Penser Le Droit

Epistémologie juridique
Leçon 3 : Penser le droit
Table des matières

Section 1 : Les approches empiristes : le droit comme fait...................................................................................p. 3
§1. Les sociologismes..........................................................................................................................................................................p. 3
A - L’école américaine...................................................................................................................................................................................................... p. 4
B - L’école française......................................................................................................................................................................................................... p. 4
§2. Les institutionnalismes................................................................................................................................................................... p. 6
A - Pour Hauriou...............................................................................................................................................................................................................p. 7
B - En Italie, Santi Romano ............................................................................................................................................................................................ p. 8
C - Le néo-institutionnalisme de Neil Maccormick et Ota Weinberger ........................................................................................................................... p. 8
§3. Les réalismes................................................................................................................................................................................. p. 9
A - Le droit comme fait peut être décrit de manière empiriste...................................................................................................................................... p. 10
B - Le rôle du juge ........................................................................................................................................................................................................ p. 11
Section 2 : Les approches idéalistes......................................................................................................................p. 13
§1. Le jusnaturalisme moderne et la connaissance du droit............................................................................................................. p. 13
B - L’historicisme juridique..............................................................................................................................................................................................p. 14
C - Le normativisme....................................................................................................................................................................................................... p. 15
1. Une méta-théorie...............................................................................................................................................................................................................................................p. 15
2. Une théorie générale de la norme....................................................................................................................................................................................................................p. 17
Section 3 : Les approches phénoménologiques .................................................................................................. p. 19

§1. Ontologie : Le droit comme phénomène..................................................................................................................................... p. 19
§2. Epistémologie : la méthode phénoménologique..........................................................................................................................p. 20
Section 4 : Les courants herméneutiques..............................................................................................................p. 21
§1. Approche générale.......................................................................................................................................................................p. 21
§2. Apport à la connaissance du droit...............................................................................................................................................p. 22
Section 5 : Les approches pragmatiques...............................................................................................................p. 25
§1. L’apport de la théorie des actes de langage...............................................................................................................................p. 25
§2. Quelques illustrations ou prolongements peuvent encore être évoqués..................................................................................... p. 27
A. Paul Amselek..............................................................................................................................................................................................................p. 28
B - Olivier Cayla ............................................................................................................................................................................................................ p. 28
C - François Ost et Michel Van de Kerchove (“Ecole de Bruxelles")............................................................................................................................ p. 29
D - Jean-Claude Ricci.....................................................................................................................................................................................................p. 30
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Remarque
Le chapitre précédent a permis de mesurer l’interdépendance de la question épistémologique et de la question
ontologique. La spécificité de l’objet « droit », comme objet marqué par la normativité, en ferait un objet
complexe, voire « impur » (Laurent Habib, « L'impur objet de la science du droit », Droits, n° 11, Jan, 1990,
p. 93).
Faut-il savoir ce qu’est le droit avant de choisir l’épistémologie qui permet de la connaître ou est-
ce le choix de l’épistémologie qui nous dira ce qu’est le droit que l’on veut étudier ? C’est ce que
Régis PONSARD nomme la « contrainte de la définition ontologique fondamentale » (Régis PONSARD, « La
possibilité d’une analyse du droit (constitutionnel) scientifiquement et juridiquement critique », A.I.J.C., 2016,
p. 43).
Pour la plupart des courants de pensée dans les disciplines juridiques, connaître et penser le droit
sont une seule et même chose. Il s’agit soit d’adapter les épistémologies générales à l’objet « droit »,
et certains font du droit un fait social comme un autre, soit de créer une épistémologie propre au droit
en radicalisant l’autonomie et l’originalité de l’objet.
Pour l’étude du droit, le lien entre ontologie et épistémologie ressemble bien à une « histoire d’œuf et de poule
» qui ne peut se résoudre, pour l’heure, qu’à la manière de Colomb, par un choix, ou par plusieurs choix (on
raconte que Christophe Colomb, pour montrer que les idées simples ne sont pas celles qui viennent le plus
spontanément à chacun, a lancé un défi à la Cour d’Espagne : faire tenir debout un œuf dur. La légende dit
qu’il fut le seul à y parvenir en décidant d’en écraser l’extrémité).
Remarque
Sans aucun doute, si le juriste savant est honnête homme, il pourra étudier le droit selon plusieurs prismes et
plusieurs ontologies sans s’attacher exclusivement à l’une d’elles, ce qui en ferait sinon un idéologue guidé
par une foi ou une totalité. Mais en général, les auteurs ne s’attachent qu’à une conception du droit d’où ils
font découler leur manière de le connaître et de la décrire. Le mot « droit » renvoie en effet, sans doute, à
de multiples « réalités », idéelles, formelles, empiriques, linguistiques, conceptuelles… etc. Le droit que l’on
étudie et sans doute tout cela en même temps (et non « à la fois ») d’où une pluralité de regards possibles.
Si l’organisation de l’épistémologie juridique répond à des présupposés communs (ceux que nous avons décrits
au chapitre précédent), les courants de l’épistémologie juridique comprennent des méthodes différentes
en fonction des ontologies choisies. Ainsi, beaucoup considèrent le droit comme un ensemble de normes,
d’autres comme des faits, ou comme un phénomène de représentations communes ou comme un ensemble
de discours de différentes natures. Cela peut aussi être deux de ces éléments en même temps : des normes
observables comme des faits ou des faits d’une nature normative, ou bien un phénomène de discours, ou
encore une représentation collective qui sert d’étalon de mesure pour évaluer les comportements...
Chacune de ces ontologies peut être choisie alternativement par l’analyste, pour des raisons diverses, de
culture ou de stratégie académique. Mais elles conditionnent l’épistémologie du droit qui permet d’étudier cet
objet que l’on se donne. Si on en croît Bachelard, le fait de s’être donné cet objet est déjà en soi un obstacle sur
la route d’une saine épistémologie. Pour le dire autrement, il va falloir « rectifier » cet objet, partiellement
déjà construit, comme on retaille une pierre précieuse, par une méthode adéquate pour révéler ses préjugés
et mieux en comprendre l’effet sur nos perceptions. Le droit est toujours quelque chose « pour nous », pour
l’analyste, c’est la seule façon de pouvoir en dire quelque chose.
D’un point de vue macro-historique, les différentes écoles de pensée juridique, hors droit naturel, ont
souvent privilégié une conception très formaliste du droit, qui les a rapproché des épistémologies
ème
logiques ou mathématiques mais le 19 siècle a vu se développer des écoles se rapprochant de
l’empirisme des sciences de la nature et des sciences sociales.
Le chapitre qui s’ouvre se propose donc d’exposer sommairement quelques ontologies du droit et d’expliquer
ainsi comment elles convoquent une forme d’épistémologie liée. On commencera par les approches empiristes,
2
on continuera par les approches idéalistes, phénoménologues puis, pour finir, par le pragmatisme. D’autres
encore existent…
Section 1 : Les approches empiristes :

le droit comme fait
Les approches empiristes du droit s’insèrent dans la grande famille des sciences positives qui n’entendent
porter à la connaissance que des faits dérivant de l’expérience. Le droit s’analyse donc comme un fait dont
on peut rendre compte rigoureusement. Plusieurs écoles composent ce mouvement, le droit étant un fait plus
ou moins social et un fait plus ou moins observable.
La référence à la méthode sociologique et son hybridation avec l’expérience des praticiens du droit servent
de colonne vertébrale à ces différentes approches.
Les sociologismes conçoivent le droit comme un fait de société observable et qui, comme tel, doit guider
le travail des interprètes du droit (§1). Les approches institutionnelles, moins guidées par l’objectivation de
la société, entendent combiner la méthode sociologique avec une théorisation spécifique à la dimension
normative de ce fait social particulier qu’est le droit (§2). Enfin, les différentes approches réalistes voient dans
le droit un fait normatif, autonome et spécifiquement produit qui ne relève pas de la sociologie mais d’une
étude des discours observables (§3).
§1. Les sociologismes

