Droit et sciences

sociales


Baudouin DUPRET














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INTRODUCTION
Le droit constitue lune des formes majeures dordonnancement des relations sociales. A ce
titre, il a fait lobjet dlaborations philosophiques, doctrinales et techniques extrmement
varies et abondantes, qui visaient exploiter ses ressources dinstrument dintervention dans
le domaine de la vie en socit. Cest avec la naissance des sciences sociales que le regard sur
le droit sest dplac, quil est pass, pour reprendre lexpression de Franois Ost et Michel
Van de Kerchove (Ost & Van de Kerchove, 1991), de la scne au balcon. Le droit est alors
devenu, non plus seulement une source de vridiction ou un instrument normatif, mais un
objet denqute sociologique, anthropologique et linguistique. La multiplication des revues
portant sur le droit dans une perspective non juridique atteste de limportance de cette
interrogation nouvelle. Ceci ne signifie naturellement pas que les sciences sociales du droit se
prsentent aujourdhui de manire unifie. La combinaison de plusieurs disciplines (le droit et
les sciences sociales) et traditions juridiques (civiliste et anglo-saxonne, pour ne parler que
delles) a entran lapparition de multiples foyers (Serverin, 2000) de production
sociojuridique.
Il serait toutefois rducteur dopposer trop radicalement les sciences sociales du droit telles
quelles se sont dveloppes lombre de la Common Law celles qui se sont inscrites dans
des contextes juridiques de tradition civiliste. Dans les deux cas, il faut bien constater
lobstacle constitu par le dogmatisme juridique sur le chemin dune analyse du droit
informe par les sciences sociales. Dans les deux cas, il convient galement de constater une
double rticence : celle des juristes, qui hsitent emboter le pas des sciences sociales ; mais
aussi celle des sciences sociales, qui ne parviennent pas vraiment prendre le droit au
srieux (Dworkin, 1977), se cantonnant souvent dans une attitude critique de soupon et de
dnonciation. Cest ainsi que ltude de lontologie du droit reste encore largement faire.
Comme le souligne Bruno Latour, dire du droit quil est symbolique, quil est une chose
mentale, une production du cerveau humain, une construction sociale arbitraire, reviendrait
capituler dentre de jeu en renonant dcouvrir lontologie propre qui lui convient
(Latour, 2002 : 295-296).
Louvrage qui suit entend prsenter les diffrentes faons, pour les sciences sociales, de
faire du droit leur objet. Il a sembl possible de les regrouper en quatre tendances. Tout
dabord, le culturalisme, qui fait du droit un reflet des diffrentes cultures propres au genre
humain et le porteur de leurs structures profondes et valeurs essentielles. Nous regroupons,
sous ce label, les coles historiques du droit (cole historique allemande, cole des sciences
juridiques historiques et comparatives, courants volutionnistes), lanthropologie du droit
(anthropologie coloniale, anthropologie culturelle, anthropologie interprtative) et les
courants se rclamant du pluralisme juridique (le droit vivant, le nouveau pluralisme juridique,
la polycentricit, le nativisme). La tendance critique, ensuite, qui, interrogeant le droit en tant
que fait de socit, y voit principalement linstrument de lorganisation et de la reproduction
du pouvoir et des rapports de domination. Dans cette mouvance, nous considrons la
sociologie du droit dans la tradition franaise (luvre de Durkheim et de ses hritiers, la
juristique, la sociologie politique du droit), la sociologie dans la tradition anglo-saxonne (la
sociological jurisprudence, le courant Law and Society), les traditions critiques (marxisme,
thorie de lagir communicationnel, thorie des champs, postmodernisme, Critical Legal
Studies, psychanalyse). Nous identifions galement une tendance institutionnaliste, qui, sous
des formes trs diverses, sinterroge sur le droit en tant que systme positif de rgulation des
rapports sociaux et en traite donc comme dune institution sociale. Sous ce label, nous
regroupons les diffrentes formes de positivisme juridique (Austin, Kelsen, Hart), les thories
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comprhensives (Weber et son hritage) et les tendances fonctionnalistes et systmiques
(Malinowski, Parsons, autopoise). La quatrime tendance est, pour sa part, dinspiration
pragmatique ou praxologique. Elle tend saisir le droit tel quen lui-mme, dans son
dploiement contextuel, ses interactions, son activit de production de sens, ses pratiques.
Nous y plaons la philosophie du langage (Wittgenstein, Austin), les courants ralistes
(ralisme amricain, ralisme scandinave, nouveau ralisme), les tendances interactionnistes
et constructivistes (interactionnisme symbolique, smiotique juridique, thorie narrativiste,
smiotique latourienne) et les tudes praxologiques du droit (ethnomthodologie, analyse de
conversation, ethnographie du travail juridique).
A lexception du dernier de ces courants, il faut constater que les sciences sociales, parce
quelles ont cherch expliquer le droit en termes de traduction symbolique dune culture
intriorise, de modernit et de rationalisation ou de rapports de force, de pouvoir et de
domination, nont cess davoir sur le droit, ses manifestations, les phnomnes qui sy
rattachent et ses pratiques un regard extrieur qui en fait la ressource explicative de vastes
thories du social plutt quun objet de recherche lgitime en lui-mme et pour lui-mme.
Entre laporie culturaliste, la dissolution du phnomne juridique dans la critique ou loubli
du contexte, ces trois grands courants ont eu tendance tourner autour du droit sans vraiment
sy attaquer pour lui-mme, en tant quil est un phnomne social part entire. Tout au
contraire, le quatrime de ces courants, celui qui sintresse au droit en action (Travers et
Manzo, 1997), cest--dire au droit en tant quil est une activit pratique, vise tenir le droit,
non pour une ressource, mais pour un objet dinvestigation de plein droit . L o, dans la
recherche sociologique traditionnelle, la phnomnologie du droit constitue une zone dombre,
ltude du droit en action sattache prcisment ce quelque chose qui manque (Garfinkel,
1967).
Tout en passant en revue la littrature qui sest intresse au droit dans la perspective des
sciences sociales, il convient de dvelopper une critique des traditions sociojuridiques qui,
dans leur vaste majorit, ont manifest une tendance aux gnralisations thoriques et
abstraites, la dissolution du droit dans la notion de contrle social et loubli du fait que le
droit est, avant tout, un phnomne qui se saisit dans ses pratiques (en action) et dans ses
diffrents environnements (en contexte). Lon tentera donc de rendre compte, de manire
aussi fidle, systmatique et synthtique que possible, des traditions de recherche, de leurs
fondements et de leurs dveloppements, mais lon proposera aussi, en conclusion des trois
premires parties, une critique raisonne du courant en question et une reformulation de son
questionnement qui permette de mieux saisir lobjet premier de son interrogation, savoir le
droit. La quatrime partie sera consacre une analyse dtaille de cette reformulation et, en
conclusion, ses implications fondamentales.
Il sagit donc de parcourir les sciences sociales du droit pour aboutir une respcification
des tudes sociojuridiques qui, faisant du droit un objet dinvestigation en lui-mme et pour
lui-mme, produise une description fine et en contexte des modalits dexercice des
professions et activits lies au droit, dtablissement des faits, de mise en uvre des rgles,
de rfrencement des faits des rgles, dans le cours routinier du travail ou des rencontres
avec la justice (Dupret, 2006). Lon vise bien, de ce fait, dcrire le droit dans sa ralit
phnomnologique la plus prcise. Le reproche est parfois fait ce type danalyse de ne pas
ouvrir une connaissance nouvelle ni dinciter vritablement la rflexion (Bouvier, 1999 :
14). Lon prtend, tout linverse, que le retour au droit, en tant quobjet dtude de plein
droit , que le souci de lempirie, en tant que seul objet de la sociologie, et que lattention
donne aux pratiques, en tant que lieu unique daccomplissement du social, non seulement
nous sauvent des sociologies juridiques sans phnomnologie, mais reprsentent une
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contribution fondamentale lintelligence de ce phnomne de part en part social quest le
droit.
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Premire partie
Droit et culture

Sous cet intitul, lon regroupe toutes ces tendances de ltude du droit qui font de celui-ci le
reflet des diffrentes cultures propres au genre humain et le porteur de leurs structures
profondes et valeurs essentielles. Sous-jacente cette perspective, il y a lide que le droit est
un langage spcifique un ensemble culturel et quil traduit les modes dorganisation
spcifiques aux diffrents groupements humains. On peut remarquer, dans cette perspective,
un penchant explicite ou implicite pour une forme dvolutionnisme qui verrait dans le droit
une rponse spcifiquement adapte chaque particularisme culturel, ltat du droit
aujourdhui tant le produit de lajustement indigne adquat des besoins exprims
localement.
Cette perspective culturaliste est partage par les coles historiques du droit,
lanthropologie du droit et les diffrentes dmarches se rclamant du pluralisme juridique.
Nous passerons en revue ces multiples courants en tchant de rendre justice leur
contribution lintelligence du droit, gardant pour la conclusion nos remarques sur le
caractre particulirement problmatique de lessentialisme et de lvolutionnisme propres
toute approche culturaliste.
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Chapitre I: Les coles historiques
Sous linspiration des thories de lvolution de Darwin, le XIX
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sicle a vu spanouir des
thories volutionnistes du droit. Bien que le darwinisme juridique soit tomb en disgrce au
XX
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sicle, on peut observer la permanence de ses prmices fondamentales sous des formes
moins explicites et plus sophistiques.
I.1. Lcole historique allemande
En raction aux thories du droit naturel, deux grands mouvements de pense mergent au
dix-huitime sicle : le positivisme et le romantisme. Le mouvement romantique, qui doit tre
mis en perspective du classicisme auquel il soppose, met en avant les ides de sentiment,
dimagination et de force collective. En Allemagne, le romantisme trouve chez Herder et
Hegel ses plus brillants reprsentants. Pour le premier, chaque priode historique, chaque
civilisation, chaque nation est dote de ses caractristiques uniques, irremplaables, non
fongibles. Toute tentative visant rduire ces manifestations innombrables rentrer la
norme unique dun droit naturel ne peut que se solder par la violence faite au particularisme et
au dveloppement libre et harmonieux de l esprit de chaque peuple (Volksgeist). Pour le
second, cest la construction dun tat souverain et autonome, reprsentant dune nation,
que doit aboutir lesprit dun peuple.
Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) est la figure la plus connue de ce quil est
convenu dappeler lcole historique allemande, excroissance du mouvement romantique
dans le domaine du droit. Spcialiste de droit romain, cet auteur soppose aux thories du
droit naturel qui, pour lui, font courir aux peuples le risque de se dtourner de leur droit
authentique : Le droit positif vit dans la conscience gnrale dun peuple et cest pour cela
que nous devons lappeler le droit dun peuple (Volksrecht). Il ne faut en aucune faon penser
que ce sont les membres particuliers dun peuple qui ont promu la loi par leur volont
arbitraire []. Cest bien lesprit dun peuple qui vit et uvre dans tous les individus qui
donne naissance un droit positif, lequel est ds lors ncessairement et non accidentellement
un et unique dans la conscience de chaque individu (Savigny, cit par Freeman, 2001 : 921).
Savigny tire de sa science du droit romain, elle-mme inspire des travaux de Gustav Hugo, la
conviction que le droit est avant tout le produit de la socit dans laquelle il trouve se
formaliser.
Pour Savigny, le droit ne trouve donc pas ses origines dans des rgles exprimes dans une
forme verbale, mais dans lintuition collective dun peuple quant au mode de fonctionnement
de ses institutions sociales. Autrement dit, le droit ne procde pas de ltat, il investit ltat. Il
ne faut en consquence pas procder par voie lgislative, mais plutt retrouver ce quil y a de
plus authentique dans chaque nation. Cest donc dans les traditions culturelles des peuples
quil convient de chercher les formes originelles du droit, dans ce qui est constitutif de lesprit
des peuples. De ce point de vue, Savigny considre quune attention toute particulire doit
tre prte au droit coutumier qui, seul, traduit adquatement la symbiose dun peuple et de
ses institutions.
Les crits de Savigny doivent tre replacs dans le contexte de lmergence dun
nationalisme allemand qui trouve un cho, en linguistique par exemple, chez Jakob Grimm.
Dans ses tudes sur les dialectes populaires, celui-ci tend ainsi promouvoir lexistence dun
esprit du langage (Sprachgeist). Cest, en droit comme en linguistique, lide dun
dveloppement organique de la collectivit, le peuple, auquel seraient attachs des qualits
essentielles et originelles, qui merge. Cette attribution aux peuples dun esprit renvoie la
question de leur droit dans lordre mtaphysique.
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Savigny tablit toutefois une distinction entre le droit tel quil rside originellement dans la
conscience collective du peuple et le droit ultrieurement dvolu aux juristes qui reprsentent
en la matire la communaut. Le droit des juristes demeure une part de lexistence organique
de la communaut, mais lvolution sociale entrane lmergence dactivits spcialises. Le
droit, qui tait lorigine la proprit commune du peuple collectif, sest dvelopp, du fait
des relations tendues de la vie active, dune manire ce point particulire quil ne peut plus
tre matris par le savoir uniformment rpandu chez les gens. Ds lors, un ordre spcial des
personnes comptentes en droit se constitue, qui, en tant que partie intgrante du peuple,
reprsentent le tout dans cet ordre dide (ibid. : 925). On trouve donc chez Savigny les
bases dune conception volutionniste du droit qui, partir de la communaut organique du
peuple, tend se spcialiser et mener une double vie, celle de la conscience collective du
peuple dans ses grands traits, dune part, et celle de lunivers technique particulier des juristes
dans son dtail, de lautre (Jackson, 1996 : 61).
Pour Freeman (Freeman, 2001 : 907), il faut reconnatre lcole historique le mrite
davoir montr que le droit nest pas un ensemble abstrait de rgles simplement impos la
socit, mais une part intgrale de cette socit, qui plonge des racines profondes dans les
habitudes sociales et conomiques et les attitudes de ses membres passs et prsent et
davoir galement soulign que les juges et les juristes, en gnral, en tant quils font partie
de la socit dans laquelle ils vivent et trouvent leur existence, tout ou partie des habitudes et
attitudes fondamentales de leur socit, de telle sorte que le dveloppement du droit, bien
quil soit entre leurs mains, se conforme probablement de manire large et gnrale aux
schmes de comportement qui sont largement approuvs, ou du moins accepts, dans cette
socit .
Pour Louis Assier-Andrieu (Assier-Andrieu, 1996 : 127-129), lcole historique allemande
a eu pour principal avantage, dans le contexte franais, daffranchir la recherche juridique du
dogmatisme de lcole de lexgse. Ainsi en va-t-il dHenri Klimrath et de son projet de
gographie coutumire de la France, qui trace au couteau les diffrences desprit juridique
des cinquante-deux coutumes gnrales de France, projet repris, affin et systmatis plus tard
par Emmanuel Le Roy Ladurie dans un chapitre sur le systme de la coutume (Le Roy
Ladurie, 1973).
En somme, lapport de Savigny et de lcole historique tient leur volont dassimiler le
droit un fait de culture inscrit dans lhistoire et en cela capable de caractriser la socit
dont il mane (Assier-Andrieu, 1996 : 119). On trouve un cho de cette vision chez des
auteurs anglo-saxons comme Edmund Burke, pour qui la science de la jurisprudence nest pas
chercher dans le travail des institutions du droit, mais dans la raison recueillie au cours des
ges [ qui] combine les principes de la justice primitive avec la varit infinie des intrts
humains (discours la Chambre des Communes, 7 mai 1782). Ce sont ainsi les bases du
culturalisme juridique et, partant, du pluralisme juridique qui sont jetes. Le droit est le
produit de la culture dun peuple ; il est donc aussi pluriel quil y a de peuples dont procder.
Savigny constitue un jalon important dans lune tude du droit en tant que phnomne social
et culturel. En mme temps, il fixe durablement cette tude dans la conviction que le droit
constitue le reflet normatif de la culture dune socit.
I.2. Science historique et comparative du droit
Dans le contexte de lAngleterre victorienne, Henry Maine (1822-1888) reprsente une autre
forme dopposition la tendance rationnalisatrice du droit naturel et au positivisme utilitariste
fonde sur une lecture historique des origines du droit, de son volution et de ses
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transformations et sur une lecture anthropologique du droit des socits primitives . Cest
en tant que professeur de droit romain et de doctrine juridique (pour autant que le terme
anglais jurisprudence puisse tre traduit) et quadministrateur colonial en Inde quil
sintresse particulirement au droit de lAncien Testament, de la Grce et de Rome, ainsi
quau droit indigne indien. Maine dit ainsi de lInde quelle est tout un monde
dinstitutions aryennes, de coutumes aryennes, de lois aryennes, dides aryennes, un stade
de croissance et de dveloppement bien antrieur celui qui lui a survcu en dehors de ses
frontires (Maine, cit par Freeman, 2001 : 909).
La pense de Maine se caractrise donc par son culturalisme et son volutionnisme (il
publie son livre Ancient Law seulement deux ans aprs Darwin, dont il se rclame dailleurs
explicitement pour justifier sa thorie). Culturalisme, en ce sens que le droit y est prsent
comme le reflet de la socit, lexpression directe de la culture primitive de celle-ci : Les
usages quon observe comme tant ceux quune communaut a adopts dans son enfance et
dans ses formes primitives sont gnralement ceux qui, au total, saccordent le mieux son
bien-tre physique et moral (Maine, 1906 : 16). Evolutionnisme, parce que le droit, de cette
forme idale primitive, est suppos connatre une marche en avant : Si [ces usages] sont
intgralement maintenus jusqu ce que de nouveaux besoins sociaux aient enseign de
nouvelles pratiques, la marche ascendante de la socit est quasiment assure (op.cit. : 16).
Le droit suit, partir des formes premires de la pense juridique, des schmes de
dveloppement typiques : une premire tape spontane et organique ; une phase de
dveloppement qui procde dune adaptation consciente (qui rsulte de ldiction des
jugements royaux) ; lavnement du droit coutumier prserv par une aristocratie ou un
groupe sacerdotal ; lge des codes. Ces codes ne sont toutefois pas entendre au sens
moderne du terme, mais comme la fixation du droit coutumier prexistant : Le code romain
ntait que la simple nonciation en mots des coutumes existantes du peuple romain (ibid.).
Si les trois premiers stades de dveloppement du droit sont considrs par Maine comme
universels, il nen va pas de mme des volutions ultrieures. Seules les socits
progressistes ont t au-del, et ceci en fonction des conditions du passage au droit codifi.
Alors que les Tables romaines ont servi de protection [] contre la spoliation spontane et
le dlitement des institutions nationales (ibid.), les codes orientaux ont davantage reprsent
un idal juridique quun instrument effectif. Ceci tient au fait, selon Maine, que le passage la
codification est intervenu en temps utile, cest--dire avant que la coutume nait eu tendance
une inflation par analogie de ses rgles premires, ou quil est au contraire survenu
tardivement, alors que lanalogie avait dj men ladoption dune multitude de rgles
fantaisistes.
Les socits progressistes sont celles qui ont prouv le besoin de techniques
permettant de raliser lharmonie du droit et de la socit et travaillant rduire lcart entre
le conservatisme spontan du droit et les besoins volutifs de la socit. Ces instruments me
semblent tre au nombre de trois : les fictions juridiques, lquit et la lgislation (op.cit. :
31). Par fiction juridique, Maine entend toute hypothse qui dissimule ou affecte de
dissimuler le fait quune rgle de droit a subi des modifications, sa lettre demeurant inchange,
son mode opratoire ayant t modifi. [] [Le] droit a t compltement chang ; la fiction
tient ce quil demeure comme il a toujours t (op.cit. : 32). Par quit, Maine vise tout
corpus de rgles existant ct du droit civil originel, fond sur des principes distincts et
revendiquant incidemment sa supriorit par rapport au droit civil en vertu de son caractre
sacr suprieur tenant ces principes (op.cit. : 34). Lquit intervient directement dans
ladministration du droit, elle est un ensemble de principes auxquels le droit est tenu de se
conformer. Elle est, par exemple, le droit des gens romain, cest--dire le droit naturel fond
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sur la raison : Les ides de simplification et de gnralisation ont toujours t associes la
conception de la Nature : simplicit, symtrie et intelligibilit en sont ds lors venues tre
considres comme les caractristiques dun bon systme juridique (op.cit. : 63). Cest
lquit qui a fourni au juriste les moyens de la gnralisation, les mthodes dinterprtation,
llucidation des premiers principes et toute cette masse de rgles limitatives avec lesquelles
le lgislateur interfre rarement, mais qui contrlent srieusement lapplication de tout acte
lgislatif (op.cit. : 73). Le troisime instrument permettant au droit de suivre le
dveloppement social est constitu par la lgislation, savoir les promulgations dun
lgislateur qui, sous la forme dun prince autocrate ou dune assemble parlementaire, est
lorgane prsum de la socit entire (op.cit. : 33). La lgislation, qui mane dune agence
humaine dfinie, intervient pour amender le droit en place.
Lvolutionnisme de Maine apparat galement dans la thse que lhistoire du droit se
caractrise par un passage dun droit statutaire un droit contractuel. Dans les socits
prmodernes, le statut qui sattachait aux individus dterminait le droit auquel ils taient
soumis. Lapparition du contrat traduit lmergence de la capacit crer un droit propre et
innovateur, seul en mesure de garder au contact lun de lautre la socit et son droit. Cette
insistance sur le contrat oppose radicalement Maine et les positivistes, comme Bentham et
Austin, qui sont lorigine de la thorie imprative du droit en vertu de laquelle la
caractristique premire de la rgle de droit est dmaner dune autorit souveraine (Hunt,
2002 : 19).
Un des apports de Maine tient ce quil tente de substituer la pense philosophique et
spculative sur le droit une recherche fonde sur une mthode empirique, systmatique et
historique (Pospisil, 1971 : 150). En dpit de son culturalisme et de son volutionnisme, la
pense de Maine pose les jalons dune faon nouvelle de considrer le droit, une faon qui
reconnat celui-ci son inscription historique et, plus encore, sa nature humaine et sociale
fondamentale. Cest, ds lors, la porte de la sociologie et de lanthropologie du droit qui
souvre.
I.3. volutionnisme et processus de civilisation
Bien quelle ne sy soit jamais directement intresse, la perspective sociologique de Norbert
Elias (1897-1990) reflte une tendance profonde de la sociologie du droit, outre quelle en a
fortement influenc ltude rcente. La thse principale dElias, nonce dans La Civilisation
des murs et reprise tout au long de ses travaux, tient au couplage des processus
dindividualisation et dautocontrainte, cest--dire lvolution en parallle dun individu
toujours plus individualis, indpendant et matre de lui-mme et dun individu conforme
lopinion, normal au sens statistique, hyginique et social du terme, intgr la moyenne.
Bien que lon puisse trouver chez Elias un intrt pour lanalyse des mcanismes de
perception de la ralit sociale, du sens commun, des interactions verbales et de laction, cest
pour lessentiel lidentification dune dynamique sociale historique, volutionniste et
dterministe qui retient son attention.
Dans Le Processus de civilisation, Elias revient de manire systmatique et quasiment
incantatoire sur laffirmation dune relation troite entre les processus de centralisation
politique, de spcialisation fonctionnelle, dinterdpendance des individus et dautocontrainte
de ces derniers : Or, la stabilit particulire des mcanismes dautocontrainte psychique qui
constitue le trait le plus typique de lhabitus de lhomme civilis est troitement lie la
monopolisation de la contrainte physique et la solidit croissante des organes sociaux
centraux. Cest prcisment la formation de monopoles qui permet la mise en place dun
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mcanisme de conditionnement social, grce auquel chaque individu est duqu dans le sens
dun autocontrle rigoureux. Cest l lorigine du mcanisme dautocontrle individuel
permanent dont le fonctionnement est en partie automatique (Elias, 1975 : 188).
Interdpendance et autocontrainte selon Norbert Elias
Pour Elias, si interdpendance et autocontrainte vont de pair, cest avant tout parce que,
dune part, le concept individu na de sens sociologique quau pluriel, dans linterrelation des
individus, et que, dautre part, on ne peut rendre compte de la socit comme dune
abstraction, qui ne serait pas galement la somme de ses individus. Telle est laffirmation
principale de La Socit des individus :
Cest seulement lorsquil grandit dans la socit des hommes que le petit individu
humain apprend le langage articul. Cest seulement dans la socit des autres, plus gs, que
se dgage en lui progressivement une certaine forme de vision long terme et de rgulation
des instincts. Et la langue quil parlera, le schma de rgulation des instincts quil adoptera, le
type de comportement adulte qui se dveloppera en lui dpendent de lhistoire et de la
structure de la communaut humaine au sein de laquelle il nat aussi bien que de sa propre
histoire et de sa position au sein de cette communaut [] lintrieur dun mme groupe
humain, les destins relationnels de deux tres, leurs histoires individuelles ne sont jamais tout
fait identiques. Tout homme se dirige vers sa mort partir dun lieu unique dans le rseau de
ses relations en suivant le cours dune histoire unique. [] Mme si en ltat actuel de la
pense cela peut paratre paradoxal au premier abord, individualit et dpendance par rapport
la socit ne sont pas uniquement en opposition ; le dcoupage et la diffrenciation des
fonctions psychiques dun tre, ce que nous exprimons par le terme individualit, ne sont
rendus possibles qu partir du moment o lindividu grandit au sein dun groupe dindividus,
dans une socit
Norbert Elias, La socit des individus Paris: Fayard, 1991, pp. 58-59
Lvolutionnisme dElias se traduit par lemploi de mtaphores empruntes la
psychologie de lenfant, ce qui traduit linfluence au moins diffuse des ides de Piaget. En
outre, la relation quil tablit entre interdpendance et autocontrainte procde dune tendance
ltablissement de codes de comportement, leur lvation au statut de signe distinctif,
leur diffusion, leur usage partag et finalement leur assimilation au travers du processus de
socialisation que vivent tous les individus dune socit. Ces codes de comportement et ces
codes moraux sont donc le produit dune autocontrainte croissante qui, elle-mme, traduit une
individuation marque. Lindividu individualis , celui de lhypertrophie de la conscience
de soi, est un individu qui a pouss lextrme le contrle de ses instincts et limposition
soi-mme dun code moral, un individu qui a largement diffrenci les impratifs et
prohibitions de la socit, dune part, transformes en contraintes internes, et, de lautre, ses
aspirations et inclinations personnelles, qui persistent mais sont contrles (Elias, 1991 : 65).
Les thories de lindividuation, en gnral ou sur le droit en particulier, suivent toutes, un
degr ou un autre, un schma comparable celui tabli par Elias. Ltude de Mauss sur la
notion de personne, par exemple, nous dcrit un grand mouvement volutif qui, dune simple
mascarade au masque, dun personnage une personne, un nom, un individu, de ce dernier
un tre possdant une valeur mtaphysique et morale, dune conscience morale un tre
sacr et de cet tre sacr une forme fondamentale de pense et daction, aboutirait cette
catgorie fondamentale de l'entendement contemporain : la personne (Mauss, 1938).
Cest dans cette mme perspective que quelques notions rcurrentes des discours kantien et
freudien, comme celles d'autonomie, de libert, de volont, de conscience et d'intention, sont
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classiquement dsignes comme marqueurs de la conception moderne de la personne. La
volont, dfinie comme la facult de se dterminer librement agir ou s'abstenir ,
constitue, avec l'autonomie, l'une des pices angulaires de la philosophie et de l'pistmologie
modernes. Dans la pense de Kant, le sujet est devenu un principe de cause d'une certaine
force appele action ou processus intentionnel. Le sujet, le cogito kantien, est une instance
autonome assignant aux objets du monde une certaine objectivit les objets en tant que tels
ne devenant connaissables qu'en fonction du sujet qui, justement, leur donne un certain sens,
un sens qui n'est jamais dtermin une fois pour toutes, en soi, mais qui est toujours
l'expression de l'intentionnalit du sujet dans ses actions et interactions (Stockinger, 1993:
48). La libert est aussi classiquement associe la volont : L'tre humain ne peut juger de
ce qui est convenable que par l'usage d'une facult qui se nomme volont ; or, l'ide de
volont suppose l'existence d'autres facults par le moyen desquelles elle s'exerce, et
notamment la libert. On appelle libert la facult par laquelle la volont peut s'exprimer
(Pufendorf, cit par Arnaud, 1993: 345). Le principe juridique de l'autonomie de la volont,
vritable assise du droit des obligations, traduit probablement au mieux l'importance de cette
conception philosophique dans le droit. Volont, autonomie, libert, intentionnalit forment
ainsi les fondements mmes de l'conomie philosophique du droit moderne et l'on peroit
immdiatement toutes les implications que cette conception du sujet agissant libre et
autonome peut avoir en termes de responsabilit, d'imputation, de prmditation, de dcision
ou de jugement, toutes notions dont la prsence massive s'impose sur un simple parcours des
codes.
La place quoccupe la responsabilit en philosophie du droit procde, quant elle, de la
philosophie kantienne de la causalit et de l'imputation, en vertu de laquelle chacun doit se
considrer comme point unique et ultime de ce qui lui arrive, avec la notion de faute pour
point d'articulation. Si lon ne peut manquer de souligner quel point la thorie de la
responsabilit a connu une forte volution, au cours du XX
me
sicle, qui non seulement lui
voit se substituer en certains domaines un principe de solidarit et dbouche en d'autres sur
son miettement (p.ex., avec la notion de risque en droit du travail), mais marque galement le
passage d'une philosophie de la faute individuelle une philosophie de la rparation
collective, il nimporte pas moins de remarquer que cette extension dans l'espace et cet
allongement dans le temps de la philosophie juridique de la responsabilit n'opre pas dans le
sens d'une dsindividuation, mais bien dans celui d'un renforcement de lexigence de
prvision et de la collectivisation de la rparation. Il n'est en effet plus seulement question
d'imputation de faute, mais galement, en amont, d'exigence de prcaution et de prudence et,
en aval, de prise en charge des effets potentiels des actes de chacun. Cest le principe de
lautonomie de lindividu qui semble tre le point de convergence de nos jugements de
responsabilit. Le fait de lier la responsabilit lengagement volontaire de lacteur ou sa
capacit datteindre un certain niveau danticipation et de rflexion dans ses interactions
sociales sexplique par une dcision fondamentale de notre systme de responsabilit en
faveur de lindividu matre de ses choix, capable dorienter son comportement en conformit
ou en dsaccord avec un systme de normes (Neuberg, 1996 : 1309).
Lensemble de ces conceptions de lindividu procdent dun volutionnisme le faisant
aboutir un monde moderne dans lequel la personne devient un tre sacr, le propritaire
dune valeur mtaphysique et morale ainsi que dune conscience morale le dtenteur de
droits et responsabilits, une source de motivation autonome et de dcision rationnelle qui
valorise lintimit et est capable dautodveloppement (Lukes, 1985 : 294). Dans cette
fresque qui tente de reconstituer les trajectoires de la catgorie de la personne, le point
daboutissement est constitu des cultures modernes occidentales et de leur mode
spcifique de pense articul autour des notions de volont, dautonomie, de libert, de
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conscience, dintentionnalit, toutes notions que lon retrouve dans le discours du droit des
livres. La volont, qui est dfinie comme la capacit de librement se dterminer soi-mme
agir ou sabstenir de le faire, en forme la pierre dangle. Le sujet est tabli comme principe
causal de laction, qui est elle-mme un processus intentionnel. Ce sujet devient ainsi une
instance autonome assignant aux objets du monde leur objectivit, un sens qui nest pas
dtermin une fois pour toutes, comme tel, mais qui est toujours lexpression de lintention du
sujet dans ses actions et interactions (Stockinger, 1993 : 48). La sociologie volutionniste
relve ainsi davantage de la philosophie de lhistoire, une histoire dterministe dont nos
socits sont laboutissement.
I.4. Evolution du droit et dveloppement cognitif
Cest dans la perspective de lvolutionnisme sociologique et historique quil faut situer
nombre de travaux relativement rcents mettant en parallle dveloppement juridique et
dveloppement psychologique. Bernard Jackson considre que cest du ct de la psychologie
cognitive exprimentale quil convient de chercher les prolongements des coles historiques
du droit (Jackson, 1996 : 75-82). Des auteurs comme Piaget ou Kohlberg ont repris leur
compte le parallle entre dveloppement de lindividu et histoire des socits. Pour le premier,
il existe, dans la pense europenne, [] une loi dvolution des jugements moraux
analogue celle dont la psychologie aperoit les effets au cours du dveloppement des
individus (Piaget, 1932 : 321). De mme, il observe une tendance passer de relations
unilatrales des relations bilatrales (Piaget, 1965 : 117), qui nest pas sans rappeler le
passage, chez Maine, dun droit statutaire un droit contractuel. Quant Kohlberg, il
considre que les stades de lvolution morale de la culture sapparentent sous bien des
aspects aux stades de dveloppement individuel (Kohlberg, 1971 : 76).
Lvolutionnisme psychologique se veut universel, contrairement celui de lcole
historique du droit qui restreint laccession la modernit juridique aux seules socits
progressistes . Cest toutefois fondamentalement un mme principe qui anime les deux
courants de pense.
Enfants, socits primitives et responsabilit collective selon Piaget
Piaget explique, propos de la responsabilit collective, les diffrences entre les socits
primitives et les enfants par le fait que lenfant, lge gocentrique, est dpourvu du sens de
lunit et de la solidarit avec le groupe :
La responsabilit collective des socits infrieures suppose la runion de deux
conditions qui sont prcisment toujours dissocies chez lenfant : la croyance en la ncessit
mystique de lexpiation et le sentiment de lunit et de la solidarit du groupe. Le primitif
est un adulte vivant en socits organises. Il a beau conserver, sous linfluence de la
grontocratie, lessentiel de la morale de la contrainte, y compris les notions les plus
intangibles en fait de justice rtributive, il a, par le fait mme de la puissante structure du
groupe, un sentiment extrmement fort de la participation des individus la collectivit. La
responsabilit est donc collective en mme temps quelle est objective et que la sanction est
expiatoire. Chez lenfant, [il en va] au contraire [] Dans nos socits, lenfant en
grandissant se libre toujours davantage de lautorit adulte, au lieu que, dans les civilisations
infrieures, la pubert marque le dbut dun asservissement de plus en plus pouss de
lindividu aux anciens et la tradition. Cest pourquoi, nous semble-t-il, la responsabilit
collective manque au tableau des ractions morales de lenfant, alors que cette notion est
fondamentale dans le code des thiques primitives
Jean Piaget, Le Jugement moral chez lenfant, Paris, PUF, 1932, pp. 199-200
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Ce positionnement de la pyschologie dveloppementale est manifestement influenc par
les travaux de la sociologie durkheimienne (et mme explicitement chez Piaget, qui cite
directement Durkheim et Fauconnet). Ainsi peut-on lire dans dans La Division du travail
social que cest le propre du droit primitif et de son avatar pnal que de lier troitement les
dimensions juridique et morale (droit rpressif, opposer au droit rtributif) et que lvolution
historique va dans le sens dun processus de dsacralisation et de disjonction (Durkheim,
1960), tandis que, dans Les Formes lmentaires de la vie religieuse, il est dit que lvolution
historique atteste davantage dun processus de dplacement de la sacralit vers lindividu et
dune dualit opposant droit collectif (domestique, corporatif, etc.) et droit individuel
(contractuel, etc.) (Durkheim, 1895).
Lvolutionnisme na pas manqu de faire dbat en anthropologie. Si la thorie dElias a
fait lobjet de remises en cause virulentes, il est des auteurs qui soutiennent vigoureusement
lapplication des arguments fonds sur la psychologie de lenfant aux peuples primitifs. Pour
Hallpike, par exemple, Dans notre propre socit, le dveloppement cognitif, telle la
matrise des relations logiques, cesse pour lenfant moyen approximativement seize ans []
Nous pouvons dire que, cognitivement parlant, ladulte a, dans notre socit, la mentalit dun
adolescent. Mais le savoir, les comptences et la maturit du jugement continuent se
dvelopper sur une priode dune longueur indfinie, et ce sont ces ralisations qui
distinguent ladulte de lenfant et de ladolescent dans toute socit. Dans les socits
primitives, toutefois, parce que le stimulus la croissance cognitive en provenance de
lenvironnement social et naturel est moindre, la psychologie dveloppementale affirme que
la croissance cognitive sarrte plus tt et que la pense formelle et les oprations concrtes
avances, en particulier, ne sont pas dveloppes [] Nous ne prtendons pas que les adultes,
dans la socit primitive, sont intellectuellement quivalents aux enfants dans notre socit,
mais que les comptences cognitives dans les socits primitives, de type principalement
propratoire, sont dveloppes un trs haut degr de comptence, quoi sajoute
laccumulation dexprience et de sagesse tout au long de la vie de lindividu (Hallpike,
1979 : 39-40).
Bernard Jackson se fait le promoteur de lapplication des modles dveloppementaux
ltude de lhistoire des systmes juridiques. Mettant en parallle les travaux des coles
historiques et ceux de la psychologie dveloppementale, il propose une interprtation
smiotique du droit (cf. chapitre XIII) replaant les diffrentes formes de celui-ci dans le
contexte du stade historique de dveloppement des socits en cause. Les dispositions du droit
ancien relveraient dune cognition juridique prsupposant la coopration des gens et
viseraient donc fournir aux parties un conflit des repres leur permettant de rsoudre une
question sans avoir recours au jugement dun tiers. Le droit moderne, pour sa part, sous leffet
de lalphabtisation et de la bureaucratie croissantes, serait celui dune lecture smantique de
la rgle de droit (tous les cas rentrant dans le spectre dune lecture littrale dune proposition
normative tombent sous le coup de la rgle quelle nonce), dun contexte dinteraction non
cooprative et dune volution vers des systmes juridiques spars de leurs utilisateurs.
De la mme faon que certains affirment que lontogense rcapitule la phylogense (le
dveloppement de lindividu reflte le dveloppement de lespce), le dveloppement des
capacits individuelles dans des domaines spcialiss (ou nouveaux) dactivit reflte
largement le dveloppement gnral de lindividu. Dans ce nouveau domaine celui de
lcriture du droit , cest comme si la culture aussi avait revenir aux premiers stades du
dveloppement, avant de pouvoir atteindre des stades cognitifs suprieurs (Jackson, 1995 :
265).
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Chapitre II: Anthropologie et culturalisme
Dans le prolongement des coles historiques et en phase avec lessor des sciences sociales,
lanthropologie sest engage dans ltude du droit des socits colonises. Ltude
anthropologique du droit sest organise autour de deux paradigmes principaux : le
culturalisme et le fonctionnalisme. Bien que ceux-ci ne soient pas radicalement distincts lun
de lautre, on procdera leur analyse spare, lanthropologie culturelle faisant lobjet du
prsent chapitre et lanthropologie fonctionnaliste tant renvoye au chapitre XI.
II.1. Les dbuts de lanthropologie du droit
Le fait colonial a profondment marqu ltude anthropologique du droit. Celui-ci a en effet
t convi fournir aux nouvelles autorits les instruments dune administration tenue de
prendre en considration les droits locaux. Ceux-ci rpondaient aux diffrents types de
gouvernement mis en place par les colonisateurs : gouvernement indirect pour la Grande-
Bretagne, favorisant les autorits traditionnelles ; administration directe pour la France, visant
davantage lassimilation. Le premier cas pousse lmergence dune anthropologie applique,
tandis que le second cherche, par la compilation des rgles coutumires, absorber les droits
locaux dans le cadre codifi du colonisateur. On a dj eu loccasion dvoquer les travaux de
Maine, mentionnant au passage son parcours dadministrateur colonial des Indes britanniques :
vice-chancelier de lUniversit de Calcutta, membre du Conseil du gouvernement gnral de
lInde, membre de la commission de codification du droit indien. Dans les Indes nerlandaises,
cest lcole juridique des adat qui se dveloppe (cf. ch. III). Dans les colonies franaises, ce
sont principalement les juristes qui ont entrepris dtudier les droits locaux, accentuant ainsi
un phnomne dethnocentrisme juridique (on relvera de ce point de vue les Coutumiers
dAfrique occidentale ou la tentative de codification du droit musulman de Marcel
Morand, en Algrie).
Face cette anthropologie applique, une autre faon de concevoir le droit de l outre-
mer et des peuples primitifs voit progressivement le jour. Elle sinscrit naturellement
dans le prolongement des thses volutionnistes (Morgan et ses ouvrages sur le droit ancien et
sur les systmes de parent ; Spencer, qui combine lvolution de lorganisation sociale et la
quasi-disparition du droit ; Tylor, qui accepte lide de processus de rtrovolution et
prfigure le no-volutionnisme de Stewart, Naroll et Hoebel) ou dans lopposition celles-ci,
comme pour Malinowski (thorie fonctionnaliste cf. ch. X) et, derrire lui, lanthropologie
anglo-saxonne de la rsolution des conflits (Bohannan, Nader, Roberts, Abel, Comaroff cf.
section 4) et de ltude de cas (case method).
Dans le contexte franais, cest lcole de Durkheim qui simpose, avec Marcel Mauss tout
dabord, avec Henri Lvy-Bruhl, Ren Maunier et Georges Gurvitch, ensuite. Mauss (1872-
1950), bien quil nait jamais men denqute ethnographique de terrain, sattache tudier
les phnomnes dchange et dassociation entre individus. Cest ainsi quil tudie les
systmes de vengeance, dans La Religion et les origines du droit pnal, en tant que rapport de
rciprocit entre les groupes impliqus, ou quil sintresse aux effets de lenvironnement sur
le droit. Lvy-Bruhl (1884-1964), pour sa part, spcialiste de droit romain, se tourne vers
lethnologie pour rsoudre des problmes que le manque de sources lempche de traiter
autrement. Cest donc lide que les socits primitives reprsentent un stade archaque de
lvolution du droit qui justifie sa dmarche : Les socits primitives ne connaissant pas
lcriture vivent ncessairement sous le rgime du droit coutumier. Tout dabord [], le droit
se distinguant trs mal de la religion, ce droit coutumier est fortement imprgn de
mysticisme [] En second lieu, ces coutumes sont extrmement tenaces et ne se modifient
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que trs lentement [] Ce qui ajoute encore lintrt de ltude des coutumes primitives,
cest quelles sont pratiques de nos jours par des tres vivants dont nous pouvons observer le
comportement, et que les circonstances historiques nous permettent de constater les effets
produits par le contact, parfois brutal, de ces systmes coutumiers avec dautres systmes
juridiques dun niveau suprieur (Lvy-Bruhl, 1961 : 51-52). Maunier (1887-1951) est,
quant lui, lauteur de travaux de sociologie coloniale et, dans le domaine du droit, dune
Introduction au folklore juridique, dans lequel il divise la coutume en quatre rgions
dtude : le droit familial, le droit possessif, le droit contractuel et le droit punitif. Gurvitch
(1896-1965) est, enfin, un fondateur important de la sociologie du droit, dans une perspective
pluraliste (cf. ch. III).
Lenseignement de Lvy-Bruhl se prolonge dans les travaux de Michel Alliot, Jean Poirier,
Raymond Verdier, Norbert Rouland ou tienne Le Roy. Lethnocentrisme reprsente
lennemi premier de ce courant danthropologie juridique. Ses tenants se sont donn pour
objectif de rompre avec lidologie juridique coloniale ethnocentriste qui tend faire
prvaloir la logique juridique europenne dans une perspective assimilationniste et, travers
ltude de lacculturation, de dnoncer les rsurgences de cette idologie trs prsentes dans le
droit du dveloppement qui, jusqu il y a peu de temps, sest appuy sur des techniques de
codification bnficiant aux droits europens au dtriment des droits autochtones (Rouland,
1988 : 112). La pluralit des expriences culturelles est ainsi mise en avant pour justifier la
promotion des droits locaux dont lauthenticit permet une meilleure adquation aux besoins
des groupes sociaux concerns. Pour Jean Poirier, par exemple, [les] socits traditionnelles,
en particulier africaines, se sont donn des systmes efficaces de conciliation entre gestion
directe et gestion indirecte ; cest lthocratie, le gouvernement institu partir de la
coutume sacralise ; il sagit dune formule trs diffrente de la dmocratie loccidentale,
laquelle soppose le systme de valeurs coutumier (Poirier, 1999 : 79). Et dajouter, plus
loin : une telle demande [dautogestion], dans la logique des penses autochtones, est
parfaitment justifie dans la mesure o, ontologiquement parlant, le droit des autorits
centrales est sans doute lgal, mais il nest pas lgitime. Les grands personnages tutlaires,
anctres et esprits chtoniens, qui sont les garants de lexistence du groupe dans le double
cadre des deux pactes fondamentaux que sont la synergie et la symbiose, ne peuvent par
dfinition accepter lintrusion daucun lment extrieur ces pactes fondateurs (op.cit. :
87).
Comme lattestent les travaux de Lvy-Bruhl, lanthropologie du droit a souvent t
pratique par des historiens du droit que la recherche avait mis au contact de problmatiques
pour lesquelles le dtour par lailleurs semblait dune grande utilit. Il faut, cet gard,
souligner lextrme fcondit de lcole durkheimienne dans lanthropologie historique du
droit. Nous avons dj voqu les recherches de Marcel Mauss, entre autres sur la notion de
personne. Ltude du droit romain fut galement trs souvent loccasion de dveloppements
concernant directement ltude anthropologique du droit. Ainsi, lon peut citer les recherches
de Fauconnet sur la responsabilit ou celles de Pierre Noailles, pour qui, Rome, un droit
sacr a prcd lapparition du droit civil, qui tout ensemble sen distingue et en est issu
(Assier-Andrieu, 1996 : 78). Dans la foule, Louis Gernet entreprend de dcrypter la
source la gense de la nomenclature de base imprudemment applique par lethnologie
quelque culture que ce soit (ibid.). Pour Gernet, [la] fonction juridique, comme fonction
autonome, se reconnat sans peine dans un grand nombre de socits o elle prsente
naturellement bien des variations mais aussi une unit irrcusable [] Dira-t-on quelle existe
par dfinition dans toute socit, rserve faite des apparences quelle peut revtir et des
justifications que les hommes peuvent sen donner ? Ou faut-il admettre quelle apparat
certains points de lexprience historique comme quelque chose de nouveau par rapport ce
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qui faudrait appeler le prdroit ? (Gernet, 1968). Derrire Gernet, cest toute un courant de
pense mlant droit, histoire et sciences sociales qui se dveloppe. Jacques Berque en est lun
des disciples, qui cherche dans les coutumes marocaines lexpression de sdimentations
culturelles multiples, notant que cette vie troitement locale sintgre dans un ensemble
[culturel] qui agit sur elle au moins autant quelle nagit sur lui (Berque, 1955 : 240).
