fasse lobjet, au moins en partie sinon en totalit, dune rmunration non
proportionnelle, calcule sur la base du prix de revient de cette prestation purement juridique
cette.
Autrement dit, lentreprise du secteur non rglement ne pourra plus englober dans ses
prestations rmunres exclusivement au rsultat ce qui correspond sa prestation juridique
dispense titre accessoire. La valeur de celle-ci sera isole et son paiement sera d mme en cas
dchec.
Cette nouvelle condition sera applicable toutes les entreprises, y compris celles bnficiant dj
dun label de qualification dont la priode de validit ne serait pas expire.
64
C. Contrle des professionnels qualifis
Les personnes physiques et les entreprises personnes morales des professions non rglementes
demandant bnficier ou bnficiant dun label de qualification, pourront, avant loctroi du
label ou pendant la priode de validit de leur qualification, faire lobjet de contrles sur place et
denqutes auprs de tiers, particulirement de leurs clients, afin de sassurer que les conditions
quils justifient remplir formellement, le sont bien dans les faits.
Ces contrles et ces enqutes seront conduits dune part par lorganisme professionnel agr, et
dautre part par des agents asserments de ladministration mis ponctuellement la disposition de
la commission de larticle 54 et de ses sous-commissions.
Dans un premier temps, il serait opportun que ces contrles et enqutes soient conduits par des
missions mixtes (organisme de qualification et agents de la sous-commission), afin que soit
dgage une doctrine commune.
La notion dactivit titre accessoire n'a fait l'objet d'aucune dfinition prcise par le lgislateur et
a en consquence donn lieu de nombreux conflits, les plus emblmatiques ayant concern la
profession dexpert-comptable.
Cette profession occupe en effet une place stratgique auprs des entreprises par sa mission
d'apprciation et de rvision des comptes avec laquelle interfrent des problmes de droit fiscal,
social ou commercial.
65
A. Difficults lies la notion daccessoire
En l'tat, les experts-comptables peuvent exercer la consultation juridique titre accessoire sous
la double condition que ce soit auprs des entreprises pour lesquelles ils assurent une mission
comptable et quelle soit directement lie cette mission. Cette situation a donn lieu de
nombreux conflits et une jurisprudence abondante.
Si certaines dcisions ont pu affirmer que le conseil fiscal pouvait tre indissociable de la
consultation juridique 51, la Cour de cassation se livre une apprciation in concreto pour chaque
acte incrimin, obligeant ainsi le plaignant apporter la preuve, quasi-impossible, que l'acte rdig
par l'expert-comptable ne se rattache pas directement ses travaux comptables.
On peut nanmoins esprer que les nouvelles modalits de linterprofessionnalit qui sont
proposes par le prsent rapport (voir infra) fourniront les donnes de base qui permettront,
lexprience, de mieux prciser la frontire du droit et du chiffre.
51 Voir en ce sens Cass.crim. 13 dcembre 1995 pour une application du dlit de dmarchage.
66
qualifies nen faisant pas partie, et qui pourrait, en travaillant partir de cas concrets, en dehors
de tout contentieux, dfinir de faon plus prcise la frontire.
Recommandations
67
Deuxime partie :
68
Les nombreuses contributions adresses la commission, les dplacements dans certaines
juridictions et certains barreaux et plus gnralement les attentes exprimes ont fait apparatre
quau-del de conflits trop mdiatiss, il y avait, dans la pratique quotidienne des professionnels
du droit, une relle volont dtablir des partenariats entre eux.
La commission a ainsi pu constater que les attentes relles taient non pas celle dune profession
unique du droit mais dune communaut des professions du droit, trouvant des lieux communs
de rflexion, pouvant devenir force de proposition auprs des pouvoirs publics et surtout
permettant en enrichissement mutuel.
Titre I
Des diffrentes auditions laquelle elle a procd, la commission a retir la conviction que, dans
les matires juridiques, lenseignement universitaire ntait pas suffisamment ax sur une
perspective professionnelle.
On est juriste au cours des premires annes dtudes pour se transformer au plus vite, du fait
de lexigence de spcialisation prcoce, en futur avocat, notaire ou magistrat. Ce nest quaprs
plusieurs dannes dexercice, dchanges avec dautres professionnels du droit, de rencontres
dans des cercles de rflexion ou des colloques que ce sentiment peut, le cas chant, renatre.
Faible, le sentiment dappartenance une communaut des juristes est, lorsquil existe, moins
visible et assum que celui qui lie chacun(e) ses confrres ou collgues. Une formation en partie
commune des juristes au del des premires annes universitaires apparait donc ncessaire.
La formation continue, pour laquelle les obligations sont dune profession lautre de nature et
de dure variables lorsquelles existent, peut et doit tre gnralise et renforce. Et il faut
favoriser les approches interprofessionnelles et lexercice de certaines fonctions, notamment pour
les magistrats et les avocats.
69
I. La formation initiale des tudiants en droit
Le cursus des tudiants en droit fait toujours lobjet de dbats, comme en tmoigne le fait que
deux rapports lui ont dj t consacrs en moins de 10 ans53 et quune nouvelle rflexion vient
dtre lance au sein du Conseil national du Droit. Il serait sans doute souhaitable de mettre en
place des filires slectives pour viter les checs invitables ou les dconvenues prvisibles,
mme si le dbat est rcurrent depuis maintenant plus dun demi-sicle. A dfaut, il faut y insister
nouveau : pour amliorer tant les perspectives dinsertion professionnelle des tudiants
chouant en cours de cursus que lapprhension des diverses facettes de leurs mtiers par les
futurs professionnels du droit, les programmes des tudes de droit devraient faire une place plus
importante des matires non juridiques.
Luniversit a galement tout intrt favoriser laccueil dtudiants issus dautres pays et donc
dautres systmes juridiques 55. Ces tudiants constituent une richesse pour leur tablissement
daccueil et pour les tudiants franais quils sont amens rencontrer, confronts dautres
mthodes de raisonnement et danalyse. Aussi, une fois de retour dans leurs pays dorigine, ces
tudiants participent la promotion du droit franais en ce quils propagent lextrieur le fruit
de leurs enseignements en France. Le dveloppement des systmes de bourses et lapprentissage,
en langue anglaise, de droit franais sont des conditions ncessaires une telle dmarche.
Il est galement important dencourager la mobilit des tudiants en droit afin de les prparer au
mieux leur futur exercice professionnel, au cours duquel ils seront assurment confronts
dautres systmes juridiques, et cela quelle que soit la profession choisie. Ltudiant en droit doit
tre familiaris autant que possible avec les rgles de droit et mthodes de travail et raisonnement
des systmes trangers. Ici encore, les universits franaises devraient dvelopper davantage de
systmes de bourse et de partenariats avec des universits trangres.
53 Rapport Lyon-Caen sur les tudes de droit 2002 ; Groupe de travail sur lenseignement juridique dit galement
rapport Truchet - janvier 2007
55 Voir ltude du Conseil dEtat sur linfluence internationale du droit franais Doc Fr 2002
70
B. Crer des coles de professionnels du droit
Lexemple allemand est cet gard rvlateur. La formation des juristes sy caractrise 56 certes par
une technicit prcoce mais aussi une spcialisation beaucoup plus tardive quen France. Au del
de lexistence de plusieurs professions du droit, une formation non spcialise pendant la quasi-
totalit des tudes cre un sentiment dappartenance une communaut que les choix
professionnels ultrieurs ne semblent pas remettre en cause. Lopinion dominante parat tre que
les diverses professions juridiques spcialises sont faiblement trangres les unes aux autres et prsentent peu
dantagonismes entre elles57. Il a sembl la commission qu dfaut de pouvoir atteindre lobjectif
dune profession unique du droit, celui dune profession unifie notamment par un cursus
dapprentissage aussi commun que possible tait raliste.
Ces coles59 constitueraient un point de passage oblig entre les universits et les actuelles coles
dapplication lorsquelles existent (CRFPA, CRFPN, ENM). Lentre seffectuerait, par la voie
dun examen national exigeant portant sur les principales disciplines que doit matriser un juriste.
Lexamen serait ouvert partir du Master 1, avec le maintien des quivalences actuelles, comme
celle reconnue certaines mentions du diplme de linstitut dtudes politiques de Paris.
La scolarit plein temps durerait 12 mois et serait exclusivement consacre des formations
caractre pratique et pluridisciplinaire (tudes de cas, procdure, dontologie, disciplines
juridiques spcialises).
Elle favoriserait galement louverture des lves aux autres systmes juridiques en dveloppant
des sminaires de droit compar et, notamment, de familiarisation aux notions du Common Law.
Elle serait sanctionne par des preuves finales comprenant un tronc commun et des options
correspondant aux diffrentes professions.
56 Voir annexe VII
57 Mme Corinna Dylla-Krebs, magistrate directrice du service de la formation des juristes auprs du ministre de la
justice de la Rhnanie du Nord et Westphalie, cite dans le rapport de MM les snateurs Fauchon et Gauthier
59 Dans son rapport sur llaboration dun code des professions judiciaires et juridiques (1998) M Varaut proposait
dj la cration soit dune Ecole des hautes tudes pratiques du Droit, soit dune dizaine dcoles rgionales
interprofessionnelles du droit,
71
Le choix du mtier se ferait donc lissue de la scolarit au sein de lcole des professionnels,
selon les logiques propres chacun mais sans autre formation thorique que celle reue
auparavant. Les tudiants auraient la possibilit de passer plusieurs examens afin dorienter, sils le
souhaitent, leur choix en fonction de leur russite aux divers preuves. Pour les futurs magistrats,
il sagirait dun concours national.
une rforme des actuels coles ou centres de formation : CRFPA, CRFPN et ENM afin
dy concentrer la formation sur une anne, correspondant :
- pour les futurs avocats, un stage au sein dun cabinet davocat, sous la qualit de
stagiaire-collaborateur, aprs lobtention du CAPA,
- pour les futurs notaires, un stage en alternance, tel quil existe aujourdhui,
une adaptation des actuelles tudes universitaires de droit lexistence de ces coles
(participation la formation des lves, rle des IEJ, finalit des masters, etc.) ;
72
enfin une rflexion sur les besoins de la France en nombre de professionnels du droit,
tant observ que, sagissant de la profession numriquement la plus importante, les
avocats, la possibilit dinstallation de professionnels forms ltranger et lexistence de
passerelles entre les professions relativiseraient ncessairement lvaluation.
La cration de ces coles suppose de rgler entre autres ces diffrentes questions et dacclimater
les esprits une rforme des structures actuelles de formation ainsi qu une volution du rle de
lUniversit.
Seuls les avocats60 et les magistrats sont astreints prcisment une obligation de formation
continue, rcemment inscrite dans leur statut pour ces derniers61 . Une obligation de principe
figure toutefois dans le rglement national des notaires et les huissiers de justice revendiquent une
telle soumission. Par ailleurs, il nexiste pas ce jour dorganisation interprofessionnelle de la
formation continue mme sil nest videmment pas rare que des formations soient ouvertes
tous les professionnels intresss.
Une gnralisation et un renforcement des obligations de formation continue sont sans doute
souhaitables, mme si se poserait alors de manire encore plus aigue quaujourdhui la question
du contrle et des sanctions ventuelles.
60Inscrite dans la loi du 31 dcembre 1971 (article 14-1) lobligation est de 20 heures par an ou 40 heures rparties
sur deux annes pour tout avocat inscrit au tableau (avec des exigences particulires pour les jeunes avocats et les
spcialistes). Elle peut tre satisfaite par lassistance des formations mais aussi la dispensation denseignements et la
publication de travaux
61 Depuis le 1er juin 2007, date dentre en vigueur thorique de larticle 14 de lordonnance organique du 22
dcembre 1958 modifi par la loi organique du 5 mars 2007. En ralit depuis lentre en vigueur du dcret
dapplication du 22 mai 2008 ; la formation continue tait auparavant un droit du magistrat Les magistrats sont
astreints suivre chaque anne au moins cinq jours de formation et, lorsquils changent de fonctions, une formation
la prise de fonctions correspondante dans l'anne qui suit ce changement.
73
B. Prparer les magistrats et les avocats aux fonctions dencadrement
Les fonctions dencadrement des professionnels du droit, quelles soient exerces par un
prsident de juridiction, un procureur ou un btonnier, ont considrablement volu ces
dernires annes. Aux traditionnelles attributions dorganisation et danimation, se sont ajoutes
des responsabilits administratives plus exigeantes et des modes de gestion budgtaire plus
pointus.
Pourtant, linitiation des professionnels aux fonctions dencadrement est insuffisante : quasi-
inexistante pour les avocats dsireux de devenir btonniers, elle est trs rduite pour les
magistrats nomms chefs de juridiction (voir supra).
La commission souhaite que soit offerte une formation aux professionnels qui exercent des
fonctions de direction ou qui envisagent de les exercer 62, tant prcis que cela ne remettrait pas
en cause llection du btonnier la formation sinscrivant dans le cadre du dauphinat, aprs
llection. A cet effet, des cours et sminaires pourraient tre organiss au sein des coles des
professions du droit. Dispenss par des professionnels du droit (anciens btonniers, magistrats
etc.) mais aussi des spcialistes en management, gestion ou encore relations humaines, ils seraient
valoriss par lobtention dun certificat.
Une telle formation aurait le double intrt de mieux prparer les professionnels aux fonctions
dencadrement et de renforcer les liens entre les hirarchies judiciaires et ordinales, formes en un
mme lieu. Ouverte tous, elle resterait optionnelle, et serait dautant plus utile dans les barreaux
et cours de grande taille.
Aprs le traumatisme provoqu par lissue de laffaire dite dOutreau, le vote la loi organique du 5
mars 2007 a eu notamment pour objet dintroduire au sein du corps judiciaire une culture
diffrente, plus ouverte : possibilits dintgration dans la magistrature de professionnels ayant un
parcours diffrent de celui, classique, des magistrats issus du concours tudiant et obligation
deffectuer une priode de mobilit pour accder lchelon dit hors hirarchie .
Cette loi ne prvoit pas que cette mobilit puisse seffectuer au sein dun cabinet davocats. La loi
prvoyant la possibilit dexercer sa mobilit au sein dune entreprise prive, rien ne soppose
une modification lgislative visant prciser quun cabinet davocats fait partie quelle quen soit
la forme - des structures dans lesquelles la mobilit peut tre exerce.
La commission sest galement interroge sur la dure de la mobilit, qui a t estime trop
courte. Elle propose donc que cette priode soit allonge, pour passer dune anne renouvelable
deux annes renouvelables, donnant ainsi aux magistrats qui le souhaiteront la possibilit de
simmerger rellement dans une profession quils ne connaissent pas suffisamment.
62Comme le suggrait, pour les magistrats, M. Canivet, Premier prsident de la Cour de cassation dans le rapport
remis en 2007 au Garde des Sceaux
74
Compte tenu des consquences quaurait lallongement de cette priode sur le fonctionnement
des juridictions et la gestion des ressources humaines assure par la direction des services
judiciaires, la commission lie le renouvellement de la priode de deux annes un avis conforme
du Conseil suprieur de la magistrature.
Cet organe constitutionnel sera ainsi pleinement associ la mobilit, ce qui est dautant plus
important quil reviendra ultrieurement ce mme Conseil de proposer ou dexaminer les
nominations de magistrats aux fonctions de la hors hirarchie.
Ainsi, il nignorera rien du droulement des mobilits effectues par les magistrats dsirant
accder ce grade.
La commission a par ailleurs souhait appeler lattention du Ministre de la Justice sur la ncessit
de publier dans un dlai rapproch les dcrets permettant aux magistrats qui le souhaitent
deffectuer ds septembre 2011 (premire date utile aux termes de la loi organique) leur mobilit.
Recommandations
Offrir une formation adquate aux professionnels qui exercent ou qui envisagent
dexercer des fonctions de chef de juridiction, de chef de parquet, de btonnier.
Modifier la loi organique du 5 mars 2007 organisant la mobilit des magistrats pour
porter sa dure deux annes renouvelables, permettre son accomplissement dans
un cabinet davocats et rendre la loi applicable sans dlai.
75
Titre II
Il serait inutile de favoriser lmergence dun sentiment dappartenance une mme communaut
de juristes lors de leur formation si ces professionnels ne pouvaient, dans leur pratique
quotidienne, mettre profit cet enrichissement en constituant de vritables quipes de travail
pluridisciplinaires.
La tarification des actes notaris et des formalits lies laccomplissement de ces actes est
troitement lie au statut dofficier public et ministriel dont relvent les notaires. En souhaitant
rendre la justice volontaire indpendante de la justice contentieuse, lEtat a, en effet, dlgu une
parcelle dautorit publique cette profession. Lgal accs de tous ces prestations a justifi
linstauration dun tarif lgal obligatoire, pour lequel le texte de rfrence est aujourdhui le dcret
modifi du 8 mars 1978 63.
Il existe ainsi, pour les notaires, deux types de rmunrations : dune part les moluments
(proportionnels ou fixes) qui sappliquent aux les actes solennels, dautre part les honoraires dus
pour les autres actes ou activits autorises.
La commission na pas souhait porter sa rflexion sur une ventuelle remise en cause du
principe mme de la tarification des actes solennels. Bien quayant examin avec intrt les
conclusions de ltude ralise par le Zentrum fr Europasche Rechtpolitik (ZERP)64 ainsi que
celles du contre rapport labor par Peter L. Murray65, elle a pris acte de la position soutenue par
lEtat lors de la ngociation de la directive relative aux services dans le march intrieur et, plus
rcemment, dans le cadre du contentieux relatif la condition de nationalit des notaires port
devant la Cour de Justice des Communauts europennes.