Saint-Simon (1780-1865) a, sans doute le premier, préconisé l'étude de la société politique et par conséquent
juridique, comme une science de l'homme envisagé dans ses rapports avec le groupe sorte de « physique
sociale ». Auguste Comte parlera quant à lui de sociologie (tome IV du Cours de Philosophie positive) en tant
que vraie science de la nature humaine.
L' « esprit sociologique » apporte ainsi une nouvelle méthode qui écarte la métaphysique, l'idéalisme et le
spiritualisme pour introduire le relativisme et le mouvement. La société y occupe la place que la philosophie
classique attribuait à la raison. Le critère de l’individualisme méthodologique constitue le point de référence
de la nouvelle discipline. Les fondateurs montrent que la société est une réalité objective, autonome et
transcendante qui peut être étudiée en elle-même en tant qu’elle pense, agit et évolue de sa propre vie. Elle
n’est pas que l’addition de ses membres et elle dure dans le temps. Le droit en est une manifestation intrinsèque
et son témoignage le plus évident. Mais il n’est pas forcément question d’étudier le droit pour lui-même ou
spécifiquement mais seulement dans un ensemble d’autres éléments, coutumes, mœurs, comportements et
mobilisations.
Le droit est alors considéré comme l'expression des forces sociales. Le droit ne se réduit plus au
rationalisme individualiste ; l'individu n'est plus le promoteur du droit. Le droit est un fait social collectif qui
suit et accompagne les mutations sociales. Dès lors, les approches sociologiques entendent connaître un tel
droit comme le reste des phénomènes sociaux mais conduisent également à préconiser que le droit en soit le
reflet. Les sociologismes juridiques se sont laissés aller à devenir prescriptifs à l’égard des producteurs du droit
pour que celui-ci soit le plus juste possible (dans les deux sens du terme : le plus exact au regard de la réalité
sociale et le plus équitable pour les individus). La tâche du juriste consiste à rechercher la conformité entre
le droit et le phénomène social décrypté par la méthode sociologique ; cela permet de mettre en avant le but
social de la règle : c’est le cas en Allemagne de la jurisprudence des intérêts de Jhering (Rudolf von Jhering,
La lutte pour le droit (Der Kampf ums Recht), présentation par Olivier Jouanjan, Dalloz, 2006 (édition originale
allemande 1872) et en France du mouvement du « droit libre » de Gény (1899, Méthode d’interprétation et
sources en droit privé positif).
Mais c’est, de loin, l’école américaine qui a porté cette symbiose le plus loin.
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A - L’école américaine
Elle conçoit le droit comme un ensemble de faits, et s’intéresse aux causes qui permettent d’expliquer et de
prévoir le comportement des juges.
ème
Au 19 siècle, ce que l’on a appelé depuis le judicial review désignait la pratique du contrôle par le juge des
lois et actes du gouvernement. La circulation entre la pratique du droit, sa connaissance et son enseignement
à partir des cases (C. Langdell, Brief Survey of Equity Jurisdiction, 1905), dans un contexte de Common Law
où les cas deviennent des normes (et pas seulement des objets d’études ou de jurisprudence) a engendré
une conception du droit qui ne se sépare pas de son mode de connaissance. John Dewey, un philosophe
pragmatiste américain (1924, « Logical method and law », The Philosophical Review, vol. 33, no 6, p.
560-572 ; 1941, « My philosophy of law », My Philosophy of Law. Credos of Sixteen American Scholars, Julius
Rosenthal Law Foundation éd., Boston, Boston Law Books, p. 73-85), développe une conception historique et
sociologique du droit, lequel ne peut être commenté que selon les conditions sociales qui le produisent (BIDET
Alexandra, QUERE Louis, TRUC Gérôme, 2011, « Ce à quoi nous tenons. Dewey et la formation des valeurs
», présentation de John Dewey, La formation des valeurs, Paris, La Découverte, p. 5-64). D’autres auteurs
sont aussi des juges à la Cour suprême et alimentent la jurisprudence de leurs idées à propos du droit.
C’est d’abord le cas d’Oliver Holmes (8 mars 1841 – 6 mars 1935, The path of the law) qui opte pour une
conception anti-formalisme du droit qui le conduit à envisager la science du droit comme une activité de
prévision de ce que feront les tribunaux indépendamment de toute morale. C’est ce que systématise Roscoe
Pound (27 octobre 1870 - 30 juin 1964 Sociological jurisprudence) par un historicisme extrême qui confine au
relativisme ; pour lui toute théorie du droit est le produit d’un contexte. Il évolua cependant vers l’objectivisme et
le réalisme par la recherche de préceptes universels formés par l’expérience (idée d’une sorte de droit naturel
de la loi naturelle).
Mais c’est sans doute Benjamin CARDOZO (1870–1938, The Paradoxes of Legal Science) qui incarne le
triomphe de la méthode de la jurisprudence sociologique sur le formalisme. Le droit y est réduit à ce que le
juge en dit selon la combinaison de quatre sources : la logique, l’histoire, la coutume et la justice.
Le mouvement du Law and Economics, né dans les années 1925 et à son apogée dans les années
1960 (Richard Posner, Ecole de l’analyse économique du droit, Journal of Legal Studies) prolonge cette
conception. Dans cette optique, l’ordre juridique n’est pas le cadre des relations individuelles, il en est le fruit.
La jurisprudence fait l’objet d’une évaluation économique, laquelle détermine sa rationalité. L’interprétation
judiciaire améliore la qualité des dispositions législatives pour la répartition des charges et des richesses.
B - L’école française
Si ce titre est un peu abusif, car il n’y a pas eu alors de mouvement généralisé et construit, les facultés de droit
françaises n’ont pas été hermétiques à la sociologie. La réalité sociale est un nouveau champ d’investigation
ème
pour les juristes de la fin du XIX siècle qui vont, pour quelques un d’entre eux, renoncer à une forme
d’idéalisme du droit pour une approche empirique se fondant sur l’étude de la correspondance des intérêts
sociaux et de la règle de droit.
Pour François Gény (1861-1959, « Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif: essai critique »),
le droit positif n’est qu’une branche de la sociologie (Cf. Ph. Jestaz, Cl. Thomasset, J. Vanderlinden, François
Gény, Mythe et réalités : méthodes d’interprétation et sources en droit privé, essai critique, Blais, 2000). Il
s'agit d'identifier la ou les causes qui sont à l'origine de la règle juridique et dont celle-ci constitue le produit ou
la résultante. L'analyse des causes permet d'expliquer la portée et la signification véritables des règles. Elle
4
permet, en dernière instance, de réduire les normes juridiques et les discours qui les énoncent ou les justifient,
à des faits observables, de caractère non juridique, justifiables d'une analyse scientifique objective. De telles
analyses rapprochent le traitement de la législation et des décisions judiciaires et conduisent à privilégier
l’enseignement de la jurisprudence comme droit vrai, en rapport avec les intérêts socialement en jeux. Cette
approche explicative, descriptive et analytique a aussi donné naissance à la sociologie juridique. Elle ouvre sur
une méthode d’interprétation par le but (elle met en lumière l’adaptation de la règle textuelle au but poursuivi
selon qu’il y a équilibre des intérêts ou maximisation).
Les juges de l’époque ont à leur tour été sensibles à cette approche et en ont intégré le raisonnement en
élaborant des théories comme l’abus de droit (selon que l’usage d’un droit subjectif méconnaît sa finalité sociale
ou que, poussé à son extrémité, il en méconnaisse l’objet). Le juge retrouve donc une position centrale au
détriment du législateur.
Ces auteurs ne vont pourtant pas toujours au bout de leur logique car leur perception de ce qu’est
l’interprétation en droit ne s’en trouve que peu modifiée, comme technique, par rapport à l’Ecole de l’exégèse.
Seule la conception de son rôle semble changée. La « balance des intérêts », par l’interprétation des faits
sociaux, complète la méthode exégétique. L’établissement de la volonté législative (méthode philologique)
demeure l’entrée normale pour prendre connaissance du droit, simplement, la volonté de l’auteur ne sature
pas le droit, il faut la prolonger. La coutume, la jurisprudence ou la doctrine sont alors tenues pour « sources
» du droit car la vraie règle de droit se trouve hors des sources formelles du droit et fait l’objet d’une « libre
recherche scientifique.
Benoît Frydman (Le sens des lois, Bruylant-LGDJ, Coll. Penser le droit, 2005, 696 p.) synthétise ainsi ce
courant :
1. Le modèle sociologique s'inscrit dans la ligne de la séparation moderne radicale entre la raison et
l'autorité, entre, d'une part, la science, fondée sur la mesure et le calcul des données de l'expérience,
et, d'autre part, la technique de l'interprétation des tex¬tes réduite à l'obéissance aux ordres et à
l'investigation de la volonté de celui qui commande.
2. La libre recherche scientifique, ou plus généralement la méthode sociologique constructive, ne se
présente pas comme une technique d'interprétation, mais comme un mode de calcul, de mesure, de
classement, libre de tout rapport au texte. Elle repose sur la notion de mise en balance des intérêts,
laquelle renvoie soit à la quantification des intérêts en présence, dans la perspective de leur maximisation,
soit au classement des intérêts sociaux, dans la perspective du maintien ou du rétablissement d'un
équilibre dans le progrès.
3. Ce faisant, le modèle sociologique entre en concurrence directe avec le modèle « géométrique », qu'il
prétend remplacer. Il substitue au paradigme logique du système univoque, cohérent et complet de
normes abstraites, déduites les unes des autres dans un rap-port nécessaire du général au particulier, le
paradigme dynamique du champ social où s'affrontent des forces antagonistes d'importances variables,
qu'il faut mesurer et gérer, afin de main¬tenir l'équilibre du système ou d'en accroître le rendement
énergétique.
4. Quant à l'interprétation proprement dite, le modèle sociologique ne met pas en cause la méthode
philologique en tant que telle. La recherche de la volonté historique de l'auteur est même confortée,
en particulier par Gény et Pound, comme la seule méthode légitime de compréhension des textes. Par
contre, les partisans de la méthode sociologique dénoncent et combattent l'emprise excessive, voire
exclusive, de l'interprétation sur le raisonnement juridique et judiciaire, telle que l'avait imposée le modèle
ème
philologique au cours du 19 siècle.
5. L'interprétation des textes se voit, en conséquence, assigner un statut étroitement limité et surveillé. Gény
opte pour la marginalisation, en cloisonnant, de manière étanche, l'interprétation des sources obligatoires
et la mise en balance des intérêts. L'interprétation de la volonté des autorités, conçue en termes stricts,
est première et s'impose au juge; mais elle ne règle, en pratique, qu'un petit nombre de cas. À défaut,
c'est-à-dire dans la grande majorité des affaires, le juge recherche la solution librement, dégagé de toute
contrainte formelle quelconque.
5
En France encore, la pensée du Doyen Léon Duguit (1859-1928, Les transformations du droit public 1913)
constitue une branche originale de cet ensemble. Il veut reconstruire la science juridique en partant des
phénomènes observés, c'est-à-dire les phénomènes sociaux ; donc par une méthode expérimentale. La réalité
sociale repose, chez lui, sur la notion de solidarité sociale qui est le patron du droit. Le droit n’est donc pas la
volonté de l'Etat, mais il se crée socialement et s'impose aux gouvernants. Il n’y aucune obligation juridique
antérieure à la solidarité sociale, laquelle n’est donc pas un devoir mais le fait social premier qui contraint la
production du droit.
La solidarité, comme les règles qui la constituent sont des réalités observables sous deux formes (in L'État,
le droit objectif et la loi positive) :
• la solidarité par similitude : « la conscience chez les individus des divers éléments qu'ils ont en commun
avec les autres hommes, c'est essentiellement la volonté de vivre ensemble, la conscience de la solidarité
humaine » ;
• la solidarité par division du travail : « la conscience chez les individus, du fait que le développement au
plus haut degré de leurs aptitudes propres, contribue dans une large mesure au progrès social. Elle a sa
source, dans les différences qui se manifestent chez les hommes, du fait de leur civilisation ».
C'est ce qui crée la compatibilité de l’individualisme et de la socialisation car celle-ci augmente en raison directe
de la division du travail, mais la division du travail, elle-même, augmente en raison directe de l'individualisation.
L’intérêt général est donc lié mécaniquement aux intérêts particuliers.
La seconde préoccupation de Duguit, c'est de construire une doctrine objectiviste, susceptible de limiter l'Etat
par le droit.
La loi de solidarité interdit à l'homme tout ce qui peut causer un désordre social et elle lui ordonne tout ce
qui peut maintenir ou développer le fait social. Les normes juridiques sont des règles dont le contenu est
économique ou moral. Il n'est pas besoin de sanction sociale organisée pour que la norme soit une règle, il suffit
de la conscience collective que c’est légitime. Les règles de droit constitutionnel ne sont ainsi pas sanctionnées
et n’en sont pas moins des règles de droit. La coïncidence, reconnaît Duguit, entre le droit objectif et le droit
positif, très généralisée dans nos sociétés modernes grâce au droit écrit, n'est pas absolue, car malgré les
codifications les mieux faites, le droit continue d'évoluer, sa formation reste constante et spontanée et la loi
positive ne peut jamais être modifiée aussi vite que le droit évolue.
Avec Duguit, le positivisme sociologique se coupe des sources formelles, du positivisme philologique,
pour prendre les traits d’un modèle normatif qui se coupe aussi du scepticisme axiologique commun
au courant positiviste comtien (forme de jusnaturalisme typique de Duguit). La théorie de l’abus de droit est
d’ailleurs un pur produit de l’école sociologique. Seul le sentiment de justice guide au fond la production de droit.
Duguit est donc amené à distinguer dans l'ensemble des lois qui constituent « le droit objectif », deux catégories
différentes, les lois normatives et les lois constructives. Il appelle lois normatives, les lois qui formulent une règle
générale de droit, s'adressant à tous, aux simples particuliers comme aux agents publics, et lois constructives,
celles qui interviennent pour assurer la mise en œuvre et la réalisation de la norme, qui s'adressent uniquement
aux agents publics chargés d'exécuter la loi, aux magistrats judiciaires, aux fonctionnaires administratifs.
Duguit ne voyait dans le code Napoléon (hors droit de la famille) que trois règles de droit normatives: la
règle qui impose le respect de la propriété individuelle, celle qui reconnaît la force obligatoire des contrats, la
responsabilité. Toutes les autres dispositions sont constructives, c'est-à-dire destinées à mettre en œuvre ces
trois normes, et s'adressent exclusivement aux autorités de l’Etat. Dès lors, le législateur n'a qu'une mission:
constater et sanctionner s'il le veut, le droit objectif. Mais pour Duguit, la justice est, comme la solidarité, une
réalité de fait, observable; elle n'est rien d'autre que le sentiment de la justice (ou une morale partagée).
Cette conception de ce qu’est concrètement la règle de droit au-delà de ses artifices formels, conduit à une
méthode spécifique pour en rendre compte et pour la théoriser. La sociologie, en tant qu’analyse des faits
humains, et dans son épaisseur historique, permet seule de comprendre à la fois le fond de la règle et sa
forme d’institutionnalisation. Le droit objectif peut se décrire empiriquement autant qu’il se comprend par les
comportements qui le révèlent et ont la signification de normes sociales. Ainsi font aussi les institutionnalismes
mais en réinjectant de la subjectivité et de la forme.
6
§2. Les institutionnalismes
L’approche institutionnaliste regroupe elle aussi plusieurs courants et se combine parfois avec d’autres.
Elle recourt à l’idée d’institution pour attirer l’attention sur les relations structurelles existantes entre réalités
sociales ou humaines et les représentations collectives du droit. La théorie institutionnelle du droit aborde non
pas la question des institutions sociales mais la question du droit comme système réel de normes sociales.
Hauriou, comme les autres institutionnalistes étudie les liens entre objets idéaux et réalités sociales : « l’idée
directrice » est un fait créateur. Ce ne sont en effet pas les normes juridiques qui font les institutions mais plutôt
les institutions qui donnent leur existence au droit en vertu de leur force mobilisatrice.
Le caractère spécifique de la norme comme objet de pensée peut être mis à jour par une analyse du langage
et par la fonction pragmatique propre des propositions normatives. Hauriou n’aurait sans doute pas désavoué
la philosophie du langage qui révèle sa force performative.
La place de la méthode sociologique et quelque peu différente de ce qu’elle est chez Duguit. Dans La science
sociale traditionnelle (1896, Coll. Cours de Science sociale. Librairie de la société du recueil général des lois
et arrêts, réed. Dalloz) Hauriou ne veut pas perdre de vue le rôle social de la norme juridique : « un peu
de sociologie éloigne du droit, beaucoup y ramène ». La norme juridique n’est qu’une norme sociale mais
elle doit être perçue dans toute sa force et sa spécificité formelle. L’étude du rapport du droit au fait par la
compréhension des phénomènes proprement normatifs dans l’espace social nécessite donc la combinaison
d’une méthode sociologique et historique dans le cadre d’une théorie fondée sur l’intuition que le droit sort des
faits sociaux sans s’y confondre. La théorie de l’institution fournit le cadre de pensée.
A - Pour Hauriou
Pour Hauriou, la théorie de l’institution ne s’est imposée qu’avec l’échec des théories du contrat social et
l’effondrement de la querelle entre objectivisme et subjectivisme. Entre le subjectivisme qui place la volonté au
centre du droit, consacrée par la personnalité juridique des individus et des personnes morales, et l’objectivisme
qui place la règle au centre des actions humaines, il y a l’institution.
Pour Hauriou : « Une institution est une idée d’œuvre ou d’entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans
un milieu social ; pour la réalisation de cette idée, un pouvoir s’organise qui lui procure des organes ; d’autre
part, entre les membres du groupe social intéressé à la réalisation de l’idée, il se produit des manifestations
de communion dirigées par les organes du pouvoir et réglées par des procédures ».
En savoir plus : Biblio

Voir :
• « La théorie de l’institution et de la fondation. Essai de vitalisme social », in Quatrième cahier de la
nouvelle journée. La cité moderne et les transformations du droit 1925.
• Mazères (Jean-Arnaud): « La théorie de l’institution de Maurice Hauriou ou l’oscillation entre l’instituant
et l’institué. », Mélanges Jacques Mourgeon. Bruylant, 1998, p. 239.
• Millard (Eric): « Hauriou et la théorie de l’institution », Droit et société 1995, n° 30, p. 381.
La règle n’est pas le fondement des institutions mais leur produit. Contre l’opposition subjectif/objectif Hauriou
écrit que « l’erreur fondamentale de toute cette construction consiste prendre la réaction pour l’action et la
durée pour la création : ce sont les éléments subjectifs qui sont les forces créatrices et qui sont l’action : les
éléments objectifs, la règle de droit, le milieu social, l’ordre public ne sont que des éléments de réaction, de
durée et de continuité : attribuer aux uns les rôles des autres c’est mettre la maison à l’envers ».
Hauriou s'intéresse aux institutions considérées comme éléments de l'organisation sociale, à l'exclusion des
moyens de la technique du droit. Il y a pour lui deux sortes d'institutions : les institutions vivantes (ou institutions
« personnes ») qui s'orientent vers la personnalité morale ; les institutions inertes (ou « institutions choses »)
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qui en sont le produit. Leur différence fondamentale réside dans l'autonomie ou l'absence d'autonomie. Les «
institutions vivantes » ont une autonomie interne qui leur permet de poursuivre par elles-mêmes leur but et de
remplir leurs fonctions, alors que les « institutions-choses » ne possèdent pas cette autonomie. Parmi les «
institutions vivantes », la première place est reconnue aux institutions politiques, celles qui ont une portée de
gouvernement global. En ce sens, le clan, la tribu, ont été politiques, mais la plupart des institutions modernes
ne le sont pas car elles ne requièrent l'activité de leurs membres qu'en vue d'un but très restreint et très
spécialisé. Ainsi entendue, l'institution politique est une organisation sociale « en relation avec l'ordre général
des choses dont la permanence individuelle est assurée par l'équilibre interne d'une séparation des pouvoirs
et qui a réalisé dans son sein une situation juridique » (Principes de droit public, 1910).
C’est pourquoi l’institutionnalisme permet de comprendre l’équilibre qui se forme entre objectivisme
et subjectivisme. Déjà en 1906 (« L’institution et le droit statutaire »), Hauriou décrivait l’institution comme
un état de fait qui tend naturellement à un état de droit par le « statut », c'est-à-dire l’adhésion des individus à
des faits objectifs. Les institutions créent des fonctions sur lesquelles les individus acquièrent des droits réels
(citoyen, fonctionnaire, propriétaire…). L'institution engendre le droit statutaire : l'alourdissement naturel des
procédures statutaires est le procédé majoritaire qui cherche à dégager l'assentiment de tous les membres du
groupe à une mesure déterminée, la minorité n'émigrant point hors de l'institution. Ces procédures statutaires
ont donc une grande importance pratique, mais aussi théorique, en ceci qu'elles sont explicatives d'actes qui
ne sont pas des contrats et cependant reposent sur des phénomènes de consentement. Il faut donc définir
comment ces adhésions au fait peuvent cependant être ramenées à l'acte juridique par l'artifice des opérations
à procédure. Envisagé dans son ensemble, le phénomène de consentement qui relie toutes les phases de la
procédure d'une même opération doit être caractérisé par une adhésion à des faits de consentement et une
adhésion à un acte juridique objectif (aux éléments particuliers de la procédure, à l'acceptation de la procédure
globale, réalisant l'unité de l'opération …). Toute procédure organisée est en soi une institution sociale.
Le droit statutaire appelle ainsi le droit disciplinaire : « Le droit disciplinaire est constitué par l'ensemble des
actes juridiques et des règles juridiques émanant de l'autorité sociale instituée qui ont pour objet soit d'imposer
aux individus des mesures, soit de créer des situations opposables, soit de réprimer des écarts de conduite,
le tout principalement dans l'intérêt de l'institution et sous la seule sanction de la force de coercition dont
elle dispose » (M. Hauriou, 1910, p. 137). Le droit disciplinaire ne règle pas que la répression mais aussi un
ensemble de contraintes sur les agents.
B - En Italie, Santi Romano

S. ROMANO (L’ordre juridique, trad. L. François et P. Gothot, Paris, Dalloz, 2002. David Soldini « Santi
Romano, penseur pluraliste et étatiste », Jus Politicum, n° 14) emprunte l’institution à Hauriou mais sans
systématicité sociologique. Contre Kelsen, il pense le droit avant tout comme statut, structure, avant d’être
norme et rapports de normes. Le concept d’institution suffit à rendre compte du droit comme ordre juridique
unitaire. L’étude des phénomènes d’organisations sociales spontanées permet à Santi Romano de comprendre
le pluralisme juridique tout en lui donnant un concept unique par l’idée d’institution. Il refuse de fondre le droit
dans la sociologie mais l’intégration du phénomène corporatiste comme source du droit et la nécessité de
distinguer l’Etat de la société civile le conduisent à s’en servir. A la séparation conceptuelle du droit et de l’État
correspond l’assimilation de l’ordre juridique à l’institution.
C - Le néo-institutionnalisme de Neil Maccormick et

