Connaître Le Droit

Epistémologie juridique
Leçon 2 : Connaître le droit
Table des matières

Section 1 : L'épistémologie comme méthode des sciences...................................................................................p. 4
§1. Idéalisme, empirisme, réalisme, antiréalisme................................................................................................................................ p. 5
A - Idéalisme..................................................................................................................................................................................................................... p. 5
B. Empirisme..................................................................................................................................................................................................................... p. 6
C. Antiréalisme.................................................................................................................................................................................................................. p. 7
§2. Empirisme et constructionnisme, un affrontement fondateur........................................................................................................ p. 8
A - Le positivisme (réalisme,empirisme, formalisme)....................................................................................................................................................... p. 8
B - Criticisme.....................................................................................................................................................................................................................p. 9
§3. Les épistémologies positivistes ou formelles.................................................................................................................................p. 9
A - Les outils intellectuels des épistémologies formelles............................................................................................................................................... p. 10
1. La logique.......................................................................................................................................................................................................................................................... p. 10
2. Les mathématiques........................................................................................................................................................................................................................................... p. 12
B - Universalisme de la méthode ..................................................................................................................................................................................p. 13

1. Cas de la physique........................................................................................................................................................................................................................................... p. 13
2. Cas de la médecine et de la biologie...............................................................................................................................................................................................................p. 14
3. Le cas de l’histoire............................................................................................................................................................................................................................................ p. 15
4. En psychologie.................................................................................................................................................................................................................................................. p. 15
5. En droit.............................................................................................................................................................................................................................................................. p. 16
§3. Les épistémologies constructivistes.............................................................................................................................................p. 17

A - En général.................................................................................................................................................................................................................p. 17
B - En droit......................................................................................................................................................................................................................p. 18
§4. La perspective d’une épistémologie plurielle...............................................................................................................................p. 18
A - L'idée......................................................................................................................................................................................................................... p. 19
B - La relative unité des méthodes en droit, synthèse épistémologique ...................................................................................................................... p. 20
C - Inter, trans, pluri-disciplinarité...................................................................................................................................................................................p. 20
Section 2 : L'épistémologie comme connaissance socio-historique de la connaissance ................................ p. 22
§1. Qu’est-ce qu’une discipline ?.......................................................................................................................................................p. 22
A - La constitution des savoirs différents ......................................................................................................................................................................p. 22
1. Disciplines et paradigmes................................................................................................................................................................................................................................. p. 22
2. La classification disciplinaire des savoirs......................................................................................................................................................................................................... p. 24
B - La question du croisement des disciplines...............................................................................................................................................................p. 25

§2. La constitution de communautés scientifiques............................................................................................................................ p. 26
A - Sociologie de la connaissance ................................................................................................................................................................................p. 26
B - Comment pensent les sociétés savantes ?..............................................................................................................................................................p. 27
§4. Les disciplines du droit................................................................................................................................................................ p. 28
A - La discipline juridique du non droit...........................................................................................................................................................................p. 28
B - Les disciplines non juridiques du droit..................................................................................................................................................................... p. 28
1. Epistémologie des sciences sociales................................................................................................................................................................................................................p. 29
2. Les disciplines du fait : sociologie et histoire du droit......................................................................................................................................................................................p. 29
C - Les disciplines juridiques du droit............................................................................................................................................................................ p. 30

1. La constitution de la summa divisio..................................................................................................................................................................................................................p. 30
2. Les identités disciplinaires.................................................................................................................................................................................................................................p. 32
Section 3 : Le paysage des épistémologies juridiques ....................................................................................... p. 33

§1. Ontologie et épistémologie du droit.............................................................................................................................................p. 33
§2. L’épistémologie pragmatique et le refus du « déjà droit ».......................................................................................................... p. 34
A - L'épistémologie juridique proposée par Christian Atias............................................................................................................................................p. 34
B - L'épistémologie juridique proposée par Vittorio Villa................................................................................................................................................p. 35
C - L'épistémologie juridique proposée par Bjarne Melkevik......................................................................................................................................... p. 36
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§3. Les démarches analytiques......................................................................................................................................................... p. 36
A - Le tournant linguistique.............................................................................................................................................................................................p. 37
B - La rupture épistémologique...................................................................................................................................................................................... p. 38
C - Un exemple : l'épistémologie juridique de Norberto Bobbio (1909-2004)................................................................................................................p. 39
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Remarque
L’ambition de l’épistémologie juridique est de parvenir à définir ce qui est connaissable quand on parle du droit.
Les enseignements des facultés de droit développent un savoir interne considérable en explorant la manière
dont on identifie le droit puis les interprétations possibles des corpus de droit. Ils tentent de systématiser, de
clarifier, d’anticiper et d’adopter parfois une posture critique quant à la cohérence de l’ensemble. Il s’agit bien
sûr d’un savoir, d’un ensemble de connaissances.
On peut donc distinguer la connaissance en tant qu’elle est un acte de pensée individuelle (voir les
analyses du courant « sceptique », cf. David Hume, Essais philosophiques sur l’entendement humain, 1748)
et le savoir qui serait œuvre collective.
En tant que savoir collectif , elle est l’objet de l’épistémologie telle qu’étudiée en France, et plus largement
dans la philosophie continentale qui interroge la façon dont les connaissances se créent par les institutions
(M. Foucault, G. Canguilhem) et par une histoire des sciences (Gaston Bachelard, Formation de l’esprit
scientifique, 1938 ; Thomas Kuhn, Structure des révolutions scientifiques 1962 ; Paul Feyerabend, Contre la
méthode. Esquisse d’une théorie anarchiste de la connaissance, 1975).
En tant que la connaissance est un acte individuel de la pensée, elle est le fruit de la volonté, d’une
intention, tant dans le choix de l’objet à connaître que dans sa compréhension. La connaissance
peut être passive mais la science est active (opposition faite par Bachelard entre le penseur et le pensif,
La psychanalyse du feu, 1938, Gallimard, p. 12). Car la science recherche une forme de vérité quand la
connaissance peut être celle d’éléments que l’on sait faux ou inventés, légendaires ou invérifiables.
Pour autant, tout épistémologue sait que la « vérité » est plurielle. On distingue souvent trois approches
de la vérité :
• La « vérité correspondance » : c’est la notion la plus courante. Dans cette conception, est vrai ce qui
correspond aux faits, c’est-à-dire qui décrit et explique ce que l’on observe ou que l’on tient pour la réalité,
avec une plus moins grande précision ou fidélité. Cela suppose à la fois d’avoir une thèse ontologique,
c’est-à-dire de tenir pour acquis l’objet à connaître et de pouvoir vérifier, c’est-à-dire expérimenter ou au
moins prouver : la vérité tient à son adéquation à son objet. En cela, le géocentrisme (thèse de Ptolémée
selon laquelle la terre est au centre de l’univers) était une vérité-correspondance jusqu’à ce qu’une autre
vérité la remplace (l’héliocentrisme), tout aussi conforme au vécu mais de manière plus complexe.
• La « vérité cohérence » : sans pouvoir nécessairement observer ou prouver on tiendra pour vrai ce qui
appartient à un ensemble cohérent de croyances. La vérité est affaire de relation entre des croyances,
de compatibilité. Cela suppose une forme d’idéalisme et de conceptualisation. Cette conception permet
aussi de déduire des connaissances existantes des vérités non connues car non observables et
simplement postulées (par ex. le boson de Higgs).
• La « vérité pragmatique » : elle tient pour vrai ce qu’il est utile de croire car cela n’entre pas en conflit
avec l’expérience. On peut ici ajouter aux connaissances prouvées ou supposées tout élément qui fournit
une compréhension du monde sous réserve qu’il ne soit pas en contradiction avec elles. Les mythes
apportent ainsi une forme de vérité pragmatique en donnant du sens à des phénomènes inexpliqués.
Selon les objectifs que l’on se donne, les exigences pour parler de « connaissance » sont variables. Une
connaissance pourrait n’être qu’une croyance validée, jugée vraie car justifiée (cf. Edmund Gettier, « Une
croyance vraie est-elle une connaissance ? » 1963 : pour lui il n’existe pas de définition « essentialiste »
mais seulement par comparaison. Le « fiabilisme » va jusqu’à se satisfaire de procédés de validation qui,
généralement, ne dysfonctionnent pas. Il faut partir de ce que l’on sait pour arriver à déterminer les conditions
de cette formation. Ce sont les sujets connaissants qui croient à la fiabilité des connaissances.
La démarche scientifique recherche l’idéal d’une vérité correspondance. D’où des exigences
épistémologiques plus lourdes. « Il faut donc accepter une véritable rupture entre la connaissance sensible
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et la connaissance scientifique » (Gaston BACHELARD, La formation de l’esprit scientifique, Paris : Vrin, coll.
Bibliothèque des textes philosophiques, 2011, p. 286). Cette rupture passera nécessairement par une réflexion
d’ensemble sur nos cadres d’analyse. En somme, « il faut […] inquiéter la raison et déranger les habitudes
de la connaissance objectives ». Gaston BACHELARD, La formation de l’esprit scientifique, Paris : Vrin, coll.
Bibliothèque des textes philosophiques, 2011, p. 295. L’épistémologie s’interroge donc d’abord sur les degrés
de connaissance et la possibilité de parvenir à une connaissance la plus fiable ou « scientifique » (Du latin
scientia : la « connaissance », lui-même issu du verbe scire (« savoir »).
Remarque
On pourra s’interroger sur l’opportunité de développer ici une approche générale de l’épistémologie avant
d’aborder le cas particulier de l’épistémologie juridique, mais, au-delà du fait que l’une est une espèce de
l’autre, cela est d’autant plus nécessaire que les juristes se sont souvent volontairement inscrits dans les
courants dominants à leur époque dans les sciences dures, puis dans les sciences sociales, voire vers la
grammaire.
(cf. Olivier Jouanjan, « De la vocation de notre temps pour la science du droit : modèles scientifiques et preuve
de la validité des énoncés juridiques », Revue européenne des sciences sociales [En ligne], XLI-128 | 2003,
mis en ligne le 11 novembre 2009, consulté le 11 octobre 2017. URL : http://ress.revues.org/398). Ce fût par
exemple le cas du doyen Gény qui, après Domat, prêtait au droit un esprit mathématique qui justifiait une
structuration de la connaissance du droit par le raisonnement mathématique (confondant ainsi le discours objet
et le méta-discours). Mais on sait aussi qu’Hauriou ou Duguit ont inscrit leurs analyses dans la jeune sociologie.
Section 1 : L'épistémologie comme

méthode des sciences
L’épistémologie prend pour objet « le chemin » vers la connaissance : à quelles conditions un « phénomène
», un « objet » peut-il être connu ? Ce qui, pour le droit, pose la question de la spécificité de ce « discours
normatif ». Or, cette question de ce qui est connaissable, de cette « mise en état » d’être connu, suscite un
immense débat sur lequel tout repose.
Si la connaissance consiste dans le fait de savoir quelque chose sur un objet "donné", cet objet est-il vraiment
donné par l'expérience ou est-il le fruit d'une préconception de notre esprit? On pourrait dire "peu importe"
puisque "il est là". Mais en réalité cela change tout. Car si l'objet est autonome par rapport au sujet, il suffit
de l'observer et d'expliquer des récurrences dans les phénomènes, mais si sa présence est le fait de nôtre
entendement, il est possible que le sujet affecte l'objet et que la connaissance de l'objet nécessite d'abord
celle du sujet. Une vraie démarche scientifique impliquerait alors de retracer une "généalogie" de l'objet, c'est-
à-dire une approche critique, déterminante.
L'empirisme (tout connaissance ne dérive que l'expérience) appelle donc le positivisme (au sens que
l'on ne peut connaître qu'un objet observable). Au contraire, s'interroger sur "l'avènement" d'un objet à
connaître (criticisme) conduit à constater que cet objet est toujours construit (constructivisme), ne serait-
ce que par le langage que nous utilisons pour le nommer et le décrire. On ne connaît jamais les choses "en
soi" mais seulement les choses "pour nous".
Cette opposition entre constructivisme et empirisme se complique d'autres, connexes, entre réalisme
(qui affirme l’existence d’une réalité extérieure indépendante de notre esprit) et idéalisme (le monde
n’est qu’une représentation et n’a pas d'existence autonome).
Elle peut en outre se trouver dépassée comme ce fût le cas du cercle de Vienne pour lequel la science repose
à la fois sur le constat du rôle du langage comme élément de construction et sur une vérification empirique de
la scientificité de ce langage (un énoncé n’a de sens que dans la mesure où ce qu’il affirme peut être perçu
ou observé).
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Remarque
Néanmoins, on exposera que les conditions de la connaissance changent selon l’on opte pour une
épistémologie empiriste (liée au positiviste) ou constructiviste (liée au criticiste). On doit donc rappeler
préalbalement quels sont les cadres philosophiques qui permettent de penser le rapport à la "vérité" avant
d'exposer les courants épistémologiques qui correspondent
§1. Idéalisme, empirisme, réalisme,

antiréalisme
Pour achever ce tour rapide des bases de l’épistémologie générale, il convient sans doute de donner un aperçu
des principes philosophiques qui forment le décor de fond des épistémologies. En la matière, on en revient en
effet souvent à des formules qui méritent d’être clarifiées comme le terme d’ « existence ». Que veut dire «
exister » ? Et que veut dire connaître « ce qui existe » ou en core « le droit existe »? Les réponses divergent
selon au moins trois points de vue (cf. A. Viala, Philosophie du droit, Ellipse) : l’idéalisme, l’empirisme,
l’anti-réalisme.
A - Idéalisme
Sous ce terme on rassemble généralement toutes
les doctrines qui nient l’existence du monde extérieur
et réduit celui-ci aux représentations que nous en avons. Selon la doctrine radicale de George Berkeley
(1710, Les Principes de la connaissance humaine): "quant à ce qu’on dit de l’existence absolue de choses
non pensantes, sans aucune relation avec le fait qu’elles sont perçues, cela semble parfaitement inintelligible.
Leur esse est percipi, et il n’est pas possible qu’elles aient quelque existence en dehors des esprits ou choses
pensantes qui les perçoivent".
En ce sens classique, l'idéalisme s'oppose au réalisme qui postule que le monde "existe" réellement
indépendamment de chacun; que nous connaissons les choses telles quelles sont rééllement en elles-mêmes.
Mais en un second sens,

