Droit de

REVUE LAMY

l’immatériel
Le droit en datas : comment l’intelligence
artificielle redessine le monde juridique
Partie I : La dictature des algorithmes ou
l’intelligence artificielle à la source du droit
Par Boris BARRAUD

– Droit voisin : la presse réplique à Google Par Lionel COSTES

– Les salaires de la peur ou le retour à l’ordre des directeurs de collection Par Pierre NOUAL
– La qualification de responsable conjoint de traitement appliquée à l’utilisation d’un module de
partage sur un réseau social : quelle effectivité pour la protection des données personnelles ?
Par Guillaume BUSSEUIL
– Distribution de la presse
Apports de la loi n° 2019-1063 du 18 octobre 2019 relative à la modernisation de la distribution de
la presse Par Emmanuel DERIEUX
– Les pirates sont des personnes concernées comme les autres - Le RGPD à l’abordage !
Par Claude-Étienne ARMINGAUD et Violaine SELOSSE
– Le darkweb, un terrain cybercriminel d’investigation Par Myriam QUÉMÉNER

164 MENSUEL
NOVEMBRE 2019
 La référence en matière
de droit de l’immatériel
Droit de
REVUE LAMY

l’immatériel
La lutte contre les fausses informations
sur internet : un jeu de lois  Tous les mois, restez informé des dernières
Par Boris BARRAUD

– L’acheteur peut aussi supporter la charge du droit de suite : retour sur une tragi-comédie
évolutions du droit de l’immatériel et leurs
juridique en cinq actes Par Pierre NOUAL
– Conformité logicielle – Licence Management Par Sophie HADDAD et Antoine CASANOVA conséquences pratiques :
– Haine sur internet : quelles nouvelles préconisations ? Par Myriam QUÉMÉNER

- sur les créations immatérielles (droit commun,

– Le soutien partiel de la Cour de Strasbourg à ceux qui professent la protection et le respect
des droits de l’Homme Par Walter JEAN-BAPTISTE
– La consécration de l’exploitation de l’image des sportifs par les sociétés sportives

propriété littéraire et artistique, propriété

au titre de l’exécution d’un contrat de droit à l’image : une opportunité à saisir pour les clubs
professionnels Par Smaïn GUENNAD
– Du « régime commun » au « cadre normatif minimal » : retour sur la supranationalité
du texte de l’OAPI sur la propriété littéraire et artistique Par Laurier Yvon NGOMBÉ
– La convergence numérique des données personnelles : le temps et l’espace au cœur des
problématiques juridiques liées à l’innovation numérique.
intellectuelle)
L’exemple du principe de la Privacy by design (I) Par Orianne THIBOUT

- sur les activités de l’immatériel (audiovisuel,

154 MENSUEL
DÉCEMBRE 2018 presse, édition, musique, publicité, informatique,
réseaux, commerce électronique…)
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Lionel COSTES
Docteur en droit
Rédacteur en chef
Directeur de collection
Lamy Droit de l’Immatériel
Droit voisin : la presse réplique à Google »
L
a presse française a précisé sa riposte face à Google. L’Al-
liance de la presse d’information générale (APIG) a annoncé,
le 24 octobre dernier, le dépôt de plaintes auprès de l’Auto-
rité de la concurrence pour dénoncer un abus de position domi-
nante du leader mondial de la recherche en ligne.
Elle espère forcer Google à négocier le droit voisin instauré par la
loi du 24 juillet 2019 qui leur donne la possibilité de s’accorder sur
une rémunération pour la reprise d’extraits de leurs articles  ; ce
que Google a refusé.
Elle a ainsi demandé à l’Autorité de la concurrence de prendre des «
mesures conservatoires » : ordonner à Google de proposer une offre
tarifaire pour la reprise des contenus, désigner un expert de l’Auto-
rité sous l’égide duquel la négociation se mènera, fixer un délai de
négociation de trois mois et imposer que le prix s’applique de façon
rétroactive à partir du 24 octobre, date d’entrée en vigueur de la loi.
Les plaintes sont déposées par l’APIG et ses membres, les syn-
dicats de la presse quotidienne nationale, quotidienne régionale,
magazine ou hebdomadaire régionale. L’Agence France-Presse a
déposé un recours similaire. France Télévisions, Radio France et
M6 soutiennent la démarche.
Ce combat est soutenu, au niveau de l’Europe, par l’ENPA (Eu-
ropean Newspaper Publishers Association) et, au niveau mondial,
par la WAN-IFRA (World Association of Newspapers and News
Publishers).
« Google nous a laissé le choix entre la peste et le choléra », a
justifié Jean-Michel Baylet, président de l’APIG. En effet, l’entre-
prise américaine a refusé la logique du droit voisin en annonçant,
le 25 septembre, qu’elle cesserait d’utiliser des extraits d’articles
– les quelques lignes de texte citant le contenu ainsi que les pho-
tos – sur le moteur de recherche et sur Google Actualités. Elle ne
laisserait qu’un titre et un lien à moins que les éditeurs lui donnent
l’autorisation de les afficher gratuitement.
Les éditeurs de l’APIG ont répondu qu’ils ne pouvaient pas « s'am-
puter eux-mêmes » d’une part des clics apportés par Google, plus
nombreux quand les extraits sont enrichis et lui, ont donc deman-
dé de ne rien enlever, et ce tout en faisant savoir qu’ils « ne renon-
çaient en rien » à leur droit voisin.
De son côté, Google a rappelé ses arguments, affirmant se tenir
« à la disposition de l'autorité de la concurrence pour répondre
Numéro 164 I Novembre 2019
Éditorial
1http://lamyline.lamy.fr
à ses questions ( ). La loi n'impose pas une rémunération pour
l'affichage de liens, et les éditeurs de presse Européens tirent
déjà une valeur significative des 8 milliards de visites qu'ils re-
çoivent chaque mois des internautes qui font des requêtes sur
Google ».
La bataille est aussi politique d’autant que le débat intègre désor-
mais un deuxième protagoniste avec Facebook. L’entreprise de Mark
Zuckerberg a ainsi annoncé qu’elle ne comptait pas plus que Google
payer pour le droit voisin au motif suivant « les dispositions de cette
loi prévoient notamment l'autorisation des éditeurs de presse pour af-
ficher, dans un format enrichi, les liens vers leurs contenus. C'est déjà
le cas sur Facebook. Les éditeurs de presse décident, en effet, de la
publication de leurs contenus sur notre plate-forme ».
Quid pour les articles que les utilisateurs de Facebook partagent
sur le réseau social ?
Ceux-ci ne représentent qu’une « très petite part des contenus »
de presse vus sur Facebook, a assuré l’entreprise pour qui « si les
éditeurs souhaitent que les liens publiés par les utilisateurs s'af-
fichent dans un format enrichi sur Facebook, ils auront la possibilité
de nous donner leur accord ».
Facebook semblait cependant se distinguer de Google pour les
éditeurs de presse dans la mesure où il a annoncé un nouvel onglet
réservé aux contenus de médias de qualité qui seront rémunérés
par la plate-forme.
Si cette initiative est réservée aux Etats-Unis, il a dit « engager des
discussions avec les éditeurs français ». « Cela revient au principe
de payer pour du contenu. L'attitude de Facebook est différente
de celle de Google », a estimé Marc Feuillée, directeur général
du Figaro » et ce, tout en mettant en garde : « le partenariat de
Facebook aux Etats-Unis exclut certains éditeurs et il ne vaut pas
mise en conformité avec le droit voisin. Nous sommes ouverts à la
discussion, mais il y a une loi ».
On rappellera que ce «  droit voisin  » a été créé par la directive
européenne du 17 avril 2019.
Il doit permettre aux éditeurs de presse de négocier avec les
géants du numérique une rémunération en contrepartie de la réu-
tilisation de leurs contenus sur le Web.
RLDI I3
1http://lamyline.lamy.fr
La France est donc le premier membre de l’Union européeenne à
avoir transposé ce texte avec la loi n° 20196-775 du 24 juillet 2019
qui est entrée en vigueur le 24 septembre dernier.
On rappellera également qu’avant même son application effec-
tive, ce droit voisin, déjà objet d’une intense bataille de lobbying
auprès des instances européennes, s’est transformé en veritable
pomme de discorde entre la presse française et l’un des principaux
groupes concernés, Google.
Celui-ci a en effet refusé d’emblée toute négociation avec la
presse française en vue d’une rémunération de ses contenus, et,
pour se mettre en conformité avec la loi française, il a imposé de
nouvelles règles.
Pour les éditeurs de presse, celles-ci constituent un « diktat inaccep-
table » dans la mesure où les sites d’infos doivent accepter que le
moteur de recherche utilise gratuitement des extraits de leurs infos
dans ses résultats. A défaut leurs informations seront référencées dé-
sormais de manière dégradée par le moteur de recherche dès lors
qu’il n’y aura plus qu’un simple titre et un lien. La plupart des éditeurs
de presse n’ont cependant pas d’autre choix que de s’y soumettre
pour ne pas perdre une part importante de leurs internautes.
4 I RLDI
Dans ce combat, les éditeurs de presse comptent sur la mobilisa-
tion des autorités. Une tribune signée par plus de 900 profession-
nels des médias et d’autres personnalités européennes les a appe-
lées, le 23 octobre, à une « contre-attaque » les invitant à « muscler
les textes pour que Google ne puisse plus les détourner  » et à
« utiliser tout l’arsenal des mesures qui permettent de lutter contre
l’abus de position dominante » que commet selon eux le groupe
américain.
Ils en appellent également à l’opinion publique, estimant que l’en-
jeu de leur combat, «  c’est la survie de médias indépendants et
pluralistes, et in fine la vitalité de notre démocratie ».
« Nous ne laisserons pas faire », a d’ores et déjà prévenu le pré-
sident Emmanuel Macron mi-octobre, appelant à renforcer la ré-
gulation des plateformes et à accélérer les sanctions lorsqu’elles
commettent des abus.
Le ministre de la Culture, Franck Riester, a pour sa part rencontré
des responsables de Google à New York et entend mobiliser ses
homologues lors du prochain Conseil des ministres de la Culture
européens qui devait se tenir le 21 novembre à Bruxelles afin d’étu-
dier les leviers à leur disposition pour contrer Google. A suivre… n
Numéro 164 I Novembre 2019
 La référence en matière
de droit du numérique

Statut des outils d’ intelligence artificielle,

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 Sommaire
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1 ACTUALITÉS

DROIT DES CRÉATIONS IMMATÉRIELLES

„ ÉCLAIRAGES
„ Les salaires de la peur ou le retour à l’ordre des directeurs de collection ................................................ 10
„ Par Pierre NOUAL
„ La qualification de responsable conjoint de traitement appliquée à l’utilisation d’un module de partage
sur un réseau social : quelle effectivité pour la protection des données personnelles ? .......................... 13
„ Par Guillaume BUSSEUIL

„ ACTUALITÉS DU DROIT DES CRÉATIONS IMMATÉRIELLES

„ Action en contrefaçon de droits d’auteur et demande de sursis à statuer formée par le réseau privé
virtuel avocat ......................................................................................................................................................... 18
„ La rémunération de directeurs de collection analysée à tort en droit d’auteur.............................................. 18
„ La marque semi-figurative « vente-privee » annulée pour dépôt frauduleux ................................................. 19

DROIT DES ACTIVITÉS DE L’IMMATÉRIEL

„ ÉCLAIRAGES
„ Distribution de la presse
„ Apports de la loi n° 2019-1063 du 18 octobre 2019 relative à la modernisation de la distribution de la
presse.......................................................................................................................................................... 24
„ Par Emmanuel DERIEUX
„ Les pirates sont des personnes concernées comme les autres - Le RGPD à l’abordage !........................ 32
„ Par Claude-Étienne ARMINGAUD

„ ACTUALITÉS DU DROIT DES ACTIVITÉS DE L’IMMATÉRIEL

„ Dessin humoristique d’une personnalité politique : les limites de la liberté d’expression jugées non
dépassés................................................................................................................................................................ 36
„ Pas de violation du droit à la vie privée de caissières de supermarché espagnoles filmées à leur insu par
des caméras de sécurité ...................................................................................................................................... 37
„ Diffamation : l’action déclarée prescrite à tort................................................................................................... 38
„ Mise en œuvre des critères pour procéder à la mise en balance entre le droit à la protection de la vie
privée et le droit à la liberté d’expression .......................................................................................................... 38
„ Diffamation publique envers un citoyen chargé d’un mandat public : le refus de l’exception de bonne foi
écarté à tort........................................................................................................................................................... 39
„ Délit de diffamation publique raciale caractérisé .............................................................................................. 40
„ Délits de provocation à la haine raciale et d’injures publiques raciales constitués........................................ 40
„ Publicité ciblée sur internet : rejet par le Conseil d’État des recours contre le plan d’action de la CNIL ... 41

1 PERSPECTIVES

ANALYSE

„ Le darkweb, un terrain cybercriminel d’investigation ................................................................................ 45

„ Par Myriam QUÉMÉNER

6 I RLDI Numéro 164 I Novembre 2019

 http://lamyline.lamy.fr
ÉTUDE
„ Le droit en datas : comment l’intelligence artificielle redessine le monde juridique
Partie I : La dictature des algorithmes ou l’intelligence artificielle à la source du droit............................ 49
„ Par Boris BARRAUD

CONSEIL SCIENTIFIQUE
1 Président d’honneur 1 Joëlle FARCHY 1 Yann PADOVA
Jean FOYER (†) Professeur à l’Université Ancien secrétaire génétal de la CNIL
Ancien ministre Paris I Panthéon-Sorbonne Commissaire à la Commission de la Régulation
1 Président 1 Christiane FÉRAL-SCHUHL de l'Energie
Michel VIVANT Ancien Batônnier de Paris 1 Alice PÉZARD
Professeur à Sciences-Po Paris 1 Jean FRAYSSINET Conseiller à la Cour de cassation
1 Lucien RAPP
Professeur à l’Université Paul Cézanne
1 Tristan AZZI Professeur à l’Université de Toulouse
Aix-Marseille Avocat au Barreau de Paris
Professeur à l'Université 1 Christophe GEIGER 1 Thierry REVET
Paris I Panthéon-Sorbonne
Professeur au Centre d'Etudes Internationales de la Professeur à l’Université Paris I
1 Valérie-Laure BENABOU Panthéon-Sorbonne
Propriété Intellectuelle
Professeur à l’Université de Versailles 1 Michel TROMMETTER
1 Alain GIRARDET
Saint-Quentin Chercheur à l’UMR/GAEL de Grenoble
1 Adrien BOUVEL Conseiller à la Cour de cassation
1 Gilles VERCKEN
Maître de conférences à l'Université de Strasbourg 1 Luc GRYNBAUM Avocat au Barreau de Paris
1 Guy CANIVET Professeur à l’Université René Descartes 1 Pierre VÉRON
Membre du Conseil constitutionnel Paris V Avocat au Barreau de Paris
1 Charles de HASS 1 Patrice VIDON
1 Lionel COSTES
Conseil en propriété industrielle
Directeur de la Collection Avocat au Barreau de Paris
1 Bertrand WARUSFEL
1 Christian DERAMBURE 1 Marie-Françoise MARAIS Avocat au Barreau de Paris
Conseil en propriété industrielle Conseiller à la Cour de cassation Professeur à l’Université de Lille II

Directrice de la rédaction : Bernadette Neyrolles Imprimerie : BIALEC

Èditeur : WOLTERS KLUWER FRANCE
SAS au capital de 75 000 000 €
Siège social : 14, rue Fructidor - 75814 Paris cedex 17
RCS Paris 480 081 306
Directeur de la publication/Président Directeur Général
de Wolters Kluwer France : Hubert Chemla
Associé unique : Holding Wolters Kluwer France
Directeur scientifique: Michel Vivant
Rédacteur en chef : Lionel Costes (01 85 58 32 89)
N° Commission paritaire : 0222 T 86065
Dépôt légal : à parution - N° ISSN : 1772-6646
Parution mensuelle
Abonnement annuel : 640,16 € TTC
Prix au numéro : 58,19 € TTC
Service Clients : contact@wkf.fr
Internet : http://www.wkf.fr
23 allée des Grands Pâquis, 54180 Heillecourt
Origine du papier : Suède - Taux de fibres recyclées : 0%
Certification : PEFC N°2011-SKM-PEFC-43
Eutrophisation : Ptot 0,01 kg / tonne
Cette revue peut être référencée de la manière suivante :
RLDI 2019/164, n° 5588 (année/N° de la revue, n° du commentaire)
 Actualités | Index
INDEX THÉMATIQUE DES SOURCES COMMENTÉES
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„ DROIT DES CRÉATIONS DONNÉES PERSONNELLES – RGPD – CONTREFA-

IMMATÉRIELLES CON – VIE PRIVÉE
TGI Paris, réf., 2 août 2019 ................................................ 5594
ÉCLAIRAGES

DIRECTEURS DE COLLECTIONS – ARTISTES- LES GRANDS SECTEURS DE L’IMMATÉRIEL

AUTEURS –SÉCURITE SOCIALE
CE, 21 oct. 2019, n° 424779 .............................................. 5588
DROITS FONDAMENTAUx
RÉSEAUX SOCIAUX – DONNÉES PERSONNELLES -
RESPONSABILITÉ DESSIN HUMORISTIQUE – LIBERTÉ D’EXPRESSION
CJUE 29 juill. 2019, aff. C-40/17........................................ 5889 – ATTEINTE (NON)
Cass. ass. plén., 25 oct. 2019 ............................................ 5595

LA PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE VIDÉOPROTECTION – DROIT A LA VIE PRIVÉE – AT-

TEINTE (NON)
RèGLES GÉNÉRALES CEDH, 17 oct. 2019, n° 1874/13 et 8567/13..................... 5596

DROIT D’AUTEUR - CONTREFACON – DEMANDE PRESSE

DE SURSIS A STATUER – RÉSEAU VIRTUEL AVOCAT
Cass. civ. 2è, 17 oct. 2019, nº 18-19.235 ............................ 5590 ACTION EN DIFFAMATION – PRESCRIPTION (NON)
DROIT D’AUTEUR – DIRECTEURS DE COLLECTION Cass. 1re civ., 10 oct. 2019, n° 18-23.026 ........................... 5597
- RÉMUNUNERATION – AGESSA
Cass. civ. 2è, 10 oct. 2019, n° 18-17.877............................ 5591 DIFFAMATION – DROIT A LA VIE PRIVÉE – LIBERTÉ
D’EXPRESSION
Cass. civ. 1ère, 10 oct. 2019, n° 18-21.871 .......................... 5598
LA PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE
DIFFMATION – CITOYEN CHARGÉ D’UN MANDAT
MARqUES PUBLIC – BONNE FOI
Cass. crim. 15 oct. 2019, n° 18-83255 ............................... 5599
MARQUE SEMI FIGURATIVE – DEPÔT FRAUDU-
LEUX -ANNULATION DIFFAMATION PUBLIQUE RACIALE – LIBERTÉ
TGI Paris, 3è ch., 1ère sec., 3 oct. 2019 ............................... 5592 D’EXPRESSION
Cass. crim. 15 oct. 2019, n° 18-85.366 .............................. 5600

PROVOCATION A LA HAINE RACIALE – INJURES

„ DROIT DES ACTIVITÉS DE PUBLIQUES RACIALES (OUI)
L’IMMATÉRIEL Cass. crim, 15 oct. 2019, n° 18-85.365 .............................. 5601

ÉCLAIRAGES RÉSEAUx/INTERNET

PRESSE – DISTRIBUTION - NUMÉRIQUE INTERNET – PUBLICITÉ – CNIL

L. n°2019-1063, 18 oct. 2019 ............................................. 5593 CE, 16 oct. 2016, n° 433069 .............................................. 5602

Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit de L’Immatériel Les numéros renvoient aux articles de la Revue Lamy Droit de L’Immatériel

8 I RLDI Numéro 164 I Novembre 2019

 Créations immatérielles
SOUS LA DIRECTION SCIENTIFIQUE DE
Michel Vivant, Professeur à Sciences Po Paris

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L
’OCDE a relancé, le 9 octobre dernier, les négociations sur la taxation des géants du numérique et des multi-
nationales, qui butaient sur des positions divergentes, en présentant une « approche unifiée » afin d’obtenir
un « accord politique » avec les Etats d’ici le mois de juin.
« Nous nous rapprochons de notre but suprême: que toutes les multinationales paient la part qui leur corres-
pond », a affirmé le secrétaire général de l’OCDE, Angel Gurria.
On rappellera que la taxation des géants du numérique et des multinationales constitue un enjeu majeur pour
adapter la fiscalité mondiale à la numérisation de l’économie de ces dernières décennies, afin que les Etats puissent
percevoir des taxes même si les groupes ne sont pas physiquement présents sur leur territoire.
Les négociations, qui s’étaient ouvertes au sein de l’OCDE en janvier après plusieurs années d’atermoiements,
étaient à nouveau bloquées par la présence de trois positions divergentes et «  concurrentes  » issues de la
Grande-Bretagne, des Etats-Unis et de l’Inde.
Face à cette situation, l’OCDE a donc cherché un compromis en présentant sa propre « approche unifiée ».
Pour Pascal Saint-Amans, directeur du Centre de politique et d’administration fiscales de OCDE, « si le G20 et les
autres pays acceptent de négocier sur cette base, nous pourrions avancer assez vite vers un accord politique ».
Et d’ajouter que « si nous sommes capables de faire en sorte qu’il y ait une vraie négociation, un accord politique
pourrait être conclu, pourquoi pas en janvier, même si ça me paraît trop ambitieux, mais assurément en juin »,
convaincu que « la dynamique est plutôt positive, même si c’est extrêmement compliqué ».
M. Gurria a précisé que « si nous ne parvenons pas à un accord en 2020, cela renforcera le risque que des pays
agissent unilatéralement » faisant ainsi allusion à la France qui a décidé d’imposer les géants du numérique sur
leur chiffre d’affaires dès cette année.
La proposition de l’institution internationale se fonde sur trois piliers. Le premier délimite le champ d’application
de la nouvelle taxe. Elle prévoit que les multinationales qui « ont une interaction significative avec les consomma-
teurs finaux » soient incluses.
En revanche, seraient exclus celles qui n’ont pas de lien direct avec le public, comme par exemple les équipemen-
tiers automobiles, qui vendent leur production à des fabricants.
Le deuxième pilier prévoit un système pour déterminer un pays pourra ou non imposer une multinationale en
fonction du chiffre d’affaires de l’entreprise. « C’est le volume de chiffre d’affaires qui déterminerait un nouveau
droit d’imposer pour les pays », a précisé M. Saint-Amans.
Le troisième fixe la « garantie juridique » pour les multinationales avec un mécanisme d’arbitrage en cas de litige
entre Etats et grands groupes afin d’éviter une double imposition.
Selon l’OCDE, les pays dits de marché et les pays en développement seraient les gagnants de cette réforme fis-
cale. Les perdants seraient les paradis fiscaux qui hébergent les sièges sociaux des multinationales.
Les réactions après la publication de l’initiative de l’OCDE sont sans surprise. Ainsi, en France, le ministère des
Finances s’est félicité de « cette base de travail prometteuse (…). Nous souhaitons que cette discussion donne la
dynamique politique nécessaire » pour trouver un accord mondial.
L’ONG Oxfam par exemple s’est déclarée déçue. « C’est une montagne qui a accouché d’une souris », a regretté
Quentin Parrinello, expert de ces questions fiscales, qui a qualifié la proposition de l’OCDE d’«  extrêmement
complexe. On va prendre modestement de l’argent aux paradis fiscaux pour le redonner aux pays riches. Il y a un
véritable problème de justice dans cette solution ».
De son côté, Amazon a qualifié cette proposition « d’important pas en avant » et renouvelé son soutien aux tra-
vaux de l’OCDE. A suivre…
Lionel COSTES

Numéro 164 I Novembre 2019 RLDI I9

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Par Pierre NOUAL

Docteur en droit de l’Université Toulouse 1
Capitole
Historien de l’art

ÎRLDI 5588

Les salaires de la peur ou le retour à l’ordre des

directeurs de collection
Le Conseil d’État vient rappeler que les directeurs de collection ne sont susceptibles d’entrer
dans le champ du régime de sécurité sociale des artistes-auteurs que dans la mesure où leur
activité permet de les regarder comme auteurs ou co-auteurs des ouvrages de la collection
qu’ils dirigent. Un juste retour à l’ordre qui n’est pas sans questionner l’avenir des directeurs de
collection.
CE, 21 oct. 2019, n° 424779, Syndicat national de l’édition c/ Association pour la gestion de la sécurité sociale des auteurs

C
’est une drôle de guerre qui agite depuis quelques mois le
Boulevard Saint-Germain, fief du Syndicat national des édi-
teurs (SNE), et le Faubourg Poissonnière où réside l’Asso-
ciation pour la gestion de la sécurité sociale des auteurs (Agessa)
après que celle-ci ait mis le feu aux poudres en refusant la qua-
lité d’auteurs aux directeurs de collection. Une «  réforme  » bru-
tale, non négociée, contre l’un des maillons essentiels du monde
du livre selon l’éditeur Antoine Gallimard(1). Il est vrai que jusqu’à
présent, l’Agessa estimait que les directeurs de collection dont le
niveau de participation intellectuelle à la création des œuvres était
suffisamment établi pouvaient être rémunérés sous la forme de
droits d’auteur. Or, en mai 2017, celle-ci a actualisé sa fiche pra-
tique dédiée à la « branche du livre » en faisant figurer les activités
des directeurs de collection parmi les «  activités qui ne relèvent
pas du régime des artistes auteurs »(2). En cause ? « Une stratégie
d’évasion de cotisations sociales »(3) menés par le SNE car les coti-
sations sociales des éditeurs seraient bien moindres lorsqu’il s’agit
de droits d’auteur – à la différence des salaires – alors même que
l’activité créative, au sens du droit d’auteur, du directeur de collec-
tion serait jugée bien souvent illusoire.
Face à ce revirement, le SNE a pris langue avec l’Agessa qui lui
a répondu, par un courrier de juillet 2017, que cette actualisation
ne relevait pas d’un changement d’interprétation quant à la situa-
tion des directeurs de collection mais une clarification, dès lors
que «  la précédente référence aux directeurs de collection était
source d’insécurité juridique, dans la mesure où, finalement, leur
admission au sein de l’Agessa ne peut concerner que ceux pou-
vant être considérés comme co-auteurs des ouvrages de la collec-
tion, notamment par leur participation au travail d’écriture ou à la
restructuration des ouvrages, par la rédaction de préfaces, ou [...]
l’établissement d’index, et pour lesquels il devrait être établi un
contrat d’auteur et non un contrat de directeur de collection »(4).
Après un arbitrage ministériel en faveur de l’Agessa, rapidement
suspendu par le Conseil d’État(5), le SNE a demandé à ce dernier
d’annuler pour excès de pouvoir l’interprétation impérative à ca-
ractère général de l’Agessa. Par un arrêt du 21 octobre 2019, les
juges du Palais-Royal – après avoir admis l’intervention de la So-
ciété des Gens de Lettres(6) et précisé que le courrier de l’Agessa
devait être regardé comme une instruction de portée générale(7)
– se sont déclarés compétent pour trancher ce délicat nœud gor-
dien. Pour ces derniers, il en résulte que les directeurs de collec-
tion ne sont pas susceptibles d’entrer dans le champ du régime
de sécurité sociale des artistes-auteurs que dans la mesure où leur
activité permet de les regarder comme auteurs ou co-auteurs des

(1) Voir not. Gallimard A., Pas de livres sans directeurs de collection !, Le (4) Extrait mentionné dans l’arrêt rapporté.
Figaro, 15 mars 2018 (en ligne). (5) CE, 7 nov. 2018, n° 424479.
(2) Voir la fiche pratique : Agessa, Auteurs du livre. qui est concerné et (6) Dont la création fait suite à une idée d’Honoré de Balzac. Plus large-
pour quelles activités ? La branche du livre, mars 2019. ment, voir Le Cam S., La propriété intellectuelle, in Dissaux N. (ss dir.),
(3) Vulsar N., Le statut des directeurs de collection en question, Le Balzac, romancier du droit, LexisNexis, 2012, p. 311.
Monde, 24 oct. 2018 (en ligne). (7) Au sens de l’article R. 311-1 du Code de justice administrative.