Ota Weinberger
MACCORMICK, Neil et WEINBERGER, Ota, (Pour une théorie institutionnelle du droit : nouvelles approches
du positivisme juridique, 1992) se veut plus idéaliste dans sa méthode en mêlant l’héritage d’Hauriou et les
apports du normativisme. Il fait découler l’institution de la norme mais, réflexivement, il fait dépendre la validité
de la norme de l’institution. Ces auteurs recherchent « une explication et une justification de l’existence des
normes, des institutions juridiques sans les pièges de l’idéalisme et contre le réductionnisme du réalisme :
8
une entité idéale n’existe que par sa corrélation avec des objets matériels et des processus concrets. Le
positivisme de la théorie institutionnaliste dépasse la norme pour inclure comme objet des principes, des
valeurs, des formes d’argumentation conséquentialistes qui servent de référence aux décisions juridiques.
L’ontologie institutionnaliste inclut des « faits institutionnels ».
En admettant la théorie de John Searle (en matière normative le devoir peut dériver de l’être et les
objets sociaux acquièrent du point de vue des agents une réalité en tout point identique à celle des
faits naturels) (cf. The Construction of Social Reality, 1995)), on peut conclure à l’existence de telle ou
telle institution à l’issue de phénomènes sociaux à vocation performative (comme des cérémonies ou des
déclarations). Une institution existe en relation avec un corps de règles. Mais certaines règles sont en elles-
mêmes des institutions comme normes générales formelles. On peut donc distinguer les règles constitutives et
les règles de régulation qui les relaient. Cette théorie est une forme de normativisme car elle prend comme point
de départ la dichotomie sémantique entre énoncés théoriques et pratiques, où le droit est une entité idéale,
un système de normes (contenus signifiants, exprimables dans des énoncés pratiques d’un type particulier :
les propositions normatives).
Mais le droit est aussi l’énoncé des buts, des critères de valeurs et de préférence. On admet la différence
entre être et devoir-être, mais là où Kelsen considère qu’il faut recourir à la fiction de la Grundnorm (la norme
fondamentale), même si ce qu'elle dédigne peut être conçu par ailleurs comme un fait historico-politique, le
néoinstitutuionnalisme considère bien l’existence du droit comme un fait. Le droit est quelque chose qui existe
dans la réalité sociale alors même que les normes ne sont accessibles que par la compréhension et non par
l’observation. Là où Kelsen est obligé de faire appel aux faits (l’efficacité globale du système juridique), en
apparente contradiction avec sa prétention à la "pureté" parfaite de sa théorie, le néoinstitutuionnalisme admet
d’emblée que le fondement de l’existence d’un système juridique est dans l’interaction du système normatif
avec les organisations et les processus sociaux ayant un caractère observable.
Les concepts juridiques (contrat, traité, …) n’existent pas en eux-mêmes sans des conventions sociales qui
les fondent. Les « institutions-concepts » existent ainsi en relation avec des corps de règles (idée de «
fondation »). « L’institution en tant que concept n’existe donc qu’en relation à des systèmes normatifs donnés,
comme elle détermine qu’elles possibilités institutionnelles existent à l’intérieur du système ». Le droit comporte
donc différents types de règles selon leurs fonctions : les règles institutives qui posent les conditions à partir
desquelles existe une institution, les règles conséquentialistes qui résident dans les droits et obligations issues
des institutions, les règles d’extinction enfin.
Chacun à leur façon ces institutionnalismes prennent la peine d’adapter la méthodologie de l’étude à
leur conception de ce qu’est le droit comme fait institutionnel. Ce que les réalismes feront de manière
plus radicale encore.
§3. Les réalismes

Pris dans un sens large, le terme « réalisme » est utilisé pour qualifier une multitude d'approches extrêmement
diversifiées dont le seul point commun est de prétendre s'opposer à toute conception métaphysique dans
la définition du droit ou la description de son contenu. Dans un sens plus précis, il désigne deux courants
clairement identifiés, mais fort différents, dans le champ de la théorie du droit : le « réalisme juridique américain
» et le « réalisme juridique scandinave ».
Ces deux courants peuvent être rapprochés sur un certain nombre de points : d’abord la volonté de partir d'une
description empirique des faits juridiques observables (le droit existant réellement) qui les conduit à privilégier
la décision de justice et le contexte social de sa production, mais aussi la prise en compte de la psychologie,
de la critique du langage, du scepticisme à l'égard des règles (réalisme américain) ou de la déconstruction
de la conception idéaliste des normes (réalisme scandinave) ; tous deux ont été taxés de nihilistes par leurs
détracteurs. Toutefois, ils doivent être soigneusement distingués : le réalisme américain se teinte parfois d'un
jusnaturalisme pragmatique que rejette le réalisme scandinave, et son orientation béhavioriste le rapproche
de la sociologie juridique, alors que le réalisme scandinave travaille de manière originale à la construction
théorique d'une science juridique.
9
A - Le droit comme fait peut être décrit de manière
empiriste
Pour les « scandinaves », la réalité du droit peut se décrire sans renier l’expérience du normativisme.
Contrairement au réalisme américain, le réalisme scandinave ne répugne pas au systémisme et à l’abstraction
mais rejette le jusnaturalisme et le positivisme formaliste.
Conçu comme un « phénomène psychique collectif » l’idée de droit renvoie à des droits et devoirs subjectifs
qui existent empiriquement mais différemment d’autres réalités empiriques.
La force contraignante du droit n’est qu’une idée de l’esprit humain. L’approche scientifique du droit ne peut
se faire qu’en le percevant comme un fait à décrire sans appréciation.
C’est ce que voit par exemple Axel Hägerström (fondateur de l’école d’Uppsala, Inquiries into the Nature of
Law and Morals, Stockholm: Almqvist & Wiksell, ed. Karl Olivecrona, transl. C. D. Broad, 1953) qui se disait
anti-idéaliste, objectiviste et réaliste, ce qui le conduisait au relativisme éthique. Il défend en effet l’idée que l’on
ne peut connaître objectivement les valeurs, toujours affectées émotionnellement. Partant de cette critique,
qu’il adresse principalement au jusnaturalisme, il plaide par suite pour une théorie scientifique du droit qui
soit une connaissance des normes sociales factuelles du comportement sans pour autant la réduire à une
sociologie ou une ethnologie. Si il n’existe pas de concept métaphysique qui fonderait les concepts juridiques,
le droit positif donne tout de même les éléments d’un objet que l’on peut étudier : le droit y est vu comme
un mécanisme très complexe constitué de faits sociaux, culturellement déterminés qui reposent en
particulier sur la croyance commune ou le sentiment intériorisé de la validité des normes. Hägerström
avait annoncé dès 1911 que « tandis que la science ne peut indiquer que ce qui est vrai, on ne peut pas
considérer comme sensée une représentation qui comporte un devoir-être comme étant vraie. Ainsi aucune
science ne peut avoir pour objet de nous montrer comment nous devons agir. De même qu’on ne saurait
accepter que la science de la religion repose sur la conscience religieuse, la science morale ne peut pas se
fonder sur une conscience morale. Dans les deux cas, il est question d’une modalité subjective de la pensée,
suscitée par une émotion ou un intérêt, qui en tant que telle peut être l’objet d’une science mais qui ne peut pas
du tout la fonder » (A. Hägerström, Socialfilosofiska uppsatser, Bonnier 1939, p. 51., cité in Patricia Mindus, «
Karl Olivecrona ou le souci de l’impératif du droit », La Revue des droits de l’homme (mis en ligne le 30 juin
2012, consulté le 05 octobre 2016. DOI : 10.4000/revdh.168).
Le non-cognitivisme éthique n’empêche pas que l’expérience puisse être source de connaissance, alors même
qu’à l’inverse l’analyse formelle ne conduit pas à la connaissance en soi, car les normes juridiques ne sont
vues que comme des cas isolés de ce point de vue. Vilhelm Lundstedt (« Le défaut de caractère scientifique
de la science juridique », 1932-1936) explique en ce sens que « les notions de justice, de droits subjectifs,
d’obligations, de responsabilité sont dépourvues de sens ».
Karl Olivecrona (Law as Fact (1939), deuxième 1971) : « Le droit comme fait » : les droits subjectifs ne
sont que des positions d’avantages protégées par l’Etat, ils ne sont une réalité qu’en tant qu’idée présente
dans l’esprit humain : les normes sont des images proposées comme modèle à l’entendement. Le droit est
donc organisation de la force ; ce qui peut être connu. Le droit n'est donc pas pour les réalistes scandinaves
l'expression d'un idéal de justice, ou un quelconque ordre normatif existant réellement en tant que tel. Le droit
s'apparente à une croyance. Il consiste en un phénomène psychologique collectif, la croyance qu'existent
des commandements de se conduire d'une certaine manière (la croyance donc qu'existe cet idéal de justice,
ou cet ordre normatif, ou une puissance supérieure). C'est cette croyance qui constitue le fait réel (droit) objet
de la science juridique. Si la norme existe réellement, c'est comme croyance qu'il existe un devoir de se
comporter d'une certaine façon, et non comme devoir réellement existant.
Seul ce qui est réel (ou définissable) peut être scientifiquement connu, en étant rapporté au monde empirique
(Hägerström) ; une proposition scientifique est vérifiable, et la vérification d'une proposition de la science
juridique réside dans l'application par les juges de la norme décrite. Ce qui ne peut être connu est métaphysique
10
et s'exprime dans des propositions manquant de sens (ne pouvant être ainsi dites ni vraies, ni fausses). Une
science n'est possible qu'en éliminant toute métaphysique de son champ ; cette tâche, dans le domaine du
droit, relève de la science juridique, qui se constitue particulièrement en proposant une théorie conséquente
des valeurs.
Pareillement, les réalistes rejettent le possible recours à l'idée de validité comme critére de distinction
entre le droit et d'autres normes : supposer notamment que la validité soit une qualité des normes juridiques
déduite de leur conformité à une norme supérieure elle-même supposée valide (sur le modèle kelsénien). Alf
Ross condamne ce raisonnement comme idéaliste ; pour lui, la validité d'une norme peut uniquement signifier
que cette norme est perçue comme socialement obligatoire (croyance qu'il s'agit d'une norme juridique que
les tribunaux appliquent et appliqueront).
B - Le rôle du juge
In fine, l'identification du droit, comme l'établissement de la norme en elle-même, renvoie sur la théorie réaliste
de l'interprétation. Un énoncé n'a aucun sens en lui-même avant qu'un interprète authentique ne l'établisse.
Tout est dans le caractère exécutoire de la décision du juge. C'est ce que l'on peut appeler la thèse de
l’indétermination radicale des énoncés juridiques dispositionnels. Laquelle fait l'objet aussi des critiques les
plus radicales car elle semble impliquer que c'est le langage lui-même qui n'a pas de sens.
Ce que montre Alf Ross (On Law and Justice [1953], London : Stevens & Sons Limited ; 2004 : Introduction à
l’empirisme juridique. Textes théoriques. Dir. et trad. fr. Eric Millard & Elza Matzner. Paris : L.G.D.J. & Bruxelles :
Bruylant (La pensée juridique) ; cf. Guillaume Tusseau, « La théorie des normes de compétence d’Alf Ross »,
Revus, 24 | 2014, 115–140) : élève de Kelsen à Vienne puis d’ HÄGERSTRÖM à Upsalla, il tient les normes
pour des directives adressées aux juges et aux sujets vers un comportement désiré. La normativité est certes
distincte du pur fait (comme pour Kelsen) mais ne se fonde pas sur la forme (la validité formelle est un idéalisme
qui confine à la métaphysique). La validité de la norme se fonde sur son efficacité ; c’est un type de langage qui
est un phénomène réel; ce qui signifie, dans une perspective empiriste, que l'énoncé de la norme est valide.
Pour être objet de connaissance scientifique, il faut ramener le droit à un fait : « un système de normes est valide
s’il est apte à faire fonction de schéma d’interprétation d’un ensemble correspondant d’actions sociales (permet
de les prévoir dans une certaine mesure) ». Alf Ross se détache ensuite de l'école scandinave en poussant sa
thèse jusqu'à une forme de "prédictivisme" (le droit ne sert qu'à prédire la solution donnée librement par le juge).
La décision des juges vérifie la validité. Les énoncés normatifs sont pour Ross des directives : ils
fournissent des modèles théoriques pour le comportement humain, et des moyens d’efficacité. Les actes
des autorités étatiques en charge de l'application de ces énoncés, sont la véritable création du droit et
l'interprétation que ces autorités ont de la directive : « s’il est établi qu’une disposition contient une directive
adressée aux tribunaux, alors il n’est pas nécessaire de donner aux individus des instructions supplémentaires
sur leur conduite. /…/ L’instruction adressée aux individus est implicite dans le fait qu’ils savent à quelles
réactions de la part des tribunaux ils peuvent s’attendre dans certaines conditions. /…/ Ceci montre que le
véritable contenu d’une norme de conduite est une directive adressée au juge, tandis que l’instruction adressée
aux individus n’est qu’une norme dérivée » (préc. p. 33).
Les courants réalistes, qui occupent l’espace disciplinaire proche de la frontière avec la sociologie,
butent tout de même sur la question de l’empiricité du droit. Comme l’explique Evelyne Serverin («
Quels faits sociaux pour une science empirique du droit ?, Droit et société, 50-2002, p. 59-68), si le réalisme
fait du juge le destinataire du droit, il ne permet pas de « saisir empiriquement la dimension prédictive du
comportement des juges dès lors que le point de vue des acteurs sociaux demeure en dehors du champ
d’investigation. » Le rôle de la science du droit, du point de vue réaliste est de rendre compte, non plus de
la dimension prescriptive du droit (comme dans le normativisme) mais surtout de son caractère prédictif du
comportement, de l’influence du droit sur l’action, en particulier celle du juge. Si l’approche des sources du droit
demeure formelle (le réalisme est un positivisme), le réalisme s’intéresse aux représentations subjectives des
modèles de conduite et à une « réduction de l’incertitude », véritable portée sociale du droit. Le réalisme met
11
en commun avec la sociologie juridique l’idée de « faits de droit comme garanties pour les actions » (Serverin,
p. 67).
En France, certains auteurs se disent réalistes et tentent d’éviter les reproches adressés à une conception
trop psychologiste ou trop normative du droit et du rôle du juge. Michel Troper et son équipe de l’Université
de Nanterre, partant d’une lecture kelsenienne de l’ordre juridique, ont conclu à l’existence plus réaliste d’un
droit fondé sur l’interprétation authentique, le plus souvent du juge et donc autant de pyramides des normes
qu’il n’y a de juges (M. TROPER, Kelsen, la théorie de l'interprétation et la structure de l'ordre juridique, in
Revue internationale de philosophie, n° 138, 1981, p. 520 et s.). Le juge a donc une liberté immense ; constat
qui se fonde d'abord sur un constat d'échec de la méthodologie juridique mais demeure associé à une «
métaéthique anticognitiviste », que la théorie réaliste revendique au nom de sa filiation au positivisme. Le juge
a donc seulement la liberté de choisir entre les résultats des différentes méthodes d’interprétation.
Mais chacun se trouve dans une situation institutionnelle qui juridiquement le contraint de ne pas
dépasser sa compétence et de conserver sens et raison à ses décisions ((cf. Michel Troper, CENTRE
DE THEORIE DU DROIT (2000), Proposition pour une théorie des contraintes juridiques. Inédit. Diffusé lors
du Colloque international sur les contraintes juridiques (Paris, octobre 2000).
12
Section 2 : Les approches idéalistes
Sous cet intitulé commun, on peut rassembler des conceptions du droit radicalement opposées par ailleurs
et qui conduisent à des épistémologies distinctes. Elles ont néanmoins en commun de comprendre le droit
comme une réalité abstraite. Comme l’écrit Alexandre Viala : « Du point de vue épistémologique, il convient de
faire le départ entre une épistémologie qu’on pourrait qualifier d’idéaliste et une méthodologie dite empiriste. La
première, peu exigeante, regroupe toutes les théories du droit qui n’hésitent pas, sous le sceau de la science,
à ériger en standard objectif de vérité, un certain idéal de justice. On peut considérer ce type de démarche
comme relevant d’une épistémologie « profil bas » dans la mesure où elle dénote une tendance peu rigoureuse
à la confusion entre droit et science du droit ». (Philosophie du droit, Ellipses, Cours magistral, p. 25).
§1. Le jusnaturalisme moderne et la