l'idéalisme postule l’existence réelle des idées
, sur un mode platonicien par exemple. Les idées sont en outre connaissables et elles peuvent être des valeurs
qui s’imposent aux comportements. En ce sens 2, l'idéalisme s'oppose à l'empirisme en ce que pour ce dernier
les idées ne sont pas observables ou perçues, dont "n'existent" pas.
Si on examine la doctrine platonicienne, qui postule l'exsitence réelles des idées; elle est à la fois idéaliste (les
idées existent) et réaliste (les idées sont des réalités connaissables), ce qui apparaît tout à fait contradictoire.
Dans la Critique de la Raison Pure Kant se réfère simplement à l’expérience d’une conscience empiriquement
déterminée et conteste l'idéalisme au sens de Platon. Mais admet, comme le fera Berkley la faculté de
l'entendement des idées. C'est pourquoi on trouve parfois une filiation kantienne à Kelsen qui conçoit le droit
comme norme, donc comme idée.
Le problème est donc d'utiliser le meilleur sens du mot idéalisme pour parler du droit: car celui-ci est tantôt perçu
comme une "chose" ou des comportements empiriquement observables, tantôt comme une représentation
de ce qui est juste ou de ce qui sert de mesure des comportements (une norme) ou encore comme une
rprésentation psychologique du comportement à adopter. Chose ou représentation, le droit peut donc être
une réalité, une idée, ou idée réelle... selon le postulat philosophique que l'auteur a de ce qu'il peut connaître
du monde (et que les juristes ne dévoilent presque jamais).
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Le plus souvent, le droit est conçu comme un ensemble d'idées qui peuvent être contemplées comme
obligations. C'est une forme d’idéalisme qui peut être aussi bien descriptif que prescriptif. Sur des
modes radicalement différents, les naturalismes et le normativisme sont ainsi des idéalismes.
Ce type d'idéalisme soutient d’abord les doctrines du droit naturel (lesquelles peuvent par ailleurs
être réalistes au sens que le droit est inscrit dans la nature des choses ou dans la nature humaine)
qui visent à faire respecter un idéal en l’érigeant en vérité universelle et objective. Connaître ce droit
revient à contempler un ordre juridique idéel « déjà là ». L’épistémologie découle ici de l’ontologie du
droit. Du côté du prescriptif, les doctrines du droit naturel imposent la conformité des choix et valeurs aux
idées transcendentales. Elles reposent sur le présupposé du cognitivisme axiologique (les valeurs peuvent
être connues autant que des faits). Il ne s’agit pas nécessairement d’idéalisme ontologique (le droit est une
norme), mais épistémologique (la morale est un objet de savoir, le contraire du positivisme). Le jugement de
valeur devient un jugement scientifique.
Du point de vue du positivisme juridique, le droit naturel, classique ou moderne, mais aussi le positivisme
sociologique, en confondant ainsi l’être et le devoir-être commettent « une erreur » fondamentale. Kelsen a
dénoncé cette confusion de la causalité (enchainement des causes et des conséquences : le droit découle
des faits de valeur) et de l’imputation (attribution d’un acte à une volonté : le droit ne doit son existence et
sa validité qu’à des sujets identifiables qui l’ont voulu). Il dénonce par exemple l’idée de « droit objectif » que
l’on trouve dans l’Ecole sociologique (L. Duguit, G. Scelle). On ne peut, par exemple, pas tirer du droit objectif
la supériorité de l’ordre juridique international sur l’ordre interne, cela dépend en fait du référentiel choisi de
manière non scientifique : l’Etat ou la communauté internationale. Cela conduit au relativisme épistémologique.
Néanmoins, le normativisme kelsenien apparaît lui aussi comme une autre forme d’idéalisme en ce
que le droit s’y résume à des normes, c’est-à-dire la signification d’un énoncé, une idée qui s’agence
au regard d’autres idées dont elle tient sa validité et sa production.
B. Empirisme
A l’inverse, l’empirisme est une forme sceptique de la connaissance. Il s’agit de sortir de la métaphysique
du droit pour le décrire sans le juger ou en le jugeant mais pas au titre de la science. Il est à l’origine
de la déconstruction de la philosophie analytique.
Remarque
Plusieurs courants du droit partagent cette conception de l'objet à étudier : aussi bien les sociologismes qui
ramènent le droit à un fait social (Duguit, Gény), que les réalismes (Ross, Holmes) pour lesquels le droit est
bien une norme mais une norme observable comme un fait à travers les propositions de norme (la description
de la norme). On recherche une « vérité correspondance ».
Ainsi, pour les courants réalistes du droit, le monde n’étant pas autre chose que des faits, il faudra
étudier les normes comme des faits, au risque de ne le percevoir que comme des faits socio-
psychologiques qui n’existent que pour ceux qui se sentent destinataires des significations des textes
juridiques.
D’un point de vue ontologique, l’empirisme regarde les idées comme de simples jeux de langage et le droit
soit comme un ensemble de faits langagiers (héritage nominaliste) soit comme un fait social.
D’un point de vue épistémologique, il s’agit d’une posture consistant à adopter une neutralité descriptive. Le
vrai objet n’est pas le droit mais le méta-discours des juristes formulant des « propositions de droit » extérieures
à leur objet. La proposition de droit peut avoir le même contenu que la norme elle-même (dire que le code
pénal punit le meurtre revient à dire qu’il faut punir le meurtrier), mais sa fonction pragmatique est différente
puisqu’elle tient à dire ce qui est sans chercher un comportement du destinataire de la proposition ; il s’agit
d’informer seulement. La proposition de droit est vraie si la norme qu’elle décrit est valide. Il s’agit, pour Kelsen,
d’une interprétation scientifique (descriptive) alors que l’auteur de la norme a une interprétation « authentique
» (prescriptive : laquelle est en partie elle-même un acte de connaissance du signe que constitue le texte ou
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l’acte oral). D’une certaine manière, la science du droit n’est pas falsifiable par son rapport aux faits mais par
rapport à l’effectivité de la norme : une norme existe lorsqu’elle a effectivement sa place dans un ordre juridique
donné et l’affirmation de cette existence peut être vraie ou fausse en ce sens.
L’épistémologie empirique bute néanmoins sur la difficulté qui tient au caractère prescriptif de la norme qui
n’est pas empiriquement observable. La proposition de norme demeure « sémantiquement métaphysique » (A.
Viala) un « sollen descriptif » comme dit Kelsen. La science du droit n’est empirique que par sa fonction
pragmatique d’information. De plus, pour saisir l’objet « droit », le normativisme a recours à une ontologie
idéaliste héritée de Kant (norme – imputation). Sans compter que les résultats sont « maigres » : qu’elle
information donne la proposition de normes ? Rien de plus que la sémantique de la norme elle-même.
Le réalisme conduit au positivisme, quand l’antiréalisme admet le prisme du sujet et nécessite donc sa critique.
C. Antiréalisme
Pour Isabelle Thomas-Fogiel (« De quelques portraits non-réalistes de Wittgenstein (Dummett, Wright,
Brandom, McDowell ») : « Comme le réalisme, l’anti-réalisme se veut une déconstruction du sujet et de l’objet,
et des anciennes relations qui visaient à les réunir (soit la flèche partant du sujet vers l’objet, soit, à l’inverse,
celle partant de la chose pour se refléter dans les énoncés du sujet, lien le plus souvent exprimé comme 1)
relation de visée ou à l’inverse 2) de causalité). La différence entre « réalistes » et « anti-réaliste » ne porte
donc pas sur la cadre général mais sur la théorie de la vérité. Pour les anti-réalistes, un énoncé ne peut être
dit vrai ou faux que lorsqu’il est vérifié. Dire que la proposition P est vraie, c’est dire que je peux produire une
preuve de P.»
Alors que pour les réalistes le monde est ce qu’il est indépendamment de nos options conceptuelles, lesquelles
doivent correspondre avec les choses,
pour l’antiréalisme, inversement, ce qui existe est le fruit de nos options théoriques et conceptuelles car
l’activité intellectuelle consiste en des pratiques sociales. L’antiréalisme affirme donc que la réalité n’est pas
autre chose que ce que nous en disons, alors que l’idéalisme pense que la réalité est celle des idées.
Kant avait montré que tout ce que nous pouvons connaître vient des notions, concepts a priori de la
pensée. Dans cette ligne, certains pensent qu’il existe une pluralité de représentations du monde. Voir Hilary
Putnam (Raison, vérité et histoire, Paris, Minuit, 1984 - Gallimard, « Tel », trad. Claudine Tiercelin, 2011 (trad.
A. Gerschenfeld; éd. or. 1981) ; Représentation et réalité, Paris, Gallimard, NRF-Essais, 1990 (trad. Claudine
Tiercelin-Engel; éd. or. 1988) ; Le Réalisme à visage humain, Paris, Seuil, 1994 (trad. Claudine Tiercelin-
Engel; éd. or 1990) : les objets n’existent pas indépendamment des cadres conceptuels : avec le langage
nous découpons la réalité et créons les objets qu’elle contient. Cette idée marque une grande partie de la
philosophie contemporaine et toute la sociologie.
Pour les antiréalistes les sciences elles-mêmes ne disent pas ce qu’est la réalité : ce ne sont que
des instruments de prédiction de ce qui va se passer. Nelson Goodman (The Structure of Appearance.
Harvard UP, 1951) va jusqu’à montrer que nous faisons et refaisons les mondes par nos activités scientifiques
et artistiques. Le réel est relatif au système de description. Dès lors, aucune description ne permet de tout dire
et de satisfaire tous nos besoins cognitifs. Dès lors, aucune description ne permet de tout dire et de satisfaire
tous nos besoins cognitifs.
En résumé :
• Idéalisme : la réalité est faite d’idées pures, elles sont connaissables par la raison (réalisme idéaliste).
• pour les réalistes, le monde est ce qu’il est indépendamment de nos options conceptuelles,
lesquelles doivent correspondre avec les choses ;
• pour l’antiréalisme ce qui existe est le fruit de nos options théoriques et conceptuelles car l’activité
intellectuelle consiste en des pratiques sociales.
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L’antiréalisme affirme donc que la réalité n’est pas autre chose que ce que nous en disons, alors que l’idéalisme
pense que la réalité est celle des idées.
§2. Empirisme et constructionnisme, un

affrontement fondateur
L’épistémologie est fille de la philosophie de la connaissance : notamment de l’opposition entre empirisme (lié
au positivisme) et constructionnisme (lié au criticisme).
A - Le positivisme (réalisme,empirisme, formalisme)

Ici l'objet est donné; il "existe" indépendamment de chacun de nous et peut être observé par tous en
suivant une méthode dépourvue de toute croyance indémontrable. Si l’idée est plus ancienne (elle se
développe avec la physique de Newton), l’expression vient de l’ouvrage majeur d’Auguste Comte : le Cours
de philosophie positive, publié en six tomes entre 1830 et 1842 dans lequel il entend réorganiser les sciences
pour aboutir à l’état positif, ou scientifique, auquel est enfin parvenu l’intelligence :
« Enfin, dans l’état positif, l’esprit humain, reconnaissant l’impossibilité d’obtenir des notions absolues, renonce
à chercher l’origine et la destination de l’univers, et à connaître les causes intimes des phénomènes, pour
s’attacher uniquement à découvrir, par l’usage bien combiné du raisonnement et de l’observation, leurs lois
effectives, c’est-à-dire leurs relations invariables de succession et de similitude. »
L’esprit positif c’est l’ensemble des réalités qui sont devant nous, c’est ce qui est indépendant des volontés
individuelles, une existence immédiatement sociale (en droit : l’étude de la règle objectivement posée). Plus
largement :
est positiviste toute démarche qui s’attache à la seule connaissance des faits observés et vérifiable par
l’expérimentation.
Il en découlerait ainsi deux degrés de scientificité :
• décrire des faits (toutes sciences sont factuelles),
• expliquer ces faits par des facteurs reproductibles (avec ou sans expérimentation). Cette seconde
étape est de fait réservée aux sciences « dures », celles qui disposent de modèles formalisés par les
mathématiques et expérimentables. Dans l’optique positiviste, les sciences sociales sont réduites à la
description fidèle des faits ou condamnées à l’idéologie.
Cette perception est directement issue du 18ème siècle (Isabelle Stengers et Illia Prigogine, La nouvelle
alliance », Gallimard 1979) dont l’idée dominante, celle des Lumières, est qu’il y a deux modes de connaissance
bien distincts : le mode mécaniste qui préside à la rationalité universelle des choses (physique, biologie,
mathématisable) et le mode vitaliste de la « rationalité sublunaire » qui rend compte du mouvement sans
pouvoir l’expliquer (cf. Bergson, L’évolution créatrice, PUF, 1907 : renouvellement constant et aléatoire de la
réalité du vivant).
ème
Au XIX , après Comte, on a prétendu à un modèle unique de science basé sur l’expérimentalisme,
l’objectivisme, le réductionnisme (émancipation de la connaissance de la philosophie). Contre les approches
qui lient connaissance, histoire, culture à un principe spéculatif dans la conscience du sujet, on développe
l’inventaire et la description.
ème
Au XX , le positivisme évolue en mettant en avant la nature logique des énoncés scientifiques : le « manifeste
du cercle de Vienne » de 1929 distingue ainsi :
• les énoncés dotés de sens, qui peuvent être vrais ou faux après vérification,
• les autres, indécidables : il s’agit de délier les éléments liés par la pensée spéculative sous des concepts
sans utilité.
8
L’objectif de ce mouvement reste celui d’une connaissance unifiée car commune à tous les corpus qui peuvent
ainsi prétendre au statut de science (Rudolph Carnap : « le dépassement de la métaphysique par l’analyse
logique du langage », in Soulez, Antonia (sld.), Manifeste du Cercle de Vienne et autres écrits, Carnap,
Hahn, Neurath, Schlick, Waissman sur Wittgenstein, traduction de l'allemand par Barbara Cassin, Christiane
Chauviré, Anne Guitard, Jan Sebestik, Antonia Soulez, Ludovic Soutif et John Vickers, PUF, 1985, 364 p.)
En savoir plus : Biblio

Cf. Le dictionnaire des sciences humaines, Dir. S. Mesure et P. Sadivan, PUF, 2006.
B - Criticisme
Bien qu’antérieure à Comte, la conception criticiste s’oppose à l’idée positiviste selon laquelle il y a une clarté
de l’objet de la science. Contrairement au positivisme qui tient le phénomène-objet pour une évidence qui
s’impose, le criticisme est une attitude qui n’accepte aucune assertion sans en vérifier la valeur, soit du
point de vue de son contenu (criticisme interne), soit du point de vue de son origine (criticisme externe).
C’est Kant qui aborde ainsi la science en termes de faculté de connaître : Il opère la synthèse entre l’empirisme
et le rationalisme dans le sens d’un rationalisme critique :
« Que toute notre connaissance commence avec l’expérience, cela ne soulève aucun doute (…) Mais si toute
notre connaissance débute avec l’expérience, cela ne prouve pas qu’elle dérive toute de l’expérience. »
Le donné empirique qui fascine le positiviste n’est en rien « donné » car il est irréductible à la raison (pas
de « réalité en soi »). Il vient à nous organisé comme réalité phénoménale à travers les « formes a priori de
notre esprit » :
• Les formes a priori de la sensibilité elle-même, que sont l’espace et le temps,
• Les « catégories pures de l’entendement » qui constituent la structure logique inhérente à notre esprit :
des jugements synthétiques a priori, des classifications et des concepts purs (notions).
Contrairement à Descartes, il n’y a pas pour Kant d’idées simples et innées déjà connues. L’objet passe par
notre entendement d’abord et se donne à voir après cette sorte de filtre qui influe déjà sur ce que l’on peut
connaître.
« Nous procédons avec un concept de façon critique lorsque, sans entreprendre de décider quelque chose
sur son objet nous le considérons seulement en relation avec notre faculté de connaître et par conséquent
aux conditions subjectives nécessaires pour le penser. » Le sujet tourne autour de l’objet et non l’inverse. La
connaissance doit d’abord poser la question du sujet connaissant. Ce n’est pas l’objet qui détermine
une méthode mais c’est la méthode qui détermine et construit l’objet. L’idée de science n’est pas
rattachée à l’étude des faits qui ne sont jamais « donnés » mais observés et décris pour être étudiés ;
elle commence par la relation entre un objet et un sujet, une relation de construction. La science n’est pas
la simple observation d’un fait mais l’étude de ce qui a généré, produit, conditionné ce fait. Kant expose ensuite
sa philosophie de la connaissance selon deux dimensions : que puis-je connaître ? Quelle est la généalogie
de l’objet (recherche des conditions de production de l’objet) ?
En partant de ce prérequis, on peut à présent exposer successivement les épistémologies positivistes et leurs
adversaires criticistes.
§3. Les épistémologies positivistes ou

formelles
On emploie le pluriel car chaque discipline au fond dispose de sa propre épistémologie mais la cohérence est
tout de même forte entre ces différentes approches de la connaissance : la réalité essentielle est la réalité
existentielle.
9
Une même méthode les unit : la méthode OHERIC :
• Observation,
• hypothèse,
• expérimentation,
• résultats,
• interprétation,
• conclusion.
Elle se base sur des « faits », c’est-à-dire au fond (diront les constructivistes) « une interprétation à ce point
testée et trouvée pertinente que personne ne songe à la remettre en question » (FOUREZ, Gérard, (2003), De
Boeck, Apprivoiser l’épistémologie, p. 47). Les faits sont « durcis » par la méthode et scientifiques lorsqu’ils
sont modélisés. Le but est d’écarter l’affectif et le personnel (la rigueur est dans la fidélité à l’objet sur laquelle
le projet ne doit avoir aucune influence).
A - Les outils intellectuels des épistémologies

