Droit Civil

REVUE LAMY

117e CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE :

LE NUMÉRIQUE, L’HOMME ET LE DROIT
Le smart contract et le droit de la défaillance
Par Laëtitia JOSSIER

– Retour vers le passé : de la rétractation de la promesse unilatérale de vente

Par Sarah FARHI
– Responsabilités consécutives à une situation d’entraide
Par Olivia ROBIN-SABARD
– Prescription de la créance garantie par une hypothèque : extinction de la créance ou de l’action en
justice ?
Par Marc MIGNOT
– Le dilemme de la violence économique en droit comparé : acceptation forcée du contrat ou mort
financière ?
Par Bruno ANCEL
– Règlement Bruxelles I bis et compétence internationale pour connaître d’une action
en responsabilité civile intentée contre un arbitre
Par Gilles CUNIBERTI

195 MENSUEL
SEPTEMBRE 2021
 SOMMAIRE

CONSEIL SCIENTIFIQUE
Président Jacques MESTRE
1 ACTUALITÉ
Laurent Aynès : Professeur à l’Université Panthéon- LES ESSENTIELS ................................................................................................... 5
Sorbonne (Paris I)
Bernard Beignier : Professeur de droit privé, CONTRAT
Doyen honoraire de la Faculté de droit de
l’Université Toulouse 1 Capitole „„Retour vers le passé : de la rétractation de la promesse
Philippe Brun : Agrégé des facultés de droit,
unilatérale de vente
Avocat général en service extraordinaire Par Sarah FARHI .................................................................................................. 9
à la Cour de cassation RESPONSABILITÉ
Rémy Cabrillac : Professeur à la Faculté
„„Responsabilités consécutives à une situation d’entraide
de droit de Montpellier I
Par Olivia ROBIN-SABARD................................................................................. 13
Bruno Camille : Avocat
Pierre Crocq †: Professeur
: Professeurà àl’Université
l’UniversitéPanthéon-
Panthéon- PATRIMOINE
Assas (Paris II) „„La nature mobilière de l’action en réduction entraîne
Françoise Dekeuwer-Défossez : Agrégée l’incompétence des juridictions françaises lorsque la succession
des Facultés de droit, Doyen honoraire est ouverte à l’étranger
de la Faculté de droit de l'Université de Lille 2, Par Jean SAGOT-DUVAUROUX ........................................................................ 16
Professeur à la Faculté libre de droit de Lille
Philippe Delebecque : Professeur à l’Université SÛRETÉS
Panthéon-Sorbonne (Paris I) „„Prescription de la créance garantie par une hypothèque : extinction
Bertrand Fages : Professeur à l’Université de la créance ou de l’action en justice ?
Panthéon-Sorbonne (Paris I) Par Marc MIGNOT .............................................................................................. 20
Michel Giray : Notaire à Paris
PROCÉDURE
Jean-Pierre Gridel : Conseiller doyen
à la Cour de cassation „„Clarification des pouvoirs du conseiller de la mise en état en
Hervé Lécuyer : Professeur à l’Université matière de fin de non-recevoir
Panthéon-Assas (Paris II) Par Marie-Cécile LASSERRE ............................................................................... 25
Denis Mazeaud : Professeur à l’Université
Panthéon-Assas (Paris II)
Philippe Pierre : Professeur à l’Université de Rennes I 1 117e CONGRÈS DES NOTAIRES
Éditeur : WOLTERS KLUWER
de 75 000
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Siègesocial
social
FRANCE••SAS
: 14,
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93400 Saint17
Paris Cedex Ouen • RCS
RCS Paris Bobigny 480 081 306 
480 081 306 • Associé unique :
•Holding
Associé uniqueKluwer
Wolters : Holding Wolters Kluwer France
France LE NUMÉRIQUE, L’HOMME ET LE DROIT
Président, Directeur de publication : Hubert Chemla „„Le smart contract et le droit de la défaillance
Directeur scientifique : Jacques Mestre Par Laëtitia JOSSIER ........................................................................................... 28
Directrice des éditions : Sylviegénéral :
éditions, Droit Duras
Bernadette
ResponsableNeyrolles
du Marché Avocats, Notaires et
Huissiers de Justice
Responsable
Huissiers
RédactricedeenJustice
: Rachel
du Marché
Rachel
chef : :Élise
Mourier
Avocats,
Le Berre
Notaires et
Mourier
1 PERSPECTIVES
Rédacteur en chef : Pauline Fleury
elise.leberre@wolterskluwer.com DÉCRYPTAGE
pauline.fleury@wolterskluwer.com
Responsable de rubrique : Sabine Dubost
sabine.dubost@wolterskluwer.com
Responsable de rubriques : Julie Labasse „„Le dilemme de la violence économique en droit comparé :
julie.labasse@wolterskluwer.com
Avec la collaboration de :
acceptation forcée du contrat ou mort financière ?
Juliette Blanchet, Stavroula
Avec la collaboration de : Koulocheri Par Bruno ANCEL ................................................................................................ 32
Juliette
et Victoria
Blanchet,
MaurièsAude Dorange, Nathalie Lacoste „„Règlement Bruxelles I bis et compétence internationale pour
et
N°Donia Necib paritaire : 0224 T 84 333
Commission connaître d’une action en responsabilité civile intentée contre un arbitre
légal : à parution
N° Commission
Dépôt paritaire : 0224 T 84 333 Par Gilles CUNIBERTI ......................................................................................... 38
Dépôt : 1768-4099
N° ISSNlégal : à parution „„Fiducie, blockchain et smart contracts
N° ISSN : 1768-4099
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Par Sarah FARHI .................................................................................................. 42
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2 I RLDC Numéro 195 I Septembre 2021


Par Jacques MESTRE
Directeur scientifique
de la Revue Lamy Droit civil
FESTINA LENTE !
E
st-ce le syndrome de Proust nous conduisant à  la re-
cherche du temps perdu, toujours est-il que la Normandie
m’aura offert, en l’espace de quelques années, de réfléchir
d’abord sur droit et réactivité, dans un rapport introductif présenté
à Deauville à l’invitation de l’association Droit et Commerce, puis
sur droit et lenteur, à travers cette fois-ci un rapport conclusif, solli-
cité par l’École doctorale de la Faculté de droit de Rouen. Comme
si, dans cette belle région où il est, dit-on, habituel de ne pas tran-
cher entre le oui et le non, la réponse se trouvait ici, une fois en-
core, dans un sage milieu ou, peut-être plus exactement, dans le
meilleur de chacune de ces deux directions, à l’instar du fameux
Hâte-toi lentement que nous ont légué les Romains…
La réactivité, évidemment, sera-t-on tenté de répondre… presque
instantanément, tant notre monde s’accommode mal des hésita-
tions et des tergiversations, tant les technologies contemporaines
privilégient le temps réel, tant l’hyper-concurrence mondiale
oblige à saisir au plus vite les opportunités qui se présentent, tant
encore la médiatisation des événements est une constante invi-
tation à maîtriser au plus tôt les risques qu’ils peuvent emporter.
Une réactivité qui transforme bien souvent le juriste, notamment
dans les entreprises, en un gestionnaire de crise conduit à apaiser
au plus vite, selon les cas, les salariés, les partenaires financiers,
les sous-traitants ou encore les redoutables marchés boursiers(1).
Et que la juridiction des référés, toujours davantage sollicitée par
des avocats soucieux de satisfaire rapidement leurs clients, incarne
au plus haut point, avec une compétence qui ne cesse de s’élargir,
ainsi qu’en témoigne toute une série d’arrêts de la Cour de cassa-
tion rendus au début de cette année en droit des sociétés(2).
Une réactivité dont l’Assemblée plénière vient elle-même de s’ins-
pirer en décidant de prendre désormais en considération dans un
procès en cours tout changement de norme, dont les revirements
de jurisprudence, dès lors qu’une décision irrévocable n’a pas en-
core mis un terme au litige(3), et qui va même en matière contrac-
(1) Durez A., Journ. sociétés, juill. 2018, p. 6 et s.
(2) Cass.  com., 13  janv.  2021, nos  18-25.713 et 18-25.730, publiés au Bulletin,
Bull. Joly Sociétés 2021, p. 7, note Heinich J. ; Cass. com., 13 janv. 2021, n° 19-
11.726, Rev. sociétés 2021, p. 243, note Poracchia D., Bull. Joly Sociétés 2021,
p. 21, note Tadros A. ; Cass. com., 13 janv. 2021, n° 13-24.853, publié au Bulletin ;
Cass. com., 3 mars 2021, n° 19-10.086, publié au Bulletin.
(3) Cass. ass. plén., 2 avr. 2021, n° 19-18.814, publié au Bulletin.
Numéro 195 I Septembre 2021
ÉdItORIAl
tuelle jusqu’à fonder, sans toutefois le dire expressément, un nou-
veau devoir du contractant, débordant la simple obligation d’agir
dans les limites de la prescription, et que notre collègue Hugo Bar-
bier présente comme « l’exigence de tirer promptement toutes les
conséquences contractuelles ou procédurales d’une défaillance
de l’autre partie ou plus largement d’une situation contractuelle
illicite », sous peine d’encourir le plus souvent « la déchéance du
droit né de ce dysfonctionnement et resté trop longtemps inex-
ploité »(4).
Mais la lenteur aussi, sera-t-on tenté d’ajouter en reprenant son
souffle et en savourant comme il se doit le bonheur d’approfondir
sa réflexion et celui, encore, de pouvoir bâtir des stratégies au long
cours ! Car il est aussi, même en droit, des situations qui néces-
sitent du temps, et s’inscrivent dans la durée, voire, car elle n’est
pas toujours prohibée comme en matière contractuelle, dans une
perspective de possible éternité !
La lenteur antonyme alors de la précipitation et de l’immédiateté,
qui peut devenir ainsi une qualité du Droit et, dans son sillage, des
juristes qui le construisent, l’appliquent ou l’enseignent. La lenteur
qui permettra, notamment, de mûrir une réforme législative en la
préservant des contingences de l’instant, celle d’un juge qui se
gardera, par exemple, dans l’urgence d’un référé d’annuler une
délibération de société en préférant renvoyer ce débat substantiel
au juge du fond(5), ou encore la lenteur d’un doctorant qui, sans
pour autant s’enliser dans les méandres de sa recherche, s’accor-
dera suffisamment de temps d’évasion pour permettre à son cer-
veau de faire surgir progressivement l’essentiel de sa thèse !
Faudrait-il, dès lors, exprimer davantage cette légitime revendica-
tion de durée et partir cette fois à la recherche d’un temps gagné
par son doux écoulement ? Le lecteur pensera peut-être que ces
mois d’été m’ont privé de quelque raison, mais n’est-il cependant
pas opportun de réfléchir très sérieusement à des institutions, pré-
rogatives ou pratiques permettant de combattre la précipitation,
à l’instar des délais de réflexion ou de rétractation connus du droit
de la consommation, et dont la mise en œuvre parfois artificielle
(4) Obs. RTD  civ.  2016, p.  856 et s. sous CA  Paris, pôle  1, ch.  1, 12  avr.  2016,
n° 14/14884, et Cass. 3e civ., 13 juill. 2016, n° 14-26.958, publié au Bulletin.
(5) Cass. com., 13 janv. 2021, nos 18-25.713 et n°18-25.730, précités.
RLDC I 3
ne doit pas faire oublier l’opportune protection contre certains em-
ballements…
Par exemple, au développement de clauses contractuelles qui,
lointaines cousines de la doctrine de l’estoppel, s’opposeront
à des changements par trop soudains de comportements ou d’exi-
gences. Au maintien, à l’heure où l’arbitrage est souvent lui-même
traversé par la volonté d’accélérer les procédures, de l’habituel
double échange de mémoires entre avocats qui a le mérite de dé-
canter les conflits et, parfois, de permettre aux parties de mieux
mesurer l’intérêt de rechercher l’apaisement. Au renforcement de
4 I RLDC
certaines présomptions légales ou encore de certains secrets légi-
times, si utiles à la protection des personnes, et de leur honneur,
et qui, bien souvent, volent aujourd’hui en éclat à la première tem-
pête médiatique. Ou encore - ne les oublions surtout pas – à la
promotion de ces usages, nés de la tradition ou, à tout le moins,
de la répétition, et auxquels notre ami Pierre Mousseron vient de
consacrer un magnifique Traité(6). Ces usages dont la force norma-
tive est, d’une certaine façon, le fruit du long temps écoulé mais
aussi, à travers lui, de ces deux vertus dont le juriste contemporain
ne doit surtout pas se départir en cette époque d’immédiateté et
d’incertitude : la patience et la confiance ! n
(6) Mousseron P., Droit des usages, éd. Institut des usages et Lexis Nexis, 2021.
Numéro 195 I Septembre 2021
 les essentiels
CONTRAT
ÎRLDC 6967
Clause pénale ou faculté de
dédit ?
La Cour de cassation revient sur la question de la
délicate distinction entre une clause pénale et une
clause de dédit.
Cass. 1re civ., 30 juin 2021, n° 19-24.192, D
Faits et procédure - Le 6 mai 2010, la société Le Set conclut avec
la société Initial un contrat d’une durée de quatre  ans, renouve-
lable par tacite reconduction. Les conditions générales du contrat
prévoient notamment, en cas de rupture anticipée à l’initiative du
client, que celui-ci devra alors s’acquitter d’une indemnité de rési-
liation égale à la moyenne des factures établies durant les douze
derniers mois et multipliée par le nombre de mois restant à courir
jusqu’à l’échéance du contrat.
La société Le Set prononce la résiliation anticipée du contrat par
lettre du 20 mars 2015, suite à quoi, la société Initial sollicite le paie-
ment de l’indemnité de résiliation prévue au contrat par lettre du
21 avril suivant. La société Le Set fait opposition à une ordonnance
du 7  janvier 2016 lui enjoignant notamment de payer différentes
sommes, dont l’indemnité de résiliation.
Résiliation anticipée : qualification de la clause - Les juges du fond
qualifient la clause de clause pénale et minorent le montant de
l’indemnité convenue, ce que la société Initial leur reproche. Pour
contester cette limitation de la condamnation de la société Le Set
à lui payer les sommes de 1 500 € et 172,96 €, elle fait valoir les
conditions générales du contrat mettant en place l’indemnité de
résiliation. Selon elle, la cour d’appel, en jugeant que cette clause
était une clause pénale, alors qu’elle était uniquement destinée
à  maintenir l’équilibre financier du contrat conclu pour une du-
rée déterminée en cas de résiliation anticipée par le client, a violé
l’article 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordon-
nance du 10 février 2016.
Solution de la Cour de cassation - Au visa des articles  1134 et
1126 du Code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de
l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la Cour de cassation
rappelle que la clause pénale, qui a pour objet de faire assurer par
l’une des parties l’exécution de l’obligation, se distingue de la fa-
culté de dédit qui, elle, permet à l’une des parties de se soustraire
à cette exécution, et que cette faculté exclut le pouvoir du juge de
diminuer ou supprimer l’indemnité convenue.
Or, la cour d’appel, pour réduire l’indemnité de résiliation, se borne
à  retenir que, si une clause de résiliation anticipée répond à  une
volonté d’équilibre économique entre les droits et obligations des
parties, elle peut, lorsque le montant de l’indemnité est excessif,
constituer une clause pénale que le juge a la faculté de réduire, tout
en conservant ses natures comminatoire et indemnitaire, et qu’en
l’espèce, la somme réclamée correspondant à 70 % des factures à ré-
gler jusqu’au 27 mai 2018, constitue, en raison de son montant, une
clause pénale, et qu’elle doit être ramenée à 1 500 €.
Ces motifs étant insuffisants à caractériser l’existence d’une clause
pénale, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt en ce qu’il
condamne la limitation de la société à payer les sommes de 1 500 €
et 172,96 €. n Élise LE BERRE
Numéro 195 I Septembre 2021
PATRIMOINE
ÎRLDC 6968
Communauté légale : quid de
l’indemnité pour licenciement
sans cause réelle et sérieuse ?
L’indemnité pour licenciement sans cause réelle et
sérieuse allouée par le conseil de prud’hommes à l’un
des époux afin de réparer le préjudice résultant de la
perte de son emploi tombe en communauté.
Cass. 1re civ., 23 juin 2021, n° 19-23.614, B
La communauté se compose activement des acquêts faits par les
époux ensemble ou séparément durant le mariage, et provenant
tant de leur industrie personnelle que des économies faites sur les
fruits et revenus de leurs biens propres (C. civ., art. 1401). Forment
des biens propres par leur nature, quand même ils auraient été ac-
quis pendant le mariage, les vêtements et linges à l’usage personnel
de l’un des époux, les actions en réparation d’un dommage corporel
ou moral, les créances et pensions incessibles, et, plus générale-
ment, tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits
exclusivement attachés à la personne (C. civ., art. 1404, al. 1er).
Comme le rappelle en l’espèce la Cour de cassation, il résulte de
ces textes que les indemnités allouées à un époux entrent en com-
munauté, à l’exception de celles qui sont exclusivement attachées
à la personne du créancier.
Au cas particulier, pour dire – dans une affaire de divorce d’un
couple marié sans contrat de mariage – que la communauté devait
récompense à l’ex-épouse de la somme correspondant aux dom-
mages-intérêts auquel son ancien employeur a été condamné à lui
verser en raison d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la
cour d’appel saisie avait retenu que cette somme était destinée
à indemniser un préjudice personnel.
À tort, estime la Cour de cassation. En se déterminant ainsi, sans recher-
cher, comme il le lui incombait, si cette indemnité avait exclusivement
pour objet de réparer un dommage affectant uniquement sa personne
et non pas le préjudice résultant de la perte de son emploi, la cour d’ap-
pel n’a pas donné de base légale à sa décision. n Sabine DUBOST
SÛRETÉS
ÎRLDC 6969
Cautionnement : besoin d’un seul
original avec l’intégralité de la
mention légale apposée par la
caution
Le cautionnement étant un contrat unilatéral, un
seul original est requis. La mention manuscrite
conforme aux prescriptions légales ne doit être
apposée par la caution que sur l’exemplaire original
détenu par le créancier.
Cass. com., 2 juin 2021, n° 20-10.690, B
RLDC I 5
 les essentiels i actualité
En l’espèce, par un acte du 7 novembre 2008, une banque a ac-
cordé à une société un prêt, garanti par le cautionnement de M. L.
L’engagement de caution a été consenti dans un acte annexé au
contrat de prêt, le tout étant établi en deux exemplaires originaux,
remis l’un à la banque, l’autre à la caution.
La société ayant été mise en redressement puis liquidation judi-
ciaires, la banque a obtenu une ordonnance d’injonction de payer
contre la caution, à  laquelle celle-ci a  formé opposition, en fai-
sant valoir que la mention manuscrite de l’acte de cautionnement
n’était pas conforme à la loi.
La cour d’appel a mis à néant l’ordonnance portant injonction de payer
du 29 janvier 2014 et prononcé la nullité du cautionnement, après avoir
relevé que l’acte produit par M. L. comportait une mention manus-
crite ne respectant pas le formalisme prévu par le texte précité, en ce
que le mot « caution » en a été omis, et que cette divergence avec la
formule légale affecte le sens et la portée de la mention manuscrite.
Elle retient également qu’il importe peu que la banque détienne un
autre exemplaire de l’acte qui comporte, cette fois, l’intégralité de la
mention légale, dès lors que la mention est incomplète sur un des
exemplaires et que la différence qui en résulte avec la mention légale
est déterminante et n’a pas permis à M. L. de prendre la pleine mesure
de la nature et de la teneur de son engagement.
La banque a alors formé un pourvoi en cassation.
Elle a eu raison car la chambre commerciale de la Cour de cassa-
tion censure l’arrêt d’appel au visa de l’article  L.  341-2 du Code
de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de
l’ordonnance du 14 mars 2016.
La Haute juridiction cite d’abord entièrement le contenu de cet ar-
ticle pour rappeler la mention manuscrite devant être apposée par
la caution.
Puis elle juge : « en statuant ainsi, alors que, le cautionnement étant
un contrat unilatéral, un seul original était requis et que M. L. ne
contestait pas avoir écrit de sa main les mentions conformes aux
prescriptions légales sur l'exemplaire original détenu par le créan-
cier, la cour d'appel a violé le texte susvisé ». n Victoria MAURIÈS
ÎRLDC 6970
Cautionnement, garantie
hypothécaire et information
annuelle
Lorsqu’une même personne se rend caution
personnelle des engagements d’un débiteur envers
un établissement de crédit et lui affecte aussi un
ou des biens en garantie hypothécaire de ces
mêmes engagements, cet établissement lui doit
l’information annuelle prévue par l’article L. 313-22
du Code monétaire et financier.
Cass. com., 2 juin 2021, n° 19-20.140, B
En l’espèce, par un acte notarié des 30 septembre et 1er octobre
2004, une banque a consenti à une société un crédit de 80 000 eu-
ros. Par un deuxième acte notarié, du 31  août 2006, la banque
a consenti à la même société une facilité de caisse en compte cou-
rant de 30 000 euros, une ouverture de crédit par billets à ordre de
70 000 euros, ainsi qu’une ligne d’escompte de 100 000 euros. Par
un troisième acte notarié, du 10 octobre 2006, la banque a consenti
à  une autre société une facilité de caisse en compte courant de
6 I RLDC
25 000 euros, une ouverture de crédit par billets à ordre de 75 000
euros, ainsi qu’une ligne d’escompte de 70 000 euros.
M. F., le gérant des deux sociétés, et Mme K. se sont rendus cau-
tions solidaires des sociétés débitrices et ont affecté hypothécaire-
ment en garantie un bien immobilier leur appartenant.
Les deux sociétés ayant été mises en liquidation judiciaire, par des
jugements du 25 novembre 2009, la banque a fait délivrer à M. F. et
Mme K. un commandement de saisie immobilière, puis les a assi-
gnés pour l’audience d’orientation.
M. F. et Mme K. ont élevé plusieurs contestations. En particulier, ils
ont invoqué le manquement de la banque à son obligation d’infor-
mation annuelle des cautions, demandant, en conséquence, que
les paiements effectués par la société débitrice principale soient
affectés prioritairement au principal de la dette.
Pour rejeter cette demande de M. F. et Mme K., la cour d’appel, après
avoir relevé que M. F. et Mme K. avaient consenti deux garanties dis-
tinctes en remboursement des crédits accordés aux sociétés, à savoir
un cautionnement personnel et solidaire et une sûreté réelle consis-
tant en l’affectation hypothécaire au profit de la banque du bien saisi,
retient que seule cette seconde garantie est mise en œuvre dans le
cadre de la présente instance. Elle ajoute que les dispositions de l’ar-
ticle L. 313-22 du Code monétaire et financier relatives à l’obligation
d’information annuelle des cautions s’appliquent aux cautionnements
donnés par une personne physique ou une personne morale mais non
aux sûretés réelles telles que la garantie hypothécaire, puisqu’une sû-
reté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun
engagement personnel à satisfaire à l’obligation d’autrui et n’est dès
lors pas un cautionnement, et en déduit que la banque n’était pas
tenue d’informer annuellement M. F. et Mme K.
M. F. et Mme K. ont alors formé un pourvoi en cassation.
La chambre commerciale de la Cour de cassation censure le raison-
nement des juges du fond au visa des articles 1134, celui-ci dans
sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février
2016, et 2015, devenu 2292, du Code civil, et L. 313-22 du Code
monétaire et financier.
La Haute juridiction énonce d’abord : « Il résulte de ces textes que,
lorsqu'une même personne se rend caution personnelle des enga-
gements d'un débiteur envers un établissement de crédit et lui af-
fecte aussi un ou des biens en garantie hypothécaire de ces mêmes
engagements, cet établissement lui doit l'information annuelle pré-
vue par le dernier texte ».
Puis elle juge : « En statuant ainsi, après avoir relevé qu'en sus de
l'affectation hypothécaire de l’immeuble, M. F... et Mme K... s'étaient
rendus cautions personnelles des crédits consentis aux sociétés dé-
bitrices, de sorte que la banque était tenue à  l’obligation d’infor-
mation annuelle prévue par l'article L. 313-22 du Code monétaire et
financier, la cour d'appel a violé les textes susvisés ». n V. M.
PROCÉDURE ET VOIES D’EXÉCUTION
ÎRLDC 6971
Panne informatique d’un cabinet
d’avocat et irrecevabilité d’un
acte de procédure
L’intervention dans un cabinet d’avocat d’une
société d’informatique chargée de rechercher une
Numéro 195 I Septembre 2021
 actualité i les essentiels
panne informatique justifie-t-elle une dérogation
à l’obligation de communiquer par voie électronique
un acte de procédure à la cour d’appel de sorte que
son irrecevabilité peut être écartée ?
Cass. 2e civ., 10 juin 2021, n° 20-10.522, P
Il ressort de l’article 930-1 du Code de procédure civile que si, dans
la procédure avec représentation obligatoire devant la cour d’ap-
pel, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie élec-
tronique, l’irrecevabilité sanctionnant cette obligation est écartée
lorsqu’un acte ne peut être transmis par voie électronique pour une
cause étrangère à celui qui l’accomplit, l’acte étant en ce cas remis
au greffe sur support papier.
À  l’occasion d’un contentieux relatif à  un bail de locaux
à usage commercial ayant impliqué deux renvois après cassa-
tion (Cass. 3e civ., 2 juill. 2013, n° 12-15.573 ; Cass. 3e civ., 5 oct.
2017, n°  15-25.018), une deuxième cour d’appel de renvoi
après cassation a déclaré irrecevable la déclaration de saisine
remise au greffe le 22 mars 2018 sur support papier par l’avo-
cat de la société bailleresse. Cette dernière a  formé pourvoi
contre l’arrêt. Elle précise qu’elle établissait qu’une panne de
l’installation internet de son avocat avait rendu impossible le
dépôt d’une déclaration par voie électronique pendant trois
jours. Elle prétend que la cour d’appel a  violé l’article  930-1
du Code de procédure civile, ainsi que l’article  6, §  1, de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales dès lors qu’elle n’a  pas retenu
l’existence d’une cause étrangère faisant obstacle au dépôt de
la déclaration d’appel par voie électronique indépendante de
la volonté ou du fait de son conseil.
À  cet égard, la Cour de cassation constate que la cour d’appel
a retenu que la déclaration de saisine après renvoi de la Cour de
cassation a été remise au greffe sur support papier sans qu’il ne soit
établi que le conseil de la société bailleresse ait été dans l’impos-
sibilité d’avoir accès au réseau professionnel virtuel des avocats,
dès lors qu’il n’est fait état d’aucune panne affectant sa clé RPVA,
laquelle pouvait être utilisée sur tout autre poste informatique dis-
posant d’un accès internet, notamment à  l’ordre des avocats ou
dans un cabinet d’un de ses confrères qu’il ne prétendait pas avoir
sollicités. La cour d’appel a ainsi déclaré irrecevable la déclaration
de saisine.
La Cour de cassation ne suit pas ce raisonnement. Elle casse et
annule l’arrêt et juge que la cour d’appel a violé l’article 930-1 du
Code de procédure civile. L’avocat justifiait qu’une société d’in-
formatique était intervenue pendant trois jours, du 19 au 23 mars
2018, afin de rechercher une panne de son matériel informatique
rendant impossible la navigation sur internet et ayant pour origine
la défectuosité d’un câble de la live box.
Dès lors, lorsqu’un acte ne peut être transmis par voie électro-
nique pour une cause étrangère à  celui qui l’accomplit, il peut
être établi et remis au greffe sur support papier. L’intervention
dans un cabinet d’avocat d’une société d’informatique chargée
de rechercher une panne justifie une dérogation à l’obligation de
communiquer par voie électronique un acte de procédure à  la
cour d’appel de sorte que son irrecevabilité peut être écartée. La
panne informatique d’un cabinet d’avocat est constitutive d’une
cause étrangère qui rend impossible la communication d’un acte
de procédure par voie électronique à la cour d’appel. n Stavroula
KOULOCHERI
Numéro 195 I Septembre 2021
ÎRLDC 6972
Rappel des principes régissant la
procédure orale
La Cour de cassation rappelle les principes régissant
la procédure orale quant à la recevabilité des
demandes formulées dans le cadre des écritures
déposées à l’audience et la tentative de conciliation
préalable.
Cass. 2e civ., 1er juill. 2021, n° 20-12.303, B
Un arrêt rendu le 1er juillet 2021 a constitué l’occasion pour que la
deuxième chambre civile de la Cour de cassation rappelle certains
principes régissant la procédure orale.
Recevabilité des demandes formulées dans le cadre des écri-
tures déposées à l'audience - Il ressort du premier alinéa de l’ar-
ticle 446-1 du Code de procédure civile que, dans le cadre d’une
procédure orale, les parties présentent oralement à  l’audience
leurs prétentions et les moyens à leur soutien et peuvent égale-
ment se référer aux prétentions et aux moyens qu’elles auraient
formulés par écrit. La Cour de cassation souligne qu’en l’absence
de formalisme particulier pour se référer à des écritures, satisfait
aux prévisions de ce texte, la partie qui, hors le cas d’un refus op-
posé par le tribunal, dépose un dossier comportant ses écritures
au cours d’une audience des débats à laquelle elle est présente
ou représentée.
En l’espèce, une justiciable a  saisi un tribunal d’instance par dé-
claration au greffe. Le tribunal d’instance a  rejeté les demandes
formulées par écrit. Il a retenu que la procédure étant orale, l’oralité
de la procédure impose à la partie de comparaître ou de se faire
représenter pour formuler valablement ses prétentions et les jus-
tifier. De nombreuses demandes de renvois ont été formulées et
accordées par le tribunal d’instance. Ce dernier a pu constater que
le dossier de l’affaire a été déposé et que les demandes formulées
par écrit par la demanderesse n’ont pas été soutenues oralement. Il
a ainsi déclaré irrecevables ces demandes. La demanderesse a for-
mé pourvoi contre ce jugement.
La Cour de cassation juge que le tribunal d’instance a violé l’article
susmentionné dès lors qu’il a déclaré les demandes irrecevables,
alors qu’il a constaté que les parties avaient déposé à l’audience
leurs écritures respectives.
Diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable
du litige - L’article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016,
dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019
énonce qu’à  peine d’irrecevabilité, que le juge peut prononcer
d’office, la saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe
doit être précédée d’une tentative de conciliation menée par un
conciliateur de justice, sauf si l’une des parties au moins sollicite
l’homologation d’un accord, si les parties justifient d’autres dili-
gences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de
leur litige et si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par
un motif légitime.
En l’espèce, pour rejeter les demandes formulées par écrit, le tri-
bunal d’instance a considéré que la demanderesse a fait un dépôt
de dossier qui ne contenait pas la preuve du respect du formalisme
nécessaire. La demanderesse prétendait avoir été empêchée de
recourir à un médiateur en raison du comportement de son contra-
dicteur. Selon le tribunal d’instance, ce moyen mentionné dans les
écritures était inopérant au regard du respect de l’obligation légale
RLDC I 7
 les essentiels i actualité

opposable à  la saisine du tribunal par déclaration au greffe. De
plus, la demanderesse faisait état d’un médiateur de la consom-
mation. Le tribunal d’instance a  considéré que la demanderesse
ne justifiait pas de diligences entreprises en vue de parvenir à une
résolution amiable du litige de sorte que ses demandes formulées
par déclaration au greffe étaient irrecevables. La demanderesse
a formé pourvoi contre ce jugement.
La Cour de cassation retient que le tribunal d’instance n’a pas ré-
pondu aux écritures de la demanderesse faisant valoir et offrant
de prouver diverses tentatives de résolutions amiables et n’a pas
donné de base légale à sa décision.
Dès lors, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt et renvoie l’af-
faire. n S. K.
ÎRLDC 6973
Surendettement : la bonne foi ne
se présume pas
Focus sur le pouvoir d’appréciation du juge en
matière de recevabilité d’une demande de traitement
des situations de surendettement des particuliers.
Cass. 2e civ., 10 juin 2021, n° 20-13.597, D
En l’espèce, une banque forme un recours contre une décision
d’une commission de surendettement des particuliers ayant décla-
ré recevable la demande d’une débitrice tendant au traitement de
sa situation financière.
Un jugement d’un tribunal d’instance du 19  décembre 2019 dé-
clare bien fondé le recours formé par la banque et irrecevable la
débitrice en sa demande de traitement des situations de surendet-
tement des particuliers. Notamment en raison de la mauvaise foi
manifeste de cette dernière.
En effet, le tribunal souligne qu’à la suite de la vente de son bien
immobilier, acquis avec emprunt auprès de l’établissement ban-
caire, la débitrice n’a  pas informé ni désintéressé son créancier.
Que les fonds ont par ailleurs servi à l’achat d’un véhicule et à des
éléments d’équipements et d’habillage de ses enfants.
Le 10 juin 2021, la deuxième chambre civile vient conforter ce ju-
gement et rappelle qu’en matière de surendettement des particu-
liers, l’appréciation de la bonne foi du débiteur relève du pouvoir
souverain du juge du fond. En aucun cas cette bonne foi ne saurait
être présumée, à  l’inverse de ce que soutenait la débitrice. Et la
Cour d’affirmer, que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain
d’appréciation que le juge du tribunal d’instance a relevé l’absence
de bonne foi de la requérante. n Juliette BLANCHET

En bref... ties communes de tous les objets mobiliers qu’il

VOIES D'EXÉCUTION
Liquidation d’astreinte : la
preuve incombe au débiteur
de l’obligation
En l’espèce, un arrêt d’appel a  condamné un
preneur à bail d’un appartement à libérer les par-
y avait entreposés, sous astreinte de 20 euros par
jour de retard à l’issu du délai d’un mois suivant
sa signification. Les bailleurs ont par la suite saisi
un juge de l’exécution aux fins de liquidation de
cette astreinte et de condamnation à une nou-
velle astreinte.
Le juge de l’exécution a liquidé cette astreinte
à  la somme de 5  480 euros et prononcé la
condamnation du locataire au paiement de cette
somme à ses bailleurs, et assorti cette obligation
d’une nouvelle astreinte provisoire de 50  euros
par jour de retard à compter de la signification
de cette décision.
Le locataire conteste la liquidation de cette as-
treinte, arguant du fait qu’il incombe au juge
de l’exécution de déterminer sans ambiguïté la
teneur de l’obligation qu’assortit cette astreinte.
En l’occurrence, se trouvaient dans les parties
communes des objets appartenant à des tiers et
le juge n’a pas déterminé sur quels objets portait
la décision de condamnation.
Le 17 juin 2021, la deuxième chambre civile est
venue confirmer cette décision. En effet, il ap-
partenait au locataire de prouver qu’il avait bien
retiré le mobilier dont il était propriétaire, preuve
qu’il n’avait pas rapportée. Dès lors, le prononcé
de la liquidation de cette astreinte était bien jus-
tifié. Juliette BLANCHET
Cass. 2e civ., 17 juin 2021, n° 20-10.396, D

