Gazettedu Palais

TRI-HEBDOMADAIRE
V E N D R E D I 17, S AMEDI 18 MAR S 2006 126 e an n ée N o 76 à 77
S P É C I A L

SPÉCIAL DROITS
FONDAMENTAUX

FONDAMENTAUX
57e anniversaire de la Déclaration
universelle des droits de l’homme
Par la Commission Droits fondamentaux de l’Union
des jeunes avocats de Paris
Sous la direction d’Anne Demetz, invitée permanente
de l’UJA, chargée des droits fondamentaux, et la
participation de Christophe Pettiti, secrétaire général
de l’Institut de formation en droits de l’homme du
Barreau de Paris
DROITS

JOURNAL SPÉCIAL DES SOCIÉTÉS FRANÇAISES PAR ACTIONS

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 SPÉCIAL DROITS FONDAMENTAUX
57ème anniversaire de la Déclaration
universelle des droits de l’homme
Par la Commission Droits fondamentaux de l’Union des jeunes
avocats de Paris, sous la direction d’Anne Demetz, invitée
permanente de l’UJA, chargée des droits fondamentaux, et la
participation de Christophe Pettiti, secrétaire général de l’Institut
de formation en droits de l’homme du Barreau de Paris (IDHBP)
S O M M A I R E

Éditorial 4
FONDAMENTAUX

L’UJA ET LES DROITS FONDAMENTAUX

par Nathalie Faussat

Avant-propos
LES INSTRUMENTS RÉGIONAUX DE PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX 5
par Christophe Pettiti

Études
• PRÉSENTATION DE LA DÉCLARATION UNIVERSELLE 8
par Anne Demetz
• EUROPE : LE DROIT À LA LIBERTÉ DE CIRCULATION EN ROUMANIE 20
par Emmanuelle Cerf
• AFRIQUE : LE DROIT À L’ÉDUCATION ET LE DROIT À LA VIE CULTURELLE
AU SÉNÉGAL 25
par Marie-Chantal Cahen
• ORIENT : DROITS ET DEVOIRS DES CITOYENS EN ISRAËL 32
par Delphine Meimoun-Huglo
• AMÉRIQUE : LE DROIT À LA PROPRIÉTÉ AU BRÉSIL 38
par Zia Oloumi
• OCÉANIE : LE DROIT D’ASILE ET LE DROIT À LA NATIONALITÉ EN AUSTRALIE 44
par Pape Ndiogou M’Baye

Conclusion
DROITS

LES NOUVEAUX DROITS FONDAMENTAUX

• LE DROIT À LA BIOÉTHIQUE, par Laurence Azoux-Bacrie 49
• LE DROIT À L’ENVIRONNEMENT, par Patricia Savin 52

