PROGRAMME EUROMED AVOCATS

JLS/2008/JPEN/033

CARTA EUROPEA
avec le soutien de la Commission Européenne et des barreaux des Programmes EUROMED DROIT et
EURODROIT SUD EST MEDITERRANEE
Siège social Maison de l’Europe à Montpellier
Adresse administrative : Maison des Professions Libérales – Parc Georges Besse
F-30000 Nîmes
É 33 4 66 04.91.01 7 33.4.66.04.91.04

cartaeuropea@yahoo.fr

DROIT FISCAL ET DOUANIER

(Procédure de contrôle)
FRANCE

PLAN

PARTIE I – LE DROIT DOUANIER

I – Les missions des douanes françaises

II – Les atteintes aux droits fondamentaux constatées par l’étendue des pouvoirs de
l’administration des douanes dans le cadre de ses missions

2.1. Les pouvoirs d’investigations et de contrôle des douanes françaises à l’égard des
personnes physiques

2.1.1. Les procédures à caractère pénal pouvant être engagées par la douane
française
2.1.2. Les poursuites judiciaires à caractère pénal
2.1.3. Les procédures fiscales pouvant être engagées par les douanes

2.2. Le pouvoir des douanes à l’égard des marchandises et des biens

2.2.1. Les procédures pouvant être engagées sur le fondement du Code des douanes
2.2.2. Les procédures pouvant être engagées sur le fondement du Code de la
propriété intellectuelle
2.2.2.1. Les procédures préliminaires
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2.2.2.2. La phase de poursuite
A – Les prescriptions et la durée de la procédure
B – La compétence territoriale juridictionnelle
C – Les divers modes de poursuite
D – La phase de jugement
- Le cumul des sanctions
- La non proportionnalité des sanctions
E – L’exécution du jugement
F – La transaction

III – Les atteintes aux droits fondamentaux constatées lors de la phase de jugement

3.1. Atteintes liées aux incriminations et sanctions spécifiques

3.2. Les mobiles avancés par l’administration concernant ces pratiques abusives
3.3. Vers la création de la douane judiciaire

PARTIE II – LE DROIT FISCAL

I – Les atteintes portées aux droits fondamentaux en raison de la non proportionnalité des
sanctions fiscales

II – Les atteintes portées aux droits fondamentaux en raison du renversement de la charge de

la preuve pendant la phase pré-contentieuse

III – Les atteintes portées aux droits fondamentaux en raison du cumul des sanctions
fiscales et pénales

IV – Les diverses atteintes qui ont pu être observées par les avocats

- Les atteintes liées aux garanties cumulatives prises par les

administrations douanières & fiscales

- La solidarité du dirigeant : imprescriptibilité et absence de recours

- Modulation des sanctions fiscales par le vérificateur durant la phase

pré-contentieuse

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Partie I – LE DROIT DOUANIER

La douane est une administration à caractère fiscal, dont la création remonte à 1791. Elle est
dotée d'un corps à vocation militaire, pour la surveillance du territoire, maintenu jusqu'en 1959, et
a d'ailleurs gardé certains signes distinctifs de cette époque : un drapeau et un insigne (le cor et la
grenade). Ces derniers symbolisent l'assimilation des bataillons douaniers aux troupes d'élites des
chasseurs à pied.

Aujourd'hui rattachée au Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie, par

l’intermédiaire du ministre délégué au budget et à la réforme budgétaire, la douane compte près
de 20 000 agents, dont 8 000 sont affectés à la surveillance et aux contrôles sur terre, sur mer et
dans les airs.

I - Les missions de la direction générale des douanes et droits indirects (D.G.D.D.I.)

françaises

La douane protège l'économie et les citoyens européens des 27 pays membres de l'Union
européenne, particulièrement en luttant contre les trafics illicites et la criminalité organisée.

Traditionnellement axées sur la perception des droits et taxes dus à l’entrée des marchandises sur
le territoire national, la lutte contre les trafics illicites (stupéfiants) et les contrôles des personnes
aux frontières, les missions de la douane s’étendent désormais à d’autres secteurs.
En effet, la DGDDI s’est substituée à la direction générale des impôts pour la gestion et le
contrôle des contributions indirectes, mais elle intervient aussi, en collaboration avec d’autres
services, dans des domaines aussi variés que :

· la lutte contre les contrefaçons,

· la protection du patrimoine culturel,
· la défense de l’environnement,
· le contrôle à la circulation des matières radioactives,
· La protection des intérêts financiers de l’Union européenne
· La contrebande de cigarettes
· Le contrôle de la T.V.A. intracommunautaire
· La politique agricole commune
· Les contributions indirectes
· La viticulture et le vin : intervention à tous les stades de la filière
· La tutelle des débitants de tabacs
· Le contrôle les débits de boisson
· Les produits pétroliers : un secteur stratégique
· Les Métaux précieux
· La lutte contre les grands trafics et la criminalité organisée
· La contrefaçon en général
· La Défense de la propriété intellectuelle
· Le contrôle de l’immigration et à la lutte contre le travail illégal
· Les missions spécifiques en mer
· Les constatations des infractions des pollutions marines ....

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Collecteur d'impôt, la douane perçoit en moyenne chaque année près de 58 milliards d’euros de
droits et taxes. L'essentiel de ses perceptions est constitué par des accises, impôts indirects sur
certains biens de consommation tels que les produits pétroliers, les alcools et les tabacs. La
douane perçoit aussi la T.V.A. sur les produits importés des pays n'appartenant pas à l'Union
européenne Cette administration mal connue collecte à elle seule entre 18 et 20 % du budget de
l’État.

Pour les collectivités locales et divers organismes, la douane recouvre de nombreuses cotisations,
taxes spéciales ou parafiscales.

Elle alimente le budget de l'Union européenne en percevant les droits de douane du tarif extérieur
commun et diverses taxes.

Le nouveau rôle de la Douane, sous l’autorité du parquet fait qu’un tiers des infractions
poursuivies en justice relève de leur intervention et 60 à 80% des quantités saisies. La Douane
joue un rôle important dans la lutte contre le trafic des stupéfiants. Elle dispose pour ce faire de
pouvoirs de contrôle étendus, issus du Code des douanes, et liés au caractère fiscal de l'infraction
douanière.

D'une façon générale, le droit douanier tend à se judiciariser et à se rapprocher du Code de

procédure pénale (ex : retenue douanière/garde à vue, visite domiciliaire/perquisition ...).

La douane contrôle sur tous les points du territoire, à l’importation, à l’exportation, à la

circulation, à la détention, lors de l’arrivée des marchandises et également a posteriori. Ainsi, la
douane dispose de cellules de ciblage dans les ports et les aéroports pour contrôler le fret
commercial, de brigades pour effectuer des contrôles dynamiques sur routes, de services
spécialisés pour les contrôles postaux et pour le fret express et d’une cellule chargée de veille sur
Internet. Par ailleurs, des services de renseignement permettent d’orienter les contrôles des autres
intervenants et des services d'enquêtes sont spécialisés dans le démantèlement des filières.

Le dispositif douanier de contrôle dans le cadre de ses missions vise l’ensemble du territoire et
tous les vecteurs de fraude. Il évolue au gré des mutations économiques et s’appuie sur un large
éventail de pouvoirs.

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II – Les atteintes aux droits fondamentaux constatées par l’étendue des pouvoirs de
l’administration des douanes françaises dans le cadre de ses missions

2.1. Les pouvoirs d’investigation et de contrôle des douanes françaises à l’égard

des personnes physiques

Ce dispositif opérationnel est soutenu par un large éventail de pouvoirs : une procédure de
retenue permettant de bloquer les marchandises soupçonnées d'être contrefaisantes, un pouvoir de
saisie douanière des contrefaçons, des pouvoirs généraux de contrôle, comme la visite des
marchandises et des personnes, la possibilité de recourir à des livraisons surveillées, l’accès et le
contrôle de locaux commerciaux et privés, complétés par les sanctions prévues par le code des
douanes.