8 I RLDC Numéro 195 I Septembre 2021


Par Sarah FARHI
Maître de conférences
Faculté de Droit de l'Université de Toulon
Directrice adjointe du CERC (EA 3164)
ÎRLDC 6974
Retour vers le passé : de la rétractation
de la promesse unilatérale de vente
La rétractation de la promesse unilatérale de vente par le promettant avant la levée d’option
du bénéficiaire est sans effet et l’exécution forcée du contrat promis peut être ordonnée. Tel
est le revirement de jurisprudence que vient de réaliser la troisième chambre civile de la Cour
de cassation dans cet arrêt du 23 juin 2021.
Cass. 3e civ., 23 juin 2021, n° 10-17.554, B
1. Un revirement de jurisprudence. Depuis près de 30 ans, le droit
des contrats est le siège d’une saga qui ne cesse de passionner la
jurisprudence, la doctrine et la pratique : la rétractation de la pro-
messe unilatérale de vente. L’arrêt rendu par la troisième chambre
civile le 23  juin 2021 offre un rebondissement aussi spectaculaire
qu’inattendu à cette saga que les juristes pensaient pourtant ache-
vée. Spectaculaire d’abord, tant cette décision rompt avec la cé-
lèbre jurisprudence « Cruz »(1) qui refusait, en cas de révocation de
la promesse unilatérale par le promettant, toute exécution forcée
de la vente promise. Inattendue ensuite, tant le nouvel article 1124
alinéa 2 introduit par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016(2)
brisait cette jurisprudence pour toutes les promesses conclues
à  partir du 1er  octobre 2016, satisfaisant ainsi aux critiques de la
doctrine et des praticiens. À  la stupéfaction des commentateurs
donc, la troisième chambre civile vient d’abandonner sa position
trentenaire et considère désormais que la rétractation du promet-
tant n’interdit pas la formation de la vente.
2. Une espèce classique, pour une solution inédite. En l’espèce,
deux époux ont consenti, le 1er avril 1999, une promesse unilatérale
de vente. Les bénéficiaires ont obtenu la faculté de lever l’option
d’achat à la date du décès de la précédente propriétaire du bien
qui conservait un droit d’usage et d’habitation sur l’immeuble. Les
promettants divorcent et l’épouse est attributaire de l’immeuble.
Elle se rétracte de la promesse unilatérale le 17 février 2010. Les
(1) Cass.  3e  civ., 15  déc. 1993, n°  91-10.199, Bull. civ.  III, n°  174, D.  1995, p.  87,
obs.  Aynès  L., AJDI  1994, p.  384, étude Azencot  M., Defrénois  1994, p.  795,
obs.  Delebecque  P., JCP  G  1995, II, 22366, note Mazeaud  D., RTD  civ.  1994,
p. 584, obs. Mestre J.
(2) Ord. n°  2016-131 du 10 févr. 2016, JO 11  févr., texte n°  26  ; Bénabent  A. et
Aynès  L., Réforme du droit des contrats et des obligations  : aperçu général,
D. 2016, p. 434 ; Guiomard P., Les nouveautés de la réforme du droit des obli-
gations, D. Actualité, 15 févr. 2016 ; Molfessis N., Droit des contrats : que vive la
réforme !, JCP G 2016, n° 7, 180.
Numéro 195 I Septembre 2021
CONTRAT
bénéficiaires lèvent cependant l’option d’achat le 8  janvier 2011,
une fois la précédente propriétaire décédée et assignent la pro-
mettante en réalisation de la vente.
La cour d’appel de Grenoble considère que la rétractation de la
promettante est inefficace et admet la réalisation de la vente. La
promettante forme alors un pourvoi. Dans un premier arrêt du 6 dé-
cembre 2018(3), la troisième chambre civile censure les juges du fond
au motif que « la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse
unilatérale postérieurement à la rétractation du promettant excluant
toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir,
la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée ». La cour
d’appel de renvoi(4) refuse de se plier à la position de la Haute juridic-
tion et prononce à nouveau la réalisation de la vente. La promettante
saisit donc une seconde fois la Cour de cassation.
Les arguments tirés du moyen sont prévisibles car ils reprennent la
position développée par la troisième chambre civile depuis l’arrêt
«  Cruz  ». Le pourvoi soutient ainsi que la rétractation de la pro-
messe unilatérale de vente antérieure à la levée d’option, empêche
la rencontre des volontés du promettant et du bénéficiaire. En l’ab-
sence de rencontre des volontés réciproques de vendre et d’ac-
quérir, la réalisation forcée de la vente ne peut pas être ordonnée.
Dans son second arrêt, la Haute juridiction ne retient toutefois pas ce
raisonnement et opère un revirement de jurisprudence surprenant en
rejetant le pourvoi. La troisième chambre civile précise que le promet-
tant « s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-
contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire  ».
Le promettant ne peut donc pas rétracter la promesse unilatérale de
vente. Plus encore, la Cour de cassation ajoute que « la rétractation du
(3) Cass. 3e civ. , 6 déc. 2018, nos 17-21.170 et 17-21.171, JCP E 2019, 1109, note Main-
guy D., D. 2019, p. 301, note Mekki M., RDC 2019, n° 1156, p. 22, note Laithier Y.-M.
(4) CA Lyon, 19 mai 2020, n° 19/05653.
RLDC I 9
 CONTRAT I JURISPRUDENCE
promettant ne constituait pas une circonstance propre à empêcher la
formation de la vente », et que les juges du fond en ont « exactement
déduit que, les consentements des parties s’étant rencontrés lors de la
levée de l’option par les bénéficiaires, la vente était parfaite ».
3. La genèse du débat. Liberté contractuelle versus force obliga-
toire du contrat, voici les forces qui animent le débat relatif à  la
rétractation de la promesse unilatérale avant l’expiration du délai
d’option offert au bénéficiaire. Malgré sa dénomination trompeuse,
la promesse unilatérale est une véritable convention préparatoire
grâce à  laquelle le promettant s’engage envers le bénéficiaire
à conclure un contrat, souvent de vente. La promesse unilatérale
permet ainsi au bénéficiaire de recueillir le consentement du pro-
mettant et de conserver un droit d’option pour former la vente ou
non. Une discordance est néanmoins apparue entre la doctrine
et la jurisprudence quant à  la validité de la rétractation de cette
promesse. Depuis l’arrêt « Cruz »(5), la troisième chambre civile in-
diquait que la rétractation du promettant était juridiquement opé-
rante et anéantissait sa volonté de former la vente. Étonnamment,
la Cour admettait la validité de la rétractation du promettant qui
avait pourtant irrévocablement donné son consentement à la vente
dans la promesse unilatérale. Il était alors impossible de forcer le
promettant à former la vente qu’il ne souhaitait plus conclure. La
rétractation de la promesse était ainsi uniquement sanctionnée par
l’octroi de dommages et intérêts au bénéficiaire déçu, jamais par
la réalisation forcée de la vente. La troisième chambre civile appli-
quait ainsi strictement le principe de liberté contractuelle.
Cette solution a été abondamment critiquée par la doctrine(6). En
autorisant le promettant à retirer son consentement définitivement
donné dans la promesse unilatérale, la Cour de cassation réduisait
considérablement la force obligatoire de cet avant-contrat. La pro-
messe unilatérale n’avait alors pas plus d’effet qu’une simple offre
de contracter, la rétractation de l’une ou de l’autre étant sanction-
née par l’attribution de dommages et intérêts(7). L’intérêt pratique
de conclure une promesse unilatérale était restreint, la formation
de la vente ne dépendant plus de la levée d’option du bénéficiaire
mais du bon vouloir du promettant et de son aptitude à  vendre
le bien pour un prix plus élevé que celui prévu dans la promesse.
4. L’ordonnance du 10 février 2016. Le législateur n’est pas resté
sourd à ces critiques. À l’occasion de la réforme du droit des contrats
du 10 février 2016, un nouvel article 1124 alinéa 2 a été introduit dans
le Code civil. Cette disposition énonce que « la révocation de la pro-
messe pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche
pas la formation du contrat promis ». Pour toutes les promesses uni-
latérales conclues après le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur
de l’ordonnance, la rétractation intervenue pendant le délai offert au
bénéficiaire pour opter est inefficace. La rétractation du promettant
n’empêche désormais plus la formation du contrat de vente dont
(5) V. supra, note 1.
(6) V. not.  : Aynès  L., Faut-il abandonner la promesse unilatérale de vente  ?, De-
frénois, 15  juin  2011, n°  40023, p.  1023  ; Mazeaud  D., Faut-il désespérer des
promesses unilatérales de contrat  ?, Bull.  Joly  Sociétés  2011, n°  344, p.  652  ;
Laithier Y.-M., La sanction de l’inexécution de la promesse unilatérale de vente :
retour (ou presque) à la case départ, RDC 2011, p. 1133 ; Wicker G., L’engage-
ment du promettant : engagement au contrat définitif, RDC 2012, p. 649.
(7) V. Cass. 3e civ., 7 mai 2008, n° 07-11.792, Bull. civ. III, n° 78, RTD civ. 2008, p. 474,
obs. Fages B., Laithier Y.-M. et Mazeaud D., La nature de la sanction : satisfaction
du bénéficiaire par des dommages-intérêts ou primauté de l’exécution forcée en
nature ?, RDC 2012, p. 681.
10 I RLDC
l’exécution peut éventuellement être forcée. Sans équivoque, cette
nouvelle disposition rompt avec la jurisprudence de la Cour de cas-
sation issue de l’arrêt « Cruz ». La troisième chambre civile était d’ail-
leurs résignée à l’abandon de sa position trentenaire. En effet, dans
un arrêt du 17 octobre 2019(8), elle a refusé de transmettre au Conseil
constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité relative
à la validité de l’alinéa 2 du nouvel article 1124 du Code civil(9).
5. Un revirement inattendu. La saga relative à la rétractation de la
promesse unilatérale de vente aurait pu s’arrêter là. La troisième
chambre civile aurait pu attendre l’application du nouvel article 1124
aux promesses unilatérales conclues à  partir du 1er  octobre 2016.
Mais quid des promesses conclues avant la date d’entrée en vigueur
de la réforme  ? La troisième chambre civile devait-elle continuer
à appliquer sa position classique ? Dans son arrêt du 23 juin 2021,
la troisième chambre civile répond négativement à cette question et
opère pour le passé le revirement de jurisprudence attendu depuis
près de 30 ans (I). L’ordonnance de réforme du droit des obligations
va néanmoins réduire la portée de ce revirement tardif (II).
I. UN REVIREMENT ATTENDU
6. Une nouvelle définition de la promesse unilatérale. Dans son
arrêt du 23 juin 2021, la troisième chambre civile renonce à sa ju-
risprudence relative à l’exclusion de l’exécution forcée de la vente
promise en cas de révocation de la promesse unilatérale avant l’ex-
piration du délai d’option offert au bénéficiaire. Pour justifier une
solution inverse à  celle défendue pendant près de trente ans, la
Cour de cassation construit son argumentation en trois étapes.
La troisième chambre civile
1redonne ici de la vigueur au
principe de l’irrévocabilité des
conventions en considérant que
la rétractation du promettant
est inefficace.
Elle commence par livrer une nouvelle définition de la promesse
unilatérale. La Haute juridiction précise qu’ «  à  la différence de la
simple offre de vente, la promesse unilatérale est un avant-contrat qui
contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels
du contrat définitif qui serviront à l'exercice de la faculté d'option du
bénéficiaire et à la date duquel s'apprécient les conditions de validité
de la vente ». La définition légale de la promesse unilatérale conte-
nue à l’article 1124 alinéa 1 nouveau du Code civil(10) est ici reprise
par la Cour de cassation, bien que la référence au consentement du
bénéficiaire en soit absente. Malgré cette divergence mineure, le lé-
(8) Cass. 3e civ., 17 oct. 2019, n° 19-40.028, Farhi S., Clap de fin : pas de renvoi devant
le Conseil constitutionnel pour l’article 1124 du Code civil, Gaz. Pal. 2019, n° 43,
p. 19 ; Pellet S., Sanction de la violation d’une promesse unilatérale de vente :
l’épilogue ?, RDC 2020, n° 1, p. 20.
(9) Fabre-Magnan M., De l’inconstitutionnalité de l’exécution forcée de la promesse
unilatérale de vente, D. 2015, p. 826.
(10) C. civ., art.  1124 al.  1 «  La promesse unilatérale est le contrat par lequel une
partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la
conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la
formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ».
Numéro 195 I Septembre 2021
 JURISPRUDENCE I CONTRAT
gislateur a inspiré les magistrats du Quai de l’Horloge. Et cette in-
fluence est d’autant plus prégnante que la troisième chambre civile
n’évoque pas l’obligation de faire du promettant dans sa définition(11).
Cet abandon n’est pas anodin. Pour étayer son ancienne solution, la
Haute juridiction estimait que la promesse unilatérale de vente met-
tait à la charge du promettant une obligation de faire, dont la rétrac-
tation avant la levée d’option du bénéficiaire empêchait la rencontre
des volontés de vendre et d’acheter. L’obligation de faire constituait
le cœur de l’argumentation de la troisième chambre civile(12), dont les
méandres ne seront pas explorés dans ce modeste commentaire.
Remarquons toutefois que la nouvelle définition de la promesse uni-
latérale contenue dans l’arrêt du 23 juin 2021, expurgée de l’obliga-
tion de faire, témoigne d’une rupture nette de la Cour de cassation
avec son ancienne argumentation. Libérée de l’obligation de faire, la
troisième chambre civile souligne alors que la promesse recueille le
« consentement du vendeur » ainsi que « les éléments essentiels du
contrat définitif » et distingue cet avant-contrat de la simple offre. Si
l’offre est un acte unilatéral qui exprime une volonté de contracter, le
pollicitant n’est pas engagé tant que son offre n’est pas acceptée. En
revanche, dans une promesse unilatérale, le promettant est d’ores et
déjà engagé à former le contrat et doit attendre la levée d’option du
bénéficiaire pour savoir si la vente sera finalement réalisée ou non.
Le promettant ne peut donc pas se rétracter librement. La troisième
chambre civile utilise d’ailleurs un terme éloquent pour désigner le
promettant dans sa définition, celui-ci étant qualifié de « vendeur ».
7. Une interprétation extensive de l’ancien article 1142. La rupture de
la Cour de cassation avec son argumentation trentenaire se manifeste
ensuite par l’adoption d’une nouvelle interprétation de l’ancien ar-
ticle 1142 du Code civil. Dans la jurisprudence issue de l’arrêt « Cruz »,
la Cour de cassation appliquait strictement l’article 1142 qui disposait
que « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dom-
mages et intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur ». La
rétractation de la promesse ne pouvait être réparée que par des dom-
mages et intérêts, le promettant n’ayant qu’une obligation de faire.
Dans l’arrêt ici commenté, la troisième chambre civile écarte l’ap-
plication stricte de cet ancien article 1142. Elle précise qu’en appli-
cation de cette disposition, « la jurisprudence retient la faculté pour
toute partie contractante, quelle que soit la nature de son obligation,
de poursuivre l'exécution forcée de la convention lorsque celle-ci
est possible »(13). Elle adopte une interprétation extensive de cette
ancienne disposition. Nul besoin alors de déterminer la nature de
l’obligation du promettant issue de la promesse unilatérale. Nul be-
soin d’entrer dans les arcanes de la distinction entre les obligations
de faire, de ne pas faire et de donner. Peu importe la nature de l’obli-
gation violée par le promettant, l’exécution forcée de la vente peut
être demandée. Des conditions sont cependant imposées par la ju-
risprudence pour obtenir l’exécution forcée. Il faut que l’exécution
du contrat demeure « possible ». Tel est ici le cas, puisque le bien
n’a pas été vendu ou détruit. Plus encore, comme les « éléments es-
sentiels du contrat définitif » sont contenus dans la promesse, l’exé-
cution forcée de la vente est « possible ».
(11) Pierre P., Non bis repetita… Revirement sur la rétractation du débiteur d’une pro-
messe unilatérale de vente, JCP N 2021, n° 27, 1252.
(12) Collart-Dutilleul  F. et Delebecque  P., Contrats civils et commerciaux, Dalloz,
10e éd., 2015, n° 76.
(13) Cass. 1re civ. , 16 janv. 2007, n° 06-13.983, Bull. civ. I, n° 19.
Numéro 195 I Septembre 2021
8. Une nouvelle appréciation de l'engagement du promettant. La
Cour de cassation exprime finalement toutes les conséquences de
ces nouvelles interprétations et précise qu’« il convient dès lors d'ap-
précier différemment la portée juridique de l'engagement du promet-
tant signataire d'une promesse unilatérale de vente et de retenir qu'il
s'oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l'avant-contrat,
sans possibilité de rétractation ». Le promettant ne peut pas renoncer
à la vente car le consentement donné dans la promesse unilatérale
a un caractère définitif. Le promettant s’oblige donc irrévocablement
à vendre le bien promis au bénéficiaire, la promesse unilatérale conte-
nant à cet effet tous les éléments essentiels à la formation du contrat
de vente. La levée d’option du bénéficiaire suffit alors à rendre la vente
parfaite et la rétractation du promettant « ne constitue pas une circons-
tance propre à empêcher la formation de la vente »(14). La rétractation
du promettant antérieure à la levée d’option du bénéficiaire n’interdit
pas la rencontre des volontés de vendre et d’acheter, le consentement
du vendeur ayant été définitivement recueilli dans la promesse.
La troisième chambre civile redonne ici de la vigueur au principe de
l’irrévocabilité des conventions en considérant que la rétractation du
promettant est inefficace. En outre, l’exécution forcée de la vente peut
être ordonnée dès lors qu’elle demeure possible, la nature de l’obli-
gation du promettant n’exerçant plus d’influence sur la réalisation du
contrat promis. La Cour de cassation rétablit dans cette décision la
fonction principale de la promesse unilatérale : offrir un droit d’option
au bénéficiaire. La formation de la vente n’est désormais plus laissée
au bon vouloir du promettant dont la rétractation est inopérante, mais
bien à la volonté du bénéficiaire qui dispose d’un droit d’option.
9. Transition. Grâce à une argumentation en trois étapes, la Cour
de cassation redonne ses lettres de noblesses à la promesse unila-
térale de vente et à la force obligatoire du contrat. Si le revirement
opéré par la troisième chambre civile dans cet arrêt du 23 juin 2021
était aussi attendu que nécessaire, sa portée est pourtant réduite.
II. UN REVIREMENT DE PORTÉE RÉDUITE
10. Un revirement applicable aux promesses conclues avant le 1er oc-
tobre 2016. Dans l’espèce présentée à  la troisième chambre civile
dans l’arrêt du 23 juin 2021, la promesse unilatérale de vente a été
conclue le 1er avril 1999. Cette promesse était soumise aux règles an-
térieures à la réforme du 10 février 2016, notamment à la jurisprudence
issue de l’arrêt « Cruz ». Le revirement opéré ici par la Cour de cassa-
tion ne peut d’ailleurs s’appliquer que pour le passé, que pour les pro-
messes unilatérales de vente conclues avant le 1er octobre 2016, date
d’entrée en vigueur de l’ordonnance. Les promesses conclues après
cette date seront nécessairement soumises au nouvel article 1124 ali-
néa 2 du Code civil et ignoreront le revirement réalisé. La portée de ce
revirement de jurisprudence espéré est donc restreinte, tant les pro-
messes unilatérales concernées seront peu nombreuses.
11. Un revirement inspiré par la réforme  ? Ce revirement appli-
cable à  peu d’espèces interroge pourtant  : procéderait-il d’une
application anticipée du nouvel article 1124 alinéa 2 du Code civil ?
Deux arguments plaident pour une réponse négative. D’abord, la
Haute juridiction n’évoque pas dans sa motivation enrichie « l'évo-
lution du droit des obligations  » comme elle a  déjà été amenée
(14) Loiseau G., Chronique de droit des contrats, JCP G 2021, n° 28, doct. 737.
RLDC I 11
 CONTRAT I JURISPRUDENCE

à le faire dans d’autres décisions(15). Ensuite, si la troisième chambre
civile avait appliqué à  la lettre le nouvel article  1124 alinéa  2 du
Code civil, la solution retenue aurait peut-être été différente. Cette
disposition précise en effet que « la révocation de la promesse pen-
dant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la
formation du contrat promis ». Or, en l’espèce, la rétractation de
la promesse unilatérale est intervenue avant que le délai d’option
du bénéficiaire ne débute(16). En s’en tenant strictement à la lettre
de l’article  1124 alinéa  2 du Code civil, dans une telle situation,
la révocation de la promesse pourrait interdire la formation du
contrat de vente(17). Certes, cette question relative à l’interprétation
de l’article 1124 alinéa 2 devra être tranchée par la Cour de cassa-
tion dans un futur proche. Il demeure que dans cette décision, la
troisième chambre civile n’a pas appliqué l’article 1124 alinéa 2 du
Code civil. L’ordonnance du 10  février 2016 constitue néanmoins
un argument supplémentaire aux critiques de la doctrine et de la
pratique, ayant inspiré ce revirement de jurisprudence.
La portée de l’arrêt du 23 juin
cette question, le nouvel article 1124 alinéa 3 du Code civil issu de
l’ordonnance du 10 février 2016 précise que « Le contrat conclu en
violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait
l’existence est nul  ». Mais pour les promesses unilatérales conclues
avant le 1er  octobre 2016, la troisième chambre civile ne peut pas
appliquer cette disposition. La Cour de cassation admettra-t-elle
alors que la vente conclue entre le promettant et un tiers est nulle
afin d’assurer l’exécution forcée de la vente avec le bénéficiaire de
la promesse violée ? Aucune indication ne permet de le déterminer.
Une telle décision permettrait cependant à la troisième chambre civile
de poursuivre la construction de sa jurisprudence pré-ordonnance sur
l’exécution forcée de la vente prévue dans une promesse unilatérale.
La Cour de cassation rapprocherait ainsi la sanction applicable à  la
violation de la promesse unilatérale de vente, de celle applicable à la
violation du pacte de préférence. Bien évidemment, des questions
se poseront sur les conditions de cette nullité. À  l’instar des règles
relatives à  la violation du pacte de préférence(18), le tiers devra-t-il
avoir connaissance de l’existence de la promesse et de la volonté du
bénéficiaire de lever l’option ? Sans doute. Si les conditions de cette

1 2021 pourrait toutefois être

élargie, car la perfection de la
vente pourrait être appliquée aux
cas de violation de la promesse
unilatérale de vente.
12. La violation de la promesse unilatérale. La portée de l’arrêt du
23 juin 2021 pourrait toutefois être élargie, car la perfection de la vente
pourrait être appliquée aux cas de violation de la promesse unilaté-
rale de vente. La réalisation forcée de la vente retenue par la Cour de
cassation s’appliquera-t-elle en cas de cession du bien à un tiers ? Sur
éventuelle nullité restent à définir, la Cour de cassation pourrait saisir
cette occasion pour esquisser un droit commun des avant-contrats.
13. Des inquiétudes fondées. Si le revirement de jurisprudence opé-
ré dans l’arrêt du 23 juin 2021 était attendu, il suscite une inquiétude.
Certains auteurs évoquent très judicieusement une atteinte exces-
sive à la sécurité juridique des justiciables qui, depuis bientôt 30 ans,
ne s’exposaient qu’au paiement de dommages et intérêts en cas de
révocation de la promesse unilatérale(19). Désormais, les promettants
seront forcés à exécuter la vente promise dans la promesse unila-
térale, en contradiction avec les impératifs de sécurité juridique et
de prévisibilité du droit. Ce revirement pourrait justifier un recours
devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur le fondement
du droit à une jurisprudence établie et constante, qui sait ! n

(15) Cass.  soc., 21 sept. 2017, n°  16-20.103, RTD  civ.  2017, p.  837, obs.  Barbier  H.,
D. 2007, p. 2007, note Mazeaud D.
(16) Mekki M., Actes courants et techniques contractuelles, JCP N 2019, n° 21, 1201,
n° 14.
(17) Mekki M., L’ambivalence de la force obligatoire des contrats, JCP N 2021, n° 26, 4.
(18) Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, Bull. civ. ch. mixte, n° 4, JCP N 2006,
n° 29, 1256, note Thullier B. ; Contrats, conc., consom. 2006, comm. 153, note Le-
veneur L.
(19) Mekki M., L’ambivalence de la force obligatoire des contrats, précité.

Texte (extrait) : vant ouvrir droit qu’à  des dommages-intérêts

Réponse de la Cour
7. En application des articles 1101 et 1134 du Code
civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de
l’ordonnance du 10 février 2016, et 1583 du même
code, la Cour de cassation jugeait jusqu’à présent,
que, tant que les bénéficiaires n’avaient pas décla-
ré acquérir, l’obligation du promettant ne consti-
tuait qu’une obligation de faire.
8. Il en résultait que la levée de l’option, posté-
rieure à la rétractation du promettant, excluait
toute rencontre des volontés réciproques de
vendre et d’acquérir, de sorte que la réalisation
forcée de la vente ne pouvait être ordonnée
(3e  Civ., 15  décembre 1993, pourvoi n°  91-
10.199, Bull. 1993, III, n° 174), la violation, par le
promettant, de son obligation de faire ne pou-
(3e Civ., 28 octobre 2003, pourvoi n° 02-14.459).
9. Cependant, à la différence de la simple offre
de vente, la promesse unilatérale de vente est
un avant-contrat qui contient, outre le consen-
tement du vendeur, les éléments essentiels du
contrat définitif qui serviront à  l’exercice de la
faculté d’option du bénéficiaire et à la date du-
quel s’apprécient les conditions de validité de la
vente, notamment s’agissant de la capacité du
promettant à contracter et du pouvoir de dispo-
ser de son bien.
10. Par ailleurs, en application de l’article 1142 du
Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle is-
sue de l’ordonnance du 10 février 2016, la jurispru-
dence retient la faculté pour toute partie contrac-
tante, quelle que soit la nature de son obligation,
de poursuivre l’exécution forcée de la convention
lorsque celle-ci est possible (1re  Civ., 16  janvier
2007, pourvoi n° 06-13.983, Bull. 2007, I, n° 19 ).
11. Il convient dès lors d’apprécier différem-
ment la portée juridique de l’engagement du
promettant signataire d’une promesse uni-
latérale de vente et de retenir qu’il s’oblige
définitivement à  vendre dès la conclusion de
l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation,
sauf stipulation contraire.
12. La cour d’appel a  relevé que, dans l’acte
du 1er  avril 1999, Mme  (M) avait donné son
consentement à la vente sans restriction et que
la levée de l’option par les bénéficiaires était
intervenue dans les délais convenus.
13. Ayant retenu à bon droit que la rétractation du
promettant ne constituait pas une circonstance
propre à empêcher la formation de la vente, elle
en a exactement déduit que, les consentements
des parties s’étant rencontrés lors de la levée de
l’option par les bénéficiaires, la vente était parfaite.
Cass. 3e civ., 23 juin 2021, n° 10-17.554, B

12 I RLDC Numéro 195 I Septembre 2021

 RESPONSABILITÉ
Par Olivia ROBIN-SABARD,
Professeur de droit privé
Université de Tours
Membre de l’IRJI
ÎRLDC 6975
Responsabilités consécutives à une situation
d’entraide
Cet arrêt apporte des précisions importantes quant à la réparation du dommage causé
à l’occasion d’un acte d’assistance bénévole par un assistant à un autre assistant.
Cass. 1re civ., 5 mai 2021, n° 19-20.579, P
D
ans cette affaire, alors qu’une personne aide une autre
à  trier et ranger les affaires se trouvant au domicile de
celle-ci, elle est gravement blessée par un carton jeté de-
puis le balcon du deuxième étage par une troisième personne qui
apportait également son aide. Après avoir alloué une provision à la
victime et remboursé les prestations fournies par l’organisme de
sécurité sociale, l’assureur de la personne ayant sollicité de l’aide
assigne en responsabilité celui qui avait renversé le carton, ainsi
que son assureur.
Les juges du fond ayant certes retenu la responsabilité du défen-
deur mais en laissant une bonne part des conséquences domma-
geables à la charge du demandeur, l’assureur de la personne aidée
forme un pourvoi en cassation dans lequel il estime que la respon-
sabilité de l’assisté ne peut pas être engagée lorsque le préjudice
subi par l’assistant est causé par la faute d’un autre assistant.
La première chambre civile rejette ce pourvoi. Elle approuve, en ef-
fet, à tous égards la solution retenue en appel puisqu’elle juge que
« la cour d'appel avait déduit, à bon droit, que la faute commise par
l'assistant n'était pas exclusive de la responsabilité contractuelle de
l'assisté au titre de ses propres manquements à l'égard de la vic-
time et qu'en conséquence la réparation à la charge de l'assistant
devait être limitée dans la proportion qu'elle avait fixée ».
Ainsi, la Cour de cassation considère que l’assisté engageait sa
responsabilité contractuelle envers la victime (1) et que cette res-
ponsabilité s’ajoutait à la responsabilité extracontractuelle de l’as-
sistant à l’origine du dommage (2).
I. MISE EN JEU DE LA RESPONSABILITÉ
CONTRACTUELLE DE LA PERSONNE
ASSISTÉE
La Cour de cassation, dans cet arrêt, statue dans le sens de la res-
ponsabilité personnelle de l’assisté. Le pourvoi l’invitait à  s’inter-
Numéro 195 I Septembre 2021
roger sur l’existence d’une responsabilité du fait d’autrui à son en-
contre. Celui-ci contestait qu’une telle responsabilité puisse peser
sur l’assisté, car la faute commise par la personne aidante n’est pas
susceptible de déclencher la responsabilité de la personne aidée.
La Cour de cassation ne donne pas de réponse à  cet argument,
puisqu’elle ne revient pas sur la qualification de convention d’en-
traide bénévole adoptée par les juges du fond, laquelle empêchait
dès lors, en raison du principe de non-option, de se placer sur le
terrain extracontractuel. Elle estime, comme les juges du fond, que
la personne aidée a commis une faute contractuelle de nature à en-
gager sa responsabilité.
Si le choix de la convention d’assistance bénévole n’avait pas été
fait, la personne aidée aurait-elle pu être tenue de réparer le dom-
mage causé par la personne qui l’a aidée sur le fondement de la
responsabilité du fait d’autrui ? Il est peu probable que la Cour de
cassation aurait recherché sa responsabilité au titre du principe gé-
néral de responsabilité du fait d’autrui, la personne assistée n’exer-
çant aucun pouvoir d’organisation, de contrôle et de direction du
mode de vie de la personne qui l’aide. Détient-elle, en revanche, le
contrôle de l’activité d’autrui ? On le sait, la jurisprudence est peu
encline à aller sur ce terrain pour engager la responsabilité sur le
fondement de l’article 1242, alinéa 1er du Code civil. Aujourd’hui,
seules les associations sportives (et de majorettes) mettent en
œuvre leur responsabilité sur ce fondement(1). Une telle responsa-
bilité a, en revanche, été exclue pour les associations de chasse(2)
et les syndicats(3). Même si, en soi, on pourrait considérer que la
personne aidée encadre l’activité à laquelle participe la personne
qui l’aide, il est plus que douteux, compte-tenu du domaine res-
treint reconnu à la responsabilité générale du fait d’autrui, que la
haute juridiction aurait été jusqu’à admettre une telle responsabi-
(1) V. Cass. 2e civ., 22 mai 1995 (2 arrêts), nos 92-21.197 et 92-21.871, Bull. civ. II, n° 155.
(2) Cass. 2e civ., 11 sept. 2008, n° 07-15.842, Bull. civ. II, n° 192.
(3) Cass. 2e civ., 26 oct. 2006, n° 04-11.665, Bull. civ. II, n° 299.
RLDC I 13
 RESPONSABILITÉ I JURISPRUDENCE
lité, d’autant plus que ce régime de responsabilité aura vocation
à disparaître si le projet de réforme du droit de la responsabilité est
adopté. Les articles 1246 à 1249 de celui-ci optent en faveur d’une
liste limitative des responsabilités du fait d’autrui et suppriment
ainsi le principe général de responsabilité du fait d’autrui.
La qualification de contrat
1d’entraide bénévole retenue
par la Cour de cassation est
critiquable pour deux raisons.
La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés se-
rait davantage envisageable. Le rapport de préposition exigé entre
l’auteur du dommage et le répondant pour que puisse être mise
en œuvre la responsabilité de l’article 1242, alinéa 5 du Code civil
est susceptible d’être caractérisé dans l’hypothèse de l’entraide
bénévole. La jurisprudence admet, en effet, que le lien de préposi-
tion puisse exister dans d’autres situations que le salariat. Il existe
chaque fois que le civilement responsable a  le pouvoir de don-
ner des ordres à celui qui a causé le dommage, peu importe que
ce rapport d’autorité découle d’un contrat de travail, d’un autre
contrat ou d’une situation de fait. Une personne qui sollicite l’aide
de quelqu’un pourrait en conséquence se voir attribuer la qualité
de commettant si elle exerce sur lui une autorité.
Même si la responsabilité des commettants du fait de leurs prépo-
sés pouvait constituer un fondement pertinent, il n’était de toute
façon pas nécessaire en l’espèce d’y recourir puisqu’une faute pou-
vait être retenue à l’encontre de la personne aidée.
La Cour de cassation a décidé de suivre les juges du fond sur le
terrain de la responsabilité contractuelle. La cour d’appel avait, en
effet, reconnu l’existence d’une convention d’assistance bénévole
entre la personne aidée et la personne qui avait offert son aide
et estimé que la première avait commis une faute contractuelle
à l’origine du dommage subi par la victime. Il est fréquent, en ef-
fet, qu’une convention d’entraide bénévole soit retenue en pareille
hypothèse(4). En l’espèce, l’échange des consentements entre l’as-
sisté et l’assistant ne prête pas à confusion. Selon toute vraisem-
blance, soit une proposition d’aide avait été acceptée par celui qui
réalisait son déménagement, soit une suite favorable avait été don-
née à  une demande d’assistance. La qualification de convention
d’entraide bénévole n’est pas ici sujette à discussion contrairement
à d’autres hypothèses où la qualification est plus contestable, no-
tamment lorsque le bénéficiaire de l’aide n’était pas en mesure, en
raison de la situation de péril qui le frappait, de donner son consen-
tement à l’aide qui lui a été apportée. Il n’en demeure pas moins
que l’artificialité de la convention d’entraide bénévole a  souvent
été dénoncée. Création prétorienne(5) aux seules fins d’indemnisa-
tion des dommages(6), celle-ci est souvent le résultat du « forçage »
(4) Cass. 1re civ., 1er déc. 1969, n° 68-12.140, Bull. civ. I, n° 375 ; Cass. 1re civ., 27 janv.
1993, n° 91-12.131, Bull. civ. I, n° 42 ; Cass. 1re civ., 16 juill. 1997, n° 95-17.880, Bull.
civ. I, n° 243 ; Cass. 1re civ., 16 déc. 1997, n° 95-18.593, Bull. civ. I, n° 376 ; Cass.
1re civ., 13 janv. 1998, n° 96-11.223, Bull. civ. I, n° 15, 13 juin 2006, n° 04-19.344.
(5) Cass. 1re civ., 27 mai 1959, JCP 1959, II, n° 11187, note Esmein P.
(6) Sériaux A., L’œuvre prétorienne in vivo : l’exemple de la convention d’assistance
in Mélanges Michel Cabrillac, Litec-Dalloz, 1999, p. 299 et s., spéc. p. 300.
14 I RLDC
du consentement des parties(7), la volonté de conclure un contrat
n’étant pas réelle.
La qualification de contrat d’entraide bénévole retenue par la Cour
de cassation est critiquable pour deux raisons. D’une part, parce
que l’intérêt de cette dénomination est de donner naissance à une
responsabilité de plein droit. Il est traditionnellement jugé que la
convention d’assistance bénévole emporte l’obligation pour l’as-
sisté d’indemniser le dommage subi par l’assistant ou par un tiers,
quand bien même celui-ci n’aurait pas commis de faute(8). Celle-
ci comporte une obligation de sécurité (de résultat), imposant
au bénéficiaire de l’aide d’indemniser l’auteur de l’acte bénévole
pour le préjudice que son action lui a occasionné. Or, les juges du
fond approuvés par la Cour de cassation ont retenu une faute à la
charge de la personne aidée. En d’autres termes, la qualification de
convention d’entraide bénévole n’a pas eu pour but ici de faciliter
la réparation du dommage. Une faute caractérisée de «  contrac-
tuelle » existait de toute façon.
D’autre part, la responsabilité contractuelle découlant de la qualifi-
cation de convention d’assistance bénévole n’était pas davantage
nécessaire dans la mesure où le comportement reproché à la per-
sonne aidée aurait pu tout pareil être qualifié de faute extracontrac-
tuelle. Il est fait grief à l’assisté d’avoir donné un ordre à celui qui
l’assistait, dont les conséquences pouvaient être dangereuses pour
les personnes, sans l’accompagner d’une quelconque consigne de
sécurité. Un tel manquement est sans conteste constitutif d’une
faute au sens de l’article 1240 du Code civil, à savoir une violation
du devoir général de prudence et de diligence. En conséquence,
il n’était pas utile de recourir à la responsabilité contractuelle pour
condamner la personne aidée à réparer le dommage. Le raisonne-
ment n’aurait pas été moins pertinent pour autant.
Nous sommes d’avis que chaque fois que la qualification de
convention d’entraide bénévole ne présente pas un intérêt particu-
lier, il convient de l’écarter et de lui préférer l’application des règles
de la responsabilité extracontractuelle, d’autant que le jeu de la
responsabilité contractuelle ou de la responsabilité extracontrac-
tuelle est le plus souvent dépourvu d’incidence (pas de clause limi-
tative ou exonératoire de responsabilité, pas de clause attributive
de compétence en l’absence d’un véritable contrat).
II. ARTICULATION AVEC LA RESPONSABILITÉ
EXTRACONTRACTUELLE DE L’ASSISTANT
La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu la
responsabilité extracontractuelle de l’assistant. Aucune responsa-
bilité contractuelle de celui-ci à  l’égard de l’assistant victime ne
pouvait, en effet, être reconnue. Si convention d’assistance béné-
vole il devait y avoir, cela ne pouvait être qu’entre l’assisté et l’assis-
tant, les deux assistants n’ayant pas échangé ensemble de consen-
tement. La qualification de responsabilité extracontractuelle est,
par conséquent, satisfaisante. Celle-ci est fondée sur l’article 1240
(7) En ce sens, Bout R., La convention dite d’assistance in Études offertes à Pierre
Kayser, t. 1, PUAM, 1979, p. 157 et s., spéc. n° 26 et s. ; Hocquet-Berg S., Re-
marques sur la prétendue convention d’assistance, Gaz. Pal. 1996, 1, spéc. p. 34-
36. V. aussi Viney G., obs. JCP G 1994, doct. 3809.
(8) Cass. 1re civ., 17 déc. 1996, n° 94-21.838, Bull. civ. I, n° 463.
Numéro 195 I Septembre 2021
 JURISPRUDENCE I RESPONSABILITÉ