64 Conveyancing Services Market - Etude ralise de aot 2006 octobre 2007 la demande de la Commission
europenne.
65 Transmission des biens fonciers et immobiliers dans cinq Etats membres de lUnion europenne : une tude comparative - 31 aot
2007.
76
Il est toutefois apparu que les objectifs de scurit et de qualit des prestations, pouvaient tre
atteints lorsquun avocat contribue effectivement la prparation de lacte notari, dchargeant le
notaire dune partie de sa responsabilit.
Des dispositions du troisime alina de larticle 3 du dcret de 1978 prcit, il rsulte que lacte
dress par les parties donne droit aux mmes moluments que sil est rdig par le notaire lui-
mme . Cette disposition trouve sa justification dans le rle assur par le notaire, garant de la
rgularit et de lefficacit des actes quil reoit, et de la responsabilit qui en rsulte envers toutes
les parties et les tiers.
Cette justification peut cependant tre nuance lorsque le projet prsent par les parties a t
labor avec lassistance dun ou de plusieurs avocats.
Il est apparu essentiel la commission que soit alors pris en considration le travail dun autre
professionnel du droit afin de crer, au profit du client, des synergies entre des comptences
complmentaires, cot constant.
Les principes du droit communautaires issus des rgles de la libre concurrence et de la libre
circulation ne permettent pas de transposer cette ventuelle intervention de lavocat les
dispositions applicables au concours dun second notaire66. Il nen demeure pas moins que le
travail de vrification du notaire intervient alors pour partie dans le prolongement dun premier
examen juridique de la situation, labor par un professionnel comptent, et soumis galement
un rgime de responsabilit 67.
Afin que, notamment dans des dossiers complexes, ce concours de lavocat soit favoris dans
lintrt du client, qui pourra ainsi bnficier de deux comptences complmentaires, la
commission prconise que le montant de lmolument d au notaire puisse alors tre rduit, afin
dviter un surcot des prestations, et quil puisse tre tenu compte de cette intervention dans le
partage des responsabilits professionnelles.
Cette mesure, de nature encourager des partenariats entre les avocats et les notaires, devrait
pouvoir sappliquer dans le domaine immobilier jusqu prsent rserv la profession notariale.
Il serait galement intressant quelle permette lintervention accrue des avocats dans le domaine
du droit des personnes, et notamment en matire successorale.
Pour parvenir cette mesure, il est ncessaire de revenir sur linterdiction de remise des
moluments prvue par larticle 3 du dcret de 1978.
66Article 10 du dcret du 8 mars 1978. Cette disposition est dautant plus dlicate transposer que le partage des
moluments est alors fix par les rglements labors par les instances reprsentatives de la profession.
67La jurisprudence actuelle de la Cour de cassation ne prend cependant pas en considration lintervention ventuelle
dune autre profession du droit pour amoindrir la responsabilit professionnelle encourue par le notaire.
77
Ce principe dordre public, justifi par la volont dviter des pratiques incompatibles avec la
dignit professionnelle des notaires, a pour objet de faire obstacle des perceptions insuffisantes
ou abusives dmoluments, lorsque lapplication du tarif les limite 80 000 euros.
Il est propos dautoriser, dans des conditions dfinir, la remise partielle des moluments
infrieurs 80 000 euros pour permettre au client de rmunrer son avocat, sans augmenter le
cot de lacte.
La commission est cependant consciente des dangers que pourrait reprsenter une telle pratique
si elle devait favoriser le dumping entre notaires, ou permettre des avocats qui se seraient
entendus avec certains notaires de se faire un argument publicitaire de ce quils peuvent faire
obtenir leurs clients un tarif avantageux sur lacte notari, pourvu quils interviennent.
Cest pourquoi la remise ne serait possible quen vertu dun accord pralable la rception de
lacte, le refus du notaire ne lempchant pas de recevoir lacte et de percevoir lmolument tarif,
mais ouvrant lavocat un recours devant le Haut conseil des professions du droit (voir infra).
Surtout, la prestation effective de lavocat, en relation avec la confection de lacte, devrait tre
tablie. En effet, il ne saurait tre admis de commissionnement, et seul le travail effectif de
lavocat doit permettre cette remise.
La commission propose donc de confier llaboration des rgles devant gouverner dans ce cas la
remise des moluments au Haut Conseil des professions du droit qui devrait galement faire des
propositions sur la modification du plafond de 80 000 euros.
Dans lattente de sa mise en place, il est opportun que les reprsentants des professions y
travaillent, sous lgide du Ministre de la Justice.
Le rglement intrieur national des avocats reconnat actuellement la possibilit, pour un avocat,
dtre membre dun rseau pluridisciplinaire et de participer des collaborations
interprofessionnelles ponctuelles. Il lui interdit cependant de participer une structure ou une
entit ayant pour objet ou pour activit effective lexercice en commun de plusieurs professions
librales.
Il existe des structures de mise en commun de moyens entre des personnes appartenant des
professions librales diffrentes, ainsi que la possibilit de crer des GIE. Ces structures ne
rencontrent pas un grand succs et, surtout, ne sont pas de nature apporter aux usagers une
prestation de service globale.
78
Or, il ressort de nombreuses auditions quau-del dune clarification du primtre dintervention
des diffrentes professions du droit, les usagers demeurent dans lattente dune structure leur
apportant une telle offre de services. Les difficults, lies la procdure de nomination des
officiers ministriels, la diversit des dontologies ou encore la ncessit de prserver
lindpendance des diffrents professionnels membres de la structure doivent tre surmontes.
a) Dontologie interprofessionnelle
Chaque type de professionnel doit respecter les rgles dontologiques de sa profession et le client
doit tre prvenu de cette obligation, chacun ne pouvant agir que dans son domaine de
comptence et devant viter de se trouver dans une situation de conflit dintrt. Si un conseil
doit tre donn dans un domaine qui recourt plusieurs comptences, le conseil doit tre endoss
par chacun des professionnels concerns.
b) Secret professionnel
Toutefois, les professionnels concerns devraient pouvoir avoir le consentement crit du client
et, condition dtre lis entre eux par une clause de confidentialit vis--vis des tiers, changer
les informations ncessaires laccomplissement de concert de leur mission.
68 Henri Nallet "Les rseaux pluridisciplinaires et les professions du droit" La documentation franaise. I999
79
Vis--vis des pouvoirs publics, chaque professionnel applique les rgles propres sa profession et
les autres professionnels doivent veiller tenir compte de ce principe dans leurs communications.
Si les professionnels concerns rencontrent des difficults en matire de secret professionnel, ils
doivent en informer le client et, ventuellement, mettre fin leur collaboration.
La collaboration doit tre organise de faon conserver lactivit dploye son caractre libral
et prvoir une responsabilit conjointe. Chaque professionnel reste responsable des actes quil
accomplit dans le cadre de la convention de collaboration. Celle-ci doit contenir une clause par
laquelle chaque participant garantit quil est assur pour les activits professionnelles faites dans le
cadre de la collaboration.
d) Rmunration
Les professionnels peuvent facturer sparment ou globalement. Dans tous les cas, le client doit
connatre et approuver les principes rgissant la rpartition des honoraires.
Dans le cadre dune telle collaboration, le notaire qui y participe devrait pouvoir facturer ou
recevoir un montant moindre que celui stipul son tarif afin de permettre la juste rmunration
des autres intervenants (voir supra).
Cet exemple illustre le besoin, ressenti tant par les usagers du droit que les professionnels, de voir
se crer des structures runissant divers professionnels et proposant une gamme de services large
ainsi quun meilleur suivi des dossiers.
80
Ainsi, les socits multidisciplinaires pourraient prendre des participations au sein des personnes
morales exerant par exemple les professions davocat, de notaire, davocat au Conseil dEtat et
la Cour de cassation (voir supra).
Au-del de cette collaboration renforce entre les professions juridiques rglementes, il est
souhaitable douvrir les structures interprofessionnelles aux experts-comptables. En effet, un
rapprochement entre les professions du chiffre et du droit est aujourdhui primordial afin de
fournir un service complet et de meilleure qualit aux entreprises.
La charte interprofessionnelle de collaboration signe en 2006 par les reprsentants des avocats,
notaires et experts-comptables ou encore la constitution informelle dquipes regroupant ces trois
professionnels sont autant de preuves de la ncessit de voir les divers conseillers des entreprises
travailler au sein dune mme quipe, de manire complmentaire.
Les scandales financiers, rpts depuis 2001 (affaire ENRON), font certes craindre toute
association des fonctions juridiques et comptables. Mais ces deux formes de conseil participent
un mme service aux entreprises et peuvent tre associes sans franchir la frontire stricte entre
les fonctions de conseil et de contrle.
Nanmoins, la mise en place dune telle structure nimplique pas de modification profonde des
textes rgissant de nombreuses professions concernes et apparat comme un moyen efficace
pour faire franchir une premire tape la multidisciplinarit.
Les socits multidisciplinaires auront pour fonction la gestion des personnes morales
professionnelles dont elles dtiendraient des participations.
Elles ne pourront avoir dautres activits que la dtention de participations et rendre des services
de gestion.
La socit de participation multidisciplinaire peut prendre la forme d'une socit civile, d'une
socit anonyme, d'une SARL ou d'une SAS.
La seule exigence rsiderait dans le fait que les professionnels travaillant dans les diverses socits
oprationnelles dtiennent la majorit des droits de vote aux assembles, disposent aussi de la
majorit au sein des conseils d'administration et de surveillance et sont seuls dirigeants.
81
Le pourcentage de participation dans les socits oprationnelles dtenu par la socit de
participation devra tre librement fix 70 tout comme la rpartition des rsultats 71.
Le contrle et la gestion de ces structures seront assurs par les professionnels exerant leur
activit dans les socits dans lesquelles la socit de participation a investi.
En outre, les dirigeants des socits oprationnelles sont ncessairement des associs
professionnels exerant en leur sein. Enfin, les socits oprationnelles peuvent conclure des
conventions de collaboration organique entre elles
Dans le respect de leurs rgles dontologiques, les professionnels exerant les mtiers du droit et
du chiffre doivent pouvoir mettre en commun des moyens (informatique, locaux, standard
tlphonique, etc.), partager ainsi des frais et utiliser, cette fin, des socits civiles de moyens et
des GIE.
De mme, ces professionnels doivent pouvoir cohabiter et travailler ensemble pour fournir
leurs clients un service meilleur et plus complet ds lors quils respectent leur indpendance et les
principes de confidentialit.
Intervenant souvent sur des mmes domaines mais galement sur des mmes dossiers, les
professions juridiques et judiciaires exercent nanmoins leurs activits de faon trs cloisonne.
Cette situation engendre une mconnaissance et surtout des antagonismes entre les professions
qui nont cess de saccentuer au cours des dernires dcennies.
Certes, les modes de recrutement mais galement la formation actuelle de ces professions sont
marqus par une grande tanchit.
Mais il existe des passerelles entre ces professions de nature favoriser le passage de lune
lautre. A titre dexemple, les magistrats, les avous prs les cours dappel ou les professeurs
duniversit chargs dun enseignement juridique peuvent accder la profession davocat sans
tre contraint de suivre la formation dlivre par les centres rgionaux de formation
professionnelle ni mme obtenir le certificat daptitude la profession davocat.
70 La socit oprationnelle peut dtenir tout le capital dune socit oprationnelle (ou au moins 95% pour pouvoir
bnficier de lintgration fiscale) ou une participation minimale, tant entendu que cette participation devrait, en
toute logique, tre au moins gale 5% du capital pour bnficier du rgime socit mre-filiale.
71 Les professionnels pourront donc recevoir une rmunration au niveau de la socit oprationnelle, des
dividendes de celle-ci sils sont rests associs dans cette entit, des dividendes de la socit de participation
multidisciplinaire ainsi quventuellement une rmunration pour leur activit dans la gestion de celle-ci.
82
De la mme faon, cette facult a notamment t offerte, sous rserve dtre titulaire dune
matrise en droit ou dun diplme reconnu quivalent, aux notaires, huissiers de justice, greffiers
des tribunaux de commerce, administrateurs judiciaires ou juristes salaris dun cabinet davocat72 .
Ces passerelles sont cependant peu exploites, ce qui parat regrettable une poque o lon
souhaite par ailleurs favoriser la validation des acquis de lexprience (V.A.E.).
Consciente des raisons souvent financires et personnelles qui sont attaches cette faible
mobilit, la commission souhaite toutefois quune vritable politique de promotion de ces
passerelles soit initie, cette fluidit entre les professions tant de nature favoriser la cration
dune relle communaut du droit. La mise en place dune formation commune dans des coles
de professionnels du droit rend possible et mme implique une rforme denvergure de ces
diffrentes passerelles.
Dans lattente de cette rforme, la commission prconise que le passage dune profession
juridique ou judiciaire une autre puisse tre facilit. Il est ainsi injustifi, alors que vient dtre
transpose une nouvelle directive relative la reconnaissance des qualifications professionnelles,
que la condition dexprience professionnelle impose ne puisse tre acquise ltranger. Il est
galement anormal que des professionnels diplms, qui ne peuvent nanmoins tre nomms
dans des offices ministriels pour des raisons ntant pas lies leur aptitude professionnelle, se
voient refuser le bnfice de ces passerelles73 .
Recommandations
83
Titre III
Il devra disposer, dans la mesure permise par les rgles constitutionnelles, notamment celles
relatives lattribution dun pouvoir rglementaire une autorit autre que le Premier ministre,
dattributions normatives pour des questions, situations, litiges faisant intervenir plusieurs
professions.
Ces attributions sexerceraient par exemple dans le domaine du fonctionnement des structures
interprofessionnelles, notamment des questions de conflits dintrt ou de secret professionnel,
de la formation, ou de la rmunration en cas de collaboration interprofessionnelle (voir supra).
Enfin, les rformes proposes dans le domaine de laide juridictionnelle et de laccs au droit,
spcialement en ce qui concerne le financement, justifient une implication des professions dans le
processus de dcision au travers des pouvoirs reconnus au Haut Conseil notamment dans le
soutien financier des actions daide laccs au droit et la justice (voir infra).
Selon la formule choisie, tablissement public ou dutilit publique, groupement dintrt public
ou autorit administrative indpendante, la reprsentation des professionnels serait assure soit au
sein dun collge comportant un nombre restreint de membres, soit au sein dun conseil
dadministration qui pourrait tre plus toff.
84
En toutes hypothses, seraient reprsentes titre permanent lensemble des professions du droit
ainsi que, de manire ponctuelle, celles au sein desquels la pratique du droit titre accessoire est
autorise et qui contribuent au financement de laide juridictionnelle.
Recommandations
85
Troisime partie
86
Laccs au droit et la justice des plus dmunis constitue un impratif dmocratique qui, pour
tre respect, suppose la mise en place dun dispositif complexe et de ressources financires
importantes.
La possibilit pour les personnes dmunies de faire valoir leurs droits en justice grce
lassistance dun avocat est affirme par la loi du 22 janvier 1851 relative lassistance judiciaire.
Lavocat intervient alors gratuitement au nom de la charit due aux pauvres et vit, soit de sa
fortune, soit dhonoraires considrs comme le tmoignage de la reconnaissance du client.
Au XXme sicle, sous leffet notamment de laccroissement du nombre davocats et des charges
de fonctionnement de leurs cabinets, le principe dune intervention pro bono , (pour le bien
public) bien que toujours admis par la profession, atteint ses limites, et la loi du 31 dcembre
1957 instaure un droit au recouvrement des honoraires de lavocat. La loi du 3 janvier 1972
reconnat le principe dune indemnisation par lEtat des commissions et dsignations doffice en
matires pnale et civile. Elle tend galement le champ de laide judiciaire devant les juridictions
civiles et administratives, et permet lindemnisation de lavocat, de lhuissier et de lavou.
Ce dispositif ne rpond pas aux attentes des justiciables, en raison de son domaine restreint, des
conditions strictes dadmission laide juridictionnelle, et du faible niveau dindemnisation des
auxiliaires de justice. Un rapport du Conseil dEtat au Premier ministre prconise en 1990 une
meilleure prise en compte des besoins, une valuation des cots et de la qualit des prestations et
enfin un mode de gestion et des conditions de financement propres faire face ces besoins en
assurant un service de qualit, tout en maitrisant le cot75 . Ces prconisations, reprises dans leur
presque totalit par la loi relative laide juridique du 10 juillet 1991, se sont traduites
principalement par un largissement du domaine de laide juridictionnelle tous les contentieux,
un relvement significatif des plafonds dadmission, une amlioration de la rtribution des
auxiliaires de justice et lindemnisation des commissions doffice au titre de laide juridictionnelle.
La loi a instaur enfin un dispositif daide laccs au droit, cofinanc par lEtat, les
dpartements, les professions judiciaires et juridiques, susceptibles de procurer aux justiciables
des informations utiles la connaissance de leurs droits en dehors de tout procs.
La loi relative laide juridique a largement atteint lobjectif que le lgislateur stait fix en 1991
au regard de laccroissement continu de la population ligible laide juridictionnelle. Si les
demandes daide judiciaire taient relativement stables - autour de 300 000 demandes par an entre
1985 et 1991 -, et que sur la mme priode les commissions doffice connaissaient une lgre
progression - denviron 80 000 110 000 demandes -, le relvement des plafonds dadmission,
leur indexation ainsi que lextension des contentieux couverts se sont traduits dans les premires
annes par une progression importante des admissions qui sest poursuivie pour connatre
cependant un tassement partir de 2007. La crise conomique se traduira, lvidence, par une
forte augmentation des demandes.
