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Cours L1 /DROIT
INTRODUCTION GENERALE
Le cours est intitulé Introduction à la Sociologie du Droit, « ISD ». Il est
destiné aux apprenants de première licence, Université Nouveaux
Horizons « UNH4 ».
A. Objectifs
1. Général
Le cours donne la connaissance des notions de base sur le plan
sociologique et sur le plan du droit ou juridique afin de les préparer à
l’acquisition de mémoire d’échange.
2. Spécifique
A l’issue de cet enseignement les apprenants seront capables de replacer
le droit dans son contexte social d’en interpréter les réactions dialectiques entre le fait et le
droit.
Méthodologie
DEFINITION ET GENERALITE
Elle étudie les relations sociales qui produisent par exemple, selon les
approches : des pratiques, des faits sociaux, des interactions, des identités
sociales, des institutions sociales, des organisations, des réseaux, des
cultures, des classes sociales, des normes sociales ainsi que de toutes ces
entités qui n'ont pas d'explications purement biophysiques ou mentales et
qui sont produites par les individus et groupes sociaux.
Avec Émile Durkheim, Max Weber est considéré comme le père fondateur
de la sociologie moderne. Chacun illustre une tradition sociologique
opposée.
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Nous appelons sociologie (…) une science qui se propose de comprendre par
interprétation l’activité sociale et par là d’expliquer causalement son
déroulement et ses effets.
Actions sociales
l'origine de sa chute, et sera alors remplacé par un autre groupe lié de manière
plus étroite.
1. Exécutif ;
2. Judiciaire ;
3. Législatif.
Le terme de sociologie est forgé dans les années 1780 par Emmanuel
Joseph Sieyès à partir du préfixe « socio » du mot latin socius signifiant
« compagnon, associé » et du suffixe « logie » du terme grec ancien (λόγος)
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Loi de 3 états
Pour lui, toute réalité est traversée des forces contradictoires, leur
lutte provoquant le changement (en générale sous la forme d’une rupture
brutale). Bourgeoisie versus aristocratie, prolétariat versus bourgeoisie.
La pensée de Marx se résume aux termes de "holisme" et de
"déterminisme". C’est-à-dire que l’individu est déterminé par les
structures de la société.
"ce n’est pas la conscience des hommes qui détermine leur existence, c’est
au contraire leur existence sociale qui détermine leur conscience".
C’est pourquoi les infractions sont qualifiées sur base des intentions.
En cela on peut comprendre la différence avec la conception marxienne. A
la rigidité héréditaire (reproduction des classes et de la structure) envisagée
par Marx, s’oppose selon Weber la fluidité de la société où rien n’est jamais
totalement écrit d’avance. "Un changement est aisément possible".
De tout ce qui précède nous disons que la sociologie du droit est une
branche de la sociologie générale qui se spécialise à l’étude des accords sociaux
et de des nivellements sociaux. Nous avons la sociologie médicale, sportive,
urbaine, de migration, du travail, de syndical, de la jeunesse, des adultes, du
risque et nous en passons la sociologie du droit dont l’objet
Mais force est de constater que la sociologie du travail s’intéresse peu au droit
du travail. Le front principal de la sociologie juridique semble être face à la
sociologie de la famille. Reste encore la confrontation avec le droit, le droit
comparé et l’histoire du droit.
Henri Lévy-Bruhl
La définition « juristique » (le mot choisi lui-même par cet auteur est
révélateur) du droit apparaît assez restreinte : le droit ne se limite pas à des
règles obligatoires, beaucoup de textes légaux font état de possibilités simples
ou de grands principes qui n’imposent rien.
Pour le sociologue, la réponse ne fait pas de doute : c’est la règle de droit qui
doit être obéie, (...) ». Ainsi, à notre sens, la « juristique» qui centre son activité
sur le droit tel que défini plus haut et recherche des solutions à des problèmes
juridiques est plus proche des travaux des juristes classiques praticiens ou
théoriciens que de ceux des sociologues. Pour situer mieux cette question de
la prise de position, il est nécessaire de citer Emile Durkheim : « La sociologie
n’a pas à prendre parti entre les grandes hypothèses qui divisent les
métaphysiciens.