du Code civil puisqu’une faute pouvait être reprochée à  l’auteur
du dommage, consistant à  avoir jeté un carton par-dessus le
balcon sans avoir pris la précaution de vérifier qu’il n’y avait per-
sonne en-dessous. Un tel comportement est sans le moindre doute
constitutif d’un manquement au devoir général de prudence et de
diligence. À noter que la responsabilité de l’assistant aurait pu éga-
lement être retenue sur le fondement de l’article 1242, alinéa 1er du
Code civil en tant que gardien de la chose qui a été l’instrument du
dommage, sauf à reconnaître qu’il avait aussi la qualité de préposé
à l’égard de l’assisté, les qualifications de gardien et de préposé
étant incompatibles(9). Le recours subrogatoire de l’assureur de res-
ponsabilité de la personne aidée contre l’assistant à  l’origine du
dommage était dès lors fondé.
La tendance générale de la
1
jurisprudence est de répartir
la dette de réparation entre
les coauteurs fautifs plutôt en
proportion de la gravité des
fautes respectives.
Le pourvoi soutenait que la responsabilité extracontractuelle
de l’assistant faisait obstacle à  la responsabilité de l’assisté. Un
tel raisonnement n’avait pas de chance de prospérer. On le sait,
le concours de responsabilités est possible. La responsabilité de
l’assisté n’aurait pu disparaître que si celui-ci avait bénéficié d’une
exonération totale de responsabilité. Il n’en est rien, la faute de
l’assistant ne pouvant pas constituer pour l’assisté un événement
de force majeure à  défaut d’être imprévisible et irrésistible. Par
suite, les fautes respectives de l’assisté et de l’assistant ayant toutes
les deux concouru à la production du dommage coexistaient. Le
recours exercé contre l’assistant ne pouvait être que partiel.
(9) Cass. 3e civ., 24 janv. 1973, n° 71-12.861, Bull. civ. III, n° 72.
Il restait alors à déterminer dans quelle proportion le recours serait
admis. Cette question relève du pouvoir souverain d’appréciation
des juges du fond(10). Ces derniers ont considéré que l’assistant de-
vait prendre à sa charge 30 % des conséquences dommageables
subies par la victime. Une plus grande part de responsabilité a ain-
si été laissée à  l’assisté. La cour d’appel ne s’est pas expliquée,
comme souvent, sur le critère qui a présidé à cette répartition. Elle
a  dû comparer des comportements fautifs assez distincts  : d’un
côté, le fait pour l’assisté d’avoir donné l’ordre de jeter le carton
sans l’accompagner d’une consigne de sécurité alors qu’un tel
ordre est susceptible d’avoir des conséquences dangereuses ; d’un
autre, le fait pour l’assistant d’avoir jeté le carton sans s’assurer qu’il
pouvait le faire sans danger. Est-ce la gravité respective des fautes
ou leur rôle causal qui a été pris en compte ? La tendance générale
de la jurisprudence est de répartir la dette de réparation entre les
coauteurs fautifs plutôt en proportion de la gravité des fautes res-
pectives(11). En l’espèce, la gravité des fautes était équivalente, leur
rôle causal aussi, si ce n’est que sans l’ordre qui a été donné à l’as-
sistant, l’accident ne se serait sans doute pas produit. En présence
de fautes successives, il arrive qu’une plus grande importance soit
donnée à la faute initiale(12). On ne peut pas non plus occulter le
fait que celui qui a renversé le carton apportait son aide gracieu-
sement. Des considérations extra-juridiques empêchaient dès
lors qu’une responsabilité trop lourde lui incombe. La recherche
d’équité est souvent à l’origine de la découverte de la convention
d’assistance bénévole, elle peut encore jouer un rôle au stade de la
contribution à la dette. n
(10) Cass. 2e civ., 11 janv. 1979, n° 76-15.133, Bull. civ. II, n°19.
(11) V. notamment Cass. req., 24 fév. 1886, S. 1886, 1, p. 460 ; Cass. civ., 11 juill. 1892,
Grands arrêts de la jurisprudence civile, op. cit., n° 243, S. 1892, 1, p. 505, note
Wahl A. ; CA Paris, 22 oct. 1982, Gaz. Pal. 1983, 1, som., p. 214. C’est aussi le prin-
cipe de solution retenu expressément par certains régimes législatifs spéciaux,
tels ceux qui régissent la réparation des dommages causés par l’exploitation de
navires nucléaires (loi n° 65-956 du 12 nov. 1965, art. 11) ou l’indemnisation des
dommages engendrés par l’abordage maritime ou fluvial (loi n° 67-545 du 7 juill.
1967 relative aux événements de mer, art. 4).
(12) Par exemple, Cass. 2e civ., 11 janv. 1979, n° 76-15.133, Bull. civ. II, n° 19.

Texte (extrait) : de-chaussée, ensuite, que M. P..., en tant qu’as-

Réponse de la Cour
5. Après avoir constaté l’existence d’une
convention d’assistance bénévole entre M.  P...
et M.  X..., l’arrêt retient, d’abord, que M.  B...
a  commis une faute délictuelle en jetant le
carton sans s’assurer qu’il pouvait le faire sans
danger pour les personnes se trouvant au rez-
sisté et organisateur des travaux entrepris dans
son intérêt, a  commis une faute contractuelle
en donnant à M. B... un ordre dont les consé-
quences pouvaient être dangereuses pour les
personnes, sans l’accompagner d’une quel-
conque consigne de sécurité et, enfin, que ces
fautes ont toutes deux concouru à la réalisation
du dommage subi par M. X... à hauteur respecti-
vement de 70 % pour M. P... et 30 % pour M. B....
6. La cour d’appel en a déduit, à bon droit, que
la faute commise par M. B... n’était pas exclu-
sive de la responsabilité contractuelle de M. P...
au titre de ses propres manquements à ’égard
de M. X... et qu’en conséquence la réparation
à la charge de M. B... devait être limitée dans la
proportion qu’elle a fixée.
7. Le moyen n’est donc pas fondé.
Cass. 1re civ., 5 mai 2021, n° 19-20.579, P

Numéro 195 I Septembre 2021 RLDC I 15

 PATRIMOINE

Par Jean SAGOT-DUVAUROUX

Maître de conférences à l’Université
de Bordeaux

ÎRLDC 6976

La nature mobilière de l’action en réduction

entraîne l’incompétence des juridictions
françaises lorsque la succession est ouverte
à l’étranger
En présence d’une succession ouverte avant le 17 août 2015, la compétence internationale
des juridictions françaises doit être déterminée sur le fondement des règles françaises de
compétence directe. Selon celles-ci, les tribunaux français sont compétents pour statuer sur
une succession mobilière lorsque le défunt avait son domicile en France. Ils sont compétents
pour statuer sur une succession immobilière pour les immeubles situés en France. L’action
en réduction portant sur un immeuble localisé en France présentant un caractère mobilier,
les juridictions françaises doivent décliner leur compétence dès lors que le de cujus avait son
dernier domicile à l’étranger. L’application de la loi française à la succession est sans incidence
sur la compétence internationale des juridictions françaises.
Cass. 1re civ., 14 avr. 2021, n° 19-24.773, P

L
a nouvelle méthode de rédaction des arrêts instaurée à  la
fin de l’année 2019 avait pour objectif de conférer aux arrêts
de la Cour de cassation « une dimension à la fois explicative,
pédagogique et persuasive »(1). L’arrêt rendu le 14 avril 2021 à pro-
pos de la compétence internationale des juridictions françaises en
matière successorale présente indéniablement les deux premières
vertus. En revanche, certains aspects de la motivation n’emportent
pas complètement l’adhésion.
En l’espèce, une femme de nationalité suédoise décède en Suède
en 2013 en laissant pour lui succéder trois enfants. Auparavant, elle
avait fait donation à une association d’un bien immobilier situé en
France. Le 26 novembre 2014, les héritiers assignent l’association
en réduction de la libéralité devant le tribunal de grande instance
de Nanterre. Le jugement de première instance affirme la compé-
tence internationale des juridictions françaises pour connaître de
l’action en réduction et déclare la loi française applicable(2). En ap-
plication de celle-ci, les juges considèrent que l’association avait
bénéficié d’une donation entre vifs excédant la quotité disponible
et la condamnent au paiement d’une indemnité de réduction. Ce
jugement est confirmé par un arrêt de la cour d’appel de Versailles
en date du 15 octobre 2019.
L’association bénéficiaire de la libéralité se pourvoit en cassation.
Parmi les trois moyens développés par le pourvoi, seul le premier
retient l’attention de la Cour de cassation(3). En substance, le de-
mandeur reproche à la cour d’appel d’avoir déduit sa compétence
internationale pour connaître de l’action en réduction de l’applica-
bilité de la loi française au fond du litige.
Dans un premier temps, la Cour de cassation suit l’argumentation
du demandeur au pourvoi et casse la décision de la cour d’appel
de Versailles. En faisant œuvre de pédagogie, elle rappelle les
principes régissant la compétence internationale des juridictions
françaises en matière successorale. Lorsque, comme en l’espèce,
la succession a  été ouverte avant le 17  août 2015, date de l’en-
trée en application du règlement « succession »(4), les juridictions
doivent établir leur compétence internationale sur le fondement

(1) Dossier de presse de la Cour de cassation : « Le mode de rédaction des arrêts de
la Cour de cassation change », https://www.courdecassation.fr/IMG///mode_de_
redaction_01.07.19_v2.pdf. (3) Les deuxième et troisième moyens étaient subsidiaires au premier.
(2) Voir les moyens annexés à l’arrêt. (4) Règl. (UE) nº 650/2012, 4 juill. 2012, JOUE 27 juill. 2012, nº L 201.

16 I RLDC Numéro 195 I Septembre 2021

 JURISPRUDENCE I PATRIMOINE
des règles françaises de compétence directe. Celles-ci sont en
principe déterminées par extension à l’international des règles de
compétence territoriale internes(5). Ainsi, en matière successorale, il
résulte de l’article 45 du Code de procédure civile que les juridic-
tions françaises sont en principe compétentes lorsque la succes-
sion a été ouverte en France. Toutefois, cette règle ne s’applique
qu’en matière mobilière. S’agissant des successions immobilières,
les juridictions françaises sont compétentes pour les immeubles
successoraux situés en France même si le domicile du de cujus est
localisé à l’étranger(6). À l’inverse, les juridictions françaises doivent
se déclarer incompétentes en ce qui concerne les immeubles si-
tués à l’étranger, quand bien même la succession s’est ouverte en
France(7). Ainsi, comme le rappelle la Cour de cassation, «  la dé-
termination de la juridiction compétente ne dépend pas de la loi
applicable au litige, mais de la nature de l'action successorale ».
C’est donc tout naturellement que la Cour de cassation censure
l’arrêt de la cour d’appel qui énonce que « l’action en réduction est
soumise à la loi française de situation de l'immeuble donné, que la
loi française est donc applicable et que le juge français a dès lors
compétence pour connaître du litige ».
Les successions
1internationales constituent
précisément l’une des seules
matières où la théorie du forum
legis a connu un écho en droit
positif.
Dans un second temps, la Cour de cassation décide, comme l’y au-
torisent les articles L. 411-3 du Code de l’organisation judiciaire et
627 du Code de procédure civile, de statuer sur le fond. Après avoir
rappelé le principe de qualification lege fori, elle affirme l’incompé-
tence des juridictions françaises du fait de la nature mobilière de
l’action en réduction et de la localisation du dernier domicile du de
cujus à l’étranger.
L’arrêt commenté fournit ainsi deux enseignements de portée dif-
férente. D’un point de vue général, les juges consacrent le prin-
cipe d’indépendance des compétences juridictionnelles et légis-
latives (I). De manière plus spécifique, ils affirment l’incompétence
des juridictions françaises en raison de la nature mobilière de l’ac-
tion en réduction (II).
I – L’AFFIRMATION DE L’INDÉPENDANCE
DE LA COMPÉTENCE JURIDICTIONNELLE
PAR RAPPORT À LA COMPÉTENCE
LÉGISLATIVE
« La distinction des règles de compétence judiciaire et de compé-
tence législative est (...) le fondement même de la conception ac-
(5) Cass. 1re civ., 19 oct. 1959, Pelassa, D. 1960, p. 37, note Holleaux D. et Cass. 1ere
civ., 30 oct. 1962, Scheffel, Rev. Crit. DIP 1963, p. 387, note Franceskakis Ph.
(6) Cass. 1re civ., 14 mars 1961, Rev. Crit. DIP 1961, p. 774, note Batiffol H.
(7) Cass. 1re civ., 24 nov. 1953, Rev. Crit. DIP 1955, p. 698, note Mezger E.
Numéro 195 I Septembre 2021
tuelle du droit international privé »(8). Autrement dit, la détermina-
tion de la compétence internationale des juridictions françaises et
l’identification de la loi applicable au fond du litige constituent deux
problèmes distincts l’un de l’autre. Comme l’énonce le moyen, la
première difficulté doit être résolue de manière préalable et au re-
gard des seules règles de conflit de juridictions. C’est ce principe
que rappelle avec force la Cour de cassation en affirmant que « la
détermination de la juridiction compétente ne dépend pas de la loi
applicable ».
Cette indépendance du forum et du jus est principalement justifiée
par l’objet et les caractères différents des règles de conflit de juri-
dictions et des règles de conflit de lois. Les premières visent à défi-
nir unilatéralement, pour chaque catégorie de question, le domaine
d’intervention des juridictions du for. Si elles tiennent compte de
la proximité avec l’ordre du for, elles sont également édictées en
considération d’objectifs particuliers telles la bonne administration
de la justice, la satisfaction d’intérêts étatiques ou la protection
de certaines catégories de personnes privées impliquées dans
des relations internationales (les nationaux, les consommateurs,
les employés…). Les règles de conflit de lois visent, quant à elles,
à  sélectionner parmi les lois en conflit celle qui a  la plus grande
vocation à  régir le litige. Elles ont ainsi une fonction répartitrice
et présentent en principe un caractère bilatéral. Par ailleurs, si le
contenu matériel des lois peut parfois influencer le choix de la loi
applicable, la désignation se fait la plupart du temps à travers un
critère de rattachement qui traduit une proximité abstraite entre
une catégorie de questions et un ordre juridique national.
Il est dès lors logique que la compétence internationale des juridic-
tions françaises ne soit pas tributaire de l’application de la loi fran-
çaise au fond du litige. Elle obéit, en matière successorale comme
dans les autres matières de droit privé, à des critères qui lui sont
propres et qui ne coïncident que de manière fortuite avec ceux qui
permettent d’identifier la loi applicable.
Ce paradigme a toutefois été remis en cause par plusieurs études
qui ont mis en avant les liens de concordance ou de corrélation
entre les compétences juridictionnelle et législative(9). En observant
le droit positif, certains auteurs ont en effet montré que cette scis-
sion entre le forum et le jus n’est pas aussi tranchée que le laisse
apparaître la présentation classique du droit international privé.
Nombreux sont en effet les exemples de parallélisme des critères
de compétence, notamment en droit international privé européen.
C’est ainsi qu’en matière successorale, le règlement du  12  juil-
(8) Batiffol H. et Lagarde P., Traité de droit international privé, T. II, 7e éd., Paris.
LGDJ, 1983, p. 447, n° 668.
(9) Voir notamment, Ehrenzweig A., La loi du forum compétent, L’harmonie ultime
des règles de conflit de lois et de conflit de juridictions, in Liber Amicorum Fre-
dericq L., éd. Story Scientia, 1966, p. 399 ; Hébraud P., De la corrélation entre la
loi applicable à un litige et le juge compétent pour en connaître, Rev. Crit. DIP
1968, p. 23 ; Battifol H., Observation sur les liens de la compétence judiciaire et
de la compétence législative, Mélanges Kollewijn et Offerhaus, in Choix d’ar-
ticles, LGDJ, 1976, p. 312 ; Gonzales Campos J.-D., Les liens entre la compétence
judiciaire et la compétence législative en droit international privé, RCADI 1977, t.
156 ; Corneloup S., Les liens entre forum et ius, réflexions sur quelques tendances
en droit international privé contemporain, in Mélanges en l’honneur du Profes-
seur Bertrand Ancel, LGDJ, 2018, p. 461 ; Reydellet C., Corrélations entre conflits
de lois et conflit de juridictions en droit international privé des obligations, thèse
dactyl., Lyon III, 2018 ; Pons C., La concordance des compétences juridictionnelle
et législative, Étude des liens entre forum et jus en droit international privé euro-
péen, thèse dactyl., Bordeaux, 2020.
RLDC I 17
 PATRIMOINE I JURISPRUDENCE
let 2012 fait de la résidence habituelle du de cujus à la fois le cri-
tère de désignation de la loi applicable et de détermination des
juridictions compétente. Par ailleurs, la solidarité des compétences
résulte souvent de la mise en œuvre de mécanismes correcteurs ou
dérogatoires à la règle de conflit de lois bilatérale, comme l’ordre
public international ou les lois de police du for. La liaison des com-
pétences est parfois encore plus explicite. Tel est le cas lorsque la
règle de conflit de lois prescrit explicitement d’appliquer la lex fori.
Le phénomène de concordance des compétences décrit par une
partie de la doctrine semble donc bien réel. Pour autant, lorsqu’elle
n’est pas purement fortuite, cette concordance résulte le plus sou-
vent d’un alignement du jus sur le forum. Très rares sont en revanche
les hypothèses dans lesquelles la compétence internationale des ju-
ridictions est subordonnée à la loi applicable(10). Il n’y a, dès lors, rien
d’étonnant à ce que la Cour de cassation affirme l’indépendance de
la compétence juridictionnelle par rapport à  la loi applicable. Elle
l’avait d’ailleurs déjà fait de manière moins explicite dans l’arrêt
Monster Cable du 22 octobre 2008(11). En effet dans cette décision,
la Haute juridiction avait censuré la décision des juges du fond qui,
pour admettre la compétence des juridictions françaises, avaient
écarté une clause attributive qui désignait un juge étranger au motif
que le litige relevait de dispositions du droit français constitutives de
lois de police(12). Le nouveau mode de rédaction des arrêts offrait à la
Cour l’occasion d’affirmer de manière encore plus explicite ce prin-
cipe d’indépendance du forum et du jus. On peut toutefois regretter
la généralité de la formule employée dans la mesure où les succes-
sions internationales constituent précisément l’une des seules ma-
tières où la théorie du forum legis(13) a connu un écho en droit positif.
Tout d’abord, en droit international privé français, la compétence
des juridictions françaises pour statuer à propos d’immeubles suc-
cessoraux localisés à  l’étranger résulte parfois de la compétence
de la loi française pour régir le fond du litige. Ainsi en est-il lorsque
la loi étrangère du lieu de situation de l’immeuble opère un renvoi
au premier degré au profit de la loi française. Dans une telle hypo-
thèse, les juridictions françaises, normalement incompétentes au
regard des règles de compétence directe, acceptent de statuer sur
le sort des immeubles successoraux sis à l’étranger(14). Il y a donc
(10) Batiffol H., Le pluralisme des méthodes en droit international privé, RCADI 1973,
t. 139 p. 85. : « À la vérité on peut aussi concevoir que la compétence du juge soit
la conséquence de la détermination de la loi applicable, mais nous reverrons que
ce processus est beaucoup plus rare, et il supprimerait lui aussi le problème de
l'application des lois étrangères. Or c'est un problème qui a toujours paru le plus
original du droit international privé ».
(11) Cass. 1re civ., 22 oct. 2008, n° 07-15.823, Rev. Crit. DIP 2009, p. 1, note Bureau D. et
Muir Watt H., JCP G 2008, II-10187, note d’Avout L. ; D. 2009, p. 2384, note Bollée S.
(12) Cette solution a ensuite été confirmée par Cass. com., 24 nov. 2015, n° 14-14.924,
Lauterbach, JDI 2016, note Usunier L., qui affirme de manière plus explicite le
principe d’indépendance des compétences juridictionnelles et législatives  :
« Seules les règles de conflit de juridictions doivent être mises en œuvre pour dé-
terminer la juridiction compétente, des dispositions impératives constitutives de
lois de police seraient-elles applicables au fond du litige ». Voir également Cass.
1re civ., 18 janv. 2017, n° 15-26.105, Riviera Motors, Rev. Crit. DIP 2017, p. 269, note
Bureau D. et Muir Watt H.
(13) Comme l’indique Pons C., thèse précitée, n° 669, « la théorie du forum legis ( )
implique une analyse de la règle de compétence juridictionnelle dans la dépen-
dance du droit applicable ».
(14) Voir notamment Cass. 1re civ., 23 juin 2010, n° 09-11.901, Tassel, D. 2010, p. 2955,
note d’Avout L., D. 2011, JDI 2010, p. 1263, note Péroz H., Rev. crit. DIP 2011,
p. 53, 1re esp., note Ancel B., Defrénois 2010, p. 1805, note Callé P.
18 I RLDC
bien, dans ce cas de figure, un alignement de la compétence juri-
dictionnelle sur la compétence législative.
En second lieu, la théorie du forum legis a également connu une
consécration en droit international privé européen des succes-
sions. En effet, l’article 5 du règlement de 2012, permet aux par-
ties à  la procédure de donner compétence aux juridictions de
l’État membre de la nationalité du de cujus dès lors que ce dernier
a opté, comme l’y autorise l’article 22, pour l’application de sa loi
nationale. Dans la même logique, l’article 6 a) du règlement prévoit
que le juge normalement compétent peut décliner sa compétence
au profit des juridictions de l’État de nationalité du de cujus en cas
d’exercice de la profesio juris. Dans de telles hypothèses, contrai-
rement à ce qu’énonce la Cour de cassation dans l’arrêt commenté,
la détermination de la compétence des juridictions est bien dictée
par la loi applicable au litige.
Il n’en demeure pas moins qu’en l’espèce la compétence inter-
nationale des juridictions françaises devait être établie au regard
des seules règles de conflit de juridictions et non en fonction de
la loi applicable au litige. Or, selon la Cour de cassation, la nature
mobilière de l’action en réduction rendait les juridictions françaises
incompétentes pour connaître du litige.
II – L’INCOMPÉTENCE DES JURIDICTIONS
FRANçAISES EN RAISON DE LA
NATURE MOBILIÈRE DE L’ACTION
EN RÉDUCTION
Comme l’indique la Cour de cassation, le droit international privé fran-
çais prévoit, en matière successorale, deux règles de compétence in-
ternationale distinctes. D’une part, s’agissant des biens meubles com-
pris dans la succession, les juridictions françaises sont compétentes
dès lors que la France correspond au lieu d’ouverture de la succession,
c’est-à-dire lorsque le de cujus avait son dernier domicile en France.
D’autre part, en matière immobilière, les tribunaux français sont com-
pétents lorsque les immeubles successoraux sont situés en France(15).
Par conséquent, dans la mesure où elle avait décidé de statuer sur
le fond, la Cour devait, afin de déterminer la compétence interna-
tionale des juridictions françaises, établir la nature de l’action en
réduction portant sur l’immeuble situé en France.
Ce faisant, la Cour de cassation rappelle, dans un premier temps,
le principe de qualification lege fori. En vertu de ce principe, bien
établi en jurisprudence(16), la qualification des biens successoraux
ou des actions successorales doit être effectuée conformément à la
loi française et non selon les conceptions du droit étranger.
(15) À l’inverse, les juridictions françaises sont incompétentes pour connaître du sort
des immeubles successoraux situés à l’étranger à moins que la loi de situation du
bien ne renvoie à la loi française, voir supra.
(16) Voir notamment TGI Seine, 12 janv. 1966, Stroganoff-Scherbatoff, Rev. crit. DIP
1967, p. 120, note Loussouarn Y. : « C’est à la loi française qu’il y a lieu de recourir
pour déterminer si des objets sont des immeubles ou des meubles et en déduire
la loi qui régit leur dévolution ; qu’il n’est pas possible de qualifier les biens suc-
cessoraux selon la loi de leur situation sous peine de donner compétence à cette
loi alors qu’il s’agit précisément de dire laquelle est compétente » ; Cass. 1re civ.,
3 déc. 1996, no 94-17.863, Rev. crit. DIP 1997, p. 318, note Ancel B. ; Cass. 1re civ.,
18 mai 2005, no 02-15.425, Bentchikou, Rev. crit. DIP 2005, p. 639, note Ancel B.,
RTD civ. 2005, p. 813, obs. Grimaldi M.
Numéro 195 I Septembre 2021
 JURISPRUDENCE I PATRIMOINE

Dès lors, les juges devaient se demander si, au regard du droit
interne, l’action en réduction présentait une nature mobilière ou
immobilière. De manière très claire, l’arrêt énonce qu’il résulte
« de l’article 924 du Code civil que l'action en réduction exercée
par les héritiers réservataires contre le donataire d'un immeuble,
qui ne tend pas à la restitution de l'immeuble mais au paiement
d'une indemnité de réduction et présente, dès lors, un caractère
mobilier (...) ». Il en ressort que la nature de l’action en réduction
dépend de ses modalités d’exercice. En vertu de l’article 924 Code
civil, le gratifié « doit indemniser les héritiers réservataires à concur-
rence de la portion excessive de la libéralité, quel que soit cet ex-
cédent  ». Autrement dit, par principe, la réduction s’effectue en
valeur. Il  s’agit alors d’une action personnelle et mobilière. C’est
d’ailleurs ce qu’avait déjà considéré la Cour de cassation s’agissant
d’une demande de rapport d’une donation(17). De manière déro-
gatoire, l’article 924-1 du Code civil prévoit que la réduction peut
avoir lieu en nature(18). L’action a alors un caractère réel et immobi-
lier(19). En l’espèce, l’action exercée par les héritiers contre l’asso-
ciation ne tendait pas à la restitution en nature de l’immeuble, mais
au paiement d’une indemnité de réduction. Par ailleurs, le dernier
domicile du de cujus était situé en Suède. Ainsi, il était logique
que les juridictions françaises déclinent leur compétence du fait du
caractère mobilier de l’action successorale litigieuse.
Si elle apparaît logique au regard des principes généraux du droit in-
ternational privé, la solution retenue pourrait s’avérer assez inoppor-
tune dans une configuration différente de celle ayant donné lieu aux
faits de l’arrêt commenté. Imaginons, par exemple, que le dernier
domicile du de cujus se situe en France et que l’immeuble successo-
ral soit, quant à lui, localisé à l’étranger. En toute logique, les juridic-
tions françaises devraient se reconnaître compétentes pour statuer
sur l’action en réduction en raison de la nature mobilière de cette
dernière. Il est toutefois possible que la décision française fixant l’in-
demnité de réduction ait vocation à produire ses effets à l’étranger et
notamment dans le pays du lieu de situation de l’immeuble litigieux.
Tel sera notamment le cas lorsque le donataire ne disposera pas
d’actifs en France. Il n’est alors pas certain que les juridictions étran-
gères acceptent de reconnaître et exécuter la décision française. Il
est en effet tout à fait envisageable que, contrairement à la position
de la Cour de cassation, l’État étranger considère que l’action en
réduction a un caractère immobilier et que ses juridictions jouissent,
par conséquent, d’une compétence exclusive pour en connaître du
fait de la localisation de l’immeuble successoral sur son territoire.
C’est pour éviter ce risque de non-reconnaissance à l’étranger que
la plupart des droits étrangers, approuvés par une partie de la doc-
trine(20), confient à la lex rei sitae, et non à la lex fori, le soin de quali-
fier en meubles ou en immeubles les biens successoraux.
En aucun cas, les règles
1 françaises ne pouvaient
conduire à établir la compétence
des juridictions suédoises.
Au-delà des doutes que la solution peut susciter sur un plan pra-
tique, un élément de la motivation de la décision apparaît assez
déconcertant d’un point de vue théorique. Après avoir conclu
à l’incompétence des juridictions françaises, la Cour de cassation
précise que l’action en réduction « relève de la compétence des tri-
bunaux étrangers du pays où le défunt avait son dernier domicile ».
Les juges opèrent ainsi une bilatéralisation des règles françaises de
compétence directe, peu compatible avec les principes élémen-
taires du droit international privé. En effet, en l’absence de texte
supranational, chaque État est normalement libre de déterminer la
compétence de ses tribunaux pour connaître de litiges internatio-
naux impliquant des personnes privées(21). Ainsi, en aucun cas, les
règles françaises ne pouvaient conduire à  établir la compétence
des juridictions suédoises. Comme l’indique F. Mélin(22), cette erreur
assez grossière ne porte pas à conséquence. D’une part, elle figure
dans les motifs de la décision et non dans son dispositif. D’autre
part, elle ne lie en rien les juridictions suédoises qui décideront
souverainement de leur aptitude à connaître du litige au regard de
leurs propres règles de compétence directe.
Il est possible de voir là un des effets pervers de la nouvelle mé-
thode de rédaction des arrêts de la Cour de cassation. Si elle invite
les juges à faire davantage œuvre de pédagogie, elle les expose
également au risque de commettre certaines approximations d’un
point de vue théorique. n

(17) Cass. 1re civ., 3 déc. 1996, précité.
(18) « Le gratifié peut exécuter la réduction en nature, par dérogation à l’article 924,
lorsque le bien donné ou légué lui appartient encore et qu’il est libre de toute
charge dont il n’aurait pas déjà été grevé à la date de la libéralité, ainsi que de
toute occupation dont il n’aurait pas déjà fait l’objet à cette même date ».
(19) À condition évidemment qu’elle porte sur un bien immobilier.
(20) Voir Lagarde P., Rép. Dalloz Dr. inter., V° Succession – Détermination de la loi
applicable, nos 57 et 58.
(21) CPJI 7 sept. 1927, Le Lotus, Publications de la CPIJ, série A, n° 10 ; Rev. crit. DIP
1928, p. 377, note Donnedieu de Vabres H.
(22) Successions internationales : action en réduction et compétence du juge, D. Ac-
tualité, 27 avr. 2021, obs. sous l’arrêt commenté.