75 Laide juridique pour un meilleur accs au droit et la justice, rapport adopt par la section du rapport et des
tudes le 26 avril 1990, la Documentation franaise, Paris, 1991.
87
Evolution des admissions laide juridictionnelle depuis 1991
1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
348587 388 250 512 892 579856 646549 665719 709606 703746 704650 698779
2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
657816 688637 755851 831754 886533 904961 894409 885223
Source : Rpertoire de laide juridictionnelle sous-direction de la statistique et des tudes
Cependant, cette volution nest pas uniforme. Les admissions laide partielle ne connaissent
pas la progression des admissions laide totale, en raison notamment de lobligation faite au
bnficiaire de verser un honoraire complmentaire lavocat, rarement prvisible et dont le
montant peut constituer un frein lengagement dune procdure.
Par ailleurs, le sentiment dtre moins bien dfendu laide juridictionnelle ne disparat pas
compltement, la qualit des missions dassistance tant souvent perue comme dpendante du
niveau de rtribution fix par les textes.
Cependant, Cette politique daccs au droit ne sest pas encore traduite, comme le prvoyait le
lgislateur, par la mise en place en lien avec les barreaux dune assistance effective au cours de
procdures non juridictionnelles, notamment devant les commissions administratives ou devant
les administrations en vue dobtenir une dcision ou dexercer un recours pralable obligatoire 76.
Elle na pas non plus permis daccompagner le dveloppement des modes alternatifs de
rglement des conflits en matire civile, par la prsence de mdiateurs et de conciliateurs alors
quen matire pnale, les parquets ont dvelopp dans les maisons de justice et du droit (MJD)
une activit de recours la 3me voie 77, impliquant les dlgus du procureur ou des
mdiateurs spcialiss.
Bien que cette voie soit utile dans les quartiers sensibles, un quart seulement de l'activit des MJD
relve de ces modes alternatifs aux poursuites alors que les lus, dont les collectivits hbergent
ces tablissements, sont demandeurs de leur dveloppement pour ces faits d'une gravit limite
mais ayant des rpercussions sur la vie quotidienne des habitants.
Si les caisses des rglements pcuniaires des avocats (CARPA) ont succd aux rgies des
tribunaux pour assurer un paiement rapide des missions dassistance effectues par les avocats, la
revalorisation du barme de rtribution est reste un point de tension avec les pouvoirs publics. A
la suite dun vaste mouvement de grve des barreaux en dcembre 2000, la Chancellerie a relev
les niveaux dindemnisation.
76Toutefois, les dsaccords entre les administrs et un service de lEtat, une collectivit territoriale ou tout organisme
de service public est largement pris en compte par les dlgus du Mdiateur de la Rpublique qui assurent des
permanences dans les maisons de justice et du droit (MJD) ou les points daccs au droit.
77 Rappel la loi, classement sous condition, obligation de soin, mesure de rparation (mineurs)
88
Malgr ces revalorisations, la profession davocat prconise une rforme en profondeur de laide
juridictionnelle.
Rappelant que le financement de cette aide doit rester une priorit de lEtat, le rapport
dorientation tabli en fvrier 2008 par la commission accs au droit du Conseil national des
barreaux 78, suggre la mise en place dun financement complmentaire pour couvrir tous les
besoins dassistance et amliorer sensiblement la rtribution de lavocat.
Mais il dpend galement de dcisions politiques ayant un impact immdiat sur le nombre de
bnficiaires, quil sagisse du renforcement des garanties procdurales en matire pnale
(intervention de lavocat pendant la garde vue), de linstauration de nouvelles procdures
(juridictionnalisation de lapplication des peines, comparution sur reconnaissance pralable de
culpabilit) ou de la dispense de justifier des ressources introduite en faveur de certains publics
(bnficiaires de minima sociaux, victimes de crimes les plus graves, pensionns militaires). De
mme, lors de ses dplacements en juridiction, la commission a constat que les pratiques locales
peuvent influencer fortement le nombre dadmissions en matire pnale par une apprciation
souple des demandes daide prsentes par les avocats commis doffice.
La dpense daide juridique est ainsi passe de 219,305 millions deuros en 1998 306,76 millions
deuros en 2008, soit une hausse de 36 % pour une hausse denviron 25% du nombre de dossiers
traits.
Depuis janvier 2006, les crdits daide juridictionnelle sont devenus limitatifs, contraignant les
services gestionnaires de lEtat rester dans lenveloppe budgtaire ouverte en loi de finances et
justifier de lemploi des crdits au premier euro. Par ailleurs, dans le cadre de la programmation
pluriannuelle de ses dpenses, lEtat a labor un premier budget triennal pour la priode 2009-
2011 intgrant notamment les conclusions de la rvision gnrale des politiques publiques
(RGPP), et prvoyant une progression des dpenses de ltat limite linflation sur les trois
annes de la programmation, soit une volution en valeur de 2% en 2009, puis de 1,75% en 2010
et 2011.
La commission tient rappeler que lEtat doit garantir toute personne, quel que soit son niveau
de ressources, un accs la justice qui constitue un droit fondamental. Le dispositif de laide
juridictionnelle permet dassurer aux plus dmunis leffectivit de ce droit. Le financement de ce
dispositif incombe la collectivit. Ds lors, lEtat doit contribuer la rtribution des auxiliaires
de justice qui prtent leur concours aux bnficiaires de laide juridictionnelle.
Le dispositif de laide juridictionnelle doit conserver le mme niveau de protection et couvrir les
nouveaux besoins dassistance lis aux volutions conomiques procdurales. Le dveloppement
des modes de rglement amiable doit conduire adapter le dispositif daide laccs au droit afin
doffrir une assistance aux personnes dmunies.
78La refonte de laide juridictionnelle, rapport n3 de la Commission accs au droit, Rapport dorientation assemble
gnrale des 8 et 9 fvrier 2008, Conseil national des barreaux,
89
Si dans une perspective de solidarit, la contribution de lEtat constitue un rgime
dindemnisation de base, la revendication exprime par les auxiliaires de justice dune plus juste
rmunration conduit proposer un complment cette contribution. Ce complment doit
toutefois trouver sa contrepartie dans lexigence dune plus grande qualit de la dfense des
justiciables dmunis. Son financement pourrait tre assur par lensemble des professionnels du
droit afin de les associer la mise en uvre de la politique daccs au droit et la justice qui
repose actuellement sur les seuls auxiliaires de justice. Enfin, les contraintes budgtaires doivent
conduire lEtat et les barreaux optimiser la gestion du dispositif daide juridictionnelle afin den
matriser les cots.
Titre I
La loi du 10 juillet 1991 a instaur un dispositif original daide aux justiciables visant dvelopper
la connaissance de leurs droits et offrir une assistance dans le cadre de procdures non
juridictionnelles. Reposant sur la participation des auxiliaires de justice que sont les avocats, les
notaires et les huissiers de justice, la mise en uvre de ce dispositif na pas permis daccompagner
les justiciables dans une dmarche de rglement amiable de leurs litiges.
A lheure o les pouvoirs publics souhaitent promouvoir les principes de la justice participative,
largement thoriss au Canada79 et prconiss par le rapport Guinchard, il apparat opportun de
garantir aux personnes les plus dmunies une assistance effective. Et le dclin dune logique du
tout judiciaire ne doit pas conduire, par ailleurs, ignorer les besoins dassistance en justice, tout
particulirement en matire pnale qui justifient plus que jamais le maintien des conditions
daccs laide juridictionnelle.
La possibilit de prendre en charge la dfense des justiciables dans le cadre de procdures non
juridictionnelles constitue lune des innovations majeures de la loi du 10 juillet 1991.
Elle en fait, aprs laide la consultation juridique, le deuxime pilier de laide laccs au droit
dont la mise en uvre est confie aux CDAD.
Malgr lambition du lgislateur, les conseils dpartementaux nont pu mettre en uvre cet aspect
important de laccs au droit, ni accompagner le dveloppement des modes alternatifs de
rglement des litiges en matire civile par la prsence de mdiateurs et de conciliateurs. Trois
raisons ont contribu lchec de cette politique.
79 La transformation des rapports humains par la justice participative , Commission du droit du canada, 2003.
90
Quoique la gnralisation des conseils dpartementaux soit en passe dtre ralise, une dizaine
de dpartements nen est pas encore dote ce jour80 . La constitution du conseil dpartemental,
groupement dintrt public, dpend en effet de la mobilisation de ces membres, principalement
lEtat, les collectivits locales, et les ordres ou chambres des professions judiciaires
Enfin, le dveloppement dune politique effective daide lassistance dun avocat lors de
procdures non juridictionnelles sest heurt labsence de dispositions rglementaires dfinissant
les critres dadmission laide ou les conditions de dsignation et de rtribution des
professionnels du droit prtant leur concours.
Les insuffisances du dispositif expliquent ainsi lanomalie que reprsente la prise en charge, au
titre de laide juridictionnelle, des missions dassistance au cours de pourparlers transactionnels81
qui ne prsentent pas un caractre judiciaire. Cette solution porte atteinte la cohrence du
domaine de laide juridictionnelle car elle aboutit indemniser les avocats au titre de cette aide
pour des missions dassistance non juridictionnelles. Elle doit tre abandonne.
La commission estime que la mise en uvre dune assistance effective au cours de procdures
non juridictionnelles constitue aujourdhui un enjeu majeur de la politique daide laccs au droit
susceptible de favoriser le rglement amiable des litiges prconis par le rapport Guinchard.
Il apparat ds lors ncessaire de restituer aux CDAD un rle majeur dans la conduite de la
politique daide la rsolution amiable des litiges, tout en dfinissant les conditions daccs cette
aide et de rtribution des avocats prtant leur concours.
Les CDAD constituent les structures adquates de mise en uvre du deuxime pilier de la
politique daide laccs au droit.
Aussi, l'obligation lgale de cration dun conseil dans chaque dpartement doit se concrtiser,
rapidement afin doffrir aux justiciables, non seulement des permanences dinformation ou dune
consultation juridique mais galement la possibilit, sous condition de ressources, dtre assists
par un avocat dans les procdures de rglement amiable des litiges.
80 En fvrier 2009, 10 dpartements mtropolitains navaient pas de CDAD : Arige, Aveyron, Doubs, Cte dOr,
Haute-Loire, Haute-Marne, Hautes-Pyrnes, Lozre, Territoire de Belfort et Vende. Il en est de mme de la
Polynsie Franaise, de Saint-Barthlemy, Saint-Martin, et Saint-Pierre et Miquelon o la loi relative laide juridique
est applicable.
81 Elle [laide juridictionnelle] peut tre galement accorde (...) en vue de parvenir une transaction avant
lintroduction de linstance. Art. 10, al. 2 de la loi du 10 juillet 1991 introduit par la loi du 18 dcembre 1998 relative
laccs au droit et la rsolution amiable des conflits.
91
Il importe aussi que les conseils dpartementaux, bnficient de la part de tous les partenaires,
d'un engagement complmentaire qui leur permette de financer les missions dassistance
accomplies par les avocats.
Enfin, il est de la responsabilit de lEtat, de prvoir les moyens humains suffisants pour assurer
un fonctionnement rgulier et substantiel de ces groupements dintrt public, de sorte que leurs
prsidents 82, ne soient pas seuls en assurer l'administration.
Enfin, cette mission de contrle assure par les bureaux daide juridictionnelle justifierait un
changement dappellation afin de traduire cette nouvelle comptence. La commission suggre de
les dnommer bureaux daide juridique , notion plus large qui recouvre laide juridictionnelle,
laide laccs au droit et laide lintervention de lavocat.
Une estimation prcise des besoins humains rsultant de cette nouvelle mission devra tre ralise
par les services du ministre de la Justice.
Lassistance des personnes dmunies lors de procdures non juridictionnelles ne pourra tre mise
en uvre sans assurer une juste rtribution aux avocats qui prtent leur concours.
82Le conseil dpartemental de laccs au droit est prsid par le prsident du tribunal de grande instance du chef-lieu
du dpartement.
83Ils procdent linstruction des demandes daide lintervention dun avocat dans le cadre des procdures de
mdiation ou de composition pnale
84 Larticle 1er du dcret n 2000-4 du 4 janvier 2000 fixant en matire daccs au droit la rtribution des
consultations juridiques dispose que la rtribution horaire des consultations juridiques ne peut excder trois fois
lunit de valeur de rfrence en matire daide juridictionnelle.
92
Quelle que soit la solution retenue, le niveau de rtribution applicable doit tre suffisamment
attractif pour viter que les avocats se dtournent de la voie amiable de rglement des litiges et
prfrent lengagement dune procdure contentieuse.
A dfaut, la procdure participative de ngociation assiste par avocat pourrait tre dlaisse par
les justiciables dmunis, comme le sont les pourparlers transactionnels. En effet, si la loi du 18
dcembre 1998 relative laccs au droit et la rsolution amiable des litiges a pos le principe de
lindemnisation de lavocat prtant son concours lors de pourparlers, afin de favoriser notamment
le rglement de petits litiges ou de conflits prudhomaux, le mcanisme de rtribution sest avr
peu attractif. Ainsi, en 2007, selon les donnes statistiques communiques par lUnion nationale
des CARPA (UNCA), 131 missions dassistance ont t rtribues la suite de la signature dune
transaction et 4 missions dassistance ont t indemnises aprs lchec des pourparlers. 85.
Pour conserver un dispositif offrant aux justiciables des garanties sensiblement quivalentes
celles de nos voisins europens, il est ncessaire de maintenir les seuils dligibilit laide
juridictionnelle dfinis par la loi et de rtribuer les nouvelles missions dassistance dcoulant des
volutions procdurales.
Le relvement des plafonds et leur revalorisation annuelle86 a certes une incidence sur le nombre
dadmissions. Cependant, la commission relve que le niveau actuel des plafonds permet de
garantir des seuils dligibilits comparables ceux de nos voisins europens.
85 Lorsquune transaction est intervenue, lavocat peroit une rtribution gale celle quil aurait reue au titre de
laide juridictionnelle pour le rglement judiciaire du diffrend. Mais si les pourparlers chouent, lavocat doit justifier
de ses diligences auprs du prsident du bureau daide juridictionnelle qui lui octroie une rtribution comprise en 50
et 75 % de celle quil aurait perue en cas de transaction.
86En application du 3me alina de larticle 4 de la loi relative laide juridique, ils [ les plafonds de ressources] sont
revaloriss, au 1er janvier de chaque anne, comme la tranche la plus basse du barme de limpt sur le revenu.
93
Aide totale (revenu net mensuel) Aide partielle (revenu net mensuel)
Clibataire Couple Clibataire Couple
Belgique 750 965 965 1177
France 830 979 1244 1393
Espagne 921 1842
Pays-Bas 1423 2033 1503 2113
Source : Laide juridique Les documents de travail du Snat, srie Lgislation compare, n LC 137, juillet
2004
Par ailleurs, les seuils dligibilit laide juridictionnelle restent proches du seuil de pauvret87
sans pouvoir latteindre malgr le mcanisme de revalorisation des plafonds. Ainsi, le seuil de
pauvret relative pour une personne seule atteignait respectivement 910 euros en 2007 alors que
les plafonds dadmission laide totale taient ports pour la mme anne 874 euros.
Aucune tude statistique ne permet dapprhender limportance de lusage rpt de ce droit. Les
acteurs de laide juridictionnelle rencontrs par la commission ont nanmoins voqu la figure du
procdurier dhabitude engageant des actions judiciaires en raison de son ligibilit laide
juridictionnelle.
Il a t ainsi rapport le cas dune situation familiale extrmement conflictuelle dans laquelle
lpoux divorc stait livr un vritable harclement judiciaire lencontre de son ex-conjoint
en engageant plus dune dizaine procdures, lui ouvrant droit laide juridictionnelle totale.
Au del de ce cas, lorigine dune rcente proposition de loi 89, lengagement de telles actions
peut se rvler extrmement coteux pour la partie adverse tenue de rgler des frais davocats
pour se dfendre, sauf bnficier elle-mme de laide juridictionnelle.
Si la commission na pas souhait renforcer lexamen de la valeur juridique des actions en justice
engages par les demandeurs laide en raison du risque datteinte la substance mme du droit
un juge, elle estime que la suppression du principe de gratuit absolue, inhrent laide
juridictionnelle totale, est de nature limiter tout abus ou drive consumristes.
87 Le seuil de pauvret relative est fix par lINSEE comme linstitut europen de la statistique (Eurostat), et les
autres pays europens 60 % du niveau de vie mdian.
88 Voir notamment le rapport d'information de M. Roland du LUART, fait au nom de la commission des finances, n
89Propositionde loi n 1167 enregistre la Prsidence de lAssemble nationale le 15 octobre 2008 visant prvenir
les abus en matire daide juridictionnelle, prsente par Madame Muriel MARLAND-MILITELLO
94
A cet effet, il est suggr que le droit de plaidoirie (8,84 euros) d lavocat dans le cadre de sa
mission dassistance ou de reprsentation devant les juridictions, et qui relve de la catgorie des
frais couverts par laide juridictionnelle, soit avanc par le bnficiaire de laide chaque fois quil
est demandeur linstance. Relevant de la catgorie des dpens recouvrables contre la partie
perdante ou condamne aux dpens 90, le droit de plaidoirie serait rembours au bnficiaire de
laide qui viendrait gagner son procs.
Ce rapport suggre galement que la personne mise en cause ou la victime soit partie lenqute
et bnficie de lassistance dun avocat lors des auditions. Il propose encore que le juge de
lenqute et des liberts soit charg de statuer sur des demandes dactes rejetes par le parquet,
ventuellement dans le cadre dun dbat contradictoire en audience publique.