connaissance du droit
Remarque
Le jusnaturalisme classique fonctionnait comme un réalisme : le droit y était confondu depuis Aristote avec
la justice sous forme de distribution d’un bien pour chacun.
Les lois de la nature étaient tout à la fois des lois juridiques et, par extension, des lois scientifiques.
Au contraire, à la suite du subjectivisme de Duns Scott et le nominalisme d’Occam, le sujet met à

distance le droit comme objet de sa pensée. Le logos n’est plus dans la nature mais dans une transcendance
extérieure à elle que seul l’esprit humain peut percevoir et connaître (sous réserve du péché originel). La raison
devra établir par la morale la réalité des valeurs dont le droit n’est que l’explicitation. La volonté prend le dessus
sur la nature pour sa fondation. Le devoir-être ne se fonde plus dans l’être mais dans la loi décidée.
Ce changement d’ontologie affecte nécessairement le mode de connaissance du droit lequel n’apparait

plus comme une réalité à découvrir mais un ensemble d’idées. Cette mutation a été largement décrite (et
critiquée) par Michel Villey (La formation de la pensée juridique moderne, Les cours de droit, 1961 – 1966 et
Seize essais de philosophie du droit, Dalloz, 1969 ; Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 2001 ; Questions de
Saint-Thomas sur le droit et la politique (ou le bon usage du dialogue), 1987, PUF, Questions). Car la perte
de sa qualité de fait conduit à utiliser le droit sans considération de justice distributive. Citant Villey, Ch. Atias
(Questions et réponses en droit, PUF, L’interrogation philosophique 2009) explique ainsi que « le Cogito ergo
sum menace l'idée classique d'un droit qui est juste rapport. La distinction des noumènes et des phénomènes
paraît lui « porter le coup de grâce » ? (M. Villey, Leçons d'histoire de la philosophie du droit, Paris, Dalloz,
nouv. éd., coll. « Philosophie du droit », 1962, p. 292) sans rémission ; évacuant la nature humaine, et par
conséquent, le droit naturel, elle pose une frontière infranchissable entre l'être et le devoir-être, ce qui implique
une transformation radicale de l'être par une réduction qui est une amputation. Elle ne laisse aucune voie
d'accès à une réalité où le juste siège. Le rapport du sujet à l'objet est bouleversé, puisque « le véritable
sujet copernicien ne peut considérer comme donné ce qui n'émane pas de lui » ? (M. Villey, préface à E.
Kant, Métaphysique des mœurs (1797), Première partie : « Doctrine du droit », Paris, Vrin, introd. et trad. A.
Philonenko, 1971, p. 24). La mesure de cette révolution n'a été prise qu'avec difficulté. » Le droit devenant
prescription, sa connaissance cesse d’être une science de la nature mais un acte de décision et de subjectivité.
Le volontarisme qui appert à la fin du Moyen-âge amène avec lui l’autorité doctrinale de la connaissance,
de ceux qui savent ce que dit le droit : le législateur qui incarne Dieu. Si la nature « cesse de nous parler
» (il s’agit là du thème du désenchantement du monde : M. GAUCHET, Le Désenchantement du monde. Une
histoire politique de la religion, coll. Bibliothèque des Sciences humaines, Gallimard, 1985, 336 pages) alors
l’homme est libre de produire le droit que sa raison universelle lui dicte. Le nominalisme d’Occam se trouve
alors mobilisé pour fonder une posture idéaliste dans laquelle les catégories et la classifications juridiques ne
sont qu’œuvres de l’esprit sur lesquelles les subjectivités devront s’accorder par contrat (tout comme le lien
politique lui-même qui ne dépend que de la conscience et de l’adhésion de chacun).
13
Le droit dans les choses devient le droit dans les esprits ; un droit frappé de relativisme. Le cognitvisme éthique
prescriptif du droit naturel cède la place au non-cognitisvisme axiologique : les valeurs ne peuvent faire l’objet
d’une étude scientifique.
Remarque
Comme le montre Alexandre Viala, au fond, d’un point de vue épistémologique, il faudrait inverser les
qualificatifs du droit naturel classique et du droit naturel moderne. Les classiques sont dits « réalistes » car ils
tiennent le monde des idées, les universaux et le droit pour des faits réels, alors même qu’ils se comportent
ainsi en métaphysiciens et au fond des « idéalistes » qui accordent plus d’importance aux entités abstraites
et universelle. A l’inverse, le nominalisme (qui de ce point de point de vue préfigure la philosophie analytique)
appelle l’empirisme : en effet il considère que la seule réalité tangible et connaissable est chaque individu
existant (l’espèce auquel il appartient étant création de l’esprit). Les seconds, les idéalistes, sont au fond
méthodologiquement plus empiristes ou réalistes que les premiers).
Le droit naturel moderne ouvre ainsi la voie à l’idée que le droit est un « devoir être » qui ne s’étudie pas
comme un « être », ce que le normativisme poussera à son paroxisme pour fonder une science authentique
et formaliste du droit (Ch. Eisenmann, « Le juriste et le droit naturel », Annales de philosophie politique, 1959,
vol. III, pp. 205 et s.).
B - L’historicisme juridique
On peut encore découvrir une forme d’idéalisme juridique dans le courant historique du droit qui postule qu’il n’y
a pas de réalité qui ne se fasse histoire, ce qui conduit, sur les traces d’Hegel, à penser que le rationnel est réel.
Pour Gustav Hugo (1764-1844), le droit naturel n’est que l’instrument de compréhension et d’organisation du
droit positif, lequel est le véritable droit car il est l’expression de la réalité historique.
Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861), au nom de cette vérité du droit par l’histoire du peuple, défend l’idée
que le meilleur moyen d’un droit rationnel n’est pas le Code mais une science du droit organique et progressive
commune à la Nation entière. Il n’est pas de droit naturel immuable et universel déduit de la raison mais un
droit lié à l’histoire du peuple, à la coutume, au droit spontané (Volksgeist).
Ce que dira aussi Georg Friedrich Puchta (1798 –1846) qui nie l’existence de valeurs supérieures inspirant
le droit : « Le droit, écrit Puchta, a deux faces, l’une systématique, l’autre historique, la vraie science du droit
e
consistant en leur égale appréhension. » (Puchta, Cursus der Institutionen (1841), 10 éd., Leipzig, 1893, p.
56). La casuistique débouche sur un exposé logique des principes et de leurs applications comme le faisait la
dogmatique du droit romain ainsi que les juristes de l'école du droit naturel. Cette école a cherché à dégager,
au-delà des règles particulières, les notions beaucoup plus générales appelées « Institutes ».
« Il s’agissait de penser l’unité du droit comme histoire et comme système, l’unité organique des considérations
historiques et des considérations systématiques. » écrit Olivier Jouanjan (cf. « De la vocation de notre temps
pour la science du droit : modèles scientifiques et preuve de la validité des énoncés juridiques », Revue
européenne des sciences sociales [En ligne], XLI-128 | 2003, mis en ligne le 11 novembre 2009, consulté le
11 octobre 2017). De même « Si le droit, dans ses formes historiques extérieures, exprime une pensée qui
est un contenu de conscience, l’office de la science du droit est de comprendre, à partir de l’extériorité des
manifestations de cette conscience, la forme intérieure de cette pensée qu’est le droit. L’extériorité du droit
est corrélée à une intériorité pensante, elle est un ensemble de signes dont la signification est cette pensée
intérieure. Une histoire véritable du droit est une histoire de la conscience juridique d’un peuple conçue comme
développement logique d’une pensée. »
Mais paradoxalement, cette méthode formaliste, qui rapproche l’historicisme de la jurisprudence analytique
accouche d’un système abstrait qu’on appelle le « Pandectisme » (les Pandectes, ou « Digeste », en
14
e
latin, désignent les compilations opérées sous l’empereur Justinien au VI siècle), c’est-à-dire le travail de
systématisation logique du droit (remonter au principe pour déterminer l’application). Cette école entend
discerner, derrière les évolutions historiques, les concepts qui régissent le droit par des déductions logiques,
voire des calculs. A la génération suivante, ces mêmes concepts deviennent precriptifs pour le droit, des cadres
de pensée rendus obligatoires par la systématisation. Chez Jhering en particulier (Rudolf von Jhering, L’Esprit
e
du droit romain, trad. de la 3 éd., t. IV, Forni Editore Bologna, 1969), et sa Begriffjurisprudenz, la dogmatique
devient science grâce aux concepts qui permettent de décomposer, d’associer et de simplifier le droit, jusqu’à
parvenir à des lois de la construction juridique tirées du droit positif lui-même.
C - Le normativisme
Selon Kelsen (1881-1973), le « postulat de la pureté doit uniquement faire prendre conscience aux théoriciens
du droit que leur méthode spécifique de connaissance est différente de celle des sciences sociales causales.
Aussi, les tentatives si fréquentes qui entendent répondre « sociologiquement » à des questions juridiques
soit reposent sur une illusion soit visent à induire en erreur. » (Hans KELSEN, « Qu’est-ce que la théorie
pure du droit », Droit et Société, 1992, p. 556) La conception kelsénienne repose sur une vision dualiste
du monde qui ne se limite pas aux faits mais comprend aussi objectivement les droits et obligations,
même si ce n’est qu’en conséquences de faits de volonté. A l’inverse, les réalistes n’admettent pas cette
dualité et ramènent donc les normes à des faits : des croyances factuelles de ce qui doit être fait, ces faits
sont des actes de langage).
L’ontologie idéaliste de Kelsen, très liée au double héritage de Kant et du Cercle de Vienne, fait du droit un
ensemble de normes, un système.
Remarque
Cet objet particulier invite à une épistémologie particulière, adaptée à la fois à l’idée que le droit est un
ensemble de « significations » et d’un type particulier, un « devoir-être ». Cette épistémologie appelle une
méthodologie : la pureté du discours scientifique. La science du droit doit être très distincte de son objet.
Ce « normativisme » désigne d’abord une épistémologie de la science juridique qui se rattache au positivisme
au sens qu’il faut exclure toute métaphysique et refuser d’être prescriptif. La science du droit n’a pour tâche que
de décrire des normes juridiques. Mais le normativisme désigne aussi la théorie générale engendrée par cette
méthode et qui propose des concepts généraux qui permettent de penser le droit, tous les droits et donnent
donc une structure du système juridique.
1. Une méta-théorie
Le rationnel et le scientifique ne se confondent pas. La théorie du droit doit avoir son propre objet, limité
au discours du droit dans sa spécificité de norme. C’est le seul moyen pour éviter le « bazar métaphysique
» (Amselek). Comme le dit encore Atias « C’est le point de vue adopté qui fait la science, qui détermine son
objet et son objectif ; en le définissant, le savant choisit ce qu’il peut voir, découvrir, expliquer, et ce qu’il peut
renoncer à regarder, à entendre » p. 99). La démarche est donc analytique, elle met en cause le langage en
ce qu’il voile le réel et utilise la logique formelle pour argumenter. Elle est jugée sur son résultat : sa pertinence
à décrire le droit. Il n’est pas question de falsification, selon le critère Popperien, mais de pertinence
et de rigueur de la terminologie.
Chez Kelsen, l’épistémologie a la théorie du droit comme objet et la théorie a le droit comme objet
mais aussi la dogmatique. Le normativisme est à la fois une théorie du droit (pose une définition formelle
et universelle du droit) et une épistémologie du droit (prescrit des consignes pour traiter scientifiquement du
droit). Comme le dit A. Viala (p. 23): « La théorie pure du droit est une méta-théorie prescriptive car elle est
un méta-méta-langage qui prescrit au juriste de tenir un métalangage descriptif sur le langage prescriptif du
législateur. »
15
La science juridique kelsénienne repose sur trois propositions (SERVERIN Evelyne, « Quels faits sociaux pour
une science empirique du droit ?, Droit et société, 50-2002, p. 59-68) :
• « Une norme constitue une prescription de comportement (…) - les énoncés de la science du droit
constituent des descriptions de cette prescription (…)
• la description en cause est un compte-rendu du devoir d’obéissance, qui caractérise l’énoncé normatif.
La science du droit doit rendre compte de la dimension normative et non factuelle de l’énoncé. ».
Si, pour les tenants d’une approche analytique du droit, le droit peut se définir comme un ensemble de
normes, alors cet ensemble est généralement identifié comme « juridique » de manière nominaliste,
simplement en le tenant pour « du droit ». Ainsi, pour Eric Millard (2006, Théorie générale du droit, Dalloz,
Connaissance du droit, p. 23) : « Le droit est un ensemble de normes qui règle lui-même son mode de
production des normes ». La science du droit se traduit donc par un acte de connaissance.
L’analyse du droit en tant que système de normes implique de construire une science spécifique reposant
tant sur une dualité logique et ontologique entre être et devoir-être. La théorie du droit décrit le droit
indépendamment de son contenu, contrairement à la dogmatique (même si la dogmatique développe des
théories sectorielles). Elle développe une approche formelle (à ne pas confondre avec le formalisme du droit
lui-même). Alors que chez d’autres le droit est « déjà là », l’épistémologie de la théorie pure expose qu’il est
nécessaire de définir préalablement le droit pour se donner un objet. La théorie du droit de Kelsen est une
description et une explication globale du droit.
La théorie du droit est aussi prescriptive quant aux méthodes à adopter. En dépit des apparences, il n'y
a pas de contradiction entre l'idée qu'une science doit être descriptive et l'attitude d'une épistémologie qui se
veut prescriptive. Les deux idées sont en effet exprimées à des niveaux de langage différents et la prescription
énoncée au niveau épistémologique ou métathéorique n'est en réalité qu'une définition de la science : si les
juristes emploient en pratique des méthodes bien diverses, celles que prescrit l'épistémologie positiviste sont
celles que doit employer la science du droit pour pouvoir être considérée comme une science, au même titre
que les sciences de la nature.
Exemple
Voir E. Millard, préc. : le mot « constitution » peut désigner en fait aussi bien un texte d’une certaine valeur,
qu’un ensemble de règles non écrites, qu’un ensemble de normes relatives à certains objets comme les
institutions. C’est en forgeant les concepts de constitution matérielle et de constitution formelle que la science
juridique clarifie les emplois. La méthode analytique exhorte à cette rationalisation du langage pour éviter de
multiplier les « constitution au sens tel ou tel ». A partir de là on peut lier entre elles les propositions par des
liens logiques, affirmatifs ou négatifs, universels ou particuliers. On peut en déduire des inférences logiques
en validant des raisonnements de type hypothético-déductifs.
Le droit se fonde donc sur un logique déontique (relative à des dispositions prescriptives) avec des modalités
particulières (validité).
On distingue donc selon le critère l'aptitude à être violée :

