Le droit pénal des affaires est l’ensemble des règles de droit relatives aux

infractions caractérisées dans le monde des affaires. La délinquance d’affaire est

le fait des commerçants, dirigeants, industriels….) et ses infractions (il peut
s’agir d’infractions de droit commun ou spécifiques à la vie des affaires, comme
les infractions au droit des sociétés

Introduction
Section 1 : l’identification du droit pénal des affaires
Il s’agit de situer le droit pénal des affaires dans la matière juridique, c’est la
place du droit pénal des affaires dans le droit criminel qui sera précisé. On ne
peut avoir une perception correcte de sa place si on ne sait pas exactement ce que
recouvre ce dernier.
I) Présentation du droit criminel.
Les composantes du droit criminel doivent êtres distinguées les unes des autres.
A) Les composantes du droit criminel
On désigne l’ensemble du droit pénal dont l’objet commun est la criminalité, on
entend droit criminel au sens large. Le phénomène criminel c’est le fait contraire
à l’ordre social qui est prévu et réprimé par la loi. Il y a trois principaux blocs
dans le droit criminel. Le droit pénal général, le droit pénal spécial et la
procédure pénale. Le droit pénal des affaires c’est du droit pénal spécial.

- le droit pénal général : il a pour objet de fixer les règles générales qui sont
relatives à l’infraction et notamment aux classifications des infractions, à leurs
éléments constitutifs. Le droit pénal général concerne également l’interprétation
et l’application de la loi pénale dans le temps, dans l’espace. Le droit pénal
général a trait aussi aux conditions de la responsabilité pénale et à la fixation
des peines. Le principe de la légalité qui est le principe fondateur du droit pénal
en ce sens qu’il fonde l’existence même du droit pénal, ce principe dont on va voir
quelles sont ses principales applications signifie qu’en droit pénal c’est la loi
qui est la source prédominante. Les règles du droit pénal général on les trouve
dans le Livre I du Code pénal. En particulier le droit pénal général c’est le droit
qui détermine la classification des infractions selon leurs gravités. Il y en a une
qu’il faut avoir à l’esprit, c’est la classification tripartite des infractions.
L’article L111-1 du Code pénal énonce que les infractions sont classées suivant
leurs gravités en crimes, délits, et contraventions. Le crime, ici, il faut
l’entendre au sens strict du terme. Cette distinction ne doit rien au code pénal
actuel, le code pénal ancien donnait aussi cette classification dans ce premier
article et c’est sur cette classification que repose la répression du droit pénal.
Elle est fondée sur la gravité des infractions donc sur la gravité de la peine. Il
faut donc se reporter à la peine prévue par le législateur et c’est cette peine qui
déterminera la nature de l’infraction. Dès lors les crimes se reconnaissent par les
peines suivantes : la réclusion criminelle ou la détention criminelle à perpétuité,
la réclusion criminelle ou la détention criminelle de 30 ans et plus, de 20 ans et
plus mais encore de 15 ans et plus. Ces peines criminelles sont édicté es à
l’article L131-1 du Code pénal. Les délits sont les infractions sanctionnées de
peines correctionnelles, les peines de référence en la matière ce sont
l’emprisonnement et l’amende, article L131-3 du Code pénal. En matière
correctionnelle l’amende est fixée par le législateur à partir de 3750€. Quant à
l’emprisonnement il est d’une durée maximale de 10 ans et les peines
d’emprisonnement reposent sur une échelle qui comporte 8 degrés allant de 10 ans à
2 mois et cette échelle est prévue par l’article L131-4 du Code pénal. Un délit
peut être assorti de peines d’autres nature, ex : TIG. Une même infraction peut
selon les circonstances être constitutive d’un crime ou d’un délit. Ex : le vol est
incriminé à l’article L311-1 du Code pénal, dans ce Livre III qui concerne les
infractions contre les biens c’est la première qu’envisage le législateur qui nous
en donne la définition, le vol est la soustraction frauduleuse de la chose
d’autrui. Ainsi définie le vol peut ensuite être d’une gravité extrêmement variable
selon les circonstances. Il faut aller voir le texte qui en prévoit la sanction,
cette sanction est très variable. En effet le vol simple (sans circonstances
aggravantes) est puni de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000€ d’amende, la peine
d’emprisonnement accompagnée d’une peine d’amende nous fait comprendre que c’est un
délit mais les articles L311-4 à L311-6 du Code pénal prévoient des causes
d’aggravation qui font augmenter la peine mais tout en laissant le vol dans la
catégorie des délits. Article 311-6 qui punit le vol de 10 ans d’emprisonnement et
de 150 000€ d’amende lorsqu’il est précédé ou suivi de violences sur autrui ayant
entrainé une ITT de plus de 8 jours. Le vol peut devenir un crime tel est le cas
lorsqu’il est accompagné de ce que prévoit les articles L311-7 à L311-10 du Code
pénal. L’article L311-10 du Code pénal permet de punir le vol de la réclusion
criminelle à perpétuité lorsqu’il a été précédé de violences qui ont entrainée la
mort ou bien de torture et d’actes de barbarie. Enfin les contraventions, elles
sont punies de peines de peines contraventionnelles. L’article L131-12 du Code
pénal prévoit que les peines contraventionnelles sont l’amende, qui n’excèdera pas
un certain montant prévu par l’article L131-13 du Code pénal. L’amende en matière
correctionnelle n’excède pas 3000€, au sein de la catégorie des contraventions le
législateur a instauré une gradation. Il y a 5 classes, 131-13 1ère classe 38€ au
plus ; 2ème 150€ ; 3ème 450€ ; 4ème 750€ ; 5ème classe de 1500€ au plus ce montant
peut être porté à 3000€ en cas de récidive lorsque le règlement le prévoit.

- la procédure pénale : a pour objet l’étude des règles qui ont trait au procès
pénal étant précisé qu’elle englobe mais dépasse le seul procès pénal. Elle
recouvre les règles relatives à la recherche des preuves des infractions, qui se
déroulent en amont d’un éventuel procès pénal de sorte qu’il y a la procédure
pénale alors qu’il n’y a pas encore procès pénal, peut déboucher sur des décisions
de classement sans suite, sur des non lieus, on est pourtant dans le cadre de la
procédure pénale. Les règles qui sont relatives à l’organisation et à la compétence
des juridictions répressives, les règles qui sont relatives à la recherche et à la
constatation des infractions ainsi qu’à la poursuite de leurs auteurs, ce qui
débouchera sur un jugement du délinquant. Enfin entre dans la procédure pénale si
un jugement pénal est rendu les règles relatives à l’autorité du jugement à ses
effets de même qu’elle contient les règles qui concernent les voies de recours
susceptibles d’êtres exercées.