Texte de l'arrêt cession mobilière lorsque le défunt avait son

domicile en France. Ils sont compétents pour
donné, que la loi française est donc applicable
et que le juge français a, dès lors, compétence

(extrait) : statuer sur une succession immobilière pour les

Vu les principes régissant les successions in-
ternationales applicables aux successions ou-
vertes avant le 17 août 2015 :
4. Selon ces principes, les tribunaux français
sont compétents pour statuer sur une suc-
immeubles situés en France.
5. La nature de l'action successorale est déter-
minée selon la loi du for.
6. Pour retenir la compétence de la juridiction
saisie, l'arrêt énonce que l'action en réduction
est soumise à la loi de situation de l'immeuble
pour connaître du litige.
7. En statuant ainsi, alors que la détermination
de la juridiction compétente ne dépendait pas
de la loi applicable au litige, mais de la nature
de l'action successorale, la cour d'appel, a violé
les principes susvisés.
Cass. 1re civ., 14 avr. 2021, n° 19-24.773, P

Numéro 195 I Septembre 2021 RLDC I 19

 SÛRETÉS

Par Marc MIGNOT

Professeur à l’Université de Strasbourg

ÎRLDC 6977

Prescription de la créance garantie par une

hypothèque : extinction de la créance ou de
l’action en justice ?
L'arrêt de la 3e chambre civile de la Cour de cassation décide que la prescription de la
créance garantie par une hypothèque entraîne son extinction, ainsi que celle de l’hypothèque
constituée par le débiteur qui la garantit(1). Cette décision casse un arrêt de la cour
d’appel de Poitiers qui juge, non sans provocation, que la prescription dont bénéficie le
débiteur n’affecte que l’action en justice du créancier et laisse donc subsister la créance et
l’hypothèque accessoire à celle-ci.
Cass. 3e civ., 12 mai 2021, n° 19-16.514, B

C
ette divergence entre la 3e chambre civile et la cour d’ap-
pel est relative à la conception de la prescription. Tandis
que la première est favorable à  la conception substan-
tialiste selon laquelle la prescription éteint la créance, la seconde
choisit explicitement la conception processualiste, selon laquelle
elle met fin seulement à l’action en justice. (1)
En 1995, une banque consent un prêt à un couple d’emprunteurs.
En avril 2000, le cessionnaire de la créance de la banque inscrit une
hypothèque judiciaire provisoire. L’inscription définitive est réalisée
en mai 2000. Le juge de l’exécution déclare prescrite l’action du
cessionnaire de la créance à l’égard des emprunteurs sur le fonde-
ment de l’article L. 137-2 ancien du Code de la consommation par
une décision définitive en date du 2 août 2016.
L’un des emprunteurs poursuit le créancier en radiation de l’hypo-
thèque. Alors que le bien-fondé de la demande paraît acquis, les
juges du fond rejettent la demande en avançant plusieurs motifs
tirés de l’article 2443 et de l’article 2488.
Le premier texte prévoit que « La radiation doit être ordonnée par
les tribunaux, lorsque l’inscription a  été faite sans être fondée ni
sur la loi, ni sur un titre, ou lorsqu’elle l’a été en vertu d’un titre soit
irrégulier, soit éteint ou soldé, ou lorsque les droits de privilège ou
d’hypothèque sont effacés par les voies légales ».
La radiation judiciaire est subsidiaire par rapport à  la radiation
conventionnelle (C.  civ., art.  2440). Elle a  lieu en cas d’anéantis-
sement rétroactif de la convention à l’origine de l’hypothèque ou
d’extinction de celle-ci par voie accessoire ou principale en vertu
d’un jugement définitif l’ordonnant(2).
Le second texte énumère d’une façon très imparfaite les causes
d’extinction de l’hypothèque(3). En clair, l’hypothèque s’éteint par
voie accessoire ou par voie principale. Pour fonder leur décision,
les juges du fond considèrent que le jugement du 2 août 2016 a dé-
claré prescrite l’action en paiement du créancier contre le débiteur.
Selon eux, « il est exact (...) que la prescription de l’action en paie-
ment (...) n’éteint pas le droit du créancier mais lui interdit seule-
ment d’exiger l’exécution de l’obligation (...) en l’espèce, il n’est
pas prétendu que la créance soit éteinte du fait de la prescription
libératoire, la prescription d’une action ne devant pas se confondre
avec la prescription de la créance qui la sous-tend ».
Autrement dit, les juges du fond consacrent l’analyse processua-
liste de la prescription selon laquelle elle ne porte que sur le droit
d’action du créancier, et non sur la créance elle-même.
On verra ultérieurement ce qu’il faut penser de cette analyse oppo-
sée à celle substantialiste considérant que la prescription éteint la

(2) Jacquet Ch. et Vétillard E., Traité de la mainlevée d’hypothèque et des radiations

d’inscriptions, Laval, 1923, p. 363 et s.
(1) V. égal. Cass. 3e civ., 12 mai 2021, n° 19-16.515, publié au Bulletin, note Pellier J.- (3) Mignot  M., Droit des sûretés et de la publicité foncière, LGDJ, 3e  éd., 2017,
D., D. 2021, p. 1367. n° 1324 et s.

20 I RLDC Numéro 195 I Septembre 2021

 JURISPRUDENCE I SÛRETÉS
créance et le droit d’action par voie de conséquence. Ayant admis
que la prescription n’entraîne que l’extinction du droit d’action, les
juges du fond en déduisent, suivant leur propre logique, que la
créance garantie n’est pas éteinte et que l’hypothèque accessoire
à celle-ci subsiste. D’où ils tirent la décision de refus de radiation
de l’hypothèque, sans se préoccuper le moins des conséquences
pratiques de leur décision. Quoi qu’il en soit des subtilités du droit
de la prescription, la décision des juges du fond admet finalement
que la prescription de l’action qui devrait bénéficier au débiteur
n’aboutisse finalement à aucune conséquence pratique. Qu’il y ait
prescription ou non ne change rien à la situation du débiteur. On
avouera ne pas vraiment comprendre la rationalité d’une telle so-
lution.
L’emprunteur est contraint de former un pourvoi en cassation
contre cette décision peu orthodoxe. Le moyen unique énonce
avec la simplicité de l’évidence, appuyé il est vrai par la loi, que « la
prescription extinctive est un mode d’extinction d’un droit résultant
de l’inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps »
(art. 2219). Il déduit que l’hypothèque, droit accessoire à la créance,
s’éteint avec celle-ci et contraint le juge à ordonner la radiation de
l’inscription. La 3e chambre civile reçoit la critique et casse l’arrêt
attaqué. Par application des articles L. 411-3 al. 2 du Code de l’or-
ganisation judiciaire et 627 du Code de procédure civile, elle statue
au fond et décide en conséquence d’ordonner la radiation de l’ins-
cription de l’hypothèque éteinte par la prescription.
On ne peut qu’approuver la solution qui rétablit la vérité juridique.
Par-delà la solution, il faut attacher une importance particulière aux
motifs de la décision admis par elle. Au fond, la 3e chambre civile
consacre l’analyse substantialiste de la prescription. Elle admet
que la prescription éteint la créance, et par voie de conséquence
l’hypothèque. Mais elle refuse nettement de consacrer clairement
cette analyse en maintenant l’ambiguïté relativement à  l’analyse
processualiste. Ayant admis l’analyse substantialiste, elle en dé-
duit comme l’avait fait le moyen que l’hypothèque est éteinte par
voie accessoire et que la radiation doit être ordonnée. La lecture
de l’arrêt laisse une impression mitigée et des regrets. Si l’on peut
comprendre en général les réticences de la jurisprudence à tran-
cher les débats doctrinaux, il nous semble que, s’agissant de celui
de la nature de la prescription, il n’y a guère de doute à avoir. La
prescription éteint la créance prescrite et le droit d’action par voie
de conséquence.
Il convient très simplement d’envisager d’abord la prescription de
la créance, ensuite l’extinction de l’hypothèque.
I. LA PRESCRIPTION DE LA CRÉANCE
La question de l’objet de la prescription qui se pose quotidienne-
ment dans les prétoires, avec parfois des conséquences pratiques
comme en témoigne la présente affaire, n’est toujours pas réglée
correctement en droit français. Les sources sont largement diver-
gentes.
La doctrine est partagée. Certains auteurs considèrent que la pres-
cription éteint l’action en justice(4), d’autres qu’elle éteint la créance
(4) V. notamment : Esmein P., Aubry C. et Rau C., Droit civil français, Tome XII, Librai-
ries Techniques, 6e éd., 1958, p. 473 et 474 ; Ghestin J., Billiau M. et Loiseau G.,
Numéro 195 I Septembre 2021
et l’action en justice(5). La loi est par voie de conséquence partagée
également. Les textes consacrent tantôt l’analyse processualiste(6),
tantôt l’analyse substantialiste(7). Et l’on retrouve presque naturelle-
ment la même division dans la jurisprudence qui consacre, au gré
des espèces, la première(8) ou la seconde analyse(9). On relèvera que
la 3e chambre civile avait admis avec force l’analyse processualiste
en énonçant que « la prescription libératoire extinctive de cinq ans
prévue par l’article 2277 (ancien) du Code civil interdit seulement
au créancier d’exiger l’exécution de l’obligation »(10). Cette concep-
tion de la prescription était justement consacrée à la lettre par la
décision attaquée et cassée par cette même 3e chambre. La même
chambre avait aussi jugé que la prescription est mise en œuvre
par le débiteur par l’invocation d’une fin de non-recevoir tirée du
dépassement du délai d’exercice de l’action(11). Le présent arrêt
montre donc qu’elle abandonne cette conception de l’institution,
même si cela n’apparaît pas clairement au travers de la lettre de
celui-ci.
La vision processualiste de la prescription est contestable pour des
raisons à la fois théorique et pratique. D’un point de vue théorique,
elle est fondée sur une conception obsolète du droit d’action. Sous
l’influence du droit romain, les exégètes ne distinguaient pas le
droit subjectif substantiel du droit d’action, le second était consi-
déré comme le premier dans son exercice judiciaire. Demolombe
soutenait par exemple que « l’action, c’est le droit lui-même mis en
mouvement ; c’est le droit à l’état d’action, au lieu d’être à l’état de
repos ; le droit à l’état de guerre, au lieu d’être à l’état de paix »(12).
Plus tard, sous l’influence heureuse de Motulsky(13), le Code de pro-
cédure civile consacre l’autonomie entre le droit substantiel et l’ac-
Traité de droit civil. Le régime des créances et des dettes, LGDJ, 2005, n° 1115 ;
Planiol M. et Ripert G., avec le concours d’Esmein P., Radouant J. et Gabolde G.,
Traité pratique de droit civil français. Les obligations, Tome VII, LGDJ, 2e  éd.,
1954, n° 1393 ; Solus H. et Perrot R., Droit judiciaire privé, Tome I, Sirey, 1961,
n° 10.
(5) Bandrac  M., La nature juridique de la prescription extinctive en matière civile,
Préf. Raynaud P., Économica, 1986, n° 44 et s. ; Flour J., Aubert J.-L. et Savaux E.,
Les obligations, Tome III, Le rapport d’obligation, Sirey, 9e éd., 2015, n° 502 ; Ma-
laurie  Ph., Aynès  L. et Stoffel-Munck  Ph., Les obligations, LGDJ, 8e  éd., 2016,
n° 1227.
(6) C.  civ., art.  2224, 2225, 2226, 2227 et 2235  ; C. assur., art.  L.  114-1, al.  1er  ;
C. consom., art. L. 218-2 ; C. P et CE, art. L. 10 ; L. n° 89-462 du 6 juillet 1989 (JO
7 juill.), art. 7-1, issu L. n° 2014-366 du 24 mars 2014, JO 26 mars ; CPC, art. 122.
(7) C. civ., art. 1234 ancien, 1350 2° ancien, 2219, 2221, 2232 al. 1er, 2233, 2237, 2240.
(8) Cass. 2e civ., 21 oct. 2004, n° 02-20.286, Bull. civ. II, n° 468 ; Cass. 1re civ., 4 janv.
2005, n° 03-11.843 ; Cass. 3e civ., 25 avr. 2007, n° 06-10.283, Bull. civ. III, n° 61,
Contrats, conc., consom. 2007, comm. 197, obs. Leveneur L. ; Cass. 2e civ., 9 juill.
2009, n° 08-16.894, Bull. civ. II, n° 194, JCP G 2009, I, 228, n° 10, obs. Loiseau G. ;
Cass.  3e  civ., 9  févr. 2011, n°  10-11.573, Bull.  civ.  III, n°  23, RDC 2012, p.  125,
obs. Pimont S. ; Cass. 1re civ., 12 nov. 2015, n° 14-21.725, Bull. civ. I, n° 276, LEDB
janv. 2016, p. 3, obs. Mignot M. ; Cass. com., 20 avr. 2017, n° 15-15.367, LEDB juin
2017, p. 4, obs. Mignot M.
(9) Cass. civ., 30 janv. 1855, DP 1855, 1, p. 120 ; Cass. 1re civ., 5 mars 1957, n° 2.092,
Bull. civ. 1957, I, n° 117, D. 1957, p. 331, Gaz. Pal. 1957, 2, p. 86, RTD civ. 1957,
p. 720, obs. Hébraud P. ; Cass. soc., 17 févr. 1960, n° 57-12.809, Bull. civ. IV, n° 189 ;
Cass. 1re civ., 3 mai 1983, n° 82-12.068, Bull. civ. 1983, I, n° 137 ; Cass. com., 13 avr.
1999, n° 96-12.620.
(10) Cass. 3e civ., 25 avr. 2007, n° 06-10.283, précité.
(11) Cass. 3e civ., 9 févr. 2011, n° 10-11.573, précité.
(12) Demolombe C., Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en gé-
néral, Auguste Durand et Hachette et Cie, 4e  éd., Tome IX, 1830, n°  38. Dans
le même sens : Garsonnet E. et Cézar-Bru Ch., Traité théorique et pratique de
procédure civile et commerciale, Tome I, Sirey, 3e éd., 1912, n° 351-355.
(13) Motulsky  H., Écrits, Études et notes de procédure civile, Préf. Cornu  G. et
Foyer J., Dalloz, 1973, p. 85.
RLDC I 21
 SÛRETÉS I JURISPRUDENCE
tion. L’article 30 est ainsi libellé : « L’action est le droit, pour l’auteur
d’une prétention, d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le
juge la dise bien ou mal fondée. Pour l’adversaire, l’action est le
droit de discuter le bien-fondé de cette prétention ».
Certains auteurs considèrent
1que la prescription éteint
l’action en justice, d’autres
qu’elle éteint la créance et
l’action en justice.
D’une façon plus technique, au plus près du lien d’instance, on peut
considérer l’action comme le pouvoir qui appartient à toute per-
sonne, dans certaines conditions (CPC, art. 31, 32), de créer le lien
d’instance et d’obliger par voie de conséquence le juge à statuer
et le défendeur à comparaître. L’action a un objet essentiellement
procédural qui est le lien d’instance. Elle ne peut pas être confon-
due avec le droit substantiel. Il faut ajouter que le prolongement du
droit substantiel dans l’instance n’est pas ce droit lui-même mais la
prétention. La notion de prétention est aussi fréquente d’utilisation
que mystérieuse. La prétention est une manifestation de volonté
d’une personne par laquelle elle se dit titulaire d’un droit.
Cela étant, l’action n’est pas complètement autonome du droit
substantiel. Ses conditions d’existence (intérêt et qualité) per-
mettent d’établir ce lien avec le droit substantiel. L’intérêt est défi-
ni comme l’avantage que l’admission de la prétention soumise au
juge est susceptible de procurer à son auteur. La qualité est quant
à elle le titre en relation avec le fond qui donne au lien d’instance
son utilité. Le titre principal est celui de titulaire de la prérogative
qui forme l’objet de la prétention. Par où l’on voit le lien entre le
droit substantiel, d’une part, et l’action et le lien d’instance, d’autre
part. Pour être tout à fait précis, il faudrait mettre en relation, non
pas le droit substantiel et l’action, mais le droit substantiel et la
prétention car, avant toute vérification juridictionnelle, la titularité
en la personne du demandeur du droit substantiel est incertaine.
La nécessité d’associer ainsi droit substantiel et prétention apparaît
dans la pensée de Motulsky(14), traduite dans l’article 30 du Code
de procédure civile.
La relative autonomie entre le droit substantiel et le droit d’action
donne lieu à des solutions nuancées. Celui qui se prétend titulaire
d’un droit substantiel et qui ne l’est pas en réalité, dispose néan-
moins du pouvoir de créer le lien d’instance, c’est-à-dire du « droit »
d’action. Il sera dans ce cas simplement débouté de ses demandes.
En revanche, l’inverse n’est pas vraie : une personne qui n’est pas
titulaire d’un droit substantiel peut perdre son pouvoir de donner
naissance au lien d’instance faute d’intérêt à agir. La perte du pou-
voir de générer le lien d’instance est d’ailleurs plus une question
d’opportunité que d’absolue rigueur juridique. Il revient au même
en pratique de considérer que le demandeur est irrecevable faute
de droit substantiel après débat au fond, que de juger sa demande
mal-fondée faute de droit substantiel après débat au fond.
Dans la conception substantialiste qui doit être retenue, le créancier
dont la créance est prescrite perd au moins son droit de créance. La
(14) Motulsky H., précité, p. 98.
22 I RLDC
prescription est une cause d’extinction des obligations. L’extinction
de la créance n’a pas lieu de plein droit et en vertu de la loi. La
prescriptibilité de la créance attribue au débiteur le pouvoir de pro-
voquer l’extinction ou ne pas la provoquer selon son bon vouloir(15).
Le débiteur se prononce par un acte unilatéral réceptice(16).
L’arrêt traité ne se prononce pas sur cette question, tout en laissant
entendre que l’extinction de la créance est automatique. Malgré la
prescriptibilité de la créance, le créancier peut poursuivre en justice
le débiteur. Le droit français décide alors que le débiteur peut, s’il
en fait le choix (C. civ., art. 2247)(17), lui opposer une fin de non-re-
cevoir tirée de la prescription de la créance (CPC, art. 122). Mais il
serait également possible de se passer de cette sanction procé-
durale venant doubler l’extinction du droit de créance. D’ailleurs,
le débiteur peut ne pas invoquer la fin de non-recevoir tirée du
caractère prescriptible de l’obligation et invoquer une défense au
fond tirée de l’extinction de celle-ci. Cette défense au fond consti-
tue dans l’instance l’exercice de l’option en faveur de l’extinction
de l’obligation.
À  ces raisons d’ordre théorique s’ajoutent d’autres motifs pra-
tiques. La principale conséquence logique de la thèse processua-
liste est que toute créance est imprescriptible(18). Même une fois
le délai écoulé, même après que le débiteur s’est prévalu de la
prescription, la créance subsisterait et pourrait être payée, com-
pensée, faire l’objet d’une dation en paiement ou de tout autre
mode d’extinction. Elle subsisterait comme obligation naturelle. Le
présent arrêt n’adhère pas à cette explication dans le paragraphe
8, qui ne fait que rappeler une opinion doctrinale sur ce point. La
conséquence inéluctable de ce prétendu maintien de l’obligation
dans l’analyse processualiste est la survie des sûretés qui en garan-
tissent l’exécution.
Or, si l’on poursuit le raisonnement, il faut admettre que, contrai-
rement à l’obligation garantie qui ne peut plus donner lieu à une
action en justice, l’hypothèque demeure pleinement efficace,
y compris d’un point de vue judiciaire. Concrètement, le créancier
pourrait diligenter une procédure de saisie immobilière et obtenir
le paiement de sa créance prescrite. Le résultat est évidemment
pleinement contradictoire avec les objectifs de la prescription, à sa-
voir sécuriser la situation du débiteur face à son créancier et le cas
échéant libérer le premier à l’égard du second. Il n’y aurait point de
libération en cas de consécration de l’analyse processualiste. On
devine que cette conséquence pratique inadmissible a pesé lourd
dans la décision de la 3e chambre de ne plus admettre comme par
le passé cette analyse. Il n’était pas besoin de faire un détour par
l’histoire du droit pour révéler ce très grave inconvénient inhérent
à la théorie processualiste.
(15) Hage-Chahine F., Les conflits dans l’espace et dans le temps en matière de pres-
cription, Bibliothèque de droit international privé, Vol. XXI, Dalloz, 1977, n° 51 et
s. ; Contribution à la théorie générale de la prescription en matière civile, DEA de
Droit Privé, 1987-1988, Les Cours de droit, p. 59 et s.
(16) Sur le caractère réceptice, v. Cerqueira G., Le critère de qualification de l’acte juri-
dique réceptice in Mélanges en l’honneur du Professeur Claude Witz, LexisNexis,
2018, p. 143.
(17) Cass. soc., 1er déc. 1976, n° 75-13.510, Bull. civ. V, n° 638 ; Cass. 1re civ., 28 juin
1988, n° 86-15.400, Bull. civ. I, n° 206.
(18) Béhar-Touchais M., Foisonnement des délais in Les désordres de la prescription,
Courbe P. (Textes réunis par), Publications de l’Université de Rouen, n° 290, 2000,
n° 11, p. 14 qui souligne que la survie du droit est perpétuelle.
Numéro 195 I Septembre 2021
 JURISPRUDENCE I SÛRETÉS
Pour autant, la 3e chambre civile ne se résout pas à consacrer clai-
rement, au moins sur le plan formel, l’analyse substantialiste. Elle
commence par rappeler que, selon l’article 1234 ancien du Code
civil, la prescription est une cause d’extinction des obligations.
Mais les formules des paragraphes 7 à 9 correspondent, par les ex-
pressions utilisées, au moins autant à l’analyse processualiste que
substantialiste. Elle conclut au paragraphe 10 que « la prescription,
qu’elle concerne l’obligation principale ou l’action en paiement
emporte, par voie de conséquence, l’extinction de l’hypothèque
ou du privilège ».
La même hésitation est encore présente dans le paragraphe 12. Le
propos est généralement très ambigu. Il est vrai que la prescription
de « l’obligation principale » emporte l’extinction de l’hypothèque.
En revanche, il n’est pas exact de considérer que la prescription
de l’action en paiement produit le même résultat. L’hypothèque
n’étant pas accessoire à l’action en paiement mais à la créance, elle
ne peut s’éteindre par la disparition de cette action. Il ne faudrait
pas d’ailleurs utiliser l’expression « action en paiement » comme le
fait la 3e chambre civile. Comme l’avait justement relevé Motulsky,
l’action n’est pas qualifiée mais générale(19). L’action en paiement
au sens envisagé par la 3e chambre est la prétention au paiement
du créancier. La prétention au paiement est l’affirmation par le
créancier à la titularité du droit de créance, source du droit au paie-
ment. Finalement, si l’on comprend bien que la 3e chambre civile
consacre au fond la conception substantialiste de la prescription,
elle n’est pas en mesure de le dire clairement en la forme. L’al-
ternance des formules est telle que l’on peut présumer qu’il y a là
une intention du rédacteur de l’arrêt. Cette ambiguïté est éton-
nante : on ne voit pas quel obstacle s’oppose à la consécration de
la conception substantialiste de la prescription. S’il est des cas où
l’hésitation est permise, la prescription n’en fait pas partie.
II. L’EXTINCTION DE L’HyPOTHÈQUE
La prescription de la créance entraîne son extinction, et celle de
l’hypothèque par voie accessoire (art. 2488, 2°). Le texte dispose
que « les privilèges et hypothèques s’éteignent (...) 1° Par l’extinc-
tion de l’obligation principale sous réserve du cas prévu à l’article
2422 ; (...) 4° par la prescription. La prescription est acquise au dé-
biteur, quant aux biens qui sont dans ses mains, par le temps fixé
pour la prescription des actions qui donnent l’hypothèque ou le
privilège. Quant aux biens qui sont dans la main d’un tiers déten-
teur, elle lui est acquise par le temps réglé pour la prescription de
la propriété à son profit : dans le cas où la prescription suppose
un titre, elle ne commence à courir que du jour où ce titre a été
publié au fichier immobilier. Les inscriptions prises par le créan-
cier n’interrompent pas le cours de la prescription établie par la
loi en faveur du débiteur ou du tiers détenteur ». Le principe posé
par l’article 2488 1° rend inutile la règle du 4° in principio, si l’on
considère, conformément à l’article 1234 ancien, que la prescrip-
tion éteint l’obligation. Le législateur a voulu, par cette disposition,
marquer sa volonté de ne plus admettre comme dans l’ancien droit
la survie de l’hypothèque au-delà de la prescription de l’obligation
garantie. À cette époque, l’hypothèque pouvait demeurer efficace
dix années de plus que la créance. Le créancier pouvait alors, non
(19) Motulsky H., Écrits, Études et notes de procédure civile, op. cit., p. 96.
Numéro 195 I Septembre 2021
pas exiger le paiement de sa créance, mais mettre en œuvre son
hypothèque en vue de réaliser l’immeuble et obtenir l’attribution
de sa valeur dans la limite du montant de la créance(20).
Dans le détail, l’article 2488 , 4° distingue deux situations selon que
l’immeuble hypothéqué demeure la propriété du débiteur ou a été
transmis à un tiers détenteur.
Dans le premier cas, le débiteur ne peut prescrire le droit réel de
garantie indépendamment de la créance.
Dans le second cas, il faut encore distinguer selon que l’hypo-
thèque se prescrit par voie accessoire ou principale. Elle peut se
prescrire par voie accessoire parce qu’elle demeure telle, malgré
la transmission de la propriété de l’immeuble au tiers détenteur.
Ce dernier est en droit de se prévaloir de la prescription de l’obli-
gation principale, même si l’hypothèque elle-même n’est pas pres-
crite (art.  2253)(21). L’hypothèque peut aussi se prescrire par voie
principale. La loi dispose alors que la prescription est « acquise par
le temps réglé pour la prescription de la propriété à son profit ».
La règle permet au possesseur de l’immeuble d’acquérir un droit
réel libre de toute charge hypothécaire. La prescription est ici très
originale : elle est une prescription acquisitive par certaines de ses
conditions, mais extinctive par ses effets(22). En tant que prescrip-
tion acquisitive, elle suppose l’ignorance de l’existence de l’hy-
pothèque et la possession de l’immeuble comme libre de toute
charge(23).
La prescription de la créance
1entraîne son extinction, et
celle de l’hypothèque par voie
accessoire.
Le système de la prescription acquisitive appliqué à l’hypothèque
s’expliquait dans l’ancien droit par l’absence de publicité de l’hy-
pothèque, rendant possible l’ignorance de son existence par le dé-
biteur puis par le tiers détenteur. Il s’agissait, autrement dit, de pro-
téger le tiers détenteur contre une hypothèque occulte(24). La règle
a  reçu de nombreuses applications après l’avènement du Code
civil du fait du droit transitoire(25), mais elle est devenue inutile avec
l’exigence de publication des hypothèques (art. 2146 ancien). En
(20) Baudry-Lacantinerie G. et de Loynes P., Traité théorique et pratique de droit civil.
Du nantissement, des privilèges et hypothèques et de l’expropriation forcée, Li-
brairie de la société du recueil général des lois et des arrêts, 3e éd., Tome III, 1906,
n° 2254.
(21) Planiol M. et Ripert G. par Becqué E., Traité pratique de droit civil français, LGDJ,
2e éd., Tome XIII, 1953, n° 1313.
(22) Simler Ph. et Delebecque Ph., Droit civil. Les sûretés, La publicité foncière, Précis
Dalloz, Dalloz, 7e  éd., 2016, n°  571  ; Comp. Beudant  Ch., Cours de droit civil
français, 2e éd., par Beudant R. et Lerebours-Pigeonnière P. avec la collaboration
de Voirin P., Tome XIV, Les sûretés personnelles et réelles, Rousseau et Cie, 1948,
n° 1237 en faveur de la prescription acquisitive.
(23) Pothier, œuvres par Bugnet J.-J., 2e éd., Tome II, Traité des obligations, n° 702 ;
Tome IX, Traité de l’hypothèque, Marchal, Billard et Cie, Plon, 1861, n° 203.
(24) Théry Ph., Sûretés et publicité foncière, Collection droit fondamental, PUF, 2e éd.,
1998, n° 224.
(25) Dalloz D. et Dalloz A., Jurisprudence générale, répertoire méthodique et alpha-
bétique de législation, de doctrine et de jurisprudence en matière de droit civil,
commercial, criminel, administratif, de droit des gens et de droit public, Nouvelle
Éd., Tome 37, 1858, n° 2495.
RLDC I 23
 SÛRETÉS I JURISPRUDENCE

effet, l’hypothèque non publiée est inopposable au tiers détenteur.
Il devient donc pratiquement sans intérêt d’admettre son extinc-
tion par prescription(26). Malgré cela, la règle est restée présente
dans le Code civil.
Concrètement, il convient de distinguer deux cas selon que le tiers
détenteur bénéficie d’un juste titre et est de bonne foi ou qu’il
n’a aucun juste titre et/ou n’est pas de bonne foi.
Dans le premier cas, l’hypothèque s’éteindra dans le délai de dix
ans (art.  2272 al.  2e). Le juste titre est celui visé par l’article  2272
(26) Cabrillac  M. et S., Mouly  Ch. et Pétel  Ph., Droit des sûretés, Litec-LexisNexis,
10e éd., 2015, n° 1019.
al. 2e pour l’usucapion. La bonne foi est entendue comme l’igno-
rance de l’hypothèque au moment de l’acquisition de la proprié-
té de l’immeuble (art. 2275). Le point de départ du délai est situé
au jour de la publication du titre au service chargé de la publicité
foncière. Dans le second, l’hypothèque s’éteindra dans le délai de
trente années (art. 2272 al. 1er). Le point de départ du délai est situé
au jour de l’entrée en possession.
L’avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés
prévoit avec raison la suppression pure et simple de l’article 2488 4°
dans sa version actuelle. Le commentaire qui l’accompagne précise
que « la référence à la prescription n’est pas reprise car elle est obs-
cure et inutile, comme le souligne la doctrine : c’est la prescription
de la créance garantie qui importe (...) et entraîne l’extinction par
accessoire de l’hypothèque ». n

Texte (extrait) : prescription est acquise au débiteur, quant aux

Réponse de la Cour
Vu l’article 1234 du Code civil, dans sa rédac-
tion antérieure à celle issue de l’ordonnance du
10 février 2016, et l’article 2488, 1° et 4°, deu-
xième alinéa, du même code :
6. Selon le premier de ces textes, les obliga-
tions s’éteignent par la prescription.
7. En application du second, les privilèges et
hypothèques s’éteignent par l’extinction de
l’obligation principale, sous réserve du cas
prévu par l’article  2422 du Code civil, et la
biens qui sont dans ses mains, par le temps fixé
pour la prescription des actions qui donnent
l’hypothèque ou le privilège.
8. En précisant que la prescription est acquise
au débiteur resté détenteur de l’immeuble hy-
pothéqué par le temps fixé pour la prescription
de l’action qui naît de l’obligation principale
dont l’hypothèque ou le privilège est l’acces-
soire, les rédacteurs du Code civil ont souhaité
proscrire la règle de l’ancien droit, selon la-
quelle l’action hypothécaire survivait à la pres-
cription de l’action personnelle en devenant
l’accessoire d’une obligation naturelle, et faire,
au contraire, coïncider la prescription de la
créance et l’extinction de l’hypothèque.
9. Admettre que l’hypothèque ou le privilège
puisse survivre à la prescription de l’action en
exécution de l’obligation principale remettrait
en cause cet objectif, en permettant l’exercice
de l’action hypothécaire après prescription de
l’action personnelle.
10. Il en résulte que la prescription, qu’elle
concerne l’obligation principale ou l’action
en paiement emporte, par voie de consé-
quence, l’extinction de l’hypothèque ou du
privilège.
Cass. 3e civ., 12 mai 2021, n° 19-16.514, B

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Des ouvrages de référence

en droit civil

24 I RLDC Numéro 195 I Septembre 2021

 PROCÉDURE

Par Marie-Cécile LASSERRE

Maître de Conférences HDR en droit privé
Faculté de droit et science politique de Nice
Université Côte d'Azur
Membre du CERDP UPR n° 1201

ÎRLDC 6978

Clarification des pouvoirs du conseiller de la mise

en état en matière de fin de non-recevoir
Le conseiller de la mise en état ne peut connaître ni des fins de non-recevoir qui ont été
tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que n’ayant
pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies,
de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge.
Cass. 2e civ., avis n° 15008, 3 juin 2021, n° 21-70.006

A
vec les réformes contemporaines de la procédure civile,
les pouvoirs des magistrats de la mise en état en matière
de fin de non-recevoir se sont accrus. Cette extension de
compétence fait suite aux propositions du rapport Agostini-Molfes-
sis et s’inscrit dans l’objectif de simplification prôné par les dernières
réformes procédurales(1). Mais à force de simplifier, les complexités
naissent. La délicate délimitation des pouvoirs du conseiller de la
mise en état en matière de fin de non-recevoir l’atteste. Il s’en infère
une clarification opportune donnée par la deuxième chambre civile
de la Cour de cassation dans son avis en date du 3 juin 2021(2).
Le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 a étendu les pouvoirs du
juge de la mise en état(3). Pour mémoire, dans son avis du 13 novembre
2006, la Cour de cassation avait précisé que les incidents mettant fin
à l’instance visés à l’article 771 du Code de procédure civile (CPC) dans
sa rédaction antérieure au décret n° 2019-1333 n’incluent pas les fins de
non-recevoir(4). Ces dernières ne relevaient donc pas du pouvoir du juge
de la mise en état. Désormais, pour les instances introduites depuis le
1er janvier 2020, le juge de la mise en état bénéficie d’une compétence
générale pour statuer sur les fins de non-recevoir. Cette innovation de
la réforme de 2019 est précisée à l’article 789, 6 du CPC. Le juge de la
mise en état a une compétence exclusive pour statuer sur les fins de
non-recevoir. L’examen d’une fin de non-recevoir pouvant nécessiter de
(1) Agostini R. et Molfessis N., Chantiers de la Justice. Amélioration et simplification
de la procédure civile, 2018.
(2) Laffly R., Avis de la Cour de cassation sur les fins de non-recevoir  : here it is
(Cass. 2e civ., avis, 3 juin 2021, n° 21-70.006, avis n° 15008 P), D. Actualité, 17 juin 2021.
(3) D. n° 2019-1333, 11 déc. 2019, JO 12 déc. V. notamment Laffly R., Fins de non-re-
cevoir  : un juge de la mise en état doté de «  super-pouvoirs  », Dalloz Avocats,
janv. 2020, no 1, p. 36 ; Métais Ph. et Valette É., La nouvelle mise en état devant
le tribunal judiciaire, Gaz. Pal. 28 janv. 2020, n° 04, p. 78 ; Kebir M., Réforme de la
procédure civile : promotion de la mise en état conventionnelle et extension des
pouvoirs du JME, D. Actualité, 26 déc. 2019.
(4) Cass. avis, 13 nov. 2006, n° 06-00.012, Bull. civ. avis 2006, n° 10, BICC 1er févr. 2007,
p. 22, JCP G 2007, II, no 10027, note Salati O., RTD civ. 2007, 177, obs. Perrot R, D.
2007, pan. 2430, obs. Fricero N.
trancher au préalable une question de fond, le juge de la mise en état
peut également statuer tant sur cette question de fond que sur la fin de
non-recevoir, sa compétence n’étant cependant pas en ce cas exclusive.
Antérieurement au décret n° 2019-1333, l’aptitude à statuer sur une
fin de non-recevoir constituait un point de distinction entre les ma-
gistrats de la mise en état. Le conseiller de la mise en état bénéficiait
en la matière d’un pouvoir, contrairement au juge de la mise en état.
Cette distinction n’est plus. La portée de la réforme procédurale est
conséquente(5). Elle bouleverse le rôle du juge de la mise en état,
modifie la conception de ce magistrat instructeur et interroge sur ses
conséquences en cause d’appel. La principale interrogation, au cœur
de l’avis sous commentaire, concerne la délimitation des pouvoirs du
conseiller de la mise en état en matière de fin de non-recevoir.
À la suite du décret n° 2019-1333, deux lectures étaient possibles
s’agissant de l’étendue du pouvoir du conseiller de la mise en état
en matière de fin de non-recevoir.
Suivant une première lecture, la compétence du conseiller de la mise
en état est entendue par la seule référence à l’article 914 du CPC. L’ar-
ticle 914 du CPC, non modifié par le décret du 11 décembre 2019, est
relatif aux pouvoirs du conseiller de la mise en état qui, en vertu de cette
disposition, ne peut statuer que sur certaines fins de non-recevoir.
La seconde lecture conduit à une vision plus large des pouvoirs du
conseiller de la mise en état par référence à l’article 907 du CPC. Sui-
vant l’article 907, dans sa rédaction issue du décret n° 2019-1333, en
procédure d’appel ordinaire avec désignation d’un conseiller de la
mise en état, « l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de
la chambre à laquelle elle est distribuée, dans les conditions prévues
par les articles 780 à 807 ». Le renvoi à l’article 789, 6 du CPC, par
l’article 907 du même code, sous-tend des pouvoirs du conseiller de
la mise en état accrus par référence à ceux du juge de la mise en état.
(5) Kebir M., précité.