Elle n’a pas plus à affirmer la liberté que le déterminisme. Tout ce qu’elle
demande qu’on lui accorde, c’est que le principe de causalité s’applique aux
phénomènes sociaux. Encore ce principe est-il posé par elle, non comme une
nécessité rationnelle, mais seulement comme un postulat empirique, produit
d’une induction légitime »
Le droit pénal
Il s’oppose à une définition qui verraient le crime selon une double face :
normative (juridique) et comportementale. Sans aller au-delà dans la
présentation des investigations de la criminologie et des débats qui l’animent,
on retiendra l’idée selon laquelle certains faits sociaux évoluent vers le
judiciaire. L’objet changeant se prête donc à une analyse de type sociologie
juridique.
Mais il est rationnel de généraliser la notion et d'y inclure tous les aspects
sociologiques de l'activité législative : les forces anonymes qui, à l'œuvre dans
la société, déterminent l'apparition de la règle de droit (le législateur
sociologique, dit-on quelquefois, par opposition au législateur juridique, le
ministre qui a pris l'initiative ou les parlementaires qui ont voté) ; les groupes de
pression ; les phénomènes de connaissance et d'ignorance, d'effectivité ou
d'ineffectivité de la loi.
Dans un premier volet, elle se présente comme une sociologie des professions :
les magistrats, les avocats sont pris pour objet d'étude, sous l'angle de leur
recrutement, de leurs opinions, de leurs comportements envers les justiciables,
de l'image qu'ils donnent d'eux-mêmes dans le grand public, etc. Mais c'est le
jugement qui est au cœur de la sociologie judiciaire, la formation du jugement,
le sentencing.
La loi apparaît moins directement comme un fait social, parce qu’elle est
œuvre volontaire ; mais son objectif doit être de lire dans les faits sociaux les
règles qu’elle doit consacrer, au besoin en les aménageant ; il en va de même
de la jurisprudence. (...) l’activité du législateur et du juge est à son tour un
phénomène social justiciable des mêmes méthodes que le droit spontané. Il
résulte de la pression sociale sur la conscience des législateurs ou juges. On
doit donc y retrouver l’expression de la conscience collective. (...)
François Chazel fait état d’un véritable programme de recherche élaboré par
Emile Durkheim, cependant éparpillé, et fait la description de trois traits
essentiels de ce programme.
Il fait néanmoins une différence entre les règles relevant du droit et celles qui
relèvent de la morale. Il y a deux espèces de droit : celui des sanctions
répressives et celui des sanctions restitutives. D’autre part, crime et peine sont
indissolublement liés et font du premier un phénomène normal.
Dans son ouvrage, il définit aussi une loi d’évolution du droit dont il décrit les
quatre étapes : la révélation charismatique du droit par les prophètes
juridiques, la création et l’application du droit par des notabilités judiciaires,
l’octroi du droit par des pouvoirs théocratiques ou des pouvoirs profanes et
l’élaboration systématique du droit par les juristes professionnels. Il remarque
une renaissance, de son vivant, du pluralisme juridique qui s’oppose au
positivisme moniste où les juristes se rangent du côté du pouvoir politique.
« Mais cette rationalisation, qui est un des traits de la société moderne à l’âge
industriel, n’est acquise qu’au prix d’un désenchantement qui peut être
douloureux.
Weber pose les bases de la sociologie de l’autorité mais qui est incluse dans la
sociologie du politique. On a comme un cercle fermé de l’autorité au politique
en passant par les règles juridiques. Cette circularité est d’ailleurs
concomitante à une volonté d’inscrire le droit dans une typologie d’ordre
historique.
se rapporte à l’autorité validée, bien que pertinent, ne rend pas bien compte
de l’arbitrage juridique moderne entre les simples particuliers (droit du divorce
et de l’adoption par exemple) ou encore relatif à la préservation de la nature
(droit rural et de l’environnement).
