Introduction à l’étude de la sociologie du

droit

1
TABLE DES MATIÈRES
I. Introduction générale....................................................................2
I.1 Qu’est-ce que la sociologie ?...................................................................2
I.2 Qu’est-ce que le droit...........................................................................3
I.3 Qu’est-ce que la sociologie du droit ?........................................................4
I.3.1 Sociologie du droit et sociologie générale...........................................................5
I.3.2 Le droit comme phénomène social...................................................................5
I.3.3 Différence entre le juriste et le sociologue du droit..............................................6

II Les figures classiques de la sociologie du droit......................................7

II.1 Les précurseurs..................................................................................7
II.1.1 Antiquité................................................................................................. 7
II.1.2 Le Moyen-âge........................................................................................... 8

II.2 Les fondateurs....................................................................................9

II.2.1 Montesquieu.............................................................................................9
I.2.2 Le droit comme mécanisme d’intégration : Emile Durkheim...................................14
I.2.3 L’utilitarisme de Jérémy Bentham..................................................................15
I.2.4 Le marxisme............................................................................................15
I.2.5 Nietzsche................................................................................................ 16
I.2.6 Max Weber (1864 – 1820).............................................................................16

III Fondements de la sociologie juridique...............................................18

III.1 Méthode.........................................................................................18
III.1.1 les règles de la méthode............................................................................18
III.1.2 La méthode historico comparative................................................................19

III.2 les techniques..................................................................................19

III.2.1 Recherches sur document...........................................................................19
III.2.2 Recherches de faits..................................................................................19

IV Piliers du droit............................................................................19
IV.1 La famille.......................................................................................19
IV.2 Le contrat.......................................................................................19
IV.3 La propriété....................................................................................19

2
 I. INTRODUCTION GÉNÉRALE

I.1 QU’EST-CE QUE LA SOCIOLOGIE ?

La sociologie est l’Une des principales disciplines des sciences sociales.

En effet, les sciences sociales ont pour objet l’étude du social humain
et les interactions entre les groupes et les individus

La sociologie a pour objectif de rechercher des explications et des

compréhensions sociales et non pas mentales ou biophysiques à des
phénomènes observables

Les relations et les interactions sociales produisent des Pratiques et

actions sociales, c’est-à-dire une actions des individus tenant compte
des comportements des autres

Elles produisent également des faits sociaux tels que les normes les
valeurs les institutions les coutumes les traditions (si on prend
l’exemple de la solidarité en tant que valeur sociale, on a remarqué
que lors du tremblement de terre d’el haouz on avait observé une
avalanche d’expressions de la solidarité. Sociologiquement comment on
peut l’expliquer : structure familiale, réaction contre le matérialisme,
nationalisme, sentiement religieux , civisme.

Alfred Espinas, l’un des premiers sociologues avait résumé cette

science dans ces termes : « les sociétés humaines doivent se
comprendre comme des organismes vivants, comme des réalités
collectives complexes et non comme de simples juxtapositions
d’individus ».
Pour sa part Max Weber, l’un des sociologues les plus célèbres de
l’histoire avait défini la sociologie en tant que « science qui se
propose de comprendre par interprétation l’activité sociale, et
par là d’expliquer causalement son déroulement et ses effets ».
Emile Durkheim est considéré comme l’un des fondateurs les plus
célèbres de la sociologie. Il met le fait social au centre de la
définition de la sociologie : « Le fait social [qui] se reconnaît au
pouvoir de coercition externe qu’il exerce ou est susceptible

3
 d’exercer sur les individus ; et la présence de ce pouvoir se
reconnaît à son tour soit à l’existence de quelque sanction
déterminée, soit à la résistance que le fait oppose à toute
entreprise individuelle qui tend à lui faire violence » (jeune du
Ramadan)
La sociologie est une science qui examine le fonctionnement et la
transformation des groupes sociaux et ensembles humains. Elle
examine notamment les normes (elles peuvent être des normes
formelles ou informelles comme le don-contre don), codes
et croyances (dans notre société ces croyances sont
plurielles, il n’y a pas d’homogénéité) qui organisent une
société ; les hiérarchies (politique ,dans la famille…), rôles et
rites qui la structurent ; les signes et symboles à travers lesquels
elle s’exprime ; les conflits (par exemple en Suisse entre le désir
d’ouverture à l’international et le désir de fermeture) et
contradictions qui la transforment ou la divisent. (au Maroc entre
conservatisme et ouverture)

I.2 QU’EST-CE QUE LE DROIT

Le droit est défini comme « l'ensemble des règles qui régissent la

conduite de l'Homme en société, les rapports sociaux », ou de façon
plus complète « l'ensemble des règles imposées aux membres d'une
société pour que leurs rapports sociaux échappent à l'arbitraire et à la
violence des individus et soient conformes à l'éthique dominante ».