Ces rformes supposent des moyens supplmentaires pour assurer, au titre de laide
juridictionnelle ou de laide lintervention de lavocat, ces nouvelles missions dassistance (voir
supra).
La commission nentend pas remettre en cause le caractre indemnitaire des sommes verses par
lEtat aux avocats et aux autres auxiliaires de justice prtant leur concours au titre de laide
juridictionnelle et suggre mme de ltendre la rtribution des missions dexpertise.
Pour autant, il apparat ncessaire de redonner une certaine cohrence au barme de rtribution.
90 Les dpens affrents aux instances, actes et procdures dexcution comprennent :()7. la rmunration des avocats dans la mesure
o elle est rglemente y compris le droit de plaidoirie. Art. 695 du code de procdure civile.
91 Rapport dtape sur la phase prparatoire du procs pnal, 6 mars 2009
95
a) Maintenir le principe dun abattement de solidarit
Laide juridictionnelle traduit leffort de solidarit nationale que lEtat dploie pour garantir aux
personnes dmunies un accs effectif la justice. Comme en matire de sant, cette uvre de
solidarit associe troitement les professionnels du droit dont le mtier est rglement. Il en va
ainsi de lavocat laide juridictionnelle comme du mdecin conventionn. Chacun exerce son
activit en respectant les principes essentiels de sa profession. Du mdecin, on retiendra de son
serment quil donnera des soins l'indigent ou quiconque les lui demandera et quil ne se
laissera pas influencer par la soif du gain ou la recherche de la gloire. De lavocat, on rappellera
quil respectera dans lexercice de ses fonctions, le principe de dsintressement.
Lapplication dun abattement de solidarit, dont le principe semble admis par les professions
judiciaires, ne doit pas conduire un cabinet travailler perte.
Le premier rapport Bouchet sur laide juridique, relevait dj que, si la connaissance des cots
passe par une valuation de la fraction des frais gnraux susceptibles dtre rpercuts, cette part
ne saurait dans une perspective de solidarit se confondre avec la totalit des frais que les professionnels
peuvent facturer une clientle solvable 92 . Se basant sur les donnes statistiques de lANAAFA93, le
rapport avanait lestimation dun cot moyen de lheure de 320 F, soit environ 48 . Prs de
quinze ans plus tard, lors des assises de laccs au droit et de laide juridictionnelle organises par
la Chancellerie, le prsident du Conseil National Barreaux valuait le montant moyen de lheure
de travail dun avocat 150 euros, dont 80 euros de charges incompressibles. Cette valuation du
cot horaire reste largement thorique car elle ignore deux autres facteurs, pourtant dterminants
dans le poids des charges : le mode dexercice professionnel et la part de laide juridictionnelle
dans le chiffre daffaires.
Ainsi, les avocats exerant en qualit de collaborateur libral, qui accomplissent une grande partie
des missions daide juridictionnelle en matire pnale, ont des charges dactivit infrieures celle
des cabinets qui mettent leur disposition des locaux et un secrtariat94 .
Par ailleurs, lexercice en mode collectif permet, par la mutualisation des moyens et des charges,
de diminuer le cot horaire dun dossier. A cet gard, la commission a constat lors de ses
dplacements en juridiction, que de jeunes avocats taient trop souvent attachs lexercice
individuel de leur activit.
La forte concurrence existant dans certains barreaux devrait pourtant conduire ces mmes
avocats privilgier des formes dexercice collectif. En effet, sauf tre en capacit dvelopper
une clientle honoraire libre, lquilibre conomique de leurs cabinets dpendra fortement de
laide juridictionnelle.
92 Laide juridique, pour un meilleur accs au droit et la justice , Conseil dEtat, La Documentation franaise,
Paris, 1991, p.36
94 En Suisse, la rmunration de lavocat est calcule selon un tarif horaire qui distingue trois catgories de praticiens :
lavocat stagiaire, le collaborateur dtude et le chef dtude.
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Pour ces diffrentes raisons, la commission estime que la contribution de lEtat, calcule sur la
base dun coefficient de rtribution horaire minor rvisable95 , reste cohrente dans une
perspective de solidarit qui ninterdit pas cependant un rquilibrage du barme et la recherche
dun complment de rtribution (voir infra).
La rtribution de lavocat est gale au produit dun coefficient par type de procdure et de lunit
de valeur. Pour les missions daide partielle, le montant de lunit de valeur est gal 22, 50 HT.
Pour les missions daide totale, lunit de valeur est majore selon des critres quantitatifs
(nombre de dossiers daide juridictionnelle effectus rapports au nombre davocats inscrits au
barreau) aboutissant des niveaux de rtribution variables selon les barreaux.
Destin compenser limpact des frais fixes des cabinets assurant un grand nombre de dossiers
daide juridictionnelle, le mcanisme de majoration, dit de modulation , sest rvl pnalisant
pour les avocats exerant dans les grandes agglomrations o les charges de fonctionnement sont
plus lourdes.
Alors que dans certains barreaux (Paris, Grasse, Nice et Nanterre), lunit de valeur majore
slve 22,84 euros HT, elle atteint 25,90 euros HT dans dautres barreaux (Argentan, Avesnes-
sur-Helpe, Bthune, Briey, Dunkerque, Laon, Lure, Pronne, Saint-Pierre de la Runion et
Saumur). Ainsi, la rtribution du divorce pour faute slve 880,60 euros H.T Bthune alors
quelle est de 776,56 euros H.T Paris.
Critique par les instances reprsentatives de la profession davocat, cette diffrence de traitement
napparat plus justifie aujourdhui. La commission prconise donc labandon du mcanisme de
modulation.
Si les coefficients de rtribution par type de procdure ont t fixs initialement en tenant compte
du temps consacr au traitement du dossier et dun abattement de solidarit, les modifications
successives du barme ont parfois abouti arbitrer des niveaux de rtribution difficilement
justifiables au regard des critres de fixation.
Ainsi, depuis la rforme du divorce introduite par la loi du 26 mai 2004, la rtribution du divorce
pour faute a t diminue afin dinciter les parties et leurs conseils prfrer la voie du divorce
par consentement mutuel.
Par ailleurs, quel que soit le cas de divorce, la rtribution de lavocat ne tient pas compte de la
complexit du dossier alors que limportance des questions en litige, quil sagisse des modalits
dexercice de lautorit parentale ou de lexistence dun patrimoine immobilier, devrait conduire
moduler la rtribution.
95 Inscrite dans la loi du 10 juillet 1991 (article 27), la rvision de lunit de valeur est dtermine par la loi de
finances.
97
De mme, le forfait de rtribution de lavocat pour la premire demi-heure de garde vue a t
port 61 euros, hors majoration de dplacement ou dintervention de nuit, ce qui reprsente un
cot horaire de 122 euros HT, trs suprieur au taux horaire de laide juridictionnelle (qui est de
45 euros HT). Devant le tribunal correctionnel, le coefficient de rtribution est identique (8 units
de valeur) que laffaire soit juge ou non en comparution immdiate alors que les diligences lies
la prparation du dossier ne sont pas les mmes.
Par ailleurs, la rtribution de lavocat peut tre majore selon les difficults ou les sujtions du
dossier (expertises ou enqutes sociales par exemple). Elle peut galement tre minore dans
certains cas. Cependant, le systme de majoration et de minoration manque de cohrence.
Par ailleurs, la commission a constat que lapplication de cette majoration pouvait aboutir, dans
des affaires criminelles juges sur plusieurs semaines, des niveaux dindemnisation levs, voire
suprieurs aux honoraires pratiqus dans le secteur libre. Ainsi, lors dun procs rcent qui sest
droul sur deux mois, le niveau de rtribution a atteint prs de 70 000 euros pour lassistance
dun accus et plus de 100 000 euros pour lassistance de plusieurs parties civiles.
Afin de concilier le principe dun abattement de solidarit avec les sujtions dun grand procs, la
commission prconise lapplication dune majoration dgressive.
Cette limitation ne semble dcouler que dun choix rdactionnel empruntant la procdure civile
la notion de litiges comportant des prtentions ayant un objet similaire 96 Les inconvnients de cette
formulation peuvent donc aisment tre corrigs.
Contrairement aux avocats et aux officiers publics ou ministriels dont la procdure requiert le
concours, les experts dsigns par le juge sont rmunrs dans les conditions de droit commun.
Ainsi, en labsence de tarif, ils dterminent librement leurs honoraires qui sont taxs par le juge en
fonction notamment des diligences accomplies, du respect des dlais impartis et de la qualit du travail
fourni 97 . Quoique cette anomalie dans le dispositif ait t releve, la loi du 10 juillet 1991 na
pas introduit de tarif.
Afin de rtablir une galit de traitement dans la rtribution des auxiliaires de justice, la
commission propose dappliquer un abattement de solidarit la rmunration des experts.
98
Plusieurs solutions sont envisageables.
Toutes deux vitent lcueil dune rigidit excessive, inapte rendre compte des diligences
accomplies.
Le bnficiaire de laide partielle est tenu de verser un complment dhonoraire son avocat
dtermin par convention suivant les critres applicables en la matire (complexit du dossier,
diligences et frais imposs par la nature de laffaire), le montant et les modalits de paiement de ce
complment tant fixs dans des conditions compatibles avec les ressources et le patrimoine du
bnficiaire.
Plusieurs solutions peuvent tre envisages afin de mieux apprhender la part dhonoraire restant
charge.
Il pourrait sagir dun barme indicatif ou dun plafond dhonoraires, laissant aux parties une plus
grande latitude dans le niveau de rmunration applicable.
Une autre piste consisterait tarifer lhonoraire complmentaire, comme le prvoient les textes
relatifs la rtribution des auxiliaires de justice assurant des consultations juridiques dans le cadre
des permanences organises par les CDAD98.
Le droit communautaire 99 ne semble toutefois autoriser un tarif que pour autant quil rpond aux
objectifs de protection du consommateur et de bonne administration de la justice.
Une expertise approfondie de cette question devra tre engage par les services de la Chancellerie
avant de dterminer, aprs consultation du CNB, le mode de rglementation applicable.
98 La rtribution des personnes assurant des consultations juridiques organises dans le cadre de la deuxime partie
de la prsente loi fait lobjet dune tarification dans des conditions prvues par dcret. article 69-1 de la loi du 10
juillet 1991 relative laide juridique
99
4. Compenser leffet du taux normal de TVA applicable lhonoraire complmentaire
de lavocat en matire daide partielle
La commission europenne a contest devant la CJCE lapplication par la France dun taux
rduit de TVA aux prestations rendues par les avocats, avocats aux conseils et avous au titre
de laide juridictionnelle. Elle considre que ces prestations nentrent dans aucune des
prestations de service pouvant faire lobjet dun taux rduit100.
Au del de limpact budgtaire pour les crdits daide juridictionnelle rsultant de lapplication du
taux normal, valu prs de 35 millions deuros par les services de la Chancellerie, labandon du
taux rduit alourdirait de prs de 15 % le cot des honoraires complmentaires supports par les
bnficiaires de laide juridictionnelle partielle. En effet, ces honoraires sont calculs au taux de
TVA rduit de 5,5%. Le renchrissement des frais davocat est donc de nature entraver
lexercice du droit daccs au juge par les bnficiaires de laide partielle.
Si lissue de linstance engage devant la Cour de justice tait dfavorable la position franaise, la
commission approuve la suggestion des autorits europennes daffecter la recette
complmentaire de TVA au relvement des frais pris en charge par lEtat afin de compenser le
cot pour les particuliers concerns de lapplication du taux normal de TVA.
Recommandations
Imposer la mise en place dun conseil dpartemental de laccs au droit dans chaque
dpartement dans un dlai maximum de deux ans.
100Prestations listes lannexe III de la directive du Conseil du 28 novembre 2006, notamment les prestations des
organismes reconnus comme ayant un caractre social par les Etats membres et engags dans des uvres daide et
de scurit sociale
100
Titre II
Diversifier le financement
de laccs au droit et la justice
Par ailleurs, le dveloppement de garanties plus tendues par les assureurs de protection juridique
est de nature favoriser laccs au droit et la justice, notamment des classes moyennes non
ligibles laide juridictionnelle.
Relevant que les difficults budgtaires faisaient obstacle une vritable rforme du systme, une
motion du CNB proposait en dcembre 2007 la cration dun fonds qui pourrait tre notamment abond
par une contribution de solidarit prleve sur lensemble des actes juridiques tablis par tous les professionnels
exerant le droit titre principal ou accessoire (avocats, notaires, banques, compagnies dassurance, agents
immobiliers, etc.) ainsi que par les collectivits locales..Depuis lors, la commission Accs au droit du
CNB est alle plus loin en suggrant la cration dun fonds de garantie laccs au droit aliment
par une dotation budgtaire de lEtat ne pouvant tre infrieure 50 % du budget du fonds et par
le produit dun droit fixe sur un certain nombre dactes juridiques. Lors de leur audition par la
commission, les reprsentants du CNB ont toutefois rappel que la recherche de financements
complmentaires ne pouvait aboutir un dsengagement budgtaire de lEtat.
Des reprsentants dautres professions juridiques ont propos galement, lors de leur audition, de
participer au financement de la politique daccs au droit et la justice, quil sagisse du conseil
national des greffiers des tribunaux de commerce ou des notaires.
101
A. Les missions du Haut conseil des professions du droit
Lensemble de ces actions devraient rpondre des exigences de qualit et faire lobjet dun bilan
dvaluation annuel. Le Haut conseil participerait galement, par ses avis et recommandations,
la dfinition des orientations gnrales de politique daide laccs au droit .
Le Haut conseil pourrait galement soutenir toutes les actions ayant pour objectif principal
damliorer la dfense des justiciables devant une juridiction. La contribution du Haut conseil
serait verse aux organismes reprsentant les auxiliaires de justice, charge pour eux den assurer
la rpartition en fonction de critres objectifs.
Comme pour les protocoles, plusieurs mesures sont susceptibles de concourir cette dmarche
qualitative. Il en va ainsi de lorganisation de permanences par domaine dinterventions
(audiences pnales, garde vue, procdures disciplinaires en milieu pnitentiaire, etc.) ou la prise
en compte des exigences spcifiques lies la dfense de certaines catgories de justiciables
(mineurs, victimes ou trangers).
101Des actions existent dj et mritent dtre dveloppes : bus de la solidarit linitiative du barreau de Paris,
consultations juridiques assures en milieu pnitentiaire, actions dinformation en milieu scolaire, campagnes
nationales du CNB ou du Conseil suprieur du notariat.
102En contrepartie dengagements visant assurer une meilleure organisation de la dfense pnale, souscrits dans le
cadre dun protocole conclu avec le tribunal de grande instance et homologu par le garde des Sceaux, le barreau
peroit une subvention pouvant tre affecte la couverture des charges de fonctionnement des permanences et au
versement dun complment la rtribution de lavocat au titre de laide juridictionnelle. Quarante et un barreaux ont
conclu un protocole et ont peru 5,9 millions deuros en 2007.
102
Une troite concertation entre le barreau et lensemble des partenaires au sein de la juridiction
devra donc tre organise, quil sagisse des magistrats du parquet et du sige ou des greffiers
(notamment des bureaux daide juridictionnelle), et des autres services intresss (administration
pnitentiaire, police, gendarmerie, bureau des trangers de la prfecture, services sociaux,
associations daide aux victimes). Cette concertation permettra didentifier des objectifs
prioritaires quant aux procdures ou aux personnes concernes. En particulier, ladaptation de
lorganisation de la dfense doit tendre vers un traitement efficace des procdures, ainsi que la
dfinition dengagements rsultant des nouveaux modes dorganisation.
Une valuation des actions devra tre ralise par le Haut conseil partir de bilans dactivits
labors localement.
Pour mener bien ces missions dintrt gnral dans ses aspects budgtaires et comptables, le
Haut conseil pourrait sadjoindre les services dun organisme technique, tel lUnion nationale des
Carpa (UNCA), dont le rle et lexprience dans la gestion des crdits daide juridictionnelle ont
t rcemment et favorablement souligns par la Cour des comptes dans son rapport denqute
sur la gestion de laide juridictionnelle par les Carpa.
Telle quelle est aujourdhui organise, laide juridictionnelle prsente cet inconvnient majeur de
laisser sur le ct une frange trs importante de justiciables situe juste au dessus des seuils, en
mme temps que des groupements, qui dfendent pourtant des intrts collectifs touchant
lintrt gnral. Le dveloppement du pro bono permettrait ces personnes de mieux faire valoir
leurs droits.
Il ne pourra voir le jour quavec le soutien actif des professionnels du droit, comme cest le cas au
Qubec 103. Les avocats et autres auxiliaires de justice supportent dj une trs large part du poids
de laide juridictionnelle, la mise en uvre ne peut tre assure quau niveau national par un
organisme dot des financements suffisants.
Aussi, il apparat opportun que le Haut conseil des professions du droit incite fortement les
grands barreaux, les futurs conseils des barreaux de cour dappel et de manire gnrale les
organismes professionnels des professions judiciaires et juridiques instaurer un systme de
travail pro bono favorable tout la fois au renforcement de lEtat de droit et lunit de la
profession, une poque o seulement certains avocats et auxiliaires de justice contribuent la
mission traditionnelle daide laccs au droit de ceux qui nen ont pas les moyens.
103Les grands cabinets ont promis entre 500 et 1000 heures annuelles pour la banque dheures pro bono virtuelles
alors quil a t propos que les avocats individuels qui le souhaitent, contribuent hauteur au moins de 25 heures
par an. Pro bono Qubec commencera fonctionner en avril 2009, et ce sont dj 14.000 heures qui sont en
banque .