2 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006

 L’UJA et les droits fondamentaux
ÉDITORIAL
G0798
Les contributions qui composent le présent numéro
F O N D A M E N T A U X
spécial de la Gazette du Palais sont le fruit du tra-
vail de réflexion de la Commission Droits Fonda-
mentaux de l’UJA, qui apporte sur ces questions le
regard neuf, généreux et parfois impertinent de la
jeunesse.
Fondée en 1922, l’Union des jeunes avocats (UJA)
est une association à vocation syndicale ayant pour
mission principale l’intégration et la défense des
jeunes avocats.
Statutairement, l’UJA a également pour objet la
défense des droits de l’homme et des libertés fon-
damentales.
Or, malgré une volonté affichée et la réputation
de la France, pays des droits de l’homme, le res-
pect des droits fondamentaux oblige à une vigi-
lance constante.
L’UJA a sur ce point toujours souhaité être un
acteur de la vie politique et affirmé des positions
qui ne sont pas nécessairement électoralement
populaires.
La Commission Droits Fondamentaux de l’UJA
travaille depuis des années sur les sujets de la jus-
tice pénale internationale, de la non-discrimination
sexuelle, raciale, de la liberté de conscience,
d’expression, d’opinion, sur le droit au procès équi-
table, au respect de la vie privée et organise de
nombreux événements :
– 1997 : conférence sur la condamnation par la
Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) de
la France, pour non-respect de règles du procès
équitable dans l’affaire Hakkar et qui a entraîné
D R O I T S
l’élaboration d’une proposition de loi par l’UJA ten-
dant à la révision des procès jugés inéquitables par
la CEDH ; cette disposition est entrée dans le droit
positif français ;
– 1998 : exposition illustrée par Noëlle Herren-
schmidt, sur les Tribunaux pénaux internationaux
(ex-Yougoslavie, Rwanda), présentée au Palais de
justice de Paris (et inaugurée en la présence de
Gabrielle Kirk Mac Donald, Présidente du TPIY, et
de Claude Jorda, Président de la Chambre de pre-
mière instance du TPIY), puis à Draguignan, Tar-
bes, Pau, Périgueux et Bordeaux ; conférence-débat
sur le Pacs ;
– 1999 : conférence-débat sur la condition des fem-
mes dans certains pays d’Afrique (avec la partici-
pation de Wassyla Tamzali, responsable du pro-
gramme pour la promotion de la condition des
femmes dans la région méditerranéenne auprès de
4 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
Nathalie FAUSSAT
Avocat au Barreau de Paris
Président de l’Union des jeunes avocats de Paris
l’UNESCO) ; conférence-débat sur le respect des
droits fondamentaux (économiques et sociaux, mais
aussi politiques) à Cuba ;
– 2000 : conférence-débat sur la liberté de croyance
et les autres droits fondamentaux, en France ; col-
loque sur les risques d’atteintes à la vie privée par
l’usage de fichiers informatiques.
– 2001 : projection-débat autour de « La justice des
hommes », par Jean-Xavier de Lestrade et Denis
Poncet (documentaire sur les procès des génocidai-
res au Rwanda), en collaboration avec Avocat Sans
Frontières (ASF) ;
– 2002 : projection en avant-première d’« Un cou-
pable idéal » (Oscar 2002 du meilleur film docu-
mentaire), de Jean-Xavier de Lestrade et Denis Pon-
cet, en collaboration avec France 2 ; colloque sur le
droit au travail et le droit à la santé en France ;
– 2004 : projection-débat, en collaboration avec
France 2, sur la présomption d’innocence et l’inter-
diction des traitements inhumains et dégradants en
France, au regard de la jurisprudence de la CEDH ;
– 2005 : conférence sur les détentions arbitraires à
Guantanamo, avec la participation de Michaël
Ratner, Président du Centre pour les droits consti-
tutionnels (USA) ; projection-débat (deux documen-
taires de France 2) sur l’intégrisme et ses excès avec
la participation de Caroline Fourest (journaliste,
prix de la laïcité 2005) ;
– 2006 : projection-débat sur l’affaire Loiseau et la
déontologie de la police en France ; réactualisation
du Guide du droit des étrangers (à paraître prochai-
nement).
Je remercie tout particulièrement mon confrère
Anne Demetz, sans l’énergie de qui ce projet
n’aurait pu être mené à bien, ainsi que les auteurs
ayant contribué à ce numéro, avocats ou juristes,
français ou francophones, qui font, par leurs sen-
sibilités plurielles, la démonstration du caractère
universel de la Déclaration universelle des droits de
l’homme.
 Les instruments régionaux de protection
des droits fondamentaux
AVANT-PROPOS
G0365
F O N D A M E N T A U X
INTRODUCTION
Les terribles évènements survenus aux enclaves
espagnoles au Maroc, entraînant la mort de 14 afri-
cains depuis le mois d’août 2005, démontrent que
nos frontières juridiques et nos barbelés ne cons-
tituent en aucun cas un moyen de gestion de
l’immigration, et surtout pas une réponse aux
conséquences migratoires des problèmes économi-
ques et sociaux des pays africains et de ses peu-
ples. L’afflux d’immigrants en situation irrégulière
vers notre grande Europe démontre l’échec des
politiques d’immigration de nombreux pays euro-
péens et la très grande insuffisance des politiques
de coopération économique européennes et inter-
nationales. La coopération au développement ren-
forcée sera seule susceptible d’apporter une
réponse aux problèmes de grande pauvreté et à ses
conséquences en terme d’immigration. Il faut mul-
tiplier les initiatives comme celle de l’accord du G 7
pour l’annulation de la dette multilatérale des
18 pays pauvres très endettés (PPTE), signé à Lon-
dres en juin 2005. La famine rencontrée en 2005 au
Niger et qui a été traitée avec retard par l’ONU et
les gouvernements, pourrait se reproduire avec des
conséquences aussi graves dans d’autres zones de
l’Afrique (Sahel, Soudan, Éthiopie, Somalie). Cha-
que année, des centaines de milliers d’enfants
connaissent la mort en raison des problèmes de
famine et de malnutrition. Alors, comment peut-on
encore s’étonner devant nos téléviseurs des ima-
ges de ces immigrants morts sur les barbelés, et
accepter que nos gouvernants en Europe se conten-
D R O I T S
tent des politiques d’immigration et des mesures de
reconduite aux frontières basées sur des quotas. La
liste de nos catastrophes humaines est bien trop
longue pour l’écrire, mais ces seuls exemples
démontrent qu’il n’est pas inutile de revenir à nos
grands textes internationaux de proclamation des
droits fondamentaux universels et indivisibles. L’ini-
tiative d’élaborer ce numéro spécial prise par la
Commission droits fondamentaux de l’Union des
jeunes avocats de Paris, sous la direction d’Anne
Demetz, nous permet de prendre un peu de temps
(*) NDLR : L’Institut de formation en droits de l’homme du Barreau de
Paris a été créé par Louis-Edmond Pettiti, ancien Bâtonnier du Barreau
de Paris, et juge à la Cour européenne des droits de l’homme de 1979 à
1998. Christophe Pettiti, son fils, est l’un des membres fondateurs de l’Ins-
titut des droits de l’homme des avocats européens (IDHAE), créé en 2001
à Luxembourg, et qui a pour objet l’étude des droits fondamentaux, la
formation et la défense des avocat(e)s inquiété(e)s du fait de leurs enga-
gements pour les droits de l’homme ou l’exercice de leur fonction dans
le monde, et l’attribution d’un prix européen des droits de l’homme à
un(e) avocat(e).
Christophe PETTITI
Avocat au Barreau de Paris
Secrétaire général de l’Institut de formation
en droits de l’homme du Barreau de Paris (IDHBP (*))
de réflexion, et d’avoir une autre lecture des évè-
nements de nos journaux télévisés. Le droit est un
facteur de prise de conscience de nos obligations,
et il est l’un des véhicules de promotion et de res-
pect des droits fondamentaux. L’environnement
juridique international et européen de ceux-ci s’est
renforcé après l’adoption de la Déclaration univer-
selle des droits de l’homme (DUDH) de 1948. Les
conventions générales (pactes des Nations unies,
Convention européenne des droits de l’homme...)
ou spécialisées (droits de l’enfant, torture, discri-
minations raciale, discrimination à l’encontre des
femmes...), régionales (Conseil de l’Europe, Union
européenne, Afrique...) ou internationales sont
venues compléter et renforcer les garanties procla-
mées dans la DUDH. Ce droit international des
droits fondamentaux qui se construit progressive-
ment, constitue un outil privilégié pour amener les
États qui ne l’ont pas encore fait à accepter les obli-
gations inscrites initialement dans la DUDH puis à
respecter les droits garantis. Les conventions qui
offrent une justiciabilité par un mécanisme de
contrôle juridictionnel sont évidemment les plus
rares et les moins acceptées. Elles constituent tou-
tefois une base de jurisprudence pour les juridic-
tions nationales et les acteurs et militants des droits
fondamentaux.
I. L’EUROPE
1 – La Convention européenne de sauvegarde
des droits de l’homme (CEDH) et des libertés
fondamentales du 4 novembre 1950
La Convention européenne des droits de l’homme
du Conseil de l’Europe signée à Rome le 4 novem-
bre 1950 lie aujourd’hui 46 États (les derniers signa-
taires sont Monaco, la Serbie-Monténégro, l’Armé-
nie, l’Azerbaïdjan, la Bosnie-Herzégovine). C’est le
fondement de la jurisprudence de la Cour euro-
péenne des droits de l’homme, instituée le 21 jan-
vier 1959. Les pouvoirs conférés à la Cour permet-
tent une sanction effective des États parties à la
Convention qui en violent les principes.
2 – La jurisprudence de la Cour européenne
des droits de l’homme
Elle constitue le matériel le plus important pour
faire prévaloir le respect des droits de l’homme en
Europe, dans la continuité de la DUDH. La Cour
adopte une méthode d’interprétation vivante et
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 5
AVANT-PROPOS
dynamique qui permet d’imposer aux États du
Conseil de l’Europe des obligations de plus en plus
renforcées en matière de droits fondamentaux. La
lecture de récents arrêts illustre cette dynamique.
Ainsi, on peut se réjouir des décisions récentes sur
la portée des engagements pris par les États et sur
G0365
les conséquences des décisions de la Cour qui
F O N D A M E N T A U X
enjoint désormais aux États, dans ses dispositifs, de
respecter les droits garantis par la Convention, en
spécifiant les conséquences de ses décisions au-delà
de la satisfaction équitable financière traditionnel-
lement allouée au requérant. Dans l’affaire Assani-
dzé contre Géorgie du 8 avril 2005, la Cour a enjoint
à la Géorgie d’assurer la remise en liberté du requé-
rant dans les plus brefs délais. Dans son arrêt Issa
contre Turquie du 16 novembre 2004, concernant
les dommages causés par l’armée turque dans le
nord de l’Irak, la Cour a confirmé que la Conven-
tion était susceptible de s’appliquer hors de l’espace
juridique des États membres et ce même pour des
opérations militaires temporaires. Dans l’affaire
Makaratzis contre Grèce du 20 décembre 2004, la
Cour a renforcé les obligations positives imparties
aux États en matière de recours à la force en temps
de paix, par des policiers pour éviter des accidents.
Elle a conclu à la violation de l’article 2 de la
Convention (protégeant le droit à la vie), alors
même qu’il n’y avait pas eu mort. Il en est de même
en matière de lutte contre les discriminations racia-
les dans l’affaire Natchova et autres contre Bulga-
rie du 6 juillet 2005, où la Cour européenne a
condamné la Bulgarie pour ne pas avoir, au titre de
son obligation positive, entrepris une réelle enquête
sur les faits de discrimination raciale à l’encontre
de roms. Tout récemment, la Cour a estimé que
l’article 8 garantissant la protection de la vie privée
imposait à l’État l’obligation positive de communi-
quer à un ancien soldat britannique son dossier
médical et le dossier concernant les tests sur des
gaz neurotoxiques auxquels il avait participés
D R O I T S
(affaire Roche contre Royaume-Uni, CEDH (gr. ch.),
19 octobre 2005). La portée des arrêts de la Cour
européenne n’est évidemment pas limitée aux cas
qui lui sont soumis, et nos juridictions nationales
doivent s’en inspirer. L’arrêt Roche contre
Royaume-Uni serait ainsi susceptible d’être invo-
qué dans les affaires d’amiante et autres. Il appar-
tient aux avocats de les évoquer. On peut se réjouir
que les juridictions suprêmes de certains pays euro-
péens publient des extraits de la jurisprudence de
la Cour européenne, comme le fait la Cour de cas-
sation dans son Bulletin. Le juge national a son
propre pouvoir d’interprétation sous le contrôle du
juge européen, et il est le garant du respect des
droits fondamentaux. La décision du Tribunal cons-
titutionnel espagnol du 5 octobre 2005, considé-
rant que le principe de compétence universelle fai-
sant obligation aux États de poursuivre les auteurs
6 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
de crimes contre l’humanité quelle que soit leur
nationalité ou celle de leurs victimes prime sur
l’existence ou non d’intérêts nationaux, illustre ce
rôle dynamique du juge national. La Cour de cas-
sation française exerce également ce contrôle de la
conventionalité de nos lois et pratiques nationales.
Ainsi, à titre d’exemples, la chambre criminelle a
appliqué la Convention pour l’octroi d’un inter-
prète en matière pénale (Cass. crim., 25 mai 2005,
no 05-81.628) ; de même, elle a statué sur une peine
d’interdiction définitive du territoire français (Cass.
crim., 25 mai 2005, no 04-85.180). Cependant, les
décisions de la Cour de Strasbourg quant aux affai-
res Draon et Maurice relatives la loi « anti-
Perruche » jugée contraire à l’article 1 du Protocole
no 1 garantissant le droit de propriété (CEDH,
6 octobre 2005), démontrent que même notre droit
n’est pas à l’abri d’une révision au regard du droit
européen des droits de l’homme. On trouve une
autre illustration de ce nécessaire contrôle perma-
nent dans l’arrêt Siliadin contre France, où la Cour
a estimé que le droit pénal français n’apportait pas
à la requérante une protection concrète et effective
contre les actes qui l’ont placé dans une situation
de servitude, ce qui constitue une violation de l’arti-
cle 4 de la Convention (affaire Siliadin contre
France, 26 juillet 2005). Cet arrêt concernait une
situation relative à l’esclavage moderne que nous
rencontrons parfois en France à l’encontre princi-
palement d’immigrés en situation irrégulière. Les
conventions régionales ou internationales permet-
tent également un contrôle de nos centres de réten-
tion des étrangers dont les conditions de détention
sont loin de respecter la dignité humaine selon le
Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de
l’Europe (Le Monde du 14 octobre 2005). L’état des
maisons d’arrêt en France, comme dans d’autres
pays de l’Union européenne, justifie également les
alertes des organes du Conseil de l’Europe.
II. LES AUTRES CONTINENTS
On peut également se référer au système interamé-
ricain. La Convention américaine relative aux droits
de l’homme adoptée le 22 novembre 1969, qui lie
aujourd’hui 24 États, constitue un mécanisme de
protection régionale similaire à celui de la Conven-
tion européenne des droits de l’homme, même s’il
n’offre pas une garantie judiciaire équivalente. Les
décisions de la Cour interaméricaine des droits de
l’homme ou de la Commission sont aujourd’hui
nombreuses et ont une portée significative. Le sys-
tème régional existant en Afrique est certainement
celui le moins développé, et il présente peu d’effi-
cacité. Il résulte de la Charte africaine des droits de
l’homme et des peuples adoptée le 21 juin 1981, et
la procédure de surveillance de son bon respect est
confiée à la Commission africaine qui dispose
cependant de moyens limités. Un protocole signé la proclamation et reconnaissance des droits fon-
en juin 1998 prévoit la création d’une Cour afri- damentaux au sein de nos régions et de nos États.
caine des droits de l’homme. Ce protocole est entré À l’échelle régionale, il incombe encore à l’Asie
en vigueur le 25 janvier 2004, mais la Cour n’a pas d’emprunter cette voie de manière significative.
encore été créée, certains États souhaitant la fusion-
ner avec la Cour de justice de l’Union africaine. Un CONCLUSION
tel projet est contesté par les ONG car il constitue
une tentative de réduire les compétences, ou, à tout Les conventions régionales et internationales de
le moins, les moyens de la future Cour. Les hésita- protection des droits de l’homme se sont inspirées
tions des États à ratifier ce protocole créant la Cour de la DUDH qui n’a pas de portée juridique spéci-
africaine démontrent a contrario l’efficacité du fique, mais qui, manifestement, est toujours
droit. Il en est de même au sein de l’Union euro- d’actualité. Les déclarations, résolutions, conven-
péenne. Seuls les Pays-Bas, aux côtés des nouvel- tions relatives aux droits fondamentaux ne sont pas
les démocraties de l’Est, ont à ce jour signé et rati- sans effets. Elles permettent aux militants, défen-
fié le Protocole no 12 à la Convention européenne seurs des défenseurs des droits fondamentaux de
des droits de l’homme qui interdit d’une manière rappeler aux États leurs obligations internationales
générale les discriminations dans tous les droits. Les et de pousser ces derniers à reconnaître les droits
gouvernements invoquent pour beaucoup d’entre garantis par les instruments juridiques. Elles cons-
eux des motifs bien éloignés des motivations bud- tituent les forces imaginaires du droit, selon la belle
gétaires qui les guident. Les craintes du droit et du expression de Mireille Delmas-Marty (Le relatif et
juge sont manifestes. On les retrouve au sein de la l’universel, éditions du Seuil, 2004) et permettront,
Ligue arabe qui n’a pu à ce jour faire entrer en peut-on l’espérer, de contribuer à retirer nos bar-
vigueur la Charte arabe des droits de l’homme du belés, tout en gérant au mieux les questions de
15 septembre 1994, laquelle ne prévoit en outre pas l’immigration.
d’organe juridictionnel chargé d’instruire les futu- (le 24 octobre 2005)
res plaintes qui pourraient être adressées. Ces ins-
truments régionaux sont évidemment complétés
par les conventions spécifiques et générales des
Nations unies, dont notamment le Pacte relatif aux
droits économiques, sociaux et culturels de 1966, et
celui relatif aux droits civils et politiques de 1966,
ce dernier étant complété par le Protocole faculta-
tif permettant aux particuliers d’adresser des récla-
mations au Comité des droits de l’homme (cf. Intro-
duction : IV.A). Les conventions relatives aux ques-
tions spécifiques sont au nombre de 24, sans comp-
ter les instruments relatifs à des catégories particu-
lières (réfugiés, travailleurs, femmes, enfants...). Ces
instruments internationaux et régionaux ont été
construits, adoptés, signés et ratifiés progressive-
ment, marquant ainsi la longue et difficile voie de
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 7
 Présentation de la Déclaration universelle
PRÉSENTATION
G0367
F O N D A M E N T A U X
La Commission droits fondamentaux de l’Union
des jeunes avocats de Paris (UJA), avec l’appui de
l’Institut des droits de l’homme du Barreau de Paris,
s’est penchée sur le bilan de 57 années d’existence
de la Déclaration universelle des droits de l’homme
(DUDH), au travers d’articles consacrés à son appli-
cation dans vingt pays témoins. Cinq articles sont
publiés au titre du présent numéro, les quinze
autres le seront dans les numéros à venir de la
Gazette du Palais. Le propos de ces différentes étu-
des est de promouvoir les droits proclamés par la
Déclaration universelle et de réaffirmer qu’ils sont
communs à toute la famille humaine, en cette épo-
que où les attentats du 11 septembre 2001 entraî-
nent un recul sensible des libertés publiques au sein
même des démocraties modernes. Par ailleurs, pour
suivre les recommandations de la Conférence géné-
rale de l’Unesco, nous éviterons d’utiliser l’appel-
lation historique « droits de l’homme » (cf. infra IV).
I. PRÉCÉDENTS
Dès l’Antiquité, dans la tradition des civilisations
connues, il a existé des règles tendant à la protec-
tion de certains droits humains, tels que nous les
concevons aujourd’hui (droit de vote, liberté reli-
gieuse, répartition des ressources entre membres
d’un même clan, d’une même cité, droit de réu-
nion pacifique...). Ceci est vrai aussi pour les pério-
des qui ont suivi (droit au mariage libre, interdic-
tion de la polygamie, abolition locale du servage...).
Cependant, ces règles relevaient davantage de la
volonté d’instaurer localement un ordre social rela-
D R O I T S
tivement viable que d’un souci humaniste (il n’est
pas question, en pratique, de droit à la vie, de res-
pect de l’intégrité physique, de l’égalité entre les
personnes ou de droit à une rémunération équita-
ble...) et elles n’avaient aucun caractère universel et
indivisible.
En réalité, le premier texte qui dégage une
conception des droits fondamentaux, telle
qu’entendue aujourd’hui, est le Bill of Rigths
(déclaration des droits) proclamé en Angleterre le
13 février 1689 (suite à la pétition des droits de 1628
et à la Révolution anglaise de 1688), en ce sens qu’il
énonce que la loi est au-dessus du roi et ne peut
être suspendue ni abolie sans le consentement du
Parlement, qui est souverain en matière de
« levées » d’argent et d’entretien des armées et doit
être « fréquemment réuni », ses membres jouissant
d’une totale liberté d’expression dans son enceinte ;
8 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
Anne DEMETZ
Avocate au Barreau de Paris
Invitée permanente de l’UJA de Paris
Chargée des droits fondamentaux
Membre de l’Institut des droits de l’homme
du Barreau de Paris (IDHBP)
il reconnaît au peuple le droit de pétition et le droit
de voter librement ; il se réfère à la liberté indivi-
duelle et aux garanties judiciaires (déjà affirmées
dans le passé en vertu de l’Habeas corpus (1679))
et pose les fondements du droit à un procès équi-
table ; il pose le principe de l’intangibilité de tous
les droits qu’il proclame, sans dispense particu-
lière.
Ce premier texte est suivi de la Déclaration
d’indépendance américaine de 1776 (qui aurait été
inspirée par le Traité sur le gouvernement civil du
philosophe anglais John Locke). La première des
trois parties de cette Déclaration concerne les droits
naturels des personnes et pose que « tous les êtres
humains sont créés égaux ; ils sont doués par leur
créateur de droits inaliénables ; parmi ces droits
se trouvent la vie, la liberté et la recherche du
bonheur. Les gouvernements sont établis par les
personnes pour garantir ces droits, et leur juste
pouvoir émane du consentement des gouvernés.
Mais lorsqu’une longue suite d’abus marque la
volonté de les soumettre à un despotisme absolu,
il est de leur droit et de leur devoir de renverser
le gouvernement qui s’en rend coupable et de
rechercher de nouvelles assurances pour leur
future sécurité ».
Viendra ensuite la Constitution des États-Unis
d’Amérique du 17 septembre 1787, qui développe
le principe de la souveraineté des peuples (organi-
sation des règles de représentativité, de levée
d’impôt et des armées) et celle de l’égalité des indi-
vidus (il faudra toutefois attendre 1870 pour que
l’esclavage soit aboli et le droit de vote reconnu
sans distinction de race aux hommes, et 1920 pour
que les femmes de toute origine ethnique puissent
voter) ; elle pose à son tour le principe de l’Habeas
corpus comme notion primordiale et celui de la
séparation des pouvoirs (exécutif, législatif et judi-
ciaire) comme une nécessité.
Enfin, lors de la Révolution française, la Déclara-
tion des droits de l’homme et du citoyen du 26 août
1789 a proclamé que « l’ignorance, l’oubli ou le
mépris des droits de l’homme sont les seules cau-
ses des malheurs publics et de la corruption des
gouvernements ». La supériorité des normes qu’elle
contient pose pour principes l’égalité des hommes
(mais pas des hommes et des femmes), la souve-
raineté populaire, la séparation des pouvoirs (exé-
cutif, législatif et judiciaire) comme aux États-Unis,
le droit de l’État de lever des impôts et de consti-
tuer une armée dans l’intérêt général, les droits à
la propriété privée, à la sûreté à la résistance à
l’oppression, à la liberté en général et plus spécifi-
quement aux libertés d’opinion, même religieuse,
de pensée, d’expression (sous les seules réserves
liées au maintien de l’ordre public) et affirme un
ensemble de règles relevant du droit au procès
équitable, à savoir : la prohibition des accusations,
arrestations ou détentions arbitraires, la légalité des
délits et des crimes et de leurs peines (lesquelles
doivent être strictement et évidemment nécessai-
res), la présomption d’innocence. Après la procla-
mation de la Déclaration française, la Constitution
américaine sera complétée, en 1791, par dix amen-
dements ou Déclaration des droits, qui proclament
les libertés de religion, d’expression et de réunion,
les droit à l’intégrité physique (sans suppression de
la peine de mort), à la propriété privée, à l’inviola-
bilité du domicile et de la correspondance, et un
certain nombre de règles relevant du droit au pro-
cès équitable (pas de poursuites sans un acte
d’accusation indiquant la nature et la cause de
l’accusation, instruction du procès à charge et à
décharge, impossibilité d’être condamné deux fois
pour le même crime ou délit et sans observance
d’une procédure légale, droit d’être jugé prompte-
ment et publiquement par un jury impartial et
d’être assisté d’un conseil pour sa défense, prohi-
bition des cautions et amendes excessives et des
châtiments cruels et exceptionnels).
Ces textes fondateurs, qui s’inspirent et se com-
plètent mutuellement, ont en commun d’être nés
à l’occasion d’une insurrection populaire. En effet,
les droits qu’ils proclament ne peuvent prospérer
sous un régime dictatorial. Ce pourquoi ces textes
érigent le droit à l’insurrection comme nécessaire
garantie des autres droits. En revanche, il n’est pas
question des droits économiques et sociaux. On
peut également noter, outre l’indiscutable impul-
sion anglaise, la forte implication des États-Unis et
de la France (alliés pendant la guerre d’indépen-
dance américaine) dans l’affirmation des droits fon-
damentaux. Par la suite, des pays vont suivre les
exemples anglais, américains et français, notam-
ment la Belgique (Constitution du 7 février 1831),
le Libéria (Déclaration des droits du 26 juillet 1847),
la Bolivie (Constitution du 17 octobre 1880). Mais
ces initiatives, qui ont le mérite d’étendre la néces-
saire référence aux droits humains, restent locales.
La souveraineté des États fait obstacle à l’élabora-
tion d’une proclamation des droits fondamentaux
à l’échelle internationale. Il faut attendre la Pre-
mière guerre mondiale (et la mort de millions de
personnes de nombreuses nationalités différentes)
pour que la primauté des souverainetés nationales
montre ses limites. Par le Traité de Versailles, le
28 avril 1919, suivra la naissance de la Société des
nations (SDN), progrès incontestable, au sens où est
institué un lieu officiel de dialogue à l’échelle inter-
nationale. Par ailleurs, l’Organisation internatio-
nale du travail (OIT) est associée à la SDN. Cepen-
dant, en dépit de la contribution du président Wil-
son à l’avènement de la SDN, le Sénat américain,
revenant à l’argument de la souveraineté natio-
nale, refusera de signer ce Traité. Cette défiance
américaine (qui se manifeste toujours aujourd’hui
à l’égard de l’ONU et plus spécifiquement de la
Cour pénale internationale) restera une constante
vis-à-vis de la SDN et participera sensiblement à
son échec. L’attitude des États-Unis n’est toutefois
pas la cause déterminante de cet échec, qui réside
surtout dans l’incapacité des États de mettre en
œuvre un véritable ordre supranational au service
des droits fondamentaux, de leurs citoyens et de la
paix. C’est ainsi que la Communauté internatio-
nale n’a pu faire l’économie de la Seconde guerre
mondiale qui a dépassé, en termes d’atteintes à la
dignité humaine, tout ce qui avait pu être réperto-
rié en la matière au cours des siècles précédents.
En 1945, le souvenir des crimes commis au cours
de cette guerre est très vivace lors de la création de
l’Organisation des Nations unies (ONU). Aussi, les
États signataires affirment, dès le préambule de la
Charte, leur foi « dans la dignité et la valeur de
la personne humaine, dans l’égalité des droits des
hommes et des femmes ». Cependant, la Charte
visant en premier lieu à garantir la paix dans le
monde, il est apparu nécessaire de rédiger ultérieu-
rement un texte consacré aux droits fondamen-
taux, la Déclaration universelle des droits de
l’homme, adoptée à Paris le 10 décembre 1948.
II. PRINCIPAUX RÉDACTEURS
Ils sont issus de différentes cultures. Parmi eux, on
peut citer Peng-Chun Chang, citoyen chinois (qui
en sera le vice-président), Charles Malik, citoyen
libanais (qui en sera le rapporteur), Eleanor Roose-
velt (A) et René Cassin (B).
A – Eleanor Roosevelt (1886-1962)
Citoyenne américaine, Eleanor Roosevelt, née Roo-
sevelt (elle était la nièce du président Théodore du
même nom), ne s’est pas contentée d’être l’épouse
de son cousin Franklin D. Roosevelt, élu trois fois
président des États-Unis. Elle a été aussi, dans une
large mesure, son inspiratrice et son principal sou-
tien dans les actions politiques et sociales qui l’ont
distingué. Mais ce fut surtout une femme d’excep-
tion, très cultivée, ayant dès avant la Seconde guerre
mondiale son propre engagement auprès des per-
sonnes les plus affectées dans leur santé et/ou leurs
conditions matérielles d’existence. En avril 1942,
elle fait la rencontre de René Cassin (qui repré-
sente auprès d’elle le Général de Gaulle et les inté-
rêts du gouvernement de la France libre) lors d’un
voyage en Angleterre où le président des États-
Unis l’avait envoyée pour soutenir le moral des
Anglais. À cette occasion, elle apprécie les qualités
de militant passionné et de « créateur de droit » de
ce dernier. Par la suite, leur amitié ne démentira
pas. En février 1946, elle est nommée membre d’un
Comité qui constitue le noyau de la future Com-
mission des droits de l’homme de l’ONU en même
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 9
 temps que René Cassin, et, parlant couramment
français, elle est l’alliée objective de celui-ci pour
imposer l’utilisation officielle de cette langue, au
PRÉSENTATION
même titre que l’anglais. Puis la Commission créée,
elle en est nommée présidente et participe active-
ment à la rédaction de la DUDH. Elle réussit à y
introduire des principes en faveur de l’égalité
homme-femme (avec notamment la notion pion-
nière de « à travail égal, salaire égal »), mais aussi
à donner au texte, grâce à son esprit de synthèse et
à son sens des réalités, sa puissance concrète et sa
G0367 lisibilité. Après quoi, elle sera déléguée des États-
F O N D A M E N T A U X
Unis aux Nations unies. Nous aimerions en dire
davantage sur les actions d’Eleanor Roosevelt, mais,
à cet égard, sa biographie, du moins en langue fran-
çaise, reste à faire...
2 – René Cassin (1887-1976)
Citoyen français, René, Samuel Cassin soutient sa
thèse en avril 1914, puis va combattre sur le front,
lors de la Première guerre mondiale. Il est témoin
des horreurs de cette guerre avant d’être éventré
par un tir de mitrailleuse, ce qui lui vaudra de por-
ter une ceinture abdominale toute sa vie mais sur-
tout l’amènera à lutter constamment contre la
guerre. En 1918, il participe à la fondation de
l’« Union fédérale des combattants, mutilés et veu-
ves de guerre » (UF) qui comptera plus d’un mil-
lion d’adhérents, puis en devient l’un des dirigeants
et milite en faveur du « droit à la réparation ». Dans
le même temps, il donne des cours de droit en uni-
versité et, en 1919, obtient l’agrégation. Ses fonc-
tions au sein de l’UF vont lui permettre d’élargir son
engagement pour la paix. Supporter ardent de la
SDN, il en fait la promotion auprès des anciens
combattants. En septembre 1924, il devient leur
représentant au sein de la délégation française lors
de la Ve assemblée de la SDN. Constatant toutefois
que l’existence de la SDN n’empêche pas la mon-
tée en puissance des dictatures (Italie et Allema-
gne), René Cassin décide, en 1925, de créer une
fédération des anciens combattants ex-ennemis, la
« Conférence internationale des associations de
mutilés anciens combattants » (Ciamac) dont sont
D R O I T S
exclues les associations nationalistes, fascistes et
communistes. Nommé rapporteur permanent de
cette conférence, René Cassin propose vainement
la création d’un corps de soldats de la paix. En 1930,
il donne un cours à l’Académie de droit internatio-
nal de La Haye où il dénonce le nationalisme,
déplore que la SDN ne soit pas un « super État » et
déclare : « (...) la conscience juridique du monde
civilisé s’est émue de la répétition de la gravité
des attentats commis à l’encontre des droits de
l’homme (...) ceux-ci devraient être soustraits à
toute atteinte de la part de l’État ». C’est animé
par cet esprit qu’il poursuit ses efforts pour une paix
qui ne soit pas « totalitaire », face aux vents contrai-
res que seront l’invasion japonaise en Chine, la
montée du nazisme et les premiers pogroms, l’inva-
sion de l’Éthiopie par Mussolini et qui conduiront
à la seconde guerre mondiale et au triomphe pro-
10 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
visoire de ce que René Cassin nomme les « États-
Léviathan ». Lors de cette guerre, René Cassin est
un des rares juristes à répondre à l’appel du 18 juin
1940. Il débarque à Londres le 27 juin 1940 et rejoint
le Général de Gaulle. Le 3 septembre 1940, le pro-
fesseur Cassin est révoqué par le gouvernement de
Vichy. Le doyen Ripert, ministre de l’Éducation
nationale, parle alors du « métèque Cassini ».
Auprès du Général de Gaulle, René Cassin, pen-
dant toute la guerre, joue un rôle considérable dans
la construction légale de la France libre et l’affir-
mation de sa légitimité sur la scène internationale.
À l’issue de la guerre, qui l’a personnellement
éprouvé, sa famille étant juive et nombre de ses
membres étant morts en déportation, René Cassin
est nommé par le Général de Gaulle président du
Conseil d’État. Il s’intéresse à la rédaction de la
Constitution française du 27 octobre 1946, qui,
grâce à lui notamment (outre qu’elle spécifie que
la loi garantit à la femme, dans tous les domaines,
des droits égaux à ceux de l’homme), proclame
comme « particulièrement nécessaire à notre
temps » une série de « principes politiques écono-
miques et sociaux » qui seront ensuite (encore
grâce à René Cassin et contre l’avis des États-Unis)
repris et développés dans la Déclaration univer-
selle. Toujours au cours de l’année 1946, René Cas-
sin agit en tant que membre de l’organe précur-
seur de la Commission des droits de l’homme de
l’ONU, pour que cette Commission reçoive les
plaintes quant aux violations des droits fondamen-
taux et que ses membres soient choisis pour leur
compétence. Ces revendications seront écartées, les
États restant soucieux de leur souveraineté. Mais la
Commission des droits de l’homme (CDH) est créée
avec pour mission d’élaborer une Charte des droits
fondamentaux. René Cassin se consacre alors plei-
nement à cette œuvre.
Une fois la Déclaration universelle proclamée,
René Cassin, âgé de 61 ans, n’a de cesse que de tra-
duire son contenu dans la réalité. Toujours mem-
bre de la CDH, dont il sera le président, il milite
pour les Pactes sur les droits civils et politiques et
sur les droits économiques, sociaux et culturels
(adoptés le 16 décembre 1966 et ratifiés en 1976).
Il continue aussi d’agir pour la création d’une ins-
tance internationale compétente pour connaître des
violations des droits fondamentaux ainsi que pour
l’instauration d’un droit pénal international et
appuie la possibilité d’envoi de troupes par les
Nations unies partout où la paix est menacée. Par
ailleurs, il est un des principaux inspirateurs de
l’Unesco, auprès de laquelle il représente la France,
soutient la Convention européenne des droits de
l’homme (1950) et la création de la Cour euro-
péenne des droits de l’homme (1959), dont il
deviendra un des magistrats à partir de 1965. Pour
René Cassin, il y a aussi les moments d’indigna-
tion vis-à-vis des grandes puissances qui, au nom
de la guerre froide, cautionnent les régimes auto-
ritaires et transforment la Charte des Nations unies
en « chiffon de papier ». Cette indignation n’épar-
gnera pas le général de Gaulle lorsque, devenu pré-
sident de la République, il fait passer la raison
d’État avant les libertés publiques et notamment
refuse la ratification par la France de la Conven-
tion européenne des droits de l’homme (il faudra
attendre 1973). En 1967, René Cassin, âgé de 80 ans,
bénéficie d’une reconnaissance internationale. Le
9 octobre 1968, il reçoit le prix Nobel de la paix,
nouvelle occasion pour lui de promouvoir les droits
fondamentaux. Peu de temps avant de recevoir ce
prix, il déclarait : « (...) la doctrine de la non-
violence de Gandhi n’est pas admissible sur le
plan mondial (...). Elle favoriserait les monstres.
En 1936, vis-à-vis de Hitler c’est en n’interve-
nant pas à temps qu’on l’a incité à déclencher la
guerre ». Après avoir reçu le prix Nobel, dégagé de
la plupart de ses responsabilités administratives, il
entame ses derniers combats dont celui de l’édu-
cation. Le 14 décembre 1969, à Strasbourg, il crée
l’Institut international des droits de l’homme, avec
pour mission l’enseignement des droits fondamen-
taux aux universitaires. Jusqu’à sa mort, il intervien-
dra pour les droits et devoirs humains. Pour
conclure, j’exprime mes remerciements à Marc Agi,
qui œuvra aux côtés de René Cassin, à partir de
1964 et qui est l’auteur d’une biographie très com-
plète de ce dernier : « René Cassin : 1887-1976 -
prix Nobel de la Paix » (éditions Perrin) à laquelle
cet article doit beaucoup et salue la mémoire de
celui de mes grands-pères qui, ayant contribué à la
rédaction des Actes organiques de la France libre,
sous la direction de René Cassin, a su transmettre