2.1.1. Les procédures à caractère pénal pouvant être engagées par la douane

- Le principe du double droit de poursuite

Ce principe du double droit de poursuite a été confirmé récemment par la Cour de Cassation :

Cour de cassation, crim. 11 mars 2009, pourvoi n° 08-82.586

Action pour l'application des sanctions fiscales - FONDEMENT : Code des douanes, art. 414,
art. 419

« Une personne est poursuivie pour avoir, sur le territoire national. importé en
contrebande des produits anabolisants et des hormones de croissance. Le tribunal
correctionnel déclare irrecevable l'action de l'administration des douanes, au motif
que le prévenu avait déjà été condamné du chef de contravention aux dispositions
réglementaires du code de la santé publique concernant les substances vénéneuses,
et qu'il ne pouvait être nouveau poursuivi au titre de l'infraction au code des
douanes. Cette décision est infirmée par la cour d'appel, et le pourvoi formé par le
prévenu contre cet arrêt est rejeté par la Cour de cassation. En effet, l'administration
des douanes est en droit d'exercer directement t'action pour l'application des
sanctions fiscales l'encontre d'un prévenu qui n'a fait l'objet d'aucune décision
passée en force de chose jugée à raison de l'infraction douanière spécifique qui lui
est reprochée »

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- Procédures en matière de flagrance : la « retenue douanière »

Article 323 du Code des Douanes (Modifié par Loi 87-502 1987-07-08 art. 22 JORF 9 juillet
1987 Modifié par Loi - art. 44 (V) JORF décembre 2002) :

« 1. Les infractions aux lois et règlements douaniers peuvent être constatées par un
agent des douanes ou de toute autre administration.
2. Ceux qui constatent une infraction douanière ont le droit de saisir tous objets
passibles de confiscation, de retenir les expéditions et tous autres documents relatifs
aux objets saisis et de procéder à la retenue préventive des objets affectés à la sûreté
des pénalités.
3. Ils ne peuvent procéder à la capture des prévenus qu'en cas de flagrant délit. Le
procureur de la République en est immédiatement informé.
La durée de la retenue ne peut excéder vingt-quatre heures sauf prolongation d'une
même durée autorisée par le procureur de la République.
Pendant la retenue, le procureur de la République peut se transporter sur les lieux
pour vérifier les modalités de la retenue et se faire communiquer les procès-verbaux et
registres prévus à cet effet. S'il l'estime nécessaire, il peut désigner un médecin.
Les agents mentionnent, par procès-verbal de constat, la durée des interrogatoires et
des repos qui ont séparé ces interrogatoires, le jour et l'heure du début et de la fin de
la retenue.
Ces mentions figurent également sur un registre spécial tenu dans les locaux de
douane.
Lorsque les personnes retenues sont placées en garde à vue au terme de la retenue, la
durée de celle-ci s'impute sur la durée de la garde à vue ».

Avant la constatation de l'infraction, il y a la recherche du renseignement d'une façon proche de

l'enquête préliminaire de police. Le procureur de la république doit être informé de la capture des
personnes qui ont commis une infraction en flagrant délit. La constatation opérée, les douaniers,
travaillant en flagrant délit, disposent de 24 heures (48 heures avec l'accord du parquet) pour
terminer leur procédure.

Ce délai très bref est utilisé pour recueillir un maximum de preuves et de garanties de
recouvrement des amendes à venir (saisies de véhicules).

Durant la retenue douanière, l’individu retenu ne dispose d’aucun droit au contraire ceux qu’il
aurait eu dans le cadre d’une garde à vue normale :

- Visite par un médecin

- Faire appeler un membre de sa famille ou son employeur
- S’entretenir avec un Avocat

Ce point est particulièrement utile pour assurer le secret de l'interception en cas de trafic organisé.

Pendant la retenue, le procureur de la République peut se transporter sur les lieux pour vérifier les
modalités de la retenue et se faire communiquer les procès-verbaux et registres prévus à cet effet.

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S'il l'estime nécessaire, il peut désigner un médecin.

Les agents mentionnent, par procès-verbal de constat, la durée des interrogatoires et des repos qui
ont séparé ces interrogatoires, le jour et l'heure du début et de la fin de la retenue.

Ces mentions figurent également sur un registre spécial tenu dans les locaux de douane. La force
probante du procès-verbal de douane (valable jusqu'à inscription de faux) est supérieure à celle
du procès-verbal de police. Il permet de donner une base solide au début de la procédure policière
(valable jusqu'à preuve du contraire).

Ce ne sera qu’à la fin de la rétention et à partir où il est placé en garde à vue qu’il disposera des
droits prévus par le Code de Procédure Pénale.

La durée de la retenue s’impute alors sur la durée de cette dernière. La garde à vue de droit
commun s’applique donc à la fin de la rétention douanière

Un fonctionnaire des douanes est chargé de tenir à jour un registre relatant le déroulement de la
retenue. Il est indiqué si la personne a souhaité se restaurer ou voir un médecin, mais il n'est
nullement obligatoire de lui proposer un médecin. La personne retenue pourvoit à sa nourriture si
elle dispose de l'argent nécessaire, l'État la prend en charge dans le cas contraire. Il en est de
même pour la consultation éventuelle d'un médecin. L'hospitalisation d'une personne mise en
retenue douanière peut faire cesser celle-ci, si un médecin déclare que l'état du malade est
incompatible avec la poursuite de la retenue.

- Le droit de visite des lieux à usage professionnel :

Il est prévu à l’article 63 ter du code des douanes. Les agents des douanes ont accès aux locaux et
lieux à usages professionnels, aux terrains et entrepôts où les marchandises et documents se
rapportant à ces infractions sont susceptibles d’être détenus. Ils ont aussi accès aux moyens de
transport à usage professionnel et à leur chargement.

- Le droit de surveillance spécial :

Il est prévu par l’article 67 bis du code des douanes.

Les agents des douanes peuvent être habilités, pour les infractions punies d’au moins deux ans de
prison, à surveiller les personnes soupçonnées d’être auteurs ou complices de l’infraction. Il est
possible de surveiller l’acheminement et le transport d’objets, de biens ou de produits tirés de la
commission de ces infractions ou servant à les commettre. Le procureur de la république doit en
être informé et peut s’y opposer.

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Les agents des douanes peuvent par ailleurs infiltrer des réseaux de trafic de stupéfiants, de tabac,
d’alcool ou de contrefaçon de marque. Cette possibilité leur est ouverte pour favoriser la
constatation des infractions d’importation, d’exportation ou de détention frauduleuse de ces
marchandises. Les agents dans cette hypothèse ne sont pas responsables pénalement s’ils
acquièrent, détiennent, ou cèdent les marchandises frauduleuses.

- Articles 215 et 215 bis - Obligation de justificatif de détention de produits stupéfiants

et autres produits prohibés.

- Article 44 bis - Contrôle des navires dans les 24 milles des côtes françaises complété par
la loi du 29 avril 1996 qui autorise, sous certaines conditions l'intervention sur les navires se
trouvant en haute mer.

- Article 60 bis - Possibilité de faire procéder à des examens médicaux pour le dépistage
des drogues dissimulées dans l'organisme, sur les personnes en provenance de l'étranger, après
accord de celles-ci ou ordonnance du président du tribunal de grande instance. Ce mode de
dissimulation est très fréquent tant sur les vecteurs aériens (Asie, Amérique latine) que
ferroviaires (Pays-Bas).

- Article 64 - Droit de visite domiciliaire en flagrant délit ou sur ordonnance du président

du TGI, avec présence d'un OPJ, pour la recherche de délits douaniers.

2.1.2. Les poursuites judiciaires à caractère pénal

La mise en œuvre de l'action pour l'application des sanctions douanières, dite « action fiscale »,
appartient à l'administration des douanes, qui apprécie l'opportunité des poursuites. Le ministère
public peut cependant exercer l'action fiscale, accessoirement à l'action publique.

Le tribunal compétent est le tribunal correctionnel, et ce sont les règles de droit commun qui
s'appliquent pour les citations, les jugements et les voies de recours.

L'administration est habituellement représentée en justice par ses propres agents spécialisés
appelés « agents poursuivants ».

Il y a trois modalités de poursuites des infractions douanières :

- La remise à parquet :

En cas de flagrant délit, les agents des douanes peuvent procéder à l’interpellation des
contrevenants et les remettre au parquet pour qu’ils soient jugés selon la procédure de la
comparution immédiate.