• Les propositions prescriptives du droit (langage objet, ni vraies ni fausses mais valides).
• Les propositions de la science du droit (vraies ou fausses selon l’objet et selon le raisonnement) : la
violation d'une norme n'affecte en rien sa validité.
Les propositions de la théorie du droit peuvent être descriptives des propositions de science ou
prescriptives de ce qu’elles devraient être (comme méta-science donc). Elles visent à dégager une
théorie générale du droit mais aussi des théories sectorielles relatives non pas au contenu du droit mais aux
concepts particuliers de cette théorie générale : le système juridique, l’identification des normes, les relations
entre normes, les méthodes d’interprétation, les types de raisonnement, le concept de droit. L’idée de pouvoir
produire des théories sur les notions substantielles du droit d’un point de vue purement formel est discutée.
Certains, comme N. Bobbio (à propos de la justice ou des fonctions sociales du droit : De la structure à
la fonction : nouveaux essais de théorie du droit, Dalloz, 2012) ou O. Pfersmann (cf. sa Théorie des droits
e
fondamentaux in L. FAVOREU et autres, Droits des libertés fondamentales, Dalloz, 8 éd. 2016, 685 p.) tentent
ainsi de dégager les présupposés des emplois des concepts non juridiques en droit.
Le « premier Kelsen », avant 1950, a une conception stricte de son positivisme : le droit est un système de
normes sans aucune empiricité, seulement du « devoir être ». Il est alors difficile d’inférer une quelconque vérité
16
de la science qui porte sur un tel objet. On a pu ainsi distinguer une conception hylétique de la norme (qui serait
une entité idéelle, conceptuelle), qui serait le fait d'Ota Weinberger, et une conception expressive de la norme
(comme commandement), qui serait celle du premier Kelsen. La première rendrait la norme observable, pas
la seconde qui échapperait, par ailleurs, à toute logique (Alchourron C.E. et Bulygin (1981), The Expressive
Conception of Norms, in R. I-Iilpinen (ed.), New Studier in Deontic Logic, Dordrecht, Reidel et M. Troper, Pour
une théorie juridique de l'Etat, PUF, 1995).
2. Une théorie générale de la norme

La théorie du droit de Kelsen est fille de son épistémologie. Il met ainsi en évidence par exemple
la double structure des normes : statique et dynamique. D’un point de vue statique, chaque norme
juridique édicte une règle mais, d’un point de vue dynamique, elle habilite aussi les normes de
concrétisation et d’application (pas de distinction entre création et application du droit). Le droit règle
donc lui-même sa propre création ; il est un système « auto-poïétique », à partir de la supposition selon laquelle
il existe une norme, hypothétique, qui initie ce processus. Il va de la Constitution vers d’autres normes de
plus en plus précises et individuelles. Quand au pou¬voir judiciaire, la Constitution lui délègue le pou¬voir de
préciser le contenu des normes dans la perspective de leur application à des situations individuelles et pour
trancher les litiges particuliers. Ce système de « pyramide des normes » (Stufenbau) implique que la validité
de chaque norme du système est conditionnée par sa conformité aux normes qui lui sont hiérarchiquement
supérieures. Précisons tout de même que ce n’est pas de la relation hiérarchique que découle le processus
de validité, mais du processus de validité que découle la relation hiérarchique. En effet, l’idée de hiérarchie
n’est qu’une métaphore pour dire que le lien entre les normes juridiques est ontologique et fonctionnel (Otto
Pfersmann) et non logique.
Tous les actes de droit sont des normes ; il n'y a donc entre une loi, la sentence rendue par un tribunal, un
testament ou un contrat, aucune différence. Un acte quelconque, un contrat ou un acte unilatéral, ne peut être
considéré comme juridiquement valide que s'il est fondé sur une norme supérieure. En droit, tout est norme.
L’approche se veut purement formaliste car le droit ne se définit pas par son contenu mais par son
mode d’élaboration. C’est pourquoi la norme ne peut être définie isolément de son système. Le caractère
juridique d'une norme ne vient donc pas de la sanction qui peut être attachée à sa violation, mais du
l’appartenance au système lui-même globalement respecté. Une norme juridique est la norme qui appartient
au système juridique, comme une norme morale est la norme qui appartient au système de la morale. Le
normativisme est une théorie positiviste du droit. Or, dans la mesure où la thèse de la séparation entre droit et
morale est le noyau conceptuel de toute théorie positiviste, une théorie normativiste intègre nécessairement
cette dernière. La question de la séparation entre droit et morale est la pierre angulaire (« cornerstone ») sur
laquelle se construit la Théorie pure du droit (cf. PRIEL. Danny PRIEL, « Alexy on the Connection Between
Law and Morality », Australian Journal of Legal Philosophy, 2009, p. 143). Les mécanismes de sanction ne
sont qu'une des modalités de l'efficacité des systèmes juridiques. En outre, si sanction il y a, elle est globale
et ne porte pas sur chaque norme. Mais certaines normes prévoient des sanctions. Le droit est, ainsi, un
ordre efficace (Thomas Hochmann, « Sans le normativisme, la sociologie du droit n’est rien. Hans Kelsen,
critique de Eugen Ehrlich » in Soulef Ayad-Bergounioux et al. (dir.), Les logiques du droit : autour des formes
de légitimation du pouvoir, Mare et Martin, 2016).
Il n’y a aucune inférence causale possible entre normes mais seulement une relation d’imputation. Il
ne peut y avoir de normes nulles dans le système, mais seulement des normes annulables. La validité
d'une norme dépend seulement de la procédure appliquée et reste valide même si son contenu n'a pas
été déduit de celui de la norme supérieure conformément aux règles de la logique.
Kelsen en déduit d’autres concepts qui forment les qualités de tout système de droit. Ainsi, le système est
complet : si un acte n'est pas interdit par le droit, un interprète ne peut que rejeter la demande de son
annulation. Ce qui n'est pas interdit est permis. Il en va de même de la cohérence: l'absence de contradiction
17
entre normes (question des antinomies) résulte de l’absence de relation logique entre normes. Tout au plus
peut-on rencontrer des situations dans lesquelles il est matériellement impossible d'appliquer deux normes.
L’interprète habilité pour cela écartera la norme non valide (acceptation par Kelsen du logicisme rationaliste
direct).
Si toute application de la norme juridique suppose une interprétation de celle-ci, car l'application du droit
est en même temps création de droit, cette interprétation est d’abord, dans une première version de
la théorie pure du droit, conçue comme un acte de connaissance avant que Kelsen n’y voit aussi l’œuvre
de la volonté, notamment de découvrir la signification normative d’un énoncé dépendant d’une autre norme
qui assure sa validité. Sa seconde livraison de la Théorie pure, est elle-même soumise à différentes lectures :
pour les uns, Kelsen montre que toute application s’analyse aussi comme recréation de la norme supérieure,
pour d'autres, si une décision de justice n’applique pas la norme supérieure cela amène à la production d’une
norme "fautive" et cela même si la norme la plus concrète sera, en fait, appliquée au détriment de la norme plus
générale et l'interprétation du juge sera perçue comme « la vraie interprétation » alors même qu’elle peut être
hors cadre. L'interprétation scientifique (qui accouche d’une « proposition de norme ») n’est pas l'interprétation
authentique (qui donne lieu à la délivrance une vraie norme), même si elles peuvent être sémantiquement
identiques, seule la seconde émane d'une autorité officielle. C’est en cela que la théorie de Kelsen peut se
combiner avec les apports de la théorie des actes de langage qui explique pourquoi un énoncé acquiert la
signification d’une norme.
D’ailleurs, aux Etats-Unis, Kelsen a modifié radicalement sa conception des normes (passant de la conception
hylétique à la conception expressive. Pour certains, cela aurait conduit à un changement de sa conception de
la science du droit, laquelle ne permettait pas de déterminer un processus de validation des propositions de
droit, faute d'une réalité empirique à laquelle les comparer. Kelsen a donc eu recours, dans sa seconde édition
(toujours mal admise en Europe) une conception empiriciste de la science et a admis que les normes sont des
faits empiriques, l'expression de volontés humaines. Mais il maintient que la science du droit ne peut révéler
que des relations d'imputation et non de causalité.
18
Section 3 : Les approches
phénoménologiques
Beaucoup se détournent de la pureté de l’approche méthodologique du normativisme en raison de son manque
d’intérêt pour comprendre (ou même expliquer) un certain vécu du « vrai droit ». Comme l’écrit Jean-Claude
Ricci (RICCI, Jean-Claude, (2002), « Le statut épistémologique des théories juridiques : essai de définition
d’une pratique scientifique juridique », Droit et société, 50-2002, p. 151-183) : « Si la science du droit est conçue
comme l’étude des seuls actes normateurs, on cherchera à la purifier de ses aspects sociologiques, mais il
s’agira alors d’une science des normes et non d’une science du droit ; si, en revanche, on définit la science
juridique comme activité de connaissance d’un phénomène social, alors l’étude des actes normateurs, bien
qu’y étant incluse, ne constituera que l’un des aspects d’une approche scientifique de ce phénomène. »
Les différentes approches de la phénoménologie du droit entendent ainsi renouer avec une forme d’évidence
du droit tel que communément appréhendé, par un retour à l’intuition. Bien sûr cela s’accompagne aussi d’une
révision des ambitions scientifiques en mettant l’accent sur la compréhension et non l’explication, même si
l’une peut s’ouvrir aussi à l’autre par le biais de la pluridisciplinarité. « Au stade de l’expérience première,
autant que cette expression ait un sens, toute connaissance est spontanément génératrice de valeurs et de
normes ; valeurs et normes dont on ne peut se débarrasser que par une ascèse intellectuelle qui est à la
base de l’objectivité scientifique », écrit Jean-Louis Gardiès (Essai sur les fondements a priori de la rationalité
morale et juridique, LGDJ, 1972, p. 15), l’un des tenants en France de l’approche phénoménologique du droit.
Elle consiste à prendre en compte le fait que celui qui étudie le droit comme phénomène vécu y participe
nécessairement, que le sujet est impliqué dans l’objet et que cet objet est un construit linguistique. Le droit
n’est pas « en soit », mais toujours « pour nous ».
Encore une fois ici, l’ontologie phénoménologique ne se sépare pas de son épistémologie (cf. P.
Amselek, Méthode phénoménologique et théorie du droit, LGDJ, 1964). D’un point de vue phénoménologique,
en effet, si on suit le point de vue de Paul Amselek (in « Les fonctions normatives ou catégories modales »
en ligne), les normes juridiques sont ontologiquement des états de pensée, des représentations mentales qui
« appartiennent au monde de l’intelligible et non du sensible » (d’où l’erreur des empiristes et des réalistes).
Les catégories modales (c’est-à-dire les normes « interdire, permettre, ordonner ») ne peuvent donc
être observées en elles-mêmes. Elles donnent à l’interprète l’idée d’une mesure, d’un modèle pour le
comportement. Cette approche conduit à réduire l’originalité de l’objet « droit » en estimant qu’il s’agit au fond
d’une activité de prévision de ce que sera le comportement du destinataire de la norme. Dans cette perspective,
les énoncés juridiques sont pareillement susceptibles de contrôle expérimental que les énoncés des sciences
« naturelles » à condition de se limiter à mesurer, dans les deux cas, la validité ou la valeur pragmatique de la
projection réalisée d’un côté par la norme, de l’autre par la théorie scientifique.
§1. Ontologie : Le droit comme phénomène

Le fondement du droit ne se trouve ni dans le droit naturel, ni dans la volonté des auteurs, ni dans la société,
mais dans l'évidence qui nous permet d'établir un certain nombre de propositions juridiques avec la même
rigueur que nous établissons une proposition géométrique ou mathématique. Ces propositions constituent le
droit a priori distinct du droit positif qui peut suivre ces indications ou les rejeter. Appartenant au monde
du Devant Etre, le droit positif doit s'adapter et se modeler sur les cas concrets et s’émanciper du
droit a priori issu de l'intuition, de l'essence des propositions juridiques. Le droit se présente donc avant
tout comme langage porteur de concepts dont la détermination est plus simple et plus claire que ce que les
raisonnements juridiques pratiques laissent voir.
« Au stade de l’expérience première, autant que cette expression ait un sens, toute connaissance est
spontanément génératrice de valeurs et de normes ; valeurs et normes dont on ne peut se débarrasser que
par une ascèse intellectuelle qui est la base de l’objectivité scientifique. » (Jean-Louis Gardiès, Essai sur le
fondement a priori de la rationalité morale et juridique, LGDJ, 1972, p. 15).
19
L’analyse du droit s’adapte donc à l’idée que le droit est modèle d’action, un instrument intellectuel de
normalisation.
§2. Epistémologie : la méthode

phénoménologique
La phénoménologie est apparue à la suite de Husserl (Max Scheler, Nicolaï Hartmann, Martin Heidegger,
Jean-Paul Sartre, Maurice Merleau-Ponty, Emmanuel Levinas, Michel Henry, Jean-Luc Marion) sur le
fondement de l’idéalisme transcendantal (la réalité est constituée par l’esprit). Les phénoménologies partent
de l’idée que l’on a un rapport naïf au monde que l’on croît indépendant de nous et de nos représentations.
Or, nous sommes doués de conscience et d’intentionnalité qui visent et constituent le réel.
Remarque
Puisque nous donnons sens au monde, la philosophie doit changer d’orientation : on analyse le sens que les
choses ont pour nous et pas en elles-mêmes. On s’intéresse moins aux significations objectives qu’au sens
que l’expérience subjective nous donne.
Cela peut conduire à révolutionner la perception des sciences elles-mêmes. Alors que Kant a sacralisé la
manière de faire de la science à partir de l’état des sciences de son époque, qu'il tenait pour définitives, on peut
aujourd’hui tirer parti de conceptions contemporaines des sciences pour construire des sciences « eidétiques
formelles et matérielles », c’est-à-dire faisant toute leur place aux représentations et intuitions premières.
La phénoménologie s’oppose ainsi pour partie :