103
B. Un fonds aliment par la contribution financire des professionnels
du droit
Afin que le Haut conseil puisse mener bien ses missions, la commission suggre que la
contribution financire des professionnels du droit prenne la forme dune taxe dont le produit lui
serait affect.
1. Professions assujetties
Fonde sur lactivit juridique, la taxation est susceptible de sappliquer toutes les professions
qui exercent une activit juridique, titre principal ou accessoire.
Si dans la conception franaise, le principe dgalit devant limpt exige que lon traite de faon
identique des personnes places au regard de lobjet de la rglementation dans des situations
semblables, il permet galement dexclure du champ des assujettis les professionnels exerant le
droit titre accessoire dans des proportions si marginales que le bilan de leur assujettissement la
taxe serait ngatif106.
Aussi, le primtre des professions assujetties pourrait tre limit aux professionnels exerant une
activit juridique titre principal et pratiquant le droit titre accessoire dans le cadre dune
profession rglemente.
104 Il sagit notamment des greffiers de tribunaux de commerce, les experts-comptables, les centres de gestion agrs,
les banquiers, les assureurs, les conseillers en investissements financiers, les agents immobiliers, les administrateurs de
biens, les syndics de coproprits, les architectes-urbanistes, les conseillers en proprit intellectuelle, les socits de
recouvrement de crance, etc (article 59)
105 Il sagit notamment des programmistes en architecture et en amnagement, des auditeurs et consultants en
assurances, des experts immobiliers, des gnalogistes, etc
106 Le Conseil constitutionnel rappelle que lgislateur peut exclure du champ dapplication dun impt certains
redevables par mesure de simplification (dcision n 2000-441 DC du 28 dcembre 2000) ou pour des motifs tirs
des ncessits administratives comme celle dviter des frais de recouvrement excessifs par rapport au produit
attendu de limpt (dcision n 2003-480 DC du 31 juillet 2003).
104
2. Choix de la taxe
Si la contribution financire des professionnels du droit peut prendre diverses formes, le choix
retenu doit tre guid par des considrations pratiques et objectives lies principalement aux
modalits et aux cots de recouvrement de la taxation.
Bien que certaines activits juridiques sont susceptibles de se prter lapplication dun droit de
timbre, notamment celles des notaires, des huissiers de justice107 ou des greffiers des tribunaux de
commerce raison des actes quils tablissent, ce mode de taxation relve dun droit dsuet que
les services du ministre du budget nentendent plus dvelopper, voire sefforcent de supprimer,
et qui, au regard du nombre de professions concernes, serait ncessairement complexe. En
outre, il noffre pas de garantie sur le produit lui-mme, le dfaut de paiement du droit de timbre
naffectant pas la validit de lacte tabli par le professionnel.
La contribution des assureurs pourrait consister en une augmentation du taux de la taxe spciale
sur les conventions dassurance (TSCA) applicable aux contrats de protection juridique,
actuellement de 9%.
La taxation du chiffre daffaires prsente lavantage de la simplicit ds lors que toutes les
professions juridiques sont en principe assujetties la TVA et dclarent auprs des services
fiscaux les lments dassiette qui seraient taxs.
Sagissant de la taxation du chiffre daffaires, il devra tre tenu compte, lors de la dtermination
du niveau de taxe, de la part dactivit juridique entrant dans la ralisation du chiffre daffaires,
variable selon les professions. Sauf mconnatre le principe dgalit, le choix du taux ou de
lassiette devrait tre arrt par profession au regard de limportance de son activit juridique.
De mme, un seuil de taxation ou un abattement pourrait tre instaur afin de prserver les plus
faibles chiffres daffaires raliss notamment par les professionnels du droit en dbut dactivit. A
cet gard, lapplication dun seuil de taxation de 120 000 euros exclurait par exemple les deux tiers
de la profession davocat. Une modulation du taux de taxation pourrait galement tre envisage
en fonction de limportance du chiffre daffaires.
107 Les actes des huissiers de justice sont dores et dj assujettis une taxe forfaitaire de 9,15 constate, recouvre
et contrle comme en matire de TVA (CGI, art. 302 bis Y)
108Il sagit de crdits consomms, distincts des dotations daide juridictionnelle verses aux CARPA qui sanalysent
en une avance de trsorerie.
105
II. Favoriser le dveloppement de
lassurance de protection juridique
Lide damliorer la place de la protection juridique dans laccs au droit et la justice des plus
dmunis a t avance plusieurs reprises dans de prcdents rapports109 mais en raison de son
cot, cette garantie ne constitue pas encore une vritable alternative laide juridictionnelle,
pourtant voulue par le lgislateur 110.
109 Notamment dans le rapport de la Commission de rforme de laccs au droit et la justice (Ministre de la justice
- 2001) ainsi que dans le rapport de Jean-Paul Bouquin Lassurance de protection juridique des particuliers (2004).
110 La loi n2007-210 du 19 fvrier 2007 portant rforme de lassurance de protection juridique, a introduit le
principe de subsidiarit de laide juridictionnelle, suivant lequel, laide est refuse si les frais de procs (avocat,
huissier, expertise principalement) sont pris en charge au titre dune assurance de protection juridique ou dun autre
systme de protection, telle la protection fonctionnelle des agents de lEtat. La France saligne ainsi sur un dispositif
pratiqu par nombre de ses voisins.
111Rapport Snat n160 fait par Yves Dtraigne sur la proposition de loi de plusieurs snateurs relative aux contrats
dassurance de protection juridique et la proposition de loi de Franois Zocchetto visant rformer lassurance de
protection juridique session ordinaire de 2006-2007
112 Lassurance de protection juridique marchs, garanties, perspectives, Bernard Cerveau, ditions lArgus de
lassurance, 2006, p.90
113
Voir tude du groupe de socits de protection juridique sur les plafonds de garantie, dans louvrage de Bernard
Cerveau prcit.
114En 2004, le contentieux des baux dhabitation et professionnels a t lorigine de plus de 11000 dcisions
dadmissions laide juridictionnelle.
115En 2006, 124 000 admissions laide juridictionnelle ont t prononces pour le contentieux du divorce et 100
284 admissions pour le contentieux familial hors divorce. Sources : Infostat Justice janvier 2008, n 99.
106
1. Inclure dans toute assurance de responsabilit obligatoire une garantie de
protection juridique
Aussi, la commission estime quil est prfrable de sorienter vers une solution intermdiaire
consistant complter toute assurance obligatoire couvrant les consquences dune action en
responsabilit par une garantie protection juridique prenant en charge, non seulement une
assistance dans le cas dun rglement amiable du litige mais galement les frais de procs relatifs
au risque principal assur. Cette obligation dassurance de protection juridique complterait
notamment lassurance des locataires 116 ou lassurance scolaire117.
Les enjeux pour laide juridictionnelle sont importants. Ainsi, le contentieux des baux dhabitation
et professionnels a t lorigine en 2004 de 23% des 50 186 admissions laide
juridictionnelle 118, proportion quasi identique celle de ce contentieux dans lactivit des
tribunaux dinstance (20%), soit une dpense annuelle pour lEtat denviron 4 millions deuros.
116 Article 7 g) de la loi n 89-462 du 6 juillet 1989 tendant amliorer les rapports locatifs
117 loi du 10 aot 1943 et dcret du 10 juin 1944
120 Selon une enqute ralise en 2002 par la Fdration franaise des socits dassurances (FFSA), cite par
louvrage prcit de Bernard Cerveau, p.91
121Lestimation du montant de la prime a t calcule sur la base dun cot unitaire de 800 euros pour un divorce
(port 1600 euros pour un divorce pour faute, chacun des poux tant assist dun avocat) et de 600 euros pour la
107
Ce prix moyen, rapport au prix moyen dun contrat MRH souscrit auprs dune mutuelle
dassurances (200 euros), reprsenterait une hausse de tarif de lordre de 10 %. Souscrite titre
optionnel dans un contrat MRH ou autonome, le montant de la prime atteindrait 24 euros TTC
en raison dune frquence plus leve des sinistres dans cette hypothse.
A supposer que les plafonds de remboursement des honoraires de lavocat ne soient pas
infrieurs au barme de rtribution de laide juridictionnelle, le surcot apparat aujourdhui
nettement infrieur lestimation avance en mai 2001 par le rapport Bouchet (152 euros). Elle
pourrait donc tre conomiquement supportable par un large public dassurs et notamment la
classe moyenne. Selon un sondage ralis en dcembre 2003, 66% des personnes interroges
considraient la protection juridique peu coteuse ou au juste prix 55 euros par an122. Des
mesures dincitation fiscale pourraient au demeurant contribuer accrotre le taux de dtention
des mnages, et se traduire terme par une diminution du cot de la protection juridique ou une
extension des garanties pour un cot modique.
Pour favoriser enfin une relle prise en charge des frais de procs par lassurance de protection
juridique, la commission propose de renforcer linformation des justiciables sur lexistence des
garanties quils ont souscrites, notamment par une plus grande lisibilit des garanties offertes dans
les contrats, notamment par labandon des formules tout sauf , et par une adaptation du
formulaire de demande daide juridictionnelle et de sa notice explicative. Cette dernire mesure
est de nature favoriser le caractre subsidiaire de laide juridictionnelle instaur par la loi du 19
fvrier 2007.
Recommandations
dfense pnale des mineurs avec un dlai de carence pour le divorce de 24 mois compter de la prise deffet de la
garantie.
108
Titre III
Si laide juridictionnelle constitue une dpense incombant par nature lEtat, le caractre limitatif
des crdits ouverts en loi de finances depuis 2006 constitue une contrainte forte pour les services
gestionnaires du ministre de la justice, tenus de rester dans lenveloppe alloue pour assurer la
couverture des besoins.
La loi du 10 juillet 1991 relative laide juridique a principalement soumis lattribution de laide
juridictionnelle des conditions de ressources. Cependant, ce critre dligibilit sest rvl
insuffisant pour garantir un meilleur usage de laide juridictionnelle. Une tape pralable de
consultation juridique favoriserait lorientation du justiciable vers la voie de rglement approprie
de son litige, amiable ou contentieuse, l o le dispositif actuel privilgie la seconde voie.
Bien qu ce jour, lensemble des conseils dpartementaux mettent en uvre une aide
linformation et la consultation en matire juridique, en liaison avec les barreaux et les chambres
dpartementales des notaires et des huissiers de justice, aucune disposition de la loi relative
laide juridique nen fait une tape pralable la saisine du bureau daide juridictionnelle.
109
dispense, soit dans le cadre des permanences organises par les CDAD, soit au cabinet de
lavocat choisi par le justiciable. Au cours de lentretien, serait systmatiquement tudie
lventualit dune prise en charge des frais et honoraires par une assurance de protection
juridique.
A lissue, lintress serait orient vers la voie approprie de rglement de son affaire et invit,
selon le cas, dclarer le sinistre sa compagnie dassurance ou dposer une demande daide
juridictionnelle.
La consultation juridique engageant la responsabilit de son auteur, elle doit tre rtribue. Elle
lest dores et dj lorsquelle est donne dans le cadre des permanences daccs au droit, chaque
CDAD prenant en charge le montant de la rtribution horaire verse lavocat, au notaire ou
lhuissier de permanence.
Le conseil dpartemental peut toutefois fixer la part des frais de consultation restant la charge
du bnficiaire selon un barme tabli en fonction des ressources de lintress et de la nature de
la consultation. Cette participation ventuelle du justiciable doit tre maintenue.
Afin de valoriser cette activit de consultation, et pour tenir compte de la responsabilit encourue
par le professionnel du droit, la commission suggre dabandonner le principe de dduction de
lhonoraire de consultation, et dencadrer la fixation de cet honoraire par un barme plafonn
avec une contribution minimale qui pourrait par exemple tre gale au montant de lunit de
valeur de rfrence, soit 22,50 euros H.T123.
Linstauration du principe de consultation juridique pralable ne doit pas exclure la saisine directe
du bureau daide juridictionnelle chaque fois que la situation du justiciable ne requiert pas
dexamen juridique de son dossier dans la mesure o celui-ci est dj engag dans un processus
judiciaire.
123 Il sagit toutefois dune simple facult laquelle lavocat peut renoncer notamment si lintress est sans
ressources ou ne dispose que de minima sociaux
124 Sur les 889 247 dcisions dadmission prononces en 2007, 455 653 dcisions concernent ces contentieux.
110
B. Renforcer la mission de contrle des bureaux daide
juridictionnelle
Un renforcement de la mission de contrle des bureaux daide juridictionnelle (BAJ) permettrait
par ailleurs de mieux apprhender les volutions dans la situation financire du justiciable ou de
son affaire justifiant le maintien ou le retrait des droits ouverts. Le contrle opr par les bureaux
daide juridictionnelle porte essentiellement sur les ressources dclares par les justiciables mme
si la loi permet de rejeter les demandes daide lorsque laction du requrant est manifestement
irrecevable ou dnue de fondement 125.
Le bnficiaire de laide peut, la faveur dune reprise dactivit ou dune augmentation de ses
revenus, disposer de ressources telles que, si elles avaient exist au jour de la demande daide
juridictionnelle, celle-ci ne lui aurait pas t accorde. A la demande de tout intress, et
notamment de la juridiction saisie du litige, le BAJ peut prononcer le retrait de laide. Le
bnficiaire est alors tenu de rembourser, dans les limites fixes par la dcision de retrait, les
sommes verses par lEtat pour assurer sa dfense en justice.
La procdure de retrait est rarement mise en uvre127, les bureaux ntant gnralement pas
informs des modifications intervenues dans la situation financire du bnficiaire de laide.
Aussi, la commission suggre que la dcision de retrait soit ordonne par la juridiction saisie du
litige chaque fois quelle constate, en cours de procdure, un retour manifeste meilleure fortune
du bnficiaire de laide, lavocat pouvant alors demander des honoraires son client. Afin de
renforcer linformation des justiciables sur les consquences financires dun retrait ventuel, une
convention dhonoraires pourrait systmatiquement tre conclue entre le bnficiaire de laide et
son conseil.
Par ailleurs, la loi reconnat toute personne, admise laide juridictionnelle en premire instance,
le maintien de plein droit de cette aide pour se dfendre en appel 128.
125 Cependant, en matire de cassation, le contrle porte sur lexistence dun moyen de cassation srieux.
126CEDH, 26 fvr. 2002, Essaadi c/ France (Requte n 49384/99) et Del Sol c/ France (Requte no 46800/99) ;
voir aussi 19 sept. 2000, Gnahore c/ France, 41
127Selon les donnes statistiques du Ministre de la justice, lapparition en cours de procdure de ressources
nouvelles excdant les plafonds dadmission a t lorigine de 40 dcisions de retrait en 2002, 32 en 2003, 74 en
2004, 130 en 2005 et 276 en 2006.
111
Cependant, les ressources de lintress peuvent voluer favorablement depuis ladmission
initiale, notamment dans les procdures complexes ou trs conflictuelles qui se droulent sur
plusieurs mois.
Bien que le maintien de plein droit de laide allge la charge de travail des BAJ, la commission
considre quil remet en cause le principe dune aide sous condition de ressources.
De mme, il cre une rupture dgalit dans laccs aux voies de recours car lappelant,
contrairement lintim, est tenu de justifier de ses revenus pour bnficier de laide. La
commission est donc favorable un nouvel examen des ressources de lintim.
Le dispositif actuel permet de retirer laide juridictionnelle chaque fois que la procdure engage
par le bnficiaire de cette aide a t juge abusive ou dilatoire. Cependant, cette sanction nest
pas ncessairement mise en uvre car elle requiert la saisine du bureau qui a accord laide. Le
caractre interruptif de la demande daide sur les dlais daction, et notamment de pourvoi, peut
conduire par ailleurs certains justiciables retarder lissue dun litige ou prolonger les effets de
mesures provisoires, notamment en matire familiale.
Afin de limiter ces comportements, le dispositif pourrait tre enrichi par deux mesures de
prvention.
a) Sanctionner toute procdure juge abusive ou dilatoire par le retrait de plein droit
de laide
Le bnficiaire de laide sera alors tenu de rembourser au Trsor public les sommes exposes
moins que la juridiction, pour des raisons tires de lquit ou de la situation conomique de ce
bnficiaire, le dispense totalement ou partiellement des consquences du retrait.
128 Selon les donnes statistiques du Ministre de la justice, 10 332 dcisions constatant le maintien de plein droit de
laide juridictionnelle ont t prononces en 2008 pour une valorisation thorique de 3,4 M.
129Selon les donnes statistiques du Ministre de la justice, le caractre abusif ou dilatoire de la procdure engage
sous le bnfice de laide juridictionnelle a t lorigine de 8 dcisions de retrait en 2002, 10 en 2003, 28 en 2004, 28
en 2005 et 24 en 2006.
112
b) Rduire le dlai de recours contre les dcisions des bureaux daide juridictionnelle
La demande daide juridictionnelle a un effet interruptif sur les dlais de recours ou de certaines
actions en justice devant les juridictions du premier degr.
Afin de limiter les effets dilatoires attachs aux contestations des dcisions des bureaux daide
juridictionnelle, la commission propose de ramener le dlai de contestation ouvert au justiciable
dun mois quinze jours compter de la notification de la dcision conteste.
La commission considre que la gestion de cette dotation par les barreaux et CARPA pourrait
tre amliore afin den optimiser lemploi. La dotation alloue par lEtat peut tre place par
chaque CARPA, les produits financiers dgags ayant vocation couvrir les charges de gestion de
laide juridictionnelle.