Ces règles, appelées règles de droit sont impersonnelles, abstraites,

obligatoires et indiquent ce qui « doit être fait ». Ces règles juridiques
peuvent trouver leur source dans une source normative « supérieure »,
extérieure, transcendante, comme le droit naturel, ou découler de
normes intrinsèques, issues de la morale et de la raison. Dans ce
second cas, les règles sont issues d'usages constatés et acceptés (droit
coutumier) ou sont édictées et consacrées par l'autorité vue comme
légitime (en général, l'État) chargée de régir l'organisation et le
déroulement des relations sociales (droit écrit).

4
La « force» obligatoire du droit suppose :

 Que la source du droit soit reconnue et acceptée comme

légitime ;
 Que l'énoncé de la loi soit connu de tous, ce qui implique qu'il
fasse l'objet d'une large publication ou d'une accessibilité
certaine. Cette exigence est reflétée par l'adage « Nul n'est censé
ignorer la loi » ;
 Que l'application de la loi puisse être garantie par l'existence de
moyens de contrainte prévus par elle et organisés soit par toute
procédure d'arbitrage convenue entre les parties, soit par l'État
ou par une instance spécialisée.

I.3 QU’EST-CE QUE LA SOCIOLOGIE DU DROIT ?

Tout d’abord la sociologie et la science juridique font partie des

sciences sociales ; de ce fait, elles entretiennent beaucoup d’affinités.
Elles ont des objets d’étude qui s’entrepénètrent. Elles réclament
toutes les deux, voir, elles ont pour leitmotiv l’autonomie à l’égard de
la politique la religion et la métaphysique.

Deux définitions de la sociologie du droit :

 La sociologie juridique concerne l’étude des phénomènes

sociaux pour lesquels existe un lien avec le juridique ou
encore l’étude des interrelations entre droit et société ce
qui implique à la fois l’étude des manifestations du
juridique et de ses influences sur la société et celle des
activités se développant au sein de la société et de leurs
influences sur le juridique. (Jacques Commaille)
 La sociologie du droit consiste à étudier la manière dont le
droit conçu comme un ensemble de règles, principes ou
décisions, entre en relation avec le corps social, saisi

5
 comme agencement d’individus, de groupes et d’institutions
situés dans la sphère d’influence de ce droit. (Evelyne
Serverin)

Le rôle du sociologue du droit est d’étudier l’impact du droit

dans la société et l’impact de la société sur le droit.

I.3.1 S OCIOLOGIE DU DROIT ET SOCIOLOGIE GÉNÉRALE

La sociologie du droit est une sous-discipline de la sociologie, au

même titre que la sociologie religieuse ou la sociologie politique, la
sociologie de la connaissance ou la sociologie de l’éducation

Exemple du mariage

La sociologie générale voit dans le mariage des

relations de mœurs, des facteurs démographiques, économiques
etc., et elle n’en rencontre les règles juridiques qu’à la périphérie,
comme révélatrices de phénomènes sociaux. La sociologie juridique va
d’abord partir des règles juridiques qui prévalent le droit du mariage et
du divorce, les acteurs habilités à se marier, et voir comment ces
règles ont évolué avec les époques, comment elles sont alimentées ou
au contraire vidées de leur substance par les mœurs.

Comment les mœurs sociales peuvent influencer le droit

matrimonial. Au Maroc, la mise en place d’un code de la famille tiré de
la religion islamique n’a pas empêché la subsistance de coutumes
spécifiques. Par exemple, certains milieux sociaux à caractère
matriarcale

I.3.2 LE DROIT COMME PHÉNOMÈNE SOCIAL

La sociologie du droit a pour objet les phénomènes

sociaux que sont les phénomènes juridiques. Le droit n’existant
que par la société, on peut considérer que tous les phénomènes
juridiques sont en quelque sorte des phénomènes sociaux. Tous les
6
modes de régulation résultent de phénomènes sociaux. Mais le
contraire n’est pas vrai, tous les phénomènes sociaux ne sont pas des
phénomènes juridiques. Exemple : la succession des plats n’est pas un
phénomène juridique, il est un phénomène social. L’obligation lié au
contrat entre un client et un restaurant est un phénomène forcément
social parce que juridique

Trois manières classiques de considérer le droit (elles ne

s’excluent pas mutuellement) :

1) Perspective interne : consiste à examiner le droit pour lui-

même, à l’intérieur de lui-même. Se pose la question, par exemple, de
la cohérence du droit. Perspective du juriste dogmaticien.