formelles
Il s’agit principalement de la logique et de l’outil mathématique, outils formels et universels qui rendent compte
de la scientificité de la démarche.
Les épistémologies formelles se fondent principalement sur la logique (ou les différentes formes de logiques)
pour assurer une continuité entre un accès direct au « réel » et des théories qui l’expliquent et le rendent
prévisible. Elles se développent à partir du Moyen-Age en se focalisant sur la relation de déduction ou
d’inférence. Depuis, la logique s’est considérablement développée et complexifiée; mais aussi diversifiée,
car aucun accord ne se fait sur l’identification des fondements communs de la logique. Iintuitionnistes contre
mathématiciens, la logique se limite-t-elle à une codification des procédés de preuve ? La logique peut-elle
s’imposer en dehors du monde des mathématiques conçues de manière close ?
Une des premières tentatives d’apport d’une certaine rigueur a été le fait d’impliquer la logique comme «
organon » de la connaissance, c’est-à-dire comme outil. L’implication du langage mathématique a été une
autre façon de s’assurer de la cohérence, c’est-à-dire de la compatibilité entre eux des différents acquis d’un
même savoir. Puis ce fût la méthode cartésienne et la synthèse méthode-mathématiques de Pascal (cf. logique
de Port-Royal).
1. La logique
La logique est une sorte d’épistémologie du raisonnement scientifique, elle fixe les règles du raisonnement
valide en se basant sur la possibilité d’inférer des choses vraies d’autres choses tenues pour vraies. Leibniz est,
après Aristote (six œuvres d’Aristote regroupées sous le titre d’Organon), celui qui a donné des fondements
modernes à cette discipline. En 1847, George Boole (Mathematical Analysis of Logic) pose les bases d’un
langage, on dira d’une « syntaxe », logique propre disposant de ces symboles et de ces formules pour traduire
concepts et inférences sous forme de propositions et de prédicats.
Il existe aujourd’hui plusieurs écoles qui ont leur propre histoire et qui sont affiliées à diverses sciences positives
et travaillent en vis-à-vis du langage mathématique.
En logique modale, plusieurs typologies sont utilisées qui intéressent le droit :
- aléthique (vérité) : nécessaire (ce qui ne peut pas ne pas être vrai), contingent (ce qui peut être faux),
possible (ce qui peut être vrai), impossible (ce qui ne peut pas ne pas être faux).
- épistémique (relativement à la connaissance) : connu, contestable, exclu, plausible, connaissance
commune, connaissance partagée (chacun sait).
- déontique (morale et droit) : obligatoire, interdit, permis, facultatif.
Entre les éléments de chacune, des axiomes permettent de tirer des inférences exactes.
10
Leibniz a ainsi fortement uni la logique et le droit (Nouvelle méthode pour l’étude du droit, 1667) :
l’interprétation, la casuistique et l’antinomie sont trois objets qu’il analyse pour donner les raisonnements valide
« type » car conservant sa cohérence au droit. Le procès est perçu comme un désordre (issu de l’ignorance
et l’obscurité des règles) qu’il convient de régler rationnellement, sans plaidoirie, par un syllogisme nouveau.
Leibniz élabore un tableau des cas basé sur la formalisation parfaite du langage du droit, l’exhaustivité des
notions juridiques, le principe de leur combinaison, une mesure d’utilité.
C’est avec Beccaria (1764, traité des délits et des peines) que le syllogisme est systématisé pour faire du
juge une décision scientifiquement fondée sur une chaîne homogène du principe vers la sentence. A sa suite,
les principaux traités relatifs à l’argumentation juridique font la part belle à la logique déontique pour renouer
avec des figures argumentatives qui peuvent s’enchainer pour une conclusion juste (cf Ch. Pérelman et L.
Olbrechts-Tyteca, La nouvelle rhétorique - Traité de l’argumentation, PUF, Logos, 1958). Georges Kalinowski
(cf. Querelle de la science normative : une contribution à la théorie de la science, Paris : Librairie générale
de droit et de jurisprudence, 1969 et surtout La logique des normes, Paris : Presses universitaires de France,
1972) développe une sémantique des normes qui veut être réaliste et complète en considérant non seulement
la fonction de désignation des expressions linguistiques, mais aussi leur fonction de signification.
La logique formelle est encore très présente dans toutes les approches très formalistes du droit comme celle
de Kelsen (bien que ce dernier ait évolué d’une logique propre au monde de normes dans sa première version
de la Théorie pure, en ce que la connaissance des norme peut appeler des inférences, vers une application
de la logique formelle commune (dans la seconde édition) aux « propositions de normes », pour enfin expulser
toute logique formelle dans sa « période réaliste » américaine, estimant qu’aucune logique ne peut lier entre
eux des actes de volonté).
A l’inverse, la logique est encore présente pour les lectures empiristes du droit qui veulent considérer
le droit comme une science, soit pour essayer de faire de l’étude du droit une étude rigoureuse, évitant
les contresens (une norme ne peut vouloir une chose et son contraire), soit parce que la production du
droit n’obéit pas à la logique en dépit des apparences, c’est-à-dire montrer que les arguments ou formes
logiques ne garantissent nullement la scientificité du droit comme objet. Un syllogisme judiciaire n’est ainsi pas
nécessairement la garantie d’une conclusion scientifiquement vraie. Cet usage critique de la logique remet
pourtant en cause une prétention très ancienne du droit lui-même à s’appuyer sur la logique comme justification
(cf. A. Ross, On law and justice, Berkeley: University of California Press, 1959 et Directives and norms, New
York: Humanities Press, 1967) : pour Ross la logique ne peut être utilisée que dans un regard externe au
droit, pour en décrire la construction ou pour en justifier le raisonnement a posteriori, le droit n’étant pas un
phénomène logique.
Si la logique déontique est bien une branche de la logique formelle, elle porte non pas sur des
descriptions vraies mais des prescriptions compatibles ou non : obligé, permis, interdit. Ainsi que
l’explique Eric Millard (2006), Théorie générale du droit, Dalloz, Connaissance du droit, p. 61), les « propositions
de la science du droit peuvent être de l’une des quatre formes suivantes » : affirmative (ceci est); négative
(ceci n’est pas) ; universelle (tous les cas); particulière (à propos d’un ensemble de cas) et éventuellement
singulière (à propos d’un cas).
Mais le fait de ne pas rechercher à faire du droit une science irréprochable n’empêche pas de mobiliser la
logique formelle. Pour Norberto Bobbio par exemple, l’étude du droit ne peut passer que par des propositions
qui n’ont aucune possibilité de vérification, la vérité n’est pas correspondance mais cohérence. C’est dont la
logique qui fera le lien entre les différentes composantes du droit dégagées par un travail analytique à partir de
matériaux empiriques (cf. « Scienza del dirritto e analisi del linguaggio », Rivista de dirritto processuale civile,
1950, cité par V. Champeil-Desplaats, Méthodologies, p. 133). La logique garantit donc la cohérence du méta-
langage qui décrit les systèmes juridiques.
D’autres tentatives existent pour trouver une logique adaptée à l’ontologie spécifique du droit comme la
dialectique de Chaïm Perelman : puisque les prémisses majeures du syllogisme juridique ne sont pas des
axiomes mais des énoncés interprétables, une raison pratique, argumentative, prend le dessus sur la logique
11
formelle ou déontique : une stratégie d’argumentation. Il peut aussi s’agir de dégager une logique permettant de
penser rigoureusement la possibilité d’exceptions à la règle de droit (Mathieu Carpentier, Norme et exception.
Essai sur la défaisabilité en droit, Paris, LGDJ/Institut Varenne, 2014).
Au final, la logique semble garantir bien plus la rigueur du métalangage de la théorie du droit que de la
dogmatique ou du droit lui-même, même si certains, depuis toujours tentent de prescrire aux producteurs
de la norme des raisonnements préfabriqués qui assurent la logique du droit (cf. la cohérence narrative de
os
Dworkin (« La chaine du droit », Droit et société, Dossier « Ronald Dworkin », n 1 et 2, Paris, LGDJ, 1985 et
1986) ou la cohérence normative de MacCormick (Coherence in legal justification, in Theory of legal science).
2. Les mathématiques
Les mathématiques, comme langage formel, à prétention universelle, servent aussi de « grammaire de la
pensée » en produisant des schèmes de pensée, des structures, en lien fort avec la logique.
• le logicisme : il s’agit de fonder la mathématique sur la logique, de procéder à une arithmétisation de
l’analyse (cf. Gottlob Frege, Écrits logiques et philosophiques, trad. Claude Imbert, Points essais Seuil,
1971, contenant Que la science justifie le recours à une idéographie, 1882). Cette approche aboutit à la
théorie des ensembles, et au « paradoxe de Russel » (découvert par Bertrand Russell vers 1901 et publié
en 1903 : problème des ensembles qui se contiennent eux-mêmes et de l’ensemble des ensembles qui
ne se comprennent pas eux-mêmes qui ne peut pas ne pas se contenir lui-même). D’où l’abandon du
logicisme pour une fondation de la logique sur la géométrie.
• le formalisme : cf. Hilbert, Gödel : détermine historiquement un déplacement de la réflexion logique car
la formalisation des notions logiques, qui devait « fonder » la mathématique, dépasse cet objectif pour
devenir le moyen de fonder la logique elle-même comme science sans que la science de la logique ne
soit intuitivement logique. C’est une manière de dépasser les paradoxes. La rupture est profonde avec
une représentation traditionnelle parce que la formalisation expulse, au moins au niveau opératoire, la
référence intuitive (l'évidence) des notions « logiques ».
• l’intuitionnisme : L'intuitionnisme est une philosophie des mathématiques développée par L. E. J.
Brouwer pour lequel, les mathématiques sont une libre création de l'esprit humain qui se libère d’une
certaine logique : il n'accepte pas le raisonnement par l'absurde ou le tiers exclu comme des principes
universellement valides.
Néanmoins, il y a dans la logique l’idée d’une « vérité » tout aussi réelle que celle des sens, une forme
d’idéalité, comme une métamathématique qui donne accès à une objectivité confirmée par l’empirisme (Cf.
Albert Lautman : Essai sur l’unité des sciences mathématiques dans leur développement actuel : conception
platonicienne de la relation entre les Idées dialectiques et la matière dans laquelle elles sont réalisées (mais
il changera d’avis ensuite après avoir lu Heidegger, il finira phénoménologue).
Les juristes, praticiens comme académiciens, ont longtemps pensé que la nature est écrite en langage
mathématique ; que la mise en ordre du droit devait s’opérer par des formules algébriques et des
classifications géométriques. Ce sera le prélude à la codification et son organisation classificatoire.
Chez Grotius (De jure predae commentarius, 1604, 33 ans avant le Discours de la méthode de Descartes et
73 ans avant l’Ethique de Spinoza), il faut dériver la science du droit de la raison spéculative : commencer par
la déduction naturelle, l’autorité et les anciens venant en complément si nécessaire. La généralité détermine
le cas selon la méthode euclidienne de démonstrations formelles. D’où neuf règles (définitions et théorie des
sources) et treize lois (axiomes et principes généraux) toutes dérivées d’un postulat fondamental d’amour de
soi et d’autrui considéré comme fondement du droit. Le droit est a priori développé sans aucune expérience ou
précédent. Le droit positif ne se présente pas comme une compilation mais comme un ensemble ordonné de
règles d’où il faut extraire chaque règle en particulier. Barbeyrac, traducteur de Grotius et Pufendorf écrit ainsi
que « C’est l’honneur de notre siècle qui, plus que tous les siècles passés, a secoué le joug d’une Autorité
destituée de preuve » (Préface au Droit de la nature et des gens de Pufendorf, 1740). Le sujet pensant et
l’évidence sont désormais les critères de la vérité qui s’obtient par méthode : corpus, analyse, classification,
représentation.
12
Il faut donc mettre en place des métarègles visant à supprimer les contradictions. Les exceptions et lacunes
sont réglées comme en mathématiques. Ces règles bien connues sont dans l'ordre de leur application: le
principe hiérarchique (lex superior derogat inferiori), la règle de la spécialité : (lex specialis derogat generali)
et la règle temporelle (lex posterior derogat priori). Domat dira la même chose en dérivant le savoir de l’amour.
On trouvera chez Bentham cette même fascination pour la logique mathématique au bénéfice du droit. Voulant
maximiser les plaisirs et réduire les coûts, il créera des classifications hiérarchisées sur lesquelles les règles de
droit devront s’établir. Il critiquera de ce fait les exécrables rédactions des textes de son temps, particulièrement
les métaphores et poésies de notre Déclaration des droits de l’homme (Un introduction to the principles of
Morals ans Legislations, et De l’organisation judiciaire, 1828).
Comment admettre la correspondance d’idées abstraites avec des processus concrets alors qu’il n’y a aucune
dérivation entre eux ? Par une harmonie platonicienne ? Ou en admettant que c’est l’esprit humain qui projette
sa rationalité ?
Kelsen tentera de répondre à ces questions en proposant une logique d’imputation et non de causalité en
dérivant la validité d’une norme de la norme supérieure. Normes et propositions de normes peuvent ainsi être
l’objet de raisonnements logiques. Dans la seconde édition de la Théorie pure du droit il semble admettre le
faible apport heuristique de cette manière de procéder en réservant la logique aux propositions de normes
avant d’abandonner encore ce pan dans sa Théorie générale des normes qui refonde le système sur la volonté,
sans inférence logique.
B - Universalisme de la méthode
L’idée centrale de l’épistémologie objectiviste postule que les mêmes procédés valent dans toutes les
sciences : donc les disciplines empiriques comme la physique ou la chimie se réduisent à des applications de
la mathématique. On évoquera rapidement le paysage épistémologique de différentes sciences car, au nom
de l’universalisme de la méthode scientifique, différentes écoles de droit ont entendu prendre modèle sur elles
pour étudier le droit comme fait empiriquement observable.
1. Cas de la physique
ème
Au XVII , Bacon (Novum organum) préconisait de classer les faits sur une échelle, de l’absence à la
présence, en passant par des degrés. Ce serait la condition de la science avec l’observation méthodique. Mais
il part toujours d'une hypothèse (intuition fondée sur la disposition de l’esprit à révéler les ressemblances et
les dissemblances) et la mise en valeur de la logique inductive formalisée par le calcul des probabilités. Mais
au fond les probabilités ne fournissent pas une certitude.
Mais Karl Popper (La logique de la découverte scientifique, 1934) a réfuté cette conception. Il pense que
l’induction ne peut être scientifique car les probabilités ne permettent pas de passer d’une prémisse
connue à une conclusion inconnue. Le calcul des probabilités est analytique (il se borne à développer
ce qui est contenu dans l’objet étudié). En réalité, pour apporter quelque chose à la connaissance il faut
tester des hypothèses. Pour Popper il n’y a pas de logique inductive. Rejetant la « vérification », Popper
parlera de « corroboration », c'est à dire d'observation qui va dans le sens prévu par la théorie. On
peut seulement mettre en œuvre une méthode falsificationniste : seules les hypothèses qui résistent
à toute réfutations sont tenues pour vraies. C’est la dénonciation des erreurs qui fait la science. Les
corrélations statistiques sont de bonnes aides mais elles n’établissent pas de causalité. La science a
pour but de trouver les concepts qui traitent de ces régularités mais elle ne peut que déposer des outils
mathématiques sur des régularités empiriques. L’effort scientifique repose sur la théorisation abstraite
(« la conjecture » de Popper) qui jette une hypothèse expérimentable entre des faits. La science se veut
réaliste au sens où elle tient pour réel l’objet que l’esprit lui propose de connaître et pour non moins
réels les qualités que ce même esprit humain lui confère.
13
Une science n’est donc telle que si elle est réfutable (ou "falsifiable"), ce qui n’est ni vrai ni faux ne peut
être scientifique. C'est donc la démarche de conjectures et de réfutations qui permet de faire croître les
connaissances scientifiques.
D’où le fait qu’une bonne science doit avoir certaines qualités intellectuelles (conventionnalisme de Poincaré) :
elle doit être suffisamment générale (pour ne pas être la simple description d’un fait), suffisamment simple
(pour être testable), suffisamment inductive (pour se lier à l’observation).
La physique est ainsi, tant pas ses découvertes que par son épistémologie renouvelée comme la matrice des
sciences « dures ». Et pourtant elle a connu des renversements de paradigmes, c’est-à-dire que les conditions
de falsifiabilité ont varié dans le temps et divisent aujourd’hui la discipline en plusieurs disciplines différentes
(physique euclidienne, physique newtonienne, physique quantique), tout comme les sciences sociales ou le
droit…
Les juristes se sont beaucoup tournés vers le modèle de la physique pour décrire le droit, empruntant
des métaphores de forces, de systèmes, de poids, … Hume, Blakstone, Montesquieu et même Hauriou (dans
ses Leçons sur le mouvement social de 1899 il se passionne pour la thermodynamique et importe en droit
le concept d’entropie) utiliseront le langage de la physique, tantôt seulement pour des métaphores tantôt en
transposant les concepts mêmes et en pensant créer des lois juridiques à partir de la récurrence des lois
physiques.
2. Cas de la médecine et de la biologie

La distinction que le sens commun opère entre la matière inanimée et la matière animée a été
structurante et a donné naissance à deux façons au moins de concevoir les corps vivants ; l’approche
mécaniste et l’approche vitaliste.
La médecine classique était mécaniste ; la médecine moderne commence avec la prise en compte de la
spécificité du vivant et la mise en place d’une méthode hypothético-déductive (cf . Claude Bernard, Introduction
à l’étude de la médecine expérimentale, 1865). La biophysique et la biochimie se développent en parallèle de
la médecine selon des principes mécanistes.
Mais justement le vivant n’est pas l’objet de la physique. Georges Canguilhem (Idéologie et rationalité
dans l'histoire des sciences de la vie (1977), Ed.: Vrin, coll.: poche-bibliothèque des textes philosophiques,
Paris, 2009) produit cinq raisons de se démarquer de la méthode des sciences physiques : différenciation
dans l’évolution, l’individuation, la totalité de l’organisme (ne permet pas de travailler sur une partie seule),
l’irréversibilité, l’éthique. L’ontogenèse, c’est-à-dire les principes du développement de l’organisme individuel,
et la phylogenèse ('histoire évolutive d'une espèce ou d'un groupe d'espèces apparentées) forment l’enjeu
principal de la connaissance. Or, elles passent par des préalables que sont les classifications qui permettent
de comparer des choses comparables. La médecine doit ainsi beaucoup à la taxinomie, c’est-à-dire
l’établissement de taxons (une entité d'êtres vivants regroupés parce qu'ils possèdent des caractères en
communs) comme groupes d’individus liés entre eux par leurs ressemblances ou leurs ascendances (Linnée,
Darwin…). Mais la taxinomie, qui détermine la biologie, est elle-même déterminée par des choix (métaphore
ou métonymie). C’est l’évolutionnisme de Lamark (transformisme) et sa consécration par Darwin, qui font le
choix de la logique généalogique. Mais, étant donné que les cellules reproductrices sont distinctes des autres,
comment s’opère l’évolution-adaptation ? Il fallut passer par l’étude de l’hérédité (Mendel, Morgan, Monod).
Ici encore, les modèles sont multiples.

Cahiers philosophiques n 69, “La philosophie de Georges Canguilhem”, décembre 1996, C.N.D.P., Paris, p.
47-56.
On trouvera ici encore nombre d’auteurs de traités juridiques qui ont transposé les analyses biologiques au
domaine du droit. A un premier degré, il ne s’agissait que d’images et d’analogies par l’emprunt de mots (notion
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de corps social, d’organe, de tête, de membre) pour personnifier des concepts politiques juridicisés (cf. Carré
de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, 1934). A un second degré, certains ont cru voir dans le
vitalisme une philosophie politique qui peut se durcir en loi universelles. Ce fût le cas des théories historiques
(Von Savigny) qui font la part belle à l’esprit du peuple ou de l’institutionnalisme d’Hauriou qui parle de «
vitalisme social » sur les traces de Bergson.
3. Le cas de l’histoire
L’hésitation est la même quant à savoir si les faits historiques peuvent être traités comme des faits naturels.
Les historiens de l’antiquité ont commencé par raconter, c’est-à-dire décrire avec indépendance ; puis ils ont
émis des « lois », des causes et des récurrences. Mais à partir du XIXème, des différences de méthodes
sont explicitées. Certains estiment que l’historien ne peut que comprendre sans pouvoir expliquer. Paul Veyne
montre ainsi que l’histoire est un roman vrai : une narration de ce qui s’est passé mais qui ne peut théoriser
et n’accède pas à un statut de science. Raymond Aron (L’introduction à la philosophie de l’histoire, 1938)
distingue (avec Windelband), les sciences qui établissent des lois (nomothétiques) et celles qui décrivent des
individualités (idiographiques). Les évènements historiques ne peuvent être traités comme des faits mais un
minimum d’objectivité doit permettre à l’historien, sur la base d’une critique des documents et témoignages,
d’en rendre compte. Il s’agit d’une connaissance pratique, toujours surdéterminée par la finalité du travail.
Dans la continuité du modèle géométrique de Leibiz et Domat, Hobbes et Spinoza mettent au point
ème
les principes d’une méthode critique de l’interprétation. Au XIX , plusieurs disciplines adoptent le
modèle dit « philologique » (étude grammaticale et linguistique des textes ; cf. Benoît Frydman, Le sens
des lois, Bruylant-LGDJ, Coll. Penser le droit, 2005, 696 p.) pour l’interprétation des textes (droit, philosophie,
théologie) ce qui est magnifié par l’Ecole de l’exégèse. Le texte n’est, pour Spinoza, que la trace d’un message,
un élément d’histoire. L’interprétation a uniquement pour but de déterminer le fait du passé dont le texte porte
le témoignage, c’est la méthode historique. Une double critique est nécessaire :
• interne (philologique), par le vocabulaire et la syntaxe, qui remet le texte en ordre et détermine le sens
de chaque énonciation,
• externe (enquête historique), recherche ce qu’on sait de l’auteur et de la rédaction pour déterminer son
autorité. Le vrai sens du texte est donc la pensée de l’auteur reconstituée comme fait du passé.
Les méthodes des historiens continuent d’inspirer les juristes dans le sillage de l’Ecole de l’exégèse qui
pour l’essentiel ramène la connaissance du droit à la connaissance de ses règles de production et donc
à la détermination de l’intention de l’auteur de la norme, donc à un travail historique qui s’achève dans
l’actualisation du sens ainsi posé. L’Ecole de l’Exégèse adopte cette posture, bien au-delà du monde des
juristes. Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher (Herméneutique générale, vers 1800, publié Cerf, 1987) érige
la méthode philologique en modèle de connaissance transdisciplinaire. Son œuvre est prolongée par Dilthey.
4. En psychologie
On retrouve en psychologie le même affrontement entre différentes écoles selon qu’elles ambitionnent de
poser un cadre scientifique :
• celles qui pensent que le comportement humain est objectivable, soit par introspection, soit par
expérimentation (béhaviorisme), soit par inspiration de l’éthologie animale, soit par le décryptage du
discours comme chez Freud, soit par la biologisation des neurosciences et la psychologie cognitive qui
traite le cerveau humain comme un réseau de connexions et d’informations), par l’idée que la pensée
est un calcul (fonctionnalisme, computationnisme).
• celles qui n’estiment pas possible un tel niveau d’abstraction et demeurent sur le terrain de l’interprétation
des comportements.
Les épistémologies positivistes demeurent donc dominantes dans les différentes disciplines. On parle ainsi
d’un métaparadigme dans la succession de différentes étapes : positivisme comtien, positivisme logique,
épistémologie popperienne.
15
D’ailleurs, Comte, en 1828, a commencé par établir un tableau synoptique des disciplines positives qui atteste
d’un espace de connaissances fini et saturé. Cette cartographie disciplinaire structure grandement encore
aujourd’hui le découpage des institutions académiques.
5. En droit
En droit, le terme « positivisme » renvoie à de multiples significations (N. Bobbio, « Sur le positivisme »,
Mélanges Roubier, Dalloz, 1961, T. 1, pp. 53). A elle seule cette polysémie sème un trouble considérable dans
les débats et dans les esprits des juristes qui s’arrêtent au premier sens venu.
H. Hart (Cf. Herbert L.A. HART, The Concept of Law, 2e éd., Oxford, Clarendon Press, 1994, à la p. 236.),
a dégagé cinq façons d'être positiviste, en droit:
1) retenir une conception « impérativiste » du droit ;
2) prôner l’indépendance du droit et de la morale ;
(3) admettre l’autonomie et la spécificité du discours juridique ;
(4)adhérer au logicisme et enfin
(5) retenir le non-cognitivisme dans le domaine éthique le positivisme peut signifier (l’une, l’autre ou toutes
ces affirmations ensemble):
A sa suite, d'autres ont développé:

• la distinction de la science et de son objet (droit/science du droit)
• la détermination d’un objet susceptible d’être décrit (le droit positif),
• l’absence de lien nécessaire entre droit et morale et/ou droit tel qu'il est et droit tel qu'il devrait
être (On parle aussi de positivisme normatif pour les thèses qui veulent imposer au droit positif
de n’adopter aucune norme morale, ce qui conduit à ce que le producteur du droit (l’Etat le
plus souvent) soit le plus minimal possible et le plus neutre possible dans ses choix. Ainsi, le
juge ne doit pas avoir recours à des évaluations morales dans leurs jugements et que, pour ce
faire, le législateur doit clairement énoncer les règles à suivre en minimisant au maximum le
pouvoir discrétionnaire du juge. Les règles juridiques applicables doivent être claires, minimales
et accessibles pour ne pas avoir à recourir à des concepts comme la dignité, l'équité, la solidarité,
etc... Cf. Mathieu CARPENTIER, « Positivisme analytique et positivisme normatif dans Law,
Liberty and Morality », Droit & Philosophie – Institut Michel Villey, 2014, Volume VI, pp. 35-77
• le droit règle sa propre production,
• ne mérite le qualificatif de « droit » que les normes issues du pouvoir politique en place à
l’exclusion de toute approche métaphysique de type « droit naturel ».
• Il est nécessaire d’obéir à ce droit qui serait le seul légitime même s’il peut être par ailleurs
immoral ou injuste.