Un rcent rapport de la Cour des comptes130 a mis en vidence un taux moyen particulirement
faible de couverture des charges lies laide juridictionnelle par les produits financiers gnrs :
Cependant, ce taux masque des disparits, la Cour des comptes relevant, parmi certains barreaux
ayant fait le choix de se regrouper en CARPA commune des taux de couverture suprieurs
50%. Ce faible niveau de couverture serait notamment li lclatement des placements et au
nombre lev de petites CARPA qui ne disposent pas de surface financire permettant de mettre
en uvre des stratgies de placement court et moyen termes.
130La gestion de laide juridictionnelle par les caisses de rglements pcuniaires des avocats (CARPA), septembre
2008
113
B. Permettre aux barreaux de recruter des avocats
chargs de laide juridictionnelle
A lheure actuelle, la transposition en France du modle qubcois dune structure ddie laide
juridictionnelle compose davocats salaris temps plein suscite de nombreuses rserves.
Dans son rapport dinformation doctobre 2007, le snateur du Luart considre que la cration
dun internat aurait pour effet de concentrer davantage la charge de laide juridictionnelle sur
certains avocats et de dvaloriser leur activit131. De son ct, le CNB a expertis la cration de
structures ddies laide juridictionnelle mais sinterroge, dans son rapport dorientation de
fvrier 2008, sur le rel besoin des barreaux et le but recherch.
Lors de leur audition devant la commission, les reprsentants de la FNUJA ont cart lide de
cration de telles structures qui engendreraient une division au sein des barreaux franais et risqueraient
de constituer une impasse pour la carrire de lavocat qui lintgrerait. .
En sens inverse, le btonnier de Paris a voqu la cration titre exprimental dune ppinire
offrant pendant deux ans aux jeunes avocats sans collaboration, des locaux et des moyens pour
recevoir leur clientle avec le soutien davocats honoraires sur les questions techniques et
dontologiques.
Finance exclusivement par lordre, cette exprience pourrait, selon le btonnier, tre plus
ambitieuse si lemploi de la dotation daide juridictionnelle verse par la chancellerie ntait pas
exclusivement rserv la seule rtribution des missions dassistance effectues par les avocats 132.
Nanmoins, le statut davocat et la ralit des donnes locales devraient conduire privilgier le
recrutement davocats collaborateurs libraux par les ordres ds lors que les cots de
fonctionnement de cette organisation, reposant sur le paiement dun forfait, sont infrieurs aux
cots de gestion actuels, bass sur le paiement au dossier.
Larticle 29 de la loi relative laide juridique permet dj aux barreaux de prvoir dans leur
rglement intrieur les conditions dans lesquelles un avocat peut prter temps partiel son
concours laide juridictionnelle selon des modalits fixes par convention avec lordre. Mais
cette facult na semble-t-il pas t mise en uvre.
132En application de larticle 29 de la loi du 10 juillet 1991 relative laide juridique, la dotation daide juridictionnelle
est intgralement affecte au paiement des avocats effectuant des missions daide juridictionnelle.
114
Sur la quarantaine de barreaux ayant conclu un protocole de dfense de qualit (voir supra), 9
dentre eux organisent des permanences pnales composes davocats volontaires assurant, pour
une journe ou une semaine dtermine, des missions dassistance au moyen dune rtribution
forfaitaire dcide par lordre133. Lcart de rtribution, selon que le barreau opte pour le
versement dun forfait ou le paiement lacte, peut tre substantiel. Ainsi, la commission a pu
constater quun avocat de permanence de comparutions immdiates pouvait assister prs dune
dizaine de prvenus en une aprs-midi daudience et percevoir sur la base du barme une
rtribution moyenne de 1936 euros 134.
Si de telles permanences sont assurment lucratives, il est permis de sinterroger sur la qualit de
la prestation de lavocat. En effet, ce dernier dispose dun temps limit pour prendre
connaissance de chaque dossier et assurer la dfense des prvenus, raison pour laquelle les
barreaux ayant conclu un protocole de dfense de qualit limitent trs souvent le nombre de
dossiers par avocat de permanence et dcident en outre dune rtribution au forfait.
A partir de ces lments, la commission estime que dans les moyennes et grandes juridictions, le
volume du contentieux et le nombre de dossiers daide juridictionnelle peuvent tre suffisamment
importants pour sortir dune rtribution au barme et confier la dfense des personnes dmunies
des avocats collaborateurs conservant, par leur statut, la facult de dvelopper une clientle
personnelle.
Chaque ordre devra dterminer les besoins de recrutement en fonction des donnes locales et des
modalits de collaboration (temps partiel ou complet, dure dtermine ou non). Ces mmes
donnes dtermineront la comptence dattribution des avocats collaborateurs (ensemble des
contentieux ou certains secteurs dactivit judiciaire). Sil nexiste pas de solution unique, il
apparat nanmoins que le contentieux pnal dit durgence se prte au recrutement de
collaborateurs pour assurer quotidiennement des permanences qui dores et dj sont confies
des avocats volontaires dans le cadre des protocoles de dfense ou, dans les barreaux sans
protocole, des avocats commis doffice par le btonnier.
Aux termes de conventions conclues avec chaque barreau, lEtat subventionnerait les charges de
fonctionnement du service de laide juridictionnelle comprenant le cot des rtrocessions
dhonoraires verses aux avocats collaborateurs. Le barreau serait tenu de justifier de lemploi des
fonds reus et de fournir chaque anne un compte rendu financier de la ralisation des missions
confies. La subvention serait rvalue chaque anne au vu du dossier
A cet effet, la commission suggre que plusieurs barreaux participent une exprimentation afin
de dterminer le volume dactivit judiciaire et le seuil deffectifs au-del duquel le service de
laide juridictionnelle peut tre assur par des avocats collaborateurs.
133 Il sagit des barreaux de Bobigny, Crteil, Evry, Grenoble, Lille, Lyon, Nanterre, Paris et Versailles
134 Le montant moyen de la rtribution due pour un dossier correctionnel slve 192 euros H.T.
115
Afin que cette exprimentation soit significative, elle devra associer des barreaux de moyenne et
grande tailles ayant plus de 200 avocats inscrits135. Il pourrait sagir notamment de barreaux
organisant dores et dj des permanences dans le cadre des protocoles de dfense de qualit.
Ladmission laide juridictionnelle ne se traduit pas ncessairement par une dpense pour lEtat,
les frais avancs au titre de cette aide pouvant tre recouvrs contre la partie condamne aux
dpens.
Par ailleurs, lavocat intervenant laide juridictionnelle peut sortir dune rtribution au barme en
recouvrant, contre la partie condamne aux dpens, une indemnit fixe par le juge en application
de larticle 37 de la loi relative laide juridique.
Les dpenses exposes par lEtat au titre de laide juridictionnelle peuvent tre recouvres contre
la partie condamne aux dpens chaque fois quelle ne bnficie pas de cette aide136. Depuis
lanne 2008, les recettes lies au recouvrement des sommes avances par lEtat au titre de laide
juridictionnelle viennent complter les crdits daide juridictionnelle travers le mcanisme du
rtablissement de crdits.
Afin daccrotre le niveau de recettes, la commission suggre que des actions de formation soient
menes par les services de lEtat pour sensibiliser les juridictions sur limportance du
recouvrement dans le financement de laide juridictionnelle.
Deux mesures pourraient par ailleurs tre mises en uvre afin dtendre le champ des sommes
recouvrables.
135Au 1er janvier 2008, trente huit barreaux remplissent ce critre : Aix-en-Provence, Angers, Avignon, Basse-Terre,
Bayonne, Bobigny, Bordeaux, Caen, Crteil, Dijon, Draguignan, Evry, Grasse, Grenoble, Lille, Lyon, Marseille, Metz,
Montpellier, Nancy, Nanterre, Nantes, Nice, Nmes, Paris, Perpignan, Poitiers, Pontoise, Rennes, Reims, Rouen,
Saint-Etienne, Strasbourg, Toulon, Toulouse, Tours, Valence et Versailles. Source : Ministre de la justice.
136Larticle 43 de la loi n91-647 du 10 juillet 1991 dispose que : lorsque la partie condamne aux dpens ou la
partie perdante ne bnficie pas de laide juridictionnelle, elle est tenue de rembourser au Trsor public les sommes
exposes par lEtat, lexclusion des frais de procdure de justice criminelle, correctionnelle ou de police.
116
1. Instaurer un partage galitaire des dpens en matire de divorce par
consentement mutuel
Larticle 1105 du code de procdure civile137 autorise les poux droger, dans leur convention
dfinitive, la rgle du partage galitaire des dpens. Lorsquelle est exerce, cette facult permet
dviter tout recouvrement contre lpoux non bnficiaire de laide juridictionnelle en mettant
la charge de lautre poux, bnficiaire de laide, la totalit des dpens. Cette facult de droger
aux rgles du partage galitaire trouve sa justification dans lintention librale de lun des poux de
supporter tout ou partie des dpens de linstance.
La commission estime quune telle intention ne peut tre prte au bnficiaire de laide
juridictionnelle puisque la loi le dispense de rembourser lEtat les sommes avances pour
assurer sa dfense, et suggre dinterdire lpoux bnficiant de laide juridictionnelle toute
convention augmentant sa charge.
Lorsque laide juridictionnelle est demande pour garantir un mineur lassistance par un avocat,
il est tenu compte des ressources de ses parents, hors le cas o la procdure les oppose.
Cependant, pour assurer au mineur une assistance effective devant les juridictions rpressives
prescrite par lordonnance du 2 fvrier 1945, larticle 5 de la loi relative laide juridique permet
de droger cette rgle chaque fois que les parents se dsintressent de la dfense pnale de leur
enfant mineur. Cette disposition avantage les parents qui se dsintressent de leur enfant, en
faisant prendre en charge par lEtat la rtribution du conseil.
Cest la raison pour laquelle la commission propose que lEtat puisse obtenir des parents le
remboursement de la rtribution de lavocat du mineur lorsque leurs ressources excdent les
plafonds de laide juridictionnelle.
Malgr les amliorations apportes la mise en uvre de larticle 37 de la loi du 10 juillet 1991, la
diffusion par la chancellerie dune circulaire de prsentation et llaboration dune plaquette dite
par le ministre de la justice et lUnion nationale des Carpa (UNCA), la possibilit de rmunrer
lavocat au moyen dune indemnit due par ladversaire du bnficiaire de laide juridictionnelle
condamn aux dpens reste mconnue des magistrats et des avocats. Elle contribue pourtant
matriser la dpense daide juridictionnelle tout en amliorant significativement la rtribution de
lavocat.
Il serait donc opportun de sensibiliser les acteurs du monde judiciaire sur lindemnit dite de
larticle 37. Sa connaissance, et plus gnralement celle du dispositif de laide juridictionnelle,
pourrait tre assure par un enseignement adapt ds la formation initiale des lves avocats et
des auditeurs de justice.
Mais cet enseignement ne saurait atteindre son plein effet que sil tait complt par des actions
de formation continue auprs des magistrats et avocats en exercice.
137 Les dpens de linstance sont partags par moiti entre les poux, si leur convention nen dispose autrement.
117
Recommandations
Prconiser la cration dune CARPA par conseil des barreaux de cour dappel.
118
119
Liste des recommandations
Premire partie : des professions plus fortes et plus ouvertes
Raliser la fusion des professions davocat et davou prs la Cour, ainsi que celle
des professions davocat et de conseil en proprit industrielle.
Renforcer la valeur de lacte sous seing priv sign par les parties lorsquil est
contresign par lavocat, en le tenant pour lgalement reconnu au sens de larticle
1322 du Code civil et par consquent en lui attribuant entre les parties la mme
force probante que lacte authentique.
120
Titre II : Moderniser certaines professions statut dofficier public et ministriel
121
Titre IV : Mieux encadrer lactivit juridique accessoire
Offrir une formation adquate aux professionnels qui exercent ou qui envisagent
dexercer des fonctions de chef de juridiction, de chef de parquet, de btonnier.
122
Titre II : Des partenariats professionnels facilits
123
Titre II : Diversifier le financement de laccs au droit
Prconiser la cration dune CARPA par conseil des barreaux de cour dappel.
124
Annexes
125
Annexe I
126
127
128
129
Annexe II
Composition de la commission
130
Composition de la commission prside par Jean-Michel DARROIS
Membres
Rapporteurs
131
Annexe III
Personnes entendues
dans le cadre des travaux de la commission
132
Reprsentation des professions Conseil des barreaux europens (CCBE)
Michel BENICHOU, Chef de la dlgation
Administrateurs et Mandataires franaise
judiciaires
Conseil National des Barreaux (CNB)
Conseil National des Administrateurs et des Paul-Albert IWEINS, Prsident
Mandataires Judiciaires (CNAJMJ)
Philippe FROEHLICH, Mandataire judiciaire, COSAL (syndicat des avocats libres)
Prsident Vincent DELMAS, Prsident
Vincent GLADEL, Administrateur judiciaire, Elisabeth CAULY, avocate
Vice-prsident
Alexandre de MONTESQUIOU, Consultant Dlgation des barreaux de France (DBF)
Bruxelles
Avocats Dominique VOILLEMOT, Prsident
Graldine CAVAILLE, avocate
Association des Avocats de Proprit
Industrielle (AAPI) Ordre des avocats de Paris
Grard DELILE, Prsident Christian CHARRIERE-BOURNAZEL,
Frank SAUNIER, Prsident de la Commission Btonnier
Proprit Intellectuelle du Barreau de Lyon
Christian NGUYEN VAN YEN, Conseil en Syndicat des Avocats de France (SAF)
Proprit Industrielle, Trsorier de lAssociation des Rgine BARTHELEMY, Prsidente
Praticiens Europens des brevets (APEB) Jean Louis BORIE, Vice-prsident
Sylvain ROUMIER, Prsident de la section
Association des Conseils dEntreprises (ACE) juridique du FIF PL
Pierre LAFONT, Prsident
Jean Jacques UETTWILLER, membre du bureau Ainsi que les anciens btonniers :
du CNB Henri ADER
Pierre BERGER, Btonnier de lOrdre des avocats Jean-Marie BURGUBURU
du barreau de Nanterre Jean-Ren FARTHOUAT
Louis-Bernard BUCHMAN, Prsident du comit Bernard du GRANRUT
finances du Conseil des barreaux europens (CCBE) Dominique de La GARANDERIE
Yves REPIQUET
Fdration national des Unions de Jeunes Mario STASI
Avocats (FNUJA) Francis TEITGEN
Olivier BURETH, Prsident Bernard VATIER
Yannick SALA, Premier Vice-prsident de lUJA
Paris Avocats au Conseil dEtat et la Cour
de cassation
Confdration Nationale des Avocats (CNA) :
Jean-Louis SCHERMANN, Prsident Ordre des avocats au Conseil dEtat et la
Vincent BERTHAT, Premier Vice-prsident Cour de cassation
Grard MONTIGNY, Vice-prsident Bruno POTIER DE LA VARDE, Prsident de
Jacqueline SOCQUET-CLERC LAFONT, lordre (2008)
Comit directeur, A.N.A.S.E.D Didier LE PRADO, Prsident de lordre (2009)
Elisabeth BARADUC-BNABENT, ancienne
Confrence des btonniers Prsidente de lOrdre
Pascal EYDOUX, Prsident
133
Avous prs les Cours dAppel Juristes dentreprise
Chambre Nationale des Avous prs les Cours Association franaise des juristes dentreprise
dappel (AFJE)
Franois GRANDSARD, Prsident Alain-Marc IRISSOU, Prsident
Pascal Mornay, Secrtaire Gnral Jean-Charles SAVORE, Vice-prsident et
directeur dIBM Europe
Henri-Michel SIRAGA, Directeur juridique de
Commissaires-priseurs judiciaires Dassault Aviation
Francis HOPPENOT, Prsident dhonneur
Chambre Nationale des Commissaires
Priseurs Judiciaires Association des juristes dassurances et de
Guy MARTINOT, Prsident rassurance (AJAR)
Franois PERON (ancien Prsident) Emmanuel BUS, Prsident
Georges DECOCQ, Professeur de la Facult de Philippe GIRAUDEL, Directeur juridique
Droit Universitaire Paris 12 Groupama
Bernard CERVEAU, ancien Prsident, directeur
Conseils en proprit industrielle juridique assurances dommages et sant d'AXA
France
Compagnie nationale des conseils en proprit
industrielle (CNCPI) Association nationale des juristes de banque
Christian DERAMBURE, Prsident (ANJB)
Didier INTES, Prsident de lAssociation des Thierry SAMIN, Prsident
conseils en proprit industrielle (ACPI) Marc DE LA PEROUSE, Vice-prsident
Virginie ZANCAN, Vice-prsidente de la CNCPI Grard GARDELLA, juriste (Socit Gnrale)
Greffiers des Tribunaux de Commerce Cercle des Directeurs des Affaires Juridiques
Helena KAZAMAKI, General Counsel France
and Mediterranean Region, Senior Vice-president
Conseil national des greffiers de tribunaux de
commerce ABB
Laure LAVOREL, Senior Counsel Law, Vice-
Michel JALENQUES, Prsident
Pascal DANIEL, Greffier associ du tribunal de president CA
Marc MOSSE, Directeur Affaires Publiques et
commerce dOrlans
Christian BRAVARD, Greffier associ du tribunal Juridiques Microsoft
Josef SIEVERS, General Counsel France Siemens
de commerce de Lyon
Cercle Montesquieu
Huissiers de Justice
Franois GARNIER, Prsident
Yves CHARVIN, Directeur juridique adjoint de
Chambre Nationale des Huissiers de
Safran
Justice (CNHJ) Yannick CHALME, Directeur juridique de
Guy DUVELLEROY, Prsident
LOral
Bernard MENUT, Ancien Prsident de la chambre
nationale, Secrtaire de lUnion Internationale des
Huissiers de Justice et officiers judiciaires Magistrats
Mylne LEFEBVRE, Huissier de Justice
Beaumetz-les-loges Union syndicale des magistrats (USM)
Christophe REGNARD, Prsident
Henri ODY, Prsident de Chambre la Cour
dappel Caen, Secrtaire national de lUSM
134
Syndicat de la Magistrature
Olivier JOULAIN, Vice-prsident Organisme professionnel de qualification des
entreprises de prestation, de services
Notaires intellectuels (ISQ-OPQCM)
Michel PRIN, administrateur de l'ISQ
Chambre des Notaires de Paris Herv BARBOTIN, ancien secrtaire gnral de
Jean-Franois HUMBERT, Prsident l'OPQFC
Christian LEFEBVRE, Premier Vice-prsident Christine ANCEAU, dlgue gnrale de l'ISQ
Alain JOUBERT, Secrtaire gnral
Syndicat des Conseils Oprationnels en
Conseil Suprieur du Notariat (CSN) Optimisation des cots (SYNCOST)
Jean-Pierre FERRET, Nouveau Prsident (2009) Charles-Henry ALLIBERT, Prsident
Bernard REYNIS, Ancien Prsident (2008) Marc EISENBERG, Alma Consulting Group
Jean-Paul DECORPS, Prsident honoraire du Pierre LASRY, Lowendalmasai
CSN et Prsident du Conseil dadministration du
centre Sino franais de formation et dchanges Syndicat des Experts Comptables
juridiques et notariaux de Shanghai Philippe ARRAOU, Prsident
Jacques COMBRET, Prsident du 102me Congrs Joseph Zorgniotti, futur Prsident de l'Ordre des
des notaires de France Experts comptables
135
Ecole de Formation aux Barreaux de la Cour Fdration nationale des syndicats
dAppel de Paris (EFB) d'exploitants agricoles (FNSEA)
Grard NICOLAY, Directeur Jean-Bernard BAYARD, Secrtaire gnral
adjoint
Ecole Nationale de la Magistrature Jean-Louis CHANDELLIER, Directeur du
Jean-Franois THONY, Directeur dpartement de l'entreprise et des territoires
136
GDF-SUEZ Stphane PENET, Directeur des assurances de
Grard MESTRALLET, Prsident Directeur biens et de responsabilit
Gnral Jean-Pierre BONNARGENT, Directeur
Jean-Franois CIRELLI, Vice-prsident et Gnral DAS
directeur gnral dlgu
Groupement des entreprises mutuelles
Saint-Gobain d'assurances (GEMA)
Bernard FIELD, Secrtaire gnral Gerard ANDRECK, Prsident
Claude DUMONT
Professionnels trangers
Dplacement et visites
Guy BERINGER, avocat associ chez Allen and
Overy, membre de la commission Carter de rforme de Bobigny
laide juridique en Angleterre - Bureau de laide juridictionnelle
- Ordre des avocats au barreau de Seine
Martin LIPTON, Avocat associ chez Wachtell, Saint-Denis
Lipton, Rosen & Katz (USA) - Tribunal de Grande Instance
137
Tours Alain LAMASSOURE, Dput europen
- Tribunal de Grande Instance
- Ordre des avocats au barreau de Tours Edouard de LAMAZE, Avocat, Prsident, depuis
ainsi que les btonniers de Blois, Orlans, janvier 2004, de lObservatoire National des
Montargis, Bourges, Chteauroux, Nevers. Professions Librales (ONPL)
Et Gilles le PORS, Avocat
Ont galement t entendus :
Alain LAMBERT, Snateur
Caura BARSZCZ, Directrice de la Lettre des
Juristes dAffaires Bruno LASSERRE, Prsident du Conseil de la
Concurrence
Paul BOUCHET, Conseiller d'Etat honoraire
Christian LATOUCHE, Prsident de Fiducial
Jean-Michel CAMUS, Btonnier d'Angoulme
Et Bruno DENIS, Btonnier de Saint-Nazaire Jacques LEMONTET, Prsident de chambre
honoraire la Cour de cassation
Jean-Jacques CAUSSAIN, Avocat
Et Jean-Michel TRON, Avocat Roland du LUART, Snateur
138
Annexe IV
139
Modernisation de linstruction des pourvois
devant la Cour de cassation et le Conseil dEtat
Les avocats aux Conseils sont attachs au principe dun libre accs de tous aux juridictions
suprieures, dans le respect du principe d'galit.