Dans ces types de situation, la régulation juridique ne s’appuie pas sur une
question de pouvoir détenu et utilisé entre les protagonistes sinon par
l’intermédiaire de la société qui aurait « mis en place » un certain type de
conception dans un domaine concerné (la nationalité par exemple). On peut
avancer comme critère déterminant alors, une certaine idéologie au substrat
naturel, coutumier ou culturel.
Par exemple il montre que les états princiers brisèrent par leur bureaucratie
les associations traditionnelles et la Révolution Française a interdit les
corporations. Toutefois, cet état moderne n'a pas supprimé ces forces locales,
reconnaissant même souvent leur autonomie, mais il les a enserrées et
soumises à ses propres lois.
Elles ont perdu leur qualité d'ordre et la faculté de créer une légitimité d'elles-
mêmes, alors que cette faculté était, selon Max Weber, à l'origine du
développement occidental.
Georges Gurvitch, sans nier les apports de Émile Durkheim, Max Weber, des
juristes sociologues (Léon Duguit, Emmanuel Lévy, Maurice Hauriou), des
écoles américaines du « social control » (Thomas M.Cooley), fait une critique
systématique de la sociologie du droit. Il remarque, par exemple, que « la
définition du droit par Durkheim est à la fois trop large et trop étroite ».
Le droit ne peut être défini par des sanctions organisées, car ces dernières
présupposent déjà du droit pour organiser les sanctions. Les genres du droit
sont différentes des contraintes. Il écrit que « Weber a réduit la tâche de cette
branche de la sociologie à l’étude de la mesure de probabilité, des "chances"
des conduites sociales, effectués d’après les schémas cohérents de règles
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juridiques qui sont élaborées par les juristes d’un type particulier de société.
Mais il n’a pas été fidèle à cette base étroite ». Il s’étonne que ce dernier finisse
son œuvre sur une « loi tendancielle du droit » qui va à l’encontre de ses
principes méthodologiques.
Par contre, dans la définition citée plus haut, le critère de l’« expérience
juridique» apparaît opératoire bien que peu explicité. En effet, les expressions
utilisées « aspects de la justice » et « cadre social qu’il s’agit de protéger »
ouvrent à ce sur quoi doit porter l’observation et l’analyse, et donne une
orientation pratique qu’il faut soumettre à la critique : la protection d’un
certain ordre. Nous ne devons pas comprendre cette dernière expression
comme « conservatisme » au sens politique attribué généralement.
L’interprétation juste nous semble être « régulation d’un certain ordre ».
Un exemple récent illustre cet aspect de régulation sociale. Il nous est donné
par les interprétations de la Cour de cassation à propos des dispositions
légales relatives aux licenciements collectifs. Il s’agit notamment des arrêts
dits Samaritaine. La haute cour (Cour de Cassation française) a dit qu’il fallait
réintégrer des salariés plus de deux ans après leur licenciement.
De cette façon, sans jamais que ça soit explicite, elle aurait apporté, à son
niveau, comme une contribution de type humanitaire aux revendications de
l’opinion publique.
C’est le débat qui s’est ensuivi qui permet une telle extrapolation mais on ne
peut pas focaliser tout sur ce seul vison des choses. On sait par exemple que
les hauts magistrats sont débordés par de nombreux recours. Leur réaction
peut être tout simplement défensive en protestant d’une certaine façon par
rapport aux plans sociaux des entreprises.
1. Pouvoir et domination
À cette fin, Guy Rocher mobilise deux auteurs importants, soit Santi
Romano et, à nouveau, Max Weber. Santi Romano, l’une des figures
centrales de la théorie du droit en Italie, n’a jamais entendu faire œuvre de
sociologue. Il a cherché plutôt, en rédigeant L’ordinamento giuridico, à
fonder la théorie du droit – dans une perspective anti-kelsénienne sur des
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Quoi qu’il en soit, Rocher emprunte à l’un et l’autre auteur pour élaborer
une définition sociologique de l’ordre juridique, susceptible d’en autoriser
l’étude des manifestations plurielles.
Voilà qui pose le problème, dans une perspective de pluralité du droit, des
rapports qui prennent place entre les divers ordres juridiques, question
que Guy Rocher va aborder en recourant au concept d’« internormativité ».