Numéro 195 I Septembre 2021 RLDC I 25

 PROCÉDURE I JURISPRUDENCE
L’étendue du pouvoir dévolu au conseiller de la mise en état de sta-
tuer sur les fins de non-recevoir n’est pas aussi claire que celle du
juge de la mise en état(6). Fort opportunément, la Cour de cassation
a été sollicitée pour avis afin de clarifier cette délimitation des pou-
voirs. Il s’agit de savoir si le conseiller de la mise en état est autorisé
à statuer sur une fin de non-recevoir déjà tranchée en première ins-
tance par le juge de la mise en état, ou le tribunal. Pour reprendre
les termes conclusifs de l’avis en date du 3 juin 2021, « Le conseiller
de la mise en état ne peut connaître ni des fins de non-recevoir qui
ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal,
ni de celles qui, bien que n'ayant pas été tranchées en première
instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de
remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge. ».
Dans son avis en date du 3 juin 2021, la Cour de cassation confirme
l’accroissement du pouvoir du conseiller de la mise en état en ma-
tière de fin de non-recevoir. Cette extension ne doit cependant
pas faire fi du contexte organisationnel et procédural dans lequel
il s’inscrit. L’augmentation des pouvoirs du conseiller de la mise en
état ne doit pas conduire à  lui conférer le pouvoir de confirmer,
infirmer ou annuler la décision du premier juge, car ce pouvoir
n’est dévolu qu’à la cour en application de l’effet dévolutif de l’ar-
ticle 542 du CPC. L’avis présentement commenté précise l’étendue
du pouvoir du conseiller de la mise en état en matière de fin de
non-recevoir (1) tout en en limitant la portée (2).
1. L'ÉTENDUE DU POUVOIR DU CONSEILLER
DE LA MISE EN ÉTAT EN MATIÈRE DE FIN
DE NON-RECEVOIR PRÉCISÉE
À la suite du décret du 11 décembre 2020, la question s’est posée de
savoir si la compétence du conseiller de la mise en état relative aux
fins de non-recevoir s’entend strictement par référence à l’article 914
sans considération de l’article  907 ou si elle s’apprécie à  l’aune de
cette dernière disposition(7). Suivant l’article 914 CPC, le conseiller de
la mise en état ne peut statuer que sur certaines fins de non-recevoir,
à savoir celles relatives à la recevabilité de l’appel, des conclusions en
application des articles 909 et 910, et des actes de procédure confor-
mément à l’article 930-1 du CPC. Cette énumération est loin d’épuiser
l’ensemble des fins de non-recevoir. C’est pourquoi, si les pouvoirs du
conseiller de la mise en état sont définis par l’article 907, celui-ci dis-
pose de pouvoirs accrus par le jeu du renvoi à l’article 789, 6 du CPC.
La différence est conséquente puisqu’en cette dernière hypothèse,
à l’instar du juge de la mise en état, le conseiller de la mise en état se-
rait compétent pour connaître de l’ensemble des fins de non-recevoir.
Dans son avis en date du 3 juin 2021, la Cour de cassation énonce
sans ambiguïté que « la réforme issue du décret n° 2019-1333 du
11 décembre 2019, qui a conféré au juge de la mise en état la com-
pétence, énoncée à l’article 789, 6 ° du Code de procédure civile,
pour “statuer sur les fins de non-recevoir”, s'applique également
au conseiller de la mise en état ». En d’autres termes, les pouvoirs
du conseiller de la mise en état doivent être entendus par référence
à l’article 907 CPC lequel renvoie à l’article 789, 6. La compétence
(6) Laffly R., précité, spéc. p. 39.
(7) En ce dernier sens, v. notamment Gerbay N. et Gerbey Ph., Guide du procès civil
en appel, LexisNexis, 5e éd., 2020, fiche 55.
26 I RLDC
du conseiller de la mise en état en matière de fin de non-recevoir
ne peut pas être circonscrite à l’unique article 914 du CPC(8).
Afin de parfaire le raisonnement, au paragraphe 6, de l’avis du 3 juin
2021, il est précisé que « les nouvelles attributions conférées par le dé-
cret du 11 décembre 2019 au conseiller de la mise en état s'exercent
sous réserve que soit ouvert contre ses décisions un déféré devant la
cour d'appel ». En cause d’appel, le déféré est prévu à l’article 916 du
CPC. Si elles ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment
de l’arrêt sur le fond, les ordonnances du conseiller de la mise en état
peuvent être déférées. Le décret no 2020-1452 a modifié le champ ma-
tériel des ordonnances pouvant bénéficier de cette voie particulière
prévue à l’article 916 du CPC(9). La modification concerne uniquement
les ordonnances statuant sur une fin de non-recevoir, intéressant par
là-même l’avis sous commentaire. Désormais, la voie du déféré est ou-
verte aux ordonnances statuant sur une fin de non-recevoir et non plus
seulement aux ordonnances statuant sur une fin de non-recevoir tirée
de l’irrecevabilité de l’appel ou de l’irrecevabilité des conclusions et
des actes de procédure en application des articles 909, 910, et 930-1(10).
S’il est admis que les pouvoirs du conseiller de la mise en état sont dé-
terminés par l’article 907 renvoyant à l’article 789, 6 du CPC, il pourrait
en être déduit que, à l’instar du juge de la mise en état, il est compé-
tent pour connaître de l’ensemble des fins de non-recevoir. Le doute
est permis. Car l’article 123 du CPC, modifié par le décret du 11 dé-
cembre 2019, précise que sauf s’il en est disposé autrement, une fin de
non-recevoir peut être proposée en tout état de cause. Et en son der-
nier alinéa, l’article 789 dispose que, à moins qu’elles ne surviennent
ou soient révélées postérieurement au dessaisissement du juge de la
mise en état, « les parties ne sont plus recevables à soulever ces fins
de non-recevoir au cours de la même instance ». Or l’appel est une
nouvelle instance(11). Il en résulte que l’appel ne serait pas un obstacle
limitant le pouvoir du conseiller de la mise en état en matière de fin de
non-recevoir. Cependant, un tel raisonnement omet que l’intervention
du conseiller de la mise en état est a posteriori de celle du juge de la
mise en état et du tribunal. L’énoncé est presque une lapalissade. Mais
les évidences doivent inciter à la vigilance. L’extension des pouvoirs
du conseiller de la mise en état ne peut pas faire fi de l’organisation
judiciaire et procédurale dans laquelle elle s’inscrit. D’une part, l’appel
tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du pre-
mier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.
D’autre part, le conseiller de la mise en état est le juge des incidents
nés au cours de la procédure d’appel et non juge d’appel. Ainsi, il
appert que si les pouvoirs du conseiller de la mise en état sont accrus
en matière de fin de non-recevoir, leur portée est limitée.
(8) En ce sens, avant l’avis du 3 juin 2021, Gerbay N., La compétence du conseiller
de la mise en état pour statuer à hauteur d’appel sur une fin de non-recevoir (CA
Paris, pôle 3, ch. 1, 2 juin 2020, n° 19/19343, JurisData n° 2020-008639), JCP G,
actu. 884, n° 29, 20 juill. 2020.
(9) D. no 2020-1452, 27 nov. 2020, JO  28 nov. V. notamment, Barba  M., Nouvelles
retouches de l’appel civil ou le syndrome de la réforme permanente. À propos du
décret numéro 2020-1452 du 27 novembre 2020, D. 14 janv. 2021, p. 39 ; Amrani
Mekki  S., Décret n°  2020-1452 réformant (encore !) la procédure civile, JCP G
14 déc. 2020, n° 51, p. 2252.
(10) Une précision temporelle s’impose. Les dispositions du décret no 2020-1452 sont
entrées en vigueur le 1er janvier 2021 et, sauf dérogations, s’appliquent aux ins-
tances en cours à cette date. Le conseiller de la mise en état ne peut donc statuer
sur les fins de non-recevoir nouvellement dévolues qui lui sont soumises ou qu’il
relève d’office que depuis le 1er janvier 2021.
(11) Cass ass. plén., 3 avr. 1962, n° 61-10.142, Bull. 1962, ass. plén., n° 1.
Numéro 195 I Septembre 2021
 ANALYSE I PROCÉDURE

2. LA PORTÉE DU POUVOIR DU CONSEILLER
DE LA MISE EN ÉTAT EN MATIÈRE DE FIN
DE NON-RECEVOIR LIMITÉE
L’appel est la voie de recours ordinaire qui, précision apportée par
le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, par la critique du jugement
d’une juridiction du premier degré, tend à la réformation ou l’annu-
lation dudit jugement(12). Envisagée par le prisme de l’organisation
judiciaire, sous réserve des compétences attribuées à d’autres ju-
ridictions, la compétence pour connaître des décisions judiciaires,
civiles et pénales, rendues en premier ressort est dévolue à la cour
d’appel qui statue souverainement sur le fond des affaires(13). La
cour d’appel statue en formation collégiale, sa formation de juge-
ment se composant d’un président et de plusieurs conseillers(14).
Le rappel de la structure organisationnelle est important. La cour
d’appel est un organe juridictionnel appelé à trancher en dernier
ressort les affaires dont elle est saisie. Seule la cour d’appel dispose
du pouvoir d’infirmer ou d’annuler la décision frappée d’appel qui
est revêtue dès son prononcé de l’autorité de la chose jugée. Ce
pouvoir n’est pas dévolu au conseiller de la mise en état. Il en ré-
sulte que la détermination des pouvoirs du conseiller de la mise en
état « ne saurait avoir pour conséquence de méconnaître les effets
de l'appel et les règles de compétence définies par la loi »(15). En
d’autres termes, l’accroissement des pouvoirs du conseiller de la
mise en état en matière de fin de non-recevoir ne doit pas avoir
pour conséquence de lui conférer un pouvoir d’infirmer ou d’an-
nuler la décision.
En cause d’appel, les fins de non-recevoir pouvant se présenter de-
vant le conseiller de la mise en état sont de trois ordres(16). Il s’agit
d’une part des fins de non-recevoir relatives à la première instance
qui y ont ou non été débattues, d’autre part des fins de non-rece-
voir nées en appel. Si l’ensemble de ces fins de non-recevoir peut
se présenter devant le conseiller de la mise en état, pour autant
elles ne relèvent pas toutes de sa compétence.
(12) CPC, art. 542.
(13) C. org. jud., art. L. 311-1.
(14) C. org. jud., art. L. 312-1.
(15) Cass. avis, 3 juin 2021, précité, §8.
(16) Vajou E., Fins de non-recevoir. De la première instance à l’appel … en passant
par les voies de recours. Quand et comment les soulever ?, Procédures 2021, no 4,
p. 34, spéc. p. 35.
Dans son avis, la Cour de cassation exclut des pouvoirs du conseil-
ler de la mise en état deux types de fins de non-recevoir.
Le conseiller de la mise en état ne peut connaître des « fins de non-re-
cevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par
le tribunal ». Les fins de non-recevoir qui ont fait l’objet d’un débat
en première instance ne relèvent pas des pouvoirs du conseiller de la
mise en état. La solution est légitime. Le conseiller de la mise en état
n’a pas le pouvoir de confirmer, infirmer ou annuler une décision du
premier juge. En vertu de l’effet dévolutif de l’appel, un tel pouvoir
relève de la formation au fond de la cour d’appel. Or si le conseiller de
la mise en état statuait une fin de non-recevoir tranchée en première
instance, il utiliserait un tel pouvoir outrepassant ses prérogatives. En
un sens comparable, la Cour de cassation a eu l’occasion de se pro-
noncer sur la délimitation des pouvoirs dévolus entre les magistrats
de la mise en état s’agissant des exceptions de procédure relatives
à la première instance. Dans un avis en date du 2 avril 2007, la Haute
juridiction a précisé que le conseiller de la mise en état n’est pas com-
pétent pour statuer sur une exception de procédure relative à la pre-
mière instance, ses attributions ne concernant que les exceptions de
procédure et les incidents relatifs à l’instance d’appel(17). La solution est
ici transposée en matière de fin de non-recevoir.
Le conseiller de la mise en état ne peut également connaître des fins
de non-recevoir « qui, bien que n'ayant pas été tranchées en première
instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de
remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge ».
La précision de la Haute juridiction est opportune, certains auteurs
recommandant par précaution « de saisir le conseiller de la mise en
état et la cour » en attendant la position de la Cour. La répartition des
compétences entre le conseiller de la mise en état et la cour explique
à nouveau la solution ; sans oublier que conformément à l’alinéa 2 de
l’article 472 du CPC, « Le juge ne fait droit à la demande que dans la
mesure où il l’estime régulière, recevable et bien fondée ».
Sans savoir si les conséquences du décret n° 2019-1333 sur le pou-
voir du conseiller de la mise en état en matière de fin de non-rece-
voir avaient été mesurées, après la retouche opérée par le décret
no 2020-1452, l’avis de la Cour de cassation du 3 juin offre une cla-
rification nécessaire. Le pouvoir du conseiller de la mise en état de
statuer sur des fins de non-recevoir est accru tout en étant limité…
la réforme de la procédure civile n’a pas fini de faire parler ! n
(17) Cass. avis, 2 avr. 2007, no 0070007P, P, no 4, Procédures 2007, no 7, comm. 160, obs. Per-
rot R., AJ 1208, obs. Avena-Robardet V., Dr. & patr. 2008, p. 105, obs. Amrani-Mekki S.

Texte (extrait) : à  ceux du juge de la mise en état ne saurait

7. Ce décret du 27 novembre 2020 étant, au
terme de son article  12, alinéa  2, entré en vi-
gueur le 1er  janvier 2021, pour s’appliquer aux
instances d’appel en cours, le conseiller de la
mise en état ne peut donc statuer sur les autres
fins de non-recevoir qui lui sont soumises ou
qu’il relève d’office qu’à compter de cette date.
8. Sous cette réserve, la détermination par l’ar-
ticle 907 du Code de procédure civile des pou-
voirs du conseiller de la mise en état par renvoi
avoir pour conséquence de méconnaître les ef-
fets de l’appel et les règles de compétence dé-
finies par la loi. Seule la cour d’appel dispose,
à  l’exclusion du conseiller de la mise en état,
du pouvoir d’infirmer ou d’annuler la décision
frappée d’appel, revêtue, dès son prononcé,
de l’autorité de la chose jugée.
9. Il en résulte que le conseiller de la mise en
état ne peut connaître ni des fins de non-rece-
voir qui ont été tranchées par le juge de la mise
en état, ou par le tribunal, ni de celles qui, bien
que n’ayant pas été tranchées en première
instance, auraient pour conséquence, si elles
étaient accueillies, de remettre en cause ce qui
a été jugé au fond par le premier juge.
EN CONSÉQUENCE, la Cour est d'avis que :
Le conseiller de la mise en état ne peut
connaître ni des fins de non-recevoir qui ont
été tranchées par le juge de la mise en état,
ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que
n’ayant pas été tranchées en première ins-
tance, auraient pour conséquence, si elles
étaient accueillies, de remettre en cause ce qui
a été jugé au fond par le premier juge.
Cass. 2e civ., avis n° 15008, 3 juin 2021, n° 21-70.006

Numéro 195 I Septembre 2021 RLDC I 27

 congrès des notaires
ÎRLDC 6979
117e CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE : LE NuméRIquE, L'hOmmE ET LE DROIT
Le smart contract et le droit
de la défaillance
Le déterminisme et l’intransigeance du code informatique garantissent une exécution en nature
du contrat. Dès lors, la technique semble annihiler tout l’intérêt des procédures d’exécution
forcée. Mais il s’agit d’une vision très réductrice du rôle du droit de la défaillance, qui ne se limite
pas à obtenir une exécution en nature à tout prix. Les situations sont souvent complexes, et
l’équilibre entre les droits individuels et collectifs, les intérêts privés et la souveraineté de l’État,
est primordial.
Par Maître Laëtitia JOSSIER
Notaire
L
e smart contract est un protocole informatique automati-
sant des instructions sous la forme d’une boucle condition-
nelle : « Si… alors… ». Dans les années 1990, Nick Szabo
présente le smart contract comme un «  protocole de transac-
tion informatisé qui exécute automatiquement les termes d’un
contrat »(1). Le concept naît en observant le fonctionnement d’un
distributeur automatique de boissons. L’insertion de l’appoint
de monnaie entraîne invariablement la réception d’une canette.
Son idée est de reproduire cette instruction conditionnelle dans
un code informatique pour sécuriser le contrat. Si les conditions
prévues se réalisent, alors le contrat s’exécute automatiquement.
L’association du smart contract à la blockchain le rend inarrêtable,
même de l’accord des parties(2) car il revêt ses caractéristiques(3).
Son ancrage dans un bloc de la chaîne permet son horodatage,
le rend indélébile et traçable. Une fois le processus enclenché, il
ne peut plus être interrompu.
Outre l’incompatibilité que le smart contract peut présenter avec
le droit des contrats(4), l’automatisation de l’exécution du contrat
(1) http://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Litera-
ture/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart.contracts.html consulté
le 11/07/2021.
(2) Sauf à  avoir prévu ab initio certains cas dans lesquels l’exécution du smart
contract cesse automatiquement, il se poursuit inéluctablement même si les
parties ne le souhaitent pas.
(3) Rapport du 117ème Congrès des Notaires de France, Le numérique, l’Homme
et le droit, 2021, n°  3-401 et s.  : https://rapport-congresdesnotaires.fr/2021-
rapport-du-117e-congres/2021-co3-p2-t1-st1-c1/
(4) Rapport du 117ème Congrès des Notaires de France, Le numérique, l’Homme
et le droit, 2021, n°  3-300 et s.  : https://rapport-congresdesnotaires.fr/2021-
rapport-du-117e-congres/2021-co3-p1-t2-st2-c1/#co3-p1-t2-st2-c1-s1-ss1
28 I RLDC
tend à remettre en cause la légitimité du droit de la défaillance.
Il est évident que, si le smart contract garantit à lui seul la satis-
faction du créancier, le droit de l’exécution forcée devient inutile.
Le code informatique se suffit à lui-même. « Code is law »(5). La
confiance est donnée à la technique plutôt qu’à l’humain - parties
et juge.
Cette philosophie éminemment libertarienne et individualiste(6)
semble en contradiction avec le droit de la défaillance organisé
au sein de deux corps de règles : le droit des procédures civiles
d’exécution (I) et le droit des procédures collectives (II).
I. LE smart contract VS LES PROCÉDURES
CIVILES D’ExÉCUTION
Le smart contract peut être utilisé pour automatiser l’exécution du
contrat ou la sanction de son inexécution(7). Dans un cas comme
dans l’autre, les parties connaissent le dénouement de chaque si-
tuation, qu’elles ont donc accepté dès la formation du contrat. Le
smart contract sacralise le contrat en confortant son intangibilité
(C. civ., art. 1103 et 1193). Selon les partisans du smart contract,
l’utilité est évidente et conforme à la force obligatoire du contrat
(A). Néanmoins, le smart contract ne doit pas créer la confusion
entre force obligatoire et force exécutoire, cette dernière étant
attachée à la puissance publique (B).
A. La consolidation de la force obligatoire du contrat
par l’automatisation
La théorie du contrat social est celle de la confiance des hommes
dans un système, une société, un État pour survivre malgré l’insé-
(5) Lessig  L., Code is law  : Harvard magazine, 2000, https://harvardmagazine.
com/2000/01/code-is-law-html, consulté le 11/07/2021.
(6) Rapport du 117ème Congrès des Notaires de France, Le numérique, l’Homme
et le droit, 2021, n° 3-288 : https://rapport-congresdesnotaires.fr/2021-rapport-
du-117e-congres/2021-co3-p1-t2-st1-c2/
(7) Les smart contracts sont utilisés dans le monde des affaires pour transférer au-
tomatiquement des titres, dans les assurances pour automatiser le versement
d’indemnité etc… pour d’autres exemples, v. https://cryptoactu.com/smart-
contracts/, consulté le 16/07/2021.
Numéro 195 I Septembre 2021
 LE NUMÉRIQUE, L’HOMME ET LE DROIT
curité naturelle. L’homme échange sa liberté contre sa sécurité en
faisant appel à un tiers de confiance(8) pour assurer sa protection.
Le smart contract s’inscrit dans une logique opposée. L’utilisation
de ce protocole informatique associé à  la blockchain a  vocation
à consolider la force obligatoire du contrat tel qu’il a été voulu ab
initio par les parties en exécutant les instructions données de ma-
nière autonome. À l’inverse de la théorie du contrat social, la pré-
sence d’un tiers représentant l’autorité étatique, comme le juge,
est vécue comme une fragilité dans l’exécution du contrat et non
comme une protection des parties. Seule la chaîne de blocs joue le
rôle de tiers de confiance, son intangibilité étant gage de sécurité
juridique.
Cette vision du contrat se rapproche de celle de Bufnoir qui voyait
dans le contrat « une sorte de loi privée » ne pouvant être modifiée
sous aucun prétexte(9). La force obligatoire est le corollaire de la
liberté contractuelle. Le contrat négocié librement par les parties
doit s’exécuter pleinement lorsqu’il a  été accepté. L’État ne doit
avoir que des fonctions régaliennes sans aucune ingérence dans
la sphère privée.
L’automatisation de l’exécution par l’utilisation d’un smart contract
se présente donc comme une alternative à l’immixtion d’un tiers
de confiance dans le contrat, prenant le contre-pied du contrat
social. Il s’agit de contractualiser la contrainte en prévoyant une
exécution en nature irréversible des obligations contractuelles ou
en organisant une justice privée par l’automatisation des sanctions
de l’inexécution tels des clauses pénales, astreintes, ou pactes
commissoires.
Néanmoins, il ne faut pas confondre la consolidation de la force
obligatoire avec la force exécutoire. La contractualisation de la
contrainte est admise par le Code civil (article 1217 et s.) comme
un renfort de la force obligatoire du contrat, mais toujours tempé-
rée par le contrôle du juge. En effet, les standards du raisonnable,
de la gravité suffisante, la disproportion manifeste, etc… sont une
forme de tempérament aux excès des sanctions mises en œuvre
par le créancier impayé(10) ainsi qu’au pouvoir d’appréciation du
juge saisi par l’une des parties au contrat inexécuté. En outre, le
Code civil laisse la liberté aux parties de prévoir dans leurs contrats
des clauses anticipant l’éventuelle inexécution de l’une d’elles mais
pour ajouter immédiatement ensuite que cette possibilité offerte
aux parties est soumise au contrôle du juge. Ainsi, la clause pé-
nale est révisable en justice (C. civ., art. 1231-5). Le pacte commis-
soire est très encadré (C. civ., art. 2348, 2459, 2460, 2365 ; C. com.,
art. L. 622-7, L. 631-14, L. 641-3). La clause de voie parée est inter-
dite (C. civ., art. 2346 et 2458 et CPCE, art. L. 311-3). Au regard des
divers textes précités, ces règles ne devraient pas être remises en
cause par l’utilisation d’un smart contract. En pratique, le juge ne
pourra sans doute pas interrompre l’exécution automatique mais il
a le pouvoir d’apprécier a posteriori son opportunité. L’irréversibili-
té du code informatique ne soustrait pas le smart contract au code
juridique(11). Dit autrement, la consolidation de la force obligatoire
(8) Hobbes T., Leviathan, or The Matter, Forme, & Power of a Common-Wealth Ec-
clesiasticall and Civil, 1651.
(9) Bufnoir C., Propriété et contrat, Arthur Rousseau, 2e éd., 1900, p. 744.
(10) Le nouveau droit des contrats prévoit la possibilité pour le créancier de sanc-
tionner unilatéralement l’inexécution de ses obligations par le débiteur (C. civ.,
art. 1217 et s.)
(11) Guerlin G., Considérations sur les smart contracts, D. IP/IT 2017, n° 512.
Numéro 195 I Septembre 2021
n’est pas la force exécutoire, qui est l’apanage de l’État et exprime
sa souveraineté.
B. La force exécutoire, apanage de l’État
Par la force exécutoire, celui qui s’est vu reconnaître un droit dans
un acte authentique ou une décision de justice peut demander le
concours de la force publique pour le faire respecter, l’un et l’autre
procurant un titre exécutoire (CPCE, art. L. 111-3).
La volonté du créancier est à l’origine des procédures civiles d’exé-
cution. En effet, si les procédures civiles d’exécution ont pour but
de permettre au créancier d’obtenir le paiement de l’obligation
malgré la défaillance du débiteur, elles ne peuvent exister sans l’im-
pulsion du créancier. Il évalue l’opportunité des poursuites civiles,
et du moment de les exercer. Il décide de la pertinence ou non de
mobiliser telle règle ou sanction.
Le mécanisme smart
1 contractuel a vocation
à anticiper le risque pour le
créancier de ne pas recouvrer
sa créance.
Le smart contract dessaisit le créancier de cette faculté d’appré-
ciation. En effet, il peut par exemple être utilisé pour automatiser
une mise en demeure sous la forme : « si l'exécution de l'obligation
prévue n'est pas réalisée sous X jours, alors une mise en demeure
est adressée automatiquement au débiteur par lettre recomman-
dée avec avis de réception électronique à l’adresse xxx@xxx.fr ». Le
créancier perd donc la possibilité d’adapter sa réaction à l’inexécu-
tion subie, en termes de délai comme d’intensité.
Seule l’attribution de la force exécutoire permet de recourir à  la
force publique pour obtenir l’exécution contrainte des actes ju-
ridiques. La force exécutoire est attachée à  la nature même des
actes authentiques et des décisions de justice, que la loi qualifie
de titres exécutoires, sorte de permis d’exécuter nécessaires au
créancier pour agir (CPCE, art.  L.  112-2) . De plus, l’État est om-
niprésent tout au long de la procédure civile d’exécution : dès la
délivrance du titre exécutoire par un juge, un officier public ou une
administration publique ou délégataire d’une mission de service
public jusqu’à sa mise en œuvre à laquelle l’huissier de justice prête
son concours. Chacun des représentants de l’État incarne la nation
et se présente comme l’autorité de confiance protégeant l’intérêt
public et l’intérêt particulier du créancier impayé. L’État exerce sa
mission régalienne au titre de la sécurité qu’il doit à  chaque ci-
toyen. L’article  3 de la Déclaration des droits de l’Homme et du
citoyen l’énonce clairement : « Le principe de toute souveraineté
réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu ne
peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément ».
La force exécutoire est la voix de la nation. Cela lui donne une di-
mension collective qui n’est pas la somme d’intérêts individuels de
la communauté blockchain. L’État souverain vérifie le respect de
la sécurité des parties et la conformité à  l’ordre public. Le smart
contract ne défend lui que l’efficacité du contrat pour le créancier
des obligations ou sanctions automatisées. L’intérêt privé du créan-
cier est exclusif de tout intérêt général, et ce en raison de l’indé-
RLDC I 29
 congrès des notaires
pendance du smart contract vis-à-vis des parties au stade de l’exé-
cution et de son automaticité. Il n’opère pas d’autre vérification
que la réunion des conditions initialement prévues et enregistrées
sur la blockchain. Le smart contract ne revêt pas les caractéristiques
de la force exécutoire. Aussi, la consolidation de la force obliga-
toire du contrat qu’il autorise ne saurait être confondue avec elle.
Les seules volontés privées ne peuvent pas contractualiser la
contrainte étatique. En l’absence de la force exécutoire, le smart
contract ne soustrait pas l’exécution du contrat au contrôle judi-
ciaire. Même si le contrat s’est exécuté automatiquement, le dé-
biteur pourra saisir le juge pour contester la mise en œuvre d’un
smart contract. L’inverse aboutirait à privilégier les intérêts indivi-
duels face à l’intérêt collectif et par conséquent à protéger le dé-
tenteur de la puissance économique face à la puissance publique.
Ce constat d’opposition entre les intérêts individuels et collectif
peut également être fait dans le cadre des procédures d’insolva-
bilité.
II. LE smart contract VS LES PROCÉDURES
D’INSOLVABILITÉ
Le règlement collectif du passif, dans le cadre des procédures d’in-
solvabilité régies par le Code de commerce (à l’égard des entre-
prises en difficulté) et le Code de la consommation (au bénéfice
des particuliers surendettés), est subordonné à la paralysie du paie-
ment des créances individuelles. Le smart contract répond quant
à lui à une logique individuelle. Il consiste à automatiser le « prix de
la course ». Le mécanisme smart contractuel a vocation à anticiper
le risque pour le créancier de ne pas recouvrer sa créance. Il per-
met l’anticipation de son éventuelle négligence et, par là-même,
lui retire le pouvoir de décision face à  la défaillance de son dé-
biteur, comme en matière de procédures civiles d’exécution. Lui
assurant dès la conclusion du contrat l’exécution du débiteur grâce
à la fonction de registre de la blockchain, le créancier est garanti
d’être payé. Le processus a vocation à protéger exclusivement le
paiement de la prestation convenue : le contrat, rien que le contrat.
Le smart contract se désintéresse de l’environnement économique
du débiteur et des autres créanciers, ce qui va à l’encontre de la
discipline collective imposée par les procédures d’insolvabilité (A).
En revanche, l’automatisation peut trouver des applications au ser-
vice des procédures d’insolvabilité (B).
A. La dimension collective des procédures d'insolvabilité
À l’origine, le droit de la défaillance ne connaissait pas le règlement
collectif du passif. Le paiement se faisait au prix de la course. Seule
la notion de déconfiture, encore présente dans le Code civil(12), pre-
nait en compte la situation du débiteur insolvable à l’égard de cha-
cun de ses créanciers. Qu’elles concernent le surendettement des
particuliers ou l’entreprise en difficulté, les procédures d’insolvabi-
lité ont pris une dimension collective. Elles privent les créanciers
du droit d’obtenir individuellement le paiement de leur produit
(12) Exemples d’effets produits par la déconfiture : la révocation du mandat (C. civ.,
art. 2003), l’exception d’inexécution en matière de vente (C. civ., art. 1613), le re-
cours avant paiement de la caution contre le débiteur principal (C. civ., art. 2309),
l’exigibilité du capital de la rente perpétuelle (C. civ. art. 1913), la déchéance du
terme en cas de perte de sûreté (C. civ., art. 1305-4).
30 I RLDC
ou service(13). À  l’exception des sûretés conférant une exclusivité
ou établissant un ordre entre les créanciers (C. com., art. L. 641-13,
C. consom., art. L. 711-6), la procédure privilégie l’égalité de paie-
ment. L’objectif est d’aboutir à  un équilibre général, c’est-à-dire
entre les droits des créanciers et la sauvegarde des intérêts éco-
nomiques et sociaux des débiteurs, mais aussi entre les créanciers
eux-mêmes. Le poids de certains acteurs économiques est tempé-
ré par d’autres intérêts qui peuvent s’avérer supérieurs.
S’agissant des entreprises en difficulté, deux interdictions gèlent
les droits individuels des créanciers au profit de la procédure
collective  : l’interdiction de demander le paiement des créances
antérieures au jugement d’ouverture de la procédure (C.  com.,
art. L. 622-7) et l’interdiction des poursuites judiciaires individuelles
(C. com., art. L. 622-21, al. 1er), à quelques exceptions près. La pro-
cédure de surendettement a été conçue dans cette même logique,
interdisant ou suspendant à compter de la décision de recevabilité
du dossier toute procédure d’exécution ou cession de rémunéra-
tion autre qu’alimentaire (C. consom., art. L. 722-2 et s.) et toute
mesure d’expulsion du logement (C. consom., art. L. 722-6 et s.).
Le smart contract programmé exécutera invariablement le contrat
en dépit d’une procédure collective, rompant l’égalité entre les
créanciers. En tout état de cause, il ne tiendra pas compte de
l’ordre des créanciers pour s’exécuter. Il est le résultat de la né-
gociation des parties. Peu importe ce qui a  amené une partie
à contracter. Si elle a donné son accord, c’est qu’elle y avait inté-
rêt. Le smart contract peut être un facteur d’accélération des dif-
ficultés de l’entreprise(14) ou du débiteur particulier. En effet, si les
conditions convenues sont réunies, il s’exécute automatiquement
quelle que soit la situation du débiteur. Il ignore les intérêts supé-
rieurs au contrat tels que la sauvegarde de l’emploi ou la stabilité
de l’équilibre économique pour l’entreprise ou le maintien d’une
vie décente pour le particulier(15), qui doit avoir un minimum de
ressources pour pouvoir faire face à  ses charges quotidiennes et
retrouver dans l’avenir une situation financière stable et pérenne.
La sécurité garantie par le smart contract est apportée à l’exécution
du contrat indépendamment des conséquences pour les contrac-
tants et leur entourage professionnel ou personnel.
Le smart contract mis en place pour garantir l’exécution d’une obli-
gation est incompatible avec les principes généraux qui animent
les procédures d’insolvabilité. En revanche, il pourrait permettre
d’en automatiser certaines étapes clés.
B. Le smart contract au service des procédures
d'insolvabilité
Les procédures sont jalonnées de délais impératifs très courts. Elles
laissent peu de temps aux créanciers pour réagir. L’automatisation
peut pallier les négligences humaines. Dans le cadre du droit des
entreprises en difficulté, la déclaration de créances et la revendi-
(13) Pour un rappel sur le principe d’égalité des créanciers, Rapport du 117ème
Congrès des Notaires de France, Le numérique, l’Homme et le droit, 2021,
n°  3-339 et s.  : https://rapport-congresdesnotaires.fr/2021-rapport-du-117e-
congres/2021-co3-p1-t2-st2-c1/
(14) Roda J.-C., Smart contracts, dumb contracts ?, D. IP/IT 2018, p. 397.
(15) Pour un exemple d’antagonisme des finalités des procédures d’insolvabilité et
du smart contract en matière de surendettement : Rapport du 117ème Congrès
des Notaires de France, Le numérique, l’Homme et le droit, 2021, n°  3-345  :
https://rapport-congresdesnotaires.fr/2021-rapport-du-117e-congres/2021-co3-
p1-t2-st2-c1/
Numéro 195 I Septembre 2021
 LE NUMÉRIQUE, L’HOMME ET LE DROIT
cation des marchandises ou du prix sont deux exemples dans les-
quels le smart contract pourrait être mis au service des procédures
collectives.
Le smart contract mis
1
en place pour garantir
l’exécution d’une obligation
est incompatible avec les
principes généraux qui
animent les procédures
d’insolvabilité.
Le créancier a deux mois à compter de la publication au BODACC
du jugement d’ouverture pour faire sa déclaration de créances
(C. com., art. L. 622-24, R. 622-24). Un délai court nécessite de s’in-
former régulièrement sur les nouvelles procédures collectives.
Conformément au décret du 18 août 2015(16), le conseil national des
administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires a mis en
place un portail électronique(17). Il est désormais possible de faire
valoir ses droits par voie dématérialisée.
Au moyen d’un smart contract connecté au BODACC jouant le rôle
d’oracle(18), il est possible de pallier la négligence du créancier de
manière efficace. Une déclaration de créance nécessite de rensei-
gner des mentions obligatoires tels le montant de la créance due
au jour du jugement d’ouverture et le mode de calcul des intérêts
en cours, ou encore la nature de la garantie éventuellement affé-
rente. Si ces éléments sont déterminables dès l’ancrage du smart
contract sur la blockchain, la publication au BODACC d’une pro-
cédure collective concernant le débiteur déclenche automatique-
ment la déclaration de créance en se connectant au portail électro-
nique des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires.
L’utilisation du portail permet un horodatage considéré comme in-
(16) D. n° 2015-1009, 18 août 2015, relatif à la mise en œuvre du portail électronique
prévu aux articles L.  814-2 et L.  814-13 du Code de commerce, JO  20  août,
p. 14547, texte n° 15.
(17) https://creditors-services.cnajmj.fr/#, consulté le 27/12/2020.
(18) Pour une définition de l’oracle  : Rapport du 117ème Congrès des Notaires
de France, Le numérique, l’Homme et le droit, 2021, n°  3-352  : https://rap-
port-congresdesnotaires.fr/2021-rapport-du-117e-congres/2021-co3-p1-t2-
st2-c2/
Numéro 195 I Septembre 2021
contestable et donne une force probatoire aux documents joints
à l’appui de la déclaration(19). Mais le plus souvent, la créance au
jour de l’ouverture d’une éventuelle procédure collective ne pourra
pas être déterminée au moment de la programmation du smart
contract. Il est alors possible d’automatiser la saisine d’un oracle
chargé d’établir la déclaration de créance dès la publication au BO-
DACC d’une procédure collective frappant le débiteur.
De même, lorsqu’une clause de réserve de propriété est convenue,
la revendication des marchandises ou de leur prix de revente est
un mode de paiement indirect efficace. Elle doit être faite dans les
trois mois de la publication du jugement d’ouverture au BODACC
(C. com., art. L. 624-9).
Le smart contract pourrait être utilisé pour mettre en œuvre l’action
en revendication grâce au BODACC jouant le rôle d’oracle et au
portail dématérialisé.
De manière plus générale, la blockchain pourrait servir à  sécuri-
ser les relations entre les tribunaux, les mandataires de justice, les
créanciers et tous les acteurs des procédures collectives. La procé-
dure s’en trouverait sécurisée et accélérée.
En matière de surendettement des particuliers, la blockchain dans
sa fonction de registre pourrait également avoir un rôle important
à jouer. Actuellement, la publicité des procédures de surendette-
ment est peu fiable. La commission de surendettement est tenue au
secret professionnel. Le BODACC est mal renseigné. L’interdiction
faite au débiteur d’accomplir des actes de disposition a des consé-
quences graves que, souvent, il n’appréhende pas. Par exemple, la
vente d’un bien par un débiteur en difficulté est souvent faite avec
l’objectif de payer ses dettes. De bonne foi, il ne mentionne pas
sa situation sans percevoir que la conséquence de ce silence est la
nullité de l’acte. Mettre en place une automatisation de la publicité
des procédures de surendettement sécuriserait les opérations en
garantissant aux créanciers et aux intermédiaires du contrat, l’ab-
sence de procédure restreignant la capacité des parties à l’acte.n
(19) https://creditors-services.cnajmj.fr/ consulté le 27/12/2020.
RLDC I 31
 PERSPECTIVES