10 I RLDI Numéro 164 I Novembre 2019


Créations immatérielles
ouvrages de la collection qu’ils dirigent. Si cette clarification est
bienvenue face à une pratique juridique ancrée de longue date (I.)
elle n’est pas sans soulever de nombreux interrogations quant à
l’avenir des directeurs de collection (II.).
I. – LA RECHERCHE DE L’ACTIVITÉ DU DIRECTEUR DE
COLLECTION
Avant tout : que faut-il entendre par « directeur de collection » ?
À suivre Emmanuel Pierrat : « Il n’existe pas de définition juridique
des directeurs de collection, bien que la plupart des maisons
d’édition fassent appel à leurs services. Leur statut juridique est
aujourd’hui le fruit d’une alchimie où dominent la pratique pro-
fessionnelle – qui a élaboré ses propres contrats types – et une
jurisprudence émanant aussi bien des chambres spécialisées en
propriété littéraire et artistique que du tribunal des affaires de la
Sécurité sociale. La fonction de directeur de collection n’est en rien
mentionnée par la Convention collectivité nationale de l’édition.
La nomenclature officielle ne cite que le ‘‘directeur éditorial’’ ou
encore le ‘‘directeur littéraire’’ »(8).
De quoi le « directeur de collection » est-il alors le nom ? En gé-
néral, le directeur de collection est dans certains cas salariés de la
maison d’édition, et donc lié par un contrat de contrat de travail,
mais il est le plus souvent une personne extérieure liée à l’éditeur
par un contrat particulier qui ne comporte généralement pas de
lien de subordination vis-à-vis de ce dernier mais au contraire une
grande part de liberté et d’initiative pour le directeur de collec-
tion(9). En pratique, ce dernier va assurer à la fois l’activité d’un
auteur – au sens du droit d’auteur en rédigeant les préfaces, les
quatrièmes de couvertures, traduire un texte, écrire une partie
ou la totalité d’un ouvrage  – et réaliser une activité d’exécutant
– en récupérant les manuscrits auprès des auteurs, en assurant le
suivi de conception des ouvrages de la collection ou encore en
participant à la campagne promotionnelle. Cependant, ces acti-
vités suffisent-elles pour considérer que le directeur de collection
puisse être seulement rémunéré en droit d’auteur ? Le juriste sait
que « l’apport est défini comme une contribution positive et condi-
tionne l’attribution de la qualité d’auteur tandis que la participation
intellectuelle assimilable à une prise de décision, paraît insuffisante
pour la revendiquer »(10). Néanmoins, c’est cette vision que soute-
nait antérieurement l’Agessa puisque, selon cette dernière, le di-
recteur de collection dont le niveau de participation intellectuelle
est suffisamment établi est protégé au titre du droit d’auteur. Pour
autant, les juridictions ne sont jamais arrivées à un consensus sur la
qualité d’auteur du directeur de collection(11).
(8) Pierrat E., Le droit d’auteur et l’édition, Éd. du Cercle de la Librairie,
2013, 4e éd., p. 283.
(9) Voir not. Le Lamy droit des médias et de la communication, n° 360-10.
Bien que dans les faits, la liberté ne soit pas totale : la plupart des di-
recteurs disposent d’un bureau et doivent se conformer aux souhaits
des éditeurs.
(10) Le Cam S., L’auteur professionnel. Entre droit d’auteur et droit social,
LexisNexis-IRPI, 2012, n° 264.
(11) En ce sens, bien qu’à propos d’un éditeur, Cass. com., 27 févr. 1990,
n° 88-19.194 : JCP 1990, II, 21545, obs. Pollaud-Dulian F. ; RTD com
1990, p. 208, obs. Françon A. Contra CA Paris, 17 sept. 2014, n°
11/07677 : RLDI 2014/108, n° 3581.
Numéro 164 I Novembre 2019
actualités | éclairages
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En outre, derrière le travail du directeur de collection, il y a égale-
ment l’idée d’une « collection » pour laquelle le droit s’avère peu
protecteur bien que les juges aient pu affirmer qu’un collection-
neur pouvait y prétendre mais cette solution s’avère incertaine(12).
Si certains auteurs soutiennent que rares seraient les arguments
pouvant être invoquées à l’encontre d’une création reposant sur
la seule sélection(13), il y a – en l’occurrence – indubitablement la
prémonition d’Henri Desbois selon laquelle le travail du directeur
de collection, de grands traités ou d’encyclopédie est essentiel,
doit être rémunéré et respecté, mais ce n’est pas une œuvre, sauf
preuve contraire(14). Il faut donc certainement analyser au cas par
cas le travail réel du directeur de collection car certains sont véri-
tablement des auteurs tandis que d’autres ne sont que de simples
exécutants(15). Alors que les pourparlers entre le SNE et le ministère
de la Culture avaient été initiés il y a quelques mois pour proposer
un statut juridique propre aux directeurs de collections, les que-
relles de clochers ont réduit à néant cette possibilité – et explique
peut-être la volteface de l’Agessa pour imposer un réel retour à
l’interprétation des textes.
II. – LE RETOUR à UNE LECTURE RESTRICTIVE DES
TEXTES
En effet, à suivre l’article L. 382-1, et plus précisément l’article R.
382-2 du Code de la sécurité sociale, « entrent dans le champ d’ap-
plication du présent chapitre les personnes dont l’activité, relevant
des articles L. 112-2 ou L. 112-3 du Code de la propriété intellec-
tuelle, se rattache à l’une des branches professionnelles suivantes :
/ 1°) Branche des écrivains : / - auteurs de livres, brochures et autres
écrits littéraires et scientifiques ; / - auteurs de traductions, adap-
tations et illustrations des œuvres précitées ; / - auteurs d’œuvres
dramatiques ; / - auteurs d’œuvres de même nature enregistrées
sur un support matériel autre que l’écrit ou le livre [...]  ». On le
devine bien : les directeurs de collection ne sont susceptibles d’en-
trer dans le champ de ce régime que dans la mesure où leur ac-
tivité permet de les regarder comme auteurs ou co-auteurs des
ouvrages de la collection qu’ils dirigent. Aussi, en interprétant les
dispositions du code « comme ne régissant pas en principe l’ac-
tivité de directeur de collection et comme devant conduire, dans
le cas où celle-ci comporterait une activité d’auteur, à distinguer,
notamment lors de la conclusion du contrat, l’activité salariée ou
indépendante de directeur de collection de l’activité d’auteur,
pouvant seule donner lieu à une rémunération en droits d’auteur
et aux charges sociales qui y sont attachées, les ministres intéres-
sés et l’Agessa se sont bornés à interpréter les articles L. 382-1 et
R. 382-2 du Code de la sécurité sociale, sans en méconnaître le
(12) En ce sens à propos de la collection Henri Langlois (CA Paris, 2 oct.
1997 : D. 1998, p. 312, note Edelman B. ; D. 1999, p. 64, obs. Colom-
bet) ou de la sélection de cartes postales (CA Paris, 14 oct. 1993  :
RIDA 1994, n° 160, p. 240). Sur la question, voir not. notre thèse, L’être
et l’avoir de la collection. Essai sur l’avenir juridique des corpus artis-
tiques, Université Toulouse 1 Capitole, 2016, n° 373.
(13) Vivant M. et Bruguière J.-M., Droit d’auteur et droits voisins, Dalloz,
coll. Précis, 2019, 4e éd., n° 124.
(14) Desbois., Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, 3e éd., p. 211.
Voir égal. Gautier P.-Y., Propriété littéraire et artistique, PUF, coll. Droit
fondamental, 2019, 11e éd., n° 690.
(15) Récemment CA Paris, 23 mars 2018, n° 14/05304.
RLDI I 11
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sens et la portée ni y ajouter aucune règle nouvelle ». Suivant cette
interprétation littérale des dispositions, les prétentions du Syndicat
ne pouvaient qu’être rejetées.
Toutefois, ce juste rappel interprétatif des textes n’est pas sans consé-
quence. En effet, quel va être le sort des anciens contrats qui auraient
dû être des salaires et non des rémunérations en droit d’auteur  ?
Comment les nouvelles dispositions de l’Agessa vont-elles être appli-
quées ? quel va être l’avenir des directeurs de la collection ?
Il est vrai que l’ancien régime des directeurs de collection était ap-
précié de ces derniers en raison de la souplesse que leur octroyait
la rémunération en droits d’auteur. Or, ces derniers accepteront-ils
de devenir salariés ? Il est certain que la délicate économie des mai-
sons d’éditions ne pourra pas conduire à salarier tous les directeurs
de collections. Si les « grosses structures » le pourront, les « petites
structures » devront-elle abandonner ce personnage essentiel à la
création ? Si ce revirement est susceptible de créer des emplois,
il ne faut pas perdre de vue que, bien souvent, le rôle des direc-
teurs de collections étaient assurés par des intellectuels-universi-
taires (fonctionnaires) notamment auprès des éditeurs en sciences
humaines et sociales – et a fortiori des éditeurs juridiques(16). Mais
une incompatibilité des statuts pointe irrémédiablement son nez :
comment réagir face à la prohibition de directeurs de collection
déjà salariés d’une autre activité ? Le Conseil
(16) Voir Matutano E., Un acteur méconnu de l’accessibilité du droit écrit :
l’éditeur juridique, in Piotraut J.-L. et Evrard S. (ss dir.), Le droit et
l’édition. Regards français et étrangers sur les mutations engagées,
L’Harmattan, coll. Socio-économie de la chaîne du livre, 2016, p. 87.
12 I RLDI
d’État, et l’Agessa, n’auraient-il pas ouverts la boîte de Pandore
des agents littéraires ? Cette pratique, qui prend sa source dans
les milieux littéraires américains, peine encore à s’immiscer dans
l’Hexagone même si des écrivains, comme Michel Houellebecq,
ont pu impulser le mouvement il y a quelques années. En ce sens,
l’arrêt rapporté tendrait à sonner le glas des directeurs de collec-
tions au profit des agents littéraires. Forts d’importants carnets
d’adresses, d’auteurs et de nombreuses expériences éditoriales,
ces derniers seraient en mesure de proposer des ouvrages clés
en main que les éditeurs n’auraient plus qu’à imprimer et diffuser.
L’avenir des directeurs de collection résiderait-il dans cette nou-
velle profession que tout un chacun, même fonctionnaire, pourrait
exercer ? L’idée n’est pas si saugrenue alors même qu’un syndicat,
L’Alliance des Agents Littéraires français (AALF), a été créé en 2016.
CONCLUSION
L’arrêt rapporté, bien loin d’être un signe de mauvais augure pour
l’édition française, doit être compris comme une avancée majeure
pour rétablir les directeurs de collection dans leurs vrais droits.
Reste à savoir si les nouveaux contrats acteront cette dualité entre
le travail salarié et le travail d’auteur ou de co-auteur(17) car, à dire
vrai, il y a bien derrière ce litige le rappel d’une évidence : le droit
d’auteur n’est que le droit des auteurs. n
(17) Voir not. Pierrat E., Le statut juridique du directeur de collection,
entre l’auteur et l’éditeur, Légipresse 2002, n° 192, p. 77. Plus large-
ment, voir égal. Caron Ch., Droit d’auteur et droits voisins, LexisNexis,
coll. Manuels, 2017, 5e éd., n° 430.
Numéro 164 I Novembre 2019
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Par Guillaume BUSSEUIL
Maître de conférences à l’Université de
Bourgogne
Avocat au barreau de Paris
Iliana BOUBEKEUR Avocats

ÎRLDI 5589

La qualification de responsable conjoint de

traitement appliquée à l'utilisation d'un module de
partage sur un réseau social : quelle effectivité pour
la protection des données personnelles ?
Dans ce nouvel arrêt, la Cour de justice de l’Union européenne affine la qualification et le régime
juridique de la responsabilité conjointe de traitement avec pour objectif de rendre plus effectifs
le consentement et l’information des personnes concernées par les traitements de données
personnelles générés par un bouton de partage sur les réseaux sociaux. On peut s’interroger sur
la mise en œuvre pratique de cette solution.
CJUE 29 juill. 2019, aff. C-40/17, Fashion ID GmbH & Co. KG

L
a navigation sur Internet expose l’internaute à un risque réel
de perte de contrôle sur ses données personnelles : collecte
à son insu, réutilisation pour des finalités qui n’ont pas été an-
ticipées, transmission à des tiers (réseau social par exemple), etc.(1).
Le risque est d’autant plus accru lorsque plusieurs professionnels
interviennent dans la chaîne de traitements, professionnels dont il
est parfois bien difficile de déterminer les responsabilités respec-
tives. Ces situations nécessitent d’affiner la notion de responsable
de traitement, ce à quoi s’emploie la Cour de justice de l’Union
européenne (« CJUE » ou « Cour ») dans sa jurisprudence récente
relative à la responsabilité conjointe de traitement(2).
Un nouvel arrêt en date du 29 juillet 2019(3) mérite une attention
particulière en ce qu’il apporte des précisions à la qualification et
au régime juridique du responsable conjoint de traitement, appli-
(1) C. DE TERWANGNE, Internet et la protection de la vie privée et des
données à caractère personnel, in q. VAN ENIS, C. DE TERWANGNE
(ss. dir.), L’Europe des droits de l’homme à l’heure d’internet, Bruylant,
2019, p. 326.
(2) CJUE, 5  juin 2018, Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz
Schleswig-Holstein contre Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein
GmbH, en présence de Facebook Ireland Ltd, aff. C-210/16 ; CJUE,
10 juillet 2018, Jehovan Todistajat, C-25/17.
(3) CJUE, 29 juill. 2019, Fashion ID GmbH & Co. KG, aff. C-40/17.
qués à l’installation par l’éditeur d’un site Internet d’un plugiciel de
partage sur un réseau social.
Les boutons de partage ou plug-ins proposés par les principaux
réseaux sociaux – le bouton « j’aime » de Facebook par exemple
– permettent aux éditeurs de sites Internet d’ajouter facilement à
leur interface des fonctionnalités de partage du contenu de leur
site sur ces réseaux sociaux, en vue d’accroître la visibilité de leurs
contenus et l’audience de leur site Internet.
Tandis que le réseau social se fait le relais efficace des contenus
de l’éditeur du site Internet sur ses pages, il collecte en échange
des données relatives aux utilisateurs du site concerné, incluant
des données à caractère personnel (notamment l’adresse IP du
terminal). Les modules sociaux se fondent désormais dans le pay-
sage numérique sans pour autant que l’internaute maîtrise com-
plétement les conséquences de son clic de partage sur le réseau
social, faute d’être informé de la collecte et du traitement de ses
données. 
En l’espèce, la société Fashion ID, qui commerciale des vêtements
en ligne, a inséré sur son site Internet le module social « j’aime »
du réseau social Facebook. Ainsi, les données à caractère person-
nel des visiteurs de son site sont transmises systématiquement à
Facebook Ireland, indépendamment du fait qu’ils soient membres
du réseau social ou même qu’ils aient cliqué sur le bouton de
partage. Facebook dépose également par ce biais différents té-
moins de connexion (cookies) sur le terminal de l’utilisateur. En

Numéro 164 I Novembre 2019 RLDI I 13

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pratique, c’est le navigateur du visiteur qui communique à Face-
book l’adresse IP de l’ordinateur du visiteur, ainsi que les données
techniques du navigateur, afin que le serveur puisse déterminer
le format sous lequel le bouton «  J’aime  » est délivré sur le site
Internet de Fashion ID.
Une association allemande de consommateurs, reprochant à
Fashion ID de transmettre à Facebook Ireland des données à ca-
ractère personnel sans le consentement et l’information des per-
sonnes concernées, a intenté une action en cessation devant les
juridictions allemandes afin que Fashion ID mette un terme à cette
pratique.
Après avoir reconnu sa qualité à agir, la juridiction allemande de
première instance a partiellement fait droit aux demandes de l’as-
sociation de consommateurs.
Devant la juridiction d’appel, qui a transmis les questions préjudi-
cielles à la CJUE, Fashion ID soutenait, d’une part, que la directive
95/46/CE relative aux données à caractère personnel(4), applicable
au moment des faits(5), prévoit un recours uniquement en faveur
des personnes concernées et des autorités de contrôle compé-
tentes, à l’exclusion des associations de consommateurs, de sorte
que l’action en justice introduite en l’espèce était irrecevable à dé-
faut de qualité à agir.
D’autre part, Fashion ID arguait du fait qu’elle ne pouvait être
qualifiée de responsable de traitement des données transmises
à Facebook Ireland dans la mesure où elle n’a aucune influence
sur les données collectées via le navigateur du visiteur de son site
Internet, ni sur les finalités de la collecte, qui sont déterminées ex-
clusivement par Facebook.
Facebook Ireland est intervenu volontairement en appel au soutien
de Fashion ID.
Sur l’aspect procédural de l’arrêt, l’on ne s’attardera guère sur la
réponse de la CJUE relative à la qualité à agir des associations de
consommateurs, tant elle était attendue(6).
En effet, en application du principe d’autonomie procédurale des
Etats membres, ceux-ci disposent d’une large marge d’apprécia-
tion quant au choix des voies et des moyens destinés à assurer la
mise en œuvre de la règlementation européenne au regard des
objectifs recherchés par le législateur de l’Union européenne. Ain-
si, le fait pour un Etat membre de prévoir, dans sa réglementation
nationale, la possibilité pour une association de défense des in-
térêts des consommateurs d’intenter une action en justice contre
l’auteur présumé d’une atteinte à la protection des données contri-
bue efficacement à la réalisation d’un objectif de protection des
personnes concernées(7).
(4) Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 oc-
tobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard
du traitement de données à caractère personnel et à la libre circula-
tion de ces données (JOCE 1995, L 281, p. 31).
(5) Le RGPD n’était pas encore en vigueur au moment des faits.
(6) Voir notamment, L. SINOPOLI, I. OMARJEE (ss. dir.) L’action en justice
au-delà de l’intérêt individuel, Dalloz 2014.
(7) CJUE, 29 juill. 2019, Fashion ID GmbH & Co. KG, aff. C-40/17, n° 43 et s.
14 I RLDI
Par conséquent, l’article 22 de la directive 95/46 précitée(8) ne s’op-
pose pas à ce que les Etats membres introduisent dans leur droit
national un recours des associations de consommateurs agissant
au nom de l’intérêt collectif des consommateurs, ce qui est le cas
en droit allemand. L’article 22 de la directive est en effet rédigé en
termes généraux et n’opère pas une harmonisation exhaustive des
dispositions nationales relatives aux recours juridictionnels(9).
En outre, le fait que la directive opère une harmonisation complète
– sur le fond de la règlementation – ne prive pas davantage les
Etats membres de leur marge nationale d’appréciation en matière
procédurale(10).
Enfin, l’article 82 alinéa 2 du Règlement Général sur la Protection
des Données («  RGPD  »), qui autorise les Etats membres à per-
mettre aux associations de défense des intérêts des consomma-
teurs d’agir en justice contre l’auteur présumé d’une atteinte à la
protection des données, indépendamment de tout mandat confié
par une personne concernée, conforte cette interprétation(11).
Sur le fond, l’arrêt de la Cour appelle deux séries de remarques,
s’agissant de la qualification de responsable conjoint de traitement
(I) et du régime juridique applicable (II).
I. LA QUALIFICATION DE RESPONSABLE CONJOINT
DE TRAITEMENT
Elle juge que l’éditeur d’un site Internet, qui insère un module so-
cial permettant au navigateur de transmettre les données à carac-
tère personnel du visiteur du site au fournisseur du module, doit
être considéré comme responsable conjoint de traitement. Toute-
fois, cette responsabilité est limitée à l’opération ou à l’ensemble
d’opérations de traitement dont il détermine effectivement,
conjointement, les finalités et les moyens, à savoir la collecte et la
communication par transmission des données en cause.
On rappellera que le responsable de traitement au sens de la
directive 95/46 est la personne physique ou morale, qui, seul ou
conjointement avec d’autres, détermine les finalités et les moyens
du traitement (cette définition étant reprise à l’article 4 du RGPD).
En l’espèce, l’application de cette qualification à l’éditeur du site
Internet n’allait pas de soi, tant au regard de la mise en œuvre des
moyens de traitement que de la détermination de la finalité des
traitements.
Sur le premier aspect de la définition, la Cour considère qu’en in-
sérant le plugiciel sur son site Internet, l’éditeur du site a permis
à Facebook Ireland d’obtenir des données à caractère personnel
des visiteurs de son site, la collecte et la transmission des données
à Facebook étant déclenchée par la seule consultation du site In-
ternet, indépendamment du fait que les visiteurs sont membres ou
du réseau social Facebook ou même qu’ils aient cliqué sur le bou-
(8) Lequel oblige les Etats membres à prévoir que « toute personne dis-
pose d’un recours juridictionnel en cas de violation des droits qui lui
sont garantis par les dispositions nationales applicables au traitement
en question ».
(9) Ibid. n°52 et s.
(10) Ibid. n°52 et s.
(11) Ibid. n°62.
Numéro 164 I Novembre 2019

Créations immatérielles
ton de partage(12). La CJUE semble prendre en compte, d’une part,
le fait que Fashion ID était « conscient » que le module social en
cause sert d’outil de collecte et de transmission de données des vi-
siteurs de son site, qu’ils soient membres ou non du réseau social.
D’autre part, la CJUE ajoute qu’en insérant un tel module social,
Fashion ID a une influence déterminante sur la collecte et la trans-
mission, qui n’auraient pas lieu en l’absence d’une telle insertion.
quant aux finalités des traitements de données à caractère per-
sonnel qui ont été mis en œuvre, l’insertion du module social per-
met à l’éditeur du site Internet d’optimiser la publicité pour ses
produits sur Facebook : « c'est afin de pouvoir bénéficier de cet
avantage commercial consistant en une telle publicité accrue pour
ses produits que Fashion ID, en insérant un tel bouton sur son site
Internet, semble avoir consenti, à tout le moins implicitement, à
la collecte et la communication par transmission des données à
caractère personnel des visiteurs de son site, ces opérations éco-
nomiques étant effectuées dans l’intérêt économique tant de
Fashion ID que de Facebook Ireland, pour qui le fait de pouvoir
disposer de ces données à ses propres fins commerciales constitue
la contrepartie de l'avantage offert à Fashion ID »(13). De ce fait, la
CJUE considère que Fashion ID détermine les finalités conjointe-
ment avec Facebook Ireland.
Or, s’agissant d’un plugiciel standard, mis à disposition par Face-
book, et dont l’éditeur du site se borne à accepter les conditions
générales, il est permis de douter du degré réel d’implication et
de décision dans la détermination des moyens et des finalités de
traitement, en raison du déséquilibre contractuel intrinsèque exis-
tant entre les parties, et du fait que l’outil de collecte n’est pas
conçu conjointement par l’éditeur et Facebook Ireland. L’argument
n’a toutefois pas convaincu le G29 (devenu EDPB), qui a considéré
qu’un éventuel déséquilibre du rapport de forces entre le fournis-
seur et le preneur du service ne fait pas obstacle à ce que ce der-
nier puisse être qualifié de responsable du traitement(14).
Comment comprendre la solution retenue par la CJUE  ? Pour
qu’une personne puisse être qualifiée de responsable conjoint de
traitement, il n’est pas nécessaire que cette personne dispose d’un
pouvoir de contrôle complet sur toute la chaîne du traitement, un
tel contrôle existant de moins en moins en pratique. En effet, dans
le cadre de traitements complexes, plusieurs professionnels inter-
viennent dans une même chaîne de traitements et exercent dif-
férents degrés de contrôle. Par conséquent, l’interprétation de la
notion de responsable de traitement privilégiant l’existence d’un
pouvoir de contrôle complet sur tous les aspects du traitement
pourrait remettre en cause l’effectivité de la protection des don-
nées à caractère personnel(15).
(12) CJUE, 29 juill. 2019, Fashion ID GmbH & Co. KG, aff. C-40/17, n° 75 et s.
(13) Ibid. n°81.
(14) Avis G29 1/2010 sur les notions de « responsable du traitement» et de
«sous-traitant», 16 février 2010, p. 28.
(15) Conclusions de l’Avocat Général YVES BOT présentées le 24  oc-
tobre 2017  dans l’affaire C-210/16 Unabhängiges Landeszentrum
für Datenschutz Schleswig-Holstein contre Wirtschaftsakademie
Schleswig-Holstein  GmbH, en présence de Facebook Ireland  Ltd,
Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht,
n°62.
Numéro 164 I Novembre 2019
actualités | éclairages
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Sur le fondement de cette interprétation téléologique, quel est le
critère de qualification du responsable conjoint de traitement re-
tenu par la Cour ?
Le critère matériel de l’accès aux données personnelles par le res-
ponsable conjoint de traitement étant exclu, cela signifie qu’une
personne peut être qualifiée de responsable conjoint de traite-
ment quand bien même elle ne consulterait pas les données à
caractère personnel en vue d’une exploitation quelconque. En
l’espèce, Fashion ID se bornait à collecter les données des utili-
sateurs du site et à les transmettre à Facebook sans les exploiter
ultérieurement.
Un critère technique tenant au design du traitement – au sens de
l’article 25 du RGPD (« Privacy By Design » et « Privacy By Default »)
– ou au paramétrage des moyens de traitement semble égale-
ment inopérant. En l’espèce, l’éditeur du site Internet se bornait
à placer sur son site un lien ou code programme vers le module
social conçu par Facebook, de sorte qu’il n’avait pas la main sur la
conception du traitement de données à caractère personnel (type
de données collectées, type de cookies, éventuelle pseudonymi-
sation, etc.).
Par ailleurs, l'éditeur du site Internet n’effectuait aucun paramé-
trage complémentaire sur le plugiciel contrairement au cas d'es-
pèce visé par un arrêt en date du 5 juin 2018, dans lequel la CJUE a
retenu la qualification de co-responsable de traitement avec Face-
book de l'administrateur d'une fan page sur le réseau social(16).
En réalité, la qualification de responsable conjoint retenue par la
Cour repose sur un intérêt économique commun et la contrepartie
qu'en tire chacun des co-responsables de traitement, quand bien
même l'un des co-responsables de traitement n'obtient pas néces-
sairement une contrepartie résultant de l'exploitation effective des
données personnelles des utilisateurs ou de données agrégées.
Par conséquent, la Cour consolide dans cet arrêt une conception
large de la notion de responsable de traitement fondée sur l’in-
térêt économique direct ou indirect au traitement des données
personnelles, dans la continuité de l’arrêt du 5 juin 2018 précité,
mais également de l’arrêt Google Spain du 13 mai 2014. En effet,
dans cette dernière affaire (qui ne portait pas sur la responsabili-
té conjointe de traitement), la Cour a mis en exergue une chaîne
de traitements, dans le cadre de laquelle le moteur de recherche
intervient afin de collecter, extraire, organiser, conserver des infor-
mations, en ce compris des données à caractère personnel, qui
ont été préalablement publiées par des tiers (éditeur de presse en
l’espèce) eux-mêmes responsables de traitement. La plateforme
de moteur de recherche trouve également un intérêt économique
(16) CJUE, 5  juin 2018, Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz
Schleswig-Holstein contre Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein
GmbH, en présence de Facebook Ireland Ltd, aff. C-210/16, n°36, 37 :
la création d'une page fan sur Facebook implique de la part de son
administrateur une action de paramétrage, en fonction notamment
de son audience cible ainsi que d'objectifs de gestion ou de promo-
tion de ses activités, qui influe sur le traitement de données à carac-
tère personnel aux fins de l'établissement des statistiques établies à
partir des visites de la page fan. L'administrateur peut à l'aide des
filtres mis à sa disposition par Facebook, définir les critères à partir
desquels ces statistiques doivent être établies et même désigner les
catégories de personnes dont les données vont être traitées.
RLDI I 15
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direct à l’agrégation de données en vue de leur mise à disposition
des utilisateurs.
Cette approche n’est pas sans rappeler celle du Conseil d’Etat
dans un arrêt rendu le 6 juin 2018. Ainsi, les éditeurs de site qui au-
torisent le dépôt et l’utilisation de cookies par les tiers à l’occasion
de la visite de leur site doivent également être considérés comme
responsables de traitement, alors même qu’ils ne sont pas soumis
à l’ensemble des obligations qui s’imposent au tiers qui dépose
le cookie, notamment lorsque ce tiers conserve seul la maîtrise
de sa finalité ou de sa durée de conservation. Au titre des obli-
gations qui pèsent sur l’éditeur de site dans une telle hypothèse,
outre l’information des personnes concernées, figure l’obligation
de s’assurer auprès de ses partenaires qu’ils ne déposent pas, par
l’intermédiaire de son site, des cookies qui ne respectent pas la
règlementation applicable en France et celle d’effectuer toute dé-
marche utile auprès d’eux pour mettre fin à leurs manquements(17).
Si cette approche a le mérite d’affiner la compréhension des trai-
tements complexes de données personnelles et sans doute de
renforcer l’effectivité de la protection des données personnelles,
le régime juridique applicable à la responsabilité conjointe de trai-
tement soulève des difficultés pratiques de mise en œuvre.
II. LE RÉGIME JURIDIQUE DE LA RESPONSABILITÉ
CONJOINTE DE TRAITEMENT
Bien que la CJUE précise que la responsabilité de l’éditeur du site
est limitée à la collecte et à la communication par transmission des
données à Facebook, à l’exclusion des traitements ultérieurs(18)
(dont les moyens et les finalités sont déterminés exclusivement par
Facebook), la qualification de responsable conjoint de traitement
n’en demeure pas loin lourde de conséquences pour les éditeurs
de site au regard du régime juridique prévu par l’article 26 du
RGPD.
Pour rappel, les responsables conjoints du traitement définissent
de manière transparente leurs obligations respectives aux fins
d’assurer le respect des exigences du RGPD, notamment en ce qui
concerne l’exercice des droits de la personne concernée, et leurs
obligations respectives quant à la communication des informations
visées aux articles 13 et 14 du RGPD, par voie d’accord entre eux.
Indépendamment des termes de cet accord, la personne concer-
née peut exercer les droits que lui confère le RGPD à l’égard de et
contre chacun des responsables du traitement.
Par ailleurs, l’article 82 al. 4 du RGPD a instauré une responsabilité
solidaire obligeant chaque responsable conjoint de traitement à
entièrement réparer le dommage subi par une personne concer-
née causé par un traitement mis en œuvre en violation du RGPD.
Le responsable conjoint ne pourra être exonéré que s’il apporte
la preuve que le dommage ne lui est pas imputable. En cas de
partage de responsabilité, le responsable conjoint ayant assumé
la réparation totale dispose, en revanche, d’une action récursoire.
Un tel régime juridique est certes de nature à pallier le risque pour
les personnes concernées d’être confrontées à une multiplicité
(17) CE, 6 juin 2018, n° 412589, consid. n°11.
(18) CJUE, 29 juill. 2019, Fashion ID GmbH & Co. KG, aff. C-40/17, n°85.
16 I RLDI
d’acteurs, chaque co-responsable reportant sa responsabilité sur
les autres(19).
Toutefois, le régime juridique de la responsabilité conjointe est
contraignant, d’une part au regard de la nécessité de légitimer le
traitement.
A cet égard, la Cour envisage deux hypothèses en réponse aux
questions préjudicielles  : (i) l’intérêt légitime des responsables
conjoints de traitement et (ii) le consentement de la personne
concernée recueilli par le responsable conjoint en amont de la
chaîne de traitement, à savoir l’éditeur du site Internet.
La CJUE juge que, pour pouvoir fonder le traitement sur l’intérêt
légitime, il faut que chaque responsable conjoint de traitement
puisse démontrer un tel intérêt légitime(20). Cette base légale étant
d’interprétation stricte, il pourrait s’avérer difficile en pratique de
l’invoquer, en particulier lorsque des cookies sont déposés sur le
terminal de l’utilisateur.
Par ailleurs, dans l’hypothèse où l’insertion du plugiciel permet
effectivement à un tiers de déposer des cookies sur le terminal
du visiteur du site Internet, l’éditeur du site doit nécessairement
recueillir le consentement préalablement au dépôt des cookies(21),
étant entendu que le consentement est limité aux opérations de
traitement auxquelles il participe (en l’espèce, la collecte et la
communication par transmission des données à caractère person-
nel). Il appartient ainsi à l’éditeur du site, et non à Facebook Ire-
land, d’obtenir ce consentement.
Par ailleurs, le régime juridique de la responsabilité conjointe est
contraignant au regard de l’obligation d’information, qui pèse
également sur l’éditeur et non sur Facebook Ireland. Cette obliga-
tion d’information des personnes concernées conformément à l’ar-
ticle 13 du RGPD(22) devra en effet s’appliquer, avec les limitations
précitées, dans les mêmes conditions.
Comment l’éditeur du site pourra en pratique obtenir un consen-
tement éclairé et fournir une information transparente lorsqu’il ne
connait pas lui-même les modalités de la collecte et du traitement
par Facebook Ireland ?
Par ailleurs, est-ce que cela signifie que les obligations de l’éditeur
du site sont limitées au recueil du consentement et à l’informa-
tion de la personne concernée ? Certaines obligations de mise en
conformité – obligation de limiter la conservation des données,
obligations de mettre en œuvre des analyses d’impact le cas
échéant – devraient être inopérantes en l’espèce à l’égard de l’édi-
teur du site, lequel ne détermine ni le type de données collectées,
ni leurs conditions de conservation.
(19) Avis G29 1/2010 sur les notions de « responsable du traitement » et
de «sous-traitant», 16 févr. 2010, p. 24 ; C. DE TERWANGNE, K. RO-
SIER (ss. dir.), Le règlement général sur la protection des données
(RGPD/GDPR), analyse approfondie, Bruylant, 2018, p. 378.
(20) CJUE, 29 juill. 2019, Fashion ID GmbH & Co. KG, aff. C-40/17, n°97.
(21) A ce sujet, en dernier lieu, voir Délibération n° 2019-093 du 4 juillet
2019 portant adoption de lignes directrices relatives à l’application
de l’article 82 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée aux opérations de
lecture ou écriture dans le terminal d’un utilisateur (notamment aux
cookies et autres traceurs).
(22) CJUE, 29 juill. 2019, Fashion ID GmbH & Co. KG, aff. C-40/17, n°106.
Numéro 164 I Novembre 2019