le souvenir de cette personnalité, dont l’engage-
ment, hors du commun, reste aujourd’hui, dans son
propre pays, quelque peu ignoré.
III. ÉLABORATION ET CONTENU
A – Élaboration
Lors de la création des Nations unies à la Confé-
rence de San Francisco, en mai 1945, les représen-
tants de Cuba, du Mexique et du Panama propo-
sent l’adoption d’une déclaration des droits fonda-
mentaux. Par manque de temps, il n’est pas donné
suite à cette proposition. Mais en 1946, lors de la
première session du Conseil économique et social
(Ecosoc), la future CDH est mandatée pour présen-
ter à l’Ecosoc une déclaration internationale des
droits humains. Le comité de rédaction de la Décla-
ration tient sa première réunion en juin 1947. À
cette occasion, Eleanor Roosevelt demande à René
Cassin de préparer un avant-projet. À sa deuxième
session, tenue à Genève en décembre 1947, la CDH
décide que l’expression « Charte internationale des
droits de l’homme » devrait s’appliquer à l’ensem-
ble des documents en préparation (une déclara-
tion, un pacte et des mesures d’application). Du
24 mai au 15 juin 1948, la Commission révise le pro-
jet de déclaration en tenant compte des observa-
tions des gouvernements. Elle n’a pas le temps tou-
tefois d’étudier le pacte ou les mesures d’applica-
tion. Le projet de « Déclaration » est donc soumis
seul à l’Assemblée générale des Nations unies (par
l’Ecosoc, en août 1948), et il est décidé de l’adop-
ter tant que la conjoncture le permet (sans atten-
dre la rédaction des deux autres volets de la Charte).
C’est ainsi que le 10 décembre 1948, l’Assemblée
générale adopte et proclame la DUDH. En réalité,
48 États l’ont adopté et 8 se sont abstenus. Mais
même parmi les pays qui l’ont voté, ses disposi-
tions suscitèrent un débat entre les tenants de la
primauté des droits civils et politiques et les tenants
de la primauté des droits socio-économiques. En
outre, la question d’accorder ou non une portée
juridique à cette Déclaration (ce qui était pourtant
prévu dès l’origine) fit aussi débat entre les États.
B – Contenu
La Déclaration universelle est comparée au porti-
que d’un temple. Le parvis étant le préambule et le
soubassement, les principes généraux de liberté,
d’égalité, de non-discrimination et de fraternité
(articles 1 et 2). Quatre colonnes soutiennent le
fronton. La première est celle des droits et libertés
d’ordre personnel (articles 3 à 11). La seconde, celle
des droits de l’individu dans ses rapports avec les
gouvernements et les choses du monde extérieur
(articles 12 à 17). La troisième, celle des facultés spi-
rituelles, des libertés publiques et des droits politi-
ques fondamentaux (articles 18 à 21). La quatrième,
celle des droits économiques, sociaux et culturels
(articles 22 à 27). Les articles 28 à 30, affirmant la
nécessité d’un ordre social international tel que les
droits et libertés de la personne puissent y trouver
leur plein effet, sont le fronton du temple, car ils
font le lien entre l’individu et la société. Sachant
que l’article 30, qui énonce qu’aucun État, gouver-
nement ou individu ne peut prétendre tirer de la
Déclaration un droit quelconque « de se livrer à
une activité ou d’accomplir un acte visant la des-
truction des droits et libertés qui y sont énon-
cés », peut s’analyser comme un retour implicite du
droit à l’insurrection visé explicitement dans les
déclarations de droits antérieures (insurrection qui
peut être pacifique, comme en témoigne l’exemple
récent de l’Ukraine). Ce qui distingue surtout la
Déclaration universelle des déclarations de droits
qui l’on précédé, c’est qu’elle consacre, aux côtés
des droits civils et politiques, des droits économi-
ques, sociaux et culturels, en leur conférant la
même valeur qu’aux premiers. On peut dire encore
que la Déclaration juxtapose les libertés classiques,
n’impliquant qu’une abstention des États, et les
libertés économiques et sociales, nécessitant une
intervention volontariste des pouvoirs publics (c’est
tellement précurseur qu’aujourd’hui, la Charte
sociale européenne du 18 octobre 1961, à la diffé-
rence de la CEDH qui ne concerne que les droits
civils et politiques, n’a toujours pas de portée juri-
dique). À vrai dire, la Déclaration universelle n’a pas
été établie sans mal. Outre les compromis néces-
saires entre pays occidentaux et socialistes, il y eu
également des polémiques autour de certains arti-
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 11
 cles. Le droit au mariage a suscité des réticences.
En effet, l’article 16, qui consacre la pleine égalité
matrimoniale de la femme et de l’homme (réalisée
PRÉSENTATION
en France en 1965) et le droit au divorce de l’un
comme de l’autre, toujours avec une égalité de leurs
droits (y compris en terme de patrimoine) a provo-
qué l’opposition des catholiques à l’usage du mot
« divorce » et le rejet par l’Arabie saoudite de l’idée
que le mariage puisse être contracté entre person-
nes de religions différentes. Le droit à la propriété
(article 17), qui reste toujours controversé, a été lui
G0367 aussi matière à polémique entre les libéraux et les
F O N D A M E N T A U X
communistes.
IV. PORTÉE
A – Portée juridique
La Déclaration est une résolution de l’Assemblée
générale des Nations unies. Elle n’a donc pas la
valeur contraignante d’un traité international et ne
peut être invoquée devant un juge (en France, le
Conseil d’État ne lui reconnaît pas de valeur nor-
mative). La portée de la Déclaration est donc avant
tout morale et résulte de l’autorité que lui confère
la signature de la majorité des États du monde.
Cependant, l’importance de la Déclaration, fonda-
tion du droit international des droits humains, lui
donne le poids d’une coutume internationale. Ainsi
a t-il pu être déclaré : « La Déclaration univer-
selle (...) n’avait pas (...) de valeur juridique et
elle n’était pas censée lier les États. Elle a cepen-
dant été invoquée si souvent à l’ONU (...) qu’on
peut affirmer que la Déclaration lie les États,
parce qu’elle fait partie maintenant du droit cou-
tumier des nations, les coutumes étant une source
de droit » (1). Par ailleurs, les deux pactes interna-
tionaux, adoptés le 16 décembre 1966, sur les droits
civils et politiques (PIDCP) et sur les droits écono-
miques sociaux et culturels (PIDESC), reprennent
en détail la plupart des libertés évoquées dans la
Déclaration universelle de 1948 (mais pas toutes) et
leur confèrent une valeur juridique contraignante.
En effet, les États parties à ces pactes s’engagent à
D R O I T S
présenter des rapports sur les mesures qu’ils auront
adoptées et les progrès qu’ils auront accomplis pour
assurer le respect des droits figurant aux pactes
(articles 40 du PIDCP et 16 du PIDESC). En outre,
l’article 28 du PIDCP institue un Comité des droits
de l’homme, qui, sous réserve de la reconnaissance
préalable de sa compétence par les États parties
concernés, peut être saisi de communications d’un
de ces États à l’encontre d’un autre (article 41 du
PIDCP). Enfin, le 1er Protocole facultatif se rappor-
tant au PIDCP du 16 décembre 1966, entré en
vigueur le 23 mars 1976, prévoit que toute per-
sonne se prétendant victime d’une violation de l’un
des droits énoncés dans le Pacte, peut présenter
une communication écrite au Comité des droits de
(1) Propos de John Humphrey, premier directeur de la Division des droits
de l’homme à l’ONU, in Justice, décembre 1986, vol. V, no 8, p. 16, Biblio-
thèque nationale du Québec, ISSN 0707-8501, Internet : www.biblianat.
gouv.qc.ca
12 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
l’homme, à condition d’avoir épuisé toutes les voies
de recours nationales et de ne pas avoir saisi une
autre instance internationale de la même ques-
tion. Si la communication est recevable, le Comité
engage un dialogue avec l’État concerné (l’examen
des communications s’effectue à huis clos, mais les
conclusions peuvent être rendues publiques).
Cependant, en France, où ces deux textes sont
entrés en vigueur en 1981, on constate qu’ils jouent
un rôle marginal en droit interne et, concernant les
droits civils et politiques, que la CEDH et la juris-
prudence de la Cour européenne prévalent. Par
ailleurs, hors de France (sachant que bon nombre
d’États européens ont ratifié le PIDCP), il semble
que les pactes de 1966, en l’état de nos connais-
sances, ne soient, pas davantage qu’en France,
encore pleinement perçus comme sources de droit.
Toutefois, cette situation peut changer, en France
comme ailleurs, sous l’impulsion des praticiens du
droit et d’abord des avocats qui peuvent saisir le
Comité des droits de l’homme.
B – Universalité et indivisibilité
« Oui, cette Déclaration est universelle. Elle ne
reconnaît aucune frontière, et chaque société peut
trouver au sein (...) de sa propre culture le moyen
de la mettre en œuvre (...), on entend souvent dire
que les droits de l’homme ne seraient pas un
concept africain, asiatique ou latino-américain.
Mais ce sont les leaders qui affirment cela. Pas
les peuples. Les gens savent bien, eux, que les
droits énoncés par cette Déclaration sont essen-
tiels (...) qu’ils n’ont pas de frontières » (Kofi
Annan, secrétaire général des Nations unies : inter-
view accordée au Nouvel Observateur no 1778 du
10 décembre 1998, p. 25). La Déclaration est aussi
indivisible. Aucun des droits qu’elle contient ne
peut prospérer aux dépends des autres. Malheureu-
sement, l’universalité et l’indivisibilité de la Décla-
ration sont toujours remises en cause. De manière
classique, certains États soutiennent la suprématie
des droits économiques et sociaux sur les droits
civils et politiques (c’est le cas de la Chine et de
Cuba). D’autres, au contraire, soutiennent l’inverse
et se distinguent par le refus d’une répartition des
richesses permettant réellement à leurs nationaux,
comme aux autres habitants de la planète, un véri-
table accès aux droits économiques et sociaux (ce
qui est le cas des pays pour lesquels la loi du mar-
ché prime sur d’autres considérations, en tête des-
quels les États-Unis, régulièrement dénoncés par les
altermondialistes). À tous ceux là, il faut rappeler
que le rôle des États est de permettre aux libertés
individuelles d’être indissociables de la solidarité
sociale (accès aux soins, à l’éducation, à l’autono-
mie économique pour tous) et qu’une solidarité
sociale bien entendue ne peut avoir pour effet de
supprimer ces libertés individuelles. Mais depuis
quelques années, une autre forme d’atteinte, plus
radicale, aux principes d’universalité et d’indivisi-
bilité des droits fondamentaux se fait jour. Elle
consiste à affirmer que le particularisme culturel,
notamment religieux, doit prévaloir sur les droits
fondamentaux. Cette tendance, dans sa manifesta-
tion lourde, a commencé à s’exprimer en Iran après
la Révolution islamiste (mais préexistait déjà
ailleurs). Elle poursuit désormais sa progression
dans d’autres pays, soit de manière institution-
nelle (proclamation de régimes où le pouvoir est
exercé par un groupe religieux imposant des pré-
ceptes confessionnels à la population entière), soit
sous la forme de revendications émanant de grou-
pes (pas tous islamistes), qui tendent à l’instaura-
tion de théocraties, ou à tout le moins à la confu-
sion du politique et du religieux (2). Si, certes, on
peut comprendre que l’interprétation, souvent uni-
latérale (cf. Christophe Pettiti, supra, page 4), des
dispositions de la DUDH par les pays occidentaux
puisse susciter une réaction hostile d’autres pays.
Pour autant, comme le rappelle Kofi Annan, la
Déclaration universelle ne peut être réduite à une
expression de l’impérialisme occidental. Elle est
transculturelle. Sauf à considérer qu’il existe des
« sous-cultures » qui ne pourraient la revendiquer,
ce qui est inadmissible (d’autant que la DUDH, elle-
même, encourage toutes les manifestations cultu-
relles non contraires à ses dispositions et qu’il est
généralement admis, la concernant, qu’il faille tenir
compte des contraintes de chaque pays en termes
de développement).
VI. ACTUALISATION
A – Parler des “droits humains” en langue fran-
çaise
1 – Une discrimination patente
En 1998, la Commission droits fondamentaux (CDF)
de l’UJA de Paris a publié dans la Lettre de l’UJA
un article intitulé « Repenser en français la dignité
humaine ». Son propos peut être résumé comme
suit : en français, le mot « homme », quoique tou-
jours employé dans un sens générique, pour dési-
gner des personnes, n’est pas l’équivalent du mot
« humain », car il désigne couramment d’abord et
surtout un individu de sexe masculin. Ainsi, si en
français, l’on parle d’un « homme » sans autre pré-
cision, nul n’imaginera a priori une femme (de
même, les expressions « personnes âgées » ou « per-
sonnes handicapées » ne peuvent être traduites par
« hommes âgés » ou « hommes handicapés »). À vrai
dire, le double sens du mot « homme » n’est nulle-
ment fortuit. Il retrace exactement le préjugé andro-
trope (des mots grecs « andros » individu de sexe
masculin, et « tropos » tour) qui a prévalu pendant
des siècles selon lequel seuls les individus de sexe
masculin pouvaient prétendre incarner la dignité
humaine, les femmes ne pouvant se définir que par
rapport à eux, dans des rôles qui leur étaient subor-
donnés (3). À cet égard, on note d’ailleurs que les
formulaires officiels infligent toujours du « Made-
(2) Cf. ouvrages de Caroline Fourest répertoriés sur Amazon.fr
(3) Cf. Georges Duby, Le chevalier, la femme et le prêtre, éd. Hachette et
Élisabeth Badinter, L’un est l’autre, éd. Odile Jacob.
moiselle » aux femmes non mariées, même en cou-
ple voire avec enfant(s), ce quelque soit leur âge.
Devant ce constat, l’article précité de l’UJA appe-
lait les organismes dont le nom se référent aux
« droits de l’homme » à adopter une autre expres-
sion qui ne puisse plus relayer de préjugés sexistes
et inspirer, en ce sens, la population comme les
médias.
2 – Une discrimination consacrée par la Déclara-
tion de 1789
Dans un communiqué du 6 mars 1998, intitulé :
« Pour un langage non sexiste des droits
humains » (AI : ORG 33/002/1998), Amnesty Inter-
national constate que la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen de 1789 n’a pas été rédigée
pour les femmes. L’égalité entre hommes et fem-
mes a fait l’objet d’un débat à l’Assemblée natio-
nale, mais la majorité des députés a rejeté ce prin-
cipe en affirmant que la femme n’était pas douée
de raison. C’est pourquoi, dans cette Déclaration,
seul le mot « homme » est utilisé (et non par réfé-
rence à la personne humaine). En 1789, donc, les
femmes n’eurent pas le droit de vote, continuèrent
d’être placées sous la tutelle de leurs pères et maris
quant à l’administration de leurs biens, voire la dis-
position de leur personne, et de voir leurs droits de
successions réduits. Dès cette époque cet état de
fait a été dénoncé par Olympe de Gouges. Comme
d’autres femmes, elle avait pensé que la Révolu-
tion serait bénéfique aux personnes de son sexe. Ses
espoirs furent déçus par la Déclaration de 1789. Elle
a tenté d’y remédier par la rédaction d’une « Décla-
ration des droits des femmes et de la citoyenne »,
publiée en 1791. Dans ce document, elle va
jusqu’au bout de la logique des principes de 1789,
non seulement en affirmant la complète égalité en
droit des femmes et des hommes (article 10 : « (...)
la femme a le droit de monter sur l’échafaud ; elle
doit également avoir celui de monter à la tri-
bune »), mais encore en proclamant l’égalité entre
enfants naturels et légitimes (elle-même était fille
adultérine d’une bourgeoise et d’un aristocrate).
Son don de visionnaire et son sens profond de
l’égalité (Olympes de Gouges avait aussi imaginé un
nouveau contrat d’union entre femmes et hom-
mes, destiné à assurer à chacun les mêmes droits
patrimoniaux et matrimoniaux), ne lui ont pas porté
chance puisqu’elle fut guillotinée le 3 novembre
1793 pour son opposition à Robespierre et que la
mémoire collective l’a ensuite occulté pendant plus
d’un siècle (4). Par ailleurs, à partir d’octobre 1793,
les Jacobins ont décrété illégaux tous les clubs et
associations de femmes et interdit l’accès aux séan-
ces de la Commune de Paris aux représentantes des
femmes. Par la suite, le Code Napoléon de 1804 a
consolidé nombre d’acquis révolutionnaires pour
les hommes, mais les femmes ont été classées dans
la même catégorie que les enfants, les criminels et
(4) Cf. Olympes de Gouges et les droits de la femme, par Sophie Mous-
set, éd. du Félin, qui rend compte du parcours atypique et de l’étendue
de la réflexion de cette femme sur la société.
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 13
 les malades mentaux et frappées d’incapacité
légale (5).
3 – Une discrimination dénoncée par les institu-
PRÉSENTATION
tions internationales et les ONG
Historiquement, l’expression « droits de l’homme »
se rapporte exclusivement au sexe masculin (à cet
égard d’ailleurs, l’on constate que la DUDH ne
l’emploie pratiquement que dans son titre). Dans
cette mesure et celle liée au double sens du mot
« homme », ce terme, dans son usage actuel, ne
peut se rapporter à des femmes et des hommes
G0367
conçus comme des êtres humains véritablement
F O N D A M E N T A U X
égaux. En 1987, lors de la 24ème session de la Confé-
rence générale de l’Unesco, un appel a été lancé
pour que soit évité au sein de cette institution tout
langage ne se rapportant qu’au sexe masculin, et la
Conférence générale a adopté la résolution 14.1 qui
invite le directeur général « à adopter, pour (...)
tous les documents de travail (...) une politique
visant à éviter (...) l’usage de termes se référant
explicitement ou implicitement à un seul sexe
(...) ». Puis, lors de ses 25ème et 26ème sessions, en
1991 et 1993, la Conférence générale a adopté une
attitude plus ferme. Des lignes directrices ont été
publiées qui précisaient : « Aussi convient-il, en
particulier, d’éviter de mettre le mot « homme »
en exergue dans le titre de programmes nou-
veaux, et de chercher des formulations visant
clairement les deux sexes (...) » (25 C/Résolution
109 et 16 C/Résolution 11.1). Parallèlement, lors de
la Conférence mondiale sur les droits fondamen-
taux, tenue à Vienne, sous l’égide des Nations unies,
a eu lieu du 10 au 12 juin 1993 un forum réunis-
sant plus de 1.000 ONG de défense des droits
humains, qui a adopté une recommandation 23,
appelant au remplacement de l’expression « droits
de l’homme » par « droits humains » ou par « droits
de la personne humaine ». De son côté, en 1990, le
Comité des ministres du Conseil de l’Europe a
adopté la recommandation no R(90) demandant aux
États membres de mettre la terminologie employée
dans les textes juridiques, l’administration publi-
que et l’éducation en harmonie avec le principe de
l’égalité des sexes et d’encourager l’utilisation d’un
D R O I T S
langage exempt de sexisme dans les médias (sour-
ces Amnesty : communiqué du 6 mars 1998, préc.).
Enfin, le 7 décembre 2000, l’Union européenne s’est
dotée d’une Charte des droits fondamentaux et non
des « droits de l’homme ».
4 – Une discrimination qui persiste
Avant même d’être formulées, les résolutions et
recommandations précitées ont été mises en œuvre
au Canada où, en 1981, a été publié un guide de
rédaction non sexiste « Pour un genre à part
entière », et l’expression « droits de l’homme » rem-
placée par « droits de la personne ». La féminisa-
tion de la langue est dès lors devenue une réalité
dans ce pays. La Suisse, en 1991, a également publié
un guide de rédaction non discriminatoire, spéci-
fiant le remplacement de l’expression « droits de
(5) Source Amnesty, communiqué du 6 mars 1998, préc.
14 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
l’homme » par « droits humains ». Malheureuse-
ment, en France, en dépit d’une circulaire du
11 mars 1986, remettant en cause l’emploi exclusif
du mot « homme » pour le remplacer par « hom-
mes et femmes » ou « personne », l’expression
« droits de l’homme » continue à être utilisée cou-
ramment tant par les politiques que par une bonne
part des organismes chargés de la promotion des
droits fondamentaux. Certes, on peut penser que
cela est dû à l’attachement au concept de la France,
« patrie des droits de l’homme », issu de la Révolu-
tion de 1789. Mais, si c’est le cas, il faut observer
que la grandeur de la France serait beaucoup mieux
servie si ce pays, qui fait cas, à juste titre, de la pro-
tection des mineures quant au mariage forcé ou au
port du voile (même si cela ne doit nullement le
dispenser de combattre la discrimination sociale
qui frappe les populations issues de l’immigration)
manifestait clairement que les droits proclamés en
1789 sont véritablement universels au sens où ils
ont vocation à s’appliquer également aux femmes.
Or, tant que le recours actuel à l’expression « droits
de l’homme » perdure, on peut sérieusement dou-
ter que les préjugés que cette expression manifes-
tait, à l’origine, disparaissent, en dépit des initiati-
ves légales ou associatives prises en ce sens. Ce qui
est dommageable dans un pays, où, en 2006, et tous
les quatre jours en moyenne, une femme meurt vic-
time de violences conjugales (information diffusée
lors de la Journée de la femme du 8 mars 2006).
B – Droit au mariage et homosexualité
Selon l’article 16 de la DUDH : « (1) À partir de
l’âge nubile, l’homme et la femme sans aucune
restriction quant à la race, la nationalité ou la
religion, ont le droit de se marier et de fonder une
famille... ». Les termes de cet article n’excluent pas
le mariage homosexuel, puisqu’ils proclament, le
droit de se marier, sans spécifier que le conjoint
doive être de sexe différent. Il a été soutenu que
cette précision n’était pas donnée dans la DUDH
car l’homosexualité, ne pouvait être génératrice de
droits et d’obligations en 1948 (quoique on ne
puisse affirmer qu’une femme, comme Eleonor
Roosevelt, n’ait pu avoir une vision à long terme des
implications de cet article, tel qu’il est rédigé). Le
fait que la CEDH du 4 novembre 1950 énonce en
son article 12 que le mariage est l’union d’un
homme et d’une femme peut en effet nourrir cet
argument (mais pas la circonstance que René Cas-
sin ait siégé à la Cour européenne, car il n’a alors
pas eu à mettre en perspective la DUDH et la CEDH
sur la question de l’homosexualité). Néanmoins,
l’article 23 du PIDCP du 16 décembre 1966 sur la
liberté du mariage, rédigé 16 ans après la CEDH,
reprend les termes de l’article 16 de la DUDH sans
les modifier. En outre, l’article 9 de la Charte des
droits fondamentaux (CDF) de l’Union européenne
du 7 décembre 2000, ne précise pas non plus que
le mariage est l’union d’un homme et d’une femme
(mais l’article 52-3 de la CDF indique, pour les
droits de la Charte correspondant à des droits
garantis par la CEDH, que leur sens et leur portée
sont les mêmes que ceux conférés par la Conven-
tion). Quoiqu’il en soit, si l’alinéa 1 de l’article 16
de la DUDH n’a pu prévoir un droit au mariage
« (...) sans aucune restriction quant (...) à l’orien-
tation sexuelle (...) », on doit s’interroger sur le
principe très clair de non-discrimination qu’il
édicte, d’autant que ce principe est affirmé avec
force dans d’autres articles de la DUDH (articles 2
à 3, 6, 7, au moins) et dans tous les instruments
internationaux de protection des droits fondamen-
taux (en ce compris la CEDH). Dans cette mesure,
les États qui ont légalisé le mariage entre deux per-
sonnes de même sexe (essentiellement aux États-
Unis et en Europe), ne sont pas a priori en contra-
diction avec la DUDH et le PIDCP. Reste à déter-
miner si, au nom du droit de fonder une famille,
visé aussi par l’article 16 de la DUDH, l’extension
du droit au mariage aux couples homosexuels inclut
nécessairement le droit pour eux à l’établissement
d’une filiation légale vis-à-vis des enfants dont ils
revendiquent la parentalité. C’est surtout cette
question qui fait à présent débat en Occident. Le
principe d’égalité des droits patrimoniaux et suc-
cessoraux entre couples homosexuels et hétéro-
sexuels y étant en passe d’être admis, à divers
degrés (par exemple, en France, par l’institution du
Pacs). Il est vrai que l’octroi aux couples homo-
sexuels du bénéfice d’avantages surtout fiscaux ou
liés à la jouissance de biens, réservés jusqu’alors aux
couples hétérosexuels mariés, ne peut plus
aujourd’hui être perçu comme préjudiciable à
l’ordre public ou au droit des tiers. Ceci posé, si la
DUDH institue dans son article 6 un droit à la
reconnaissance de sa personnalité juridique, et dans
son article 15-1 un droit à une nationalité, et que
le PIDCP reprend dans son article 16 les disposi-
tions de l’article 6 de la DUDH et précise en son
article 24-2 : « Tout enfant doit être enregistré
immédiatement après sa naissance et avoir un
nom », rien n’est spécifié d’autre sur l’état civil dans
ces textes (ou dans la Convention des droits de
l’enfant (CDE) du 20 novembre 1989), qui permette
à l’heure actuelle de trancher en droit la question
de savoir si un enfant peut légalement avoir deux
parents du même sexe, par le recours à l’adoption
ou à la procréation médicalement assistée. Cette
question semble donc laissée à l’entière apprécia-
tion du législateur national (qui s’est déjà prononcé
pour l’adoption par des couples homosexuels au
Canada, aux Pays-Bas, en Grande-Bretagne, en
Espagne et très récemment en Belgique) et doit, en
tout état de cause, être examinée à l’aune de l’inté-
rêt de l’enfant (étant observé qu’en France, la pre-
mière chambre civile de la Cour de cassation, dans
un arrêt du 24 février 2006, a autorisé, pour la pre-
mière fois, un couple de femmes homosexuelles à
exercer en commun l’autorité parentale sur les peti-
tes filles qu’elles élèvent ensemble depuis leur nais-
sance, aux motifs que le Code civil « ne s’oppose
pas à ce qu’une mère seule titulaire de l’autorité
parentale en délègue tout ou partie de l’exercice
à la femme avec laquelle elle vit en union stable
et continue, dès lors que les circonstances l’exi-
gent et que la mesure est conforme à l’intérêt
supérieur de l’enfant »). Pour plus de développe-
ments sur le couple homosexuel, il est renvoyé aux
ouvrages de Caroline Mécary, avocat au Barreau de
Paris et membre du conseil de l’Ordre (Les droits
des homosexuel/les, PUF, coll. Que sais je ; Droit
et homosexualité, Dalloz, Le couple homosexuel et
le droit, Odile Jacob ; Le pacs, PUF, coll.
Que sais-je ?).
C – Le droit à une mort digne
1 – Un nombre croissant de pays consacre le droit
à une mort digne
Le débat porte surtout sur le fait de donner active-
ment la mort, bien plus que sur celui de ne pas
maintenir ou de refuser un traitement nécessaire à
la vie (ou de donner une portée à la volonté de ne
pas prolonger une existence, manifestée à l’avance,
par « testament de vie » ou « mandant »). La ques-
tion étant de savoir si l’acte considéré comme le
plus attentatoire aux droits fondamentaux, à savoir
tuer délibérément une personne, peut devenir légi-
time, sous certaines circonstances (autres que le
maintien de l’ordre public et la légitime défense).
Les pays qui l’admettent sont de plus en plus nom-
breux. On peut citer : l’Australie et la Colombie, où
l’euthanasie est constitutionnelle, l’État de l’Ore-
gon (USA), la Suisse, l’Allemagne, qui autorisent le
suicide assisté sous certaines conditions (sachant,
pour l’Oregon, que les tentatives du gouvernement
Bush, soutenu par de nombreuses organisations
religieuses, de remettre en cause le suicide assisté
ont été mises en échec par une décision de la Cour
suprême américaine du 17 janvier 2006, selon
laquelle la législation fédérale « n’autorise pas
l’Attorney General [le ministre de la Justice] à
interdire l’administration de substances régle-
mentées aux fins de suicide assisté, face à une
législation médicale étatique permettant une telle
démarche », cette décision étant susceptible de
s’appliquer dans tout État qui souhaitera suivre
l’exemple de l’Oregon), l’Espagne, qui n’applique
pas de peines pour l’euthanasie en cas de demande
réitérée d’une personne qui souffre d’une maladie
incurable ou d’une affection entraînant des dou-
leurs sévères, permanentes, difficiles à supporter, les
Pays-Bas (loi du 12 avril 2001), la Belgique (loi du
28 mai 2002), qui autorisent l’euthanasie, si de
nombreux critères sont réunis.
2 – La CEDH ne garanti pas le droit de mourir
L’article 2 de la CEDH stipule : « 1. Le droit de
toute personne à la vie est protégé par la loi. La
mort ne peut être infligée à quiconque intention-
nellement, sauf en exécution d’une sentence capi-
tale prononcée par un tribunal au cas où le délit
est puni de cette peine par la loi. 2. La mort n’est
pas considérée comme infligée en violation de cet
article dans les cas où elle résulterait d’un recours
à la force rendu absolument nécessaire : eu égard
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 15
 aux circonstances de l’espèce ; a) pour assurer la
défense de toute personne contre la violence illé-
gale ; b) pour effectuer une arrestation régulière
PRÉSENTATION
ou pour empêcher l’évasion d’une personne régu-
lièrement détenue ; c) pour réprimer, conformé-
ment à la loi, une émeute ou une insurrection ».
Sur ce fondement, par un arrêt du 29 avril 2002
(Pretty c/ Royaume-Uni), la Cour européenne des
droits de l’homme a rejeté la requête de Diane
Pretty (née en 1958 et atteinte d’une maladie neu-
rodégénérative incurable entraînant une paralysie
G0367 des muscles, n’affectant pas ses facultés intellec-
F O N D A M E N T A U X
tuelles), visant à la reconnaissance du droit à ce que
son époux l’assiste dans son suicide sans encourir
de sanctions (elle ne pouvait seule mettre fin à ses
jours). La requérante se fondait, entre autres, sur le
droit à la vie, le droit au respect de la vie privée et
le droit à la non-discrimination. Mais la Cour a jugé
que l’article 2 de la CEDH, qui ne garantit pas le
« droit de mourir » n’avait pas été violé, précisant
qu’elle se sentait confortée dans sa position par la
recommandation 1418 (1999) de l’Assemblée par-
lementaire du Conseil de l’Europe (§ 9) selon
laquelle « le désir de mourir exprimé par un
malade incurable ou un mourant ne peut en soi
servir de justification légale à l’exécution
d’actions destinées à entraîner la mort ». Elle a
aussi jugé qu’il n’y avait pas violation de l’article 8
de la CEDH sur le droit au respect de sa vie privée,
car même si « c’est sous l’angle de l’article 8 que
la notion de qualité de la vie prend toute sa
signification », les juridictions anglaises admet-
tent le droit de mourir en refusant un traitement
qui pourrait avoir pour effet de prolonger la vie et
qu’entre 1981 et 1992, dans 22 affaires où était sou-
levé le problème « d’homicide par compassion »,
elles n’avaient prononcé qu’une seule condamna-
tion pour meurtre, des peines avec sursis ayant été
retenues dans les autres affaires. La Cour en a
déduit qu’il n’est pas arbitraire d’interdire le sui-
cide assisté « tout en prévoyant un régime d’appli-
cation et d’appéciation par la justice qui permet
de prendre en compte dans chaque cas concret
tant l’intérêt public à entamer des poursuites que
D R O I T S
les exigences justes et adéquates de la rétribu-
tion et de la dissuasion ». Elle a par ailleurs écarté
toute violation des autres articles de la Convention
visés par la requérante et notamment de l’article 14
de la CEDH sur le droit à la non-discrimination, la
frontière entre personnes capables ou non de se
suicider étant « trop étroite pour tenter d’inscrire
dans une loi une exception pour les personnes
jugées ne pas être capable de se suicider ». Par cet
arrêt, la Cour marque nettement sa crainte que la
légalisation du suicide assisté conduise à l’élimina-
tion des plus faibles plutôt qu’à leur protection. Ce
qui est effectivement absolument contraire à l’esprit
de tous les instruments protecteurs des droits fon-
damentaux. En revanche, le suicide assisté restant
un crime, elle ne parait pas opposée à ce que sa
répression soit atténuée, mais sans mettre à la
charge des États une obligation de légiférer en ce
16 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
sens. On peut comprendre cette position, la Cour,
qui a le grand mérite d’exister et fait un travail
remarquable (cf. Christophe Pettiti, supra, page 4)
a vocation dans le cadre de la CEDH à protéger la
vie stricto sensu. Néanmoins, le 11 mai 2002, Diane
Pretty est morte après une lente et terrible agonie
due à la paralysie de ses poumons, la faisant suf-
foquer jusqu’à l’asphyxie totale. Ce qui, eu égard à
la requête qu’elle avait exprimée, pose problème
quant au respect du droit à la dignité de sa vie.
3 – La DUDH permet la reconnaissance légale du
droit à une mort digne
En effet, comme pour le droit au mariage, l’arti-
cle 3 de la DUDH qui prévoit que « tout individu
à droit à la vie (...) », est formulé de manière
moins restrictive que l’article 2 de la CEDH (mais
la CEDH, conçue comme un texte contraignant dès
l’origine, est, plus que la DUDH, le fruit de com-
promis). C’est vrai aussi de l’article 6 du PIDCP
(dont la signature est plus tardive que la CEDH et
qui se devait de traduire au plus près l’esprit de la
DUDH), qui énonce : « Le droit à la vie est inhé-
rent à la personne humaine. Ce droit doit être
protégé par la loi. Nul ne peut arbitrairement être
privé de la vie » (§ 1). La souplesse de ces deux
articles tient à ce que, au nom du principe d’indi-
visibilité, la protection de la dignité de la vie a été
conçue comme aussi importante que la vie elle
même. La dignité de la vie étant par ailleurs spé-
cialement protégée par le PIDESC, dont l’article 11
affirme (§ 1) le droit de toute personne « à une
amélioration constante de ses conditions d’exis-
tence ». À ce propos, René Cassin déclarait : « Le
droit à la vie, oui, mais pas à n’importe quelle
vie ! », précisant que ce droit n’exige pas seule-
ment un ordre social ou l’être humain « est en
sûreté contre le terrorisme et les risques d’exécu-
tion sommaire. Il faut qu’il puisse trouver sa sub-
sistance dans son travail et l’appui de ses sem-
blables, pour lui et sa famille si il est hors d’état
de produire ». Pour lui, il n’y avait pas de diffé-
rence entre deux êtres humains qui souffrent, indif-
féremment des raisons pour lesquelles on leur
impose de souffrir. Il était convaincu que tout être
humain dispose d’une même « quantité » de dignité
et que les progrès de la civilisation résident dans le
respect et la protection toujours plus attentifs et
plus précis de cette dignité (6). Le droit à la vie, dans
l’esprit des rédacteurs de la DUDH et des Pactes,
n’était pas un droit inconditionnel (en témoigne le
mot « arbitrairement » de l’article 6 du PIDCP). Ce
pourquoi, même si, selon l’arrêt Pretty c/ Royaume-
Uni (§ 39), l’article 2 de la CEDH « n’a aucun rap-
port avec les questions concernant la qualité de
la vie ou ce qu’une personne choisit de faire de
sa vie », au regard de la DUDH et des Pactes, le
droit à la vie, ne peut s’exercer aux dépends du
droit à la dignité de la vie. Dès lors, les pays qui ont
légalisé l’acte positif de donner la mort à une per-
sonne dans l’incapacité de la provoquer elle-même,
qui en manifeste la volonté librement et consciem-
(6) Marc Agi, ouvrage préc. au II, p. 240 et 326.
ment, en raison de souffrances intolérables et irré-
médiables, liées à une dégradation irréversible et
médicalement constatée de sa condition physique,
ne sont pas en contradiction, avec ces textes. Ce,
toutefois, à la condition expresse que l’interrup-
tion de vie ne soit, en aucun cas, un substitut à
l’absence de solidarité humaine. En effet, « l’appui
des semblables », évoqué par René Cassin, est le
meilleur antidote au désir de mourir (7). Aussi,
concernant les personnes en proie à des souffran-
ces irrémédiables du fait de leur état physique, on
peut considérer que la DUDH et les Pactes enga-
gent les états à garantir, sans discrimination, des
soins palliatifs efficaces et un environnement
humain bienveillant. Or, sur ce terrain, il reste
beaucoup à faire. Mais si cette obligation est rem-
plie (et heureusement cela arrive) et que le désir de
mourir persiste, la vie ne saurait être une obliga-
tion (cf. en ce sens, l’avis no 63 du Comité consul-
tatif national d’éthique (CCNE) français : « Fin de
vie, arrêt de vie, euthanasie » du 27 janvier 2000).
4 – Le droit à une mort digne doit être reconnu
légalement
Les États ayant l’obligation de protéger la vie et sa
dignité, y compris au moment de la mort, un juste
équilibre entre ces deux droits doit être traduit
expressément dans les législations nationales, pour
éviter que perdure l’euthanasie clandestine (sans
garanties ni contrôle pour ceux qui la subissent et
ceux qui la pratiquent) et que de nombreuses per-
sonnes continuent de connaître la situation de
Diane Pretty. Sur cette question, l’avis no 63 du
CCNE, précité, apporte des solutions. Ayant cons-
taté que « (...) il n’est jamais sain pour une société
de vivre un décalage trop important entre les
règles affirmées et la réalité vécue », il propose :
« L’acte d’euthanasie devrait continuer à être sou-
mis à l’autorité judiciaire. Mais un examen par-
ticulier devrait lui être réservé (...). Une sorte
d’exception d’euthanasie, qui pourrait être pré-
vue par la loi (...) devrait faire l’objet d’un exa-
men (...) par une commission interdisciplinaire
(...). Le juge resterait bien entendu maître de la
décision. D’autres solutions peuvent être envisa-
gées mais tendraient au même résultat, à savoir
que les cours et tribunaux disposent du moyen
légal d’échapper au dilemme que leur pose
actuellement dans ces situations le décalage entre
le Droit et la réalité humaine ». Cette proposi-
tion peut valoir pour tout pays et inspirer le Conseil
de l’Europe (car rappelons que la CEDH, du fait de
son cadre originel restrictif, a un caractère évolutif,
en témoigne les protocoles additionnels, notam-
ment le protocole no 6 abolissant la peine de mort).
D – Renforcer l’efficacité de la DUDH
1– Un futur Conseil des droits humains de l’ONU