II.2. Lanthropologie culturelle
Les diffrentes tendances de lanthropologie et, en particulier, de lanthropologie du droit ont
en commun, en de de lexistence duniversaux juridiques quelles soutiennent ou quelles
contestent, de voir dans le droit lexpression dun fait organique, dune dtermination
collective, ce que lon appelle communment une culture. Dans sa version volutionniste,
cest la culture dune population qui explique quelle soit un stade ou un autre du
progrs juridique. Pour les opposants lvolutionnisme, il ny a pas de modle
dterministe dvolution du droit, chaque culture ayant sa configuration et sa transformation
en propre. En somme, il sagit, dans chaque cas de figure, de faire lhypothse (plus que la
dmonstration) que les groupes sociaux sont dots de caractristiques essentielles, acquises
dans leur enfance phylognique (Geertz, 1992 ; cf. section suivante).
La dfinition de la culture, selon Edward Sapir
Le mot culture recouvre trois sens ou trois groupes de sens. Il est dabord employ dans
un sens technique par les ethnologues ou par les historiens des cultures, pour rassembler tous
les lments de la vie humaine qui sont transmis par la socit, quils soient matriels ou
spirituels [] La seconde acception du mot est plus largement rpandue. Elle dsigne un idal
assez acadmique de raffinement individuel, labor partir dun petit nombre de
connaissances et dexpriences assimiles, mais fait surtout dun ensemble de ractions
particulires sanctionnes par une classe et une longue tradition [] La troisime acception
du mot [] participe de la premire acception (lacception technique) en ce sens quil met, lui
aussi, laccent sur les biens spirituels du groupe plutt que sur ceux de lindividu. Il participe
de la deuxime acception dans la mesure o il insiste sur un petit nombre de facteurs prlevs
dans limmense courant de culture dont lethnologue a rvl lexistence [] Nous nous
approchons peut-tre plus prs de la vrit en disant que la conception de la culture que nous
cherchons saisir se propose de comprendre, sous un seul mot, lensemble des attitudes, des
visions du monde et des traits spcifiques de civilisation qui confrent un peuple particulier
sa place originale dans lunivers [] Ne suffit-il pas de savoir que des nations (le mot tant
pris hors de son contexte politique) portent lempreinte, dans leurs penses et dans leurs actes,
dun certain moule et que la marque de ce moule est plus vidente dans certains lments de
civilisation que dans dautres ? La culture spcifique dune nation est le groupe dlments
qui, dans la civilisation, portent le plus nettement la marque de ce moule
Edward Sapir, Anthropologie, Paris: ditions de Minuit, 1967, pp. 326-331
Nous avons dj eu loccasion de dcrire les thses volutionnistes. Celles-ci furent battues
en brche ds la fin du XIX
me
sicle, entre autre par le fondateur du relativisme culturel,
Franz Boas. Le diffusionnisme slve galement contre ces thses et tche de montrer
comment des complexes culturels, cest--dire des ensembles dlments culturels lis
organiquement, dissmins travers le monde, peuvent avoir des traits communs qui attestent
dorigines communes et de contacts au cours de leur diffusion. Des auteurs comme Schmidt,
Trimborn et Thurnwald dveloppent ces thses nouvelles dans le domaine du droit. Pour eux,
il est vain de tenter de rassembler sous une commune thorie les droits des socits
traditionnelles et modernes, car la diffrence de degr des savoirs technologiques et des
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formes dorganisation sociale est telle que les systmes culturels sont avant tout divers, et
quil en va de mme pour les ensembles juridiques propres chacun dentre eux (Rouland,
1988 : 63).
Les thses volutionnistes ont connu un nouvel essor dans les annes 1940. Un auteur
comme Stewart retrouve et dveloppe le concept d volution multilinaire de Maine.
Carneiro, pour sa part, introduit le concept d volution diffrentielle . Pour cet auteur,
chaque socit voit les lments de son systme culturel voluer des degrs et selon des
rythmes diffrents ; par ailleurs, lensemble des socits voluent selon des rythmes varis. Le
no-volutionnisme tente galement de produire des instruments de mesure de la culture et de
ses transformations. Ainsi, Naroll construit-il un Index du dveloppement social et Carneiro,
un Index de laccumulation culturelle. Diffrents talons de mesure sont dfinis, auxquels le
droit appartient, pour aboutir des rsultats quantifiables et reprsentables graphiquement
(op.cit. : 66). Hoebel, dont nous aurons loccasion de parler plus en dtails quand il sera
question du ralisme amricain (ch. IX), est certainement le reprsentant le plus important du
no-volutionnisme. Dans The Law of Primitive Man, il parle de tendances du droit passer
du simple au complexe. Mais le sens gnral de lvolution est plac sous le signe de
laccroissement des normes juridiques et des procdures contentieuses de rglement des
conflits, sans que pour autant les socits de droit minimal doivent tre considres comme
qualitativement infrieures aux autres. Ainsi, en gnral, les socits les plus primitives,
comme celles des chasseurs-cueilleurs, ont peu de droit. Non parce quelles seraient plus
anarchiques que les civilises, mais simplement parce quelles en ont moins besoin. Leur plus
forte homognit et le fait que les relations y soient de face--face on pour consquence que
les conflits y sont plus rares, et le droit moins ncessaire. En fait, le droit ne commence
rellement slaborer quavec le passage lagriculture. Les normes juridiques sont plus
explicites, plus dtailles et plus nombreuses ; lorganisation de leur sanction passe de la
parent la socit et ses reprsentants, le droit public apparat (op.cit. : 66-67).
La coutume a souvent t prsente comme le condens de la culture dune population
donne. Pour Sapir, [on] se sert du mot coutume pour dsigner lensemble des modles de
comportement transmis par la tradition et logs dans le groupe, par opposition aux activits
personnelles de lindividu qui sont plus contingentes [] Communment employ en des
sens divers par le langage courant, ce mot a servi de base au dveloppement du concept
ethnologique de culture, plus fin et plus technique (Sapir, 1967 : 171). La coutume est
lobjet par excellence de lintrt des anthropologues du droit, parce quelle unit en un seul
terme le droit et la culture, jusqu parfois assimiler le droit la culture. Telle est la tendance
de ceux qui tendent identifier le droit au contrle social, limage des tenants du pluralisme
juridique (cf. ch. III). Pour dautres, tel Sapir, le droit doit tre distingu du contrle social
aussi bien que de la coutume : Il est vain de parler de droit, dans le sens vague quon lui
attribue souvent, propos des socits primitives ; ce mot na de sens que lorsque la mise en
application de lactivit de coutume est rendue explicite et son contrle confi des individus
ou des corps constitus (op.cit. : 179).
La culture en est ainsi arrive constituer limpens de lanthropologie, plus encore que
son unit de base, et le phnomne est redoubl dans le cas de lanthropologie culturelle du
droit qui assimile coutume, droit et culture. Le culturalisme de lanthropologie nest, de ce fait,
pas dat. Il plonge ses racines dans les origines de la discipline et se poursuit jusqu
aujourdhui. Pour Raymond Verdier, fondateur de la revue Droit et Culture, le droit sinsre
ainsi dans la totalit dune culture qui le dtermine. Le droit, en quelque sorte, nest que
lmanation et le reflet de la culture, un systme de communication et dchange de valeurs
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instaurant des relations symboliques entre les membres (individus et groupes) dune mme
unit politique (Verdier, 1981 : 8-9).
II.3. Linterprtativisme
Cest avec Clifford Geertz que le culturalisme reoit, en anthropologie, sa forme la plus
sophistique et aboutie. Dans ses diffrents ouvrages et, particulirement, dans les recueils
darticles et de confrences que sont The Interpretation of Cultures et Local Knowledge:
Further Essays in Interpretive Anthropology, Geertz sattache laborer une dmarche
interprtative des cultures fonde sur quelques postulats de base : limpossibilit de prendre
les objets anthropologiques de front, la valeur heuristique du dtour et de la comparaison, le
caractre ncessairement contestable de toute interprtation. Sur cette base, il entreprend une
exploration de multiples domaines (le sens commun, lart ou lidologie), dans de nombreux
contextes (Bali, Java ou Maroc), en procdant ce quil appelle une description paisse
(Geertz, 1973) de ces lments constitutifs, chacun sa faon, de systmes culturels.
Le droit appartient ces systmes culturels. Geertz consacre un essai entier ( les trois
quarts dun mini-trait , dans Local Knowledge, ce qui relve, pour lui, [comme] la voile,
le jardinage, la politique et la posie , de techniques locales [] [qui] travaillent la lueur
des connaissances locales (Geertz, 1986 : 207). Il conoit ainsi le droit comme un code
culturel de significations permettant dinterprter le monde : le ct juridique des choses
nest pas un ensemble clos de normes, de rgles, de principes, de valeurs, ou de quoi que ce
soit dont on puisse tirer des rponses juridiques des vnements distills, mais fait partie
dun mode particulier dimaginer le rel (op.cit. : 215). Dans ce projet hermneutique, les
mots sont des cls pour comprendre les institutions sociales et les formulations culturelles qui
les entourent et leur donnent un sens (Merry, 1988 : 886). Geertz donne lexemple des mots
haqq (arabe), dharma (sanscrit) et adat (dorigine arabe, pass au malais), qui sont supposs
provenir de mondes moraux spcifiques, appartenir des cycles de termes dfinissant non
pas des concepts caractristiques mais une structure dide des sens multiples, impliqus
multiplement de multiples niveaux (Geertz, 1986 : 230) et renvoyer des sensibilits
juridiques distinctes.
Pour ne reprendre que le mot haqq, il vhiculerait avec lui, pour Geertz, toutes les
significations spcifiques qui sont consubstantielles quelque chose qui est appel droit
islamique . Ce mot, de par sa polysmie (sa racine peut renvoyer des notions de vrit, de
droit, de validit, de ralit), est plus que le droit, cest une conception qui ancre une thorie
du devoir comme un ensemble de simples assertions, autant de formulations du fait brut, dans
une vision de la ralit comme tant dans son essence imprative, structure non dobjets mais
de volonts (op.cit. : 233). Et dajouter : Et cette identit du droit et du rel pntre la
sensibilit lgale islamique non pas de faon seulement abstraite comme un ton et un mode,
mais concrtement comme dlibration et procdure. Une dcision musulmane ne consiste
pas relier une situation empirique un principe juridique : ils se prsentent dj unis.
Dterminer lun est dterminer lautre. Les faits sont normatifs : il nest pas plus possible pour
eux de diverger du bien que pour Dieu de mentir (op.cit. : 235). Ainsi, ce terme de haqq
mais il en est dautres pouvant faire lobjet dune analyse semblable est-il le condens de
toute une tradition spcifique, et pas seulement juridique : Les nergies qui, dans la tradition
occidentale, ont t employes distinguer la loi du fait et dvelopper les procdures pour
les garder dune contamination mutuelle ont dans la tradition islamique t employes leur
rapprochement, et au dveloppement de procdures pour approfondir la relation (op.cit. :
242).
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Dans des situations plurales, cest--dire dans des situations o plusieurs systmes
culturels sont dcrits comme tant en interaction (quand, par exemple, le droit moderne est
communment prsent comme coexistant avec le droit islamique et le droit coutumier), le
droit produirait, pour Geertz, un discours polyglotte (op.cit. : 226). En ce sens, le
pluralisme, nest pour lui que la juxtaposition de plusieurs histoires culturelles et juridiques
(cf. ch. III). Pour Rosen, un disciple et collgue de Geertz, si une situation juridique peut tre
pluraliste, cest cependant toujours lunit qui caractrise la culture (Rosen, 1999).
Le culturalisme conoit cependant le droit pur , celui qui est dgag des scories de
l acculturation (les influences extrieures), en termes fondamentalement holistes, cest--
dire en tant que lune des multiples rverbrations dun principe explicatif plus large, la
culture prcisment. Lawrence Rosen dcrit ce principe comme un ensemble dorientations
qui nat de sa rverbration sur de nombreux domaines analytiquement sparables, de sorte
quil parat immanent chacun deux (op.cit. : 90). Rosen parle galement de postulats de
sens commun sur des lments caractristiques qui traversent virtuellement tous les domaines
du droit et de la vie des postulats sur la nature humaine, sur des types particuliers de
relations, sur le sens dactions donnes (ibid.).Cette unit culturelle nest toutefois pas
dduite de lobservation empirique, mais elle est postule ds lorigine. Cest comme cela que
Rosen opre quand, partant de ltude ethnographique de la petite ville marocaine de Sefrou,
il achve son entreprise par une anthropologie de la justice en islam. Il considre, de plus, que
la culture arabo-islamique, dont la culture marocaine est un exemple, peut elle-mme tre
saisie en une mtaphore-cl , une analogie centrale : Cest limage dune place de
march (un bazar) sinscrivant largement dans les relations sociales, un lieu daccords
ngocis stendant de lespace du forum public ces domaines de la famille, de lhistoire
et de la cosmologie o on ne sattendrait pas vraiment les voir oprer (Rosen, 1989 : 11).
Ainsi, les socits et les lois les caractrisant seraient pourvues, tout au long de leur histoire,
dlments caractristiques identiques et permanents que les incidents de lhistoire ne
viendraient que superficiellement gratigner.
Linterprtativisme a fait flors dans les tudes juridiques, particulirement celles qui
portent sur des socits non occidentales. Pour prendre quun seul exemple, lon retrouve sous
les entres culture juridique chinoise et culture juridique islamique du Dictionnaire
encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, deux articles reprenant, implicitement
pour le premier, explicitement pour le second, les postulats du culturalisme de Geertz. Alice
Erh-Soon Tay crit ainsi que [la] Chine nest pas et na jamais t une culture axe sur le
Droit. Elle privilgie les relations sociales ainsi que les devoirs qui sy rattachent au dtriment
dune conception abstraite et impersonnelle des lois et des droits (in Arnaud, 1993 : 145).
Plus loin, il est soulign que [l]influence du bouddhisme et du taosme sur la mentalit
populaire ont [] renforc la primaut dune recherche de lharmonie, de la srnit et de la
paix intrieure en conformit aux lois de la nature (La Voie) sur les manifestations dune
autorit extrieure, avec ses rglements (op.cit. : 146). Les transformations du droit et, en
arrire-plan, de toute la culture juridique ne sont ds lors que le reflet dune rponse
opportuniste aux effets de la globalisation et de lintgration du pays sur la scne
internationale. Nous lisons par ailleurs, dans le mme dictionnaire et sous la plume de
Bernard Botiveau, que [dans] la culture islamique, la justice renvoie un quilibre,
perptuellement recherch, entre deux types dexigences qui ne sont pas contradictoires :
celles de lhomme conformment sa nature et son cologie, celles de Dieu, rappeles par
la rvlation pour suppler aux dfaillances ventuelles de lhomme quand il lutte contre sa
nature. Le droit est ambivalent : il est tantt droit de lhomme (haqq al-adam), tantt droit de
Dieu (haqq-Allah), relevant dans le premier cas dun droit civil et dans le second de lordre
public (in Arnaud, 1993 : 158).
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II.4. Des Trobriand la socit amricaine : lvolution de lanthropologie du droit
Cest dans le monde anglo-saxon que lanthropologie du droit a connu son principal essor. Le
champ de cette discipline a t profondment marqu par le fonctionnalisme de Malinowski,
le ralisme amricain et le structuralisme. Face aux problmes poss par les tentatives de
dfinition du droit et par lapproche relativement statique de la norme, certains auteurs ont
promu une mthode fonde sur ltude de cas pratiques et sur les processus de rsolution des
conflits.
Le concept de droit fut longtemps tenu en suspicion par les anthropologues. Dans la
dfinition quils en donnaient, le droit tait lapanage des seules socits dveloppes.
Aujourdhui, un auteur comme MacCormack prolonge cette ide en affirmant la ncessit de
distinguer entre le terme de droit , qui peut sappliquer certaines rgles reconnues comme
contraignantes dans une socit tribale, et celui de systme juridique , tel quutilis par les
juristes contemporains (MacCormack, 1979 : 285). Le droit tait considr dans une acception
restrictive. Pour Radcliffe-Brown, le droit est le social contrle [exerc] au travers de
lapplication systmatique de la force dune socit politiquement organise (Radcliffe-
Brown, 1933). Ds lors quune telle autorit nexiste pas, il ny a pas de droit. Ainsi, les Nuer
nont-ils pas de droit, parce que, bien qu il existe des compensations conventionnelles pour
les prjudices, ladultre, la perte dun membre, etc. [,] il ny a pas dautorit dote du
pouvoir de juger en ces matires ou de mettre en application une sentence (Evans-Pritchard,
1940b : 162). Le mme Evans-Pritchard est toutefois revenu peu aprs sur sa position, non pas
dans sa dfinition du droit, mais dans la reconnaissance au Nuer d une machinerie pour
rgler les conflits et [d]une obligation morale de les conclure tt ou tard (Evans-Pritchard,
1940a : 278).
Bronislaw Malinowski, dont les travaux sur les les Trobriand constituent plus dun titre
une ethnographie pionnire et remarquable, soppose une dfinition du droit en termes
d autorit centrale, codes, tribunaux et gendarmes (Malinowski, 1926 : 14). Il existe un
ordre social dans les socits sauvages en dpit de labsence de ces lments. Cet ordre
procde dun droit quil faut chercher ailleurs, dans un systme de rciprocit, de solidarit,
de dnonciation publique et de sanction. Autrement dit, il faut dfinir le droit de manire
minimale, non par la forme quil arbore et qui est diffrente dun contexte culturel lautre,
mais par la fonction quil exerce : le contrle social (Malinowski, 1934 : xiii). Des critiques
de cette identification du droit au contrle social ont toutefois galement t formules.
Hamnet, par exemple, considre que nombre de socits dveloppent des corpus de rgles
abstraites dotes dune identit spcifique quon ne saurait confondre avec la notion vague de
contrle social (Hamnet, 1977 : 7).
Le dbat sur la dfinition de ce quest le droit sest prolong sans interruption. Pour
Gluckman, le droit est un fait social dun type particulier, reconnu comme tel par les membres
dun groupe social donn : cest un ensemble de rgles acceptes par tous les membres
normaux de la socit qui dfinit les moyens justes et raisonnables par lesquels les personnes
doivent se comporter les uns lgard des autres et par rapport aux choses, en ce compris les
moyens dassurer la protection de ses propres droits (Gluckman, 1955 : 229). Pour
contourner lcueil de la dfinition du droit, toutefois, une tendance a merg, au sein de
lanthropologie, visant davantage se centrer sur les modes de rglement des conflits, ses
institutions et procdures. Ltude des cas problmatiques (trouble cases) a fait lobjet de
toute lattention du ralisme juridique amricain (cf. ch. IX). Il sagit de considrer comment
le droit est pratiqu, lide tant que le droit se manifeste par un mode de comportement
(behaviorisme). Ds lors, pour Hoebel, le propre du droit est dtre li lusage de la
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coercition, linvocation dune autorit et un lment de rgularit et de cohrence (Hoebel,
1972). Une autre tendance, influence par le marxisme, a consist lier le droit lessor du
capitalisme. La transformation des relations de production sest accompagne de
bouleversements juridiques profonds, entre autres sous leffet de lapparition ou de
limposition de ltat moderne.
Pour Simon Roberts, si lanthropologie se distingue du reste des sciences sociales,
sagissant du droit, cest par lattention quelle prte aux techniques de rglement des litiges,
au point de vue des protagonistes dun litige et aux modes de rsolution alternatifs aux
institutions judiciaires. Il ne sagit pas tant de favoriser ltude des processus de rglement des
litiges contre celle des normes elles-mmes, mais de montrer comment les parties un litige
conoivent les normes et les ngocient au cours du conflit, comment les normes sont nonces
et appliques, mais aussi ngliges ou violes (Roberts, 1979). Dans ce glissement de
lattention anthropologique, cest le conflit lui-mme qui en est arriv constituer le centre
dintrt. Barbara Yngvesson sest ainsi intresse lhistoire du conflit, en ce compris les
phases pralables et postrieures celui-ci, montrant comment il connat des phases de mise
entre parenthses permettant aux relations sociales de retrouver un cadre normal (Yngvesson,
1976). Des tentatives de typologie du conflit ont t faites, selon quil est fait usage de la
parole ou non pour sa rsolution (Danet, 1980) ou selon quil y a intervention dune tierce
partie : vitement et ngociation sont des procdures dyadiques ; mdiation, arbitrage et
jugement sont des procdures triadiques (Koch, 1977).
Une volution marquante de lanthropologie du droit tient aussi ce quelle a cess de ne
sintresser quaux socits sans tat pour sengager rsolument dans ltude du droit
dans les socits modernes. Laccs diffrentiel la justice (entre autres, Galanter, 1975) et
les modes informels de rglement des litiges (Greenhouse, 1986) sont devenus des sujets de
proccupation majeurs. Face lengouement pour la justice alternative, plusieurs auteurs ont
toutefois fait remarquer que la dlgalisation se faisait essentiellement au dtriments des
couches sociales les plus dfavorises (Abel, 1976 ; Assier-Andrieu, 1996). Paralllement, de
nombreuses tudes se sont penches sur les reprsentations ordinaires de la justice. Sally
Merry est connue pour ses travaux sur la conscience juridique dans les milieux populaires
(Merry, 1993 ; cf. galement Sherwin, 2004). Dans le contexte franais, on notera lapproche
originale de Luc Boltanski dans LAmour et la justice comme comptence (Boltanski, 1990).
Ainsi, comme le fait remarquer Freeman, l o il fut un temps o la focale tait externe (un
bon exemple est la faon dont Gluckman utilisait le concept dhomme raisonnable dans la
socit Barotse), lanthropologie juridique porte son attention aujourdhui sur les faons
locales de comprendre le droit et la pratique juridique de lintrieur (insider) (Freeman,
2001 : 919). Notons le glissement du concept de culture dans lanthropologie des socits
modernes qui, alors quil visait prcdemment les socits indignes prises dans leur entiret,
en est venu couvrir des segments sociaux des socits modernes (classes sociales, classes
dge, classes professionnelles).
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Chapitre III: Les pluralismes juridiques
Le pluralisme juridique constitue un courant qui, non seulement traverse tout le XX
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sicle,
mais aujourdhui encore prdomine. Loin dtre homogne, il sexprime de diverses manires.
Certaines, de nature plutt anthropologique, se rvlent articules autour de la notion de
culture et la contestation de lemprise de ltat. Dautres, plus lies la sociologie critique,
engagent le droit dans une rflexion postmoderne. La o les nombreuses thories plus
anciennes forment un assemblage htroclite de tendances multiples et indpendantes lune de
lautre, qui ne partagent quune mme conception de la nature pluraliste et non centralise du
droit, les annes 1970 et 1980 ont tout au contraire vu clore une tentative plus homogne de
traiter le droit dans une perspective sociologique dniant ltat son monopole et mme son
contrle de la production du droit.
III.1. Contrle social et droit vivant
Sappuyant sur lhritage de Durkheim, Marcel Mauss a formul lide selon laquelle, dans
une mme socit, il peut y avoir plusieurs systmes juridiques qui interagissent, mais il na
pas plus labor cette intuition. Bronislaw Malinowski a, pour sa part, comme nous lavons vu,
assimil le droit au contrle social. Ds lors que le droit ne doit plus tre dfini par sa forme,
mais bien par sa fonction (Malinowski, 1934 : xiii), on peut observer quen dpit de
lexistence de nombreuses socits dpourvues dune autorit centralise imposant le droit, il
nest pas de socit sans rgles ressenties et considres comme les obligations des uns et les
droits des autres (Malinowski, 1926 : 55). Si les normes juridiques sont des normes tires de
schmes de comportement et si le mcanisme du droit est identique aux relations sociales, le
droit est alors aussi plural que ne peut ltre la vie sociale.
Cest toutefois avec Eugene Ehrlich que le concept de pluralisme juridique connat son
premier essor. Ce sociologue autrichien a dvelopp une thorie du droit vivant en
raction lidologie dun droit exclusivement articul autour de ltat. Considrant que le
droit est principalement indpendant de ltat, Ehrlich propose dadopter une conception
scientifique du droit qui sattache aux rgles de comportement. Conformment cette
conception, il dveloppe une thse en vertu de laquelle ce nest pas un lment essentiel du
concept de droit que dtre cr par ltat, pas plus que cela ne constitue la base des dcisions
des tribunaux et autres juridictions, ni dailleurs que ce soit la base dune force de contrainte
juridique qui ferait suite pareilles dcisions (Ehrlich, 1936 : 24). Pour Ehrlich, le droit est
donc fondamentalement une question dordre social, que lon trouve partout, qui
ordonnance et maintient toute association humaine (op.cit. : 25). La source relle du droit ne
rside pas dans les lgislations, mais dans les activits de la socit elle-mme. Il y a, sous les
rgles formelles du systme juridique, ce quil appelle un droit vivant , un centre de
gravit juridique qui se situe dans la socit elle-mme. Si la socit est htrogne ou
plurale, le droit lest aussi, par la force des choses. Le danger peut venir dun droit impos
indpendamment de ces ralits sociales. Cest pourquoi Ehrlich appelle les juristes toujours
tre attentifs aux fondements sociaux des rgles juridiques dont ils assurent la mise en uvre.
Lon peut galement trouver des prmices du pluralisme juridique chez les ralistes
amricains (cf. ch. IX), qui se sont intresss au dveloppement complexe des systmes
juridiques, bien quils naient jamais utiliss le terme de pluralisme . Llewellyn et Hoebel,
par exemple, ont soulign le fait que la normativit dpend du type dunit sociale dans
laquelle les relations sociales des gens se trouvent enserres (Llewellyn & Hoebel, 1941).
La contribution de lcole juridique nerlandaise des Adat est capitale, sagissant de la
version anthropologique du pluralisme juridique tout le moins. Ds 1901, Van Vollenhoven
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formulait lide que les diffrents sous-groupes composant les socits taient producteurs de
leur propre droit (Van Vollenhoven, 1918, 1931, 1933). Toute une srie de chercheurs
nerlandais ont poursuivi dans la direction originale quavait ouverte Van Vollenhoven et ont
collect et dcrit ainsi un nombre volumineux de pratiques juridiques adat est un mot
dorigine arabe qui signifie, en Indonsie, les pratiques locales, en opposition au droit tatique
et au droit islamique dans les domaines de lhritage, du mariage, du droit foncier, etc.
Aprs lindpendance, le travail de ces auteurs fut repris par des chercheurs indonsiens qui
prolongrent lintrt pour les coutumes locales, en lassociant des entreprises de
renaissance nationale et de recherche de lauthenticit prcoloniale (Koesnoe, 1971).
III.2. Les multiples niveaux du droit
La thorie de Gurvitch mrite une attention particulire, du point de vue du pluralisme
juridique. Dans deux de ses livres majeurs, LIde du droit social (Gurvitch, 1932) et
LExprience juridique et la philosophie du droit (Gurvitch, 1935), il dveloppe une approche
du droit indubitablement pluraliste. Selon Gurvitch, il ny a historiquement aucun principe
unitaire fondamental en droit. Le centralisme tatique nest que laboutissement de conditions
historiques et politiques particulires. Il existe, pour Gurvitch, trois types de droit, qui sont
hirarchiss de manire diffrente dans chaque socit : le droit tatique (qui prtend
monopoliser les activits juridiques), le droit interindividuel et intergroupe (qui met en
relation des individus ou des groupes qui changent) et le droit social (qui met ensemble les
individus pour constituer une entit collective). Ce dernier droit nest clairement pas tatique,
ds lors quil correspond la multiplicit des systmes juridiques que la socit gnre.
Gurvitch tablit aussi une distinction importante entre la pluralit des sources du droit et le
pluralisme juridique. On notera que la thorie de Gurvitch na pas survcu la postrit, ce
qui peut tre attribu diffrentes raisons, au nombre desquelles, dune part, lusage dun
langage vague, fantasque, complexe et abstrait et, de lautre, le fait que son concept de
droit social dfiait et perturbait la notion traditionnelle des juristes dun droit fond sur une
idologie tato-centre (Banakar, 2000).
Il convient de mentionner la conception du pluralisme juridique de Leopold Pospisil. Pour
cet auteur, il existe plusieurs, dans toute socit, niveaux juridiques , du fait quune socit
nest jamais une entit parfaitement intgre. Les structures sociales sont complexes. Il y a
ds lors autant de systmes juridiques quil y a de sous-groupes sociaux. Ces systmes sont
organiss de manire segmentaire diffrents niveaux dinclusion, chaque niveau tant fait de
la somme des systmes juridiques de sous-groupes de mme type et prsentant le mme degr
dintgration.
Les niveaux juridiques, selon Leopold Pospisil
La socit, quil sagisse dune tribu ou dune nation moderne, nest pas un amalgame
indiffrenci de gens. Cest plutt une mosaque ordonne de sous-groupes, appartenant
certains types, gnralement bien dfinis (ou dfinissables), avec diffrents [modes]
dappartenance, [formes] de composition et degrs dintgration. Chaque sous-groupe doit
son existence, dans une large mesure, un systme juridique qui lui appartient en propre et
qui rgule le comportement de ses membres .
Leopold Pospisil, Anthropology of Law: A Comparative Theory, New York, Harper &
Row, 1971
III.3. Le nouveau pluralisme juridique
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Cette expression de nouveau pluralisme juridique , emprunte Sally Engle Merry (Merry,
1988) vise dcrire lmergence dune notion de pluralisme juridique propre aux socits
sans pass colonial. Il sagissait, pour parvenir utiliser la notion dans ces contextes, de
rejeter lidologie du centralisme juridique en tant quunique forme dordonnancement.
Ce nouveau pluralisme trouve son expression la plus radicale chez John Griffiths. Dans un
article trs frquemment cit ( What Is Legal Pluralism? ), lauteur commence par identifier
son ennemi principal, le centralisme juridique, savoir ce droit qui forme un
ordonnancement hirarchique exclusif, systmatique et unifi de propositions normatives qui
peuvent tre considres de haut en bas, en tant quelles procdent dune autorit souveraine
(Bodin, 1576 ; Hobbes, 1651 ; Austin, 1832) ou de bas en haut, en tant quelles font driver
leur validit de niveaux de normes toujours plus gnraux jusqu aboutir une ou plusieurs
normes ultimes (Kelsen, 1946 ; Hart, 1961) (Griffiths, 1986 : 3). En affirmant que le
centralisme juridique est une idologie, Griffiths accuse de nombreux chercheurs en sciences
sociales davoir confondu un point de vue normatif et un point de vue descriptif. Selon lui, le
droit nexiste pas l o les hrauts du centralisme juridique ont prtendu quil se trouvait : le
centralisme juridique est un mythe, alors que le pluralisme juridique est un fait. Lauteur
procde ensuite une distinction entre ce quil appelle les versions faibles et fortes du
pluralisme juridique. Les premires renvoient des systmes juridiques dans lesquels
lautorit souveraine dirige, entrine ou reconnat diffrents corpus de lois pour diffrents
groupes de la population. Cette version faible est, en ralit, une version faible du centralisme
juridique, dans la mesure o elle donne ltat central le pouvoir ultime de reconnatre ou de
refuser lexistence de ces diffrents corpus de lois. Dun autre ct, la dfinition forte est celle
qui, selon Griffiths, est directement concerne par ltat empirique des choses, non par la
seule idologie. Cest laune de cette distinction entre versions faibles et fortes que Griffiths
peut valuer les thories existantes du pluralisme juridique. Il critique ainsi les contributions
de Gilissen et Vanderlinden louvrage Le Pluralisme juridique (Gilissen, 1972 ;
Vanderlinden, 1972), qui il reproche dtre rests au niveau de la typification,
lexplication et la justification de la non-uniformit lintrieur des systmes juridiques
tatiques (Griffiths, 1986 : 14). A linverse, les anthropologues nont aucun problme
trouver du pluralisme juridique au sens empirique fort. Griffiths passe en revue les travaux
dEhrlich et de Pospisil (cf. supra), ainsi que ceux de Smith et de Moore (cf. infra). Griffiths
conclut en donnant sa dfinition du droit et du pluralisme juridique. Le droit est
lautorgulation de tout champ social le droit nest donc rien dautre que le contrle social ,
tandis que le pluralisme juridique correspond lorganisation sociale de la socit.
Sally Falk Moore occupe une place prominente chez les tenants du pluralisme juridique
pour avoir identifi le lieu adquat sur lequel la recherche sociojuridique doit porter. Lauteur
amricain affirme que la structure sociale est faite de nombreux champs sociaux
partiellement autonomes (semi-autonomous social field ; SASF). La dfinition et les
frontires dun SASF ne sont pas donnes par son organisation, mais par une caractristique
processuelle, le fait quil puisse gnrer des rgles et forcer ou induire leur observance
(Moore, 1978 : 57). Trois proprits du concept de Moore peuvent expliquer lappel quil a
exerc : tout dabord, Moore prsente ces champs comme lunit fondamentale de contrle
social, qui est directement lie aux normes behavioristes de conduite ; deuximement, tout
individu peut appartenir simultanment plusieurs champs sociaux, ce qui permet de rendre
compte de la complexit sociale (le SASF peut gnrer des rgles, des coutumes et des
symboles de lintrieur, mais [] il est galement vulnrable aux rgles, dcisions et autres
forces manant du monde extrieur qui lentoure. Le champ social partiellement autonome a
des capacit de cration de rgles et les moyens dinduire ou de forcer leur observance ; mais
il est plac simultanment dans une matrice sociale plus large qui peut laffecter et pntrer
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(et le fait), parfois linvitation de la personne qui lhabite, parfois de son propre chef
(Moore, 1973 : 720) ; enfin, troisimement, un champ social est autonome, cest--dire quil
peut rsister la pntration de normes extrieures, mais il ne lest jamais totalement, sa
capacit de rsistance tant fonction du degr dindpendance de ses membres son gard et
lgard de sa force de rsistance face aux normes manant dautres champs. Notons que
Moore elle-mme nutilise toutefois jamais le terme droit pour dcrire les rgles et les
normes qui sont gnres par les SASF.
Jacques Vanderlinden qui, comme on la vu, a t lune des principales cibles de Griffiths,
a profondment transform sa conception initiale du pluralisme juridique (Vanderlinden,
1989). Il cherche entre autres identifier les raisons pouvant pousser les juristes adhrer
une certaine conception du pluralisme juridique. Il ragit tout dabord contre une faon
continentale et civiliste de considrer le droit. Contre la thorie juridique, qui na de la rgle
quune conception trs restrictive, Vanderlinden engage prendre en considration les
pratiques normatives. Deuximement, il considre le droit comme un systme de rgulation
parmi dautres (la politesse, la morale, la mode, les bonnes manires, etc.), qui nen est pas
moins distinct du fait de son ambition hgmonique. Cela signifie que, contrairement
Griffiths, Vanderlinden ne nie pas la spcificit du droit tatique et ne lassimile pas au simple
contrle social. Troisimement, il affirme que la socit est, en tant que telle, plurale, ce qui
signifie que les ordonnancements normatifs pluralistes ne peuvent pas tre valus laune
dune conception sociale moniste. Enfin, Vanderlinden se fait lavocat dune approche du
phnomne du pluralisme juridique dans la perspective des pratiques normatives dindividus
engags dans des rseaux sociaux et choisissant personnellement les instances normatives de
leur convenance. Paradoxalement, Vanderlinden conclut en affirmant que les individus, parce
quils appartiennent plusieurs rseaux sociaux, sont soumis diffrents systmes juridiques,
alors quil prtendait au dbut de sa dmonstration quil existe bien quelque chose de
spcifique appel droit (Vanderlinden, 1993).
En somme, pour des tenants du nouveau pluralisme juridique comme Vanderlinden, la
pluralit des droits procde du foss qui se creuse entre les pratiques juridiques et les
dispositions juridiques textuelles. Toutefois, comme le fait remarquer Evelyne Serverin, [au]
lieu de voir dans ces pratiques la marque malheureuse de lineffectivit du droit, il
conviendrait [pour ces auteurs] dy lire la manifestation positive de leur conformit dautres
ordres juridiques (Serverin, 2000 : 65). Pour certains dentre eux, ces ordres juridiques
alternatifs sont totalement indpendants du droit tatique, tandis que, pour dautres, ltat
demeure le centre de gravit de ces pratiques. Ils sont toutefois tous daccord pour mettre en
cause la lgitimit du droit tatique. Andr-Jean Arnaud sintresse ainsi, sur la base dune
distinction entre droit impos et droit vcu aux multiples ordres juridiques spontans
(Arnaud, 1998 : 81). Jean-Guy Belley, pour sa part, identifie des situations de conjonction
plutt que de concurrence de normativits (Belley, 1998). Jean-Franois Perrin parle, quant
lui, de lgalits parallles ou concurrentes (Perrin, 1997 : 36). Cest aujourdhui le thme
classique des modes alternatifs de rsolution des conflits qui semble retenir lattention du
pluralisme juridique, dans son contexte francophone tout le moins : Les juristes, quils se
dclarent sociologues ou anthropologues du droit, sassocient dans une mme perspective de
reconnaissance dune justice non institutionnelle, dlivre par des tiers non professionnels
(Serverin, 2000 : 68). Cet intrt trouve ses racines dans le ralisme amricain (trouble case
method ; Llewellyn & Hoebel, 1941) et dans la tradition dtude des processus conflictuels
(disputing process ; Nader & Todd, 1978 ; Roberts, 1979 ; Comaroff & Roberts, 1981).
III.4. Polycentricit, interlgalit et systmes juridiques multiples
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Avec lmergence de la postmodernit, la recherche sest engage dans une nouvelle
dfinition du pluralisme juridique. Cest Boaventura de Sousa Santos quil revient davoir
formul une conception postmoderne du droit en termes de pluralisme juridique et
dinterlgalit, englobant les constructions sociales des ordres normatifs que lexprience
humaine de ceux-ci (Guevara-Gil & Thome, 1992 : 87). Le pluralisme est un concept-cl du
postmodernisme. Il nest donc pas tonnant que le pluralisme juridique occupe une place
centrale dans la thorie du droit de Sousa Santos. Mais ce nest pas le pluralisme juridique
de lanthropologie du droit classique, dans laquelle les diffrents ordres juridiques sont conus
comme des entits spares qui coexistent dans le mme espace politique, mais plutt lide
despaces juridiques diffrents superposs, interpntrs et mlangs dans nos esprits autant
que dans nos actions juridiques (Santos, 1989 : 297-298). Ces diffrents rseaux dordres
juridiques sont poreux et la vie des gens est faite dune intersection dordres juridiques
diffrents, cest--dire dinterlgalit (op.cit. : 298). Pour se reprer dans ces contextes
juridiquement pluraux, les gens ont besoin dun nouveau sens juridique commun leur
permettant de rencontrer le droit dune manire intelligible pour celui qui ny est pas form.
Etablissant une comparaison avec la carte gographique, Santos sattache dcrire comment
ce monde juridique polycentrique reprsente et transforme la ralit par le moyen dune
gamme de conventions. Tels sont les moyens mthodologiques et thoriques dapprhension
des ralits juridiques et de leurs modes de construction, de mise en uvre et dexprience,
lintrieur et au-del du niveau intra-tatique de ralits juridiques conflictuelles
(Guevara-Gil & Thome, 1992 : 91). Santos reconnat quune telle dfinition recouvre une
grande varit dordres juridiques. Il existe toutefois, selon lui, six agglomrats de relations
sociales qui, dans les socits capitalistes modernes, qui coexistent et se recouvrent
partiellement : le droit domestique (les normes et rglements de litige propres relations
sociales familiales), le droit de la production (rsultant des relations de travail), le droit de
lchange (relatif aux relations marchandes), le droit communautaire (rsultant des identits
de groupe), le droit tatique et le droit systmique ( la forme juridique du monde/march
(worldplace) ) (Santos, 1995 : 429).
Le concept de polycentricit a t galement dvelopp, mais dans un sens relativement
diffrent, par une cole de chercheurs de pays nordiques. Il renvoie ici une catgorie de
situations de pluralisme juridique qui sont dcrites comme des sources de droit dans diffrents
secteurs de ladministration tatique. Lhypothse principale est que les diffrentes autorits
utilisent frquemment des sources de droit diffrentes et que, mme quand elles utilisent les
mmes sources, elles suivent des ordres de priorit. Lintention sous-jacente au
dveloppement de cette conception de la polycentricit est de complter le tableau de Sally
Falk Moore sur les champs sociaux partiellement autonomes lintrieur de lappareil
tatique (Bentzon, 1992).
Sans en utiliser le terme, la thorie systmique sest galement intresse la
polycentricit juridique. Nous aborderons la thorie systmique et lautopoise juridique dans
un chapitre ultrieur (ch. X). Seule lapproche du pluralisme juridique dveloppe par
Teubner nous intresse pour lheure. Teubner reproche lapproche classique du pluralisme
juridique davoir chou dfinir adquatement le droit. Ceci procde, pour lui, de deux
dfauts principaux : lincapacit distinguer correctement le droit des autres formes de
normativit ; lattribution au droit dune seule fonction, alors que les fonctions du droit sont
multiples. Ds lors, le pluralisme juridique doit tre dfini, non plus comme un ensemble de
normes sociales conflictuelles dans un champ social donn, mais comme une multiplicit de
processus communicationnels divers qui considrent laction sociale selon le code binaire
lgal/illgal (Teubner, 1992b : 14). Ce code binaire est lev au rang de facteur discriminant
et permet dexclure tous les calculs purement conomiques et les effets bruts du pouvoir,
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les normes simplement conventionnelles ou morales, les schmas transactionnels ou les
routines organisationnelles (ibid.). Le pluralisme vient de ce que ce code binaire nest pas
propre au droit tatique, mais rvle tout au contraire une varit de discours juridiques
diffrents. Dans ce contexte, le droit peut avoir des fonctions multiples, au titre desquelles le
contrle social, la rgulation des conflits, la raffirmation des attentes, la rgulation sociale, la
coordination des comportements, la disciplinarisation des corps et des mes (op.cit. : 15).
III.5. Le combat contre le droit dinspiration occidentale
La thorie de Massaji Chiba des droits non officiels se situe lcart des diffrentes
orientations du pluralisme juridique dcrites prcdemment. Leffort principal de cet auteur
japonais consiste moins dvelopper ou clarifier la dfinition du pluralisme juridique qu
dvelopper ou clarifier les caractristiques de certaines situations de pluralisme juridique
(Woodman, 1999). Plutt que de simplement opposer le droit de ltat et le droit des
individus, Chiba identifie plusieurs niveaux juridiques : droit officiel ( le systme juridique
autoris par lautorit lgitime dun pays ), droit non officiel ( le systme juridique qui nest
pas officiellement autoris par les autorits officielles, mais est autoris en pratique par le
consensus gnral dun certain cercle dindividus et exerce une certaine influence sur
leffectivit du droit officiel) et postulats juridiques ( le systme de valeurs et didaux qui
ont une pertinence spcifiques pour le droit officiel aussi bien que non officiel dans la
fondation et lorientation de ce dernier ) (Chiba, 1987 : 173). Ces trois niveaux ne sont pas
organiss selon une hirarchie rigide et permanente, mais diffrent dune socit lautre.
Ainsi, par exemple, les socits orientales seraient caractrises par leur dpendance lgard
du droit non officiel, tandis que les socits occidentales seraient principalement tato-
centres. Outre ces niveaux juridiques, Chiba identifie trois dichotomies du droit : droit
officiel et droit non officiel ; rgles juridiques et postulats juridiques ; droit indigne et droit
transplant (op.cit. : 177-179). Cest dans la combinaison de ces diffrents niveaux et
dichotomies que le droit de chaque pays peut tre analys spcifiquement. Ce schma
analytique permet, selon Chiba, de faire progresser les sciences sociales du droit non
occidental pour ce qui est du prtendu foss culturel et du pluralisme juridique (Chiba,
1993 : 13).
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Conclusion de la Premire partie : Laporie culturaliste
Cette premire partie a trait de conceptions du droit qui avaient en commun de concevoir
celui-ci comme le reflet de la culture propre chaque socit. En conclusion de cette partie, il
convient de revenir sur les prmices pistmologiques qui sous-tendent cette approche
culturaliste de la socit et du droit. Lon peut en identifier au moins quatre : la rification de
la culture et du droit, qui conduit buter sur une impasse dfinitionnelle ; lattribution de
proprits essentielles chaque culture et au droit qui en procde, avec pour consquence un
problme dincommensurabilit des cultures entre elles et donc dimpossibilit de traduction ;
une conception dterministe des mutations des cultures et de leur droit, qui attribue ce
dernier une fonction trouvant ses quivalents dune culture lautre et dune poque lautre ;
un relativisme culturel qui mne assimiler le droit toute forme de contrle social et, ce
faisant, dissoudre totalement le phnomne juridique. Bien sr, ces prmices ne sont pas
intgralement partages par tous les auteurs tudis dans cette partie. Elles peuvent mme
avoir t en partie dnonces et combattues. Il nen reste pas moins que, sous une forme ou
sous une autre, elles semblent traverser la perspective qui tient le droit pour le miroir de la
socit.
La confusion du contrle social et du droit est particulirement problmatique. Appeler
du nom de droit toutes les formes de rgulation qui ne sont pas du droit tatique obscurcit
lanalyse (Merry, 1988 : 878). Le problme vient de ce quon confond concepts descriptifs
et non descriptifs. Le droit appartient ces derniers, au sens du moins quil na jamais t
constitu en un instrument heuristique des sciences sociales. Quand ils font du droit le
synonyme de la norme sociale, les auteurs gnrent une ambigut, dans la mesure o ils
utilisent un mot qui a une signification de sens commun pour raliser une tche analytique qui
va lencontre de ce sens. Autrement dit, on peut se poser la question de lutilit analytique
de lusage du mot droit pour dcrire ce que le sens commun nassocierait jamais au droit
(comme les bonnes manires, par exemple), surtout si ce prtendu concept nest porteur
daucune particularit qui le distinguerait dautres termes moins connots (comme la norme)
ou serait au contraire le porteur clandestin des traits propres de ce quoi il soppose. En
fait, ce qui se niche dans cette confusion, cest la dissolution du droit en tant quobjet dintrt
spcifique pour les sciences sociales. Le problme procde sans doute de la crainte que
daucuns ont prouve quen ne confrant le label de droit qu un type de systme normatif
spcifique, on en arrive renvoyer les socits sans droit (ou sans ce droit) une condition
pr-moderne, voire infrieure. Il ny a toutefois aucune raison, moins dadopter une
perspective volutionniste faisant du droit dun lieu et dun moment donn, laboutissement
de la courbe du progrs, de considrer que le droit soit une vertu et son existence, lindice
dun statut suprieur.