Créations immatérielles
En revanche, dans la relation avec la personne concernée, dans le
cadre d’une demande de droit d’accès notamment, celle-ci serait
légitime à s’adresser en priorité à l’éditeur du site, qui est le res-
ponsable de traitement le plus visible pour le visiteur du site.
Compte tenu des risques que fait peser sur l’éditeur du site la res-
ponsabilité conjointe de traitement (et son absence de maîtrise du
traitement mis en œuvre via le plugiciel), il est recommandé d’in-
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Numéro 164 I Novembre 2019
actualités | éclairages
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sérer dans le contrat qui lie les co-responsables de traitement une
clause de garantie de conformité à la législation sur les données
personnelles et une obligation d’assistance mutuelle, notamment
en cas de demande d’une personne concernée (accès, rectifica-
tion, effacement, limitation, portabilité). Toutefois, la négociation
d’une telle clause pourrait rester un vœu pieux lorsque, comme en
l’espèce, il existe un déséquilibre contractuel entre les co-respon-
sables de traitement. n
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RLDI I 17
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1 CRÉATIONS IMMATERIELLES
Par Lionel COSTES
Docteur en droit
Rédacteur en chef
PROPRIÉTÉ LITTÉRAIRE ET ARTISTIQUE
RÈGLES GÉNÉRALES
ÎRLDI 5590
Action en contrefaçon de droits
d’auteur et demande de sursis à
statuer formée par le réseau privé
virtuel avocat
Pour la Cour de cassation, une demande de sursis
à statuer, même formée par une lettre transmise
par le réseau privé virtuel avocat est susceptible de
constituer, dès lors qu’elle manifeste la volonté de
son auteur de poursuivre l’instance, une diligence
interruptive du délai de péremption.
Cass. civ. 2è, 17 oct. 2019, n° 18-19.235, P
Le plaignant par acte du 12 juin 2013 a fait assigner la société
L’Oréal en nullité de marque et en contrefaçon de droits d’auteur
devant un tribunal de grande instance. Il a sollicité la production
de pièces par conclusions d’incident, notifiées le 14 janvier 2014,
auxquelles la société L’Oréal a répondu le 3 février 2014. Il a été
invité à conclure sur l’incident les 4 février et 4 mars 2014. Par une
lettre du 25 avril 2014, adressée par le réseau privé virtuel avocat,
son avocat a informé le tribunal de son dessaisissement et a sol-
licité un sursis à statuer.
Par une ordonnance du 7 juillet 2016, le juge de la mise en état a
constaté que l’instance était périmée à la date du 3 février 2016
et, en conséquence, éteinte.
Pour la confirmer l’arrêt d’appel a retenu que si le requérant fait
état d’une demande de sursis à statuer, celle-ci a été formulée par
simple lettre et non par voie de conclusions de sorte qu’elle ne
peut constituer un acte interruptif du délai de péremption.
Il est cassé au visa de l’article 386 du Code de procédure civile.
En effet, pour la Haute juridcition, «  en statuant ainsi, alors
qu’une demande de sursis à statuer, même formée par une lettre
transmise par le réseau privé virtuel avocat, est susceptible de
constituer, dès lors qu’elle manifeste la volonté de son auteur de
poursuivre l’instance, une diligence interruptive du délai de pé-
remption, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».
18 I RLDI
OBSERVATIONS
On rappellera que des conclusions de réinscription au rôle, qui
manifestent une volonté de poursuivre l’instance, produisent un
effet interruptif de péremption. Aussi, en retenant que les conclu-
sions de rétablissement de en date du 10 janvier 2016 ne por-
taient pas sur le fond mais rappelaient le conflit ayant opposé le
plaignant à son avocat et sa renonciation à l’aide juridictionnelle
après avoir relevé pourtant que lesdites conclusions avaient été
déposées aux fins de rétablissement après radiation, et qu’elles
informaient la juridiction de la constitution de son nouveau
conseil, ce dont il résultait que ces conclusions manifestaient sa
volonté de poursuivre la procédure, les juges d’appel ont mani-
festement violé les articles 383, alinéa 2 et 386 du Code procé-
dure civile.
On rappellera également que l’effet interruptif d’une diligence,
lorsqu’elle consiste en un acte de procédure, est sans lien avec la
validité de cet acte. n
ÎRLDI 5591
La rémunération de directeurs de
collection analysée à tort en droit
d’auteur
La Haute juridiction a considéré que les juges d’appel
en se bornant à affirmer que la rémunération de
deux directeurs de collection doit s’analyser en un
droit d’auteur soumis à cotisations auprès du régime
spécifique des auteurs de l’AGESSA sans en justifier,
ont procédé par voie de simple affirmation.
Cass. civ. 2è, 10 oct. 2019, n° 18-17.877, P
Une société a fait l’objet d’un contrôle portant sur 2008 et
2009 par l’l’URSSAF ayant donné lieu à une lettre d’obser-
vations du 1er février 2011 visant plusieurs chefs de redresse-
ment dont l’affiliation au régime général de deux directeurs
de collection (M. B. et M. H.) ainsi que la réintégration dans
l’assiette des cotisations sociales des rémunérations qui leur
ont été versées.
Après avoir saisi la commission de recours amiable, la société a
saisi d’un recours une juridiction de sécurité sociale.
Après avoir énoncé que la rémunération de directeurs de collec-
tion devait s’analyser en droit d’auteur soumis à cotisations au-
près du régime spécifique de l’AGESSA, l’arrêt d’appel a confir-
mé le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale qui
Numéro 164 I Novembre 2019
 Actualités jurisprudentielles commentées
DROIT DES CRéaTIOnS ImmaTéRIEllES
avait jugé que ceux-ci n’avaient pas la qualité d’auteurs sur la
période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 en exécution de
leur contrat de directeurs de collection.
La Cour de cassation censutre ledit arrêt au visa de l’article 455
du Code de procédure civile : « en statuant ainsi, la cour d’appel
a entaché sa décision d’une contradiction entre les motifs et le
dispositif et violé le texte susvisé ».
Pour rejeter le recours de l’URSSAF, l’arrêt d’appel a retenu que
M. B. et M. H., en tant que directeurs de collection faisant oeuvre
de création, rémunérés par un pourcentage sur les ventes sans
être en situation de subordination avec la société, doivent être
considérés comme co-auteurs d’une oeuvre qu’ils ont concouru
à créer ou à mettre au point ; que leur rémunération doit s’ana-
lyser en un droit d’auteur soumis à cotisations auprès du régime
spécifique des auteurs géré par l’AGESSA.
Ce n’est pas l’analyse des Hauts magistrats qui cassent ledit arrêt
au visa des article 14 du Code de procédure civile et L. 311-2 du
Code de la sécurité sociale au motf suivant : « en statuant ainsi,
sans que soient appelés dans la cause les directeurs de collec-
tion, alors qu’elle était saisie d’un litige portant sur la qualifica-
tion des relations de travail liant ces derniers à la société, la cour
d’appel a violé les textes susvisés ».
OBSERVATIONS
Cette décision peut être utilement rapprochée de l’arrêt du
Conseil d’Etat du 21 octobre 2019 qui a rappellé que les direc-
teurs de collection ne sont susceptibles d’entrer dans le champ
du régime de sécurité sociale des artistes-auteurs  que dans
la  mesure où leur activité permet de les regarder comme au-
teurs ou co-auteurs des ouvrages de la collection qu’ils dirigent
(CE., 21 oct. 2019, n° 424779  ; voir comm. Noual P., supra n°
5588). n
PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE
MARQUES
ÎRLDI 5592
La marque semi-figurative « vente-
privee » annulée pour dépôt
frauduleux
Alors que le Tribunal de grande instance de Paris a
reconnu que la marque semi-figurative « vente-privee
» a acquis un caractère distinctif par l’usage, il l’a
Numéro 164 I Novembre 2019
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annulée estimant qu’elle a fait l’objet d’un dépôt
frauduleux.
TGI Paris, 3è ch., 1ère sec., 3 oct. 2019, Sté. Showroomprive.com c. /
Sté.Vente-privee.com, Legalis
Il a ainsi considéré que l’expression « ventes privées » a toujours
désigné des ventes événementielles à un public d’invités. La
société Vente-privée.com ne pouvait donc pas s’approprier ces
termes génériques.
La société Showroomprive.com avait fait assigner son concurrent
pour demander l’annulation de la marque semi-figurative « vente
privee » associée à un dessin de papillon, qui avait été déposée
en 2013.
Elle faisait valoir l’absence de caractère distinctif de la marque,
du fait qu’en 2013 cette expression était usuelle pour désigner
des événements de ventes de biens de marque en déstockage,
d’une durée limitée et s’adressant à un public restreint et invité.
Le Tribunal a admis que l’expression « vente privée » est usuelle
et générique de l’activité désignée dans la classe 35 et que le
papillon de faible dimension est exclusivement décoratif. Il re-
connaît toutefois que la marque a acquis un caractère distinctif
par l’usage. En effet, le site associé est leader dans le secteur des
ventes événementielles avec 90 % de parts de marché. De plus,
l’exploitation de la marque en France est particulièrement inten-
sive ; ce qui, pour le Tribunal, compense la relative brève durée
de cette exploitation.
Il a cependant estimé que le dépôt avait été frauduleux au motif
que le site « ne saurait s’approprier des termes génériques qui
doivent rester disponibles pour tous les acteurs économiques de
ce secteur et n’a aucune légitimité à monopoliser à son seul pro-
fit les termes “vente-privee”, extrêmement proches de “vente
privée”, à titre de marque et à priver ses concurrents de l’usage
de ces mots sauf à introduire une distorsion dans les règles de
libre concurrence ».
Et d’ajouter que la connaissance du caractère générique du
terme et les intentions d’appropriation de ce terme sont établies
et même assumées par le dirigeant de la société.
OBSERVATIONS
La Cour de cassation avait par un arrêt du 6 décembre 2016,
considéré pour la marque verbale « vente-privee.com », qu’elle
« avait acquis par l’usage un caractère distinctif au regard des
services de promotion des ventes pour le compte des tiers et de
présentation de produits sur tout moyen de communication pour
la vente au détail ainsi que des services de regroupement pour
le compte de tiers de produits et de services, notamment sur un
site web marchand, désignés à son enregistrement » (Cass. com.
6 déc. 2016, n°15-19-48, RLDI 2016/133, n° 4418, nos obs.). n
RLDI I 19
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En brefs…
Création du Centre national de la
musique
La loi du 30 octobre 2019 relative à la création
du Centre national de la musique a été pu-
bliée au Journal officiel.
Elle créé un établissement public à caractère
industriel et commercial placé sous la tutelle
du ministre chargé de la culture dénommé
« Centre national de la musique ».
Il exerce, dans le domaine de la musique et
des variétés, sous forme d’enregistrement et
de spectacle vivant, les missions suivantes :
– soutenir l’ensemble du secteur profes-
sionnel, dans toutes ses pratiques et dans
toutes ses composantes, et en garantir la
diversité, dans le respect de l’égale dignité
des répertoires et des droits culturels énon-
cés par la convention de l’Organisation des
Nations unies pour l’éducation, la science
et la culture sur la protection et la promo-
tion de la diversité des expressions cultu-
relles du 20 octobre 2005 ;
– soutenir l’écriture, la composition, l’inter-
prétation, la production, l’édition, la pro-
motion, la distribution et la diffusion de la
musique et des variétés sous toutes leurs
formes et auprès de tous les publics, aux ni-
veaux national et territorial, en complémen-
tarité des dispositifs directement déployés
par le ministère chargé de la culture ;
– favoriser le développement international
du secteur de la musique et des variétés,
en accompagnant et en soutenant l’ex-
portation des productions françaises, le
rayonnement des œuvres et la mobilité des
artistes ;
– favoriser un égal accès des femmes et des
hommes aux professions musicales et la
contribution du secteur de la musique et
des variétés à la politique de l’Etat en ma-
tière de protection de l’environnement et
de développement durable ;
– gérer un observatoire de l’économie et des
données de l’ensemble du secteur et, à ce
titre, recueillir toutes informations utiles,
notamment commerciales et financières,
et diffuser une information économique et
statistique, dans le respect des législations
relatives à la protection des données à ca-
ractère personnel et au secret des affaires ;
– assurer une fonction d’information péda-
gogique, d’orientation et d’expertise sur le
secteur ;
– assurer un service de formation profession-
nelle à destination des entrepreneurs ou
des porteurs de projets du secteur ainsi
qu’une fonction d’ingénierie en formation
professionnelle s’appuyant sur une activité
20 I RLDI
de prospective, d’innovation et de déve-
loppement des compétences ;
– assurer une veille des technologies et des
usages et soutenir l’innovation en accom-
pagnant le secteur dans ses transforma-
tions ;
– valoriser le patrimoine musical ;
– participer au développement de l’éduca-
tion artistique et culturelle dans son champ
de compétences, en complément du rôle
joué par l’Etat et les collectivités territo-
riales en la matière.
Il associe les collectivités territoriales et leurs
groupements à l’exercice de ses missions. Il
peut conclure des contrats et nouer des parte-
nariats avec ces collectivités et groupements
ainsi qu’avec les différents acteurs de la filière
musicale.
Le ministre chargé de la culture peut confier
au Centre national de la musique, par conven-
tion, l’instruction et la gestion de dispositifs
d’aides pour la sécurité des sites et manifesta-
tions culturelles du spectacle vivant, y compris
ceux n’entrant pas dans son champ de com-
pétences.
On rappellera que le Gouvernement avait en-
gagé la procédure accélérée sur ce texte le 2
avril 2019 qui a été définitivement adopté le
16 octobre 2019. La présente loi entre en vi-
gueur le 1er janvier 2020 (L. n° 2019-1100, 30
oct. 2019, JO 31 oct.).
La DINSIC devient officiellement
la DINUM
La DINSIC (Direction Interministérielle du
Numérique et du Système d’Information et
de Communication de l’État), la « DSI groupe
de l’Etat », est devenue la DINUM (Direction
Interministérielle du Numérique) avec la paru-
tion au Journal officiel du décret du 24 octobre
2019.
Désormais directeur interministériel du numé-
rique, Nadi Bou Hanna reprend également
de plein droit la fonction d’administrateur gé-
néral des données (« CDO d’Etat »), les deux
fonctions étant désormais rassemblées.
La responsabilité du système d’information
de l’État, comme prévu, est désormais ex-
plicitement centralisée au niveau du Premier
Ministre, les ministres n’agissant que par délé-
gation. Le pilotage quotidien de la DINUM re-
vient cependant toujours au secrétaire d’État
au Numérique, toujours doublement rattaché
à Bercy. Des domaines, comme les infrastruc-
tures, ne pouvant faire l’objet que de délé-
gations spécifiques, étant a priori exclus des
sujets pouvant être gérés séparément dans
chaque ministère.
Le décret prévoit cependant dans chaque mi-
nistère la création de directions du numérique,
évolution des actuelles DSI ministérielles, avec
une forte dimension donnée aux usages, à
la transformation numérique de l’action pu-
blique et à la valorisation des données.
La DINUM se voit ainsi confier des responsa-
bilités renforcées, notamment en tant qu’opé-
rateur de projets partagés et plus seulement
comme organisateur d’une mutualisation
douce et ponctuelle (D. n° 2019-1088, 25 oct.
2019, JO 27 oct.).
Lancement du « French Tech 120 »
Le secrétaire d’Etat au Numérique, Cédric O,
a dévoilé un nouveau programme piloté par la
Mission French Tech : le « French Tech 120 ».
Le dispositif offre un accompagnement prio-
ritaire aux 120 startups les plus prometteuses
du pays, pour les aider dans leur relation avec
les services publics. Il englobe les lauréats du
« Next 40 », le nouvel indice des plus grands
champions français de la tech.
Plus précisément, « French Tech 120 » est un
programme d’accompagnement sur-mesure.
Les startups sélectionnées bénéficieront ainsi
d’un accès prioritaire dans leur relation avec
les administrations et les services publics.
Pour créer ces ponts, la Mission French Tech,
dirigée par Kat Borlongan, s’est réorganisée.
45 «  correspondants French Tech  » ont ainsi
été désignés dans chaque administration, mi-
nistère ou organisme public, avec la mission
de répondre rapidement à un problème ren-
contré par une startup du dispositif.
Une série de services d’accompagnement
sont également au programme. De l’étude de
marché d’un pays (avec Business France par
exemple), à l’aide pour les Visas, en passant
par du conseil pour la levée de fonds, le suivi
de dossier Urssaf, un accompagnement pour
s’introduire en Bourse sur Euronext, ou encore
l’adaptation de cotation bancaire.
A suivre Kat Borlongan, « Chacun propose un
service spécifique pour faciliter la vie aux en-
trepreneurs dont la startup présente un grand
potentiel en matière d’innovation sur un mar-
ché, et d’emplois pour la France ».
qui sont les 120 entreprises concernées ? 40
sont déjà celles qui composent le premier
« Next 40 », un nouvel indice symbolique pour
mettre en avant les 40 pépites les plus pro-
metteuses de la French Tech (voir notre édito,
«  Next40 : les futurs leaders technologiques
mondiaux », RLDI 2019/163, p. 3).
Les 80 autres startups ne sont pas encore
connues. Un appel à candidatures va être
lancé pour une sélection en décembre. Les
critères seront les fonds levés et le chiffre d’af-
Numéro 164 I Novembre 2019

DROIT DES CRéaTIOnS ImmaTéRIEllES
faires étant précisé qu’il faudra au moins présen-
ter 3 millions d’euros de revenus.
Selon Kat Borlongan, « le programme s’appelle
French Tech 120 mais c’est une estimation, l’ob-
jectif est que toutes les entreprises éligibles y
participent. Il pourra donc y en avoir 110 ou 130,
voire davantage ».
Le French Tech 120 et le Next 40, dont les noms
font référence au CAC 40 et au SBF120 pour les
entreprises cotées en Bourse, sont aussi conçus
comme des labels pour renforcer la notoriété et
l’attractivité des startups qui y participent.
CNNum : « Lancement des
consultations sur l’identité
numérique : données, usages,
inclusion : n’oublions pas l’avis des
citoyens ! »
Le Conseil national du numérique (CNNum)
organise jusqu'à mi-décembre une série de
consultations à Montpellier, Lyon et Paris pour
réfléchir au modèle d'identité numérique le plus
proche des usages et des besoins de chacun.
Saisi par Cédric O, secrétaire d’État chargé du Nu-
mérique, sur l’identité numérique en juillet 2019, le
Conseil a pour mission me mettre en lumière les
usages et l’imbrication du futur dispositif d’iden-
tité numérique avec la dématérialisation des ser-
vices publiques. Pour répondre à cette mission, il
conduit une série de consultations qui ont pour
vocation d’alimenter les recommandations que le
Conseil présentera au Gouvernement début 2020.
Lors de son avis sur le Fichier des Titres Électro-
niques sécurisés (décembre 2016), les membres du
CNNum avaient recommandé d’initier un débat
public avec les citoyens, les acteurs de la société ci-
vile, le secteur privé et le secteur public sur les sujets
de l’identité administrative et de l’identité en ligne.
Ainsi le CNNum a choisi d’aller à la rencontre
des citoyens pour aborder le sujet de l’identité
numérique à travers leurs usages et leurs be-
soins. Afin de profiter de l’expérience de cha-
cune et chacun, deux formats de consultation
vont avoir lieu pour ces rencontres sur l’identité
numérique :
– les consultations avec les professionnels du
secteur seront l’occasion d’échanger sur des
thématiques allant du modèle de gouver-
nance à la sécurité des systèmes de l’identité
numérique (sur invitation uniquement) ;
– les consultations avec les citoyens seront l’oc-
casion de travailler sur des cas concret d’une
part, en vue de sensibiliser les publics sur
ce sujet complexe, et de tester en situation
réelle les usages liés à l’identité numérique
d’autre part (ouvert à tous).
Différentes métropoles ont été ciblées pour
organiser ces travaux afin de garantir la repré-
sentativité territoriale des citoyennes et des ci-
toyens consultés. Chaque métropole regroupe
en effet un écosystème de savoirs et de com-
Numéro 164 I Novembre 2019
pétences propres en raison de son tissu écono-
mique (industriel et scientifique) ainsi que de sa
vie locale (acteurs locaux, collectivités et élus).
Pour le Conseil, le sujet de l’identité numérique
doit être abordé en prenant en compte plu-
sieurs enjeux :
– le sentiment de confiance et l'accessibilité
qu’ont les citoyens sont les conditions sine
qua non pour construire l’identité numérique
de demain : tant en termes d’outils, que de
transparence et d’usage des données ;
– face à la dématérialisation croissante, penser
l’accessibilité de l’identité numérique, afin de
fournir un service aux bénéfices de tous ;
– à l’aune de l’apparition de la carte nationale
d’identité électronique, des enjeux de sou-
veraineté numérique et du déploiement en
Europe de moyens d’identification électro-
nique, il est nécessaire que la France renforce
ses efforts sur l’identité numérique tant pour
répondre aux échéances des règlements eu-
ropéens que pour soutenir un écosystème
grandissant et des industriels mondialement
reconnus. L’identité numérique est un vecteur
de développement économique avec un po-
tentiel de croissance considérable, au vu des
nombreux services qui en découlent ;
–il faut faire de l'identité numérique un objet
politique concret, loin des imaginaires et
des fantasmes, en décloisonnant le sujet des
enjeux régaliens et sécuritaires pour créer un
dialogue citoyen (CNNum, 6 nov. 2019).
Code.etalab.gouv.fr : les codes
sources de logiciels publiés par des
organismes publics
Etalab a lancé, le 9 octobre, <code.etalab.gouv.
fr>, un site permettant de parcourir la liste des
codes sources publiés par des organismes pu-
blics.
En mai 2018, la DINSIC a lancé la politique de
contribution de l’État aux logiciels libres qui a
énoncé les deux principes suivants .
Les agents publics qui le souhaitent peuvent
librement contribuer à des logiciels libres exis-
tants, ils sont encouragés à le faire avec leur
adresse professionnelle.
Les organismes publics doivent publier les co-
des sources des logiciels qu’ils développent ou
font développer, ces codes sources sont consi-
dérés depuis la loi pour une République numé-
rique comme des « documents administratifs »
et sont soumis aux mêmes obligations que les
bases de données (Etalab, 9 oct. 2019).
Mise en garde de la DGFiP contre
les arnaques aux faux sites internet
des impôts
Le ministère de l’Economie et des Finances a in-
diqué, le 11 octobre, qu’un site internet imitant
Les brèves
http://lamyline.lamy.fr
le site officiel du service des impôts pour arna-
quer des contribuables a été détecté et fermé.
La Direction générale des finances publiques
(DGFiP) a précisé qu’«  un site frauduleux im-
pots.gouv.app imitant l’accès à l’espace parti-
culier du site officiel impots.gouv.fr a tenté de
subtiliser des informations personnelles des
usagers pour voler les coordonnées de carte
bancaire ».
L’utilisateur devait ainsi rentrer ses coordon-
nées bancaires qui se retrouvaient ensuite en
possession des hackers. La seule distinction
avec le site gouvernemental était l’ajout de
<.app> dans l’URL de ce dernier.
La DGFiP n’ a pas précise pas le nombre de per-
sonnes ont été piégées par ce site frauduleux,
ni combien de temps il est resté accessible. Elle
a induqué que des actions ont été engagées
« très rapidement » pour « faire fermer ce site
malveillant », qui est « désormais inopérant ».
Elle appelle dans un communiqué les contri-
buables à « rester vigilants » et à ne jamais don-
ner les références de leur carte bancaire pour
payer un impôt, obtenir un remboursement
ou compléter des coordonnées personnelles.
«  Il s’agit là de tentatives de fraude à la carte
bancaire, le plus souvent via la promesse d’un
remboursement d’impôts ».
La Direction générale de la concurrence, de la
consommation et de la répression des fraudes
(DGGCRF) avait alerté également en 2017
sur l’existence de copie des pages internet du
Service Public. Elle en avait, à l’époque, dénom-
bré pas moins d’une soixantaine (DGFiP, Com-
muniqué, 11 oct. 2019).
Open data : publication par la CNIL
et la CADA d’ un guide pratique
de la publication en ligne et de la
réutilisation des données publiques
À la suite de la consultation publique qui s’est
tenue au printemps 2019, la CADA et la CNIL, en
partenariat avec les services d’Etalab, ont finali-
sé un guide pratique de la publication en ligne
et de la réutilisation des données publiques. Ce
guide est composé d’une présentation du cadre
juridique et d’une fiche pratique sur l’anonymi-
sation.
Lors du collège unique CADA-CNIL du 17 jan-
vier 2019, les membres des deux institutions ont
décidé d’engager une consultation publique sur
le premier volet du guide afin de confronter les
travaux engagés pour la présentation du cadre
juridique de l’open data aux attentes concrètes
des acteurs concernés.
Cette consultation, qui a comptabilisé plus de
220 contributions, a mobilisé une multitude
d’acteurs aux profils très diversifiés issus des
secteurs publics et privés, professionnels et par-
ticuliers. Son succès témoigne tant de l’intérêt
du public porté à la question de l’open data que
du besoin d’accompagnement des administra-
RLDI I 21
http://lamyline.lamy.fr
tions diffusant en ligne des données publiques
ainsi que des réutilisateurs de ces données.
Les observations recueillies à cette occasion
ont été prises en compte afin d’ajuster le
contenu et la forme du document composant
le premier volet du guide et d’amorcer la ré-
daction des fiches pratiques.
La publication de ce guide est accompagnée
d’une première fiche pratique relative à l’ano-
nymisation des documents administratifs. De
nouvelles fiches pratiques seront diffusées ul-
térieurement afin d’apporter un éclairage spé-
cifique sur d’autres thématiques en lien avec
l’open data.
Afin de garantir sa pérennité, le contenu du
guide fera l’objet de mises à jour régulières
pour intégrer notamment les évolutions lé-
gales et jurisprudentielles ainsi que les élé-
ments de doctrine développés par la CNIL et
la CADA (CNIL, 17 oct. 2019).
Annulation par le TUE de la
marque de l’UE représentant la
forme du « Rubik’s Cube »
Le Tribunal de l’Union européenne a confirmé
l’annulation de la marque de l’Union euro-
péenne déposée par Seven Towns constituée
de la forme du « Rubik’s cube » au motif que
les caractéristiques essentielles de celle-ci
sont nécessaires à l’obtention du résultat tech-
nique consistant dans la capacité de rotation
de ce produit.
Cette décision intervient suite à un long pro-
cessus procédural. En effet, l’Office de l’Union
européenne pour la Propriété Intellectuelle
(EUIPO) avait initialement émis une décision
de rejet de la requête en annulation présen-
tée par la société Simba Toys, producteur
La référence en matière
de droit du numérique
A_LDN_165x60_N_01_19 [CC]
22 I RLDI
de jouets allemand, qui avait fait l’objet d’un
recours devant le Tribunal de l’Union euro-
péenne.
Par un arrêt du 25 novembre 2014, la juridic-
tion de première instance de l’Union avait à
son tour rejeté le recours.
Simba Toys avait alors introduit un pourvoi
devant la Cour de justice l’Union européenne.
Par un arrêt du 10 novembre 2016, la Cour a
fait droit à la demande et a annulé tant l’arrêt
du tribunal que la décision de l’EUIPO.
C’est dans ce contexte que l’EUIPO a ren-
du une nouvelle décision concluant que la
marque litigieuse avait été enregistrée en vio-
lation du règlement n° 207/2009 sur la marque
de l’Union européenne et a annulé son enre-
gistrement. Cete décision est donc confirmée
par le Tribunal de l’Union européenne (TUE 24
oct. 2019, aff. T-601/17, Rubik’s Brand Ltd c./
Simba Toys GmbH & Co. KG).
Contrefaçon de sacs de la marque
« Eastpak » : statut d’hébergeur
de la plateforme d’e-commerce
Cdiscount
Le Tribunal de grande instance de Paris a es-
timé que la plateforme d’e-commerce Cdis-
count n’intervenant pas de manière active
dans le contenu des annonces publiées avait
le statut d’hébergeur. Elle bénéficie en consé-
quence du régime de responsabilité civile limi-
tée prévu par la LCEN.
La société JAC qui conçoit et commercialise
les produits de la marque « Eastpak » est donc
déboutée de son action en contrefaçon contre
Cdiscount concernant la vente sur son site de
produits contrefaisants de la marque.
Elle avait découvert que divers fournisseurs
vendaient sur Cdiscount.com différents
modèles de sacs à dos en provenance de
Chine et présentés comme étant des mo-
dèles « Padded » de la marque Eastpak.
Devant l’impossibilité d’entrer en contact avec
ces vendeurs, elle avait envoyé deux lettres
de mise en demeure à Cdiscount avant de
l’assigner en contrefaçon et en concurrence
déloyale. Cdiscount avait invoqué en défense
son statut d’hébergeur.
C’est également l’analyse du Tribunal pour
qui « que la société demanderesse ne pro-
duit aucun élément de nature à démontrer
l’existence d’un rôle actif impliquant des
choix éditoriaux de la part de Cdiscount et
plus largement la connaissance ou le contrôle
des contenus litigieux. Au contraire, les fonc-
tionnalités précitées apparaissent constituer
des opérations techniques qui participent de
l’essence du prestataire d’hébergement, les-
quelles n’induisent en rien une sélection des
contenus mis en ligne et sont justifiées par la
seule nécessité, encore en cohérence avec la
fonction de prestataire technique, de rationa-
liser l’organisation du service et d’en faciliter
l’accès à l’utilisateur sans pour autant lui com-
mander un quelconque choix quant au conte-
nu qu’il entend mettre en ligne ».
Dans la mesure où le site a immédiatement
retiré les annonces litigieuses suite aux mises
en demeure, sa responsabilité ne pouvait pas
être engagée pour n’avoir pas retiré ou ren-
du impossible l’accès aux contenus en cause
(TGI, Paris, 3ème  ch., 2ème sec., 28 juin 2019,
Jansport Apparel / Cdiscount, Legalis).
Suivez l’actualité en temps réel du droit
de l’immatériel sur twitter : @RLDI_lamy
www.wkf.fr
Numéro 164 I Novembre 2019
 Activités de l'immAtériel
SOUS LA DIRECTION SCIENTIFIQUE DE
Michel Vivant, Professeur à Sciences Po Paris

http://lamyline.lamy.fr
L
a Commission européenne a publié le 23 octobre dernier, son rapport sur le troisième examen annuel du
fonctionnement du bouclier de protection des données UE-États-Unis.
Il confirme que les États-Unis continuent de garantir un niveau suffisant de protection des données à caractère per-
sonnel transférées de l’UE vers les sociétés participantes des États-Unis au titre du bouclier de protection des données.
Depuis le deuxième examen annuel, plusieurs améliorations ont été apportées au fonctionnement du cadre et des
nominations ont été effectuées dans des organismes clés de surveillance et de recours, comme celle du média-
teur du bouclier de protection des données. Alors que le bouclier en est à sa troisième année d’activité, l’examen
s’est concentré sur les enseignements tirés de sa mise en œuvre et de sa fonctionnalité quotidienne. Aujourd’hui,
quelque 5 000 sociétés participent à ce cadre de protection des données UE-États-Unis.
Vĕra Jourová, commissaire pour la justice, les consommateurs et l’égalité des genres, a précisé qu’« avec quelque
5 000 sociétés participantes, le bouclier de protection des données est une réussite. L’examen annuel nous permet
de vérifier que tout fonctionne correctement. Nous poursuivrons le dialogue sur la diplomatie numérique avec nos
homologues américains afin de rendre le bouclier plus solide, notamment en matière de contrôle, d’application de
la législation et, à plus long terme, pour améliorer la convergence de nos systèmes ».
Parmi les améliorations relevées, le troisième examen relève que le ministère américain du commerce assure la
surveillance nécessaire de manière plus systématique, en procédant par exemple à des vérifications mensuelles
auprès d’un échantillon de sociétés pour contrôler le respect des principes du bouclier de protection des données.
L’action répressive s’est améliorée grâce aux mesures adoptées par la commission fédérale du commerce pour
faire appliquer les principes du bouclier de protection des données dans plusieurs affaires.
Un nombre croissant de citoyens de l’Union font usage de leurs droits au titre du bouclier de protection et les
mécanismes de recours appropriés fonctionnent correctement.
Parallèlement à la nomination du médiateur permanent, les deux derniers postes vacants au Conseil de surveil-
lance de la vie privée et des libertés civiles ont été pourvus, ce dernier disposant ainsi d’un effectif complet pour
la première fois depuis 2016.
La Commission recommande cependant que certaines mesures concrètes soient prises pour mieux assurer le bon
fonctionnement du bouclier de protection des données dans les faits.
A la suivre, il convient notamment lieu de renforcer le processus de (re)certification des sociétés qui souhaitent
participer en réduisant la durée du processus de (re)certification; en élargissant les contrôles de conformité, y
compris en ce qui concerne les fausses déclarations de participation au cadre; et en élaborant des orientations
supplémentaires pour les sociétés liées aux données relatives aux ressources humaines.
La Commission s’attend aussi à ce que la commission fédérale du commerce renforce ses enquêtes sur la confor-
mité avec les exigences de fond du bouclier de protection des données et informe la Commission et les autorités
de protection des données de l’Union des enquêtes en cours.
On rappellera que la décision relative au bouclier de protection des données UE-États-Unis a été adoptée le
12 juillet 2016 et que son cadre est entré en vigueur le 1er août 2016.
On rappellera également qu'il protège les droits fondamentaux de tout citoyen de l’Union dont les données à
caractère personnel sont transférées à des fins commerciales vers des sociétés certifiées aux États-Unis, tout en
apportant de la clarté juridique aux entreprises qui ont recours à des transferts transatlantiques de données.
La Commission s’est engagée à procéder à un examen annuel du dispositif afin de s’assurer qu’il continue de
garantir un niveau de protection adéquat des données à caractère personnel. Les premier et deuxième examens
annuels ont eu lieu en septembre 2017 et en octobre 2018
On rappellera, enfin, qu'un litige est actuellement pendant devant la Cour de justice de l’Union européenne sur
les transferts de données UE-États-Unis ; ce qui peut aussi avoir une incidence sur le bouclier de protection des
données. Une audition a eu lieu en juillet dernier dans l’affaire C-311/18 (Schrems II). Une fois l’arrêt de la Cour
rendu, la Commission évaluera ses conséquences pour le bouclier de protection des données.
Lionel COSTES

Numéro 164 I Novembre 2019 RLDI I 23

 Actualités | Éclairages
Activités de l'immAtériel
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Par Emmanuel DERIEUX

Professeur à l’Université
Panthéon-Assas (Paris 2)

ÎRLDI 5592

Distribution de la presse
Apports de la loi n° 2019-1063 du 18 octobre 2019
relative à la modernisation de la distribution de la
presse
La loi du 18 octobre 2019, dite de « modernisation de la distribution de la presse », modifie
presque totalement le texte de la loi du 2 avril 1947, « relative au statut des entreprises de
groupage et de distribution des journaux et publications périodiques ».
Par des dispositions pourtant tout aussi complexes et détaillées, elle vise à en libéraliser le
régime, dans l’espoir de remédier aux difficultés économiques persistantes éprouvées par le
secteur, tout en prétendant garantir « l’indépendance et le pluralisme » de la presse et « le libre
choix des lecteurs ». Tenant compte de l’évolution des techniques, elle introduit quelques règles,
bien plus succinctes, concernant « la diffusion numérique de la presse ».
L. n° 2019-1063, 18 oct. 2019, JO 19 oct.

A
yant, selon son intitulé, pour objectif d’assurer « la moder-
nisation de la distribution de la presse », la (très longue
et assez complexe et confuse) loi n° 2019-1063, du 18 oc-
tobre 2019, introduit tant de modifications dans la loi n° 47-585,
du 2 avril 1947, « relative au statut des entreprises de groupage et
de distribution des journaux et publications périodiques »(1) (à plu-
(1) Sur les dispositions jusque-là en vigueur, voir notamment : Cadou E,
« Le système français de régulation de la distribution de la presse »,
in Franceschini L et Broyelle C (ss. dir.), La loi Bichet sur la distribu-
tion de la presse, 70 ans après, Editions Panthéon-Assas, 2018, p. 65-
79 ; Derieux E, « Distribution de la presse », Droit des médias. Droit
français, européen et international, Lextenso-LGDJ, 8e éd., 2018, pp.
105-114 ; Granchet A, « Les principes de la loi Bichet », in Franceschi-
ni, L.  et Broyelle,  C. (ss. dir)., La loi Bichet  sur la distribution de la
presse, 70 ans après, Éditions Panthéon-Assas, 2018, p. 43-64. Et, sur
le projet de réforme ou diverses autres propositions ou recommanda-
tions antérieures à cet égard, voir notamment : Cadou E, « « Réforme
de la loi Bichet sur la distribution de la presse  : une menace pour
le pluralisme ? », Legipresse 2019, n° 372, pp. 326-327 ; Carasco A,
« La presse ne sera plus distribuée comme avant », La Croix, 15 juil-
let 2019 ; Gouteyron A, La distribution de la presse entre rationalité
sieurs reprises déjà récemment modifiée et complétée par les lois
du 17 mai et du 20 juillet 2011 et du 14 novembre 2016), que, dans
sa formulation si ce n’est dans son esprit et ses objectifs, il ne reste
presque plus rien du texte d’origine. Il aurait assurément été plus
simple et plus clair, pour le législateur lui-même (qui, lors du débat
et au moment de l’adoption du texte, aurait alors eu une plus juste
compréhension de l’apport de son intervention) et pour chacun (le
travail dit « de consolidation », et qui pourrait bien s’avérer être
de « fragilisation », devant être effectué, par la suite, à partir de la
loi nouvelle promulguée), de faire de la loi réformatrice, entière-
ment élaborée, et de sa date la nouvelle référence en la matière.
Il est vrai que, aux modifications ainsi introduites dans ladite loi
et solidarité, coll. « Les rapports du Sénat », 1994-1995, n° 152 ; Has-
san J-C, La distribution de la presse en France : la voie étroite d’une
réforme nécessaire, Rapport au ministre de la Culture, janvier 2000,
38 p. ; Pasteur L, « Faut-il abroger la loi Bichet du 2 avril 1947 ? »,
Legipresse 2007, n° 240.I.37-38 ; Schwartz M et Terraillot F, Dix pro-
positions pour moderniser la distribution de la presse, Rapport au
ministre de l’Economie et des Finances et à la ministre de la Culture,
juin 2018.