Cf. GRZEGORCZYK C., MICHAUT F. & TROPER M., Le Positivisme juridique, Paris-Bruxelles, Story Scientia
et LGDJ, 1993, 536 p.
Norberto Bobbio (« Sur le positivisme juridique », in Essais de théorie du droit, trad. de l’italien par Michel
GUERET et Christophe AGOSTINI, Paris, Bruxelles : L.G.D.J.-Bruylant, 1998, pp. 23-38, spéc. p. 26.) retient
trois utilisations différentes du terme « positivisme » :
- En tant qu’approche du droit, le positivisme est une manière de « délimiter l’objet de la recherche » : la
possibilité même d’un travail scientifique sur le droit comme ensemble de normes juridiques, c’est-à-dire des
« entités langage-dépendant ».
- En tant que théorie, le positivisme correspond à une théorie du droit étatiste. Il s’agit d’une théorie qui « lie
le phénomène juridique à la formation d’un pouvoir central, souverain, capable d’exercer la contrainte ».
- En tant qu’idéologie, le positivisme est une position morale visant à soutenir qu’il faut obéir à la loi et au droit
16 vertu quand bien même il serait immoral.
en général. En ce sens, le droit est chargé d’une certaine
Comme appliqué ensuite à la « science » du droit, le positivisme peut encore qualifier différents choix :
• la volonté de se limiter à la description de cet objet (propositions pouvant être vraies) et le fait
que ce que l’on dit sur le droit, n’est pas du droit. Il faut admettre que la connaissance passe par le
modèle empirique et qu’il faut construire un objet de recherche que l’on peut justement connaître sur
la base de ce modèle empirique en le séparant du droit « positif ». Dans l’absolu, il peut donc y avoir
une analyse positiviste du droit naturel qui donne le droit de la nature à étudier scientifiquement ; mais
dans les faits le positivisme est souvent l’étude du droit « étatique », celui qui est vigueur dans un
pays donné à un moment donné, en principe contemporain car la désacralisation du droit lui donne une
forme empiriquement observable. Le positivisme épistémologique est l’usage le plus courant du terme
et le mieux partagé par différentes sciences. Cette approche est aussi une des manières de permettre
l’interdisciplinarité et donnant un objet « commun ».
• Le fait qu’en étudiant le droit positif on s’interdit tout jugement moral du type « bien » ou « mal »
mais qu’on se limite à décrire et expliquer.
Comme le note Jean-Jacques Sueur (Introduction à la théorie du droit, L’Harmattan, Logiques juridiques, 2001,
p. 18) : « la confusion se crée donc nécessairement entre le positivisme comme méthode et le positivisme
comme théorie (théorie des sources en l’occurrence) ou comme idéologie (une confiance héritée de la pensée
libérale dans la « bonté » des lois positives). »
§3. Les épistémologies constructivistes

Les épistémologies constructivistes rompent avec l’idée que l’objet est donné à la connaissance mais doit
d’abord être construit, cela vaut pour le droit. Cela appelle pour l’essentiel une méthode analytique consistant
à nommer, classer, distinguer l’objet et ses différentes manifestations.
A - En général
Différentes épistémologies partent d’une critique de l’épistémologie formelle, positiviste, dite aussi «
institutionnelle ». Dans l’idée de ces promoteurs, comme Jean Piaget (article « épistémologie » dans
l’Encyclopedia universalis de 1967 où il tente l’équivalent du tableau synoptique de Comte, pour les
disciplines non positivistes), il faut constituer une nouvelle épistémologie qui plonge ses racines dans
la phénoménologie. L’institutionnalisation s’est opérée à partir de la cybernétique qui met en avant la finalité
et l’intentionnalité du fonctionnement d’un système. Au début du XXème en effet Edmund Husserl dénonce
l’objectivisme qui tente de remplacer la vie subjective par des concepts et des idées qui ne sont eux-mêmes
que des produits de cette vie subjective.
Bachelard (La formation de l’esprit scientifique, 1938) a écrit : « Rien n’est donné. Tout est construit (…) Les
problèmes ne se posent pas d’eux-mêmes » : « Le réel n’est pas ce que l’on croît mais ce que l’on aurait
dû penser ».
La connaissance est une expérience du sujet, une représentation qui ne se sépare pas de la finalité
de l’acte de connaître. Ce qui fait que la connaissance est un acte situé dans le temps (on ne connaît
pas deux fois de la même façon) et récursif (le perçu et sa connaissance sont interdépendants) : «
En changeant ce qu’il connaît du monde, l’homme change le monde qu’il connaît. Et en changeant le
monde dans lequel il vit, l’homme se change lui-même » (Th. Dobzhansky, cité in Le Moigne, page 75).
On peut aller plus loin encore avec H.- A. Simon (1969, 2004 Les sciences de l’artificiel, 2004) : les systèmes,
symboles et artefacts qui fixent nos connaissances, sont eux-mêmes des connaissances : ces signes ont eux-
mêmes été produits par un projet de connaissance « à fin de » (mode de connaissance projective). « Rien ne
nous contraint à définir une connaissance ou une discipline scientifique exclusivement pas son « objet » (tenu
pour indépendant du système observant) : nous pouvons aussi la définir par son « projet », en entendant ce
17
caractère téléologique : le projet cognitif du sujet connaissant affectant le projet fonctionnel qu’il attribue au
phénomène modélisé ».
Il faut encore souligner l’apport essentiel de l’américain Hilary PUTNAM (Le réalisme à visage humain, trad. de
l'anglais par Claudine TIERCELIN, Paris : Édition du Seuil, coll. L'Ordre philosophique, 1994). Le « réalisme
à visage humain » vise à soutenir que la vérité de nos théories se juge à l’aune d’une acceptabilité rationnelle
idéalisée et non à l’aune d’une quelconque correspondance avec un état de chose déjà là. Pour l’internaliste,
nos théories jouent un rôle essentiel dans la compréhension du monde. Le point de vue de Dieu ou réalisme
métaphysique est, quant à lui, un externalisme. Il consiste à accepter que le monde est une donnée extérieure
que l’on peut connaître et à l’aune de laquelle on peut juger nos théories (vérité-correspondance). Il faut
cependant éviter de confondre théorie de la connaissance et théorie de la justification : « En ce qui concerne
notre connaissance du monde nous sommes internaliste alors que pour les questions de responsabilité
épistémique nous sommes externaliste » (Hilary PUTNAM, Raison, vérité et histoire, Paris : Les éditions de
minuit, coll. Propositions, 2014, p. 61 et s.).
Comme l’écrit Karl Popper : même « l’observation est toujours sélective ; elle requiert qu’on ait choisi l’objet,
circonscrit la tâche, qu’on parte d’un intérêt, d’un point de vue, d’un problème. La description de ce qui est
observé présuppose un langage descriptif et des termes désignant des propriétés ; elle présuppose la similitude
et la classification qui elles-mêmes supposent à leur tour des intérêts, des problèmes, l’adoption d’un certain
point de vue. » (in Conjectures et réfutations – La croissance du savoir scientifique, Payot 1973, p. 57).
B - En droit
En droit, les épistémologies constructivistes ont influencé tous les courants qui abordent le droit avant
tout comme un langage, comme un discours d’un type particulier et qui entendent analyser comment
vient la volonté de connaître ce discours ainsi que la particularité de ce discours. La langue du droit
est une langue de l’idéologie : sa fonction est pratico-morale, elle tend à faire croire, à faire adopter
des comportements (elle donne des raisons pour ce faire), etc… il faut se centrer sur l’idée de « devoir-
être », de « norme ».
C’est un objet spécifique qui peut s’étudier diversement : est-ce un ensemble de phénomènes, sociaux,
linguistiques, idéels ? Est-ce un ensemble de valeurs, connaissables ou inconnaissables, décidables ?...
Eric Millard (Théorie générale du droit, Dalloz, connaissance du droit) expose plusieurs types de
connaissances appréhendées selon ces épistémologies constructivistes:
• Pratico-morale : que devons-nous faire ? comment respecter le droit = ce que dit le droit +
comment adapter le comportement ? => pas seulement acte de connaissance (loi de Hume).
• Axiologique : peut-on connaître ce qui est juste ou non ? Les valeurs traduisent des choix, des
émotions, elles ne sont pas empiriques et donc pas connaissables directement
• Ontologique : qu’est-ce que le droit ? qu’est-ce qu’un contrat… se réfère à un concept porté par le
langage : ne peut être appréhendé scientifiquement que selon l’usage d’un terme dans un langage
donné (selon un auteur, une discipline,…).
Pour échapper aux obstacles épistémologiques, certains courants (phénoménologie de Paul Amselek,
constructivisme d’A. Viala) pensent nécessaire d’admettre que toute science est construite : il n’y a pas de
mécanisme de réfutation qui vaille, tout est relatif, il n’y pas de vérité mais seulement des régularités. Même les
lois de la nature ne tirent leur validité que de leurs auteurs et de la rigueur de leur méthode dans un paradigme
donné. (Cf. Th. Kuhn et théorie de l’incommensurabilité des paradigmes).
§4. La perspective d’une épistémologie

plurielle
18
Fréquemment se pose la question de l’usage concomitant ou corrélé de ces épistémologies. Ne peuvent-elles
se combiner pour donner des résultats complémentaires ? Un même objet se donne-t-il à voir différemment
ou intrinsèquement ? Chaque méthode donne-t-elle des objets sans rapport les uns avec les autres ?
Karl Popper, comme beaucoup, estimait que différents « mondes » « existent » pour nous et que les
différentes approches épistémologiques s’adaptent à un monde particulier : « Dans cette philosophie
pluraliste, le monde est constitué d’au moins trois sous-mondes ontologiquement distincts ; ou, dirais-je, il y a
trois mondes : le premier est le monde physique, ou le monde des états physiques ; le second est le monde
mental, ou le monde des états mentaux ; et le troisième est le monde des intelligibles, ou des idées au sens
objectif ; c’est le monde des objets de pensée possibles : le monde des théories en elles-mêmes et de leurs
relations logiques ; des argumentations en elles-mêmes ; et des situations de problèmes en elles-mêmes ».
(p. 247) (Popper, K. (1991). Sur la théorie de l’esprit objectif. In K. Popper (Ed.), La connaissance objective
(pp. 245-293). Paris : Aubier. (Première version 1968). Nul cumul n’est possible, mais un même mot ou un
même concept peuvent renvoyer à des mondes différents, donnant une connaissance plurielle. On verra l’idée
et son caractère heuristique en droit.
A - L'idée
L’épistémologie formelle a vocation à constituer une science unique à travers l’application de la même
méthodologie. Il s’agit assez largement d’un échec car on assiste à un bourgeonnement de disciplines
aux résultats incompatibles, mais le projet est là. Hervé Barreau l’écrit fort justement : « Il est vrai qu’un
thème récurrent a traversé la théorie de la connaissance et l’épistémologie depuis Descartes, celui de l’unité de
la science. Ne serait-ce pas la tâche que l’épistémologie devrait se donner ? Mais ce thème, qui avait d’abord
une saveur idéaliste (…), n’a pris une saveur matérialiste, quand on a voulu que tout objet de la science puisse
être réduit à ses composants matériels, que pour se révéler un rêve, que la physique elle-même était incapable
de mettre en œuvre dans la sphère qui lui est propre ».
Les approches objectivistes ont dénoncé l’illusion de la phénoménologie qui prétend apporter de l’objectif
par diverses couches de subjectif : les perspectives du constructivisme ne seraient que des psychologismes.
A l’inverse, les épistémologies constructivistes se veulent contigües. Dans l’Archipel scientifique, P. Weiss
décrit la connaissance comme une île volcanique où les plages sont les différents savoirs avec divers sables
qui s’entremêlent et où la lave volcanique d’une méta-science de la cognition alimente le système… les
connaissances spéculatives : métaphysique, herméneutique, analytique, systémique, dialectique et logique,
topiques et rhétoriques, mathématiques…
Les épistémologies constructivistes absorbent les connaissances des positivistes pour les intégrer
à une « faisabilité projective » comme principe d’intelligibilité. Le constructivisme ne rejette pas les
perspectives positivistes ou leurs résultats mais les intègre à une façon de connaître plus narrative
et plus compréhensive.
Avec Edgard Morin et le paradigme de la complexité (voir les 6 tomes de La méthode, particulièrement
« la connaissance de la connaissance ») un cap est franchi : pour lui, il faut sortir de la vision d’un sujet
connaissant mystérieux alors que l’objet serait clair. Le sujet produit de la connaissance et se trouve
produit par elle. Une connaissance expérimentale (écosystémique) est donc relative à la détermination
du savoir par les différents environnements du sujet. Pour Morin, « si nous essayons de penser le fait
que nous sommes des êtres à la fois physiques, biologiques, sociaux, culturels, psychiques et spirituels, il est
évident que la complexité est ce qui essaie de concevoir l'articulation, l'identité et la différence de tous ces
aspects, alors que la pensée simplifiante, soit disjoint ces différents aspects, soit les unifie par une réduction
mutilante ». (La Méthode : La Connaissance de la Connaissance, Seuil, 1986, p. 80). Le paradigme de
complexité associe étroitement au lieu d'inclure ou de disjoindre les trois notions de distinction, de conjonction
et d'inclusion.
Il entend entrer dans la reconnaissance de la complexité. Celle-ci consiste :

• dans la nécessité d'associer l'objet à son environnement ;
19
• de lier l'objet à son observateur ;
• de considérer que l'objet n'est plus principalement objet s'il est organisé et surtout s'il est organisant
(vivant, social) : c'est un système, c'est une machine ;
• de reconnaître que l'élément simple s'est désintégré ;
• d'accepter comme inéluctable la confrontation avec la contradiction (pp. 296-300).
Une « anthropologie de la connaissance », conduit à penser la Connaissance d'une manière
multidimensionnelle et pluri-référentielle : elle traite de la « Biologie de la connaissance" et présente la
thèse de la « Connaissance computique » comme un complexe organisateur/producteur de caractère cognitif
comportant une instance informationnelle, une instance symbolique, une instance mémorielle et une instance
logicielle. Mais la computation vivante est spécifique et doit sans cesse résoudre les problèmes de sa survie
par un pompage et un filtrage d'informations à partir de son environnement. En quoi l'être humain est-il plus
ou moins partiellement un animal dans sa connaissance ? En raison de la boucle auto-éco-génératrice qui va
du « sensorium » au « motorium » pour générer le « cerebrum », constituant chez l'homme 99,98 % de tous
les neurones, et commandant les deux autres instances.
B - La relative unité des méthodes en droit, synthèse

épistémologique
La pratique la plus largement observée chez les juristes universitaires, celle du commentaire descriptif et
critique, rarement fondé sur une épistémologie explicite, emprunte à la fois au positivisme et au criticisme. Les
méthodes communes de la dogmatique supposent généralement un attachement au droit positif, à une forme,
au moins en façade, de neutralité axiologique, mais aussi des éclairages sur les aspects généalogiques et
pragmatiques de l’objet. Certes, toutes les garanties d’un regard externe assumé ne sont généralement pas
réunies mais cette dogmatique fournit un point de base syncrétique.
Avant la méthode il y a la « technique » : un ensemble d’outils coordonnés par une méthode. Après la méthode
« l’approche » semble plus vaste, démarche intellectuelle qui englobe aussi des concepts, des théories, en
plus de la méthode.
Si en principe positivisme et constructivisme sont deux approches que tout oppose, la nature particulière du
droit comme discours normatif (qui est un point de jonction des différentes ontologies du droit) permet de
réduire cette fracture et de combiner les avantages de chacune de ces épistémologies. L’ « objet - droit » par
son artificialité se prête particulièrement à une analyse critique mais il vient ainsi aussi pour le positiviste qui
ne nie pas la nature sociale et pratique des systèmes de droit.
Sans pouvoir conclure, on constatera ainsi que des méthodes assez communes, ainsi qu'un objet moins clivant,
permettent à ces épistémologies d’être utilisées ensemble en droit. Mais c'est à condition de savoir distinguer,
voire isoler, cette étude juridique d’autres savoirs. Ceci appelle la question de la pluridisciplinarité.
C - Inter, trans, pluri-disciplinarité