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- La citation directe :

La citation directe permet à l'administration des douanes de saisir directement la juridiction de

jugement en vue de la poursuite des délits douaniers. Il s'agit du mode de poursuite le plus
souvent utilisé par la douane en matière de contrefaçons.

- L'acte introductif d'instance fiscale :

Lorsque la preuve de l'infraction n'est pas suffisamment établie par le procès-verbal ou qu'il
convient de mener des investigations plus approfondies, notamment dans d'autres Etats, la douane
peut saisir le parquet par un acte introductif d'instance fiscale (A.I.I.F).

L'A.I.I.F est l'acte par lequel la douane informe le parquet de son souhait de voir ouvrir une
information judiciaire. Si une information judiciaire est ouverte à la demande du parquet, et qu'au
terme de l'instruction, le magistrat instructeur délivre une ordonnance de renvoi, c'est cette
ordonnance qui saisira la juridiction de jugement des infractions douanières.

D'une façon générale, le droit douanier tend à se judiciariser et à se rapprocher du Code de

procédure pénale (ex : retenue douanière/garde à vue, visite domiciliaire/perquisition ...).

2.1.3 Les procédures fiscales pouvant être engagées par les douanes

- La visite domiciliaire :

Les conditions devant être remplies pour permettre l'exercice du droit de visite :
• Il doit exister des indices laissant penser qu’il y a eu une fraude fiscale.
• Il faut une autorisation judiciaire qui est fourni par le juge des libertés et de la détention.

L’ordonnance doit être motivée et préciser les lieux à visiter. Il peut s’agir de lieux publics ou
privés.

Le déroulement de la visite :

Seuls les lieux mentionnés dans l'ordonnance peuvent être visités. La visite doit commencer entre
6h et 21h. Elle doit être effectuée par les inspecteurs de l’administration fiscale qui sont
spécialement habilités à faire ces opérations. Ils sont accompagnés par des officiers de police
judiciaire et le juge de la liberté et de la détention peut aussi se déplacer.

L’occupant des lieux doit assister à la visite ou à défaut son représentant ou deux témoins qui
sont requis par les officiers de police judiciaire. Il doit se voir notifier l’ordonnance et en recevoir
une copie. Les agents ne peuvent pas l’interroger.

A la fin de la visite, un procès verbal est établi avec en annexe les pièces et documents saisis.

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- Le droit de contrôle

Il est prévu par les articles L 10 et suivants du livre des procédures fiscales. L’administration
fiscale peut contrôler tous les actes relatifs à l’établissement de l’impôt. Ce droit de contrôle
s’applique pour toutes les infractions douanières qui ne concernent pas les contributions
indirectes.

Il existe deux formes de contrôle :

• « L’examen contradictoire de l’ensemble de la comptabilité » qui peut être effectué pour

tous les contribuables.
• « La vérification de comptabilité », qui concerne les contribuables qui sont obligés de
tenir des documents comptables.

Les agents de contrôle doivent respecter un certain nombre de formalités pour pouvoir
exercer légalement leur doit de contrôle :

• Ils doivent remettre au contribuable qui fait l’objet du contrôle un avis de vérification qui
précise les années soumises à vérification et le droit pour le contribuable de se faire
assister du conseil de son choix.
• Ils doivent remettre au contribuable la charte des droits et obligations vérifiées.
• Un contrôle inopiné est possible dans le cadre des vérifications de comptabilité.

Un contrôle ne peut être effectué qu’une fois pour la période concernée. Un rapport de
vérification est établit par les agents.

- Le droit de communication :

Il est prévu par les articles L81 et suivants du livre des procédures fiscales. Certaines personnes
doivent fournir à l’administration fiscale les documents qui lui permettent d’établir l’impôt ou de
vérifier l’assiette de celle-ci.

L’administration fiscale et le ministère public se communiquent des documents. L’autorité

judiciaire doit communiquer à l’administration fiscale les informations dont elle dispose et qui
laissent présumer la commission d’une infraction fiscale. L’administration des douanes est
concernée par ce dispositif puisqu’elle est tenue de délivrer les informations demandées par
l’Administration fiscale.

Par ailleurs tous les actes du code de procédure pénal peuvent être utilisés : la saisie...
L’arrestation et les gardes à vue : elles ont lieu uniquement en cas de flagrant délit.

D’une manière générale, les procédures fiscales sont accomplies par des agents qui recherchent
les irrégularités sans pour autant soupçonner la commission d’une infraction.

Lorsque se sont des procédures pénales qui sont accomplies, il existe déjà des soupçons laissant
présumés la commission d’une infraction.

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2.2. Le pouvoir des douanes vis à vis des biens et des marchandises

2.2.1. Les procédures pouvant être engagées sur le fondement du Code des
douanes

Le Code des douanes prohibe l'importation ou l'exportation de "marchandises présentées sous

une marque contrefaite" (Code des douanes, art. 38, § 4. - également les prohibitions résultant de
l'art. 39, relatives aux produits étrangers dont la marque suggère une origine française).

L'infraction à cette prohibition est incriminée par l'article 426, 7° du Code des douanes et
sanctionnée, comme "délit douanier de première classe", par l'article 414 du même code, lequel
sanctionne également la détention ou le transport des mêmes marchandises sans production des
documents ou de la justification d'origine visés par l'article 215 bis de ce code.

Non seulement les agents des douanes disposent, pour rechercher et constater de telles infractions
douanières :

- d'un droit de visite (C. douanes, art. 60, il permet de mettre en œuvre des contrôles ciblés, dans
un contexte de libre circulation des marchandises. à 63 bis)
- d'un droit de communication (C. douanes, art. 65),
- mais encore ils peuvent exercer des mesures coercitives sur les marchandises elles-mêmes.

L'administration des douanes peut tout d'abord consigner les marchandises présentées sous une
marque contrefaite (C. douanes, art. 322 bis).

Elle dispose ainsi, pendant une durée de 10 jours, renouvelables jusqu'à 21 jours sur autorisation
du Procureur de la République, de la possibilité de procéder à la vérification de ces marchandises,
le cas échéant avec prélèvement d'échantillons pour analyse.

Elle se voit aussi reconnaître, aux termes de l'article 323, § 2 du Code des douanes, "le droit de
saisir tous objets passibles de confiscation, de retenir les expéditions et tous autres documents
relatifs aux objets saisis et procéder à la retenue préventive des objets affectés à la sûreté des
pénalités".

Echappent à la procédure de retenue douanière les marchandises de statut communautaire,

légalement fabriquées ou mises en pratique dans un État membre de la Communauté européenne
et destinées à être commercialisées sur le marché d'un autre État membre après passage par le
territoire douanier (CPI, art. L. 716-8, al. 5).

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2.2.2. Procédures pouvant être engagées sur le fondement du Code de la

propriété intellectuelle

2.2.2.1. Les procédures préliminaires

La contrefaçon concerne la matière de la propriété industrielle et de la propriété intellectuelle au

sens plus large dans la mesure où elle sanctionne alors la violation des droits d’auteurs .

La propriété industrielle couvre les domaines des brevets, marques, dessins & modèles.

Actuellement il existe en France une très large unification des actions en matière de propriété
industrielle en application des règles d’harmonisation communautaires ; il n’en va pas de même
en ce qui concerne la propriété intellectuelle au sens plus large.

L’action appartient toujours au titulaire du droit (art. L 615-2 du Code de la propriété

intellectuelle pour les brevets ; article L 716-5 pour les marques et L 512-2 pour les dessins et
modèles).

En ce qui concerne les brevets et les marques : ladite action est recevable dès la publication de la
demande tendant à l’obtention du droit c’est à dire bien avant la publication de son
enregistrement.

Dès lors, les titulaires de droits « antérieurs » pourront engager l’action en contrefaçon sans délai,
quels que soient les résultats des contrôles diligentés par les services publics compétents qui
requièrent des délais d’instruction relativement longs.

Le régime juridique de cette action repose cependant sur une présomption de contrefaçon.

Dans ce secteur d’activité particulièrement sensible (innovation industrielle) où le titulaire d’un

marché souhaite à tout prix conserver son avance économique en retardant par tous moyens
l’arrivée de concurrents, l’action en contrefaçon devient une arme économique.