24 I RLDI Numéro 164 I Novembre 2019


Activités de l'immAtériel
de 1947 (en l’absence de Code des médias ou de la communica-
tion), s’ajoutent, celles, tout aussi nombreuses même si elles sont
plus accessoires, du Code des postes et des communications élec-
troniques, du Code justice administrative, du Code général des
collectivités territoriales, du Code général des impôts, du Code
de la consommation et de la loi n° 91-1, du 3 janvier 1991, « pour
l’application du troisième plan pour l’emploi ».
Les dispositions ainsi modifiées ou nouvellement introduites dé-
terminent, pour un avenir probablement provisoire, le système
de distribution de la presse (I) et instaurent des institutions et un
mécanisme sans doute assez improprement dénommés, tant les
normes et les contraintes en sont nombreuses et pesantes, de ré-
gulation de la distribution de la presse (II).
I.- SYSTÈME DE DISTRIBUTION DE LA PRESSE
Tel qu’établi par la loi du 18 octobre 2019, modifiant celle du 2 avril
1947, le système de distribution de la presse se caractérise par la
formulation du principe de liberté de distribution (A) et, pour le
garantir, la désignation de nouvelles structures de distribution (B).
A.- Liberté de distribution
A la formulation de l’énoncé et à la détermination de l’objet du
principe (1°/) de liberté de distribution de la presse, s’ajoute celle
des modalités de mise en œuvre (2°/) qui, pour mieux la garantir,
l’encadrent rigoureusement, au point de paraître le contraindre ou
le restreindre.
1°/ Enoncé et objet du principe
Tel que modifié par la loi d’octobre 2019, l’article 1er de la loi d’avril
1947, qui constitue une sorte d’article préliminaire qui se veut de
portée générale, pose désormais pour principe que « la diffusion
de la presse est libre ».
Alors que la version d’origine du même article énonçait que « la
diffusion de la presse imprimée est libre », sa rédaction nouvelle,
supprimant la référence à la presse « imprimée », contribue à dé-
terminer plus largement l’objet du principe et du régime ainsi ins-
tauré. Certaines dispositions concernent confusément la « distribu-
tion » et/ou la « diffusion » de la « presse imprimée » et d’autres la
« diffusion numérique de la presse ». Tenant compte de l’évolution
des techniques, ces deux supports d’information, imprimés et nu-
mériques, sont maintenant mais cependant différemment visés à
cet égard.
Bien que ne figurant que dans le Titre Ier de la loi modifiée, relatif à
la « distribution de la presse imprimée », le principe, repris du texte
d’origine, désormais énoncé par l’article 3 de la loi modifiée, selon
lequel « toute entreprise de presse est libre d’assurer elle-même
la distribution de ses propres journaux et publications périodiques
par les moyens qu’elle jugera les plus appropriés à cet effet  »,
ne concerne évidemment pas que cette «  presse imprimée  », à
l’exclusion des supports numériques qui sont l’objet du Titre II de
ladite loi et pour lesquels ce principe de liberté n’est pas explici-
tement rappelé, alors que, pour eux, il s’agirait de « diffusion ».
Dans la formulation de l’intitulé de la loi modifiée et de certaines
de ses dispositions, la distinction entre «  distribution  » (assurant
le transport, entre les éditeurs et les revendeurs, de paquets de
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publications) et « diffusion » (celle-ci concernant le stade ultime de
mise à disposition de chacun des exemplaires à l’usage des lec-
teurs) est-elle toujours rigoureuse et significative ? Comme cela est
parfois très utilement fait(2) et d’une manière qui mériterait d’être
généralisée, une claire définition de chacun des termes utilisés
n’aurait pas été superflue !
Supposé déterminer l’objet du régime de «  distribution de la
presse imprimée », le nouvel article 2 de la loi de 1947 vise « les
publications de presse telles que définies au premier alinéa de
l’article 1er de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 portant réforme du
régime juridique de la presse ». Y est ainsi désigné « tout service
utilisant un mode écrit de diffusion de la pensée mis à la disposi-
tion du public en général ou de catégories de public et paraissant
à intervalles réguliers ».
Toutefois, le souci de « garantir l’indépendance et le pluralisme »
de la presse imprimée, «  ainsi que le libre choix des lecteurs  »,
n’est, par l’article 4 de la loi modifiée, pertinemment formulé qu’à
l’égard de la « presse d’information politique et générale ». Elle
seule y contribue, à l’exclusion du bien plus grand nombre des
titres de presse, n’ayant pas ce caractère, pour lesquelles ces pré-
occupations ne revêtent pas la même importance et peut-être
même n’ont-elles pas de sens. Sont ainsi considérés « les journaux
et publications périodiques qui apportent de façon permanente
sur l’actualité politique et générale, locale, nationale ou interna-
tionale des informations et des commentaires tendant à éclairer
le jugement des citoyens, consacrent la majorité de leur surface
rédactionnelle à cet objet et présentent un intérêt dépassant d’une
façon manifeste les préoccupations d’une catégorie de lecteurs »(3).
Il y est ajouté qu’« un décret en Conseil d’Etat désigne l’autorité
compétente pour reconnaître le caractère d’information politique
et générale de ces journaux et publications dans des conditions
d’indépendance et d’impartialité  ». Peut-on penser que celle-ci
pourrait être la Commission paritaire des publications et agences
de presse-CPPAP (qui détermine les publications admises à cer-
(2) Voir, par exemple, la définition que l’article 2 de la loi n° 86-1067, du
30 septembre 1986, donne des « communications électroniques », de
la « communication au public par voie électronique », de la « com-
munication audiovisuelle », de la « télévision », de la « radio », des
« médias audiovisuels à la demande », et que l’article 1er de la loi n°
2004-575, du 21 juin 2004, donne de la « communication au public
par voie électronique » (heureusement, mais il n’en est pas toujours
ainsi, identique à la précédente !), de la « communication au public
en ligne » et du « courrier électronique ».
(3) Un écho partiel mais pas totalement identique est ainsi donné aux
dispositions de l’article 17 de l’annexe 2 du Code général des im-
pôts qui pose que, « pour l’application de l’article 39 bis A du Code
général des impôts » (relatif, au titre d’une des modalités d’aide de
l’Etat à la presse, au régime de l’impôt sur les bénéfices des entre-
prises éditrices de presse), «  sont regardés comme consacrés pour
une large part à l’information politique et générale les publications et
services de presse en ligne réunissant les caractéristiques suivantes :
1° apporter de façon permanente et continue sur l’actualité politique
et générale locale, nationale ou internationale des informations et
des commentaires tendant à éclairer le jugement des citoyens  ; 2°
consacrer au moins le tiers de leur surface rédactionnelle à cet ob-
jet ». Un regroupement et une harmonisation des textes seraient bien
souhaitables !
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taines modalités d’aide de l’Etat(4)) ou une autre institution, et non
l’Autorité de régulation des communications électroniques, des
postes et de la distribution de la presse, dont la compétence est
pourtant, par la présente loi, élargie à ce nouveau domaine sinon
à cette thématique de garantie d’indépendance et de pluralisme ?
Un traitement différent est, par le nouvel article 5, envisagé pour
« la presse d’information politique et générale » et pour les « jour-
naux et publications périodiques bénéficiant des tarifs de presse
prévus par l’article 4 du Code des postes et des communications
électroniques(5) autres que d’information politique et générale ».
Cela entraîne donc, parce que le pluralisme de l’information n’y est
pas pareillement en cause, la détermination de diverses catégories
de publications périodiques soumises, en matière de distribution
(mais pas s’agissant du statut des entreprises éditrices(6) ou de l’ad-
mission à certaines des modalités d’aides de l’Etat), à des régimes
distincts.
Comme dans la loi d’origine, il est posé, par l’article 3, que « la
distribution des exemplaires aux abonnés n’est pas régie par les
dispositions du présent article » et, par voie de conséquence, de
l’ensemble de la loi telle que modifiée.
L’objet ou champ d’application du principe de liberté de « distribu-
tion » et/ou de « diffusion » de la presse paraît donc déjà quelque
peu confus et incertain. Bien que ou parce qu’elles visent à en ga-
rantir la réalité, il risque fort d’en être de même de ses modalités
de mise en œuvre.
(4) Derieux E, « Aides de l’Etat à la presse », Droit des médias, Lexten-
so-LGDJ, pp. 115-136.
(5) Celui-ci pose que « les ministres chargés des postes et de l’écono-
mie homologuent, après avis public de l’Autorité de régulation des
communications électroniques, des postes et de la distribution de la
presse, les tarifs des prestations offertes à la presse au titre du service
public du transport et de la distribution de la presse, et soumises au
régime spécifique prévu par le présent Code. La structure tarifaire
de ces prestations doit favoriser le pluralisme, notamment celui de
l’information politique et générale ».
N’aurait-il pas été plus pertinent de se référer à l’article D. 18 du
même Code qui dispose notamment que « les journaux et écrits pé-
riodiques présentant un lien direct avec l’actualité, apprécié au re-
gard de l’objet de la publication et présentant un apport éditorial
significatif, peuvent bénéficier du tarif de presse s’ils remplissent les
conditions suivantes : 1° avoir un caractère d’intérêt général quant
à la diffusion de la pensée : instruction, éducation, information, ré-
création du public ; 2° satisfaire aux obligations de la loi du 29 juillet
1881 sur la liberté de la presse (…) 3° paraître régulièrement au moins
une fois par trimestre sans qu’il puisse y avoir un intervalle supérieur
à quatre mois entre deux parutions ; 4° faire l’objet d’une vente ef-
fective au public, au numéro ou par abonnement, à un prix marqué
ayant un lien réel avec les coûts, sans que la livraison du périodique
s’accompagne de la fourniture gratuite ou payante de marchandises
ou de prestations de services ne présentant pas un lien avec l’objet
principal de la publication (…) 5° avoir au plus les deux tiers de leur
surface consacrés à la publicité, aux annonces classées, sans que ces
dernières n’excèdent la moitié de la surface totale et aux annonces
judiciaires et légales » ?
(6) Derieux E « Entreprises de presse », Droit des médias, Lextenso-LG-
DJ, pp. 75-91.
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2°/ Modalités de mise en oeuvre
Posant, comme précédemment indiqué, que « toute entreprise de
presse est libre d’assurer elle-même la distribution de ses propres
journaux et publications périodiques », l’article 3 de la loi d’avril
1947, dans sa version nouvelle, dispose, s’agissant de la « presse
imprimée » et pour en garantir la libre diffusion, que « lorsque deux
entreprises de presse ou plus groupent la distribution de journaux
et publications périodiques qu’elles éditent, en vue de leur vente
au public, elles doivent à cet effet adhérer à une société coopéra-
tive de groupage de presse ». Suite à sa révision, l’article 6 de la
même loi exige cependant que de telles « sociétés coopératives »
soient constituées d’« au moins trois associés » !
A la différence du principe énoncé dans la version d’origine de
ladite loi de 1947 qui, mettant en place un système coopératif, pré-
voyait la possibilité, pour les sociétés coopératives, «  de confier
l’exécution de certaines opérations matérielles  » de distribution
« à des entreprises commerciales », le nouvel article 3 fait, de ce
qui était alors envisagé comme étant une éventualité ou une op-
tion (longtemps concrétisée avec les Nouvelles messageries de
la presse parisienne-NMPP), la norme et la pratique nouvelles. Il
pose que «  la distribution groupée des journaux et publications
périodiques est assurée par des sociétés agréées de distribution
de la presse ». quel est donc désormais le rôle des sociétés coo-
pératives ? Leur existence n’est-elle pas que formelle ou illusoire ?
La « distribution » et la « diffusion » de la « presse imprimée » et la
« diffusion numérique de la presse » passent, officiellement pour
en garantir la liberté, par différentes structures auxquelles s’im-
posent, à cet égard, des obligations particulières.
B.- Structures de distribution
En application du principe de liberté de diffusion de la presse, les
dispositions nouvelles de la loi de 1947 envisagent différemment,
en relation avec l’état des techniques ou supports d’information,
les structures de distribution de la presse imprimée (1°/) et de la
diffusion numérique de la presse (2°/) et leurs droits et obligations.
1°/ Distribution de la presse imprimée
S’agissant de la distribution ou de la diffusion de la presse impri-
mée, il convient de distinguer : les sociétés coopératives de grou-
page, les sociétés agréées de distribution, les points de vente et le
statut des vendeurs-colporteurs et porteurs de presse.
a) Sociétés coopératives de groupage
Comme précédemment indiqué, l’article 3 de la loi de 1947 révisée
pose que « lorsque deux entreprises de presse ou plus groupent
la distribution de journaux et publications périodiques qu’elles
éditent, en vue de leur vente au public, elles doivent à cet effet
adhérer à une société coopérative de groupage ». Les nouveaux
articles 6 à 10 de la loi ainsi modifiée en déterminent la constitution
et l’organisation. Mais quel en sera le véritable rôle ?
Aux termes du nouvel article 6, «  les sociétés coopératives de
groupage de presse doivent comprendre au moins trois associés
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Activités de l'immAtériel
ne faisant pas partie du même groupe économique au sens de
l’article L. 233-16 du Code de commerce »(7).
Le même article 6 soumet ces sociétés coopératives aux articles
L. 231-1 à L. 231-8 du même Code déterminant les « dispositions
communes aux diverses sociétés commerciales  »... cependant
« sous réserve des dispositions de la présente loi ».
D’une formulation à peine différente de celle du texte d’origine,
son article 7 pose que «  le capital social de chaque société de
groupage de presse ne peut être souscrit que par les personnes
physiques ou morales propriétaires de journaux et publications pé-
riodiques qui auront pris l’engagement de conclure un contrat de
groupage avec la société ».
Il en est de même de son article 8 selon lequel, par principe et
sauf cas de possible exclusion des publications ayant fait l’objet
de condamnation pour « mise en péril des mineurs », du fait de la
diffusion de messages violents ou pornographiques, en applica-
tion de l’article 227-24 du Code pénal, ou de mesures d’interdic-
tion en application de l’article 14 de la loi du 16 juillet 1949 sur les
publications destinées à la jeunesse(8), « la société coopérative de
groupage de presse est tenue d’admettre tout journal ou pério-
dique qui offre de conclure avec elle un contrat de groupage sur la
base des conditions générales et du barème des tarifs d’une ou de
plusieurs sociétés agréées de distribution de la presse ».
Aux termes de l’article 9 de ladite loi révisée, « l’administration et
la disposition des biens des sociétés coopératives de groupage de
presse appartiennent à l’assemblée générale, à laquelle tous les
sociétaires ont le droit de participer », chacun n’y disposant que
« d’une seule voix ».
Au nom des garanties du pluralisme, le nouvel article 10 interdit à
une même personne d’exercer une fonction d’administration dans
plus d’une « société coopérative de groupage de presse ».
Dénuées de tout rôle concret, les «  coopératives de groupage de
presse » ne sont-elles que des intermédiaires par lesquels les entre-
prises de presse doivent cependant passer pour bénéficier des ser-
vices des « sociétés agréées de distribution de la presse » ? quelle en
est la véritable utilité, sauf peut-être, par un tel regroupement, à peser
davantage dans les relations et notamment les négociations tarifaires
avec les sociétés de distribution ? Cet échelon et cette forme coopé-
rative s’imposaient-ils vraiment ou ne sont-ils qu’illusion ?
b) Sociétés agréées de distribution
Précédemment envisagées comme une possibilité, pour les « so-
ciétés coopératives », de « confier l’exécution de certaines opéra-
tions matérielles à des entreprises commerciales  » (comme cela
fut longtemps le cas, à l’époque, des Nouvelles messageries de
la presse parisienne-NMPP, devenues, par la suite, Presstalis), les
«  sociétés agréées de distribution  » deviennent les véritables et
seuls opérateurs du système.
(7) Celui-ci détermine les modalités de constitution d’un «  groupe  »
contrôlant «  de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs
autres entreprises ».
(8) Derieux E, « Publications destinées à la jeunesse », Droit des médias,
Lextenso-LGDJ, 8e éd., 2018, pp. 146-151.
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L’article 3 de la loi de 1947 révisée pose que « la distribution grou-
pée des journaux et publications périodiques est assurée par des
sociétés agréées de distribution de la presse ».
Le nouvel article 12 de la loi d’avril 1947 dispose que « l’agrément »
(dont l’article 18 détermine qu’il est accordé par l’Autorité de ré-
gulation des communications électroniques, des postes et de la
distribution de la presse), dont doivent bénéficier les sociétés de
distribution, « atteste de la capacité de la société à assurer la distri-
bution des journaux et publications périodiques qu’elle se propose
d’acheminer selon un schéma territorial sur lequel elle s’engage »,
couvrant « la totalité du territoire ou des parties cohérentes de ce-
lui-ci », ladite société assurant « une desserte non discriminatoire
des points de vente ».
Il y est précisé que ledit «  agrément est subordonné au respect
d’un cahier des charges fixé par décret » (est ainsi annoncé l’élabo-
ration d’un texte supplémentaire, émanant de l’exécutif et non de
l’Autorité de régulation dont la compétence est élargie au secteur
de la distribution de la presse !) définissant « notamment les obli-
gations auxquelles doivent satisfaire les sociétés candidates, dans
le respect des principes d’indépendance et de pluralisme de la
presse, de transparence, d’efficacité, de non-discrimination et de
continuité territoriale de la distribution (…) les types de prestations
et les niveaux de services attendus  » et «  les obligations spéci-
fiques à satisfaire pour la distribution des quotidiens ».
Par l’article 11 de la loi de 1947 ainsi modifiée, une limite de « 20
% des droits de vote » est, pour en garantir l’indépendance, fixée
à la participation, au sein d’une « société agréée de distribution de
la presse », d’une personne (physique ou morale) non européenne
ou non originaire d’un Etat avec lequel la France aurait passé un
accord « comportant soit une clause d’assimilation au national, soit
une clause de réciprocité dans le domaine de la presse ». Il est à
relever que, contrairement à ce qui est posé par la loi du 1er août
1986 (article 7), pour ce qui est des entreprises éditrices de presse,
et, plus explicitement, par la loi du 30 septembre 1986 (article 40),
pour ce qui est des entreprises privées de radio et de télévision,
qui, sous les mêmes réserves, limitent à « 20 % » la « part du capital
détenue par des étrangers » dans leur ensemble, la limite ici fixée
concerne chacun d’entre eux. Plusieurs de ces étrangers pour-
raient donc conjointement contrôler une société de distribution
de presse.
Le nouvel article 13 de ladite loi pose enfin que « l’agrément n’est
pas cessible ».
Les obligations desdites sociétés de distribution, sorte de transpo-
sition de celles qui pesaient précédemment sur les coopératives de
messagerie, sont déterminées par le nouvel article 5 de la loi d’avril
1947. Il y est posé que « toute société agréée de distribution de
la presse est tenue de faire droit, dans des conditions objectives,
transparentes, efficaces et non discriminatoires, à la demande de
distribution des publications d’une entreprise de presse  ». Ces
conditions diffèrent cependant selon trois types de publications
pour lesquelles elles ne revêtent pas la même importance.
Pour ce qui est de « la presse d’information politique et générale »,
il est précisé qu’elle « est distribuée dans les points de vente et
selon les quantités déterminés par les entreprises éditrices de ces
publications  » et que «  la continuité de sa distribution doit être
garantie ».
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Pour «  les journaux et publications périodiques bénéficiant des
tarifs » postaux de presse(9), « autres que d’information politique
et générale », il est prévu qu’ils « sont distribués selon des règles
d’assortiment des titres et de détermination des quantités ser-
vies aux points de vente définis par un accord interprofessionnel
conclu entre les organisations professionnelles représentatives des
entreprises de presse et des diffuseurs de presse et les sociétés
agréées de distribution ou, le cas échéant, les organisations pro-
fessionnelles représentatives de ces dernières  ». N’aurait-on pas
pu imaginer que les coopératives de groupage de presse jouent
un rôle à cet égard ?
« Pour les autres journaux et publications périodiques », il est posé,
par le même article 5, que «  les entreprises de presse, ou leurs
représentants, et les diffuseurs de presse, ou leurs représentants,
définissent par convention les références et les quantités servies
aux points de vente ».
Les sociétés de distribution, ainsi constituées, acheminent, dans
ces conditions, les paquets de publications périodiques jusqu’aux
différents points de vente.
c) Points de vente
Evoquant ce qui est relatif à la « diffusion de la presse imprimée »,
le nouvel article 14 de la loi d’avril 1947 modifiée dispose que « le
réseau de points de vente au public de la presse imprimée répond
aux exigences de large couverture du territoire, de proximité et
d’accès au public et de diversité et d’efficacité des modalités com-
merciales de la diffusion  », et qu’«  un décret fixe les règles gé-
nérales relatives aux conditions d’implantation de ces points de
vente ».
Certains des droits et des obligations desdits points de vente sont
déterminés, par l’article 5 précité, en relation avec ceux des socié-
tés de distribution.
(9) Cette forme de distribution n’utilisant pas la voie postale, il serait
assurément préférable de se référer à certaines des dispositions du
Code général des impôts (articles 72 et 73 de l’annexe 3) déterminant
les publications périodiques admises à certaines modalités d’aide de
l’Etat à la presse. Sorte de copié-collé de l’article D. 18 du Code des
postes et des communications électroniques (à moins que ce ne soit
l’inverse, mais on ne se plaindra pas de cette cohérence assez inhabi-
tuelle des textes !), l’article 72 pose que « les journaux et écrits pério-
diques présentant un lien direct avec l’actualité, apprécié au regard
de l’objet de la publication et présentant un apport éditorial significa-
tif, bénéficient des avantages fiscaux prévus à l’article 298 septies du
code général des impôts s’ils remplissent les conditions suivantes : 1°
avoir un caractère d’intérêt général quant à la diffusion de la pensée :
instruction, éducation, information, récréation du public ; 2° satisfaire
aux obligations de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse
(…) 3° paraître régulièrement au moins une fois par trimestre sans
qu’il puisse y avoir un intervalle supérieur à quatre mois entre deux
parutions ; 4° faire l’objet d’une vente effective au public, au numé-
ro ou par abonnement, à un prix marqué ayant un lien réel avec les
coûts, sans que la livraison du journal ou périodique considéré soit
accompagnée de la fourniture gratuite ou payante de marchandises
ou de prestations de services n’ayant aucun lien avec l’objet principal
de la publication (…) 5° avoir au plus les deux tiers de leur surface
consacrés aux annonces classées, sans que ces dernières excèdent la
moitié de la surface totale, à la publicité et aux annonces judiciaires
et légales ».
28 I RLDI
S’agissant de « la presse d’information politique et générale », il y
est posé qu’elle « est distribuée dans les points de vente et selon
les quantités déterminés par les entreprises éditrices de ces publi-
cations » et que lesdits « points de vente ne peuvent s’opposer à la
diffusion d’un titre » de cette catégorie.
Pour ce qui concerne les « journaux et publications périodiques bé-
néficiant des tarifs  » postaux de presse (pourtant étrangers à ce
mode de diffusion !), « autres que d’information politique et gé-
nérale », il est, comme précédemment indiqué, prévu qu’ils « sont
distribués selon des règles d’assortiment des titres et de détermi-
nation des quantités servies aux points de vente définies par un ac-
cord interprofessionnel » et que celui-ci « tient compte des carac-
téristiques physiques et commerciales des points de vente ». Il est
ajouté que « ceux-ci ne peuvent s’opposer à la diffusion d’un titre
qui leur est présenté dans le respect des règles » susmentionnées.
« Pour les autres journaux et publications périodiques », enfin, il
est posé que « les entreprises de presse, ou leurs représentants,
et les diffuseurs de presse, ou leurs représentants, définissent par
convention les références  » (c’est-à-dire les différentes publica-
tions) « et les quantités servies aux points de vente ».
Par l’article 1458 bis du Code général des impôts, modifié par la
loi du 18 octobre 2019, il est posé que «  les établissements qui
vendent au public des écrits périodiques en qualité de manda-
taires (…) sont exonérés de la cotisation foncière des entreprises ».
d) Vendeurs-colporteurs et porteurs de presse
La loi du 18 octobre 2019 modifie encore les dispositions de l’ar-
ticle 22 de la loi n° 91-1, du 3 janvier 1991, prise « pour l’application
du troisième plan pour l’emploi ».
Il y est posé que les «  vendeurs-colporteurs  de presse effec-
tuent sur la voie publique ou par portage à domicile, la vente de
publications » de presse. Ils ont, selon les cas, « la qualité de tra-
vailleurs indépendants » ou de « mandataire commissionnaire ».
quant aux « porteurs de presse », il est indiqué qu’ils « effectuent
sur la voie publique ou par portage à domicile, la distribution de
publications » de presse et que, si « les conditions juridiques de
leur activité ne répondent pas à celles » des précédents, « ils ont
la qualité de salarié ».
Tel que modifié par la loi du 18 octobre 2019, l’article 298 undecies
du Code général des impôts pose que « les opérations d’entre-
mise accomplies », à cet égard, « par des personnes justifiant de
la qualité de mandataires (…) ne donnent pas lieu au paiement
de la taxe sur la valeur ajoutée lorsqu’elles concernent des écrits
périodiques au sens de la loi du 29 juillet 1881 » (sans doute serait
préférable, comme cela est fait par ailleurs, de se référer directe-
ment à la loi n° 86-897 du 1er août 1986… à laquelle ladite loi de
1881 renvoie !), et que « les éditeurs de périodiques ainsi diffusés
acquittent la taxe sur la valeur ajoutée sur le prix de vente total au
public ».
Ne se préoccupant évidemment, depuis l’origine et jusque-là, que
de la distribution de la presse imprimée, la nouvelle version de la
loi d’avril 1947 élargit son champ d’application et considère égale-
ment désormais la « diffusion numérique de la presse ».
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2°/ Diffusion numérique de la presse
Le nouvel article 15 de la loi d’avril 1947 détermine quelques obli-
gations qui pèsent désormais sur « les personnes qui proposent, à
titre professionnel, un service de communication au public en ligne
assurant la diffusion numérique groupée de services de presse en
ligne ou de versions numérisées de journaux ou publications pério-
diques édités par deux entreprises de presse ou plus et dont l’un
au moins de ces services de presse en ligne ou l’une au moins de
ces versions numérisées présente le caractère d’information poli-
tique et générale ».
Faute de mention faite ici des éléments de détermination du-
dit caractère «  d’information politique et générale  », sans doute
convient-il de se référer à ce qui est posé, s’agissant de la presse
imprimée, par le nouvel article 4 de ladite loi. Il y est considéré que
« présentent un caractère de presse d’information politique et gé-
nérale (…) les journaux et publications périodiques qui apportent
de façon permanente sur l’actualité politique et générale, locale,
nationale ou internationale des informations et des commentaires
tendant à éclairer le jugement des citoyens, consacrent la majorité
de leur surface rédactionnelle à cet objet et présentent un intérêt
dépassant d’une façon manifeste les préoccupations d’une caté-
gorie de lecteurs ».
Pour ce qui est de ce mode de diffusion de la presse, il est posé
que ces opérateurs ou intermédiaires(10), agissant à titre profession-
(10) Compte tenu de l’incertitude relative à l’identification des personnes
ainsi visées, ne convient-il pas d’évoquer aussi, à cet égard : les dis-
positions (contestables, contre-productives et probablement mal
inspirées  : Bruguière, J-M, «  Le droit voisin des éditeurs de presse
dans la directive sur le droit d’auteur dans le marché numérique et sa
transposition en droit français », Legipresse 2019, n° 371, pp. 90-94 ;
Derieux E, « Droit voisin des agences et éditeurs de presse », RLDI
2019/162, n° 5448, pp. 10-14) de la loi n° 2019-775, du 24 juillet 2019,
« tendant à créer un droit voisin au profit des agences de presse et
des éditeurs de presse » (introduisant les articles L. 218-1 à L. 218-
5 du Code de la propriété intellectuelle et modifiant et complétant
divers autres articles du même Code) ; l’attitude (à peu près conco-
mitante à l’adoption de la loi de « modernisation de la distribution
de la presse  ») de Google décidant de ne plus afficher d’extraits
d’articles dont les éditeurs exigeraient une rémunération (Piquard A,
« Droits d’auteur : Google prend à contre-pied la presse française »,
Le Monde, 27 septembre 2019, notant cependant que, contrairement
à ce qu’indique le titre de cet article, il s’agit alors de « droits voisins »
et non de «  droits d’auteur  » qui auraient d’ailleurs probablement
été tout à fait suffisants à cet égard)  ; et les tentatives de réaction
des éditeurs (Carasco A, « Les éditeurs unis contre le ‘coup de force’
de Google », La Croix, 27 septembre 2019 ; « Les éditeurs portent
plainte en riposte à Google », La Croix, 25 octobre 2019 ; Goubert
G, « Face à Google. Les éditeurs de presse vont attaquer le géant
du Web devant l’Autorité de la concurrence », La Croix, 25 octobre
2019 ; Lefilliatre J, « Rémunération de la presse : Google menace, les
éditeurs portent plainte », Libération, 25 octobre 2019 ; Piquard A,
« Droit d’auteur : la stratégie de riposte face à Google », Le Monde,
18 octobre 2019  ; Woitier Ch et Enguerand R, «  Droits voisins  : la
presse attaque Google devant l’Autorité de la concurrence », Le Fi-
garo, 25 octobre 2019… « Droit voisin : Google doit aussi appliquer la
loi » (éditorial), Le Monde, 25 octobre 2019) qui -au nom de la défense
du pluralisme de l’information !- ont, sous des titres différents, tous
publié, le même jour (veille de la date d’entrée en vigueur de ladite
loi, telle qu’elle l’a elle-même fixée pour donner à chacun le temps
Numéro 164 I Novembre 2019
Actualités | Éclairages
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nel, « ne peuvent s’opposer à la diffusion d’un service de presse
en ligne d’information politique et générale ou de la version nu-
mérisée d’un titre d’information politique et générale, dès lors
qu’elle serait réalisée dans des conditions techniques et finan-
cières raisonnables et non discriminatoires ». Mais ne s’agit-il pas
là davantage des « conditions techniques et financières » que les
différentes plateformes doivent elles-mêmes assurer aux publica-
tions dont elles réalisent ainsi, sans discrimination ou de manière
neutre, la diffusion ?
Dans le souci de protection des droits des consommateurs et de
leurs données personnelles, le même article 15 dispose que « les
opérateurs de plateformes en ligne » d’une certaine importance
(qui est à préciser par décret) « qui proposent le classement ou le
référencement de contenus extraits de publications de presse ou
de services de presse en ligne d’information politique et générale
(…) fournissent à l’utilisateur », outre les obligations générales(11)
qui, à cet égard, pèsent sur ces prestataires, «  une information
loyale, claire et transparente sur l’utilisation de ses données per-
sonnelles dans le cadre du classement ou du référencement de
ces contenus ».
Répondant à une préoccupation générale toute différente, le
même article ajoute que, tant dans l’intérêt des éditeurs de presse
que du public, ces mêmes diffuseurs numériques «  établissent
chaque année des éléments statistiques qu’ils rendent publics,
relatifs aux titres, aux éditeurs et au nombre de consultations de
ces contenus ». Si une rémunération est, pour cela, versée aux édi-
teurs, ces éléments doivent probablement servir à en déterminer
le montant.
Pour assurer le respect de ces obligations, mention est faite de
« l’autorité administrative compétente », qui n’est alors pas davan-
tage identifiée, et qui peut ainsi être retenue parmi les diverses
instances dites de « régulation de la distribution de la presse ».
II.- RÉGULATION DE LA DISTRIBUTION DE LA PRESSE
Du fait des dispositions nouvelles, la mission de « régulation de la
distribution de la presse » est spécifiquement confiée à une Auto-
de s’organiser en conséquence), le texte de la même « tribune » ou
« pétition » contre Google (« Google une fois de plus au-dessus des
lois ? », La Croix, 23 octobre 2019 ; « Il faut dénoncer sans relâche
le cynisme de Google », Le Monde, 24 octobre 2019 ; Le Figaro, 23
octobre 2019 ; Libération, 23 octobre 2019… et obtenant le relais et
le soutien des médias audiovisuels). Pour être tout à fait complet à
cet égard, probablement conviendrait-il de considérer également la
question du «  droit d’exploitation des œuvres des journalistes  » et
les dispositions (tout aussi contestables) des articles L. 132-35 à L.
132-45 du Code de la propriété intellectuelle, introduits par la loi,
dite « Hadopi », du 12 juin 2009, largement favorables aux éditeurs
(Derieux E, « Loi du 12 juin 2009. Restriction des droits d’auteur des
journalistes  », RLDI 2009/51, n° 1698, pp. 96-102  ; «  Droit d’auteur
des journalistes  », Droit des médias, Lextenso-LGDJ, pp. 645-666  ;
Hassler Th, « ‘Loi Hadopi’ et la cession légale des droits d’auteur des
journalistes », RLDI, 2009/52, n° 1733, pp. 74-79 ; « La protection des
journalistes auteurs, personnes physiques, lors des cessions de droits,
existe-t-elle encore ? », RLDI, 2010/60, n° 1969, pp. 10-13).
(11) En application de la loi n° 78-17, du 6 janvier 1978, relative à l’infor-
matique, aux fichiers et aux libertés, modifiée par l’ordonnance n°
2018-1125, du 12 décembre 2018.
RLDI I 29
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rité de régulation (A), dont la compétence est élargie à ce secteur
de la distribution de la presse, et à une Commission du réseau de
diffusion (B). Dans un souci de clarification, celles-ci prennent no-
tamment la place du Conseil supérieur des messageries de presse
et de la précédente Autorité de régulation de la distribution de
la presse, au partage de compétences alors bien incertain, de la
précédente version de ladite loi de 1947, telle que modifiée et
complétée par celle du 20 juillet 2011. Aussi impropre qu’en soit la
dénomination, tant la notion devrait, par rapport à celle de « régle-
mentation », signifier allègement et adaptabilité des règles et des
obligations, quelques autres institutions, auxquelles la présente loi
se réfère, peuvent également être considérées comme constituant
d’autres instances de régulation (C). Leur multiplication et leurs
compétences constituent-elles des gages de liberté en la matière ?
A.- Autorité de régulation de la distribution de la presse
L’extension, au secteur de la distribution de la presse, de la com-
pétence de l’Autorité de régulation des communications électro-
niques et des postes (ARCEP) entraîne le changement de sa déno-
mination. Nécessitant la modification notamment de nombreuses
dispositions du Code des postes et des communications électro-
niques, elle devient l’Autorité de régulation des communications
électroniques, des postes et de la distribution de la presse.
La loi de 1947 modifiée consacre désormais ses articles 16 à 25 aux
compétences de ladite Autorité en matière de « régulation de la
distribution de la presse », notamment imprimée.
L’article 16 dispose qu’elle « est chargée de faire respecter les prin-
cipes énoncés dans la présente loi  »  ; qu’elle «  veille à la conti-
nuité territoriale et temporelle, à la neutralité et à l’efficacité éco-
nomique de la distribution groupée de la presse ainsi qu’à une
couverture large et équilibrée du réseau des points de vente » ; et
qu’elle « concourt à la modernisation de la distribution de la presse
et au respect du pluralisme ».
Aux termes de l’article 18, l’Autorité de régulation, parmi ses
principales compétences : « agrée les sociétés assurant la distri-
bution de la presse » ; « est informée par chaque société agréée
(…) des conditions techniques, tarifaires et contractuelles de ses
prestations », au regard desquelles elle peut prendre diverses me-
sures ; au nom de ladite solidarité, « fixe les règles de répartition,
entre toutes les entreprises de presse (…) des coûts spécifiques
(…) induits par la distribution des quotidiens », au prorata de leur
chiffre d’affaires  ; définit «  les circonstances dans lesquelles une
entreprise de presse peut (…) recourir à une distribution groupée
sans adhérer à une société coopérative de groupage  »  ; précise
les règles « relatives aux conditions d’implantation des points de
vente et fixe (…) les conditions de rémunération des diffuseurs de
presse ».
L’article 19 détermine les conditions dans lesquelles l’agrément est
délivré, par l’Autorité de régulation, aux entreprises de distribu-
tion.
L’article 20 est relatif au contrôle, par l’Autorité de régulation, du
respect des obligations de ces sociétés de distribution.
L’article 22 l’investit des moyens d’assurer « la continuité de la dis-
tribution de la presse d’information politique et générale ».
30 I RLDI
L’article 24 concerne l’exercice du pouvoir de sanction, de l’Auto-
rité de régulation, « à l’encontre d’une entreprise de presse, d’une
société coopérative de groupage de presse, d’une société agréée
de distribution de la presse ou de l’une des personnes » assurant
la diffusion numérique de la presse. Y sont envisagés : mise en de-
meure, avertissement, suspension de l’agrément, retrait de l’agré-
ment, sanction pécuniaire.
L’article 25 est relatif au rôle de ladite Autorité de régulation en
matière de règlement de différends entre entreprises de presse,
sociétés coopératives et sociétés de distribution.
B.- Commission du réseau de diffusion
L’article 26 de la loi de 1947 ainsi révisée concerne ladite « Com-
mission du réseau de diffusion de la presse », son organisation et
ses compétences. Elle peut être ainsi considérée comme consti-
tuant une instance de régulation locale du système de diffusion
de la presse.
Il y est notamment posé qu’elle « décide (…) après avis du maire
de la commune, de l’implantation des points de vente de presse »
et qu’elle « délivre un certificat d’inscription aux agents de la vente
de presse ».
C.- Autres instances de régulation
L’idée même et la dénomination d’autorités dites « de régulation »
étant sans doute assez contestables, peuvent y être rattachées
quelques autres instances ou institutions, aux compétences com-
plémentaires, telles que mentionnées par les dispositions nou-
velles du statut de la distribution de la presse.
Posant que « le capital social de chaque société » coopérative « de
groupage de presse ne peut être souscrit que par les (…) proprié-
taires de journaux et publications périodiques qui auront pris l’en-
gagement de conclure un contrat de groupage avec la société »,
le nouvel article 7 de la loi de 1947 révisée dispose, de façon plus
classique et conforme à un régime de liberté, que toute infraction
à ces dispositions est, sur décision de justice, passible d’une peine
d’amende et/ou de prison, « sans préjudice de la dissolution de la
société, qui pourra être prononcée à la requête du ministère pu-
blic ». Mais quel est le rôle concret desdites coopératives ?
L’article 15 de la même loi attribue à «  l’autorité administrative
mentionnée à l’article L. 111-7-1 » du Code de la consommation
(par renvoi à l’article L. 511-6 du même Code  : les agents de la
concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes),
le soin de veiller à l’application, par «  les opérateurs de plate-
formes en ligne  » contribuant à la «  diffusion numérique de la
presse », des obligations d’information à fournir, aux utilisateurs,
sur l’exploitation de leurs données personnelles (pouvant justifier
l’intervention, à cet égard, d’une autre instance dite « de régula-
tion » telle que la Commission nationale de l’informatique et des
libertés-CNIL), et d’établissement et de publication de statistiques
relatives « aux titres, aux éditeurs et au nombre de consultation de
ces contenus ».
Par le nouvel article 23 de la loi de 1947, une coopération est éta-
blie entre l’Autorité de régulation des communications électro-
niques, des postes et de la distribution de la presse (selon sa nou-
velle dénomination) et l’Autorité de la concurrence. Il y est posé
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Activités de l'immAtériel
que le président de la première saisit la seconde « de faits dont il a
connaissance et susceptibles de contrevenir aux articles L. 420-1, L.
420-2 et L. 420-5 du Code de commerce », relatifs aux « pratiques
anticoncurrentielles », et qu’il « peut également la saisir pour avis
de toute autre question relevant de sa compétence ». En sens in-
verse, il y est prévu que « l’Autorité de la concurrence communique
à l’Autorité de régulation des communications électroniques, des
postes et de la distribution de la presse, pour avis, toute saisine
entrant dans le champ des compétences de celle-ci et peut égale-
ment la saisir, pour avis, de toute question relative au secteur de la
distribution de la presse ».
Déterminant les sanctions pécuniaires susceptibles d’être pronon-
cées, par la « formation restreinte » de l’Autorité de régulation des
communications électroniques, des postes et de la distribution de
la presse(12), à l’encontre d’une entreprise de presse, d’une société
coopérative de groupage de presse, d’une société agréée de dis-
tribution de la presse, ou d’un service de communication au public
en ligne assurant la diffusion numérique groupée de services de
presse en ligne ou de versions numériques de journaux ou publi-
cations numériques, le nouvel article 24 de la loi de 1947 prévoit
que, lorsque ladite sanction est « devenue définitive avant que le
juge pénal ait statué définitivement sur les mêmes faits ou des faits
connexes, celui-ci peut ordonner que la sanction pécuniaire s’im-
pute sur l’amende qu’il prononce ». L’intervention, à l’encontre des
mêmes faits, de deux institutions investies d’un pouvoir de sanc-
tion continue d’être problématique !
Complété par la loi du 18 octobre 2019, l’article L. 311-4 du Code
justice administrative précise que «  le Conseil d’Etat connaît, en
premier et dernier ressort, des recours de pleine juridiction qui
lui sont attribués en vertu (…) de l’article 24 de la loi  » de 1947
(12) Dans les conditions déterminées par l’article L. 130 du Code des
postes et des communications électroniques modifié et complété
par la loi du 18 octobre 2019.
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« contre les décisions de sanction prises par l’Autorité de régula-
tion des communications électroniques, des postes et de la distri-
bution de la presse ».
CONCLUSION
La loi n° 2019-1063, du 18 octobre 2019, « relative à la modernisa-
tion de la distribution de la presse », ne parvient pas à alléger et à
clarifier le dispositif législatif, tel qu’il découle de la loi n° 47-585,
du 2 avril 1947, « relative au statut des entreprises de groupage et
de distribution des journaux et publications périodiques  », que,
tout en maintenant cette référence, elle modifie presque complè-
tement. Le système semble assez éloigné du principe coopératif,
auquel il est continué de faire référence mais qui paraît vidé de
toute portée ou réalité, et de l’idée de « régulation » à laquelle la
loi nouvelle consacre pourtant de longs développements. Confor-
mément à l’objectif officiellement visé, conduira-t-elle à en libérali-
ser le régime, dans l’espoir notamment de remédier aux difficultés
économiques persistantes éprouvées par le secteur, tout en pré-
tendant, en même temps, garantir la « neutralité » de la distribu-
tion, « l’indépendance et le pluralisme » de la presse et « le libre
choix des lecteurs » ?
Pour certaines catégories de publications périodiques au moins,
et notamment les quotidiens, l’avenir est-il celui de la presse im-
primée, utilisant un réseau complexe et coûteux de distribution
et de diffusion, objet de cette réglementation renouvelée et dé-
taillée, ou bien est-il celui d’une « diffusion numérique », pour les-
quelles ne sont ainsi adoptées que des dispositions succinctes et
qui appelleraient alors probablement, assez prochainement, une
nouvelle intervention du législateur ? n
RLDI I 31
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Par Claude-Étienne ARMINGAUD
Avocat associé K&L Gates LLP
Les pirates sont des personnes concernées comme
les autres - Le RGPD à l’abordage !
Retour sur l’ordonnance de référé du Tribunal de grande instance de Paris du 2 août 2019 rendue
dans le contentieux ayant opposé la société Mile High Distribution à la société Orange S.A. Que
faut-il en retenir ?
TGI Paris, réf., 2 août 2019
S
i, et notamment depuis la publication du Règlement Géné-
ral sur la Protection des Données n°2016/679 («  RGPD  »),
la vie privée occupe toujours une place prépondérante, le
considérant 4 du RGPD relativise la portée de ce texte : « le droit à
la protection des données à caractère personnel n’est pas un droit
absolu  ; il doit être considéré par rapport à sa fonction dans la
société et être mis en balance avec d’autres droits fondamentaux,
conformément au principe de proportionnalité ». Ainsi, la protec-
tion des données personnelles continue-elle d’être mesurée à ces
autres droits fondamentaux, et notamment la liberté d’expression
et la liberté d’entreprise.
Par une ordonnance du 2 août 2019 (« l’Ordonnance »), le Tribu-
nal de grande instance (« TGI ») de Paris a dû mettre en balance
cette même protection des données à caractère personnel avec
la lutte contre la contrefaçon et, en particulier, dans le cadre de
données relatives à des infractions et leur transfert en dehors de
l’Union européenne (« UE »). Finalement, le Tribunal a tranché en
faveur de la vie privée des pirates, au détriment des auteurs et de
leurs ayants droit.
I.- RAPPEL DES FAITS
Mile High Distribution (« MHD »), une société de droit canadien,
se présente comme productrice d’œuvres audiovisuelles. Elle les
commercialise sur différents supports, tels que des DVDs ou des
téléchargements en ligne payants.
Ayant constaté la présence de ses œuvres sur des plateformes
d’échange de fichiers et de téléchargement illégal, MHD a fait
appel à une société de droit allemand, Media Protector, afin que
celle-ci collecte des données en lien avec les téléchargements
qu’elle estimait illicites. Ces données comprennent notamment
l’adresse IP à l’origine du téléchargement, les date et heure du
téléchargement ainsi que le nom des fournisseurs d’accès à Inter-
32 I RLDI
Et Violaine SELOSSE
Avocate collaboratrice K&L Gates LLP
ÎRLDI 5594
net («  FAI  ») auxquels se rattachent les adresses IP. Une liste de
895 adresses IP, à l’origine selon MHD d’opérations de télécharge-
ments massifs constitutifs de contrefaçon, a ainsi été établie, entre
novembre 2017 et décembre 2018.
La société Orange S.A. (« Orange ») a été identifiée comme l’un
des FAI ayant permis l’accès par l’un de ses abonnés aux contenus
distribués en ligne. Par ordonnance du 8 avril 2019, le juge des
requêtes du TGI de Paris a ordonné à Orange de conserver les
données en l’attente d’une décision au fond.
Par acte d’huissier en date du 11 mars 2019, MHD a donc cité
Orange en urgence devant le juge des référés afin d’obtenir les in-
formations utiles permettant d’identifier les titulaires des adresses
IP collectées par la société Media Protector.
Orange a, pour sa part, refusé de s’exécuter et demandé la rétrac-
tation de l’ordonnance. Elle estimait, en effet, que la collecte des
adresses IP était illégale, dans la mesure où MHD n’avait pas versé
suffisamment d’éléments au débat pour justifier de la licéité d’une
telle collecte.
L’Ordonnance a donné raison à Orange et déboute ainsi la société
canadienne de ses demandes. Le TGI de Paris a notamment consi-
déré que le RGPD était applicable à la collecte des adresses IP, et
que MHD en était le responsable du traitement.
Elle confirme, par certains aspects, des jurisprudences établies, et
apporte des précisions complémentaires sur des notions encore
floues du RGPD.
II.- L’ADRESSE IP EST UNE DONNÉE à CARACTÈRE PER-
SONNEL
Cette information n’est pas nouvelle. Déjà, en 2011, la Cour de
Justice de l’Union Européenne (« CJUE ») avait considéré que les
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Activités de l'immAtériel
adresses IP des utilisateurs d’Internet constituaient des données
protégées à caractère personnel, dans la mesure où elles permet-
taient l’identification précise des utilisateurs (CJUE, 24 nov.2011,
Scarlet Extended, C-70/10).
Il s’agissait alors de l’hypothèse dans laquelle la collecte et l’iden-
tification des adresses IP des utilisateurs d’Internet seraient effec-
tuées par les FAI auxquels ces utilisateurs étaient abonnés.
En 2016, la CJUE a étendu cette hypothèse au cas de figure où un
fournisseur de services tiers (en l’espèce, la République fédérale
d’Allemagne) enregistrait les adresses IP d’utilisateurs d’un site
Internet que ce fournisseur rendait accessible au public, sans dis-
poser d’informations supplémentaires nécessaires à l’identification
des utilisateurs. Une difficulté supplémentaire s’ajoutait ici, dans
la mesure où il s’agissait d’adresses IP dites « dynamiques », c’est-
à-dire des identifiants provisoires attribués à chaque connexion
Internet et remplacées lors de connexion ultérieures, et non
d’adresses IP «  statiques  », invariables et permettant l’identifica-
tion permanente du dispositif connecté au réseau.
Ainsi, une adresse IP dynamique, même associée à la date et
l’heure de la session de consultation d’un site Internet, ne permet-
tait pas, à elle-seule, d’identifier l’utilisateur qui aurait consulté un
site Internet. En revanche, le FAI disposait quant à lui de ces infor-
mations supplémentaires qui, une fois combinées aux informations
précitées, permettaient l’identification.
Une personne peut-elle être identifiable si les informations permet-
tant l’identification sont détenues par deux entités différentes ?
La CJUE a répondu par l’affirmative à la juridiction allemande, en
déterminant que la combinaison de l’adresse IP dynamique avec
les informations supplémentaires détenues par le FAI constituait
un moyen susceptible d’être « raisonnablement mis en œuvre ».
Par conséquent, elle a pu estimer qu’une adresse IP dynamique
était susceptible de constituer une donnée à caractère personnel
lorsque le fournisseur de services disposait de moyens légaux lui
permettant de faire identifier la personne concernée grâce aux in-
formations supplémentaires dont dispose le FAI de cette personne
(CJUE, 19 oct. 2016, C-582/14).
L’adresse IP a donc été reconnue par la jurisprudence, de façon
répétée, comme une donnée à caractère personnel. Le RGPD,
dans son Considérant 30, a entériné cette position en affirmant
que les « adresses IP et des témoins de connexion (« cookies ») ou
d’autres identifiants, par exemple des étiquettes d’identification
par radiofréquence […] peuvent laisser des traces qui, notamment
lorsqu’elles sont combinées aux identifiants uniques et à d’autres
informations reçues par les serveurs, peuvent servir à créer des
profils de personnes physiques et à identifier ces personnes ».
III.- UNE CONFUSION DANS LES CRITÈRES D’APPLICA-
BILITÉ : DONNÉES D’INFRACTION, SUIVI DU COM-
PORTEMENT ET PROFILAGE
Dans l’affaire visée dans l’Ordonnance, les données concernées
étaient non seulement des adresses IP, mais surtout des adresses
IP soupçonnées d’être à l’origine de téléchargements illégaux.
Ces données entrent ainsi dans le cadre des données d’infrac-
tion, identifiées par le RGPD comme des données « relatives aux
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condamnations pénales et aux infractions ou aux mesures de sûre-
té connexes » (Article 10 RGPD).
Si les données d’infraction ne constituent pas des données dites
« sensibles » (dont la liste limitative figure à l’Article 9), elles font
cependant l’objet de restrictions spécifiques. En effet, le traite-
ment de données d’infraction « ne peut être effectué que sous le
contrôle de l’autorité publique, ou si le traitement est autorisé par
le droit de l’Union ou par le droit d’un État Membre qui prévoit
des garanties appropriées pour les droits et libertés des personnes
concernées ».
Sur ce point, la loi « Informatique et Libertés » du 6 janvier 1978,
modifiée par la loi n°2018-493 du 20 juin 2018 relative à la pro-
tection des données personnelles (la «  LIL  »), souligne que les
données d’infraction peuvent être traitées par les personnes phy-
siques ou morales, aux fins de leur permettre de préparer et, le cas
échéant, d’exercer et de suivre une action en justice en tant que
victime, mise en cause, ou pour le compte de ceux-ci et de faire
exécuter la décision rendue, pour une durée strictement propor-
tionnée à ces finalités.
Ainsi, le simple fait de traiter ces données n’est pas, en soi, illicite.
En revanche, et ainsi que le confirme le TGI de Paris, la collecte
d’adresses IP soupçonnées d’être à l’origine de téléchargements
illégaux constitue un traitement de données à caractère personnel
relatif au suivi du comportement de personnes sur le territoire de
l’Union Européenne.
Le TGI de Paris a écarté, sur ce point, les arguments de MHD, qui
estimait que le RGPD ne saurait s’appliquer dans la mesure où elle
ne procède à aucun profilage.
Le profilage est défini à l’Article 4 RGPD comme «  toute forme
de traitement automatisé de données à caractère personnel
consistant à utiliser ces données à caractère personnel pour éva-
luer certains aspects personnels relatifs à une personne physique,
notamment pour analyser ou prédire des éléments concernant le
rendement au travail, la situation économique, la santé, les pré-
férences personnelles, les intérêts, la fiabilité, le comportement,
la localisation ou les déplacements de cette personne physique ».
Dans ses lignes directrices du 3 octobre 2017, modifiées le 6 février
2018, le G29 (devenu depuis le Comité Européen de la Protection
des Données, ou « CEPD »), précise trois critères qui permettent
de caractériser le profilage :
– il doit s’agir d’une forme de traitement automatisé (mais pas
nécessairement exclusivement automatisé) ;
– il doit être effectué sur des données personnelles ;
– son objectif doit être d’évaluer les aspects personnels d’une
personne physique (par exemple, leur capacité à effectuer une
tâche ou leur comportement probable).
Il serait difficile de nier que la collecte d’adresses IP effectuée par
MHD n’entrait pas dans ces critères et, ainsi, ne constituait pas un
profilage. Cependant, en invoquant l’absence de profilage pour
tenter de s’affranchir des règles du RGPD, la société canadienne
tentait d’opérer un mélange entre les conditions d’applicabilité du
RGPD et les obligations spécifiques qui incombent à un responsable
de traitement dans le cadre de certains traitements faisant peser des
risques particuliers sur les droits des personnes concernées.
RLDI I 33
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En résumé, il faut rappeler que tout suivi du comportement ne
constitue pas du profilage. Et qu’en tout état de cause, le profilage
ne figure pas parmi les critères déterminant l’application du RGPD.
Ainsi que le rappelle le TGI de Paris, l’Article 3 RGPD, consacré à
son application territoriale, se contente d’évoquer le suivi du com-
portement des personnes concernées.
C’est donc sans surprise que le TGI a conclu à l’applicabilité du
RGPD dans le cadre de l’espèce.
IV.- RESPONSABILITÉ DU RESPONSABLE DU TRAITE-
MENT : QUELLES OBLIGATIONS ?
Une fois établi que le RGPD s’applique à une telle collecte, à quoi
était tenue la société canadienne ?
Le TGI de Paris a considéré que MHD avait agi en qualité de res-
ponsable du traitement, dans la mesure où elle avait déterminé la
finalité de la collecte de données.
Il souligne, sur ce point, que la société allemande a procédé à la
collecte uniquement sur les directives et pour le compte de MHD,
ce qui caractérise un sous-traitant au regard du RGPD. Ainsi, les
pièces communiquées au soutien de la conformité de Media Pro-
tector au RGPD, bien que nécessaires, ne pouvaient suffire. En
effet, il n’est pas suffisant que le sous-traitant soit conforme au
RGPD  : encore faut-il que son responsable de traitement, des-
tinataire des données et surtout, initiateur du traitement, le soit
également.
En sa qualité de responsable du traitement situé en dehors de
l’UE, MHD se devait en premier lieu de désigner un représentant
sur le sol européen, ainsi que le prévoit l’Article 27 RGPD. Ce re-
présentant a pour rôle d’agir comme point de contact pour les au-
torités de contrôle ou les personnes concernées, en plus ou à la
place du responsable de traitement, pour toute question relative
au traitement.
Outre cette obligation de représentation (par trop méconnue de
l’ensemble des acteurs étrangers soumis au RGPD), MHD aurait dû
également être en mesure de communiquer un registre de traite-
ment, dans lequel elle aurait, elle-même ou par son représentant,
documenté les traitements effectués sous sa responsabilité, et no-
tamment, les finalités du traitement, les catégories de personnes
concernées et de données traitées, les durées de conservation pré-
vus, les catégories de destinataires auxquels les données person-
nelles seront communiquées, ainsi que tout transfert de données
hors de l’UE et les garanties mises en place. Cette obligation fixée
à l’Article 30 RGPD demeure en effet applicable, sauf à démontrer
que quatre critères cumulatifs s’appliquent  : (i) l’entreprise visée
compte moins de 250 employés, (ii) le traitement visé n’est pas
susceptible de comporter un risque pour les droits et des libertés
des personnes concernées, (iii) le traitement visé est occasionnel
et (iv) le traitement visé ne porte pas sur des données sensibles ou
relatives à des condamnations pénales et à des infractions visées
à l’Article 10 RGPD.
En périphérie du sujet, il importe de souligner que le TGI a estimé
que le traitement de 895 adresses IP constituait un traitement à
grande échelle. Cette information a deux impacts : elle peut, d’une
part, rendre obligatoire la désignation d’un délégué à la protection
des données (plus communément connu sous son acronyme an-
34 I RLDI
glais, « DPO ») et, d’autre part, déclencher la nécessité de mener
une étude d’impact préalable au traitement considéré.
Cet apport est intéressant, dans la mesure où la lettre du RGPD
ne donnait que peu d’informations permettant de déterminer un
palier, se contentant de définir les traitements à grande échelle
comme des traitements « qui visent à traiter un volume considé-
rable de données à caractère personnel au niveau régional, natio-
nal ou supranational, qui peuvent affecter un nombre important
de personnes concernées et qui sont susceptibles d’engendrer
un risque élevé, par exemple, en raison de leur caractère sensible,
lorsque, en conformité avec l’état des connaissances technolo-
giques, une nouvelle technique est appliquée à grande échelle,
ainsi qu’à d’autres opérations de traitement qui engendrent un
risque élevé pour les droits et libertés des personnes concernées,
en particulier lorsque, du fait de ces opérations, il est plus difficile
pour ces personnes d’exercer leurs droits » (Considérant 91 RGPD).
De leur côté, les lignes directrices concernant les délégués à la
protection des données(1) indiquent que, pour déterminer si un
traitement est à grande échelle, il faut tenir compte :
– du nombre de personnes concernées (en valeur absolue ou en
valeur relative par rapport à la population concernée).
– des catégories de données traitées (leur volume et/ou leur na-
ture).
– de la durée ou de la permanence des activités du traitement.
– de l’étendue géographique des activités du traitement.
Cependant, elles ne fournissent aucune information précise sur
le nombre ou la nature des données traitées ou la zone géogra-
phique que doit concerner le fichier, pas plus que sur la durée des
activités de traitement.
La décision du TGI nous fournit ainsi un exemple de traitement de
données à grande échelle, qui cumulé à la qualification de don-
nées d’infraction, imposait in fine la désignation d’un DPO.
Or, MHD n’a produit aucun élément permettant de considérer
qu’elle se serait conformée aux obligations précitées. Au titre du
principe de responsabilisation («  accountability framework  »), in-
troduit par le RGPD, la conformité intrinsèque n’est rien si elle ne
peut être démontrée.
V.- LE CARACTÈRE LICITE DE LA COLLECTE : LE PRÉA-
LABLE NÉCESSAIRE à UN TRANSFERT LICITE
Ainsi que prévu par les articles 44 RGPD et suivants, il est possible
de transférer des données hors de l’Union Européenne dès lors
que leur niveau de sécurité est garanti. La sécurité est considérée
comme assurée dans plusieurs cas de figure, et notamment dans
le cadre d’une décision d’adéquation rendue par la Commission
Européenne. À ce jour, un nombre limité de pays (dont le Canada)
ont fait l’objet d’une telle décision, qui reconnaît que le pays en
question présente des garanties suffisantes.
(1) Lignes directrices concernant les délégués à la protection des don-
nées (DPD) du G291 6/FR, WP 243 rev.01, adoptées le 13 décembre
2016 et révisées le 5 avril 2017
Numéro 164 I Novembre 2019