Le contrle social et le droit sont deux choses diffrentes : Les normes vcues sont
qualitativement diffrentes des normes reconnues et appliques par les institutions du droit,
parce que celui-ci implique la positivisation des normes : les normes deviennent des normes
juridiques quand elles sont reconnues comme telles par les acteurs du droit (Tamanaha,
1993 : 208). Cette affirmation est parfaitement fonde, bien que la ligne de partage ne courre
pas tant entre normes vcues et normes positives quentre le droit, tel que les gens (quels
quils soient) le reconnaissent et sy rfrent, et les autres ordres moraux et normatifs, tels que
les gens (quels quils soient) les reconnaissent et sy rfrent. Autrement dit, le droit nest pas
un concept analytique, mais seulement ce que les gens disent tre du droit, avec lavantage
que ce type de position permet de dnier la pertinence dune question quune centaine
dannes danthropologie et de sociologie du droit na pu rsoudre, savoir la question des
frontires de la juridicit. Lexistence du droit nest manifeste que par son auto-affirmation
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ou, plus exactement, par le fait que les gens lidentifient comme tel. Cela nempche
nullement dtudier la normativit en gnral, mais cela ne devrait pas se faire sous le
chapeau dune anthropologie du droit .
Un des cueils auxquels se heurte le culturalisme vient donc de sa tendance rifier les
socits et leurs caractristiques, cest--dire leur culture, et partant donner leur droit une
nature fonctionnelle, homogne, fige et holiste. Dune part, le culturalisme juridique trouve
un relais puissant dans le fonctionnalisme. Ce nest, en effet, qu la condition dattribuer
des institutions autrement incommensurables une quivalence fonctionnelle quil est possible
daffirmer la fois lhtrognit des cultures, lappartenance de ces cultures une
commune humanit et le privilge de lanalyste qui est dot de la science lui permettant
daccder ces cultures, de les traduire les unes aux autres et de se faire la conscience dun
humanisme universaliste. Dautre part et souvent avec les meilleures intentions du monde ,
les chercheurs ont forg des concepts tels que droit populaire , droit indigne , droit
autochtone , droit import , droit transplant , droit officiel , droit tatique ,
droit officieux , droit primitif , etc. Outre les problmes de dfinition du terme droit
que ces termes comportent, ils ont surtout tendance prsumer lexistence de quelque chose
qui serait un vrai droit, reflet dune socit authentique dont les principaux caractres
culturels seraient traduits en rgles de conduite. Ce type dinterprtation nativiste offre un
tableau trs naf du droit qui est loin dtre soutenu par une base empirique substantielle. Le
soi-disant droit indigne ou autochtone na souvent jamais exist que dans les ttes de
ces chercheurs, en dpit du fait quil a t lev au rang dtalon de mesure du degr
d acculturation juridique. La conception du droit en termes fondamentalement holistes,
cest--dire en tant que le droit serait lune des multiples rverbrations dun principe
explicatif plus large, savoir la culture, est dote dun fort arrire-got dessentialisme
gntique, en vertu duquel les socits et les lois les caractrisant seraient pourvues, tout au
long de leur histoire, de caractristiques permanentes que les incidents de lhistoire ne
viendraient que superficiellement gratigner. De ce fait, linterrogation culturaliste porte
davantage sur la question mtaphysique du pourquoi que sur la question ontologique du
comment , alors mme que prter attention la deuxime question leur permettrait de
remarquer que le droit nest ni ncessairement ni intgralement partie de la culture et que la
culture nest pas un ensemble de postulats permanents et prexistants, mais quelque chose de
continuellement produit, reproduit, ngoci, quelque chose vers quoi les membres de
nimporte quel groupe social sorientent ponctuellement et contextuellement.
vrai dire, la culture nest quune des multiples composantes du contexte, toujours
singulier, jamais uniforme, dans lequel se dploient les pratiques du droit. Supposer que cette
composante culturelle est primordiale fait courir le risque de ne pas prter suffisamment
dattention aux autres composantes possibles, toutes choses vers lesquelles les membres dun
environnement judiciaire, par exemple, sorientent pourtant de manire pratique dans le cours
de leurs actions. Cela fait aussi planer le danger de surestimer limpact de la culture, quoi
sajoute le fait que le culturalisme a pour corollaire la non-traductibilit. Ainsi, tel concept
formul en arabe ne pourrait tre adquatement peru en franais, parce que son essence ne
serait accessible que dans sa langue de formulation originelle. Cest ce quon appel le
bouclage culturaliste , qui procde dun double phnomne : lextrapolation abusive
partir d'un savoir spcifique ; laporie de la spcialisation locale et historique. Par
extrapolation abusive, on entend la tendance considrer que la connaissance dun terme
propre une culture permet de disserter, en gnral, de tout ce qui est prdicativement attribu
cette culture, tandis que, par aporie de la spcialisation, on entend la tendance qui consiste
nexpliquer le local que par le local et lactuel par lhistorique. Il sagit dune aporie parce
quelle refuse la pertinence de lextriorit pour dcrire un phnomne social et rduit donc la
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dmarche scientifique la paraphrase ventuellement savante de la narration des cultures. Il
faut, cependant, constater que cette paraphrase, dans sa conception comme dans sa
performance, se situe radicalement en dehors de ce quelle dcrit. La rduction des termes
courant du lexique leur tymologie est un exemple du premier volet de laporie. Cest ainsi
quil ne serait plus possible de parler de droit, dans le contexte de socits arabo-musulmanes,
mais quil faudrait exclusivement se rfrer aux termes de charia, de fiqh et de qanun, qui
seuls permettraient de rendre compte de la nature incommensurable du phnomne
chariatique . Le deuxime volet de laporie tient ce que mme le commentateur arabe de
la charia est en position dextriorit, comme tout commentateur lest par rapport ce quil
commente. Laporie consiste donc promouvoir lintgration la chose dont on parle, alors
que la volont den parler implique de lui tre extrieur. Notons en outre que, pour affirmer
quil convient de parler de charia, de fiqh ou de qanun plutt que de droit, il faut encore
pouvoir disposer dquivalences lexicales entre ces termes, cest--dire reconnatre quils sont
commensurables.
Nous considrons, au contraire, que tout phnomne, quel que soit le langage de son
expression, reste toujours traduisible dans une autre langue et accessible lobservation et la
description. Autrement dit, il nest pas de culture inaccessible lentendement humain. Dune
certaine manire, dire dune culture, entre autre juridique, quelle est ineffable revient
renvoyer lhumanit dans la transcendance et se refuser les moyens de lobserver. Cela
suppose, toutefois, plutt que de prtendre lire par dessus lpaule dun autochtone
imaginaire un texte achev dans une forme culturellement standardise, [de suivre] ligne aprs
ligne la production continue dun discours autochtone rel (Moerman, 1987 : 5). Si certaines
spcificits en viennent devoir tre attribues un contexte culturel, elles ne devraient pour
autant pas tre considres comme intraduisibles. Parce que notre entendement est
irrductiblement humain, mondain, et que toute volont de sen abstraire est voue lchec,
les phnomnes sociaux, quel que soit le langage de leur expression, restent toujours
traduisibles dans une autre langue et accessibles lobservation et la description. Bien loin
dtre inaccessibles, leurs significations peuvent tre connues et sont naturellement connues :
elles sont gouvernes par des conventions grammaticales qui peuvent tre dtermines et font
partie de lquipement conceptuel de lespce humaine, en dpit de la distribution empirique
diffrencie de leur usage effectif et des diffrents types de jeux de langage dont elles font
lobjet dans diffrentes cultures (Coulter, 1989 : 101).
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Deuxime partie
Droit et socit

Ltude sociologique du droit plonge ses racines dans la priode fondatrice des sciences
sociales, au XIX
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sicle, o lon retrouve, chez Durkheim entre autres, une interrogation sur
la nature et les fonctions du droit, dans le paysage de lorganisation normative de la socit.
Lhritage durkheimien se prolonge, en France tout le moins, jusque dans le dveloppement
dune science ancillaire du droit, la juristique, et lintrt pour une sociologie politique du
droit. Dans le contexte anglo-saxon, on observe le dveloppement dun intrt trs fort pour
ltude critique du droit en tant quinstrument dingnierie sociale, qui dbouche sur le
courant Law & Society aujourdhui dominant. Toujours dans une tradition critique, issue en
bonne partie de lhritage de Marx, du structuralisme et, plus tard, de Michel Foucault, ltude
sociologique du droit sest galement engage dans lexamen des rapports du droit avec la
modernit, la dmocratie et les rapports de domination dans le contexte des socits
occidentales.
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Chapitre IV: Les paradigmes multiples de la sociologie du droit de tradition franaise
En France, les rapports du droit et de la sociologie se sont toujours rvls malaiss. Cela
procde sans doute, en premier lieu, dune triple attitude : la volont politique de cantonner
les juristes dans une rle de simple application de la loi ; la volont de la corporation des
juristes dasseoir son autonomie en forgeant un savoir qui lui soit exclusif ; la volont des
sciences sociales mergentes de rompre tout lien avec la matrice acadmique de la
philosophie et du droit, ne serait-ce que pour viter linterfrence des taxinomies.
Lautonomisation de la sphre juridique est parfaitement illustre par le triomphe de lcole
de lexgse, qui pratique un strict positivisme fond sur linterprtation littrale de la volont
du lgislateur. Cette dmarche interdit naturellement toute interrogation critique sur le
processus de production du droit, quil soit social, conomique ou politique. ceci sajoute le
sentiment dautosuffisance de la dogmatique juridique, qui dbouche sur lide que le savoir
juridique est un savoir objectif et total, qui condense tout le savoir sur la socit, quil est la
science sociale par excellence. Le droit est une taxinomie normative du social. Quand celle-ci
prtend ne faire que traduire le social, elle entre ncessairement en conflit avec les autres
taxinomies, qui saffirment quant elles dnues de toute dimension normative. Cette
autonomisation de la sphre juridique est toutefois remise en cause par lmergence des
sciences sociales et leur traduction dans les sciences du droit (coles historique et
comparatiste). La raction juridique traditionnaliste consiste alors qualifier ces nouvelles
disciplines de scientistes. Celles-ci nen exercent pas moins une forte influence sur
lapprhension du droit, comme en tmoigne lcole durkheimienne et son impact sur des
juristes comme Duguit.
IV.1. Cohsion et rgulation sociale : le droit chez Durkheim
mile Durkheim (1858-1917) a profondment marqu la sociologie franaise, y compris la
sociologie du droit. Il a dj t fait plusieurs fois allusion ses travaux dans la premire
partie. Il sagit, prsent, de prsenter plus en dtail les principales thses de lauteur et
dexaminer son hritage dans la sociologie du droit en France.
Comme le souligne Franois Chazel, cest seulement avec Durkheim que la sociologie
du droit a acquis droit de cit en France et quelle est devenue une branche reconnue de la
discipline (Chazel, 1991 : 28). Une des originalits majeures de sa sociologie est, en effet,
assurment, limportance massive accorde, parmi les phnomnes sociaux, aux faits
juridiques, aux lois, aux sanctions, au droit pnal, tout ce qui relve, thoriquement, des
sciences juridiques (Ansart, 1993 : 262).
Dans De la division du travail social (1893), Durkheim tablit sa conception du droit en
tant que symbole visible de la solidarit, lorganisation de la vie en socit dans ce
quelle a de plus stable et de plus prcis (Durkheim, 1960 : 28). Le droit ne se confond pas
pour autant avec la morale, dont il se distingue par le fait quil organise le rgime de la
sanction aux infractions faites ses rgles, alors que la sanction morale est, pour sa part,
diffuse (cf. section suivante). Cette dfinition principielle est reprise par les disciples de
Durkheim, pour qui le fait juridique nest que laspect rglement des choses sociales
(Hubert, 1931 : 55). Il existe par ailleurs diffrentes formes de droit, qui correspondent aux
deux formes de manifestation extrieure de la solidarit sociale : la solidarit mcanique, lie
des sanctions rpressives, que lon retrouve principalement dans le droit pnal ; la solidarit
organique, lie des sanctions restitutives (des sanctions visant remettre les choses en
ltat), qui fonde lessentiel du droit restant. Dans le domaine de la solidarit mcanique, enfin,
Durkheim entreprend dtudier spcifiquement le crime et la peine. Il dfinit le crime comme
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une offense aux tats forts et dfinis de la conscience collective (Durkheim, 1960 : 47) et
le situe en consquence davantage au niveau de la raction sociale qu celui de sa nature
profonde. Cette raction sociale, qui prend la forme de la peine, est passionnelle et exerce
par un corps constitu .
En dpit de la distinction quil opre entre eux deux, Durkheim considre que droit et
morale entretiennent des relations dunit si profondes quils sont dabord conus comme
relevant dune seule et unique branche de la discipline, la sociologie juridique et morale
(Chazel, 1991 : 32). Droit et morale sont rangs dans une mme catgorie dont le critre est la
sanction. Ils ne se distinguent que par la nature de cette dernire. Leur articulation sopre
tantt au niveau de la rgle de droit elle-mme (moralit de la rgle sanctionnant le crime, par
exemple), tantt au niveau de lobligation quengendre la rgle de droit (moralit de
lobligation dobservance du droit). Plus tard, dans un article intitul De la dtermination du
fait moral (1924), Durkheim dgage la morale de la notion de sanction pour la faire voluer
davantage vers lide de devoir et de conscience, auxquels il ajoute la dimension de
dsirabilit (mais une dsirabilit qui nest pas indpendante du sentiment de devoir). En toute
hypothse, cest la contrainte qui constitue la notion centrale, oprant la jonction entre
sanction et dsir collectif (Isambert, 1991). Il importe en mme temps de souligner que droit
et morale, pour distincts quils soient, nen voluent pas moins de manire interdpendante.
Dans le Durkheim de la premire priode (De la division du travail social), cest le propre du
droit primitif et de son avatar pnal que de lier troitement les dimensions juridique et
morale et lvolution historique va dans le sens dun processus de dsacralisation et de
disjonction. Pour le Durkheim de la seconde priode (Les Formes lmentaires de la vie
religieuse), lvolution historique atteste davantage dun processus de dplacement de la
sacralit vers lindividu et dune dualit opposant droit collectif (domestique, corporatif, etc.)
et droit individuel (contractuel, etc.). Ici, dans un contexte de rgression de la moralit, de
contrainte morale dfaillante, on assiste au renforcement du rle juridique de ltat (Gnard,
1997).
Ainsi, pour Durkheim, le droit est le produit de solidarits mcanique et organique qui
trouvent leurs origines dans les entrailles mmes de la socit (Durkheim, 1899). Ltude
du droit, quant elle, doit rechercher comment ces rgles se sont constitues historiquement,
cest--dire quelles sont les causes qui les ont suscites et les fins utiles quelles remplissent,
[et] la manire dont elles fonctionnent dans la socit, cest--dire dont elles sont appliques
par les individus (Durkheim, 1950 : 41). Dans la quatrime livraison de lAnne
sociologique, Durkheim, associ Fauconnet, distingue trois degrs dans la systmatisation
de la vie juridique : les pratiques juridiques (phnomnes lmentaires), linstitution
(ensemble cohrent de pratiques) et le systme juridique (le tout form des institutions
juridiques dune socit). Sur cette base, Durkheim, en compagnie de Mauss, entreprend de
classer les systmes juridiques : les systmes des socits indiffrencies base de clans
totmiques, les systmes des socits indiffrencies base de clans totmiques partiellement
effacs, les systmes des socits tribales, les systmes des socits nationales. Ainsi donc,
comme nous lavons vu prcdemment, la thorie sociologique du droit de Durkheim est
profondment marque par lvolutionnisme et les proccupations gntiques. Ce trait saillant
de la pense durkheimienne connat toutefois des attnuations, comme en tmoigne un article
publi en 1901 dans lAnne sociologique dans lequel il accepte le dcouplage de lvolution
de ltat et du droit du contrat, ainsi que celui de la svrit de la peine et du caractre
archaque des socits.
De nombreux auteurs ont trs tt adopt et dvelopp le programme durkheimien dtude
sociologique du droit. Cest toutefois principalement aux socits primitives et lhistoire du
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droit quils se sont intresss. Les travaux dHuvelin ont ainsi port sur les rapports entre droit
et magie, tandis que ceux de Fauconnet ont trait de lvolution du principe de responsabilit.
Georges Davy a, pour sa part, entrepris des recherches sur la formation et lvolution du lien
contractuel. Chez les juristes, lhritage durkheimien est revendiqu rapidement par des
auteurs aussi prestigieux que Lon Duguit, pour qui il convient de renoncer la notion de
droit subjectif et lui substituer le fait social de la solidarit, partir de laquelle se fonde un
droit objectif assignant chacun sa fonction sociale.
Toutefois, au-del de Durkheim, de Mauss et de leurs disciples, le droit disparat largement
des proccupations sociologiques, quelques rares exceptions prs (Lvy-Bruhl et Gurvitch,
principalement). Paralllement, la crainte dune absorption du droit par les sciences sociales
conduit les juristes marquer leur spcificit par rapport celles-ci et se traduit par des
tentatives dlaboration de thories pures du droit . La science du droit prend alors un
caractre essentiellement intellectuel, dgag de toute empirie, qui sintresse la philosophie
de la norme et non lacte de volont qui sous-tend cette norme. Comme le souligne
Chevallier, la science du droit se distingue ds ce moment clairement des sciences politiques
et sociales.
Science du droit, sciences politiques, sciences sociales
Le souci dvacuation du politique [ quoi nous ajoutons le social] de la science du droit
se traduit par la tentative de clture de lordre juridique sur lui-mme [] La science du droit
consiste ainsi, dans le cadre dune analyse purement interne, mettre en vidence la logique
qui prside larticulation des normes juridiques et les constitue en ordre structur et
cohrent : elle exclut ds lors toute rationalit autre que juridique (positivisme) ; mais ce
positivisme entrane souvent le retour la dogmatique juridique traditionnelle, par lexclusion
de tout point de vue distanci et critique par rapport lordre juridique en vigueur [] Dans
cette perspective, le statut de la sociologie du droit fait videmment problme : accuss de
sociologisme, les sociologues du droit seront rejets du ct des sociologues et considrs
comme incapables de produire un savoir lgitime sur le droit
Jacques Chevallier, Droit et politique, Paris, PUF, 1993p. 255
Ct sciences sociales et politiques, la construction dun champ scientifique autonome est
trs vite passe par ltablissement dune dmarcation nette vis--vis du champ juridique.
Emancipation intellectuelle, dune part, avec linvestissement de domaines trangers au droit
et le dsintrt pour les domaines classiquement investis par le droit, avec aussi llaboration
de mthodes propres et de taxinomies distinctes. mancipation institutionnelle, dautre part,
avec la mise en place dinstitutions denseignement et de recherche nouvelles, autonomes,
dispensatrices de cursus spcifiques.
IV.2. Science ancillaire, science autonome : la sociologie du droit en France
Il faut attendre le lendemain de la Seconde Guerre mondiale pour que la sociologie du droit
trouve une place dans lenseignement des facults. Lorientation est clairement ancillaire, en
ce sens que la sociologie nest conue que dans la contribution quelle peut apporter un droit
meilleur et, entre autre, la rforme lgislative : Les travaux empiriques devaient contribuer
adapter le droit aux murs (Serverin, 2000 : 62). Jean Carbonnier, juriste spcialiste de
droit priv, est connu comme le promoteur de cette sociologie lgislative qui vise non pas
extraire la norme en suspension dans le milieu social, mais faire que la norme, do quelle
vienne, ne soit pas dans un milieu social comme dans un corps tranger (Carbonnier, 1958 :
197). La sociologie se voit donc admise au rang de science ncessaire la connaissance du
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droit, mais elle ne peut nullement se substituer aux autres savoirs des juristes, savoir la
science des systmatisations (la taxinomie), la science de linterprtation
(lhermneutique) et la science de la cration normative (la logique juridique). Seuls les
juristes, cest--dire ceux qui ont la capacit de crer du droit, ont accs aux dimensions aussi
bien externes quinternes de la science du droit, tandis que les dimensions internes restent
fermes aux sociologues. Autrement dit, toute lecture sociologique du droit est marque par
une sorte de dpendance structurelle des modalits de la connaissance lgard de ce qui doit
tre connu (Assier-Andrieu, 1996 : 11). Pour Carbonnier, le pluralisme du droit procde de
la multiplicit des modes dapplication des rgles, non pas de lopposition des rgles entre
elles. Ces diffrences trouvent leur origine dans des usages, des habitudes sociales, le sens
commun du droit, autant de phnomnes auxquels il donne la qualit d infra-droit .
Lapplication du droit est donc fondamentale : le droit nest effectif que dans la mesure o
lcart entre la rgle et son application est rduit au minimum. Dans ce cadre, le sociologue du
droit se voit assigner la tche didentifier les causes de lineffectivit, tudier les ractions
du milieu social la rgle de droit dicte (Carbonnier, 1958 : 193). Avec Carbonnier, une
sociologie ancillaire de la science du droit se voit accorder droit de cit au royaume des
juristes, au motif que le droit doit tre conu de manire flexible , dans ses rapports avec la
socit, en apportant de ce fait des attnuations la rigueur de la dogmatique juridique
(Carbonnier, 1971).
Lgistique et juristique, ces sciences au service du droit, ont marqu les lendemains de la
Seconde Guerre mondiale, en France et en Europe tout particulirement. Cest le cas dun
auteur comme Bobbio, en Italie, qui fait la promotion dune analyse fonctionnelle du droit
(Bobbio, 1974). De manire plus gnrale, il faut y voir lmergence dun intrt pour les
recherches empiriques. Lvy-Bruhl crit ainsi que le juristicien doit utiliser, dans ses
recherches, les mthodes des sciences sociales empiriques : observation (statistiques et
enqute pour les socits modernes, ethnographie pour les socits primitives, observation de
documents crits pour les priodes historiques), interprtation, comparaison (Lvy-Bruhl,
1961). Carbonnier, pour sa part, souligne limportance de la recherche empirique : Au lieu
dattendre, pour passer laction, les solutions dune sociologie juridique spculative, [les
chercheurs doivent se tourner] demble vers la sociologie applique, si imparfait que soit
encore loutillage, esprant susciter par l lintrt des utilisateurs ventuels principalement
les administrations et gagner ainsi un appui plus important pour des recherches, plus
labores, empiriques dabord, puis fondamentales (Carbonnier, 1978 : 151-152). De
manire gnrale, cest une ide fonctionnaliste du droit qui semble prdominer, et cest
prcisment parce que le droit remplit un certain nombre de fonctions sociales (Bobbio
identifie comme fonctions le rglement des litiges, entre autres, la rgulation des conduites,
lorganisation et la lgitimation du pouvoir et la distribution des ressources) quil convient de
mener des recherches empiriques visant identifier un tat de fait sociologique, les besoins
dune population et, partant, les rformes juridiques qui simposent. Le droit devient alors un
instrument politique, un outil aux mains des rformateurs, un outil quil sagit pour un auteur
comme Renato Treves de manipuler de manire critique et non pas idologique, dans un but
de promotion de la dmocratie (Treves, 1995 : 267).
La sociologie du droit de langue franaise na pas connu dvolution homogne, loin sen
faut. Toutes les traditions socio-juridiques sy trouvent reprsentes. Lhritage durkheimien
se manifeste, comme le souligne velyne Serverin, dans trois domaines : les tudes sur la
statistique judiciaire et leur signification ; la criminologie et ltude de la dviance ;
lvolution du droit comme travail de cohsion sociale (Serverin, 2000 : 40-42). Lhritage de
Max Weber, dont on prsentera la sociologie du droit au chapitre VIII, est revendiqu dans
des domaines trs divers : droit pnal, modes non juridictionnels de rglement des conflits,
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conflits du travail, sociologie des organisations (Serverin et Lascoumes, 1987 ; Soubiran,
1990 ; Didry, 1998). Il convient, cet gard, de citer nouveau velyne Serverin dont les
travaux sinspirent de la sociologie de Weber et, tout particulirement, sa thorie de laction
pour mener des recherches sur les activits juridictionnelles et non juridictionnelles de
rglement des litiges (Serverin, 2000). Une tradition de sociologie pragmatique du droit
semble galement merger, sous limpulsion de Luc Boltanski et Laurent Thvenot (Boltanski,
1990 ; Thvenot, 1992). Le pluralisme juridique constitue aussi, comme on la vu
prcdemment, une tradition laquelle se rattachent des chercheurs franais. Ainsi en va-t-il
dAndr-Jean Arnaud et de ses travaux sur les systmes juridiques complexes, qui associent
les niveaux des normes juridiques, des stratgies, des reprsentations, conceptions et
expriences, des acteurs profanes et professionnels, des spcificits nationales, des experts et
des ONG (Arnaud, 1991 et 1998). Cette multiplicit de ltude sociologique du droit, en
France tout le moins, va de pair avec sa difficult simposer comme discipline part
entire. Mfiance sociologique lgard du droit et des juristes, distance et parfois ddain des
facults de droit lgard de lintrusion sociologique, le terrain demeure min, bien que la
prennit et la qualit dune revue comme Droit & Socit permettent de progressivement
attnuer les antagonismes et affaiblir les suspicions.
IV.3. La sociologie politique du droit
La sociologie du droit trouve un relais important chez les politistes. Il prend la forme
dintrts multiples : processus politique de fabrication de la loi ; rle du droit dans la mise en
place des politiques publiques ; relations unissant les mtiers du droit et les milieux politiques ;
domaines plus directement politiques du droit, tel le droit constitutionnel ou le droit
administratif ; rle, place et activit des diffrentes professions juridiques dans les
transformations historiques du droit social ou du droit colonial.
Les travaux de Pierre Lascoumes sur, entre autres, lhistoire du droit pnal, la rforme du
Code pnal et le processus de fabrication du droit criminel restent pionniers, dans le contexte
franais. Ainsi en va-t-il dun livre comme Au nom de lordre, dans lequel lauteur sattache
scruter les modes dlaboration des textes de loi (Lascoumes, Poncela et Lenol, 1989).
Les rapports entre acteurs sociaux et modles normatifs, selon Pierre Lascoumes
Ce souci pour la relation entre ldiction du droit et sa mise en uvre stend aux travaux
de Lascoumes sur leffectivit du droit, dans lesquels il critique les tentatives visant rduire
ltude des systmes juridiques aux seules questions defficacit et de productivit sociale
immdiate : Au nom dun ralisme, on en vient ainsi carter toute la dimension
symbolique de lordre juridique, confondre rgle de droit et catalogue de conduite,
attendre vainement dun cadre daction des impratifs de comportement et carter toute la
dimension performative des activits juridiques. On se trouve alors dans limpossibilit de
penser les interactions juridiques, cest--dire la dynamique des rapports toujours ouverts et
souvent conflictuels que les acteurs sociaux entretiennent avec les modles normatifs. Et on
est accul poursuivre un lamento strile sur les checs (relatifs) du droit
Pierre Lascoumes, Effectivit in A.-J. Arnaud (ed) Dictionnaire encyclopdique de
thorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1993, p. 219
Lascoumes se fait lavocat dune tude de la production lgislative qui prenne en compte
la spcificit juridique du processus tudi , qui nassimile pas ladoption dun texte de loi
une dcision publique quelconque : lactivit lgislative nest ni une question secondaire, ni
un phnomne de surface, un instrument neutre, ni une simple mise en relation dun input et
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dun output, ni surtout un mystre cantonner dans une bote noire (Lascoumes, Poncela et
Lenol, 1989).
Il revient Jacques Commaille davoir explicitement revendiqu lentreprise dune
sociologie politique du droit , cest--dire une approche proprement sociologique qui
considre que la question juridique est aussi une question sociale et politique , ce qui
justifie de raliser pour le droit une mise en rapport avec le social, non limite la prise en
considration des comportements sociaux ou des attitudes au sein de la socit exigeant de
lgifrer, intgrant ltude des forces sociales luvre, y compris au sein de la sphre des
producteurs de droit (juristes, techniciens-administrateurs et politiques) (Commaille, 1994 :
19). Sattachant tudier les processus en cours dans les rformes du droit de la famille,
Commaille se dmarque de Carbonnier, qui nadmettait lide dune sociologie politique du
droit qu la condition quelle se tienne lcart des structures juridiques (Carbonnier, 1978 :
33), pour prner lexamen de la production des lois dans la mesure o elle participe dune
analyse de lautorit et du pouvoir (Commaille, 1994 : 31). Lactivit lgislative est ici
conue comme le reflet de processus sociaux luvre une chelle plus vaste et ltude de
cette activit est entreprise parce quelle permet de dvoiler et de fournir le sens de
rgularits sociopolitiques dont le juridique constitue un lment de choix (op.cit. : 34).
Cest ainsi que Commaille observe le passage dun mode de rgulation dogmatico-
finaliste un mode pragmatico-gestionnaire , mutation qui se caractrise par une
substitution dune polycentricit lunicit de la production normative, dune technicit
politique la juridicit, denjeux techniques aux enjeux politiques et sociaux prvalant
prcdemment (op.cit. : 247).
Droit et justice sont tudis, par tout un courant de la sociologie du droit franaise initi
par Jacques Commaille, comme aussi bien constitutifs du politique quacteurs et objets de
celui-ci (Commaille, 2004 : 1239-1245). On peut ainsi relever les travaux sociopolitiques sur
le droit constitutionnel (Bastien Franois), sur le rle des juristes dans la socit (Laurent
Willemez, Antoine Vauchez, Violaine Roussel), sur le droit dans la conduite des politiques
publiques (Ccile Vigour) ou sur la dfense de causes publiques (Liora Isral). Jean-Pierre
Royer a soulign cette vidence, qui a toutefois mis du temps simposer, que toute histoire
de la justice est une histoire politique (Royer, 2002). Ltude de lentremlement du droit, de
la justice et du politique a t mene pour diffrentes poques historiques, que ce soit
lEmpire, le gouvernement de Vichy ou la guerre dAlgrie (Thnault, 2001). Il ne suffit pas
de dire que droit et justice sont constitutifs du politique, il convient galement de remarquer
quils en sont des acteurs, comme en tmoignent les procs intents contre les lites politiques
et conomiques et la lutte contre la criminalit financire (Roussel, 2002). Nombreux sont les
auteurs avoir ainsi observ un processus dautonomisation de la sphre judiciaire, dont les
acteurs se sont dgags de la soumission au pouvoir politique. Cela se traduit par des
affrontements, des procs retentissants, des mises en cause de limmixtion des juges en
politique ou des stratgies collectives de recours la justice pour faire valoir des droits
politiques et sociaux (Commaille, Dumoulin et Robert, 2000). Dans ce courant de sociologie
politique du droit, la justice a galement fait lobjet dtudes des politiques la concernant. Il
en va de mme de limpact de phnomnes tels que la globalisation, avec lmergence de
droits supranationaux et, surtout, darnes dans lesquelles le droit chappe lautorit
nationale des tats (Dezalay et Garth, 2002).
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Chapitre V: Ltude sociologique du droit dans la tradition anglo-saxonne
Lintrt pour une tude sociologique du droit est trs ancr dans la tradition anglo-saxonne.
Les raisons en sont multiples. On peut lattribuer la diffrence de nature du systme
juridique, qui met davantage laccent sur le rle du juge et du jury que sur la rgle lgislative.
Cela peut aussi sexpliquer par lempirisme propre la philosophie britannique et amricaine,
qui a rejailli sur la faon de faire des sciences sociales. On observe en tout cas lmergence
dune science sociologique du droit (sociological jurisprudence) ds le dbut du XX
me
sicle.
Dans les annes 1960, une volont dengagement social prside la fondation, autour dune
association et dune revue, du courant Law & Society. Aujourdhui encore, ce courant fdre
lessentiel des travaux tendant se saisir du droit en tant quenjeu majeur de socit.
V.1. La sociological jurisprudence
Le XX
me
sicle se caractrise par la multiplication des tudes sociologiques sur le droit.
Linfluence des sciences sociales sur la pense juridique sest traduite par une tendance
marque des juristes largement puiser en elles pour nourrir leurs recherches. Le monde
anglo-saxon et principalement les tats-Unis se sont avrs un terrain fertile pour ltude
sociologique du droit, ce qui nest certainement pas tranger lempirisme et au pragmatisme
de la philosophie amricaine.
Lapproche sociologique du droit, selon Freeman
On peut identifier un certain nombres dides communes la pense de ceux qui
adoptent une approche sociologique de lordre juridique. Il y a la croyance dans le caractre
non unique du droit : une vision du droit comme seulement une mthode de contrle social. Il
y a aussi un rejet dune science conceptuelle du droit, dune conception du droit comme
dun ordre logique ferm [] De plus, les sociojuristes tendent tre sceptiques lgard des
rgles prsentes dans les manuels et proccups par ce qui se passe rellement, le droit en
action. Les sociojuristes tendent aussi pouser le relativisme. Ils rejettent la croyance du
naturalisme selon laquelle il serait possible datteindre une thorie gnrale des valeurs : ils
considrent la ralit comme construite socialement, sans quil ny ait de guide naturel
indiquant la solution de nombre de conflits. Les sociojuristes croient galement limportance
dadopter les techniques des sciences sociales et de tirer parti du savoir produit par la
recherche sociologique afin driger une science du droit plus effective. Enfin, on observe un
souci majeur pour la justice sociale, bien que les vues diffrent sur ce en quoi cela consiste et
comment cela peut tre atteint .
M..D.A. Freeman, Lloyds Introduction to Jurisprudence, Londres, Sweet & Maxwell,
2001, pp. 659-660
Cest Roscoe Pound quil revient davoir crer le terme de science sociologique du droit
(sociological jurisprudence). Cet auteur sinscrit dans le courant fonctionnaliste quil tend
appliquer au droit. Toute cette tendance correspond lexpansion amricaine du dbut du
XX
me
sicle, avec le dveloppement des technologies, lindustrialisation massive,
lapparition de thories socio-conomiques, comme le taylorisme et le fordisme, la question
sous-jacente tant de savoir comment contrler et distribuer cette richesse de manire
quitable. Pound considre ds lors les sciences sociales avant tout comme une technologie.
Ce qui lintresse, ce sont les capacits dintervention sur la socit quoffre le droit. Celui-ci
devient donc une sorte dingnierie sociale. cette fin, il convient daccumuler information
factuelle et statistique permettant didentifier les besoins sociaux, le droit ayant pour fonction
dorganiser rationnellement le moyen dy satisfaire. Le droit est, en effet, un ordonnancement
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des conduites visant faire circuler les biens existentiels et assurer les moyens dy pourvoir
de la manire la plus dveloppe possible avec un maximum defficacit et un minimum de
pertes. Il convient donc, dans une perspective utilitariste, de faire la liste des intrts sociaux,
savoir ce que les gens dsirent ou ce qui peut tre bon pour eux indpendamment de ce
quils revendiquent. Pour tablir cette liste, Pound recherche les lments fondamentaux
dune socit, dont certains sont dordre juridique : ce sont les postulats juridiques, cest--
dire les postulats qui incarnent les objectifs fondamentaux dun systme juridique. Si ces
lments et postulats peuvent entrer en conflit les uns avec les autres, il revient au droit et, en
amont, au sociojuriste dtablir une hirarchie et de procder des arbitrages. En ce sens, le
droit est lexpression de la conscience dune socit homogne et solidaire (Pound, 1959).
Cette vision homogne de la socit de Pound a t critique. Pour certains auteurs, la socit
se caractrise davantage par sa dimension conflictuelle, le droit tant alors le garant des
intrts dun seul de ses segments, ce que Hills appelle ses groupes dintrt : Les
partisans dune approche fonde sur les groupes dintrt mettent laccent sur la capacit de
certains groupes particuliers faonner le systme juridique pour servir leurs besoins et
sauvegarder leurs intrts particuliers [] [Le] pouvoir, la coercition et la contrainte, plutt
que le partage de valeurs communes, sont les principes dorganisation de base (Hills, 1971 :
3-4).
Lre fonctionnaliste est celle des grands appareils thoriques. Ainsi en va-t-il du modle
de Lasswell et McDougal de la prise de dcision judiciaire. Dun point de vue sociologique,
cest Parsons qui propose la thorie la plus affine du fonctionnalisme. Le systme social y est
conu comme un quilibrage intgr de la multitude des systmes opratoires de valeurs et
dinstitutions quil englobe (Stone, 1966 : 27). Dans ce cadre, le droit a pour fonction
d attnuer les lments de conflit potentiels et dhuiler la machinerie des relations sociales.
Ce nest, en effet, que par ladhsion un systme de rgles que les systmes dinteraction
sociale peuvent fonctionner sans sombrer dans le conflit ouvert ou chronique et latent
(Parsons, 1962 : 57-58). Parsons tablit une distinction stricte entre systme juridique, avec,
au centre, les tribunaux qui ont pour tche dinterprter les rgles, et systme politique, avec
le lgislateur qui a pour tche de formuler les politiques. On reviendra sur luvre de Parsons
au chapitre X, quand il sera question de la contribution du fonctionnalisme une conception
systmique du droit. Pour lheure, il suffit de souligner la prgnance de lide dun droit ayant
pour fonction de rguler les rapports sociaux. Ainsi, dans les tudes spcifiquement anglo-
saxonnes de lactivit juridictionnelle, on fera mention des travaux de Cardozo sur la nature
du processus judiciaire et, en son sein, sur les fonctions du juge (Cardozo, 1921).
Pour Selznick, la science sociologique du droit est passe, aux tats-Unis tout le moins,
par trois phases. La premire est constitue par lpoque des pourvoyeurs de grands modles,
limage de Pound. La deuxime se caractrise par le souci de la mthode, qui voit juristes et
sociologues se familiariser leurs techniques respectives et, partant, sengager dans des
travaux en collaboration, comme le fameux Chicago jury project dans lequel le
fonctionnement des jurys des tribunaux de la Common Law est pour la premire fois tudi
systmatiquement. La troisime phase est celle de lautonomie et de la maturit de la science
sociologique du droit, qui lautorise revenir sur les questions thoriques fondamentales
(fonction du droit, rle de la lgalit, signification de la justice) dans une dmarche vraiment
sociologique (Selznick, 1959). Lre post-fonctionnaliste correspondrait cette troisime
phase. Elle serait celle de lavnement dune sociologie du droit inspire par les figures
majeures de lhritage sociologique que sont Marx, Durkheim et Weber, distinguer de la
science sociologique du droit la mode de Pound.
V.2. Le courant Law & Society
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Sil est un lment fdrateur des tudes socio-juridiques dans le monde anglo-saxon, cest
probablement laffirmation que le droit est un phnomne social qui se doit dtre tudi en-
dehors de la dogmatique de la rgle.
Richard Abel et le refus de la dogmatique de la rgle
Quand on me demande ce que jtudie, je rponds gnralement comme un pitre : tout au
sujet du droit sauf les rgles. Cela peut sembler oxymoronique, mais cest galement exact.
Les juristes cherchent comprendre les rgles ils les affirment, les critiquent, les changent,
les organisent, les appliquent et les manipulent. Les social scientists examinent tout le reste :
les structures institutionnelles, les processus, le comportement, le personnel et la culture. Les
disciplines rsistent en gnral la colonisation : la religion tient la philosophie en suspicion,
la mdicine fait de mme avec la sociologie, la science avec lpistmologie fministe. Le
droit na pas toujours t trs ouvert au regard extrieur. Certains juristes craignaient que les
efforts des politistes pour expliquer des dcisions en termes de background et didologie des
juges puissent miner leur autorit judiciaire. Les efforts des psychologues pour comprendre la
dynamique des jurys taient entravs par des rgles sopposant lenregistrement de leurs
dlibrations. Et de nombreux juristes universitaires prouvent du ressentiment lgard des
ambitions imprialistes des conomistes
Richard L. Abel, What We Talk About When We Talk About Law , in R.L. Abel (ed),
The Law & Society Reader, New York et Londres, New York University Press, 1995, p. 1
Le passage dune science sociologique du droit aux tudes socio-juridiques (socio-legal
studies) sest affirm partir des annes 1960. En lieu et place dune ingnierie rpondant au
rle fonctionnel du droit dans la vie sociale, les avocats des tudes socio-juridiques ont prn
la conduite dtudes resituant le droit dans son contexte social, faisant appel aux mthodes des
sciences sociales et posant des questions fondes empiriquement. En Grande-Bretagne,
lmergence des tudes socio-juridiques ne correspond toutefois pas vraiment une
autonomisation davec les facults de droit. Le projet reste, pour une large part, celui dun
soutien leffort rformiste de ltat-providence. Cest en opposition cette tendance que se
dveloppe un mouvement de sociologie du droit (sociology of law), qui entend mener une
tude du social en prenant le droit comme angle dattaque : Lattention nest plus porte sur
un systme lgal connu et accept, mais sur la comprhension de la nature de lordre social
travers ltude du droit (Campbell et Wiles, 1976 : 553). Dans ce contexte, lattention porte
au droit en tant que structure dimposition du pouvoir est marque et, partant, la critique du
droit en tant que systme de domination.
Aux tats-Unis, cest galement la critique de la place et du rle du droit dans la socit
qui se trouve lorigine du courant Law & Society proprement dit. Proccups par un souci
dgalit des chances et de non-discrimination, des sociologues se sont empars de ltude du
droit dans une perspective largement politique. Revendiquant lhritage direct du ralisme
amricain (cf. ch. IX), les tenants de ce courant, tout en se proclamant le vecteur dune
nouvelle vision, ont grandi dans une tradition pleine desprance dans le droit et dans les
possibilits de changement social et de rforme par le droit (Silbey et Sarat, 1987 : 170). Ce
qui distingue le courant Law & Society du ralisme juridique, cest, davantage que lintrt
pour les forces sociales productrices de droit, la recherche des modes daction du droit sur les
phnomnes sociaux. Le constat est celui de lineffectivit du droit, le foss entre le droit
des livres et le droit en action (ibid.).
Sur la base de ce constat, de trs nombreuses tudes ont t entreprises, nombre dentre
elles trouvant une tribune dans la revue ponyme (Law & Society Review). Richard Abel, dans
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son recueil darticles rattachs ce courant (The Law & Society Reader), identifie plusieurs
sujets majeurs de proccupation. Tout dabord, une interrogation sur lorigine des rgles, qui
rattache directement les tenants du pluralisme juridique au courant Law & Society :
Aujourdhui, ltat-nation est mis en cause du dessus et du dessous. Les groupements
conomiques et politiques supranationaux gagnent en pouvoir [] En mme temps, le
localisme, lethnicit et la religion rclament la dcentralisation ou mme la sparation
(Abel, 1995 : 3). Toute une littrature sur le choix de linstitution vers laquelle les gens se
tournent sest ainsi dveloppe, montrant que lorientation peut tre multiple et opportuniste,
sapparentant celle du consommateur faisant son march (forum shopping).
Tout un pan des tudes du courant Law & Society sest intress la distinction entre les
rgles, qui se caractrisent par leur formalisation, et les normes, qui relvent plutt dune
intriorisation. Les conflits entre rgles et normes sont ds lors tudis, de mme que la
connaissance que les gens peuvent avoir des rgles juridiques, lhypothse sous-jacente tant
que le savoir juridique est ingalement rparti. Le diffrentiel entre les reprsentations du
droit et de la justice et la ralit socio-juridique des pays considrs, et principalement des
tats-Unis, fait lobjet dune exploration systmatique. Un autre postulat sous-tendant la
distinction entre la rgle et la norme est que la premire est une sorte de formalisation de la
seconde, do la question rcurrente de la force contraignante de la forme juridique donne
une norme intriorise. Lie cette interrogation sur les reprsentations du droit, il y a la
question de sa mobilisation. De nombreuses tudes sinscrivant dans le courant Law & Society
se sont ainsi intresses la litigiosit (la propension intenter des actions en justice) et
ont tent de lexpliquer par des facteurs personnels, culturels et nationaux, conomiques ou
psychologiques. Cest ici que sinscrivent les tudes sur le rle des professions juridiques et
principalement des avocats, dans la mesure o ceux-ci peuvent contribuer plus ou moins
largement la conscientisation juridique des profanes et leur propension agir en justice,
dans la mesure aussi o leurs pratiques dterminent troitement lattitude des gens face la
justice et la ngociation. Lie cette proccupation, lon trouve celle pour les motivations
de laction en justice et, plus largement, du sens de la justice. Inspir par linteractionnisme
symbolique (cf. ch. XII), le courant Law & Society produit alors des tudes sur la construction
sociale du crime et de la rponse pnale qui lui est faite. Ce sont les institutions du droit et de
la justice qui font lobjet de lobservation critique dune recherche en qute dune mise au
grand jour des intrts en jeu, des distorsions du systme , des conflits de perspectives ou
encore de lopposition des intentions et objectifs des profanes et des professionnels (op.cit. :
2-9).
V.3. Dveloppements rcents dans la sociologie du droit anglo-saxonne
Lawrence Friedman fait le constat en 1986 que, pour nombre dobservateurs, le travail
accompli jusqu prsent compte pour peu de choses : un amas incohrent et peu concluant
dtudes de cas. Il ny a (semble-t-il) pas de fondations ; certains travaux ne font que prouver
lvidence, certains sont mal conus ; il ny a pas daxiomes, pas de lois du dveloppement
juridique, rien ne procde cumulativement. Les tudes sont ponctuellement intressantes et
sporadiquement utiles. Mais il ny a pas de science ; rien ne sajoute rien [] De grandes
thories apparaissent de temps en temps, mais elles nont pas de capacit de survie ; elles sont
ronges jusqu los par les tudes de cas. Il ny a pas de noyau central (Friedman, 1986 :
779). ces deux raisons avances pour expliquer lexistence dune crise des tudes socio-
juridiques, Brian Tamanaha ajoute linfluence des prdispositions politiques des chercheurs
sur leur travail (Tamanaha, 1997 : 12). Si la valeur ajoute des tudes socio-juridiques est
considre comme faible, cest avant tout parce que les thmes de recherche abords par les
uns ne rpondent pas aux questions qui proccupent les autres : droit et sociologie continuent
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voluer dans des mondes parallles. cheval sur deux univers, cette recherche souffre
galement dune nature thoriquement et mthodologiquement sous-dveloppe (Travers,
1993 : 448). moins que ce ne soit linverse et que labondance des uvres de rfrence ait
conduit ngliger leur tude critique et lapprciation de leur compatibilit. Mentionnant
larticle dElizabeth Mertz sur le constructionnisme dans les tudes socio-juridiques (Mertz,
1994), qui fait rfrence aux travaux de Schtz, Berger et Luckman, Husserl, Weber,
Bourdieu, Foucault, Gramsci, Habermas et Durkheim, Tamanaha se demande si une attention
suffisante est prte la compatibilit des diffrentes sources thoriques qui sont identifies
ou qui sont plaques en dbut ou en fin dtude sans tre bien intgres dans ltude elle-
mme (Tamanaha, 1997 : 18). En outre, la critique mme de Friedman a t mise en cause :
labsence de grande thorie correspond un manque dapptit pour ce type de construction.