Ce principe n'interdit cependant pas la mise en uvre d'un traitement diffrenci des affaires
selon la difficult qu'elles prsentent sur le plan juridique et la porte de l'arrt intervenir
au-del du seul intrt des parties au pourvoi.
Un dispositif particulier peut galement tre organis pour les dossiers multiples prsentant
juger des questions identiques ou analogues.
Ils pourraient faire l'objet, l'initiative du rapporteur et sous son autorit, de procdures
d'instruction particulires.
Les conseils des parties pourraient apporter au rapporteur, au besoin oralement, selon le
souhait exprim par lui, les lments de clarification ncessaires.
140
Les dossiers posant une question de principe
La procdure approprie suppose le concours, chacun la place qui est la sienne, des trois acteurs
de la Cour de cassation : le sige, en ce compris le Premier Prsident et ses services, le Parquet
gnral et les avocats. Elle comporterait plusieurs phases :
- La phase d'alerte, par l'avocat autant que possible au moment du dpt du mmoire, ou,
dfaut, par le service de documentation. Un rapporteur pourrait tre aussitt dsign en
fonction de la question pose. Le Parquet gnral serait inform de l'alerte et pourrait
dsigner immdiatement un avocat gnral.
- La phase de validation de l'alerte, par le service de documentation ou le rapporteur, et la mise
en ligne, sur le site, de la question pose.
- La phase de jugement, avec une sance de prparation sur le modle de celles actuellement
organises pour les assembles plnires, puis une audience soit de plaidoiries classique, soit
plus interactive comportant, l'instar des audiences des juridictions europennes ou des
audiences devant le juge des rfrs du Conseil d'Etat, une phase de questions! rponses.
Les communiqus de presse, voire les points de presse pourraient tre multiplis. La
publication de la dcision, au moins sur Lgifrance, devrait tre accompagne du rapport du
conseiller, de l'avis de l'avocat gnral et du/des moyens) de cassation propos(s) l'appui
du pourvoi.
L'ensemble de ces modalits, hormis les quelques modifications du code de procdure civile
qu'elles supposent (rgime de l'intervention,) pourrait tre dfini par la voie contractuelle
entre sige, parquet et barreau de la Cour de cassation. L'ordre des avocats aux Conseils, qui a
dj pris l 'initiative, depuis le dbut de l'anne, de proposer au Premier prsident, au Procureur
gnral et aux Chambres de la Cour de cassation des runions priodiques avec celles-ci en
vue d'changes d'information sur leur politique jurisprudentielle , s'engage mettre ou
accepter toute proposition en ce sens.
Des amliorations paraissent pouvoir tre apportes aux procdures actuelles, qui permettent dj
de dtecter les questions de principe et de les traiter selon des modes diffrencis (notamment
par l'affectation des formations de jugement hirarchises) :
- un dveloppement de la procdure d'enqute prvue par les articles R 623-1 et s. du code de
justice administrative, qui permet au Conseil d'Etat d'entendre les avocats accompagns des
parties elles-mmes et de leurs conseils qu'il s'agisse de leurs avocats la cour, experts etc.,
141
- la dfinition d'un statut de l'intervenant et d'une procdure incidente sur la recevabilit de
l'intervention, qui permette l'accs aux lments de la procdure,
- un respect encore amlior des principes du contradictoire et de l'galit des armes, ce qui
implique notamment une communication de tous les mmoires des co-dfendeurs toutes
les parties la procdure
- un traitement des sries avec avertissement donn chacun des avocats concerns du dossier
pilote identifi,
- un dveloppement de l'oralit, notamment par rfrence la pratique suivie en matire de
rfrs.
- une double dmarche organise par l'ordre des avocats aux Conseils conjointement avec les
institutions de la profession d'avocat d'une part pour porter dans les barreaux ou dans les
coles de formation une information sur ce que l'avocat peut attendre de la Cour de
cassation et les services susceptibles d'tre rendus par les avocats aux Conseils d'autre part
pour faire circuler ('information, dans les deux sens, sur les volutions attendues et
envisageables de la jurisprudence.
La participation des avocats aux Conseils une ou des instances reprsentatives de la profession
d'avocat, profession laquelle ils appartiennent, devra comporter un mode de rglement
appropri des difficults susceptibles de s'lever l'occasion de la mise en oeuvre de ces
obligations.
142
Annexe V
143
LISTE DES PROPOSITIONS DE RFORMES
CONCERNANT LES STRUCTURES DAVOCATS
Socit en
SEL138 SCP Association
participation
Responsabilit Responsabilit Responsabilit Responsabilit Responsabilit
des membres de limite illimite et illimite conjointe139 illimite et solidarit
lentit (sauf faute solidarit
professionnelle)
Actionnaires, Avocats exerant au Personnes Personnes Personnes
associs ou sein de lentit ou physiques physiques ou physiques ou
membres non (personnes avocats morales exerant la morales exerant la
physiques ou profession davocat profession davocat
morales),
Professions
juridiques ou
judiciaires
rglementes,
Autre SEL ou
SFPLA
Patrimonialit Oui, (avec Oui Non141 Non
possibilit dexclure
partiellement la
patrimonialit dans
une SELAS140)
Personnalit Oui Oui Non Non
morale
Rgime fiscal Impt sur les Transparente, Transparente, Transparente,
socits142 option pour option pour limpt option pour limpt
(sauf SELARL limpt sur les sur les socits sur les socits
associ unique) socits
138 Des rgles trs similaires sappliquent pour les SPFPLA, socits de participations financires de professions davocats.
139 Toutefois, parmi les associations figurent les associations responsabilit professionnelle individuelle ou AARPI qui
permettent de cantonner la responsabilit professionnelle lavocat qui a commis la faute.
140 Socit dexercice libral par actions simplifie.
141 Sous rserve des clauses prvoyant lindemnisation de lassoci sortant raison de la valeur des actifs indivis.
142 Sauf option pour limpt sur le revenu en vertu de larticle 239 bis AB du CGI.
144
(ii) permettre toutes les structures davocats quelle que soit leur forme de
fusionner entre elles, ce qui implique notamment une rforme du rgime juridique des
associations,
(v) permettre aux avocats dexercer un mandat social dans une structure autre
que celle dans laquelle ils exercent leur profession, tant entendu que, pour viter toute confusion
ou conflit dintrt, un avocat associ ne peut exercer que dans une seule structure. Mme sil est
mandataire social dans une autre structure, il ne peut faire dacte professionnel dans celle-ci.
Rapprocher autant que faire se peut le rgime juridique des SEL de celui des
socits commerciales et ne conserver entre les deux rgimes que les diffrences strictement
ncessaires lexercice de lactivit davocat, notamment pour permettre le respect des rgles
dontologiques. Est cet gard symptomatique de la situation actuelle, lobligation impose un
associ de rpondre sur lensemble de son patrimoine de ses actes professionnels alors que cette
rgle ne sapplique pas des activits de conseil exerces travers une socit de capitaux de droit
commun.
Permettre aux SEL, dans les conditions et limites prvues pour les socits
commerciales, de faire lobjet de placements auprs dun cercle restreint dinvestisseurs ou de
placements privs. cet effet, maintenir seulement lobligation de dtention de la majorit des
droits de vote par des professionnels aux assembles et aux conseils. Cette obligation serait
complte par les mesures suivantes :
seuls des avocats peuvent tre dirigeants sociaux dune SEL, tels que
prsident, directeur gnral, membre du directoire, grant ou associ grant
commandit dune SEL,
les actionnaires personnes morales (autres que des SEL ou des socits de
participation financire de professions librales davocats ou dune socit de
participation multidisciplinaire) ou les groupes de personnes morales auraient
leur droit de vote limit 25% et
145
serait modifi, si ce nest abrog, larticle 1er du dcret n 92-704 du 23 juillet
1992 qui limite le financement des SEL par compte courant.
responsabilit limite ;
143 Ayant modifi les articles 5-1 et 6 de la loi 90-1258 du 31 dcembre 1990, cet article est ce jour exclusivement
applicable aux SEL
144 Codifi, en ce qui concerne les apports en industrie, larticle L.227-1 du code de commerce
146
transparence fiscale et possibilit dopter pour limpt sur les socits ;
possibilit pour les membres dtre des avocats franais et trangers, exerant
au sein de lassociation en France ou ltranger lexercice ltranger ne
faisant pas perdre au professionnel franais sa qualit davocat ;
participation de tous les associs sa gestion, ceux-ci ayant pouvoir pour agir
en son nom. Chaque associ disposerait dune voix pour lapprobation des
comptes annuels.
organisation par les statuts des modalits de retrait et dexclusion dun associ
condition de prvoir un pravis raisonnable.
Le capital social de lassociation ne serait pas divis en parts. Sous rserve dun
capital minimal dont le montant serait fix par les statuts, le capital devrait tre variable de telle
faon que lassociation puisse tous les ans retenir une fraction du rsultat revenant aux associs en
capital, celle-ci venant automatiquement augmenter le capital147. Ce financement permettrait de
complter les fonds propres de lassociation et rendrait inutiles les comptes courants. Ce capital
(ventuellement major dune quote-part des autres fonds propres) serait rembours lavocat
qui se retire ou qui est exclu. Tel sera le prix de rachat de sa participation vis ci-dessus.
Les questions relatives aux apports, aux cessions de participation de capital, aux
retraits des associs et leur exclusion peuvent faire lobjet de dispositions statutaires. La
commission relve nanmoins les points suivants :
145 Mutatis mutandis, ces mmes rgles sappliquent aux structures davocats qui sont membres dune association.
146 Sous rserve du remboursement de la valeur de ses droits dans lassociation, cf. supra
147 Inversement, lassociation doit pouvoir rembourser rapidement du capital notamment lassoci qui sen va.
147
financement : le capital social de lassociation, dont le montant minimal est
fix par les statuts, doit tre variable : tous les ans, une fraction du rsultat, ne
pouvant excder 10%, pourrait tre transforme en capital pour complter les
fonds propres ;
rpartition des rsultats : si les rgles de rpartition doivent tre souples, elles
devraient nanmoins tre fixes avant le dbut de lexercice et tre
communiques tous les associs.
Personnalit et Personnalit morale. Il est possible dadopter une dnomination sociale de fantaisie, le
dnomination nom de ses fondateurs ou encore celui des associs prsents. Le dpart la retraite
dun associ ou son dcs noblige pas lassociation changer de nom.
Responsabilit Responsabilit limite, mme en cas de faute professionnelle.
Rgime fiscal Transparence fiscale (article 8 du Code gnral des impts).Possibilit dopter pour
limpt sur les socits.
Financement Lassociation reoit des apports en capital et en industrie. Elle ne peut recevoir
dapports en clientle.
Capital social et Le capital social nest pas divis en parts. Il est variable, sous rserve dun minimum
fonds propres fix par les statuts.
Tous les ans, une fraction du revenu net attribuable aux associs, ne pouvant excder
10% desdits revenus, peut tre transforme en capital sur dcision de lorgane charg
de la gestion de la socit afin de complter les fonds propres.
Dpart dun Les associs qui se retirent ou son exclus cdent leur participation lassociation, soit
associ la valeur comptable de lassociation, soit la valeur nominale, selon les dispositions
statutaires, cest--dire sans valorisation dune quelconque clientle.
Les associs prenant leur retraite peuvent conserver tout ou partie de leur
participation dans le capital de la socit et un droit une part de bnfice, sans droit
de vote, jusqu leur dcs.
Cette part de bnfice ne peut en aucun cas excder la moiti du revenu attribu
lassoci en capital le moins rmunr de lassociation et, pour tous les retraits,
dpasser 10% des rsultats.
Les hritiers auront, au dcs de lassoci retrait, droit au remboursement du capital.
Gestion de Tous les associs peuvent participer la gestion de lassociation et agir en son nom,
lassociation sauf clause statutaire contraire, les statuts pouvant organiser la gestion de lassociation.
Un associ a toujours le droit de signer une lettre dopinion et engage ainsi le
cabinet.
Rpartition des Les rgles de rpartition de rsultats doivent tre souples et variables mais
rsultats dtermines avant le dbut de lexercice au cours duquel ils sont gnrs. Les comptes
annuels sont approuvs la majorit des associs, chaque avocat associ disposant
dune voix.
148 Cette part de bnfice ne peut en aucun cas excder la moiti du revenu attribu lassoci en capital le moins rmunr de
lassociation et, pour tous les retraits, dpasser 10% des rsultats.
149 Ses hritiers ont droit alors au remboursement de la quote-part de capital restante. Ce remboursement est tal sur un an.