- le droit pénal spécial : le droit pénal spécial, quel sens donner au terme
spécial ? Dans la langue juridique ce qui est spécial peut avoir plusieurs
acceptions. On parle parfois de telle ou telle branche du droit qui constitue un
droit spécial par rapport à un autre. Exemple droit de la conso avec le droit des
contrats. Une branche du droit est spéciale lorsqu’elle apparaît dérogatoire à un
certain nombre de règles, de principes qui font figure de droit commun. Il est
spécial parce qu’il déroge au droit des obligations, il vient infléchir les
principes du droit des obligations. Mais parfois des règles dites de droit spécial
sont qualifiées ainsi parce qu’elles viennent s’ajouter et se combiner dans un
domaine particulier à des règles générales avec lesquelles elles devront coexister
en les complétant, en les prolongeant. Ainsi on parle de droit général des
obligations auquel s’ajoutent les règles particulières propre à chaque contrat que
règlemente individuellement le Code civil. Il a pour objet les règles qui sont
propres à chaque infraction, il détermine les éléments constitutifs de chaque
infraction isolément. Le droit pénal a pour objet la généralité, le droit pénal
spécial met l’accent sur les spécificités de chaque infraction. Ainsi on sait que
le vol comme toute infraction a une structure composée d’un élément matériel et
moral, et le droit pénal spécial va préciser en quoi consiste l’élément matériel et
en quoi consiste l’élément moral. Ici ce n’est pas un droit commun et dérogatoire
mais un droit qui pose les principes et le droit pénal spécial applique pour chaque
infraction considérée. Le droit pénal spécial est une matière intéressante car elle
fait apparaître quel est le projet de la société quant aux valeurs qu’elle souhaite
protéger. C’est une matière vivante, car constamment soumise à deux tendances
contradictoires, une tendance à la pénalisation et une tendance à la
dépénalisation. Les valeurs que protège une société ne sont pas toujours les mêmes.
Certaines infractions existent aujourd’hui qui n’existaient pas autrefois. Le droit
pénal spécial est un droit très vivant car au delà de l’énumération sur laquelle il
repose on va voir quel est le projet d’une société. Et on verra ainsi que
l’existence même du droit pénal des affaires est révélatrice d’une société qui en
étant libérale veut insuffler un moralisme dans les relations d’affaires. Le droit
pénal spécial en général est un droit qui ne cesse de croître. Le droit pénal
spécial est éclaté dans un nombre considérable de lois et de codes, on trouve dans
le code pénal une partie du code pénal. On les trouve dans le Livre II à V du Code
pénal qui comporte les infractions que le législateur a décrites avec les peines
qui s’y rapportent. Le livre II infractions relatives aux personnes, le Livre III
infractions relatives aux biens, le livre 4 infractions contre la nation et le
Livre V c’est une sorte de livre fourre tout dans lequel ont été inséré de
sanctions différentes les unes des autres. Le Livre III a évidemment des liens avec
le droit pénal des affaires. Mais le droit pénal spécial est bien au delà de ces
livres du Code pénal. Les infractions peuvent êtres prévues dans tous les codes
possibles et elles se multiplient ainsi hors du code pénal dans des textes nombreux
et divers. Ex : infractions en matière de presse, loi de 1981 avec la diffamation,
il y a aussi de très nombreuses infractions qui se trouvent dans des codes, le
délit d’abus de biens sociaux on le trouve dans le Code de commerce mais pas dans
le Code pénal. Le délit qui n’existe plus de publicité trompeuse remplacée par
pratique commerciale trompeuse, ce délit on le trouve dans le code de la
consommation. On peut prendre un autre exemple les infractions relatives aux
chèques et aux cartes de paiements elles se trouvent dans le code monétaire et
financier. Le droit pénal spécial se trouve éclaté bien au delà du code pénal. Et à
mesure que le droit pénal spécial s’étend on observe fatalement une tendance très
forte à une spécialisation du droit pénal spécial. Il y a de plus en plus
d’infractions spécialisées en ce sens qu’elles sont propres à certains secteurs. On
trouve ainsi par exemple de nombreuses infractions dans des domaines aussi variés
que le droit du travail, le droit de la santé, le droit de la bioéthique, le droit
de la consommation, le droit financier, le droit de la communication. C’est
l’inflation législative. Il y a une multiplication d’infractions et qui ne sont pas
toujours utiles mais ça rassure. Cet aspect quantitatif peut être considéré comme
ayant des effets pervers puisque à créer trop d’infractions le risque est de
banaliser la sanction pénale, en effet de façon idéale la sanction pénale doit être
dissuasive. Or la multiplication d’infractions très techniques a ses conséquences
perverses de dévaluer la sanction pénale en effet, dans la conscience des individus
si le droit pénal se multiplie d’une façon immodérée, si tout ou presque devient
une infraction pénale alors cela dévalorise l’intervention du droit pénal qui est
traditionnellement chargé d’assurer la protection des valeurs les plus importantes
dans une société. Or il y a beaucoup de textes qui sont assorti de sanctions
pénales, mais ce faisant le législateur brouille les repères puisqu’il ne s’agit
plus de protéger des valeurs essentielles mais d’ajouter la sanction pénale à des
sanctions civiles pour en renforcer l’efficacité. L’autre effet pervers est qu’à la
longue on ne les connaît plus. L’effet pervers c’est de mettre en échec la
présomption de connaissance de la loi, elle justifie normalement la condamnation de
l’auteur d’une infraction quand bien même celui ci n’aurait pas eu connaissance du
texte qu’il a violé. Il peut naitre alors un sentiment d’injustice.

B) Le principe de la légalité, principe fondamental du droit criminel.

Les termes sont variables on parle aussi de principe de textualité. On parle

également de principe de légalité criminelle ou de légalité des délits et des
peines. C’est le principe fondamental du droit criminel, il sous tend l’ensemble du
droit pénal et donc le droit pénal des affaires même si parfois il prend ses
distances.
1) Le contenu du principe de la légalité.

« Nulum crimen nula poena sine lege », pas d’infractions pas de peines dans lois.
Cela peut donner l’impression que ce principe est cantonné au droit pénal général
et spécial, le droit pénal de fond. Et on pourrait croire qu’il ne concerne pas la
procédure pénale qu’on appelle le droit pénal de forme. Mais il s’applique à tous
les domaines du droit criminel et il va donc produire ses effets. Le principe de la
légalité doit être respecté par le législateur mais aussi par le juge.

a) Le principe et le législateur.