Cest toutefois lincidence directe de lengagement politique des chercheurs qui pose le
problme majeur. Souvent, ce qui est prsent comme un savoir nest rien dautre quun
jugement de valeur impos par un monde acadmique soucieux de faire prvaloir lorientation
sociale qui a sa prfrence. Lengagement politique conditionne jusquaux postulats de la
recherche. Ainsi, le droit est considr comme le lieu dimposition de rapports de force
asymtriques et dhgmonie sociale.
Cette tendance, troitement lie au mouvement Law & Society, trouve son expression la
plus forte dans les travaux marqus sinscrivant dans lempirisme critique. Les tenants de
cette tendance ont pour ambition de dvelopper une nouvelle approche socio-juridique :
Silbey envisage et propose une sociologie du droit pour tudier le droit comme une
pratique sociale. Sarat offre une stratgie de rorientation pour la recherche empirique sur le
droit en action. Brigham veut replacer les tudes dimpact dans le cadre des sciences
sociales interprtatives (Freeman, 2001 : 698). Le mouvement stend lanthropologie,
avec des auteurs comme Sally Engle Merry et Barbara Yngvesson, et aux sciences politiques
(Christine Harrington, Lynn Mather). On y retrouve les grands thmes des relations
asymtriques de pouvoir, de lincidence des reprsentations du droit sur les dynamiques
sociales, du droit comme culture et du changement juridique (Starr et Collier, 1989 : 6-14).
Parmi les paradigmes ayant le vent en poupe, dans une veine constructiviste, on peut
mentionner ltude des reprsentations telles quelles apparaissent dans les histoires racontes
sur le droit, ce qui a t appel la conscience juridique : Les histoires, non pas les
articles de code ou les statistiques, sont devenu le sujet qui compte pour une part importante
de la recherche socio-juridique (Ewick et Silbey, 1995 : 198). Le nouveau pluralisme
juridique appartient galement ces paradigmes (cf. ch. III ; Griffiths, 2002), et
particulirement ltude des volutions du droit la lumire du phnomne de la globalisation
(Nelken, 1995). Enfin, les gender studies ont galement fait irruption dans les tudes socio-
juridiques (Fletcher, 2002).
La sociologie du droit britannique a produit quelques travaux dimportance, sous
limpulsion dauteurs comme Roger Cotterell et David Nelken. Son ancrage dans la thorie
sociologique classique sest avr plus profond, une fois dpasse la tradition utilitariste.
Cest ainsi que le phnomne juridique a t mis en perspective des uvres de Weber, Marx
et Durkheim, entre autres. Pour Cotterell, il sagit de construire une sociologie du droit qui
soit une entreprise et une aspiration transdisciplinaires visant largir la comprhension du
droit en tant que phnomne social (Cotterell, 1998 : 187). Il nest pas possible dtablir des
frontires strictes entre le juridique et le social, ce qui implique ds lors de saisir les deux
domaines ensemble, de manire plus holistique : Les ides juridiques constituent une
forme de savoir social en elles-mmes (op.cit. : 173). Cest ce titre quune rflexion
sociologique sur le droit ne saurait produire un savoir extrieur au droit et la science
juridique.
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Chapitre VI: Les traditions critiques
Les tudes socio-juridiques ont, tout au long de leur relativement courte histoire, t
traverses par des courants critiques mettant en cause le droit, son rle historique, ses
fonctions politiques et sociales ou encore sa structure de domination et de lgitimation des
rapports de force. Cette tendance apparat avec Marx et se prolonge, dune certaine faon,
avec lcole no-marxiste dont Habermas est le reprsentant le plus connu. Elle se retrouve
galement dans la sociologie de Pierre Bourdieu. Michel Foucault, pour sa part, traite du droit
en tant que discours de pouvoir. Cest sur cette base que se dveloppe la critique
postmoderniste du droit et, dans un contexte particulier, le mouvement des Critical Legal
Studies.
VI.1. Marx et le marxisme
Il aurait t facile de situer la thorie du droit de Marx au nombre des thories volutionnistes.
En effet, le matrialisme historique considre que la socit se dveloppe en une squence de
stades de dveloppement conomique (asiatique, antique, fodal, moderne bourgeois). Au
stade capitaliste ou bourgeois, lemployeur sapproprie le surplus produit par le travail et, ce
faisant, concourt la cration dun march sur lequel le travail acquiert une valeur calculable
en termes montaires. Telle est linfrastructure conomique de la socit, sur laquelle vient se
superposer une srie de constructions, une superstructure, qui dissimule le mode de
fonctionnement de base. Au titre de ces lments de superstructure, lon trouve des formes de
conscience par laquelle une classe particulire tend imposer sa vision du monde et des
formes de domination politique et juridique, qui traduisent et entrinent les rapports de force
rels qui prvalent au sein dune socit : Jai t men par mes tudes la conclusion que
les relations juridiques tout comme les formes de ltat ne pouvaient tre ni comprises par
elles-mmes, ni expliques par le soi-disant progrs gnral de lesprit humain, mais quelles
taient enracines dans les conditions matrielles de la vie (Marx, 1961a : 67).
Cest toutefois sous langle de la critique du droit que lon pense pouvoir situer au mieux
la thorie de Marx. Pour cet auteur, le droit ne pense pas par lui-mme, mais ne fait que
reflter les relations conomiques. Le droit est sans autonomie et, ds lors, dpourvu de toute
capacit agir sur le social : Il y a une connexion interne indissoluble entre les catgories de
lconomie, base sur les commodits et largent, et la forme juridique elle-mme
(Pashukanis, 1983 : 84). Le droit peut toutefois avoir une fonction de stabilisation et de
reproduction des rapports conomiques, et cest pourquoi il convient de mener un combat ce
niveau.
La forme du droit comme reflet des relations conomiques
Lide fondamentale de la tradition marxiste est que les relations conomiques sont le
facteur sociologique dterminant et que la forme prise par le droit dans un contexte donn en
est troitement tributaire :
Les relations relles [ la base de la vie matrielle des individus] ne sont en aucune
manire cres par le pouvoir de ltat ; au contraire, elles sont le pouvoir qui le cre. Les
individus qui gouvernent dans ces conditions, outre quils ont tablir leur pouvoir sous la
forme de ltat, doivent imprimer leur volont, qui est dtermine par ces conditions
prcises, une expression universelle en tant que volont de ltat, en tant que droit un terme
dont le contenu est toujours dtermin par les relations avec cette classe, ainsi que le droit
civil et le droit pnal le montrent de la manire la plus claire possible .
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Karl Marx, The German Ideology (publi initialement en 1845-1846) in T.B. Bottomore et
Rubel (eds) Karl Marx: Selected Writings In Sociology and Social Philosophy, p. 228
Dans la thorie de Marx, lidologie vient donc se superposer aux relations relles pour
leur donner la forme, illusoire, dun acte de volont autonome. Le mcanisme est celui de
lintriorisation des normes socioconomiques : Ce nest pas la conscience des gens qui
dtermine leur existence, mais leur existence sociale qui dtermine leur conscience (Marx,
1961a : 67). Et cette conscience est fausse quand lidologie dominante choue
rencontrer lexprience matrielle des classes subordonnes. En ce sens, le droit nest pas
seulement le produit dune construction idologique, il en est le vhicule : Lidologie
dominante constitue linfluence prpondrante qui parvient quasiment former le sens
commun de lpoque et donc paratre naturelle, normale et juste [] Le projet-cl de toute
idologie dominante est de cimenter le social sous le leadership de la classe dominante
(Hunt, 1991 : 115-116). Cest Althusser quil revient davoir fait lexpos systmatique du
fonctionnement idologique de ltat et du droit au travers de ce quil appelle les appareils
idologiques de ltat : religion, ducation, famille, politique, syndical, culturel, etc.
(Althusser, 1972). Le droit pnal sert dexemple de cette capacit coercitive la fois physique
et idologique du droit : Le droit tait important comme moyen brutal de coercition ; il tait
galement important en tant quidologie. Sa majest, sa justice et sa clmence servaient
crer lesprit de consensus et de soumission, les menottes forges par lesprit (Hay, 1977 :
49). Notons enfin que, pour Marx, ltat et le droit sont destins disparatre. La rvolution
est un phnomne inluctable qui doit ncessairement entraner la disparition des classes et,
partant, la domination de lune dentre elles.
La pense de Marx a exerc une influence majeure sur les sciences sociales, en gnral, et
sur ltude sociologique du droit, en particulier. Le thoricien sovitique du droit Evgeni
Pashukanis a tent, dans les annes 1920, dappliquer la mthode de la critique marxiste de
lconomie politique au droit et sa science. Il fut lun des premiers se pencher sur les
connexions systmatiques observes par Marx entre les biens et le sujet de droit et dveloppa,
sur cette base, une thorie du droit fonde sur lchange et le contrat (Pashukanis, 1983). Pour
cet auteur, le droit est une forme sociale prcise qui traduit des relations de comptition
mutuelle entre des sujets de droit qui affirment leurs droits privs les uns contre les autres et
sont autrement indiffrents aux besoins dautrui (Fine, 2002 : 106). Logiquement, et en
conformit avec les positions de Marx, Pashukanis considre que le droit, civil tout le moins,
est amen disparatre au profit dun secteur public charg dadministrer lallocation des
ressources. Karl Renner est un autre thoricien qui sest inspir des ides de Marx pour forger
une thorie du droit (Renner, 1949). Contrairement Pashukanis, il ne cherche pas dpasser
le droit, mais plutt ladapter et lui donner un contenu socialiste. Pour Renner, le droit est
une forme qui peut rester immuable, alors que son contenu est tributaire des volutions
sociales et historiques. Il prend lexemple du droit de proprit pour montrer que linstitution
juridique peut trs bien ne pas changer, alors que sa fonction est devenue fondamentalement
diffrente. De ce fait, Renner considre que le droit peut tre un instrument majeur de rforme
sociale. Examinant au plus prs les relations entre droit et conomie, cet auteur nous montre
ainsi, entre autres, comment la common law a accompagn le passage lconomie capitaliste.
Lon retrouve ce type dapproche conomique de lhistoire chez Edward Thompson
(Thompson, 1986), un historien de la classe ouvrire anglaise et un auteur majeur en histoire
sociale. Louis Althusser et Nicos Poulantzas sont, pour leur part, lorigine dun courant
marxiste structuraliste qui sest intress aux fonctions multiples joues par le droit dans la
reproduction des relations capitalistes de production, en ce comprises les fonctions de
rpression et de violence, la lgitimation de lordre en place, lorganisation des classes
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dominantes, la fragmentation des classes subordonnes, la dpolitisation des mouvements
sociaux, linstitutionnalisation des relations de classe, lindividuation des conflits collectifs,
etc. (Fine, 2002 : 109). Cette approche structuro-fonctionnaliste a t critique de lintrieur
mme de la pense marxiste, notamment pour sa propension dshumaniser les acteurs
sociaux et ne plus les voir quen tant que porteurs des relations capitalistes de production.
En ses lieux et place, Thompson se fait lavocat dun marxisme humaniste qui ne considre
pas le droit comme un simple niveau de superstructure, mais comme un phnomne
imbriqu dans le mode de production et les relations de production elles-mmes qui a
contribu lauto-identit des gouvernants comme des gouverns et a fourni une arne
la lutte de classe dans laquelle lon a combattu pour des notions alternatives du droit
(Thompson, 1978 : 286-288).
VI.2. Habermas
Le philosophe et sociologue allemand Jrgen Habermas sinscrit dans la ligne de lcole de
Francfort de critique sociale, qui tait lorigine no-marxiste. Le projet de celle-ci a t
dfini comme tant d embrasser la ralit intersubjective de laction sociale, ce qui explique
donc sont intrt pour le sens, le langage, la communication et la culture (Hunt, 1985 : 22).
La thorie sociale dHabermas est volutionniste, critique et idaliste. Evolutionniste, en ce
sens quil affirme, dans la ligne de Piaget, lexistence de stades de dveloppement aussi bien
pour les forces productives que pour les formes dintgration sociale (Habermas, 1979 :
163). Elle est critique, parce quelle cherche dmonter les mcanismes de domination
sociale et, en particulier, la distorsion de linteraction communicationnelle. Enfin, elle est
idaliste, dans la mesure o cest laune dune situation communicationnelle idale quil
mesure les pratiques relles et leur degr defficience et daltration. Dans le modle
communicationnel, le langage se fonde sur une intercomprhension du locuteur et de son
auditeur permettant le partage de quelque chose. Dans ce deuxime mode, on est confront
deux sujets ayant, par rapport la communication, une attitude performative qui fait de la
communication elle-mme lobjet naissant : Le locuteur et l'auditeur tablissent le sens sur
le fond de ce qui constitue leur monde vcu commun . La communication enracine ainsi le
sens dans une perspective reposant simultanment sur quelque chose qui existe dans le
monde social, en tant que totalit des relations interpersonnelles lgitimement tablies, et sur
quelque chose qui existe dans le propre monde subjectif du locuteur et de lauditeur, en tant
que totalit des expriences subjectives, manifestables, auxquelles le locuteur a un accs
privilgi (Melkevik, 1990 : 905). Dans nimporte quel contexte, le sujet adopte, pour
Habermas, un type de rationalit : les noncs constatifs accompagnent une rationalit
thorique correspondant un modle daction tendant objectiviser lobjet dinvestigation.
Les noncs normatifs accompagnent une rationalit pratique correspondant un modle
daction rgul par des normes tendant donner une qualit de devoir-tre aux
interactions dun ensemble relationnel. Les noncs expressifs accompagnent une rationalit
de conformit correspondant un modle daction dramaturgique tendant reprsenter le
monde subjectif. Le sujet se positionne par rapport ces trois mondes (objectif, social et
subjectif) en argumentant sa prtention la validit de ce quil nonce.
Habermas envisage le droit la lumire de ce modle communicationnel. Parce quil est
communication, le droit reprsente un choix social, jamais fix l'avance, toujours ouvert
la contingence historique et son actualisation par la force de lintersubjectivit. La norme
de droit apparat ainsi comme une espce sociologique qui est insparable en dernire
analyse des contextes de communication au sein du monde vcu (Ferry, 1991 : 42). Dans le
cadre du droit, on formule des noncs normatifs, qui traduisent le choix de la rationalit
pratique (celle du monde social), et on tend attribuer ces noncs une validit de type
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justesse-lgitimit . Dans ce mme cadre juridique, le juriste est en situation dinterprte
du monde des actions. Cette qualit dinterprte en fait, dune part, un sujet de communication,
au mme titre que celui dont il veut comprendre les noncs. Dautre part, elle le place en
situation de devoir comprendre pourquoi lauteur dun nonc s'est senti autoris prsenter
(comme vraies) certaines affirmations, reconnatre (comme justes) certaines valeurs et
certaines normes, exprimer (comme sincres) certaines expriences vcues (en les attribuant
ventuellement d'autres) (Habermas, 1985 : 51).
Habermas a consacr au droit un ouvrage majeur, Droit et dmocratie. Entre faits et
normes (la traduction du titre original allemand est : Factualit et validit. Contribution une
thorie discursive du droit et de ltat de droit dmocratique) (Habermas, 1997). Ce titre
souligne que, pour lauteur, la tension principale provient, en droit, des relations entre la
factualit et la validit : La factualit du droit, cest son caractre de systme qui fonctionne,
qui est garanti en dernire instance par la coercition. Comprendre cette facticit, cest
comprendre le pouvoir social et politique qui sexerce au travers du droit. La validit du droit,
toutefois, [] est relative son caractre normatif, sa nature en tant que systme cohrent
de sens, en tant quides prescriptives et en tant que valeurs. La validit rside en dernire
instance dans la capacit du droit avancer des prtentions soutenues par la raison, dans un
discours qui vise laccord entre les citoyens et en dpend (Cotterell, 1998 : 371). Le
systme juridique se doit donc dtre la fois effectif dun point de vue social et justifi dun
point de vue thique. Il faut, pour Habermas, une analyse du droit qui fasse justice ces deux
ples.
Un argument majeur de Habermas est que le droit est central dans lorganisation des
socits complexes daujourdhui. Le droit est ce qui reste du ciment effrit de la socit
(Habermas, 1999 : 937). La lgitimit du droit ne procde toutefois plus, aujourdhui, dun
soutien religieux ou mtaphysique. Il faut donc la chercher ailleurs. Habermas trouve cette
lgitimit dans le mode procdural dadoption du droit : Le seul droit pouvant tre tenu pour
lgitime est celui qui peut tre rationnellement accept par tous les citoyens dans un processus
discursif de formation de lopinion et de la volont (Habermas, 1997 : 135).
Le paradigme procduraliste dHabermas
Cest le principe discursif qui fonde la lgitimit du droit des socits dmocratiques. Il
sagit de la thse gnrale de la rationalit procdurale, par laquelle on retrouve, applique au
droit, la thorie habermassienne de lagir communicationnel. Par le biais de la
procduralisation, cest--dire de ltablissement de procdures discursives dadoption de la
loi, le droit refonde sa lgitimit et produit un droit rationnellement acceptable et accept.
Le paradigme procduraliste [] est centr sur le citoyen qui participe la formation de
lopinion et de la volont politique [] Les citoyens ne peuvent arriver une rglementation
quitable de leur statut priv que sils ont un usage appropri de leurs droits politiques dans le
domaine public. Ils doivent tre dsireux de participer la lutte pour ce qui est dintrt
publique, pour linterprtation et lvaluation de leurs propres besoins, avant mme que les
lgislateurs et les juges ne puissent savoir ce que veut dire, dans chaque cas, traiter des cas
semblables de la mme manire .
Jrgen Habermas, Between Facts and Norms: An Authors Reflections , Denver
University Law Review, N 76, 1999, p. 942
VI.3. Le champ juridique : Bourdieu
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La sociologie du droit de Pierre Bourdieu sinscrit dans le cadre de sa thorie structurelle des
champs du pouvoir et des modes domination. Pour Bourdieu, le droit est un discours de
pouvoir li la construction de ltat et sa lgitimation et monopolis par une classe
dagents spcifiques, les juristes. Pour tudier le droit, il convient de se dmarquer de la
science juridique et dadopter une mthode de sociologie rflexive qui rompe, dune part,
avec le sens commun et les pr-constructions quil impose, afin de pouvoir retrouver les
processus sociaux qui ont conduit un tat des choses donn et, dautre part, avec les
prsupposs sociologiques. Sagissant du droit, cela signifie pour le sociologue tre
conscient de manire autocritique du rle de sa discipline en tant qu la fois opposant et
protagoniste du discours juridique, tout en tchant en mme temps de saffranchir de la
domination du droit dogmatique et de ses gardiens (Madsen et Dezalay, 2002 : 191). Pour
Bourdieu, le monde sensible doit tre apprhend en terme de pratique , cest--dire de
combinaison dialectique de dterminations subjectives (les structures incorpores ou habitus)
et objectives (les structures propres aux champs sociaux). Au centre de cette pratique, lon
trouve donc les notions dhabitus et de champ. Le champ est un rseau ou une configuration
de relations objectives entre des positions. Ces positions sont dfinies objectivement dans leur
existence et dans les dterminations quelles imposent leurs occupants, agents ou institutions,
par leur situation prsente et potentielle (situs) dans la structure de distribution des types de
pouvoir (ou capital) dont la possession commande laccs des profits spcifiques qui sont en
jeu dans le champ, aussi bien que leur relation objective dautres positions (domination,
subordination, homologie, etc.) (Bourdieu et Wacquant, 1992 : 101). Quant lhabitus, il
sagit de dispositions intriorises la pratique, de principes gnrateurs de pratiques
distinctes et distinctives ce que mange louvrier et surtout sa manire de le manger, le sport
quil pratique et sa manire de le pratiquer, les opinions politiques qui sont les siennes et sa
manire de les exprimer diffrent systmatiquement des consommations ou des activits
correspondantes du patron dindustrie ; mais ce sont aussi des schmes classificatoires, des
principes de classement, des principes de vision et de division, des gots, diffrents
(Bourdieu, 1994 : 23). Bourdieu dit de lhabitus quil est structurant et structur, quil est le
produit du positionnement social de lagent et quil est en mme temps constamment
reconstruit par la trajectoire de ce dernier.
Le droit occupe pour Bourdieu une place fondamentale dans la comprhension de ltat
moderne : Il faut sattacher tout particulirement la structure du champ juridique, porter au
jour les intrts gnriques du corps des dtenteurs de cette forme particulire de capital
culturel, prdispos fonctionner comme capital symbolique, quest la comptence
juridique (op.cit. : 130).
Bourdieu et le champ juridique
Le champ juridique est le lieu dune concurrence pour le monopole du droit de dire le
droit, cest--dire la bonne distribution (nomos) ou le bon ordre, dans laquelle saffrontent des
agents investis dune comptence insparablement sociale et technique consistant pour
lessentiel dans la capacit socialement reconnue dinterprter (de manire plus ou moins
libre ou autorise) un corpus de textes consacrant la vision lgitime, droite, du monde social
Pierre Bourdieu, La force du droit : lments pour une sociologie du champ juridique ,
Actes de la recherche en sciences sociales, N 64, 1986, p. 4
Le droit est larne o combattent des agents dune catgorie particulire, les juristes, qui
se sont constitus en un groupe social autonome monopolisant laccs aux ressources
juridiques et servant de la sorte dintermdiaires entre le profane et la rgle de droit. Par sa
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logique de fonctionnement spcifique, le champ juridique est capable de produire et
reproduire un corpus juridique relativement indpendant des contraintes sociales. En mme
temps, le champ juridique est strictement attach ltat, cest--dire linstance qui sauto-
lgitime dans lexercice de la violence symbolique et du pouvoir. Le champ juridique est un
lieu de comptition et de tensions, mais aussi un ensemble de structures mentales et sociales
qui influence les agents dans la dfinition du droit, derrire un cran de professionnalisme
publiquement affich. Linterprtation juridique est un exercice limit structurellement par les
hirarchies institutionnelles et sociales du champ du droit, ce qui influence directement
lapplication des rgles. Cette construction sociale du droit, qui est conue par les agents
juridiques comme une question de droit pur, cherche, dune part, assurer lautonomie du
champ lgard du champ du pouvoir tatique et, de lautre, contrler la frontire entre le
droit et les autres champs du savoir comme un moyen de renforcer ses propres hirarchies
(Madsen et Dezalay, 2002 : 198-199). La force du droit, cest cette capacit sapproprier la
langue ordinaire et la transformer en un langage spcialis et monopolis par ses interprtes
autoriss, un langage auquel ils croient, cependant, et que le point de vue sociologique
dnonce : Le droit nest pas ce quil dit tre, ce quil croit tre, cest--dire quelque chose de
pur, de parfaitement autonome, etc. Mais le fait quil se croie tel, et quil arrive le faire
croire, contribue produire des effets sociaux tout fait rels, et dabord sur ceux qui
exercent le droit (Bourdieu, 1991 : 99). Au titre de ces effets, on mentionnera
luniversalisation et la neutralisation. Leffet duniversalisation, cest la rfrence des
valeurs supposes partages et hors datteinte de la critique et de la variation individuelle.
Leffet de neutralisation, cest lusage de constructions grammaticales passives ou
impersonnelles qui dpersonnalisent laction du droit. Si donc le droit doit tre analys
sociologiquement, il sagit, pour Bourdieu, dun droit aller chercher au-del des normes
formelles, dans les habitus et dans ce qui amne ces habitus tre formaliss, tre codifis.
Ce qui revient, si lon va jusquau bout de lentreprise, poser dans toute sa gnralit le
problme des conditions sociales de lactivit mme de codification et de thorisation, et des
effets sociaux de cette activit thorique (Bourdieu, 1986 : 44).
La sociologie bourdieusienne a fait, dans le domaine du droit, quelques adeptes. Rmi
Lenoir a ainsi travaill sur la rforme de linstruction ou la politique de la famille. Sagissant
de cette dernire, quil analyse partir dune notion de champ politico-bureaucratique ,
Lenoir sattache montrer comment merge la domination de type bureaucratique sur le
champ de production de la politique familiale (Lenoir, 1991 : 36). Il faut surtout mentionner
les travaux dYves Dezalay sur le champ juridique mondialis. Celui-ci propose, dans la ligne
dune sociologie qui se veut explicitement bourdieusienne, dune part, dtudier
lmergence dune culture juridique globale hybride dans les arnes relies entre elles qui
existent entre les niveaux nationaux et international et, dautre part, de dvelopper plus avant
la thorie au-del du contexte national spcifique dans lequel elle a t initialement
construite (Madsen et Dezalay, 2002 : 200). Pour Dezalay, la multiplication des socits
multinationales et des institutions internationales a cr une comptition nouvelle, non pas
seulement entre nations, mais aussi et surtout entre des entrepreneurs globaux faisant la
promotion de leur savoir spcifique en tant quil serait aujourdhui universel et partag par
tous (Dezalay et Garth, 2002).
VI.4. Foucault et le postmodernisme
Le droit ne constitue pas, en tant que tel, un objet explicite de la pense de Foucault. Pourtant,
il convient de sattarder la conception que Foucault peut en avoir pour deux raisons :
dabord, parce que linterrogation traverse ses travaux ; ensuite, en raison de son impact sur
toute la tradition postmoderne.
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Cest principalement dans Surveiller et punir et dans LHistoire de la sexualit que le
thme du droit prend une dimension particulire chez Foucault, de mme que dans une srie
dentretiens et darticles regroups, en anglais, sous le titre de Power/Knowledge. Lintrt
pour le droit et, en particulier, le droit pnal ne procde pas dun souci historique, mais plutt
dune volont danalyser une certaine rationalit punitive et de regarder laction du
pouvoir. Le droit est donc associ la conception ngative du pouvoir, une forme juridico-
discursive lie la prohibition (sur le mode tu ne tueras point ). Foucault cherche
saffranchir dune conception classique du pouvoir et du droit des rgles impratives
soutenues par la menace de la sanction au profit dune conception moins unitaire et moins
directement rpressive, faite de micro-pouvoirs, au titre desquels le savoir (quil dcrit
dailleurs gnralement sous forme de paire pouvoir/savoir). Foucault se rfre donc deux
types de droit, le droit-souverainet et le droit-gouvernance. Dans sa premire forme, le droit
est un instrument du pouvoir qui est la fois complexe et partiale (Foucault, 1980 : 141).
Partiale, parce que le droit exhibe une prtention la vrit de ses jugements et la validit de
ses rgles, mais aussi parce quil exerce une contrainte sur les autres discours. Sa vrit, le
droit lexerce principalement par la force et, de manire ultime, la violence. Le droit est
pervers, en ce sens, parce que ce qui semble tre un progrs le passage du rglement arm
du conflit au compromis pacifique nest que substitution dun pouvoir un autre :
lhumanit installe chacune de ses violences dans un systme de rgles et passe donc dune
domination une autre domination.
Foucault identifie un mouvement de lhistoire en forme de chiasme. L o, sous lAncien
Rgime, la justice tait secrte et la punition publique, lge moderne est celui dune justice
publique et dune punition, sinon secrte, du moins confine derrire les murs des institutions
pnitentiaires et asilaires. Autrement dit, cest le pouvoir disciplinaire qui devient le trait
distinctif de la modernit. Ceci, selon Foucault, nest pas peru par la thorie politique, elle
qui continue rflchir sous lemprise du paradigme de ltat et de la souverainet. Le cur
de la thse de Foucault, cest que le systme juridique tatique est irrvocablement li aux
notions de souverainet et de monarchie juridique. Pens de la sorte, il prsente le droit
comme essentiellement prmoderne (Hunt et Wickham, 1994 : 44). Le droit est lexpression
transparente de la domination du souverain. Avec la modernit, il se produit un passage des
formes de pouvoir diffuses dont la localisation devient nigmatique. Cest pourquoi le pistage
de ces formes et de leurs stratgies, techniques et technologies simpose avec acuit. Plutt
que dtudier le droit, Foucault sengage donc dans lanalyse de ces multiples pouvoirs
disciplinaires qui, bien quencadrs par le droit, fonctionne en dehors ou paralllement au
cadre juridique : Les disciplines caractrisent, classifient, spcialisent [], elles effectuent
une mise en suspens, jamais totale, mais jamais annule non plus, du droit. Aussi rgulire et
institutionnelle quelle soit, la discipline, dans son mcanisme, est un contre-droit
(Foucault, 1999 : 259). Toutes les institutions disciplinaires, quil sagisse des prisons, des
asiles, des coles ou des usines, fonctionnent en sorte de naturaliser le pouvoir juridique
de punir et de lgaliser le pouvoir technique de discipliner, ce qui produit un grand
continuum carcral [qui] fait communiquer le pouvoir de la discipline avec celui de la loi
(op.cit. : 355). Si les institutions carcrales et asilaires pitomisent linterdpendance du droit
et du pouvoir disciplinaire, lvolution sest ensuite faite vers une multiplication des micro-
pouvoirs disciplinaires oprant indpendamment du droit : partir de la sujtion non
volontaire au regard de lautorit en prison ou lhpital, le thme gnral de la surveillance
sest ramifi dans le sens dun largissement la surveillance la fois humaine et
technologique, que ce soit par lobservation directe (rapports des professeurs, des assistants
sociaux, etc.) ou par le moyen dun examen indirect (les archives cumules des percepteurs
dimpts, les oprateurs de cartes de crdit, etc.) (Hunt et Wickham, 1994 : 47). Il est donc
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aussi possible de considrer les pratiques disciplinaires, pour Foucault, comme la face cache
du droit : La forme juridique gnrale qui garantissait un systme de droits qui taient en
principe galitaires tait sous-tendue par ces mcanismes menus, quotidiens et physiques, par
tous ces systmes de micro-pouvoir essentiellement ingalitaires et dysymtriques que
constituent les disciplines (Foucault, 1999 : 258). Mais Foucault pense aussi le droit comme
un discours tchant, face la multiplication des formes discursives modernes (science et
mdecine, principalement), de les encadrer et contrler, de les recoder dans la forme du droit.
La relation de Foucault au droit est paradoxale, en ce sens que le thme traverse son uvre,
mais que cest au final pour en marginaliser le rle. Dabord, parce quil associe le droit une
poque prmoderne. Ensuite, parce que ltude du droit fait, son avis, courir le risque de ne
pas remarquer les mcanismes capillaires du pouvoir qui procdent, non par le mode coercitif
propre au droit, mais par la normalisation, cest--dire par la conformation des standards de
conduite. Cest par la rptition dexigences normatives que le normal est construit et la
discipline rsulte donc du succs de la normalisation acquis par limplantation dun schme de
normes dissmin tout au long de la vie quotidienne et garanti par la surveillance (Hunt et
Wickham, 1994 : 50). Le souci de Foucault pour la discipline se transforme progressivement
en un intrt pour le thme de la gouvernance, cest--dire du gouvernement de la conduite
des gens, les pratiques complexes et multiples prsupposant, dun ct, des formes
rationnelles, des procdures techniques, des instrumentations par lesquelles agir et, de lautre
ct, des jeux stratgiques qui soumettent les relations de pouvoir quils sont supposs
garantir linstabilit et au revirement. Pour Hunt et Wickham, cette volution vers la
gouvernance prfigure les derniers crits de Foucault dans lesquels il parle du droit comme
dun ensemble doutils pouvant servir dintermdiaire entre ltat et la socit civile et entre
ltat et lindividu (op.cit. : 55).
Il ne saurait tre question de faire linventaire de lhritage foucaldien en sciences sociales.
On peut toutefois souligner ce que le postmodernisme lui doit. Les Critical Legal Studies sen
revendiquent explicitement (cf. section suivante), tout comme les gender studies (ODonovan,
1985). Avec Hunt et Wickham, cest la thorie de la gouvernance qui prend la forme dun
nouveau paradigme pour les tudes socio-juridiques (Hunt et Wickham, 1994 : 3
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partie). Si,
comme on la dit plus haut, la relation de Foucault au droit est paradoxale, elle nen a pas
moins imprgn en profondeur la recherche contemporaine, pour laquelle les notions de
pouvoir discursif, de micro-pouvoir ou de pouvoir capillaire, de disciplinarisation, de
normalisation ou encore de gouvernance sont devenus dusage courant.
VI.5. Les Critical Legal Studies
Les Critical Legal Studies sont un courant majeur de la pense juridique contemporaine. Elles
sont apparues la fin des annes 1970, aux tats-Unis, en raction la doctrine dominante
dans les facults de droit. Lobjectif principal des Critical Legal Studies est de saper les
fondations du formalisme juridique et dlaborer une mthodologie et une conception
alternatives du droit. Bien quil ne sagisse pas dun mouvement uniforme, on peut parler
dune cole de pense juridique plurielle, regroupant des post-marxistes aussi bien que des
fministes, des humanistes et des libraux (au sens amricain) de gauche, de mme que des
tenants du postmodernisme. [L] lment unificateur, cest la dimension politique de la
critique du systme et de la doctrine juridiques, qui recoure principalement aux notions de
dmocratie radicale et de justice sociale (Pb, 2002 : 119). Un autre lment commun aux
diffrents courants des Critical Legal Studies, cest le refus de toute distinction entre
raisonnement juridique et dbat politique : le droit est politique.
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Les deux tendances principales des Critical Legal Studies, selon Roberto Unger
Lune voit dans la doctrine passe ou contemporaine lexpression dune vision
particulire de la socit, tout en mettant laccent sur le caractre contradictoire et
manipulable de largument doctrinal. Ses antcdents immdiats sont les thories juridiques
anti-formalistes et les approches structuralistes de lhistoire culturelle [] Une autre tendance
sest dveloppe partir des thories sociales de Marx et Weber et du mode danalyse
sociohistorique qui combine les mthodes fonctionnalistes et des objectifs radicaux. Son point
de dpart se trouve dans la thse que le droit et la doctrine juridique refltent, confirment et
remodlent les divisions et hirarchies sociales inhrentes un type ou un stade
dorganisation sociale tel que le capitalisme. Mais cette thse a t de plus en plus
influence par la prise de conscience que les types ou stades institutionnels sont dpourvus du
caractre cohsif et prdestin que la vulgate gauchiste leur attribue .
Roberto M. Unger, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge, Harvard University
Press, 1983, pp. 121-123
Selon Mark Kelman, trois contradictions affectent la pense juridique : la contradiction
entre un systme de rgles mcaniquement applicables et des critres dapplication sensibles
au contexte ; la contradiction entre la subjectivit des valeurs et lobjectivit de la vrit
sociale et thique ; la contradiction entre un discours intentionnaliste et un discours
dterministe (Kelman, 1987 : 3). Les Critical Legal Studies sattaquent ces contradictions.
Ainsi, dans un article pionnier des Critical Legal Studies, Duncan Kennedy fait le reproche
la doctrine librale de ltat de droit dtre incapable de distinguer entre la lgalit
formelle et les valeurs sociales plus larges, cest--dire entre la forme et la substance du droit,
entre les rgles et les standards. Par rgle formelle ou ralisabilit formelle , Kennedy
entend linjonction dagir dune manire dtermine devant une situation factuelle aisment
reconnaissable. Par standard , il entend ces critres rpondant aux objectifs mmes de
lordre juridique, tels que la bonne foi , le caractre raisonnable ou, dans le contexte
civiliste, le bon pre de famille (Kennedy, 1976). Alors que les rgles formelles devraient
se conformer aux standards, elles chouent le faire. Toute reconstruction du droit doit passer
par le respect des obligations morales de la communaut politique, incarnes dans laltruisme
des standards, au dtriment de la moralit individuelle, assimile la rgle formelle
protectrice des droits individuels. Cette reconstruction prend la forme, chez Roberto Unger, de
la thorie des droits dstabilisateurs, qui entend changer la conception dominante du droit en
tant que systme de rgles ordonnanant et protgeant la socit contre linstabilit sociale.
Les droits dstabilisateurs refltent la dynamique sociale des socits dmocratiques et
agissent en tant quinstrument de changement politique dans un systme juridique conu
comme un champ de bataille o diffrentes valeurs, standards et principes sont en permanence
contests et attaqus (Unger, 1983 : 88).
Lon peut sentir linfluence aussi bien de Foucault que du constructivisme dans la tendance
des Critical Legal Studies considrer que le monde est une construction sociale dans
laquelle le savoir est synonyme de pouvoir. Lidentification dune contradiction entre
objectivisme propos de la vrit et subjectivisme propos des valeurs conduit les CLS
poser le problme en termes dinvention des catgories du droit. En ce sens, la thorie et la
doctrine juridiques sont des instruments de lgitimation, non des outils descriptifs. Or, pour
les tenants des CLS, il est faux de penser que les mots sont dots de significations essentielles ;
ils sont au contraire lobjet dinterprtations qui suivent des schmes de rationalisation et
sont minemment politiques (Kennedy, 1979). La pense juridique nest, autrement dit,
quune pratique tendant rifier les concepts et les rles sociaux (Gabel, 1980). Lexamen de
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la pratique juridique rvle ainsi comment les juristes remodlent la faon quont les gens
de comprendre lordre social en place et la place quils y occupent (Gabel et Harris, 1982-
83 : 370). Lanalyse de cette pratique et une conception politique du droit doivent permettre
dagir sur celui-ci. Cest pourquoi les lieux de formation au droit, accuss (de manire
semblable la dnonciation opre par Bourdieu, entre autre dans La Distinction) de
reproduire les hirarchies sociales, occupent une place importante dans les Critical Legal
Studies. Dans leur critique de ces institutions, celles quon appelle prsent les Crits sen
prennent, dans une veine qui nest pas sans rappeler Pierre Legendre, aux juristes, ces
pontifes et prophtes qui concourent la production de croyances venant conforter
lestablishment politique et juridique. Transformer lenseignement du droit reviendrait donc
transformer le droit et la politique dans le sens dune promotion de la dmocratie, dune
mancipation des classes discrimines et dune autoralisation individuelle et communautaire.
Lune des avances principales des [Critical Legal Studies] est davoir dmontr le
besoin dintgrer la thorie juridique dans la thorie sociale. En sinspirant dHabermas, de
Marcuse, de Mannheim et de Gramsci, les thoriciens des Critical Legal Studies ont tent
dintroduire dans le discours sur le droit les perspectives et les modles de la thorie des
sciences sociales et, en particulier, la relativit de la vrit propre nimporte quel groupe
social ou historique (Freeman, 2001 : 1051). Le courant des CLS sest entre autre attach
montrer que ce qui est prsent comme inluctable, dans le droit, est en fait le produit dune
fausse conscience visant intentionnellement donner lordre social sa configuration prsente.
Dans son ouvrage sur Ce que lanalyse juridique doit devenir, Unger montre de la sorte ce
que la science du droit contemporaine produit, avant de proposer un programme visant faire
de lanalyse juridique un instrument majeur de limagination institutionnelle dans une
socit dmocratique (Unger, 1996 : 26). Mais cette dimension utopique des CLS a subi de
fortes attaques et lvolution sest plutt faite dans le sens dune poursuite de la mise en cause
du cadre institutionnel en place et du libralisme mritocratique dpourvue de grandes
propositions alternatives. La thorie se voit attribuer moins de place, dans les travaux rcents,
au profit dune multiplication dactions politiques radicales concrtes. Reste donc,
principalement, la dimension critique, que lon retrouve dans les mouvements pigones des
CLS que sont la critical race theory et la critical feminist theory.
VI.6. Dconstructionnisme et psychanalyse
Des auteurs se revendiquant du dconstructionnisme et de la psychanalyse se sont empars du
droit dans une perspective critique. Le premier sappuie sur le tournant linguistique
(linguistic turn) et la philosophie post-structuraliste de Derrida. Celui-ci fait la distinction
entre deux types dattitude interprtative. Dune part, linterprtation rabbinique, qui met
lemphase sur le Livre de la Loi qui a t rvl. En tant que commentaire, exgse,
lucidation et subordination au droit, linterprtation [y] est toujours secondaire . Dautre
part, linterprtation potique, qui serait laffirmation joyeuse du mot et de linnocence du
devenir, laffirmation dun monde de signes sans faute, sans vrit et sans origine, qui est
offert une interprtation active (Derrida, 1978 : 292). Pour les dconstructionnistes, qui
adoptent ce second type dattitude interprtative, le sens nest jamais totalement prsent
dans aucun signe, phrase ou texte, ds lors quil est toujours fonction de ce que le signe nest
pas. Le sens est fragment, dissmin sur lhorizon des signifiants, toujours la trace dune
prsence et dune absence (Warrington et Douzinas, 1997). Le dconstructionnisme insiste
donc sur la libert dinterprtation et sur la polysmie du signe. Sagissant du droit, cela
implique un scepticisme lgard de tout principe fondateur, tout en prtendant la cration
dune thorie de la justice sopposant toute volont totalisatrice . En fin de compte, au
moment de prendre une dcision judiciaire, cest la politique et lthique de la justice qui
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lemportent sur toute mtaphysique de la vrit. Le juge doit prendre la responsabilit
existentielle de sa dcision judiciaire. La thorie de la justice que poursuit le
dconstructionnisme se situe donc lexact oppos de lendossement de lintuition de
lindividu de ce quil ressent comme juste. Ce serait beaucoup trop proche du discours. Cela
se doit dtre, au contraire, distanci, rflexif, diffr tout en tenant compte des
particularits de la situation, la lumire de considrations la fois politiqutes et thiques
(Jackson, 1996 : 294).
La psychanalyse a t galement mobilise dans lentreprise de critique du droit
(Milovanovic, 1992). On mentionnera Pierre Legendre, pour ne prendre que le reprsentant
principal de ce courant. Resituant le droit occidental dans la filiation du droit romain, il
sattache dmontrer comment lensemble juridique est un appareil thocratique visant
maintenir en croyance les sujets (Legendre, 1974 : 19). Le mcanisme juridique du
dressage lamour du Pouvoir procde en permanence dune figure de substitution de la
rfrence fondatrice, Dieu le Pre : Il ne peut y avoir de systme institutionnel qui ne
fonctionne au nom de. Pour obtenir cet au nom de, des montages complexes agencent, par des
moyens, si j'ose dire, bassement mythologiques, la reprsentation, la mettent en oeuvre et lui
permettent de produire ses effets subjectifs et sociaux. Selon mon jargon, dans l'tude que j'en
ai maintes fois propose, ce travail de reprsentation met en scne la Rfrence fondatrice, ou
Rfrence absolue (Legendre, 1988 : 20).
La mcanique psychanalytique du droit, selon Pierre Legendre
Une masse amorphe, pralablement constitue, douvrages anciens, innombrables et
isols les uns des autres, formant un texte mort, quappellent la vie du systme les
oprations du compilateur dcoupant et rapprochant ses fragments. Sur cette base prend
consistance un corpus juris, un corps du Droit o vient se greffer la glose, et que reconnat,
dans ses limites et ses dtours, une dialectique perfectionne. [] [Ce corps de droit dispose
de ses exgtes attitrs], savants, dclars tels au terme dune liturgie universitaire, []
prposs dire la Loi [] [qui] en subissent le texte et se trouvent placs, exactement l o il
faut, pour rsoudre les seules questions lgitimes qui sy rapportent, et pour ne pas en dire
davantage .
Pierre Legendre, L'amour du censeur. Essai sur l'ordre dogmatique, Paris, Seuil, 1974, p.
81-99
Le corollaire de cette caste dexgtes, cest le caractre rptitif du Texte juridique et
leffacement de son exgte, qui nest jamais linventeur de la rgle mais uniquement son
restaurateur.
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Conclusion de la Deuxime partie : Les silences de la recherche sociojuridique
La recherche sociologique a traditionnellement cherch expliquer le droit soit en termes de
rapports de force, de pouvoir, de domination, soit dans ceux de la modernit et de la
rationalisation, soit encore comme traduction symbolique dune culture intriorise. Toutes
ces perspectives gardent, sur le droit, ses manifestations, les phnomnes qui sy rattachent et
ses pratiques, un regard extrieur qui pour paraphraser Dworkin mais dans un sens
totalement diffrent ne prend pas le droit au srieux dans sa dimension pratique, en tant
quactivit sociale concrte pratique au quotidien. Il y a comme un petit quelque chose qui
manque dans la recherche sociojuridique, un point blanc, et celui-ci nest autre que le droit
lui-mme.
Il semble difficile disoler une question quelconque des modalits de son dploiement.
Autrement dit, tudier le droit signifie ncessairement tudier le droit en action . Il
convient, cet gard, dexaminer les mthodes utilises par les gens engags dans une activit
quils identifient comme juridique pour accomplir cette activit de manire intelligible, de
sorte pouvoir agir et interagir de manire ordonne. Cela suppose de ne pas chercher
dfinir lobjet tudi le droit, en lespce autrement que comme ce que les gens identifient
comme tel. Plutt que de se mettre en qute de la nature du droit, de lui chercher une essence,
de le considrer analytiquement comme un outil dingnierie sociale, de le considrer comme
lexpression euphmise du pouvoir, de ny voir quune superstructure ou de le penser dans
les termes dune figure paternelle oppressive de lidentit individuelle, la sociologie du droit a
peut-tre pour tche principale de seulement clairer les mcanismes sociaux qui ont fait que
cet objet sorganise et saccomplit de telle ou telle manire.