a – Limites de la Commission
Les faiblesses institutionnelles de la Commission
des droits de l’homme (CDH) de l’ONU (manque
(7) Cf. ouvrages de Marie de Hennezel répertoriés sur Amazon.fr.
d’indépendance et de prérogatives par rapport aux
États) sont plus que jamais d’actualité. C’était
insupportable pour certains pays. Par leur fait, la
sous-commission des droits de l’homme ne peut
désormais plus se prononcer sur la situation dans
les pays. Son déclin va de pair avec celui de la CDH
elle-même. Principal organe subsidiaire de celle-
ci, la sous-commission comprend 26 experts, dits
indépendants, mais nommés par les gouverne-
ments. En dépit de ses limites, la sous-commission
permet aux victimes de se faire entendre. C’est
insupportable pour certains pays. Aussi ont-il cher-
ché à amoindrir toujours plus ses attributions. En
2000, ils ont obtenu une réduction de 4 à 3 semai-
nes de sa session annuelle et l’interdiction faite par
la CDH aux 26 experts d’adopter des résolutions sur
des cas de violations en nommant explicitement des
pays (à présent, la sous-commission ne peut même
plus faire référence à des exemples nationaux pour
illustrer ses documents thématiques). En 2002, la
sous-commission s’est vue privée des moyens d’agir
sur des situations spécifiques. « À partir du
moment où un organe perd le pouvoir de sanc-
tionner (...), il perd de sa pertinence », a reconnu
l’experte roumaine Iulia Motoc (source : site FIDH).
b – Réactions
Relayant ce constat accablant, Kofi Annan, Secré-
taire général des Nations unies, dans un rapport
présenté le 20 mars 2005, a déclaré : « (...) l’apti-
tude de la Commission à s’acquitter de ses tâches
souffre de plus en plus de l’effritement de sa cré-
dibilité et de la baisse de son niveau de compé-
tence professionnelle » et a proposé un projet de
réforme visant à remplacer la CDH par un « Conseil
des Nations unies pour les droits humains » à
composition réduite (53 pays siègent actuellement
à la CDH) limitée aux États qui respectent les nor-
mes les plus élevées relatives aux droits fondamen-
taux, qui siégerait en permanence (contrairement à
la CDH qui ne siège que 6 semaines par an) et qui
aurait des pouvoirs élargis. Lors de la séance de clô-
ture de la 61e session de la CDH, qui s’est tenue du
14 mars au 22 avril 2005 à Genève, Louise Arbour,
la Haut commissaire des Nations unies aux droits
de l’homme (rencontrée par la Commission droits
fondamentaux de l’UJA le 13 décembre 1997, quand
elle était procureur des TPI) a plaidé, après Kofi
Annan, pour la création d’un Conseil des droits
humains qui remplacerait la Commission (source :
ONU).
c – Opposition à la réforme
En dépit du soutien d’une majorité d’États à une
réforme de la CDH, plusieurs États (qui compren-
draient la Biélorussie, Cuba, la Chine, l’Égypte, la
Russie, la Malaisie et le Viêt Nam) ont demandé au
président de l’Assemblée générale des Nations unies
d’édulcorer le projet de document final. L’ONU a
répondu que les dispositions relatives aux droits
humains dans le projet de réforme ne devaient pas
être édulcorées mais au contraire renforcées.
Cependant, lors du sommet des Nations unies à
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 17
 New York en septembre 2005, devant la pression
exercée par une petite minorité d’États, dont la
Chine et la Russie, et l’inertie des États-Unis et du
PRÉSENTATION
Royaume-Uni, presque toutes les réformes signifi-
catives en matière de droits fondamentaux ont été
exclues des débats et le texte proposé sur le Conseil
des droits humains réduit dans sa portée. Toute-
fois, les gouvernements dans le Document final du
sommet mondial, ont pris l’engagement de créer à
brève échéance ce Conseil, tout en laissant le soin
à l’assemblée générale d’en négocier les modalités
G0367 de fonctionnement (source : Amnesty Internatio-
F O N D A M E N T A U X
nal).
d – Création du Conseil des droits humains
Le président de l’Assemblée générale de l’ONU, Jan
Eliasson, a présenté le 23 février 2006 un projet de
résolution établissant un Conseil permanent des
droits humains qui procédera à un « examen pério-
dique universel » de la situation des droits fonda-
mentaux dans tous les États membres sans excep-
tion, et dont les membres pourront être suspendus
s’ils violent ces droits. Ce nouvel organe, subsi-
diaire de l’Assemblée générale, bénéficiera d’un
rang institutionnel plus élevé que l’actuelle Com-
mission des droits de l’homme. Le Conseil sera
composé de 47 membres ; il devra refléter « une
représentation géographique équitable ». Le docu-
ment prévoit de donner 13 sièges à l’Afrique, 13 à
l’Asie, 6 au groupe de l’Europe de Est, 8 à l’Améri-
que latine et aux Caraïbes et, enfin, 7 au groupe des
États d’Europe occidentale qui comprend aussi les
États-Unis, le Canada, l’Australie, la Nouvelle
Zélande et Israël. Ses membres seront élus à la
majorité absolue par l’Assemblée générale pour un
mandat de trois ans, non renouvelable après deux
mandats consécutifs. Le texte décide aussi que tous
les États membres, sans exception, pourront siéger
au Conseil, mais que dans le choix des candidats,
les États devront prendre en compte leurs contri-
butions à la promotion et au respect des droits fon-
damentaux et que le Conseil se réunira « réguliè-
rement tout au long de l’année et qu’il tiendra
pas moins de trois sessions par an, dont une ses-
sion principale, pour une durée totale d’au moins
D R O I T S
10 semaines ». Il pourra aussi tenir des « sessions
spéciales si nécessaire, à la requête d’un membre
du Conseil et avec le soutien d’un tiers de ses
membres » (source : communiqué de l’ONU,
23 février 2006).
Finalement la création du Conseil des droits
humains, selon l’organisation présentée par Jan
Eliasson, a été approuvée par l’Assemblée générale
de l’ONU, le 16 mars 2006. Malgré l’opposition des
États-Unis (qui annoncent néanmoins vouloir « tra-
vailler de manière constructive » pour rendre le
conseil fort et efficace), 170 États ont voté pour et 4
contre (dont Israël, les États-Unis, les îles Marshall
et Palau) et 3 se sont abstenus. Ce nouveau Conseil
est appelé à remplacer l’actuelle CDH et siègera à
Genève. L’élection des membres aura lieu le 9 mai
2006 et la première session se tiendra dès le 19 juin
suivant. Les pays européens jugent que le projet est
18 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
loin d’être parfait, mais qu’il marque un progrès par
rapport à la Commission. En ce sens, la création du
Conseil est également saluée par Amnesty Interna-
tional et Human Right Watch. Mais Reporters Sans
Frontières, par la voix de Robert Ménard, observe
que les « États prédateurs » pourront toujours y sié-
ger (sources : RFI, Libération et Swissinfo).
2 – La Cour pénale internationale
a – Histoire
Le siècle précédent a été le témoin de crimes qui
comptent parmi les plus graves de l’histoire de
l’humanité. Trop souvent, ces crimes sont restés
impunis, encourageant d’autres personnes à faire fi
des lois de l’humanité. Dans ce contexte, un cer-
tain nombre d’États ont jugé nécessaire d’établir
une institution internationale, chargée des crimes
les plus graves au regard du droit humanitaire inter-
national. En 1994, la Commission du droit interna-
tional a achevé un projet de statut. Pour prendre en
compte les questions soulevées par ce projet,
l’Assemblée générale des Nations unies a créé un
Comité ad hoc et, après avoir étudié le rapport du
Comité, a chargé une Commission préparatoire sur
l’établissement d’une Cour pénale internationale
(CPI) de préparer un texte acceptable par un large
groupe. En avril 1998, la Commission préparatoire
a fini son travail. Contrairement aux tribunaux pour
l’ex-Yougoslavie et le Rwanda (établis pour une
durée limitée, dans le cadre des Nations unies, par
deux résolutions du Conseil de sécurité afin de
répondre à une situation spécifique), la CPI est un
tribunal permanent et indépendant, qui est l’éma-
nation d’un traité multilatéral.
b – Création
Le Statut de Rome (SR) créant la CPI a été adopté
le 17 juillet 1998 lors de la Conférence diplomati-
que des plénipotentiaires des Nations unies. Étaient
présents des représentants de 160 États, de 33 orga-
nisations intergouvernementales et d’une coalition
de 236 ONG. 120 pays l’on adopté contre 7 suffra-
ges négatifs et 21 abstentions. Les États-Unis et
Israël ont signé le SR le 31 décembre 2000, mais,
depuis cette date, ont déclaré leur intention de ne
pas le ratifier. Ce statut est entré en vigueur le
1er juillet 2002. Depuis, les individus se rendant cou-
pables de l’un des crimes prévus au Statut sont pas-
sibles de poursuites devant la Cour. Dès le 1er juillet
2002, une équipe intérimaire de la CPI composée
de 8 experts techniques dans des domaines divers
s’est mise au travail, à La Haye, aux Pays-Bas, où la
Cour a son siège. Son mandat s’est achevé à la fin
du mois d’octobre 2002. Son travail a permis à la
Cour de recruter et d’entamer ses premières actions
dès le début de son entrée en fonction officielle.
Cette équipe a aussi été dépositaire de l’ensemble
des informations adressées à la Cour qui ont été
archivées dans un endroit sûr avant leur remise au
procureur. Le 14 octobre 2002, le directeur de la
Division des services communs désigné par
l’Assemblée des États parties a pris ses fonctions au
siège de la Cour. Les 18 premiers juges de la Cour
ont été élus pour un mandat d’une durée de 3, 6
ou 9 ans, lors de la première session de l’Assem-
blée des États parties (tenue à New York du 3 au
7 février 2003). Ils représentent les principaux sys-
tèmes juridiques existants. Le 11 mars 2003, le pré-
sident et les deux vice-présidents de la CPI ont été
élus par les juges de la Cour, en la personne, des
juges Philippe Kirsch du Canada (président), Akua
Kuenyehia du Ghana (premier vice-président), et
Élizabeth Odio Benito du Costa Rica (deuxième
vice-président). Le 21 avril 2003, Luis Moreno
Ocampo (Argentine) a été élu procureur de la CPI
par l’Assemblée des États parties. Le 24 juin 2003,
Bruno Cathala (France) a été élu greffier de la Cour
pour un mandat de 5 ans. Par ailleurs, Claude Jorda
(France), ancien président du TPIY, a lui aussi
rejoint la CPI.
c – Fonctions
La CPI ne peut être saisie pour des crimes commis
avant le 1er juillet 2002. Première institution inter-
nationale indépendante permanente instaurée par
un traité, la CPI a été créée pour punir les crimes
internationaux les plus graves (génocide, crimes
contre l’humanité, crimes de guerre). La CPI devrait
aussi avoir compétence à l’égard du crime d’agres-
sion (les États participant à la Conférence de Rome
ont estimé important d’inclure ce crime dans le Sta-
tut de la CPI, mais n’ont pas encore réussi à s’accor-
der sur sa définition et les conditions d’exercice de
la compétence de la Cour à cet égard). La CPI
n’intervient pas lorsqu’une juridiction nationale est
saisie d’une affaire relevant de sa compétence, sauf
si cette dernière n’a pas la volonté ou la capacité
de mener véritablement à bien l’enquête ou les
poursuites. La compétence et le fonctionnement de
la CPI sont régis par les dispositions du SR. Celui-ci
présente toutes les garanties pour assurer un pro-
cès équitable selon le droit international. En appli-
cation de l’article 2 du SR, la CPI est liée aux
Nations unies par un accord, approuvé par l’Assem-
blée des États parties, lors de sa première session
(tenue à New York du 3 au 10 septembre 2002). La
CPI peut intenter des poursuites à l’initiative d’un
État partie, du procureur ou du Conseil de sécu-
rité. Elle ne peut intenter des poursuites contre des
actes terroristes que lorsque ceux-ci constituent des
crimes au regard du SR.
d – Nécessité de soutenir la CPI face à ses opposants
L’entrée en vigueur le 1er juillet 2002 de la CPI est
un événement historique majeur. Mais de grandes
puissances comme la Chine, l’Inde et les États-
Unis ne sont pas parties au SR. Les États-Unis ont
même été l’un des 7 pays à voter contre ce texte lors
de son adoption. Cette opposition serait motivée
par le refus de la communauté internationale
d’accorder au Conseil de sécurité (où les États-
Unis ont un droit de veto) le choix des affaires por-
tées devant la Cour. Il reste que le 31 décembre
2000, Bill Clinton, alors président des États-Unis, a
signé le SR. Toutefois, la position américaine a radi-
calement changé depuis l’investiture de George W.
Bush en 2001. Le 6 mai 2002, le gouvernement amé-
ricain est revenu – ce qui est sans précédent – sur
sa signature et a lancé une campagne mondiale
pour affaiblir la CPI craignant de la voir utilisée, à
des fins politiques, contre des ressortissants amé-
ricains. Considérant les dispositions du SR quant à
l’équité des procès, ces craintes sont manifeste-
ment infondées. Quoiqu’il en soit, les gouvernants
américains tentent de passer des accords d’impu-
nité avec divers pays. Ces accords prévoient que les
citoyens américains accusés de génocide, de cri-
mes contre l’humanité ou de crimes de guerre, ne
seront pas livrés ni transférés à la CPI par les États
signataires, même si celle-ci en fait la demande. Par
ailleurs, les États-Unis et leurs cocontractants ne
seront tenus ni d’enquêter ni d’engager des pour-
suites devant une instance américaine en cas de
preuves suffisantes (de toute façon, il sera souvent
impossible aux tribunaux américains d’instruire ces
affaires, car la législation américaine ne reconnaît
pas un grand nombre des crimes visés par le SR).
Le 1er juillet 2003, les États-Unis ont annoncé qu’ils
retiraient leur aide militaire à 35 états parties au SR
refusant de signer un accord d’impunité (ils
l’auraient depuis rétabli). Ils indiquent que ces
accords sont conformes à l’article 98 du SR. Mais les
jurisconsultes de l’Union européenne (UE) affir-
ment que ces accords sont « contraire aux obliga-
tions des États parties à la CPI au regard du Sta-
tut ». L’UE a publié des Principes directeurs et doit
prendre des mesures plus efficaces pour empêcher
ses membres de conclure des accords d’impunité
avec les États-Unis. En 2003, des accords étaient
conclus ou négociés avec plus de 60 pays. De sur-
croît, après de vives pressions exercées sur le
Conseil de sécurité par les États-Unis, celui-ci a
adopté en juillet 2002, la résolution 1422, visant à
prévenir toute enquête ou poursuite de la CPI
contre les ressortissants d’États n’ayant pas ratifié
le SR, impliqués dans des opérations établies ou
autorisées par les l’ONU. En juin 2003, le Conseil
de sécurité a renouvelé cette résolution, par une
résolution 1487 (12 voix pour et abstention de l’Alle-
magne, la France et la Syrie). Ces résolutions sont
contraires au SR ainsi qu’à la Charte des Nations
unies (source : site Amnesty). Heureusement, le
23 juin 2004, face à une opposition grandissante, les
États-Unis ont rétracté leur demande de renouvel-
lement de la résolution 1487 (source : site de la coa-
lition pour la CPI). Depuis lors et pour la première
fois, le Conseil de sécurité, dans une résolution 1593
votée le 31 mars 2005 (11 voix pour, abstention de
l’Algérie, du Brésil, de la Chine et des États-Unis),
a décidé de déférer au procureur de la CPI la situa-
tion au Darfour (Soudan) depuis le 1er juillet 2002.
Ce qui prouve que la mobilisation internationale
pour la CPI est essentielle.
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 19
 Le droit à la liberté de circulation
en Roumanie
EUROPE
G0474
F O N D A M E N T A U X
I. L’ARTICLE 13 DE LA DUDH ET LES
AUTRES CONVENTIONS INTERNATIONALES
L’article 13 dispose :
« 1. Toute personne a le droit de circuler libre-
ment et de choisir sa résidence à l’intérieur d’un
État.
2. Toute personne a le droit de quitter tout pays,
y compris le sien et de revenir dans son pays ».
Comme on le constate, cet article, s’il reconnaît
le droit à l’émigration et la liberté de circulation à
l’intérieur d’un État (précision faite qu’un État ne
peut constituer qu’une partie d’un pays, c’est le cas
aux États-Unis) ne reconnaît pas le droit à l’immi-
gration. Les États ayant voulu au moment de la
rédaction de la Déclaration universelle rester libres
de se protéger, en fonction de leurs choix contre
l’installation d’étrangers sur leur sol, contraire-
ment au vœu de René Cassin de permettre la libre
circulation des individus sur toute la planète. Quoi
qu’il en soit, le droit à la libre circulation a été ins-
crit dans plusieurs instruments internationaux et
européens et notamment dans l’article 2 du Proto-
cole 4 de la Convention européenne des droits de
l’homme du 16 septembre 1963 (entré en vigueur
le 2 mai 1968), à l’article 12 du Pacte international
relatifs aux droits civils et politiques du 16 décem-
bre 1966 (entré en vigueur le 23 mars 1976) et aux
articles 14 et 18 (ex-articles 7A et 8A) du Traité CE.
II. LE CONTEXTE HISTORIQUE SOCIAL ET
D R O I T S
CULTUREL
L’histoire du territoire roumain est celle d’une lon-
gue suite d’invasions, d’influences et de domina-
tions en provenance d’Orient et d’Occident. L’éveil
de la conscience nationale se manifeste à la fin du
XVIIIe siècle avec le mouvement des Lumières. Mais
le chemin vers l’autonomie et l’union des princi-
pautés est difficile, car la lutte d’influence entre
l’Autriche-Hongrie et la Russie succède à la tutelle
ottomane. En 1878 (congrès de Berlin), la Rouma-
nie, qui a lutté aux côtés des Russes contre les
Turcs, gagne son indépendance, mais doit l’échan-
ger contre la Dobroudja et le sud de la Bessarabie.
Le prince Charles devient en 1881 le roi Carol Ier de
Roumanie. Ses élites aspirent à reconstituer la
« Grande Roumanie » en réintégrant la Bessarabie,
la Bucovine, le Banat et surtout la Transylvanie,
annexée par la Hongrie en 1867. La question balk-
20 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
Emmanuelle CERF
Avocate au Barreau de Paris
Ancienne chargée de mission pour l’Organisation
pour la sécurité et la coopération européenne
(OSCE) en Bosnie
Membre de l’Institut des droits de l’homme
du Barreau de Paris (IDHBP)
anique, la première guerre mondiale et le jeu des
alliances (la Roumanie s’est rangée aux côtés des
Alliés en 1916) vont conduire à la réalisation pres-
que inespérée de cette ambition : la Roumanie
obtient les territoires revendiqués (Traité de Tria-
non, 1920) et sa superficie passe de 130.000 à
237.500 km2. Le début de la seconde guerre mon-
diale voit l’alignement de la Roumanie sur les puis-
sances de l’Axe : en septembre 1940, les Gardes de
fer portent au pouvoir le « Conducator » Ion Anto-
nescu, et Carol II abdique au profit de son fils
Michel Ier. Toutefois, cela ne met pas la Roumanie
à l’abri du démantèlement prévu par le pacte
germano-soviétique et elle perd les territoires
gagnés en 1916, avant que la guerre contre l’URSS
(1941) ne lui permette de reprendre la Bessarabie
et la Transnistrie. En 1944, l’Armée rouge entre dans
le pays ; Michel Ier reprend le pouvoir, fait arrêter
Antonescu et demande l’armistice aux Alliés. Les
troupes roumaines se retournent alors contre l’Alle-
magne nazie. Ces événements suscitent l’installa-
tion du gouvernement de Petru Groza (soutenu par
les Soviétiques) en 1945. L’année suivante, les com-
munistes remportent les élections. Le roi Michel est
contraint d’abdiquer le 30 décembre 1947. La Répu-
blique populaire roumaine est proclamée. Malgré
ce renversement des alliances, le Traité de Paris
(10 février 1947) ne restitue à la Roumanie que le
nord de la Transylvanie : elle doit renoncer à la Bes-
sarabie, au nord de la Bucovine et au sud de la
Dobroudja. Puis, après plus de quarante années
passées sous le joug soviétique, la Roumanie est à
nouveau redevenue une terre de migrations. La
composition de sa population en fait sa particula-
rité, avec plus d’un quart de minorités sur son ter-
ritoire et notamment plus de deux millions de
Roms, soit près de 10 % de sa population, près de
7 % de Hongrois, 100.000 Allemands, des Serbes,
des « Lipoveni » (habitants d’origine russe du nord
de la Dobroudja), des Turcs et 6.000 Juifs (250.000
juifs roumains ont péri en déportation dans les
camps mis en place par le régime d’Antonescu,
ainsi que 20.000 Roms).
III. PRATIQUE DE LA LIBERTÉ DE
CIRCULATION
A – Le droit interne
Après l’exécution de Ceausescu le 25 décembre
1989 et la dissolution du parti communiste, les nou-
veaux dirigeants du gouvernement de Petre Roman
ont pris un décret rendant aux citoyens la disposi-
tion de leur passeport, leur permettant ainsi de
voyager. La nouvelle Constitution roumaine de 1991
a reconnu la liberté de circulation dans son arti-
cle 25, lequel dispose : « (1) Le droit à la libre cir-
culation, dans le pays et à l’étranger, est garanti.
La loi détermine les conditions de l’exercice de ce
droit. (2) Le droit d’établir son domicile ou sa
résidence dans n’importe quelle localité du pays,
d’émigrer ainsi que de revenir dans son pays est
assuré à tout citoyen » (1). La loi de révision cons-
titutionnelle no 429/2003, entrée en vigueur le
29 octobre 2003, n’est pas revenue sur cette dispo-
sition. En 2001, le gouvernement de la Roumanie a
adopté une série de textes pour définir le cadre de
la libre circulation des citoyens roumains à l’étran-
ger. Il a notamment adopté l’ordonnance no 144 du
25 octobre 2001 (2) concernant le fait de remplir les
conditions d’entrée dans les pays membres de
l’Union européenne et dans d’autres pays par les
citoyens roumains. Selon l’article 1er de cette ordon-
nance, les citoyens roumains qui voyagent pour des
raisons privées dans les pays membres de l’Union
européenne ou dans d’autres pays pour lesquels le
visa d’entrée n’est pas nécessaire doivent présen-
ter à la sortie du pays un certain nombre de garan-
ties (1. assurance médicale ; 2. billet de voyage aller
et retour ou la carte verte du véhicule ; 3. une
somme minimum en devise librement convertible
au comptant ou des cartes de crédit en devise forte,
pour chaque personne, dans un quantum corres-
pondant aux sommes de référence déterminées par
les autorités nationales des pays de destination ou
de transit, proportionnellement à la durée du
séjour, mais non moins de 5 jours). Selon l’arti-
cle 2 de cette même ordonnance, le chef du point
de contrôle de la frontière roumaine peut décider
l’interruption du voyage d’une personne s’il est
constaté qu’elle ne remplit pas les conditions pré-
vues dans l’article 1. Le 22 novembre 2001, le minis-
tre de l’Intérieur a émis l’Ordre no 1773 pour l’éta-
blissement du quantum de la somme minimale en
devise librement convertible que les citoyens rou-
mains doivent posséder à leur sortie du pays,
lorsqu’ils voyagent pour des raisons privées dans les
pays membres de l’Union européenne ou dans
d’autres pays. Cet Ordre est entré en vigueur le
1er décembre 2001. Selon son article 1er, le quan-
tum de la somme minimale en devise par personne
pour chaque jour de séjour déclaré, mais non moins
de 5 jours, a été établi à 50 Q ou l’équivalent pour
la Turquie et les pays anciens socialistes, pour les-
(1) Titre II, Chapitre II, Les droits fondamentaux et libertés fondamen-
tales.
(2) V. l’Ordonnance d’urgence no 144 du 25 octobre 2001, publiée dans
le Moniteur officiel de la Roumanie no 725 du 14 novembre 2001.
quels le visa n’est pas nécessaire (a) ; 100 Q ou
l’équivalent pour les pays de l’Union européenne et
d’autres pays, pour lesquels le visa n’est pas néces-
saire (b). La preuve de cette somme peut être rap-
portée en devise librement convertible, au comp-
tant (a) ; en chèques de voyage ou cartes de crédit
pour des comptes en devise forte (b) ; par d’autres
garanties financières qui font la preuve de l’assu-
rance de la somme nécessaire, telles : des coupons
d’agence dans le cas du tourisme organisé ou des
services touristiques payés d’avance ; une lettre de
garantie ou un engagement de sponsorisation, signé
par la personne qui abrite le citoyen roumain sur
le territoire du pays de destination et authentifiés
conformément à la loi du pays respectif ; la garan-
tie légale de la part d’une banque ou des ordres de
paiement valables, selon le cas (c). Cet Ordre a été
abrogé par l’Ordre no 820 du 27 septembre 2005
(lui-même amendé partiellement par l’Ordre du
5 octobre 2005), lequel a fixé à 20 Q la somme néces-
saire pour entrer dans les pays de l’ancien bloc
soviétique, hormis ceux qui s’apprêtent à faire leur
entrée dans l’Union européenne, et à 30 Q pour
ceux appartenant à l’Union européenne, pour une
durée minimale de cinq jours (3).
La Roumanie a redéfini le cadre de la libre cir-
culation des citoyens roumains à l’étranger en
cinquante-cinq articles, dans une loi en date du
20 juillet 2005, laquelle a amendé de nombreuses
dispositions prises depuis 2001 (4). Cette loi est
entrée en vigueur six mois après sa publication, soit
le 29 janvier 2006. La Cour constitutionnelle rou-
maine a été amenée à se prononcer sur la consti-
tutionnalité de l’ordonnance d’urgence no 112/2001,
laquelle prévoit notamment le retrait du passeport
à tout citoyen roumain qui serait trouvé en infrac-
tion avec la loi sur le séjour d’un État tiers (5). Dans
une décision du 21 septembre 2004, a Cour a estimé
que ladite ordonnance, prise en application de
l’article 114 alinéa 4 de la Constitution, était néces-
saire pour « sécuriser les frontières » et « combat-
tre l’immigration illégale » (6). Outre ses relations
directes avec l’Union, la Roumanie a conclu un
accord avec la Suisse et depuis le 1er janvier 2004,
les Roumains sont exempts de visa pour se rendre
en Suisse en vertu d’un accord entre ces deux pays
et approuvé par le Conseil fédéral le 15 décembre
2003, lequel prévoit la suppression réciproque de
(3) Ordre no 820 du 27 septembre 2005 publié au Moniteur officiel no 877
du 29 septembre 2005 et Ordre no 900 du 5 octobre 2005 publié au Moni-
teur officiel no 900 du 7 octobre 2005 (article 1er).
(4) Loi no 248 du 20 juillet 2005 relative à la libre circulation des citoyens
roumains à l’étranger, publiée au Moniteur officiel no 682 du 29 juillet
2005.
(5) L’ordonnance d’urgence no 112/2001 est relative aux sanctions pré-
vues à l’encontre des citoyens roumains pour des faits qu’ils auraient
commis en dehors de leur pays.
(6) Décision no 341 du 21 septembre 2004 publiée au Moniteur officiel
Partie I, no 924 du 11 octobre 2004.
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 21
 l’obligation du visa. Un accord de réadmission entre
ces deux pays est en vigueur depuis 1996.
EUROPE
B – Le droit communautaire
Le principe de libre circulation et de séjour a été
placé par le droit communautaire au centre des
G0474 questions d’intérêt commun aux États membres. La
F O N D A M E N T A U X
Charte des droits fondamentaux de l’Union euro-
péenne l’a inscrit dans son article 45. Le Traité éta-
blissant une Constitution pour l’Europe de 2005
l’avait repris dans son article II-45 (7). Le Royaume-
Uni et l’Irlande conservent leur statut dérogatoire,
et ne participent pas aux mesures fondées sur le
titre IV CE (visa, asile, immigration et autres poli-
tiques liées à la libre circulation des personnes),
sauf s’ils en décident autrement. Le Danemark dis-
pose également d’un statut particulier : signataire
des accords de Schengen, il est tenu d’en appli-
quer l’acquis, mais il ne participe pas à l’adoption
des mesures relevant du titre IV CE (sauf celles
concernant la liste des pays tiers soumis à l’obliga-
tion de visa, et le modèle type de visa), et dispose
d’un délai de six mois pour décider s’il transpose
ou non dans son droit interne les décisions du
Conseil visant à développer l’acquis de Schengen.
L’acquis de Schengen s’intègre donc à l’Union euro-
péenne dans le cadre d’une coopération renforcée
entre treize des quinze États membres, conformé-
ment à l’article 11 CE.
1 – L’espace Schengen et la politique des visas
La création de l’espace Schengen tout d’abord entre
la France, l’Allemagne et les trois pays du Bénélux
par un accord du 14 juin 1985, lequel a fait l’objet
d’une convention d’application le 19 juin 1990, a
supprimé les frontières physiques entre ces États.
Cet espace s’est ensuite élargi vers le nord et le sud
à l’Italie (27 novembre 1990), à l’Espagne et au Por-
tugal (25 juin 1991), à la Grèce (6 novembre 1992),
à l’Autriche (28 avril 1995) ainsi qu’au Danemark,
D R O I T S
à la Finlande et à la Suède (19 décembre 1996).
Depuis 1996, l’Islande et la Norvège sont associés
à l’acquis Schengen. Dans le cadre de la coopéra-
tion Schengen, les États avaient élaboré trois lis-
tes : la liste blanche, qui mentionnait les pays
exempts de visas, la liste noire, qui listait les États
soumis à cette obligation et enfin la liste grise, qui
comprenait les États sur lesquels la politique des
États membres divergeait. Cette dernière liste a été
supprimée en 1994 par le Comité exécutif Schen-
gen (8). Cette classification varie au fil du temps
puisque la Roumanie est passée de la liste noire à
la liste blanche. Ce passage a fait l’objet de tracta-
(7) Ce Traité, qui devait être adopté à l’unanimité par les 25 États mem-
bres, a été rejeté suite aux référendums négatifs en France le 29 mai 2005
puis aux Pays-Bas le 1er juin 2005.
(8) La liste noire a été adoptée à l’unanimité par le Règlement no 2317/95
du 25 septembre 1995 (JOCE no L 234, 3 octobre) et a fait l’objet de plu-
sieurs modifications depuis.
22 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
tions avec le gouvernement roumain qui, en
échange, s’est engagé à aider l’Union dans sa lutte
contre l’immigration clandestine via la conclusion
d’accords de réadmission. Ainsi, la Roumanie s’est
vue placer à l’annexe II du Règlement no 539/2001
du 15 mars 2001, qui concerne les pays dont les res-
sortissants n’ont pas besoin de visa, tout en préci-
sant que pour ce pays, la mise en œuvre de cette
exemption ne serait effective qu’après décision du
Conseil sur la base d’un rapport de la Commis-
sion. Le rapport, qui précisait l’effort que devait
fournir la Roumanie dans sa lutte contre l’immi-
gration clandestine, a été remis en juin 2001 (9) : la
Commission y invite le Conseil à mettre en œuvre
l’exemption à compter du 1er janvier 2002, compte
tenu de la bonne volonté de Bucarest. Un Règle-
ment du 7 décembre 2001, entré en vigueur le
1er janvier 2002, a donc supprimé les dispositions
qui maintenaient la Roumanie sur la liste noire (10).
La Roumanie est alors officiellement considérée
comme un pays « sûr » en raison de sa conclusion
de treize accords bilatéraux de réadmission avec les
États Schengen. La méthode de « contractualisa-
tion » avec les pays tiers s’est généralisée : elle ne
semble pas seulement réservée à l’Union mais a
également été utilisé par d’autres institutions euro-
péennes vis-à-vis d’États pour lesquels les condi-
tions minimales d’adhésion n’étaient pas remplies.
La Roumanie a donc entrepris d’honorer son enga-
gement « contractuel » en votant une loi en date du
2 décembre 2001 relative au régime des étrangers
ainsi qu’une loi relative au régime juridique des
frontières, lesquelles renforcent les mesures contre
l’immigration clandestine et instaurent des visas
pour les Russes, les Moldaves et les Ukrainiens. En
outre, depuis janvier 2003, le pays a introduit une
obligation de visa pour les ressortissants de
l’ancienne République yougoslave de Macédoine.
Un accord bilatéral avec Singapour, destiné à lever
l’obligation de visa, est entré en vigueur en février
2003 et un accord similaire a été conclu avec l’Esto-
nie, le Liechtenstein, la Lituanie et la Suisse. En
2004, un régime d’octroi de visas a été introduit
pour quatre pays figurant sur la liste noire de
l’Union européenne (Russie, Serbie et Monténé-
gro, Turquie et Ukraine). Toutefois, bien que la
Roumanie ait obtenu depuis le 1er janvier 2002 le
droit de circuler librement sans visa dans l’espace
Schengen, les conditions sont restées très restricti-
ves (v. supra A). Enfin, si la Roumanie a dû s’ali-
gner sur la politique commune des visas de l’Union
européenne, elle n’intégrera que progressivement
l’espace Schengen après son adhésion à l’Union,
fixée au 1er janvier 2007. En effet, elle devra prou-
ver qu’elle est en mesure d’appliquer pleinement les
(9) Doc COM (2001) 361 final, 29 juin 2001.
(10) Règlement (CE) no 2414/2001 du Conseil, 7 décembre 2001 : JOCE
no L 327, 12 décembre.
règles en matière de contrôle aux frontières exté-
rieures et de délivrance de visas de court séjour. Elle
devra également démontrer son aptitude à collec-
ter et partager les données sensibles figurant dans
le Système d’information de Schengen (SIS), afin
que les frontières intérieures qui relient les États
membres de cet espace soient levées. À ce jour, les
Roumains présents en Europe et notamment les
populations Roms, sont le plus souvent expulsés
pour ressources insuffisantes, mais leur expulsion
signifie également confiscation de leur passeport
par leurs propres autorités pour une durée de 5 ans
(v. infra C).
2 – L’applicabilité de l’accord Schengen en droit
français
Les dispositions de cet accord n’ont pas été appli-
quées en pratique jusqu’au premier trimestre 2003.
Les préfectures ont alors commencé à invoquer
l’article 5 C de la Convention de l’accord Schen-
gen, notamment devant les tribunaux administra-
tifs français, lequel dispose que : « Pour un séjour
n’excédant pas 3 mois, l’entrée sur les territoires
des parties contractantes peut être accordée à
l’étranger qui remplit les conditions décrites
ci-dessous :
a – posséder un document ou des documents
valables permettant le franchissement de la fron-
tière, déterminés par le contrôle exécutif ;
b – être en possession d’un visa valable si celui-ci
est requis ;
c – présenter, le cas échéant, les documents jus-
tifiant de l’objet et des conditions du séjour envi-
sagé et disposer des moyens de subsistance suffi-
sants, tant pour la durée de séjour envisagé que
pour le retour dans les pays de provenance ou le
transit vers un État tiers dans lequel son admis-
sion est garantie, ou être en mesure d’acquérir
légalement ces moyens ;
d – ne pas être signalé aux fins de non-admis-
sion ;
e – ne pas être considéré comme pouvant com-
promettre l’ordre public, la sécurité nationale ou
les relations internationales de l’une des parties
contractantes ».
Le juge administratif français a souvent validé les
arrêtés motivés par l’article 5-1-c de la Convention
de Schengen. Si le Tribunal de Cergy-Pontoise (Val-
d’Oise) s’était singularisé en annulant, le 17 avril
2003, un arrêté de reconduite à la frontière pris sur
ce fondement, le Conseil d’État a annulé ce juge-
ment le 7 avril 2004, sur appel de la préfecture de
la Seine-Saint-Denis. Il concernait des Roumains,
récemment arrivés en France et évacués d’un squat
à Montreuil-sous-Bois (Seine-Saint-Denis), le
14 avril. Constatant que ceux-ci avaient des passe-
ports sur lesquels figurait « un cachet d’entrée (...)
délivré par les autorités autrichiennes », le juge
administratif a estimé qu’ils avaient déjà été contrô-
lés et que la France n’avait pas « à effectuer une
seconde vérification du respect des conditions
prévues à l’article 5 de la Convention de Schen-
gen (...) ». Le Conseil d’État a annulé cette décision
notamment au motif qu’« aucune des stipulations
de la Convention d’application de l’accord de
Schengen ne prive les autorités de l’État où se
trouve l’étranger de vérifier la régularité de la
situation de celui-ci et de prendre une mesure de
reconduite à la frontière à l’égard de celui qui ne
remplit pas ou ne remplit plus les conditions de
séjour prévues par la Convention » (11).
C – Le droit européen
La Roumanie a été admise au Conseil de l’Europe
le 7 octobre 1993, date de signature de la Conven-
tion européenne des droits de l’homme (CEDH),
qu’elle a ratifiée le 20 juin 1994. Elle est ainsi deve-
nue le 32ème État membre du Conseil de l’Europe.
La rédaction du Protocole no 4, adopté plus de
treize années après la CEDH, témoigne de la frilo-
sité des États à l’égard d’une liberté dont la recon-
naissance et la mise en œuvre peuvent se heurter
au contrôle qu’ils exercent habituellement sur le
déplacement des individus sur leur territoire et
influencer leur politique d’immigration. La Rouma-
nie a signé et ratifié ce Protocole aux mêmes dates
qu’elle a signé et ratifié le corps de la Convention.
L’article 2 du Protocole no 4 dispose : « 1. Quicon-
que se trouve régulièrement sur le territoire d’un
État a le droit d’y circuler librement et d’y choi-
sir librement sa résidence. 2. Toute personne est
libre de quitter n’importe quel pays, y compris le
sien. 3. L’exercice de ces droits ne peut faire l’objet
d’autres restrictions que celles qui, prévues par la
loi, constituent des mesures nécessaires, dans une
société démocratique, à la sécurité nationale, à
la sûreté publique, au maintien de l’ordre public,
à la prévention des infractions pénales, à la pro-
tection de la santé ou de la morale, ou à la pro-
tection des droits et libertés d’autrui. 4. Les droits
reconnus au paragraphe 1 peuvent également,
dans certaines zones déterminées, faire l’objet de
restrictions qui, prévues par la loi, sont justifiées
par l’intérêt public dans une société démocrati-
que ». Parce que ces dispositions laissent aux États
une grande liberté d’appréciation, la Cour euro-
péenne n’a pas rendu moins de dix arrêts concer-
nant l’article 2 du Protocole no 4 et qui constatent
une violation de ces dispositions (12). Dans son arrêt
Baumann contre France, la Cour a estimé que la
confiscation du passeport constituait une ingérence
(11) Cons. d’État, 7 avril 2004, no 257012, Préfet de la Seine-Saint-Denis
c/ M. T.
(12) Raimondo c/ Italie du 22 février 1994, Labita c/ Italie du 6 avril 2000,
Denizci et autres c/ Chypre du 23 mai 2001, Baumann c/ France, du
22 mai 2001 et Napijalo c/ Croatie du 13 novembre 2003 et devenu défi-
nitif le 13 février 2004 (no 66485/01 – section I, no 58).
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 23
 dans la libre circulation : « la mesure au moyen de
laquelle un individu est dépossédé d’un docu-
ment d’identification tel que, par exemple, un
EUROPE