Il s’impose à plusieurs égards, en ce qui concerne les incriminations et les

sanctions. Pour les incriminations (description du fait de l’acte, du comportement
que le législateur décide d’ériger en infraction, c’est une infraction que si y a
une sanction pénale), il implique que ce soit le législateur qui détermine les
incriminations, il appartient au législateur d’apprécier la gravité des
comportements qui sont anti sociaux, et de les incriminer en en faisant la
description dans la loi pénale, description qui sera assortie de la sanction pénale
qui permet de déterminer la nature de l’infraction. Et la s élection des
comportements incriminés relève de la politique criminelle. Le législateur dans le
souci du respect du principe de la légalité ne peut se contenter d’énumérer la
liste des actes et comportements incriminés. En matière de vol l’article L311-1 du
Code pénal le législateur précise les éléments constitutifs de l’infraction, il
précise que le vol est la soustraction de la chose d’autrui et pas seulement la
peine et cette définition est possible par le principe de la légalité. En droit
pénal des affaires certaines incriminations ne sont pas toujours clairement
rédigées ce qui nuit à la sécurité juridique. La constitution de 1958 a opéré de
façon générale une modification de la répartition des compétences entre le
parlement et le pouvoir règlementaire. Avant 1958 le domaine delà loi avait
vocation à être plus important qu’il ne l’est aujourd’hui par rapport au domaine du
règlement. En effet avant 58 la répartition des domaines de compétences s’opérait
de la façon suivante, principe selon lequel al loi pouvait intervenir dans tous les
domaines. Et de l’autre côté les règlements ne pouvaient d’intervenir que dans le
respect de la loi. Soit dans des domaines où la loi, n’était pas intervenue, soit
afin de permettre l’application des lois. Cette répartition a été chamboulée en
1958. Avec la constitution la loi et le règlement se sont vus attribuer 2 domaines
différents clairement déterminés l’un par rapport à l’autre. L’article 34 de la
Constitution de 1958 énumère de façon limitative les matières dans lesquelles c’est
la loi qui a vocation à s’appliquer. Et tout ce qui n’est pas visé par l’article 34
de la Constitution va relever du domaine règlementaire. Or l’article 34 de la
constitution prévoit que l’incrimination ainsi que la sanction des seuls faits
constitutifs d’un crime ou d’un délit relèvent de la compétence exclusive du
législateur. Donc le pouvoir règlementaire se voit reconnaître ainsi compétence en
matière d’incrimination et de sanction contraventionnelle. On observera qu’en droit
pénal des affaires il y a donc beaucoup de contraventions. Et des contraventions
dont la rédaction laisse parfois à désirer. Le principe de la légalité quant à la
sanction pénale, elle impose au législateur de déterminer les sanctions pénales
dans leurs natures, leurs taux ou leur durée. Le principe de la légalité implique
aussi le principe de la nécessité de la peine, ainsi que celui de sa
proportionnalité. Le principe de la nécessité de la peine est contenu dans
l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme de 1789. Le législateur ne doit
incriminer que des faits suffisamment graves. Quant à la proportionnalité elle
implique que celle ci ne soit pas excessivement sévère par rapport à la gravité du
comportement prohibé. L’idéal c’est que le même texte prévoit la description de
l’acte érigeant l’infraction et la sanction qui lui est réservée. Mais ça n’est pas
toujours le cas, car le législateur fait un usage immodéré de la technique de la
pénalité par référence. Pour fixer une peine afférente à une incrimination
déterminée le législateur procède par renvoi à la peine d’une autre incrimination.
Le droit pénal de la conso illustre cette tendance.
b) Le principe de la légalité et le juge.

Se manifeste à divers égards qui font traditionnellement l’objet de développement

en droit pénal général. L’interprétation que le juge est amené à faire de la loi
pénale. Le juge est dans une nette situation de subordination par rapport à la loi,
il doit être le serviteur de la loi, et l’une des conséquences de ce principe est
que la loi pénale est d’Interprétation stricte, article L111-4 du Code pénal.
L’Interprétation stricte n’est pas pareille que restrictive. La première c’est
l’interprétation qui a pour objet de donner à un texte toute sa portée mais rien
que sa portée. Restrictive elle réduit sa portée. Autre conséquence qui découle du
principe de la légalité en matière d’interprétation de la loi, le juge pénal ne
peut sanctionner un comportement qui n’est pas incriminé par la loi (et règlement).
Le juge, ne peut donc créer lui même des infractions, ce pouvoir appartient au
pouvoir règlementaire, il n’appartient pas au juge. Le juge pénal ne peut raisonner
par analogie. Ainsi il est arrivé dans la vie des affaires que l’on se demande si
certains comportements indélicats moralement répréhensibles pouvaient êtres
pénalement sanctionnés. Et dans deux cas il a été jugé que certains comportements
dont l’honnêteté est très discutable ne constituaient pas des comportements dont
l’auteur pouvait être sanctionné. Ex : il a été jugé que ne tombait pas sous le
coup de la loi pénale la personne qui profite du mauvais fonctionnement d’un
distributeur d’essence, parce que ce distributeur va lui donner une quantité
supérieure à celle dont elle va en réalité payer le prix. Ce supplément est un
comportement qui peut sembler douteux, la Cour de cassation a considéré que ce
n’était ni un vol, ni une escroquerie, et qu’il ne pouvait être pénalement
sanctionné, arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 1er juin
1988, de même si le titulaire d’un carte bancaire l’utilise dans un distributeur
auto défectueux et lui donne plus d’argent il a été jugé que cette personne qui
conserve l’argent ne commettait aucune infraction son comportement consiste
simplement en l’inobservation d’une obligation contractuelle, arrêt de la Chambre
criminelle de la Cour de cassation du 24 novembre 1983. Il faut mentionner que le
juge ne peut pas refuser d’appliquer une loi pénale, même s’il estime qu’elle est
démodée. C’est ce qu’il s’est passé en matière de chèques sans provision.
Dépénalisé par le législateur. Il ne peut pas créer une sanction pénale. Il doit
appliquer celles prévues par le législateur. Pour une peine d’une nature donnée, il
doit se sentir au quantum prévu. Arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de
cassation du 19 juin 2007 : vendeur de vin condamné pour usurpation d’Appellation
d’Origine Contrôlé (A.O.C.) et tromperie, un an d’emprisonnement et amende. Les
juges avaient en outre ordonné l’affichage de la décision. Dans cette affaire, le
vendeur avait été condamné à cet affichage pour trois mois. Sévérité a l’égard
d’une malhonnêteté avérée. Sauf qu’en matière de tromperie, l’article L216-3 du
Code de la consommation prévoit que l’affichage de la décision de tromperie ne peut
excéder sept jours. En ce qui concerne l’autre délit dont il avait été jugé
coupable, usurpation d’A.O.C., l’article L115-16 du Code de la consommation prévoit
que l’affichage de la condamnation ne peut excéder deux mois. Les juges du fond
étaient allés trop loin. Application de la loi pénale dans le temps. Principes
déterminés par le Code pénal. En droit pénal des affaires, on est dans un droit en
effervescence. D’où l’intérêt de connaitre ces principes. L’article L112-1 du Code
pénal dispose en son alinéa 1er que seuls sont punissables les faits constitutifs
d’une infraction a la date a laquelle ils sont commis. L’alinéa 2 précise que
peuvent seules être prononcées les peines légalement applicables a la même date.
Principe de non-rétroactivité de la loi pénale. Conséquence du principe de la
légalité. En droit pénal, il a une importance particulière, ce qui lui donne une
valeur qu’il n’a pas dans les autres branches juridiques puisque le Conseil
constitutionnel estime que ce principe n’a valeur constitutionnelle qu’en matière
répressive. Dans les autres matières, le législateur a la faculté d’énoncer des
dispositions rétroactives (18 décembre 2001). Ce principe signifie qu’il n’est pas
possible de punir une personne sur le fondement d’un texte d’incrimination qui
n’existait pas au moment ou elle a commis les faits. En effet, ca serait
particulièrement injuste. Le principe ne concerne que les lois pénales sévères. Les
lois pénales plus douces sont une exception.

2) Justifications du principe de la légalité.