Une des caractristiques majeures de la recherche sociojuridique est la faible attention
porte la dimension pratique de lactivit juridique et judiciaire. Quand elle se lance la
recherche de la nature du droit, cette recherche manque le phnomne de la pratique elle-
mme. Souvent, on renvoie les rgles juridiques dans les rangs du formalisme, tandis que la
pratique est prsente sur un mode narratif (tel ou tel cas exemplaire venant illustrer la
dmonstration tenue par lauteur), avec un double cueil en perspective : dune part, les
acteurs sociaux restent extrieurs la signification fondamentale du droit quils pratiquent ;
dautre part, les chercheurs, qui prtendent avoir accs au sens de la loi, ont peu de prise sur
son accomplissement pratique. Cela procde en partie de la construction acadmique dune
dichotomie entre thorie et pratique. Si le droit, en temps que phnomne social de part en
part, ne peut tre rduit aux seules dispositions dun code juridique (le droit des livres), il
serait galement erron de penser que le droit des livres nest pas une partie intgrante de la
pratique du droit. Laffirmation platonicienne que la thorie du droit nest quapparences et
que la tche des scientifiques est de dcouvrir lobjet se trouvant derrire ces apparences
gare lanalyse, parce quelle ne rend pas justice lattitude naturelle des gens qui ne font pas
lexprience de la ralit comme quelque chose de purement subjectif et ne pensent pas le
droit des livres comme quelque chose de purement formel. Si lon prend lexemple de la
dviance, il est clair, ainsi, que le sens commun en traite comme dun acte existant
indpendamment de la rponse de la socit, alors que le modle sociologique de
linteractionnisme symbolique, pour ne prendre que lui, en traite comme ltiquetage par la
socit dun acte comme dviant. En dautres termes, la dviance peut bien tre considre
par le sociologue comme un artefact, elle est conue par les acteurs sociaux comme une
catgorie signifiante et objective : Alors que, par exemple, la communaut cre la possibilit
dinfractions routires au sens o elle cre les rgles qui peuvent tre enfreintes et quelle
dveloppe les autorits charges de leur dtection, ces rgles sont traites du point de vue du
tribunal comme preuve dune relle dviance, comme tablissant cette catgorie dactions
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qui sont dviantes, quelles aient t ou non remarque et quon y ait ou non remdi en tant
que telles (Pollner, 1974 : 39). En opposant simplement la thorie la pratique et les
dispositions lgales au droit vivant , la recherche sociojuridique manque donc une
importante partie du phnomne quelle entend tudier, ce qui aurait pu tre vit en dcrivant
dans le dtail les catgories juridiques vers lesquelles les gens (professionnels et profanes)
sorientent, leur rification de celles-ci dans le cours de leurs rencontres avec le fait juridique,
lintrieur du cadre contraignant de contextes institutionnels et dans le but daccomplir des
tches pratiques.
La recherche a bien du mal se saisir du droit comme dune activit pratique, cest--dire
examiner les comptences lies spcifiquement au travail par lesquelles les juristes
produisent et coordonnent les actions juridiques. Cest le quelque chose qui manque de
ltude sociologique du droit. Sagissant des professions juridiques, cela renvoie au fait que
les sociologues ont tendu dcrire de nombreuses influences sociales sur la croissance et
le dveloppement des institutions juridiques, tout en considrant comme convenu que les
juristes crivent des brefs, introduisent des requtes, interrogent des tmoins et sengagent
dans des raisonnements juridiques (Lynch, 1993 : 114). Quand elle utilise des donnes
statistiques, la recherche tend effacer l ici et maintenant de chaque cas, cest--dire
quelle obscurcit le caractre ncessairement situ de toute activit. Lusage de donnes
statistiques est une tentative visant tablir une connexion entre le gnral et le particulier.
Elle dpend donc dune correspondance stricte entre le code et la chose code, entre les
entres statistiques et la ralit quelles codent pour la rendre statistiquement pertinente. Cette
correspondance est toutefois loin dtre vidente : des liens sont tablis sur la base de
postulats implicites et dun savoir de sens commun et la ralit sociale est induite partir des
catgories du statisticien. La consquence est notre incapacit de comprendre le phnomne
sous-jacent, cest--dire les pratiques de codage. La visibilit des phnomnes est fonction
du format et de la thorisation naturelle des chercheurs plus que des phnomnes. [
Malheureusement], cela nous apprend peu sur les faons quont les personnes elles-mmes,
dans la constructions de leurs activits sociales, dutiliser les catgories pour accomplir
lesdites activits (Benson et Hughes, 1991 : 123-124). Cest particulirement vrai du droit et
de ses deux oprations fondamentales que sont la formulation de catgories juridiques et la
qualification juridique des faits. Souvent, ce que les tudes sociojuridiques chouent faire,
cest tout simplement dcrire et analyser les modes dusage de ces catgories.
Le travail juridique, de manire gnrale, est une activit pratique et quotidienne qui
sinsre dans un environnement local et qui fonctionne comme une contrainte sur ce qui peut
tre ralis dans une situation donne et comme une ressource pour attester de
laccomplissement dun bon travail. Dans un certain sens, le but de la recherche
sociojuridique devrait tre d avoir prise sur les faon dont ces contraintes et ressources
agissent sur le travail des juristes dans un contexte professionnel particulier (Travers, 1997 :
7). Lobservation ethnographique nest pas absente des tudes sociojuridiques, mais elle se
fait souvent de loin. Cest particulirement vrai des tudes recourant lobservation
participante et aux entretiens. On observe un vritable court-circuit descriptif auquel se
substitue le point de vue des chercheurs qui se prsente comme une alternative celui des
acteurs ou demeure insensible au travail juridique tel que compris par ses praticiens
journaliers. Max Travers parle de foss descriptif : soit le travail juridique est rduit la
possession d un quipement particulier de comptences sociales pratiques (Mungham et
Thomas, 1979 : 173) ; soit le droit est prsent comme le moyen utilis pour reproduire la
domination des groupes dominants avec le consentement des groupes subordonns (McBarnet,
1981) ; soit encore il sagit dopposer le dsir des clients dexprimer leurs sentiments
dinjustice des avocats terre--terre qui ne sintressent qu arriver des accords ngocis
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(Sarat et Felstiner, 1986). Combler ce foss descriptif ou restituer ce quelque chose qui
manque implique de se rorienter vers le contenu du travail juridique et son caractre avant
tout pratique. Cela suppose de se tourner vers les aspects techniques du travail, vers son
caractre situ, vers le mlange de sens commun et de savoir substantiel quil implique, etc.
Cela ne peut se faire en restant larrire de la salle daudience, en rsumant des cas ou en
recourant des entretiens avec les diffrentes parties impliques dans un cas. Il convient
davantage de comprendre le droit en termes dactions pratiques et de modes daction propres
lobjet juridique et aux juristes, et non seulement sur un mode critique et dtach de la
phnomnologie de lobjet de recherche que lon sest assign.
Cette dernire considration nous mne directement la critique des explications
dichotomiques et macro , ce que nous appelons les hyper-explications (le pouvoir, la
domination, la mauvaise conscience, lhypocrisie, le patriarcalisme, etc.). Prenons lexemple
du patriarcalisme. En fin dun ouvrage remarquable sur le langage du droit dans un procs
pour viol, Gregory Matoesian nous nous dit que les structures du langage en interaction
gnrent des paramtres moralement implicatifs, qui gouvernent notre interprtation du viol et,
en particulier, notre interprtation de la relation et de linteraction entre victime et dfenseur,
et servent de point dappui [] lvaluation de la responsabilit morale et de limputation
de la responsabilit juridique concernant le viol (Matoesian, 1993 : 22). Les points de
suspension dans cette citation correspondent laffirmation de Matoesian selon laquelle ces
structures du langage en interaction fonctionnent conjointement aux idologies
patriarcales . Par cette mention, Matoesian fait une concession de taille aux tudes
sociojuridiques et leur tendance aux hyper-explications et aux dualismes conceptuels (par
exemple, lopposition micro-macro ou esprit-action). Robert Dingwall fait remarquer que, ce
faisant, Matoesian manifeste un intrt particulier pour la nature spcifiquement biaise des
rapports entre les sexes dans les procs pour viol. Et den conclure que la diffrence entre les
gender studies mais il vise plus largement lensemble des tudes sociojuridiques et ltude
du droit par ses pratiques tient ce que, alors que les premires savent par avance que les
tribunaux jugeant de viols sont des lieux de pouvoir et de domination , les secondes
insistent sur le fait que nous devons dabord comprendre ce qui se passe en tant que
phnomne local avant denvisager la pertinence possible dautres variables (Dingwall
2000 : 906). Il faut souligner le contraste entre les prises de position qui commencent par
stipuler lexistence et la pertinence du pouvoir comme du statut lintrieur aussi bien
quentre des entits sociales et les recherches sattachant aux nombreux lieux de manifestation
et de production de lordre social en mme temps qu la description des orientations de ces
entits, instant aprs instant, vers les questions temporellement et localement situes qui sont
pertinentes pour ce qui est de leur production.
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Troisime partie
Linstitution du droit

Lavnement du droit moderne sest accompagn dune distinction marque entre le droit, la
morale et la religion. En tranchant la substance normative, la hache dAustin (Assier-
Andrieu, 1996) affirmait la nature positive du droit, cest--dire son appartenance lordre
social des choses. partir de ces prmices institutionnalistes le droit est une institution
humaine , tout un courant fort de son tude philosophique et sociologique sest dvelopp.
Celui-ci, sous des formes trs diverses, sest interrog sur le droit en tant que systme de
rgulation des rapports sociaux. Cest ainsi que le positivisme juridique sest impos comme
une tendance majeure, partir de luvre de Bentham et dAustin, avant de prendre la
direction du normativisme chez Kelsen et une formulation analytique chez Hart. Dans une
version sociologique, cest la thorie comprhensive de Weber et lhritage wbrien qui a
impos son analyse du phnomne juridique et de son inscription dans le processus de
rationalisation des socits modernes. Enfin, il faut souligner limportance des diffrents
courants fonctionnalistes qui, de lanthropologie la thorie du droit, en passant par la
sociologie, inscrivent leurs analyses du fait juridique dans un cadre institutionnaliste et
systmique.
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Chapitre VII: Le positivisme juridique
Le positivisme juridique sest dabord prsent comme une distinction du droit, de la morale
et de la religion. Ce faisant, il sagissait dun affranchissement et dune fondation, celle du
droit moderne, en tant que fait dtermin socialement de part en part. Rapidement devenu une
thorie de juristes et pour juristes, le positivisme sest engag dans un processus de plus en
plus formaliste, au point de devenir la cible par excellence de la critique philosophique,
sociologique et anthropologique. Pourtant, luvre de fondateurs comme Bentham et Austin
mrite dtre examine attentivement. Il en va de mme des travaux de Kelsen qui, pour
formalistes quils soient, nen ouvrent pas moins des perspectives une tude sociologique.
Enfin, la conjonction de la philosophie du langage et du positivisme a produit, avec Hart, des
analyses de premier ordre sur le fonctionnement intrinsque du droit.
VII.1. Bentham et Austin
Le positivisme du XIX
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sicle est principalement connu pour sa thorie du
commandement . Jeremy Bentham (1748-1832) en fut le premier formulateur. Dans la ligne
de lutilitarisme philosophique, Bentham est un pourfendeur des thories du droit naturel et le
tenant dune tude de laction humaine en termes de plaisirs et de peines et de calcul de
flicit. Sa critique acerbe des archasmes du droit, qui en fit un rformiste militant, nest pas
sans paradoxe avec sa thorie du laisser-faire. Pour Bentham, la rforme du droit passe avant
tout par une modification profonde de sa forme. Cest de cette conviction de base que procde
son intrt particulier pour les formes dexpression du commandement. Le droit est, pour lui,
un assemblage de signes dclaratifs dune volition (Bentham, 1970 : 1). La fonction de ces
signes est dexprimer ou communiquer lacte de volont du souverain. Ces signes peuvent
prendre une forme aussi bien linguistique que non linguistique : Le comportement de celui
qui, au lieu de dire, a mis mort des chefs du peuple, a dcapit les ttes qui dpassaient dun
champ de coquelicots, pourrait bien avoir t, plutt quun avis, un commandement (op.cit. :
152). Il reste que, pour des raisons de commodit, le droit prfre les signes conventionnels
du discours, qui peuvent tre phmres, comme le langage oral, ou permanents, comme le
langage graphique. Le droit coutumier et la Common law relvent du premier type de discours,
tandis que le droit statutaire et codifi relvent du second. Mais cest le caractre gnral du
commandement formul par le discours, son applicabilit une multitude indfinie
dindividus, qui, pour Bentham, constitue du droit proprement parler. Cette gnralit peut
tre assure par des actes, des discours ou des crits, la diffrence entre ces trois modes de
communication rsidant seulement dans leur degr de civilisation : Le droit crit est le droit
des nations civilises ; le droit traditionnel, celui des barbares ; le droit coutumier, celui des
brutes (op.cit. : 153). Bentham accorde une grande importance la forme de lexpression du
commandement. Cest ainsi quil considre le degr plus ou moins direct ou indirect de la
formulation de lordre : Cest mon vouloir que vous nexportiez pas de grain ;
Nexportez pas de grain ; Vous nexporterez pas de grain ; Quil ne soit permis
personne dexporter du grain ; Quaucun grain ne soit export ; Toutes les personnes
exportant du grain seront punies ; Il nest permis personne dexporter du grain . Alors
que les cinq premires formes dexpression du commandement sont directement impratives,
les deux dernires, qui correspondent la formulation du droit moderne, ne le sont
quindirectement.
Premier professeur de science du droit lUniversit de Londres, John Austin (1790-1859)
avait pour ambition de fonder la science du droit en tant que science du droit positif . Pour
arriver dfinir le droit positif, Austin distingue entre diffrents types de lois : les lois
proprement parler, les lois par mtaphore et les lois par analogie. Les lois de la nature sont
un exemple de lois par mtaphore. Quant aux lois par analogie, ce sont celles qui procdent de
lopinion gnralement partage par un groupement humain. Les lois par mtaphore nont de
loi que le nom, ds lors que manque ce qui y est soumis la facult dintelligence et de
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volont. Animaux, vgtaux et corps inanims sont dpourvus de toute capacit de
comprhension et de volition qui les amnerait tre, par rapport ces lois, dans une relation
dobligation. Les lois par analogie ne sont pas plus des lois, alors mme que la capacit
comprhension et la volition les sous-tendent. Cest un ensemble de rgles mis en uvre par
la simple opinion, savoir, par les opinions tenues ou ressenties par un corps indtermin
dhommes lgard de la conduite humaine (Austin, 1954 : 11). Les bonnes manires
relvent ainsi de ces lois par analogie. Il leur manque toutefois, pour tre des lois
proprement parler, la proprit dmaner dune autorit de commandement. La loi
proprement parler est en effet une rgle tablie pour la guidance dun tre intelligent par un
tre intelligent ayant pouvoir sur lui (op.cit. : 13). Cest une forme de commandement,
lequel se dfinit de la faon suivante : Si vous exprimez ou mintimez un dsir que je
commette un acte ou men abstienne et si vous minfligez un mal au cas o je ne me soumets
pas votre dsir, lexpression ou lintimation de votre dsir est un commandement. Un
commandement se distingue des autres expressions du dsir, non par le style avec lequel le
dsir est exprim, mais par le pouvoir et lintention de la partie qui commande linfliction du
mal ou de la souffrance au cas o le dsir est nglig (ibid.). Au titre des lois proprement
parler, on retrouve aussi bien les lois tablies par Dieu lintention de Ses cratures
humaines que les lois faites par des hommes lintention dautres hommes. Dans les deux
cas, il y a en effet conjonction des deux critres de la juridicit, lexistence dun
commandement et dune sanction. Ce qui distingue les diffrentes catgories de lois
proprement parler, cest un troisime critre, celui de lautorit effective, de la supriorit
politique, de la souverainet. En dautres mots, cest lintentionnalit double du pouvoir
effectif de la mise en oeuvre qui constitue le droit positif. La souverainet se dfinit pour
Austin de la manire suivante : Si un tre humain suprieur dtermin, qui na pas
lhabitude dobir un autre suprieur, obtient lobissance habituelle du gros dune socit
donne, ce suprieur dtermin est souverain dans cette socit et la socit (en ce compris le
suprieur) est une socit politique et indpendante (op.cit. : 194).
VII.2. Le formalisme kelsnien
Il nest gure de nom plus associ la thorie du droit que celui de Hans Kelsen (1881-1973).
Il est considr comme le formulateur le plus rigoureux du normativisme juridique, cest--
dire dune thorie du droit comme systme de normes. Dans la mesure o le mot norme
dsigne une prescription ou un ordre, la norme signifie que quelque chose doit tre ou avoir
lieu. Son expression linguistique est un impratif ou une proposition normative. Lacte, dont
la signification est que quelque chose est ordonn ou prescrit, est un acte de volont. Ce qui
est ordonn ou prescrit est en premier lieu un comportement humain dtermin Le devoir-
tre, la norme est la signification dune volont, dun acte de volont et quand la norme est
une prescription ou un commandement , la signification dun acte, qui est dirig vers le
comportement dautrui ; dun acte dont la signification est quun autre personne (ou dautres
personnes) doit se comporter dune manire dtermine (Kelsen, 1996 : 2). Kelsen tablit
une distinction entre le comportement, ce quil appelle aussi lvnement extrieur (sous-
entendu, au monde du droit), et la signification attache ce comportement. Cette
signification peut tre subjective (cest la signification attache par un individu un
comportement) ou objective (cest la signification attache en droit ce comportement). Seule
la signification objective peut faire dun comportement un acte juridiquement valide.
La thorie kelsnienne est positiviste, en ce sens quelle prtend la distinction radicale du
droit et de la morale. Ainsi, le droit se dfinit-t-il pour lui subjectivement, dune part, par le
critre kantien de lextriorit et de la sanction immanente organise et centralise par ltat,
et objectivement, de lautre, par sa conformit aux normes juridiques dj en vigueur et
ltablissement des conditions de comptence permettant le commandement juridique. Kelsen
se distingue toutefois des autres positivistes dans la mesure de la distinction radicale quil
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opre galement entre droit et fait. Le droit consiste en un ensemble de normes, et les normes
ne drivent pas de faits mais dautres normes. Cest un systme autonome de normes relies
entre elles, non par un principe de causalit, mais par un principe dimputation.
Fait sociologique et devoir-tre, selon Hans Kelsen
Pour Kelsen, la science normative porte sur la conduite telle quelle doit avoir lieu, non sur les
explications causales du monde physique. La science normative est une science formelle, une
grammaire abstraite, une pure logique propositionnelle. Le devoir-tre de la thorie
kelsnienne nest pas un fait sociologique, mais une opration logique de subsomption dun
acte une norme suprieure du systme normatif :
Le fait extrieur dont les significations objectives sont lgales ou illgales est toujours un
vnement qui peut tre peru par les sens (parce quil intervient dans le temps et lespace) et,
de ce fait, un phnomne naturel dtermin par la causalit. Toutefois, cet vnement comme
tel, en tant qulment de la nature, nest pas un objet de la cognition juridique. Ce qui
transforme cet vnement en un acte lgal ou illgal nest pas son existence physique,
dtermine par les lois de la causalit prvalant dans la nature, mais la signification objective
rsultant de son interprtation. La signification spcifiquement juridique de cet acte est
drive dune norme dont le contenu rfre cet acte ; cette norme confre une signification
juridique cet acte, en sorte quil puisse tre interprt selon cette norme
Hans Kelsen, The Pure Theory of Law, Los Angeles, The University of California Press,
1967, p. 3
La validit de chaque norme procde donc de la signification objective de lacte de volont
qui lui a donn existence, dans les conditions tablies par une norme suprieure dans la
hirarchie normative.
Cette question hirarchique renvoie la clbre mtaphore kelsnienne de la pyramide, au
sommet de laquelle se trouve la constitution. Dans ce systme pyramidal, la validit de
chaque norme repose sur une norme suprieure et chaque niveau de la hirarchie reprsente
un mouvement allant de la gnralit la plus complte lindividualisation la plus marque.
La hirarchie des normes nest pas sans poser des problmes dlicats. Dune part, si la validit
dune norme ne peut tre drive que dune autre norme, quelle est celle de laquelle drive la
validit de la constitution ? Dautre part, si lon cherche aller au-del de la constitution, il est
impossible didentifier des actes pralables de volition ayant confr sa validit cette
constitution, ds lors que cette constitution tait conue comme la fondation dun nouvel
ordre juridique et que les actes de volont pralables appartiennent de ce fait quelque ordre
juridique pralable que la constitution prsente est suppose dpasser (Jackson, 1996 : 106).
Kelsen entend rsoudre ces problmes en affirmant lexistence dune norme elle-mme
suprieure la constitution, une norme fondamentale (Grundnorm), qui, contrairement aux
autres normes du systme juridique, nest pas la signification dun acte de volont. En somme,
la thorie pure des normes repose sur un postulat indmontrable dexistence dune norme
prexistant lentiret du systme normatif.
On la vu, Kelsen tablit une distinction stricte entre norme et fait : Puisque la validit dune
norme constitue un devoir-tre et non un tre, elle est quelque chose de diffrent de son
efficacit, cest--dire du fait que la norme est effectivement applique, obie et suivie, que le
comportement humain qui y correspond se produit effectivement. Affirmer quune norme
vaut, est valable, nquivaut pas simplement constater le fait quelle est applique et suivie
effectivement (Kelsen, 1967 : 14). Ceci tant, Kelsen concde lexistence dun certain lien
de corrlation entre validit et efficacit : On ne considre une norme juridique comme
objectivement valable que si la conduite humaine quelle rgle y correspond effectivement,
tout au moins jusqu un certain point. Une norme qui nest applique ni suivie nulle part ni
jamais, cest--dire une norme qui, comme on sexprime habituellement, ne bnficie pas
dun minimum defficacit, nest pas reconnue comme une norme objectivement valable
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(op.cit. : 15). Par ce biais, la puret de la thorie du droit de Kelsen le fait quelle soit
prserve de toute contamination empirique se trouve largement relativise : Ladmission
dune condition defficacit lintrieur de la dfinition de la validit de lordre juridique fait
courir la science du droit pure le risque de rintroduire ces lments trangers, dont
lexclusion est un principe mthodologique premier pour Kelsen (Serverin, 2000 : 27). La
question de leffectivit du droit amne de ce fait Kelsen prner le dveloppement dune
sociologie juridique qui, loin de substituer la science normative, soit toute entire son
service. Lobjet de la science sociologique du droit, nous dit Kelsen, nest pas les normes
valides qui sont lobjet de la science normative du droit mais le comportement humain.
Quels comportements humains ? Seulement ceux dentre eux qui sont, dune manire ou
dune autre, relis au droit (Kelsen, 1946 : 173). La fonction de la sociologie du droit
consiste ainsi assurer une mesure de lefficacit du droit qui nincombe pas la thorie du
droit, mais une science qui lui est auxiliaire. Puisque les comportements sociaux ne font
pas partie de la science du droit, cette science, en tant notamment quelle fait une place la
catgorie defficacit, a besoin dune discipline qui se charge de la partie factuelle de
lobservation (Serverin, 2000 : 62).
VII.3. La science analytique du droit : Hart
Dans une veine toute particulire, Herbert Hart a profondment renouvel ltude du droit.
Contrairement Austin ou Kelsen, Hart na pas conu son travail partir dune entreprise de
dfinition du droit et des termes qui lui sont associs, mais sest engag dans une dmarche
inspire des philosophies de Wittgenstein, du langage ordinaire et analytique. Le langage
constitue pour lui le fondement mme du droit, parce que celui-ci est un systme
communicationnel : Il existe de nombreuses distinctions importantes, entre diffrents types
de situations ou de relations sociales, qui ne sont pas immdiatement videntes et que lon
peut faire apparatre de la manire la plus clairante en analysant les emplois courants des
expressions qui sy rapportent et la manire dont ceux-ci dpendent dun contexte social, qui
est lui-mme souvent pass sous silence (Hart, 1976 : 10). Cette attention particulire porte
aux usages linguistiques de termes prsentant un air de famille juridique se retrouve dans
lensemble des travaux de Hart et, en particulier, dans ceux qui portent sur les notions de
responsabilit et de causalit juridiques (Hart, 1968 ; Hart & Honor, 1985).
Sur cette base, Hart entreprend la critique de la thorie du commandement dAustin. En effet,
dfinir le droit comme une sorte de commandement contredit notre exprience sociale, ainsi
que le montre une tude des distinctions opres dans le langage ordinaire entre des
expressions telles que tre oblig et avoir lobligation . La question de la lgitimit de
lautorit qui oblige est fondamentale : on ne parle dobligation que dans la mesure o le
commandement saccompagne dun sens de la lgitimit de lautorit dont il mane, alors que
lon dira quon est oblig pour marquer leffet dune seule contrainte. Hart adopte la mme
mthode pour distinguer les types de rgles juridiques. Il observe en effet que toutes les rgles
ne sont pas contraignantes, comme dans le cas du droit pnal, mais quil existe aussi toute une
srie de rgles qui visent autoriser des conduites et confrer des comptences. Ceci
nempche pas le droit davoir ce que Hart appelle une texture ouverte , par quoi il entend
que les rgles juridiques ne peuvent jamais tre communiques de manire parfaitement
dtermine et que donc, sous certains aspects, leur application peut toujours savrer
relativement incertaine (Hart, 1976 : 159).
Hart considre le droit tatique comme une sorte de paradigme de ltude du phnomne
juridique. Il ne sagit pas, pour lui, de dnier lexistence de cas se situant la frontire de la
juridicit, mais de montrer que, plutt que de chercher donner une dfinition absolue et
improbable au droit, il convient dtudier les significations et les usages de termes et de
pratiques dont lassociation au droit ne fait gure de doute. De ce point de vue, il est clair que
le droit relve du devoir-tre, contrairement aux lois de la nature. Dans lordre normatif, il
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existe aussi des distinctions videntes entre les rgles juridiques, les rgles relevant de
lhabitude, les rgles de politesse, etc. Un certain nombre de traits caractrisent, pour Hart, les
rgles juridiques, qui ne sont pas ncessairement cumulatifs : le degr de dsapprobation
sociale face la violation de la rgle et lexistence dune raison sociale de cette
dsapprobation dont il est admis quelle peut entrer en conflit avec lintrt individuel ; la
prsence de sanctions institutionnalises punissant la violation de la rgle ; lunion de rgles
primaires et secondaires (la caractristique par excellence du systme juridique des socits
avances). Notons le caractre minemment relatif du premier critre, la question de la
dsapprobation sociale de la violation dune rgle variant considrablement dune socit
lautre. Quant au troisime critre, il renvoie la distinction quopre Hart entre les rgles
imposant une obligation et les rgles confrant un pouvoir.
Rgles primaires et rgles secondaires, selon Herbert Hart
Les rgles du premier type, que lon peut considrer comme fondamental ou primaire,
prescrivent des tres humains daccomplir ou de sabstenir de certains comportements,
quils le veuillent ou non. Les rgles de lautre type sont, en un certain sens, parasitaires ou
secondaires par rapport aux premires ; elles veillent en effet ce que les tres humains
puissent, en accomplissant certains actes ou en prononant certaines paroles, introduire de
nouvelles rgles de type primaire, en abroger ou en modifier danciennes, ou, de diffrentes
faons, dterminer leur incidence ou contrler leur mise en uvre. Les rgles du premier type
imposent des obligations ; les rgles du second type confrent des pouvoirs, publics ou privs.
Les rgles du premier type visent des comportements qui impliquent un mouvement ou des
changements dordre physique ; les rgles du second type pourvoient des oprations qui
entranent non seulement un mouvement ou un changement dordre physique, mais la cration
ou la modification de devoirs ou dobligations
Herbert L.A. Hart, Le concept de droit, Bruxelles, Publications des Facults universitaires
Saint-Louis, 1976, p. 105.
Si lon a class Hart parmi les positivistes, cest parce quil adopte ce quon peut considrer
en tre les deux axiomes : dune part, le droit est un fait social (une institution humaine) ;
dautre part, il existe une distinction radicale entre droit et morale thique. Pour Hart, il
nest en aucune manire ncessairement vrai que les rgles de droit se refltent ou donnent
satisfaction certaines exigences morales, bien quen ralit elle laient souvent fait (Hart,
1976 : 224). Il nexiste donc pas de relation ncessaire entre droit et morale. Certes,
obligations juridiques et morales partagent certains traits : lobligation est indpendante de la
volont de lindividu oblig ; lobligation est rcurrente et non pas occasionnelle ; lobligation
porte sur des exigences de la vie en collectivit. Mais elles se distinguent par limportance
accorde lobligation (il ny a pas de rgle morale qui puisse tre considre comme sans
importance), par linaccessibilit de la rgle morale aux changements dlibrs, par le
caractre ncessairement intentionnel de la faute morale et par la forme de la pression morale
qui invite au respect de la rgle en tant quelle est importante et partage (op.cit.: 203-221).
Lentreprise de distinction du droit et de la morale mene par Hart peut toutefois tre
considre comme modre (un soft positivism, selon Jackson, 1996), dans la mesure o il
reconnat un contenu minimum du droit naturel qui constitue un substrat commun au
droit et la morale conventionnelle de toutes les socits qui ont progress jusquau stade o
droit et morale sont distingus comme constituant des formes diffrentes de contrle de la
socit (Hart, 1976 : 232). Ceci ne justifie toutefois pas pour Hart la confusion des deux
niveaux juridique et moral : pour tre juridiquement valide, la rgle de droit ne doit pas
ncessairement se conformer la morale. De ce point de vue, sont du droit toutes les rgles
qui sont valides selon les critres formels dun systme de rgles primaires et secondaires,
mme si certaines dentre elles violent la morale spcifique dune socit ou violent ce que
nous pouvons considrer comme une morale claire ou authentique (op.cit.: 250).
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VII.4. La critique du positivisme
Les critiques de la thorie positiviste modre de Hart ne manquent pas. Elles portent en
partie sur la question de la dconnexion du droit et de la morale. Dans The Morality of Law,
Lon Fuller distingue la moralit interne de la moralit externe du droit. La moralit interne ne
concerne pas directement le contenu des rgles juridiques, mais touche la procdure suivie
pour leur diction. Ainsi, la rgle peut tre moralement dfectueuse en raison dun manque de
gnralit, dun manque de publicit, de lexercice dun effet rtroactif, de son inintelligibilit,
de son caractre contradictoire, de son impraticabilit, de son instabilit ou encore du foss
sparant sa formulation et son administration (Fuller, 1964). Pour Fuller, tout manquement
complet lune de ces exigences retire au systme normatif sa qualit de systme de droit. Le
modle est bien sr idaliste et Fuller introduit donc la distinction entre manquement total (le
systme manque dans sa totalit cette exigence) et partiel (seule une partie du systme y
manque). Leffet dun manquement partiel est dinvalider la disposition entache de ce vice et
doffrir au citoyen la facult de choisir entre lobissance ou la dsobissance ce qui, du
systme, nest pas directement vici. Ce qui est en jeu, cest le respect dune moralit
dobligation , cest--dire dune moralit prescrivant le niveau minimum dobligation
ncessaire pour la vie en socit. Pour Hart, le droit demeure toujours spar de la moralit,
parce quil ny a de moralit quexterne ou substantielle. Pour Fuller, au contraire, il y a bien
une moralit procdurale, parce quil existe une incidence directe des manquements aux
exigences procdurales ddiction de la rgle sur sa moralit substantielle. Quant cette
dernire, elle repose sur un principe communicationnel : Ouvrez, maintenez et prservez
lintgrit des canaux de communication par lesquels les hommes se transmettent ce quils
peroivent, ressentent et dsirent (op.cit.: 165). La moralit interne du droit, telle que la
conoit Fuller, peut donc tre considre comme une thique de la communication lgale. Le
dbat entre Fuller et Hart porte galement sur la question de savoir ce quest une loi injuste.
Pour Fuller, une loi injuste nest pas une loi, et cette distinction prsente lavantage de ne pas
confrer cette norme la sacralit qui entoure la notion de loi. Pour Hart, une loi injuste
demeure une loi ; comme elle est injuste, il ny a pas dobligation de sy conformer, mais lui
garder sa qualit de loi prsente lavantage de devoir toujours se poser la question de son
caractre juste et dveloppe ainsi la sensibilit morale.
Cest Ronald Dworkin quil revient sans doute davoir formul la critique majeure du
positivisme modr de Hart (Dworkin, 1977, et Dworkin, 1986). Pour Dworkin, linexistence
de toute rgle de reconnaissance, parmi les rgles qualifies par Hart de rgles secondaires,
conduit conclure linexistence de la loi, de sorte que son existence ou inexistence est
dmontrable. Dworkin sattache montrer que ce critre est invalide dans les affaires
critiques, les hard cases. Lenjeu du dbat recouvre, en termes simples, le tenant dune
conception procdurale du droit (le droit est un systme de rgles remplissant certaines
conditions de procdure) et le tenant dune conception du droit excdant le seul systme de
rgles (le droit est un assemblage de rgles et de principes). La notion de principe, qui elle-
mme rouvre la porte la morale, est donc centrale : cest la lumire de ces principes que le
juge, dans les hard cases, cherchera la rponse juridique correcte. Il est ainsi de la nature
mme du travail du juge que de trouver laide de ces principes une solution qui existe dj
implicitement dans le systme juridique et quil peut dduire en adoptant les formes
dargumentation et de raisonnement qui y sont en vigueur.
Alors que, pour Hart, un droit nexiste juridiquement qu la condition den dmontrer
positivement lexistence, faute de quoi il ressortit de lordre de la moralit, pour Dworkin, un
droit existe toujours a priori, implicitement et indpendamment de toute autorit ddiction, et
un jugement rationnel entrane seulement sa reconnaissance juridique, ce qui signifie, en
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dautres termes, que la norme morale est virtuellement juridique. Il existe ainsi des maximes
gnrales et fondamentales du droit qui, bien que dpourvues du statut de rgles, fondent
juridiquement la dcision du juge. Le droit est, de la sorte, constitu de diverses composantes
normatives, dont les principes qui sont, en dernire analyse de nature thico-juridique (Ricur,
1995 : 170). Ces principes ne sont, en soi, pas univoques et, en consquence, ils doivent tre
interprts ; ils ont un poids et une adquation qui doivent tre valus chaque fois.
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Chapitre VIII: La rationalit bureaucratique du droit moderne
Max Weber (1864-1920) est unanimement considr comme lun des pres fondateurs de la
sociologie. Il est le pre de la sociologie dite comprhensive. Son uvre est immense et rares
sont les domaines du social auxquels il na pas consacr la moindre page. Le droit occupe une
place toute particulire dans la pense de Weber, ce qui nest sans doute pas tranger au fait
quil ait t lui-mme un juriste, auteur dune thse en histoire du droit romain. Si lon aborde
la sociologie du droit de Weber dans la partie consacre au droit considr comme une
institution sociale, cest parce quaucun sociologue autant que lui na pris le droit moderne au
srieux, dans ses modes propres dlaboration, dapplication, de comprhension et de pratique.
Sa sociologie le rend de ce fait bien plus accessible aux yeux des juristes. Dans ce chapitre,
nous tcherons dabord de poser quelques lments de sociologie wbrienne permettant de
saisir sa manire de traiter du phnomne juridique. Lon sintressera ensuite spcifiquement
la relation tablie par Weber entre processus de rationalisation et droit moderne. Un tableau
rapide de lhritage wbrien en sociologie du droit sera enfin esquiss.
VIII.1. Ltude sociologique du droit
Pour Weber, la sociologie est une science qui se propose de comprendre par interprtation
lactivit sociale et par l dexpliquer causalement son droulement et ses effets (Weber,
1995a : 4). La sociologie est donc une science sociale ou naturelle, contrairement la science
du droit, qui traite des normes et du sens logiquement correct qui doit leur tre attribu (on
peut remarquer quel point la distinction opre par Kelsen, comme on la vu plus haut, est
parallle celle tablie par Weber). Lactivit, telle que lentend Weber, est le comportement
humain investi dun sens subjectif par lacteur ; lactivit est sociale quand elle se rapporte
autrui et son comportement (op.cit. : 4). Lactivit sociale sinscrit dans une relation sociale,
cest--dire un comportement de plusieurs individus instaur rciproquement selon son
contenu de sens (op.cit. : 24). Ce comportement travaille dans une large mesure au maintien
dun ordre lgitime, lequel peut tre fond de diffrentes manires (religieuse, charismatique,
bureaucratique, etc.). Le droit appartient ces ordres lgitimes. Il sagit de lordre lgitime
dont la validit est garantie de lextrieur par lventualit dune coercition physique ou
psychique, destine obtenir le respect ou sanctionner la violation dune rgle exerce par
un groupe dhommes expressment vou un tel but (Weber, 1986 : 17). En rattachant le
droit la coercition, Weber se situe dans le prolongement des thories positivistes du
commandement, mais il le fait en rtablissant le point de vue de lacteur sur la reconnaissance
duquel est fonde la lgitimit.
Pour Weber, comprendre lactivit sociale, cest lui restituer son sens, cest--dire
lintention que lacteur lui prtait. Il convient donc de retrouver le sens de laction des
individus, qui seule est lorigine de la cration des structures et institutions sociales. Pour les
besoins de lanalyse, les actions individuelles peuvent tre regroupes en modles idaliss
qui accentuent des caractristiques plus discrtes et diffuses dans le monde rel ; ce sont les
fameux idaux-types. Ce sont donc les actions individuelles agrges en idaux-types qui
forment la base dune sociologie qui cherche les rgularits du sens prt lagir humain.
Autrement dit, le point de vue individuel ne sentend pas dune prsance de lindividu sur
la rgle, mais constitue une posture mthodologique, consistant identifier les causes
rgulires qui font que les individus peuvent nourrir des attentes raisonnables relativement au
comportement dautrui (Serverin, 2000 : 215). Au titre des causes de lagir individuel, on
trouve les rgles, sociales et juridiques. La rgle se voit de la sorte rapatrie dans les causes
possibles de laction ; plus mme, elle se voit confrer un rle fondamental dans la thorie de
laction sociale. Si la science du droit a pour objet dtudier la cohrence interne des rgles et
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de leur systme, la sociologie du droit a pour objet lagir humain rapport aux rgles
juridiques et aux reprsentations que les hommes peuvent sen faire.
Lobjet de la sociologie du droit, selon Max Weber
Quand on parle de droit, dordre juridique, de rgle de droit, on doit tre
particulirement attentif distinguer les points de vue juridique et sociologique. Le juriste se
demande ce qui a valeur de droit du point de vue des ides, cest--dire quil sagit pour lui de
savoir quelle est la signification, autrement dit le sens normatif quil faut attribuer
logiquement une certaine construction de langage donne comme norme de droit. Le
sociologue se demande en revanche ce quil en advient en fait dans la communaut : en effet,
la chance existe que les hommes qui participent lactivit communautaire et, parmi eux,
ceux qui dtiennent une dose socialement importante dinfluence effective sur cette activit
communautaire considrent subjectivement que certaines prescriptions doivent tre observes
et se comportent en consquence, cest--dire quils orientent leur activit conformment
ces prescriptions
Max Weber, Economie et socit, t.2 LOrganisation et les puissances de la socit dans
leurs rapports avec lconomie, Paris, Plon, 1995, p. 11.
En distinguant science du droit et sociologie du droit et en faisant de la rgle, dun point de
vue sociologique, un horizon de sens vis par les acteurs, Weber ralise une triple opration :
il rend possible ltude sociologique du droit, qui se trouve affranchie du carcan dogmatique
qui excluait de lenvisager dune manire qui ne soit pas mcanique et dterministe ; il rend
galement possible ltude sociologique (reprsentations, significations, diffusion, influences)
du droit des dogmaticiens (questions de la validit des rgles juridiques, formulation des
propositions juridiques) ; enfin, il fait de ltude sociologique du droit une composante
majeure de la sociologie comprhensive : Pour une discipline qui, comme la sociologie,
cherche dans les faits des rgularits et des types, les garanties de droit, et par consquent, les
ides normatives qui motivent ou contribuent motiver leur instauration, leur interprtation et
leur utilisation, font partie du domaine dinvestigation en tant que consquence, mais surtout,
en tant que cause ou cause concomitante des rgularits qui apparaissent aussi bien dans
lactivit humaine, objet direct de la sociologie, que dans les vnements naturels, qui,
provoqus par lactivit humaine, en relvent indirectement (Weber, 1995b : 41). Autrement
dit, le droit est producteur des rgularits directes et indirectes quil importe de considrer de
manire centrale dans toute sociologie comprhensive de laction.
VIII.2. Droit et rationalit
Dans le chapitre dconomie et socit consacr au droit, Weber sattache expliquer
lvolution du droit dans le sens de la rationalisation croissante des concepts et des pratiques
juridiques dans le contexte occidental. Partant dun constat de systmatisation du droit, quil
dfinit comme la mise en relation de toutes les prescriptions juridiques labores par
lanalyse de telle faon quelles forment entre elles un systme logiquement clair, ne se
contredisant pas, et avant tout, en principe, sans lacune (Weber, 1986 : 41), Weber dresse un
tableau dterministe de lvolution du droit occidental cens rpondre aux transformations
propres aux socits correspondantes. Le principe de la rationalisation est celui dune
organisation de la vie sociale diffrenciant les activits humaines et les coordonnant en sorte
de rendre adquats les moyens et les objectifs et de rendre prvisibles les effets des actions
entreprises. Les domaines de la vie publique qui, traditionnellement, procdaient du
comportement coutumier des gens se sont progressivement diffrencis en sphres autonomes
dactivit, telles que lart, la science et le droit, chacune de ces sphres dveloppant ses
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propres schmes distincts dorganisation et de rationalit et, de la sorte, sautonomisant des
autres.
Dans le champ juridique, Weber distingue quatre idaux-types : le droit matriel et
irrationnel fond sur larbitraire du lgislateur et sur le sentiment personnel du juge, sans
rfrence des normes gnrales et abstraites (lexemple quil en donne, celui du cadi
musulman, est devenu fameux et continue dalimenter la polmique dans le secteur des tudes
sur le droit islamique) ; le droit matriel et rationnel organis autour de rfrents religieux,
dimpratifs thiques, de rgles dutilit ou de maximes politiques ; le droit formel et
irrationnel issu dun lgislateur ou dun juge formalisant sa dcision dune manire extrieure
la raison parce que fonde religieusement ou magiquement ; le droit formel et rationnel
fond sur un systme de prcdents et de rgles codifies et organis sur le mode du
syllogisme dapplication de la disposition gnrale et abstraite au cas concret. Ces idaux-
types correspondent pour Weber quatre stades de dveloppement du droit : cration
charismatique de normes par les prophtes du droit, production empirique de rgles par les
notables du droit, imposition du droit par un pouvoir sculier ou thocratique, tablissement
systmatique du droit et de ladministration de la justice par des juristes de profession
(op.cit. : 221). Dans le passage dun stade un autre, deux classes dagents du droit ont jou
un rle considrable : les thoriciens du droit naturel, qui ont donn une lgitimation la fois
au droit positif et aux ordres rvolutionnaires, et les techniciens du droit, qui ont contribu au
dveloppement formel du droit par la compilation de sa casuistique.
Instances du quatrime idal-type, les systmes juridiques modernes manifestent une
tendance la formalisation des rgles de droit substantielles et procdurales dans un sens
toujours plus spcialis et technique et donc toujours plus dtach de lautorit traditionnelle
de la vie morale pratique. La lgitimit des rgles juridiques ne procde plus, en consquence,
des principes de la vie morale pratique, mais des formes de rationalit propres la forme
juridique elle-mme. Weber insiste ici sur limportance du contrat comme source de droits et
dobligations garantis par la contrainte lgale, sur les transformations du contrat (dune nature
associative fraternelle un contrat collectif mettant aux prises des personnes juridiques
morales, cest--dire abstraites des individus et des patrimoines individuels) et sur la
contribution du contrat lmergence et la structuration des socits capitalistes.
Dans ce mouvement volutif, le droit et la morale ont t progressivement distingus, au
point que, dans les systmes juridiques modernes, lide mme dune confusion du droit et de
la morale constitue une menace contre la rationalit du droit et, partant, contre les fondements
mmes de la lgitimit de la domination juridique. Toutefois, avec lmergence de ltat-
providence, on observe un retour de linterpntration du droit et de la morale, le systme
juridique tant constamment appel arbitrer entre diffrents secteurs de la socit sur la base
de notions telles que lquit ou la justice sociale. Weber parle de matrialisation du droit ,
par quoi il vise la dstructuration formelle du systme juridique sous leffet de pressions lui
demandant de rendre une justice substantielle sur des questions qui lui sont extrieures et du
fait de sa sensibilit limpact des diffrends portant sur des questions morales pratiques.
Autrement dit, le retour dune confusion du droit et de la morale serait porteur dune menace
contre lautonomie de la rationalit juridique et, ds lors, contre la viabilit du systme
juridique comme forme de contrle social.
VIII.3. Lhritage wbrien
Lhritage wbrien en sociologie du droit est incontestable, quoiquil soit tardif et paradoxal.
Alors que sa contribution la sociologie fut trs tt considre comme majeure, ses travaux
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sur le droit restrent longtemps ignors ou seulement mentionns sans tre pour autant lus.
Talcott Parsons, qui uvra grandement la diffusion de la pense de Weber dans les annes
1930, nhsite pas, loccasion du centenaire de sa naissance (1964), qualifier sa sociologie
du droit de noyau de [sa] sociologie substantielle (Parsons, 1965 : 64). Pourtant, au mme
moment, bien peu de travaux portent sur le droit. Le constat est mme fait que la sociologie
du droit fait partie de ces passages que le sociologue vite le plus souvent et que le juriste
sans aucune exagration ne connat presque pas (Rehbinder, 1963 : 470). Les annes 1970
marquent de ce point de vue un tournant. Si Llewellyn, la figure de proue du ralisme
amricain (voir ch. IX), fut le premier juriste amricain mesurer limportance de la
contribution wbrienne lintelligence du droit, ce nest toutefois quavec les nouvelles
thories volutionnistes du droit et le mouvement des CLS (Critical Legal Studies) que
lintrt pour cet auteur connut un vritable essor (Rocher, 1988). En Allemagne aussi,
limportance accorde Weber, dans les annes 1970, correspond une efflorescence de la
littrature de sociologie du droit (Treiber, 1988). En France, il faut toutefois attendre 1986
pour que la traduction de la Sociologie du droit de Weber, cest--dire le chapitre VIII
dEconomie et socit, soit publie.
Ce nest pas avant les annes 1930 que Weber fit son introduction dans la pense anglo-
saxonne, sous limpulsion de Parsons. Ce nest toutefois que dans les annes 1970 que les
plus grands noms de la sociologie anglo-saxonne commencrent systmatiquement sen
revendiquer : Turner, Giddens, Tiryakian, Roth, Alexander. Le processus fut encore moins
rapide dans le domaine de la sociologie du droit, dont la formulation wbrienne fut
longtemps considre comme trop thorique, historique et comparative. Cest dans le
novolutionnisme de Parsons quon en trouve la premire utilisation explicite :
linstitutionnalisation du droit marque la transition la modernit en assurant lindpendance
des composantes normatives de la structure sociale vis--vis des exigences des intrts
politiques et conomiques et des facteurs personnels, organiques et physiques . Dans cette
veine volutionniste, Unger sest pour sa part attach tablir une typologie du droit (droit
coutumier, droit bureaucratique, ordre juridique) qui tend montrer que, l o la sparation
bureaucratique de ltat et de la socit est un phnomne universel, le caractre gnral et
universel et lautonomie du droit sont des caractristiques propres la socit librale
moderne de lEurope (Unger, 1976 : 54). La typologie de Nonet et Selznick
(correspondance entre organisations administrative prbureaucratique, bureaucratique et
postbureacuratique et droits rpressif, autonome et flexible) sinscrit aussi rsolument dans
une perspective volutionniste dinspiration wbrienne (Nonet et Selznick, 1978). Le
mouvement des Critical Legal Studies (CLS) sest galement saisi de lhritage wbrien,
mais dans une direction fort diffrente. Reprenant les thses de lexplication multicausale du
dveloppement du capitalisme, de lautonomie du droit et de rationalisation, David Trubek
cherche montrer que le droit rationnel et formel est, dune part, un phnomne spcifique au
contexte occidental qui ne saurait tre purement et simplement transpos aux pays en voie de
dveloppement (Trubek, 1972a), et, dautre part, un instrument favorable aux lites
conomiques et au capitalisme (Trubek, 1972b). Les CLS ont galement entrepris de
dmystifier la rationalit juridique et rvler son substrat idologique et sa tendance
masquer les rapports de pouvoir.