• à la philosophie analytique : qui prendrait trop au sérieux des acquis dont le fondement pose problème.
L’essentiel de l’interrogation réside dans cette question : « comment partage-t-on le monde quand nous
sommes tous des egos transcendantaux ? ».
• à l’idéalisme (historicisme et immanentisme) : Les essences sont l’Etre et le droit positif le devoir-être
qui modifie ce type idéal mais ne peut le méconnaître (règle cognitive contre règle volitive).
• au positivisme : l’intentionnalité étant la condition essentielle de la conscience (« conscience de
quelque chose »), toute démarche scientifique commence par la description a priori de cette conscience
intentionnelle et des formes a priori qui perçoivent l’essence des choses grâce à l’époché (en suspendant
le jugement sur les choses dans leur aspect empirique et existentiel). Cela est valable pour les valeurs
(Cf. Husserl, Max Max Scheler, Nicolas Hartmann et Adolf Reinach qui met en valeur la promesse comme
fondement de l’obligation).
La règle est un objet réel vis-à-vis de la conscience, abstraction faite de sa portée axiologique. Le droit
peut donc être un objet semblable à la religion, l'art ou la mode, sans que l'essence de l'être puisse s'affirmer
dans une unité qui soit essence. Comme une forme de « géométrie juridique », connaître le droit c’est chercher
les caractères aprioristiques et nécessaires des concepts juridiques, comme on recherche les caractères des
nombres ou des théorèmes dans les sciences mathématiques, concepts qui ont le caractère de réalités des
êtres idéaux, tout phénomène idéal appartenant au monde des réalités phénoménologiques vis-à-vis de la
conscience.
La phénoménologie pose le principe méthodologique de la réduction à l’essence des choses pour se

débarrasser des discours sur la chose, par l’intuition. Husserl, par la méthode phénoménologie, tente de
reprendre, en la dépassant, la perspective de Kant de créer des sciences apodictiques (qui prouvent, qui
démontrent). Husserl (C. COSSIO, « La norme et l'impératif chez HUSSERL », Mélanges ROUBIER, Dalloz
et Sirey, 1961) et Reinach (J.L. GARDIÈS, « La philosophie du Droit d'Adolphe Reinach », Archives de
philosophie du Droit, 1965) montrent ainsi que les règles juridiques appartiennent au monde des réalités
phénoménologiques. La règle est un objet réel pour la conscience, au-delà de sa portée axiologique. La nature
du droit, révélée par une logique purement formelle du droit prend en considération son caractère ontologique
de « devoir être ». Ce qui rejoint en quelque sorte Kelsen.
20
Section 4 : Les courants
herméneutiques
La pensée phénoménologique se prolonge dans un héritage particulier qui est celui des courants
herméneutiques pour lesquels le droit se vit d’abord comme un discours spécifique qui est une façon de
nommer le monde et donc de le créer pour nous et de lui appartenir, de s’y inscrire comme êtres de raison
et de culture.
§1. Approche générale

Toute compréhension doit être médiatisée par une interprétation située dans une tradition. Bertrand Mazabraud
note ainsi que « la philosophie herméneutique s’oppose à la prétention d’un accès direct aux choses dans
l’intuition, d’un commencement absolu qui ne serait pas qu’un recommencement » (B. MAZABRAUD, De la
juridicité : approche de phénoménologie herméneutique, Poitiers, 2013, p. 31), alors que la phénoménologie
d’Husserl est intuition « une explicitation dans l’évidence et une évidence de l’explicitation » (P. RICOEUR, Du
texte à l’action – Essais d’herméneutique , II, Esprit/Seuil, 1986, p. 72).
Mais il n’en est rien. Pour Ricoeur : « La plus fondamentale présupposition phénoménologique d’une
philosophie de l’interprétation est que toute question portant sur un étant quelconque est une question sur
le sens de l’étant » (cité in A. Coulibaly, 1992, L'interprétation dans le droit : essai et rationalité juridique,
thèse Toulouse I.). L’idéalisme de la phénoménologie se soumet à la critique herméneutique. L’approche
phénoménologique montre que le droit est avant tout une expérience du discours et du texte,
une interprétation, ce qui permet à l’herméneutique de percevoir que l’interprétation qui conduit
à la compréhension est commandée par la précompréhension qu’implique le projet de lecture ou
d’application. Cela intègre donc à la question juridique les autres discours sur le monde, notamment
politique, pourvoyeurs de concepts juridiques.
« Il n'y a pas de faits, mais seulement des interprétations.» écrivait Nietzsche (F. NIETZSCHE, La Volonté de
puissance, II, trad. G. BIANQUIS, Paris, Tel/Gallimard, 1995, p. 219. Cf. V. Bergen, « Pas de faits, rien que
des interprétations », Lignes, 1/2002 (n° 7), p. 97-103). Le projet herméneutique est de rechercher l’objectivité
de la connaissance sous les traits d’une intersubjectivité du discours, sans tomber dans le travers de l’hyper-
subjectivité de l’interprète.
Remarque
Herméneutique a la même racine qu’Hermès, messager des Dieux. La racine de l’herméneutique renvoie
d’abord à l’idée de signification des discours et non premièrement à leur production (qui est historiquement
l’affaire de la logique). La théologie, le droit, puis les textes profanes (philologie) ont été traditionnellement,
depuis le 17ème, les points d’intérêt des herméneutes dont la folle ambition est de trouver des normes
communes aux disciplines qui ont affaire à l'interprétation afin de limiter l'arbi¬traire et la subjectivité.
On pensait alors que, si la compréhension s’opère normalement, l’interprétation paraît inutile ; à l’inverse
l’interprétation vient pallier les défauts de la mécompréhension. Dans cette tradition, celle de Dilthey (Théorie
des conceptions du monde [« Weltanschauugslehre »] (trad. L. Sauzin), Paris, Aubier, 1946), il s’agit
de l’art d’interpréter les textes. Avec Dilthey, il s’agit d’en faire une méthode universelle (« une réflexion
méthodologique sur la prétention de vérité et le statut scientifique des sciences humaines », B. FRYDMAN,
Le sens des lois, Bruylant-LGDJ, Coll. Penser le droit, 2005, 696 p.). Puis, avec une portée hyperbolique,
l’interprétation serait le mécanisme fondateur de toute vie humaine (chez Nietzsche et chez Heidegger) (Cf. J.
GRONDIN, L'horizon herméneutique de la pensée contemporaine, Paris, Vrin, 1993, L’herméneutique, PUF,
QSJ ?).
21
Mais certains auteurs, plus récents, estiment que l’interprétation est toujours le préalable de la compréhension.
L’herméneutique s’intéresse donc toujours aux méthodes des disciplines du sens et parfois en plus à une
philosophie de la compréhension. Avec Schleiermacher la position et le projet du sujet comptent ainsi autant
que les méthodes. Et avec Heidegger et Gadamer, elle devient une philosophie du sujet connaissant qui
se trouve dans une forme de « finitude », soumis à une précompréhension et des préjugés inévitables. Il
s’agit donc d’établir le cadre de ces contraintes de l’interprétation sur un plan individuel, historique et langagier
(P. DUBOUCHET, « Herméneutique et théorie normative du droit », RRJ 1994 n° 3 ; Le modèle juridique. Droit
et herméneutique, Paris, L'Harmattan, 2001). J-L Gardiès (Essai sur les fondements a priori de la rationalité
morale et juridique, Paris, LGDJ, 1972), bien plus tard, appliquera au droit ces perspectives, mais d’autres,
comme Ricoeur, parviennent à une critique et à une description plus complexe qui donne sa part à la « chose
du texte » et à la « critique des idéologies ».
La fonction de l’herméneutique est de donner un arrière-plan philosophique aux disciplines des sciences
humaines et sociales (P. RICOEUR, « L’herméneutique et la méthode des sciences sociales », in P. AMSELEK
(dir.), Théorie du droit et science, p. 16 et p. 25). Au-delà de l’interprétation de documents écrits, il s’agit de
définir la compréhension de « tous les signes extérieurs d’une vie psychique étrangère » (P. RICOEUR, «
Interprétation » in Lectures 2, La contrée des philosophes, Points-Essais, Editions du Seuil, 1999, p. 453).
Ce projet revendique une forme de scientificité : d’abord parce qu’il a pour objet les signes qui sont
des faits, ensuite parce que ces signes forment un système objectivé, enfin parce que la fixation par
l’écriture des faits humains et de leur intentionnalité donne un degré supérieur d’objectivité.
Or, Heidegger a remis en cause cet effort de scientificité en modifiant l’ontologie des origines. Abandonnant
le concept d’esprit, il préfère celui de dasein, c’est-à-dire la question de l’être au monde comme finitude.
L’herméneutique cesse donc d’être une épistémologie au service de l’interprétation pour être une entreprise
philosophique de mise à jour des conditions ontologiques de la compréhension (comme le dit Paul Ricœur : «
comprendre est un mode d’être avant de définir un mode de connaître »). L’interprétation est une façon pour le
sujet de se projeter dans l’ensemble des possibilités qui lui sont propres. L’interprétation ne se conçoit donc
plus seulement comme méthode de détermination de la signification d’un texte ; elle devient aussi une
lecture du réel et une façon de s’inscrire dans ce réel comme acteur.
Comme le montre Benoit Frydman : « Le paradigme épisté¬mologique que 1'herméneutique contribue à

instaurer pourrait bien être orga¬nisé, autour de ces trois postulats-ci: (a) la connaissance (celle des sciences
humaines, en tout cas) est inséparable de l'interprétation, (b) celle-ci est inséparable de l'application et (c)
intervient sur la réalité même à interpréter (« Je » caractère créateur de l'interprétation), ces deux derniers
contenant précisément des éléments de ce qui pourrait être un « concept» d'interprétation. ».
Dans Vérité et méthode, Gadamer construit son approche autour de la distinction (venant de Dilthey) entre
d’une part l’explication (Erklarën), réservée aux sciences de la nature, dites objectives, selon le schéma de
cause à effet, et de l’autre la compréhension (Verstehen), selon un schéma interprétatif, réservée aux sciences
de l’esprit, dites subjectives. La distinction entre expliquer et comprendre, presque une exclusion, a été
radicalisée par Gadamer. L’herméneutique n’est pour lui capable que de compréhension et non d’explication,
car celle-ci suppose une mise à distance si radicale qu’elle ne perçoit plus la dimension interprétative et
subjective de la compréhension. La compréhension est précédée d’une précompréhension inexpugnable qui
n’est pas de l’ordre de l’interprétation mais qui la précède (notion de tradition, de « ce qui va de soi »).
Ricoeur entend, lui, dépasser la séparation entre expliquer et comprendre (P. RICOEUR, Du texte à l’action,
préc., in « La tâche de l’herméneutique : en venant de Schleiermacher et de Dilthey ») . S’il retient aussi
qu’il faut distinguer expliquer et comprendre c’est pour dépasser l’opposition, car expliquer plus
c’est comprendre mieux en faisant intervenir les sciences explicatives. Du point de vue de la théorie
herméneutique du droit on peut donc faire appel aux sciences sociales.
§2. Apport à la connaissance du droit
22
Remarque
Aujourd’hui l’herméneutique met l'accent sur la nature historique et linguistique de notre expérience du monde.
Selon Ricœur, elle est « théorie des opérations de compréhension dans leur rapport avec l’interprétation
des textes » (Cf. « Le problème de la liberté de l’interprète en herméneutique générale et en herméneutique
juridique », in Interprétation et droit, P. AMSELEK (Dir.), 1995, p. 76). Une théorie générale des « discours »
permet une théorie partielle du « discours juridique ». Nous n’étudions en droit que les signes discursifs de
représentation de la norme que chacun intériorise.
Le droit est ainsi un discours mais un discours d’un genre particulier : une règle qui se dit, une déclaration.
Comme le dit Abdoulaye Coulibaly : « en droit, comme discipline normative, sens et signification sont une seule
et même entité. C’est le fondement de la distinction du sein et du sollen (…). Ainsi s’explique aussi que toute
question portant sur un « étant » juridique quelconque est une question sur le sens de cet « étant ». En d’autres
termes, tout jugement posant l’existence d’un signe ou d’un indice juridique équivaut à un jugement sur le sens
de ce signe ou de cet indice. Voilà pourquoi nous soutenons la règle de reconnaissance ou d’identification à
l’aide de laquelle est affirmée l’existence d’une norme est aussi une règle d’interprétation. (...) Le sens posé
coïncide avec le référent. » (A. COULIBALY,(1992), L'interprétation dans le droit : essai et rationalité juridique,
thèse Toulouse I. (p. 380).
Le droit se manifeste aussi comme un ordonnancement linguistique réglant la production des significations
sociales prioritaires au regard des autres significations sociales religieuses, morales, etc. (…) » De plus, il est
tenu pour droit parce qu’il structure une communauté de vie. Il serait donc « la formulation de significations
sociales à vocation prioritaire gagée sur un mode de validité dynamique » (B. MAZABRAUD, De la juridicité :
approche de phénoménologie herméneutique, Poitiers, 2013, p. 363.
En tant que phénomène, le droit se donne à voir immédiatement en quelque sorte « endoctriné », c’est-à-dire
accompagné de doctrines qui lui donnent son sens et agissent comme des préjugés qui, loin d’obscurcir le
sens du droit, permettent qu’il en ait un.
Chaque texte est discours et objet de discussion mais selon des modalités différentes car « la chose du texte
» conditionne les trois temps de l’interprétation. Pour Ricœur, chaque texte ouvre des possibles qui peuvent
être discutés, chaque texte est créateur d’autres textes, comme la Constitution engendre des décisions du
Conseil constitutionnel autant que des commentaires de la doctrine, sur la Constitution et sur ces décisions. Le
nombre de signifiés potentiels est énorme mais conditionné car l’interprète est contraint par les règles de son
activité autant que par les possibilités qu’il a de recréer du sens. Si le sentiment de proximité avec le réalisme
est ici fort, on doit préciser que la signification nécessite tout de même une « tradition » qui ne s’assimile
pas à la théorie des « contraintes juridiques » (cf. Michel Troper, CENTRE DE THEORIE DU DROIT (2000),
Proposition pour une théorie des contraintes juridiques. Inédit. Diffusé lors du Colloque international sur les
contrain¬tes juridiques (Paris, octobre 2000).
Selon Paul Ricœur, il y aurait donc trois lieux pour comprendre la spécificité du discours juridique : la
doctrine, la production des normes, les opérations judiciaires concernant l’application du droit. Ces
trois dimensions paraissent indissociables. Une forme d’intertextualité entre ces trois discours forme l’originalité
de l’herméneutique juridique. Chacun des interprètes dans l’une de ses activités, dans l’un de ces lieux, se
trouve dans un réseau de prècompréhension avec les deux autres. L’herméneutique donne une place à la
jurisprudence sous la forme d’une tradition. La jurisprudence correspond à ce que Ricœur envisage comme
précompréhension : un ensemble d’interprétations sédimentées qui fournissent le matériau des interprétations
actuelles. Ce peut être une contrainte pour l’interprète (comme dans les systèmes de Common Law) mais pas
nécessairement. L’herméneutique prend en compte la distance qui lui permet d’être aussi une critique et non
seulement une répétition de la tradition (même si c’est au risque d’un éloignement de la précompréhension).
Remarque
L’objet de la théorie herméneutique n’est pas le comportement social de l’interprète, ni la détermination du
sens d’un énoncé par l’interprète, mais la représentation sociale, la mise en mots des relations sociales avec
idée de priorité.
23
D’autant que l’intentionnalité n’est pas que celle de l’interprète final (lequel peut tout aussi bien décider de s’en
remettre à l’intention de l’auteur du texte considéré comme juridique). Il y a là rupture avec le réalisme et avec
le normativisme : le droit n’est pas un « réel » observable (ni une pratique sociale, ni un sens déjà là) mais un
tissu de significations prioritaires à un moment donné. L’intentionnalité ne saurait être que multiple. Cela peut
éclairer les phénomènes de constitutionnalité fondée sur la coutume ou les usages politiques.
Cela renvoie également à la détermination du caractère « authentique » d’un interprète ou de son