2) Perspective transcendantale : Elle est morale ou

philosophique, elle adopte un point de vue normatif. Elle se pose
notamment la question des justifications du droit. Perspective du
philosophe du droit.

3) Perspective externe : elle mène à une étude sur les causes et

les effets du droit. Elle cherche à comprendre les raisons pour
lesquelles une règle existe à un moment de l’histoire, pourquoi elle
persiste. Elle est notamment le propre de la sociologie du droit

I.3.3 DIFFÉRENCE ENTRE LE JURISTE ET LE SOCIOLOGUE DU DROIT

Il s’agit d’une différence de point de vue, d’angle de vision: L’objet est

observé par le droit dogmatique du dedans, alors que la sociologie du
droit l'observe du dehors. Le juriste dogmaticien est en quelque sorte «
logé » à l'intérieur d'un système juridique. En outre, le juriste
dogmaticien peut prétendre agir sur le droit, car il en fait partie. Le
sociologue, au contraire, demeure en dehors du système qu'il observe,
et l'observation qu'il en fait n’influence normalement pas son
fonctionnement

Nuance

7
La distinction « idéal-typique » entre la perspective interne, la
perspective morale et la perspective externe ne signifie pas que ces
trois dimensions n’entretiennent pas de relations entre elles.
Conception étroite et large de la sociologie du droit Phénomène
juridiques primaires : loi, jugement, décision administrative. Ils sont
juridiques au premier regard parce qu’ils créent du doit ou s’identifie
au droit

Phénomène juridiques secondaires : phénomènes sociaux dans lesquels

un élément de droit est compris même s’il s’y trouve en
mélange. La sociologie juridique englobe des phénomènes
secondaires, dérivés, tels que la famille, la propriété, le contrat…

II LES FIGURES CLASSIQUES DE LA SOCIOLOGIE DU DROIT

L’établissement de la sociologique en tant que science sociale est le
fruit d’une évolution historique. En effet, l’objet de la sociologie du
droit avait été abordé dès l’antiquité. Néanmoins, la pensée de
Montesquieu apparâit un réél point de rupture donnant lieu à une
dynamique d’idées donnant lieu à une branche scientifique.

II.1 LES PRÉCURSEURS

II.1.1 A NTIQUITÉ

Dès l’antiquité, des voyageurs et des historiens ont pu relater les

mœurs et coutumes de différents peuples. En procédant ainsi, ces
auteurs avaient fait le constat de la variabilité des systèmes de lois
selon les peuples. Les lois ne sont jamais uniques et universelles ; elles
varient selon les contextes culturels et ethniques (Plutarque,
Hérodote…)

Néanmoins, c’est du côté d’Aristote, le philosophe grec qu’on peut

déceler les racines de la sociologie juridique.

L’œuvre d’Aristote renferme les traits qui peuvent être interprétés

comme sociologiques. Ceci est dû au caractère réaliste de la pensée de

8
ce philosophe. En effet, il a considéré le corps social en tant qu’être
vivant soumis à la loi de naissance de croissance et de mort et que le
changement est la condition même de la vie. Dans « Éthique à
Nicomaque », Aristote a entrepris à définir le droit naturel, c’est-à-dire
l'ensemble des droits que chaque individu possède du fait de son
appartenance à l'humanité et non du fait de la société dans laquelle il
vit ;

Aristote va dire il faut que les lois soient posées par rapport à la
constitution existante Par conséquent, il va dire qu'il y a des lois
démocratiques, oligarchiques selon les formes de la cité. Ce sont des
lois différentes dans leur contenu et pourtant chaque fois légitimes
dans la mesure où elles sont dans chaque cas adaptées à la nature
des choses et des hommes. Il y a chez Aristote un pluralisme
juridique, un relativisme qu'on ne trouvait pas chez Platon puisque
lui avait l'idée d'un modèle idéal unique. Aristote trouve au
contraire dans chaque cas ce qu'il y a des meilleurs : c'est une pensée
beaucoup plus empirique.