Cest avant tout la question de la rationalisation du droit qui a concentr lattention de la
sociologie juridique allemande. Habermas, pour ne prendre que lui, sest fait le tenant dune
thorie novolutionniste qui considre le droit dans une logique de dveloppement
phylogntique (volution sociale) et ontogntique (psychologie individuelle). Weber a
galement t reu du ct des juristes, qui en ont fait un classique, mais ne lont en mme
temps utilis que de manire trs slective et dans le cadre principalement de manuels. En
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France, par ailleurs, la rception de Weber demeure limite, dans le domaine de la sociologie
juridique tout le moins. Lhritage durkheimien peut en partie lexpliquer, de mme que
lopposition de Gurvitch, qui lui fait le reproche de faire la part trop belle la dogmatique
juridique et de proposer une sociologie de la soumission mcanique de lindividu aux rgles.
Dans les deux cas, la critique nous semble peu recevable (Lascoumes et Serverin, 1988 :
174). Sous limpulsion entre autres de Pierre Lascoumes et dEvelyne Serverin, une tradition
de sociologie comprhensive du droit tente de se frayer un passage. Elle sappuie sur une
sociologie de laction oriente par les rgles dans le domaine du rglement des conflits. Elle
lui est, entre autres, redevable du dpassement de lopposition de la dogmatique juridique et
de la critique sociologique du droit. Cest par ailleurs dans un certain nombre dentreprises
documentes empiriquement quelle tente dutiliser la sociologie du droit de Weber en tant
que celui-ci a labor un cadre pistmologique original pour lanalyse des activits
juridiques (Lascoumes et Serverin, 1988 : 179).
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Chapitre IX: Fonctionnalisme et systmisme
Les thories sociales du droit sont depuis longtemps marques par les notions de fonction et
de systme. Ces deux notions, troitement lies, cherchent saisir lconomie gnrale du
droit en tant quinstitution humaine. La thorie fonctionnaliste se retrouve aussi bien dans la
tradition anthropologique que dans la tradition sociologique. Cest par ailleurs dans la thorie
systmique et autopoitique quelle a trouv son aboutissement le plus construit. Plus
rcemment, et dans une veine wbrienne, le droit a enfin fait lobjet dune approche
utilitariste place sous le paradigme du choix rationnel des individus.
IX.1. Les fonctions du droit : traditions anthropologique et sociologique
Il revient Bronislaw Malinowski davoir t linspirateur, sinon le fondateur, de la
thorie fonctionnaliste en sciences sociales. Cet anthropologue, qui a ancr la dmarche
ethnographique dans une relation empirique intime avec le terrain, entreprend dtudier les
rapports des actes de lhomme ses besoins. Cest lanalyse fonctionnelle qui le permet.
La fonction du droit, selon Bronislaw Malinowski
La fonction nest autre que la satisfaction dun besoin au moyen dune activit o les
tres humains agissent en commun, manient des objets, et consomment des biens. Toutefois,
cette dfinition mme implique un autre principe , celui dinstitution. Cest un concept qui
implique un accord mutuel sur un ensemble de valeurs traditionnelles qui rassemblent les
tres humains. Il implique en outre que ces tres humains entretiennent un certain rapport les
uns avec les autres, et avec un lment physique prcis de leur environnement naturel et
artificiel. Lis par la charte de leurs dessins ou par lintermdiaire de lappareil matriel quils
manipulent, les tres humains uvrent de concert, et par l trouvent satisfaire certains de
leurs dsirs, tout en produisant un effet sur leur environnement
Bronislaw Malinowski, Une thorie scientifique de la culture, Paris, Seuil, 1970, p. 38
En liant fonction et institution, Malinowski pense pouvoir donner une dfinition concrte
et prcise la culture, entendue comme un tout indivisible o entrent des institutions qui,
pour une part sont autonomes, et pour une autre part communiquent (Malinowski, 1970 :
39). Dans deux ouvrages majeurs, Malinowski se saisit du droit et en fait une fonction sociale
essentielle des cultures humaines. Pour lui, la dfinition minimale du droit comme un corps
de rgles mises en uvre par une autorit indpendante de tout lien personnel semble tre
trop troite et ne pas mettre laccent sur les lments pertinents (Malinowski, 1985 : 12).
Cest par la fonction et non par la forme (Malinowski, 1934 : xiii) quil convient de dfinir
le droit. Sil existe en effet de nombreuses socits sans autorit centrale de mise en uvre du
droit, il nexiste aucune socit dpourvue de rgles ressenties et considres comme les
obligations dune personne et les revendications lgitimes dune autre (Malinowski, 1985 :
55). Ce faisant, Malinowski assimile le droit au contrle social : Il doit y avoir dans toutes
les socits une classe de rgles trop pratiques pour tre soutenues par des sanctions
religieuses, trop lourdes pour tre laisses la simple bonne volont, trop personnellement
vitales pour les individus que pour tre mises en uvre par un agent abstrait quelconque
(op.cit. : 67-68).
La thorie fonctionnaliste a trouv un grand cho en anthropologie. Radcliffe-Brown en a
propos une version plus thorique et le structuralisme en est lhritier direct. Cest toujours
cette version du droit qui a fait passer nombre danthropologues dune interrogation sur la
dfinition de la juridicit une recherche de ses fonctions, au titre desquelles le rglement des
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conflits a occup une place prpondrante. Le ralisme amricain (cf. chapitre XI) en fait son
point dentre dans ltude du droit. La mthode des cas problmatiques (trouble case method)
de Karl Llewellyn consiste ainsi partir dune conception holiste de la socit dont les
tensions sont allges par des institutions dont la fonction est de rgler les litiges et donc de
restaurer la cohsion sociale. Sur cette base, les ethnographies se sont multiplies qui ont en
commun de faire passer ltude des rgles et concepts juridiques aprs celle des processus,
stratgies et procdures de rglement des litiges, dans une conception trs largie de ce qui
peut tre qualifi de juridique. On peut ainsi citer les travaux de Hoebel sur le droit primitif et
sur les chants esquimaux et leur fonction rgulatrice (Hoebel, 1954), ceux de Bohannan sur le
recours au tambour pour rendre publics les scandales et restaurer lordre social (Bohannan,
1957) ou ceux de Gluckman sur les Barotse et les procdures minimalement requises pour
quon puisse parler de droit (Gluckman, 1965). Toujours dans cette perspective, mais en
tchant de restituer la norme une position plus centrale dans lanalyse, Comaroff et Roberts
se sont attachs montrer comment linvocation des normes est directement relie au contexte
argumentatif de leur utilisation (Comaroff et Roberts, 1981).
Malinowski a galement t linspirateur du fonctionnalisme dans la thorie sociologique.
Robert Merton considre que les activits sociales sinscrivent dans un systme fait dentits
en interaction. Cela le conduit dvelopper les concepts de consquences intentionnelles et de
consquences reconnues de laction, de fonctions manifestes et de fonctions latentes des
entits sociales et de rles et de gammes de rles jous par les agents du systme social.
Celui-ci est divis en sous-systmes dont les entits peuvent remplir des fonctions qui peuvent
avoir un impact sur le systme global, mais pas ncessairement. En ce sens, Merton nuance la
position de Malinowski pour qui toute entit remplit une fonction au niveau du systme global
(Merton, 1968). Cest toutefois Talcott Parsons, qui fut le directeur de thse de Merton, que
lon doit le dveloppement le plus systmatique du fonctionnalisme en sociologie du droit.
Parsons vise principalement formuler une thorie de laction et appuyer laction sur des
valeurs qui la motivent. Tout systme daction repose, pour lui, sur quatre fonctions primaires :
la fonction de latence ou dentretien des motivations et modles orientant laction (fonction
organisatrice le monde symbolique et culturel des valeurs) ; la fonction dintgration qui
permet dviter les oscillations excessives du systme social au moyen de normes et de
contrles (fonction rattachant laction des parties au profit de lensemble) ; la fonction de
ralisation des buts, qui coordonne les actions (fonction tlologique permettant datteindre
les objectifs fixs) ; la fonction dadaptation qui rgit les relations du systme daction avec
son environnement. Dans ce schma thorique, le droit occupe la place dun sous-systme
parmi dautres. Dun point de vue sociologique, le droit est, pour Parsons, un mcanisme
gnralis de contrle social qui opre de faon diffuse [] [Ce] nest pas seulement
lensemble dune srie de rgles dfinies abstraitement. Il est aussi une srie de rgles
assembles avec certains types de sanctions, lgitimes de faons dtermines, et appliques
dautres faons. Il est aussi une srie de rgles qui se trouvent dans des rapports bien
dtermins avec des collectivits particulires et avec les rles que les individus tiennent dans
leur cadre . Le droit a pour tche principale de permettre au systme social de fonctionner de
manire unitaire et cohrente. Il sorganise autour dun continuum de sanctions qui vont de
la simple stimulation la vritable coercition et dune institution en charge de son
application et, dans sa forme la plus dveloppe, dtentrice de son monopole (Parsons, 1962 :
85-92).
Lawrence Friedman est un autre thoricien important du fonctionnalisme. Attribuant au
droit une fonction positive de rgulation des conflits, il en propose une analyse fonde sur
deux lments constitutifs : la structure, qui est le corps institutionnel, la charpente rigide
qui abrite le processus , et la substance, constitue des rgles juridiques substantielles et
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des rgles concernant les devoirs et les obligations des institutions , lesquels lments
interagissent avec la culture. Dans cette thorie, le droit exerce diffrentes fonctions, que ce
soient celles qui lui sont gnralement attribues (rglement des litiges, ingnierie sociale,
contrle social) ou que ce soit la fonction conomique dallocation de biens et de services : le
systme juridique est un systme de rationnement qui reflte la distribution du pouvoir dans
la socit : qui est au sommet, qui est la base. Dautre part, le droit pourvoit ce que la
structure sociale reste stable, ou change seulement selon des modalits approuves et
prvues (Friedman, 1975 : chap. 1)
IX.2. Droit, utilits et prfrences : analyse conomique et thorie des jeux
Lanalyse conomique du droit est devenue un courant majeur des tudes juridiques nord-
amricaines au cours du dernier demi-sicle. Sous certains aspects, il sagit dune prsentation
scientifique de thses utilitaristes. La thorie conomique est fonde sur un concept de valeur
qui est un truisme : quelque chose a une valeur (utilit) pour quelquun quand cette personne
lui accorde une valeur et la valeur accorde par cette personne est cense correspondre au
maximum que cette personne est prte payer pour cette chose ou au minimum quelle serait
prte recevoir pour y renoncer. Sur cette base, les conomistes sattachent montrer
quelles conditions un systme de droits de proprit est justifi par des considrations dutilit
conomique et comment ces droits stabilisent les transactions propres lusage des ressources
pour la production de bines. Parmi les concepts de base, on relvera lefficacit, la supriorit,
loptimalit, lallocation et la distribution. La notion principale est celle d optimum de
Pareto , un critre subjectif en vertu duquel lutilit du changement est value (Freeman,
2001 : 557-558). Avec diverses adaptations la moindre ntant pas la prise en compte du
caractre utopique dun jeu dans lequel il ny aurait que des gagnants et pas de perdants ,
loptimum de Pareto a servi de base une thorie du droit cherchant comprendre et
valuer en termes dutilit (conomique) et partir de lanalyse du comportement des acteurs
les dcisions de justice, les rgles juridiques et leurs effets (Posner, 1983). Le comportement
des gens lgard des rgles prsente deux caractristiques : la premire est que les gens
cherchent maximiser leur satisfaction dans les dcisions quils prennent dagir, en ce
compris dagir juridiquement ; la deuxime est que les rgles de droit sont quivalentes
limposition dun prix laction des gens. Dans ce modle, donc, la production sociale des
rgles seffectue sous la pression du calcul utilitaire des individus, qui se traduit par des
demandes formes devant les tribunaux (Serverin, 2000 : 93). Deux postulats sous-tendent
la dmarche : dune part, un postulat descriptif en vertu duquel le droit sexplique mieux si
lon suppose que les juges cherchent maximiser la prosprit conomique ; dautre part, un
postulat normatif en vertu duquel les juges vont rendre leurs dcisions en fonction de
principes qui vont maximiser la prosprit totale de la socit. Pour Posner, le principe de
maximisation de la prosprit rend relativement facile dinciter les juges dcider en fonction
dun critre financier mesurable.
Lanalyse conomique du droit et la peine capitale
Dans un article important, Posner expose, en appendice, le raisonnement de lanalyse
conomique du droit lgard de la peine capitale.
Pour lconomiste, la peine est une mthode dtablissement dun prix au fait de
sengager dans une activit hors march dans le but de rduire le niveau de lactivit ce
quelle serait si elle tait fournie dans un march relativement efficace. La question
conomique relative la peine capitale est de savoir si elle amne la socit plus prs du
niveau et du prix optimal de lactivit criminelle. La rponse dpend de savoir si les bnfices
de la peine capitale, en rduisant le cot du crime, excdent le cot de son imposition. Les
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cots pertinents sont (1) le cot des crimes que la peine capitale parvient dissuader en
comparaison dune peine plus douce, (2) le cot de la peine capitale pour le criminel
relativement au cot dune peine plus douce, (3) le cot de la peine capitale (toujours
relativement au cot dune alternative plus douce) pour lindividu innocent qui pourrait
ventuellement tre condamn pour un crime entranant la peine capitale et (4) le cot
dadministration de la peine (qui peut tre suprieur ou infrieur celui de peines
alternatives : alors que plus de ressources doivent tre investies dans des procs pouvant
dboucher sur une peine plus svre, lexcution est une sanction moins chre que
lemprisonnement)
Posner poursuit en soulignant que la mesure de ces cots nest pas aise et, en particulier,
lestimation de leffet dissuasif de la peine capitale et lattribution dune valeur la vie. Il
pense pouvoir rsoudre ces questions en penchant vers leffet dissuasif et en limitant la peine
capitale au meurtre, cest--dire la mise en balance de la vie de la victime et de celle du
meurtrier. Et Posner de conclure : Mais nous avons encore comparer ces bnfices avec
aussi bien le cot administratif additionnel (sil y en a un) de la peine capitale et le cot
prospectif de gens innocents qui surviendrait de la (trs faible) probabilit dtre excut par
erreur (op.cit. : 137).
Richard A. Posner, Utilitarianism, Economics, and Legal Theory , Journal of Legal
Studies, N 8, 1979, pp. 136-137
Il nest pas difficile dassocier les thories du choix rationnel, des jeux et de la rationalit
limite la tendance utilitariste incarne par lanalyse conomique du droit. Ainsi, la thorie
de la coopration, qui cherche montrer comment les stratgies trouvent se dvelopper de
manire diffrencie en fonction des organisations sociales. Les systmes de normes et de
droit sont, dans des organisations complexes, conus comme des rponses des demandes de
coopration stable : Normes et morale sont des inventions sociales qui permettent de
rcuprer les bnfices de la coopration quand les stratgies dvitement et les stratgies non
morales chouent (Oberschall, 1994 : 381). Dautres thories se fondent sur les prfrences
des acteurs et, en particulier, des tribunaux. Celles-ci sont tantt values en termes de
prfrences de politique fondes sur des idologies politiques ou des valeurs personnelles, qui
mnent les tribunaux choisir les actions qui approchent au plus prs leur point idal ou qui
dbouchent sur les meilleurs rsultats politiques possibles ; tantt en termes de prfrences
procdurales, cest--dire, non pas les rsultats politiques, mais les principes procduraux
utiliss pour aboutir pareil rsultat ; tantt en termes de ces prfrences combines, cest--
dire de prfrences substantielles restreintes par les rgles de procdure (van Hees et
Steunenberg, 2000).
IX.3. Un systme autopoitique
La thorie systmique du sociologue allemand Luhmann sest abondamment penche sur le
droit (Clam, 1997). Pour lui, le monde social nest pas un systme dans lequel simbrique de
multiples sous-systmes, mais une multiplicit de systmes autonomes, au titre desquels le
droit. Sa thorie est aujourdhui connue sous le nom de thorie de lautopoise du droit.
Import de la biologie, le terme dautopoise vise dcrire les qualits autorfrentielles et
autoreproductrices dun systme. Nutilisant que ses propres lments, un systme
autopoitique est la fois constitu et constitutif de ses propres lments. Il est en outre
oprationnellement clos, cest--dire que toutes les oprations se produisant lintrieur du
systme reproduisent toujours le systme. Cette thorie, dans sa version radicale, part du
principe que toute connaissance est une construction purement interne du monde, ce qui ne
laisse aucune place l'ide du sujet humain comme fondement de la cognition (Luhmann,
1986). Les processus psychiques et sociaux coexistent et sont coupls par synchronisation et
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covolution, mais qu'ils ne se recouvrent pas dans leurs oprations. Dans les termes de
Teubner, cela revient dire que nous nous trouvons face une symtrie de constructions de
la ralit : les processus psychiques produisent des construits mentaux de la socit, et les
processus sociaux des construits communicationnels de la psych (Teubner 1992b : 1151-
1152). La modernit, dans ce schma, se prsente comme une fragmentation de la socit en
une multiplicit de discours autonomes, une multiplication des pistms (ibid.). Point
d'intgration donc de l'individu et du social, mais simple covolution des processus qui leur
correspondent, avec la lancinante question sous-jacente de l'interconnexion, de l'interfrence,
de l'ouverture et de l'htro-rfrence des diffrentes pistms sociales.
Le droit, selon cette thorie, est un systme autopoitique, distinct de son environnement,
en tant quil est un ensemble dattentes normatives, et normativement clos, en ce sens quil est
seul confrer la qualit juridiquement normative ses lments et les constituer de ce fait
en tant que tels (Luhmann, 1988). Ce systme autopoitique est articul sur un code binaire
lgal/illgal, qui permet de le distinguer des autres types de normativit. Sont ainsi exclus les
calculs purement conomiques, les pressions du pouvoir et des normes conventionnelles ou
morales, les schmes transactionnels ou les routines. Ainsi conu, le droit peut remplir de
multiples fonctions (Teubner, 1992a : 14-15 ; cf. chapitre III) De manire schmatique, la
thorie de l'autopoise fonctionne donc autour de trois thses principales : la construction par
le droit, en tant que sujet pistmique autonome, de sa propre ralit sociale (le droit n'est
donc pas le produit mais le producteur d'une ralit sociale) ; la production par le droit, en tant
que processus communicationnel, dans ses oprations juridiques, d'acteurs humains comme
artefacts smantiques (le droit n'est pas le produit mais le producteur des individus humains) ;
l'oscillation entre autonomie et htronomie cognitives du droit, en tant qu'il constitue une
pistm parmi d'autres dans un champ caractris par leur interfrence mutuelle (Teubner
1992b). L'ide d'une autonomie pistmique du droit conduit ses tenants affirmer qu'il
constitue un rseau communicationnel ferm produisant, entre autres choses, des
constructions juridiques de la ralit . Cette autonomie conduit les oprations normatives du
droit , d'abord, s'affranchir de la normativit morale et politique et, ensuite, pousser la
construction d'images idiosyncratiques du monde distinctes des autres constructions. Le
discours du droit invente une hyper-ralit juridique qui a perdu le contact avec les ralits du
quotidien et qui octroie en mme temps ce quotidien de nouvelles ralits , ce qui lui
permet de se valider lui-mme et de se rendre inaccessible la critique des autres champs de
connaissance.
Notons que, dans cette version radicale du constructivisme pistmologique, Teubner
introduit une bonne dose de relativisme la thorie de Luhmann en faisant remarquer que, si
le droit est contraint de produire une ralit juridique autonome, [] il ne peut en mme
temps s'immuniser contre les ralits, par l mme conflictuelles, que produisent les autres
discours de la socit (op.cit. : 1157). Teubner introduit ici la notion de pige
pistmique qui dfinit une situation o le droit est la fois contraint de produire une ralit
juridique autonome et incapable de s'immuniser totalement des ralits produites par les
autres discours. L o Luhmann ne voit qu'une fragmentation de la socit en une multiplicit
de discours autonomes, Teubner fait remarquer la difficult de rsoudre, dans cette
perspective, le problme de leurs relations, de leurs conflits, de leurs incompatibilits, de leurs
interfrences, ce qui le conduit affirmer que les institutions sociales comme le droit
socialisent la cognition de l'individu mais qu'en mme temps, ces institutions [] pensent
littralement, indpendamment des processus psychiques de leurs membres , crant ainsi
des mondes de signification indpendants , et, pour le droit, dans l'indpendance la plus
complte l'gard des constructions du monde des juristes dont les constructions
psychiques ne fonctionnent que comme des perturbations . Et si le droit, comme processus
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social, est confront immdiatement et en permanence des hommes (motivations,
stratgies et actions des clients, experts, juges et lgislateurs), ces derniers ne constituent, en
fait, que des artefacts smantiques , indispensables la communication juridique mais en
mme temps fictions construites par celle-ci (op.cit.).
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Conclusion de la Troisime partie : La question du contexte
Les thories du droit comme institution sociale ont en commun de proposer des principes
dfinitionnels du droit et des schmes explicatifs de son ontologie et de son devenir. De
manire caricaturale, on peut ainsi affirmer que les positivistes partagent lide de la
spcificit intrinsque du droit (qui le distingue de lunivers des conventions sociales et
thiques, par exemple), que les wbriens saisissent le droit dans un processus volutionniste
de rationalisation (qui en fait linstrument par excellence dun pouvoir bureaucratique) et que
les tenants dune approche systmique lui assignent communment une fonction, en gnral
de contrle. On remarquera dans chacun de ces cas de figure la propension dgager ltude
du droit de son ancrage empirique ou, du moins, navoir du contexte quune vision
extrmement gnrale et abstraite.
Pour ne reprendre que les principaux reprsentants de lapproche fonctionnaliste du droit,
Malinowski, Parsons et Luhmann, on remarquera quils considrent le droit comme le concept
qui exprime la fonction sociale dordonnancement quaccomplissent les institutions sociales.
Ces auteurs partagent fondamentalement lide que : (1) le droit a un rle et une nature ; (2)
ces rle et nature sont dtermins a priori par leur fonction sociale ; (3) cette fonction est de
maintenir lordre de la socit. Il reste que le fonctionnalisme est ncessairement li une
conception intentionnaliste des choses. Dans lexemple utilis par John Searle, le cur ne
peut avoir pour fonction de pomper le sang que si un agent intentionnel la cr en sorte de
pomper le sang ; cest pour cela queffectivement, les curs artificiels ont pour fonction de
pomper le sang. Quand la fonction de X est de Y, X et Y sont les parties dun systme o le
systme est en partie dfini par des intentions, des buts et des valeurs en gnral. Cest
pourquoi il y a des fonctions de policier et de professeur, mais pas de fonction dtre humain
en tant que tel moins que nous ne pensions ltre humain comme partie intgrante de
quelque systme plus large dans lequel sa fonction est, entre autres, de servir Dieu (Searle,
1995 : 19). Si lon suit la logique de ce propos, le droit peut donc se voir attribuer une
fonction sociale quand il est conu comme une institution cre pour rguler les relations
humaines. Il semble en revanche difficile de lui attribuer pareille fonction quand il est compris
comme manation du social. Cela signifierait, sinon, que les socits se verraient dotes, ds
leur naissance en tant que socit, dune conscience collective qui, son tour, les amnerait
crer les institutions ncessaires leur fonctionnement, ce qui reviendrait donc affirmer que
les socits se seraient cres elles-mmes.
Autrement dit, lanalyse fonctionnelle ne peut oprer que si le droit est considr comme le
produit dune agence intentionnelle. Et, pour nombre de fonctionnalistes, le droit est
effectivement le produit de pareille agence intentionnelle. Ainsi en va-t-il de Teubner, pour
qui les ordres juridiques sont les systmes organiss autour du code binaire lgal/illgal et
peuvent remplir ce titre plusieurs fonctions. Cette version lgaliste napporte toutefois
quune solution partielle au problme du fonctionnalisme. Elle prsume toujours, en effet,
quand elle considre que le droit est multifonctionnel ou dysfonctionnel, que les institutions
du droit ont t cres de manire raliser de manire systmique une fonction ou une autre.
Cela ne laisse aucune place la possibilit pour ces institutions dtre simplement non
fonctionnelles. Ces systmes sont de plus autopoitiques, ce qui laisse subsister la question de
savoir comment le droit a t intentionnellement cr afin de remplir des fonctions sociales de
manire indpendante. Laffirmation semble douteuse historiquement et empiriquement. Sil
est manifeste que certains pans du droit ont t labors de manire remplir des fonctions
(bien quils naient jamais russi tre tout fait efficaces dans cet accomplissement), il est
tout aussi manifeste que dautres pans du droit nont pas t conus de cette manire. Si les
blocs de construction du droit sont ncessairement multiples, il ny a par contre jamais eu
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de Crateur du Concept de Droit, alors mme que pareille agence intentionnelle demeure
ncessaire pour la conduite dune analyse fonctionnelle. Il serait sans doute plus sage, plutt
que de postuler une ou plusieurs fonctions du droit, de rendre compte de la multiplicit des
lments luvre dans la performance du droit en ne postulant dautre fonctionnalit que
celle qui merge du contexte de son dploiement ; autrement dit, den revenir ltude
empiriquement documente et pistmologiquement resserre du contexte dans lequel se
dploient les phnomnes associs la notion de droit.
Le problme de labsence de contexte des thories institutionnelles du droit a t justement
dnonc par les tenants dune version renouvele du droit naturel. Sattaquant principalement
au positivisme, les nouvelles thories du droit naturel en appel un ordre naturel des
choses , un droit naturel induit de lobservation de la ralit juridique, la nature des
choses qui simpose par le seul fait de son existence (Foriers, 1982 : 809). Cette nature des
choses est, pour ces no-jusnaturalistes, le produit dun mcanisme social conventionnel et
contextuel. En effet, la nature des choses renvoie certaines valeurs qui recouvrent un
consensus un moment dtermin et dans une socit donne (Corten, 1998 : 98).
Malheureusement, ici aussi, le degr de gnralit de ce qui est tenu pour une action
conventionnelle et un contexte spcifique est tel que lavance pragmatique est quasiment
nulle. Si, en effet, lide dune approche sociologique du droit est promue par ce nouveau
droit naturel, cest en mme temps pour faire valoir sa correspondance avec un vritable ordre
naturel. Cet effet de correspondance est pourtant loin daller de soi. Si loi naturelle il y a, cest
dans les typicalits invoques, produites et reproduites par les individus. La loi naturelle nest
pas ce qui se donne dcouvrir par la jurisprudence, mais bien ce qui est situationnellement
tenu pour normal et attendu par les personnes engages dans une action. Plutt quune srie
limite de maximes trs gnrales, vagues, indtermines, ne pouvant pas servir de point
dappui la moindre rgle particulire de vie commune laquelle chacun pourrait se plier
spontanment, la loi naturelle renvoie la normalit, cest--dire au point de rfrence,
prospectif et rtrospectif, des attentes de ceux qui sont routinirement engags dans des
situations dun type semblable et qui sorientent vers elles en tant que telles. Autrement dit, si
la critique jusnaturaliste du positivisme a raison de lui reprocher son formalisme et sa
dcontextualisation, elle le fait au profit dune notion de contexte qui nen est pas moins
abstraite.
Le contexte du droit, ce nest pas le contexte gnral et abstrait du monde social dont il est
le produit, mais le contexte spcifique et concret de ses lieux et mode de dploiement.
Prenons lexemple du document crit dun jugement. Les thories du droit comme institution
le prendront en tant quattestation du processus historique de passage lcrit, de
rationalisation et de formalisation du droit. En revanche, elles ne sintresseront pas au
jugement lui-mme en tant quaction concrte et situe. Elles ngligeront, entre autres choses,
la transformation par ce document dactivits localement accomplies, incarnes et vcues
en documents textuels dsengags (Lynch, 1993 : 287). reposer entirement sur le texte
formalis et poli des sentences judiciaires ou considrer ce texte de loin, en tant que simple
tmoignage dune dynamique plus vaste, on court le risque de manquer le phnomne que
lon cherche tudier, celui de la pratique judiciaire, en gnral, et du mode de raisonner dans
le contexte judiciaire, en particulier.
Pourtant, lactivit juridique est avant tout langagire. Cela ne signifie pas seulement que
le langage est le moyen de mise en uvre du droit, mais aussi quil est le moyen par lequel
des faits sont transforms en objets juridiques pertinents, par lequel une preuve se voit doter
de lautorit dtablir la vracit de faits, par lequel des rgles sont interprtes de manire
encapsuler des faits dans des catgories juridiquement consquentielles : Lusage de la
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langue configure et organise activement et rciproquement les variables juridiques et
culturelles en modes communicationnels de pertinence institutionnalise. Il constitue le
moyen interactionnel par lequel la preuve, les dispositions de la loi et nos identits [] voient
leur signification juridique forge de manire improvise en vue des procdures judiciaires.
Cela reprsente, de plus, le mcanisme premier de cration et de ngociation des ralits
juridiques, telles que la crdibilit, le profil, la cohrence, qui permettent dattribuer la
culpabilit et dimputer la responsabilit et aussi de construire la vrit et le savoir propos
de [questions telles que] lusage de la force, le (non-) consentement et lhistoire [de la
victime] (Matoesian, 2001 : 212). Autrement dit, les thories du droit comme institution
ngligent, en se concentrant sur la dfinition, la forme, la dynamique ou la fonction du droit,
le cours tortueux que suit lactivit juridique, le fait que le raisonnement juridique, pour ne
prendre que lui, est un processus social au fil duquel les gens imputent des raisons, des motifs
et des explications diffrents faits et dires, dune manire qui ne dpend pas seulement de
l historicit objective de ces faits, mais aussi et indubitablement surtout des
contingences contextuelles, situationnelles, institutionnelles, interactionnelles et artfactuelles
de la production des faits elle-mme.
Il reste videmment prciser cette notion de contexte et viter autant que possible les
piges quelle comporte. Comment avoir accs au contexte et savoir ce qui est pertinent son
gard ? Quest-ce quune conception spcifique du contexte ? Quest-ce qui peut tre tenu
pour contextuel et quest-ce qui ne peut ltre ? Il convient de limiter le contexte ce qui peut
tre dcrit de manire empirique comme pertinent pour les gens qui participent une action et
son dploiement. Le contexte nest pas ce qui peut tre observ par des chercheurs occupant
une sorte de position de surplomb, ce quon a appel la thorie fourre-tout du contexte
(Drew et Heritage, 1992), mais ce qui est manifest publiquement et vers quoi les gens
sorientent, fut-ce de manire indirecte ou implicite, dans le cours dune action (Zimmerman,
1998). En ce sens, un contexte juridique est fait des lments pratiques, pertinents et
techniques de nature culturelle, institutionnelle, substantielle et procdurale qui ont concouru
contraindre un cours daction spcifique articul autour dune notion communment
reconnue de droit. Lenqute naturaliste sur le droit suppose ainsi que lon prserve autant
que possible la substance du monde vcu en capturant les mots, les modes dexpression, les
descriptions, les gestes propres tous ceux qui participent aux cours daction tudis, tout en
vitant de tenir pour acquise limportance contextuelle dun lment en dehors des lments
permettant empiriquement den attester. Deux questions mritent dtre toujours poses, cet
gard. La premire est celle de la pertinence des lments contextuels pour les personnes qui
interagissent. La seconde est celle de la consquentialit procdurale , cest--dire
lincidence visible dun lment du contexte sur la suite du cours daction (Schegloff, 1987 ;
Maynard, 2003).
Au titre des lments importants du phnomne juridique, le document crit joue de nos
jours un rle majeur. Sintresser au texte de droit tout en ayant lesprit de le remettre en
contexte suppose de sen saisir dans le dtail de son organisation interne, dans la pratique de
son criture et de sa lecture, dans la dynamique de son inscription dans des cours daction qui
le prcdent et le prolongent, en un mot, de le prendre en lui-mme et pour lui-mme et non
comme ressource explicative de questions abstraites portant sur la nature, la fonction ou
lvolution du droit. Ltude contextuelle du texte juridique permet alors dobserver son
fonctionnement dialogique, cest--dire son insertion dans un ensemble de textes et actions
auxquels il se rfre ou rpond, quil mentionne ou anticipe, quil nglige ou suit
formellement. Elle permet galement de voir comment ce texte reflte directement les
orientations multiples des diffrentes parties engages dans une activit juridique. Sagissant
des professionnels du droit, les documents refltent souvent la nature routinire de leur travail
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et de la pratique au travers de laquelle ils laccomplissent ; sagissant des gens ordinaires, ces
mmes documents refltent leurs manires de ngocier les solutions les plus bnfiques ou les
moins dommageables pour leur intrt personnel, tout comme la nature moralement
consquentielle des procdures juridiques, au niveau aussi bien moral que juridique. Ces
orientations des parties se manifeste par lusage de descriptions et de catgorisations, par la
mise en avant-plan ou en arrire-plan dlments dinformation, par les nombreuses omissions
qui deviennent apparentes par contraste avec ce qui est considr comme un savoir juridique
et contextuel normal. Par ltude attentive des faons diverses quont les parties de manifester
leurs orientations et attitudes lgard des faits, du droit, de la qualification judiciaire, on
accde alors lintelligence de la grammaire pratique du droit, cest--dire le droit tel quil est
concrtement produit, vcu et expriment par ceux qui sont amens le rencontrer une
occasion ou une autre.
Les phnomnes tudis ne peuvent tre abstraits du contexte spcifique de leur mergence.
Cest particulirement vrai du droit. Les vrits, identits, savoirs, visions du monde, enjeux
ou conflits sociaux sont autant de questions qui ne peuvent trouver tre tudies quen
relation avec lenvironnement particulier o se sont dploys les participants, leurs
orientations, les pertinences, les procdures, les intentions, les motifs, les imputations, dans
toute la phnomnologie propre ce contexte.
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Quatrime partie
Le droit en contexte et en action

Lintrt pour les pratiques du droit est tardif sur la scne des tudes sociojuridiques. Cet
intrt, de nature dabord behavioriste, a transit par la philosophie du langage ordinaire pour
aboutir aux sciences sociales qui mettent linteraction au centre de leur dmarche analytique.
Lon est ainsi pass dun intrt pour le comportement un intrt pour laction, ce quon
peut appeler une approche pragmatique ou praxologique du monde social. Cette tendance de
type phnomnologique vise saisir le droit tel quen lui-mme, dans son dploiement
contextuel, ses interactions, son activit de production de sens, ses pratiques. Dans la veine
behavioriste, les courants ralistes (ralisme amricain, ralisme scandinave, nouveau
ralisme) sont un mouvement mlant la contestation du positivisme radical et ladoption
dune dmarche dobservation des comportements lis au droit, la constitution des rgles
juridiques et aux rapports entretenus avec celles-ci. Dans une tradition toute diffrente, la
philosophie du langage a minemment contribu ltude du droit en action, sous limpulsion
de Wittgenstein, dune part, et de la thorie des actes de langage, de lautre. Les tendances
interactionnistes, constructivistes et smiotiques (interactionnisme symbolique, smiotique
juridique, thorie narrativiste, smiotique latourienne) ont profondment transform la
sociologie et les tudes sociojuridiques, en mettant laccent sur lactivit juridique et les
usages discursifs qui sy rapportent. Cest toutefois dans les tudes praxologiques du droit
(ethnomthodologie, analyse de conversation, ethnographie du travail juridique) que lon
observe la prise en considration la plus fine de lactivit juridique en tant que pratique, du
droit en contexte et en action.
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Chapitre X: Les courants ralistes
Les thories ralistes visent dvelopper une dmarche dobservation des comportements lis
au droit, la constitution des rgles juridiques et aux rapports entretenus avec celles-ci. En
mettant laccent sur la dimension pragmatique et procdurale des choses et en laissant de ct
dterminisme, idalisme et normativisme, elles insistent donc sur la dimension pratique de
lactivit juridique.
X.1. Le ralisme amricain
Le courant raliste est, aux tats-Unis, lorigine danalyses critiques aujourdhui classiques
du fonctionnement de la justice. Il se situe en raction contre le formalisme et les thories du
laisser-faire qui prvalaient outre-Atlantique au dbut du XX
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sicle et dans un mouvement
favorable lancrage de la philosophie, des sciences sociales et du droit comme dans une
dmarche empirique. Le but tait de rsoudre pratiquement des problmes sociaux concrets.
Dans ce contexte, Holmes, un membre de la Cour suprme amricaine, joua un rle
particulirement important. Pour lui, la vie du droit est faite dexprience vcue autant que de
logique et le droit nest autre que la capacit de prvoir ce que les tribunaux vont dcider. Il
sagit donc dune affaire empirique et pragmatique qui porte principalement sur ltude des
procs et des professions juridiques. Dans le sillage des rflexions de Holmes, plusieurs
juristes entreprirent les premires recherches empiriques dans le domaine du droit et des
institutions judiciaires. Ces recherches aboutirent lmergence dun courant connu sous le
nom de ralisme juridique amricain. Celui-ci se divise en deux tendances principales. Dune
part, la tendance des ralistes sceptiques lgard des rgles, qui considrent lincertitude
juridique comme rsidant principalement dans les rgles de droit sur papier et qui cherchent
dcouvrir des uniformits dans le comportement judiciaire vritable . De lautre, la
tendance des ralistes sceptiques lgard des faits, qui pensent que limprdictibilit des
dcisions des tribunaux rside avant tout dans le caractre insaisissable des faits (Freeman,
2001 : 803-804). Sattachant montrer que la dcision judiciaire nest pas principalement une
opration dductive, les tenants de ces deux formes de scepticisme se rejoignent dans leur
volont de resituer laction dans un contexte social et psychologique plus large. Le contexte
dnonciation devient ds lors primordial.
Jerome Frank est lauteur de Courts on Trial, louvrage classique du courant des ralistes
sceptiques lgard des faits (Frank, 1950). Pour cet auteur, il est faux de penser que des faits
passs puissent tre restitus partir de ce qui se dit dans une enceinte judiciaire. Les
tribunaux prennent leur dcision sur la base de techniques dextraction de la vrit, mais celle-
ci savre faillible pour diffrentes raisons : les sens humains sont susceptibles de mal
percevoir, la mmoire est souvent lobjet dune reconstruction et le contexte dnonciation du
tmoignage influence lourdement celui-ci ( Les ractions des juges dinstance ou des jurs
au tmoignage sont empreints de subjectivit. Nous sommes donc confronts une
subjectivit superpose une subjectivit - op.cit. : 22).
La thorie Gestalt
Pour Jerome Frank, le juge dcide de la ralit des faits en fonction de ce qui lui semble
tre une preuve suffisante, dans une dmarche la fois intuitive et holistique, la manire de
la thorie Gestalt (de lallemand gestalt qui signifie forme ) :
Toute pense est faite en formes, en schme, en configurations. Une rponse humaine
une situation est un tout [] Cest une entit organise qui est plus grande que la somme de
ce qui, lanalyse, apparat comme ses parties, qui en est diffrente. Lillustration favorite des
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gestaltistes est celle de la mlodie [] La mlodie, un schme, dtermine la fonction des
notes, ses parties ; les notes, les parties, ne dterminent pas la mlodie
Jerome Frank, Courts on Trial. Myth and Reality in American Justice, Princeton, Princeton
University Press, 1950, pp. 170-171
Pour Frank, le juge exprime une reprsentation des faits tels que son esprit la conoit et
cette reprsentation nest pas ncessairement exacte. Mais, en fait, ce nest pas tant la question
des faits et de leur exactitude qui, pour les ralistes de la tendance de Frank, mrite toute
lattention (et donc le syllogisme judiciaire de lapplication de la rgle gnrale et abstraite
aux faits particuliers et concrets), mais plutt la question de la relation pragmatique entre les
faits identifis et les consquences qui doivent en tre tires. Dans ce cadre, le langage occupe
une place fondamentale. Pour Frank, le processus dcisionnel [du jugement], tout comme le
processus artistique, implique des sentiments que les mots ne peuvent capturer (op.cit. :
173).
Karl Llewellyn est la figure majeure du courant des ralistes sceptiques lgard des rgles.
Son ralisme est, lorigine, radical, dune nature trs comparable celui que lon observe
chez Brian Tamanaha (voir dernire section du chapitre) ou chez les ethnomthodologues (cf.
ch. XIII) : Ce que ces officiels (juges, sheriffs, secrtaires, gardiens, avocats) font face des
conflits, cest, mon avis, le droit lui-mme (Llewellyn, 1951 : 12). Plus tard, Llewellyn
sest principalement intress la capacit dutiliser les rgles juridiques pour prvoir lissue
des affaires en justice, ce quil appelle l escomptabilit du rsultat . Dans son ouvrage sur
la tradition de la Common law, il analyse la part de crativit des juges. Loin de la restreindre
aux grandes affaires o le juge fait face au caractre incertain de la loi, Llewellyn souligne
que cette crativit est plutt une affaire de tous les jours, une affaire propre nimporte
quel cas, qui peut parfaitement ntre en rien consciente (Llewellyn, 1960 : 190). La
prdictibilit des rsultats, leur escomptabilit, nest pas une fonction mathmatique, mais
repose sur des lments nettement moins tangibles : le sentiment que la dcision saccorde au
systme juridique, quelle se moule dans lensemble du droit en place plutt quelle nen
aggrave les tensions. Cette question du caractre juste et appropri dune dcision est fonction
dune apprciation ex post de son adquation. Si certitude il peut y avoir quant la justesse
dune dcision (qui rejoint ici sa justice), cest cette certitude qui, aprs lvnement, fait
que gens ordinaires et juristes reconnaissent que le rsultat atteint, aussitt quils le voient,
quelle quait t la difficult pour latteindre, est le rsultat juste. Cest alors que les gens le
ressentent pour cela comme quasiment invitable (op.cit. : 185 et suiv.). Lapprciation de
la justesse dune dcision sopre partir de la perception dune situation, qui nest pas
fonction dun savoir technique, mais dun sens commun du droit, dune culture juridique dont
lacquisition est moins le fruit dun apprentissage livresque que des interactions sociales et
professionnelles de la pratique juridique quotidienne. Cest pour cela que le droit a besoin
dhommes une cour justes, duqus, prudents, sages, pour trouver, au milieu du
matriau encore fluide du soleil juridique, la rponse qui sera satisfaisante, lui donner corps et
solidifier ainsi partiellement un nouvel lment qui servira de point de dpart de nouveaux
dveloppements (op.cit. : 185). Cest dans le droit naturel que Llewellyn entend trouver la
source dinspiration, droit naturel quil appartient aux juristes de transformer en rgles
juridiques applicables. Llewellyn et les tenants du droit naturel se rejoignent ainsi dans leur
opposition au positivisme, en ce sens quils affirment quon ne peut rendre compte du droit
dans les termes de rgles promulgues par des sources institutionnelles seulement (Jackson,
1996 : 166).
X.2. Le ralisme scandinave
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Le ralisme juridique scandinave tend considrer le droit en termes de sentiment
dobligation produit par le langage. Contrairement la thorie du commandement des
positivistes qui, la suite dAustin, considrent le droit comme le produit de la volont dune
autorit, des auteurs comme Axel Hgerstrm et, plus encore, Karl Olivecrona prtent
davantage attention leffet dun commandement sur son destinataire. En consquence,
laccent est mis sur la perception de lnonc juridique en sa qualit dordre et sur la
formulation linguistique qui traduit cet ordre. Olivecrona parle de certaines de ces
formulations comme d impratifs voils , par quoi il entend que lordre nest pas adress
une autre personne directement, mais quil nen demeure pas moins un impratif dans la
mesure o lnonc des mots est destin produire un changement de comportement chez
autrui (Olivecrona, 1971 : 218). Hgerstrm, qui tait la fois philosophe et historien du droit,
sest quant lui appuy sur des tudes concernant le recours la magie dans la Rome
ancienne pour montrer que celle-ci visait la production deffets dsirs autres que ceux
propres la causalit naturelle (Hgerstrm, 1953 : xvii). Ainsi en va-t-il galement du droit
primitif, dans lequel certaines crmonies passent par lusage de mots qui, bien quils
nordonnent pas un comportement leur destinataire, crent un nouvel tat des choses. Ils
crent un lien juridique. Sur la base de ce constat que les mots ont la capacit de produire un
lien juridique , Hgerstrm en dduit que cela tient au fait que lnonciation dune phrase
produit des tats psychologiques . Le juge, quand il applique le droit, nest pas engag dans
une opration syllogistique, mais dans un acte de volont qui procde dune attitude
psychologique lgard dune norme.
Pour Olivecrona, le jugement de valeur rsulte de lassociation dun sentiment de plaisir
avec lide de ralit dune action (Olivecrona, 1953 : xi). La valeur est de la sorte
envisage comme limputation dune qualit une action sous couvert dune objectivit que
traduit lusage linguistique de lindicatif.
Enoncs juridiques et vridiction
Rejetant toute mtaphysique du systme juridique, Karl Olivecrona, minent reprsentant
du ralisme scandinave, sattache tudier llment motionnel de lobissance au droit et
pose le principe que les noncs juridiques sont toujours fonds sur une apprciation :
Les noncs affirmant lexistence de droits, devoirs et qualits juridiques [] ne
peuvent tre considrs comme vrais ou faux. Ils sont toujours tablis sur une apprciation.
[] Bien quils apparaissent ouvertement comme des propositions concernant des ralits
objectives, ils ne sont en fait que limputation de droits, devoirs et qualits juridiques
conformment certaines rgles. [] En dpit des apparences, ce ne sont pas des noncs sur
des ralits lintrieur du systme [juridique] ; ils constituent une partie de lusage rgul du
langage qui permet au systme de fonctionner
Karl Olivecrona, Law as Fact, Londres, Stevens, 1971 (2
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dition), pp. 261 et suiv.