Activités de l'immAtériel
Pourtant, si le Canada bénéficie bien d’une telle reconnaissance d’adé-
quation(2), elle n’est pour l’heure que partielle, et concerne uniquement
les traitements réalisés dans le cadre d’activités commerciales, dans le
cadre de l’application de la loi canadienne de protection des données,
la loi PIPEDA (ou LPRPDE dans sa version francophone).
La loi PIPEDA s’applique, plus spécifiquement, aux entreprises pri-
vées canadiennes, qui collectent, utilisent ou communiquent des
données personnelles dans le cadre de leurs activités commer-
ciales (paragraphe 4 (1 a) PIPEDA).
Les activités commerciales sont définies comme «  toute activité
régulière ainsi que tout acte isolé qui revêtent un caractère com-
mercial de par leur nature, y compris la vente, le troc ou la location
de listes de donneurs, d’adhésion ou de collecte de fonds » (para-
graphe 2(1) PIPEDA).
Et en l’espèce, la collecte d’adresses IP, en vue de faire respecter
le droit d’auteur, ne revêt pas ce caractère commercial nécessaire.
Ainsi, comme tous les transferts de données personnelles vers le
Canada non couverts par la décision d’adéquation, le transfert mis
(2) Décision de la Commission du 20 décembre 200122 002/2/CE consta-
tant, conformément à la directive 95/46/CE du Parlement européen
et du Conseil, le niveau de protection adéquat des données à ca-
ractère personnel assuré par la loi canadienne sur la protection des
renseignements personnels et les documents électroniques [notifiée
sous le numéro C (2001) 4539], modifiée par la décision d’exécution
(UE) 2016/2295 de la Commission du 16 décembre 2016
Numéro 164 I Novembre 2019
Actualités | Éclairages
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en œuvre par MHD aurait nécessité d’être encadré par des ou-
tils de transfert tels que des clauses contractuelles types(3). Pour-
tant, ces dernières n’ayant pas encore été révisées pour prendre
en compte le RGPD, il n’existe pas de modèle pertinent pour les
transferts depuis un sous-traitant établi dans l’UE vers son respon-
sable du traitement établi à l’étranger… Peut-être un débat pour
un autre jour !
CONCLUSION
Par cette Ordonnance, la justice française envoie un signal tout
aussi fort que pédagogue aux entreprises qui ne présenteraient
pas de garanties suffisantes en terme de protection des données à
caractère personnel, notamment lorsqu’elles ne sont pas établies
sur le territoire européen. Au regard des intérêts hétérogènes des
industries culturelles face à la contrefaçon en ligne, le développe-
ment d’un code de conduite, à l’instar de ceux récemment validés
en Italie dans l’industrie du crédit, pourrait être une voie à suivre
pour éviter que ne se multiplient les pavillons noirs sur les océans
numériques…. n
(3) Décision de la Commission du 27 décembre 20042 2 004/915/CE mo-
difiant la décision 2001/497/CE en ce qui concerne l’introduction d’un
ensemble alternatif de clauses contractuelles types pour le transfert
de données à caractère personnel vers des pays tiers [notifiée sous le
numéro C (2004) 5271]
RLDI I 35
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ACTIVITÉS DE
1 ACTIVITÉS
1 DE L
L’IMMATÉRIEL
’IMMATÉRIEL
Par
Par Lionel
Lionel COSTES
COSTES Et Joséphine de ROMANET
Docteur
Directeuren
dedroit
collection Secrétaire générale de la rédaction
Rédacteur
Lamy Droitendechef
l’immatériel Formulaire Lamy Droit de l’immatériel
Lamy Droit international Lamy Contrats internationaux

LES GRANDS SECTEURS DE L’IMMATÉRIEL
DROITS FONDAMENTAUX
ÎRLDI 5595
Dessin humoristique d’une
personnalité politique : les limites
de la liberté d’expression jugées
non dépassées
La Cour de cassation réunie en assemblée plénière a
considéré que la publication litigieuse ne dépasse pas
les limites admissibles de la liberté d’expression.  1995, S.W. c. Royaume-Uni, n° 20166/92, § 44), elle ne saurait être
Cass. ass. plén., 25 oct. 2019, n° 17-86.605
Une chaîne de télévision a diffusé dans l’une de ses émissions
une séquence au cours de laquelle, à l’issue de l’interview de l’un
des candidats à l’élection présidentielle, ont été montrées des
affiches, publiées trois jours auparavant par le journal «  Charlie
Hebdo », concernant ces candidats.
L’une de ces affiches représentait un excrément fumant surmonté
de la mention « X., la candidate qui vous ressemble ». Elle a dé-
posé plainte avec constitution de partie civile en soutenant que
cette comparaison constituait, à son égard, l’infraction d’injure
publique envers un particulier.
Rejetée par les juges du fond, son action l’est également par la
Cour de cassation réunie en assemblée plénière
Pour se prononcer en ce sens, elle rappelle que «  la liberté
d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une
société démocratique » et qu’« elle ne peut être soumise à des
ingérences que dans les cas où celles-ci constituent des me-
sures nécessaires au regard de l’article 10, paragraphe 2, de la
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des liber-
tés fondamentales ».
Elle rappelle également que « la restriction qu’apportent à la li-
berté d’expression les articles 29, alinéa 2, et 33 de la loi du 29
juillet 1881, qui prévoient et répriment l’injure, peut donc être
justifiée si elle poursuit l’un des buts énumérés à l’article 10, pa-
ragraphe 2, de cette Convention. Parmi ces buts, figure la protec-
tion de la réputation ou des droits d’autrui ».
Elle rappelle, enfin, qu’« il résulte de la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme que la réputation d’une per-
sonne, même lorsque celle-ci est critiquée au cours d’un débat
public, fait partie de son identité personnelle et de son intégrité
morale et, dès lors, relève de sa vie privée au sens de l’article 8 de
la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des liber-
tés fondamentales (CEDH, arrêt du 15 novembre 2007, Pfeifer c.
Autriche, n° 12556/03, § 35).
Le droit au respect de la vie privée et le droit à la liberté d’ex-
pression ayant la même valeur normative, il appartient au juge
saisi de rechercher, en cas de conflit, un juste équilibre entre ces
deux droits.
La dignité de la personne humaine ne figure pas, en tant que
telle, au nombre des buts légitimes énumérés à l’article 10, para-
graphe 2, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales.
Si elle est de l’essence de la Convention (CEDH, 22 novembre
érigée en fondement autonome des restrictions à la liberté d’ex-
pression ».
Il en résulte que « pour déterminer si la publication litigieuse peut
être incriminée, il suffit de rechercher si elle est constitutive d’un
abus dans l’exercice du droit à la liberté d’expression ».
Or, « l’exigence de proportionnalité implique de rechercher si, au
regard des circonstances particulières de l’affaire, la publication
litigieuse dépasse les limites admissibles de la liberté d’expres-
sion. En l’absence de dépassement de ces limites, et alors même
que l’injure est caractérisée en tous ses éléments constitutifs, les
faits objet de la poursuite ne peuvent donner lieu à des répara-
tions civiles ».
Les Hauts magistrats relèvent à cet égard que l’arrêt d’appel a
retenu que l’affiche, qui a été publiée dans un journal revendi-
quant le droit à l’humour et à la satire, comporte une apprécia-
tion du positionnement politique de la requérante à l’occasion de
l’élection présidentielle et a été montrée avec d’autres affiches
parodiant chacun des candidats à l’élection présidentielle, dans
la séquence d’une émission polémique s’apparentant à une re-
vue de presse, mention étant expressément faite que ces affiches
émanent d’un journal satirique et présentent elles-mêmes un ca-
ractère polémique.
A les suivre, « la cour d’appel, qui a exactement apprécié le sens
et la portée de cette affiche à la lumière des éléments extrin-
sèques qu’elle a souverainement analysés, en a déduit, à bon
droit, que la publication litigieuse ne dépassait pas les limites
admissibles de la liberté d’expression ».
OBSERVATIONS
Ainsi qu’il est précisé par la Cour de cassation dans sa note ex-
plicative du présent arrêt, l’assemblée plénière se prononce ainsi