passeport, s’analyse à n’en pas douter, comme

une ingérence » (§ 62). La Cour a par la suite réaf-
firmé, dans son arrêt Napijalo contre Croatie, que
G0474
la mesure par laquelle un individu est dépossédé de
son passeport constitue une ingérence et qu’une
F O N D A M E N T A U X

telle mesure ne peut pas être regardée « nécessaire

dans une société démocratique » et comme pro-
portionnelle au but poursuivi. La Cour n’a pas jugé
nécessaire de statuer sur le fait de savoir si cette
mesure avait été prise conformément au droit
interne. Par conséquent, il est possible qu’à l’ave-
nir, la Roumanie se voit condamnée à l’occasion
d’une affaire portée devant la CEDH par un ressor-
tissant roumain qui se serait vu confisqué son pas-
seport par les autorités et qui déciderait de saisir la
nelle, lesquels restent majoritairement issus de la
Cour européenne sur requête individuelle, après
nomenklatura. Afin de combler ses manques légis-
avoir épuisé toutes les voies de recours internes
latifs et de se soumettre aux critères exigés par
dans son pays (articles 34 et 35 de la Convention
Bruxelles, la Roumanie a dû s’engager dans une
européenne).
course réglementaire et législative qui devrait lui
permettre de lutter contre l’immigration illégale et
IV. BILAN de sécuriser ses frontières. Car son entrée dans
l’Union européenne prévue pour le 1er janvier 2007
Une fois le bloc communiste effondré, la Rouma-
nie s’est efforcée de définir un cadre légal du droit (13) repoussera les frontières de l’Union européenne
à la libre circulation de ses ressortissants aussitôt à l’Ukraine, à la Moldavie et à l’Union de Serbie-
après. De nombreuses dispositions en droit interne Monténégro : elle placera la Roumanie en position
ont été adoptées par la voie gouvernementale à de garde-fou des frontières de l’Union.
coups d’ordonnances d’urgence et d’ordres du
ministère de l’Intérieur, dont la légalité a été vali- (13) La Roumanie a signé son traité d’adhésion à l’Union européenne le
dée par les neuf membres de la Cour constitution- 25 avril 2005 à Luxembourg.
D R O I T S