ÎRLDC 6978

Le dilemme de la violence économique

en droit comparé : acceptation forcée
du contrat ou mort financière ?
Lorsqu’une partie menace d’annuler un accord, à moins que son cocontractant n’accepte de
nouvelles demandes, il existe un moyen de défense dans les pays de common law : la violence
économique. Pour invoquer cette notion, il faut démontrer à la fois des pressions illégitimes et
les conséquences délétères qui en résultent. Le fait de ne pas souscrire aux conditions imposées
pourrait conduire à la ruine financière du plus faible. Si cet argument est retenu, la victime pourra
décider de donner suite au contrat ou le faire annuler. Toutefois, cette tentative sera vouée
à l’échec si elle a expressément ou implicitement confirmé l’accord ou si elle a laissé le temps
s’écouler. Mieux connaître la pratique étrangère permettrait d’étendre notre droit au-delà des
frontières de l’Hexagone à travers une unité conceptuelle.

Introduction. - Avec la montée de l’individualisme,
toutes les limites semblent avoir volé en éclat. Ana-
lyser la violence économique en droit comparé est
un sujet fondamental dans la mesure où cela per-
met de mesurer le degré de moralité contractuelle
au XXIe siècle. Peut-on constater une réticence des
juges(1) à intervenir dans l’accord des parties au nom
Par Me Bruno de l’impératif de sécurité des transactions, ou au
ANCEL contraire, un certain interventionnisme  pour pro-
Docteur en droit,
téger les plus vulnérables  ? De plus, pour évaluer
Avocat au Barreau
les violences subies, les tribunaux(2) se livrent-ils
de Paris
à un examen rigoureux des conditions requises, ou
font-ils preuve de souplesse ? Comment établir une
distinction entre une pression normale dans une né-
gociation acharnée et une menace illicite signe d’un
stratagème inacceptable et d’une parfaite mauvaise
foi ?
C’est ce qu’il convient d’examiner dans cette étude
dont l’intérêt est triple.
En premier lieu, face à  l’internationalisation du
monde des affaires, elle permet de mieux connaître
la notion de contrainte économique en droit an-
glo-américain, peu étudiée par la doctrine.
En second lieu, elle est susceptible d’enrichir notre
pratique du droit des contrats, de favoriser la voie
(1) Ancel F., Quel juge pour le contrat au XXIe siècle ?, D. 2017,
p. 721.
(2) Latina  M., L’abus de dépendance (C.  civ., article  1143)  :
premiers enseignements des juridictions du fond, D.  2020,
p. 2180 et s.
à  une harmonisation par une meilleure connais-
sance des mécanismes contractuels étrangers.
Enfin, elle est utile car d’aucuns peuvent profiter de
l’impact négatif de la pandémie COVID-19 sur les
petites entreprises, pour les inciter soit à  modifier
les termes d’un contrat existant, soit à conclure un
nouvel accord moins favorable.
Après avoir mis en lumière les conditions de la coer-
cition financière et comparé la portée de la notion
dans les autres pays de common law et en Europe
(I), nous nous pencherons sur le cadre analytique ac-
tuel développé par les juges anglais et américains
afin de mesurer l’effectivité de cette notion (II).
I. LA VIOLENCE ÉCONOMIQUE :
UNE NOTION
MULTIFACTORIELLE
Il importe d’analyser l’origine de la notion de vio-
lence économique (duress), son champ d’applica-
tion avant de porter un regard comparatiste sur ce
concept.
A) Définition
Historique. - Cette théorie trouve son origine aux
États-Unis. Ce n’est qu’à  la fin du XXe  s. qu’elle
s’est développée en Angleterre(3) car les tribunaux
(3) Cela a été reconnu pour la première fois en droit anglais dans
deux affaires commerciales de première instance: Occidental