36 I RLDI Numéro 164 I Novembre 2019

 Actualités jurisprudentielles commentées
DROIT DES AcTIvITéS DE l'ImmATéRIEl
sur le point de savoir si la diffusion de l’affiche incriminée
a dépassé ou non les limites admissibles de la liberté d’ex-
pression.
Elle approuve donc l’analyse en proportionnalité qui a
conduit la cour d’appel à retenir que ces limites n’avaient
pas été franchies.
Conformément à la grille de lecture élaborée par la Cour
européenne des droits de l’Homme, l’appréciation de l’exis-
tence d’un besoin social impérieux justifiant une ingérence
dans la liberté d’expression suppose la combinaison de plu-
sieurs critères permettant de déterminer si les motifs invo-
qués pour justifier la restriction sont pertinents et suffisants.
La solution retenue est aussi l’occasion de préciser les consé-
quences attachées au constat de l’absence d’abus dans
l’exercice de la liberté d’expression et à la « neutralisation »
des dispositions nationales à l’origine de l’ingérence.
L’arrêt apporte par là même une confirmation sur la nature
et l’intensité du contrôle qu’opère la Cour de cassation en
matière d’infractions de presse.
En posant le principe d’une appréciation en proportionnali-
té, y compris au stade de la cassation, l’assemblée plénière
tient compte de la limitation de la marge d’appréciation des
autorités nationales, notamment en présence de questions
d’intérêt général, et montre l’importance qu’elle attache à la
protection de la liberté d’expression. n
ÎRLDI 5596
Pas de violation du droit à la vie
privée de caissières de supermarché
espagnoles filmées à leur insu par
des caméras de sécurité
La Cour européenne des droits d’Homme (CEDH)
considère qu’il n’y a pas eu violation de l’article 8 de
la Convention européenne des droits de l’Homme.
CEDH, 17 oct. 2019, n° 1874/13 et 8567/13, aff. López Ribalda et
autres c/. Espagne
Les requérantes, caissières travaillant pour la chaîne de super-
marché M.S.A., avaient été licenciées pour motif disciplinaire, à
l’issue d’une procédure dans laquelle des enregistrements vidéo
les montrant en train de prendre part à des vols, avaient été ad-
mis comme éléments de preuve.
Devant la CEDH, elles soutenaient que la décision par laquelle
leur employeur les avaient licenciées était fondée sur une vidéo-
surveillance effectuée en méconnaissance de leur droit au res-
pect de leur vie privée, garanti par l’article 8 de la Convention
EDH, et que les juridictions internes avaient manqué à leur obli-
gation d’assurer une protection effective de ce droit.
Numéro 164 I Novembre 2019
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Sur le terrain de l’article 6 de la Convention, elles se plaignaient
de l’admission comme preuves au cours de la procédure des en-
registrements obtenus au moyen de la vidéosurveillance
Pour se prononcer, la Cour a vérifié si le droit interne et en parti-
culier l’application qui en a été faite par les juridictions du travail
saisies par les requérantes ont offert, dans leur mise en balance
des intérêts en jeu, une protection suffisante à leur droit au res-
pect de leur vie privée.
Elle estime ainsi plus spécialement vu du degré d’intrusion dans
la vie privée des requérantes et aux raisons légitimes ayant mo-
tivé la mise en place de la vidéosurveillance, que les juridictions
du travail ont pu, sans dépasser la marge d’appréciation dont
disposent les autorités nationales, considérer que l’atteinte à la
vie privée des requérantes était proportionnée.
En effet, si elle ne saurait accepter que, de manière générale,
le moindre soupçon que des détournements ou d’autres irré-
gularités aient été commis par des employés puisse justifier
la mise en place d’une vidéosurveillance secrète par l’em-
ployeur, l’existence de soupçons raisonnables que des irrégu-
larités graves avaient été commises et l’ampleur des manques
constatés en l’espèce peuvent apparaître comme des justifi-
cations sérieuses.
Cela est d’autant plus vrai dans une situation où le bon fonc-
tionnement d’une entreprise est mis à mal par des soupçons
d’irrégularités commises non par un seul employé mais par
l’action concertée de plusieurs employés, dans la mesure où
cette situation a pu créer un climat général de méfiance dans
l’entreprise.
Aussi, eu égard aux garanties importantes offertes par le cadre
normatif espagnol, y compris les voies de recours que les re-
quérantes n’ont pas empruntées, ainsi qu’au poids des consi-
dérations, prises en compte par les juridictions internes, ayant
justifié la vidéosurveillance, la Cour conclut que les autorités
nationales n’ont pas manqué à leurs obligations positives au
titre de l’article 8 de la Convention EDH de manière à outre-
passer leur marge d’appréciation et qu’ il n’y a donc pas eu
violation de cette disposition.
Elle estime également qu’il n’y a pas eu violation de l’article 6 de
la Convention à raison de l’utilisation comme preuves des enre-
gistrements obtenus au moyen de vidéosurveillance.
OBSERVATIONS
Le présent arrêt s’inscrit dans le prolongement de celui rendu le
5 septembre 2017 (CEDH, 7 sept. 2017, n 61496/08, Bărbulescu c.
Roumanie, « arrêt Bărbulescu ») par lequel la Cour a défini un cer-
tain nombre de critères auxquels les mesures de contrôle de la
correspondance et des communications des employés doivent se
conformer pour ne pas enfreindre l’article 8 de la Convention. Elle
avait également estimé que, pour assurer le respect effectif de ces
exigences, les employés concernés doivent bénéficier d’une voie
de recours devant un organe juridictionnel indépendant ayant com-
pétence pour examiner, au moins en substance, le respect de ces
critères. n
RLDI I 37
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PRESSE
ÎRLDI 5597
Diffamation : l’action déclarée
prescrite à tort
Pour la Cour de cassation c’est à tort que les juges
d’appel ont constaté l’extinction de l’action en
diffamation par la prescription.
Cass. 1re civ., 10 oct. 2019, n° 18-23.026, P+B+I*
Soutenant que deux articles publiés par l’Association des res-
ponsables de copropriété (l’ARC) de Paris sur le site Internet de
l’Union nationale des ARC, dont l’un avait été communiqué à ses
adhérents par l’ARC du Languedoc-Roussillon, au moyen d’un
courrier électronique, présentaient un caractère diffamatoire à
leur égard, les requérants ont assigné l’ARC de Paris, l’ARC du
Languedoc-Roussillon devant le juge des référés, sur le fonde-
ment de l’article 809 du Code de procédure civile aux fins d’ob-
tenir des mesures d’interdiction, de suppression, de publication
judiciaire, ainsi que le paiement de provisions.
Pour déclarer irrecevable, comme prescrite, l’action exercée par
les plaignants, l’arrêt d’appel après avoir relevé que l’arrêt rendu
le 1er mars 2017 par la Cour de cassation a remis les parties dans
l’état où elles se trouvaient après le prononcé du jugement, a
retenu que les notifications d’avocat à avocat et les significations
de cette décision par les plaignants ne manifestent nullement
la volonté de ces derniers de poursuivre l’action devant la cour
d’appel de renvoi et ne peuvent constituer un acte de poursuite,
au sens de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881.
Ce n’est pas l’analyse de la Cour de cassation pour qui « en sta-
tuant ainsi, alors que l’acte de notification préalable d’un arrêt de
cassation par l’avocat de la partie poursuivante à l’avocat de la
partie adverse, en application de l’article 678 du code de procé-
dure civile, et l’acte de signification à partie de cet arrêt sont des
actes de poursuite interruptifs de la prescription, la cour d’appel
a violé le texte susvisé ».
Pour se prononcer en ce sens, l’arrêt d’appel a énoncé que la sai-
sine de la cour d’appel intervenue le 28 août 2017 à l’initiative de
l’ARC de Paris et de l’ARC du Languedoc-Roussillon n’est pas de
nature à caractériser la volonté des plaignants de poursuivre l’ac-
tion qu’ils avaient initiée devant le tribunal de grande instance
de Montpellier.
Pour les Hauts magistrats, « en statuant ainsi, la cour d’appel a
violé le texte susvisé ».
Ils ont rappelé à cette fin que «  la saisine de la juridiction de
renvoi après cassation interrompt, dès sa déclaration, la courte
prescription édictée par ce texte, quelle que soit la partie dont
elle émane ».  nies dans la séquence litigieuse, qui permettent une localisation
OBSERVATIONS
On rappellera que l’action publique et l’action civile résultant
des crimes, délits et contraventions prévus par ladite loi se pres-
38 I RLDI
crivent après trois mois révolus, à compter du jour où ils auront
été commis ou du jour du dernier acte d’instruction ou de pour-
suite s’il en a été fait ». La présente décision peut être utilement
rapprochée de celle rendue le 19 février 2019 (Cass. crim., 19 févr.
2019, RLDI 2019/158, n° 5378 ; voir égal. Cass crim., 4 sept. 2018,
RLDI 2018/152, n° 5260). n
ÎRLDI 5598
Mise en œuvre des critères pour
procéder à la mise en balance
entre le droit à la protection de la
vie privée et le droit à la liberté
d’expression
La Cour de cassation considère que l’atteinte portée
à la vie privée du président de Lactalis en raison
de la divulgation du nom et de la localisation de
sa résidence secondaire est justifiée par le droit à
l’information du public.
Cass. civ. 1ère, 10 oct. 2019, n° 18-21.871, F-P+B+I
France Télévisions a diffusé un reportage dans une de ses émis-
sions consacrée à la crise de la production laitière intitulé « Sé-
rieusement ?! Lactalis : le beurre et l’argent du beurre ».
Le président de Lactalis avançait qu’une séquence de ce re-
portage faisait mention du nom de sa résidence secondaire,
de sa localisation précise et en présentait des vues aériennes.
Invoquant l’atteinte portée à sa vie privée, il a assigné France
Télévisions sur le fondement des articles 8 de la Convention eu-
ropéenne des droits de l’Homme et 9 du Code civil afin d’obtenir
réparation de son préjudice ainsi que des mesures d’interdiction
et de publication judiciaire.
Ses demandes ayant été rejetées par les juges d’appel, il a formé
un pourvoi en en cassation qui est jugée infondé.
La Cour de cassation rappelle que, pour effectuer la mise en ba-
lance des droits en présence, il convient de prendre en consi-
dération la contribution de la publication incriminée à un débat
d’intérêt général, la notoriété de la personne visée, l’objet du re-
portage, le comportement antérieur de la personne concernée,
le contenu, la forme et les répercussions de ladite publication,
ainsi que, le cas échéant, les circonstances de la prise des pho-
tographies.
Il revient au juge de procéder, de façon concrète, à l’examen de
chacun de ces critères.
Elle constate ainsi qu’après avoir retenu que les indications four-
exacte du domicile du requérant caractérisent une atteinte à
sa vie privée, l’arrêt d’appel a relevé que le reportage en cause
évoque, notamment, la mobilisation des producteurs laitiers
contre le groupe Lactalis, accusé de pratiquer des prix trop bas,
Numéro 164 I Novembre 2019
 Actualités jurisprudentielles commentées
DROIT DES AcTIvITéS DE l'ImmATéRIEl
et compare la situation financière desdits producteurs à celle du
dirigeant du premier groupe laitier mondial.
Elle relève également qu’il a précisé que l’intégralité du patri-
moine immobilier du requérant n’est pas détaillée, les informa-
tions délivrées portant exclusivement sur le bien que ce dernier
possède en Mayenne, où résident les fermiers présentés dans
le reportage  ; ces informations s’inscrivant ainsi dans le débat
d’intérêt général abordé par l’émission.
Elle relève dans le même sens que ledit arrêt a énoncé que le
plaignant, en sa qualité de dirigeant du groupe Lactalis, est un
personnage public et que, bien que le nom et la localisation de
sa résidence secondaire aient été à plusieurs reprises divulgués
dans la presse écrite, il n’a pas, par le passé, protesté contre la
diffusion de ces informations.
Elle note enfin qu’ il a constaté que la vue d’ensemble de la pro-
priété du requérant peut être visionnée grâce au service de carto-
graphie en ligne Google maps et que, pour réaliser le reportage
incriminé, le journaliste n’a pas pénétré sur cette propriété privée.
Et les Hauts magistrats d’en déduire que « les juges d’appel ont
ainsi examiné, de façon concrète, chacun des critères à mettre
en oeuvre pour procéder à la mise en balance entre le droit à la
protection de la vie privée et le droit à la liberté d’expression et
ont en conséquence légalement justifié leur décision de retenir
que l’atteinte portée à la vie privée (du requérant) était légitimée
par le droit à l’information du public ».
OBSERVATIONS
La présente décision peut être utilement rapprochée de celle ren-
due le 21 mars 2018 qui a censuré un arrêt d’appel pour n’avoir
pas procédé, de façon concrète, à l’examen de chacun de critères
en cause, et, notamment, n’avoir pas recherché, comme il le lui
était demandé, si le public avait un intérêt légitime à être informé
du mariage religieux d’un membre d’une monarchie héréditaire et
du baptême de son fils (Cass. 1ère civ., 21 mars 2018, n° 16-28.741).
La Cour de cassation rappelle que, pour effectuer la mise en ba-
lance des droits en présence, il convient de prendre en considéra-
tion la contribution de la publication incriminée à un débat d’inté-
rêt général, la notoriété de la personne visée, l’objet du reportage,
le comportement antérieur de la personne concernée, le contenu,
la forme et les répercussions de ladite publication, ainsi que, le cas
échéant, les circonstances de la prise des photographies.
Il revient ainsi au juge de procéder, de façon concrète, à l’examen
de chacun de ces critères. n
ÎRLDI 5599
Diffamation publique envers un
citoyen chargé d’un mandat public :
le refus de l’exception de bonne foi
écarté à tort
La Cour de cassation estime que les juges en refusant
au prévenu le bénéfice de la bonne foi, en l’absence
Numéro 164 I Novembre 2019
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d’une de la base factuelle suffisante, n’ont pas justifié
sa décision.
Cass. crim. 15 oct. 2019, n° 18-83255, P
Le maire d’une commune a fait citer le prévenu devant le tribu-
nal correctionnel pour diffamation publique envers un citoyen
chargé d’un mandat public, pour avoir mis en ligne, sur un site
internet , dont il est le directeur de la publication, un texte intitulé
« Scandale financier à [...] », qui relate le litige, pendant devant le
juge, opposant le maire, président du centre communal d’action
sociale (CCAS) propriétaire de cette résidence pour personnes
âgées, à certains résidents qui se plaignent d’augmentations se-
lon eux indues de leurs loyers.
Il a interjeté appel du jugement qui l’a déclaré coupable de ces
faits.
Pour le confirmer l’arrêt d’appel a énoncé que ceux-ci contiennent
les imputations, visant la partie civile en sa qualité de maire de la
commune, d’un acte d’appropriation indue, susceptible de rece-
voir la qualification pénale de vol commis, de surcroît, au détri-
ment de personnes âgées pouvant être vulnérables, et d’abus de
pouvoir par un détenteur de l’autorité publique.
Pour la Cour de cassation, « la cour d’appel, qui ne devait, pour
déterminer le caractère diffamatoire des propos poursuivis,
prendre en considération ni le sujet d’intérêt général dont ils
pouvaient traiter, ni leur éventuelle base factuelle, a exactement
apprécié leur sens et leur portée et en a déduit à bon droit qu’ils
contenaient l’imputation de faits précis, susceptibles d’un débat
sur la preuve de leur vérité, et contraires à l’honneur ou à la consi-
dération de la personne visée ».
Cet arrêt est cependant censuré au visa des articles 10 de la
Convention européenne des droits de l’Homme, 29, alinéa 1er,
de la loi du 29 juillet 1881 et 593 du Code de procédure pénale.
Pour confirmer le jugement qui a refusé au prévenu le bénéfice
de la bonne foi, l’arrêt d’appel a estimé que, si le débat local
entre les élus et les animateurs du site internet en cause est par-
ticulièrement virulent et marqué par la mise en cause récurrente
de l’action des élus locaux, aucune recherche sérieuse tenant à
la nature de la convention d’occupation liant les pensionnaires
de la résidence pour personnes âgées et le CCAS, à l’évolution
législative et réglementaire affectant cette matière, aux obliga-
tions incombant aux personnes morales de droit public et aux
collectivités territoriales n’a manifestement été menée.
Ce n’est pas l’analyse de la Haute juridiction pour qui « en se dé-
terminant ainsi, alors que, d’une part, le texte litigieux participait
d’un débat d’intérêt général relatif à l’exercice par le maire de ses
responsabilités dans la gestion d’une résidence pour personnes
âgées, d’autre part, le prévenu, qui n’est pas un professionnel
de l’information, n’était pas tenu aux mêmes exigences déon-
tologiques qu’un journaliste, la cour d’appel, qui devait analyser
précisément les pièces produites par le prévenu au soutien de
l’exception de bonne foi, pièces qui avaient seulement été énu-
mérées par les premiers juges en tant qu’elles avaient été jointes
à l’offre de preuve, afin d’apprécier, au vu de ces pièces et de
celles produites par la partie civile pour combattre cette excep-
RLDI I 39
http://lamyline.lamy.fr
tion, et en considération de ce qui précède, la suffisance de la
base factuelle, n’a pas justifié sa décision ».
OBSERVATIONS
On rappellera que la liberté d’expression ne peut être soumise à
des ingérences que dans le cas où celles-ci constituent des me-
sures nécessaires au regard du paragraphe 2 de l’article 10 de la
convention EDH.
On rappellera également que, si c’est au seul auteur d’imputations
diffamatoires qui entend se prévaloir de sa bonne foi d’établir les
circonstances particulières qui démontrent cette exception, celle-ci
ne saurait être légalement admise ou rejetée par les juges qu’autant
qu’ils analysent les pièces produites par le prévenu et énoncent pré-
cisément les faits sur lesquels ils fondent leur décision.
Il est donc fait application du principe bien connu selon lequel la
liberté d’expression ne peut être soumise à des ingérences que
dans les cas où celles-ci constituent des mesures nécessaires au
regard du paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention EDH.
Les illustrations jurisprudentielles sont nombreuses (voir par ex.,
Cass. crim. 30 oct. 2018, n°18-81.663, RLDI 2018/154, n°5301, qui
a considéré que l’état de santé d’un élu, s’il concerne sa vie pri-
vée, est aussi une question relevant d’un débat d’intérêt général
pour ceux dont il est le représentant). n
ÎRLDI 5600
Délit de diffamation publique
raciale caractérisé
Pour les Hauts magistrats, le propos incriminé
renferme l’imputation de faits contraires à l’honneur
ou à la considération, suffisamment précis, qui visait
un groupe de personnes pris en raison de leur seule
appartenance à une religion déterminée, et excède les
limites admissibles de la liberté d’expression
Cass. crim. 15 oct. 2019, n° 18-85.366, P
Le procureur de la République a fait citer devant le tribunal cor-
rectionnel le prévenu pour diffamation et également pour pro-
vocation à la discrimination, la haine ou la violence envers un
groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appar-
tenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation,
une race ou une religion déterminée, en raison de la couverture
d’un livre écrit ainsi décrite : « Le titre « Les milliards d’lsraël »,
suivi du sous-titre « Escrocs juifs et financiers internationaux »
sont inscrits dans une typographie et sur un fond de couleur vert
évoquant un billet de dollar américain. Ils surmontent le portait
encadré d’un homme brun en costume fumant un cigare. Cet
homme tient dans sa main gauche aux doigts recroquevillés un
sac estampillé du symbole monétaire du dollar, tandis qu’il tend
sa main droite qui sort du cadre juste au-dessus d’une banderole
supportant l’inscription suivante « Comment prendre l’argent
dans la poche des goys ».
40 I RLDI
Il a interjeté appel du jugement qui l’a déclaré coupable de ces
deux infractions et lui a refusé le bénéfice de la bonne foi. Pour
écarter l’exception de nullité de la citation tirée de ce que le
même propos était poursuivi sous une double qualification,
l’arrêt d’appel a considéré que le délit de diffamation aggravée
vise à protéger l’honneur et la considération d’une personne ou
d’un groupe de personnes, tandis que le délit de provocation à
la haine, à la discrimination et à la violence a pour objet de pré-
server une valeur sociale et la paix civile, de sorte que les deux
délits, qui ne sont pas incompatibles entre eux, visent la protec-
tion d’intérêts distincts.
Il est confirmé par les Hauts magistrats au motif suivant : « en pronon-
çant ainsi, et dès lors que, ces deux infractions visées à la prévention
ne comportant pas d’éléments constitutifs inconciliables entre eux, il
n’a pu résulter de cette qualification cumulative aucune incertitude
dans l’esprit du prévenu quant à l’étendue de la poursuite, la cour
d’appel a fait une exacte application du texte visé au moyen ».
Pour confirmer le jugement concernant le délit de diffamation
publique raciale, l’arrêt d’appel a estimé que la couverture incri-
minée, qui associe notamment les mots « juifs » et « escrocs »,
mais qui doit se comprendre dans sa totalité, ne vise pas seule-
ment des « escrocs juifs », mais, par la généralisation qui résulte
de la composition de la page, vise l’ensemble des Juifs auxquels
elle impute de s’enrichir de manière illégale au détriment des
personnes non-juives  ; ce qui constitue un fait susceptible de
preuve et attentatoire à l’honneur pénalement répréhensible.
Pour la Cour de cassation, « en statuant ainsi et dès lors que ce pro-
pos, figurant en couverture d’un ouvrage censé l’illustrer, renfermait
l’imputation de faits contraires à l’honneur ou à la considération, suf-
fisamment précis, qui visait un groupe de personnes pris en raison
de leur seule appartenance à une religion déterminée, et excédait
les limites admissibles de la liberté d’expression, la cour d’appel,
devant laquelle il n’était pas soutenu que le corps de l’ouvrage
contredirait la définition du groupe visé qui résultait de l’examen de
la seule couverture, n’a méconnu aucun des textes visés au moyen ».
OBSERVATIONS
De fait, s’il appartient aux juges de relever toutes les circonstances
qui sont de nature à leur permettre d’apprécier le sens et la por-
tée des propos incriminés et de caractériser l’infraction poursuivie,
c’est à la condition, s’agissant des éléments extrinsèques auxdits
propos, qu’ils aient été expressément invoqués devant eux.
La Cour de cassation applique ainsi cette règle procédurale au
délit de diffamation publique raciale. n
ÎRLDI 5601
Délits de provocation à la haine
raciale et d’injures publiques
raciales constitués
La Cour de cassation considère que les juges d’appel
ont à juste titre relevé que les propos incriminés
portent atteinte à la dignité humaine des personnes.
Numéro 164 I Novembre 2019
 Actualités jurisprudentielles commentées
DROIT DES AcTIvITéS DE l'ImmATéRIEl
Les prévenus ne peuvent de sorte se prévaloir d’un
quelconque caractère humoristique et ont excédé les
limites admissibles de la liberté d’expression.
Cass. crim, 15 oct. 2019, n° 18-85.365, D
Le procureur de la République a fait citer le prévenu devant le tri-
bunal correctionnel pour provocation à la haine raciale pour avoir
notamment mis en ligne, sur Twitter, des messages contenant les
propos « trop de Noirs dans l’équipe de France. Trop de juifs à la
télé ! », « si on les obligeait à porter l’étoile jaune, ce serait plus
simple pour tout le monde. Lire notre Psycha du judaïsme » et,
sur le réseau Facebook, le texte « Le 4 mars 2011, en effet, dans
un article publié dans l’hebdomadaire Rivarol, nous écrivions que
nous préconisions : « le port d’une combinaison fluo et d’un gyro-
phare sur la tête, en plus de la crécelle à lépreux, afin que le plus
naïf des goys puisse être prévenu bien à l’avance de la chose qui
s’avance vers lui ».
Il l’a également fait citer pour injures publiques raciales, pour
avoir mis en ligne, sur Twitter, une fausse publicité représentant
un médecin exhibant une boîte de médicaments «  Judéotri  »
accompagnée des termes suivants : « Un nouveau médicament
pour guérir du judaïsme. #quenelle #antisémitisme Anxiété,
fragilité émotionnelle, paranoïa, égocentrisme, mégalomanie,
amnésie sélective, intolérance à la frustration, tendances à la fa-
bulation et à la calomnie, etc. On peut enfin guérir du judaïsme.
Prévient les dérives incestueuses ».
Les juges du premier degré l’ont déclaré coupable de ces deux
délits. Le prévenu a interjeté appel de cette décision.
Pour confirmer le jugement qui a retenu la provocation à la haine
raciale, en raison des seuls trois passages précités, l’arrêt d’appel
a estimé que ce délit suppose, pour être constitué, un appel ou
une exhortation à la discrimination, la haine ou la violence, qui
peuvent être implicites.
Il a ajouté que deux des propos contiennent un appel explicite
à la discrimination envers les Juifs par l’imposition du port d’un
signe distinctif, et que le troisième, par lequel le prévenu, affir-
mant péremptoirement qu’il y a « trop de Noirs » et « trop de
juifs », laisse clairement entendre qu’il faut qu’il y en ait moins,
renferme, de façon implicite, un tel appel, à la discrimination en-
vers les groupes ainsi visés.
Pour la Cour de cassation « en statuant ainsi, et dès lors que les
propos exhortaient le public, explicitement ou implicitement, à la
discrimination envers des groupes de personnes visées en raison
de leur appartenance raciale ou religieuse, la cour d’appel a fait
l’exacte application des textes visés au moyen ».
Pour confirmer le jugement qui a retenu le délit d’injures raciales,
l’arrêt d’appel a relevé que les propos sont outrageants envers
les adeptes de la religion juive, présentés comme atteints de
troubles et de maladies qui ne s’appliquent qu’aux personnes
et qu’ils ne visent donc pas seulement les préceptes religieux
du judaïsme.
Cette analyse est également partagée par la Cour de cassation
pour qui « en se déterminant ainsi, la cour d’appel, qui a exacte-
ment apprécié que le message poursuivi était injurieux à l’égard
Numéro 164 I Novembre 2019
http://lamyline.lamy.fr
d’un groupe de personnes définies par leur appartenance reli-
gieuse, a fait l’exacte application des textes visés au moyen ».
OBSERVATIONS
On rappellera que le délit d’injure raciale implique, outre la ré-
union des éléments constitutifs de l’injure, une expression ou-
trageante, un terme de mépris ou une invective, ne comportant
l’imputation d’aucun fait, visant une personne ou un groupe de
personnes.
Il comporte également un élément spécifique qui est l’atteinte à
la dignité ou à l’honneur d’une personne ou d’un groupe de per-
sonnes injuriés en raison de leur origine ou de leur appartenance
ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une
religion déterminée.
Les décisions de la Cour de cassation qui ont considéré ce délit
comme caractérisé sont nombreuses (voir par ex. Cass. crim. 20
sept. 2016, RLDI 2016/130, n° 4063 ; Cass. crim. 14 nov. 2017, RLDI
2017/143, n° 5122  ; Cass. crim. 6 mars 2018, RLDI 2018/147, n°
5199). n
RÉSEAUX/INTERNET
ÎRLDI 5602
Publicité ciblée sur internet : rejet
par le Conseil d’État des recours
contre le plan d’action de la CNIL
Le Conseil d’État a estimé légale la décision de la CNIL
d’engager une concertation pour définir les nouvelles
modalités pratiques d’expression du consentement en
matière de publicité ciblée et de laisser aux acteurs du
secteur une période d’adaptation pour s’y conformer.
CE, 16 oct. 2016, n° 433069
Le nouveau règlement européen relatif à la protection des don-
nées personnelles (RGPD) et la loi du 6 janvier 1978 modifiée ont
renforcé les exigences attendues des acteurs numériques, qui
doivent s’assurer que l’internaute consent explicitement à ce que
des «  cookies  » ou d’autres traceurs soient déposés dans son
ordinateur ou téléphone, à des fins de publicité ciblée, lorsqu’il
consulte des sites internet.
Pour tenir compte de ce nouveau cadre juridique, la Commission
nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) a adopté, en
juillet dernier, une délibération explicitant les nouvelles règles de
consentement en matière de publicité ciblée. Elle a par ailleurs
décidé d’engager une concertation en vue de définir, au premier
trimestre 2020, les modalités pratiques de recueil du consente-
ment. Elle a également indiqué que les acteurs du secteur, une
fois ces modalités arrêtées, auraient six mois pour s’y conformer.
Plusieurs associations ont attaqué ces décisions. 
RLDI I 41
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Le Conseil d’État rappelle, tout d’abord, que la CNIL, qui est une
autorité administrative indépendante, dispose d’un large pou-
voir d’appréciation dans l’exercice de ses missions. Il en déduit
que la CNIL pouvait élaborer un tel plan d’action et le rendre
public, afin de parvenir à un meilleur respect effectif du droit de
la protection des données personnelles.  le droit au respect de la vie privée car elle contribue à remédier
 Il estime, ensuite, que, dans le cadre de ce plan, le délai laissé
aux acteurs du secteur pour se conformer aux règles qui seront
publiées à l’issue de la concertation n’est pas illégal. Il estime en
effet que cette tolérance vise à permettre aux acteurs concer-
nés de s’approprier ces nouvelles règles, dont la CNIL a correc-
tement explicité la teneur, et ainsi de respecter pleinement les
exigences fixées par le RGPD à l’horizon de l’été 2020. 
 Il considère, enfin, que la stratégie de la CNIL ne méconnaît pas
aux pratiques prohibées de publicité ciblée, et n’empêchera pas
la Commission de réaliser des contrôles pendant cette période
transitoire, en sanctionnant le cas échéant les manquements les
plus graves à ce nouveau cadre juridique. n

En bref…
Création du traitement automatisé
de données à caractère personnel
ACCReD  voirs publics, la police et la gendarmerie na-
Le décret n° 2019-1074 du 21 octobre 2019
modifiant le décret n° 2017-1224 du 3 août
2017 porte création d’un traitement automati-
sé de données à caractère personnel dénom-
mé « Automatisation de la consultation cen-
tralisée de renseignements et de données ».
On retiendra qu’il étend l’utilisation du traite-
ment ACCReD aux enquêtes administratives
prévues par l’article 17-1 de la loi n° 95-73 du
21 janvier 1995 d’orientation et de program-
mation relative à la sécurité.
Il modifie les données pouvant être enregis-
trées ainsi que les catégories de destinataires.
Il autorise la consultation automatique du
N-SIS II ainsi que la mise en relation avec les
traitements de données à caractère personnel
dénommés « SIREx » et « fichier de la DGSE ».
Il modifie également les droits des personnes
concernées pour les mettre en conformité
avec la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à
l’informatique, aux fichiers et aux libertés.
Il autorise la consultation du N-SIS II pour la
réalisation des enquêtes administratives pré-
vues à l’article L. 211-11-1 du Code de la sé-
curité intérieure.
ll modifie aussi l’article R. 841-2 du Code de la
sécurité intérieure pour soumettre à la forma-
tion spécialisée du Conseil d’Etat le conten-
tieux du droit d’accès aux données intéressant
la sûreté de l’Etat enregistrées dans le traite-
ment ACCReD.
Sont concernés par le présent texte les pou-
tionales, les agents des services spécialisés
de renseignement du ministère de la défense
chargés de la réalisation d’une enquête ad-
ministrative. Il est en vigueur depuis le 24 oc-
tobre. (D. n° 2019-1074, 21 oct. 2019, JO 23
oct).
Expérimentation de la
reconnaissance faciale dans deux
lycées : position de la CNIL
La Commission nationale de l’informatique
et des libertés (CNIL) a estimé, le 17 octobre,
que le recours à un dispositif de reconnais-
sance faciale pour contrôler les accès à un
lycée apparaît disproportionné.
Plus précisément, elle a considéré que ce dis-
positif concernant des élèves, pour la plupart
mineurs, dans le seul but de fluidifier et de
sécuriser les accès n’apparaît ni nécessaire, ni
proportionné pour atteindre ces finalités.
Elle a été saisie par la région PACA d’une de-
mande de conseil portant sur l’expérimenta-
tion d’un « portique virtuel » de contrôle d’ac-
cès par reconnaissance faciale à l’entrée de
deux lycées de la région (lycée les Eucalyptus
à Nice et lycée Ampère à Marseille).
Ce dispositif, qui ne devait concerner que
les lycéens ayant préalablement consenti,
et être expérimenté durant toute une année
scolaire, devait permettre d’assister les agents
en charge du contrôle d’accès aux lycées
afin de prévenir les intrusions et les usurpa-
tions d’identité et de réduire la durée de ces
contrôles.
La solution envisagée a fait l’objet d’une
analyse d’impact relative à la protection des
données (AIPD) par la région PACA et les deux
lycées expérimentateurs, dont la version fina-
lisée a été transmise à la CNIL fin juillet 2019.
La Commission a donc considéré que le dis-
positif projeté est contraire aux grands prin-
cipes de proportionnalité et de minimisation
des données posés par le RGPD (Règlement
général sur la protection des données).
En effet, les objectifs de sécurisation et la flui-
dification des entrées dans ces lycées peuvent
être atteints par des moyens bien moins in-
trusifs en termes de vie privée et de libertés
individuelles, comme par exemple un contrôle
par badge.
La Commission a rappelé que les traitements
de données biométriques sont d’une sensibili-
té particulière, justifiant une protection renfor-
cée des personnes et qu’une vigilance stricte
s’impose compte tenu des dommages que
pourraient entraîner d’éventuels incidents de
sécurité sur de telles données biométriques.
Dans ce contexte, et en présence de moyens
alternatifs moins intrusifs, comme un contrôle
par badge, le recours à un dispositif de recon-
naissance faciale pour contrôler les accès à un
lycée apparaît disproportionné.