II.1.2 L E MOYEN-ÂGE

Selon les auteurs occidentaux, il n’y avait aucun penseur durant le

moyen-âge dont l’objet d’étude participait à la fondation de la
sociologie juridique. Ce constat très européocentriste néglige un grand
nombre de penseurs musulmans dont le plus célèbre est Ibn Khaldoun

Ibn Khaldoun

Né en 1332 à Tunis d’une famille originaire de Séville qui avait fui

l’Andalousie en raison des menaces des troupes chrétiennes. Il a
travaillé dans les cours royales de Fès, et autres villes du Maghreb et
d’Egypte. Il a ainsi occupé de hautes fonctions dans tous les pays où il a
vécu. Ibn Khaldoun a tiré profit de ses expériences pour observer les
mœurs et coutumes et analyser les évolutions politiques et juridiques.

9
Ibn Khaldoun est célèbre notamment par deux grands ouvrages : le ivre
des exemples ou ‫ كتاب العبر‬et surtout les prolégomènes ou ‫المقدمة‬. Dans ce
dernier, Ibn Khaldoun décrit le fonctionnement des pouvoirs et les
populations d’une manière inédite. La notion de base de la pensée de
Ibn Khaldoun est la Asabiyya ‫ العصبية‬ou l’esprit de clan qui permet la
cohésion de l’Etat. Cette asabiyya est très présente chez les peuples à
caractère nomade (Turcs, berbères, mongols). Cet esprit de clan perd
de sa force dans un contexte sédentarisé et urbain conduisant ainsi à
une fragilisation du pouvoir politique (exemple notamment des
Almoravides).

Ibn Khaldoun propose une analyse de la société en prenant en compte

des facteurs fortement variés comme l’économie, les phénomènes
sociaux ou psychologiques mais également ethnographiques. De ce
fait, il devrait être classé parmi les véritables précurseurs de la
sociologie et de sciences sociales plus largement.

Ibn Khaldoun reconnaît que les relations que les personnes sont
obligées de maintenir entre elles sont ordonnées et respectent des
règles et des lois. Ainsi, il évoquera la question de la reproduction des
valeurs à travers son concept d’asabiyya ; la question n’est pas
seulement individuelle mais vue comme étant systémique au sein des
sociétés musulmanes. Ces règles et lois, chaque individu apprend à les
connaître à travers son expérience personnelle et surtout par
imprégnation de son milieu familial et culturel.

C’est donc en opérant de manière transverse, prenant en compte à la

fois des phénomènes sociaux, des données historiques, économiques (il
fut l’ancêtre de la courbe Laffer, caractérisant la relation entre le taux
d’imposition et la croissance) et aussi psychologiques qu’Ibn Khaldoun a
pu s’imposer, dès le XIVème siècle, comme un véritable précurseur de
la sociologie.

II.2 LES FONDATEURS

II.2.1 MONTESQUIEU

10
 Considéré comme un père fondateur de la sociologie du droit avec son
ouvrage « De l’esprit des lois ». Né en 1689 – Charles-Louis de
Secondat, baron de la Brède et de Montesquieu

1721 : Les lettres persanes – comprendre les situations

juridiques et sociologiques en fonctionnant par comparaison entre
plusieurs systèmes

1734 : Considérations sur les causes de la grandeur et de la décadence

des Romains

1748 : De l’esprit des lois – publié à Genève (1e ed.) à titre anonyme (=
le contenu a donc quelque chose de révolutionnaire dans la manière
dont les règles sur le plan civile et politiques ont observées). Il
s’interroge sur les grands principes qui régissent les lois, qui expliquent
la diversité des lois. Les lois ne sont pas vue comme des sources de
commandement mais aussi comme des objets sociologiques.

Montesquieu examine le rapport entre les lois et les réalités sociales, il

est donc un sociologue du droit. Montesquieu analyse les rapports
qui interviennent entre les lois et la réalité
sociale(politique) concrète.

A partir de l’observation (empirique en comparant des lois qui sont

différentes selon les pays) des diverses lois positives, Montesquieu
cherche à démontrer ce qu’est « l’Esprit des lois ». C’est en cela qu’il
est un précurseur de la sociologie du droit.

De la nécessité des lois positives pour sauvegarder la vie en société

Les lois positives sont la conséquence et la solution de l’état de guerre.