Cf. V. Champeil-Desplats, préc. p. 340.
On posera d’abord la distinction :

• La pluridisciplinarité est une juxtaposition de points de vue.
• L’interdisciplinarité est une utilisation concomitante des savoirs pour une même étude. Savoirs qu’il
convient d’articuler dans des problématiques communes. Il s’agit d’un croisement des méthodes : ex.
l’établissement des faits par la sociologie, la détermination de la norme sociale par la sociologie, puis
l’établissement de la norme juridique par le droit et enfin le calcul de l’efficacité de la norme par la
sociologie, retour enfin à une approche critique de la norme juridique.
• La transdiciplinarité fait le pari d’un syncrétisme des méthodes en pariant sur des faits communs : ex.
détermination d’une interprétation juridique par des facteurs psychologiques ou sociaux.
20
Attention : ce n’est pas une question « organique » ou « personnelle » : un sociologue de profession
peut étudier une norme juridique comme un juriste et inversement.
Plusieurs écoles en droit pratiquent des formes de « panachage » des méthodes :

• L’approche du « Law and economics » : en réalité plusieurs marchandises sous le même pavillon :
• Etude des effets économiques des normes.
• Calcul de l’efficience des normes.
• Etude de l’intégration des aspects économiques dans les raisonnements des décideurs juridiques.
• Droit et littérature : étude des qualités littéraires et narratives du droit, étude des descriptions littéraires
du monde du droit, analyses linguistiques des discours juridiques.
Même l’objection tenant aux éventuelles difficultés de la pluridisciplinarité diffère d’un corpus à l’autre :
• dans une approche positiviste où on présuppose l’existence de l’objet ; il apparaît tout à fait possible
d’avoir des méthodes différentes, compatible entre elles, qui observent et théorisent un même objet. Il
est simplement nécessaire qu’il s’agisse bien du même objet en levant les ambiguïtés terminologiques
et de s’assurer qu’il s’agit bien de la même notion. La transdisciplinarité est alors possible sous cette
réserve. Paradoxalement, les positivistes (au sens du courant qui entend strictement distinguer la science
de son objet = droit/science du droit) refusent souvent en droit une telle approche pour se concentrer
sur leur vision de l’objet "donné"(fermeture épistémologique). Chaque discipline ayant "son" objet. Pour
Ch. Eisenmann par exemple, la pluridisciplinarité n’est pas une priorité même si elle permet d’apporter
plus de précisions sur l’objet à étudier. D’un point de vue stratégique, il met en garde tout de même les
juristes qui pratiqueraient une enclosure trop étanche : la réduction de leur objet. Inversement il ne faut
pas arguer de l’étroitesse de cet objet pour se vouer à de la sociologie.
• Dans une approche constructiviste, la méthode produisant l’objet, il est beaucoup moins certain que
les objets produits par différentes disciplines qui prétendent parler de la même chose puissent être
liées autrement que par une juxtaposition. La transdisciplinarité est alors un non-sens. Seule la
pluridisciplinarité peut avoir cours.
21
Section 2 : L'épistémologie comme
connaissance socio-historique de la
connaissance
Dans la foulée de la philosophie continentale (dans son face à face avec la philosophie analytique),
« l’épistémologie à la française » s’attache au développement historique des concepts et des théories
scientifiques. Elle s’attache à la connaissance en général et pas seulement aux sciences (cf. Bachelard).
Cet ensemble d’approches qui tentent de répondre à la question « qu’est-ce que savoir ? » tiennent la
connaissance pour un objet individuel ou collectif qui s’insère dans un conditionnement social. Qu’on la voit
comme un état de conscience, comme un acte de communication ou comme une représentation, il s’agit
toujours d’examiner, d’un point de vue sociologique, les conditions qui permettent d’affirmer qu’il y a là un
savoir.
La modernité a eu pour projet de rassembler et organiser la connaissance disponible (projet d’Encyclopédie

de d’Alembert). D’où des classifications disciplinaires et des spécialisations (le spécialiste est « celui qui sait
presque tout sur presque rien », Diderot Le rêve de d’Alembert). On cherche aussi ce qui est commun aux
différents savoirs (de la contiguïté à la continuité). On trouve, chez les Encyclopédistes déjà, cette idée que le
savoir est un par nature et que l'homme ne peut être étudié scientifiquement si on le sépare du groupe avec
lequel il forme une unité.
Pour comprendre la connaissance en général et celle du droit en particulier, il conviendrait

d’appréhender par ce prisme de la socio-histoire de la connaissance, la manière dont le droit se
construit académiquement et s’enseigne ; en quoi il est une, ou plusieurs, disciplines.
§1. Qu’est-ce qu’une discipline ?

Cette question ne peut se poser que du point de vue de l’histoire sociale car on désigne par « discipline »
la forme institutionnelle d’un savoir. Il faut l’étudier en fonction des savoirs historiques et sociologiques. Cela
révèle en quoi la connaissance est conditionnée socialement par les croyances et valeurs collectives ;
en quoi elle est aussi le fruit des conditions politiques qui permettent ou non la constitution de
communautés scientifiques. Les disciplines juridiques sont un objet particulièrement susceptibles de se
prêter à ces éclairages, notamment en raison de leur proximité avec les valeurs sociales dominantes ou le
pouvoir politique.
A - La constitution des savoirs différents

L’individu acquiert par son expérience un certain savoir pratique et théorique, mais l’essentiel du savoir est
le fruit d’une transmission collective qui crée, conserve et transmet des savoirs. Or, tout cela se trouve
socialement conditionné par un déploiement dans le temps et dans l’espace. Les savoirs se territorialisent
dans l’imaginaire des représentations et se fixent dans le temps sous forme de paradigmes (Thomas
Kuhn, La structure des révolutions scientifiques, Paris, Flammarion, 1972). Se constituent ainsi des
« strates » (Foucault, Les mots et les choses, Tel-Gallimard, 1990) de savoirs qui permettent une étude
archéologique de la connaissance.
Une histoire de la « filiation des concepts » donne une épistémologie qui confine à l’unité des savoirs
(Canguilhem : Traité de logique et de morale, Canguilhem y définit l’épistémologie « pour désigner un examen
des sciences »).
22
1. Disciplines et paradigmes
Discipline vient de « discipulus », c’est-à-dire l’élève, la transmission qui est au cœur de la question, puis le
« dressage » pour assurer la stabilité des savoirs.
« Une discipline est un programme de recherche prenant appui sur un socle déjà institué et statutairement
reconnu » (Imre Lakatos, Histoire et méthodologie des sciences sociales, Paris, PUF, 1994, 268).
Une discipline se base sur un ou plusieurs paradigmes : le but est de s'assurer que l'on parle de la même chose.
Les disciplines fonctionnent comme les Cités de Boltanski et Thévenot : des organisations sociales basées
sur une certaine valeur : « Il s'agit à la fois de la stabilisation d'un objet de connaissance, de la sécurité aux
frontières et de l'établissement de modes unifiés de traitement d'objets préalablement découpés » (BOUTIER,
Jean ; PASSERON, Jean-Claude ; REVEL, Jacques, (2006), Qu'est-ce qu'une discipline ?, Ed. de l'EHSS,
coll. Enquêtes).
Une discipline repose donc sur

un paradigme, c’est-à-dire est un « ensemble de contenus théoriques, de normes de scientificité et de savoir-
faire qui, incorporés au terme d’une éducation scientifique relativement uniforme, sont ensuite portés par un
collectif de praticiens qu’ils instituent en communauté scientifique en fédérant ses membres et en fournissant à
leur travail des orientations théoriques et méthodologiques communes. » (Thomas S. Kuhn, 1962, Structure
des révolutions scientifiques).
La question de l'évolution des savoirs oppose deux camps.

- Traditionnellement, on considère que le progrès est continu et cumulatif. Cette thèse est notamment défendue
par Pierre Duhem (1861-1916, Le Système du Monde. Histoire des Doctrines cosmologiques de Platon
à Copernic, 10 vol., (1913—1959))qui défend corrélativement l'idée que l'on ne peut vérifier des énoncés
indépendamment les uns des autres (c’est toute la théorie qui est mise à l’épreuve à chaque fois qu’un énoncé
est soumis à la vérification). Opinion partagée par Willard V.O. Quine (1908-2000) pour lequel l’ensemble de
nos connaissances forme un réseau dynamique et cohérent (Les deux dogmes de l’empirisme, 1951). Chaque
énoncé vient donc soutenir les autres et permettre la continuité (on ne remet jamais tout radicalement en
cause).
- mais une autre histoire des savoirs montre que la science progresse de manière fondamentalement
discontinue, non par accumulation mais par ruptures dues à un changement de regard des « savants ». Lorsque
certaines conditions sociales sont réunies, le regard change sur l’objet traditionnellement observé et sur les
arsenaux conceptuels et méthodologiques qui les accompagnent (« matrices disciplinaires » ou paradigmes).
La science « normale » est contestée par la science « révolutionnaire » en commençant par pointer une
anomalie persistante qui peut finir par ébranler la science normale et amener à des théories concurrentes. Kuhn
introduit la notion d'incommensurabilité des paradigmes (on ne peut pas les comparer), lesquels ne peuvent
coexister. C'est lors de la révolution que se manifeste pleinement la prise des sphères sociales et économiques
sur la production des connaissances scientifiques car les « anciens » résistent aux modernes qui tentent d’agir
sur les recrutements, les formations, les financements, la création d’institutions et de corporations, …
Cette thèse est radicalisée par Paul Feyerabend (1924-1994) qui déclarait que « la science est beaucoup plus
proche du mythe qu’une philosophie scientifique n’est prête à l’admettre » (Feyerabend, Contre la méthode,
1988 [1975], p. 332). Pour lui, il y a plusieurs façons d’avoir raison car les mythes ne sont pas irrationnels mais
structurés et cousus de rationalité : la science et les mythes cherchent donc une unité cachée sous l’apparente
complexité (théorie anarchiste de la connaissance).
On doit à Michel Foucault d’avoir contribué à la compréhension de la classification des savoirs en

différents « domaines » ou « branches » (Cf. Les mots et les choses et L’ordre du discours (1966) et
L'archéologie du savoir (1969)).
D’abord dans le temps. Dans Les Mots et les choses : une archéologie des sciences humaines, (Paris,
Gallimard, 1966), Foucault montre que les conditions des discours savants changent au cours du
temps, au grès de différentes conceptions du monde (« épistémè »). Il part d’une description du tableau
23
Las Meninas de Diego Vélazquez et confère une signification à l'arrangement complexe des lignes de plan
et des effets de perspective selon une lecture hiérarchisante et politique. Pour lui, les arts et les sciences
évoluent ensemble en fonction des conditions sociales de production de la vérité. Ainsi, depuis le Moyen Age
e
et jusqu'à la fin du XVI siècle, l'étude du monde repose sur la ressemblance et l'interprétation. Vient ensuite
le modèle de l'âge classique, du XVIIe siècle, fondé par l’œuvre dirigée par Antoine Arnauld et Pierre Nicole
(La Logique ou l'art de penser de 1662, connu sous le nom de Logique de Port-Royal) qui réunit des travaux
sur la logique, la grammaire, la syntaxe, … menés par Descartes et Pascal, Adam Smith… Ici la ressemblance
n'est plus la base du savoir car elle peut être cause d'erreur. Une nouvelle épistémè apparaît, reposant sur la
représentation et l'ordre, où le langage occupe une place privilégiée. Il s'agit désormais de trouver un ordre
dans le monde et de répartir les objets selon des classifications formelles. Cet épistémè aurait laissé place
ème
à celui de l’hypermodernité au XIX siècle, placé sous le signe de l'histoire. La philologie y succède à la
grammaire générale tandis que la notion d'évolution prend une place centrale, notamment dans l'étude des
êtres vivants et l'historicité s'immisce dans tous les savoirs, ce qui donne naissance aux sciences humaines :
« ce que j’ai appelé dans Les mots et les choses, épistémè, n’a rien à voir avec les catégories historiques.
J’entends tous les rapports qui ont existé à une certaine époque entre les différents domaines de la science
[...]. Ce sont tous ces phénomènes de rapport entre les sciences ou entre les différents discours dans les
divers secteurs scientifiques qui constituent ce que j’appelle épistémè d’une époque » (Entretien de 1972).
Foucault a ensuite modifié sa définition de l’épistémè pour le rapprocher de la notion de paradigme « comme
le dispositif stratégique qui permet de trier, parmi tous les énoncés possibles, ceux qui vont pouvoir être
acceptables à l’intérieur, je ne dis pas d’une théorie scientifique, mais d’un champ de scientificité, et dont on
pourra dire : celui-ci est vrai ou faux. C’est le dispositif qui permet de séparer, non pas le vrai du faux, mais
l’inqualifiable scientifiquement du qualifiable ». L’intérêt de cette approche réside notamment dans la mise à
distance de l’idée de progrès que portait le Tableau de Condorcet (Esquisse d’un tableau historique des progrès
de l’esprit humain, 1794-1795), car il n’y a pas de « progrès » dans le processus culturel mais des changements
par le passage d’une épistémè à une autre qui dépendent d’événements culturels assez indéterminables,
de discontinuités énigmatiques (Les mots et les choses, p. 229). Le pouvoir politique ne laisse pas ainsi
émerger des idées ou des théories qui pourraient servir à remettre en cause ses fondements et, plus
généralement l’autorité des « sachants » que le régime protège. La science apparaît alors comme
politiquement et socialement conditionnée. On imagine aisément que ce phénomène est accru en droit,
langue du pouvoir.
2. La classification disciplinaire des savoirs

Au-delà du temps, il s’agit aussi d’une territorialisation et d’une spatialisation de la connaissance.
On cherche, depuis le 18ème et l’Encyclopédie, à la fois ce qui est commun et ce qui diffère dans les multiples
savoirs. Projet poursuivi par M.M. H. Bouasse, P. Delbet, E. Durkheim (De la méthode dans les sciences,
Paris, Alcan, 1920) qui font le point sur les disciplines de l’époque.
Pour les sciences humaines et sociales, l’inscription des connaissances dans des disciplines s’analyse en
une institutionnalisation et une hiérarchisation (« sous-disciplines »). Pour Kuhn, la réussite d’une discipline
dépend de sa cohésion, laquelle se construit sur la clôture de son savoir contre tout ce qui ne se traduit pas
dans son paradigme.
Karl Popper a montré aussi en quelque sorte l’impérialisme de la logique disciplinaire : chaque discipline
prétend avoir le monopole sur des « objets » ou « matières », ce qui conduit à une unification des
savoirs dans chaque domaine et à un monopole qui maintient le paradigme dominant. Popper rappelle
pourtant que : « on n'étudie pas une matière mais des problèmes qui transcendent les frontières disciplinaires
». L’interdisciplinarité et la transdisciplinarité naissent de l’effacement de ces monopoles. Pour une analyse
différente : LATOUR, Bruno (2005), La science en action, La Découverte, 2005 : qui évoque des réseaux de
disciplines.
Une discipline s’enracine dans un savoir « tradition-souche » mais ensuite elle évolue et subit des «
crises identitaires » et la scission avec des sous-disciplines.
24
Un savoir devient une discipline avec :
• L’approbation collective des croyances (La recherche se « socialise »).
• La mise en commun des concepts et des méthodes.
• La communication avec le public.
• La mise en conformité des régimes discursifs avec les protocoles expérimentaux.
• Toutes les disciplines offrent des éléments d’intégration.
• Des récits des origines du savoir.
• Des figures de grands maîtres.
• Des facteurs de légitimation par internationalisation, etc…
Les disciplines sont donc le fruit d’une classification de la connaissance. Nelson Goodman (Ways
of worldmaking, 1978) montre qu’en classant nous décidons de similarités et de différences qui
structurent le monde. Nous imposons un ordre au monde. Tout modèle classificatoire se mesure à
son utilité.
B - La question du croisement des disciplines

« L’interdisciplinarité peut se concevoir comme le genre qui regroupe la pluridisciplinarité (lorsque plusieurs
matières sont mobilisées à tour de rôle sans se confondre jamais, l’analyse restant divisée en autant de parties
distinctes qu’il y a d’approches différentes) et la transdisciplinarité (quand l’observateur relie ou mélange les
apports de plusieurs sciences, lesquelles s’effacent alors pour laisser place à un commentaire original et
unitaire) ». (Boris BARRAUD, « La science du droit parmi les sciences sociales : la tradition de l’autonomie et
la tentation de l’ouverture », RRJ – Droit prospectif, 2015-1, XL – 156, p. 27).
On tente aujourd’hui beaucoup de valoriser la pluridisciplinarité, l’interdisciplinarité, parfois la transdisciplinarité.