interprétation : qu’elle interprétation authentique perme-telle de déterminer ce qu’est une interprétation
authentique ? Cette question, que Ross considère comme un cercle vicieux, peut sans doute être résolue par
le cercle vertueux herméneutique : car c’est à la fois le projet de l’interprète que de fournir une interprétation
qui a l’autorité nécessaire et celui de ses récepteurs qui la considèrent comme authentique et assurent la
réussite de l’interprétation qui contient un pari sur sa priorité. L’interprète authentique est en quelque sorte
celui dont l’ensemble des présupposés pose le caractère prioritaire de la signification. Bien souvent c’est
la nécessité dans laquelle la société se trouve de trouver un interprète qui saura mettre fin à une querelle
qui fait la force de l’interprétation authentique. C’est ce qui fait par exemple, sous la cinquième République,
qu’en l’absence d’autre compétence de nature juridictionnelle, le Président de la République est perçu comme
interprète authentique.
Cette approche n’est pas celle, dite « compréhensive », de Dworkin (R. DWORKIN, L’empire du droit ,
Paris, PUF, coll. « Recherches politiques », (trad. franc?. E. Soubrenie) 1994; Taking Rights Seriously,
Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts), même si beaucoup les confondent en raison de
nombreuses similitudes (J. ALLARD, « Dworkin : une philosophie critique du jugement », Revue internationale
de philosophie, 2005/3 n° 233, pp. 303-334). Certes, des parentés existent entre l’interprétation vue par
l’herméneutique et les « conceptions » de Dworkin c’est-à-dire des schèmes de compréhension du concept
de droit dans lesquels sont découvertes les solutions de droit admises. Mais la thèse de Dworkin est que
l’ontologie du droit se réduit à son herméneutique compréhensive, que le droit se résume à être un concept
toujours réinterprété par différentes conceptions. Les juges décideraient de la nature du droit en interprétant
la pratique d’autres juges et la décision serait issue du processus interprétatif de sa justification. Le point de
vue de l’herméneutique générale dépasse et le seul rôle du juge et l’idée que le droit ne serait qu’un exercice
d’interprétation ouvert au monde, même en développant une dimension objective complémentaire (le droit
comme intégrité des interprétations déjà posées).
24
Section 5 : Les approches pragmatiques
On peut rassembler sous ce titre des « lectures » du droit comme acte de langage ou de communication, c’est-
à-dire en ne le voyant plus que dans le contexte d’une relation entre un locuteur qui attend quelque-chose
du récepteur et celui-ci qui comprend cette demande comme étant revêtue d’une portée particulière, selon
les catégories modales du permis, de l’interdit, de l’ordre. Toutes ces approches ont un fondement commun
dans la théorie des actes de langage, branche de la philosophie analytique qui traduit tout discours comme
étant un acte social qui crée la réalité dont il parle et connaît intrinsèquement des règles pour sa réussite.
Parfois, dans une perspective néo-marxiste, le droit s’inscrit comme superstructure de la société capitaliste. Il
est alors, par exemple pour Michel Miaille un « système de communication formulé en termes de normes pour
assurer la reproduction des rapports sociaux. » (in Une introduction critique au droit, Maspéro, 1976, p. 81).
« Il n’est pas possible de s’en tenir au dualisme pur et simple du droit et de la morale. Tous ces objets sont
construits quand bien même nous ne les prenons que comme des choses ; la seule voie d’accès qui reste
disponible consiste donc à tirer toutes les conséquences de la structure discursive du droit, en voyant dans
chacun de ses énoncés « un acte de langage », « énoncé par un sujet qui émet une prétention à la validité »
et qui n’est « certifiée » qu’au terme d’un processus de communication avec d’autres » (Jean-Jacques Sueur
(Introduction à la théorie du droit, L’Harmattan, Logiques juridiques, 2001, p. 147, citant Jacques Lenoble,
« Droit et communication : Jürgen Habermas », in P. Bouretz, La force du droit. Panorama des débats
contemporains, Esprit, 1991, p. 169).
Il ne s’agit pas de refuser toute autre qualification au droit mais de se doter des lunettes qui le révèlent
comme acte de communication ou de langage, ce qui n’est certes pas tout à fait la même chose mais relève
de la même idée : le droit comme signification d’un énoncé passe la situation du discours et donc l’intention
des effets souhaités.
§1. L’apport de la théorie des actes de

langage
Dans le cadre d’une approche pragmatique et non sémantique, tout acte de langage est performatif et repose
sur l’autorité du locuteur, sur la confiance placée en lui. L’interprète détermine la force de ce discours, son
autorité, autant que son sens. Il n’y a pas de différence sémantique entre donner un ordre ou un conseil
et décrire quelque chose. C’est toujours la crédibilité de celui qui parle qui fait la signification. Les actes
illocutoires sont conventionnels. Dans cette perspective, au-delà de l’acte de nommer, la qualification confère
une appartenance, à un fait brut ou à un fait institutionnel, ou encore à un signe (textuel ou non), à une catégorie
de droit. Elle ne se contente pas de révéler quelque chose qui serait « déjà là », elle opère le classement.
Cela part de la philosophie pragmatiste et analytique de John Austin (AUSTIN, John (1962) How to do things
with words (The William James Lectures delivered in Harvard University in 1955, edited by J. O. Urmson. Un
vol. 19 x 12,5 de IX- 167 pp. Oxford, Clarendon Press) et John Searle (1969), Speach act, Cambrige University
Press, traduction française Les actes de langage : essai de philosophie du langage ; préface d'Oswald Ducrot ;
[traduit par Hélène Pauchard], Ed. Hermann, Coll. Savoir).
Pour John Langshaw Austin la compréhension de ce qu’est réellement la signification d’un discours
(notamment juridique) doit être pragmatique et non sémantique : parler ou écrire ce n’est pas
simplement dire mais aussi agir de manière à ce que le récepteur adopte un comportement ou tout
simplement une idée, c’est–à–dire tienne pour vrai ou faux un énoncé. A l’arrivée, après avoir compris
qu’il n’y a de ce point de vue aucune différence entre un énoncé descriptif et un énoncé prescriptif, on
perçoit tout acte de langage comme performatif (car il crée une réalité) et comme un pari reposant sur
l’autorité du locuteur, sur la confiance placée en lui.
25
L’interprète détermine la force de ce discours, son autorité, autant que son sens. Il n’y a pas de différence
entre donner un ordre ou un conseil et décrire quelque chose. C’est donc toujours la crédibilité de celui qui
parle qui fait la signification. Précisons cela.
Quand dire, c’est faire, se compose d’une première partie de sept premières conférences au terme desquelles
tout usage de langage commence à être considéré comme ayant des dimensions constative et performative,
puis d’une seconde, de cinq autres conférences qui dégagent deux autres dimensions, performative et
constative.
A première vue on perçoit très vite la différence entre « le chat est sur le paillasson » (constatif ou descriptif
dont le sens ne change pas selon l’interlocuteur, qui peut-être vrai ou faux) et « chasse le chat du paillasson
» ou « met le chat sur le paillasson » (prescriptifs qui ne sont ni vrais ni faux) ou encore « je promets », « je
parie », « je vous marie » (performatifs non validables et qui changent selon les circonstances et les locuteurs).
Les énoncés prescriptifs et les énoncés performatifs nécessitent une habilitation, une capacité, et posent des
questions de compétence ou de validité (la performation ne peut qu’être un succès ou un échec.
Mais en réalité il faut relativiser cette distinction: car au fond tout énoncé est un pari sur sa crédibilité,
toute affirmation demande à être vérifiée et en appelle à l’autorité de celui qui parle. Frege avait déjà
noté que toute phrase déclarative con¬tient en réalité une affirmation ; c’est-à-dire un acte. C’est clair
dans la relation enseignant-enseigné mais c’est au fond le cas de toute affirmation ; la science serait toujours
prescriptive quand un savoir tente de s’imposer à son destinataire. La distinction entre constatif et performatif ne
distingue pas deux types d'énon¬cés mais traverse tous les types d'énoncés, en soulignant deux dimensions
distinctes de tout énoncé qui est à la fois constatif et performatif. La signification d’un énoncé dépend donc son
contexte d’énonciation et en particulier de la combinaison de trois facteurs : sémantique, autorité, présupposé.
L’acte de langage peut être compris à la fois :

• comme acte significatif (la production de signes, de phrases, de sens)
• comme du langage ayant une certaine force conventionnelle,
• comme du langage ayant un certain effet non conventionnel.
Le premier peut être considéré comme la dimension constative de l’acte de langage tandis que les deux
suivants peuvent être considérés comme constituant sa dimension performative. Ainsi, « le chat est sur
le paillasson » peut tout à fait être perçu comme un ordre de chasser le chat (si le récepteur s’attend à ce que
le locuteur puisse validement lui donner un ordre). Mais en outre cette même phrase peut aussi signifier des
ordres différents selon que l’on sait que le chat est ou non le bienvenu. Le récepteur donnera donc un sens à
l’énoncé en fonction de ce que signifient les mots et leur combinaison, mais aussi de quel crédit il accorde au
locuteur et de quels présupposés il dispose (le locuteur aime ou non les chats sur le paillasson, peut vouloir
qu’on le chasse on qu’on le fasse rentrer).
Remarque
Pour Austin, l’acte de langage considéré comme acte significatif est un acte locutoire (locutionary act) doté
d’une certaine force conventionnelle (illocutionary act) et donnant lieu non conventionnellement à un certain
effet (perlocutionary act). Cette combinaison rend compte de la théorie de la performation : la norme (morale
ou juridique) est un phénomène illocutoire qui dépend de certaines conditions de réussite. Mais on n'interprète
pas seulement un énoncé pour déterminer son contenu, ce qu'il prescrit, mais aussi pour déterminer son
statut, son autorité.
Dans le prolongement des investigations du second Wittgenstein, Austin met en lumière les jeux de langage qui
ne sont pas seule¬ment liés à une activité mais accomplissent eux-mêmes directement une action : les actes
de langage performatifs. C’est pourquoi la théorie des actes de langage éclaire d’une manière étonnante
la spécificité du discours juridique. L’interprète détermine comme on l’a vu, non seulement le caractère
normatif d’un énoncé mais encore ce en quoi une norme est juridique.
26
Exemple
Ainsi, avant de savoir ce que prescrit une Déclaration des droits, si elle autorise ou non le législateur à limiter
la liberté d'association ou le droit à l'avortement, il importe de déterminer si elle possède une valeur juridique,
autrement dit si elle contient des normes juridiquement obligatoires et dans l'affirmative, à l'égard de quels
destinataires. Les discours juridiques ont une dimension performative très nette : ils créent les choses dont
ils parlent en même temps qu’ils les nomment.
Remarque
On sait que le Conseil constitutionnel a décidé en 1971 que le préambule de la Constitution et la Déclaration
des droits à laquelle il renvoyait étaient obligatoires pour le législateur. C'est donc la volonté du Conseil
constitutionnel qui a conféré à cet énoncé la valeur constitutionnelle. Mais à leur tour, ce sont ceux qui lisent
les décisions du Conseil qui leur donnent la portée de chose jugée en raison de l’autorité que l’on prête
par exemple au dispositif et non aux dispositions qui n’en sont pas le soutien. Et ainsi de chaque « source
» de droit, à commencer par le constituant : qu’est-ce qui en effet peut expliquer que la décision prise par
certaines personnes, dans un moment particulier comme une Révolution ou un coup d’Etat, devienne du
droit sous la forme d’une Constitution ? La réponse se trouve dans la combinaison tripartite d’Austin : parce
que les mots employés créent un univers d’institutions nouvelles, parce que ces personnes sont perçues
comme légitimes pour émettre des normes et parce que le contexte leur donne l’occasion et l’intention de
poser ces nouvelles normes ; ainsi se comprend le pouvoir constituant. Toutes les normes ensuite se voient
reconnaître une signification différente en tant qu’on leur confère (du point de vue illocutoire et perlocutoire)
une autorité moindre. Ce qui peut expliquer aussi par exemple pourquoi le Conseil constitutionnel accorde
la même immunité aux référendum « expression directe de la nation », qu’il soit en forme constituante ou
simplement législative.
La force obligatoire des énoncés est donc déterminée par des règles publiques de procédure et le statut de
chaque acteur. L’ordre est au cœur du langage par les règles de l’usage du sens (conception juridique de
la parole).
§2. Quelques illustrations ou prolongements

peuvent encore être évoqués.
A commencer par John Searle (Speach act, 1969, Cambrige University Press, traduction française en 1972,
Ed. Hermann, Les actes de langage. Essai de philosophie du langage et 1995 La construction de la réalité
sociale) : parler c’est accomplir des actes selon des règles, c’est déjà du droit. Les actes à proprement parler
juridiques sont prononcés dans un cadre institutionnel spécifique mais non fondamentalement différent du jeu
d’échecs par exemple.
Le fait institutionnel est ontologiquement subjectif car l’existence des institutions est relative à l’esprit
(mentalisme), qui, sans pour autant se réduire à un ensemble d’états cérébraux, n’est causé et réalisé que
dans le cerveau de chaque observateur (internalisme). Cependant, que l’existence des institutions soit
subjective n’est pas incompatible, nous dit Searle, avec leur objectivité épistémologique : l’étude des
faits institutionnels ne dépend pas de points de vue isolés et de sentiments subjectifs, mais peut
prendre en sciences sociales la forme de jugements objectifs. Parce que les êtres humains ont une
capacité de symbolisation liée à leur langage, ils peuvent charger d’un contenu signifiant des faits qui en sont
initialement dépourvus. Dans le cas des faits institutionnels, cette capacité rend possible l’assignation collective
d’un nouveau statut sémantique à un fait brut, qui acquiert par là même une nouvelle fonction à laquelle
s’associent un faisceau d’activités et un système déontique composé de droits, d’obligations, d’autorisations,
etc. L’énoncé des règles est constitutif des objets juridiques : alors que le code de la route est un ensemble
de règles normatives (rouler à droite, s’arrêter au feu rouge, etc.) qui organisent une circulation automobile
préexistante, le jeu d’échecs n’existe que par les règles qui en sont constitutives, ainsi en va-t-il des institutions.
27
A. Paul Amselek
Paul Amselek en France est celui qui a joint la théorie des actes de langage et la qualité d’outil de la règle
de droit (« Philosophie du droit et théorie des actes de langage » (rapport présenté au colloque du Centre de
Philosophie du Droit de l'Université de Paris II des 25-26 janvier 1985 sur « La Théorie des Actes de Langage
et la Théorie du Droit » ; publié in Théorie des actes de langage, éthique et droit, Presses Universitaires de
France, Paris, 1986, pp. 109-163) : « Dans l’expérience que nous en avons, les règles se donnent à nous de
prime abord comme des séquences de pensée discursive, des contenus de pensée exprimés en mots, en bref
comme du logos, par exemple des maximes morales ou encore des dispositions de lois. Mais les règles ne
sont pas pour autant simplement du logos ; ce sont des choses, des res, - des choses, des res, fabriquées
avec du logos mais qui ne se réduisent pas à lui, pas plus qu’une maison ne se réduit aux matériaux, aux
pierres dont elle est faite.(…) Il a fallu attendre la théorie austinienne des actes de langage pour y voir plus clair
et prendre pleinement conscience qu’on se trouve en présence, non pas simplement de paroles proférées,
mais d’actes sociaux accomplis à l’aide de paroles proférées, et plus précisément d’actes d’autorité, d’actes
de commandement manifestés verbalement par des dirigeants à l’adresse de dirigés. » (Cf. « Comment je
vois le monde du droit », en ligne).
On peut ainsi distinguer les « règles » (juridiques ou « éthiques ») des « normes » en général (notamment
techniques) mais aussi rappeler leur commune étymologie comme « outils », équerre et patron, servant à
guider le dessin et le dessein. La norme a pu ensuite signifier un instrument psychique de mesure des choses
et des comportements (modus désigne la mesure, puis le modèle). Car, dans la norme comme « tracé » ou
la norme comme « mesure » ne font conceptuellement qu’un. La norme juridique sert à la fois de modèle
au comportement et d’unité de mesure du comportement pour l’évaluateur que sera l’interprète «
authentique »: « comme le langage et la monnaie, le droit est probablement une création spontanée de la
pratique : il n’a pas correspondu originairement à une intention humaine délibérée et à un concept muri avant
sa mise en œuvre ». Seule la volonté normatrice autonome du droit fait de la mesure un modèle à suivre.
Exemple
Par exemple le travail phénoménologique de Paul Amselek qui montre qu’effectivement la distance théorique
entre la règle juridique et la norme peut être franchie car toute norme est un outil mental de comparaison du
vécu et du modèle : « toute règle ou norme se révèle avoir la nature d’une mesure, d’un étalon, d’un quelque
chose servant de référence et auquel on est appelé à se référer. Pour être plus précis, la vocation qui lui
est propre est de donner la mesure du possible de l’avoir lieu des choses, de servir d’indicateur de la marge
(latitude) ou degré de possibilité de leur survenance, de leur advenir. » (Cheminements philosophiques dans
le monde du droit et des règles en général, A. Colin, le temps des idées, 2012, p. 87).
B - Olivier Cayla
Une autre illustration de ce pragmatisme est proposée par le professeur Olivier Cayla ((1992), La notion de
signification en droit. Contribution à une théorie du droit naturel de la communication, Thèse Paris II ; « Article
« Langage » in Raynaud (Philippe) et Rials (Stéphane) (Dir.): Dictionnaire de philosophie politique, 1998, PUF,
p. 331).
Sa thèse relative à la signification décrit la double structure de la norme : la signification et la juridicité.