148
(ii) Poursuivre lvolution des socits civiles professionnelles (SCP)
permettre aux statuts de droger larticle 1843-4 du Code civil afin que les
avocats, par une dcision unanime, puissent dfinir une rgle applicable dans
toutes les situations de cration, rachat ou cession de parts sociales,
dfinissant le mode de calcul de la valeur de ces parts, sans rfrence
ncessaire aux valeurs corporelles ou incorporelles ;
laisser aux statuts le soin dorganiser le retrait dun avocat, et faire de larticle
18 de la loi n 66-879 du 29 novembre 1966, qui impose les modalits
dagrment et de retrait dans une SCP, une disposition suppltive. Il nest pas
raisonnable quun avocat qui se retire puisse emporter sa clientle tout en se
faisant payer la valeur vnale de ses parts incluant la valorisation de la
clientle, sur le fondement de larticle 1843-4 prcit. Il est tout aussi
choquant de voir le principal associ dune socit civile professionnelle
profiter du retrait pour sen aller chez un concurrent sans laisser aux autres
associs un quelconque moyen de pallier les consquences de ce dpart tant
sur le plan professionnel que sur le plan financier ;
Il est important de prvoir, tant sur le plan juridique que fiscal, des mcanismes de
transformation pour permettre le passage dune forme de structure une autre.
149
B. Propositions fiscales
permettre aux associs dune SCP et exerant leur activit dans cette socit
de dduire les frais dacquisition de leur part sociale et, plus gnralement
lever les incertitudes cres par la jurisprudence du Conseil dtat qui permet
un professionnel acqurant des parts ou des actions de SEL de dduire les
frais dacquisition (en particulier les intrts des emprunts quil a contracts)
de ses revenus salariaux (jurisprudence dite Boutourlinsky), mais qui refuse
cette dduction sur les dividendes encaisss (CE 30 juin 2008, n 274480,
Henri 1re espce et Maurice 2e espce). Cette dduction devient souhaitable
ds lors que la dduction ne bnficie qu lassoci professionnel et que, par
ailleurs, la loi du 2 aot 2005 a institu la tunnelisation des dficits constats
dans la catgorie des revenus mobiliers. Ces deux lments devraient
empcher la mise en place de schmas agressifs,
faciliter, pour les socits et entits relevant de larticle 8 du Code gnral des
impts, la constitution de fonds propres, en permettant dincorporer au
capital, en franchise dimpt sur le revenu, une quote-part des rsultats qui ne
150 Sur ce sujet, la Commission se flicite du vote rcent dun ensemble de textes importants pour les professions du droit : celui
sur le renforcement de la rduction dimpt pour reprise dune PME financire par lemprunt (article 67 de la loi LME), la
possibilit pour une SPFPL de dtenir lintgralit du capital dune SEL pour permettre une intgration fiscale (article 60 de la
mme loi LME), plus rcemment la possibilit de transformer une socit civile en association davocats (article 31 de la loi de
finances pour 2009).
151 Codifie larticle L.131-6, alina 3 du Code de la scurit sociale.
150
sauraient dpasser dix pour cent de ceux-ci par an. Cette quote-part de
rsultats deviendrait imposable comme revenu ordinaire en cas de
remboursement du capital ainsi constitu ou en cas de cession par un avocat
de sa participation.
Tout en saluant les mesures prises dans le cadre de la loi de finances pour 2009
afin de favoriser la promotion ltranger des activits des cabinets installs en France, la
commission souhaiterait, en complment :
dautre part, faciliter lintgration dans une socit civile ou dans une
association davocats exerant ltranger en offrant la possibilit de
gnraliser le mcanisme du montant garanti tel quil est dcrit dans le cadre
de linstruction n 14-B-2-05 publi dans la convention fiscale entre la France
et les tats-Unis du 31 aot 1994 et qui permet, par exception aux rgles
territoriales conventionnelles, de dterminer la source de la quote-part de
bnfices attribue un associ exerant ltranger par le lieu dexercice des
activits professionnelles dudit associ.
152 Codifie larticle 209 C du CGI, cette disposition permet aux petites et moyennes entreprises de dduire les dficits subis
ltranger par leurs filiales ou succursales pour les rapporter dans leurs rsultats imposables lorsque ces implantations ralisent
des bnfices ou, au plus tard, lissue des cinq exercices suivant leur importation.
151
Annexe VI
152
La formation des juristes en France et ltranger
1. En France
Le systme franais de formation initiale des juristes se caractrise par lexistence de 3 tages.
153
Le 3me tage est constitu par les coles dapplication153 qui prparent chacune un mtier du
droit et un seul, pendant une dure moyenne denviron deux ans. Le temps pass dans ces
coles est en majorit un temps de stage ax sur lexercice de la profession mais les CRFPA et
lENM intgrent dsormais des stages douverture sur une ou plusieurs professions que celle
laquelle ils prparent. Laccs aux fonctions davocat aux conseils exige non seulement, sauf
quivalence, dtre titulaire du CAPA, et donc davoir obtenu ce 3 me tage mais galement un
4 me, la formation thorique et pratique de 3 ans dispense par lInstitut de Formation et de
Recherche des Avocats aux Conseils.
Par ailleurs des formations juridiques dbouchant sur les mtiers du droit sont dispenses par
dautres tablissements de formation que les facults de droit. Il en va ainsi notamment des
diplmes dIEP qui permettent leurs titulaires de se prsenter au concours de lENM. Certains
diplmes de lIEP de Paris diplme avec les mentions "carrires juridiques et judiciaires" ou
"droit conomique" sont dsormais reconnus quivalents ceux qui sont requis passer
l'examen d'entre d'un centre de formation professionnelle des avocats, Paris ou en province.
Sy ajoutent les formations de plus en plus toffes que suivent, en dehors du cadre universitaire,
les candidats lexercice de professions au sein desquelles lexercice du droit titre accessoire
tend devenir la rgle (cas des experts comptables). Enfin le dveloppement des programmes
dchanges et les possibilits offertes par les dispositifs communautaires dquivalence des
diplmes et formations conduisent, quant eux, ce quune proportion de plus en plus
importante de juristes exerant en France ait t partiellement ou totalement forme ltranger.
153 Ce troisime tage peut ne pas prendre la forme dune cole dapplication proprement parler mais dun stage de
154 Exemples parmi dautres du Mastre Spcialis Droit et management international dHEC ouvert aux
tudiants souhaitant dvelopper une expertise comme juriste d'entreprise et ceux qui souhaitent faire carrire dans
la profession d'avocat d'affaires
154
2. Aux Etats-Unis et en Angleterre
- Les tudiants amricains effectuent tout dabord, aprs leurs tudes secondaires 4 ans
dtudes non spcialises en droit undergraduate . Les futurs lawyers suivent ensuite des
enseignements dominante juridique dans le cadre dun Juris Doctor (en 3 ans). A lissue, ils
passent le Bar exam.
- Les tudiants britanniques suivent une formation juridique dune dure de 3 ou 4 ans
organise par les Universits (LLB -Bachelor of Laws et LLM -Master of Laws). A lissue de
cette formation, la spcialisation intervient par le choix de lune des deux professions
juridiques - sollicitor ou barrister dont on trouve des membres non seulement comme
auxiliaires de justice mais galement dans ladministration et les entreprises.
Les candidats sollicitors doivent suivre une formation essentiellement pratique, sanctionne par un
examen. Les non juristes peuvent galement suivre le cursus de formation mais celui-ci dure deux
ans, la 1re anne, sanctionne par un examen est consacre une formation thorique intensive.
Le futur sollicitor doit ensuite effectuer un stage pratique de deux ans chez un sollicitor.
Les candidats barristers doivent tre admis dans une cole pour y suivre une formation thorique
et pratique dun an. Comme pour les sollicitors un diplme de droit nest pas requis mais dans ce
cas la formation est allonge dun an et sanctionne. Le candidat barrister doit ensuite effectuer un
stage.
Les magistrats professionnels, peu nombreux, sont recruts principalement parmi les barristers.
Lorganisation des tudes dans les deux pays est videmment lie au systme universitaire en
gnrale mais aussi la conception du droit dans les systmes de Common Law et amricain
3. En Allemagne 155
- La premire tape, universitaire, dure au minimum 4 ans (et en moyenne10 semestres). Elle
comporte ltude complte des principales matires du droit. Un stage pratique de courte
dure (trois mois) chez un praticien du droit est obligatoire au cours de cette tape qui ne
donne lieu un examen le premier examen dEtat, qui porte sur lensemble des matires -
quau terme des 4 ans.
- La plupart des laurats entament alors une 2me phase de deux ans le rfrendariat au cours
de laquelle ils sont rmunrs, effectuent des stages dans les juridictions (civiles et pnales),
ladministration et des cabinets davocats et suivent des cours dispenss par des
professionnels. A lissue, ils se soumettent aux preuves du second examen dEtat, que tous
ne russissent pas.
- La 3me phase est celle du choix du mtier qui peut encore donner lieu une slection (sur
dossier, entretien ou partir des rsultats obtenus au 2me examen dEtat).
155Synthse issue du rapport dinformation de MM les snateurs Fauchon et Gauthier sur le recrutement et la
formation des magistrats de carrire (juillet 2007)
155
Annexe VII
156
157
Exemple de cours et sminaires qui pourraient tre dispenss dans les coles des
professionnels du droit
La formation se droulera sur 12 mois, rpartis en trois priodes de 15 semaines (3 mois et demi)
chacune : septembre-dcembre ; janvier-avril ; mai-aot.
Certains des enseignements seront obligatoires, dautres optionnels. Par ailleurs, des confrences
pourront tre organises ponctuellement.
Les enseignements sadresseront des groupes de 25 tudiants maximum.
Tronc commun
Rdaction dactes : actes authentiques, actes sous seing priv, conclusions, jugements,
assignations
Sminaires optionnels
158
Procdures dexcution et saisie (saisie pnale, saisie-vente, saisie de rmunration etc.)
Sminaires de fiscalit
159
Annexe VIII :
160
Aide juridictionnelle
Evolution des dotations budgtaires et des dpenses
constates de 1998 2009
(*) Les crdits disponibles aprs les annulations intervenues au cours de l'anne se sont levs
307,318 M
(**) Cette dotation pourront s'ajouter des rtablissements de crdits issus des sommes
recouvres au titre de l'aide juridictionnelle dans la limite de 13 M
161
Annexe IX :
Le cot de la justice en Angleterre
Le recouvrement des dpens
(A. Zuckerman)
162
Le cot de la justice en Angleterre
Le recouvrement des dpens
(A. Zuckerman)
En Angleterre, il est normal pour les clients qui sadressent des avocats daccepter de les
payer selon une tarification horaire, sans plafonnement et sans considration du rsultat.
Cependant, le client doit autoriser linitiation de la procdure et toute tape supplmentaire de
celle-ci.
Il nexiste aucun droit tel que le droit au recouvrement des dpens. Cette question est soumise
la discrtion de la Cour.
De manire gnrale, la Cour a tendance imposer la partie perdante le paiement des dpens
de la partie gagnante : cest ce qui est appel une indemnit de principe.
Les dpens reprsentent les honoraires des avocats ainsi que les divers frais lis aux dpenses
telles que les photocopies ou les frais dexpertise.
Le cabinet qui a t retenu par le client doit tre raisonnablement comptent pour la question
traite. Par exemple, il ne serait pas raisonnable dengager un grand cabinet de droit
commercial pour un litige relatif un simple dommage corporel. Les parties sont libres de
faire ce choix, mais ne pourront jamais recouvrer plus que ce quaurait factur un cabinet
moyen et appropri.
Puisque le seul test en matire de recouvrement des dpens consiste dterminer si lactivit
de lavocat tait raisonnable dans le contexte particulier du litige, il ny a pas de plafond ce
recouvrement, ni de stricte exigence de proportionnalit. Il nest donc pas rare que les cots
soient plus levs que le montant objet du litige.
Ainsi, dans une affaire rcente, les cots rclams par la partie gagnante pour quelques jours
daudiences devant la House of Lords taient levs prs de 500 000.
Une Cour ordonnant le recouvrement des dpens indiquera sils doivent tre calculs sur une
base standard ou sur la base dune indemnit, cette dernire tant plus gnreuse. Nanmoins,
dans les deux cas de figure, les montants seront trs levs.
Traditionnellement, le demandeur est considr comme la partie gagnante sil obtient quelque
chose lissue du litige. Ainsi, si un demandeur engage une procdure pour 1 million de et
nen obtient que 10 000, il est en principe la partie gagnante et a le droit au recouvrement de
tous ses cots.
163
Un dfendeur peut se protger du paiement des dpens en mettant une offre ferme de
transiger pour certain montant, cette offre ayant galement pour effet de faire payer au
demandeur les dpens du dfendeur si, aprs avoir refus loffre, il ne reoit pas lissue de
laffaire une somme plus leve que celle propose par le dfendeur. Exemple : C demande 1
million ; D offre de payer 400 000. Si C accepte cette offre, il reoit 400 000 ainsi que le
montant de ses dpens. Sil refuse mais obtient 400 000 ou moins au procs, il devra payer
les dpens de D depuis la date de loffre.
Le demandeur peut aussi faire une telle offre : un dfendeur qui est condamn payer plus
que ce que le demandeur avait accept de recevoir devra payer une indemnit ainsi que des
intrts sur les dpens et frais de jugement, ce qui peut savrer trs lev. Les intrts sur les
dpens compensent la partie qui les reoit de la perte dintrts sur les montants pays durant
le litige.
Pour garantir un recouvrement maximal, les mmoires de dpens doivent tre dresss avec
prcaution. De nombreux cabinets emploient des comptables pour tablir ces mmoires. La
dpense pour raliser ces documents peut tre trs leve, mais elle est, elle aussi, sujette au
recouvrement par la partie perdante.
Depuis une dizaine dannes, les avocats ont la possibilit de conclure des accords de frais
conditionnels (CFA conditional fee agreements)
Avec un CFA, le client, normalement le demandeur (C), donne son accord pour payer son
avocat un tarif horaire, mais pour ne rien payer son avocat en cas de perte. Aussi, en cas de
succs, C devra payer lavocat une prime, ou des honoraires de rsultat, qui seront calculs
en fonction du tarif horaire, le pourcentage maximum tant de 100%. Par exemple, si C gagne
et que son avocat demande le paiement de 100h 300 lheure, c'est--dire 30 000, et que
lhonoraire de rsultat est fix 100% du tarif horaire, lavocat aura le droit 60 000.
Lhonoraire de rsultat est pay par le dfendeur perdant. Ainsi, le demandeur et son avocat
saccordent sur le montant qui sera pay par le dfendeur en cas de succs du demandeur : un
demandeur ayant sign un CFA ne paiera jamais lui-mme les frais de son avocat (tarif
horaire et honoraire de rsultat).
Un demandeur ayant conclu un CFA reste passible des dpens du dfendeur en cas de victoire
de ce dernier.
Pour se couvrir de cette ventuelle responsabilit, le demandeur aura contract une police
dassurance, appele assurance aprs sinistre (after event insurance - ATE). La prime
dune telle assurance est modeste pour les cas de dommages corporels causs par des
accidents de voiture ou des accidents de travail car les chances de recouvrement sont trs
leves dans ces litiges qui, dautant plus, sont nombreux et permettent une dilution du risque.
Dans les autres cas, la prime dassurance est trs leve et inabordable pour beaucoup.
La cour peut, sa discrtion, condamner un tiers aux dpens. Par exemple, quand une socit
a poursuivi en son nom et a perdu, ses directeurs et actionnaires peuvent tre condamns aux
dpens sils avaient le contrle du litige et auraient t les bnficiaires dun succs.
Les organisations menant des procdures dintrt public peuvent rechercher avant le dbut
des procdures, des mesures protectives afin dviter de payer les dpens de lautre partie.
164
Etant donn que ces cots sont trs levs et que les rgles les gouvernant sont complexes et
trs discrtionnaires, il y a de nombreux contentieux ce propos. Ils sont aussi sujets aux
rgles relatives aux indemnits et aux arrangements faits dans le cadre de CFA
Il existe des procdures spciales pour valuer et recouvrer les dpens, ainsi que des juges
spcialiss.
Il existe mme une procdure relative uniquement aux dpens, destine au rglement des
situations dans lesquels les parties ont accept de transiger et se sont mises daccord sur celle
qui sera responsable des cots, mais ne peuvent se mettre daccord sur leur montant. Dans de
telles situations, la Cour peut dcider du montant des dpens.
Comme toutes les autres dcisions, la dcision de paiement des dpens est sujette appel. En
Angleterre, tous les appels, sauf exceptions, ncessitent une permission de la Cour. Cette
permission nest pas rare, et ainsi les litiges peuvent connaitre un, deux voire trois appels dans
certaines circonstances.
Il est clair quune partie engageant un litige prend un engagement financier dune amplitude
inconnue, qui peut tre proportionn ou non vis--vis du montant du litige. Cette
responsabilit est totalement incertaine et imprdictible.
165
Table des matires
INTRODUCTION 4
CHAPITRE PRELIMINAIRE 12
PREMIERE PARTIE
DES PROFESSIONS PLUS FORTES ET PLUS OUVERTES
166
Titre II Moderniser certaines professions statut dofficier public et ministriel 50
DEUXIEME PARTIE
INCITER LES PROFESSIONS DU DROIT A TRAVAILLER ENSEMBLE
167
Titre II Des partenariats interprofessionnels facilits 76
TROISIEME PARTIE
LACCES AU DROIT ET A LAIDE JURIDICTIONNELLE
I. Crer un fonds daide gr par le Haut conseil des professions du droit 101
A. Les missions du Haut conseil des professions du droit 102
1. Soutenir les actions daide laccs au droit et damlioration
de la dfense des justiciables 102
2. Aider au dveloppement du pro bono 103
B. Un fonds aliment par la contribution financire des professionnels du droit 104
1. Professions assujetties 104
2. Choix de la taxe 105
168
Titre III Matriser le cot de laide juridictionnelle 110
II. Une meilleure gestion des dotations daide juridictionnelle par les barreaux 114
A. Crer une CARPA par cour dappel 114
B. Permettre aux barreaux de recruter des avocats chargs de laide juridictionnelle 115
Annexes 126
169