D’abord parce que ces rencontres ou croisements apparaissent intellectuellement séduisants, mais encore
parce que l’histoire des sciences semble montrer que c’est aux frontières des disciplines, souvent pourtant
délaissées par les études « main stream », que se développent des approches et des objets innovants, donnant
parfois à leur tour naissance à de nouvelles disciplines. Pourtant, les trois termes que l’on vient d’évoquer ne
sont pas équivalents et n’offrent pas tous le même intérêt épistémologique.
Du côté de la discipline juridique, l’interdisciplinarité est souvent pensée d’abord entre les sous-disciplines du
droit avant de l’être avec les sciences sociales ou humaines, encore plus rarement avec d’autres sciences.
Si nombre de juristes collaborent dans des projets dont le droit n’est pas le paradigme dominant, la tendance
lourde au sein des facultés de droit est plutôt à enclore son objet dans sa spécificité normative et ses
traditions herméneutiques ; le rendant peu accessible à d’autres savoirs. Cela explique aussi en partie la
rareté des analyses de sociologie du droit en France. Certains évoquent la « fermeture épistémologique
et méthodologique qui est l’une des marques de fabrique de la science du droit « à la française ». (Boris
BARRAUD, « La science du droit parmi les sciences sociales : la tradition de l’autonomie et la tentation de
l’ouverture », RRJ – Droit prospectif, 2015-1, XL – 156, p. 27). Chez les juristes la monodisciplinarité
accompagne le choix moderne de l’approche formelle du droit.
A bien des égards, le croisement des disciplines est épistémologiquement problématique car, si on
suppose que chaque discipline, chaque méthode, créée son propre objet, le croisement disciplinaire
risque de conduire à superposer, souvent à l’aide de mots semblables, des objets en réalité différents
et non connaissables par d’autres que leur créateur. Par exemple, là où le juriste voit un contrat relatif à
l’achat d’un bien immeuble, le sociologue peut voir l’aboutissement socialement sanctionné d’une négociation
asymétrique en raison du capital culturel de chaque protagoniste, l’économiste verra l’achat d’un bien de
première nécessité au prix supérieur au marché et le politiste une relation de pouvoir entre un bourgeois
et un salarié de profession intermédiaire ; l’historien y verra une étape d’un processus de long terme et le
géographe une des causes de l’étalement urbain… La transdisciplinarité serait donc un non-sens scientifique
et la pluridisciplinarité un leurre pour intellectuel en manque de lecture globale. Les conditions d’une bonne
association sont ainsi complexes car il faudrait travailler à la fois sur la possibilité d’un langage commun se
référant à des concepts communs et permettant de parler d’objets inéluctablement différents.
25
Ainsi, si certains plaident pour un « pluriversalisme épistémologique dans le cadre d’une science sociale
générale » (cf. A. Caillé et S. Dufoix (dir.), Le tournant global des sciences sociales, La Découverte, 2013, p.
23), c’est au prix d’une insertion forcée du droit parmi les sciences sociales sans tenir compte de la particularité
de ses épistémologies et de son objet.
Les anglo-saxons manient plus souvent que la tradition française le croisement des approches comme par
exemple le mouvement des Critical legal studies qui analyse les interractions du droit et de l’économie, au
prisme de la sociologie, des lectures culturalistes et politiques. La théorie du droit n'y est qu'accessoire.
§2. La constitution de communautés

scientifiques
L’assise des disciplines réside dans la constitution de communautés et sociétés savantes. Pour le droit un
corpus commun, puis la summa divisio, puis les spécialités. C’est l’objet de la sociologie de la connaissance.
A - Sociologie de la connaissance
D’un point de vue de sociologie de la connaissance, on entend « connaissance » comme des idées
capables de recueillir la conviction d’une communauté sociale plus ou moins vaste. Gabriel Tarde
(Logique sociale, 1895) avait déjà estimé qu’il fallait en sociologie étudier toutes les croyances comme telles.
Pitirim SOROKIN (Social and Cultural Dynamics, 1937) puis Robert K. MERTON (Science, technologie et
société dans l’Angleterre du 17ème, 1938) avaient de leur côté conditionné le savoir par la nature et la culture
dominante. La connaissance n’est pas individuelle.
La Sociologie des sciences de Max Scheler (Problèmes de sociologie de la connaissance, 1926, PUF, 1993)
montre que la connaissance est le produit de facteurs sociologiques, économiques, axiologiques. Par ailleurs
les disciplines utilisent des langages spécifiques qui isolent les sachants dans des groupes sociaux particuliers
ayant leurs propres rites, règles, représentations, institutions…
Pierre Bourdieu a aussi envisagé la formation des disciplines (Pierre Bourdieu et Jean-Claude
Passeron, La reproduction. Eléments pour une théorie du système d'enseignement, Paris, Editions de
Minuit, 1970 et Le sens pratique, éd. De minuit, 1980) : elles s’enracinent dans le temps et dans l’espace et
une structure de pouvoir (la religion, puis l’institution de l’éducation) transmet les catégories de pensée, les
procédés de classification et les paradigmes (« causalité souterraine »). Véritable « inconscient académique
» révélé par une socio-analyse collective des modes de reproduction des schémas de pensée et de sélection
des universitaires.
Remarque
La discipline est un élément de contrôle social.
Loin de n’être qu’un corpus autonome, la discipline est un habitus (« systèmes de disposition durables
et transposables, structures structurées prédisposées à fonctionner comme structures structurantes, c’est-
à-dire en tant que principes générateurs et organisateurs de pratiques et de représentations (…)) ou
autrement « système de dispositions objectives ou inconscientes qui, à l’intérieur d’un espace cognitif
institutionnellement déterminé et prescrit (l’enceinte de la faculté, du laboratoire…) oriente la pratique et le
monde de représentations intellectuelles des agents au sein d’un groupe dont les activités sont instantanément
ajustées aux normes doxologiques d’un champ scientifique déterminé » (dans « La spécificité du champ
scientifique et les conditions sociales du progrès de la raison », Sociologie et sociétés, 1975, n° 1, p. 96).
Selon Auguste Comte, les disciplines nous garantissent contre la confusion des savoirs. Inversement,
la multiplication des disciplines conduit à remettre en cause l’homogénéité des savoirs ; la spécialisation est
26
devenue le code général des sciences. Les dangers de la spécialisation sont grands : on peut perdre l’acquis
des savoirs et réinventer des concepts déjà disponibles (voir Cornélius CASTORIADIS, Les carrefours du
labyrinthe, Seuil, 1978 : la séparation entre anthropologie et philosophie aurait fait perdre certains acquis
sur l’identité. On prend aussi le risque d’une incommunicabilité des savoirs. L’Université, dont le nom indique
pourtant qu’elle entend regrouper tous les savoirs, est en soi un phantasme alors qu’elle témoigne de
l’irrémédiable fragmentation du savoir et de la multiplication des « micro-paradigmes ».
B - Comment pensent les sociétés savantes ?

Lorsqu’elles se constituent ainsi en sociétés savantes, puis en universités et académies, elles deviennent
des institutions et produisent une pensée propre. L’idée qui résulte de la description des institutions est que
celles-ci conditionnent la connaissance que l’on a de l’univers, et par voie de conséquences d’elles-mêmes.
On a reproché à Durkheim d’avoir posé l’hypothèse d’un système cognitif supra-individuel, mais dans le même
esprit, Mary Douglas (Comment pensent les institutions, La Découverte, 1986, 1999) montre comment
les institutions font preuve d’une « mégalomanie pathétique » en voulant tout traiter selon leur « programme
» (mémoire, perceptions, émotions, maîtrise de l’information, …). L’institution engendre et impose sa propre
vision du monde et définit son « style de pensée ».
Ludwik Fleck (Genèse et développement d'un fait scientifique, 1935, Les Belles Lettres, 2005, 322 p.)
avait déjà exposé que pour que de réels liens de solidarité existent il faut que les individus adoptent les mêmes
catégories de pensée, une mise en commun des classifications. Le sentiment de vérité est transmis par la
société. « La connaissance de la vérité est l’activité de l’homme la plus conditionnée socialement, et le savoir, la
création sociale souveraine. La structure même du langage véhicule une philosophie obligée caractéristique de
cette communauté, et un simple mot peut représenter une théorie complexe. Toute théorie épistémologique qui
ne prendrait pas en compte les déterminations sociales de toute connaissance fondamentale et détaillée serait
triviale. » (1935). Puisque les individus veulent voir survivre la communauté, ils s’engagent dans l’élaboration
d’un style commun de pensée qui leur permet de ne pas abandonner leur autonomie. Plus l’institution est vaste,
moins l’individu en comprend la nécessité et plus l’institution produit ces conditions. Elle encode l’information.
D’un fonctionnement empirique et normatif l’institution passe au stockage de l’information et finit par « dire tout
» (le mieux étant de naturaliser cette institution, de l’inscrire dans une genèse et un ordre universel). Pour Mary
Douglas, « c’est l’institution qui décrète l’identité ». Le rapport de similarité est lui-même une institution.
La notion de « communauté scientifique » prend alors une certaine valeur : on n’est jamais scientifique
« tout seul » par la magie de la rationalité abstraite et solitaire ; c’est par un long processus de socialisation
à un collectif orienté vers la production méthodique. Dans cette perspective la fondation de sociétés savantes
est essentielle car elles sont aussi alors le point de rencontre entre disciplines; de telles institutions ont fleuri
ème
au XV en Italie mais on retient surtout en 1645 de la Royal Society of London comment un moment clef :
l’existence d’une Académie savante et l'invention d'un pouvoir scientifique à la fois proche et séparé du pouvoir
politique (Cf. Steven Shapin et Simon Schaffer, Léviathan et la pompe à air, Hobbes et Boyle entre science et
politique, Ed. La Découverte, Textes à l’appui, coll. « Anthropologie des sciences et des techniques », 1993,
461 p.).
Comme le dit Michel Dubois (Dictionnaire des sciences humaines et sociales, PUF, p. 166) : « Les scientifiques
produisent de la connaissance en vue de la reconnaissance et réciproquement l’institution produit de la
reconnaissance en vue de la connaissance ».
Remarque
Les disciplines sont des enjeux de pouvoir : elles ne se structurent pas seulement autour de pratiques
discursives scientifiques mais aussi pour la monopolisation de l’autorité scientifique et la promotion de leurs
membres.
27
Exemple
La création d’une section CNU pour la « criminologie ».
Communiqué du MESR : 12 mars 2012 : « La criminologie constitue en effet une discipline scientifique
à part entière qui aborde le phénomène criminel, ainsi que les réponses que la société lui apporte ou
pourrait lui apporter. Elle fait appel à des connaissances et des compétences spécifiques dans des domaines
complémentaires comme les sciences de la société, la philosophie, la médecine ou encore le droit. L'objectif
de la création d'une section consacrée à la criminologie est ainsi de permettre de fédérer des formations, des
recherches et des enseignants-chercheurs et chercheurs qui concernent cette discipline. »
Contestation par l’Association Française de Droit Pénal, le 16 mars 2012 : « Unanimement refusé par tous les
corps et instances universitaires, de toutes les disciplines concernées, ce projet n’aura donc jamais pu être
discuté avec le ministère, manifestement préoccupé par la volonté de donner une assise voire une caution
universitaire à des personnes en mal de reconnaissance par l’Université et à une discipline dont il n'est pas
en mesure de donner une définition de son objet. »
Annulation avec l’arrivée du gouvernement socialiste : Article du Monde de Benoît Floc'h du 23.08.2012 intitulé
« Le gouvernement supprime la filière de criminologie défendue par Alain Bauer ».
§4. Les disciplines du droit

On rassemble sous ce terme les disciplines qui peuvent dire quelque chose sur le droit : le droit lui-même mais
aussi les sciences humaines et « sociales ».
A - La discipline juridique du non droit

Une approche originale consiste aussi à lire tous les faits sociaux par le prisme de la juridicité (Rafael Encinas
de Muñagorri, Stéphanie Hennette-Vauchez, Carlos Miguel Herrera et Olivier Leclerc, L’analyse juridique
de (x). Le droit parmi les sciences sociales, Paris : éditions Kimé, 2016, 141 p.). Dans cette approche «
l’analyse juridique », en tant qu’elle est une connaissance méthodique d’une forme de pouvoir, « proposerait
les catégories d’intelligibilité du droit au-delà du domaine juridique ». Puisque le droit est une discipline parmi
les autres sciences sociales, il faut refuser de l’enfermer dans un domaine particulier qui concerne l’étude des
normes juridiques ou le fonctionnement de la justice pour déployer la recherche de sens du politique. L’analyse
juridique fournit ainsi des catégories et une terminologie qui offrent une prise sur le politique. Elle offre « un
éclairage propre, irréductible aux autres regards (sociologiques, historiques, politistes…) » (p. 14), ceci même
en ne se limitant pas à l’étude du seul objet juridique mais en se consacrant à l’analyse « de toutes sortes
d’objets sociaux (….) des pratiques ou des phénomènes normatifs considérés, à tort ou à raison, comme non-
juridiques » (p. 13-14). C’est une façon de dissocier l’ontologie de l’objet de son épistémologie pour que celle-
ci serve à d’autres objets et d’autres champs.
B - Les disciplines non juridiques du droit

ème ème
Les facultés de droit de la fin du XIX siècle et du début du XX , particulièrement les toutes jeunes
études de droit public, ont connu un mouvement de réaction à l’excès de formalisme ayant marqué
l’exégèse du code Napoléon. Beaucoup se sont alors engagé dans un rapprochement du droit et des
disciplines de la société naissantes. Gény, Duguit, Hauriou et tant d’autres ne rejettent pas le formalisme
intrinsèque au droit mais le placent en perspective des sources sociales du droit et de la fonction sociale
des règles juridiques. Si cette appétence a cessé en France entre les deux guerres, les « sociologismes »
perdurent encore à travers la sociologie du droit et inspirent encore juges et législateurs parfois (voir la «
28
sociological jurisprudence » américaine ou la « théorie de l’abus de droit » en France). Ce thème des «
études sociojuridiques », expression inspirée des « socio-legal studies » anglo-saxonnes évoque la
mobilisation pluridisciplinaire permettant de prendre notamment en compte les dimensions historique,
anthropologique, économique, politique autant que sociologique du juridique. Il faut indiquer leur propre
cadre épistémologique.
1. Epistémologie des sciences sociales

Les sciences de l’homme doivent travailler sur un « virtuel vécu par les acteurs…, mais vécu justement comme
actualisation possible et éventuelle » (Gilles Gaston Granger, Sciences et réalité, O. Jacob, 2001).
Contre le projet unitaire du positivisme et du Cercle de Vienne, certains courants ont maintenu le
dualisme entre, d’une part, des études portant sur les faits d’intentionnalité et de culture qui ne peuvent
servir que la compréhension et, d’autre part, des sciences des faits qui peuvent être expliqués (W.
Dilthey). En bref, l’expérience contre l’herméneutique, cela traverse toutes les disciplines.
Remarque
A partir du manuel dirigé par Jean-Michel Berthelot (Epistémologie des sciences sociales, PUF), on peut
établir que les paradigmes positiviste et criticiste se partagent encore le paysage méthodologique en sciences
sociales et que plusieurs approches mêlent, en les pondérant, ces deux premiers blocs. Mais surtout
ces paradigmes traversent chacune des disciplines (sociologie, psychologie sociale, ethnologie, sociologie
politique, linguistique…).
Si chaque pôle est une constellation de positions, de courants, de références illustrant à l'envie la tendance
à la dissémination et à la pluralisation analysée dans les points précédents, l'ensemble paraît marqué par un
clivage majeur, qui de marginal dans la période antérieure, occupe le devant de la scène à partir des années
soixante-dix : le clivage qui oppose rationalisme d'un côté à relativisme et postmodernisme de l'autre. Le
rationalisme (parfois qualifié de néo-rationalisme chez certains auteurs), pose comme critère fondamental de
scientificité la réduction du discours à un ensemble cohérent d'énoncés que l’on peut empiriquement étayer.
1. Le premier pôle qualifié de « positiviste, logiciste, cognitiviste », maintient le positivisme, dont nous
avons indiqué ci-dessus com¬bien il avait été bouleversé dans ses valeurs et ses certitudes. Ce courant
met le sujet entre parenthèses. Hostile aux dérives herméneutiques, il ramène les diverses formes de
connaissance au modèle unique de la cognition et décrit les structures fondamentales de la société par
la formalisation de mécanismes infraconscients (cf. Le Métier de sociologue de Bourdieu et al., 1968)
2. A l’opposé, le pôle « textualiste », « constructiviste », utilise les ressources communes des
références philoso¬phiques, psychanalytiques et littéraires : Wittgenstein, Austin, Foucault, Derrida,
Althusser, Lacan. C’est un courant qui se fonde sur le tournant lin¬guistique étant fondamentalement
un contextualisme. Les auteurs de ce courant partagent la conviction que « toute activité sociale, tout
énoncé ne prennent sens que par l'insertion du sujet dans un contexte; activité et énoncé sont eux-mêmes
solidaires en ce que les membres d'une situation l'élaborent et la construisent par les commentaires dont
ils usent pour en rendre compte et s'accorder ». Le travail scientifique n'est distinct des autres activités
sociales et leur validité s’apprécie exclusivement dans ce contexte d’énonciation. Ce relativisme règle
définitivement la question de la scientificité des sciences sociales. L'épistémologie doit abandonner toute
prétention normative, voire analytique, pour se fonder dans une théorie sociale de la connaissance.
3. Entre ces deux extrêmes des auteurs comme Anthony Giddens (1976) ou Habermas (1984),
s'inscrivent dans la tradition webérienne qui tente de donner une version modérée de l’individualisme
méthodologique et d'articuler les déterminations structurelles avec les orientations subjectives des
acteurs.
2. Les disciplines du fait : sociologie et histoire du droit

Remarque
29
Le terme « Sociologie du droit » semble avoir été utilisé pour la première fois en 1913 par le juriste autrichien
Eugen Ehrlich.
La sociologie juridique concerne l'étude des phénomènes sociaux fondés par la règle de droit et la
détermination dans les faits de cette dernière. Le « point de vue sociologique » concerne les comportements
orientés rationnellement par le droit, les façons dont les hommes intègrent subjectivement les prescriptions
qu'il contient. La question de l’efficacité y est centrale.
Mais là aussi des problèmes de frontières et de disciplines se posent. Les juristes adoptent souvent une
conception très large (à la manière de Jean Carbonnier: Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans
ième
rigueur, LGDJ, 1998, 9 éd., p. 192.) et se satisfont de données obtenues sans la rigueur méthodologique
requise (cf. Introduction à l'analyse sociologique des systèmes juridiques, A.-J. Arnaud et M. J. Farinas
Dulce, 1998).
On distingue généralement deux grands types de sociologie juridique :

• l'une s’éloigne de l’impératif de désintéressement scientifique en adoptant une conception
instrumentale, technicienne, au service de finalités utilitaires comme des réformes du droit et de son
amélioration, une « aide aux législateurs ».
• l'autre à l’inverse n’étudie le droit que dans la perspective d’un témoignage de l’état de la société.
La sociologie juridique en ce sens s’insère dans un ensemble plus vaste et le droit n’est pas étudié en
lui-même, mais comme une norme comme une autre.
Il existe aussi une sociologie des professionnels du droit eux-mêmes (P. Lascoumes et E. Serverin, « Le
droit comme activité sociale : pour une approche weberienne des activités juridiques », Droit et Société, no
9, 1988). La sociologie juridique ne peut pas être ici seulement descriptive mais, précisément, compréhensive
(et de nature plutôt qualitative) en s'attachant à l'étude des activités sociales et non pas simplement à celle
d'un droit posé comme fait social.
L’ouvrage plus récent de Jacques Commailles, A quoi nous sert le droit ? (Folio, essais, inédit, 2015)
défend l’idée selon laquelle le savoir juridique ne doit pas être seul à interroger le droit et à s’interroger sur le
droit et que la compréhension de ce dernier passe, aussi, par sa mise en contexte en s’inscrivant « dans une
tradition de sciences sociales qui redonne au droit, à partir de ce qu’il dit, de ce qu’il fait, des façons dont il est
approprié, dans le travail de connaissance consacré aux sociétés et à leur devenir, une place importante sinon
centrale » (p. 13-14). Car pour lui le droit est d’abord une pratique qui vise à ordonner les rapports sociaux
et les échanges économiques. Il faut donc d’abord comprendre les sociétés pour comprendre le droit comme
référence autant que comme ressource. Cela permet aussi de parler des « juristes » comme communauté se
référant à un même savoir et savoir-faire (« communauté épistémique »). Ils peuvent devenir un élément du
pouvoir (policy community). Plus encore, J. Commailles tente de situer le savoir juridique lui-même dans sa
société pour en percevoir l’identité propre (un paradigme de domination…) : « Mais l’impératif absolu reste de
tenter de construire une position juste du point de vue de la connaissance. L’obligation est bien alors de situer
le savoir juridique, ce savoir si particulier, pour comprendre en même temps : ce qui le constitue socialement,
culturellement, politiquement et lui donner la place stratégique qui est la sienne dans la régulation de nos
sociétés ; ce qui en fait un objet exceptionnel de recherche pour la connaissance des sociétés. » (p. 24).
C - Les disciplines juridiques du droit