Garantie contre l’arbitraire, garant des libertés individuelles. En lisant les

textes de nature pénale, il faut que les citoyens puissent comprendre ce qui leur
est permis et ce qui ne leur est pas permis. Cette exigence, ce principe
fondamental, n’est pas propre au droit pénal français. Il est valable dans beaucoup
de démocraties. Il apparait dans la convention européenne des droits de l’homme
dont l’article 7 est une expression des libertés individuelles : une infraction
doit être clairement définie par la loi. L’article 7 posant l’exigence d’une
détermination précise des incriminations, la Cour européenne rappelle avec vigueur
cette nécessité au législateur dans sa rédaction des incriminations. Arrêt du 25
mai 1993 de la Cour de Justice des Communautés Européennes : à partir du texte de
la loi, le justiciable doit pouvoir savoir quels actes et omissions engagent sa
responsabilité. Le législateur ne peut pas tout prévoir, il ne le pourrait pas,
d’où l’interprétation nécessaire du juge. Elle doit rester stricte. Parfois il
prend ses aises. Le droit pénal des affaires est un des éléments du droit pénal
dont on vient de nous faire la description.

II) La place du droit pénal des affaires dans le droit criminel.

C’est essentiellement un droit spécial appliqué aux affaires. Il n’aurait alors

plus de rapports avec le droit pénal général ? Ce serait inexact. Le droit pénal
des affaires a des liens très étroits avec le droit pénal général et la procédure
pénale générale.

A) Un droit pénal spécial appliqué aux affaires.

Il y a deux propositions :

1) Un droit pénal spécial.

Le droit pénal des affaires est essentiellement un droit spécial. Les infractions
en droit des sociétés, en matières financières ou boursières, bancaires, en droit
de la consommation, de la concurrence. Importance de ces règles est devenue telle
qu’il est apparu nécessaire de les rassembler dans une matière qui est enseigné à
coté du droit pénal spécial.

L’émergence du droit pénal des affaires comme une matière qui s’enseigne de façon
autonome est révélatrice de deux phénomènes abordés hier, ici parfaitement
illustrés :
- Extension du champ pénal avec la pénalisation de la société. De plus en plus
d’infractions dans le domaine des affaires.
- Spécialisation du droit pénal spécial qui devient de plus en plus spécialisée.
Ces infractions présentent la particularité de ne pouvoir être commises que par
certaines (catégories de) personnes. Exemple : abus de biens sociaux que par les
dirigeants. En tant que droit spécial, le droit pénal des affaires est étudié par
le biais d’un certain nombre d’infractions qui le constituent et les sanctions qui
lui sont applicables.

2) Un droit pénal spécial spécialisé dans le monde des affaires.

Qu’est-ce que recouvre ce terme d’« affaires ». Il est loin d’être clair, déterminé
une fois pour toutes. C’est un terme dont a l’impression qu’il est limité d’une
sorte de flou dont il semble difficile de l’extraire. Pour bien cerner cette
notion, il faut procéder par étapes.

a) Le domaine des affaires.

Une première réflexion s’impose : imprécision du terme. On parle de droit (pénal)

des affaires, mais le mot « affaires » n’est pas en soi juridique, déterminé. Il y
a autour de ce terme un certain flou, il y a même parfois une connotation
péjorative « de drôles d’affaires », ou flatteur « avocat d’affaires ». Bien
souvent, le terme reste empreint d’une certaine imprécision. Ca rappelle l’argent
et l’envie d’en gagner. Y-a-t-il des différences entre « droit des affaires » et «
droit commercial » ? On observe que la qualification de droit commercial est
antérieure. Traditionnellement, c’est le droit qui régit les activités de
distribution, on pense ici principalement au commerce, ainsi que la plupart des
activités industrielles. Mais des auteurs (dont Yves Guyon) font remarquer
qu’aujourd’hui, un certain nombre de juristes préfèrent parler de « droit des
affaires ». On considère que le droit des affaires est plus large et que le droit
commercial en fait ainsi partie. La doctrine commercialiste considère dans son
ensemble que le droit des affaires englobe également des questions qui relèvent du
droit public, tout ce qui attrait a l’intervention de l’état dans l’économie, mais
également le droit fiscal ou bien encore le droit du travail. Certains estiment
même que le droit des affaires en vient à se saisir de questions qui relèvent du
droit civil, notamment en droit de la consommation. Ce dernier est absorbé par le
droit des affaires (il existe un droit pénal de la consommation !). Droit
pluridisciplinaire et qui englobant le noyau dur commercial embrasse bien au-delà
de lui des branches de droit très différentes. Etude transversale qui ne se
cantonne pas au seul droit commercial. Ainsi, le droit des affaires englobe les
activités de production, distribution et des services. Importance croissante
reconnue au droit des affaires est révélatrice d’un besoin d’éthique/moral
nécessaire pour instaurer un minimum de r règles. S’il fallait simplement s’en
tenir a la morale de chacun et a la seule loi du marché, il y aurait un certain
nombre de comportement immoraux qui resteraient sans sanction. D’où l’intérêt du
droit pénal des affaires qui vient encadrer ces comportements. Les sanctions
peuvent être civiles mais semblent être dépourvues d’effets dissuasifs. Aujourd’hui
on parle d’un droit commercial et d’un droit des affaires, il n’a jamais été
question d’un droit pénal commercial ou d’un droit pénal du commerce. Toutefois,
les pénalistes se demandent s’il conviendrait de faire une différence entre un
droit pénal des affaires et un droit pénal économique. Si on se reporte a quelques
ouvrages, la question est posée ou non et la réponse est variable.

Parfois distinction rapidement écartée. Notamment par la prof. D’autres cherchent à

nuancer. Ils estiment « que le droit des affaires est le droit du capitalisme
libéral, en ce sens que ses règles viennent assigner des limites dans le dessein de
moraliser les rapports d’affaires ». Le droit pénal des affaires serait composé du
droit pénal des sociétés et du droit pénal des entreprises. A coté du droit pénal
des affaires, ces auteurs distinguent le droit économique qui prend volontairement
figure de l’interventionnisme dirigiste. Il ne s’agit par de moraliser mais de
planifier. Ordonnance du 30 juin 1945 en matière de prix et de concurrence dont
l’adoption marque pour cette partie de la doctrine la naissance du droit pénal
économique. On étudiera le droit des affaires.

b) Les infractions relatives aux affaires.

Difficulté sur le plan scientifique. L’identification de cette matière répond à une

logique pédagogique et éditoriale. Où trouver ces infractions de droit pénal des
affaires ? Il n’existe pas de Code pénal de droit des affaires. Il faut rechercher
les infractions dans divers codes ou diverses lois non codifiées. C’est une
démarche individuelle. Il n’y a pas une liste établie, une liste officielle. La
détermination du droit pénal des affaires est l’œuvre de la doctrine. Dans cette
œuvre de la doctrine, on constatera que chaque auteur, chaque enseignant a sa
propre conception du droit pénal des affaires. Donc les limites du droit des
affaires sont variables, mais on peut tout de même faire apparaître des grandes
lignes générales qui permettent de dessiner le contour du droit pénal des affaires.
Division entre les infractions pénales de droit commun, et les infractions pénales
des affaires.