Kelsen aurait selon lui trop insisté sur la première dimension comme acte de pure volonté. Alors que la
signification elle-même dépend du sens sémantique et du contexte dans la mesure où il y va de la prérogative
de l’émetteur de s’engager dans un dialogue et de la prérogative du récepteur de comprendre. La relation entre
les deux est déterminante. Kelsen pense que la signification ne change pas entre le regard académique et
l’interprète authentique. En fait, c’est le contraire : ce sont les acteurs du droit qui maintiennent sa juridicité.
L’ordre juridique fournit la caractéristique du locuteur et du récepteur, notamment l’imputation du
texte au souverain. La signification repose donc sur le sens textuel et sur la force contextuelle. La
signification est extralinguistique, elle dépend de la qualité à laquelle prétend l’acteur. L’acte illocutoire
28
est effectué « en disant » et non « pour dire ». Tout discours est prescriptif et se réduit à un acte de mandement
de l’interlocuteur qui peut ou non admettre l’autorité du locuteur qui lui, fait un pari. Il faut donc raisonner non pas
en « vrai ou faux » mais en « succès ou échec ». La force juridique n’est qu’un cas de force normative. L’écrit
ne stabilise pas la signification, il renforce seulement le rôle de l’interprète. A l’oral, le ton suffit à exprimer le
devoir, la prescription. A l’écrit, c’est l’interprète qui fixe la force illocutoire. La volonté détermine l’impérativité.
A l’écrit, l’absence de l’auteur fait de l’interprète le vrai souverain. La décision du 16 juillet 1971 du Conseil
constitutionnel qui fonde le bloc de constitutionnalité, ou l’arrêt Koné du Conseil d’Etat qui « découvre » un
Principe fondamental reconnu par les lois de République, sont la preuve que l’interprète détermine librement
la juridicité et la valeur d’un texte, sa force illocutoire. La jurisprudence administrative, en déterminant qu’un
acte est susceptible de Recours pour Excès de Pouvoir accorde aussi un pouvoir de décision à l’auteur de
l’acte au départ conçu comme non décisoire.
L’interprète peut aussi déjuridiciser en fixant la nature d’avis ou de recommandation. L’interprète « fait
parler » le signe. Le lien entre droit et raison permet de discréditer un énoncé (ex. du droit de résistance à
l’oppression et de tout le droit des périodes d’exception) ; c’est la distorsion du sens et de la force de la parole,
de sa crédibilité qui détermine la signification. Généralement, c’est donc le juge, apte à choisir l’interprétation
authentique, qui détermine la juridicité (le pouvoir constituant n’est ainsi rien sans le juge constitutionnel). Dans
une conception aussi radicale, l’interprète peut même accorder à un acte une force illocutoire qui le dépasse.
Ainsi, les actes de puissance que le juge exclut de son contrôle, comme les actes de gouvernement ou, à
l’inverse les mesures d’ordre intérieur, se voit accorder un crédit juridique particulier.
Le texte n’étant pas la norme, la hiérarchie des normes n’est pas la hiérarchie des textes. Certains textes
peuvent être neutralisés en fonction de la détermination de différentes significations des normes dont ils sont
potentiellement porteurs. Le texte étant pragmatiquement muet, c’est le lecteur qui en pose la signification en
fonction de la force qu’il prête à l’énonciation.
Exemple
O. Cayla prend l’exemple de l’art. 55 de la Constitution de 1958 : il apparaît comme celui d’une norme qui fixe
la solution d’un conflit entre deux autres normes : la loi et le traité. Mais les différents interprètes ont déterminé
diversement et par revirements successifs la valeur de norme de cet article. Soit l’interprète décide que l’art.
55 porte bien une norme soit il dit que ce n’est pas une norme. Ainsi, le Conseil constitutionnel l’a déclaré
anormatif puisqu’en s’estimant incompétent pour l’appliquer il laisse le législateur libre de violer le traité. Le
Conseil d’Etat, dans les « semoules » a tenu la même interprétation en appliquant l’adage lex posterior (ce
qui postule l’égalité loi-traité). C’est une négation de la théorie philologique car cela implique que le législateur
a voulu écrire un texte sans signification de droit. Le sens sémantique est nié en refusant de sanctionner la
violation du texte. L’option normative n’a été posée qu’avec l’arrêt Nicolo, mais sans imposer nécessairement
la hiérarchie entre traité et loi.
Exemple
Les arrêts Sarran et Koné ont finalement montré qu’il suffit de prêter à un texte législatif la signification d’une
norme constitutionnelle pour rendre, à l’arrivée, la loi supérieure au traité. L’interprétation normative donne le
même résultat que la version anormative et ouvre la possibilité d’un contrôle a posteriori de constitutionnalité
du traité ou des référendums article 11.
Avec ces quelques exemples on mesure l’apport d’une conception du droit comme acte et non seulement
comme signification et le lien que cette conception entretient avec une analyse pragmatique du droit.
C - François Ost et Michel Van de Kerchove (“Ecole

de Bruxelles")
En savoir plus : Biblio
29
• Le « jeu » de l’interprétation en droit. Contribution à l’étude de la clôture du langage juridique, Archives
de philosophie du droit, 1982, T.27, p 395 ;
• OST, François et Van de Kerchove, Michel, Entre la lettre et l’esprit, Bruylant, 1989 ;
• Isabelle HACHEZ, Yves CARTUYVELS, Hugues DUMONT, Philippe GERARD, François OST et Michel
VAN DE KERCHOVE, Les sources du droit revisitées - Théorie des sources, vol. 4, Limal : Anthemis ;
Bruxelles : Université Saint-Louis, coll. Publications des facultés universitaires Saint-Louis, 2012 ;
• Fr. OST et M. van de KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit,
Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002 ;
• François Ost, Raconter la loi. Aux sources de l’imaginaire juridique, Paris, Odile Jacob, 2004 ;
• François Ost, À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruylant, 2016, Coll. Penser le droit.
Bien que les travaux de l’équipe des Facultés Saint-Louis de Bruxelles aient principalement porté sur
l’interprétation, une certaine conception pragmatique du droit se dégage. Succédant à une approche
ème
sociologique du début du XX sicècle et du « tournant argumentatif » amené par Chaïm Perelman, ils
affirment qu’une science du droit est possible et même utile aux praticiens dans la mesure où le droit est
conçu comme « du sens ». Le droit, comme discours sur le droit, est une science herméneutique, une science
de l’interprétation des comportements humains, des paroles, des textes. Cette science des significations ne
peut parvenir à épuiser les significations, elle ne peut donc jamais rendre compte de manière totale de son
objet. Elle ne peut que s’en approcher. Les critères d’acceptation de cette science réside dans la persuasion
et conserve un lien avec la logique. Il existe donc des degrés ; la science du droit est une science « au
sens faible » et une science pluraliste en ce que de multiples méthodes peuvent être utilisés : celle des
décideurs et analystes juristes, mais aussi l’histoire et le droit comparé, celui de la science politique ou de la
philosophie enfin. La science du droit est dite « faible » en effet, si une science implique un corpus théorique et
sa pratique sociale, les juristes ont du mal à réunir un ensemble de propositions théoriques qui fassent système
portées par une méthodologie cohérente (et donc réductrice des possibles) et des résultats communicables
qui font consensus grâce à des procédures réglées. La science du droit n’apporte pas la régularité (expliciter
et prévoir) à laquelle prétendent les sciences fortes.
Visualiser : F. Ost, le droit: art, dogmatique ou science ?
Cette conception du droit et de la science du droit, les conduit à diagnostiquer un changement de paradigme.
Dans leur ouvrage Entre la lettre et l'esprit, François Ost et Michel van de Kerchove soulignent eux aussi
l'importance des « enseignements contemporains de la théorie du langage [et de] ceux de la pensée
herméneutique ». Ils travaillent d’abord sur les directives d'interprétation en établissant systématiquement
un lien entre les méthodes relevées dans l'examen de la jurisprudence contemporaine et un certain modèle
doctrinal (ex. le recours aux travaux préparatoires et le modèle exégétique), les « directives fonctionnelles
et téléologiques » et le modèle sociologique; « les directives systémiques » et le postulat de rationalité du
législateur, et le « modèle éclectique » contemporain.
Puis, F. Ost et M. Van de Kerchove montrent que le paradigme de l’unité du droit comporte aujourd’hui
suffisamment d’erreurs pour qu’une révolution scientifique se produise au profit du paradigme du
réseau et de la subsidiarité. Contre la conception pyramidale de Kelsen, ces auteurs adoptent une
conception du droit comme règle effectivement adoptée. Ils perçoivent une production de la norme «
en réseau » par de multiples pôles de production, y compris privés, dans un contexte de globalisation,
d’européanisation et de rôle accru du marché. La montée en puissance des juges s’y joue autant que
la dérégulation étatique. Le droit en réseau « se caractérise par une structure ouverte complexe, composée
d’éléments en interconnexion, au sein de laquelle « aucun point n’est privilégié par rapport à un autre ; aucun
n’est univoquement subordonné à tel ou tel » (p. 24).
D - Jean-Claude Ricci
30
Une autre attitude consiste à concevoir le droit comme le moyen de modifier le réel. En ce sens,
Kant distinguait deux missions pour le droit : d’une part la production des règles destinées à orienter le
comportement des individus et d’autre part le travail de concrétisation de ces règles pour rendre le changement
de comportement effectif. La pureté du normativisme ne permettrait pas d’observer et de théoriser cet impact
du droit sur les faits. Or, pour Jean-Claude RICCI (2002, « Le statut épistémologique des théories juridiques :
essai de définition d’une pratique scientifique juridique », Droit et société, 50-2002, p. 151-183) : « les normes
juridiques sont indissolublement attachées aux actes d’application de leurs prescriptions qui constituent la
finalité de leur production. En conséquence, il est indispensable de mettre en évidence la nature des rapports
entre énoncés prescriptifs et énoncés d’existence. ». Le droit n’est pas que la production de normes, il est
aussi la création de situations juridiques factuelles. L’étude de la prescription appelle l’étude de l’objet de
la « normation » (Ricci) et de ses moyens pour intégrer à la théorie les conséquences observables. C’est une
manière de réintégrer au droit la dimension axiologique des motifs qui sous-tendent la norme. Les effets du droit
font encore partie de la théorie juridique : « il est possible d’envisager une approche objective du phénomène
juridique et de ses relations avec les systèmes juridiques, entendus comme des ensembles de normes qui
sont la signification d’une succession d’actes de volonté d’autorités, adoptés à la suite de jugements de valeur,
en vue de l’obtention d’un résultat déterminé, et médiatisé par des actes de langage. ».
Karl Popper avait déjà proposé un tel projet pour les sciences sociales en général à travers ce qu’il nomme
une « logique situationnelle » : une analyse de la situation de l’homme qui agit en mesurant l’impact de cette
situation sur ses actions. Il souhaite « construire une théorie des conséquences voulues et involontaires
des actions rationnelles par rapport à une fin » qui « pourrait aussi mener à une théorie de la genèse et du
développement des institutions » (in A la recherche d’un monde meilleur, p. 140, éd. Du Rocher, 2000, cité par
J-Cl. Ricci, préc. Page 179). Il s’agit d’objectiver, sans les éléments de psychologie, les facteurs situationnels.
Cela rappelle la « théorie des contraintes juridiques » élaborée par Michel Troper en France (CENTRE DE
THEORIE DU DROIT (2000), Proposition pour une théorie des contraintes juridiques. Inédit. Diffusé lors
du Colloque international sur les contraintes juridiques (Paris, octobre 2000)), mais s’en distingue par sa
conception de l’interprétation.
31

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Epistémologie juridique

Leçon 3 : Penser le droit

Table des matières

2. Une théorie générale de la norme....................................................................................................................................................................................................................p. 17

Section 3 : Les approches phénoménologiques .................................................................................................. p. 19

Section 1 : Les approches empiristes :

§1. Les sociologismes

En savoir plus : Biblio

B - En Italie, Santi Romano

C - Le néo-institutionnalisme de Neil Maccormick et

§3. Les réalismes

§1. Le jusnaturalisme moderne et la

Au contraire, à la suite du subjectivisme de Duns Scott et le nominalisme d’Occam, le sujet met à

Ce changement d’ontologie affecte nécessairement le mode de connaissance du droit lequel n’apparait

On distingue donc selon le critère l'aptitude à être violée :

2. Une théorie générale de la norme

§1. Ontologie : Le droit comme phénomène

§2. Epistémologie : la méthode

La phénoménologie s’oppose ainsi pour partie :

La phénoménologie pose le principe méthodologique de la réduction à l’essence des choses pour se

§1. Approche générale

Comme le montre Benoit Frydman : « Le paradigme épisté¬mologique que 1'herméneutique contribue à

§2. Apport à la connaissance du droit

Cela renvoie également à la détermination du caractère « authentique » d’un interprète ou de son

§1. L’apport de la théorie des actes de

L’acte de langage peut être compris à la fois :

§2. Quelques illustrations ou prolongements

Sa thèse relative à la signification décrit la double structure de la norme : la signification et la juridicité.

C - François Ost et Michel Van de Kerchove (“Ecole

En savoir plus : Biblio

Visualiser : F. Ost, le droit: art, dogmatique ou science ?

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