Le monde des juristes qui pratiquent la dogmatique est profondément structuré par des divisions académiques
constituées autour de corpus qui découpent la réalité sociale en différents domaines et selon des règles
spécifiques que l’école de l’exégèse a systématisé en refusant de rechercher des concepts généraux
transversaux. La summa divisio entre droit public et droit privé fait figure de frontière symbolique majeure de
l’étude du droit et, dans le même temps, elle transcende les autres disciplines qui les constituent. Elle entretient
l’idée que des problèmes juridiques semblables ne peuvent pourtant recevoir des solutions identiques et oblige
la dogmatique à construire des justifications en ce sens.
30
1. La constitution de la summa divisio
Souvent on définit la discipline en feignant de croire que le caractère public ou privé est posé par la « nature »
d’une règle de droit positif. Or, en général le droit positif n’en dit rien à l’exception des juges habilités à ériger
les critères de cette distinction (Tribunal des conflits). Pour Olivier Beaud, la séparation aurait même "trois
domaines, le droit positif, la science du droit et « un partage académique du savoir » (« La distinction du droit
public et du droit privé : un dualisme qui résiste aux critiques », in La distinction du droit public et du droit
privé : regards français et britanniques, sous la Direction de Jean-Bernard AUBY et Mark FREEDLAND, Ed.
Panthéon-Assas, LGDJ, 2004, p. 29) tel que pourrait le mettre en évidence une socio-histoire de la doctrine.
Remarque
Pour lui, le fait que la distinction n’ait pas cours dans la science du droit anglo-saxonne alors même que des
dispositifs exorbitants y existent aussi atteste de la dimension doctrinale et académique du phénomène et
de son lien avec la tradition romaniste.
La distinction, comme tout phénomène à la fois juridique et doctrinal, présente une forte charge idéologique,
laquelle ne doit pas occulter la réalité du phénomène ancrée dans les justifications des juges et quelques
bribes de droit positif textuel (Sophie PAPAEFTHYMIOU, La distinction « droit privé-Droit public » dans
la théorie du droit et de l’Etat. Thèse. Institut Universitaire Européen et Paris X - Nanterre, 1994 ; Michel
TROPER, « La distinction entre droit public et droit privé et la structure de l’ordre juridique », in Pour une théorie
juridique de l’Etat, PUF, Léviathan, 1995, p. 187-192).
A Rome, comme à la charnière du monde moderne qui le voit renaître, le droit public est celui des institutions
publiques. Il a son champ propre qui n’a pas besoin de légitimation ou de critères précis. Il a certes ses sources
et ses fins mais la doctrine, encore unique, n’éprouve pas le besoin de l’opposer au droit commun qui n’est
pas encore « privé ».
ème
Jusqu’au XVI il n’est pas encore question de l’opposer aux droits communs de diverses sources coutumière,
canonique, féodale, etc… La doctrine reste dès lors très silencieuse sur l’identité du droit public qui « existe »
sans que l’on ait besoin de construire une discipline spécifique.
ème
Il faut attendre le XVII siècle pour voir en France des ouvrages dont le titre fait mention du « droit public »
ème
avec D’Aguesseau, Fleury, Domat (Jean-Louis THIREAU, « Le droit public dans la doctrine française du XVI
ème
et du début du XVII siècle », Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 2005-2006, n°
25 et 26, p. 73) alors même que l’on peut dire, a posteriori, qu’il existe une doctrine publiciste depuis Philippe
Le Bel (Jacques KRINEN, L’Empire du roi. Idées et croyances politiques en France, 1993, p. 85). L’idée qu’il
existe matériellement ou organiquement deux droits est donc antérieure à l’attitude consistant à les opposer,
ème
à leur donner une identité propre qui ne date que du XVIII .
Ce n’est qu’après la Révolution et progressivement avec la construction du droit administratif qu’une doctrine
propre argumente autour d’un droit qui n’est plus seulement institutionnel mais un droit de l’action et de la
régulation qui insiste sur ses spécificités. A leur tour, les juges, devant justifier leur compétence se sont
appropriés les théories doctrinales et insisté sur les spécificités du droit de l’administration, incitant la doctrine
à systématiser et radicaliser toujours plus l’identité du droit public. Comme le note Jacques Chevallier, «
l’apparition des écoles en droit public coïncide avec un contexte très particulier : elle se produit à un moment où
les publicistes cherchent à asseoir leur autonomie, ce qui implique de leur part un effort de réflexion théorique
et de conceptualisation destiné à établir sur des bases solides les fondements de leur discipline » (« La fin
des écoles ? », RDP 1997, p. 682).
La doctrine publiciste a semble-t-il eu un rôle central dans le montage des discours justificatifs relayés ensuite
par les commissaires du gouvernement ou les rapporteurs au Conseil constitutionnel. Le "chœur à deux voix"
a construit une identité autour des mythes de l’intérêt général, du service public, de la puissance publique,
de l’ordre public, etc…
Il faudrait donc revenir, au sein de l’histoire de l’Université, à celle de la naissance des concours
d’agrégation et la détermination de deux grandes disciplines. La question de l’appartenance du droit pénal
au droit public ou au droit privé ne s’est apaisée qu’avec la décision de l’affilier à l’agrégation de droit privé.
31
Jusque-là, l’aspect répressif et inégalitaire du droit pénal le plaçait d’office dans le droit public, sauf à arguer
du fait qu’il ne concerne que des sujets individuels.
2. Les identités disciplinaires

Comme le montre fort bien Eric Desmons (Entrée « Droit privé-Droit public », in Dictionnaire de la culture
juridique, sous la dir. De D. ALLAND ET S. RIALS, PUF, 2005), la distinction droit public-droit privé a réussi à
ème
agglutiner au XX siècle une charge importante d’idéologie qui en rend la lecture très difficile. Séparer le droit
public et le droit privé ce serait d’abord séparer le domaine public et le domaine privé comme si les deux droits
n’étaient pas présents dans les deux sphères. Dans le prolongement, ce serait favoriser l’interventionnisme
économique de l’Etat ou au contraire s’assurer du libéralisme le plus radical(Charles EISENMANN, « Droit
e e
public, Droit privé (En marge d’un livre sur l’évolution du droit civil français du XIX au XX siècle. »,
RDP, 1952, p. 903 et René SAVATIER, Du droit civil au droit public à travers les personnes, les biens et
la responsabilité civile, LGDJ, 1945). Contre l’idéologisation de la summa divisio, faisant du droit public un
droit de soumission et du droit privé un droit d’autonomie, dénonçant la puissance négatrice de la personne
humaine du droit public, contre le critère discriminant de l’intérêt public et de l’intérêt privé, Eisenmann insiste
sur le fait que « droit public et droit privé sont chacun un groupement de deux séries de disciplines juridiques,
correspondant à deux séries de systèmes de règles de droit qui en constituent l’objet (…). « Ni le droit public,
ni le droit privé, ne se définissent ou ne se caractérisent par un contenu politique déterminé » (p. 960 et 963).
Il faut encore relever que l’identité du droit public ne se construit pas seulement en opposition avec
le droit privé mais encore face à son « enfant terrible » : la science politique. L’agrégation de science
politique a été créée en 1971 et concrétise la politique d’autonomisation menée par les adeptes de la sociologie
politique. Cette confrontation avec une discipline adolescente qui cherche elle-même à se forger une identité
face aux relations internationales et à la sociologie, conforte le droit public dans sa position de science des
normes (M. MILET, « L’autonomisation d’une discipline. La création de l’agrégation de science politique en
1971 », Revue d’histoire des sciences humaines, 2001, n° 4, p. 95).
32
Section 3 : Le paysage des
épistémologies juridiques
La question qui résume l’essentiel de l’épistémologie juridique est celle que pose Jean-Jacques Sueur : « le
juriste est-il un savant comme les autres, alors même que son objet d’investigation ne relève pas de l’ordre
des choses sensibles (le Monde 1 selon Popper) mais bien de celui des outils mentaux selon la formule de P.
Amselek, du Monde 3 ou monde des « choses de l’esprit ? » (Une introduction à la théorie du droit, L’Harmattan,
2001, p. 20).
Il semble que chez les juristes se soit une préconception du droit qui principalement détermine
l’épistémologie. Si certains refusent qu’il y ait un « déjà droit », d’autres recherchent une épistémologie
« en soi », qui ne dépende pas d’un objet « droit ». Mais la plupart choisissent leur méthode en fonction
d’une définition préalable et choisie du droit.
§1. Ontologie et épistémologie du droit

Remarque
La très grande majorité des juristes académiques ont une préconception de ce qu’est le droit avant de l’étudier
et de se le donner comme objet. Cela va avec la finalité qu’ils assignent à leur future connaissance, le « pour
quoi » connaître.
Même lorsqu’ils n’adoptent pas une lecture formelle mais perçoivent le droit comme un ensemble de faits
sociaux, de comportements et de représentations, ils admettent qu’il faut construire une certaine représentation
du droit en même temps qu’elle sera tenue pour la « réalité ». Voici ce que disent deux éminents spécialistes
du droit international et de ses usages : « le point de départ, le présupposé fondamental, est que l’étude des
normes et des concepts ne peut se faire qu’en liaison directe avec la réalité concrète, laquelle est sociale et
historique. » (C. Apostolidis et M. Chemillier-Gendreau, « L’apport de la dialectique à la construction de l’objet
juridique », RDP 1993, p. 630).
Le choix d’une certaine définition du droit plutôt qu’une autre n’est pas seulement affaire de goût ou de morale
et ne devrait sans doute pas l’être. D’une part, il peut paraître difficile de se passer de toute motivation morale
ou axiologique du droit lorsqu’on envisage de le définir ou d’adopter une conception du droit que la doctrine
véhicule.
Remarque
Mais d’autre part, il faut juger de la pertinence d’une ontologie en fonction de son lien possible avec une
épistémologie et une méthodologie féconde. Choisir d’avoir une conception du droit sur laquelle rien de ne
peut être dit ou partagé de manière intersubjective ne servirait à rien.
KELSEN et, dans une moindre mesure HART, ont ainsi opté pour la « Neutral Rationale Thesis » qui
décide justement qu’il ne faut pas faire reposer la justification de nos choix ontologiques en ce qui
concerne le droit sur des arguments moraux mais sur la pertinence épistémologique de ce choix, c’est-
à-dire la bonne méthode pour le bon objet. En d’autres termes, si la méthode produit un objet mais que cet
objet ne correspond à aucun vécu, à aucune représentation courante de l’objet, il n’est pas très pertinent de
connaître un tel objet. Même si ce que l’on dit est vrai, si cela ne nous apprend rien sur « ce que nous pouvons
appeler le droit », alors ce n’est sans doute pas la bonne méthode.
Il faut donc plaider pour une ontologie partagée qui permette d’apprendre sur la pratique du droit. En ce sens,
la théorie « pure » du droit,celle du normativisme a ceci de fascinant qu’elle propose des concepts propres à la
théorie, parfaitement distincts des corpus dont elle permet de rendre compte, et de ce fait presque universels.
C’est une bonne chose d’un point de vue purement épistémologique. Mais en contrepartie, elle crée des
33
concepts qui « ne parlent pas » à tous les juristes et qui n’apprennent pas grand-chose à ceux qui veulent
savoir comment et pourquoi leur système fonctionne. Concevoir le droit comme un ensemble de normes ouvre
des perspectives spéculatives parfois très éloignées du droit « en action » et même du droit « dans les livres ».
Remarque
Et peut-être faut-il savoir utiliser, avec précaution, différentes ontologies pour différentes épistémologies. Si
cela ne sera pas à proprement parler de l’interdisciplinarité, il est possible pour un même juriste de voir son
objet sous différentes facettes.
§2. L’épistémologie pragmatique et le refus

du « déjà droit »
Certains points de vue contemporains s’attachent à conserver à la théorie du droit une certaine utilité pour le
travail herméneutique sur les règles de droit tout en satisfaisant au minimum de distance requise par l’objectif,
si ce n’est de scientificité, au moins de neutralité. Nous évoquerons différents auteurs, aux approches trés
différentes mais qui ont pour point commun de réfléchir à l’originalité du droit sans l’enfermer dans une ontologie
empiriste ou idéaliste.
A - L'épistémologie juridique proposée par Christian

Atias
Remarque
Pour Atias, l’épistémologie juridique n’a pas pour objet de traiter le droit comme une science mais comme un
savoir justiciable d’une réflexion spécifique, comme une expérience de savoir.
L’objet de tout le savoir du droit réside dans le « savoir faire » des juristes et leurs connaissances communes.
L’objet de l’épistémologie est donc l’ensemble des « connaissances » des professions juridiques et juridiciaires,
des enseignants, des éditeurs juridiques, des journalistes spécialisés,… bref l’étude du savoir spécifique de
ceux qui ont été formés aux mêmes canons par les facultés de droit, elles-mêmes porteuses d’un savoir unifié.
Ils maîtrisent les codes de l’interprétation et de la compréhension des systèmes juridiques.
C’est, par ailleurs, l’objet d’un pan entier de la sociologie du droit qui montre la corrélation existant entre
l’évolution des professions du droit avec les mutations du droit lui-même, par exemple des pratiques «
prudentielles » et de négociation qui correspond à une « managérialisation » de la justice et à une conception
instrumentale du droit voué à l’utilité et l’efficience sociale (J. Commaille, A quoi nous sert le droit, Folio Essais,
2015, p. 151 et s.)
C’est ainsi que Christian Atias se place en partie dans la perspective du doyen Gény en 1913 lorsqu’il
écrivait Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la méthode
juridique, Paris, Sirey, 1913, notamment un chapitre consacré au « rôle des éléments intellectuels dans
toute élaboration de droit positif (Essai d’épistémologie juridique) » : la science constate un « donné
juridique » et la technique « construit », notamment des interprétations d’inspiration sociologique. Le droit positif
n’est alors qu’une branche de la sociologie. Il s'agit d'identifier la cause à l'origine de la règle juridique et dont
celle-ci constitue le produit ou la résultante. L'analyse des causes permet d'expliquer la portée et la signification
véritables des règles. Elle permet, en dernière instance, de réduire les normes juridiques et les discours qui
les énoncent ou les justifient, à des faits observables, de caractère non juridique, justifiables d'une analyse
scientifique objective. De telles analyses s’appliquent à tous les types de règles juridiques, en particulier à la
législation et aux décisions judiciaires.
34
Dès lors, le regard scientifique est aussi celui du praticien lorsqu’il produit la norme et pas seulement l’analyse
du chercheur universitaire, les deux sont confondus. Le droit y apparaît comme une activité en soi rationnelle
à défaut d’être pleinement scientifique. Ch. Atias pense que l’objet de l’épistémologie est de dégager des
régularités équivalentes à celle des sciences naturelles. Montrer par exemple que :
• les juridictions tendent à restreindre les pouvoirs qu’on leur donne et à étendre ceux qu’on leur donne
chichement,
• ou encore la tendance à raisonner a contrario pour adopter une solution inverse à celle d’une loi spéciale,
• ou encore la tendance de toute fiction à se substituer à la réalité.
On peut donc avoir une épistémologie descriptive qui détecte par exemple un principe prétorien, à la
seule clarté de son énonciation et sans attendre le nombre de décisions, la motivation, l’analogie entre
les espèces, etc… Il s'agit d'une sorte de vérification Popperienne d’un type particulier : « L’épistémologie
descriptive s’efforce d’observer le savoir juridique tel qu’il est. Elle analyse des contenus, des pratiques, les
convictions et conceptions qui les inspirent, avant de s’enquérir de leurs changements, de leurs origines » (p.
57). Cette épistémologie est différente selon les domaines (civil, commercial… où les cultures sont différentes).
Elle évolue aussi en fonction de ses sources et par exemple le passage d’un corpus restreint de textes à un
ensemble complexe n’est pas anodin. Le savoir des juristes, du législateur à la doctrine peut s’étudier de la
même façon, même si il est très divers. Cherchant la sécurité, les juristes la savent illusoire. Le juriste est celui
qui, au-delà des connaissances du droit, sait s’en servir pour défendre des intérêts. Le savoir juridique ne se
laisse pas disjoindre du droit.
Cette lecture permet de s’intéresser à des mécanismes rarement étudiés.
Par exemple :
• l’effet de certaines croyances ou convictions partagées. Si tous les avocats pensaient qu’il ne peut y
avoir de dol sans erreur, ils n’invoqueront pas ce moyen et il s’établira toujours plus que le dol ne peut
exister sans erreur.
• Le fait que la doctrine qualifie « d’erreur » ou « d’habitude » des lignes jurisprudentielles pourtant
acquises. Car le savoir juridique influe sur son objet par les notions qu’il fonde, les classifications, et
principes.
• On peut ainsi aussi permettre l’examen des différents termes du raisonnement, les contraintes que les
juristes connaissent et qui peuvent expliquer leurs discussions. Elle s’applique tant au droit naturel qu’au
droit positif.
L’épistémologie d’Atias est autant celle des juristes que celle du droit lui-même… une forme de sociologie sans
la méthode de la sociologie. Au demeurant, elle présente l’intérêt de proposer de nouveaux concepts et de
nouvelles compréhensions du droit.
B - L'épistémologie juridique proposée par Vittorio