Les lois positives constituent le moyen de réguler les rapports entre
individus (et Etats). Le but des lois positives est identique à celui des
lois naturelles : la conservation des individus : sortir d’un état de
guerre à un état où l’on se sent en sécurité. Ces lois sont donc dans la
continuité des lois naturelles. Trois types de lois positives

11
 Le droit des gens : régit les relations entre les peuples. Il a pour
but de préserver la paix et de rendre la guerre la moins cruelle
possible. Il normalise les rapports entre nations pour permettre
de maintenir l’ordre établi.
 Le droit politique : régit, dans chaque nation, les
rapports entre gouvernants et gouvernés. Il n’existe pas un
droit politique type, Montesquieu n’a pas une démarche
universaliste mais contextualiste (la qualité et le bienfondé des
règles est dépendant de l’insertion de ces règles dans un
contexte particulier). Il instaure « l’Etat politique », garant
de la conservation de la société. Ce gouvernement est
propre à chacune des nations, il n’est pas possible d’en dresser
un modèle type (donc pas nécessairement de type autoritaire).
 Le droit civil : régule les rapports entre les individus au sein
d’une même nation. Montesquieu ne juge pas ou ne conseille pas
de modèle de droit civil qui soit supérieur à un autre. Sa qualité
provient uniquement de son adéquation avec la société qu’il
régit. La qualité des règles du droit civil est également
dépendante de l‘insertion de ces règles dans un contexte donné.

L’esprit

L’esprit général (synonyme d’esprit de la nation) résulte de

l’influence conjointe de différentes causes, qui débouche sur une
dominante. C’est une sorte de combinaison de facteurs qui agissent
sur un phénomène. Dans cette combinaison il y a un facteur ou une
variable dominante. Les causes peuvent être de deux natures :
l’esprit général englobe le physique et le moral. « Plusieurs choses
gouvernent les hommes : le climat, la religion, les lois, les maximes
du gouvernement, les exemples des choses passées, les mœurs, les
manières ; d’où il se forme un esprit général qui en résulte. À
mesure que, dans chaque nation, une de ces causes agit avec plus
de force, les autres lui cèdent d’autant » (Montesquieu, De l’Esprit
des lois, 3e partie, Livre XIX, chap. IV)

L’esprit des lois

12
 Montesquieu ne considère pas les lois comme de simples
commandements mais comme des« rapports nécessaires qui dérivent
de la nature des choses », comme des choses qui sont à relier à un
contexte particulier, dans son aspect physique et moral. En
conséquence : « l’esprit des lois » diffère selon les lieux et les
époques. Chaque nation a des besoins particuliers, générés par ses
caractéristiques propres (physiques et morales).

1° Montesquieu décrit l’ « esprit des lois », afin de mieux

comprendre les différences législatives entre les nations.

2° La cause de cette différence est l’ « esprit des lois » qui est

propre à chaque nation.

3° Si l’esprit des lois est propre à chaque société, on ne peut en

juger, chaque nation à des lois spécifiques liées aux besoins.

4° Les lois politiques et civiles sont propres uniquement au peuple

pour lequel elles sont faites. « La loi, en général, est la raison
humaine, en tant qu’elle gouverne tous les peuples de la terre ; et
les lois politiques et civiles de chaque nation ne doivent être que
les cas particuliers où s’applique cette raison humaine. Elles
doivent être tellement propres au peuple pour lequel elles sont
faites, que c’est un très grand hasard si celles d’une nation peuvent
convenir à une autre […] », (Montesquieu, L’Esprit des lois, 1ère
partie, Livre I, chapitre III).

On voit bien la composante non universaliste chez Montesquieu qui

nous dit qu’il serait improbable que deux nations aient la
même législation puisqu’elles ont des caractères physiques et
moraux différentes.

Point de départ

Ouvrage assez tardif consécutif à un travail qui s’étend sur 20 ans.

Le constat de départ de la recherche de Montesquieu est qu’il y a
une extrême diversité de lois sur la planète. Il s’engage donc à
comprendre et expliciter la diversité de ces causes. Selon lui, il faut
prendre en compte une combinaison de différents facteurs physiques
et moraux.
13
 Les facteurs externes de l’esprit des lois

 L’influence des données physiques

Le premier facteur à influer sur l’ « esprit des lois » est la somme de

données physiques : taille de la nation, son terrain, sa situation, son
environnement naturel, etc.