- les infractions de droit commun : celles que prévoit le Code pénal et qui peuvent
s’appliquer à la vie des affaires sans pour autant être prévues à des fins
exclusives de règlementation de la vie des affaires. Ces infractions qui ont une
vocation générale sont assez nombreuses.

- infractions qui n’ont pas trait au droit des affaires : infractions du Livre II
du Code pénal. Ces infractions sont celles contre la personne. Les infractions
d’atteinte à la vie, de violence, d’imprudence (homicide par imprudence par
exemple), sexuelles, et d’autres relatives à la protection des mineurs, …
- les infractions prévues par les articles L226-16 et suivants du Code pénal en
matière de traitement de données et de fichiers informatiques : infractions contre
les personnes qui consistent à mettre en mémoire des informations sur celles-ci
sans respecter la loi. Ces infractions sont souvent commises dans les entreprises,
de sorte qu’il y a un lien avec le droit pénal des affaires.

- Le Livre III du Code pénal présente des liens plus étroits avec le droit pénal
des affaires puisque concerne les crimes et délits contre les biens. En effet, de
nombreuses infractions contre les biens peuvent être commises dans la vie des
affaires. Principalement le vol, l’extorsion, le chantage, l’escroquerie, l’abus de
confiance, le recel, ou bien encore le blanchiment, ou les infractions de fraude
informatique. Sociologiquement il est exact de considérer que ces infractions
trouvent un terrain privilégié de commission dans le domaine des affaires.

- Le Livre IV du Code pénal présente des liens avec le droit pénal des affaires. Il
concerne les crimes commis contre la nation. Certains de ces crimes peuvent être
commis dans la vie des affaires. Infraction de faux et d’usage de faux, la
corruption, le trafic d’influence, la prise illégale d’intérêts.
- infractions pénales propres à la vie des affaires : on les trouve dans des codes
ou lois non codifié es. Un certain nombre se trouve dans le Code de commerce comme
l’abus de biens sociaux, les infractions relatives aux comptes sociaux, le délit de
banqueroute. D’autres infractions relatives à la vie des affaires se trouvent dans
le Code de la consommation, par exemple les délits de fraude (tromperie et
falsification), le délit de pratiques commerciales trompeuses (appelé es auparavant
le délit de publicités trompeuse), délit de publicité comparatives illicites, le
délit de faiblesse ou d’ignorance, les infractions relatives au crédit à la
consommation ou au crédit immobilier, ou bien encore le délit de démarchage. Le
Code monétaire et financier fait aussi état d’infractions relatives à la vie des
affaires comme les délits boursiers, le délit d’exercice illégal de la profession
de banquier, les infractions relatives au chèque et à la carte bancaire. D’autres
codes encore apportent des infractions comme le Code général des impôts pour les
délits en matière de fraude fiscale, ou encore le Code du travail qui contient les
infractions à la législation du travail comme le non-respect des règles d’hygiène
ou de sécurité. Il peut aussi y avoir une loi non codifiée comme la loi du 21 mai
1936 qui contient l’incrimination de loterie prohibée.

Ces infractions relatives à la vie des affaires sont très nombreuses, si on devait
toutes les passer en revue dans un cours ce serait impossible, il faut donc
abandonner cette technique. Il faut faire une s élection. Traditionnellement
l’enseignement du droit pénal spécial a pour objet essentiellement les infractions
contenues dans le Code pénal. Le vol, l’escroquerie, l’abus de confiance, le recel
sont des infractions qui sont du ressort du cours de droit pénal spécial, et ne
seront donc pas étudié es dans ce cours, sauf quelques précisions sur l’abus de
confiance. Ce cours de droit pénal des affaires sera consacré aux infractions
relatives à la vie des affaires et aux infractions non étudiées en droit pénal
spécial.

B) Les liens du droit pénal des affaires avec le droit pénal général et la
procédure pénale.

Le droit pénal des affaires suppose qu’on connaisse bien la structure des
infractions, et bien maîtriser les classifications des infractions, en particulier
celles qui reposent sur l’élément matériel des infractions. Ainsi, la question du
point de départ de la prescription de l’action publique pour une action donnée fait
parfois naître certaines difficultés. Quel est le point de la prescription de
l’action publique pour l’abus de biens sociaux ? Concernant certaines infractions
propres à la vie des affaires, il apparaît que des règles particulières leur sont
applicables, et sont prévues par le législateur après le texte d’incrimination.

Le droit pénal des affaires est un élément du droit criminel, une partie du droit
pénal spécial, et spécial parce qu’applicable à la vie des affaires. Le droit pénal
des affaires entretient des liens étroits avec le droit pénal spécial, et
s’envisage en relation avec le droit des affaires.

Section 2 : la description du droit pénal des affaires

On exclut ici les infractions de droit commun applicable à la vie des affaires.

I) Les caractéristiques du droit pénal des affaires.

Le droit pénal des affaires est influencé par son objet. Il présente par rapport
aux autres domaines du droit pénal spécial des particularités qui semble inspiré
par des caractéristiques de la vie des affaires. Cependant, tous les traits du
droit pénal des affaires aujourd’hui n’est pas influencé par la seule vie des
affaires. Parce qu’il est une partie intégrante du droit criminel, il va également
être influencé par les grandes évolutions du droit pénal dans son ensemble. D’où
deux séries de caractéristiques qui révèlent ces influences : il est le reflet de
la caractéristique de la vie des affaires, et le reflet des tendances
contemporaines du droit pénal.

A) Le droit pénal des affaires, reflet des caractéristiques de la vie des affaires.

Certains auteurs de droit commercial ont considéré qu’en parlant de droit des
affaires, l’expression permettait d’inclure non seulement le droit des affaires, le
droit social ou le droit fiscal, mais aussi le droit pénal. C’est une conception un
peu conquérante des commercialistes qui procède ainsi à une intégration du droit
pénal dans leur domaine. Le droit pénal des affaires ne peut être réduit à une
partie du droit des affaires parce que ce serait nié la logique propre qui est la
sienne. Donc le droit pénal des affaires est avant tout un droit pénal, mais
influencé par la vie des affaires parce qu’il a des racines doubles : le droit
pénal et le droit des affaires. Et donc ce double rattachement va lui donner des
particularités qu’on ne retrouve pas dans d’autres branches du droit pénal spécial.
C’est une délinquance sans violence, et positivement c’est une délinquance
astucieuse, une délinquance « en col blanc ». Certains délits financiers supposent
de la part des policiers et des juges une expertise financière très élevée.