Villa
D’un certain point de vue, la fonction de connaissance de la norme a la même fonction pragmatique que
celle des praticiens : établir l’interprétation du signe pour dégager une ou plusieurs normes possibles. Seule
la prétention à la généralité de l’approche académique change un peu la donne. Les avocats dégagent des
propositions de norme dans l’intérêt de leur client. Ils tentent de convaincre le juge d’une interprétation possible.
Ce faisant, leur acte est cognitif mais également ordonné à une fin pragmatique particulière.
C’est le sens des analyses de Vittorio VILLA (« La science juridique entre descriptivisme et
constructivisme » in AMSELEK Paul (1995), (dir.), Théorie du droit et science, Paris, PUF, p. 281) : Ainsi, pour
Vittorio Villa on peut appréhender la connaissance non seulement du point de vue de l’activité, comme œuvre
collective et sociale, et la connaissance-produit, comme ce que chacun sait et que tous savent. Il distingue
ensuite trois niveaux de connaissance : la connaissance commune (tous savent qu’il y a du droit qui guide les
conduites), la connaissance technique (celle des éléments d’argumentation, de structuration, d’interprétation
qui relève du savoir des opérateurs du droit) et la connaissance scientifique (les savoirs sur le droit : sociologie,
théorie générale, théorie pure). C’est donc d’une forme d’intuition commune de ce qu’ « on appelle le droit »
que part cette épistémologie.
35
C - L'épistémologie juridique proposée par Bjarne
Melkevik

Cf « Epistémologie juridique et déjà-droit », Buenos book international, Paris, 2014.
Pour cet auteur contemporain, professeur à l’Université Laval de Québec, la méthode a pour principal objet
d’établir les limites de notre savoir : ce que nous ne pouvons pas connaître. Il part du constat qu’il ne faut pas se
payer de mots : « le droit » comme objet « existant » soit empiriquement soit comme idée, n’est pas pensable.
La théorie ne peut heuristiquement être déconnectée de la pratique. Or, en pratique, il n’y a pas besoin du
concept de droit ou d’une « existence » objective du droit qui serait « déjà là » ou « déjà droit ». Il refuse toute
théorie fondatrice, justificatrice ou toute tentative de doter le droit d’un paradigme. Le droit, cela n’existe pas
comme entité abstraite et globale et la factualité n’apprend rien sur le droit. Les conduites ne sont pas
régies par le droit mais sans doute des comportements prennent-ils appui sur des arguments qui se
disent juridiques. Le droit se constate en pratique et selon des décisions toujours singulières. Il est un résultat
de l’activité quotidienne ou des décisions de justice : « le sens du droit se rapporte à des acteurs qui acceptent
de vivre par le droit » (p. 51). Par ailleurs, si des concepts existent, ils ne sont pas « juridiques ». On surestime
ainsi le texte en droit. C’est un apport de la modernité. Le texte devient le vecteur d’une autorité extérieure
qui elle non plus « n’existe pas » ; il sert de paravent pour une substantialisation du droit. Dans les sciences
exactes la théorie vient expliquer un phénomène, en droit elle le crée. Ce qu’il faut dénoncer.
Ces démarches tentent ainsi de se débarrasser des préjugés ontologiques en vue de coller au phénomène
vécu du droit. Les démarches analytiques peuvent aussi faire ce choix, ce n’est pas ce qui les caractérise.
§3. Les démarches analytiques

La philosophie analytique est née en Grande-Bretagne (Bertrand Russel, Georges Moore) et à Vienne
(Rudolph Carnap et le Cercle de Vienne). Elle s’est surtout développée dans les pays anglosaxons contre
la philosophie allemande et française. Elles s’opposent sur les ambitions mêmes de la philosophie et sur le
rapport au langage. Ainsi que l’écrit Eric Millard : « La philosophie analytique ne vise pas à établir un corpus
de connaissance séparé de la science, et valide en dehors de toute référence à la vérité. Elle entend être une
pratique de la démarche scientifique (…) Une connaissance analytique est une connaissance conceptuelle :
elle est relative au sens des mots et traduit une démarche de clarification. Une proposition analytique est
nécessairement vraie en raison de sa structure (si elle n’est pas vraie, elle est logiquement inconsistante) et
du sens des mots qui la composent. » (2006), Théorie générale du droit, Dalloz, Connaissance du droit, p.
15 et 25).
Il est difficile d'enfermer l'ensemble des auteurs qui se réclament de la philosophie analytique dans une même
définition ou approche, néanmoins
la philosophie analytique privilégie généralement l’argumentation, le caractère direct des problématiques,
la précision et la littéralité des formulations contre le primat de l’intuition, de l’approche historique des
problématiques, le recours à la métaphore, à la visée interprétative.
Dans la philosophie analytique, on part d’une thèse simple et on décompose le raisonnement en éléments
simples qui s’enchainent pour une démonstration logique (rigueur des inférences) alors que la philosophie
continentale préfère les grandes fresques nécessitant d’accomplir le même chemin que l’auteur. La philosophie
analytique préfère l’approche dépouillée à la construction historique des concepts. Alors que la philosophie
continentale doit créer des concepts (Gilles Deleuze et Félix Guattari, « Qu’est-ce que la philosophie ? », les
Éditions de Minuit, Paris, septembre 1991, pp. 207), la philosophie analytique les étudie, estimant qu’on ne les
crée pas. Le rôle des sciences s’étudie donc sans l’histoire des sciences.
36
La méthode analytique décompose et dissèque ainsi au profit de la découverte d’éléments communs de
méthode et d’épistémologie. Il s’agit d’affiner le positivisme en assignant aux objets à connaître un statut
commun de discours. Si les facultés de droit françaises sont restées insensibles à ce mouvement,
dans nombre d’universités européennes et américaines le droit s’est particulièrement bien prêté à ce
type d’approche dont on va rappeler ici les linéaments ontologiques avant d’en montrer la traduction
épistémologique. Cette méthode s’adapte bien au droit car elle permet de décrire des significations et
d’adopter des protocoles d’argumentation.
On doit d’abord expliquer d’où viennent ces épistémologies (le tournant linguistique et la rupture
épistémologique induite) avant de donner un exemple, celui de Bobbio.
A - Le tournant linguistique
Le « tournant linguistique » (traduction de l’expression commune de linguistic turn) admet que la classification
de la pensée est issue de la structure du langage. La pensée est classificatoire, parce qu’elle est langagière.
L’épistémologie connaît dès lors la même différence qu’entre philosophie analytique et philosophie «
continentale ».
Le « tournant linguistique » désigne le passage de la philosophie de la conscience, centrée sur le
ème
sujet de la connaissance, vers une philosophie centrée sur le langage. Ce basculement, fin 19 et
ème
début 20 (à l'initiative du logicien allemand Frege 1848-1925, du mathématicien Russel 1872- 1970 et
du philosophe Wittgenstein 1889-1951) influencera en profondeur les sciences humaines et sociales,
mais peu le droit. Il ne s’agit pas de la rhétorique qui constituait déjà une discipline centrale depuis
Rome et Cicéron.
Avec le tournant linguistique, le langage est désormais considéré comme la voie d'accès à la connaissance
des pensées et des faits. La signification se confond avec l’usage. Le langage est un prisme déformant que
l’on ne peut ignorer et qui tout à la fois médiatise et structure notre rapport au monde. Il conditionne le
sens et la signification. Mais, malgré tout, comme les énoncés linguistiques sont directement observables,
isolables de leur contexte et généralisables, une méthode et une épistémologie sont possibles à condition d’être
conscientes de ce vecteur langagier. Cela n’affecte ni l’introspection qui donne accès aux états de conscience
ni les symboles logiques qui manifestent d’eux-mêmes des concepts logiques.
La philosophie du langage reprend l'objectif que s'était assigné le positivisme, mais devant lequel celui-ci ne
pouvait qu'échouer, encore prisonnier des catégories d'« objet », de « sujet » et de « représentation », héritées
de la philosophie de la conscience, et coupable en outre d'une « ontologisation du factuel ». Le repli sur le
langage autoriserait donc enfin la tran¬sition de notre époque vers une « pensée postmétaphysique ».
Que le langage soit la voie d'accès aux faits implique l'abandon du « mythe du donné », c'est-à-dire la fin
de l'illusion positiviste d'une saisie directe et immédiate des faits comme données neutres et objectives, s'offrant
sans voile à l'investigation scientifique. L'impossibilité dans laquelle nous nous trouvons de transcender le
langage pour accéder directement au réel se voit ainsi reconnue. Ce mouvement, initié au sein même du
positivisme, notamment par Carnap et le Cercle de Vienne, entraînera, sous l'influence de la phi¬losophie
analytique, l'essentiel de l'épistémologie du côté de la logique et de l'investigation du langage.
Ludwig Wittgenstein, dans ses premiers écrits (1921, Tractatus logico-philosophicus ; traduit de l'allemand
par Pierre Klossowski, 1972, Gallimard), pose que les propositions qui ne traduisent pas la réalité sont
erronées. Mais dans sa seconde période (1953, Investigations philosophiques, Trad. Fr. 1961, Gallimard) il
envisage le langage comme une convention, un usage des jeux de langage. Ainsi, pour revenir au droit, le
tournant linguistique dénonce qu’il puisse être issu des faits (comme le droit naturel classique ou les pensées
objectivistes). Le droit, comme réalité discursive, n’a pas à être conforme à autre chose que lui-même: sinon
cela exclut la volonté dans la création du langage. Ainsi le droit ne peut être exact ou faux. Si on étend cette
logique à la question des qualifications juridiques, on comprend mieux leur construction : on les présente
généralement comme des catégories abstraites dans lesquelles les faits se subsument. Mais en fait la visée est
37
pratique et la qualification est surdéterminée par ses objectifs. La qualification implique différentes opérations
langagière qui n’ont rien de semblable. En outre, le langage juridique détourne le sens de mots communs pour
un autre sens. Comme le droit n’est qu’un jeu de langage, il faut se contenter de le décrire. Il n’est ni fondé
ni raisonnable.
Comme l’explique Benoît Frydman (Le sens des lois, préc.), le 1er Wittgenstein, celui du Tractatus, décompose
en 6 « mondes » le lien langage/pensée :
1. tout ce qui arrive,
2. le fait est l’existence d’état des choses,
3. le tableau logique des faits constitue la pensée,
4. la pensée est une proposition ayant un sens,
5. la proposition est une fonction de vérité des propositions élémentaires,
6. forme générale de la fonction de vérité.
Ce dont on ne peut ainsi parler, il faut le taire (métaphysique, logique, éthique, esthétique…). Ce qui se reflète
dans le langage, le langage ne peut le représenter.
B - La rupture épistémologique
ème
Au XIX , après Comte, on a prétendu à un modèle unique basé sur l’expérimentalisme, l’objectivisme,
le réductionnisme (émancipation vis-à-vis de la philosophie). Contre les approches qui lient connaissance,
histoire et culture à un principe spéculatif dans la conscience du sujet, on développe l’inventaire et la
description.
ème
Au XX , le positivisme évolue en mettant en avant la nature logique des énoncés scientifiques : le « manifeste
du cercle de Vienne » de 1929 distingue ainsi
• les énoncés dotés de sens, qui peuvent être vrais ou faux après vérification,
• les autres, indécidables : il s’agit de délier les éléments liés par la pensée spéculative sous des concepts
sans utilité.
Mais l’objectif reste celui d’une connaissance unifiée (Rudolph Carnap : « le dépassement de la métaphysique
par l’analyse logique du langage », in A. Soulez, Manifeste du cercle de Vienne).
Remarque
La théorie analytique de la connaissance, en abandonnant la référence du sujet de connaissance pour l'étude
du langage, change ainsi de perspective. L'interrogation centrale ne porte plus sur la faculté de représentation
de l'objet par un sujet, mais sur la propriété du langage à refléter ce dont il traite, c'est-à-dire sur une théorie
de la signification émancipée de la psychologie. La théorie de la signification débouche naturellement sur le
problème de l'interprétation qui devient ainsi une question cruciale de la pensée contemporaine en général et
de l’épistémologie en particulier, à tel point qu'on a pu évoquer un tournant « interprétatif » ou « herméneutique
», consécutif au tournant linguistique.
La méthode analytique est autant un moyen de connaissance qu’un mode de validation des
connaissances. Comme analyse critique du langage, elle fait apparaître les caractéristiques des
sciences. Le Cercle de Vienne dénonce ainsi l’erreur positiviste qui néglige le problème de
l’énonciation des connaissances.
On aurait tout à gagner, comme l’explique V. Champeil-Desplats, à considérer l’épistémologie comme une
approche neutre axiologiquement des jugements de valeurs qui émaillent souvent la dogmatique juridique.
De même, il faut séparer le droit comme discours-objet de tout méta-discours sur le droit; séparer le point de
vue interne et le point de vue externe et distinguer le contexte de découverte du contexte de justification (la
manière dont on décide et la manière dont on motive).
38
Remarque
La méthode analytique a été faiblement réceptionnée en droit mais divers courants, assez différents par
ailleurs, s’y rattachent, autant du côté du normativisme que d’une épistémologie constructiviste du droit.
C - Un exemple : l'épistémologie juridique de

Norberto Bobbio (1909-2004)

Norberto Bobbio, Essais de théorie du droit, Paris, LGDJ/Monchrestien, 2000.
Selon V. Champeil-Desplats (Méthodologies, préc. p. 133) : « Le discours de la science du droit est, pour
N. Bobbio, partiellement empirique et essentiellement formel. Il est pour partie empirique car il porte sur un
discours qui appartient au monde des faits, des énoncés formulés par des autorités habilitées. (…) mais (…)
la vérité de certaines propositions de la science du droit n’est établie que sur un plan strictement analytique,
c’est-à-dire par des raisonnements logiques qui ne trouvent pas forcément une correspondance directe au
sein des énoncés du langage-objet. » Il faut donc recourir à deux exigences pour garantir la scientificité de ces
énoncés : cohérence de l’ensemble et rigueur du langage.
Dans son recueil d’articles (Essais de théorie du droit, Paris, LGDJ/Monchrestien, 2000) Bobbio s’interroge.
Pourquoi les juristes en général n’ont-ils pas adopté le programme de Kelsen ? Selon lui parce qu’il a certes
donné au droit la forme souhaitée pour en faire une science, mais que cette forme ne correspond pas au savoir
des juristes : un sens du droit qui suppose un « habitus » (au sens de Bourdieu), d’entente de certaines réalités
et traditions. Kelsen aurait ainsi un rôle de moralisateur. Il s’agit donc d’aboutir à une compréhension du
droit d’un point de vue positiviste sans sacrifier la perception commune du droit mais en prenant la
distance nécessaire.
Il se dit positiviste au sens qu’il rejette toute connaissance scientifique des valeurs (non cognitivisme éthique)
et étudie le droit en vigueur, tel qu’il est. Le droit se définit pour lui comme un ordonnancement spécifique
d’énoncés normatifs.
Remarque
Dés lors, la science du droit est un métalangage qui porte sur ces énoncés d’un type modal particulier
puisqu’ils prescrivent. La science du droit, elle, doit décrire et expliquer de manière axiologiquement neutre.
Pour autant il faut renoncer en droit à une vérité « correspondance » pour admettre, comme le cercle de
Vienne, une vérité cohérence.
La seule rigueur du langage scientifique suffit dans la perspective d’une approche empirique (elle porte sur un
discours qui relève des faits) et formelle (il n’y a pas nécessairement de correspondance avec les objets réels).
Il distingue donc deux types de discours juridiques :

• La giurisprudenza : la dogmatique des juristes qui ne se contente pas de décrire mais apporte déjà une
analyse.
• La théorie générale du droit : « ensemble d’assertions liées entre elles, avec lesquelles un certain groupe
de phénomènes est décrit, interprété, porté à un niveau plus élevé de généralisation, unifié ensuite en
un système cohérent ». La théorie du droit formule des généralités sur la forme des énoncés juridiques
et les sources du droit. Il s’agit, différemment de Kelsen, de s’interroger sur les fonctions du droit. Cela
rejoint les sciences sociales sans se réduire à une sociologie.
39

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Epistémologie juridique

Leçon 2 : Connaître le droit

Table des matières

B - Universalisme de la méthode ..................................................................................................................................................................................p. 13

2. Cas de la médecine et de la biologie...............................................................................................................................................................................................................p. 14

§3. Les épistémologies constructivistes.............................................................................................................................................p. 17

2. La classification disciplinaire des savoirs......................................................................................................................................................................................................... p. 24

B - La question du croisement des disciplines...............................................................................................................................................................p. 25

2. Les disciplines du fait : sociologie et histoire du droit......................................................................................................................................................................................p. 29

C - Les disciplines juridiques du droit............................................................................................................................................................................ p. 30

2. Les identités disciplinaires.................................................................................................................................................................................................................................p. 32

Section 3 : Le paysage des épistémologies juridiques ....................................................................................... p. 33

Section 1 : L'épistémologie comme

§1. Idéalisme, empirisme, réalisme,

Mais en un second sens,

§2. Empirisme et constructionnisme, un

A - Le positivisme (réalisme,empirisme, formalisme)

En savoir plus : Biblio

§3. Les épistémologies positivistes ou

A - Les outils intellectuels des épistémologies

2. Cas de la médecine et de la biologie

En savoir plus : Biblio

A sa suite, d'autres ont développé:

En savoir plus : Biblio

§3. Les épistémologies constructivistes

§4. La perspective d’une épistémologie

Il entend entrer dans la reconnaissance de la complexité. Celle-ci consiste :

B - La relative unité des méthodes en droit, synthèse

C - Inter, trans, pluri-disciplinarité

En savoir plus : Biblio

On posera d’abord la distinction :

Plusieurs écoles en droit pratiquent des formes de « panachage » des méthodes :

La modernité a eu pour projet de rassembler et organiser la connaissance disponible (projet d’Encyclopédie

Pour comprendre la connaissance en général et celle du droit en particulier, il conviendrait

§1. Qu’est-ce qu’une discipline ?

A - La constitution des savoirs différents

Une discipline repose donc sur

La question de l'évolution des savoirs oppose deux camps.

On doit à Michel Foucault d’avoir contribué à la compréhension de la classification des savoirs en

2. La classification disciplinaire des savoirs

B - La question du croisement des disciplines

On tente aujourd’hui beaucoup de valoriser la pluridisciplinarité, l’interdisciplinarité, parfois la transdisciplinarité.

§2. La constitution de communautés

B - Comment pensent les sociétés savantes ?

§4. Les disciplines du droit

A - La discipline juridique du non droit

B - Les disciplines non juridiques du droit

1. Epistémologie des sciences sociales

2. Les disciplines du fait : sociologie et histoire du droit

On distingue généralement deux grands types de sociologie juridique :

C - Les disciplines juridiques du droit

2. Les identités disciplinaires

§1. Ontologie et épistémologie du droit

§2. L’épistémologie pragmatique et le refus

A - L'épistémologie juridique proposée par Christian

Cette lecture permet de s’intéresser à des mécanismes rarement étudiés.

B - L'épistémologie juridique proposée par Vittorio

En savoir plus : Biblio

§3. Les démarches analytiques

C - Un exemple : l'épistémologie juridique de

En savoir plus : Biblio

Il distingue donc deux types de discours juridiques :

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