3. Droit et internormativité
Rocher indique que le sociologue met l’accent sur « l’effectivité des règles
dans la vie sociale », ce qui représente une préoccupation inhérente à la
problématique de la sociologie, bien davantage qu’à celle du droit.
L’efficacité du droit a rapport « au fait qu’elle atteint l’effet désiré par son
auteur, si ce n’est pas celui-là même, à tout le moins un effet qui se situe
dans la direction souhaitée par l’auteur et non en contradiction avec elle ».
Par opposition, l’effectivité, au sens rochérien, désigne tout effet de toute
nature qu’une norme peut produire.
C’est aussi tenter de retrouver les voies par lesquelles passent ces effets et
les mécanismes qui les produisent. Que ce soit par la compréhension des
diverses formes d’observance ou de non-observance de la loi, par les
analyses d’impact, par la recherche sur la mise en œuvre du droit ou sur
son efficacité, par l’observation des écarts entre la règle et les conduites,
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Pour les auteurs, la production du droit par les arbitres de griefs relève
en principe de la légitimité légale-rationnelle, tout en faisant appel à la
tradition et à la rationalité en valeur (Wertrationalität), pour s’en remettre
ici aux catégories wébériennes.
Guy Rocher observe toutefois que l’intérêt porté par Weber aux types
idéaux de la légitimité dans sa sociologie ne s’étend pas aux processus de
légitimation, c’est-à-dire « aux diverses voies par lesquelles la légitimité se
construit, se maintient et se modifie ».
V. Approche juridique
IL est indispensable, pour que la vie en société soit possible, qu’il
existe une règle de conduite. Si chacun de nous suivait son bon plaisir,
chacun deviendrait un ennemi pour son voisin. Mais si la nécessité d’une
règle de conduite est incontestable, il est par contre plus difficile de préciser
à quels besoins répond exactement cette règle de conduite.
L'histoire nous montre aisément que les rapports entre les hommes
dans la société n'ont pas toujours été régis par les mêmes règles. La religion
a longtemps été à l’origine des règles de droit, c’est-à-dire des règles de
conduite dans les rapports sociaux, par l’intermédiaire du Clergé et du roi,
l’envoyé de Dieu sur Terre.
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La loi est une disposition normative et abstraite posant une règle juridique
d'application obligatoire. On distingue d'une part, les lois
constitutionnelles qui définissent les droits fondamentaux, fixent
l'organisation des pouvoirs publics et les rapports entre eux, les lois
organiques qui structurent les institutions de la République et pourvoient
aux fonctions des pouvoirs publics (p. e le statut de la Magistrature) et
d'autre part, les lois ordinaires.
o Au sens formel,
La loi est une disposition prise par une délibération du Parlement par
opposition au "règlement" qui est émis par une des autorités
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o Les circulaires
C’est un document qui circule entre les différents agents concernés. Les
circulaires s’imposent à tous les agents de l’administration en vertu d’un
principe qui est le principe hiérarchique.
Seuls quelques fonctionnaires échappent à ce principe comme les
magistrats du siège qui exercent leur fonction assise car elle suppose du
temps alors que les magistrats debout sont soumis, les professeurs
d’université échappent aussi.
3. Le Droit communautaire
Il fait intégralement parti de notre système juridique car il devient du droit
Sénégalais. On estime aujourd’hui que le droit peut provenir des textes de
l’UEMOA ou des de l’OHADA.
Le droit privé est l'ensemble des règles qui gouvernent les rapports des
particuliers entre eux ou avec les collectivités privées (sociétés,
associations...). Il se subdivise en plusieurs branches : droit civil, droit
commercial, droit du travail...
Le droit des affaires : Le droit des affaires est une branche du droit
privé qui comporte un ensemble de droits relatifs aux affaires des
entreprises. Il réglemente l’activité des commerçants et industriels dans
l’exercice de leur activité professionnelle. Il définit également actes de
commerces occasionnels produits par des personnes non-commerçantes.