Le climat serait également un élément décisif qui déterminerait le type

de gouvernement (plus particulièrement le droit politique). La théorie
du climat est emblématique de l’œuvre. « Ce sont les différents
besoins dans les différents climats, qui ont formé les différentes
manières de vivre ; et ces différentes manières de vivre ont formé les
diverses sortes de lois » (Montesquieu, L’Esprit des lois, 3ème partie,
Livre XIV, chap. X)

« La chaleur du climat peut être si excessive, que le corps y sera

absolument sans force. Pour lors, l’abattement passera à l’esprit
même; aucune curiosité, aucune entreprise, aucun sentiment
généreux; les inclinations y seront toutes passives; la paresse y sera le
bonheur; la plupart des châtiments y seront moins difficiles à
soutenir, que l’action de l’âme; et la servitude moins insupportable,
que la force d’esprit qui est nécessaire pour se conduire soi-même »
(Montesquieu, L’Esprit des lois, 3e partie, livre XIV, chap. 2)

 Les facteurs culturels

Dans l’ « esprit des lois », l’environnement culturel est également

déterminant : la religion, le style de vie, les mœurs des individus
influent sur l’ « esprit des lois ».

« Elles [les lois positives] doivent être relatives au physique du pays ;

au climat glacé, brûlant, ou tempéré ; à la qualité du terrain, à sa
situation, à sa grandeur ; au genre de vie des peuples : laboureurs,
chasseurs, ou pasteurs : […][…] elles doivent se rapporter au degré de
liberté que la constitution peut souffrir, à la religion des habitants, à
leurs inclinations, à leurs richesses, à leur nombre, à leur commerce, à
leurs mœurs, à leurs manières : enfin elles ont des rapports entre

14
elles ; elles en ont avec leur origine, avec l’objet du législateur, avec
l’ordre des choses sur lesquelles elles sont établies. C’est dans toutes
ces vues qu’il faut les considérer. C’est ce que j’entreprends de faire
dans cet ouvrage. J’examinerai tous ces rapports : ils forment tous
ensemble ce que l’on appelle L’Esprit des lois », Montesquieu, De
l’Esprit des lois, Livre I, chapitre 3

Conclusion

Montesquieu hiérarchise et classifie les différents types de droit sans

s’autoriser à les juger. Il ne prétend à aucun moment délivrer les
principes de lois positives universellement valables et légitimes. Dans
L’Esprit des Lois, Montesquieu fait preuve de tolérance, voire d’une
certaine neutralité. Montesquieu adopte une démarche expérimentale,
chose assez nouvelle à l’époque. Contrairement aux précédents
philosophes du droit, il ne s’interroge pas sur l’essence des lois et
raisonne par induction.

I.2.2 LE DROIT COMME MÉCANISME D’INTÉGRATION : EMILE DURKHEIM

Durkheim est particulier dans sa vision du droit, il considère que le

droit, dans ses diverses formes, est positif pour la société.

Un des pères fondateurs de la sociologie au même titre que Weber. Il a

une œuvre plutôt abondante ayant laissé des traces importantes :

1893 – De la division du travail social

1895 – Les règles de la méthode sociologique

1897 – Le suicide

De la division du travail social

Dans De la division du travail social, Durkheim explique comment, sous

l’effet de la division du travail, la nature du lien social (c’est-à-dire :

15
ce qui relie les individus entre eux au sein d’une société donnée), s’est
modifiée. Les fourmis et les abeilles se répartissent le travail de leurs
sociétés par tâches, ce qui suppose une interdépendance entre elles.

Pour comprendre le fonctionnement des sociétés modernes il

faut passer par le fonctionnement des sociétés traditionnelles. «
Comment se fait-il que, tout en devenant plus autonome, l’individu
dépende plus étroitement de la société ? Comment peut-il être à la
fois plus personnel et plus solidaire ? », Emile Durkheim, De la division
du travail social, Paris, PUF, p. XLIII.

Réponse préliminaire : « Il nous a paru que ce qui résolvait cette

apparente antinomie, c’est une transformation de la solidarité
sociale, due au développement toujours plus considérable de la
division du travail. Voilà comment nous avons été amené à faire de
cette dernière l’objet de notre étude », Emile Durkheim, De la
division du travail social, Paris, PUF, p. XLIII-XLIV.

En outre, Durkheim a également étudié le crime et la fonction de la

peine. Pour lui, le crime n’est rien d’autres que ce que la société
définit comme telle. La peine ne sert que très secondairement à
corriger le coupable ou à intimider ses imitateurs : sa vraie fonction est
de maintenir intacte la cohésion sociale en maintenant toute sa vitalité
à la conscience commune.

I.2.3 L’ UTILITARISME DE JÉRÉMY BENTHAM

Jeremy Bentham est un philosophe britannique. Il est notamment

célèbre par sa conception utilitariste et instrumentaliste du droit. Il a
appliqué ainsi cette doctrine au domaine juridique.