24 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006

 Le droit à l’éducation et le droit à la vie
culturelle au Sénégal
AFRIQUE
G0369
F O N D A M E N T A U X
I. LES ARTICLES 26 ET 27-1 DE LA DUDH ET
AUTRES CONVENTIONS INTERNATIONALES
L’article 26 dispose :
« 1. Toute personne a droit à l’éducation. L’édu-
cation doit être gratuite, au moins en ce qui
concerne l’enseignement élémentaire et fonda-
mental. L’enseignement élémentaire est obliga-
toire. L’enseignement technique unique et pro-
fessionnel doit être généralisé ; l’accès aux étu-
des supérieures doit être ouvert en pleine égalité
à tous, en fonction de leur mérite.
2. L’éducation doit viser au plein épanouisse-
ment de la personnalité humaine et au renfor-
cement du respect des droits humains et des liber-
tés fondamentales. Elle doit favoriser la compré-
hension, la tolérance et l’amitié entre toutes les
nations et tous les groupes raciaux ou religieux,
ainsi que le développement des activités des
Nations unies pour le maintien de la Paix.
3. Les parents ont, par priorité, le droit de choi-
sir le genre d’éducation à donner à leurs
enfants ».
L’article 27 dispose :
« 1. Toute personne a le droit de prendre part à
la vie culturelle de la communauté, de jouir des
arts et de participer au progrès scientifique et aux
bienfaits qui en résultent ».
Les objectifs posés par ces articles sont complé-
tés par l’exigence de reconnaître l’égalité des sexes,
de protéger les enfants contre toute forme de dis-
D R O I T S
crimination économique et sociale, d’offrir un
enseignement primaire gratuit et par d’autres droits
sociaux, économiques, intellectuels, spirituels. Les-
quels toutefois, dans leurs expressions et dans leurs
défenses, revêtent des aspects culturels divers (à cet
égard, signalons la signature, fin octobre 2005, mal-
gré l’opposition des États-Unis, d’une Convention
internationale sur le respect de la diversité cultu-
relle). À son entrée en vigueur le 2 septembre 1990,
la Convention internationale des droits de l’enfant,
adoptée par l’assemblée générale des Nations unies
(ONU) le 20 novembre 1989, complète la Déclara-
tion universelle des droits humains (DUDH) qui
évoque déjà les droits de l’enfant dans son arti-
cle 25, en prenant en compte le statut particulier de
ce dernier. Auparavant, l’Union internationale de
secours aux enfants, fondée en 1920, avait adopté
une première « Déclaration des droits de l’enfant »,
Marie-Chantal CAHEN
Avocate au Barreau de Paris
Membre du conseil de l’Ordre
Trésorière d’Initiadroit (Formation du Barreau de Paris
dans les écoles primaires et secondaires)
reprise le 26 septembre 1924 par l’Assemblée de la
Société des Nations (SDN). Les Nations unies ont,
quant à elles, mis en place un Fonds international
des Nations unies pour l’enfance (Unicef) et adopté
le 20 novembre 1959 une Déclaration des droits de
l’enfant dont les articles 28 et 29 reconnaissent
expressément l’exercice du droit à l’éducation
comme moyen de parvenir à l’égalité des chances
en rendant l’enseignement primaire obligatoire et
gratuit pour tous, avec différentes formes d’ensei-
gnement secondaire et supérieur général et profes-
sionnel, tout en offrant une aide financière en cas
de besoin, et les articles 30 et 31 prônent le respect
des spécificités ethniques, religieuses ou linguisti-
ques, culturelles et le droit au repos et aux loisirs
culturels ainsi qu’aux activités récréatives et artis-
tiques. Sur ces fondements, les États doivent pren-
dre les mesures pour envisager la fréquentation sco-
laire, appliquer une discipline scolaire compatible
avec la dignité de l’enfant, contribuer à éliminer
l’ignorance et l’analphabétisme dans le monde,
favoriser l’épanouissement de la personnalité et le
développement de ses dons et aptitudes mentales
et physiques dans le respect des droits humains.
Tout au long des années 1990, la communauté
internationale a pris des engagements en faveur de
l’éducation de base lors de diverses occasions tels
que le sommet mondial pour les enfants (1990), la
conférence mondiale sur les droits humains (1993),
la conférence mondiale sur les besoins éducatifs
spéciaux : accès et qualité (1994), la quatrième
conférence mondiale sur les femmes (1995), la réu-
nion à la mi-décembre du Forum consultatif inter-
national sur l’éducation pour tous, la conférence
internationale sur le travail des enfants (1997). Lors
du sommet du millénaire les 6 et 8 septembre 2000,
147 chefs d’États représentant les pays riches et les
pays du « Sud » ont adopté une « Déclaration du
millénaire ». L’objectif est de mettre en place un
accès facilité à l’éducation de base, l’enseignement
primaire universel (EPU) de tous les enfants de la
planète, au cours de la décennie à venir.
II. CONTEXTE SOCIAL ET CULTUREL
D’un point de vue économique, le Sénégal (qui
compte 10 régions) est un pays à revenus faibles. Il
est resté agricole, en dépit de l’apport de secteurs
comme la pêche et les phosphates. Pourtant, le
Sénégal semble avoir joué depuis toujours un rôle
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 25
 majeur dans la vie culturelle de l’Afrique noire. Au
XIXe siècle, des hommes tels que El Hadji Omar Tall
participèrent à l’intégration du Sénégal dans le
monde culturel musulman. Plus tard, Léopold Sédar
Senghor apporta une puissante contribution à l’évo-
lution panafricaine et à la renaissance des cultures
négro-africaines. Ce n’est sans doute pas par hasard
AFRIQUE
qu’en 1998, le Sénégal a bénéficié d’une initiative
spéciale des Nations unies pour l’Afrique, à l’issue
du Projet de développement des ressources humai-
nes (PDRH). Plus spécifiquement, ce pays a établi
G0369 un document de planification comme outil permet-
F O N D A M E N T A U X
tant d’appliquer une essentielle disposition consti-
tutionnelle, à savoir : « Tous les enfants, garçons
et filles, en tous lieux du territoire national, ont
le droit d’accéder à l’école. Toutes les institu-
tions nationales, publiques ou privées ont le
devoir d’alphabétiser leurs membres et de parti-
ciper à l’effort national d’alphabétiser dans l’une
des langues nationales ». Ceci précisé, il nous faut
examiner à présent des caractéristiques africaines
« lourdes » lesquelles, favorisées par le manque de
solidarité des pays développés, altèrent le Sénégal
et ont un impact certain en matière d’éducation.
A – L’exclusion des filles de l’éducation
À l’aube du XXIe siècle, 855 millions de personnes
étaient encore illettrées, dont deux tiers étaient des
femmes. Par manque de moyens suffisants, au
moins 73 millions de filles en âge scolaire grandis-
sent sans accès à l’éducation de base. Cette carence
constitue un grave obstacle au développement des
pays les plus pauvres, en rendant les femmes
dépendantes, donc soumises, puisqu’elles ne peu-
vent subvenir à leurs besoins propres. Beaucoup
d’adolescentes sont écartées du parcours scolaire
par une grossesse précoce ou des mariages forcés.
Beaucoup d’élèves filles considèrent le harcèle-
ment sexuel des professeurs comme faisant inéluc-
tablement partie de la vie scolaire ; ces comporte-
ments étant impunis et tolérés, elles doivent les
subir ou quitter l’école. Elles sont de fait rarement
orientées vers les carrières à caractère scientifique
ou technique. Le Forum africain Women Educatio-
D R O I T S
nalist (Fawe) a présenté au Sénégal les expériences
lancées afin de renforcer la confiance des filles en
elles, tout en accordant des bourses et en créant
parallèlement des activités de théâtre pour faire
évoluer les mœurs. L’éducation, facteur détermi-
nant de paix, exige une remise en cause fondamen-
tale des traditions fondées sur la domination mas-
culine pour lutter contre la discrimination en résul-
tant. Pour un grand nombre d’États, mettre une fille
à l’école est une perte de temps et d’argent, voire
un acte subversif. Les stéréotypes féminins conti-
nuent d’entraver la mise en œuvre de la Cedef
(Convention pour l’élimination de toutes formes de
discrimination à l’égard des femmes ; cf. III A 4). À
Dakar, Kofi Annan a lancé un « programme
décennal-phare », l’Initiative des Nations unies pour
l’éducation des filles (Ungei) conduite par l’Unicef,
car si les filles accédaient à la scolarité, elles pour-
26 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
raient aussi se protéger de l’exploitation sexuelle et
avoir une vie spirituelle et culturelle plus enrichis-
sante.
B – Le travail des enfants
En dépit de la ratification de la CIDE par plus de
191 États, l’Organisation internationale du travail
(OIT) a dénombré plus de 250 millions d’enfants en
2000 âgés de 5 à 14 ans travaillant dans le monde.
Le chiffre était un minimum car il ne pouvait tenir
compte des enfants cachés dans les ateliers clan-
destins et chez les particuliers en tant qu’esclaves
domestiques (1). En Afrique, au lieu d’aller à l’école,
de nombreux enfants travaillent « aux champs »,
et/ou chez eux toute la journée, ou bien ils men-
dient et sont récupérés par des commerçants.
D’autres enfants sont utilisés par leurs parents
comme « monnaie d’échange » pour obtenir eux-
mêmes du travail. Le taux le plus important
d’enfants travailleurs se situe dans le secteur de
l’agriculture où ils utilisent des outils tranchants et
respirent des produits toxiques tels que des pesti-
cides (2).
C – La famine
Plusieurs pays d’Afrique, dont le Sénégal, connais-
sent la famine, provoquée par de mauvaises condi-
tions météorologiques, le manque d’eau, la perte de
bétail, qui sont autant de méfaits de la nature. Cha-
que jour, les élèves abandonnent l’école ; ils sont
incapables de se concentrer car ils sont tenaillés par
la faim et ne pourront certainement pas réussir
leurs examens. Les écoles ferment de façon antici-
pée. Le cursus est abrégé ou ralenti. Les droits d’ins-
cription ne sont plus réclamés. Les internats du
secondaire sont encore plus dépourvus puisqu’ils
ne peuvent même pas nourrir les élèves jusqu’à la
fin du troisième trimestre et prennent des « vacan-
ces anticipées ». Ils n’ont pas d’argent et n’ont
d’ailleurs rien à acheter du fait de la pénurie ali-
mentaire. Être en bonne santé est une condition
essentielle de la réussite scolaire, d’une fréquenta-
tion plus élevée et d’une optimisation des investis-
sements éducatifs de l’État. Les programmes sani-
taires tentent de veiller au maintien d’un bon
niveau nutritionnel, au traitement des infections
parasitaires ou des auditions défectueuses. Ces
interventions favorisent une meilleure équité
sociale. L’accès à l’eau potable, aux compléments
alimentaires, aux équipements sanitaires offre un
(1) Le problème est complexe dans la mesure où le boycott de vête-
ments fabriqués par la main d’œuvre enfantine a conduit au licencie-
ment de dizaines de milliers d’enfants, qui ne peuvent plus aider à la sur-
vie de leur famille et qui ont été forcés de travailler à des besognes plus
dangereuses.
(2) Au Burkina Faso, des enfants de 8 ans creusent pendant des heures
dans la chaleur et la poussière, dans des mines d’or, des puits de 60
mètres de profondeur où les risques d’éboulements sont omniprésents...
D’après les ONG (en 2001), plus de 200.000 enfants travaillaient comme
esclaves en Afrique de l’Ouest, dans des plantations de cacao de Côte
d’Ivoire, de café, ou comme domestiques dans les familles aisées du
Gabon. Au Bénin et au Togo, des trafiquants achètent des enfants pour
quelques dollars en promettant aux parents qu’ils seront bien éduqués à
l’étranger et toucheront de bons salaires qu’ils pourront leur envoyer. La
fréquentation de l’école est irrégulière voire même inexistante, faute de
temps ou de moyen.
environnement sûr et sain et développe des com-
portements, des valeurs, des styles de vie favori-
sant une bonne santé et donc une aptitude à se
concentrer et à apprendre. En juillet 2001, les repré-
sentants des ministères de l’Éducation et de la
Santé du Sénégal ont adhéré à l’initiative Fresh
(Focusing Resources for Effective School Health) en
vue de cibler les ressources pour une santé sco-
laire efficace.
D – Les maladies et le VIH/Sida
La malaria demeure un problème endémique, de
même que la dysenterie causée par la sécheresse et
la malnutrition. La pandémie du Sida se propage en
raison : des déplacements de la population, de la
désorganisation des services de santé, du détour-
nement de l’aide humanitaire, des violences sexuel-
les, du manque d’information dans un contexte de
« tabou culturel » (3). Le Sénégal, concerné par ces
problèmes de santé, a pris d’importantes initiati-
ves qui ont permis de prévenir une épidémie
majeure de Sida, maintenant le taux de contami-
nation des jeunes à l’un des niveaux les plus bas de
la région, en enseignant à l’école la santé reproduc-
tive et l’éducation sexuelle. Le Forum mondial de
Dakar (cf. III D) donne aussi l’occasion de relancer
les efforts contre la pandémie. La lutte contre les
maladies est primordiale, car les enfants malades et
les adolescents réfugiés, déplacés ou vivant dans
d’autres situations de crise ou d’instabilité chroni-
que doivent pouvoir accéder à l’éducation et béné-
ficier du cadre stabilisateur et rassurant qu’offre
l’école.
III. PRATIQUE ACTUELLE DU DROIT À
L’ÉDUCATION
La Constitution de la République du Sénégal sti-
pule que l’État assure une mission de service public
définie et mise en œuvre par le ministre de l’Édu-
cation nationale, de l’Enseignement technique et de
la Formation professionnelle, en collaboration avec
les partenaires techniciens et financiers, la société
civile, les collectivités locales. Le système éducatif
est structuré en deux secteurs : formel (A) et non
formel (B) ; son financement reste difficile (C), ce
qui n’empêche pas une volonté renouvelée de lui
donner une véritable efficacité (D).
A – Éducation formelle
L’éducation formelle (3 à 5 ans) est composée de
l’éducation préscolaire, de l’enseignement élémen-
taire, moyen, secondaire général, technique, de la
formation professionnelle, de l’enseignement supé-
rieur, privé/public. L’éducation intégratrice et la
(3) L’Institut international de planification de l’Unesco (IIPE) a créé une
unité de recherche pour examiner l’impact du VIH/Sida sur les systèmes
éducatifs et mettre en œuvre la prévention. Par ailleurs, l’OnuSida au sein
d’un groupe de travail inter-institution sida/éducation et école, espère
réduire de 25 % d’ici 2003 l’infection des jeunes dans les pays les plus tou-
chées, et atteindre cet objectif à l’échelle mondiale d’ici 2015. Enfin,
l’Unesco et l’Organisation mondiale de la santé (OMS) ont organisé des
séminaires de sensibilisation et fourni des outils didactiques en santé sco-
laire.
scolarisation des filles (Scofi) occupe une place de
plus en plus importante dans l’ambition du sys-
tème à réduire les disparités enregistrées par les
« handicaps » de tous ordres, en procédant à l’enrô-
lement massif des filles. Toutefois, le système
d’éducation est limité dans son efficacité par des
interventions multiples et contradictoires. Ceci est
aggravé par le dysfonctionnement quasi institution-
nalisé de ses structures et l’imprécision de ses tex-
tes organiques. Ces facteurs conjugués expliquent
la faiblesse des rendements internes et externes du
système (4). Toujours est-il que, dans ces grandes
lignes, le système formel s’organise comme suit : la
petite enfance (3-6 ans) est prise en charge dans les
garderies d’enfants privées formelles, les écoles
maternelles et les garderies d’enfants communau-
taires. Même si l’éducation préscolaire constitue
une préoccupation majeure, il existe une disparité
criante entre zones rurales et zones urbaines expli-
quée par le coût unitaire très élevé des écoles
maternelles formelles ; l’adolescence et la jeunesse
sont prises en charge par les centres de formation
professionnelle, soit 75 établissements publics et 50
établissements privés. Ce petit nombre de centres
s’explique par l’insuffisance des structures d’accueil
de l’enseignement supérieur court, l’absence de
passerelles permettant la poursuite des études ou
le changement de filières professionnelles, l’insuf-
fisance du développement de la formation conti-
nue, l’inorganisation de l’apprentissage. Dans le
détail, l’examen du système d’éducation formelle au
Sénégal peut se faire à travers les rubriques qui sui-
vent.
1 – Accès à l’enseignement élémentaire
Le taux brut de scolarisation (TBS) révèle une pro-
gression en dents de scie entre 1960 et 1992. Entre
1990-1993, il a chuté de 56,8 % à 54,3 %. C’est le
recrutement de 1.200 volontaires par an, à partir de
1996, qui a permis l’accélération de la couverture
scolaire qui à atteint 68,3 % en 2000 au travers de
4.338 écoles dont 413 dans le privé dont les besoins
sont importants pour la réhabilitation des salles de
classe et des blocs administratifs et d’hygiène. Les
effectifs enregistrés pour l’année 1999/2000 se chif-
frent à 1.107.712 élèves dont 117.316 dans le privé.
Le pourcentage de filles est passé de 41,4 % en
1990/1991 à 45,99 % en 1999/2000. La couverture de
l’enseignement élémentaire en milieu rural est
insuffisante par rapport au milieu urbain (35 %
contre 65 %), même s’il y a plus de classes en zone
rurale qu’en zone urbaine. Des régions comme
Dakar et Ziguinchor bénéficient d’un taux brut de
scolarisation respectif de 86,2 % et 99,9 %, alors que
d’autres comme Diourbel (40,4 %), Kaolack
(44,3 %), Louga (55,9 %) et Fatick (54,5 %) n’ont pas
encore atteint la moyenne. Au niveau du person-
(4) Les autres maux de l’éducation formelle sont le manque de moyens
logistiques, l’insuffisance et l’inadaptation des supports didactiques au
niveau des écoles maternelles publiques, l’inadaptation des programmes
aux réalités socioculturelles, l’absence de polyvalence, une approche éli-
tiste, l’absence des volets de santé, nutrition et éducation, la marginali-
sation de l’éducation spéciale dans le système éducatif national, la modi-
cité des budgets du préscolaire, l’absence de synergie des différentes inter-
ventions des ministères impliqués.
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 27
 nel, le gouvernement a introduit depuis 1987 la
double vacation dans les zones surpeuplées, et la
classe multigrade, dans les zones à faible popula-
tion. Les classes multigrades (CMG) sont au nom-
bre de 537 et représentent 2,8 % de l’effectif total
du réseau. Dans ce contexte, pour atteindre en 2010
(cf. IV-B) un objectif de scolarisation universelle, il
AFRIQUE
faut pourvoir aux besoins de 1.200.000 nouveaux
élèves, soit un taux de progression annuel moyen
de 8 %, à la construction de 2.000 salles de classes
par an, au recrutement d’autant de maîtres, et
G0369 maintenir le système de double vacation dans les
F O N D A M E N T A U X
zones urbaines et l’extension des multigrades dans
les zones rurales. L’atteinte de ces objectifs sup-
pose entre autres une demande accrue pour l’école
publique, la capacité de gérer un programme de
construction et de maintenance des locaux, le
recrutement d’enseignants, le développement de
l’enseignement privé.
2 – “Privé laïque” et “privé catholique”
Ces appellations concernent des établissements
représentant 10,50 % des effectifs nationaux de
l’enseignement élémentaire. Si en 1996/1997, le
privé catholique représentait 41,33 % des effectifs
du secteur privé et le privé laïque représentait
61,46 %, l’élémentaire y a une place marginale. Son
implantation se concentre dans les zones urbaines
car, en milieu rural, les ménages n’ont pas les
moyens d’acquitter les frais de scolarité. De plus, la
paupérisation croissante des campagnes n’encou-
rage guère l’installation d’écoles privées en zones
rurales mais plutôt la fermeture de celles existan-
tes. Enfin, la baisse constante des subventions
d’État ne favorise pas le bon fonctionnement des
établissements privés ou une politique sociale en
adéquation avec les revenus des parents. Le maître
du privé laïc recruté ne reçoit aucune formation ini-
tiale. Le privé catholique, en revanche, dispose de
centres qui abritent des formations initiales et
continues, ainsi que des recyclages et bénéficie d’un
suivi régulier.
3 – Qualité de l’enseignement
Il existe une dégradation constante des conditions
D R O I T S
matérielles de scolarité dans l’enseignement élé-
mentaire ; plus de 50 % du patrimoine immobilier
est en mauvais état et un déficit de plus de 100.000
tables et bancs est enregistré. Il y a environ un livre
pour 6 élèves. Ces conditions aggravent les taux de
redoublement qui tournent autour de 12,69 % en
moyenne dans les 5 premières années et atteignent
une moyenne de 28 % au cours de moyen deuxième
année. Le taux d’abandon qui est de 8-12 % reste
élevé surtout en milieu rural. Les programmes
d’enseignement, bien que souvent réformés (1962-
1969-1972-1987), n’ont pas changé le visage de
l’école. Deux types de programmes existent actuel-
lement : les programmes traditionnels et les pro-
grammes pilotes. Il n’existe aucun système d’éva-
luation des écoles au niveau des départements et
régions. Le temps de formation des instituteurs a
beaucoup diminué (1 an), alors que, au même
28 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
moment, est enregistré un afflux important de
volontaires de l’éducation formés intensivement sur
une période de courte durée (environ 3 mois). Le
suivi pédagogique des maîtres reste préoccupant
malgré l’amélioration des moyens de travail et des
programmes scolaires nouveaux. Les activités péda-
gogiques avec utilisation de l’outil informatique
sont encore très timides. La couverture médicale en
milieu scolaire est très déficitaire. Aucune visite sys-
tématique n’est effectuée pour assurer un bon suivi
sanitaire. Enfin, la volonté du Sénégal de faire de
ses langues locales des médiums d’enseignement et
de diversification culturelle a jusqu’ici été limitée ou
contredite par de nombreuses contraintes dont la
non maîtrise de la carte linguistique et la nature
provisoire et incomplète des expérimentations.
4 – Éducation des filles dans l’enseignement élé-
mentaire
Plus les filles sont scolarisées, plus elles peuvent
prendre connaissance de leurs droits et les faire
valoir dans la vie publique, et protéger ou acquérir
des droits familiaux et sociaux. En ce sens, en 1979,
la communauté internationale décidait de lutter
contre la discrimination sexuelle envers les fem-
mes en adoptant la Cedef (Convention pour l’éli-
mination de toutes formes de discrimination à
l’égard des femmes) (5). Au Sénégal, l’inscription
des filles à l’école a connu des avancées significa-
tives surtout au début des années 90 avec l’émer-
gence du projet Scofi. Par ailleurs, plusieurs asso-
ciations et comités dénoncent les abus maritaux et
les mutilations génitales qui, sous couvert de tra-
dition et d’acquis culturels, violent les droits fon-
damentaux des femmes, en ce compris le droit à l
éducation. Mais du point de vue de la qualité, les
filles rencontrent plus de problèmes que les gar-
çons : le taux d’abandon est à tous les niveaux tou-
jours supérieur à celui des garçons. Le taux de
redoublement reste encore défavorable aux filles
avec 14,7 contre 13,9 pour les garçons en 1998/
1999. Les filles font de moins bonnes performan-
ces à l’entrée en 6ème. Les obstacles majeurs à la fré-
quentation scolaire des filles à l’école élémentaire
peuvent être classés en trois séries de facteurs,
comme suit : a) facteurs socio-économiques et cul-
turels : ce sont la pauvreté, les coûts prohibitifs de
l’éducation, le lieu de résidence, la structure fami-
liale, le niveau culturel des parents, le mariage pré-
coce, les croyances religieuses, l’insuffisance des
débouchés sur le marché du travail, la faible capa-
cité des filières pour la poursuite des études, le
manque de modèles à émuler, les grossesses pré-
coces, l’enrôlement tardif à l’école ; b) facteurs sco-
laires : ce sont l’insuffisance de l’offre, les distan-
ces, l’absence de latrines, de point d’eau, d’infir-
(5) Précisons aussi qu’en 1998, la Cour pénale internationale a ajouté à
sa définition du « crime de guerre » un statut relatif à la justice contre les
auteurs de crimes sexuels, tels que, le viol, l’esclavage sexuel, la prosti-
tution forcée, la grossesse forcée, la stérilisation forcée et d’autres for-
mes de violences sexuelles constituant de « graves violations » des
Conventions de Genève contre les crimes de guerre.
merie, la mixité (6), les stéréotypes dans les situa-
tions d’enseignement (attitudes des maîtres...), le
poids des préjugés sexistes au niveau des program-
mes et des enseignants, la fréquence des redouble-
ments, les abandons et les échecs scolaires, l’expul-
sion punitive pour cause de grossesse ; c) facteurs
politiques et institutionnels : ce sont le manque
d’engagement et l’absence de politique incitative en
faveur de la scolarisation des filles, le projet Scofi
resté à la périphérie du dispositif du PDEF, l’insuf-
fisance des analyses des causes et facteurs d’échec
scolaire chez les filles, l’insuffisance de la mobilisa-
tion autour de l’approche de genre, nécessaire, dans
un premier temps, en tant que stratégie essentielle
de promotion de l’éducation pour tous.
B – Éducation non formelle
1 – L’alphabétisation et les écoles communautai-
res de base
a – L’alphabétisation fonctionnelle
Elle concerne les personnes de plus de 15 ans. Sous
la coordination du cabinet du ministre délégué
auprès du ministère de l’Éducation nationale,
chargé de l’Alphabétisation et de la Formation pro-
fessionnelle. Un véritable programme national
cohérent de la lutte contre l’analphabétisme n’a été
élaboré qu’avec le colloque de Kolda de 1993. Le
plan d’action d’éradication de l’analphabétisme
(73,1 % en 1988) qui s’en est suivi s’assigne comme
objectif prioritaire la réduction du taux d’analpha-
bétisme de 5 % par an afin de le ramener à 30 % en
2004. Le dernier recensement général de la popu-
lation et de l’habitat de 1988 estimait le taux de
l’analphabétisme à 73,1 % pour la tranche d’âge de
6 ans et plus, avec une disparité entre sexes (63,1 %
pour les hommes et 82,1 % pour les femmes). Les
centres d’alphabétisation ont accueilli 184.505
apprenants, soit 5,2 % des 3.520.000 analphabètes
de plus de 15 ans. Les écoles communautaires de
base ont accueilli 9.933 élèves dont 77,3 % de filles.
Ces efforts ont contribué à réduire le taux d’anal-
phabétisme de 22 points entre 1988 à 1998 ; ce qui
donne pour les estimations de 1998, un taux de
51,4 % de la population âgée de 9 ans et plus.
b – Les écoles “franco-arabes”
L’arabe, largement utilisé dans le non-formel, est
enseigné à titre facultatif dans les écoles maternel-
les et primaires et sur option dans les établisse-
ments du moyen, secondaire et du supérieur. À
l’école primaire, l’arabe à un double statut de
médium et d’objet d’enseignement du à son impor-
tance sur le plan socioculturel et religieux au Séné-
gal. Dans le secteur du non-formel, des structures
de prise en charge de l’enseignement de la langue
arabe émergent sous l’appellation d’écoles franco-
arabes et de daaras (écoles coraniques). Les diffi-
cultés rencontrées par ces écoles sont la faible uti-
lisation des personnels enseignants dans le pri-
(6) La mixité, dans les écoles quoique souhaitable et qui doit rester un
but à atteindre, doit parfois être précédé d’une phase de non mixité, des-
tinée à préparer les garçons et les filles à vivre ensemble dans le respect
mutuel.
maire, l’absence de programme harmonisé, la mau-
vaise répartition du service éducatif, la gestion mar-
ginale des enseignants, la nécessité dans laquelle se
trouve un certain nombre d’élèves de mendier une
partie de leurs journées pour payer leur enseignant
qui parfois ne leur enseigne qu’à répéter par cœur
des versets entiers du Coran. Mais force est de noter
le dynamisme de ces écoles, la vivacité de la
demande sociale les concernant ainsi que l’amélio-
ration relative enregistrée dans la gestion des daa-
ras et le fait que ces structures contribuent, faute
pour l’État d’y pourvoir, à élargir l’offre éducative.
c – Les écoles communautaires de base
Elles prennent en charge les enfants âgés de 9 à 14
ans, non scolarisés ou déscolarisés très tôt, en leur
donnant accès à un cycle complet d’éducation de
base à dominante pratique et pré-profession-
nalisante, en langues nationales et en français d’une
durée de quatre ans.
2 – Les écoles de troisième type
Ce sont les autres formes d’écoles, hors normes,
dont celles de « la rue », tenues par des organismes
non formels et non standardisés que le système doit
s’efforcer d’accompagner à défaut de les capturer.
À Dakar, l’école au service des enfants de la rue est
coincée entre les maisons et les commerçants. Sa
structure comprend cinq salles de classe dédiées
aux enfants défavorisés : elle a été construite sur un
terrain offert par l’ONG « Enda-Tiers monde ».
Avant 1990, l’école baignait dans le tumulte de la
rue Tolbiac où les commerçants venaient de toute
la capitale sénégalaise pour acheter leurs marchan-
dises. Les élèves s’asseyaient, à même le trottoir, sur
des nattes, exposés au soleil brûlant. II n’y avait ni
tables ni bancs, et pour tout luxe une lampe élec-
trique. Après le coucher du soleil, les élèves étaient
obligés de s’éclairer à la bougie pour les cours du
soir. Puis des murs ont été édifiés et des salles de
classes équipées grâce à des dons, à l’assistance des
organisations non gouvernementales (ONG) et à la
vente d’une large gamme de produits artisanaux,
réalisés ou offerts par les artisans locaux. Selon le
directeur, le budget opérationnel de l’école et sa
survie sont assurés par les ONG. Cette école cons-
titue une seconde chance pour l’apprentissage et
elle compte à présent 108 enfants depuis la garde-
rie jusqu’au quatrième niveau, et sept enseignants,
tous volontaires, qui, « en échange de leur dévo-
tion à l’éducation », reçoivent une rémunération
modeste. Ils préparent les enfants, leur donnent des
bases solides pour qu’ils puissent intégrer le sys-
tème scolaire formel, en les initiant à la lecture, à
l’écriture et au calcul. Ces enfants, qui sont géné-
ralement orphelins, abandonnés ou en situation dif-
ficile, ne sont pas en mesure d’entrer à l’école à
l’âge prévu et bénéficient d’une instruction proche
de celle qu’ils auraient pu recevoir dans le système
scolaire formel. Aussi, chaque vendredi, après les
prières, les talibes, étudiants des écoles coraniques
de Dakar et de ses banlieues comme Pikine et Gue-
dlawaye, vont à la rue Tolbiac apprendre le fran-
çais (la langue officielle du Sénégal) et quelques
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 29
 notions d’hygiène. L’école a aussi des classes libres
d’alphabétisation dans les langues locales pour les
jeunes garçons, ne pouvant aller dans les écoles où
l’on enseigne en français, et pour les filles travaillant
comme domestiques. Pour ceux qui recherchent un
« plus » d’éducation, l’école offre des cours
d’anglais, de littérature arabe, et de wolof. Le direc-
AFRIQUE
teur espère que l’école sera bientôt reconnue
comme étant du même niveau que n’importe quel
autre établissement oeuvrant sous l’égide du minis-
tère de l’Éducation. Son but reste singulier : « aider
G0369 nos enfants à réaliser leurs rêves et combattre
F O N D A M E N T A U X
l’analphabétisme ».
3 – L’éducation qualifiante des jeunes et des
adultes
Les statistiques révèlent qu’en 1999/2000, 68,3 %
des enfants âgés de 7-12 ans fréquentaient l’école
élémentaire et 22,9 % des adolescents de 13-17 ans
l’enseignement moyen. Environ un enfant âgé de
7-12 ans sur trois ne fréquente pas l’école élémen-
taire et quatre enfants de 13-17 ans ne fréquen-
taient pas le cycle moyen, sans compter ceux qui
décrochent au cours du cursus, soit 70 % des élè-
ves de CM2. La population adolescente et jeune
analphabète est donc importante, sachant que le
nombre d’enfants ayant abandonné l’école au cours
du moyen et à la fin du CM2, sans probablement
avoir acquis les compétences minimales, est estimé
à plus de 100.000. Par ailleurs, 27,2 % des filles de
15 à 19 ans ont été mariées avant 15 ans, 53 % des
demandeurs d’emploi n’ont effectué aucune classe
de l’enseignement général et 87 % n’ont pas atteint
la 3e. Ces personnes peuvent être prises en charge
par les structures non formelles pour l’adolescence
et de la jeunesse, lesquelles sont les centres de sau-
vegarde sociale, les associations-écoles, les écoles
de chambres des métiers, les centres de promotion
et de réinsertion sociale, le service civique natio-
nal, les ateliers d’artisan et autres cadres informels
d’apprentissage. Pour l’essentiel, ces structures sont
caractérisées par les mêmes faiblesses que les autres
secteurs. Enfin, la formation permanente des adul-
tes manque de formules alternatives réalistes et ins-
pirées de l’expérience vécue de l’alphabétisation.
D R O I T S
C – Financement de l’éducation et de la forma-
tion
Le système éducatif sénégalais est confronté à un
taux de croissance élevé de la population scolari-
sable (7-12 ans) auquel s’ajoute les contraintes de
stabilisation macro-économique limitant la possi-
bilité d’accroître substantiellement les budgets édu-
catifs. Entre 1992 et 1994, le Sénégal a consacré en
général plus de ressources à l’éducation que la
moyenne des pays d’Afrique subsaharienne, mais
ces ressources ont été utilisées assez inefficace-
ment. Durant cette période, la part de l’enseigne-
ment supérieur est tombée de 27,2 à 24,6 % et celle
de l’enseignement primaire de 40 à 34 %. Entre
1992 et 1997, le montant des dépenses d’éducation
publique a augmenté en valeur nominale, passant
de 110 à 143 milliards de francs CFA ; en valeur
30 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
réelle, les dépenses d’éducation ont baissé d’envi-
ron 14 %. Les contributions des ménages à l’ensei-
gnement public n’ont cessé d’augmenter au cours
des années 90 alors que le financement des collec-
tivités est resté très faible et essentiellement des-
tiné à l’enseignement primaire. L’incapacité du
gouvernement à déplacer les ressources de l’ensei-
gnement supérieur et à mettre en place une politi-
que de recouvrement des coûts, basée sur des prin-
cipes d’équité, s’est traduite par une plus grande
inégalité dans la répartition des dépenses publi-
ques au sein du secteur de l’éducation. Cela a rendu
nécessaire une compression des financements
publics pour l’enseignement élémentaire et l’ensei-
gnement moyen. En outre, ni les compétences ni les
responsabilités en matière d’exécution des réfor-
mes n’ont été expressément définies. Ce qui altère
la prise de décisions quant au recrutement des
enseignants, au recouvrement des frais de scola-
rité, à l’allocation des bourses.
D – Le Plan national EPT au Sénégal
Du 26 au 28 avril 2000, le Sénégal a abrité le Forum
mondial sur l’éducation pour tous. Puis le cadre
d’actions de Dakar a été adopté. Il vise six objec-
tifs :
« 1 – Développer et améliorer sous tous leurs
aspects la protection et l’éducation de la petite
enfance, et notamment des enfants les plus vul-
nérables et défavorisés ;
2 – Faire en sorte que, d’ici 2015, tous les enfants
en difficulté et ceux qui appartiennent à des
minorités ethniques, aient la possibilité d’accé-
der à un enseignement primaire obligatoire et
gratuit, de qualité et de le suivre jusqu’à son
terme ;
3 – Répondre aux besoins éducatifs de tous les
jeunes et de tous les adultes en assurant un accès
équitable à des programmes adéquats ayant pour
objet l’acquisition de connaissances ainsi que de
compétences nécessaires dans la vie courante ;
4 – Améliorer de 50 % le niveau d’alphabétisa-
tion des adultes, et notamment des femmes, d’ici
2015, et assurer à tous les adultes un accès équi-
table aux programmes d’éducation de base et
d’éducation permanente ;
5 – Éliminer les disparités entre les sexes dans
l’enseignement primaire et secondaire d’ici 2005
et instaurer l’égalité dans ce domaine en 2015 en
veillant notamment à assurer aux filles un accès
équitable et sans restriction à une éducation de
base de qualité avec les mêmes chances de réus-
site ;
6 – Améliorer sous tous ses aspects la qualité de
l’éducation dans un souci d’excellence, de façon
à obtenir pour tous des résultats d’apprentissage
reconnus et quantifiables, notamment en ce qui
concerne la lecture, l’écriture et le calcul et les
compétences indispensables dans la vie cou-
rante ».
Par ailleurs, le Bureau de l’Unesco à Dakar, le
Breda (7), a été créé en 1970 pour la planification
de l’éducation en Afrique au Sud du Sahara. Tous
les États devront définir des plans d’action natio-
naux associant différents partenaires, tels que les
représentants du peuple, les responsables commu-
nautaires, les parents, les apprenants, les ONG et
la société civile, les régions et les sous-régions. Ils
s’attaqueront au sous-financement chronique de
l’éducation de base en définissant des priorités
budgétaires, en mobilisant de nouvelles ressources
financières, dons, aides, appel à la Banque mon-
diale, aux banques régionales de développement, au
secteur privé. L’allégement ou l’annulation de la
dette des pays en voie de développement est un
passage obligé. Suite au Forum mondial sur l’édu-
cation pour tous et l’adoption du cadre d’actions de
Dakar, une étape importante a été franchie au
Sénégal avec la mise en place d’un Plan national
d’actions de l’éducation pour tous (PNA-EPT) en
mai 2001 comportant des objectifs dans les domai-
nes du formel, de l’informel et du non formel, les-
quels consistent à réajuster la dimension « scolari-
sation des filles » et mieux prendre en charge la
volonté politique exprimée dans le domaine de la
protection de la petite enfance ; renforcer la
concentration sur les exclus et les marginalisés, les
pauvres et les handicapés, dans les zones critiques ;
faire de l’éducation de base et à la formation pro-
fessionnelle une priorité majeure en terme d’allo-
cation de ressources et maintenir et renforcer les
engagements politiques déjà acquis ; rationaliser les
mécanismes de concertations et de suivi participa-
tifs du niveau central jusqu’à l’échelon de l’école.
IV. BILAN ET PERSPECTIVES
A – Bilan
Le gouvernement sénégalais a une politique édu-
cative consignée dans la loi d’orientation 91-22 du
16 février 1991 ; mais le système éducatif, faute de
décrets d’application, d’une vision globale, cohé-
rente et prospective, ne reflète que partiellement
cette politique. Celle-ci est éclatée et gérée selon des
sous-secteurs sans liens organiques précis en dépit
de la loi 94-82 du 23 décembre 1994. Du diagnostic
du secteur de l’éducation non formelle, il res-
sort l’inadaptation du matériel aux objectifs
d’alphabétisation, une fréquentation faible des clas-
ses d’alphabétisation dans les zones périurbaines,
l’inefficacité du dispositif central d’évaluation de
l’alphabétisation, l’insuffisance de la formation, de
l’encadrement et de la motivation des superviseurs.
Malgré les innovations pédagogiques et les réfor-
mes de programmes à tous les niveaux du système
éducatif sénégalais, les rendements scolaires et uni-
(7) Le Breda assure un rôle de représentation de l’Unesco auprès de six
pays, le Cap Vert, la Gambie, la Guinée-Bissau, le Libéria, le Sénégal, et
la Sierra Léone. Il organise ou supprime les formes régionales et sous
régionales, les stratégies de préparation et de mise en œuvre de l’Éduca-
tion pour Tous. Il constitue un mécanisme efficace de communication,
et dresse un état d’avancement des travaux de préparation. Il a élaboré
un Plan d’action régional de l’éducation pour tous, des rapports, tout en
renforçant un partenariat au niveau sous régional.
versitaires demeurent faibles et les taux de redou-
blement et d’abandon, quel que soit le cycle, pré-
occupants. Ces lacunes sont surtout dues au dis-
positif pédagogique qui privilégie un enseignement
de type intellectualiste, centré sur la mémorisation
plutôt que sur le développement de l’autonomie et
de la créativité et peu en rapport avec les réalités
de l’environnement social, culturel et économique.
En outre, les conditions d’enseignement sont déplo-
rables, les classes sont en sureffectifs, le matériel
pédagogique et le temps d’enseignement sont
insuffisants et mal gérés. Enfin, le mode d’évalua-
tion des connaissances est obsolète. La multitude
de réformes infructueuses nuit à la rénovation du
système. La mauvaise implication des enseignants
dans le choix des politiques éducatives du à la cen-
tralisation des décisions au sommet, suscite à son
tour de la part des collectivités locales, un désinté-
rêt pour le développement du système scolaire
local.
B – Perspectives
Le Forum mondial de Dakar a permis de tirer un
bilan de la décennie écoulée et de faire des recom-
mandations pour l’avenir. Malheureusement, des
millions de personnes sont encore privées du droit
à l’éducation. Quoi qu’il en soit, le Sénégal a for-
mulé un « Programme décennal de l’éducation et
de la formation » (PDEF). Le programme proposé
couvre une période de dix ans (2001/2010) avec
pour objectif de porter le taux brut de scolarisation
du primaire à 100 % en 2010, tout en améliorant le
niveau des apprentissages. La mise en œuvre de ce
programme est divisé en trois phases de 2000 à
2010, qui devraient aboutir à un programme de sco-
larisation universelle de l’enseignement moyen.
ANNEXE : SITES INTERNET
– www.unesco.org, rubrique Éducation
– www.droitshumains.org, rubrique Organisation
des Nations unies
– www.educaf.org
– www.fraternet.com
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 31
 Droits et devoirs des citoyens en Israël
ORIENT
G0370
I. L’ARTICLE 29 DE LA DUDH
F O N D A M E N T A U X
Cet article dispose :
« 1. L’individu a des devoirs envers la commu-
nauté dans laquelle seul le libre et plein déve-
loppement de sa personnalité est possible.
2. Dans l’exercice de ses droits et dans la jouis-
sance de ses libertés, chacun n’est soumis qu’aux
limitations établies par la loi exclusivement en
vue d’assurer la reconnaissance et le respect des
droits et libertés d’autrui et afin de satisfaire aux
justes exigences de la morale, de l’ordre public et
du bien-être général dans une société démocra-
tique.
3. Ces droits et libertés ne pourront, en aucun cas,
s’exercer contrairement aux buts et aux princi-
pes des Nations unies »
II. LE CONTEXTE HISTORIQUE,
GÉOGRAPHIQUE, SOCIAL ET CULTUREL
A – Le contexte historique et géographique
L’État d’Israël est un État démocratique particu-
lier ; il s’agit d’une polyarchie qui s’appuie sur des
procédures démocratiques (cf. Gad Barzilai, Entre
l’État de droit et les droits de l’État : la Cour
suprême dans la culture juridique israélienne, RISS,
no 152, juin 1997, p. 216). Cet État se considère à la
fois comme « juif et démocratique », cette expres-
sion se retrouvant dans les lois fondamentales