L’incrimination désigne deux choses :

- L’acte du législateur qui choisit d’ériger en infraction des comportements qui

méritent par leur gravité la sanction pénale. C’est une s élection
- Le résultat de ce choix, de cette politique.
Les choix du législateur font transparaitre des caractéristiques qu’il entend
sanctionner. Tant sur la nature de l’infraction que sur la forme de celle-ci.
Nature particulière en droit pénal des affaires car il s’agit essentiellement de
contraventions et de délits. Peu de crimes. Délinquance d’affaire n’est pas jugée
suffisamment grave pour créer ici des crimes. Eléments constitutifs différents
également : élément injuste relevé par l’absence de justification (typique).
Tendance : consistance des éléments matériel et moral :

- Elément matériel consiste souvent en une simple omission/abstention et non pas en

un acte positif. En 1810, on trouve plus attentatoire à la liberté la sanction
d’une omission
Incrimination en 1944 de l’abstention de porter secours à autrui (223-6). Ouverture
du droit pénal a ses omissions. Droit pénal des affaires très accueillant des
infractions d’omission. En effet, en droit pénal des affaires, les infractions
d’omissions n’ont pas de dimension morale : simple sanction d’une obligation non
remplie. Pas d’intérêt général ou autre.

o Non formalisme d’un contrat de consommation est une infraction aux articles
L311-34 et L311-35 (crédit à la consommation) ainsi qu’aux articles L312-32 du Code
de la consommation.

o Droit pénal des affaires renferme des délits d’omission en comptabilité :

� Article L241-4 exige l’établissement de comptes sociaux

� Article L242-10 du code de commerce : défaut de présentation des comptes

sociaux à l’Assemblée Générale
- Elément moral des infractions en droit pénal des affaires présente
également une particularité dans ce sens que les infractions en droit pénal des
affaires ont un élément moral de faible consistance. Souvent faute d’imprudence.
Fautes non intentionnelle.
- Volonté du législateur de réprimer les pratiques commerciales trompeuses.
Evolution :

o Loi du 2 juillet 1963 voulait réprimer la publicité faite de mauvaise foi.

Exigence d’intention avait pour effet de limiter le champ de la répression.

o Loi du 27 décembre 1973 a substitué à l’incrimination de publicité faite de

mauvaise foi celle de publicité trompeuse. Infraction indifférente à la mauvaise
foi. La jurisprudence avait précisé qu’il s’agissait d’une infraction d’imprudence.

Wilfried Jeandidier a écrit :

� l’élément moral des infractions d’affaires ou l’art de la métamorphose dans

les mélanges Decocq Litec 2004 (p.369)
� l’élément matériel des infractions d’affaires ou la prédilection de
l’inconsistance de pour Gassin PUAM 2007 (p.245)

2emement : l’interprétation de l’infraction par le juge

Le juge pénal ne se sent pas toujours concerné par le principe de la stricte

interprétation des textes pénaux/loi pénale. Ce principe est plus théorique que
réel. Tendances jurisprudentielles d’un éloignement des textes. Le juge pénal
n’hésite pas à créer des présomptions de mauvaise foi. Il arrive que le juge pénal
en droit pénal des affaires se contente de constater l’élément matériel ou
simplement la qualité du prévenu (un professionnel) pour en induire l’élément
moral. Présomption de culpabilité bien affirmée par la jurisprudence en ce qui
concerne l’infraction de tromperie.
Interprétation remarquable en ce qui concerne le point de départ de la prescription
de l’action public de certaines infractions notamment l’abus de biens sociaux. Le
juge cherche à reculer le point de départ. Pourquoi tant d’éloignement du
principe ? Infractions parfois mal rédigé es. Interprétation presque créatrice. Il
y a aussi une considération pour la délinquance d’affaires qui cherche dans la
mesure du possible à se dissimuler. Souvent difficile à détecter, le juge va
essayer de réagir aussi efficacement que possible. L’abus de biens sociaux est une
infraction occulte, dissimulé e. D’où la jurisprudence qui cherche à faire reculer
le point de départ de la prescription. Présomptions de culpabilité aussi

B) Le droit pénal des affaires, reflet contemporain du droit pénal général.

Droit pénal des affaires hétérogène car domaines de couverture variés. Droit pénal
des affaires = droit pénal de la bourse + droit pénal de la consommation + droit
pénal des sociétés.

1) Différentes conceptions du droit pénal à l’œuvre dans le droit pénal des

affaires.

Plusieurs façons de concevoir le rôle du droit pénal dans une société, dans un
ordre juridique donné. On peut voir en droit pénal un droit qui fait preuve
d’autonomie. Il édicte ses propres normes. Exemple de l’obligation de porter
secours a autrui. En droit pénal des affaires on constate un bon nombre
d’infractions qui viennent poser un certain nombre de règles qui sont autonome :
les règles sur la tromperie pour protéger le consentement. Règles posées par le
droit pénal de façon autonome du droit civil et son vice du consentement. Abus de
faiblesses, ignorances aussi.

Autre rôle du droit pénal aussi : droit pénal cantonné à une fonction de droit
purement « sanctionnateur ». En l’occurrence, le droit pénal des affaires vient
sanctionner des normes qui ont été posé es par d’autres branches du droit. Permet
d’assurer le respect de la règle. D’où le doublage de sanctions civiles par des
sanctions pénales. Rang secondaire du DP(A). Fonction d’auxiliaire des autres
branches du droit. Prêt de main fort quoi.
Dévalorisation du droit pénal réduit a un rang secondaire. En outre, cette façon de
considérer le droit pénal facilite le recours à la sanction pénale. On ne protège
plus forcement des valeurs essentielles. On ne sanctionne plus des comportements
graves. Cela se traduit par une inapplication.

Deux grandes catégories d’infractions :

- Grand nombres de poursuites :

- Abus de biens sociaux

- Tromperie

- Falsification

- Pratiques commerciales trompeuses

- Simples contraventions, règles pas toujours appliquées, peu de poursuites.

Incriminations peu nombreuses, jurisprudence peu fournie. Dispositions ignorées.

Infractions d’inégale importance. Droit pénal autonome, puis purement
sanctionnateur.

2) La faiblesse d’incrimination de certains règles du droit pénal des affaires.

Les règles d’incrimination ne sont pas exemptes d’un certain nombre de défauts de
fond ou de forme. « Le déclin de la loi ». La loi qui porte l’incrimination (au
sens large la loi) peut prévoir des défauts formels.

a) Défauts formels des incriminations.

Principe de la légalité a pour corolaire la précision, la clarté des

incriminations. Favorise la sécurité juridique. Or, on constate d’une façon
générale en droit pénal, et en particulier en droit pénal des affaires qu’il y a de
nombreux défauts formels des textes. On impute cela au fait qu’un bon nombre textes
du droit pénal des affaires sont rédigées par les bureaux de l’administration,
souvent le ministère des finances. Aussi est utilisée la technique de pénalité par
référence : sanction d’un comportement renvoie à la sanction d’un autre
comportement dans un autre texte. Par ailleurs le législateur et le pouvoir
réglementaire ont trop tendance à incriminer par la forme « le non respect des
dispositions prévues à l’article X est sanctionné de X années d’emprisonnement et
de X euros d’amendes ». Sauf que le texte de renvoi n’était pas forcé ment rédigé
pour sanctionner un comportement. Aussi, les parties législatives renvoient aux
parties réglementaires ! C’est une méconnaissance du principe de légalité.

b) Défauts de fonds : difficile cohérence entre les incriminations.