Le défendeur se voit tout d’abord contraint et dans l’urgence de solliciter du tribunal saisi une
décision de sursis à statuer.

Cependant la procédure pénale est déjà engagée. Elle peut suivre son cours.

Dès lors, le contrefacteur (présumé) ne peut que contre-attaquer.

Précision faite que le seul moyen de droit, alors à sa disposition consiste à invoquer la nullité du
brevet, de la marque, du dessin ou du modèle qui lui sont opposés, soit par voie d’exception soit
par le biais d’une demande reconventionnelle.

En matière de marque, si le défendeur prétend que la nullité est fondée sur une antériorité qui
rendrait le signe indisponible : il ne peut invoquer que des antériorités dont il est lui-même
titulaire. C’est la raison pour laquelle on assiste alors à l’achat de marques appartenant à des tiers.

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La jurisprudence est divisée sur la validité de telles acquisitions qui ont été jugées frauduleuses
lorsqu’elles ont pour seul objet d’empêcher un concurrent de continuer à faire usage d’un signe
distinctif.

Par contre il semble qu’il en soit autrement lorsque cette acquisition conforte les droits nés de
l’utilisation du signe menacé.

Pour ce qui est des dessins & modèles : l’action en contrefaçon n’est recevable qu’après la
publication de l’enregistrement du dessin ou du modèle ; ce qui évite de se heurter aux problèmes
juridiques sus indiqués.

2.2.2.2 La phase de poursuite

A – Les prescriptions et la durée de la procédure

Brevets – Marques – Dessins & Modèles :

Le délai de prescription est de trois ans.

L’infraction étant instantanée, chaque acte de contrefaçon constitue le point de départ du délai.

S’il est constaté plusieurs actes de contrefaçon, c’est le dernier desdits actes qui est pris en
compte pour la computation du délai.

Ce délai récemment introduit en matière de dessins & modèles par la loi du 29/10/2007, n’a
d’effet que pour l’avenir : des délais de prescriptions plus longs sont encore applicables.

Ex : 10 ans si l’une des parties à la qualité de commerçant, 30 ans dans certains autres cas.

On entend par acte de contrefaçon, la fabrication – l’importation – la commercialisation ou

l’utilisation de tout produit contrefaisant.

En matière de marque l’action est parfois imprescriptible.

En effet, la seule permanence de la dénomination contrefaisante au registre des marques empêche

le délai de courir et ce, indépendamment de toute utilisation.

Toutefois, l’action n’est plus possible et le demandeur est déclaré forclos, du fait de la tolérance
dont le titulaire du droit a fait preuve à l’encontre d’une marque déposée postérieurement à la
sienne.

Cette tolérance de 5 ans le privera à la fois de l’action en nullité et de l’action en contrefaçon.

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Ce délai est préfix, il peut être interrompu que par un commandement ou une citation.

Toutefois le défendeur doit faire la preuve de ce que :

- le signe contrefaisant a été effectivement déposé à titre de marque,

- le demandeur avait connaissance de l’usage de ladite marque.

Précision faite que la non utilisation de la marque en France ne permet pas d’invoquer cette
« tolérance forclusion ».

B – La compétence territoriale juridictionnelle

La difficulté nait de la multiplicité des titres de propriété industrielle dits « parallèles » c‘est à
dire couvrant une même création ou un même signe dans plusieurs territoires de l’Union.

En matière de Brevets il n’existe pas de titre unitaire, alors que l’OFFICE EUROPEEN DES
MARQUES sis à Alicante en Espagne délivre un titre unitaire en matière de marques, de dessins
& modèle.

Toutefois, les Règlements CEE du C° 40/94 du 20/12/1993 et 6/222 du 12/12/2001 n’ont pas mis
en place un système judiciaire intégré en ce qui concerne les marques, dessins & modèles.

Alors que le projet dénommé EPLA EUROPEAN PATENT LITIGATION AGREEMENT

devrait instaurer un système judiciaire européen intégré en matière de brevets (en première
instance, en appel ainsi qu’une cour européenne).

Les sanctions relèvent donc des juridictions nationales.

En France quelques Tribunaux de Grande Instance (un par région) ont été déclarés compétents
pour connaître du contentieux des brevets.

En matière de marques, dessins & modèles, le tribunal compétent peut être celui du domicile du
défendeur où celui du lieu où les actes contrefaisants ont été commis.

Dans le premier cas, lorsque le titre a été délivré par l’OFFICE EUROPEEN DES MARQUES,
les décisions rendues à son sujet produisent leurs effets sur tout le territoire de l’Union
Européenne.

Toutefois, si le tribunal saisi est celui du lieu où les actes contrefaisants ont été commis, le
tribunal ne peut connaître que des actes commis sur son territoire et les injonctions qu’il prononce
ne valent que pour son territoire.

En l’absence d’un titre unitaire de protection, la territorialité des droits emporte des
conséquences en ce qui concerne l’action en contrefaçon.

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En matière pénale la règle de la solidarité des compétences législatives et juridictionnelles
signifie que les tribunaux d’un Etat ne sont compétents que dans la mesure où l’acte a été
poursuivi par eux et qu’il constitue une infraction à la loi nationale de cet Etat.

Or la territorialité des brevets, marques, dessins & modèles enregistrés au registre national d’un
Etat a pour conséquence que des atteintes à un brevet, une marque, un dessin & modèle ne
constituent une infraction que selon la loi de l’Etat qui en a délivré le titre.

Ex : les tribunaux français ne peuvent connaître que des actions relatives au brevet, à la marque,
aux dessins & modèles couvrant ces inventions et signes sur le territoire national.

Par ailleurs il faut que le tribunal saisi soit le lieu où le fait dommageable s’est produit ou est
susceptible de se produire.

Dans la mesure où le présumé contrefacteur va soulever la question de la validité du titre qui lui
est opposé, le tribunal saisi de l’action devra surseoir à statuer dans l’attente de l’appréciation de
ladite validité par le juge territorialement compétent.

Problème des injonctions transfrontalières :

Ce problème ne se pose qu’au regard des mesures provisoires.

En ce qui concerne les procédures au fond, compte tenu de l’arrêt rendu par la CJCE le
13/07/2006 (aff. N° 2366) C 539/03 il ne se pose sans doute plus.

C – Les divers modes de poursuite (qualité à agir)

- Intervention des douanes : la retenue douanière - article L 335.10 du Code de la propriété

Intellectuelle

Règlement CE 3 842/86 du 1/12/1986

Règlement CE 241/1999 du 15/01/1999
Règlement CE 1383/2003 du 22/07/2003

D’abord utilisé dans le domaine des marques, car la contrefaçon de marque constitue un délit
douanier, elle a été étendue aux droits d’auteurs et voisins alors qu’elle ne constitue pas un délit
douanier.

Elle s’applique aux importations en provenance des pays de l’Union Européenne.

Sur l’ensemble du territoire national et pas seulement à ses frontières.

Quel que soit l’origine ou le régime douanier des marchandises.

L’administration des douanes est devenue l’interlocuteur administratif naturel des victimes
de contrefaçons (Rapp. Beteille 1993).

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Ne constituant pas un délit douanier, la retenue douanière des droits d’auteur n’est possible
qu’après une « demande d’intervention ».

Il s’agit d’un agrément délivré par l’administration des douanes valable un an, renouvelable,
obtenu sur requête.

Dès que les services des douanes identifient une marchandise, ils en informent le titulaire de
l’agrément qui a un délai de 10 jours soit pour faire procéder à une saisie contrefaçon, soit pour
justifier à l’administration des douanes qu’il a saisi la juridiction civile ou pénale.

Le titulaire de l’agrément peut demander toute information aux services des douanes sans se voir
opposer le secret professionnel.

A défaut de justification dans le délai, la retenue est levée.

- Intervention des officiers de police judiciaires : la saisie contrefaçon

Le Commissaire de Police est compétent pour procéder à une saisie contrefaçon.

« C’est sans doute dans notre législation le seul cas où le commissaire de police se voit octroyer
des pouvoirs aussi exorbitants » Rapport PERIDIER au nom de la commission de la justice sur
le projet de loi relatif à la propriété intellectuelle et artistique : séance 4 octobre 1956
Doc.pal.cons.Rap p 22.