32 I RLDC Numéro 195 I Septembre 2021

 DÉCRYPTAGE I PERSPECTIVES
étaient peu enclins à retenir cette forme subtile de contrainte. C’est
la doctrine de la « considération » qui était souvent mise en avant.
Ainsi, dans l’hypothèse où une personne forçait une autre à signer
un contrat sous la pression d’une arme à feu, ce dernier ne pouvait
être exécuté pour absence de contrepartie (consideration).
La notion est également apparue tardivement car l’équité offrait
une protection aux contractants en situation d’infériorité dans les
négociations. À la différence du droit français, les vices du consen-
tement étaient reconnus mais de façon limitée. En effet, la sécurité
juridique apparaissait comme un principe fondamental, ce qui res-
treignait toute tentative de remise en question des conventions.
Enfin, compte tenu de l’importance accordée au libéralisme écono-
mique, les pressions financières étaient, pendant de nombreuses
années, considérées comme faisant partie du libre jeu du marché et
des pratiques commerciales admises. Toute interférence avec la sa-
cro-sainte liberté contractuelle(4) était perçue comme une atteinte
à l’éthique individualiste anglo-saxonne.
Toutefois, progressivement, le souci de protéger les plus vulné-
rables contre toute exploitation abusive et opportuniste de l’une
des parties va s’imposer, ce qui battra en brèche le précédent para-
digme. Plus encore, cela favorisera l’émergence de divers concepts,
dont celui de la violence économique. L’objectif est d’éviter que les
plus puissants n’imposent leurs conditions dans les transactions et
« ne poussent les faibles dans le mur »(5). Dans Pao On vs Lau Yiu
Long (1980), Lord Scarman avait précisé que celle-ci était établie en
cas de contrainte qui altère le consentement.
Les critères de la violence économique. - L’arrêt Dyson(6) a mis en
exergue les quatre éléments de la violence économique :
– une pression(7) ;
– qui est illégitime ;
– dont l’effet pratique est d’entrainer un manque de choix
pratique pour la victime ;
– et d’inciter l’une des parties à conclure le contrat.
Cette notion se distingue de l’  «  undue influence  »(8), processus
par lequel une personne qui exerce une certaine influence sur
l’autre partie, a le pouvoir de lui faire perdre son libre arbitre, de
restreindre sa volonté et d’obtenir son consentement. Elle est pré-
sumée lorsqu’il existe une relation de pouvoir ou d’autorité entre
deux cocontractants. Cette notion, qui est plus large que la vio-
lence économique, s’applique essentiellement dans les conten-
tieux civils, alors que la coercition financière est plus fréquente en
matière commerciale. Même si Lord Denning a  souligné l’impor-
tance d’une inégalité de pouvoir de négociation(9), il reste que ce
constat n’est pas suffisant à lui seul en l’absence d’un autre élément
fondamental.
Worldwide Investment Corp c/ Skibbs A / S Avanti (1976) 1 Lloyd’s Rep. 293 et
North Ocean Shipping Co Ltd c/ Hyundai Construction Co Ltd (1979) QB 705.
(4) Ancel B., L’encadrement de la liberté contractuelle en droit comparé : vers une
reconfiguration de l’office du juge ?, RLDC 2019/172, n° 6629.
(5) Lloyds Bank Ltd. vs Bundy (1974) EWCA 8.
(6) DSDN Subsea Ltd c/ Petroleum Geo-Services ASA (2000) BLR 530.
(7) Payzu vs Saunders (1919) 2 KB 581.
(8) Thorne vs Kennedy (2017) HCA 49.
(9) Lloyds Bank vs Bundy (1975) QB 326.
Numéro 195 I Septembre 2021
Les pressions illégitimes. - Une menace de commettre un acte il-
légal, comme un crime ou un délit, est illégitime(10). Un refus de
contracter n’est pas considéré comme tel, en l’absence de mau-
vaise foi de la part de la personne qui s’abstient de conclure le
contrat(11). De même, le refus de renoncer à une obligation contrac-
tuelle existante n’est pas jugé équivalent à l’application d’une pres-
sion illégitime(12) .
La notion d’alternative raisonnable. - Il est essentiel de démontrer
par ailleurs que la personne menacée ne pouvait raisonnablement
pas faire autrement que de succomber à  la menace. S’il existait
une alternative pratique raisonnable, elle aurait dû ne pas céder
aux chantages. Dans le cas contraire, il est possible d’affirmer que
le consentement n’a pas été donné librement, mais exclusivement
sous la contrainte.
L’inaction des plaignants
1 à agir avec urgence rend
toute action vouée à l’échec.
Par exemple, supposons que Monsieur Dupont conclut un contrat
avec Monsieur Durand, en vertu duquel il lui vendra 1 000 livres
de droit des affaires internationales, publiés aux éditions Harvard
University Press pour décembre 2021, à un tarif donné. Le 5 sep-
tembre 2021, Monsieur Dupont annonce à son cocontractant qu’il
ne livrera les ouvrages qu’à  la condition que Monsieur Durand
lui règle 1  500  euros supplémentaires. Si ce dernier accepte, il
ne pourra certainement pas exciper de la contrainte. Certes, on
est en présence d’une menace d’acte illégal à  savoir la rupture
du contrat. D’autre part, c’est sous l’effet de la coercition que
Monsieur Durand serait tenu de payer les 1 500 euros supplémen-
taires. Toutefois, il existait de nombreuses options possibles. Par
exemple, ce dernier aurait pu contracter avec un autre fournis-
seur (Wolters Kluwer par exemple) pour la fourniture des livres
de droit.
C’est sur le demandeur que pèse la charge de la preuve de
démontrer le lien de causalité entre la pression illégitime et la
conclusion du contrat. S’il arrive à  convaincre les juges que la
menace l’a incité à signer un accord commercial, et qu’il n’avait
pas d’autre solution raisonnable, alors l’exigence de causalité
sera fatalement satisfaite. Toutefois, les défendeurs doivent ré-
agir rapidement et entamer une procédure devant les tribunaux.
À défaut, ils confirment implicitement le contrat, même s’il a été
conclu sous la contrainte. L’inaction des plaignants risque de leur
porter préjudice(13). Quoi qu’il en soit, la sanction de la contrainte
économique est l’annulation possible du contrat. Néanmoins, la
victime ne dispose pas d’action en dommages-intérêts contre son
cocontractant, à moins d’exercer une action délictuelle pour inti-
midation.
(10) Universe Tankships vs International Transport Workers Federation, The Universe
Sentinel (1983) 1AC 366 House of Lords.
(11) Times Travel (UK) Ltd c/ Pakistan International Airlines Corporation (2019) EWCA
Civ. 828, (2019) 3 WLR 445, p. 627, section 4.
(12) Alec Lobb (Garages) Ltd c/. Total Oil (Great Britain) Ltd (1983) 1 WLR 87, 94.
(13) North Ocean Shipping Co. Ltd vs Hyundai Construction Co. Ltd, The Atlantic
Baron (1979) QB 705. Dans ce litige, l’allégation de contrainte économique avait
été rejetée car le demandeur avait attendu 8 mois avant d’agir.
RLDC I 33
 PERSPECTIVES I DÉCRYPTAGE
B) Regard comparatiste
Après avoir examiné les pays de common law, il conviendra d’ana-
lyser les États européens pour démontrer la focalisation à la fois sur
la personne dont le consentement est annihilé, mais aussi sur les
conséquences pécuniaires. Tantôt la nature de la pression est pri-
vilégiée, tantôt ce sont les avantages qui découlent de la relation
contractuelle. Loin d’être un concept monolithique, la contrainte
économique se révèle polymorphe.
Aux États-Unis, la violence a été définie comme toute menace qui
déstabilise l’esprit de la personne sur laquelle elle opère et ôte
au consentement son caractère libre et volontaire(14). La soumission
de la victime provient d’une prise de conscience qu’aucun choix
pratique n’est possible. Le Restatement Second of Contracts (2016)
prévoit au paragraphe 175 (1) que « (si) la manifestation de l’as-
sentiment d’une partie est induite par une menace inappropriée
de l’autre partie qui ne laisse à  la victime aucune alternative rai-
sonnable, le contrat est annulable ». Une menace est considérée
comme illégitime si elle porte atteinte aux droits de l’un des co-
contractants. Le Texas souligne en ce sens, avec force, l’importance
de l’abolition de la volonté. Toutefois, cet État très exigeant sur le
plan probatoire, impose cinq conditions :
1) une menace ou une action entreprise sans justification lé-
gale ;
2) une action de nature à détruire le libre arbitre de l’autre
partie ;
3) le fait que l’une des parties ait été contrainte de réaliser
ce qu’elle n’aurait pas fait autrement et n’était pas légale-
ment tenue de faire ;
4) une menace actuelle et imminente ;
5) l’absence de moyen de protection du demandeur à l’ac-
tion(15).
En Australie, le demandeur est tenu d’établir que son cocontrac-
tant a utilisé une forme de pression(16) illégitime, physique, écono-
mique ou psychologique afin de le contraindre à  conclure. Il est
nécessaire de s’interroger sur le point de savoir si celle-ci doit aller
au-delà de ce que la loi est prête à considérer comme normal. Une
telle coercition aura un caractère illégitime si, par exemple, elle
consiste en des menaces illégales ou équivaut à un comportement
abusif(17).
Il n’est pas nécessaire que la contrainte soit la seule raison pour
laquelle la victime conclut le contrat. Cette dernière est tenue de
prouver que l’autre partie ne lui a pas laissé d’autre alternative rai-
sonnable que d’accepter l’accord et que ces menaces l’ont incitée
à consentir au contrat(18). Les juges se concentrent sur l’effet de la
pression plutôt que sur la qualité de la conduite de la partie contre
laquelle une réparation est sollicitée.
(14) United States vs French, 243 F. 785 (1917).
(15)  Dallas Cty. Cmty. Coll. Dist. vs Bolton, 185 S.W.3d 868, 878-79 (Tex. 2005) ; In re
D.E.H., 301 S.W.3d 825, 829 (Tex. App.—Fort Worth 2009).  2020 ; voir Ancel B., la bonne foi dans les pays de common law : vers une renais-
(16) Davidson vs Suncorp-metway Ltd (No 3) (2020) FCA 159.
(17) Crescendo Management Pty Ltd contre Westpac Banking Corporation (1988) 19
NSWLR 40 (1989) NSW ConvR 55-476.
(18) Une fois ces preuves établies, il incombe à la personne qui exerce la pression de
démontrer qu’elle n’a pas contribué à la conclusion de l’accord. Lorsque ce der-
nier a été obtenu par la contrainte, l’acte juridique peut être annulé. La restitution
peut être ordonnée lorsque la partie manipulatrice s’est injustement enrichie.
34 I RLDC
Ce qu’il importe de souligner, c’est que les tribunaux se livrent à un
examen de la situation de chaque cocontractant, de leur relation
et des termes de la transaction. Cependant, le fait qu’une partie
ait des difficultés financières, dont l’autre a connaissance, n’est pas
suffisant pour établir un comportement inacceptable de la part du
plus puissant.
Au Canada, il existe une série de concepts juridiques protecteurs
des plus vulnérables. Ainsi, la Cour suprême a reconnu un « principe
organisateur »(19) de bonne foi(20). L’article 1375 du Code civil prévoit
que les parties sont tenues de s’acquitter de leurs obligations de
manière honnête et raisonnable, et non de façon capricieuse ou
arbitraire. Chaque cocontractant doit tenir compte des intérêts
contractuels légitimes de l’autre et ne pas chercher pas à porter at-
teinte à ces derniers de mauvaise foi. Les tribunaux font également
usage de la notion de contrainte et d’abus d’influence. De plus, le
Code civil(21) précise que la lésion résulte de l’exploitation de l’une
des parties par l’autre, ce qui entraîne une disproportion impor-
tante entre les prestations convenues. L’accent est donc mis sur les
conséquences de la coercition financière. À la différence des pays
de common law, les tribunaux québecois(22) sont plus favorables
à une allégation de violence économique ou de pression illégale
dès lors qu’une transaction a été obtenue de façon inéquitable.
En Europe. Historiquement, le droit romain avait développé une
approche dualiste qui distinguait vis (la violence) et metus (la peur).
Ce bicéphalisme se retrouve dans certains pays au sein de l’Union
européenne.
En Espagne, le consentement donné sous l’effet de la violence ou
d’une contrainte économique n’est pas considéré comme valable.
Le Code civil souligne qu’il y a intimidation lorsque l’une des par-
ties contractantes, sous l’effet d’ une crainte rationnelle, risque de
subir un préjudice imminent et grave (C. civ., art. 1267).
En Allemagne, abuser d’un état de faiblesse pour obtenir un avan-
tage disproportionné a  pour conséquence la nullité du contrat.
C’est ce que souligne le §138 alinéa 2 du Code civil(23) selon lequel
«  est nul tout acte juridique par lequel quelqu’un, en utilisant la
contrainte, l’inexpérience, l’état de nécessité ou la faiblesse d’au-
trui, se fait promettre ou garantir un avantage pécuniaire contre
une prestation, en déséquilibre flagrant avec la prestation ».
En Suisse, une partie peut annoncer à  son cocontractant qu’elle
n’honorera pas ses obligations, si elle a agi sous la contrainte et
sous l’effet de menaces graves et imminentes. Le Code civil prévoit
en ce sens qu’elle ne sera pas liée par le contrat(24). Cette annonce
peut être faite dans un délai d’un an. Elle devra démontrer le lien
de causalité entre son comportement et les pressions subies.
En France, l’article  1143 du Code civil, signe d’une évolution de
notre paradigme contractuel, précise dans le même sens qu’il
(19) Bhasin c. Hrynew, 2014, CSC 71.
(20) Wastech Services Ltd c/ Greater Vancouver Sewerage and drainage district,
sance ?, Contrats, conc., consom. 2020, étude 17, n° 11, p. 17 - 20.
(21) Article 1406 du Code civil.
(22) Hydro-Québec vs Construction Polaris Inc., 2019 QCCA 990.
(23) § 138, al. 2 du BGB ; Cour constitutionnelle fédérale allemande (Bundesverfas-
sungsgericht – BVerfG), BVerfGE 89, 233 et s. ; BGHZ 120, 272 ; 146, 42; 151, 36 ;
NJW 13, 1534.
(24) CSO, art. 29, 5e livre du Code civil suisse.
Numéro 195 I Septembre 2021
 DÉCRYPTAGE I PERSPECTIVES
y  a  violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance
dans lequel se trouve son cocontractant à son égard, obtient de
lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une
telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif. L’ex-
pression « état de dépendance » a été préférée à celle de « vulné-
rabilité », ce qui n’est pas anodin et témoigne d’une volonté ma-
nifeste de limiter les possibilités de contestation des contrats. Ce
n’est pas tant l’exploitation d’une vulnérabilité qui est sanctionnée
en droit français que la dépendance psychologique induite et les
risques d’abus qui en découlent. D’ailleurs, l’inégalité dans la situa-
tion  économique  des cocontractants n’est pas un motif suffisant
pour caractériser un état de contrainte(25). La violence doit revêtir un
caractère déterminant, c’est-à-dire que sans elle, l’une des parties
n’aurait pas contracté ou à des conditions sensiblement différentes.
Pour une frange de la doctrine, il convient de démontrer l’usage
d’une «  action illégitime  »(26), à  l’instar du droit anglo-américain,
d’une « faute intentionnelle »(27), ou d’une « pression »(28). Toutefois,
contrairement aux pays anglo-saxons, la violence est considérée
comme illégitime en cas de menace, quand bien même l’auteur de
la menace ne cherche qu’à « obtenir son dû »(29). En définitive, dans
le Code civil, l’accent est mis à la fois sur l’altération de la volonté,
mais aussi sur les conséquences financières.
Ainsi, le détour par le droit comparé a  révélé le fait que les dif-
férents pays utilisent soit des critères objectifs, soit des critères
subjectifs, soit les deux combinés, pour caractériser l’état de vio-
lence économique. Globalement, dans la mesure où les contrats
sont profondément ancrés dans un ensemble de normes sociales
et culturelles diverses, il est possible d’identifier deux lignes de
pensée : l’une qui se concentre sur la genèse de la violence ainsi
que sur les réactions de la victime, et l’autre dont l’analyse juridique
donne la priorité au pouvoir financier de l’une des parties. Force est
de constater l’utilisation de formulations restrictives afin de réduire
le champ d’application de cette notion. Reste à apprécier la portée
de ce principe devant les tribunaux des pays de common law pour
en avoir une compréhension plus fine.
II. LA DIFFICILE INVOCATION
DU PRINCIPE EN JUSTICE
L’utilisation de pressions est répandue dans les interactions hu-
maines et dans la sphère commerciale. Toutefois, l’analyse de la
jurisprudence récente anglaise comme américaine démontre que
les juges ne permettent pas à une partie de se soustraire à ses obli-
gations contractuelles simplement au motif que le cocontractant
a exercé une forme de violence.
(25) CA Paris, pôle 5, ch. 8, 16 févr. 2010, n° 09/12380.
(26) Loiseau G., Observations sur le projet de réforme du droit des contrats et des
obligations, LPA 2015, p. 56.
(27) Mignot M., Commentaire article par article de l’ordonnance du 10 février 2016
portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des
obligations, LPA 2016, p. 7.
(28) Barbier H., La violence par abus de dépendance , JCP G 2016, n° 421.
(29) Malinvaud P., Fenouillet D. et Mekki M., Droit des obligations, Lexis Nexis, 14e éd.,
2017, n° 218 ; Chantepie G. et Latina M., Ratification de la réforme du droit des
obligations : analyse de la deuxième lecture du Sénat, D. 2018, p. 309 ; Terré F.,
Simler P. et Lequette Y., Droit civil. Les obligations, Précis Dalloz, 11e éd., 2009,
n° 245.
Numéro 195 I Septembre 2021
A) En Angleterre : un rigorisme jurisprudentiel
En théorie, la contrainte économique remet en cause les accords,
les rend annulables. Celui qui est victime d’une pression illégitime
en étant sous la double menace d’une rupture du contrat et du
risque de subir d’énormes pertes, se trouve à proprement parler
dans une situation d’absence de choix. Bien souvent, il n’existe pas
de fournisseurs alternatifs. Dans ces conditions, l’accord est consi-
déré comme annulable et la victime peut récupérer l’argent investi.
Néanmoins, la réalité est plus nuancée.
L’affaire Times Travel (UK) LTD contre Pakistan International Air-
lines Corporation(30). Elle a mis en évidence le fait que les contrats
ne peuvent être facilement remis en cause en raison de violences
économiques. Les juges ont identifié trois éléments nécessaires
pour qu’une réclamation soit accueillie :
– il doit y avoir une pression illégitime exercée sur le deman-
deur ;
– elle doit être une cause importante incitant ce dernier
à conclure le contrat ;
– l’effet pratique de celle-ci est d’imposer un manque de
choix pour le demandeur.
Dans ce litige, Pakistan International Airline Corporation (« PIAC »),
fournisseur de vols entre le Royaume-Uni et le Pakistan, avait
conclu un contrat avec Times Travel (UK) Ltd, agence de voyage
située à  Birmingham. Son activité était toutefois tributaire de sa
capacité à vendre les billets du PIAC auprès de la communauté pa-
kistanaise anglaise. Times Travel avait droit à une commission à un
taux de 9 % sur le prix des billets vendus ainsi qu’à un supplément
sur le total des ventes.
Au terme du premier accord, chaque partie était en droit, à tout
moment, d’envoyer une lettre de résiliation pour mettre fin au
contrat. Le PIAC avait proposé à Times Travel un nouvel accord se-
lon lequel il devait renoncer à ses réclamations pour commissions
impayées. Ce dernier avait accepté et signé le nouveau contrat.
Néanmoins, en 2014, contre toute attente, il avait saisi la justice
pour les obtenir. La Haute Cour avait considéré que Times Travel
était en droit de résilier le contrat avec le PIAC en se fondant sur la
contrainte économique. En effet, elle avait jugé que la victime ne
voulait pas signer mais avait été encouragée à agir de la sorte, car
elle n’avait pas d’alternative à cause de cette pression. En effet, elle
aurait été obligée de cesser son affaire.
Toutefois, en appel, il en a été différemment. La cour a relevé que
la pression économique que le PIAC a pu exercer provenait de sa
position de fournisseur monopolistique. Or, la common law a re-
jeté à plusieurs reprises l’utilisation d’une position de domination
du marché comme motif d’annulation de contrats. Les juges ont
souligné que la common law attache une grande importance à la
force exécutoire des contrats valablement conclus. Et d’ajouter
que lorsqu’il s’agit de transactions commerciales, il n’existe aucun
motif d’annuler des contrats pour des raisons telles que l’inégalité
de négociation ou l’exploitation d’une position de monopole. Le
contrôle de ces derniers relève cependant du Parlement.
(30) (2019) EWCA Civ. 828.
RLDC I 35
 PERSPECTIVES I DÉCRYPTAGE
De plus, le droit anglais ne reconnaît pas la doctrine de l’inégali-
té du pouvoir de négociation dans les transactions commerciales.
Aussi, après avoir rappelé que Times Travel n’avait pas établi la
mauvaise foi de son cocontractant, la cour d’appel a annulé la dé-
cision de première instance.
L’inaction fautive. - Dans le même sens en 2021, les juges avaient
eu à trancher la question de savoir si une banque avait soumis un
emprunteur à une violence économique lors des négociations pour
restructurer un accord de prêt. Les magistrats anglais(31) ont rappe-
lé que pour constituer une forme d’intimidation ou une contrainte
économique, une menace devait influencer le demandeur. Cela
n’est pas le cas lorsque l’accord conclu était le résultat d’une négo-
ciation vigoureuse entre des parties, dont chacune disposait d’un
conseil juridique. En appel, la cour a considéré qu’en l’espèce la
menace « flirtait avec l’illégalité » et « pour être illicite, il faudrait
que l’acte soit illégal vis-à-vis du demandeur et pas seulement dans
l’abstrait ». Elle a donc catégorisé la menace comme faisant partie
des pressions normales inhérentes à  toute négociation commer-
ciale. Elle a confirmé la décision du juge de première instance qui
avait estimé que toutes les actions de la Banque « étaient rationnel-
lement liées à ses intérêts commerciaux » et que celle-ci n’était pas
«  en faute dans la conduite des négociations de restructuration.
( ...) L'obligation de compétence et de diligence de la Banque ne
l'obligeait pas à  négocier la restructuration de l'accord différem-
ment de la manière dont elle l'avait fait ».
De plus, elle a relevé que les parties avaient négocié pendant une
longue période et que le demandeur n’avait pris aucune mesure
pour annuler l’accord  pendant cinq ans. Ce comportement avait
démontré la ratification de ce dernier, ce qui a  invalidé toute
conclusion de coercition(32).
En définitive, en Angleterre, si les juges se livrent à un examen mi-
nutieux des circonstances de l’affaire, il reste que les critères de la
violence économique sont très rigides. En effet, il est difficile de dé-
montrer que la contrainte a vicié le consentement et a agi sur la vo-
lonté de la victime. De plus, la question du caractère illégitime de la
menace apparait comme une condition tout aussi difficile à établir.
Enfin, les juges se livrent à une approche multifactorielle, accordant
un poids différent aux divers paramètres, ce qui peut avoir comme
conséquence un manque d’uniformité. Il convient d’examiner la
jurisprudence issue des tribunaux américains pour voir s’ils font
preuve d’une telle orthodoxie dans l’appréciation du principe.
B) Aux États-Unis : un examen strict des
critères de la contrainte
La contrainte économique peut servir de base à l’annulation d’un
contrat(33). Pour cela, il est nécessaire d’établir que la menace est
« illicite ». Elle existe lorsqu’un contractant est obligé d’accepter
des conditions fixées par une autre partie, en raison d’une menace
injustifiée de l’autre qui l’empêche d’exercer son libre arbitre(34).
(31) (2021) EWCA Civ. 338 ; (2021) 3 WLUK 166.
(32) Rookes vs Barnard (n° 1) (1964) A.C. 1129, (1964) 1 WLUK 887, Berezovsky vs Abra-
movich (2011) EWCA Civ. 153,(2011) 1 W.L.R. 2290, (2011) 2 WLUK 730.
(33) In re Outlaw Lab’ys, LP Litig., 352 F. Supp. 3d 992, 1007 (S.D. Cal. 2018) ; Lanigan
c/Ville de Los Angeles, 199 Cal. App. 4e 1020, 1034, 132 Cal. Rptr. 3d 156 (2011).
(34) Beltway 7 & Props., Ltd. c/ Blackrock Realty Advisers, Inc., 167 AD3d 100, 105, 90
NYS3d 3 (1er Dept 2018), lv 32 NY3d 916, 98 NYS3d 770, 122 NE3d 568 (2019).
36 I RLDC
La peur du litige est insuffisante pour établir la contrainte. Néan-
moins, les tribunaux s’appuient de plus en plus sur la conduite
des parties plutôt que sur les émotions de la victime supposée.
Résoudre la problématique de savoir ce qui est illicite ou non pose
un problème d’une ampleur considérable. Parfois, les tribunaux
cherchent à découvrir si une des parties a violé un droit de son co-
contractant, cependant ce n’est pas toujours le cas. C’est la raison
pour laquelle, ils ont recours à des standards.
Le standard de la personne raisonnable et prudente. - La violence
économique s’applique face à un acte illicite qui est suffisamment
coercitif pour conduire une personne raisonnablement prudente,
confrontée à aucune autre alternative raisonnable, à succomber à la
pression de l’auteur(35). Les demandeurs doivent prouver par une
prépondérance de preuves que l’autre partie s’est livrée à un acte
illicite l’exhortant à contracter.(36) Le fardeau d’établir la contrainte
économique n’est pas aisé. Les tribunaux ne font usage de cette
notion que dans des circonstances limitées et en dernier recours(37).
L’absence d’alternative(38). - La partie qui demande réparation ne
doit avoir disposé d’aucune alternative (car elle était forcée d’ac-
cepter le contrat). C’est le cas lorsque la seule autre option est une
faillite ou une ruine financière(39). Si une autre solution était dispo-
nible, et qu’il n’y avait donc pas de nécessité impérieuse de se sou-
mettre aux demandes coercitives, la violence économique ne peut
pas être établie(40).
Par exemple, la simple menace émanant d’une partie de rompre un
contrat en ne livrant pas les marchandises, bien qu’elle soit illicite,
ne constitue pas en soi une contrainte économique. Il doit égale-
ment apparaître que la victime ne pouvait pas obtenir les marchan-
dises d’un autre fournisseur(41). De plus, le demandeur en justice
doit agir rapidement pour faire connaître sa réclamation, dans la
mesure où son inaction peut être considérée comme l’assentiment
implicite d’une modification contractuelle(42).
De nombreuses décisions récentes soulignent l’importance de dé-
montrer l’absence d’alternative. Ainsi, le 11 mars 2021, le tribunal
de Californie(43) devait examiner un litige opposant une grande so-
ciété, Chart House, et l’un de ses employés qui travaillait pour eux
comme serveur de 2007 à 2019. Ce dernier s’était vu remettre un
document intitulé « Accord mutuel d’arbitrage des réclamations »
qui prévoyait que tout différend entre les parties sur la relation de
travail, la formation ou la résiliation du contrat, qui n’était pas ré-
solu par leur accord mutuel serait tranché par un arbitre neutre.
(35) Rich & Whillock, Inc. c/ Ashton Dev., Inc., 157 Cal. App. 3d 1154, 1158, 204 Cal.
Rptr. 86 (1984).
(36) Johnson contre IBM, Corp., 891 F. Supp. 522, 529 (N.D. Cal. 1995).
(37) Advanced Cleanup Techs., Inc. c/ BP Am. Inc., 2016 WL 67671, à * 3 (CD Cal.4 janv.
2016).
(38) Dixon vs Nat’l Hot Rod Ass’n, 29 mars 2021, United States District Court for the
Southern District of Indiana, Indianapolis Division  ; Khadavi vs Stalgi, United
States District Court for the Central District of California, 10 mars 2021 ; First Bank
Puerto Rico vs Misite, United States Court of Appeals for the Third Circuit, 20 mai
2020. 
(39) Hicks vs PGA Tour, Inc., 897 F.3d 1109, 1119 (9th Cir. 2018).
(40) CrossTalk Prods., Inc. vs Jacobson, 65 Cal. App. 4th 631, 644, 76 Cal. Rptr. 2d 615
(1998).
(41) V. Austin Instrument vs Loral Corp., 29 NY2d 124, 130-131, 272 NE 2d 533, 324
NYS2d 22 (1971).
(42) V. Beltway 7 & Props., Ltd vs Blackrock Realty Advisers, Inc. , 167 AD3d 100, 108-
109, 90 NYS3d 3 (1er Dept 2018), 32 NY3d 916 (2019).
(43) Seybert vs Chln, Inc., United States District Court for the Southern District of
California, 11 mars 2021.
Numéro 195 I Septembre 2021
 DÉCRYPTAGE I PERSPECTIVES
L’employé soutenait qu’il avait été « forcé de signer la convention
d’arbitrage » dont le contenu lui était défavorable pour conserver
son emploi. Or, le juge a rappelé que le demandeur a le fardeau
de prouver la contrainte par une prépondérance de preuves(44).
Toutefois, il n’avait pas établi qu’il était dans une position telle
qu’il n’existait «  aucune alternative raisonnable  » que de signer
la convention d’arbitrage. En d’autres termes, il n’avait pas réussi
à prouver qu’il n’aurait pas été en mesure d’obtenir un emploi de
serveur dans un autre établissement. En conséquence, le tribunal
a rejeté l’argument de la coercition financière. D’autres affaires il-
lustrent la prudence des juges et l’analyse rigoureuse des circons-
tances de nature à exclure tout vice du consentement.
Il s’agit d’un concept
1séduisant a priori en théorie
pour les parties, mais dont la
portée se révèle limitée en
pratique.
Les conséquences de la présence d'un avocat. – Ainsi, en 2021(45),
l’une des parties soutenait que l’entente de règlement d’un litige
conclue entre elles était inapplicable, parce qu’elle l’avait signée
sous la contrainte économique. Elle affirmait en ce sens qu’elle
n’avait aucune alternative raisonnable. En effet, si elle ne signait
pas, son cocontractant ne renouvellerait pas sa convention de fran-
chise et elle s’exposerait ainsi à une ruine financière.
Le juge a rappelé qu’un contrat est annulable pour cause de vio-
lence si la manifestation de l’assentiment d’une partie est induite
par une menace inappropriée qui ne laisse aucune autre option
raisonnable. Il a ajouté que, de jurisprudence constante, la partie
qui cherche à éviter l’exécution d’un contrat doit démontrer que
« la ou les menaces employées ont en fait subjugué l’esprit et la
volonté de la personne contre laquelle elles étaient dirigées, et
étaient donc la cause unique de l’action entreprise ».(46) Toutefois,
il a considéré que l’entente de règlement a été finalisée après des
négociations prolongées entre les conseils respectifs des parties.
Par conséquent, la victime présumée avait eu amplement le temps
de réfléchir au marché conclu.
De plus, l’entente contenait un paragraphe précisant que les par-
ties avaient lu et compris les conditions et obligations. Enfin, la re-
présentation par un avocat lors de la négociation de l’entente de
(44) In re marriage of Balcof, 141 Cal. App. 4e 1509, 47 Cal. Rptr. 3d 183, 192-93 (Ct.
App. 2006).
(45) Motto Franchising, LLC vs McCabe, 19 févr. 2021.
(46) Hastain c/ Greenbaum, 205 Kan.475, 470 P.2d 741 (Kan.1970).
Numéro 195 I Septembre 2021
règlement l’empêchait d’établir une contrainte économique. De
fait, le moyen relatif à la coercition financière et à l’absence d’alter-
native raisonnable subséquente a été rejeté, eu égard au délai de
réflexion dont avait disposé le demandeur. Cette décision s’inscrit
dans une jurisprudence bien établie selon laquelle, nonobstant les
menaces de litige, un juge peut refuser d’invalider un accord dans
lequel l’une des parties a conféré des difficultés juridiques avec un
avocat et a eu l’occasion de peser les termes du contrat(47).
Un principe perfectible. - Même si le système capitaliste présup-
pose que les transactions soient volontaires et sans contrainte, il
reste que le développement du libéralisme économique a entrai-
né l’accroissement de pressions commerciales plus ou moins sub-
tiles lors des contrats. La notion de violence économique apparait
comme une réponse adéquate pour éviter des situations où do-
mine l’injustice. Il s’agit d’un concept séduisant a priori en théorie
pour les parties, mais dont la portée se révèle limitée en pratique.
Il convient d’analyser l’économie globale des accords et les cir-
constances de chaque cas pour établir que celle-ci est constituée.
Toutefois, malgré leur pouvoir de modifier des contrats déraison-
nables, les juges ont apporté de nombreuses restrictions à ce prin-
cipe par l’établissement de différentes conditions malaisées à dé-
montrer.
Cette étude a révélé l’extrême conservatisme(48) de la jurisprudence
des pays de common law qui n’acceptent une annulation des ac-
cords conclus que de façon restreinte. De plus, l’utilisation d’une
approche multifactorielle donne à  cette notion un caractère pro-
téiforme.
Toute la difficulté est de trouver un moyen terme entre d’un côté,
la remise en cause de contrats justes et équitables, et de l’autre,
des conséquences préjudiciables pour le contractant le plus vul-
nérable. Il serait envisageable de reformuler l’article 1143 du Code
civil ainsi : « il y a violence lorsqu’une partie est victime d'un acte
illégitime qui est suffisamment coercitif pour qu'une personne rai-
sonnable y succombe et souscrive un engagement qui se traduit
par un avantage manifestement excessif pour l’autre cocontrac-
tant  ». Pour mieux protéger les parties en situation d’infériorité,
il serait également possible de poser une présomption simple de
coercition financière en cas de menaces illicites. Celle-ci pourrait
être renversée par la preuve que le comportement de l’autre partie
est défendable sur le plan commercial. n
(47) Wiesen vs Short, 6 déc. 1979, n° 78-546 ; Marquart vs Clark, 109 Colo. 62, 121 P.2d
885 (1942) ; Walker vs Dearing, 100 Colo. 28, 63 P.2d 513 (1937).
(48) Sur l’orthodoxie de la jurisprudence anglaise en matière contractuelle,voir An-
cel  B., La doctrine de l’impossibilité d’exécution du contrat sous le prisme du
droit anglo-américain : panacée ou pis-aller ?, Contrat, conc., consom. 2021, p. 7
et s. 
RLDC I 37
 PERSPECTIVES I DÉCRYPTAGE
ÎRLDC 6981
Règlement Bruxelles I bis et compétence
internationale pour connaître d’une
action en responsabilité civile intentée
contre un arbitre
Le jugement commenté se prononce pour la première fois en France sur la compétence
internationale pour connaître d’une action en responsabilité intentée contre un arbitre. La décision
est très intéressante, en ce qu’elle pose les questions du domaine de l’exclusion de l’arbitrage du
Règlement Bruxelles I bis et de la qualification de l’action au sens du droit judiciaire européen.
TJ Paris, 31 mars 2021, n° RG 19/00795.
I. INTRODUCTION
La procédure arbitrale. - Dans cette affaire, une
société émiratie filiale d’un grand groupe allemand
conclut des accords de distribution de pièces dé-
tachées et de véhicules automobiles au Qatar avec
une société qatarie. Après que la société émiratie
ait annoncé ne pas vouloir renouveler les accords, la
Par Gilles
société qatarie intente en 2013 une procédure arbi-
CUNIBERTI
trale sous l’égide de la Chambre de commerce in-
Professeur de droit
international privé ternationale (CCI) pour rupture abusive des accords.
Université de Luxembourg
Les deux accords contenaient des clauses compro-
missoires prévoyant que le siège de l’arbitrage se-
rait à Paris et que le droit allemand serait applicable
au fond.
En accord avec le règlement d’arbitrage de la CCI,
les parties et les trois arbitres nommés rédigent et
signent un acte de mission confirmant que le siège
de l’arbitrage serait à Paris, et affirmant que toute
sentence ou ordonnance du tribunal serait réputée
y être rendue. En revanche, l’acte de mission réser-
vait la possibilité pour le tribunal de tenir audience
ou réunion à tout autre endroit.
Et effectivement, l’audience de preuve fut tenue
à  Francfort, et les arbitres se réunirent et délibé-
rèrent en Allemagne.
Par une sentence arbitrale du 16  mars 2016 (indi-
quant Paris comme « lieu de l’arbitrage »), le tribu-
nal arbitral déboute la société demanderesse de ses
demandes et la condamne à supporter l’ensemble
des frais de l’arbitrage, ainsi que l’intégralité des
frais et honoraires d’avocats exposés par la société
défenderesse.
38 I RLDC
La procédure d’annulation. - La société demande-
resse intente alors une action en annulation de la
sentence arbitrale devant la juridiction parisienne
qui est accueillie favorablement par la cour de d’ap-
pel de Paris(49), puis confirmée par la Cour de cas-
sation(50).
Le motif de l’annulation réside dans le défaut de
révélation par le co-arbitre nommé par la partie de-
manderesse (et ayant succombé à l’arbitrage !) des
liens que le cabinet de cet arbitre entretenait avec
le groupe de la partie défenderesse.
En 2010, c’est-à-dire avant l’initiation de la procé-
dure arbitrale, le cabinet de l’arbitre avait travaillé
pour une banque du groupe de la partie défende-
resse. Ce fait n’avait pas été révélé, mais il fut fina-
lement considéré par la Cour de cassation comme
notoire, car largement diffusé dans la presse spé-
cialisée allemande et connu de tous les cabinets
d’affaires du pays. En revanche, la Haute juridiction
française considéra que l’arbitre avait failli à  son
obligation de révélation en négligeant d’indiquer
une nouvelle affaire que son cabinet avait traitée
pour une autre filiale du groupe après l’initiation
de l’arbitrage, ladite affaire ayant été présentée
comme l’un des quatre ou cinq dossiers les plus
remarquables traités par le cabinet en 2014 et en
2015, ce qui soulignait bien évidemment son impor-
tance.
(49) CA Paris, pôle 1, ch. 1, 27 mars 2018, n° 16/09386, Revue de
l’arbitrage 2019, p. 522, note Delanoy L.- C., D. 2018, p. 2448,
obs. Clay T., Gaz. Pal. 24 juill. 2018, p. 19, obs. Bensaude D.
(50) Cass.  1re  civ., 3  oct.  2019, n°  18-15.756, Revue de l’arbi-
trage 2020, p. 423, note Jaeger L.
Numéro 195 I Septembre 2021
 DÉCRYPTAGE I PERSPECTIVES
Forte de cette annulation, la société ayant succombé à l’arbitrage
intente une action en responsabilité civile à l’encontre de l’arbitre
et lui réclame :
– 2,6 millions d’euros au titre des frais d’avocats engagés
dans le cadre de la procédure arbitrale ;
– 270 000 euros au titre des frais et honoraires d’arbitres au
paiement desquels le tribunal l’avait condamnée ;
– et près de 100  000 euros au titre des frais d’avocats en-
gagés dans le cadre de la procédure d’annulation de la
sentence(51).
L’arbitre conteste la compétence de la juridiction française.
II. APPLICABILITÉ DU RÈGLEMENT
BRUXELLES I BIS
L’action en responsabilité avait été intentée contre un défendeur,
l’arbitre, résidant dans un État membre de l’Union européenne,
l’Allemagne. Elle relevait donc du champ d’application géogra-
phique des règles de compétence internationale posées par le
règlement Bruxelles I bis(52). Il n’était en revanche pas certain que
l’action relevait du champ d’application matériel du Règlement,
dans la mesure où celui-ci exclut « l’arbitrage » de son domaine(53).
Le tribunal judiciaire juge qu’une action recherchant la responsabi-
lité d’un arbitre ne relève pas de l’exception de l’arbitrage. Au sou-
tien de cette solution, il cite les arrêts Marc Rich(54) et West Tankers(55)
de la CJCE (Cour de justice des Communautés Européennes), qui
ont insisté sur ce que le champ de cette exception est détermi-
né par la nature des droits dont l’action poursuit l’exécution : les
actions ayant pour objet une procédure arbitrale, à  l’instar de la
nomination d’un arbitre ou d’une injonction anti-suit visant à pro-
téger une procédure arbitrale, relèvent de l’exclusion. Le tribunal
judiciaire en déduit qu’une action en responsabilité, en ce qu’elle
a pour objet l’exécution d’un contrat, ne relève pas de l’exclusion.
Le tribunal judiciaire ne cite pas l’arrêt Van Uden de la CJCE(56).
Il permet pourtant de bien mesurer les termes du débat : si une
action parallèle à un arbitrage est intentée devant une juridiction
étatique, elle ne relève pas de l’exclusion de l’arbitrage si son objet
est la protection des droits substantiels que les parties ont sou-
mis à  une convention d’arbitrage. C’est ainsi que le Règlement
Bruxelles I bis est applicable à une action en paiement provisoire
des droits contractuels faisant par ailleurs l’objet de l’arbitrage (kort
geding en droit néerlandais, référé provision en droit français).
L’objet d’une telle action est totalement indépendant de l’arbi-
trage, qui était par ailleurs en cours dans l’affaire Van Uden.
Peut-on réellement dire qu’une action recherchant la responsabili-
té d’un arbitre n’a pas pour objet une procédure arbitrale ?
(51) Le montant tient compte de la condamnation de la partie adverse à  payer la
moitié des frais réellement engagés (200 000 euros), dont cette dernière s’était
acquittée.
(52) Règl. n° 1215/2012 (Bruxelles I bis), art. 4.
(53) Règl. Bruxelles I bis, art. 1, § 1, d).
(54) CJCE, 25  juill. 1991, aff.  C-190/89, Marc Rich c. Società Italiana Impianti,
ECLI:EU:C:1991:319.
(55) CJCE, 10 févr. 2009, aff. C-185/07, Allianz SpA et Generali Assicurazioni Generali
SpA c. West Tankers Inc., ECLI:EU:C:2009:69.
(56) CJCE, 17 nov. 1998, aff. C-391/95, Van Uden Maritime BV, ECLI:EU:C:1998:543.
Numéro 195 I Septembre 2021
Une telle action est naturellement postérieure à la procédure arbi-
trale, et elle n’est pas elle-même portée devant des arbitres. Mais
elle est étroitement liée à la procédure arbitrale et à la procédure
de contrôle de la sentence. L’action en responsabilité sanctionne
un vice dans la composition du tribunal arbitral : il est difficile de
discerner pourquoi une action en nomination d’un arbitre devant
un juge étatique relèverait de l’arbitrage, ou que certaines actions
sanctionnant une nomination viciée (par exemple une action en ré-
cusation d’un arbitre) relèveraient également de l’arbitrage, alors
qu’une action en responsabilité, qui sanctionne aussi une nomi-
nation viciée, n’en relèverait pas. Par ailleurs, l’action vise encore
à tirer toutes les conséquences de l’annulation de la sentence, en
mettant à  contribution l’arbitre fautif. Le lien avec la procédure
d’annulation semble bien étroit pour leur appliquer des régimes
différents.
Le tribunal judiciaire juge
1 qu’une action recherchant la
responsabilité d'un arbitre ne relève
pas de l'exception de l'arbitrage.
On notera enfin que le jugement commenté est peu cohérent
avec la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation, qui
a considéré que le contrat d’arbitre ne relevait pas du Règlement
Rome I, mais du droit français de l’arbitrage, et du régime remar-
quable des règles matérielles internationales(57) que la Cour de
cassation française applique à  la convention d’arbitrage(58). C’est
dire que la Cour de cassation a une vision extensive de l’exception
d’arbitrage, qui se marie mal avec la vision étroite distinguant entre
contrat d’arbitre et convention d’arbitrage(59).
III. MATIÈRE CONTRACTUELLE ?
Si l’on admet qu’une action en responsabilité d’un arbitre relève du
domaine du Règlement Bruxelles I bis, il importe de déterminer, au
sein du Règlement, les règles de compétence applicables.
En l’absence de clause attributive de juridiction expresse stipulée
entre les parties et les arbitres (l’acte de mission type de la CCI
n’en contient effectivement aucune), les règles applicables étaient
a priori celles applicables à défaut de choix. La première est natu-
rellement la règle générale de l’article 4 prévoyant la compétence
des tribunaux de l’État du domicile du défendeur, qui en l’espèce
désignait l’Allemagne. Se posait ensuite et surtout l’existence
d’une compétence spéciale au titre de l’article 7 du Règlement.
Le tribunal judiciaire de Paris juge que l’action relevait de la ma-
tière contractuelle au sens de l’article 7(1) du Règlement Bruxelles
I bis. L’existence d’un contrat entre les parties à un arbitrage et les
membres du tribunal arbitral est débattue en doctrine(60). Il peut en
effet être contesté qu’une relation contractuelle naisse entre ces
(57) Cass. 1re civ., 1er févr. 2017, n° 15-25.687, Revue de l’arbitrage 2017, p. 486, note
Jarrosson Ch., JCP G 2017, n° 339, note Bollée S.
(58) Depuis Cass. 1re civ., 20 déc. 1993, n° 91-16.828, Dalico, Rev. crit. DIP 1994, p. 663,
note Mayer P., JDI 1994, p. 432, note Gaillard E.
(59) En ce sens, Jarrosson Ch., note précitée.
(60) Born  G., International Commercial Arbitration, Wolters Kluwer, 2e  éd., 2014,
p. 1981.
RLDC I 39
 PERSPECTIVES I DÉCRYPTAGE
différents acteurs lorsqu’un arbitre est nommé par une institution
tierce, ou entre une partie et l’arbitre nommé par l’autre partie(61). En
l’espèce, toutefois, l’existence d’un lien contractuel était particuliè-
rement convaincante. D’une part, l’action en responsabilité avait été
intentée par une partie à l’égard de l’arbitre qu’elle avait nommé.
D’autre part et surtout, les parties et les arbitres avaient signé un acte
de mission, ainsi que le règlement d’arbitrage de la CCI le prévoit.
Si l’action devait être qualifiée de contractuelle au sens du Règle-
ment Bruxelles I bis(62), il semble clair que le contrat pertinent devait
être qualifié de fourniture de services au sens de l’article 7(1)(b) du
Règlement. Le Tribunal judiciaire de Paris juge donc que la juridiction
compétente était celle du lieu où les services devaient être fournis.
La CJUE (Cour de Justice de l’Union Européenne) juge de manière
constante que, lorsque ce lieu n’est pas prévu par le contrat, il doit
être compris comme le lieu où la prestation est effectivement four-
nie(63). Le lieu de la fourniture de services doit donc être détermi-
né factuellement, en recherchant le lieu de la fourniture principale
des services. En l’espèce, malgré la fixation du siège de l’arbitrage
à  Paris, le tribunal judiciaire relève que les arbitres avaient tenu
l’audience d’examen des preuves à Francfort, qu’ils s’étaient aussi
réunis et avaient délibéré en Allemagne, et qu’il s’agissait donc du
lieu d’exécution effective de leur prestation.
Finalement, le tribunal examine la portée du choix de la France
comme siège de l’arbitrage. La CJUE considère que le lieu d’exé-
cution effective de la prestation ne doit être pris en compte que
s’il ne contredit pas le lieu d’exécution prévu par le contrat(64). Le
tribunal judiciaire de Paris rejette logiquement l’argument selon
lequel la désignation du siège serait un accord sur le lieu d’exécu-
tion effective de la prestation, dans la mesure où l’acte de mission
prévoyait expressément que les audiences ou réunions pouvaient
être tenues dans tout autre lieu. L’idée selon laquelle le choix du
siège aurait pu valoir choix implicite de la juridiction française n’est
même pas avancée.
IV. MATIÈRE DÉLICTUELLE ?
Il semble qu’il soit apparu comme évident au tribunal judiciaire de
Paris que, l’action étant qualifiée de contractuelle en droit français,
elle devait nécessairement l’être pour les besoins de l’application
du Règlement Bruxelles I bis.
La matière contractuelle au sens de l’article 7(1) du Règlement
Bruxelles I bis est pourtant définie de manière autonome par la
CJUE(65). Or, cette dernière a jugé qu’il ne suffit pas qu’une action
soit fondée sur une obligation juridique librement consentie par
une personne à  l’égard d’une autre pour relever de la matière
contractuelle. Il faut en outre que «  le comportement reproché
(puisse) être considéré comme un manquement aux obligations
(61) Mayer P., Le mythe du contrat d’arbitre, in Mélanges en l’Honneur du Professeur
Bertrand Ancel, LGDJ, 2018, p. 1181.
(62) Ce qui n’est pas certain : v. infra, IV.
(63) CJUE, 11 mars 2010, aff. C-19/09, Wood Floor Solutions, ECLI:EU:C:2010:137, point
40 ; CJUE, 8 mars 2018, aff. C-64/17, Saey Home & Garden, ECLI:EU:C:2018:173,
point 45.
(64) Idem.
(65) V., parmi une jurisprudence abondante, CJCE, 27  sept. 1988, aff.  C-189/87,
Kalfelis, EU:C:1988:459, point  16  ; CJCE, 17  sept. 2002, aff.  C-334/00, Tacconi,
EU:C:2002:499, point 19.
40 I RLDC
contractuelles, telles qu'elles peuvent être déterminées compte
tenu de l'objet du contrat » (66), ce qui serait le cas « si l'interpréta-
tion du contrat qui lie le défendeur au demandeur apparaît indis-
pensable pour établir le caractère licite ou, au contraire, illicite du
comportement reproché au premier par le second »(67).
À l’inverse, si les obligations contractuelles ne font que reprendre
des obligations légales, l’action serait délictuelle. Or, l’obligation
de révélation de l’arbitre trouve incontestablement sa source dans
la loi : elle est posée par la loi sur l’arbitrage applicable(68) soit, en
l’espèce, l’article  1456 du Code de procédure civile français. De
fait, l’acte de mission type de la CCI mentionne à peine l’obligation
de révélation de l’arbitre(69), de sorte que, sauf à ce que les parties
aient adopté en l’espèce un acte au contenu différent, il est pro-
bable que la consultation du « contrat d’arbitre » ait été totalement
inutile pour déterminer les obligations de l’arbitre en la matière.
Jusqu’à  peu, il semble donc que l’action en responsabilité de
l’arbitre eut dû être qualifiée de délictuelle en droit judiciaire eu-
ropéen, et relever en conséquence de l’article 7(2) du Règlement
Bruxelles I bis.
Il n’est toutefois pas certain qu’il en soit encore de même depuis
l’arrêt rendu par la Grande Chambre de la Cour de Justice dans
l’affaire Wikingerhof(70).
Quoique semblant s’appuyer sur sa jurisprudence antérieure, la Cour
de Justice a introduit de fortes incertitudes en semblant lier la mise
en œuvre des règles de compétence européennes à des qualifica-
tions équivalentes nationales en droit substantiel. La Cour pourrait
ainsi avoir décidé qu’il serait nécessaire, pour se fonder sur l’article
7(1) ou l’article 7(2) du Règlement Bruxelles I bis, que l’action soit
à la fois contractuelle au sens du droit européen et du droit subs-
tantiel, ou à la fois délictuelle au sens du droit européen et du droit
substantiel. Ainsi, dans l’affaire Wikingerhof, une action entre deux
cocontractants relevait de l’article 7(2) parce qu’elle pouvait être
qualifiée de délictuelle en droit européen (il n’était pas nécessaire
d’interpréter le contrat pour établir le manquement) et en droit subs-
tantiel (le demandeur se fondait sur le droit des délits allemand).
Il ne sera possible de mesurer toutes les conséquences de cette
décision que dans les années à  venir, mais l’une d’entre elles se
posera peut-être dans une affaire de ce type. En droit français
de la responsabilité civile, le demandeur n’a pas le choix entre la
responsabilité civile contractuelle et la responsabilité civile délic-
tuelle : si une action relève du domaine d’un contrat, il doit agir sur
le fondement contractuel (principe de non-cumul). L’action en res-
(66) CJUE, 13 mars 2014, aff. C-548/12, Brogsitter, EU:C:2014:148, point 24.
(67) CJUE, Brogsitter, précité, point 25 ; CJUE, 24 nov. 2020, aff. C-59/19, Wikinge-
rhof, point 32.
(68) La règle de conflit de lois déterminant le droit de l’arbitrage applicable est sus-
ceptible de varier. En l’espèce, l’Allemagne et la France avaient des règles de
conflit de lois différentes, mais désignant chacune le droit français : le droit alle-
mand, qui a adopté la loi-type CNUDCI, prévoit l’application du droit du siège de
l’arbitrage, tandis que le droit français se veut systématiquement applicable en
raison de sa position très particulière concernant la délocalisation de l’arbitrage.
(69) Certaines versions de l’acte de mission type prévoient : « When a relationship
exists between a new party representative and an arbitrator which in the Tribu-
nal’s view may create a conflict of interest, the Parties agree that the Tribunal may
take appropriate measures to ensure the integrity of the arbitration, including the
exclusion of the new party representative from participating in all or part of the
arbitration ».
(70) CJUE, 24 nov. 2020, aff. C-59/19, Wikingerhof.
Numéro 195 I Septembre 2021
 DÉCRYPTAGE I PERSPECTIVES

ponsabilité intentée contre l’arbitre était donc, en droit substantiel
français, une action nécessairement contractuelle (à tout le moins
si, comme en l’espèce, un contrat liait l’arbitre à la victime). À l’in-
verse, en droit judiciaire européen, elle était délictuelle. Il n’était
donc pas possible d’exercer une action relevant à la fois de la ma-
tière contractuelle en droit judiciaire européen et en droit français,
ou d’exercer une action relevant à la fois de la matière délictuelle
en droit judiciaire européen et en droit français. Si telle est réelle-
ment la nouvelle règle posée par la Cour de Justice dans l’arrêt
Wikingerhof, elle mène à une impasse.
C'est dire que la Cour de
1cassation a une vision extensive
de l'exception d'arbitrage, qui se
marie mal avec la vision étroite
distinguant entre contrat d'arbitre et
convention d’arbitrage.
Si l’on admet que l’action en responsabilité de l’arbitre doit être
détachée de l’arbitrage(71), il se pourrait toutefois que, dans une
affaire comme celle de l’espèce, la loi applicable tant au contrat
d’arbitre qu’à une éventuelle action délictuelle intentée contre l’ar-
bitre ne soit pas la lex arbitri.
En matière contractuelle, le Règlement Rome I, dont on rappel-
lera qu’il n’exclut de son domaine que les «  conventions d’arbi-
trage »(72), serait applicable à la détermination de la loi applicable
au contrat d’arbitre. Un tel contrat est sans aucun doute un contrat
de prestation de service, que l’article 4 du Règlement soumet à « la
loi du pays dans lequel le prestataire de services a  sa résidence
habituelle  ». Concernant un tribunal arbitral composé d’une ma-
jorité d’arbitres allemands, la loi applicable devrait a priori être la
loi allemande, le jeu de la clause d’exception étant peu probable
pour un arbitrage s’étant déroulé physiquement dans le pays de
résidence des arbitres. En matière délictuelle, le Règlement Rome
II, qui n’exclut pas l’arbitrage de son domaine, prévoirait l’appli-
cation de la loi du lieu du dommage. Ce dommage consisterait
dans les frais engagés, d’une part, pour plaider sa cause dans un
arbitrage biaisé (frais d’avocats, honoraires des arbitres) et, d’autre
part, dans les frais engagés pour réparer le dommage causé en
recherchant l’annulation de la sentence en résultant (frais d’avocats
relatifs à la procédure d’annulation). Or, ces différents aspects du
dommage seraient probablement subis dans deux États différents :
Allemagne pour les frais d’avocats(73), France pour les frais relatifs
à la procédure d’annulation(74).
Toutefois, le préjudice résultant de la procédure d’annulation pour-
rait être considéré comme un dommage indirect ne devant pas être
pris en compte au stade de la détermination de la loi applicable.
Sinon, en vertu du principe de la mosaïque, deux lois différentes
seraient applicables à ces deux aspects du dommage.
Si le droit allemand était applicable à  l’action en responsabilité,
la victime disposerait d’une option entre la responsabilité civile
contractuelle et la responsabilité civile délictuelle. Elle pourrait
donc, comme dans l’affaire Wikingerhof, exercer une action pou-
vant être qualifiée de délictuelle à la fois en droit judiciaire euro-
péen et en droit substantiel. n

(71) On notera que la Cour de cassation française lui applique le régime de la conven-
tion d’arbitrage, en jugeant que le contrat d’arbitre n’est pas soumis à une quel-
conque loi nationale, mais relève de règles matérielles de droit international
systématiquement applicables devant les juridictions françaises (Cass.  1re  civ.,
1er févr. 2017, n° 15-25.687, précité).
(72) Règl. Rome I, art. 1, § 2, e).
(73) Si les conseils des parties étaient des avocats allemands, ce qui semble probable
compte tenu du droit applicable et de la nomination d’un arbitre allemand par
la partie qatarie (idée dont on peine à croire qu’elle lui ait été suggérée par un
conseil anglais ou américain).
(74) Concernant les honoraires des arbitres, la question était complexe : la victime
avait probablement payé la moitié de ceux-ci à la CCI, sur un compte bancaire
en France ; elle fut ensuite condamnée à payer l’autre moitié à la partie adverse
par la sentence arbitrale, qui précisait avoir été rendue en France.