Il existe des doublons d’incrimination. Le droit pénal spécial contient ainsi

parfois des infractions qu’on a l’impression de retrouver à l’identique en droit
pénal des affaires. D’où un problème de cohérence avec des incriminations qui ont
sensiblement le même objet sans être totalement identique. L’abus d’ignorance ou de
faiblesse est ainsi un doublon, en droit pénal spécial le Code pénal incrimine
l’abus frauduleux de l’état d’ignorance ou de la situation de faiblesse. C’est
l’article L223-15 2°) du Code pénal punit cette infraction de 3 ans
d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende. Cette infraction du droit pénal
spécial coexiste avec une autre infraction d’abus d’ignorance et de faiblesse qui
concerne le consommateur, cet abus étant relative aux consommateurs on ne la trouve
pas dans le Code pénal mais dans le Code de la consommation des articles L122-8 à
L122-10. Ces textes permettent de réprimer dans le domaine de la consommation
l’abus de la faiblesse ou de l’ignorance de la personne pour lui faire souscrire
des engagements et notamment par des visites à domicile. Il peut y avoir une
hésitation sur le fondement à retenir, en présence d’actes constitutifs d’abus de
faiblesse et d’ignorance il y a des peines très disparates, d’où l’importance d’une
cohérence entre le droit pénal spécial et le droit pénal des affaires. L’idéal de
la codification est mis à mal dans cette situation, et l’évolution du droit pénal
des affaires pourrait mettre un terme à cette incohérence.

II) L’évolution du droit pénal des affaires.

Bref rappel de l’historique de cette matière. Quel est son passé ? Quel est son
présent ? C’est un passé qui continue à se manifester à l’heure actuelle. Le passé
est marqué par une extension ou expansion continue du droit des affaires. L’époque
contemporaine pourrait privilégier une certaine dépénalisation du droit pénal des
affaires.

A) L’expansion constante du droit des affaires.

Ce droit pénal s’est forgé par des conquêtes successives. Le XIXe siècle était un
siècle très attaché au principe d’égalité, ce qui n’était pas favorable à l’essor
d’un droit pénal des affaires, parce que s’attachait une prévention, il concernait
certaines personnes, et l’idée d’un droit pénal des affaires semblait contredire
l’idéal de l’égalité devant la loi, puisque nous serions dans une spécialisation du
droit pénal. Le droit pénal des affaires pourrait engendrer des inégalités dans un
domaine répressif !! Pourtant, l’idéal de l’égalité devant la loi a du céder devant
des préoccupations concrètes. Dès le XIXe siècle, a commencé à s’imposer l’idée de
protéger les personnes qui contractaient avec les professionnels. Le droit pénal
des affaires a trouvé ses premiers fondements dans les dispositions du Code de
commerce relatives à la faillite et à la banqueroute. Par ailleurs, une loi du 27
mars 1851 est venue préciser et aggraver la répression contre les auteurs de
falsification d’aliments et de boissons. L’enjeu était suffisamment important pour
une intervention du droit pénal. Au XIXe siècle développement de la législation
industrielle destinée à protéger les ouvriers. Ici encore, il s’agissait de les
protéger dans leur intégrité physique, assurer leur sécurité, le droit pénal a été
évidemment sollicité. Le droit pénal des affaires a continué à se développer dans
d’autres directions. Loi du 1er août 1905 considéré comme première loi d’importance
en droit de la consommation, elle va incriminer la tromperie qui aujourd’hui est
une des infractions principales du droit pénal de la consommation. Il faudra
attendre la période de l’entre deux guerre pour voir arriver le droit pénal des
sociétés commerciales, et on peut citer les décrets-lois des 8 août et 3 octobre
1935 Après la Seconde Guerre mondiale on voit se développer un dirigisme
économique, et dans ce contexte les pouvoirs publics ont jugé utile d’intervenir
pour encadrer la concurrence et les relations entre les professionnels et les
consommateurs. Certaines infractions créées n’existent plus aujourd’hui comme par
exemple la dépénalisation du droit de la concurrence, ou le refus de vente entre
professionnels seulement le refus de vente d’un professionnel à un consommateur. A
partir des années 1960 on a assisté à l’apparition soutenue de lois dans le domaine
de affaires : loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés, loi du 23 décembre 1970 sur
les délits boursiers, ou encore la loi du 25 janvier 1985 qui vont contenir plus ou
moins un certain nombre d’incriminations. Enfin, à partir des années 1970, en
raison de la crise économique de cette époque, se développe le droit de la
consommation, droit qui se s épare du droit civil, qui gonfle de plus en plus, deux
grandes lois relatives à la règlementation des contrats de consommation loi du 10
janvier 1978 et loi du 13 juillet 1979, et ces lois ont également apporté des
sanctions typiques. De nouvelles infractions continuent à voir le jour. Loi du 3
janvier 2008 qui a créé une nouvelle infraction en droit pénal de la consommation
qui est l’infraction de la pratique commerciale agressive et par ailleurs c’est
cette loi qui a substitué à la qualification de publicité trompeuse celle de
pratique commerciale trompeuse. Il faut tenir compte depuis quelques années d’une
certaine dépénalisation.

B) La dépénalisation contemporaine du droit pénal des affaires.

Cette dépénalisation n’équilibre pas encore la pénalisation.

1) Les étapes de la dépénalisation.

Certaines dépénalisations ont eu lieu ces dernières années. Mais si on se tourne

vers l’avenir on pourrait croire à une certaine dépénalisation.

a) Les dépénalisations acquises.

Depuis un peu moins de 25 ans on observe une certaine tendance à la dépénalisation

du droit pénal des affaires. Cette tendance était déjà remarquée par la doctrine en
1988. De fait, si on remonte aux années 1980, les dernières années de cette
décennie, on constate que plusieurs domaines du droit pénal des affaires ont connu
une dépénalisation. Tout d’abord le droit de la concurrence a été modifié par une
ordonnance du 1er décembre 1986 qui a marqué un large retrait du droit pénal en
matière de pratiques collectives anticoncurrentielles. Il y a eu un large retrait.
Par ailleurs, la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement judiciaire a supprimé
certains cas de banqueroute. Une dépénalisation qui a continué par une loi du 30
décembre 1991 qui a dépénalisé l’émission de chèques sans provision. Les années ont
continué ce mouvement comme par la loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations
économiques qui a commencé une dépénalisation du droit des sociétés en supprimant
plus d’une dizaine d’infractions qu’on devait principalement à la loi du 24 juillet
1996. Peu de temps après, les lois de sécurité financière et initiative économique
du 1er août 2003, ont été supprimés une quinzaine de délits qui étaient eux aussi
prévus par la loi de 1966 et tout récemment, la loi du 4 août 2008 sur la
modernisation de l’économie a également continué cette dépénalisation des ventes en
soldes effectué es en dehors des dates autorisé es. A ces dépénalisations acquises
pourraient s’ajouter dans un avenir plus ou moins proche une autre vague de
dépénalisation.

b) L’éventuelle dépénalisation à venir.