Il a la possibilité de procéder :

- à une saisie contrefaçon pour faciliter la protection des droits d’auteur (art. L332.1 alinéa 1 du
Code de la propriété intellectuelle),
- à une saisie description sur des logiciels ou bases de données c’est à dire en prendre copie (art
L332.4 du même code).

Il suffit qu’il y ait fixation de l’œuvre sur un support et qu’elle soit reproduite en nombre.

Le commissaire de police agit sur simple requête sur papier libre faite par celui qui se prétend
titulaire d’un droit. On parle de contrôle de la régularité apparente du titre produit.

Le commissaire de Police a une compétence territoriale étendue en dehors de ses attributions de

police judiciaire.

En matière de logiciel et banque de données

Il s’agit uniquement d’une saisie descriptive pouvant être remplacée par la possiblité de prendre
copie.

Quid de ce type de saisie à la requête d’un concurrent peu scrupuleux ?

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Délai de recours

Le tiers saisi dispose de 30 jours pour demander la mainlevée de la mesure mais l’article L 332-2
du code de la propriété intellectuelle ne prévoit aucune obligation de notification de la mesure au
propriétaire de la marchandise saisie.

Sauf prorogation à son profit dudit délai, le bénéficiaire desdites mesure doit saisir la juridiction
compétente dans le délai de dix jours ; défaut la mainlevée de la saisie est automatique.

- Juge d’instruction et enquête de flagrance : saisies de documents administratifs, comptables,

auditions, gardes à vues

Les juges d’instruction ont des pouvoirs plus étendus que dans le cadre d’une enquête
préliminaire (CPP 54 à 66).

Ils peuvent saisir sans le consentement de l’intéressé des documents comptables et administratifs,
procéder à des perquisitions, des auditions, mettre en garde à vue, détention provisoire, contrôle
judiciaire.

D- La phase de jugement
- Le cumul des sanctions :

Sanctions douanières
Sanctions fiscales
Sanctions pénales

- Les sanctions pénales de la contrefaçon

- Les sanctions pénales communes (hors obtention végétale et appellation d'origine) :

- trois ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende (articles L.335-1, L.521-3-1, L.716-8-1,
L.710-10 du Code de la propriété intellectuelle - INPI). Pour les personnes morales, la peine
d'amende est de 750 000 euros (article 131-38 du Code pénal - site www.legifrance.gouv.fr) ;

- les peines sont portées au double s'il existe un lien juridique entre la partie lésée et le délinquant
;

- la commission du délit de contrefaçon en bande organisée porte la peine à cinq ans

d'emprisonnement et 500 000 euros d'amende (articles L.335-2, L.335-4, L.343-1, L.521-4,
L.615-14, L.623-32, L.716-9, L.716-10 du Code de la propriété intellectuelle - INPI) ;

- en cas de récidive, les peines sont portées au double (article L.335-9, L.343-3, L.521-6, L.615-
14-1, L.716-12 du Code de la propriété intellectuelle - INPI.)

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- Les sanctions complémentaires communes (hors appellation d'origine) :

- fermeture totale ou partielle, définitive ou temporaire, pour une durée de cinq ans au plus, de
l'établissement ayant servi à commettre l'infraction (L.335-5, L.521-4, L.716-11-1 du Code de la
propriété intellectuelle - INPI) ;

- les titres de propriété industrielle, les produits et œuvres contrefaisants, le matériel spécialement
destiné à leur contrefaçon peuvent être confisqués ;

- le prévenu peut se voir condamner, à ses frais, à l'affichage du jugement ou à sa publication ;

- pour les personnes morales (art. 131-39 du Code pénal - site www.legifrance.gouv.fr) :

. la dissolution, lorsque la personne morale a été créée ou, lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit
puni en ce qui concerne les personnes physiques d'une peine d'emprisonnement supérieure ou
égale à trois ans, détournée de son objet pour commettre les faits incriminés,

. L’interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer directement ou
indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales,

. Le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire,

. La fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l'un ou
de plusieurs des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés,

. L’exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus,

. L’interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, de faire appel public à
l'épargne,

. L’interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre des chèques autres que ceux qui
permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou d'utiliser des
cartes de paiement,

. La confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose

qui en est le produit,

. L’affichage ou diffusion de la décision prononcée.

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- Les sanctions spécifiques

Droit d'auteur et droits voisins

- confiscation possible de tout ou partie des recettes procurées par l'infraction, des objets
contrefaisants et du matériel destiné à leur contrefaçon (L.335-6 du Code de la propriété
intellectuelle - INPI) ;

- les objets et les recettes peuvent être remis à la victime (L.335-6 du Code de la propriété
intellectuelle - INPI).

Marque

- quatre ans d'emprisonnement et 400 000 euros d'amende pour l'importation, l'exportation, la
réexportation ou le transbordement de marchandises en vue de les vendre ou de les louer sous une
marque contrefaite, ainsi que leur production industrielle ; de même pour les instructions pour la
commission de ces différents actes (article L.716-9 du Code de la propriété intellectuelle - INPI) ;

- en outre, confiscation ou destruction des marchandises contrefaisantes (article L.716-14 du

Code de la propriété intellectuelle - INPI).

Dessin et modèle

Privation des droits d'élection et d'éligibilité pour les tribunaux de commerce, les chambres de
commerce et d'industrie, les chambres des métiers et les conseils de prud'hommes.

Brevet

- privation des droits d'élection et d'éligibilité pour les tribunaux de commerce, les chambres de
commerce et d'industrie, les chambres des métiers et les conseils de prud'hommes (article l.615-
14-1 du Code de la propriété intellectuelle - INPI) ;

- en outre, cinq ans d'emprisonnement et 6 000 euros en cas d'atteinte à la sûreté de l'Etat et à la
défense nationale (article L.615-13 du Code de la propriété intellectuelle - INPI).

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Obtention végétale

1) amende de 10 000 euros ;

- six mois d'emprisonnement en cas de récidive ou de commission en bande organisée
(L.623-32 du Code de la propriété intellectuelle - INPI) ;
- cinq ans d'emprisonnement et 6 000 euros en cas d'atteinte à la sûreté de l'Etat et à la
défense nationale (L.623-35 du Code de la propriété intellectuelle - INPI) ;
- la confiscation de végétaux ou parties de végétaux, des éléments de reproduction ou de
multiplication végétative obtenus et, le cas échéant, celle des instruments spécialement
destinés au cycle de reproduction.

2) amende de 1 500 euros et de 3 000 euros en cas de récidive.

Appellation d'origine

- deux ans d'emprisonnement et/ou amende de 37 500 euros (article L. 115-16 Code de la
Consommation - site www.legifrance.gouv.fr);
- affichage ou publication de la décision prononcée aux frais du condamné (article L. 115-
26-1 Code de la Consommation - site www.legifrance.gouv.fr).

Dommages et intérêts pour la partie civile.

- La non proportionnalité des sanctions

Les lois du 9 mars 2004 et 1 er aout 2006 ont aggravé les peines sanctionnant le délit de
contrefaçon.

Toutefois, les actions tendant à la condamnation d’un contrefacteur et utilisant la voie judiciaire
pénale sont très rares ; la transaction amiable et la voie judiciaire civile étant beaucoup plus
utilisées.

- Le plafond de la sanction

E - L’exécution du jugement

L’entraide des Etats au sein de l’union européenne

Les conséquences de l’exécution du jugement notamment dans le cas des procédures collectives.

F – La transaction

Avant le procès en matière de contrefaçon ( voir ci-dessus)

Après le procès

III – Les atteintes aux droits fondamentaux constatées lors de la phase de jugement

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3.1 – Atteintes liées aux incriminations et sanctions spécifiques

Les principaux délits douaniers liés au trafic de stupéfiants sont la contrebande (art. 414 et
suivants) et les délits assimilés (art. 215/215 bis). L'intéressement à la fraude (art. 319) permet
d'assimiler aux auteurs principaux tous ceux qui ont concouru à l'entreprise de fraude.

Le but du Code des douanes étant de réprimer des infractions par nature économiques, les
sanctions qu'il inflige aux contrebandiers et importateurs de marchandises sont principalement
pécuniaires.