adoptées en 1992 (cf. infra III). Israël est un des
rares États démocratiques qui se situe dans la
D R O I T S
région du Proche-Orient. Cependant, de par son
histoire, cet État évolue dans un contexte bien par-
ticulier. Selon le plan de partage de l’ancienne
Palestine adopté par l’Assemblée générale de l’ONU
le 29 novembre 1947, était prévue la création de
deux États juif et palestinien. Mais devant le refus
des nations arabes limitrophes d’admettre la créa-
tion d’un État juif (14 mai 1948), une guerre a suivi
et s’est terminée provisoirement par les accords
d’armistice de 1948-1949, selon lesquels Israël
devait finalement occuper une partie plus impor-
tante de la Palestine que celle qui lui avait été attri-
buée par le plan de partage. Rappelons que le sio-
nisme existait avant la création de l’État. Depuis sa
création, Israël a pris part à huit guerres et à des
milliers d’actions militaires limitées. Avec le pro-
blème des « territoires occupés » depuis 1967
(guerre des six jours) et le refus de différents plans
32 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
Delphine MEIMOUN-HUGLO
Avocate au Barreau de Paris
de paix par les Autorités palestiniennes, l’État
d’Israël a dû faire face à la multiplication des actes
terroristes. Les événements politiques récents,
notamment le retrait de la Bande de Gaza et des
quatre implantations du Nord de la Samarie, n’ont
pas encore réglé la situation.
B – Le contexte social et culturel
L’état d’urgence officiel a impliqué une interven-
tion excessive de l’État dans la vie civile et une légis-
lation d’exception. L’armée est l’institution socio-
politique centrale du pays, la vie sociale étant foca-
lisée dans une large mesure sur les questions de
sécurité (sur tous ces points, v. Gad Barzilai article
préc.). En conséquence, l’État d’Israël, d’une part,
doit être envisagé sous l’angle de la sécurité ;
d’autre part, on ne peut comprendre cet État sans
tenir compte du fait que la société israélienne est
une société de clivages (v. Claude Klein, La démo-
cratie d’Israël, éd. du Seuil). Les trois grands cliva-
ges sont en premier lieu le clivage entre juifs et ara-
bes, en deuxième lieu le clivage entre juifs ashké-
nazes et juifs sépharades, enfin le clivage entre juifs
religieux et juifs laïques. Le clivage entre ashkéna-
zes et sépharades est une tension fondamentale
selon la population israélienne. On remarquera éga-
lement qu’entre les juifs très religieux et les juifs très
laïques, le reste de la population est plus modérée
penchant plus dans un sens ou dans l’autre (v.
cependant le problème posé par les ultraorthodo-
xes, infra III B). Dans son ouvrage (préc.), Claude
Klein parle de mosaïque quant à la population
israélienne : « (...) celle-ci, nous semble-t-il, rend
mieux compte d’une diversité qui, dans une très
large mesure, est une donnée fondamentale de la
société et qui exclut toute idée de fusion poten-
tielle ou de melting-pot ». En tant qu’État juif,
Israël doit faire face à la question de sa démogra-
phie. Celle-ci doit s’entendre non seulement rela-
tivement à la population arabe et à la question de
la sécurité qui s’ensuit, mais aussi par rapport à la
diaspora juive dans le monde, susceptible d’immi-
grer en Israël (ex. : les différentes vagues d’immi-
gration : la communauté juive d’Éthiopie et de
façon plus massive les immigrants d’ex-URSS) et
aux expatriations, notamment à des moments dif-
ficiles de la vie du pays. La question démographi-
que doit enfin s’entendre relativement à la popu-
lation juive religieuse et non religieuse. Israël tient
à cet égard un annuaire statistique publié par
l’Office central des statistiques. On peut parler alors
dans cette situation « d’obsession démographique »
(v. Claude Klein, préc.). Il semblerait selon les sta-
tistiques qu’entre 2010 et 2020 la plupart du peu-
ple juif résiderait en Israël (v. même ouvrage). L’État
définit la citoyenneté relativement à la religion de
chaque personne : juive, chrétienne musulmane, ou
druze pour les principales. Tout ou partie des ques-
tions ayant trait à l’état des personnes est régi par
les instances religieuses. Il existe un registre de la
population qui mentionne les appartenances reli-
gieuses et ethniques (cf. infra III). Corrélativement,
chaque citoyen n’a pas les mêmes obligations quant
au service militaire (cf. infra III B). On peut remar-
quer toutefois que depuis l’immigration massive
venant d’ex-URSS, des personnes sont installées en
Israël qui ne sont ni juives ni arabes et dont l’appar-
tenance chrétienne n’est pas toujours fondée. Le
législateur a du ainsi créer relativement à cet état
des cimetières laïques. Les personnes juives refu-
sant des obsèques religieuses pourront alors
demander à y être enterrées. Il existe depuis 1968
un divorce civil. La population en général est favo-
rable à l’intervention de la Cour suprême (v. infra)
sur les questions religieuses pour contribuer à la
séparation de la religion et de l’État. Il semble pour-
tant qu’une majorité plus importante des israé-
liens soit pour la séparation de la religion et de
l’État de façon générale, que pour le mariage civil.
III. PRATIQUE QUANT AUX DROITS ET
DEVOIRS DU CITOYEN
Traiter de la question de la citoyenneté, particuliè-
rement des droits et devoirs des citoyens, à travers
Israël comme pays témoin est particulièrement
intéressant d’un point de vue juridique en raison de
l’omniprésence des notions de sécurité et d’état
d’urgence, et du caractère très spécifique de cette
démocratie. Le sujet est large et doit être circons-
crit. Nous avons choisi de traiter ici, compte tenu
de la spécificité de l’État d’Israël, de la situation des
citoyens relativement à leur origine, qui condi-
tionne, dans une certaine mesure, leur statut et
notamment leurs obligations militaires.
A – Sources juridiques
Nous insisterons, d’une part, sur les textes fonda-
teurs des droits humains, plus spécifiquement sur
la loi fondamentale sur la dignité et la liberté de
l’individu, la législation susceptible d’intéresser les
droits et devoirs des citoyens et la loi fondamen-
tale sur l’armée de défense d’Israël, compte tenu du
contexte sécuritaire (1). D’autre part, la loi du
retour, la loi sur la nationalité et le registre de la
population importent quant à la citoyenneté en
Israël (2). Enfin, nous évoquerons la place et le rôle
fondamental de la Cour suprême (3).
1 – Les textes fondateurs des droits humains, les
lois fondamentales, les autres textes, les lois reli-
gieuses
Hormis les textes internes présentés ci-après, Israël
est signataire des six principales conventions inter-
nationales concernant les droits fondamentaux.
L’État soumet à cet égard des rapports sur le res-
pect de ses engagements.
a – La Déclaration d’indépendance et les lois fonda-
mentales
Lors de la création de l’État d’Israël, figurait dans
la Déclaration d’indépendance adoptée le 14 mai
1948 le « credo » de l’État : « L’État d’Israël sera
ouvert à l’immigration juive et au rassemble-
ment des exilés ; il encouragera la mise en valeur
du pays au profit de tous ses habitants ; il sera
fondé sur la justice, la liberté et la paix selon
l’idéal des prophètes d’Israël ; il assurera la plus
complète égalité sociale et politique à tous ses
habitants sans distinction de religion, de race ou
de sexe ; il garantira la liberté de culte, de cons-
cience, de langue, d’éducation et de culture ; il
assurera la protection des lieux saints de toutes
les religions et sera fidèle aux principes de la
Charte de l’Organisation des Nations unies ». Pro-
gressivement, la Déclaration d’indépendance est
devenue la pierre angulaire des droits humains en
Israël et fait ainsi partie de la Constitution en cours
d’élaboration. En effet, alors que la tradition des
démocraties occidentales est d’adopter une consti-
tution écrite garante de l’état de droit, pour diver-
ses raisons, il n’y a pas eu de constitution lors de
la création de l’État d’Israël. La Déclaration d’indé-
pendance faisait pourtant référence à l’adoption
d’une constitution. Cependant, par la suite Ben
Gourion changea d’avis sur la question pour diffé-
rentes raisons qu’il avança, au moment du pre-
mier grand débat à la Knesset en février 1950 (après
la dissolution du Conseil provisoire de l’État, le nom
d’assemblée constituante fut abandonné au profit
du nom de « première Knesset » et on nomma
l’assemblée législative la Knesset). Les raisons réel-
les étaient, d’une part, qu’il se trouvait face à
l’opposition des milieux religieux, dont les plus
extrémistes considéraient que la loi de Dieu, la
Thora (c’est-à-dire essentiellement le Pentateu-
que) était la seule constitution possible. Pour les
autres partis religieux, le danger était qu’une cons-
titution écrite comprenant une déclaration des
droits impliquerait un contrôle de constitutionna-
lité des lois pouvant entraîner une remise en cause
des lois religieuses, d’autre part, Ben Gourion était
personnellement opposé à un pouvoir judiciaire
trop fort, ainsi à ce que la Cour suprême annule des
décisions confirmées par le parti et la Knesset. En
conséquence, une résolution dite « Harari » du
13 juin 1950 avait prévu que la commission de la
constitution des lois et du droit serait chargée de
préparer une constitution, en différents chapitres,
chaque chapitre formant une loi fondamentale. La
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 33
 résolution avait également prévu que chaque cha-
pitre serait présenté à la Knesset et que les chapi-
tres seraient réunis par la suite pour former la cons-
titution de l’État (sur tous ces points, v. Claude
Klein, ouvrage préc.). Différentes lois fondamenta-
les ont ainsi été adoptées à partir de 1958, consi-
ORIENT
dérées ainsi comme des chapitres d’une future
constitution, ces lois étant une solution de
« rechange constitutionnelle » selon la Knesset (arti-
G0370
cle préc. Gad Barzilai, p. 213.) En 1996, onze lois
F O N D A M E N T A U X
fondamentales avaient été adoptées. Ces lois sont
importantes, car elles sont à l’origine de procédu-
res qui ont permis de préserver la démocratie. Sans
toutes les citer, on précisera que la loi fondamen-
tale sur la Knesset (1958) et la loi fondamentale sur
le gouvernement (1968) prévoient des droits et
immunités très importants en faveur des parlemen-
taires et des ministres afin d’assurer la souverai-
neté du Parlement et la liberté d’action du gouver-
nement. La loi fondamentale sur le pouvoir judi-
ciaire de 1984 détermine les pouvoirs des diffé-
rents organes judiciaires, notamment la Cour
suprême. Par ailleurs, en raison du sujet traité et
notamment du caractère sécuritaire de l’État, nous
présentons ici les deux lois fondamentales suivan-
tes :
– La loi fondamentale sur l’armée de défense
d’Israël a été adoptée en 1975. Celle-ci prévoit la
subordination des forces armées aux autorités poli-
tiques élues, essentiellement au ministre de la
Défense et au gouvernement israélien. Par cette loi,
l’armée est officiellement responsable devant le
gouvernement. Le cadre démocratique est ainsi
légalisé en Israël (sur les conditions du service mili-
taire, v. B).
– La loi fondamentale sur la dignité et la liberté de
l’individu est une des deux lois fondamentales de
1992 avec la loi fondamentale sur la liberté profes-
sionnelle, qui instaure les droits fondamentaux sur
le plan législatif, et pour lesquelles on parle de
« révolution constitutionnelle » (selon le juge à la
Cour suprême Aharon Barak, in La révolution cons-
D R O I T S
titutionnelle. La protection des droits fondamen-
taux, Pouvoirs no 72, p. 17-35.) Cette loi est consi-
dérée comme une ébauche de Déclaration des
droits humains. En effet pour la première fois, la
Knesset s’était imposée des limitations dans le
domaine dans lequel elle était habilitée à agir : la
législation. Dans les deux lois fondamentales de
1992 figure ainsi une clause limitative qui permet
le contrôle de constitutionnalité d’une loi au vu de
cette clause, mais ce contrôle ne vaut que pour les
lois postérieures à 1992. Dans la loi fondamentale
sur la dignité et la liberté de l’individu, cette clause
est rédigée comme suit (article 8) : « Il ne peut être
porté atteinte aux droits qui découlent de la pré-
sente loi fondamentale que par une loi conforme
aux valeurs de l’État d’Israël adoptée dans un but
valable et dans la stricte mesure du nécessaire ».
Les deux lois fondamentales de 1992 ont été modi-
34 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
fiées par la loi fondamentale du 9 mars 1994 en rai-
son du « danger » du contrôle de constitutionnalité
par la Cour suprême, à l’initiative d’un parti reli-
gieux. Cette nouvelle loi ajoute notamment un arti-
cle à la loi fondamentale sur la liberté et la dignité
de l’individu (et à la loi fondamentale sur la liberté
professionnelle) ainsi rédigé : « Les droits humains
en Israël sont fondés sur la reconnaissance de la
valeur de l’individu, la sainteté de sa vie et sa
liberté ; ces droits seront respectés dans l’esprit
des principes de la Déclaration d’indépendance
de l’État d’Israël ». La Déclaration d’indépendance
est ainsi devenue la pierre angulaire des droits fon-
damentaux en Israël (cf. supra).
b – Les autres textes, les lois religieuses
L’État d’Israël, faut-il le rappeler, est un État juif et
démocratique. Il est important de préciser que,
dans ce cadre, la législation prend aussi ses racines
dans le judaïsme. Mais par judaïsme, on n’entend
pas seulement les sources religieuses. Le droit israé-
lien n’est pas un droit religieux. Selon un représen-
tant du ministère de la Justice israélien, la tradi-
tion juive ne s’intéresse pas seulement au religieux.
Cette tradition représente un patrimoine qui a ali-
menté le droit israélien. Un département juridique
au sein du ministère de la Justice veille afin que le
droit ne soit pas déconnecté des sources juives. Il
existe également une commission religieuse de la
Knesset qui renseigne sur les sources juives ou rab-
biniques avant chaque promulgation. Le droit juif
s’adapte également à la réalité humaine et néces-
site ainsi des mises à jour. Sur le plan juridique, il
n’existe pas de religion d’État. On peut affirmer
qu’Israël est un État multiconfessionnel, cepen-
dant le caractère juif de l’État a valeur constitution-
nelle (cf. la Déclaration d’indépendance et les deux
lois fondamentales de 1992 qui disposent chacune
notamment que « le but de la présente loi fonda-
mentale est de sauvegarder la dignité et la liberté
de l’individu, en vue d’établir dans une loi fon-
damentale les valeurs de l’État d’Israël, comme
État juif et démocratique »). Il existe un ministère
des Affaires religieuses. Les trois grandes commu-
nautés religieuses (juifs, musulmans, druzes) sont
dotées d’organes d’État. Plusieurs autres religions
sont reconnues et peuvent recevoir des subven-
tions de l’État. La législation religieuse s’applique au
statut personnel, ainsi le mariage et le divorce (pour
les différentes confessions.) Pour les juifs, les rab-
bins orthodoxes jouissent d’un monopole à cet
égard (v. II. Les questions intéressant la laïcisation
de la société). Le respect des règles religieuses
comme le shabbat et les jours de fête ne s’appli-
que qu’aux citoyens juifs. Ces règles s’appliquent
sous la forme de lois sociales. Les autres citoyens
bénéficient de jours chômés en rapport avec leur
confession. On n’entrera pas ici dans la complexité,
du point de vue des ultraorthodoxes, quant au
regard qu’ils portent sur le droit israélien (v. cepen-
dant la portée du service militaire obligatoire et les
problèmes posés par leurs positions extrêmes, infra
B).
2 – La loi du retour, la loi sur la nationalité et le
registre de la population
a – La loi du retour et la loi sur la nationalité
La loi du retour adoptée en 1950 permet à chaque
juif de venir s’installer en Israël. Devant les diffi-
cultés rencontrées et les controverses autour des
questions relatives au droit du retour pour un juif
converti à la religion chrétienne (affaire Oswald
Rufeisen, connue aussi sous le nom de « frère
Daniel », jugée en 1962), ou au droit au retour pour
des enfants nés de père juif mais de mère non juive
(affaire Shalit c/ ministère de l’Intérieur, jugée en
1969), la loi a été amendée en 1970, apportant une
définition de la judéité : « Est considéré comme juif
celui qui est né d’une mère juive ou qui s’est
converti au judaïsme et qui n’appartient pas à
une autre religion ». Les milieux orthodoxes ont
demandé l’adjonction de la mention « selon la
halakha » (la loi sacrée juive) après la mention
« converti au judaïsme », mais ne l’ont pas obtenu.
Un deuxième amendement, également adopté en
1970, étend la loi du retour de façon très libérale
au fils et au petit-fils d’une personne juive, à son
conjoint et au conjoint du fils ou du petit-fils de
cette personne. Toute personne souhaitant bénéfi-
cier de la loi du retour, selon les conditions préci-
tées verra apposé dans le registre de la population
la mention juif en tant qu’ethnie. La rubrique reli-
gion sera ensuite de la compétence des autorités
religieuses (qui sont orthodoxes en Israël). Aux ter-
mes de la loi sur la nationalité de 1952, tout immi-
grant acquiert automatiquement la nationalité
israélienne. Des voix s’élèvent alors au sujet du
caractère trop extensif de la loi du retour et l’acqui-
sition automatique de la nationalité, car ces condi-
tions peuvent notamment remettre en cause les
fondements de l’État d’Israël comme terre de refuge
pour les juifs en péril (ex. : l’immigration massive
en provenance de l’ex-URSS qui était considérée en
partie comme réalisée pour des raisons économi-
ques (cf. Claude Klein, ouvrage préc.)).
b – Le registre de la population
Selon une loi de 1965, doivent figurer sur le regis-
tre de la population le nombre d’inscriptions pour
chaque résident, dont l’appartenance ethnique
(leom) et l’appartenance religieuse. Ainsi, par exem-
ple, un citoyen peut être inscrit comme arabe en
tant qu’ethnie et comme chrétien en tant que reli-
gion. Concernant la judéité, la loi sur le registre de
la population a été amendée en même temps que
la loi du retour.
3 – La jurisprudence de la Cour suprême
La Cour suprême, héritière de l’ancienne Cour
suprême de la Palestine mandataire, a différentes
compétences en tant que Haute Cour de justice :
d’une part, comme Cour d’appel, d’autre part,
comme Cour administrative en premier et en der-
nier ressort. Sa principale réalisation (en tant que
Cour administrative) réside dans son contrôle des
activités administratives et dans son rôle d’arbitre
entre l’individu et l’État, garante ainsi des droits de
la personne et imposant l’autorité de la loi. Elle a
enfin un rôle de contrôle de constitutionnalité des
lois. La Cour suprême, considérée comme l’institu-
tion la plus prestigieuse du pays, jouit d’un grand
respect au regard de la population. Cependant, les
milieux très religieux lui sont souvent hostiles en
raison de la possibilité pour la Cour d’invalider une
loi, notamment religieuse. Leur but est de pouvoir
intervenir au sein de cette Cour. La Cour suprême
est également critiquée du fait de sa composition,
car elle composée majoritairement de juifs ashké-
nazes, laïques et de sexe masculin ; ainsi, elle ne
représenterait pas toutes les couches de la popula-
tion. Depuis 1948, la Cour suprême a établi pro-
gressivement une jurisprudence déterminant diffé-
rents droits (liberté d’expression, d’association, de
manifestation etc.). Rappelons qu’elle a dû statuer
dans un contexte culturel de sécurité nationale et
de judaïsme. Dans ce contexte, elle a, d’une part,
imposé certaines règles pour éviter une atteinte
grave aux droits individuels au regard de la situa-
tion de l’état d’urgence, d’autre part, elle a consi-
déré qu’aucun usage politique des droits indivi-
duels ne devait mettre en péril la sécurité de l’État.
Elle a dû aussi composer relativement au caractère
juif de l’État, donc soumise à certains facteurs cul-
turels. Ainsi, elle a eu recours à la « question poli-
tique » ou « la présomption de légalité » pour évi-
ter d’intervenir dans des questions relatives à la
sécurité nationale et à la religion. À partir des
années 80, la Cour suprême a vu un accroissement
de son activité pour différentes raisons, notam-
ment les clivages politiques. Cette dernière était
alors considérée comme l’institution civile la plus
fiable du pays. Le nombre des affaires dont elle a
été saisie s’est accru au fil des années (sur tous ces
points, v. Gad Barzilai, article préc.). La Cour
suprême a appliqué tout à la fois la loi sacrée juive
(la halakha), la common law, le droit allemand et
le droit américain. Le droit laïque a été plus appli-
qué que la halakha. Elle a ainsi élaboré des règles
concernant pour ce qui nous intéresse notamment
ici la portée du service militaire obligatoire. Malgré
le contexte sécuritaire permanent, la Cour suprême
bien qu’attentive au besoin du pays en matière de
sécurité a empêché à plusieurs reprises le gouver-
nement et son armée d’entreprendre des actions
contraires aux règles les plus strictes de l’autorité
de la loi (v. A. Dershowitz, Le droit d’Israël, éd.
Eska). Dans un pays confronté à des dangers com-
parables, Israël est le pays le mieux placé en matière
de droits humains (même référence). Nous souli-
gnerons que le 6 septembre 1999, la Cour suprême
a prohibé formellement la torture à laquelle recou-
rent malheureusement les États-Unis (prisons
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 35
 d’Abou-Grahim et de Guantanamo), au mépris des
conventions internationales de protection des droits
fondamentaux. Le prétexte d’obtenir des renseigne-
ments permettant d’empêcher un attentat terro-
riste ne pouvant aucunement justifier cette prati-
que (v. même ouvrage, p. 145). La Cour suprême a
ORIENT
également souvent tranché les questions religieu-
ses et notamment la question « qui est juif ? » (v.
supra, la loi du retour). Elle s’est encore pronon-
G0370
cée sur l’égalité des citoyens relativement à leur ori-
F O N D A M E N T A U X
gine. Ainsi, en 2002, elle a décidé que le gouverne-
ment ne pouvait pas allouer un terrain en fonction
de la religion ni des origines ethniques et ne pou-
vait pas empêcher un citoyen arabe d’habiter là où
il le souhaite, en raison du principe d’égalité (v. A.
Dershowitz, ouvrage préc.). Enfin, dans le cadre du
contrôle de constitutionnalité, la Cour a été ame-
née à se prononcer sur la question d’État juif et
démocratique, ainsi dans un arrêt Ben Chalom
contre Commission centrale de contrôles des élec-
tions à la 12e Knesset rendu en 1988 au sujet de la
question de conformité d’une liste demandant
l’égalité complète entre juifs et arabes. Cette liste
ne fut pas écartée, mais un principe avait été pro-
posé par un juge selon lequel l’État juif était l’État
du peuple juif, distinguant les droits collectifs et les
droits individuels (cf. Claude Klein, ouvrage préc. ;
v. également infra B : est interdit tout parti politi-
que qui nierait l’État d’Israël comme État juif). La
Cour doit faire la « balance des intérêts » entre le
caractère juif de l’État et son caractère démocrati-
que (pour plus de développements Claude Klein,
même ouvrage). La Cour suprême s’est aussi pro-
noncée sur le statut des lois fondamentales, donc
sur la question du contrôle de constitutionnalité et
l’existence de la Constitution elle-même.
B – Exemples concrets
Le fonctionnement de la démocratie israélienne
repose sur un état sécuritaire permanent, ainsi
qu’on a pu le constater. Le service militaire est inté-
gré à la vie civile. Précisons qu’il est plus facile de
D R O I T S
trouver un emploi et d’avoir des aides en ayant fait
son service militaire. Cependant, en raison du
caractère juif de l’État, le service militaire n’est obli-
gatoire que pour les citoyens juifs. Il n’est pas obli-
gatoire pour les citoyens arabes, mais il n’en est pas
de même pour les druzes. Les citoyens arabes ont
toutefois la possibilité de le faire, mais la plupart ne
le font pas, en raison du contexte politique. Au
début de l’existence de l’État d’Israël, les citoyens
arabes étaient collectivement exemptés du service
militaire. La durée du service militaire est particu-
lièrement longue : elle est de trois ans, à compter
de l’âge de 18 ans, pour les hommes autant que
pour les femmes, pour incorporer les unités com-
battantes. Ces derniers ont trois mois de répit à
compter de l’obtention de l’équivalent du bacca-
lauréat, avant leur incorporation. Les femmes ont
toutefois le droit de choisir d’autres corps d’armée,
36 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
la durée de leur service est alors de deux ans et
demi. Par la suite, chaque citoyen juif, homme ou
femme, est réserviste jusqu’à l’âge de 45 ans, c’est-
à-dire qu’il doit effectuer un mois par an dans
l’armée pour se ré-entraîner, s’agissant des unités
combattantes. Il est fait en sorte que la personne
soit affectée dans une base proche de son domi-
cile. Concernant les autres unités de l’armée, les
réservistes doivent effectuer quinze jours par an. À
compter de leur premier enfant, les femmes ne sont
plus réservistes. L’armée accepte également des
juifs d’autres pays qui souhaitent s’engager pen-
dant la durée du service militaire. Dans les situa-
tions d’urgence, ainsi dans les cas de certains atten-
tats, les réservistes doivent se mobiliser immédia-
tement en cas d’ordre gouvernemental. Précisons
qu’il existe en Israël une minorité de la population
ultra-orthodoxe au sein de laquelle existent diffé-
rents mouvements. Ces mouvements sont différem-
ment intégrés dans la société israélienne ; ainsi, ils
rejettent en principe tous le service militaire pour
les femmes, mais certains l’acceptent pour les hom-
mes. Cependant, dans certains milieux, les fem-
mes conscientes de leurs devoirs ont la possibilité
de choisir le bénévolat au lieu du service militaire
proprement dit. Les exemptions, dans ces cas, sont
très critiquées par le grand public. Il existe parfois
des objections de conscience, comme dans tout
État démocratique ; ainsi le refus d’expulsion des
palestiniens ou le refus d’intervenir du fait des
dommages collatéraux.
Malgré certaines positions extrêmes, politiques
ou religieuses au sein de la population israélienne
(cf. Caroline Fourest et Fiammetta Venner, Tirs croi-
sés, éditions Calmann-Lévy, sur les actions des
extrémistes juifs ultraorthodoxes mettant en dan-
ger l’État d’Israël, p. 291 et s.), la grande majorité
de celle-ci est modérée et désire vivre en paix. En
tant que démocratie et en tant qu’État juif, l’État
d’Israël rejette les positions extrêmes. Ainsi, des par-
tis politiques extrémistes, juif (raciste, antidémo-
cratique) ou arabe (déniant l’existence de l’État
d’Israël) ont été exclus et interdits. Un nouvel arti-
cle a été introduit à cet égard dans la loi fondamen-
tale sur la Knesset en juillet 1985 (article 7a) qui dis-
pose : « Sera exclue de la participation aux élec-
tions toute liste de candidats dont apparaît, soit
dans ses buts, soit à travers ses actions, explici-
tement ou implicitement, l’un des éléments sui-
vants : a) la négation de l’existence de l’existence
de l’État d’Israël comme État du peuple juif ; b)
la négation du caractère démocratique de l’État ;
c) l’incitation au racisme. Tout parti de ce type
pourra se voir interdire dès son inscription auprès
d’un greffe des partis (loi sur les partis politi-
ques de 1992) ».
IV. BILAN 2005, pourraient induire quelques évolutions. Ce, en
dépit de l’état de santé critique d’Ariel Sharon et
L’État d’Israël est une démocratie très particulière. sous réserve des conséquences du succès remporté
Son histoire est également très spécifique. Cet État, par le parti Hamas aux dernières élections législa-
dès sa naissance, n’a pas été accepté par les États tives palestiniennes du 25 janvier 2006.
arabes limitrophes, et vit un état sécuritaire perma-
nent. Dans ce contexte, l’application de toutes les
règles du jeu démocratique n’est pas évidente (cf.
notamment la question du service militaire, l’appli-
cation des droits fondamentaux). Cependant, la
Cour suprême en tant que Haute Cour de justice est
considérée comme une des meilleures au monde.
Par ailleurs, il est difficile d’appréhender de prime
abord la signification d’État « juif et démocrati-
que », mais dans cet État, la question de la démo-
graphie est centrale. Dans ce contexte, chaque
citoyen doit trouver sa place selon son origine eth-
nique et religieuse. Un des dilemmes de l’État israé-
lien repose sur la question de la laïcisation de la
société sans pour autant que l’État ne perde son
caractère juif, c’est-à-dire les valeurs du judaïsme.
Il est à souhaiter qu’Israël puisse continuer à avan-
cer vers les principes de la Déclaration universelle,
avec, en toile de fond, la résolution du conflit
israélo-palestinien pour le bien de tous ses citoyens.
À cet égard, l’élection d’Amin Peretz à la direction
du parti travailliste et la création du parti Kadima,
par le Premier ministre Ariel Sharon, en novembre
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 37
 Le droit à la propriété au Brésil (*)
AMÉRIQUE
G0371
I. L’ARTICLE 17 DE LA DUDH ET LES
F O N D A M E N T A U X
AUTRES CONVENTIONS INTERNATIONALES
L’article 17 de la DUDH dispose :
« 1. Toute personne, aussi bien seule qu’en col-
lectivité, a droit à la propriété.
2. Nul ne peut être arbitrairement privé de sa
propriété ».
Cet article doit être mis en rapport avec l’arti-
cle 25 de la même Déclaration : « Toute personne
a droit à un niveau de vie suffisant pour assurer
sa santé, son bien-être et ceux de sa famille ». Par
comparaison, il serait également utile de rappeler
la formulation du droit à la propriété privée dans
les autres conventions similaires, et notamment
l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme
et du citoyen de 1789, qui stipule que : « La pro-
priété étant un droit inviolable et sacré, nul ne
peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité
publique, légalement constatée, l’exige évidem-
ment, et sous la condition d’une juste et préala-
ble indemnité » ; l’article 25 de la Charte arabe des
droits de l’homme de la Ligue arabe de 1994 sti-
pule : « Le droit à la propriété privée est garanti
à chaque citoyen. En toutes circonstances il est
interdit de priver le citoyen de ses biens totale-
ment ou partiellement, d’une façon arbitraire ou
illégale » ; l’article 15 de la Déclaration islamique
universelle des droits de l’homme proclamée en
1981 stipule également que : « c) Toute personne
a droit à la propriété de ses biens, individuelle-
ment ou en association avec d’autres. La natio-
D R O I T S
nalisation de certains moyens économiques dans
l’intérêt public est légitime. d) Les pauvres ont
droit à une part définie de la prospérité des
riches, fixée par la zakat [l’impôt religieux], impo-
sée et collectée conformément à la Loi. e) Tous les
moyens de production doivent être utilisés dans
l’intérêt de la communauté (ummah) dans son
ensemble, et ne peuvent être ni négligés ni mal
utilisés ».
II. LE CONTEXTE HISTORIQUE, SOCIAL ET
CULTUREL
A – Contexte général : un pays de contrastes
Découvert en 1500 par les Portugais, le Brésil res-
tera une colonie portugaise jusqu’à la déclaration
(*) La présente étude se limite au droit à la propriété privée de la terre.
38 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
Zia OLOUMI
Docteur en droit
Avocat aux Barreaux de Paris et de Nice
Co-reponsable de la Commission Droits fondamentaux
de l’UJA de Paris
de son indépendance en 1822. En 1808, la famille
royale portugaise se réfugiera à Rio, fuyant l’inva-
sion du Portugal par Napoléon. En 1815, le pays
sera élevé au rang de royaume, uni à celui du Por-
tugal et Algarve. En 1847, le Brésil devient une
monarchie parlementaire, avec la création de la
fonction de président du conseil des ministres. La
République est proclamée en 1889, un an après
l’abolition officielle de l’esclavage. Au XXe siècle, le
Brésil a oscillé entre l’autoritarisme et la démocra-
tie. Un régime militaire gouverne le pays de 1964 à
1985. L’arrivée d’un gouvernement civil en 1985
permet l’instauration de la nouvelle république. Et
la Constitution de 1988 organise un régime prési-
dentiel « à l’américaine ».
De nos jours, le Brésil est une République fédé-
rale constituée de 26 États autonomes et du dis-
trict fédéral de Brasilia. Dans chaque État est élu un
gouverneur et une chambre des députés. L’élec-
tion présidentielle (au niveau fédéral) a lieu tous les
quatre ans au suffrage universel, et le mandat ne
peut être renouvelé qu’une seule fois. Les 513 dépu-
tés fédéraux sont élus pour quatre ans au scrutin
proportionnel à la chambre des députés, et les États
envoient chacun trois élus au Sénat. Le Brésil
s’étend sur 8,5 millions de km2 (quinze fois le ter-
ritoire français), soit 37 % du territoire de l’Améri-
que latine. Il est le 5ème pays du monde par sa
superficie avec plus de 180 millions d’habitants
(espérance de vie : 69 ans ; analphabétisme :
12,9 %). 11e puissance économique du monde, le
Brésil dispose de très abondantes ressources natu-
relles : or, bauxite, manganèse, fer, nickel, phos-
phate, bois, énergie hydraulique, pétrole (1,6 mil-
lion barils/jour). Selon les études établies par
l’Organisation pour le développement et la coopé-
ration économique (OCDE), le pays aurait connu
pendant le XXe siècle le taux de croissance le plus
élevé (PNB), surpassant à cet égard les États-Unis,
l’Allemagne, le Japon ou la Corée ; son PNB dépasse
par exemple celui du Canada. Malgré ce « miracle
économique », les inégalités persistent. Le Brésil est
classé au 65ème rang au regard de l’indice de déve-
loppement humain (IDH) par le programme des
Nations unies pour le développement (PNUD) dans
son rapport de 2003. Il se place parmi les pays au
niveau de développement moyen, derrière la Rus-
sie. Cependant, certaines villes ou régions (dont le
district fédéral) peuvent se prévaloir d’un IDH pro-
che de celui des pays occidentaux. On estime à 54
millions le nombre de Brésiliens vivant sous le seuil
de pauvreté (moins de 2 USD/jour/hab.). Selon un
rapport de la Banque mondiale, près de 50 % des
revenus sont concentrés dans les mains des 10 % les
plus riches alors que les 40 % les plus pauvres n’en
possèdent à peine que 8,5 %. Plus encore, 5.000
familles seulement possèdent un patrimoine cor-
respondant à 45 % du PIB. La question de la pro-
priété de la terre est dès lors une question impor-
tante. En effet, 27.000 grands propriétaires terriens
brésiliens possèdent à eux seuls, 178 millions d’hec-
tares, dont la moitié n’est toujours pas cultivée. Les
inégalités sociales et économiques sont fortement
causées par la répartition des terres et la structure
agraire du pays, dont il convient d’en tracer l’évo-
lution historique.
B – Histoire du droit de la propriété de la terre
au Brésil
1 – Absence de propriété privée des terres dans
les sociétés précoloniales latino-américaines
(jusqu’au XVIe siècle)
Dans les sociétés précoloniales latino-américaines,
la propriété privée du sol n’existe pas ; les popula-
tions villageoises n’en détiennent que l’usufruit.
Une partie de la récolte est livrée à l’État qui peut
redistribuer une partie en cas de difficultés. C’est à
partir de la colonisation portugaise que s’installent
au Brésil les premières formes de latifundios ou
grands domaines fonciers.
2 – Appropriation des terres par la Couronne por-
tugaise (1500-1850)
De 1500 à l850, toutes les terres vont appartenir à
la Couronne portugaise. Jusqu’à la promulgation de
la loi des terres en 1850, la terre n’avait aucune
valeur commerciale ; elle était abondante et obte-
nue facilement, soit par la simple occupation, soit
gracieusement, par concession de la Couronne.
C’est le système de sesmaria, importé du Portugal
dès 1530, qui prendra fin avec l’indépendance en
1822, qui était alors appliqué. La Couronne concé-
dait de grandes étendues de terrain, juste sous
forme de concession d’usufruit, aux familles nobles
ayant assez de capital pour avoir des esclaves et
produire pour l’exportation (canne à sucre, café,
cacao, coton et production de bétail extensive afin
d’en exporter le cuir). La période d’indépendance
va renforcer la concentration des terres et les gran-
des propriétés. En supprimant les communautés
indiennes, jugées archaïques, le législateur va faire
des indiens des petits propriétaires exploitants.
Beaucoup vont par la suite céder leurs parcelles
dans de mauvaises conditions financières peu au
fait des mécanismes de financement. De même, la
concentration des terres est accélérée lorsque, sous
la pression de l’Angleterre, nouvelle puissance colo-
niale, mais aussi de la nouvelle classe moyenne bré-
silienne citadine et du fait de la révolte des noirs,
une loi de 1849 est promulguée interdisant le trafic
des esclaves noirs de l’Afrique vers le Brésil (1).
3 – Loi no 167.601 dite “loi des terres” (1850) et
consécration de la valeur commerciale de la terre
Face à cette nouvelle donne, l’empereur Dom
Pedro II promulgue une autre loi le 18 septembre
1850, plus connue comme la première « loi des ter-
res », parce qu’elle consacre la valeur commerciale
de la terre. La terre n’était plus libre et devenait une
marchandise, propriété de la Couronne, ou alors de
ceux qui pouvaient montrer des titres de propriété
légitimés par des notaires, à partir des « lettres de
sesmaria » reçues de la Couronne ou des preuves
« d’occupation pacifique et sans contestations » des
terres. À partir de 1850, ceux qui voulaient possé-
der des terres devaient les acheter, soit dans des
ventes aux enchères faites par la Couronne (pro-
priétaire de tout le territoire non encore occupé),
soit à ceux qui les possédaient déjà. Seul pourront
désormais devenir propriétaires ceux qui peuvent
les acheter à la Couronne. Ainsi se met en place le
droit à la propriété privée de la terre qui empê-
chera de fait les noirs, libérés de l’esclavage, ou les
pauvres en général, de se transformer en paysans,
en petits propriétaires, puisqu’ils n’avaient pas
l’argent nécessaire pour les acheter. Ainsi, la « loi
des terres » consacrera juridiquement la grande
propriété, le latifundio. Dans son article 18, la loi
des terres autorisait le gouvernement à « faire venir
des colons » (travailleurs dits « libres ») des pays
européens. Ce qui va conduire à la substitution du
droit à la propriété de la terre au droit de posséder
des esclaves. Afin que les fazendeiros (grands pro-
priétaires terriens) puissent maintenir un contrôle
privé sur les nouveaux arrivants, les premiers vont
financer le voyage des immigrants ainsi que leurs
premières dépenses. Les travailleurs immigrés vont
également bénéficier d’une ouverture de crédit
auprès de leur employeur pour acheter les biens
dont ils avaient besoin. Les immigrants étaient ainsi
tenus par les dettes qu’ils avaient contractées à res-
ter au service de leur employeur. De même, les
grands propriétaires vont favoriser l’implantation de
« colonies » (2) à l’intérieur de leur fazendas. Le
gouvernement a également financé de vastes pro-
jets de « colonisation » dès 1870 en installant les
« colons » sur des terres arides, du moins non pro-
pices à la culture de café. À la suite de l’abolition
(1) Ce trafic, qui avait commencé en 1570, était en principe devenu illé-
gal par une loi promulguée en 1831 sous la pression de l’Angleterre, nou-
velle puissance coloniale en guerre contre les bateaux qui amenaient de
la main d’œuvre achetée en Afrique pour les plantations de sucre et
ensuite de café. Mais cette loi n’était pas appliquée dans les faits. La pres-
sion anglaise se faisant de plus en plus forte, la promulgation de la nou-
velle loi a eu pour cause la menace, en 1849, d’occupation des ports bré-
siliens par les britanniques si le trafic n’était pas arrêté.
(2) Le nom de « colons » donné aux immigrants ainsi installés avait ici le
sens d’ « employés » et ne doit pas être confondu avec l’idée que les émi-
grés partaient de l’Europe pour coloniser de nouvelles terres comme cela
était le cas en Australie et en Amérique du Nord.
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 39
 officielle de l’esclavage en 1888, les esclaves libérés
AMÉRIQUE
vont fuir les plantations de sucre, ce qui va mécon-
tenter les grands propriétaires. La monarchie ayant
bouleversé l’ordre social dans les campagnes en
libérant les esclaves, les grands planteurs de sucre
et de café vont soutenir l’avènement d’une Répu-
G0371 blique conservatrice, qui assurera le respect des
F O N D A M E N T A U X
droits de la propriété. La République sera procla-
mée en 1889. Dans les années 1920, à la suite des
révolutions russe et mexicaine, le pays verra s’ins-
taurer l’amorce d’un débat autour de la concentra-
tion foncière et de la marginalisation des petits pay-
sans. Mais l’essentiel de la politique de développe-
ment s’orientera vers le secteur industriel. De
même, va apparaître une moyenne propriété dans
le sud du pays. Elle va de pair avec une répartition
moins inégalitaire des revenus et avec un dévelop-
pement économique plus soutenu. Dans la région
de São Paulo par exemple, cette moyenne propriété
apparaît lorsque les planteurs de café vendent par
lots leur terre au moment de la crise des années
1930. Contrairement aux pays européens, les élites
foncières brésiliennes conserveront leur pouvoir
politique et s’opposeront tout au long du XXe siè-
cle à une quelconque modification de la structure
de la propriété rurale.
4 – Montée en puissance et la structuration des
revendications paysannes (années 1950)
Dès les années 1950, les conséquences sociales des
politiques de développement conduiront pourtant
les paysans et les travailleurs ruraux brésiliens à se
mobiliser et à s’organiser. Leur lutte s’organisera
sous trois formes. Une première réclamera de
meilleures conditions de travail et la reconnais-
sance de droits économiques et sociaux. Une
seconde ira au-delà de ce type de revendications et
se mobilisera aussi pour le droit de rester sur la
terre. C’est cette forme que vont choisir les parcei-
ros (« partenaires »), les foreiros (« créanciers ») et
D R O I T S
les arrendatarios. Une troisième forme de lutte,
privilégiée par les posseiros (3), ne revêt pas le
caractère syndical des deux premières mais por-
tera seulement sur la définition du droit de pro-
priété. Il s’agit de revendiquer la régularisation de
leurs possessions. Cette période verra ainsi se mul-
tiplier les conflits entre posseiros et grileiros (4)
dans les régions de frontières agricoles. La législa-
tion en vigueur prévoit qu’au bout de cinq années
de présence ininterrompue sur une terre mise en
valeur avec l’aide de sa famille et sans employer