L’année dernière une commission avait été chargée par la Garde de Sceaux de
réfléchir à une dépénalisation du droit des affaires et les réflexions de ce groupe
de travail ont donné lieu à un rapport intitulé « rapport de la dépénalisation du
droit des affaires » qui a été remis à la Garde des Sceaux le 28 février 2008. Pour
se fixer sur certains domaines du droit pénal des affaires, ce groupe de travail a
écarté le droit pénal du travail et le droit pénal de l’environnement. Il s’est
concentré sur le droit pénal des sociétés s. Les principales propositions sont les
suivantes :

- la première proposition est la réduction du champ pénal des affaires par la

suppression de certaines infractions qui méritent d’être abrogé es pour deux
raisons principales : infractions tombé es en désuétude, infractions dont l’utilité
n’est pas avérée car la valeur qu’elles protègent n’est pas assez importante pour
le droit pénal. Il existe par ailleurs des infractions qui méritent d’être
dépénalisé es car elles sont redondantes par rapport à d’autres infractions et
notamment le rapport envisage cette dualité d’infractions en matière d’abus de
faiblesse et d’ignorance, le rapport propose d’harmoniser le droit pénal en cette
matière en supprimant l’une des deux incriminations, et la proposition du rapport
est de supprimer l’incrimination proposée dans le Code de la consommation, ce choix
est justifié par le fait que l’incrimination du Code pénal a un domaine
d’application plus large que l’infraction prévue dans le Code de la consommation
qui n’a comme champ d’application que les rapports entre les professionnels et les
consommateurs. De même, à des fins de cohérence, le rapport Coulon propose la
dépénalisation de loteries publicitaires illicites, infraction prévue et réprimée
par les articles L21-36 et suivants du Code de la consommation. Pourquoi abroger
cette incrimination ? Car le rapport met en évidence que les comportements qu’on
peut incriminer pourraient l’être sous d’autres qualifications comme la publicité
trompeuse ou l’escroquerie, et il existe une loi du 21 mai 1836 qui érige en
infraction les loteries exigeant une contrepartie. L’abus de biens sociaux n’a pas
vocation à être dépénalisé.

- la deuxième grande proposition est la mise en place de mécanisme de substitution.

Dépénalisé ne signifie pas nécessairement qu’on rend licite un comportement, leur
dépénalisation serait l’occasion de substituer des sanctions civiles ou
administratives : par exemple une infraction du Code de la consommation qui est
l’interdiction des ventes avec primes le rapport constate que cette incrimination,
qu’on trouve à l’article L121-35 du Code de la consommation, ne donne pas lieu à
une condamnation, il suffirait donc simplement de donner une sanction civile qui
serait la nullité du contrat ; de même, une autre infraction, la publicité
comparative illicite constitue une infraction dans le Code de la consommation, il y
a quelques décisions en cette matière de la Chambre criminelle de la Cour de
cassation, le rapport Coulon propose une sanction assurée par une action civile en
cessation d’agissement illicite si la publicité ne répondait pas aux obligations de
la loi. Dans un autre domaine, un dernier exemple de cette proposition de mise en
place de sanctions de substitution, il est proposé de supprimer les infractions du
Titre du Livre IV du Code de commerce en matière de concurrence, et y substituer
des sanctions administratives que le rapport donnait compétence au Conseil de
concurrence pour les prononcer, devenu Autorité de la concurrence chargée
d’appliquer les sanctions administratives en cas de violation des règles relatives
à la concurrence.

- dernière proposition qui concerne la procédure pénale, elle est relative à la

prescription de l’action publique, le rapport Coulon propose de modifier les règles
de deux façons en posant comme point de départ de la prescription, un point de
départ intangible qui serait la date des faits, et il serait question d’allonger
les délais de prescription de certaines infractions, et cette proposition concerne
en pratique la prescription de l’abus de biens sociaux.

2) Les raisons de la dépénalisation.

La dépénalisation est un phénomène global. On l’observe depuis les années 1970

dans le droit pénal de la famille et des personnes, comme la dépénalisation de
l’adultère qui constituait un délit jusqu’à la loi du 11 juillet 1975. Au milieu
des années 1975 a commencé une dépénalisation progressive de l’avortement. Loi du 4
août 1982 qui a dépénalisé les relations homosexuelles entre un majeur et un mineur
de 15 ans consentant. Mais ces deux mouvements ne s’expliquent pas par les mêmes
raisons. Pour le droit des personnes et de la famille c’est la libération des mœurs
qui explique la dépénalisation. Ce sont donc des raisons qui semblent différentes
de celles auxquelles on peut s’attendre dans la dépénalisation du droit des
affaires. Ces raisons, on peut les rechercher en regardant les dépénalisations …
Dans le domaine du droit pénal des affaires la dépénalisation reflète notamment la
volonté de réduire dans un droit pénal qui est trop volumineux, qui a pris trop
d’expansion et cela au détriment de la cohérence entre les textes. C’est ainsi
qu’une des premières raisons de la dépénalisation est de rétablir cette cohérence
en supprimant dans le droit pénal des affaires des infractions très proches dans
le droit pénal commun. Autre justification, par le souci de libéraliser un secteur
économique. Il peut paraître opportun de restreindre le champ du droit pénal, ainsi
dépénalisation partielle des ventes aux soldes due à la loi du 4 août 2008 parce
que cette loi a prévu un nouveau régime juridique des soldes et désormais une
partie des soldes peut se dérouler dans une période de deux semaines dont les dates
sont choisies par le commerçant. Ces dispositions sont inscrites dans un chapitre «
développement du commerce ». Autre justification possible, la dépénalisation de ce
domaine peut révéler une inadaptation de la sanction pénale à un comportement qui
doit rester illicite mais qui serait plus opportunément sanctionner sur le plan
civil ou administratif. Compte tenu du fait qu’il existe beaucoup d’incriminations
en droit pénal des affaires, et que certaines ne sont plus appliqué es, elles ne
font plus grand peut et donc leur pouvoir de dissuasion est affaibli et la sanction
civile peut être plus dissuasive. Par exemple en matière de concurrence où les
sanctions administratives peuvent être très lourdes, les amendes peuvent énormes en
droit de la concurrence !! La dépénalisation peut aussi révéler l’échec de la
sanction pénale. Dans les années 1970-1980, à mesure que la population était dotée
de chéquier on a constaté une explosion du nombre de ce qui constituait une
infraction qui était l’émission de chèques sans provision, il y avait tellement
d’infraction qu’il n’était plus possible de toutes les juger. Donc le législateur a
pris en compte cet engorgement, la loi du 30 décembre 1991 a dépénalisé cette
infraction, la sanction de l’émission de chèques sans provision est confié aux
banques et peut être beaucoup plus durement ressentie.

Le droit pénal des affaires est essentiellement un droit pénal spécial. Mais faire
du droit pénal des affaires ce n’est en aucune façon se couper de la procédure
pénale. Certaines infractions de droit pénal des affaires sont soumises à des
dispositions qui leur sont propres. Ces règles ont les soulignera. Le droit pénal
des affaires se nourrit aussi du droit pénal général. Les enseignements du droit
privé général sont indispensables à connaître. L’étude des règles du droit pénal
général font partie intégrante de l’étude des règles du droit privé pénal des
affaires. On procèdera à une étude classique du droit pénal des affaires en suivant
deux pistes : observer quelques infractions du droit commun, et quelques
infractions du droit pénal des affaires, puis l’étude d’un certain nombre
d’infractions propres au droit pénal.