42 I RLDI Numéro 164 I Novembre 2019


DROIT DES AcTIvITéS DE l'ImmATéRIEl
Et d’en conclure qu’un tel dispositif ne saurait
être légalement mis en œuvre.
Il appartient en conséquence à la région et
aux lycées concernés, responsables du dispo-
sitif envisagé, d’en tirer les conséquences.
Sur ce même terrain, on relèvera que le secré-
taire d’État chargé du numérique, Cédric O,
a précisé, le 27 octobre, qu’il faut « poser le
débat » autour de la reconnaissance faciale :
« il faut d’abord qu’on expérimente et ensuite
qu’on ait un débat public ». A suivre..
« Outil PIA : téléchargez et installez
le logiciel de la CNIL »
La Commission nationale de l’informatique et
des libertés (CNIL) a annoncé, le 31 octobre,
la sortie de la version 2.2 de l’outil d’analyses
d’impact relatives à la protection des données.
Le logiciel open source PIA facilite la conduite
et la formalisation d’analyses d’impact rela-
tives à la protection des données (AIPD) telles
que prévues par le RGPD.
Il s’inscrit dans une démarche d’accompagne-
ment des responsables de traitement dans la
mise en œuvre des obligations du RGPD.
Disponible en français et en anglais, il facilite
et accompagne la conduite d’une analyse
d’impact relative à la protection des données
(AIPD), qui deviendra obligatoire pour certains
traitements à partir de Mai 2018. Cet outil vise
aussi à faciliter l’appropriation des guides
AIPD de la CNIL.
Il s’adresse principalement aux responsables
de traitement n’étant pas ou étant peu fami-
liers avec la démarche d’AIPD. Il s’agit d’une
version «  prêt à l’emploi  », se lançant facile-
ment sur un poste de travail.
Il est aussi possible de déployer l’outil sur des
serveurs afin de l’intégrer dans les outils déjà
déployés en interne dans une entreprise.
Sévère mise en garde du
CSA contre LCI et appel à
la responsabilité des médias
audiovisuels
Le Conseil supérieur de l’audiovisuel a adres-
sé, le 23 octobre, une sévère mise en garde à
LCI et a appelé à la responsabilité des médias
audiovisuels.
Il ainsi a relevé que dans l’émission «  LCI
tout info  » consacrée à la réunion publique
«  La convention de la droite  », la chaîne LCI
(Groupe TF1) a diffusé le samedi 28 sep-
tembre 2019, en direct et en intégralité, le dis-
cours prononcé par M. Eric Zemmour, précédé
et suivi d’un débat en plateau.
La responsabilité de l’auteur des propos pou-
vant être engagée au titre de la loi de 1881
sur la liberté de la presse, le CSA a décidé,
Numéro 164 I Novembre 2019
en raison de la gravité de ces propos et au vu
de l’arrêt de la Cour de cassation du 17 sep-
tembre 2019, de transmettre au procureur de
la République de Paris, sur le fondement de
l’article 40 du Code de procédure pénale, les
éléments en sa possession, en particulier les
saisines pouvant être utiles à l’enquête ou-
verte pour « injures publiques » et « provoca-
tion publique à la discrimination, la haine ou
la violence ».
L’éditeur engageant par ailleurs sa responsa-
bilité au titre de la loi de 1986 sur la liberté
de communication, le Conseil a estimé que
le format de l’émission, exceptionnel s’agis-
sant de la retransmission en direct de l’entière
intervention d’une personnalité  n’exerçant
aucun mandat électoral, n’avait permis ni de
mettre en contexte de façon appropriée les
propos tenus, ni d’apporter une contradiction
adéquate.
Il a en conséquence fermement mis en garde
LCI contre le renouvellement de manque-
ments aux dispositions de sa convention
visant «  à ne pas encourager des comporte-
ments discriminatoires en raison de la race, du
sexe, de la religion, ou de la nationalité […] »,
et à conserver «  en toutes circonstances la
maîtrise de son antenne ».
Enfin, au vu « des tensions qui affectent la so-
ciété française », le Conseil supérieur de l’au-
diovisuel en a appelé à « la responsabilité des
médias audiovisuels ».
Et de rappeler que « La liberté d’expression,
y compris sous des formes polémiques, tout
comme la liberté éditoriale, ne saurait justifier
la diffusion de propos susceptibles d’inciter à
la haine ou aux discriminations  ». Ce rappel
du CSA s’impose plus que jamais au vu des
récentes et nombreuses polémiques Il reste à
espérer que cet appel à la vigilance soit suivi
effectivement par les médias. A suivre…
Des clauses des conditions
générales de la plateforme Steam
déclarées illicites ou abusives
Le Tribunal de grande instance de Paris a dé-
claré illicites ou abusives quatorze clauses des
conditions générales de la plateforme Steam
de distribution en ligne de contenus numé-
riques suite à une plainte de l’Association UFC
que Choisir.
Il a ainsi sanctionné trois types de clauses por-
tant sur les conditions générales d’utilisation
de la plateforme, les règles de protection des
données personnelles et celles relatives à la
propriété intellectuelle. Il a plus précisément
estimé illicite la clause qui interdit aux utilisa-
teurs de revendre ou de transférer les droits
d’accès et d’utilisation des jeux vidéo qu’ils
ont acquis sur la plateforme.
Les brèves
http://lamyline.lamy.fr
Ainsi que l’a rappelé la CJUE dans son arrêt
« UsedSoft » (CJUE 2 juill. 2012, aff. C-128/11,
UsedSoft GmbH c/ Oracle International Corp),
l’épuisement des droits s’applique quel que
soit le mode de distribution du jeu vidéo
comme en l’espèce le téléchargement.
Il a également invalidé une clause qui confère
à la plateforme un droit non exclusif, mon-
dial et pendant toute la durée de validité des
droits de propriété intellectuelle sur les conte-
nus générés par l’utilisateur, sans que soit pré-
cisé le contenu visé, les droits conférés ainsi
que les exploitations autorisées ; celle-ci étant
contraire aux articles L 131-, L 131-2 et L 131-3
du Code de la propriété intellectuelle.
Il a aussi déclaré illicites cinq clauses relatives
à la protection des données personnelles, ins-
crites dans la Privacy Policy de la plateforme.
L’Association invoquait le fait qu’il était im-
possible de comprendre la référence faite aux
« lois applicables sur le marketing par email
». Le Tribunal a de fait estimé que la clause
n’était ni claire ni compréhensible, donc abu-
sive.
Il a également invalidé la clause qui soumet
les contestations à la juridiction et aux procé-
dures américaines, en vertu des engagements
pris par la plateforme au titre du « bouclier de
protection des données » au motif suivant : «
la clause n° 9 de l’ « Accord sur la protection
de la vie privée  » des conditions générales
d’utilisation de la plate-forme Steam, qui at-
tribue compétence, dans l’éventualité d’un
litige opposant l’utilisateur à la société Valve,
à la « Commission fédérale du commerce » si-
tuée aux Etats-Unis, dont l’éloignement est de
nature à dissuader l’utilisateur, en raison des
difficultés pratiques et du coût relatifs à leur
accès, d’exercer toute action et de le priver de
fait de tout recours de nature judiciaire à l’en-
contre du fournisseur du service ».
Il a par ailleurs censuré la clause qui limite le
bénéfice des droits d’accès, de correction, de
suppression ou de modification des données
aux seuls utilisateurs du site, à l’exclusion des
utilisateurs passifs alors que les données de
ces derniers peuvent être collectées au moyen
des cookies.
Sept autres clauses des conditions générales
ont été invalidées. Il a ainsi invalidé la clause
qui oblige un consommateur en conflit avec
la plateforme à recourir obligatoirement à la
médiation avant toute saisine d’un juge. Il a
estimé illicite la clause qui supprimerait le
droit à réparation du consommateur pour la
mise à disposition à titre onéreux de logiciels
bêta non finalisés et bogués, susceptibles de
créer des dysfonctionnements de l’ordinateur.
La clause qui prévoit la possibilité de modifier
unilatéralement les conditions de souscription
est réputée non écrite.
RLDI I 43
http://lamyline.lamy.fr

Concernant les règles de comportement ne pas restituer les crédits restants lorsque Aussi, en prévoyant que les fonds ne sont
qui peuvent donner lieu à une résiliation du le souscripteur refuse les nouvelles modifica- ni remboursables ni transférables, la clause
compte sans préavis, le Tribunal a considéré tions mises en place par Steam. est illicite au regard du Code monétaire et
les termes employés imprécis et équivoques A suivre le Tribunal, elle met en place un « financier. La plateforme a interjeté appel. A
qui ne permettent pas au consommateur de substitut électronique » de la monnaie fidu- suivre… (TGI 17 sept. 2019, UFC - Que choisir
déterminer sa conduite en ligne. ciaire, pour une valeur égale à celle des fonds c./ Valve & Valve Corporation, Legalis).
L’Association contestait aussi les règles de remis. Cette substitution provisoire fait naître
fonctionnement du porte-monnaie électro- une créance de remboursement au profit de Suivez l’actualité en temps réel du droit
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44 I RLDI Numéro 164 I Novembre 2019


Le darkweb, un terrain cybercriminel d’investigation
Que recouvre précisément le darkweb qui constitue la face cachée d'internet ? Comment
sanctionner les activités illégales qui s'y déroulent ?
Par Myriam QUEMENER
Magistrat
Docteur en droit
ÎRLDI 5603
A
l’heure où l’on mesure l’ampleur de la cybercriminalité (1)
qui est devenue un véritable défi tant pour les services en-
quêteurs que pour la justice, il apparait pertinent de faire
un point d’actualité sur le darkweb, cette face cachée d’internet.
On rappellera que le darkweb est comme tout usage du numé-
rique ambivalent et qu’il a été conçu à l’origine comme un espace
sécurisé permettant de communiquer et échanger des informa-
tions en toute confidentialité pour résister à la surveillance de
masse et la censure sur Internet. Il est devenu le canal de commu-
nication privilégié des lanceurs d’alertes, des dissidents politiques
et des ONG. Il est à la fois espace de liberté d’expression devenu
indispensable aux lanceurs d’alertes et journalistes d’investigation
mais aussi haut lieu de délinquance. Il fait l’objet d’un intérêt accru
(2)
des délinquants en tant que lieu de marché illicite(3) .
Il convient, tout d’abord, de rappeler ce à quoi correspond le
Darkweb, cerner les activités illicites qui s’y développent et enfin
présenter les opérations récentes ayant permis de démanteler des
plateformes illégales qui démontrent que la répression dans le
Darkweb n’est pas une zone de non -droit(4).
I.- DÉFINIR LE DARKWEB
Le darkweb(5) regroupe l’ensemble des réseaux darknets ano-
nymes, et accessibles seulement sur le Deepweb. De par leur
nature, ils sont le plus souvent utilisés à des fins illégales. Il
représente la face obscure ou cachée d’internet, où agissent
de nombreux réseaux criminels et activités malveillantes. Pour
(1) quéméner M., Un nouveau rapport sur l’état de la menace liée au
numérique, RLDI 2018/n° 150.
(2) Touillier M., Lumière sur un arsenal de lutte contre une délinquance
tapie dans l’ombre, AJ pénal 2017. 312
(3) Berthelet P. , Aperçus de la lutte contre la cybercriminalité dans
l’Union européenne, RSC 2018. 59
(4) Jomni A., Le Darknet est-il une zone de non droit ?, Sécurité globale,
2018/3, n° 15, p. 17-23. DOI : 10.3917/secug.183.0017. URL : https://
www.cairn.info/revue-securite-globale-2018-3-page-17.htm
(5) Petit A., Visite guidée du Darkweb cybercriminel, D. IP/IT 2017, p. 86.
Numéro 164 I Novembre 2019
Perspectives
AnAlyse
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y accéder, on peut par exemple utiliser les réseaux TOR (The
onion router), I2P (Invisible Internet Project) ou Freenet. Il est
utilisé aussi bien à des fins légitimes que pour réaliser des acti-
vités illicites. Toutefois, seules les personnes averties peuvent
y accéder ou celles ayant fait preuve de leur « bonne foi » cri-
minelle(6).
Le darknet est donc un lieu pratique et anonyme pour les cy-
bercriminels qui recrutent sur ce marché parallèle les hackers
les plus performants. Il doit être une cible pour les États afin de
lutter contre des activités illégales encore trop souvent impu-
nies. Il continue de fournir une assistance aux cybercriminels à
la recherche d’un réseau de contacts et des outils nécessaires à
la commission des infractions. Il demeure une plateforme essen-
tielle dans l’organisation de nombreux trafics et constitue l’inter-
face de revente des données personnelles grâce à des cyberat-
taques(7).
Le darknet(8), partie de l’internet inaccessible par les moteurs de re-
cherche classiques nécessite des outils de navigation spécifiques,
repose sur la caractéristique commune d’assurer l’anonymat de
l’internaute. Le navigateur TOR – acronyme de The Onion Routeur
– est un outil numérique inventé puis diffusé par le Pentagone.
Il est le plus connu, mais il en existe d’autres (I2P). TOR(9) cache
toutes les adresses IP et crypte tout ce qui s’échange sur le web,
à travers lui et à chacune des couches de l’oignon. Aucun nœud
du réseau ne connaissant la source, la destination ni le contenu
des messages qui le traversent, l’internaute dispose sur TOR d’un
anonymat presque parfait. Il y a d’ailleurs parfois des confusions
dans l’usage des termes(10).
(6) quéméner M., Le droit face à la disruption numérique , Gualino
Lextenso 2018 n°217.
(7) Rapport Etat de la menace liée au numérique 2019 , ministère de
l’intérieur
(8) Voir le dossier, Le darkweb. La face cachée d’internet, D. IP/IT 2017, p.
70 et s.
(9) TOR est le navigateur le plus réputé mais d’autres existent tel que I2P
(Invisible Internet Project), freenet ou encore GNUnet.
(10) Barraud B. Le darknet et le droit, JCP 2018, pp.6-10.
RLDI I 45
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II.- LES INVESTIGATIONS DANS LE DARKWEB
Les activités illégales sur le darkweb font et doivent faire l’objet
de poursuites judiciaires souvent longues et complexes(11) certes
mais efficaces contrairement à ce que pensent certains auteurs(12)
. Il est évident qu’il arrive cependant que ces réseaux anonymes
défient le droit(13)
Afin d’atteindre ce monde parallèle, les procédures intrusives
semblent adaptées(14) car les enquêtes dans le darkweb(15) sont
complexes pour localiser les preuves numériques (16). Il convient
de citer l’action de la cellule cyberdouane dédiée à la lutte contre
la cybercriminalité qui peut réaliser des investigations sous cou-
verture, c’est- à dire des infiltrations des organisations de fraude
agissant sur internet, sur la base de l’article 67 bis 1 du Code des
douanes. Cartographie de réseaux, cyber-infiltration de la toile
sont désormais des pratiques indispensables avec des équipes
formées et compétentes.
Le Code pénal s’applique au darkweb avec par exemple l’article
226-18 sur la collecte de données à caractère personnel par des
moyens illicites, déloyaux ou frauduleux. Le commerce de données
ou de biens matériels sera illicite dès lors qu’ils proviennent de vols
ou d’autres incriminations. L’article 323-3 réprime l’extraction, la
détention, la reproduction et la transmission frauduleuse de don-
nées (5 ans de prison et 150.000 euros d’amende). La détention
ou le commerce de données illicites peut encourir la qualification
de recel passible de 5 ans de prison et 375.000 euros d’amende.
Cela peut concerner aussi bien le «commerçant» sur le Dark Web
qui détient ou transmet en connaissance de cause, les données
que la personne qui bénéficie en connaissance cause du produit
d’un délit. La présence de donnée sur le dark web ne laisse planer
aucun doute quant à leur origine délictuelle.
Il a même fait son entrée à la Cour de cassation qui le qualifie de
réseau criminel(17) .
Enfin, il faut indiquer que les acteurs du darkweb ont développé
une autorégulation encourageant la lutte contre les pratiques illi-
cites. Des amateurs confirmés et professionnels des systèmes de
sécurité informatisée, baptisés « White Hats » poursuivent, seuls
ou sous la forme de communautés les utilisateurs et prestataires
de services illégaux et immoraux, les dénonçant aux services de
(11) Caprioli E. A., Une première condamnation aux USA pour la commis-
sion d’infractions sur le Dark Web, Comm. com. électr. 2017, nº 7-8,
comm. 68.
(12) Desmarais P., Darknet, zone de non-droit ou terra incognita pour le ju-
riste <https://www.legalis.net/legaltech/cybercriminalite-3/#_ftn18>
(13) Barraud B. Le darknet et le droit, précité.
(14) Voir par exemple, Lamy Droit du numérique n°382, «  L’infiltration
électronique ».
(15) Chomiac de Sas P-x, Le dark web ou l’internet clandestin et son enca-
drement juridique, RLDI 2019/149, n°5441.
(16) quéméner M, La preuve numérique pénale à l’épreuve de la loyauté,
5e rencontre de la cour d’appel de Paris et de la Faculté de droit de
Sceaux a eu lieu le 20 juin 2019 à la Cour d’appel de Paris autour
du principe de loyauté de la preuve , Actualité du droit , Lamyline ,
27.août 2019
(17) Cass. crim. 16 mai 2018, n° 17-81.686
46 I RLDI
police ou à la presse . Les Etats ont encouragé ces synergies en
facilitant l’alerte des autorités, à l’image de la plate-forme pharos,
développée afin de faciliter le signalement des cyberinfractions.
III.- LES OPÉRATIONS INTERNATIONALES DE DÉMAN-
TÈLEMENT DES PLATES FORMES
La lutte contre la délinquance dans le darkweb nécessite une mo-
bilisation internationale importante des service d’enquête spé-
cialisées et des douanes(18). Ainsi en témoigne la première affaire
Silk Road, site de vente de drogues générant en trois ans un trafic
évalué à 1,2 milliard de dollars avec des commissions de l’ordre
de 80 millions de dollars et qui a été démantelé en 2013 au terme
de deux ans d’enquête. Le créateur du site <Ross Ulbricht>, alias
Dread Pirate Roberts, a été condamné en 2013 et la décision fut
confirmée en appel le 31 mai 2017(19) Par la suite, plusieurs autres
affaires ont abouti à des condamnations similaires d’acteurs du
dark web comme en 2014 la fermeture du site Utopia par la police
hollandaise, en 2017, la saisie des sites AlphaBay et Hansa Market
ou encore l’arrestation d’un trafiquant de drogue vendant des pro-
duits illicites sur l’internet.
En juin 2018(20), une opération d’ampleur a conduit au démantè-
lement du forum « Black Hand »(21), où de nombreux produits et
services illicites comme les drogues, armes, faux papiers, données
bancaires volées...) étaient disponibles à la vente depuis deux ans.
quatre personnes avaient été mises en examen, près de 4.000
euros en liquide et environ 25.000 euros dans diverses monnaies
virtuelles avaient été saisis. L’administratrice de cette plateforme
illégale, connue sous les pseudonymes Anouchka ou Hadès, était
une mère de famille de deux enfants, âgée de 28 ans à l’époque,
sans casier judiciaire et sans emploi, selon une source à la douane.
Deux modérateurs-vendeurs avaient également été arrêtés et mis
en examen, ainsi qu’un « simple vendeur », parmi « des dizaines »
sur le forum qui comptait 3.000 membres.
Ciblé depuis  2018  par la douane, FDW-M permettait de mettre
en relation près de 6.000 utilisateurs et 750 vendeurs de drogues,
d’armes, de faux papiers, de coordonnées bancaires et d’outils
de piratage informatique L’opération contre la plateforme, créée
en 2012, a été déclenchée après quelque 18 mois de surveillance
réalisée par l’unité cyberdouane de la direction nationale du ren-
seignement et des enquêtes douanières (DNRED).de mettre hors
ligne une grande majorité des places de marché illicites du darknet
français», selon le ministère public. Soupçonnés d’être «les anima-
teurs techniques» du forum, ils ont été mis en examen pour compli-
cité de trafic de stupéfiants, de vente et achat d’armes de guerres
et de munitions en réunion, d’escroquerie et de fourniture de faux
documents administratifs. Ils se voient également reprocher des
infractions douanières, la mise à disposition d’équipements spé-
cialement conçus pour commettre des atteintes à des systèmes de
traitement automatisé de données (STAD) et une «entente formée
en vue de commettre des atteintes aux STAD».
(18) <https://www.douane.gouv.fr/actualites/la-dgccrf-et-la-douane-se-
mobilisent-pour-la-securite-et-la-loyaute-des-produits-vendus>
(19) United States of America v. Ulbricht, May 31, 2017, 15-1815-cr
(20) Démantèlement du forum « Black Hand », RLDI 2018/ 150, p. 17.
(21) La main noire
Numéro 164 I Novembre 2019

En juillet 2018, le centre de la gendarmerie C3N a interpellé dans
les Hauts-de-France l’administrateur du site <Wolfshop> sur le
darkweb, proposant à la vente plus de 550 000 identifiants (adresse
mail, pseudo, mot de passe) de comptes de messagerie, de
comptes clients sur les plateformes de grande distribution en ligne
ou encore de cartes bancaires. D’autres services étaient également
proposés sur le site comme du mail <bombing> ou encore une
liste de vulnérabilités informatiques de grands sites commerçants.
Ce « black market » qui comptait 2 800 utilisateurs est aujourd’hui
fermé.
En mai 2019, le site Wall Street Market (WSM), était l’une des plate-
formes les plus populaires du dark web, une sorte d’Amazon de
la face sombre d’internet où l’on pouvait acheter toutes sortes de
produits et de documents illégaux ou encore des virus informa-
tiques. Le site était géré par trois Allemands âgés de 22, 29 et 31
ans. Ils ont tous été arrêtés en Allemagne après une action coor-
donnée de la police locale, d’Europol, mais aussi des services de
renseignement néerlandais. La justice allemande a précisé dans un
communiqué que Wall Street Market regroupait plus de 5 400 ven-
deurs et plus d’un million de comptes clients(22).
Le 7 mai, le FBI et Europol ont annoncé la fermeture de <Deep-
DotWeb>, un site qui proposait des offres promotionnelles à des-
tination du marché noir.Le 12 juin 2019, à l’issue d’investigations
complexes, cyberdouane, l’unité de la direction nationale du ren-
seignement et des enquêtes douanières (DNRED), a lancé une
vaste opération de démantèlement de <French Deep Web-Mar-
ket> (FDW-M), plateforme historique du darkweb francophone
créée en 2012. Ce site, fréquenté par des milliers d’utilisateurs et
des centaines de vendeurs, proposait à la vente de nombreux pro-
duits et services illégaux tels que stupéfiants, armes, faux papiers,
etc. Cette opération s’est déroulée simultanément dans plusieurs
villes et a mobilisé près d’une centaine d’agents de la DNRED, du
RAID et d’experts de la sous-direction de la lutte contre la cybercri-
minalité du ministère de l’Intérieur.
IV.- DARKWEB ET CRYPTOMONNAIES
La cryptomonnaie a contribué au développement des marchés
noirs du dark web. Anonyme et intraçable, cette monnaie virtuelle
est devenue le moyen de paiement le plus utilisé pour toutes sortes
de trafics illégaux sur le réseau et de nombreuses places de places
de marché affichent leur prix en bitcoins et acceptent seulement
ce type de paiement. Selon une étude publiée par la firme de cy-
bersecurité Chainalysis(23) l’utilisation du Bitcoin dans le Darknet a
presque doublé en 2018 atteignant une moyenne de deux millions
de dollars par jour. En 2017, l’agence européenne de police Euro-
pol a publié un rapport sur la cybercriminalité qui alerte sur le rôle
croissant de Zcash, Monero et l’Ether sur le darknet(24). Le volume
de bitcoins  envoyé vers des  places de marché illégales  a atteint
un peu de plus de 707 millions de dollars en 2017 pour finalement
baisser l’année dernière à 603 millions de dollars). Cette rechute
(22) <https://www.lemonde.fr/pixels/article/2019/05/07/le-fbi-
fait-tomber-deep-dot-web-un-important-annuaire-du-dark-
web_5459451_4408996.html>
(23) <https://blog.chainalysis.com/reports/decoding-darknet-markets>
(24) <https://www.europol.europa.eu › publications-documents>
Numéro 164 I Novembre 2019
Perspectives
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étant principalement provoquée par la fermeture des marchés Al-
phaBay et Hansa pour remonter ensuite en 2018.
D’autres cryptomonnaies comme  Monero seraient en place pour
tenter de remplacer le Bitcoin. Monero se démarque en effet du
Bitcoin pour deux raisons  : sur chacun des relevés bancaires pu-
blics, les noms de l’expéditeur, du destinataire et du montant trans-
féré sont absents ; et les chaînes utilisées pour relier chacun de ces
relevés sont toutes distinctes.
Ces caractéristiques d’anonymat et de fongibilité font de Monero
une crypto-monnaie absolument parfaite pour les marchés du dark
web, où la nature publique du Bitcoin s’est avérée très domma-
geable pour la Silk Road – un marché noir du dark web. Monero
est une cryptomonnaie très volatile et remplaçable. Ceci est princi-
palement dû au fait que toutes les transactions sur son réseau sont
anonymes par défaut. Contrairement à d’autres monnaies de confi-
dentialité comme ZCash où l’anonymat représente un paramètre
facultatif. La monétisation des informations privilégiées subtilisées
se faisait directement par l’emploi de celles-ci sur les marchés fi-
nanciers. Néanmoins, la cybercriminalité ayant ses propres ser-
vices, la monétisation de ces IP peut aussi passer par leur revente
sur le Dark Web (25). Dans l’étude « Monetizing the Insider by Re-
dOwl » de 2017, les auteurs avancent qu’il est de plus en plus utilisé
par les cybercriminels pour l’achat d’informations privilégiées. Ces
informations émanent souvent d’employés de la société concer-
née par l’IP. Il sert aussi pour recruter directement des employés
internes à la société (« insiders» ) capables de leur fournir un accès
au réseau informatique interne de cette dernière, voire de les aider
à introduire un malware.
Ainsi l’activité sur le Darkweb aurait doublé entre 2015 et 2016.
Deux exemples de forums très actifs et auto-proclamés très exi-
geants sur la qualité des informations collectées, aux titres évoca-
teurs comme <Kick Ass Market Place> ou <The Stock Insiders>,
fourniraient explicitement des IP monétisables sur le marché bour-
sier même si certaines informations disponibles sur le dark web ne
sont pas en tant que telles des IP, elles peuvent constituer une des
briques nécessaires à un cybermanquement d’initié.
Ainsi, à titre d’exemple, une société de sécurité informatique an-
glaise, dans un rapport de janvier 2018, intitulé « Securing the Law
Firm : Dark Web foot print analysis of 500 UK legal firms » a mon-
tré que chacun des 500 plus importants cabinets d’avocats britan-
niques avait en moyenne 2 000 adresses email avec mot de passe
disponibles sur le dark web.
Ces données proviennent en majorité de la perte des données
d’un tiers, sur le site duquel on imagine des employés de ces cabi-
nets d’avocats s’être inscrits avec leur adresse mail professionnelle
et un mot de passe. Ces données peuvent être à la source d’un
hameçonnage ciblé et pertinent sur l’employé du cabinet d’avo-
cat détenteur de l’adresse ou d’une attaque de type « credential
stuffing (26)»
(25) Etude sur la cybercriminalité boursière : définition, cas et perspec-
tives, oct. 2019, site de l’AMF
(26) Pratique consistant à utiliser les identifiants volés d’un compte pour
accéder de manière automatisée à plusieurs comptes sur divers sites.
Cet exploit peut permettre aux pirates et à ceux qui achètent les iden-
tifiants volés d’accéder non seulement aux comptes sur les sites pira-
RLDI I 47
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Enfin, si les informations déjà en vente sur le dark web ne sont pas
suffisantes, il semble possible, selon certains articles, d’embaucher
directement « à la carte » un hacker pour compromettre un compte
mail personnel, professionnel ou d’un réseau social d’une cible
potentielle. Ainsi, même s’il est difficile de connaître exactement
l’étendue des IP (au sens boursier du terme) disponibles sur le Dark
Web, il semble légitime pour les régulateurs boursiers de s’armer a
minima de moteurs de recherche capables d’explorer le dark web
afin d’effectuer une veille et une surveillance, même si les tech-
niques d’infiltration nécessaires dans les forums ne leur sont sou-
vent légalement pas autorisées et que certaines sources avancent
qu’il perdrait en attrait au profit de media de type Telegram.
En conclusion, il apparait clairement que le traitement de ces pro-
cédures d’envergure nécessite une augmentation des moyens
humains et matériels ainsi qu’un renforcement de la coopération
internationale. n (27)

GLOSSAIRE DU DARkwEB (27)

• Dark web : ensemble de réseaux conçus pour assurer l’anonymat des utilisateurs par la mise en œuvre d’une architecture décentralisée ainsi que
de logiciels et d’autorisations d’accès spécifiques
• web surfacique : partie visible du World Wide Web, c’est-à-dire le Web indexé par les moteurs de recherche comme Google, Bing, Yahoo!, etc.
Elle ne représente qu’une toute partie du Web.
• Deep web (web profond ou invisible) : partie de la toile qui n’est pas accessible aux internautes au moyen des moteurs de recherche usuels
• TOR (The Onion Router ou le routeur en oignons) : réseau informatique superposé et décentralisé permettant de naviguer de manière anonyme et
confidentielle via le navigateur Tor Browser.. Il est constitué de milliers de serveurs (appelés nœuds de réseau) répartis à travers le monde gérés par
des bénévoles. La connexion qui transite en permanence de manière aléatoire à travers trois serveurs permet de masquer l’adresse IP d’origine et
chiffrer les échanges.
• Darknet : réseaux superposés hébergeant des sites non indexés par les moteurs de recherche traditionnels et comprenant des noms de domaines
spécifiques en «.onion ». Basés sur une architecture décentralisée de type pair à pair, ils sont principalement accessibles via TOR et son navigateur
dédié Tor Browser, mais également Freenet et i2p. Ces réseaux cachés disposent de fonctionnalités d’anonymisation et de confidentialité qui
permettent de dissimuler l’adresse IP des utilisateurs et de chiffrer leurs échanges.
• Escrow : intermédiaire chargé d’assurer une transaction en bitcoins ou une autre monnaie virtuelle entre un vendeur et un acheteur. Concrètement,
ce tiers de confiance ne débloque l’argent pour le vendeur que lorsque l’acheteur lui confirme avoir bien reçu le produit et que tout est en ordre.

(27) Vocabulaire de l’informatique et de l’internet (liste de termes, ex-

pressions et définitions adoptés), 26 nov. 2017, <https://www.le-
tés, mais également à tous les comptes pour lesquels la victime utilise gifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTExT000035638782&-
le même mot de passe. date-Texte=&categorieLien=id>.

48 I RLDI Numéro 164 I Novembre 2019

 Perspectives
ÉTUDE

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Le droit en datas : comment l’intelligence artificielle
redessine le monde juridique
PARTIE I : La dictature des algorithmes ou l’intelligence artificielle
à la source du droit
Si le droit saisit l’intelligence artificielle, afin d’encadrer son progrès et limiter ses dérives, il est
encore plus vrai que l’intelligence artificielle saisit le droit. Elle le remodèle, le redessine, mais
ce nouveau monde juridique qui apparaît présente des contours encore flous. L’intelligence
artificielle change à la fois les métiers et les marchés du droit, les méthodes des juristes et les
normes qu’ils appliquent ou étudient. L’influence des algorithmes sur le droit est telle que la
plupart des juristes sont (ou seront bientôt) touchés et donc concernés par les nouvelles « lois »
produites par les traitements automatisés de données. En ces lignes, sera abordée la question de
la « dictature des algorithmes », c’est-à-dire de l’intelligence artificielle comme source insidieuse
et originale mais pourtant réelle de normes. Puis, au sein de la seconde partie, à paraître
de prochain numéro de la Revue Lamy Droit de l’Immatériel, il s'agira d'observer comment
l'intelligence artificielle permet par ailleurs l'avènement de nouveaux instruments d'application
du droit, notamment grâce aux legaltechs et legal start-up, acteurs émergents du monde
juridique qui le remodèlent en partie.