Elles sont par ailleurs réprimées de 3 ans d'emprisonnement maximum ce qui permet à certains
parquets de renvoyer devant le tribunal des trafiquants en comparution immédiate.

• Article 435 - Confiscation des marchandises de fraude, des moyens de transport et des
objets ayant servi à masquer la fraude.

• Article 414 - Emprisonnement maximum de trois ans, amende égale à une à deux fois la
valeur des marchandises de fraude, estimée à partir des prix de détail sur le marché clandestin.

• Article 415 - Les opérations financières entre la France et l'étranger portant sciemment sur
des sommes provenant, directement ou indirectement, d'une infraction à la législation sur les
stupéfiants sont punies d'une peine de prison de 2 à 10 ans, de la confiscation des sommes et
d'une amende égale à jusqu'à 5 fois les sommes en cause.

3.2. Les mobiles avancés par l’administration concernant ces pratiques abusives

Une réponse rapide et adaptée aux différents trafics.

Droit pénal spécial de nature économique, le Code des douanes permet de lutter efficacement
contre les trafics :
• en renforçant les sanctions de droit commun par de lourdes amendes et des peines
accessoires (saisies de véhicules);
• en permettant la prise, dès la constatation, de mesures conservatoires garantissant les
intérêts du Trésor (retenues pour sûreté des pénalités);
• en faisant assurer le recouvrement des sommes dues au Trésor par la douane, ce qui assure
le caractère effectif des amendes prononcées;
• en appliquant la contrainte par corps, qui permet le maintien en détention des trafiquants
prétendus insolvables;
• enfin en assurant, par le biais de la transaction, une réponse rapide. Une sévérité
exemplaire, le principe de la double amende : pénale et douanière

La principale critique concerne l’application cumulée de sanctions pénales et douanières qui

revient à infliger une double peine, contraire au principe « non bis idem ».

Pourtant la direction générale des Douanes et Impôts indirects estime elle que les deux infractions
fiscales et de droit commun sont distinctes et doivent être sanctionnées séparément.

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Seul l'arrêt Jambon a, à ce jour, infirmé cette position (CA Chambéry). Un arrêt de la Cour de
justice européenne est parfois cité (Ferrero) à l'appui de cette thèse.
Il vise toutefois la proportionnalité des sanctions en matière de TVA.
La contrainte par corps est également contestée, en particulier quand le passeur est insolvable.

En pratique, la contrainte par corps, qui n'est pas spécifique au trafic de stupéfiants mais vise
toutes les infractions fiscales, est assez peu appliquée.

3.3. Vers la création de la douane judiciaire

Le projet de loi "douane judiciaire", qui a été approuvé en interministériel, devrait permettre
d'associer, en équipes mixtes sous le contrôle d'un magistrat, des policiers et des douaniers. Ces
derniers pourraient ainsi continuer leurs investigations sur la base du Code de procédure pénale
en apportant au magistrat instructeur et aux policiers leur connaissance des trafics internationaux.

QUELQUES EXEMPLES DE J URISPRUDENC E SUR DIVERS CAS

Modalités de la notification de la retenue douanière

À la suite du contrôle d'une passagère dans un aéroport par les fonctionnaires des douanes ayant
permis la découverte de drogue, une personne de nationalité brésilienne a été placée en retenue
douanière notifiée en langue espagnole. Après sa notification de placement en garde à vue, la
procédure a été poursuivie avec l'assistance d'un interprète en langue portugaise. La cour d'appel,
pour faire droit à la requête en annulation de la procédure, a retenu que la retenue douanière lui a
été notifiée dans une langue qu'elle ne comprenait pas. La cour d'appel n'a pas donné de base
légale à sa décision dès lors que, d'une part, il ressort du procès-verbal des fonctionnaires des
douanes que la langue espagnole était "parlée, comprise et acceptée par l'intéressée", et que,
d'autre part, la présence de l'interprète en langue portugaise pendant le déroulement de la
procédure ultérieure ne saurait, à elle seule, établir que celle-ci ne comprenait pas la langue
espagnole (Cass. crim., 22 oct. 2002 : Juris-Data n° 2002-016284 ; Bull. crim., n° 191).

Retenue douanière et garde à vue

Si la retenue douanière et la garde à vue obéissent à des régimes juridiques distincts, il demeure
que la durée totale de privation de liberté que chacune de ces mesures prévoit ne peut excéder 24
heures, sans l'intervention d'un magistrat, et qu'il en va de même
lorsque les deux mesures se succèdent, la durée de l'une s'imputant sur la durée de l'autre par
application de l'article 323 du Code des douanes ; le dépassement de ce délai constitue par lui-
même une atteinte aux intérêts de la personne concernée .

Droit de visite et retenue des personnes

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Si, hors le cas de flagrant délit, les agents des Douanes ont la faculté, pour l'exercice de leur droit
de visite des marchandises, des moyens de transport et des personnes, prévu par l'article 60 du
Code des douanes, de garder ces personnes le temps nécessaire aux visites et à l'établissement du
procès-verbal qui les constate, c'est à la condition qu'elles ne soient pas retenues contre leur gré et
qu'elles ne fassent l'objet d'aucune mesure coercitive.
Visite des lieux : (articles 64 et 63 ter du Code des douanes)
L'article 64 du Code des douanes disposes que les perquisitions que les agents des douanes
opèrent dans des lieux "privés" doivent être autorisées par une ordonnance du président du
tribunal de grande instance (JLD).

Par contre, cette autorisation n'est pas nécessaire pour la visite de locaux "professionnels",
laquelle ne requiert qu'une information préalable du procureur de la République, selon l'article 63
ter du même code, inséré par la loi n° 96-314 du 12 avril 1996. La visite du siège de sociétés pour
un contrôle de marchandises et d'un stock de bijoux en or est soumise à l'article 63 ter et non à
l'article 64 du Code des douanes.

Atteinte au secret professionnel bancaire

Le secret professionnel prévu par l'article 57 de la loi bancaire du 24 janvier 1984 ne peut être
opposé aux agents des douanes exerçant leur droit de communication en application de l'article
65 du Code des douanes.

Contrôle des personnes dans l’espace SCHENGEN

(Article 67 ter du Code des douanes Modification par la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003)

Le premier alinéa dispose que les agents des douanes sont destinataires des informations
enregistrées dans le système d'information Schengen, le fichier des personnes recherchées et le
fichier des véhicules volés.

Le deuxième alinéa prévoit qu'à l'occasion des contrôles qui relèvent de leurs attributions, les
agents des douanes peuvent procéder à la retenue provisoire des personnes qui font l'objet d'un
signalement dans l'un de ces fichiers ou qui sont détentrices d'une marchandise faisant l'objet d'un
tel signalement.

Infiltration(Article 67 bis du Code des douanes Modification par la loi n° 2004-204 du 9 mars
2004)

L'article 67 bis du Code des douanes dispose que si la peine encourue est égale ou supérieure à
deux ans d'emprisonnement, les agents des douanes procèdent sur l'ensemble du territoire
national, après en avoir informé le procureur de la République et sauf opposition de ce magistrat,
à la surveillance de personnes contre lesquelles il existe une ou plusieurs raisons plausibles de les
soupçonner d'être les auteurs d'un délit douanier ou d'y avoir participé comme complices ou
intéressés à la fraude au sens de l'article 399.

En matière d'importation, d'exportation ou de détention de substances ou plantes classées comme

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stupéfiants, de contrebande de tabac manufacturé, d'alcool et spiritueux, et de contrefaçon de
marque, ainsi que celles prévues à l'article 415 du Code des douanes et aux articles L. 716-9 à L.
716-11 du Code de la propriété intellectuelle, afin d'en identifier les auteurs et complices et
d'effectuer les saisies, le procureur de la République peut autoriser qu'il soit procédé, sous son
contrôle, à une opération d'infiltration dans les conditions prévues par l'article 67 bis précité.
L'identité réelle des agents des douanes ayant effectué l'infiltration sous une identité d'emprunt ne
doit apparaître à aucun stade de la procédure.
La révélation de l'identité de ces agents est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000
euros d'amende.