Pour Bentham, le droit bien étudié est un instrument de progrès. Il a

étudié la question de l’acculturation et l’acclimatation juridique :
comment transplanter un système juridique donné établi les
paramètres d’un système donné (anglais par exemple) et fruit d’une
évolution historique et de rapports de force politiques et sociaux, dans
une autre société (notamment en Inde) : comment faire pour qu’il soit
applicable et bien accueilli (exemple du protectorat français ou

16
Lyautey avait défendu l’idée de respecter les fondements historiques
et moraux du droit marocain.

I.2.4 LE MARXISME

L’intérêt du marxisme à la sociologie juridique se manifeste à travers

ses trois principales thèses :

Le matérialisme historique : selon karl Marx, l’histoire est

conditionnée par le processus matériel de la production. Les forces
productives (la nature, les produits, la main d’œuvre) c’est-à-dire les
données économiques qui forment l’infrastructure sociale déterminent
les états de conscience, les idées, les idéologies qui forment la
superstructure. Le droit fait partie de la superstructure : il est
déterminé par le développement des rapports de production. Ainsi, la
sociologie juridique du marxisme se présente avec un triple caractère :
évolutionniste déterministe et matérialiste. (esclavage, servage,
salariat)

La lutte des classes : si le droit était porté par une infrastructure

homogène son évolution serait harmonieuse, et il serait un ordre
pacifique. Mais, l’infrastructure est divisée par des conflits de classe
qui se reflètent dans le droit. Celui-ci ne fait qu’exprimer les intérets
et la volonté de la classe dominante, nullement de l’ensemble de la
classe sociale. Selon marx, le droit dans les sociétés bourgeoises, n’est
que la projection de la domination capitaliste. De ce fait, la justice
n’est pas commune à toutes les classes et son essence est l’inégalité.
La victoire de la révolution prolétaire conduira à l’effacement des
classes, et le droit deviendra de ce fait l’expression de l’intérêt
général. (contrat du travail)

Le dépérissement de l’Etat : la société parfaitement communiste de

l’avenir pourra se passer de l’Etat. L’achèvement du communisme
amènera à l’effacement de l’autorité.

I.2.5 NIETZSCHE

17
La pensée de Nietzsche n’a pas cessé d’influencer l’évolution de la
pensée moderne.

Il voit le droit sous angle très pessimiste comme étant contre la vie. En
effet, pour lui la vie procède par violation et infraction. La norme est
en fait posée par la « volonté de puissance », le droit est réduit à
l’aspect de commandement. Pour lui, le droit est un mal parce
qu’éternisant un rapport de puissance donné. « le droit ne possède sa
force et sa durée que par la foi que les esprits esclaves mettent en
lui… »

I.2.6 M AX WEBER (1864 – 1820)

1. Auteur allemand, formé à

l’université de droit. Il s’est
spécialisé en histoire du droit
et de
2. l’économie.
3. Auteur allemand, formé à
l’université de droit. Il s’est
spécialisé en histoire du droit
et de
4. l’économie.

18
 5. Auteur allemand, formé à
l’université de droit. Il s’est
spécialisé en histoire du droit
et de
6. l’économie.
Auteur allemand formé à la faculté de droit, il s’est spécialisé en
histoire du roit et en économie ; on trouve parmi ses ouvrages les plus
importants :

 Éthique protestante et esprit du capitalisme

 Économies et société.
 Sociologie juridique

Weber est considéré comme le père de la sociologie moderne. En effet,

il a fondé la première revue de sociologie allemande et a cofondé le
centre de réflexion sur la sociologie.

Il est avec Durkheim à l’origine de la méthode en matière de

sociologie. En effet, pour lui, le sociologue doit comprendre avant
d’expliquer : Comprendre c’est appréhender pénétrer par une
interprétation rationnelle le sens que les acteurs sociaux prêtent aux
institutions et aux conduites. Vient ensuite l’explication : elle est
causale et se base sur la construction de types et de modèles idéaux.
Ces types idéaux n’existent pas tels quels dans la réalité historique.
(constructions d’hypothèses : bureaucratie comme exemple)

Max Weber fut l’un des auteurs décisifs qui ont contribué à
l’autonomisation de la discipline de la sociologie du droit par rapport à
la sociologie générale. Il s’est en effet efforcé de découvrir l’essence
du juridique par opposition aux mœurs et à la morale. Dans cette
recherche, il a mis en avant une notion capitale à savoir : le personnel
du droit : ce sont tous les agents humains (chef, juge, …)mis en place
par la société afin d’assurer l’observance de certaines normes ou la
19
sanction de leur violation. Leur présence même désigne comme
juridiques les normes sociales dont ils assument l’application.
L’évolution s’est faite dans le sens de la rationalisation ; le progrès du
droit s’accomplit dans le sens d’une rationalisation.