Par Boris BARRAUD

Docteur en droit
Enseignant-chercheur à l’Université Grenoble-
Alpes
(Centre de Recherches Juridiques)

ÎRLDI 5604

C
’était il y a trente ans : Tim Berners-Lee inventait le web, for- rations logiques, des comparaisons statistiques ou des analogies.
midable innovation qui, aux côtés de l’internet, a donné et Depuis peu, « l'IA, à juste titre d’ailleurs, obsède les juristes »(1).
donne encore lieu à des révolutions de même nature que
Les origines de l’intelligence artificielle sont anciennes — même
les inventions du langage, de l’écriture ou de l’imprimerie. Organi-
si elle ne peut, aujourd’hui, se passer d’électronique. Les premiers
sées autour du web et de l’internet, les technologies numériques,
automates ont été inventés durant les antiquités égyptienne puis
notamment les algorithmes et l’intelligence artificielle, mais aussi
grecque, tandis que la création de machines à calculer au xVIIe
de nouveaux outils tels que les chaînes de blocs (« blockchains »),
siècle, notamment par Blaise Pascal, a constitué une étape im-
engendrent de nombreux changements dans beaucoup de do-
portante, alors que Léonard De Vinci, un siècle et demi plus tôt,
maines. Et, souvent, il s’agit même de ruptures. Ces technologies
avait construit ou au moins pensé nombre d’automates originaux.
sont « disruptives », pour reprendre un terme à la mode.
Surtout, au milieu des années 1950, alors que l’informatique com-
En aucune façon le droit ne saurait échapper à ces mutations, qu’il mençait à progresser à grands pas, l’intention d’élaborer des « ma-
s’agisse du droit compris comme ensemble de normes ou lois po- chines à penser  » se rapprochant dans leur fonctionnement de
sitives ou du droit compris comme monde des juristes. Le droit, l’esprit humain est apparue. Pionnier de la théorie informatique,
sous tous ses aspects, est renouvelé et perturbé par les nouvelles le mathématicien britannique Alan Turing proposa le concept d’in-
technologies informatiques et, en particulier, par l’intelligence arti-
ficielle, par l’utilisation d’algorithmes permettant, à partir de don-
nées (les entrées), d’aboutir à des résultats pertinents (les sorties) (1) Ch.  Caron, « L’IA ou le retour de HAL », Comm. com. électr. 2018,
en suivant différentes étapes qui requièrent des calculs, des opé- n° 5, p. 1.

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http://lamyline.lamy.fr
telligence artificielle dès 1950, à l’occasion de ses travaux sur le
« jeu de l’imitation »(2).
L’intelligence artificielle désigne les dispositifs technologiques vi-
sant à simuler et, in fine, remplacer l’intelligence humaine, donc
à reproduire les capacités de l’homme à percevoir, discerner,
comprendre, apprendre, raisonner, calculer, mémoriser, compa-
rer, choisir etc. L’«  artificiel  » correspond à l’usage d’ordinateurs
ou autres procédés électroniques, tandis que l’ « intelligence » se
rapporte au but d’imiter le comportement humain ou animal. L’in-
telligence artificielle emprunte ainsi à l’informatique, à la logique,
aux mathématiques, à l’électronique, aux sciences cognitives, aux
sciences de la communication et même à l’éthologie et à la neu-
robiologie — avec les techniques d’apprentissage profond inspi-
rées des réseaux neuronaux interconnectés. Profitant du progrès
constant des technologies informatiques (puissance de calcul) et
des techniques algorithmiques (notamment l’apprentissage pro-
fond ou deep learning), elle a déjà produit de nombreux résultats
spectaculaires, battant par exemple l’homme au jeu d’échecs, au
jeu de go, au poker et dans d’innombrables jeux vidéo.
Toutefois, si une machine peut être capable de restructurer sa
connaissance initiale à l’aune de nouvelles informations reçues ou
perçues, aucun ordinateur ne pense ni n’est intelligent à propre-
ment parler — sa capacité d’apprentissage et de décision est pro-
grammée, donnant seulement une illusion d’intelligence — ; car il
n’a pas conscience de lui-même et il ne peut pas décider en toute
autonomie de ses buts ni concevoir de nouvelles représentations du
monde qui le guideraient dans ses raisonnements. Toujours est-il
que l’intelligence artificielle envahit aujourd’hui la vie quotidienne
sous la forme d’outils de reconnaissance des formes ou de la voix,
d’instruments d’aide à la décision, d’assistants personnels intelli-
gents ou de robots en tous genres. Et, progressivement mais rapi-
dement, elle gagne aussi la vie quotidienne des juristes, leur posant
des problématiques inédites et largement porteuses d’avenir(3).
Les rapports entre intelligence artificielle et droit peuvent être envi-
sagés de deux points de vue différents. D’une part, se pose la ques-
tion du droit saisi par la technologie, c’est-à-dire du droit des algo-
rithmes ou du droit des robots ; ou bien encore, pour prendre des
exemples plus précis, du régime juridique des voitures autonomes
ou des moteurs de recherche en ligne. Ce sont des sujets de droit
privé, touchant en particulier aux enjeux de responsabilités en cas
de préjudice causé, d’une manière ou d’une autre, par un robot(4).
(2) A. Turing, « Computing Machinery and Intelligence », Mind oct. 1950.
(3) Se posent des questions de pur droit positif mais aussi et peut-être
surtout des questions éthiques et morales. En témoigne par exemple
le fait que, le 28 septembre 2016, les principaux acteurs du secteur de
l’intelligence artificielle ont signé un « partenariat pour l'intelligence
artificielle au bénéfice des citoyens et de la société », tandis que, l’an-
née suivante, Google DeepMind s’est muni d’une unité en interne
chargée d’étudier les questions éthiques liées à cette intelligence
artificielle.
(4) Par exemple, C. Coulon, « Du robot en droit de la responsabilité ci-
vile : à propos des dommages causés par les choses intelligentes »,
Responsabilité civile et assurances 2016, n° 4, p. 17 ; L. Godefroy, « Les
algorithmes  : quel statut juridique pour quelles responsabilités  ? »,
Comm. com. électr. 2017, n°  11, p.  16  ; S.  Migayron, « Intelligence
artificielle : qui sera responsable ? », Comm. com. électr. 2018, n° 4,
p. 118 ; D. Bauer, « Intelligence artificielle : qui sera responsable ? »,
50 I RLDI
D’autre part, il y a la problématique du droit saisi par la techno-
logie. L’intelligence artificielle, de diverses manières, chamboule
— ou va chambouler — le milieu juridique. Cela soulève des in-
terrogations relevant de la philosophie du droit et du droit public
fondamental, mais aussi de la science administrative ou encore de
la science politique.
Les technologies numériques sont l’objet d’un droit et, en même
temps, le droit est l’objet de ces technologies. Seul ce second
aspect sera abordé en ces lignes. Le droit des technologies sera
ignoré afin de se focaliser sur les technologies du droit, sur l’impact
qualitatif et quantitatif de l’intelligence artificielle sur le monde ju-
ridique. Sous cet angle, les algorithmes sont à la fois une nouvelle
source du droit (première partie) et un nouvel outil d’application
du droit (seconde partie, Revue Lamy Droit de l’immatériel, n°165,
à paraître). Ils font le droit, à travers une normativité fort originale ;
et ils sont au service du droit lorsqu’ils sont créés et utilisés par
des legaltechs et legal start-up. Mais ils ne sont pas forcément une
chance pour le droit, pas nécessairement les moyens d’un perfec-
tionnement de la qualité des normes ni de la pertinence et de l’ef-
ficacité du travail des légistes, des juges, des avocats et de tous
ceux qui écrivent ou appliquent le droit. Aussi importe-t-il d’inter-
roger les limites des algorithmes juridiques et même les menaces
qui peuvent accompagner leur déploiement. Il semble, en droit du
moins, que si l’intelligence artificielle est capable de prouesses,
elles ne sauraient faire des miracles et, par exemple, sauver à elle
seule le service public de la justice. En revanche, mal utilisée, elle
peut au moins troubler le droit et peut-être même aller jusqu’à lui
faire perdre son sens.
Deux remarques peuvent encore être formulées. Tout d’abord,
il paraît indispensable que les juristes, notamment dans le cadre
universitaire (enseignement comme recherche), se préoccupent
de ces sujets brûlants. Sans cela, ils risquent de se retrouver ra-
pidement décramponnés, à la traîne, essayant de prendre le train
en marche mais ne pouvant que le suivre de loin. Mieux vaut être
moteur que frein. Or ce sont la plupart des métiers du droit qui
sont ou seront impactés, certes à des degrés divers, par le déve-
loppement de l’intelligence juridique artificielle. Aussi faut-il se ré-
jouir que, depuis quelques années, les formations spécialisées en
« droit du numérique » — expression générique qui s’est imposée
dans les facultés de droit françaises —, séminaires, congrès, col-
loques, mais aussi revues et ouvrages ad hoc se multiplient.
Cependant — seconde remarque, prenant le contrepied de la
première —, il importe également de ne pas exagérer les mouve-
ments en cours, s’agissant d’un objet d’étude touchant à l’actualité
du droit mais aussi et surtout à son avenir, appelant des réflexions
prospectives. L’intelligence artificielle donne lieu à beaucoup de
spéculations, de sensationnalisme, d’espoirs et de craintes qui ne
sont pas toujours fondés ou, du moins, qui sont souvent exces-
sifs. Certains textes en la matière relèvent plus de la science-fic-
tion et traitent d’une intelligence artificielle qui n’existe pas et ne
pourra jamais exister. Pour l’heure, les legaltechs impactent peut-
être plus l’imaginaire des juristes que leurs pratiques effectives et
LPA 2018, n° 107, p. 3 ; M. Monot-Fouletier, « Véhicule autonome :
vers une autonomie du régime de responsabilité applicable  ? », D.
2018, p. 129 ; R. Fassi-Fihri, « quel droit pour les réseaux sociaux ? »,
RDP 2018, p. 685.
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concrètes(5). Elles sont un sujet « à la mode » — si ce n’est « le »
sujet « à la mode » —, mais leurs réalisations pratiques demeurent
limitées et plutôt décevantes, quoiqu’il faille distinguer la situation
aux États-Unis, très en avance en la matière, et la situation en Eu-
rope et notamment en France.
Reste que, si la problématique de l’intelligence artificielle dans ses
rapports avec le droit est ainsi « à la mode », ce n’est assurément
pas pour de mauvaises raisons(6). Certes, le trop peut être l’ennemi
du bien et il faut prendre garde à ne pas délaisser la scientificité
au profit du sensationnalisme — ce qui est assez difficile s’agissant
d’un tel sujet réveillant toutes les tendances technophobiques et
technophiliques — ; mais en tout cas ce bouillonnement est pré-
férable à toute forme d’attentisme ou même de passéisme. Car le
risque, en ignorant ces mouvements et enjeux ou en feignant de
les ignorer, serait de devenir comme ces individus trop conserva-
teurs que Jean-Jacques Rousseau décrivait en ces termes : « De-
venus pauvres sans avoir rien perdu, simplement parce que tout
changeait autour d’eux et qu’eux n’avaient point changé »(7).
I. - LA DICTATURE DES ALGORITHMES OU L’INTELLI-
GENCE ARTIFICIELLE à LA SOURCE DU DROIT
La normativité issue de l’intelligence artificielle interpelle à plu-
sieurs titres. En premier lieu, elle va de pair avec des mouvements
de personnalisation et de factualisation qui font dire que le pro-
grès technologique s’accompagne ici d’une régression normative
(A). Ensuite, encore faut-il accepter de qualifier cette normativité
de « juridique », ce qui ne va assurément pas de soi(8) mais est in-
dispensable si l’on veut en faire un objet d’étude des juristes et ne
pas l’abandonner à d’autres sciences sociales. Plus encore, il faut
admettre que les phénomènes en cause constituent des normes
véritables en ce qu’ils dictent effectivement les conduites indivi-
duelles et sociales. Or, pour prendre cet exemple, les algorithmes
des « réseaux sociaux » et autres services du web semblent bel
(5) A.  Garapond, « La legaltech, une chance ou une menace pour les
professions du droit ? », LPA 2017, n° 186, p. 4.
(6) Ainsi, en janvier 2017, dans le cadre de sa mission de réflexion sur les
enjeux éthiques et les questions de société soulevés par les techno-
logies numériques, la Commission nationale de l’informatique et des
libertés (CNIL) a annoncé l’organisation d’un grand débat public sur
les algorithmes et l’intelligence artificielle. Le 15 décembre 2017, elle
a publié son rapport significativement intitulé « Comment permettre
à l’Homme de garder la main ? », soit un ensemble de recommanda-
tions pour la construction d’un modèle éthique d’intelligence artifi-
cielle. En septembre 2017, Cédric Villani, premier vice-président de
l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et techno-
logiques (OPECST), a été chargé de conduire une consultation pu-
blique sur l’intelligence artificielle. Son rapport a été remis le 28 mars
2018. Le lendemain, le Président de la République Emmanuel Macron
a dévoilé la stratégie de la France dans ce domaine et présenté un
plan de 1,5 milliard d’euros sur l’ensemble de son quinquennat, ainsi
qu’une évolution de la législation française afin de permettre la mise
en application de l’intelligence artificielle, en particulier concernant la
circulation des véhicules autonomes.
(7) J.-J. Rousseau, « Discours sur l’inégalité », in Œuvres complètes, Le
Seuil, 1971, p. 228.
(8) D. Bourcier, « Le droit va-t-il disparaître dans les algorithmes ? », LPA
2018, n° 223, p. 8.
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Perspectives
ÉTUDE
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et bien guider la vie en ligne de chacun (B). Ainsi des puissances
privées concurrencent-elles la puissance publique, tandis que se
pose la question d’une souveraineté technologique s’élevant face
à la souveraineté politique. C’est donc l’État, dans son essence
même, qui se trouve malmené par certaines formes d’intelligence
artificielle (C), tandis qu’il tente par ailleurs de profiter des oppor-
tunités que d’autres lui offrent. Enfin, sous un angle théorique, la
juridicité de la « loi des algorithmes » — à condition de l’accepter
— repose essentiellement sur l’effectivité, ce qui la rend fragile
A.-  La normativité algorithmique  : personnalisation et
factualisation du droit
Les nouvelles technologies changent les modes de création du
droit. Elles renouvellent aussi les modes d’exécution du droit. Et
cela tant dans l’espace des normativités publiques que dans celui
des normativités privées. Les nouvelles technologies numériques
réalisent une transformation majeure des formes de régulation des
conduites individuelles et sociales(9). Si le droit est un ordonnance-
ment, les algorithmes produisent un nouvel ordonnancement du
monde(10). Et les normes algorithmiques entrent en concurrence
avec les normes délibérées au sein des hémicycles publics —
d’aucuns diront « avec le droit », si l’on s’en tient à sa définition
positivo-normativiste classique. Ainsi la normativité étatique et
sa nature délibérée dans le cadre d’un Parlement se trouve-t-elle
concurrencée par la normativité algorithmique, par des normes
dictées par des traitements automatisés de données(11). Les règles
générées par l’intelligence artificielle viennent compléter, d’autres
fois remplacer les règles pensées par l’intelligence humaine.
Or il y a dans la délibération une humanité qui est peut-être néces-
saire à l’élaboration des normes régissant les comportements et
les relations sociales. Parce qu’elle garantit la discussion et la pe-
sée des arguments contraires, parce qu’elle permet d’aboutir à des
compromis politiques et parce qu’elle est supposée poursuivre
l’intérêt général. Il est certainement alarmant que des puissances
privées, davantage préoccupées par des intérêts particuliers,
dominent la puissance publique sur le marché de ce « nouveau
droit ».
La loi des algorithmes témoigne d’un glissement progressif d’un
gouvernement politique délibéré et vertical vers une gouvernance
mathématique automatique et horizontale. Cela ne profite guère
aux droits subjectifs de chacun ni à l’intérêt général. Avec un tel
mouvement, il ne s’agit plus d’imposer des devoir-être à des être,
afin de corriger les éventuels égarements nuisibles de ces être ; au
contraire, les être s’imposent aux devoir-être, donc les faits s’im-
posent aux normes, deviennent normes. Telle est la conséquence
de la généralisation des pratiques statistiques et des corrélations
de données. De ce point de vue, la «  loi des algorithmes  » est
significative de la factualisation du droit, ce qui peut difficilement
(9) É. Geffray, « Droits fondamentaux et innovation : quelle régulation à
l’ère numérique ? », Cah. Cons. const. 2016, n° 52, p. 7.
(10) J.-B. Duclercq, « Les effets de la multiplication des algorithmes infor-
matiques sur l’ordonnancement juridique », Comm. com. électr. 2015,
n° 11, p. 15.
(11) G. Chantepie, « Le droit en algorithmes ou la fin de la norme délibé-
rée ? », D. IP/IT 2017, p. 522.
RLDI I 51
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profiter à sa qualité et à sa pertinence. Normalement, le droit a vo-
cation à montrer le chemin aux faits et, en démocratie, les citoyens
votent afin de choisir collectivement ce chemin. Ici, au contraire,
ce sont les faits qui guident le droit. De la sorte, le droit passe de
la causalité normative à la corrélation pratique. La réalité des faits
l’emporte sur la fiction des textes.
La dictature des algorithmes se rapproche ainsi des usages, des
traditions et de toutes les normativités immanentes et spontanées,
qui ne s’imposent pas de l’extérieur mais de l’intérieur, loin de
toute délibération et de toute évaluation. C’est dans le for intérieur
de chacun que la normativité se joue, non au cours de discussions
et de votes dans des assemblées.
L’algorithme « auto-apprenant » par rapprochements successifs, en
dégageant des corrélations, fait émerger des normes. Il produit
donc des règles à partir des régularités et des coïncidences qu’il
identifie dans un corpus de données. C’est pourquoi le droit tend
à se résumer à un ensemble de données : l’heure est au « droit en
datas ». Et ce droit là ne ressemble guère au droit que l’on a connu
et que — certainement pour de bonnes raisons — on aimerait
connaître encore longtemps. La « loi des algorithmes » ne partage
que peu de choses — i.e. seulement son effet normatif — avec
la loi au sens strict, c’est-à-dire la loi produite par les parlemen-
taires en suivant une procédure constitutionnelle. Cette dernière
loi a une portée générale et impersonnelle qui assure l’absence
de toute discrimination ; et, par souci d’impartialité, elle ne prend
que très peu en compte les situations individuelles. Il n’existe en
revanche guère d’égalité devant la « loi des algorithmes ». Celle-ci,
au contraire, impulse un mouvement d’individualisation des règles
de droit.
Pourtant, depuis la Révolution française de 1789, le légalisme
conduisait à soumettre les personnes à des normes générales et
abstraites évitant qu’ils se retrouvent enfermés dans des dépen-
dances personnelles caractéristiques des rapports inégaux de
l’Ancien Régime. L’hyper-personnalisation par l’intelligence arti-
ficielle aboutit à recréer de telles dépendances. La dictature des
algorithmes engendre par principe des discriminations. L’objet
même de ces outils technologiques est en effet de traiter diffé-
remment chaque utilisateur, par exemple en lui soumettant des
contenus personnalisés. Ensuite, l’effet performatif de ce qui peut
sembler n’être qu’une suggestion fait le reste. Et les algorithmes
parviennent bel et bien à orienter les individus vers certaines
conduites plutôt que d’autres.
L’automaticité de cette nouvelle forme de droit s’associe donc à la
personnalisation en plus de la factualisation. Or, en France, l’article
225-1 du Code pénal incrimine toute forme de discrimination fon-
dée notamment sur l’origine, le sexe, la situation de famille, l’ap-
parence physique, le patronyme ou le lieu de résidence. Pourtant,
discriminer sur la base de critères illicites, les algorithmes ne font
que cela.
B.-  La mise en pilotage automatique des vies numé-
riques : performativité et disparition du libre-arbitre
Aujourd’hui, les vies et les sociétés deviennent de plus en plus des
vies et des sociétés numériques. Accompagnant ce mouvement, le
droit se fait immatériel. D’une part, le droit de l’immatériel s’avère
de plus en plus indispensable à mesure que le monde physique
s’efface au profit du cyberespace ; d’autre part, le droit immatériel
52 I RLDI
gagne du terrain, notamment en raison de l’effet prescripteur ma-
jeur de certaines formes d’intelligence artificielle. En l’occurrence,
il ne semble pas exagéré de dire que Facebook, Twitter, Google
ou encore Instagram dictent leur loi. Les algorithmes dont il est
ici question sont donc ceux des multinationales du web, dont
les services sont devenus indispensables à la vie en société nu-
mérique. Les réseaux sociaux, les moteurs de recherche et même
tous les algorithmes du web décident pour les hommes — qui bien
souvent ne s’en aperçoivent guère. Leurs modèles économiques
supposent de connaître parfaitement chacun de leurs utilisateurs.
Grâce à leurs algorithmes, ils sont capables d’analyser des sommes
faramineuses de données afin de dicter les choix de chacun au
profit de leurs annonceurs. De cette manière, ils génèrent des
normes véritables en ce qu’elles sont massivement suivies.
Ce sont donc des intelligences artificielles qui encadrent dans une
large mesure les activités sur les plateformes numériques. Or, si les
données personnelles sont le nouvel Eldorado, leur exploitation
par des algorithmes hypersophistiqués et non désintéressés idéo-
logiquement risque d’aboutir à la constitution de formes nouvelles
d’esclavagisme ou, du moins, de téléguidage des comportements
collectifs et individuels. Il s’agit là d’une régulation technologique
qui menace le libre-arbitre de chacun. Les algorithmes emportent
des effets normatifs redoutables bien que plutôt imperceptibles.
Leur force réside dans la performativité des résultats individualisés
qu’ils produisent. Leurs prophéties auto-réalisatrices sont telles
que, de fait, la technologie choisit pour l’humain ; et l’humain s’en
remet assez aveuglément à elle.
Cependant, le mouvement est pour une part réciproque : l’humain
choisit pour la technologie tant que celle-ci se borne à suggérer
des choix en accord avec les préférences et tendances de l’utilisa-
teur. Cela n’en est pas moins problématique car les mécanismes
de filtrage des réseaux sociaux enferment les individus dans une
certaine vision du monde qui s’auto-entretient et donc se renforce,
sans possibilité d’être confronté à une quelconque contradiction.
Internet était censé offrir un accès formidable à la diversité et à l’in-
finité du monde, mais les multinationales du web, à la recherche de
toujours plus de clics sur des publicités personnalisées, enferment
les individus sur eux-mêmes. De ce point de vue, le web de Tim
Berners-Lee a été trahi.
Et, lorsque les algorithmes sont modifiés afin d’exposer les utili-
sateurs à des contenus autres que ceux vers lesquels ils iraient le
plus spontanément, par exemple afin de tempérer les ardeurs de
quelqu’un ayant tendance à suivre une ligne de pensée et même
de conduite extrémiste et dangereuse, leur aspect normatif et
prescripteur n’en est que plus réel puisque, cette fois, le mouve-
ment devient unilatéral : la machine ne décide plus pour l’homme
après que l’homme a décidé pour la machine ; simplement, la ma-
chine décide pour l’homme.
Dans le monde immatériel, les conduites sont orientées, les es-
prits formatés, les désirs définis et les besoins standardisés par
des intelligences artificielles. Et ces dernières ne le font pas de
manière neutre, bien au contraire. Elles favorisent le suivisme, le
panurgisme, et tendent à limiter au maximum les envies et les mo-
des de vie alternatifs. En effet, ceux-ci sont trop peu monétisables,
s’agissant d’une demande avec peu d’offre pour y répondre, loin
des standards de la société de consommation de masse actuelle.
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Chaque utilisateur se trouve donc placé dans un silo de comporte-
ment et de consommation. La normalité devient normativité.
À mille lieues de l’ouverture sur le monde que le web était censé
permettre à chacun des habitants de la planète, constituant ainsi
la plus formidable invention de l’histoire de l’humanité avec l’im-
primerie, il enferme, il réduit en données à exploiter commercia-
lement, il porte atteinte à la liberté d’opinion et au pluralisme des
courants d’idées. Dès lors, se pose la question de la capacité de
la société numérique à être une société démocratique et ouverte
plutôt qu’une société tyrannique et fermée. La démocratie, partout
dans le monde, connaît des crises majeures. Et il semble que le
web soit au cœur de ce mouvement dangereux et préoccupant.
Le cas des fausses informations en ligne est significatif. La désin-
formation est, depuis l’invention du langage, un moyen de faire
l’histoire en influençant les opinions et les sentiments populaires.
Avec internet, ce phénomène change de dimensions et pose des
questions inédites. Les nouvelles technologies permettent aux
diverses formes de manipulation de l’information de toucher de
vastes publics. Chaque citoyen-internaute devient un acteur des
manœuvres de désinformation, en particulier en les relayant sur
les réseaux sociaux. Internet constitue ainsi une révolution de l’in-
formation, mais aussi une révolution de la désinformation. Or la
mécanique démocratique est mise en danger par les fausses infor-
mations, par les « fake news ». La désinformation 2.0 est à la fois un
symptôme de la crise de la démocratie et un appel à reconstruire la
démocratie(12). Et tout cela n’existerait pas sans l’effet prescripteur
majeur des algorithmes du web.
C.-  Puissance privée contre puissance publique, souve-
raineté technologique contre souveraineté politique
Un exemple significatif réside parmi les algorithmes du web qui
filtrent les contenus et censurent certains d’entre eux quand ils ne
répondent pas à des canons qui ont été arrêtés a priori par des
hommes. Une telle tâche, normalement, incombe aux institutions
publiques, garantes de l’ordre public et de l’intérêt général. Et la
détermination de l’étendue et des limites de ce qui est culturelle-
ment acceptable devrait revenir à des autorités publiques reflé-
tant les choix de la majorité des citoyens. Or, de fait, celles-ci sont
subrogées par des technologies façonnées dans la Silicon Valley
afin de défendre partout dans le monde une vision particulière
de l’homme et de la société. Les multinationales du web reflètent
moins les normes sociales en vigueur qu’elles les façonnent à leur
guise. Et les algorithmes deviennent les nouveaux gardiens du
temple, en lieu et place des hommes politiques, de la police, des
philosophes, des journalistes etc.
La puissance de Facebook ou de Google s’exprime normativement,
à travers leurs conditions générales d’utilisation mais aussi leurs
intelligences artificielles qui, souvent, disposent en même temps
(12) B. Barraud, Désinformation 2.0 – Comment défendre la démocratie ?,
L’Harmattan, coll. questions contemporaines, 2018. En février 2019,
l’institut de recherche OpenAI a annoncé avoir créé un programme
d’intelligence artificielle capable de générer des textes tellement ré-
alistes que cette technologie pourrait s’avérer dangereuse. En effet,
si le logiciel est utilisé avec une intention malveillante, il peut générer
facilement de fausses informations très crédibles.
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Perspectives
ÉTUDE
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qu’elles proposent. Au sein de sociétés démocratiques et libérales,
cela ne peut laisser indifférent. Pourtant, la prise de conscience
demeure encore faible. qu’une liberté fondamentale telle que la
liberté d’expression ne soit plus régie par les lois des représentants
du peuple mais par des entreprises privées est peut-être significatif
d’une migration de la puissance du public vers le privé, ce dont il
faudrait s’inquiéter. Alors que les hommes et les sociétés sont pris
à la fois dans un mouvement de division et de désunion et dans
un mouvement de standardisation qui peuvent l’un et l’autre lais-
ser craindre le pire, le fonctionnement de nombreuses plateformes
numériques, qui sont au cœur des sociétés contemporaines, fait
redouter une large érosion du pouvoir de ces hommes et de ces
sociétés sur leurs destins individuels et collectifs.
Le gouvernement par l’intelligence artificielle — derrière laquelle
se cachent des intelligences humaines non désintéressées idéo-
logiquement — a pour finalité d’anticiper les comportements et
de les orienter dans une direction prédéterminée, comme toute
forme de gouvernement. Ainsi les algorithmes redessinent-ils le vi-
sage du monde, affirment-ils des légitimités nouvelles, décident-ils
des succès et des échecs, y compris au moment de scrutins dé-
mocratiques visant à élire un président ou à décider de sortir ou
non d’une organisation économique et politique interétatique. Ils
déterminent ce qui est « bien » et de ce qui est « mal ». Ils écrivent
le projet de société de demain.
La puissance des réseaux sociaux et des grandes plateformes de
partage de contenus est devenue immense, en même temps que
celle des quelques hommes qui les font fonctionner en élaborant
leurs algorithmes. Cela soulève de nombreuses interrogations au
regard de la démocratie et des libertés fondamentales. Car il s’agit
bien de puissance : une puissance concurrente à la puissance éta-
tique, tandis qu’une autre souveraineté, une souveraineté techno-
logique et économique, s’élève face à la souveraineté politique.
On imagine déjà que les jours de l’État, du droit et de la justice mo-
dernes seraient comptés, qu’ils ne seraient plus que des pis-allers
historiques voués à être progressivement remplacés par des mo-
des de régulation scientifiques, mathématiques. Cette évolution
est peut-être réelle, mais elle n’est pas irrésistible ni irréversible.
Encore faut-il cependant en prendre conscience pour pouvoir pro-
poser et mettre en œuvre quelques solutions afin de préserver « le
pouvoir du peuple, par le peuple et pour le peuple » et lui éviter de
laisser la place à un « pouvoir du peuple, par quelques puissances
privées et pour quelques puissances privées ».
À l’aune de la « loi des algorithmes », on peut craindre que les nouvelles
technologies servent moins les hommes qu’elles les asservissent — ou
qu’elles permettent à quelques hommes d’asservir tous les autres. Il est
douteux que l’ « homme augmenté » le soit y compris dans son pouvoir
politique et dans ses droits individuels et collectifs. Politiquement et ju-
ridiquement, il pourrait être plutôt un « homme diminué », un homme
réduit en données, un homme écrasé par son ombre numérique, un
homme soumis à la loi de ses objets connectés, un homme dont la
vie serait mise en pilotage automatique par des normes d’un genre
nouveau, par la dictature de l’intelligence artificielle.
D.-  La «  loi des algorithmes  »  : droit, non-droit, hy-
per-droit, sous-droit, anti-droit ?
Sous un angle théorique, la normativité algorithmique dépend
uniquement de sa forte effectivité. Elle se résume à son efficacité.
RLDI I 53
http://lamyline.lamy.fr
Elle n’est ni valide dans un ordre juridique, ni conforme à quelques
exigences de droit naturel, ni associée à des normes de sanction
organisée, ni appliquée par de quelconques tribunaux. Cette dé-
pendance à l’égard de son effectivité la rend fragile. Comme un
usage ou une tradition, elle n’existe qu’en raison de sa réception
— en l’occurrence très souvent inconsciente et involontaire — par
ses destinataires. Ceux-ci ont donc son sort entre leurs mains —
contrairement aux apparences. Ils peuvent s’en émanciper, à
condition de le vouloir, condition qui interroge tant beaucoup de
personnes développent une véritable addiction aux réseaux so-
ciaux et vivent désormais au moins autant dans le monde imma-
tériel que dans le monde physique. Les géants du web peuvent
être tentés d’aliéner les libertés en plaçant leurs utilisateurs dans
des silos de comportement. Mais chacun devrait être en mesure
de peser les enjeux et de reprendre, s’il le souhaite, la main sur
lui-même.
Reste que les algorithmes peuvent s’analyser telles des sources
de droit dès lors que le droit se définit comme ce qui modèle ef-
fectivement les comportements des hommes en société — peu
important que cette société devienne une société numérique, une
société des données et de leur traitement par des algorithmes hy-
per-sophistiqués. Cette intelligence artificielle produit des effets
normatifs qui n’ont rien à envier à ceux de beaucoup de lois et
règlements public. Cela invite les juristes à repenser leur objet
d’étude, leurs pratiques et leurs habitudes loin des sentiers battus
du droit moderne, où « droit » rime avec « État » à la fois en théorie
et en pratique.
Si les juristes préféraient ignorer de tels objets normatifs ou se-
mi-normatifs, par conservatisme ou par aveuglement, ils se cou-
peraient peut-être des tendances les plus remarquables en même
temps que les plus problématiques du droit contemporain. À se
focaliser toujours sur la loi et sur la jurisprudence, on risque de pas-
ser à côté de la réalité des phénomènes normatifs d’aujourd’hui
que sont les codes privés, les chartes, les conditions générales
d’utilisation, les contrats-types, les normes comptables, les normes
54 I RLDI
managériales, les normes techniques, mais aussi les modes alter-
natifs de résolution des conflits, les labels, les standards, les pro-
tocoles, les meilleures pratiques, les statistiques, les sondages, les
indicateurs de performance, les rankings, les lois économiques des
marchés, les nudges etc. Et la « loi des algorithmes » n’est sans
doute pas le moins extraordinaire de ces nouveaux phénomènes
normatifs. Elle montre qu’un autre langage du droit est en train de
s’élaborer et qu’il est urgent que les scientifiques du droit créent
une pierre de Rosette adaptée afin de le déchiffrer.
La normativité algorithmique témoigne du fait que la normativité
descendante, provenant d’une autorité en surplomb, est mise en
ballotage par une normativité immanente issue de la technologie.
La normativité publique, faite de normes générales, abstraites et
impersonnelles, est concurrencée par une normativité paradoxa-
lement à la fois individualisée et à prétention universelle, une nor-
mativité rendue possible par la collecte des données personnelles
et leur analyse par des algorithmes, autour desquels s’ordonne le
monde actuel. C’est ainsi que les règles de droit publiques, trans-
parentes et conscientes, sont remplacées insidieusement mais
dans des proportions non négligeables par des normes privées,
opaques et inconscientes.
L’automaticité du traitement des données et donc de la « loi des
algorithmes » semble indiquer de profonds changements en cours
et à venir dans la façon de créer et d’appliquer le droit. Peut-être
même signale-t-elle une tendance du droit à se passer de l’humain,
à se robotiser. Et ce n’est pas qu’en tant que foyer original de nor-
mativité que l’intelligence artificielle remodèle le droit ; elle le fait
aussi en offrant aux juristes — et aux non-juristes — des moyens
originaux de saisir et de mettre en œuvre les règles de droit.
Tel sera l’objet de la seconde partie de cette étude, consacrée aux
« nouvelles technologies juridiques ou l’intelligence artificielle au
service du droit », à paraître dans le prochain numéro de la Revue
Lamy Droit de l’immatériel. n
Numéro 164 I Novembre 2019
 La référence en matière
de droit du numérique

Statut des outils d’ intelligence artificielle,

contrats informatiques, traitement des
données à caractère personnel, droit du
e-commerce…sont autant de problématiques
auxquelles vous êtes confronté aujourd’hui.
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