- Le principe
A. “Droit objectif”,
C’est le Droit en tant que corps de règles. Par contre, les droits subjectifs
sont les prérogatives dont peut se prévaloir une personne, sujet de droit.
Le terme subjectif est issu du mot sujet. Autrement dit, les droits
subjectifs sont les pouvoirs reconnus à une personne, qui lui permettent
de faire ou d’exiger quelque chose.
Les droits, ce sont les facultés ou prérogatives qui appartiennent à un
individu ou à une collectivité et dont ceux-ci peuvent se prévaloir dans
l’exercice de leur activité, à l’encontre des autres individus, pour accomplir
tel ou tel acte (ainsi du droit de propriété, de l’autorité 13 parentale, du
droit des Etats à être indépendants, du droit des peuples à disposer d’eux-
mêmes, etc.).
B. “Droits subjectifs”,
Ce sont les droits qui appartiennent aux sujets de droit (aux personnes).
Seulement, le mot droit peut désigner enfin la science qui porte sur le Droit
et sur les sources dont il émane (la loi, la jurisprudence, les traités
internationaux voire la coutume). C’est en ce sens qu’on dit “la Faculté de
droit” ou “les étudiants en droit”."
La notion de droit subjectif n'a cessé d'alimenter la controverse. Elle peut
être considérée comme une notion clef de l'individualisme juridique.
Villey, Duguit, Jhering, Roubier ont proposé chacun une définition du
droit subjectif.
Dabin le caractérise par la relation « d'appartenance-maitrise » unissant un
sujet de droit et un objet donné, appartenance dans la mesure où la
personne peut dire qu'un droit est le sien, maitrise en tant que pouvoir de
libre disposition de la chose objet du droit, résultat de l'appartenance.
Une personne peut donc revendiquer des droits qui lui sont reconnus par
le droit objectif. Face à un tel raisonnement, nous aborderons la question
des droits suivant les chapitres ci-dessous :
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o Acte instantané :
Lorsqu’il produit ses effets en un trait de temps, immédiatement. Ex. la
commande d’un café au comptoir.
o Acte successif :
si l’écoulement du temps est nécessaire pour son accomplissement. Ex.
vente en l’état futur d’achèvement
Il est important de retenir que c’est la volonté d’une ou plusieurs
personnes d’atteindre un objectif ou résultat précis qui distingue l’acte
juridique du fait juridique.
2. Les faits juridiques
Les droits personnels sont des droits relatifs, donc non opposables aux
tiers, puisque seuls le créancier et le débiteur sont concernés. Ils sont donc
fragilisés par les possibles défaillances du débiteur (insolvabilité). *
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L’auteur jouit d’un droit d’exploitation, qu’il peut exercer seul ou céder à
un tiers (un éditeur, par exemple) ;
– les droits de propriété industrielle (brevets, marques…) garantissent à
l’inventeur ou au créateur un monopole d’exploitation, à condition qu’il
respecte une procédure particulière
d) Les droits extrapatrimoniaux
Les droits extrapatrimoniaux sont liés à la personne et se caractérisent par
leur grande diversité : ils relèvent des libertés publiques, ou de la
personnalité dans ce qu’elle a de plus concret (le corps) ou de plus intime
(l’honneur, la vie privée…). Mais aucun de ces droits n’a de valeur
monétaire, ils sont tous incessibles, insaisissables et intransmissibles.
« Ce sont les attributs que la loi reconnaît à tout être humain ». Ils peuvent
être regroupés en différentes catégories :
o Le droit à l’intégrité physique, qui recouvre le droit à la vie, le droit à
l’inviolabilité corporelle et au respect du corps. C’est au nom de ce
droit, par exemple, que sont interdites les ventes d’organes. Certains
conflits de droits peuvent cependant surgir, que les tribunaux
doivent trancher : par exemple, les juges ont fait prévaloir le droit à
la santé sur le droit à l’intégrité corporelle dans une affaire opposant
un médecin et une patiente témoin de Jéhovah ;
o Le droit à l’intégrité morale, c’est-à-dire le droit à l’honneur et à la dignité.