Le propre du phnomne normatif rside dans lmergence dun sentiment dobligatorit
dot de qualits performatives. Ce sentiment procde de leffet suggestif de la forme
imprative qui est dautant plus important quil existe un pouvoir qui la soutient (Olivecrona,
1939 : 155). Les ralistes scandinaves recourent ici lide d intriorisation pour
expliquer quune obligation soit ressentie et voque sans quune pression externe directe et
explicite nait t exerce. Lintriorisation agit mcaniquement : Lattitude du public est
dans des circonstances normales si rigide et uniforme que leffet psychologique de lacte
lgislateur prend place en douceur, sans aucun effort particulier de la part de ceux qui
dcident de la loi (op.cit. : 54). Olivecrona attribue ce phnomne lassociation de
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certaines formules et du sentiment de pouvoir qui les accompagne, association qui a survcu
la signification originale des formules. Il considre, par ailleurs, quune distinction doit tre
tablie entre le processus par lequel les officiels reconnaissent le caractre obligatoire
(obligatorit) des actes et le processus par lequel les citoyens ordinaires la reconnaissent. Les
officiels sont au contact de lacte de promulgation, cest donc celui-ci qui dclenche les
sentiments de compulsion ; les citoyens ne sont pas au contact de cet acte, cest la notion plus
diffuse de droit qui dclenche alors leurs sentiment : Les textes les atteignent sous
lappellation officielle de loi et cest suffisant. Lappellation de loi, quand elle est suppose
sappliquer correctement, vhicule avec elle limplication que les rgles de conduite
contenues dans le textes sont obligatoires pour tout le monde (Olivecrona, 1971 : 131). De
manire plus gnrale, Olivecrona distingue ainsi entre le contenu smantique (ideatum) des
rgles juridiques et la communication de leur autorit (imperantum). Cette dernire suppose
des modalits dnonciation (ton et attitude de commandement) aussi bien que de rception
(disposition lcoute et lobissance). nonciation et rception des rgles oprent au
travers de modles daction : les rgles sont des ides dactions imaginaires dans des
situations imaginaires , tandis que leur mise en uvre par le juge est un processus consistant
prendre ces actions imaginaires pour modles (Olivecrona, 1939 : 29).
Cherchant combiner le ralisme scandinave initial, qui considre le droit en termes de
sentiments de compulsion, et un point de vue analytique sur la logique des normes, Alf Ross,
un pionnier de la logique dontique, prolonge les travaux dOlivecrona sur la constitution et
de la mise en uvre des modles daction organiss par la loi. Ross distingue, cet effet, le
sentiment de compulsion des gens lgard de la loi et le contenu abstrait des normes (le
comportement quelles ordonnent, interdisent ou permettent). Il tablit une sparation nette
entre lactivit consistant suivre une rgle et linterprtation des activits dautrui dans les
termes dune pratique particulire. Par ailleurs, en prenant soin de distinguer les dcisions
judiciaires et la doctrine, il fait observer que la norme cre par le juge consiste en une
injonction de faire ou de ne pas faire, appuye par une sanction, alors que le concept juridique
de la doctrine est une facilit de langage permettant de dcrire le droit (Ross, 1958). Pourtant,
loin de navoir de proprit que purement descriptive, ces concepts doctrinaux en arrivent
vhiculer une connotation morale contribuant leur effectivit (Jackson, 1996 : 143). Ross
fait reposer ladministration de la justice, que ce soit dans des affaires difficiles (hard cases)
ou dans des affaires faciles (soft cases), sur un acte de volition. Ce dernier ne peut tre opr
mcaniquement et, en ce sens, la dcision de justice procde davantage de la justification que
de linterprtation. Le juge est, en effet, un tre humain qui excute attentivement sa tche
sociale en prenant les dcisions quil pense tre bonnes dans lesprit de sa tradition juridique
et culturelle (Ross, 1958 : 116). De cette manire, droit et morale se recoupent dans le
processus judiciaire o la faade justificative ne reflte pas ncessairement le substrat
dcisoire. Les maximes dinterprtation sont, dans ce contexte, les mises en uvre dune
technique permettant au juge, dans certaines conditions, daboutir une conclusion quil
trouve souhaitable dans les circonstances et den mme temps maintenir la fiction dadhsion
simple aux rgles et principes objectifs dinterprtation (op.cit. : 152). Le raisonnement
juridique nest donc pas autonome, mais il est inform culturellement et socialement de part
en part.
X.3. Une thorie sociojuridique raliste
Fort rcemment, Brian Tamanaha a entrepris, contre-courant des thses anti-
fondationnalistes en vogue, didentifier et de dvelopper les fondations ncessaires ltude
scientifique du droit. Cela suppose, tout dabord, daccepter lide dune ralit extrieure
indpendante de nos facults de perception et dentendement. Sappuyant sur la tradition
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philosophique pragmatique et recourant une sociologie la fois behaviouriste et
interprtativiste, Tamanaha soppose radicalement la tradition des Critical Legal Studies et
montre comment ltude du droit est une affaire de normes et de pratiques. Son propos rduit
nant les tentatives dassimilation du droit la notion de contrle social. Il sagit l, pour
Tamanaha, de parodies de description du droit.
Le droit est ce quoi nous attachons ltiquette de droit (Brian Tamanaha)
Ce quest et ce que fait le droit ne peut tre saisi en un concept scientifique unique. Le
projet visant concevoir un concept scientifique du droit tait bas sur la croyance errone
que le droit englobe une catgorie fondamentale. Au contraire, le droit est un produit culturel
de part en part qui est dpourvu de toute nature essentielle universelle. Le droit est ce quoi
nous attachons ltiquette de droit .
Ceci ne signifie pas que lon doive renoncer lanalyse conceptuelle, mais bien quil faille
abandonner lide dun concept de droit unique et universel. La catgorie de droit recouvre
toute une varit de phnomnes aux facettes et fonctions multiples : le droit naturel, le droit
international, le droit primitif, le droit religieux, le droit coutumier, le droit tatique, le droit
populaire, les droit des gens, le droit indigne. [] Du droit de ltat du Massachusetts au
droit des Barotse, du droit de lAllemagne nazie au procs de Nuremberg .
Brian Z. Tamanaha, Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and A Social Theory Of
Law, Oxford, Clarendon Press, 1997, p. 128
linstar de Hart, Tamanaha reconnat au droit tatique une sorte de nature
paradigmatique, mais sans exclusive ; il existe de nombreux cas limites auxquels il ne serait
pas justifi de dnier la qualit de droit. En fait, il convient dinjecter dans la thorie juridique
le plus possible dlments tirs de ltude empirique de ce type de phnomnes. Sil est un
point qui runit toutes les perspectives dont Tamanaha sinspire, cest laffirmation sans
ambigut de limportance centrale des pratiques sociales : Pour faire la diffrence [avec les
thories sociojuridiques en vogue], il faut abandonner lide que la thorie peut gouverner
dau-dessus et il faut sattaquer aux pratiques telles quen elles-mmes (op.cit. : 252). Pour
ce faire, Tamanaha montre comment dpasser la distinction interne/externe, dans ltude des
phnomnes juridiques, en recourant la notion de pratique. Les rgles, par exemple, sont
la fois des propositions logiques et des anticipations, ractions et attentes dautres personnes
dans le contexte social et intersubjectif de laction dans une forme de vie (op.cit. : 158).
ces formes de vie y compris le systme juridique dune socit donne sont associs des
ensembles de pratiques qui partagent un air de famille, par un arrire-plan de comprhension
partag, par un halo de significations communes.
Plutt donc que de chercher lever le droit au rang dinstrument analytique, Tamanaha
suggre den revenir lobservation des pratiques sociales tournant autour de phnomnes
auxquels ltiquette de droit est appose. Une telle approche prsente, pour cet auteur, de
nombreux avantages. Outre le fait que, tout dabord, elle permet de surmonter lincapacit
faire la diffrence entre des normes juridiques et des normes sociales, elle fournit des critres
utilisables pour distinguer un systme juridique de situations de pluralisme normatif. Elle
incite ensuite tudier toutes les formes de droit reconnues comme telles dans un contexte
social particulier dans leurs manifestations concrtes et dans leurs relations avec dautres
formes de droit existant dans ce contexte social, ainsi que dans leurs points de comparaison
avec les catgories gnrales de types de droit ou de manifestations du droit dans dautres
contextes sociaux (Tamanaha, 2001 : 199). Enfin, cette approche ne perd pas de vue le fait
quil peut y avoir des formes de droit qui ne sont pas ou peu lies ltat. Tamanaha
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considre que cela lui permet de fournir une thorie non idologique de la nature plurale du
droit, l o le pluralisme juridique a chou (cf. chapitre III) : vrai dire, un mrite de cette
approche ce qui la rend non essentialiste cest quelle est totalement dpourvue de
prsuppositions sur le droit (au-del de la prsupposition ngative quil na pas dessence).
Tout est laiss ouvert linvestigation empirique et la construction de catgories et lanalyse
font suite cette investigation. Un autre mrite significatif [] est quelle porte un regard
aigu et non sentimental sur toutes les manifestations du droit et types de droit (op.cit. : 200).
On peut se demander si Tamanaha chappe totalement lcueil dfinitionnel quil
identifie. Bien quil fasse remarquer que le droit est ce quoi les gens se rfrent comme du
droit, il tombe en effet dans le pige dune autre nigme dfinitionnelle. Ainsi, quand il se fait
lavocat dune restriction du mot juridique au droit de ltat (Tamanaha, 1997 : 212) ou
quand il impute certains systme juridiques une qualit spcifique (par exemple, la
thocratie iranienne (Tamanaha, 2000 : 318), il substitue son point de vue acadmique
extrieur et surplombant la production par les gens dun droit identifiable, intelligible et
praticable, qui ne rpond pas ncessairement ces traits de caractre tatique ou thocratique.
Cette attitude de Tamanaha est paradoxale, parce quil critique justement les thories
sociojuridiques pour leur volont dinclure des phnomnes que la plupart des gens ne
considreraient pas comme du droit et pour leur exclusion de phnomnes que de nombreuses
personnes considreraient comme du droit (op.cit. : 315) et quil insiste sur la ncessit de
considrer que les gens savent gnralement ce quils font [avec] deux exceptions majeures :
les consquences non intentionnelles de laction et lerreur (Tamanaha, 1997 : 247).
Tamanaha fait en outre un certain nombre de propositions pour contourner lcueil
dfinitionnel. Une premire question porte sur lidentit des gens dont les pratiques qualifient
un phnomne de droit, laquelle la thorie raliste rpond que cest nimporte quel groupe
social (et laquelle il aurait pu rpondre que cest une question empirique et non pas
thorique). Une deuxime question porte sur le nombre de personnes qui doivent considrer
un phnomne comme du droit pour que ce phnomne puisse tre qualifi comme tel. La
rponse raliste est la suivante : Un seuil minimum est atteint quand un nombre suffisant de
personnes dotes dune conviction suffisante considrent que quelque chose est du droit et
agissent en conformit avec cette croyance et dune manire qui exerce une certaine influence
dans le champ social (Tamanaha, 2000 : 319). Cette rponse souffre du fait quelle confre
une autorit extrieure quelconque la tche de dterminer ce qui est suffisant, alors quune
attitude cohrente avec son programme aurait d lamener dire quaucune rponse ne peut
tre donne a priori, en-dehors des pratiques des gens. Une troisime question touche au
risque de prolifration de diffrents types de droit dans lespace social. La rponse de
Tamanaha est quune telle profusion ne se produira que rarement dans la ralit. Il aurait aussi
bien pu rpondre quil nappartient pas aux chercheurs de dcider sil y a trop ou trop peu de
types de droit, mais que cest une question empirique considrer partir des pratiques des
gens. Une dernire question porte sur lautorit conventionnellement attribue des acteurs
sociaux pour donner naissance de nouveaux types de droit. La rponse raliste souligne le
fait que le droit, en tant quinstitution sociale, est ncessairement produit par des acteurs
sociaux. Ds lors, reconnatre lautorit de ces acteurs ne menace que lautorit des
thoriciens du social et du juridique.
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Chapitre XI: Droit, philosophie et langage
Bien que ses analyses ne portent pas principalement sur le droit, la philosophie du langage a
dvelopp nombre de rflexions dont lapport pour ltude sociologique du droit est
fondamental. Il faut, en premier lieu, souligner limmense contribution de Wittgenstein la
comprhension de laction et du fonctionnement contextuel de lusage des rgles. Par ailleurs,
il convient de remarquer quel point la philosophie du langage et, tout particulirement, la
thorie des actes de langage relvent aujourdhui des lments constitutifs de toute rflexion
sur lagir juridique.
XI.1. Wittgenstein et les rgles
La pense de Wittgenstein, telle quelle trouve sexposer dans les Investigations
philosophiques, dveloppe une approche de la rgle particulirement pertinente pour lanalyse
du droit. On trouve, au point de dpart de ces investigations, le fait que, pour Wittgenstein, un
problme philosophique est une question dans laquelle on ne se retrouve pas (Wittgenstein,
1967 : 123). Afin de sy reprer, il convient de se mettre explorer lenvironnement dans
lequel se pose cette question, comprendre comment on a perdu son chemin et comment on
peut tenter de le retrouver. Lgarement procde largement du langage : Cest une chose qui
arrive surtout quand on prsuppose que le langage fonctionne toujours de la mme faon :
substantifs, verbes, etc. Ce prsuppos est le rsultat dun prjug, et il suffit de prter
attention lusage effectif du langage dans les situations de tous les jours pour sapercevoir
quil sagit l bel et bien dun prjug (Schulte, 1992 : 114). Souvent, la philosophie a
confondu un vouloir-dire subjectif avec une signification langagire acquise dans
lapprentissage et confirme par lusage. Il convient alors de ramener les mots de leur
utilisation mtaphysique leur utilisation quotidienne (Wittgenstein, 1967 : 116). partir
dexemples demploi dexpressions du langage, Wittgenstein sattache montrer comment les
circonstances agissent sur lusage de celles-ci, comment sarticulent le langage, laction et les
circonstances de lnonciation. Cest ici quil utilise le concept de jeu de langage pour
souligner limportance, dans les systmes de communication, du contexte, des facteurs non
langagiers et de lapprentissage. Ce dernier lment occupe une place majeure dans
lapproche wittgensteinienne, en ce sens quil renvoie aux conditions dacquisition du langage
propres lenfance : dune part, montrer quelque chose quelquun, le faire sous ses yeux, le
dire devant lui ; dautre part, imiter les gestes de quelquun, rpter ses paroles. En ce sens,
lapprentissage est un dressage, ce nest pas le fruit dun travail rflexif mais bien dune
pratique lie nos dispositions naturelles. Non seulement parler est-il un agir, mais cest un
agir dont la dimension non langagire est une condition ncessaire la comprhension du
langage. Do linsertion du langage dans un cadre plus vaste, ce que Wittgenstein nomme
une forme de vie , cest--dire lensemble des pratiques dune communaut linguistique.
Laspect que vise avant tout Wittgenstein est la corrlation qui existe entre lutilisation
dexpressions langagires et les manires dagir profondment ancres qui, pour cette raison
mme, semblent si videntes aux locuteurs quils ny rflchissent pas (Schulte, 1992 : 125).
Cest partir des formes de vie et de leurs jeux de langage, qui sont une manire dagir et un
systme de rfrence communs, que nous pouvons interprter les langages et les formes de vie
qui nous sont inconnus. En effet, les diffrents jeux de langage peuvent prsenter entre eux un
air de famille , cest--dire se ressembler dune ou plusieurs manires, sans pour autant que
cela ne relve dune proprit essentielle.
Sur cette base, Wittgenstein dveloppe sa rflexion sur la question de la rgle. Il souligne
que les rgles ne peuvent tre spares des conduites pratiques et que la relation qui unit
rgles et pratiques ne procde pas de facteurs sociologiques extrinsques, comme la
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convention dune communaut. Wittgenstein commence par soulever un paradoxe : Ctait
notre paradoxe : aucun cours daction ne pouvait tre dtermin par une rgle, parce que tout
cours daction peut tre conu en sorte de saccorder avec la rgle (Wittgenstein, 1967 :
201). Ce paradoxe est fond sur le postulat que notre saisie de la rgle sappuie sur une
interprtation de celle-ci, un jugement priv sur sa signification. Or, poursuit Wittgenstein,
pareille interprtation est impossible parce que les rgularits de notre comportement commun
fournissent le contexte dans lequel la rgle est formule et comprise. Et cette pratique rvle
peu de variations. Bien sr, il est possible davoir parfois un doute, on peut hsiter, mais cela
ne signifie pas lexistence dun doute pistmologique, mais bien celle dun doute pratique.
De manire gnrale, on suit la rgle comme allant de soi (op.cit. : 238). La question se
pose ds lors de savoir comment il se fait, comment il est possible de suivre comme allant de
soi une rgle au-del des cas o elle a dj t applique. La rponse de Wittgenstein semble
tre extrieure la rgle : lexemple, la guidance, lexpression de laccord, lentranement, la
contrainte, lintimidation. Pour certains interprtes de Wittgenstein, ce ne serait donc pas en
accord avec les rgles que nous agirions, mais pour des raisons extrinsques, lies au langage
que les gens utilisent, leur forme de vie . Pour les opposants cette thse sceptique,
toutefois, le raisonnement de Wittgenstein viserait dmontrer labsurdit dune
reprsentation quasi causale du fait de suivre une rgle qui ferait de la rgle une abstraction
enclenchant des mcanismes mentaux. Cette vision dterministe devrait tre remplace par
une perspective mettant laccent sur la base pratique du fait de suivre une rgle : limpression
dtre guid par la rgle reflte le fait que nous lappliquons inexorablement (Shanker, 1987 :
17-18).
Wittgenstein cherche montrer comment la relation interne entre la rgle et les actions
menes en accord avec elle est suffisante pour engendrer lextension de la rgle de
nouveaux cas, sans quil ne soit besoin de chercher pour pareille extension une base dordre
biologique, psychologique ou sociologique. Suivre une rgle ne revient donc pas
linterprter, comme si sa signification tait dj pleinement contenue dans sa formulation
abstraite, mais agir et manifester notre comprhension en agissant en accord avec elle :
Suivre une rgle est une pratique. Penser que lon suit la rgle nest pas suivre la rgle
(Wittgenstein, 1967 : 202). Par relation interne entre rgle et pratique, il faut entendre une
relation grammaticale entre lexpression de la rgle et les techniques dun systme normatif,
ce qui na rien voir avec lide dune conception prive. Si une action est, loccasion,
qualifie de mauvaise interprtation de la rgle, lexpression na de sens que dans la mesure
o elle est faite dun lieu situ lintrieur de linstitution reconnue dun systme normatif.
Une rgle ne peut avoir de sens, tre applique ou suivie que sur un arrire-fond gnral
dinstitutions, de pratiques et de techniques de conduite socialement partages donnant les
critres qui permettent de distinguer une situation dans laquelle une rgle est vraiment suivie
dune autre (Coulter, 1989 : 66). La rgle et la pratique dune rgle sont lexpression dune
forme de vie qui sexhibe dans la cohrence mme de nos activits.
Lapport de Wittgenstein ltude du droit est fondamental ds lors quon sattache
examiner la porte normative dune rgle de lintrieur mme de nos activits pratiques de
tous les jours, dans sa relation troite avec lusage qui en est fait. Dans le contexte de nos
activits juridiques de tous les jours, la vitalit des rgles peut tre observe dans le fait que la
question quest-ce qui fait dun cas clair quil est clair ? ne peut avoir de sens que sur le
fond de cas qui sont simplement considrs comme clairs (Stone, 1995 : 49-50). Il ny a
donc pas toujours et systmatiquement un processus dinterprtation des rgles juridiques qui
est engag dans la pratique du droit. Cest notre activit pratique dusage habituel des rgles
et le type dattention que nous leur portons lintrieur de cette activit qui exhibe lexigence
normative dune rgle que nous tentons de suivre. Suivre la rgle de droit est une opration
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fondamentalement diffrente selon quil sagit dun cas habituel ou dun cas nouveau, dune
situation qui semble sapparenter dautres que lon a dj rencontres ou dune situation ne
prsentant pas une telle similarit. Wittgenstein ne propose pas une alternative sociologique
la conception du droit, pas plus quil ne prtend que le droit est une entreprise interprtative.
Il montre plutt que la rgle de droit nest pas en mesure de dfinir lavance tous ses cas
dapplication : dans les cas simples, on aura donc tendance la suivre aveuglment , alors
quun travail interprtatif sera mobilis dans les cas difficiles. Mais, chaque fois, cest
linsertion de lopration dans un contexte pratique qui sera dterminant. Contrairement donc
Derrida, pour qui chaque dcision est diffrente et requiert une interprtation absolument
unique, quaucune rgle existante et code ne peut ou doit garantir absolument, Wittgenstein
suggre que lon considre dans quelles formes de vie, dans quelles circonstances
particulires, dans quels jeux de langage spcifiques les objets de lactivit juridique
manifestent une signification sans quivoque ou, linverse, exigent un travail de rduction
de lambigut (Bix, 1995).
XI.2. Les actes de langage
La philosophie du langage sest dveloppe en parallle des travaux de Wittgenstein, sous
limpulsion principalement de John Austin ( ne pas confondre avec le positiviste dont il tait
question au ch. VIII). Ces deux dmarches ont en commun dinsister sur le fait que le discours
nest explicable quen relation aux activits (ou jeux de langage) dans lesquelles il exerce un
rle. Pour Austin, lacte de langage total en situation de discours total constitue le seul
vritable phnomne llucidation duquel nous sommes attachs en dernire instance
(Austin, 1973 : 147). Dans son ouvrage posthume Comment faire des choses avec des mots
(traduit en franais sous le titre : Quand dire cest faire), il entreprend de saper les fondations
de toute thorie de langage accordant une place centrale la notion de conditions de vrit et
de proposer une approche du langage en action aujourdhui connue sous le nom de thorie des
actes de langage. Il commence par constater que certains usages du langage ne visent pas
produire des noncs vrais ou faux, simplement faire des constats ou noncer des faits,
mais ralisent (performent) des actions. Dclarer la guerre Zanzibar ou baptiser le
navire Louis-Philippe ne revient pas tablir un constat, mais bien agir sur le monde de
manire significative. Austin appelle ces phrases et leur nonc des performatifs, quil oppose
aux constats et noncs constatifs. Les noncs constatifs ne peuvent tre considrs comme
vrais ou faux, mais ils peuvent savrer malheureux, ne pas connatre la flicit (si, par
exemple, la personne qui baptise le navire na pas autorit pour le faire). Lacte performatif
requiert, pour son succs, un certain nombre darrangements institutionnels sans lesquels
laction que lnonc tente de raliser est simplement nulle et non avenue. Austin identifie
trois types de conditions de flicit : des procdures conventionnelles produisant un effet
conventionnel et suivies par les personnes adquates dans les circonstances adquates ; des
procdures excutes correctement et compltement ; des procdures excutes avec les
penses, sentiments et intentions requis et suivies de la conduite requise. Mais la distinction
entre performatifs et constatifs trouve toutefois sattnuer, tant il est vrai quau-del des
performatifs explicites, il existe un nombre immense dnoncs implicitement performatifs
(peut-tre mme lensemble des autres noncs). Autrement dit, les performatifs explicites
sont en ralit simplement des faons relativement spcialises dtre non ambigu ou
spcifique quant lacte que vous tes en train de performer en parlant (Levinson, 1983 :
233). En outre, il convient de remarquer quau-del de cette distinction entre performatifs et
constatifs, Austin vise lensemble du langage au centre de ltude duquel il entend replacer
laction ralise par lnonciation en vertu de la force qui lui est conventionnellement associe.
Une thorie des actes de langage est ainsi construite qui fait des constatifs une catgorie
dactions ralises par la parole : Tous les noncs, outre quils signifient tout ce quils
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peuvent signifier, performent des actions spcifiques (ou font des choses) par le fait davoir
une force spcifique (op.cit. : 236).
La force des noncs, selon John L. Austin
ct de la question trs tudie dans le pass de ce quun certain nonc signifie, il
existe une autre question distincte touchant la force, comme nous lappelons, de lnonc.
Nous pouvons trs clairement comprendre ce que ferme la porte signifie, mais pas du tout
tre au clair sur la question de savoir si, nonc un certain moment, ctait un ordre, une
invitation ou non. Ce dont nous avons besoin, ct de la vieille doctrine sur les
significations, cest dune nouvelle doctrine sur toutes les forces possibles des noncs,
doctrine pour laquelle la dcouverte de la liste que nous proposons de verbes performatifs
explicites serait dune grande utilit .
On peut considrer que quelquun accomplit ( performe ) une action quand il nonce une
phrase de trois manires, par trois types dactes : lacte locutoire (lnonc dune phrase avec
un sens et une rfrence dtermine) ; lacte illocutoire (laccomplissement dune dclaration,
dune offre, dune promesse, etc. en nonant une phrase, en vertu de la force conventionnelle
associe celle-ci) ; lacte perlocutoire (la production deffets sur laudience au moyen de
lnonc dune phrase, ces effets tant spcifiques aux circonstances de lnonciation). Cest
le deuxime type dactes qui constitue la pierre angulaire de la thorie austinienne, bien que la
question de la relation entre actes illocutoires et perlocutoires revte un intrt particulier dans
ltude de linteraction.
John L. Austin, Philosophical Papers, New York, Galaxy Books, 1970, p. 251
La thorie des actes de langage intresse directement ltude du droit. Elle peut en effet
contribuer la comprhension du sens que produisent les diffrentes formes de dclaration
juridique. Il revient John Searle davoir systmatis la thorie des actes de langage, quitte
lavoir aussi rigidifie. Sur la base dune distinction entre rgles rgulatives, qui contrlent les
activits de manire anticipative (par exemple, les rgles de la circulation routire), et rgles
constitutives, qui crent lactivit elle-mme (par exemple, les rgles dun jeu), Searle
identifie diffrents types de conditions de flicit des actes de langage : prparatoires (les
conditions entourant la performance de lacte), essentielles (la performance elle-mme) et de
sincrit (lintention avec laquelle lacte de langage est accompli) (Searle, 1969 : 60 et suiv.).
En pratique, les actes de langage ne procdent pas par le biais de lopration logique de
conditions ncessaires et suffisantes, mais par lusage et la ngociation de ces conditions dans
des contextes particuliers dinteraction sociale (Sbis et Fabbri, 1981). Sur la base de ces
diffrents travaux, Neil MacCormick sest efforc de construire une thorie institutionnelle du
droit. Selon lui, les institutions juridiques telles que le mariage, la proprit, le contrat doivent
tre vues comme des collections de rgles conventionnelles spcifiant, premirement, les
procdures ncessaires la cration des institutions (les rgles constitutives), deuximement,
les rgles dfinissant les consquences de ces institutions (les rgles consquentielles),
troisimement, les rgles spcifiant le terme de ces institutions (les rgles terminatives)
(MacCormick, 1986).
Mais la thorie des actes de langage peut tre utilise bien au-del de la seule question des
rgles consquentielles et terminatives. Elle peut galement aider analyser le comportement
verbal des juristes, comme, par exemple, lorganisation des dcisions judiciaires dans les cas
ordinaires et la justification que les juges apportent leurs conclusions dans les cas difficiles.
Cette interrogation sur les critres didentification des hard et easy cases a nourri une
littrature abondante. Pour Andrei Marmor, qui suit Wittgenstein et Hart en la matire,
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lactivit propre au jugement procde, dans ces deux types de cas, de formes de vie
diffrentes : agir en accord avec la rgle, cest--dire agir de manire non rflexive, dans les
cas faciles ; interprter, et donc agir de manire rflexive, dans les cas difficiles (Marmor,
1992). Pour MacCormick, le juge formule sa dcision, dans les cas faciles, dans la forme dun
argument syllogistique, un argument qui applique un principe de logique dductive aux faits
et au droit. En revanche, dans les cas difficiles, il lui faut faire uvre interprtative. Les
principes sur lesquels il fonde sa dcision ne deviennent juridiques que par la force de la
dcision elle-mme, sans que cette qualit ne leur soit confre antrieurement (MacCormick,
1978). On retrouve ici un dbat entre une conception procdurale du droit (le droit est un
systme de rgles remplissant certaines conditions de procdure) et une conception du droit
excdant le seul systme de rgles (le droit est un assemblage de rgles et de principes).
Tenant de cette dernire conception, Ronald Dworkin fait de la notion de principe un lment
central : cest la lumire de ces principes que le juge, dans les cas difficiles, cherchera la
rponse juridique correcte. Il est ainsi de la nature mme du travail du juge que de trouver
laide de ces principes une solution qui existe dj implicitement dans le systme juridique et
quil peut dduire en adoptant les formes dargumentation et de raisonnement qui y sont en
vigueur (Dworkin, 1977, et Dworkin, 1986). Alors donc que, pour les uns, un droit nexiste
juridiquement qu la condition den dmontrer positivement lexistence, faute de quoi il
ressortit lordre de la moralit, pour Dworkin, un droit existe toujours a priori,
implicitement et indpendamment de toute autorit ddiction, et un jugement rationnel
entrane seulement sa reconnaissance juridique. Il existe ainsi des maximes gnrales et
fondamentales du droit qui, bien que dpourvues du statut de rgles, fondent juridiquement
la dcision du juge. Ces principes ne sont en soi pas univoques et, en consquence, ils doivent
tre interprts ; ils ont un poids et une adquation (appropriateness) qui doivent tre valus
chaque fois.
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Chapitre XII: Interactionnisme, anthropologie linguistique et smiotique
Les diffrents courants abords dans ce chapitre ont en commun de traiter du droit partir de
linteraction juridique. Les interactionnistes symboliques mettent laccent sur lobservation
dans la vie sociale les faons que les gens ont de traiter les significations qui mergent de
leurs interactions. Lanthropologie linguistique cherche observer comment le langage sert de
vhicule au pouvoir et son exercice. Les thories smiotique et narrativiste sintressent aux
modalits de la production de sens dans le discours. Dinspiration smiotique, la thorie
latourienne vise dmonter les mcanismes de production de la vrit juridique.
XII.1. Linteractionnisme symbolique
Lorigine du terme interactionnisme symbolique remonte aux travaux dHerbert Blumer.
Dans le domaine du droit, les principales tudes de linteractionnisme symbolique remontent
aux annes 1960, avec le thme de la dviance en arrire-plan. Les analyses interactionnistes
dveloppent cette occasion ce quil est aujourdhui convenu dappeler la thorie de
ltiquetage (labelling theory).
Les prmices de linteractionnisme symbolique, selon Herbert Blumer
La premire prmisse est que les tres humains agissent lgard des choses sur la base
des significations que les choses ont pour eux. La seconde prmisse est que la signification de
ces choses est drive ou procde de linteraction sociale que lon a avec ses congnres. La
troisime prmisse est que ces significations sont traites et modifies au travers dun
processus interprtatif utilis par la personne quand elle a affaire aux choses quelle
rencontre (p. 2).
Le processus interprtatif est interactionnel en ce sens que la signification dune chose
pour une personne merge de la faon quont les autres personnes dagir avec cette personne
relativement la chose (p. 5). Ceci vaut pour des entits sociales restreintes comme pour
des objets tels que les institutions, les classes sociales, les organisations : Le point de vue de
linteractionnisme symbolique est que lorganisation de grande chelle doit tre vue, tudie
et explique en termes de processus dinterprtation engags par les participants acteurs
quand ils traitent des situations dans leurs positions respectives dans lorganisation (p. 59).
Pour parvenir ses fins, Blumer suggre une mthode favorisant lenqute de terrain et la
familiarisation avec les mondes sociaux.
Herbert Blumer, Symbolic Interactionism: Perspective and Method, Berkeley, University
of California Press, 1969.
Howard Becker formule la thorie de ltiquetage de la manire suivante : Les groupes
sociaux crent la dviance en crant les rgles dont linfraction constitue une dviance, en
appliquant ces rgles des gens particuliers et en les tiquetant comme des parias (outsiders).
De ce point de vue, la dviance nest pas la qualit dun acte que la personne commet, mais
plutt une consquence de lapplication par dautres de rgles et de sanctions un offenseur.
Le dviant est quelquun sur qui cette tiquette a t appose avec succs ; un comportement
dviant est un comportement que les gens tiquettent ainsi (Becker, 1963 : 9).
Ainsi donc, le crime est construit travers les processus par lesquels certaines actions en
viennent tre dfinies comme criminelles et travers les processus de mise en uvre du
droit par lesquels certaines de ces actions sont slectionnes et identifies par la police (et
autres instances) comme relevant de la catgorie droit criminel . Le caractre criminel ou
dviant dune action est une proprit ou une signification qui lui est confre, pas une qualit
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intrinsque, et cest linteraction qui les confre. Linteractionnisme symbolique sintresse,
ds lors, aux processus de dfinition de la dviance par le biais de la lgislation, aux processus
de slection de la dviance par les instances rpressives, aux processus dinterprtation de la
dviance par les instances qui jugent, aux modalits de dveloppement, maintien et
transformation de lidentit dviante et au sens du comportement dviant pour les dviants
eux-mmes. Un but sous-jacent cette thorie de ltiquetage est dinduire des gnralisations
formelles sur les significations du crime et des processus interactionnels qui les gnrent. La
rponse consiste principalement dire que cest le droit, via le travail du juge entre autres, qui
cre la dviance, ce qui laisse penser que, du moment o un groupe social en prend la
dcision, nimporte quel acte peut faire lobjet dun jugement lui confrant une nature
dviante (Ogien, 1995 : 111). Pour attnuer le caractre hyperconstructiviste de son propos,
Becker introduit les catgories de personnes faussement accuses de dviance et de personnes
secrtement dviantes. Melvin Pollner fait remarquer que ces catgories entrent en
contradiction avec la thorie de la thorie interactionniste. Si la dviance est une affaire de
dfinition ou dtiquetage, ces deux catgories sont illogiques : si personne ne remarque lacte
(dviance secrte), sil nest donc pas peru comme dviant, il ne peut tre dviant ; et il ne
peut non plus y avoir de fausse accusation, ds lors que laccusation est ce qui dfinit la
dviance en premire instance (on est ce quon est accus dtre, peu importe ce qui est
vraiment le cas ). Pourtant, ajoute Pollner, il est raisonnable de penser que certaines
personnes violent des rgles et ne se font pas prendre et que dautres sont qualifies de
dviantes sans ltre. Ce sens du raisonnable vient de notre usage, lintrieur de notre cadre
de rfrence de sens commun, du modle mondain ou ordinaire de la dviance. Becker, en
sapant involontairement les fondations de la thorie de ltiquetage, a redonn droit de cit au
raisonnement de sens commun qui considre pour acquis le fait que certains actes sont
dviants et que cette dviance existe indpendamment de toute raction ou dfinition sociale
(Pollner, 1974).
Outre la dviance, linteractionnisme symbolique sest intress ltude ethnographique
des pratiques pnales et des professions juridiques (Travers, 2002). Sagissant des premires,
des tudes ont port sur le caractre slectif des arrestations en raison de la crainte
dencombrer les tribunaux (Jerome Skolnick) ou sur la tendance des avocats de la dfense
pousser leurs clients plaider coupable plutt qu faire face aux accusations de la partie
publique (Abraham Blumberg). Dautres ont port sur la justice des mineurs et les activits
routinires des tribunaux chargs de ce contentieux (Robert Emerson). Plus rcemment, un
auteur sest intress lusage de la force par les agents de lordre et la distinction quils
tablissent entre usage lgal (la force ncessaire la soumission du suspect) et usage normal
(la rponse moralement approprie ) (Jennifer Hunt). Linteractionnisme symbolique sest
en outre particulirement intress aux professions juridiques. Au titre de ces tudes, on peut
mentionner une recherche sur le travail des avocats ordinaires, diplms dinstitutions de
second rang, et sur les mthodes utilises pour attirer les clients (Jerome Carlin) ; une
recherche sur le barreau britannique et sur le rle dentremetteurs des greffiers, sur leurs
attentes lgard de leurs barristers, sur la conduite de leur carrire, sur les problmes de
routine de leur travail (John Flood) ; une recherche sur les membres juristes de la Chambre
des Lords britannique, sur les mthodes utilises pour arriver une dcision, sur linfluence
quexerce leur anticipation des ractions dautres groupes concerns tels que leurs collgues,
les professeurs duniversit ou les membres du parlement (Alan Paterson) ; ou encore une
recherche sur le travail des sollicitors, sur les processus interprtatifs luvre dans leur
activit, sur leur identit professionnelle et ses transformations, sur leur perception des
contraintes spcifiques leur profession (Max Travers).
XII.2. Le langage dans le processus judiciaire
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Ltude du droit sous langle du discours sest principalement intresse lenceinte
judiciaire. Dans ce contexte, cest gnralement linteraction linguistique au sens strict qui a
concentr lattention. De manire gnrique, on peut classer ces tudes sous la rubrique de
lanthropologie linguistique du droit.
Le champ dintrt de lanthropologie linguistique est extrmement vaste. Aujourdhui,
certains domaines semblent attirer une attention particulire : celui de la performance, de la
faon de raliser lacte communicatif ; celui de lindexicalit, de la proprit du langage
pointer vers son contexte dnonciation ; celui de participation, de lappartenance des
interlocuteurs comptents une communaut linguistique (Duranti, 1997). Mais cest la
configuration idologique du langage qui reprsente le point dattention majeur des
chercheurs qui, dans les tudes sociojuridiques, se revendiquent de lanthropologie
linguistique. Le langage, dans cette tradition, doit toujours tre tudi comme laction
simultane dune structure, dun usage et dune idologie. En ce sens, le langage nest pas le
seul reflet et instrument de divisions sociales prexistantes, il est aussi un mdia crateur
(Mertz, 1994). Cette crativit repose, entre autres, sur la fonction indexicale du langage,
cest--dire sur sa capacit pointer des contextes sociaux et, ce faisant, agir sur eux de
manire performative. Lidologie trouve sexprimer dans le langage de diffrentes
manires, comme les explications rationalisantes (Silverstein, 1992) ou l indexation du
genre , par quoi on dpasse lassociation dun style de discours un genre exclusif pour
montrer comment certaines formes discursives ralisent des actes sociaux qui sont associs au
genre (Ochs, 1992). En somme, lattention porte sur les modalits par lesquelles le langage
constitue les relations sociales et particulirement sur les fonctions mtapragmatiques du
langage (le langage sur le langage), cest--dire sur le discours produit de lintrieur mme
dun groupe social propos de ses propres usages linguistiques et idologiques.
Dans les termes dun reprsentant majeur de lanalyse de discours, le discours est la
dimension communicative essentielle du pouvoir [] et cest par le discours que [nous]
dveloppons et communiquons les cognitions sociales idologiquement encadres qui
lgitiment le pouvoir (Van Dijk, 1988 : 148). Laffirmation dune surdtermination
idologique du langage est tenue pour particulirement vraie dans le contexte du droit, parce
que sa substance est entirement symbolique et abstraite (Danet, 1980). Les tudes
danthropologie linguistique portant sur le droit se sont donc principalement attaches
tudier les relations de pouvoir qui sont enchsses et mergent dans linteraction judiciaire
ainsi que la distribution des ressources linguistiques entre les parties en conflit. Le pouvoir est
conu comme une variable fondamentale de lquation droit-langage. Comprendre le langage
du droit, cest comprendre le pouvoir du droit : Llment dominant [de la rencontre de la
plupart des gens avec le droit], cest le langage. [] Dans la mesure o le pouvoir est effectu,
exerc, exploit ou mis en cause dans de tels vnements, cest par des moyens avant tout
linguistiques (Conley et OBarr, 1998 : 2). Des travaux ont ainsi port sur le pouvoir des
institutions du droit configurer lexpression du conflit. Dautres se sont attachs examiner
les relations entre genre, langage et droit. Le langage des femmes , caractris comme plus
souple, moins assertif, moins direct, serait le propre des maillons faibles de la chane
judiciaire. Des auteurs ont parl de langage des impuissants pour traduire que ce type
dusages linguistiques stend toutes les populations en situation asymtrique dans un
contexte donn et, entre autres, en contexte institutionnel (OBarr et Atkins, 1980). Les
notions de classe sociale, de race, dempowerment sont ainsi apparues, aux cts de celle de
genre, pour tudier les diffrences de langage en contexte juridique et la faiblesse des gens
non familiariss avec celui-ci ou, plus largement, les relations entre agence individuelle et
institutions. Les travaux se sont galement tendus la narrativit, cest--dire aux rcits
portant sur lobjet juridique. Ces travaux sintressent la faon quont les gens, dans
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diffrents contextes culturels, de produire des rcits sur les conflits qui les concernent qui
permettent de dterminer, lintrieur de lenceinte judiciaire ou en dehors, ceux qui ont
raison et ceux qui ont tort, ceux qui disent vrai et ceux qui mentent. Les formes narratives
utilises refltent les contraintes et ressources propres au discours juridique et traduisent
lambivalence des protagonistes qui sont tiraills entre expression de leur sens de la justice et
dsir de prserver leurs intrts. Certaines tudes montrent comment la performance narrative
dirige lattention vers lhistoire elle-mme, vers lacte de raconter lhistoire et vers le
narrateur, via des jeux dintertextualit et de dcontextualisation/recontextualisation (Hill et
Irvine, 1992). Le discours rapport permet de dcoupler lvnement racont (le crime, par
exemple) et la voix du narrateur (le juge, par exemple), avec des effets de neutralisation et de
distanciation qui renforcent laffichage dune attitude professionnelle et impartiale.
Parmi les tudes pouvant tre rattaches lanthropologie linguistique du droit, on
mentionnera les recherches portant sur la communication lintrieur de lenceinte judiciaire
et sur les relations entre les avocats et leurs clients (Levi et Walker, 1990 ; Sarat et Festiner,
1990), mais aussi sur les relations discursives au droit comme, par exemple, le sentiment de
justice des gens confronts la possibilit dune action judiciaire et limpact de linsertion de
ce conflit dans une procdure devant les juridictions amricaines ordinaires. Deux modes
discursifs majeurs semblent merger, dans ce cas : le rcit orient vers les rgles, par lequel le
problme est prsent en termes de violation de rgles spcifiques et dans lequel la solution
recherche est juridique ; le rcit insistant sur la dimension sociale du problme, qui cherche
des solutions permettant de rtablir les relations mises mal par le conflit et de rpondre des
besoins personnels et sociaux. ces modes discursifs des parties rpondent des modes
discursifs propres aux juges : lgaliste, mdiateur, cratif, autoritaire, procdurier (Conley et
OBarr, 1990). La dmarche anthropolinguistique sest aussi largie dautres contextes que
celui de la socit nord-amricaine. On mentionnera ainsi une tude portant sur le langage des
conflits familiaux devant des juridictions islamiques kenyanes et sur lusage par les femmes
du droit et des ressources discursives quil offre pour promouvoir leurs intrts et transformer
leur vie domestique (Hirsch, 1998).
XII.3. Smiotique juridique et thorie narrativiste
La smiotique juridique manifeste clairement sa rpudiation de lanalyse des relations du droit
et de la morale en termes substantialistes et conceptuels. Elle prolonge plusieurs des intuitions
du ralisme amricain, sinspire des modles de la narrativit, de la sociolinguistique et de la
psychologie sociale et sappuie aussi sur la thorie de la cohrence narrative (voir entre autres
Bennet et Feldman, 1981). Cest toutefois principalement de la smiotique greimassienne
quelle sinspire et de son laboration dune grammaire de la construction de sens organise
dans un modle gnral et abstrait ax autour de la notion d'unit narrative (Greimas et
Courts, 1979 ; Landowski, 1989). Dans cette perspective, la construction de sens implique
linteraction dun certain nombre de niveaux diffrents : (a) le niveau de manifestation
(surface), qui est celui des donnes et du sens qui leur est confr ; (b) le niveau thmatique,
qui est celui du stock de savoir social implicite qui aide donner sens aux donnes du niveau
de manifestation ; (c) le niveau profond, qui est celui des structures de base de la signification
qui ne sont pas lies lenvironnement mais tendent luniversalit, non seulement dans le
cadre des diffrents types de discours dune socit donne, mais aussi interculturellement
(Jackson, 1995). Dans ce contexte analytique, toute action humaine est conue comme
commenant avec ltablissement dun but, instituant quelquun comme sujet de cette action
quil sagit de raliser (de performer ). En cela, le sujet est aid ou entrav par laction
dautres acteurs sociaux, ce qui affecte sa comptence raliser laction. Cette dernire
sachve par la reconnaissance (ou sanction) de sa ralisation (ou non-ralisation). L'action
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humaine procde ainsi d'un contrat (institution du sujet par ltablissement de buts et de
comptences), d'une performance (ralisation ou non de ces buts) et d'une reconnaissance
(sanction de la performance ou de la non-performance). Toute structure narrative implique un
complexe dinteractions. Au niveau profond, celles-ci mettent aux prises des actants :
metteur-rcepteur, sujet-objet, prsence-absence de la comptence requise pour raliser
laction (savoir-faire et pouvoir-faire). La paire metteur-rcepteur semble toutefois
primordiale, la communication entrant dans la mise en oeuvre des trois parties du syntagme
narratif (contrat, performance, reconnaissance). Au niveau de la manifestation, on constate
que les actants peuvent apparatre sous la forme dun ou plusieurs acteurs et qu'inversement,
un mme acteur peut raliser diffrents rles actantiels diffrents moments (metteur et
rcepteur peuvent mme tre une mme personne). Enfin, et de manire gnrale, on constate
que le sens dun terme est fonction de ses relations aux autres termes pertinents et que les
substitutions sont le produit de choix contraints par la ncessit de ne pas altrer la
signification des autres lments.
Bernard Jackson dveloppe, sur la base de la smiotique greimassienne, un modle de la
narrativit quil entend appliquer au droit. Dans l'analyse du niveau thmatique, il part dun
mcanisme de rapprochement des situations factuelles avec une image collective (par exemple,
celle d agir comme un voleur ). Jackson parle de typification narrative , cest--dire
dun paradigme par rapport auquel se situent et sont values les situations nouvelles qui
surviennent. Limage collective est ainsi la fois la description dune action typique et
l'valuation sociale de sa performance.
Les typifications narratives de laction
Dans ma version de la thorie smiotique, jappelle ces paradigmes des typifications
narratives de laction [] Trois lments importants de cette notion de typification
narrative mergent. Tout dabord, une typification narrative nest pas une dfinition en
termes de conditions ncessaires et suffisantes ; en tant que modle qui informe notre
perception, elle ne gnre pas (comme pourraient le vouloir les positivistes) de jugements
dmontrables de ce qui relve ou non de limage collective. Mais elle est capable de
produire des jugements de similarit relative. Deuximement, pareille typification nest pas
une description neutre ; elle survient toujours charge dune forme dvaluation (mme
lindiffrence tant une forme dvaluation). Troisimement, certaines typifications sont
propres certains groupes sociaux et/ou professionnels des groupes smiotiques, que des
systmes de significations propres distinguent les uns des autres (bien quils puissent
partiellement se superposer) .