Lorsque cette révélation a entraîné des violences, coups et blessures à l'encontre de ces personnes
ou de leurs conjoints, enfants ou ascendants directs, les peines sont portées à sept ans
d'emprisonnement et à 100 000 euros d'amende.
Lorsque cette révélation a entraîné la mort de ces personnes ou de leurs conjoints, enfants et
ascendants directs, les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et à 150 000 euros
d'amende, sans préjudice, le cas échéant, de l'application des dispositions du chapitre Ier du Titre
II du Livre II du Code pénal (relatif aux atteintes à la vie de la personne).
L'agent des douanes sous la responsabilité duquel se déroule l'opération d'infiltration peut seul
être entendue en qualité de témoin sur l'opération.

Opérations de contrôle et de fouille d'un navire

Il n'y a pas lieu à annulation des opérations de contrôle et de fouille d'un navire, effectuées en
application de l'article 60 du Code des douanes, appartenant à une personne mise en examen pour
abus de biens sociaux, dès lors que la nullité éventuelle de pièces ou d'actes établis dans une
procédure douanière, régulièrement communiqués à l'Administration fiscale en application de
l'article L. 83 du Livre des procédures fiscales, et versés dans une procédure distincte de droit
commun engagée ultérieurement, ne peut être invoquée dans le cadre de cette dernière procédure
(Cass. crim., 13 déc. 2000, pourvoi n° 00-85.717 : Juris-Data n° 2000-007728 ; Dr. pén. 2001, n°
4, comm. 50, note J.-H. Robert).

Modalités de la rétention nécessaire à la mise en œuvre de l'article 60 du Code des douanes

La cour d'appel a, à juste titre, écarté les exceptions de nullité par lesquelles le prévenu faisait
valoir, d'une part, que l'article 60 du Code des douanes est inapplicable en matière de
manquement à l'obligation déclarative de capitaux et en tout état de cause n'autorise pas la fouille
forcée d'un manteau et d'un bagage à main, d'autre part, que les agents des douanes, lors du
contrôle, ne l'avaient pas interrogé dans une langue qu'il comprenait et, enfin, que ce dernier ne
pouvait être retenu contre son gré pendant 5 heures 30 sans que le procureur de la République en
fût informé. En effet, l'aptitude du prévenu à s'exprimer en français relève de l'appréciation
souveraine des juges du fond, et, dès lors que l'article 60 du Code des douanes autorise la fouille
des vêtements et que le prévenu n'a pas été maintenu à la disposition des agents des douanes
contre son gré au-delà du temps nécessaire aux opérations de contrôle et à leur consignation par
procès-verbal, la cour d'appel a justifié sa décision (Cass. crim., 22 févr. 2006, n° 04-87.027 P :
Juris-Data n° 2006-032776).

Vérification du carburant utilisé

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Dès lors que des engins se trouvaient, non dans des locaux professionnels ou privés, mais sur un
chantier ouvert en zone portuaire, seules étaient applicables les dispositions de l'article 60 du
Code des douanes à l'exclusion de celles de l'article 64 dudit code et les douaniers pouvaient
légalement procéder à la vérification du carburant sans avoir à requérir l'assistance de la police
judiciaire (Cass. crim., 19 nov. 1998 : Gaz. Pal. 24-25 mars 1999, p. 40).

Partie II – DROIT FISCAL

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Tableau des amendes fiscales

INFRACTIONS TEXTES SANCTIONS FISCALE S /

APPLICABLE SANCTIONS PENALES
S

Défaut ou Article 1728 du SANCTIONS FISCALE S :

retard de Code Général des
déclaration Impôts Le défaut de production dans les délais prescrits
d'une déclaration entraîne l'application, sur le
montant des droits mis à la charge du
contribuable ou résultant de la déclaration ou de
l'acte déposé tardivement, d'une majoration de :
a. 10 % en l'absence de mise en demeure ou en
cas de dépôt de la déclaration ou de l'acte dans
les trente jours suivant la réception d'une mise en
demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à
le produire dans ce délai ;
b. 40 % lorsque la déclaration ou l'acte n'a pas
été déposé dans les trente jours suivant la
réception d'une mise en demeure, notifiée par pli
recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai ;
c. 80 % en cas de découverte d'une activité
occulte.

Insuffisance de Article 1729 du SANCTIONS FISCALE S :

déclaration Code Général des
Impôts Les inexactitudes ou les omissions relevées dans
une déclaration entraînent l'application d'une
majoration de :

a. 40 % en cas de manquement délibéré ;

b. 80 % en cas d'abus de droit au sens de l'article

L. 64 du livre des procédures fiscales,
elle est ramenée à 40 % lorsqu'il n'est pas établi
que le contribuable a eu l'initiative principale du
ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a
été le principal bénéficiaire ;

c. 80 % en cas de manœuvres frauduleuses ou de

dissimulation d'une partie du prix stipulé dans un
contrat ou en cas d'application de l'article 792

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bis.

Retard de Articles 1730 et SANCTIONS FISCALE S :

paiement des 1731 du Code
impôts Général des Tout retard dans le paiement de tout ou partie
Impôts des impositions donne lieu à l'application
d'une majoration de 5 ou 10 % selon que ces
dernières doivent être versées aux comptables
du Trésor ou aux comptables de la direction
générale des impôts.

Opposition à Articles 1732 et SANCTIONS FISCALE S :

fonctions et 1735 du Code
obstacle au Général des - La mise en oeuvre de la procédure d'évaluation
contrôle de Impôts d'office prévue à l'article L. 74 du livre des
l'impôt procédures fiscales entraîne l'application d'une
majoration de 100 % aux droits rappelés ou aux
créances de nature fiscale qui doivent être
restituées à l'Etat ;

- L'absence de tenue, la destruction avant les

délais prescrits ou le refus de communiquer les
documents soumis au droit de communication de
l'administration entraîne l'application d'une
amende de 1 500 euros.

- Le fait de ne pas se conformer aux obligations

de l'article L. 96 A du livre des procédures
fiscales entraîne l'application d'une amende égale
à 50 % des sommes non communiquées.

- Le défaut de réponse à la demande faite en

application de l'article L. 13 B du livre des
procédures fiscales entraîne l'application d'une
amende de 10 000 euros pour chaque exercice
visé par cette demande.

Infractions Article 1736 du SANCTIONS FISCALE S :

commises par les Code Général des

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tiers déclarants Impôts I. - Entraîne l'application d'une amende égale à
50 % des sommes non déclarées le fait de ne pas
se conformer aux obligations prévues à l'article
240 et au 1 de l'article 242 ter et à l'article 242
ter B. L'amende n'est pas applicable, en cas de
première infraction commise au cours de l'année
civile en cours et des trois années précédentes,
lorsque les intéressés ont réparé leur omission,
soit spontanément, soit à la première demande de
l'administration, avant la fin de l'année au cours
de laquelle la déclaration devait être souscrite.

II. - Entraîne l'application d'une amende égale à

10 % des sommes non déclarées le non-respect
des obligations prévues par l'article L. 102 AA
du livre des procédures fiscales.

III. - Entraîne l'application d'une amende égale à

5 % des sommes non déclarées le non-respect
des obligations prévues par les articles 87, 87 A,
88 et 241.

Infractions aux Article 1737 du SANCTIONS FISCALE S :

règles de Code Général des
facturation Impôts Entraîne l'application d'une amende égale à 50
% du montant :
1. Des sommes versées ou reçues, le fait de
travestir ou dissimuler l'identité ou l'adresse de
ses fournisseurs ou de ses clients, les éléments
d'identification mentionnés aux articles 289 et
289 B et aux textes pris pour l'application de ces
articles ou de sciemment accepter l'utilisation
d'une identité fictive ou d'un prête-nom ;
2. De la facture, le fait de délivrer une facture ne
correspondant pas à une livraison ou à une
prestation de service réelle ;
3. De la transaction, le fait de ne pas délivrer une
facture ;
4. De la transaction, le fait de ne pas délivrer une
note en violation des dispositions de l'article 290
quinquies.