Sa réflexion s’articule d’abord autour de la validité légitime que donnent les acteurs sociaux à
un ordre. Il distingue quatre causes à cette reconnaissance de validité : la tradition, la croyance
affective, la croyance rationnelle (distincte de la précédente parce qu’elle est teintée d’idée
de justice) et la disposition positive dont le caractère est légal soit du fait d’une loi, soit du fait
d’une entente des intéressés. Le critère entre droit et non droit se situe dans l’existence ou non
de contraintes physiques ou psychiques exercées par des personnes spécifiques, qu’il appelle
le personnel du droit. La convention violée n’entraîne que la désapprobation efficace sans
l’intervention de personnes sanctionnantes. Dans son ouvrage, il définit aussi une loi
d’évolution du droit dont il décrit les quatre étapes : la révélation charismatique du droit par les
prophètes juridiques, la création et l’application du droit par des notabilités judiciaires, l’octroi
du droit par des pouvoirs théocratiques ou des pouvoirs profanes et l’élaboration systématique
du droit par les juristes professionnels. Il remarque une renaissance, de son vivant, du
pluralisme juridique qui s’oppose au positivisme moniste où les juristes se rangent du côté du
pouvoir politique.

III FONDEMENTS DE LA SOCIOLOGIE JURIDIQUE

La sociologie juridique est une branche aux frontières entre deux
sciences sociales à savoir la sociologie et le droit. Elle est
pluridisciplinaire par sa nature même en suscitant des vocations à la
fois chez le sociologue que chez le juriste ; selon Renato Treves, il
existe deux sociologies de droit, celle des sociologues et celle des
juristes : la première explique comment le droit est produit par la
société, la deuxième comment la société va vivre le droit.

III.1 MÉTHODE

Toute recherche scientifique doit être guidée par une méthode et des
techniques. Ces deux concepts (méthode et technique) consistent dans
les moyens pour atteindre le résultat, la forme pour encadrer le
contenu.

Néanmoins, la méthode a un caractère plus abstrait et plus théorique

que les techniques. La méthode consistent en un ensemble de
préceptes et de principes que les techniques mettront concrètement

20
en œuvre. A ce titre, il faut approcher cette comparaison avec celle
entre la stratégie et la tactique : c’est à peu près le même principe.

La question première qui se pose à ce niveau est de savoir, quelle

méthode devrons-nous privilégier : la méthodologie sociologique et la
méthodologie juridique. La question est déjà tranchée dans la mesure
où la sociologie juridique est définie globalement comme l’application
de la méthode sociologique au droit. Ainsi, la méthode sera celle de la
sociologie générale.

Il existe deux grands blocs méthodologiques à savoir l’objectivité et la

méthode historico-comparative :
III.1.1 LES RÈGLES DE LA MÉTHODE

III.1.1.1 L’ OBJECTIVITÉ

La subjectivité c’est-à-dire la qualité de ce qui appartient seulement

au sujet pensant est à l’origine de toute réflexion rationnelle. Toute
science commence par une expérience personnelle. Pourquoi ? parce
les idées sont tout d’abord le produit de l’homme qui agit avec
rationalité certes mais qui est toujours influencé par des facteurs
inhérents à sa personne. Chercher c’est d’abord c’est d’abord
interroger ses souvenirs.

Un juriste a toujours tendance à prendre pour réalité sociologique sa

propre expérience du droit. Or il n y’a pas de commune mesure entre
la totalité de la réalité juridique et le petit nombre de procès dont un
praticien peut avoir eu personnellement connaissance. Les
observations qui auront été faites à l’occasion d’un procès resterons
fortement influencées par le rôle que le praticien y a tenu.

……..
III.1.1.2 M ATÉRIALITÉ

III.1.1.3 I MPARTIALITÉ

III.1.2 LA MÉTHODE HISTORICO COMPARATIVE

III.2 LES TECHNIQUES

21
III.2.1 R ECHERCHES SUR DOCUMENT
III.2.2 R ECHERCHES DE FAITS

IV PILIERS DU DROIT
IV.1 LA FAMILLE

IV.2 LE CONTRAT

IV.3 LA PROPRIÉTÉ

22