Bernard S. Jackson, Making Sense in Law: Linguistic, Psychological and Semiotic
Perspectives, Liverpool, Deborah Charles Publications, 1995, pp. 152-153
Tout ce savoir social est intrioris par les membres du groupe concern et est mobilis de
manire plus ou moins consciente, ce qui signifie que certaines typifications narratives sont
intriorises au sein dun groupe particulier. Le contenu du strotype dpend de ce que nous
avons intrioris comme typique partir de notre exprience et de notre culture. Le jugement
se fait donc, entre autres, en comparant le niveau de manifestation avec le strotype. Les
typifications narratives surviennent charges dvaluations sociales tacites, ce qui est
contingent au savoir social propre aux membres dun groupe smiotique particulier. Par
ailleurs, les typifications narratives ne fonctionnent pas mcaniquement. Au contraire, le
modle propos est ngoci et interactionniste. Les nouvelles units narratives ne surgissent
pas ex nihilo (Sbis et Fabri, 1981). Il faut que quelquun les ait nonces et l'ait fait de
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manire persuasive. Si, ainsi, une nouvelle unit narrative ne dispose pas d'une typification
narrative substantielle prconstitue, elle s'insre en revanche dans les typifications des
pragmatiques de cration de nouvelles units narratives (nous disposons dans notre savoir
social de cadres de comprhension des personnes, comportements et discours nous persuadant
que quelque chose de nouveau a t cr). Ce processus nest bien entendu pas mcanique,
mais ngoci dans linteraction et, en ce sens, la smiotique vise lexplication a posteriori
de la construction de sens telle quelle a eu lieu.
Pour Jackson, le droit, qu'il s'agisse des rgles, des dcisions ou autres rquisitoires et
plaidoiries, peut tre envisag comme l'ensemble des modles narratifs socialement construits
de l'exprience humaine qui sont mis en uvre dans un cadre institutionnel spcifique
(Jackson, 1988). La dcision judiciaire, pour ne prendre qu'elle, devient alors une procdure
de comparaison, plus valuative que constative, d'units narratives concurrentes, celle(s) des
faits et celle(s) de la rgle. De manire gnrale, la pratique professionnelle du droit est une
forme (ou, plus exactement, un ensemble de formes) de comportement humain productrice de
sens. Ce sens n'est pas propre la pratique juridique, il lui est imput par ceux qui y
participent. C'est en quelque sorte le sens commun de ceux qui sont engags dans une certaine
pratique. Notons dj que le sens ne doit pas tant tre entendu d'un point de vue smantique
que pragmatique. En termes smiotiques, le sens de la pratique professionnelle est autant
une question des significations attribues sa pragmatique (comment les gens font usage de
systmes de signification) que de celles qui sont attribues sa smantique (ce qu'ils disent au
travers de l'usage de pareils systmes) (Jackson, 1994 : 55). L'insertion du sens dans le cadre
social de sa construction le sens est fonction du groupe smiotique qui en fait usage, il est
usage plus qu'essence, ressource plus que source suppose qu'il fasse l'objet
d'accumulations : l'individu, biographiquement, emmagasine des cadres de comprhension
dans lesquels il tendra inscrire ses nouvelles expriences. Au titre de ces cadres, on citera les
diffrentes variantes de l'activit juridique.
XII.4. La fabrique du droit
Bruno Latour, sociologue jusqualors connu pour ses travaux sur le monde des sciences dures,
sest intress au droit et au mode de production de la vrit juridique dans le contexte
spcifique du Conseil dtat franais. Adoptant une posture ethnographique plus soucieuse de
la pratique du droit que de la glose aussi bien doctrinale que sociologique quelle gnre, il se
donne pour ambition de dcrire le droit tel quil se fait (Latour, 2002 : 205), non tel quon
le raconte. Pour Latour, le droit est avant tout le lieu de production dune (art)factualit
plausible, une fiction vraisemblable (op.cit. : 9), sur laquelle peut se fonder une dcision
sinscrivant dans un rapport de cohrence avec le corpus de celles qui la prcdent et
permettant de fournir, de manire provisoirement dfinitive, un appui aussi stable que
possible un ensemble dactes lquilibre interdpendant. Cest un acte dassociation
dlments disjoints quil sagit de faire tenir ensemble, lopration de remaniement et de
digestion des textes, qui vise ne leur faire exprimer rien dautre que ce quils auraient
toujours exprim, sans que lon sen soit aperu clairement avant aujourdhui (op.cit. : 197).
Pour comprendre cette production, il ne suffit pas de lire les livres de recettes constitus par
les grands ouvrages du droit administratif, il faut entrer dans lune des cuisines de la loi
(op.cit. : 33) et observer comment se mitonnent ses bons plats. Lon peut alors dcrire les
modes de constitution textuelle, intertextuelle et contextuelle du droit en dehors desquels
lanalyste ne peut gure prtendre autre chose quau commentaire, cest--dire
lnonciation dun discours sur le droit plutt quau dmontage du discours du droit.
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Sous bien des aspects, le droit est une opration de transsubstantiation dune narration en
un texte faisant autorit, mais aussi de normalisation, au sens de la rduction de lincertitude
et de son inscription dans lordre de la continuit. Le droit se niche dans loral, puis dans
lcrit, jusque dans la matrialit du dossier dont la circulation seule permet de qualifier la
trajectoire juridique (op.cit. : 84) Laction est donc circonscrite par toute une srie de
contraintes smiotiques et physiques. Ainsi en va-t-il du travail de lintertextualit (op.cit. :
105), cest--dire la mise en relation des diffrents crits (les pices du dossier, dune part, les
textes de rfrence, de lautre), en sorte de progressivement faire parler le cas comme un
texte, en nayant plus que des moyens, de mieux en mieux regroups, de plus en plus
juridiques (op.cit. : 101). Ainsi en va-t-il aussi des oprations de transfert de valeur au
travers desquelles une affaire reoit son caractre juridique particulier : autorit des membres
du Conseil, cheminement de laffaire, organisation des flux de dossiers, modifications de
lintrt de laffaire, poids variable de la jurisprudence, contrle-qualit exerc par les
magistrats, capacit multiplier les marges de manuvre, moyens reliant textes et affaires,
cohrence et limites du droit, autant de transformations que les objets soumis au regard du
Conseil dtat subissent et par lesquelles saccomplit le passage du droit (op.cit. : 151). Ce
dernier nest pas rechercher dans les profondeurs dun quelconque subconscient, individuel
ou collectif, mais bien davantage la surface des choses, dans leurs manifestations publiques.
Si questions de pouvoir et de forme il y a, cest dans la faon quont les parties de les poser
explicitement et de les traiter quil faut les observer, sans postulat particulier sur les rapports
de force et sur la force de la forme qui structureraient la socit. Non que ces derniers
nexisteraient pas, mais simplement que leur supposition napporte rien la comprhension de
lactivit juridique elle-mme.
Les deux cents premires pages du livre de Latour constituent une illustration convaincante
de la sociologie praxologique du droit, cest--dire dune sociologie qui se veut rsolument
empirique (ethnographique) et centre sur les pratiques de production de la normativit, une
sociologie qui puisse aussi apparatre compatible avec la pratique des juges et dans laquelle ils
puissent se reconnatre (op.cit. : 204). La rflexion sur la rgle de droit sarrte gnralement
au seuil du travail de description, si lon entend par celui-ci autre chose que ltude de la
production formalise des dcisions de justice, son agrgation statistique ou le profilage
sociopolitique et conomique des acteurs du droit qui ne nous apprennent rien sur les
mcanismes en jeu dans le travail de dcision. Seul ce travail de description permet pourtant
de voir quel point la question de la rgle nexiste pas in abstracto, mais seulement dans sa
relation un travail de lecture, dcriture, de rature de textes sur lesquels la dynamique du
raisonnement peut ou non sappuyer (op.cit. : 170). Latour rejoint ici Wittgenstein, dans
linterprtation non sceptique qui en est faite (cf. supra), pour dire que suivre une rgle, en
droit, nest pas une obligation causale entranant la conformit du comportement, mais plutt
la formulation d une possibilit dont lefficace doit tre sans cesse rafrachie (op.cit. : 170)
Il est parfaitement juste de dire que le droit ne peut en aucune faon tre rduit quelque
chose de cognitif : lobjectivit de la rgle est llment dcisif prendre en compte (op.cit. :
266).
Latour et lontologie mondaine du droit
Latour soppose radicalement lide quil puisse y avoir un au-del des phnomnes, une
institution extramondaine des activits humaines :
Il faut sy faire : il ny a pas dautre moyen de dire le droit, de clore la dispute, davoir le
dernier mot que de sarrter ces dossiers pais, ce lent travail de rcriture, ces incessantes
reprises de documents, ces prcdents cherchs dans la poussire du pass, ces avis demands
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des collgues en costume cravate dont lassemblage tranquille et terne ressemble plutt un
club anglais du sicle dernier. Pour avoir le dernier mot, lhumanit na rien trouv de plus
fort, de plus moderne, de plus argument, de plus grandiose, de plus majestueux. Au-dessus
de la cour suprme, rien qui soit suprieur. [] Que nul nentre ici, sil croit la
transcendance du droit
Bruno Latour, La Fabrique du droit. Une ethnographie du Conseil dEtat, Paris, La
Dcouverte, 2002, p. 80
Les juristes se rfrent laccumulation constitue par lactivit professionnelle des
magistrats et des divers acteurs de la constitution des dossiers, de sorte que le fondement du
droit rside dans le caractre standardis, organisationnel professionnel, en un mot des
relations entre les acteurs. Cette conclusion ressortit entirement du comment-a-se-fait ,
tout en portant aussi sur le pourquoi-a-se-fait . Elle ne constitue pas, en effet, un volet de
la description, mais lintgralit de ce qui peut valablement se dire, puisque le ressort mme
de la fabrication du droit est situ lintrieur des changes courants des professionnels du
droit : nous navons donc pas affaire la description dun aspect excluant le reste lorigine,
le pourquoi de laffaire, le sens mais au rapatriement de ces grandes questions dans
lactivit contextualise, transparente et tourne vers des fins utiles dun ensemble dacteurs
spcifiques, attachs rsoudre des problmes prcis. Et cette question du sens, lauteur ne la
rapatrie pas non plus un niveau mental. En effet, dire que le droit est un phnomne mental
nexplique toujours pas ce quest le droit en contexte, dans la mesure o un phnomne
mental est un tat et non une action.
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Chapitre XIII: Praxologie du droit
Sous le label de praxologie du droit, lon regroupe les tudes qui se rattachent
lethnomthodologie, cest--dire ltude des manires (les mthodes du terme
ethnomthodologie ) par lesquelles les gens (les membres dun groupe, dune ethnie
quelconque, l ethno de l ethnomthodologie ) prtent un sens leur monde daction,
sorientent vers ce monde et le pratiquent quotidiennement et routinirement. Initie par
Harold Garfinkel, lethnomthodologie est cette dmarche des sciences sociales qui
sintresse aux procdures par lesquelles les acteurs analysent les circonstances dans
lesquelles ils se trouvent et conoivent et mettent en uvre des modes daction (Heritage,
1984 : 9). Lethnomthodologie ne saurait tre conue comme une tradition monolithique. Au
titre de ses ramifications, on peut mentionner le courant phnomnologique,
lethnomthodologie ethnographique ou tude ethnomthodologique du travail et lanalyse de
conversation.
XIII.1. Ethnomthodologie du raisonnement ordinaire pratique
Les premiers crits de Garfinkel manifestent dj un intrt pour lactivit judiciaire. On
pense ses travaux sur les jurys du Deep South (Garfinkel, 1948) ou de Wichita (Garfinkel,
1967 ; ltude remonte ce qui est connu comme la Chicago jury study de 1945), comme
ceux sur le bureau du coroner de Los Angeles (Garfinkel, 1997 ; ltude date de 1957). Dans
son tude sur les jurs, Garfinkel sinterroge sur les conditions de dploiement et de
ralisation du raisonnement pratique. Il se demande avant tout comment les jurs savaient ce
quils faisaient quand il faisaient le travail de jurs (Garfinkel, 1974 : 15).
Garfinkel et le raisonnement ordinaire des jurs
Jtais intress par des choses telles que les usages par les jurs dun certain type de
savoir sur la faon doprer des affaires organises de la socit un savoir quils
mobilisaient facilement, quils revendiquaient les uns des autres. Bien quils le revendiquaient
les uns des autres, ils ne semblaient pas revendiquer des autres ce savoir sur le mode dun
contrle. Ils nagissaient pas dans leurs affaires comme des jurs, comme sils taient des
scientifiques au sens connu de scientifiques. Nanmoins, ils taient proccups par des choses
telles que des comptes rendus adquats, une description adquate et une preuve adquate. Ils
ne voulaient pas faire sens commun (common-sensical) quand ils utilisaient des notions
relevant de lunivers du sens commun. Ils voulaient tre juridiques. Ils parlaient dtre
juridiques. En mme temps, ils voulaient tre justes. Si vous insistiez pour quils vous disent
ce quils considraient comme tant juridique, ils devenaient immdiatement dfrents votre
gard et disaient : Oh, bien, je ne suis pas un juriste. On ne peut pas vraiment attendre de moi
que je sache ce qui est juridique et que je vous dise ce qui est juridique. Vous tes un juriste,
aprs tout. Vous avez donc cette acception intressante, pour ainsi dire, de ces
extraordinaires choses mthodologiques, si vous me permettez de parler de la sorte, que sont
un fait, imaginaire, opinion, mon opinion, votre opinion, ce que nous hommes
habilits dire, ce que montrent les preuves, ce qui peut tre prouv, ce quil a vraiment
dit, le tout compar ce que vous seulement pensez quil a dit ou ce quil semble avoir
dit. Vous avez ces notions de preuve et de dmonstration, de questions de pertinence, de vrai
et faux, de public et priv, de procdure mthodique, et tout le reste. En mme temps, tout
ceci tait trait par les gens concerns comme faisant partie du mme contexte que celui pour
lequel on les employait comme jurs, par ces jurs, en sorte que la dlibration soit mene
bien. Ce travail tait pour eux terriblement srieux .
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Harold Garfinkel, The Origins of the Term Ethnomethodology , in R. Turner (ed.),
Ethnomethodology, Harmondsworth, Penguin Books Ltd, 1974, p. 16
En somme, Garfinkel sintresse lactivit des jurs parce quelle lui donne un accs
ltude des recours au sens commun et des dploiements de celui-ci, mais aussi parce quelle
laisse voir comment les membres dun groupe social donn sont la fois contraints par le
contexte institutionnel dans lequel ils interagissent et participent la confection de ce mme
contexte. Cest cette capacit sappuyer sur des schmas sous-jacents servant produire un
sens partag de la ralit sociale que Garfinkel a appel mthode documentaire
dinterprtation. Louvrage de Lawrence Wieder constitue un expos remarquable
dutilisation de cette mthode. partir dune enqute de terrain prolonge sur un
tablissement de rinsertion pour toxicomanes, Wieder montre comment les rgles servent
elles-mmes de base pour observer, dcrire et rendre compte de laction. Les rgles ce que
Wieder appelle le code des dtenus est ici un ensemble flou de maximes de conduite qui
identifient un ventail dactivits que les dtenus doivent ou ne doivent pas entreprendre. Il
sintresse ce code, non pas pour en juger la capacit explicative, mais pour dcrire les
usages explicatifs qui en sont faits. Il remarque que le code, en tant que systme interprtatif,
permet aux dtenus didentifier et de caractriser les vnements du centre dinternement et
dattacher ces vnements ainsi qualifis toutes les consquences propres l vnement-
qualifi-de-la-sorte . Mais, si ce code organise fortement les perceptions et actions des
dtenus et du personnel du centre, il nest pas pour autant incorpor : ses maximes ne mettent
pas en relation des situations existant antrieurement des actions subsquentes, pas plus
quelle ne causent ces actions. Les maximes sont plutt employes comme des moyens
interprtatifs permettant de donner une pertinence particulire de nouvelles situations et
elles simposent, non pas en tant quelles prexisteraient, mais parce que leur invocation et
actualisation permettent de convaincre de leur prexistence et de leur force contraignante
gnrale (Wieder, 1974).
XIII.2. Analyse de conversation
On doit lanalyse de conversation, cette dmarche sociologique fonde par Harvey Sacks,
lessentiel des travaux dinspiration ethnomthodologique ayant port sur le droit. La
premire en date de ces tudes est celle de Max Atkinson et Paul Drew, dont le matriau est
principalement tir des retranscriptions des audiences dun tribunal appel enquter sur des
dsordres communautaires survenus en Irlande du Nord la fin des annes 1960. Cet ouvrage
examine lintrt de lapproche ethnomthodologique ltude du droit, pose un certain
nombre de questions mthodologiques, analyse des questions dintrt conversationnaliste,
telles que les tours de prise de parole et la squentialit, et dcrit de manire dtaille un
ensemble dactions verbales typiques du contexte judiciaire : la formulation des accusations et
la prsentation de justifications et dexcuses (Atkinson et Drew, 1979). Entre autres choses,
leur analyse suggre qu on peut voir comment lavocat travaille produire des descriptions
dans des squences de questions et rponses en sorte de pouvoir [] formuler le rsultat de
ces descriptions de manire telle quil sagit en fait dun jugement sur laction du tmoin []
[Ce travail descriptif] peut aussi tre la base sur laquelle le tmoin parvient dtecter cette
intention dans l[ordre des] questions [qui lui sont poses] (op.cit. : 134).
Ltude de Douglas Maynard porte sur la ngociation de plaidoirie (plea bargaining), une
spcificit du droit de la Common Law. Maynard entend y dcrire les critres mis en uvre
par les participants cette procdure pour dterminer ce qui est essentiel ou non dans le cours
de leur action. Clairement, il cherche galement substituer aux positions normatives sur les
mrites et inconvnients de la ngociation de plaidoirie une tude dtaille sur ses modes
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opratoires. Alors que la recherche sest massivement tourne, aux tats-Unis, vers
lvaluation de limpact sur la prise de dcision des attributs juridiques et extra-juridiques
imputs au dfenseur, Maynard fait remarquer que, dans des contextes prcis documents
empiriquement, il apparat que ces caractristiques attribues au dfenseur sont toujours une
slection opre de manire situe parmi un ventail de caractristiques potentiellement
attribuables. Elles ne sont pas descriptivement adquates dans un sens objectif quelconque,
mais elles sont mises au format des faits dun cas particulier dune manire contextuelle, au
fur et mesure de la production des arguments (Maynard, 1984 : 26).
Martha Komter sest intresse linteraction entre juges et prvenus dans les procs
pnaux aux Pays-Bas. Il sagit dune tude conversationnaliste qui porte sur les dilemmes et
paradoxes auxquels les diffrentes parties engages dans un procs pnal, quil sagisse des
accuss ou des magistrats, doivent faire face et quelles doivent rsoudre. Ce travail, qui
souligne la dimension morale du jeu judiciaire, dcrit les dilemmes dans lesquels sont plongs
les accuss, invits exprimer leur remords, tents galement de diminuer lampleur de leur
responsabilit, mais galement toujours souponnables dagir de manire intresse et non
sincre (Komter, 1998).
Les travaux de Gregory Matoesian constituent sans doute la version la plus sophistique de
ce que lanalyse de conversation peut produire sur linteraction judiciaire. Dans Reproducing
Rape, Matoesian sintresse au langage lintrieur des tribunaux dans les procs pour viol.
Lintrt du travail de Matoesian vient de son attention au dtail linguistique de linteraction
judiciaire. Il nous montre ainsi comment le caractre factuel de la structure sociale, en tant
que fait social objectivement contraignant stirant dans le temps et lespace, est ralis dans
les interactions ordinaires par la catgorisation, la routinisation et la normalisation des actions,
des acteurs et des relations (Matoesian, 1993 : 25). Cest dans une mme perspective que
Matoesian aborde une clbre affaire amricaine, le procs Kennedy Smith. Law and the
Language of Identity est un recueil darticles dans lesquels Matoesian sattache au dmontage
minutieux de linteraction linguistique dans les dbats judiciaires de ce procs pour viol.
Partant de laffirmation que le langage nest pas ce simple vhicule passif dimposition et de
transmission du droit, mais [qu]il constitue et transforme la preuve, les faits et les rgles en
objets pertinents du savoir juridique (Matoesian, 2001 : 3), il montre comment opre le
travail linguistique qui cherche construire les propos du tmoin en termes dincohrence.
Ces incohrences du tmoignage sont constitues interactionnellement par lentremlement de
ressources grammaticales, squentielles et catgorielles. Il sattache analyser au plus prs les
techniques judiciaires de linterrogatoire contradictoire : recherche infinie du dtail (detailing-
to-death), inflation et contrle du tmoignage, mthode de rptition rcapitulative
(resumptive repetition). Il montre que le rsultat des procs pour viol ne peut pas tre analys
sous langle unique du patriarcalisme ou des rapports de pouvoir entre lavocat et les tmoins,
mais doit aussi tre considr la lumire dun savoir partag sur les relations unissant les
catgories de femmes et de violeurs , savoir que lavocat met en vidence pour le
comparer au cas en question et tirer la consquence dune ventuelle incongruit. Ceci lui fait
dire que la recherche doit se saisir du travail potique (cest--dire cratif) propre au langage
de linteraction judiciaire si elle veut comprendre la force particulire des diffrentes
techniques qui sont mobilises loccasion dun procs.
Les articles de facture conversationnaliste qui traitent du droit et de linteraction judiciaire
sont nombreux. On citera rapidement quelques contributions regroupes dans un recueil
(Travers et Manzo, 1997). Ainsi, un article de Drew (publi initialement en 1992) sintresse
aux mthodes utilises par les tmoins et les avocats au cours des interrogatoires
contradictoires mens dans le cadre daffaires de viol. Larticle de Watson (publi
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initialement en 1983) traite aussi de lutilisation du savoir et du raisonnement propres au sens
commun dans le processus judiciaire pnal. On citera aussi une contribution de Martha
Komter un dossier de la revue Droit et Socit (Dupret, 2001), qui porte sur la construction
de la preuve dans les interrogatoires de police et montre comment les policiers doivent
manuvrer entre des exigences juridiques, un contexte bureaucratique et les rgles de la
conversation ordinaire.
XIII.3. Ethnomthodologie du droit comme raison ordinaire
Dans une tradition plus phnomnologique, il convient de mentionner les travaux de Melvin
Pollner. Le titre de son ouvrage, Mundane Reason, montre que ce sont les modes pratiques de
dploiement du raisonnement ordinaire qui lintressent, davantage que lactivit juridique en
elle-mme. Il nen reste pas moins que les usages de la raison ordinaire et, entre autres, les
postulats de cohrence, de dtermination et de non-contradiction de la ralit sont tudis
ethnographiquement dans le contexte de tribunaux amricains comptents en matire de
circulation routire. Les analyses de Pollner montrent ainsi que les disjonctions dans les
descriptions de mmes vnements sont rsolues, non pas en adoptant un point de vue
relativiste mettant sur un pied dquivalence toutes ces rcits multiples, mais en pointant du
doigt les conditions dobservation exceptionnelles qui prvalaient au moment de
lvnement contest (Pollner, 1987). On a dj fait mention, par ailleurs, de la critique
formule par Pollner lencontre de la version de thorie de ltiquetage propose par Becker
(voir supra). Pollner montre que lincohrence de Becker correspond toutefois la typologie
des juges des tribunaux de la circulation routire. Il fait ainsi remarquer que, pour les
magistrats, les atteintes aux rgles de la circulation routire qui leur sont rapportes ne
constituent quune part plus ou moins rduite des atteintes relles mais non dtectes (la
face cache du crime ). Par ailleurs, il est manifeste que le juge sait que la police
commet des erreurs dapprciation, accusant ainsi une personne tort. Cest donc sur lide
sous-jacente dexistence dune dviance et dune conformit la loi objectives que sappuie le
travail du juge. Celui-ci est amen juger de la relation entre le crime suppos et ce qui
sest rellement pass . Lensemble de ce qui se passe sous ses yeux accusations,
dngations, tmoignages, explications, excuses, justifications, recherche de circonstances
attnuantes na de sens que sil est admis que la culpabilit et linnocence sont des questions
indpendantes des mthodes permettant de les tablir (Pollner, 1975).
Comment le raisonnement ordinaire rsout les incongruits du quotidien
Puzzle : comment un dfendeur peut-il prtendre ne pas avoir dpass 68 miles lheure
et un officier de police prtendre quil la fait ? Solution : cest le compteur qui est dtraqu.
Puzzle : comment un dfendeur peut-il prtendre que cest le vhicule devant lui et non sa
caravane qui a bloqu le trafic, alors que lofficier de police prtend que cest la caravane ?
Solution : la caravane a bloqu la vue de lofficier. Puzzle : comment un dfendeur peut-il
prtendre quune course lacclration (drag racing) na pas eu lieu un moment et en un
lieu donns, alors quun officier de police prtend quelle a eu lieu ? Est-il possible que la
course ait eu lieu et nait pas eu lieu en mme temps ? Ont-ils tous les deux raison ? Solution :
lofficier de police faisait en fait rfrence un autre moment. Dans chacun de ces cas, ni le
juge ni le dfendeur ne remet en question le caractre intersubjectif des vnements en
question. Ils cherchent plutt une solution la disjonction. Ils tiennent pour acquis que,
toutes choses gales par ailleurs, les personnes se corroboreraient les unes les autres .
Stephen Hester et Peter Eglin, A Sociology of Crime, Londres et New York, Routledge,
1992, p.214
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On peut situer le livre de James Holstein sur les dcisions judiciaires dinternement
psychiatrique dans la ligne des travaux de Pollner. Si louvrage se rattache une perspective
largement interactionniste et constructiviste, qui voit dans la maladie mentale le produit dune
opration dtiquetage, il sen distingue, toutefois, par lattention porte aux processus
concrets quengage cette opration. La dimension ethnomthodologique de la dmarche rside
donc dans lattention porte la contextualit et linteraction langagire : Linteraction, en
gnral, et, plus spcifiquement, le discours et lusage de la langue ne sont pas de simples
faons de vhiculer de la signification [, mais plutt ] des faons de faire des choses avec
des mots afin de produire des ralits senses et de formuler le monde de la vie (Holstein,
1993 : 6). Dans cette perspective, Holstein cherche identifier les postulats sur lesquels se
fondent les jugements portant sur la sant mentale des gens, de mme que les contraintes et
intentions propres linstitution dans laquelle ces jugements prennent place. Il montre ainsi
comment la squence de linterrogatoire fournit une structure permettant dorganiser les
questions sur lesquelles portent les auditions dinternement en procdures juridiques
informes mdicalement. Par ailleurs, ces auditions visent mettre en scne les personnes,
dpeindre les circonstances propres chaque cas et rendre visible laccomplissement de la
lgalit et de la justice (op.cit. : 87).
XIII.4. Ethnographie ethnomthodologique du travail juridique
Il existe une diffrence importante entre le recours un matriau judiciaire pour dvelopper la
connaissance du langage interactionnel et lanalyse de la procdure judiciaire soutenue par
une dmarche ethnomthodologique. Lethnographie ethnomthodologique ou
ethnomthodologie du travail se situe dans cette ligne qui entend recourir
lethnomthodologie et lanalyse de conversation au profit dune respcification de lobjet
des tudes sociojuridiques. Dans cette perspective, en effet, ce nest plus tant la production
sociale de lordre qui est au centre de lanalyse que ltude de lorganisation pratique de
lactivit professionnelle. Dans le domaine juridique, cette dmarche trouve sancrer dans
des travaux dj fort anciens et elle se prolonge dans des recherches rcentes.
La recherche dAaron Cicourel sur la justice des mineurs procde dj de ce souci
ethnographique. ct de la mobilisation de lappareil sociologique (et particulirement
statistique) de lpoque, Cicourel manifeste un intrt marqu pour lobservation et la
description des pratiques du groupe des professionnels chargs de mettre en uvre et
dadministrer le droit des mineurs. Cette technique permet Cicourel de montrer comment les
officiers de police prennent la dcision darrter, dinculper ou dincarcrer des mineurs sur la
base de procs-verbaux, en fonction de contraintes organisationnelles et partir dun ventail
limit de possibilits (Cicourel, 1968). Mais ltude rellement pionnire dans cette dmarche
alliant sensibilits ethnomthodologique et ethnographique est celle de Sudnow (crite
originellement en 1965) sur les crimes normaux . Sintressant au travail de qualification
juridique, il montre comment les catgories juridiques, loin de pouvoir tre comprises
exclusivement partir de compendiums rsumant les principaux principes jurisprudentiels,
doivent tre saisies partir du travail de catgorisation lui-mme. Ce travail de Sudnow se
fonde sur lobservation continue, pendant plusieurs mois, de juristes au travail,
particulirement dans leurs ngociations de plaidoirie, et il dcrit dans le dtail les mthodes
mises en uvre pour entreprendre la ngociation partir de ce qui apparat comme le crime
normal . Les catgories juridiques formelles sont, pour Sudnow, lquipement conceptuel
de base avec lequel des gens tels que juges, avocats, policiers ou assistants de conditionnelle
organisent leurs activits quotidiennes (Sudnow, 1976 : 158). Cela signifie donc quune fois
ces catgories identifies, il faut encore examiner comment les professionnels, en cherchant
quoi rduire un cas traiter immdiatement, [[] doivent] dcider de son appartenance
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une classe dvnements dont les caractristiques ne sont pas dcrites par le code pnal
(op.cit. : 162). Cest prcisment cette classe dvnements que Sudnow dsigne sous le terme
de crimes normaux , la normalit renvoyant ici la faon quont les gens de traiter une
catgorie de personnes et dvnements quand ils ont affaire un certain type dactes
criminels.
Dans le mme ordre dides, on peut citer divers articles. Celui de Sacks sur le travail de
lavocat dcrit comment les juristes sont engags, dans le cours de leur activit quotidienne,
dans la gestion de la routine (Sacks, 1997). Michael Lynch a pour sa part crit un article
traitant des auditions menes dans un tribunal pnal canadien, o il sattache examiner le
travail visible et public du juge, ce qui va de la gestion des contraintes procdurales
ladmonestation morale de laccus au moment de sa condamnation (Lynch, 1997). Albert
Meehan sest intress pour sa part aux modes de production par la police de procs-verbaux
et autres documents dans les questions de police des mineurs. Au titre de ces documents, le
dossier (running record), qui comprend tout le savoir accumul sur un individu, sur les
lieux et les vnements passs, dont il est fait usage dans la prise de dcision (Meehan, 1997).
Douglas Maynard et John Manzo ont galement livr un article dtaill sur les modes de
dcision des jurys dans lequel ils montrent comment le rsultat prcde la dcision. Ils
montrent aussi que la justice, loin de ntre que la notion abstraite des philosophes et jusqu
un certain point des sociologues, est quelque chose qui existe empiriquement, cest--dire
dans le discours et laction de la socit ordinaire (Maynard et Manzo, 1997). On citera
galement ltude de Luisa Zappulli sur les auditeurs de justice italiens, dans lequel elle nous
montre comment contraintes institutionnelles, savoir technique et connaissances ordinaires
sentremlent, les jeunes magistrats tant amens rapidement dvelopper leur capacit
matriser leur nouvel environnement professionnel pour dbuter leur carrire au mieux de
leurs intrts (Zappulli, 2001).
Deux ouvrages sont spcifiquement consacrs au travail juridique envisag dun point de
vue ethnomthodologique. Dans The Reality of Law, Max Travers sintresse lactivit dun
cabinet davocats pnalistes. Aprs stre attach dcrire phnomnologiquement ce cabinet,
Travers souligne comment sa nature diffrente, qui en fait un cabinet davocats radicaux, est
rendue visible par les membres du personnel y travaillant au travers de leur faon de parler de
leurs activits quotidiennes. En ce sens, les gens ne sont pas simplement des membres dun
groupe, mais ils sont aussi lobjet de rattachement des catgories, ce qui implique toujours
une part dinterprtation ventuellement rvisable. Cette appartenance se traduit aussi par la
promotion dun type particulier de point de vue sur la pratique professionnelle et par une
prsentation de soi mettant en vidence son professionnalisme dans laccomplissement de
cette pratique. Quant au travail de lavocat pnaliste proprement parler, Travers montre
comment le droit et la procdure ressortissent avant tout dune comprhension pratique qui est
fonction du type de client, de comptences de sens commun et dun savoir acquis par
lexprience. Ceci est particulirement visible quand on observe dans le dtail comment un
avocat persuade son client de plaider coupable. La perspective ethnomthodologique adopte
par Travers vise ici privilgier la comprhension quotidienne que les gens ont, grce des
mthodes partages, du contexte social, plutt qu donner la prfrence un point de vue de
surplomb. Lauteur sintresse aussi lactivit de prparation dun procs et observe la part
importante occupe par la seule routine (Travers, 1997).
Cest la respcification de lobjet juridique, dans la dimension morale de son
dploiement et dans son traitement des questions de moralit, que louvrage de Baudouin
Dupret sattache. Son but est dobserver, en contexte, les pratiques et lactivit dune grande
varit de gens impliqus dans des questions propres linstitution judiciaire ou confronts
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elle. Plus particulirement, son objectif est dtudier et de dcrire, de manire empiriquement
documente et dtaille, comment se produit et se manifeste la dimension ncessairement
morale de lactivit judiciaire et comment cette dernire modalise le traitement daffaires
touchant la morale. Le contexte de cette tude est spcifique : il sagit de lenceinte de
parquets et tribunaux gyptiens et daffaires qui y ont t traites au tournant du XXI
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sicle.
Mais son ambition va bien au-del de la prsentation dun systme juridique particulier, il
propose une sociologie du droit en contexte et en action, ce quil appelle une praxologie du
droit. Aprs avoir pos le cadre analytique de sa dmarche, lethnomthodologie et
lethnographie du travail juridique, louvrage nourri de trs nombreux extraits daffaires
procde en quatre temps. Il entreprend dabord de fonder lapproche praxologique des
relations quentretiennent droit et morale, en partant du traitement classique de cette question,
en introduisant lide dune structuration morale de la cognition ordinaire et judiciaire et en
sarrtant aux apports de la dmarche ethnomthodologique. Cest ensuite lactivit
judiciaire et lorganisation morale de son exercice que le livre sintresse. cette fin, la
question du contexte de lactivit judiciaire et les notions de contrainte procdurale et
pertinence juridique sont dveloppes. Puis il droule une grammaire pratique de quelques
grands concepts du droit, tels la personne, la cause ou lintention. Enfin, il analyse de manire
dtaille une affaire qui mit en cause une cinquantaine dhommes pour leur homosexualit
prsume. Sont ici dcortiqus les langages de la dcision de justice et de linterrogatoire du
Parquet, ainsi que les diffrents jeux de catgorisation qui traversent ces activits. En
conclusion, louvrage revient sur les relations entre droit et morale la lumire de la
dmarche praxologique quil a dploye (Dupret, 2006).
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Conclusion de la Quatrime partie : La respcification praxologique
Les diffrents courants regroups dans cette partie partagent la dnonciation de lincapacit de
la sociologie et, pour ce qui est de ce livre, des diffrentes formes dtude sociologique du
droit saisir leur objet en tant quaccomplissement pratique. Ainsi, Bruno Latour nhsite-t-il
pas briser les tabous et mettre au grand jour les limites sociologies du pluralisme juridique
ou du droit flexible, de la sociologie systmique, qui voudrait que le droit se rduise un jeu
formel et autorfrent, de lanthropologie politique des socits modernes, qui tend
prsenter celles-ci, par un simple jeu des mtaphores et des contrastes, dans le cadre troit du
triptyque rituels-mythes-symboles, ou de la sociologie bourdieusienne, qui ne voit dans le
droit quune opration de mise en forme visant lgitimer la force, cest--dire un non-objet
ou un faux objet, puisque tout est cens sexpliquer par l conomie des pratiques , par des
causes et des effets gnraux et non par des causes et des effets lis lactivit en question. La
dmarche praxologique propose, au contraire, de se focaliser sur le propre de lactivit des
juristes, en tant que telle, et dviter de lui attribuer des fonctionnalits inconnues des acteurs
mais dchiffrables par le sociologue critique qui, de sa chaire de vrit, serait en mesure de
dnoncer ple-mle mauvaise conscience, effets de domination et hypocrisie collective.
Le choix dune sociologie empirique, descriptive et praxologique est probablement seul
mme de garder au droit toute son paisseur phnomnologique. La sociologie classique du
droit nous a sans aucun doute enseign des tas de choses intressantes, mais elle nous a aussi
toujours laisss face un quelque chose qui manque : la pratique du droit. force de
regarder ce dernier par le prisme de lhistoire, de la structure sociale ou des rapports de force,
on en a fini par perdre de vue le phnomne du droit en lui-mme. Lanalyse sest quipe de
concepts (codification, contrle social, modernisation, globalisation, pluralisme, etc.), de
catgories (droit civil, common law, droit coutumier, droit islamique, etc.), de thories
(systmique, structurelle, raliste, behavioriste, etc.), mais, ce faisant, elle a oubli de
considrer le droit comme objet de plein droit. En cherchant viter le pige de la
dcontextualisation, avec tout ce que cela suppose en termes de notions mentalistes telles que
fonction latente , processus inconscient ou incorporation , lanalyse praxologique
du droit a choisi de dcrire les modes de production, de reproduction, dintelligibilit, de
structuration et de publicit du droit et des activits qui sy rattachent. On y perd lillusion
critique et glorieuse du dvoilement (bien que la critique, par son caractre totalement
circulaire, finisse par rapidement sessouffler) aussi bien que le vertige envotant des
considrations mtaphysiques, mais on y gagne indubitablement la clart analytique.
Dans la perspective radicale de lethnomthodologie (de Fornel, Ogien et Qur, 2001),
il ne sagit pas tant didentifier les dfaillances des pratiques tudies au regard dun modle
idal ou dune rgle formelle laquelle elles seraient censes se conformer que de dcrire les
modes de production et de reproduction, lintelligibilit et la comprhension, la structuration
et la manifestation publique de la nature structure du droit et des diffrentes activits qui lui
sont lies. Ainsi, plutt que de postuler lexistence de facteurs raciaux, sexuels,
psychologiques ou sociaux, la dmarche ethnomthodologique sattache voir comment les
activits sorganisent et comment les gens sorientent par rapport aux structures de ces
activits qui sont intelligibles dans une trs large mesure. Lhypothse sociologique de
lintriorisation des normes, provoquant des conduites automatiques et impenses , ne
rend pas compte de la faon dont les acteurs peroivent et interprtent le monde,
reconnaissent le familier et construisent lacceptable, et nexplique pas comment les rgles
gouvernent concrtement les interactions (Coulon : 1994 : 648). Les faits sociaux ne
simposent pas aux individus comme une ralit objective, mais comme des
accomplissements pratiques : Entre une rgle, ou une instruction, ou une norme sociale, et
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leur application par les individus, souvre un immense domaine de contingences, qui est celui
engendr par la pratique, qui nest jamais pure application ou simple imitation de modles
prtablis (op.cit. : 648). Sil sagit pour les sciences sociales de prendre le droit au srieux,
ce nest toutefois ni le droit des rgles maintenues dans leur abstraction formelle, ni le droit
des principes indpendants de leur contexte dutilisation, mais le droit des acteurs du droit
engags au quotidien dans la performance du droit, en dautres mots, un droit fait de la
pratique des rgles de droit et de leurs principes dinterprtation.
On la dit en conclusion de la premire partie, il nest pas de culture inaccessible
lentendement humain. Non seulement peut-on y accder, mais aussi faut-il admettre que cest
l et uniquement l que rsident le droit et son ontologie. Ce que la respcification
praxologique de la question du droit dit avant tout, cet gard, cest que les sciences sociales
nont pas les moyens de dfinir le droit en dehors de sa performance relle, vcue et
empiriquement observable. Il ny a lieu de voir du droit que dans ce que les gens disent et font
quand ils sorientent vers quelque chose quils identifient en tant que droit : le projet
consistant dessiner un concept de droit de nature scientifique tait fond sur la conviction
errone que le droit constitue une catgorie fondamentale. [] [Or,] le droit est tout ce que
nous attachons au label droit (Tamanaha, 1997 : 128). Autrement dit, ce quest le droit est
dtermin par les usages communs des gens, dans le champ social, et non pas lavance par le
thoricien ou le chercheur en sciences sociales (Tamanaha, 2000 : 314). Le mrite de cette
approche qui la rend non essentialiste tient ce quelle est totalement dpourvue de
prsuppositions sur le droit (au-del de la prsupposition ngative que la droit na pas
dessence). Il reste alors, pour le chercheur, sattaquer aux ontologies du droit, mener un
travail de sociologie qui sattache trouver aux diffrentes formes dexpression et dusage de
lide de droit les formes descriptives et empiriquement documentes qui leur conviennent.
Prenons un exemple. En Egypte, il existe une forme de mariage que lon appelle coutumier,
qui se caractrise par le fait quil nest pas enregistr ltat civil. Lexamen de pratiques
articules autour de ce type de mariage va nous permettre de montrer que la nature du droit ne
dpend pas dune dfinition qui lui serait impose de lextrieur, mais bien de lorientation
situe des protagonistes vers un objet quils identifient comme du droit. Si les lois gyptiennes
ont toujours encourag lenregistrement des mariages, il suffit cependant dun contrat tabli
en prsence de deux tmoins pour quun mariage soit considr comme lgalement valide.
Jusqu une loi de 2000, toutefois, ce type de mariage ne pouvait tre invoqu en justice. La
nouvelle loi autorise prsent lpouse produire nimporte quel document tablissant
lexistence dun mariage coutumier pour obtenir du juge sa dissolution. Ce mariage natteste
pas dun quelconque pluralisme juridique, mais seulement dune reconnaissance limitative par
le droit tatique de pratiques peu formalises. Au dbut des annes 2000, lhistoire de deux
hommes ayant conclu un mariage coutumier fait les choux gras de la presse. Lexamen du
procs rvle une affaire dans laquelle un patron avait contraint son employ avoir des
relations homosexuelles en le menaant de divulguer les documents de mariage quil
lavait oblig signer. Intituls contrat de dclaration et dengagement mutuel , ces
documents ont t considrs, implicitement ou explicitement, comme une forme de mariage
coutumier. Loin dattester dune pluralit de champs sociaux producteurs de normes, de
valeurs ou de droits spcifiques faisant miroir aux normes sociales, cette histoire nous rvle
plutt la varit des pratiques juridiques, cest--dire de pratiques orientes vers un mme
objet de rfrence identifi par les gens comme du droit, que ce soit pour linterprter, le
mettre en uvre, le contourner, le vider de sa substance ou le contester. En revanche, cest
bien une pluralit de systmes juridiques que les gens font rfrence dans cette autre affaire
rapporte par la presse la mme poque. Prs dAssouan, en Haute-Egypte, le cadavre de
deux hommes fut retrouv, avec des traces montrant quils avaient t excuts par balles. Le
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Parquet ouvrit un dossier qui fut class sans suite, faute dindices. Mais le bruit courut,
paralllement, que les deux hommes entretenaient des relations sexuelles et avaient conclu
une forme de mariage coutumier. Leurs familles, estimant la situation inacceptable,
demandrent ce quune assemble coutumire soit convoque pour juger de laffaire.
Lhistoire rapporte que cette assemble se runit et pronona un jugement condamnant les
deux hommes la peine de mort. Cette deuxime affaire traduit effectivement lorientation
des gens vers des systmes de justice parallles, fonctionnant de manire largement
indpendante, appuys sur des droits distincts. Lon peut ainsi observer que droit et pratiques
juridiques ne se confondent pas. Tout ensemble de normes ne constitue pas ncessairement du
droit et le droit ne peut tre englob dans la catgorie fourre-tout du contrle social. En ce
sens, la sociologie praxologique du droit est ltude des pratiques qui sont accomplies de
telle manire quelles eussent t diffrentes si le droit de rfrence navait pas exist (Dupret,
2005).
Lorganisation des pratiques de rfrencement au droit sobserve particulirement bien
dans les textes produits par lactivit juridique. Si lon prend le texte dun jugement, on
remarque que le contexte de sa production nous chappe. Le document juridique est crit
des fins juridiques et tend de ce fait cacher les conditions spcifiques de sa propre
constitution. Autrement dit, le jugement est une version lisse qui occulte laction qui a
conduit sa production. Dune action au compte rendu de cette action, dun change verbal
un rcit crit, dun procs-verbal un rapport, dun rapport un jugement, une norme
transformation a t opre qui a cr un foss entre ce qui sest pass, ce qui a t enregistr
et ce qui a reu force de droit. Une analyse dtaille permet toutefois de retrouver les usages
structurels, squentiels, grammaticaux et catgoriels qui ont prsid la rdaction du
jugement, la formalisation de ses dimensions rtrospectives et prospectives, sa constitution
dialogique et intertextuelle assemblant en un seul document des pices et des tmoignages
multiples, la mise en relation de rcits divergents et lmergence dun rcit dominant. On
peut alors voir comment des vnements mondains deviennent des faits juridiques, comment
des termes aux contours flous voluent en dispositions lgales contraignantes, comment des
personnalits ordinaires se transforment en parties une affaire et, le cas chant, comment
une moralit de sens commun peut acqurir le statut de droit (Dupret, 2006).
Ltude praxologique du droit cherche substituer llaboration de grandes thories
modlisatrices linvestigation minutieuse de donnes relles refltant les faons propres aux
gens dun groupe social donn de faire sens de leur monde quotidien, de sorienter vers lui et
de le pratiquer. Cette dmarche suppose dtre sensible aux modes de production de laction
qui permettent quelle soit comprise par les autres ; de traiter les faits sociaux comme des
accomplissements interactionnels ; de dcrire les orientations propres aux participants un
cours daction donn et le dploiement concret de leur perception, de leur action et de leur
manire den rendre compte ; et enfin de considrer les gens comme des utilisateurs de
normes et non comme des cratures dtermines par les normes. En manquant de prendre au
srieux le travail du droit , cest lentiret du phnomne juridique qui tend chapper
lattention de lanalyste, au profit dune glose gnralisatrice tendant extrapoler du pass au
prsent et au futur et du particulier au gnral. Ce que permet la respcification praxologique,
cest de ne pas perdre de vue le droit lui-mme, sa phnomnologie, ses ontologies, ses modes
concrets de dploiement en contexte et en action.

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