Délit général de Article 1741 du Quiconque s'est frauduleusement soustrait ou a

fraude fiscale Code Général des tenté de se soustraire frauduleusement à

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Impôts l'établissement ou au paiement total ou partiel
(lequel peut des impôts, soit qu'il ait volontairement omis de
potentiellement faire sa déclaration dans les délais prescrits, soit
recouvrir qu'il ait volontairement dissimulé une part des
l’ensemble des sommes sujettes à l'impôt, soit qu'il ait organisé
infractions son insolvabilité ou mis obstacle par d'autres
énumérées ci- manœuvres au recouvrement de l'impôt, soit en
dessus) agissant de toute autre manière frauduleuse, est
passible, indépendamment des sanctions fiscales
applicables, d'une amende de 37 500 euros et
d'un emprisonnement de cinq ans. Lorsque les
faits ont été réalisés ou facilités au moyen soit
d'achats ou de ventes sans facture, soit de
factures ne se rapportant pas à des opérations
réelles, ou qu'ils ont eu pour objet d'obtenir de
l'Etat des remboursements injustifiés, leur auteur
est passible d'une amende de 75 000 euros et
d'un emprisonnement de cinq ans

Délit comptable Article 1743 1° SANCTIONS PENALES :

du Code Général
des Impôts Quiconque a sciemment omis de passer ou de
faire passer des écritures ou a passé ou fait
passer des écritures inexactes ou fictives dans les
documents comptables est également passible
des peines prévues à l’article 1741 visé ci-
dessus.

Opposition à Article 1746 du SANCTIONS PENALES :

fonctions Code Général des 1. Le fait de mettre les agents habilités à
Impôts constater les infractions à la législation fiscale
dans l'impossibilité d'accomplir leurs fonctions
est puni d'une amende de 25 000 Euros,
prononcée par le tribunal correctionnel. En cas
de récidive de cette infraction, le tribunal peut,
outre cette amende, prononcer une peine de six
mois de prison.
2. L'opposition collective à l'établissement de
l'assiette de l'impôt est punie de six mois
d'emprisonnement et de 7 500 euros
d'amende.

I – Les atteintes portées aux droits fondamentaux en raison de la non proportionnalité

des sanctions fiscales

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La grande majorité des amendes fiscales contenues dans le tableau ci-dessus sont calculées sur la
base d’un pourcentage correspondant à une majoration de droits.

En effet, les pénalités fiscales sont souvent déterminées en fonction des droits éludés et
constituent, de ce fait, un accessoire de l’impôt.

Cette spécificités entraîne parfois des difficultés dans la mesure où, contrairement aux amendes
pénales, les amendes fiscales ne sont nullement plafonnées.

Les redressements fiscaux prononcés par l’administration peuvent ainsi porter sur des montants
disproportionnés, à tel point qu’il n’est pas rare que ces derniers conduisent les entreprises
redressées au dépôt de bilan.

L’importance de ces sanctions peut amener à s’interroger sur leur proportionnalité, étant précisé
que l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dispose notamment
que la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et que ce principe
s’étend à toute sanction ayant le caractère d’une punition.

La difficulté majeure est ici que l’administration seule prononce les sanctions fiscales et que ces
dernières profitent au budget de l’Etat.

II – Les atteintes portées aux droits fondamentaux en raison du renversement de la

charge de la preuve par l’administration fiscale pendant la phase pré-contentieuse

En matière de procédure fiscale, il existe de nombreuses hypothèses dans lesquelles la charge de

la preuve est renversée sur le contribuable.

Le contribuable doit notamment supporter la charge de la preuve dans les cas suivants :

- Impositions établies sans désaccord (article R. 194-1 du Livre des Procédures Fiscales) ;
- Contribuables forfaitaires ou soumis à l’évaluation administrative (articles L. 191 et R.
191 du Livre des Procédures Fiscales) ;
- Contribuables astreints à la tenue d’un comptabilité (article L. 192 du Livre des
Procédures Fiscales)
- Contribuables imposés d’office (en matière d’impôt sur le revenu, d’impôt sur les
sociétés, de taxes sur le chiffres d’affaires et de droits d’enregistrement) ;
- Abus de droit (L. 64 du Livre des Procédures Fiscales) ;
- La charge de la preuve peut également être supportée par le contribuable par l’effet de
multiples présomptions légales.

Ce renversement de la charge de la preuve, fréquent en matière de procédure fiscale est de nature

à amoindrir les droits de la défense du contribuable. Ce dernier se trouverait mieux protégé dans
le cadre d’une procédure uniquement pénale.

III – Les atteintes portées aux droits fondamentaux en raison du cumul des sanctions
fiscales et pénales

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Il ressort du tableau ci-dessus qu’indépendamment des sanctions fiscales, prononcées par

l’administration seule suite à une procédure purement administrative, des sanctions pénales
peuvent également trouver à s’appliquer, ce qui revient au prononcé d’une double peine pour
une seule et même infraction.

En effet, l’article 1741 du Code Général des Impôts vise « quiconque s'est frauduleusement
soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l'établissement ou au paiement total ou
partiel des impôts, soit qu'il ait volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais
prescrits, soit qu'il ait volontairement dissimulé une part des sommes sujettes à l'impôt, soit qu'il
ait organisé son insolvabilité ou mis obstacle par d'autres manoeuvres au recouvrement de
l'impôt, soit en agissant de toute autre manière frauduleuse ».

Cet article est ainsi applicable à l’ensemble des formes de fraudes fiscales et trouve à se cumuler
avec l’ensemble des textes spécifiques à chaque infraction prévoyant les sanctions fiscales.

Ainsi, du fait du principe d’indépendance des procédures pénales et fiscales, le contribuable

encourt à la fois les sanctions pénales (peine d'emprisonnement et/ou amende) et les sanctions
fiscales (majoration du montant des droits).

Or, l'application de cette double sanction est susceptible de porter atteinte au principe non bis in
idem qui prévoit que « nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du
même État en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un
jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État » et par l'article 14,
§ 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui dispose que « nul ne peut être
poursuivi ou puni en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par
un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de chaque pays ».

Cependant, la Cour de Cassation et le Conseil d’Etat ont retenu en France le principe selon lequel
une personne peut être punie deux fois pour le même fait n'est pas applicable en cas de cumul des
sanctions pénales et sanctions administratives.

L'exclusion du principe non bis in idem repose sur l'idée selon laquelle les poursuites pénales du
chef de fraude fiscale et les poursuites exercées par l'administration fiscale dans le cadre d'un
contrôle fiscal auraient une nature et un objet distincts.

Or, cette distinction semble aujourd'hui artificielle pour deux raisons :

- D'une part, les sanctions administratives, qui tendent à réparer les dommages causés au Trésor
Public, et les sanctions pénales qui ont pour objet de réprimer les atteintes à la société visent les
unes comme les autres à réprimer des atteintes à l'ordre social ;

- D’autre part, dans la mesure où les sanctions fiscales sont assimilées à des sanctions pénales par
la Cour européenne de sauvegarde des droits de l'homme et le Conseil Constitutionnel, il ne s'agit
plus d'un cumul d'une sanction pénale et d'une sanction administrative mais d'un cumul de deux
sanctions pénales.

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Outre le caractère artificiel du maintien du principe de la séparation des procédures fiscales

(administrative) et pénales (judiciaire) conduit parfois à des incohérences.

Ainsi, le juge de l’impôt peut annuler les impositions mises à la charge du contribuable alors
même que ce dernier peut faire l’objet d’une condamnation pénale pour fraude fiscale et être
incarcéré.

IV – Atteintes portées aux droits fondamentaux dans les diverses situations qui ont pu être
observées par les avocats

- Les atteintes liées aux garanties cumulatives prises par les administrations
douanières & fiscales

- L’émission de titre sans recours à un juge

- Nantissement et Privilèges, pour une dette fiscale, rendant indisponible un bien sans
intervention judiciaire.
- L’information de la personne sur ces garanties, l’absence de notification.

- Solidarité du dirigeant L 267 du Code des Procédures Fiscales : imprescriptibilité

et absence de recours de la personne dans ce cas.

- Modulation des sanctions par le vérificateur durant la phase précontentieuse

Achevé le 20 avril 2011

Pour les délégations de Carta Europea pour Nîmes et des barreaux de Perpignan, Montpellier,
Avignon, Clermont Ferrand et de Draguignan

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