Les atteintes à l’intégrité morale (injures, diffamation…) sont
sanctionnées civilement ou pénalement ;
o Le droit au respect de la vie privée, au nom duquel chacun peut s’opposer
à la divulgation ou à la reproduction de données (adresse, numéro de
téléphone, voix, image…). Le droit à l’image a ainsi été invoqué à de
nombreuses reprises par des personnalités de la musique ou du
cinéma pour obtenir la condamnation de journaux publiant des
photos « volées »
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1. La charge de la preuve
2. L’objet de la preuve
La question est ici de savoir qui doit prouver quoi : (respectivement) qui a
la "charge" de la preuve et quel est "l'objet" de la preuve. La personne qui
réclame l'application d'un droit doit convaincre le juge de son bon droit. La
charge de la preuve appartient au demandeur : celui qui introduit l'action
en justice. C'est lui qui devra convaincre le juge.
bon droit, le défendeur devra donc établir que son obligation n'existe plus,
qu'il en est déjà libéré et devra donc en faire lui-même la preuve.
Cependant il est logique de considérer que l'homme avec lequel une mère
entretenait des relations intimes soutenues pendant la période où l'enfant
a été conçu est justement le père de son enfant. Il suffira donc de prouver
l'existence de ces relations (fait connu) pour établir la paternité de l'homme
sur l'enfant (fait inconnu qui est considéré comme prouvé).
o L’acte authentique :
L’acte authentique est défini comme étant « L'acte authentique est celui qui
a été reçu par un officier public compétent instrumentant dans les formes
requises par la loi ». Ce sont les actes notariés, les actes civils (acte de
mariage, de décès,). L'acte authentique est censé refléter la vérité, du moins
pour les mentions correspondant aux constatations personnelles faites par
l'officier public.
C'est pourquoi la procédure pour combattre un acte authentique, la
procédure en inscription de faux, est difficile à intenter. Elle suppose que
soit rapportée la preuve de la malhonnêteté de l'officier public qui a rédigé
l'acte authentique. Faute d'une telle preuve, le plaignant s'expose à une
lourde amende.
o L’acte sous seing privé :
Les actes sous seing privé sont les actes écrits par les particuliers et portant
leur signature. Les actes sous seing privé doivent respecter des conditions
de forme.
Certains actes doivent contenir des mentions particulières. Ainsi, « l'acte
juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer
une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans
un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement
ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité
en toute lettre et en chiffres ».
On appelle commencement de preuve par écrit tout écrit qui rend
vraisemblable le fait allégué et qui émane de celui auquel on l'oppose, de
son auteur ou de son représentant. Sont assimilées au commencement de
preuve par écrit les déclarations faites au cours d'une comparution
personnelle ordonnée par le juge.
o Les autres écrits Ce sont les livres de commerce et les copies
d'actes, En matière commerciale, c’est le principe de liberté
de la preuve.
5. La preuve des faits juridiques
o La capacité d’exercice :
Les mineurs sont considérés comme trop jeunes pour pouvoir exercer
pleinement leurs droits, ils sont donc représentés par leurs parents. Ex :
Un mineur ne peut pas voter, se marier, s’engager sur des sommes
importantes, etc.
o Les incapables majeurs :
Il s’agit des personnes condamnées par la loi qui perdent une partie de leur
capacité d’exercice. Ex : Une personne condamnée pour escroquerie ne
peut pas créer son entreprise.
3. Les exceptions
o L’émancipation : Un mineur peut être émancipé dès 16 ans,
c'est-à-dire qu’il va acquérir la capacité d’exercice, il sera
considéré comme un majeur capable. • Les incapables doivent
être assistés par un représentant légal qui agit en leur nom,
qui les aide à accomplir certains actes de la vie courante. Les
représentants légaux des mineurs sont leurs pa rents.
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Codes
Codes des obligations civiles et commerciales
Code de la famille Code civil français,
Code civil congolais,
La constitution de la Rd Congo, Kinshasa 2006
HENRI LEVY -BRUHL, Sociologie du droit, PUF, Paris, 1981
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Plan du cours