Texte (extrait) : En l’espèce, la société S. et M. G. considèrent

«  En l’espèce, le présent litige a  pour objet,
une action en responsabilité contractuelle de
l’arbitre fondée sur des manquements de M. G.
à  ses obligations contractuelles découlant du
contrat d’arbitre conclu avec la société S. et la
société A. Il s’ensuit que, ne portant pas sur la
constitution du tribunal arbitral, la convention
d’arbitrage, ou la sentence arbitrale, il n’entre
pas dans le champ de l’exclusion posée par
l’article  1 paragraphe  2 sous d) du Règlement
(UE) n° 1215/2012 et que dès lors, le choix de la
juridiction compétente pour connaître de la pré-
sente action doit être déterminé selon les règles
énoncées par ce texte.
l’un et l’autre que le contrat d’arbitre liant les
parties, dont l’instrumentum est constitué de
l’acte de mission signé par la société S., la socié-
té A. et les trois arbitres, le 14 janvier 2014 (…),
est assimilable à  un contrat de prestations de
services et, qu’à  supposer établie l’application
du Règlement Bruxelles I bis au présent litige,
la détermination de la juridiction compétente
s’effectuera en application des dispositions de
l’article 7 paragraphe1 sous b) de ce règlement.
Au regard du temps passé en Allemagne, où
M. G. a sa résidence, durant les deux années
de procédure arbitrale écoulées entre la signa-
ture de l’acte de mission et la sentence arbi-
trale, et de l’importance de l’activité intellec-
tuelle (réunions, audiences, délibérations) que
M. G. y a exercé, il convient d’en déduire que
celui-ci a  effectivement déployé, de manière
prépondérante, sa prestation intellectuelle
d’arbitre en Allemagne, le fait que les ordon-
nances de procédure, non communiquées aux
débats, et la sentence arbitrale soient réputées
rendues à Paris, lieu de l’arbitrage, ne suffisant
pas à  démontrer la réalisation effective d’une
prestation intellectuelle de l’arbitre en ce lieu.
Dès lors, il y a lieu d’accueillir l’exception d’in-
compétence soulevée par M. G. et de renvoyer
les parties à  se pourvoir devant la juridiction
allemande compétente. »
TJ Paris, 31 mars 2021, RG 19/00795

Numéro 195 I Septembre 2021 RLDC I 41

 PERSPECTIVES I DÉCRYPTAGE
ÎRLDC 6982
Fiducie, blockchain et smart contracts
L’utilisation des blockchains et des smart contracts ne cesse de se développer. Ces nouvelles
technologies peuvent trouver de nombreuses utilisations en matière civile, notamment dans un
contrat de fiducie.
L
e développement des blockchains. «  Block-
chains  » et «  smart contracts  » sont des termes
qui ne cessent d’être murmurés aux oreilles des
professionnels du droit, mais qui demeurent nébuleux
à bien des égards. Pour certains auteurs, l’engouement
suscité par la blockchain est une mode qui passera
et à laquelle il est inutile que les juristes s’intéressent.
Par Sarah FARHI D’autres auteurs estiment en revanche que la révolution
Maître de conférences des blockchains est incontournable, tant elle va être à la
Faculté de Droit transmission ce qu’internet a été au partage de l’infor-
de l'Université de Toulon mation(75). La prudence qui commande l’utilisation de
Directrice adjointe ces nouvelles technologies ne doit pas masquer l’en-
du CERC (EA 3164) thousiasme lié aux mille et une applications juridiques
des blockchains et des smart contracts. Et pourquoi ne
pas envisager la fiducie comme cadre contractuel privi-
légié pour l’utilisation de ces nouvelles technologies ?
Avant de se plonger dans cette galaxie prospective
– mais pas si lointaine –, il convient de rappeler les ori-
gines et le fonctionnement d’une blockchain et d’un
smart contract.
L’origine de la blockchain. La première blockchain
qui a été créée demeure encore aujourd’hui la plus
connue. Il s’agit de la blockchain Bitcoin née le
3 janvier 2009. Cette blockchain et la monnaie vir-
tuelle du même nom ont été élaborées par une per-
sonne – ou un groupe de personnes – sous le pseu-
donyme de Satoshi Nakamoto. Cette blockchain
a été imaginée en réponse à la crise des subprimes
et à la faillite de la banque Lehman Brothers(76). La
volonté du ou des créateurs de la blockchain Bitcoin
était de concevoir un système d’échange et une
monnaie en dehors de toute institution financière.
La finalité était et demeure simple : permettre des
transactions entre les opérateurs économiques sans
l’intervention d’un tiers prélevant une commission.
La philosophie sous-jacente est évidemment liber-
tarienne, l’État et les institutions financières devant
être réduits à un rôle minimal(77).
(75) De Vauplane H., La blockchain et le droit, JCP E 2016, 1480 ;
Zolynski C., Blockchain et smart contracts : premiers regards
sur une technologie disruptive, RD bancaire et fin., 2017, n° 1,
doss. 4.
(76) Legeais D., Blockchain et actifs numériques, coll. Actualité,
LexisNexis, 2019, n° 4 et s., p. 2 et s.
(77) De Vauplane H., Bitcoin, fantasme ou croyance  ? Rev.
banque 2018, p. 16.
42 I RLDC
Le principe de fonctionnement d’une blockchain.
La blockchain Bitcoin a  permis l’émergence de
nombreuses autres blockchains comme Ethe-
reum, Ripple, Carrefour… Si les applications des
blockchains varient, leur principe de fonctionne-
ment est toujours identique. La blockchain peut
être définie comme «  un mode d'enregistrement
des données produites en continu, sous forme de
blocs liés les uns aux autres dans l’ordre chronolo-
gique de leur validation, chacun des blocs et leurs
séquences étant protégés contre toute modifica-
tion »(78). Cette définition légale de la blockchain est
peu perméable à la compréhension des non-initiés.
Pour éclairer cette notion, il est préférable d’utili-
ser un exemple. Imaginons un débiteur qui doit
une somme d’argent à  son créancier. Pour payer
le créancier, le débiteur peut effectuer un virement
par le biais d’un intermédiaire commissionné : une
banque. Avant de réaliser le virement, la banque du
débiteur doit vérifier son identité et s’assurer qu’il
dispose de la somme suffisante. Puis, la banque va
effectuer le virement. Une fois le virement réalisé,
la banque doit inscrire le transfert de fonds et en
conserver la preuve, anciennement dans un livre de
comptes physique, aujourd’hui sur ses serveurs.
Et c’est précisément comme un livre de comptes
qu’une blockchain fonctionne. Les utilisateurs d’une
blockchain forment un réseau. Ils détiennent tous
une copie de la blockchain, c’est-à-dire du livre de
comptes qu’ils peuvent consulter à loisir. Comment
va être réalisée la transmission – le virement – dans
le cadre d’une blockchain ? Le débiteur qui est un
utilisateur va faire une demande de transaction.
Les autres membres du réseau vont alors vérifier
l’identité du débiteur et les fonds virtuels dont il
dispose. Une fois ces vérifications effectuées, la
transaction doit être validée grâce à un consensus
des utilisateurs du réseau qui remplacent ainsi la
banque dans son office traditionnel. La transaction
est ensuite écrite dans la blockchain pour que celle-
ci soit immédiatement mise à  jour. La blockchain
est alors infalsifiable, car tous les utilisateurs dis-
posent d’une copie de ce livre de comptes à  jour
(78) Vocabulaire de l’informatique, JO n°  0121 du 23 mai 2017,
texte n° 20.
Numéro 195 I Septembre 2021
 DÉCRYPTAGE I PERSPECTIVES
et peuvent contester toute transaction frauduleuse. La blockchain
a donc « pour objet la transmission et le stockage de données sur
un réseau, usant d'un système de contrôle décentralisé, sans inter-
vention d'un tiers »(79).
Le fonctionnement numérique de la blockchain. Dans une
blockchain tout est évidemment dématérialisé, car s’il est possible
de l’assimiler à un livre de comptes partagé par les utilisateurs, elle
n’a pas de réalité physique. Il s’agit d’une base de données distri-
buée sur des « nœuds de stockage ». Le terme « nœud » issu du
langage informatique étonne, alors qu’il désigne simplement les
ordinateurs connectés à internet des utilisateurs. La blockchain ne
peut toutefois pas contenir des pages de transactions écrites dans
l’ordre chronologique comme dans un livre de comptes. C’est la
raison pour laquelle la blockchain contient des « blocs ». Chaque
bloc est constitué par un ensemble de transactions chronologique-
ment ordonnées. Le bloc est donc un équivalent numérique d’une
page du livre de comptes. Comme les blocs sont reliés les uns aux
autres, ils forment une chaîne de blocs : une blockchain.
Bien évidemment, le fonctionnement d’un bloc est plus complexe.
De manière simplifiée, il faut préciser que chaque bloc dispose d’un
« hash ». Le hash est une suite de caractères obtenue grâce à un al-
gorithme mathématique qui transforme n’importe quelles données
en caractères. Par exemple, l’algorithme SHA256 convertit le titre
« Revue Lamy Droit Civil » par le hash suivant : « 518b7fde347a843e-
b09887f54a310963862f2b6903dc7c52a1242f0169af629d ». Ce hash
est unique, propre à chaque bloc. Dans tous les blocs de la chaîne,
le hash du bloc précédent est intégré afin d’assurer la liaison entre
eux. Ainsi, le bloc  2 comporte le hash du bloc  1, le bloc  3 com-
porte le hash du bloc 2… Une fois la transaction validée et inscrite
dans un bloc, elle ne peut plus être supprimée afin de renforcer
le caractère inaltérable de la chaîne. En outre, pour être identifié,
chaque utilisateur de la blockchain dispose de clefs de chiffrement.
En effet, les transmissions effectuées sur la blockchain sont réali-
sées entre deux adresses, l’anonymat du propriétaire de l’adresse
n’étant levé que par les clefs de chiffrement. La blockchain fonc-
tionne donc grâce à de la cryptographie pour les hashs et les clefs,
à des échanges peer-to-peer pour la transmission et à la création
d’une base de données partagée(80).
Les différentes fonctions de la blockchain. La notion de blockchain
a été volontairement décrite ici de manière sommaire. Cette défini-
tion simple permet cependant d’appréhender les différentes fonc-
tions d’une blockchain, bien qu’elle soit encore très fréquemment
associée au Bitcoin. Cette monnaie virtuelle créée sur la chaîne de
blocs du même nom, a fait couler beaucoup d’encre lorsque sa co-
tation s’est envolée en 2021. Et c’est d’ailleurs la fonction première
de la blockchain qui est ici utilisée : la transmission. Peuvent être
transmis grâce à une blockchain des monnaies virtuelles – comme
dans notre exemple –, mais aussi des « tokens » qui représentent
digitalement des titres ou des droits(81). La blockchain a  d’autres
(79) Mekki M., Le contrat, objet des smart contracts (partie 1), D. IP/IT, 2018, p. 409.
(80) Caprioli E., Mythes et légendes de la blockchain face à la pratique, D. IP/IT, 2019,
p. 429.
(81) C. mon. fin., art. L. 552-2. Cette disposition donne une définition du token. Elle
précise que « Au sens du présent chapitre, constitue un jeton tout bien incor-
porel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être
émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement
électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le
propriétaire dudit bien ».
Numéro 195 I Septembre 2021
fonctions qui intéressent tout autant les juristes. Elle peut servir de
registre infalsifiable, puisque toutes les transactions réalisées sont
inscrites dans la chaîne de blocs sans jamais pouvoir être suppri-
mées. La blockchain peut aussi être employée comme une base de
données qui offre une traçabilité pour des biens incorporels, des
titres ou des droits transmis par son biais.
Pour réaliser ces
1 transmissions, pour en
conserver la preuve infalsifiable
et pour assurer leur traçabilité,
quelle meilleure technologie
que la blockchain ? Aucune.
Les différents types de blockchains. Si la blockchain a des fonc-
tions variées, encore faut-il distinguer les différents types de
blockchains. D’abord, les blockchains peuvent avoir un caractère
« public ». Elles sont alors accessibles à tous, puisque toute per-
sonne peut devenir un utilisateur de la blockchain, en avoir une
copie, faire une transaction et valider la transaction d’un autre uti-
lisateur. C’est notamment le cas de la blockchain Bitcoin. Ensuite,
les blockchains peuvent être «  autorisées  ». Tous les utilisateurs
n’ont alors pas les mêmes droits, certains pouvant valider ou non
les transactions, certains pouvant réaliser ou non des transactions.
Enfin, il existe des blockchains «  privées  ». Dans ce dernier cas,
la blockchain fonctionne sous le contrôle d’une personne qui dé-
termine l’accessibilité et la validation des transactions. Comme le
soulignent plusieurs auteurs, les blockchains privées rétablissent
« l’intermédiaire » dont voulaient précisément se passer les créa-
teurs de cette nouvelle technologie(82).
La blockchain et les smart contracts. Aussi variées soient-elles, les
blockchains sont souvent mises en œuvre en dehors de tout cadre
juridique. En France, il existe quelques règles issues de l’ordon-
nance n° 2016-530 du 28 avril 2016, de la loi Sapin II n° 2016-1691
du 9  décembre 2016 et de l’ordonnance n°  2017-1674 du 8  dé-
cembre 2017(83). Pourtant, les blockchains peuvent mettre en œuvre
un contrat et s’inscrire dans un cadre juridique. Dans le jargon des
blockchains, l’expression « contrat fiat » désigne un contrat conclu
en dehors de la chaîne de blocs. Le «  contrat fiat  » est donc ce
que le juriste nomme communément contrat ! Un contrat fiat peut
être exécuté au travers d’une blockchain et d’un smart contract.
Il faut immédiatement dissiper le doute lié à l’expression « smart
contract » qui induit que le contrat intelligent serait une conven-
tion. Tel n’est jamais le cas. Les smart contracts sont des pro-
grammes informatiques qui permettent d’automatiser la mise en
œuvre d’un contrat fiat. Dans certains cas, le déclenchement du
smart contract est réalisé après qu’un tiers de confiance ait attesté
des informations contenues ou absentes de la blockchain. Ce tiers
porte le nom d’« oracle ».
L’assureur Axa a par exemple créé une blockchain avec un smart
contract : Fizzy, qui a aujourd’hui disparu. Cette blockchain conte-
(82) Legeais D., Blockchain et actifs numériques, loc. cit., n° 27, p. 18.
(83) Ord. n° 2016-530, 28 avr. 2016, JO 29 avr., texte n° 16 ; L. n° 2016-1691, 9 déc. 2016,
JO 10 déc., texte n° 2 ; Ord. n° 2017-1674, 8 déc. 2017, JO 9 déc., texte n° 24.
RLDC I 43
 PERSPECTIVES I DÉCRYPTAGE
nait une base de données sur le trafic aérien, les vols étant enre-
gistrés sur la chaîne de blocs en temps réel. Un contrat d’assurance
« fiat » était conclu entre Axa et un passager. Le contrat prévoyait
qu’en cas de retard de plus de deux heures de l’avion, l’assuré était
indemnisé automatiquement. Le smart contract déterminait donc
grâce à la blockchain l’existence d’un retard de l’avion et s’il était
supérieur à deux heures, le smart contract déclenchait directement
le paiement de l’assuré.
Les applications en matière de fiducie. Comme l’a démontré l’ex-
périence Fizzy, de nombreux contrats peuvent être mis en œuvre
par une blockchain. Mais une convention semble particulièrement
propice à la digitalisation : la fiducie. Outil de gestion ou de sûre-
té, la fiducie a été introduite en droit français par une loi du 19 fé-
vrier 2007 aux articles 2011 et suivants du Code civil(84). Elle permet
à  un ou plusieurs constituants de transférer des biens, droits et/
ou sûretés dans un patrimoine d’affectation détenu par un tiers, le
fiduciaire, qui a pour mission de gérer les choses affectées au pro-
fit d’un ou plusieurs bénéficiaires. Les cessions réalisées dans une
fiducie offrent un terrain d’application idéal à une blockchain, celle-
ci permettant de réaliser les transferts fiduciaires, de les réperto-
rier et d’en conserver la preuve. L’association d’une blockchain
fiduciaire à  un smart contract pourrait même assurer l’exécution
automatique de la fiducie dans certaines situations programmées
informatiquement à l’avance.
Plan de l'étude. Déterminer les utilisations de la blockchain et des
smart contracts dans une fiducie ne relève pas de la science-fic-
tion, mais de l’anticipation (II). Les praticiens audacieux – notaires,
avocats, banquiers, juristes d’entreprise… – s’empareront certaine-
ment de ces outils. Il faut encourager ces initiatives, car la fiducie
est un contrat fiat optimal (I).
I. LA FIDUCIE : UN CONTRAT FIAT
OPTIMAL
Les conditions de formation de la fiducie digitale. Pour constituer
un contrat de fiducie, le législateur impose aux parties des obliga-
tions de fond et de forme rigoureuses. Exécutée par le biais d’une
blockchain ou non, la fiducie doit répondre des conditions prévues
aux articles 2011 et suivants du Code civil. Notamment, le contrat
de fiducie doit être écrit(85) et respecter les mentions imposées
par l’article  2018 à  peine de nullité. Le contrat doit désigner un
fiduciaire parmi les personnes visées à l’article 2015 du Code civil.
La fiducie doit également être enregistrée sur le registre national
des fiducies et éventuellement publiée lorsqu’elle porte sur des
immeubles(86). Avant de mettre en œuvre une blockchain fiduciaire
et un smart contract, les parties à la convention doivent respecter
ces obligations. Encore faut-il identifier les parties au contrat. Sont
toujours parties à la convention de fiducie le ou les constituants et
le fiduciaire. Tel n’est pas toujours le cas du ou des bénéficiaires
qui peuvent être désignés après la conclusion du contrat(87). Si la
fiducie a pour but la gestion, elle est constituée pour administrer
(84) L. n° 2007-211, 19 févr. 2007, JO 21 févr., texte n° 3 ; V. Crocq P., Le cœur du dis-
positif fiduciaire, RLDC 2007/40, n° 2624.
(85) C. civ., art. 2012.
(86) C. civ., art. 2019, 1°.
(87) C. civ., art. 2019, 3° et 4°.
44 I RLDC
des actifs au profit du bénéficiaire – le constituant et/ou un tiers –.
Dans ce cas, le bénéficiaire est souvent mentionné dans le contrat
de fiducie. En revanche, si la fiducie a pour but la garantie de paie-
ment, des bénéficiaires peuvent s’ajouter au cours du déroulement
de l’opération, particulièrement lors des rechargements. Ces bé-
néficiaires ne peuvent alors pas être mentionnés dans le contrat et
doivent être désignés ultérieurement.
Le régime de la fiducie adapté aux nouvelles technologies. Le
régime strict de la fiducie est-il compatible avec l’usage de smart
contracts et d’une blockchain ? Une réponse positive doit être ap-
portée, plusieurs arguments plaidant en ce sens. D’abord, la durée
de la fiducie favorise l’utilisation d’une chaîne de blocs. Constituer
une base de données partagée n’a en effet de sens que pour des
opérations au long cours, et non pour des contrats à exécution ins-
tantanée ou dont la durée ne dépasse pas quelques mois. Selon
l’article 2015 du Code civil, la fiducie peut être conclue pour 99 ans
maximum. L’opération de fiducie s’inscrit donc dans la durée et fa-
vorise l’utilisation d’une blockchain.
Ensuite, l’absence de désignation obligatoire des bénéficiaires
dans le contrat de fiducie offre à la blockchain un cadre propice.
Dans une chaîne de blocs, les utilisateurs peuvent librement inté-
grer et quitter le réseau. Considérant que les bénéficiaires de la
fiducie seront des utilisateurs de la blockchain, cette faculté doit
être préservée. Tel est le cas grâce à l’article 2019 du Code civil qui
n’impose pas la désignation du bénéficiaire dans l’acte de fiducie.
Évidemment, les nouvelles entrées dans le réseau matérialiseront
l’ajout d’un bénéficiaire et devront respecter l’obligation d’un écrit
enregistré. Cet écrit devra être effectué par le fiduciaire, intermé-
diaire faisant fonctionner la blockchain et garant du respect des
obligations imposées par le législateur en matière de fiducie. En re-
vanche, la sortie du réseau et donc la renonciation d’un bénéficiaire
à la fiducie ne sera soumise à aucune condition. Il faut ajouter que
les utilisateurs de la blockchain pourront demeurer anonymes sur
le réseau grâce aux clefs de chiffrement, leur identité n’étant alors
connue que du fiduciaire et du service des impôts compétent(88).
La création d'une blockchain fiduciaire privée. Mais quel est l’in-
térêt d’instituer une blockchain pour exécuter une convention de
fiducie ? Pour répondre à cette interrogation, il faut rappeler que la
fiducie est un outil qui opère des transmissions incessantes. Qu’il
s’agisse du constituant qui transfère la titularité de droits ou des
fonds au fiduciaire, du fiduciaire qui transmet des droits ou des
fonds aux bénéficiaires ou encore des bénéficiaires qui cèdent
leurs droits sur le patrimoine affecté en application de leur subor-
dination de créances, la fiducie n’est que transmissions. Pour réa-
liser ces transmissions, pour en conserver la preuve infalsifiable et
pour assurer leur traçabilité, quelle meilleure technologie que la
blockchain ? Aucune.
Tous les types de blockchains ne peuvent cependant pas être utili-
sés pour mettre en œuvre un contrat de fiducie. Les blockchains pu-
bliques et autorisées sont exclues. Il est inconcevable que des tiers
au contrat de fiducie interfèrent dans l’exécution de la convention
sous prétexte que la blockchain est publique et accessible à tous.
Créer une blockchain fiduciaire publique serait d’ailleurs contraire
(88) Verbiest T., Technologies de registre distribué (blockchain) : premières pistes de
régulation, RLDI 2016/129, n° 4052.
Numéro 195 I Septembre 2021
 DÉCRYPTAGE I PERSPECTIVES
aux principes directeurs du droit des contrats, notamment à la li-
berté contractuelle de choisir son contractant et à l’effet relatif des
conventions. La blockchain fiduciaire doit nécessairement avoir un
caractère privé afin que son utilisation soit réservée aux parties au
contrat de fiducie. La blockchain fiduciaire devra alors fonctionner
sous le contrôle d’une personne déterminant son accessibilité et la
validation des transactions.
Le rôle du fiduciaire repensé. Et qui d’autre que le fiduciaire
pour endosser le rôle d’intermédiaire, de «  contrôleur  » de la
blockchain ? Personne ! Le fiduciaire encadrera ainsi les modalités
de fonctionnement de la blockchain, qu’il s’agisse des personnes
ayant accès au réseau ou des transmissions réalisées. Une fois le
contrat de fiducie conclu, le fiduciaire devra donc faire appel à des
informaticiens pour créer la chaîne de bloc et pour programmer le
smart contract qui exécutera la fiducie. Le fiduciaire sera l’intermé-
diaire de la blockchain et l’oracle du smart contract. La fonction du
fiduciaire est ici repensée, son rôle de gestionnaire du patrimoine
affecté étant digitalisé, son rôle d’exécutant de la fiducie se trou-
vant partiellement automatisé, une nouvelle fonction d’administra-
teur réseau lui étant attribuée.
L’erreur ou la fraude du
1
fiduciaire pourra être
repérée rapidement grâce au
contrôle collectif opéré par les
utilisateurs de la chaîne.
Les clauses spécifiques pour la fiducie digitalisée. Dès lors que le
fiduciaire aura également la charge de rédiger la convention de
fiducie, son rôle sera encore accru. Lorsque la fiducie sera associée
à une blockchain et à un ou plusieurs smart contracts, le rédacteur
de la convention de fiducie devra prévoir des clauses relatives à ces
nouvelles technologies. Il faudra ainsi déterminer quelles transmis-
sions seront enregistrées dans la blockchain, qui pourra prendre
part à cette blockchain, quelle partie de l’exécution de la fiducie
sera automatisée par un smart contract... De telles clauses permet-
tront de s’assurer de l’adhésion des parties à la digitalisation de la
fiducie. Néanmoins, la rédaction de ces clauses va alourdir la res-
ponsabilité du rédacteur de l’acte de fiducie. Si une telle prévision
contractuelle peut sembler complexe, la peur ne doit pas dominer,
tant la blockchain et les smart contracts offrent de multiples possi-
bilités pour le contrat fiat de fiducie.
II. LES UTILISATIONS DE LA FIDUCIE
DIGITALISÉE
Le transfert originel de la fiducie grâce à la blockchain. La fiducie
est un mécanisme de gestion ou de sûreté qui repose sur un trans-
fert réalisé par le ou les constituants au profit du fiduciaire titulaire
du patrimoine d’affectation. Cette transmission originelle de biens,
droits et/ou sûretés par le constituant pourrait être réalisée par le
biais de la blockchain fiduciaire. Il s’agirait alors de transmettre au
fiduciaire de la monnaie numérique ou des tokens via la blockchain.
Ce transfert initial constituerait le bloc  1 de la chaîne, matériali-
sant la constitution de la fiducie et le démarrage de la blockchain.
La création de ce premier bloc serait suivie de nombreux autres,
Numéro 195 I Septembre 2021
grâce aux différentes applications de la blockchain dans une fiducie
digitalisée. Des exemples d’utilisations vont être envisagés. Ils se
concentrent sur les usages de la fiducie en matière civile. Les appli-
cations de la fiducie en droit des affaires – comme la titrisation ou
son emploi comme DAO – ne seront pas abordées.
La blockchain : un registre des opérations du fiduciaire. Instituer
une blockchain dans un contrat de fiducie permettait aux parties
de disposer d’une base de données partagée et d’un registre des
transmissions fiduciaires réalisées. Ces fonctions de la blockchain
offrent aux contractants un moyen de contrôle efficace du fidu-
ciaire. Titulaire de patrimoine d’affectation, le fiduciaire doit gé-
rer et conserver les actifs fiduciés. Sa mission est essentielle dans
l’opération, tant sa faute peut réduire à néant l’actif du patrimoine
affecté et interdire toute transmission aux bénéficiaires. La surveil-
lance du fiduciaire est ainsi indispensable. Et quel meilleur outil
pour contrôler les actes du fiduciaire qu’une blockchain ? Aucun !
En effet, l’institution d’une chaîne de blocs permet aux utilisateurs
– constituants et bénéficiaires – de vérifier en temps réel toutes les
transmissions réalisées par le fiduciaire. L’erreur ou la fraude du fi-
duciaire pourra être repérée rapidement grâce au contrôle collectif
opéré par les utilisateurs de la chaîne. Les parties à la fiducie ne
devront donc plus attendre le rapport de gestion du fiduciaire pour
constater son éventuelle faute et engager sa responsabilité.
La blockchain fiduciaire et les crédits syndiqués. L’utilisation d’une
blockchain fiduciaire est également utile dans les opérations de
crédits syndiqués. Ce prêt est contracté auprès de plusieurs éta-
blissements de crédits pour financer un unique projet. Les banques
sont alors toutes bénéficiaires de la fiducie-sûreté, mais ne sont
pas payées simultanément, un ordre de paiement étant contrac-
tuellement prévu grâce à  des subordinations de créances. Dans
un schéma simplifié, il faut exposer que les créanciers séniors sont
désintéressés avant les créanciers mezzanines, qui sont eux-mêmes
payés avant les créanciers juniors …
Ces opérations de crédits syndiqués se prêtent particulièrement
bien à  la digitalisation de la fiducie. En effet, la blockchain per-
mettrait de mettre en œuvre les subordinations de créances par
la transmission entre les créanciers d’un token représentatif du
droit d’exclusivité sur le patrimoine affecté. L’utilisation d’un smart
contract permettrait d’ailleurs d’automatiser la cession des droits
entre les créanciers. Dès que le créancier sénior serait payé, le smart
contract pourrait transmettre le token représentatif des droits sur le
patrimoine affecté au créancier mezzanine et ainsi de suite. Grâce
à sa fonction d’oracle, le fiduciaire aurait l’obligation d’attester du
paiement du créancier de rang supérieur, c’est-à-dire de l’extinc-
tion de sa créance, pour déclencher la transmission du token via le
smart contract. Outre l’automatisation de l’exécution de la fiducie,
le respect de l’ordre des priorités de paiement serait ainsi assuré.
Les nouvelles technologies et l'agent des sûretés. Lorsque les
opérations de crédits syndiqués sont garanties par un agent des
sûretés, l’utilisation d’une blockchain et de smart contracts est tout
autant indiquée. La fiducie dispose en effet d’un régime spécial :
l’agent des sûretés prévu aux articles 2488-6 et suivants du Code
civil. Si le fiduciaire mue en agent des sûretés, il obtient le transfert
de plusieurs garanties de paiement qu’il doit inscrire, gérer et ré-
aliser pour le compte des bénéficiaires de la fiducie. Les sommes
obtenues par la réalisation des garanties servent à désintéresser les
créanciers-bénéficiaires de fiducie.
RLDC I 45
 PERSPECTIVES I DÉCRYPTAGE
Grâce à une blockchain et à un smart contract, le paiement peut ici
être digitalisé. Dès qu’une somme d’argent intègre le patrimoine
affecté, le smart contract pourrait être programmé pour payer au-
tomatiquement le créancier venant en rang utile. Par sa fonction
d’oracle, le fiduciaire aurait alors simplement à certifier l’exigibilité
de la créance détenue par ce créancier. Une fois la validation du
fiduciaire obtenue, le paiement serait effectué automatiquement
par le smart contract via la blockchain. Outre l’automatisation du
paiement, cet usage de la blockchain permettrait de tenir un re-
gistre des paiements effectués aux différents créanciers et un re-
gistre des garanties de paiement du patrimoine d’affectation non
encore réalisées.
L’automatisation des rechargements fiduciaire. Une autre utilisa-
tion de la blockchain fiduciaire doit être évoquée. Elle a trait à l’ad-
ministration des rechargements fiduciaires. Dans une convention
de fiducie-sûreté, les parties peuvent prévoir que la garantie est
rechargeable. Le Code civil impose néanmoins des garde-fous au
rechargement de la sûreté. Le rechargement ne peut pas dépasser
la valeur des biens contenus dans le patrimoine d’affectation, le
jour de l’estimation des actifs variant selon que le constituant soit
une personne physique ou morale(89). L’alinéa 3 de l’article 2372-5
impose également la rédaction d’une convention de rechargement
enregistrée dans les mêmes conditions que le contrat de fiducie.
Les enregistrements des rechargements successifs permettent
alors à chaque créance de prendre rang.
L’utilisation d’un smart contract et d’une blockchain pourraient
permettre d’envisager l’automatisation de ces rechargements.
Dès que le paiement d’un créancier serait réalisé et inscrit dans
la blockchain, des actifs du patrimoine affecté seraient à nouveau
disponibles pour garantir une nouvelle créance. La fiducie pourrait
alors être rechargée automatiquement par un smart contract. Un
(89) C. civ., art. 2372-5 al. 2.
46 I RLDC
auteur envisage que « la libération de la valeur disponible, le paie-
ment de la ou des créances et le rechargement se fassent automati-
quement en intégrant au fur et à mesure un ensemble de créances
qui seraient en attente de garantie. Ces créances seraient inscrites
sur une liste d'attente »(90). Comme la convention de rechargement
doit être écrite et enregistrée, l’intervention du fiduciaire demeure-
ra indispensable. En qualité d’oracle du smart contract, le fiduciaire
aura la charge de valider le rechargement selon le rang du créan-
cier sur la liste d’attente, puis d’enregistrer la convention de rechar-
gement. Eu égard aux conditions de forme imposées par le légis-
lateur, la digitalisation des rechargements fiduciaires ne pourra pas
être totale. Elle pourra toutefois être partiellement automatisée.
Des inquiétudes existantes. Si la blockchain et les smart contracts
ouvrent de nombreuses perspectives de digitalisation de la fiducie
en matière civile, des craintes existent. Notamment, la réputation
inviolable de la blockchain vient de connaître des failles, des cas
de falsification ayant été rapportés. Plus encore, dans un smart
contract « the code is law ». Cette expression ne fait évidemment
pas référence à un Code entendu comme un recueil de règles, car
elle évoque le codage informatique. Dans un smart contract, le co-
dage informatique est la loi qui va être exécutée par le programme.
Mais en cas d’erreur de codage, le smart contract n’exécutera pas
le contrat de fiducie conformément à ses dispositions. Qui sera res-
ponsable dans l’une ou l’autre de ses situations ? Cette question
complexe ne manquera pas de susciter des difficultés. Et encore
faudra-t-il déterminer l’identité du pirate ou du codeur. Ces inquié-
tudes devraient néanmoins être limitées grâce au caractère privé
de la blockchain fiduciaire et aux clauses contractuelles qui enca-
dreront la digitalisation de la fiducie. Ces doutes ne doivent donc
pas décourager les praticiens audacieux, car la digitalisation de la
fiducie n’attend plus qu’eux ! n
(90) Mekki M., Le contrat, objet des smart contrats (partie 1), op. cit.
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