(3) Le posseiro est un occupant sans droits qui vit depuis plusieurs années
sur les terres sans titre de propriété.
(4) Le grilleiro est un terme générique désignant une personne ayant
acquis un titre sur la terre de manière généralement frauduleuse ou illé-
gale, ou forgeant de faux titres de propriété. Depuis 1946, plusieurs mil-
liers de familles de posseiros ont été expulsées par de nouveaux arri-
vants munis de titres de propriété trafiqués qu’ils avaient reçus des auto-
rités locales. Les luttes donneront lieu à la destruction de plantations, à
des violences physiques et même parfois à des conflits armés.
40 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
d’ouvriers agricoles, un individu devient posseiro.
Le respect de ces conditions conférait au posseiro
certains droits sur la terre, bien que dans la prati-
que ceux-ci se limitaient généralement aux cultu-
res qui s’y trouvent. Les nombreux conflits fon-
ciers attestent de l’ambivalence des normes en
vigueur, alors même que les autorités promettent
de légaliser la situation des posseiros et de s’infor-
mer de leur présence avant de concéder des titres
de propriété. Ainsi, par exemple, certains paysans
ont défriché et mis en valeur des terres qu’ils
croyaient vacantes. Une fois le travail de défriche-
ment achevé, ces posseiros vont être chassés bru-
talement par les grands propriétaires qui ont au
préalable négocié l’achat de terre auprès du gou-
vernement. Ils n’ont dès lors d’autre choix que de
recommencer leur travail ailleurs avec les mêmes
risques de ne pas disposer de titre de propriété in
fine. Dans les plantations de canne à sucre et de
café, les morandores, ou petits paysans (5), et le
colono (6) vont aussi s’opposer aux expulsions. De
même, vont apparaître de nouvelles catégories de
travailleurs comme les clandestinos (travailleurs
clandestins) et les boias frias (travailleurs saison-
niers) (7). Si l’organisation de la paysannerie est sur-
tout l’œuvre du Parti communiste brésilien (PCB),
les années 1950 vont consacrer le rôle prééminent
de l’Église. C’est notamment la création de l’Action
populaire, organisation politique formée par les
plus progressistes de l’Église brésilienne et qui se
rapproche du PCB en prônant la construction d’une
société socialiste à travers la syndicalisation. Mais
on note aussi et surtout la constitution en 1960 de
la Société brésilienne de défense de la tradition, de
la famille et de la propriété, un courant de droite
ultraconservateur qui défend le statu quo dans les
campagnes. En 1961, le nouveau président Joao
Goulart (en fonction de 1961 à 1964) signera plu-
sieurs décrets d’expropriation des terres avant de
rencontrer l’hostilité des grands propriétaires ter-
riens qui s’opposent à toute tentative de réforme de
la structure foncière. En 1962, une réglementation
sur le syndicalisme rural sera adoptée selon les
conceptions populistes et organisera un syndica-
lisme dépendant, corporatiste et étatique, encadré
par une structure verticale extrêmement rigide. Il
est également décidé d’exproprier les grands
domaines non cultivés et de les redistribuer aux
paysans sans terre. L’indemnisation qui sera ver-
sée aux grands propriétaires consiste alors en titres
(5) Ces petits paysans habitent aux confins d’un grand domaine sur lequel
ils travaillent en échange d’un lopin de terre réservé à leur habitat et à
quelques cultures personnelles et vivrières. Ils doivent payer un cambao,
soit environ vingt jours de travail gratuit par an.
(6) Les colons du café devaient également une semaine de travail annuel
non rémunéré et était le plus souvent payés à l’année.
(7) L’expression signifie littéralement « mange-froid ». Ces paysans ruraux
complètent leur revenu familial par de petits métiers citadins de survie.
Les plus chanceux sont embauchés tous les matins, et emmenés en
camion vers leur lieu de travail.
de dette publique et non en somme liquide, comme
l’exigeait la Constitution. Le mécontentement des
grands propriétaires sera l’une des causes du ren-
versement par les militaires du président élu.
5 – Loi “statut de la terre” (1964)
Le régime militaire, instauré après le coup d’État de
1964, interrompra et réprimera brutalement ces dif-
férentes formes de mobilisation en milieu rural. Le
général Castelo Blanco promulguera l’Estatuto da
terra, le statut de la terre, modernisant ainsi le lati-
fundio. Mais cette modernisation reste limitée dans
ses effets puisqu’elle ne touchera pas à la concen-
tration des terres et favorisera les entreprises qui
ont une volonté exportatrice. L’objectif est seule-
ment d’inscrire les structures foncières et sociales
de façon plus efficace dans l’économie de marché.
Si le droit de propriété sera réaffirmé avec force,
néanmoins, son application concrète a été détour-
née et la loi ne permettra en réalité qu’à implanter
vers la campagne les investisseurs étrangers, les
banques et les grands groupes économiques. Le
gouvernement leur a remis de grandes étendues de
terres publiques, à prix dérisoire, avec des facilités
fiscales. Ces incitations fiscales vont permettre aux
investisseurs nationaux et internationaux d’acqué-
rir de vastes étendues de terres au Brésil. La loi
« statut de la terre » limitait doublement ce droit de
propriété, d’une part, par la nécessité de l’effica-
cité économique et, d’autre part, par le nécessaire
respect des droits des travailleurs. L’expropriation
devient donc possible dans ces deux cas. Cette poli-
tique va conduire à l’expulsion des petits exploi-
tants, à l’augmentation du nombre de travailleurs
saisonniers et de paysans sans terre, à la délocali-
sation des cultures vivrières vers des terres moins
fertiles, à la détérioration de la situation alimen-
taire et à la polarisation du développement régio-
nal.
6 – Échec du premier plan national de réforme
agraire (PNRA)
Les années 1970 et 1980 vont être marquées par le
processus d’ouverture démocratique du régime
militaire et sa chute en 1985, ce qui permettra à la
société civile de faire davantage entendre ses reven-
dications notamment quant à la nécessité d’une
réforme agraire. Par la création en 1984 du Mouve-
ment des paysans sans terres (MST), la lutte pour
la terre prendra la forme d’un mouvement social
d’envergure nationale. L’objectif des actions du
MST est non seulement la régularisation des terres
et la lutte contre l’expropriation, mais aussi la mise
en place d’une réforme agraire, c’est-à-dire une
vaste redistribution des terres à l’échelle nationale.
Ce qui impliquerait la « désappropriation » (8) des
(8) Par « désappropriation », il faut entendre le sens que Mgr François de
Laval (pasteur français du XVIIe siècle béatifié par l’Église catholique en
1980) en donnait, conformément à l’idéal évangélique de partage et de
latifundios et suppose l’établissement d’une taille
maximale pour la propriété rurale. Dès 1985, le
Mouvement va revendiquer la légalisation des ter-
res occupées par les travailleurs et la punition des
crimes commis contre les paysans, mais aussi la
mise en commun des terres des multinationales, la
démarcation des terres indigènes, la suspension des
subsides du gouvernement aux projets profitants
aux grands propriétaires, l’abandon de la politique
de colonisation et la réorientation de la politique
agricole au profit des petits producteurs. Avec la
chute de la dictature militaire, mais aussi du fait de
la crise économique des années 1980, la réforme
agraire est présentée à nouveau comme instru-
ment de politique économique (création d’un sec-
teur agricole moderne) et sociale (réduction des
inégalités grâce à une meilleure redistribution des
terres). Mais le premier plan national de réforme
agraire (PNRA) se heurtera, malgré une mobilisa-
tion forte de la société civile en sa faveur, à l’oppo-
sition des grands propriétaires terriens. La nou-
velle république adoptera finalement un plan de
réforme agraire, mais dont l’application restera
limitée. Pour l’administration Cardoso (président de
1995 à 2003), la réforme agraire ne sera ni néces-
saire ni souhaitable pour stimuler l’essor de l’éco-
nomie. Le gouvernement entreprend seulement une
politique de réforme visant à la création et au sou-
tien de la petite exploitation familiale, qui ne doit
pas porter atteinte à la compétitivité nationale. Or,
cette politique ne modifiera pas la structure fon-
cière qui restera concentrée et inégale, faute d’ins-
truments efficaces de recensement et de redistribu-
tion ou de déconcentration des terres. En effet, dans
de nombreux États de la fédération, les cadastres
fonciers sont très peu fiables, quand ils ne sont pas
simplement inexistants ; les déclarations d’immeu-
bles ne sont pas contrôlées et les terres désappro-
priées sont souvent surfacturées. La collusion des
intérêts entre propriétaires, parfois purement fic-
tifs, et l’administration freine en outre la mise en
œuvre des politiques de redistribution ou de décon-
centration des terres.
III. PRATIQUE DU DROIT À LA PROPRIÉTÉ
PRIVÉE
Le choix du Brésil comme cas d’étude tient au fait
que ce pays est emblématique des enjeux liés à la
définition même du droit à la propriété. Dans son
article 184, la Constitution de la fédération, adop-
tée en 1988, affirme : « Il incombe à l’Union de
s’approprier, dans l’intérêt général, aux fins de la
réforme agraire, le bien rural qui n’accomplit pas
sa fonction sociale ». La Constitution brésilienne
mise en commun. Il s’agissait pour lui de partager et de mettre en com-
mun les biens matériels (dont la terre) pour rendre visible et tangible la
communion des cœurs.
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 41
 autorise donc la redistribution des terres par
AMÉRIQUE
l’expropriation des latifundios qui n’exercent pas
de fonction sociale ou qui ne respectent pas la légis-
lation du travail et l’environnement. Si la limita-
tion du droit de propriété est reconnue par l’expro-
priation dans l’intérêt général et à condition d’une
G0371 juste indemnisation du propriétaire, en revanche le
F O N D A M E N T A U X
débat est plus nuancé sur une quelconque fonc-
tion sociale du droit à la propriété privé. La Cons-
titution brésilienne reconnaît cette fonction. Mais
l’interprétation qui est donnée à cet article diffère
selon les intérêts en présence. En effet, malgré des
mécanismes démocratiques formels, le droit à la
propriété est loin d’être garanti au Brésil et consti-
tue une source de conflits politiques. Ceci s’expli-
que par l’inégalité qui existe dans la distribution des
terres, l’absence de registres fonciers fiables et des
conflits sur les titres de propriété, et plus généra-
lement l’absence de règles claires et précises quant
à la définition et à la transmission des titres de pro-
priété. Les conflits sur le droit de propriété trou-
blent l’ordre social et menacent la stabilité des ins-
titutions démocratique. Afin de mettre fin aux situa-
tions conflictuelles liées à la protection de la pro-
priété privée, il est nécessaire de prendre en compte
toutes les formes de propriété. En cela, l’expérience
brésilienne peut servir de leçon à méditer. Comme
toute l’Amérique latine, le pays n’a pas encore
connu de révolution libérale comparable à celles
qui ont secouées les pays européens. De sorte que
l’exercice du pouvoir et le contrôle de la richesse
sont fondées essentiellement sur une répartition
ancienne. Les réformes agraires réalisées au sortir
de la seconde guerre mondiale par des gouverne-
ments progressistes se sont heurtées à la résistance
des propriétaires terriens. L’avènement du proces-
sus démocratique dans le pays a mis les gouverne-
ments devant une contradiction : comment proté-
ger dans un État de droit, la propriété privée indi-
D R O I T S
viduelle tout en tendant vers la réalisation de l’éga-
lité sociale. Les revendications des organisations
paysannes, et à leur tête le « Mouvement des sans
terres », mettent l’accent sur les autres formes de la
propriété privée, plutôt associative et communau-
taire. Selon un recensement de l’ONU, le Brésil est
le second pays du monde où existe la plus grande
concentration de propriétés de la terre et où existe
le plus grand nombre de grands latifundios. En
2003, d’après des études sur le sujet, 2,8 % des
grands propriétaires possédaient plus de 56 % des
terres cultivables, alors que 31 % des terres fertiles
restaient inutilisées. On estime le nombre de pay-
sans sans terre à travailler à près de 5 millions et
30 millions d’hectares sont détenus par des entre-
prises multinationales. Plus de 45.000 grands lati-
fundiarios possèdent des espaces supérieurs à
42 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
mille hectares (9). D’autre part, on dénombrerait
environ 5 millions d’établissements ou d’entrepri-
ses qui se partageraient la terre restante en petites
parcelles et 4 autres millions de familles qui tra-
vaillent dans l’agriculture sans avoir le droit
d’acquérir leur propre terre. Il est vrai que certains
auteurs proposent d’en finir avec la propriété pri-
vée, alors que d’autres mettent en doute le carac-
tère fondamental du droit de propriété. Un auteur
(10) justifie sa position en précisant que les droits
fondamentaux seraient ceux nécessaires au déve-
loppement et à l’épanouissement de tout individu,
à savoir les droits moraux inhérents à tout être
humain, tout le temps et où qu’il soit. Dès lors,
considérer le droit de propriété comme un droit
fondamental reviendrait à imposer une conception
de la personne, puisque le droit de propriété,
comme les autres droits, n’est pas un droit figé,
intemporel et encore moins applicable à tous les
peuples de la même manière (11). Mais tous les
grands courants philosophiques admettent que la
raison d’être de toute forme d’État réside dans
l’aménagement de la liberté et de la garantie de la
propriété (12). La reconnaissance du droit à la pro-
priété privée comme droit fondamental a été impo-
sée contre la tyrannie et les privilèges aristocrati-
ques. Au Brésil c’est précisément cette redistribu-
tion des terres qui n’a pas encore eu lieu. C’est donc
davantage la manière dont le droit à la propriété est
mis en œuvre et la limitation qu’il doit comporter
quant à sa fonction sociale qui importent. Selon que
le droit de propriété privée individuel est ou non
érigé en droit inviolable et sacré, essentiel et ina-
liénable, absolu, exclusif et perpétuel ou alors
entendu comme simple moyen de promouvoir la
démocratie, de réduire la pauvreté, et de protéger
les droits des populations autochtones, son accep-
tion diffère. C’est une nouvelle fois l’indivisibilité
des droits fondamentaux entre eux (l’un ne peut
être revendiqué au préjudice de l’autre) qui doit
être ici affirmée avec force. Les limitations au droit
de la propriété ont été conceptualisées au XIXe siè-
cle par Auguste Comte (1798-1857) qui évoquait « la
(9) À noter que, malgré une sacralisation du droit de propriété privée indi-
viduelle aux États-Unis, ce pays a su par une loi de 1862 imposer des limi-
tes à la dimension des propriétés agricoles (à 1.000 hectares). Ce qui a eu
pour conséquence d’ouvrir l’accès à la propriété à un plus grand nombre
de personnes.
(10) S.-G. Agraval, Le droit de propriété n’est pas un droit fondamental,
Revue de droit contemporain, no 2, 1969, p. 47-48).
(11) Alain Bihr et François Chesnais, À bas la propriété privée !, Le Monde
diplomatique, octobre 2003, p. 4.
(12) Cicéron, De officus, II 21,73 ; John Locke, Second traité sur le gou-
vernement civil, Londres, 1690 (chapitre consacré à la propriété) ; Karl
Marx et F. Engels, L’idéologie allemande, éd. Posthume, leurres philoso-
phiques, Paris, tome IV, 1937, p. 246. V. aussi pour les sociétés à tradi-
tion non judéo-chrétienne, comment dans l’État oriental tout en étant
maître des moyens de production essentiels, surtout les terres cultiva-
bles, une certaine appropriation privée est organisée : K. Wittfogel, Le des-
potisme oriental : étude comparative du pouvoir total, éd. de Minuit, Paris,
1964 (essentiellement l’introduction et le chapitre consacré à la pro-
priété).
fonction sociale de la propriété » (13). La recon-
naissance de cette fonction ferait de la propriété
non plus une institution de droit privé mais une
institution de l’ordre économique soumis aux prin-
cipes de cet ordre, dont la finalité est d’assurer le
bien être de tous. Pour le juriste Léon Duguit,
influencé par la sociologie d’Émile Durkheim, la
norme juridique n’est rien d’autre que la norme
sociale constatée par le droit objectif, et « la loi
puise sa force obligatoire, non pas dans la volonté
des gouvernants mais dans sa conformité à la
solidarité sociale », c’est-à-dire aux aspirations de
la société. C’était pour lui la notion de la
« propriété-fonction » (14). En proclamant que la
garantie du droit de propriété ne serait légitime que
lorsque la propriété accomplit une « fonction
sociale dirigée vers la justice sociale », la nou-
velle Constitution brésilienne dans sa rédaction de
1988 consacre la notion. De ce fait, le gouverne-
ment dispose d’un fondement constitutionnel aux
expropriations. Or, la législation en vigueur n’a tou-
jours pas abouti à une réforme agraire d’envergure
et la fonction sociale de la propriété n’a reçue
qu’une définition limitée. De 1964 à 1984, qu’il
s’agisse des régimes civils ou du régime militaire,
la loi n’est guère appliquée. Depuis 1985, sur 153
millions d’hectares improductifs, les expropria-
tions n’ont concerné que 7,91 millions d’hectares
(15).
IV. BILAN ET PERSPECTIVES
En dépit des promesses officielles du président Car-
doso, et sur la période 1995-2000, plus de 800.000
familles ont quitté les zones rurales à cause de la
politique agricole du gouvernement. À ce jour, du
moins, les promesses de campagne du président
Lula nouvellement élu en 2003 n’ont toujours pas
été tenues. La réforme agraire d’envergure atten-
due depuis des dizaines d’années tarde à changer
les structures agraires du pays, obstacles à la garan-
tie d’un droit à la propriété pour tous. Les mouve-
ments sociaux agissant en milieu rural, tels que le
Mouvement des sans terres et d’autres mouvements
de Via Campesina, et de la Confédération natio-
nale des travailleurs de l’agriculture (Contag, la plus
grande entité syndicale paysanne), avaient signé un
accord avec le gouvernement Lula, en novembre
2003. Par cet accord, le gouvernement s’engageait
(13) Il pouvait notamment écrire dans son ouvrage Système de politique
positive (IV, 328-329) : « Ainsi conçue, l’existence industrielle est à la fois
sociale et synthétique, d’après la concentration de toute activité vers ce
but universel : développer nos instincts sympathiques, en préparant à nos
successeurs les moyens de les faire mieux prévaloir ».
(14) V. notamment l’ouvrage de Léon Duguit, Les transformations géné-
rales du droit de propriété depuis le Code Napoléon, éd. La Mémoire du
droit, Paris, 1920.
(15) 4,7 millions d’hectares sous le gouvernement Sarney (1985-1990) ;
0,02 million d’hectares sous le gouvernement Collor (1990-1992) ; 1,46 mil-
lions d’hectares sous le gouvernement Itamar (1992-1994) ; 10 millions
d’hectares sous le gouvernement Cardoso (1994-2000).
à installer 430.000 familles avant la fin de son man-
dat en 2007. Il s’engageait à mettre en œuvre le plan
national de réforme agraire. Deux ans après, le gou-
vernement a seulement installé près de 55.000
familles (le montant des indemnités d’expropria-
tion à verser pour récupérer les terres des grands
propriétaires, qui mettent par ailleurs de la mau-
vaise volonté à les céder et représentent un groupe
de pression économique très puissant, n’y est pas
étranger). En outre, de nombreux paysans conti-
nuent d’être employés dans les latifundios dans
des conditions assimilables à de l’esclavage et leurs
défenseurs d’être tués ou menacés de mort (signa-
lons, à cet égard, que le 17 novembre dernier, le prix
Ludovic Trarieux a été remis à l’un d’eux, Henri
Burin des Rosiers, dont la tête a été mise à prix pour
30.000 Q). Les objectifs du plan sont donc loin d’être
atteints.
BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE
– Marta Harnecker, MST-Brésil : la construction
d’un mouvement social, éd. du CETIM, 2003
– Claudine Haroche, Propriété privée, propriété
sociale, propriété de soi, Fayard, Paris, 2001
– Tony Andréani et allii, L’appropriation sociale,
Les notes de la fondation Copernic, éd. Sylleps,
Paris, 2002
– Cahiers du Brésil Contemporain (CBC) :
www.revues.msh-paris.fr
· nos 51/52, Dynamique familiale, productive et cul-
turelle dans les assentamentos ruraux de São Paulo
(2003)
· nos 43/44, Occupations de terres et transforma-
tions sociales (2001)
· no 40, Brésil : Le siècle des grandes transforma-
tions (2000)
· nos 27/28, Le statut de la terre : 30 ans de ques-
tions agraires au Brésil, 1995
· no 4, Structures agraires (1988)
· Site Internet du Mouvement des travailleurs
ruraux sans terre (MST) : www.mst.org.br
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 43
 Le droit d’asile et le droit à la nationalité
en Australie
OCÉANIE
G0372
I. LES ARTICLES 14 ET 15 DE LA DUDH ET LES
F O N D A M E N T A U X
AUTRES CONVENTIONS INTERNATIONALES
L’article 14 dispose :
« 1. Devant la persécution, toute personne a le
droit de chercher asile et de bénéficier de l’asile
en d’autres pays.
2. Ce droit ne peut être invoqué dans le cas de
poursuites réellement fondées sur un crime de
droit commun ou sur des agissements contraires
aux buts et principes des Nations unies ».
L’article 15 dispose :
« 1. Tout individu a droit à une nationalité.
2. Nul ne peut être arbitrairement privé de sa
nationalité, ni du droit de changer de nationa-
lité ».
Précisons que l’article 22 de la Convention inter-
nationale des droits de l’enfant du 20 novembre
1989, qui est la transposition de l’article 14 de la
DUDH pour les mineurs, dispose :
« 1. Les États parties prennent les mesures
appropriées pour qu’un enfant qui cherche à
obtenir le statut de réfugié ou qui est considéré
comme réfugié en vertu des règles et procédures
du droit international ou national applicable,
qu’il soit seul ou accompagné de ses père et mère
ou de toute autre personne, bénéficie de la pro-
tection et de l’assistance humanitaire voulues
pour lui permettre de jouir des droits que lui
reconnaissent la présente Convention et les autres
instruments internationaux relatifs aux droits de
l’homme ou de caractère humanitaire auxquels
D R O I T S
lesdits États sont parties.
2. À cette fin, les États parties collaborent, selon
qu’ils le jugent nécessaire, à tous les efforts faits
par l’Organisation des Nations unies et les autres
organisations intergouvernementales ou non gou-
vernementales compétentes collaborant avec
l’Organisation des Nations unies pour protéger et
aider les enfants qui se trouvent en pareille situa-
tion et pour rechercher les père et mère ou autres
membres de la famille de tout enfant réfugié en
vue d’obtenir les renseignements nécessaires pour
le réunir à sa famille. Lorsque ni le père, ni la
mère, ni aucun autre membre de la famille ne
peut être retrouvé, l’enfant se voit accorder, selon
les principes énoncés dans la présente Conven-
tion, la même protection que tout autre enfant
définitivement ou temporairement privé de son
milieu familial pour quelque raison que ce soit ».
44 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
Pape Ndiogou MBAYE
Docteur en droit
Avocat au Barreau de Paris
L’Australie a ratifié la quasi-totalité des Conven-
tions internationales ayant trait à la protection des
droits fondamentaux, y compris naturellement la
Convention de Genève relative à la protection des
réfugiés et apatrides. Aux termes de la Convention
de Genève, la qualité de réfugié doit être accordée
à une personne qui remplit les conditions prévues
au paragraphe 2. Cette personne est celle qui « par
suite d’événements survenus avant le premier
janvier 1951 et craignant avec raison d’être per-
sécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa
nationalité, de son appartenance à un certain
groupe social ou de ses opinions politiques, se
trouve hors du pays dont elle a la nationalité et
qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut
se réclamer de la protection de ce pays ; ou qui,
si elle n’a pas de nationalité et se trouve hors du
pays dans lequel elle avait sa résidence habi-
tuelle à la suite de tels événements, ne peut ou,
en raison de ladite crainte, ne veut y retour-
ner ». L’Australie a également ratifié la Convention
internationale sur l’élimination de toutes les for-
mes de discrimination raciale. Cette dernière
Convention, adoptée le 21 décembre 1965 et entrée
en vigueur le 4 janvier 1969, est opérationnelle à
travers le comité pour l’élimination des discrimi-
nations raciales. La discrimination raciale étant
définie comme « toute distinction, exclusion, res-
triction ou préférence fondée sur la race, la cou-
leur, l’ascendance ou l’origine nationale ou eth-
nique, qui a pour but ou pour effet de détruire
ou de compromettre la reconnaissance, la jouis-
sance ou l’exercice, dans des conditions d’éga-
lité, des droits de l’homme et des libertés fonda-
mentales dans les domaines politique, économi-
que, social et culturel ou dans tout autre
domaine de la vie publique ». Outre la ratifica-
tion de la Convention, les États ont eu la possibi-
lité de faire une déclaration sur le fondement de
l’article 14 de ladite Convention pour reconnaître la
compétence du Comité, ce qu’a fait l’Australie et ce
qui la rend pays destinataire pour l’examen des
plaintes qui peuvent lui être adressées par des per-
sonnes ou des groupes de personnes se plaignant
d’être victimes d’une disposition de la Convention.
Mais, comme nous allons le voir, l’Australie illustre
bien cette réflexion de René Cassin : « Je n’ai pu
obtenir, au nom de la France, l’insertion dans la
déclaration d’un texte pleinement satisfaisant sur
le droit d’asile ; l’article 14 reconnaît bien en effet
le droit, pour les persécutés, de réclamer asile à
d’autres pays. Les pays éloignés des foyers de per-
sécutions hésitent en effet à l’avance à reconnaî-
tre leur solidarité avec les pays refuges (...) » (1).
II. LE CONTEXTE HISTORIQUE, SOCIAL ET
CULTUREL
A – Présentation
L’Australie est un État fédéral relativement jeune,
dont la Constitution écrite est entrée en vigueur le
1er janvier 1901. Le régime qu’elle instaure com-
porte des emprunts au système parlementaire bri-
tannique, d’où l’importance des Conventions non
écrites en complément du texte écrit. Il s’appa-
rente aussi au système américain par sa forme
écrite, sa structure fédérale et le rôle d’arbitre
conféré à la Haute Cour. Le Commonwealth d’Aus-
tralie comprend six États : la Nouvelle Galles du
Sud, le Victoria, le Queensland, l’Australie occiden-
tale, l’Australie méridionale et la Tasmanie. Il a une
superficie de 7.680.000 km2, soit 14 fois la France ;
en 2000, elle comptait 19 millions d’habitants.
B – La politique de l’Australie blanche
1 – Sources
La manière dont l’Australie s’est construit explique
l’option prise par la société australienne quant à
l’accueil d’étrangers et au sort réservé aux Aborigè-
nes (même si ces derniers ne peuvent nullement
être considérés comme des étrangers), étant pré-
cisé que la question du traitement de l’immigra-
tion en Australie ne procède, ni d’un mimétisme,
par rapport à la Grande-Bretagne, ni de l’adoption
après l’indépendance, d’une pratique totalement
nouvelle, par rapport à cette dernière, mais du sen-
timent profond des autorités australiennes que
l’étranger pouvait déstabiliser l’homogénéité de la
société. Les différents aspects de ce sentiment peu-
vent être illustrés par l’exemple de la greffe : le gref-
fage induit une complexité selon que l’organisme
accepte ou rejette la greffe. Une immunologie peut
faciliter l’opération de greffe, comme une hétéro-
généité ou une brutalité peut en déclencher le rejet.
Néanmoins, il y a toujours rencontre de deux enti-
tés, celle dite exogène annihile et remplace celle
dite endogène. Or, en Australie, l’immigration est
vécu comme une greffe qui risque de ne pas pren-
dre. Une part de cette conception peut relever de
la transposition de pratiques britanniques, la
Grande-Bretagne ayant largement pratiqué la ségré-
gation raciale dans ses colonies et l’Australie ayant
été créée en 1901 par des personnes qui pour la
plupart étaient auparavant d’origine anglaise. Tou-
tefois, l’Australie a su très tôt manifester son l’hos-
tilité à l’égard de certains étrangers de manière spé-
(1) Marc Agi, René Cassin, éd. Perrin, p. 247.
cifique ; ainsi : « Une des premières mesures légis-
latives australiennes fut la politique de « l’Aus-
tralie blanche » ». En clair, l’Australie se considé-
rait comme un pays ouvert à l’immigration euro-
péenne exclusivement et de préférence britannique
(2). Il s’agissait ici d’inscrire dans le droit fonda-
mental ce qui paraissait être une mesure de salu-
brité publique et devant préserver la société aus-
tralienne. On peut tout de même dire que la poli-
tique d’immigration australienne, tout au moins
pendant la période allant de 1901 à 1973, date
d’abandon officiel de la politique d’une « Australie
blanche », et bien après pour les demandeurs
d’asile, n’était rien d’autre qu’une transposition
artificielle de la politique de la Grande-Bretagne en
plus restrictive.
2 – Illustrations
Dès 1901 est votée l’Immigration Restriction Bill
ou « Australie blanche ». « Cette politique ne fit que
légaliser un comportement qui existait déjà dans
la pratique. Les autorités australiennes étaient
devenues très méfiantes à l’égard de toute immi-
gration non-blanche et ce, depuis l’afflux des chi-
nois venus dans les années 1850 travailler dans
les mines d’or » (3). Méfiance à laquelle s’ajoutait
aussi des considérations économiques ; ainsi, un
auteur qui a étudié la question constitutionnelle
australienne note : « Le rejet de l’idée d’une décla-
ration des droits dans la constituante de 1900
reposait sur la volonté de maintenir des lois
racistes à propos de l’emploi des chinois dans les
usines australiennes » (4). Mais ces considérations
étaient moindres par rapport à l’argument racial,
puisqu’il relève également : « Si l’on compare
l’Australie à un pays qui a longtemps été ouver-
tement raciste, comme l’Afrique du sud, on peut
se demander où est la distinction ; l’histoire de
l’Australie est remplie d’exemples de racisme, de
génocide, de nationalisme et même de colonia-
lisme. Le traitement des Aborigènes fait moins de
bruit, uniquement parce qu’ils sont très peu nom-
breux, et parce que la politique de répression
n’est plus officielle », et « En terme de racisme, on
peut donner l’exemple des officiers envoyés en
Europe après la deuxième guerre mondiale pour
ramener des détenus de camps de concentration
avec des instructions écrites de n’accepter aucun
juif » (5). L’affirmation officielle et légaliste d’une
Australie blanche constituait un point d’accord una-
nime. Tous les partis politiques y souscrivaient. Le
Premier ministre protectionniste Edmund Barton
disait : « L’interdiction faite à « toute personne de
(2) Albert R. Diena, Géopolitique de l’Australie de 1901 à nos jours. Uni-
versité Paris-Nord, DESS Études stratégiques, Institut des relations inter-
nationales et stratégique, mai 1997, p. 6.
(3) David Boyle, Les enjeux politiques du débat constitutionnel en Aus-
tralie ou le problème de la réforme de l’État en Australie, DEA Université
Panthéon-Assas (Paris II), 1993, p. 106.
(4) David Boyle, op. cit., p. 140.
(5) Albert R. Diena, op. cit., p. 9.
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 45
 couleur » de s’installer dans le Commonwealth,
allait permettre à l’Australie d’éviter d’être éven-
OCÉANIE
tuellement submergée par des immigrants d’une
« race inférieure » ». Cette déclaration et tant
d’autres allant dans le même sens s’échelonnent, du
début de la constituante en 1900 jusqu’à l’indépen-
G0372 dance en 1901. C’était donc une ambiance géné-
F O N D A M E N T A U X
rale que l’actualité internationale ne venait pas
contrarier, puisque presque partout en Europe cette
conception raciste prévalait et que la supériorité de
la race blanche était déjà largement consacrée. De
plus, une telle conception s’adossait sur ces critè-
res dits scientifiques et par conséquent quasi incon-
testables à l’époque. Il ne s’agissait donc pas d’un
retard ou d’une méprise quant aux droits humains
en général, mais de ce qui constituait à l’époque
une conception répandue. Rappelons simplement
que, parallèlement, l’Australie a promu les droits de
la femme en accordant à cette dernière le droit de
vote dès 1894 en Australie du sud et en 1899 et 1908
dans les autres États, et qu’à partir de 1901, les abo-
rigènes, personnes de couleurs, étant sous tutelle,
n’ont pas été visés par l’Immigration Restriction
Bill. Ces exemples semblent indiquer que la
conception humaniste du fonctionnement de la
société ne fut pas complètement négligée, tout au
moins pour une certaine catégorie d’individus.
3 – Justification officielle
Les pratiques d’exclusion des étrangers et de sévé-
rité à l’égard des demandeurs d’asile, comme des
aborigènes et autres étrangers, étaient justifiées
dans le discours par le fait qu’elle était terre
d’immigration : « L’Australie a enregistré l’arri-
vée de 2.316.000 immigrants entre 1947 et 1973.
Si l’on ajoute les enfants de la deuxième généra-
tion, l’immigration a entraîné un accroissement
de population de l’ordre de 3,3 millions de per-
sonnes, soit 59 % de l’accroissement total qui est
D R O I T S
de 5,6 millions » (6). L’augmentation du nombre
d’étrangers rendait la question de l’immigration
préoccupante pour les populations australiennes.
Ces dernières étaient persuadées que cette quan-
tité d’immigrants – quelles que soient par ailleurs
les raisons de leur présence sur le sol australien –
ne pouvait qu’être à l’origine d’une perte d’iden-
tité. Il y avait ainsi, à côté de la question de l’infé-
riorité raciale, une dépréciation culturelle certaine.
(6) David Camroux, Changements sociaux et retentissements politi-
ques : le parti travailliste fédéral australien, 1972-1984, thèse de doctorat
1986, Université Sorbonne nouvelle, p. 7.
46 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
III. LA PRATIQUE DU DROIT D’ASILE ET DU
DROIT À LA NATIONALITÉ
Malgré les dispositions du droit international, aux-
quelles elle a souscrit et qui ne devraient plus lui
permettre de s’inspirer de la conception d’une
« Australie blanche », l’Australie reste en pratique
marquée par cette notion, ce qui constitue à une
entrave à la fois au droit d’asile (A) et au droit à la
nationalité (B).
A – Le droit d’asile
L’examen des demandes d’asile se fait sur la base
du préjugé de l’influence néfaste de l’étranger tant
au plan économique que social. Donc, tout deman-
deur d’asile est suspecté de fraude (1). Aussi,
conformément à la pratique légale, il doit être
interné pendant le temps nécessaire à l’examen de
sa demande (2).
2 – L’examen des demandes
a – Régime antérieur à 1945
Au-delà des difficultés consécutives à la concep-
tion même du rôle néfaste de l’ immigration au sein
de la nation australienne, l’étranger non-blanc ren-
contrait de lourds obstacles avant de pouvoir rési-
der, ne serait-ce que momentanément, en Austra-
lie. Ces obstacles dont le principe était contenu
dans l’lmmigration Restriction Act étaient entre
autres « l’épreuve de la dictée », consistant à la véri-
fication de la maîtrise de la langue, l’interdiction
d’accès à certains emplois aux personnes de cou-
leurs tels les postes et télégraphes ; l’exclusion de
paiement de certaines prestations aux étrangers,
l’interdiction aux personnes de couleur d’adhérer
aux syndicats. D’autres restrictions légales étaient
prévues par l’article 16 de la loi de 1908.
b – Régime postérieur à 1945 : assouplissement pour
raisons économiques
En 1945, l’Australie se trouve dans une situation dif-
ficile et doit procéder à un tri parmi les immigrants
afin de solutionner partiellement ses problèmes
internes. C’est ainsi qu’apparaît la politique du
« peupler ou périr ». Cette crainte du sous-
peuplement justifie une certaine souplesse quant à
la politique d’immigration, tout en maintenant une
certaine ségrégation pour éviter, autant que faire se
peut, l’accueil des personnes de couleur. En 1966,
la sélection se fait en fonction du niveau de quali-
fication des postulants. Cette politique de la sélec-
tion va se poursuive au gré des nécessités et impé-
ratifs économiques et la ligne directrice consiste à
mettre tout en œuvre pour éviter l’installation des
personnes de couleur dans ce pays. Un rapport (7)
(7) Rapport d’information, présenté à la suite de la mission effectuée en
Australie du 7 au 13 septembre 2003, par une délégation du groupe d’ami-
tié France-Australie.
note : « La politique dite du « keep Australia
White » sera reconduite par tous les gouverne-
ments jusqu’en 1973 », date de son abolition. En
1980, la sélection était faite en fonction des régions
à repeupler prioritairement (par l’attribution de
points supplémentaires aux tests de candidatures).
C’est dans ce contexte que la commission des droits
de l’homme relève, dans un de ses rapports (8),
après une visite en Australie : « Il est important de
noter que la Constitution australienne ne
contient pas de charte générale des droits et des
libertés ». Malgré cette absence, le rapporteur cons-
tate le respect des libertés dans cet État mais n’a
pu aboutir à la même conclusion concernant les
minorités et surtout les aborigènes. Des problèmes
persistent donc, même si généralement un satisfe-
cit est donné, ce qui fait se souvenir des constata-
tions de M. Boyle, à savoir : « Le traitement des
Aborigènes fait moins de bruit, uniquement parce
qu’ils sont très peu nombreux, et parce que la
politique de répression n’est plus officielle ». Ce
traitement réservé aux Aborigènes, ainsi que la sur-
vivance d’une conception d’une immigration
néfaste au plan tant économique que sociétal, se
retrouve dans le filtre du droit de la nationalité.
3 – La détention des demandeurs d’asile
Du fait de l’existence en Australie d’un a priori défa-
vorable au candidat à l’asile suspecté d’être un réfu-
gié économique mû plus par la recherche d’amé-
liorer sa condition économique que par l’existence
d’un risque quelconque concernant sa vie ou sa
sécurité, celui-ci est stigmatisé comme présumé
fraudeur, d’où sa détention. Il ne s’agit pas de
rétention telle que la pratique française le veut –
avec son corollaire de filtre judiciaire à toutes les
étapes de la procédure ébauchée dès le refus
d’admission – mais de véritables centres de déten-
tion, dont certains ont été établis sur des îles au
large de l’Australie pour rendre plus difficile toute
tentative d’évasion. La durée de cette détention
peut aller jusqu’à deux ans, ce qui naturellement a
des conséquences imprévisibles pour les deman-
deurs d’asile dont la quasi-totalité a déjà dû subir
détention arbitraire et sévices. En tout cas, tel était
le fait allégué ayant préludé à leur départ. Déstabi-
lisé par cet internement, qui les prive de la liberté
de circulation, pourtant prévue par la DUDH, les
demandeurs d’asile doivent faire face à la difficulté
de réunir les preuves qu’il faut inévitablement
apporter pour justifier la persécution alléguée ou
réelle.
(8) Commission des droits de l’homme des Nations unies : application
de la déclaration sur l’élimination de toutes formes d’intolérance fon-
dées sur la conviction ou la religion. Rapport présenté par Abdelfattah
Amor, Rapporteur spécial, conformément à la résolution 1996/23 de la
Commission des droits de l’homme, le 4 septembre 1997.
B – Le droit à la nationalité
1 – Grandes lignes
Depuis la création en 1902 du « Commonwealth
d’Australie », le droit de la nationalité a connu plu-
sieurs modifications : d’abord en 1925, avec la pos-
sibilité de voir voter les Australiens ayant été natu-
ralisés, avec des exclusions subtiles pour des rai-
sons raciales, ensuite en 1949, un amendement a
permis aux Aborigènes ayant servi dans l’armée de
pouvoir voter aux élections régionales et en 1962
aux élections fédérales. Étant précisé que la sec-
tion 163 du Commonwealth Electoral Act de 1918
pose parmi les conditions d’éligibilité fédérale la
« citoyenneté australienne » (9). Par ailleurs, la sec-
tion 44 de la Constitution stipulait : « Toute per-
sonne qui est soumise à toute reconnaissance
d’allégeance, d’obéissance ou d’adhésion à une
puissance étrangère, ou un sujet ou un citoyen ou
ayant droit aux droits ou privilèges d’un sujet ou
d’un citoyen d’une puissance étrangère (..) sera
incapable d’être choisie ou de siéger en tant que
sénateur ou membre de la chambre des représen-
tants ». De surcroît, l’acquisition d’une nationalité
étrangère faisait perdre automatiquement la natio-
nalité australienne. Ce n’est qu’en mars 2002 que
le Parlement fédéral a modifié la législation sur la
nationalité australienne, rendant possible pour les
Australiens la possibilité d’être des doubles natio-
naux.
2 – Conditions d’obtention de la nationalité aus-
tralienne
Le premier mode d’acquisition de la nationalité
australienne est la filiation. La nationalité est
acquise dès lors que la filiation est établie à l’égard
de l’un des parents, quel que soit le lieu de nais-
sance. Le second est l’acquisition par décision de
l’autorité publique. Pour cela il faut avoir soit :
a – La qualité de résident permanent depuis au
moins deux ans, laquelle est accordée aux person-
nes ayant une maîtrise parfaite de la langue, âgées
de moins de 50 ans et remplir des conditions de
bonne vie et mœurs.
b – Un visa permanent : préalable à toute demande
d’acquisition de la nationalité australienne, il ne
peut être attribué que dans les cas suivants : pour
raisons humanitaires. Comparé à la situation qui
prévaut en France, il y a une parfaite similitude
entre le visa permanent pour raisons humanitaires
et les dispositions de l’article 8 de la CEDH ou l’arti-
cle L. 313-11 du Code de l’entrée et du séjour et du
droit d’asile français. Le séjour en Australie (cas de
visa permanent accordé pour raisons humanitai-
res) est ainsi accordé aux personnes justifiant de
l’existence de réelles attaches familiales dans ce
pays. Les demandeurs d’asile relèvent de cette caté-
(9) Australian Electoral Commission, Electoral backgrounder, 17 July 1998.
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 47
 gorie de séjour pour raisons humanitaires. Pour rai-
sons économiques : tous les candidats doivent satis-
OCÉANIE
faire à un test à points et avoir une qualification
professionnelle certaine (en outre, les professions
libérales doivent justifier de leurs compétences, de
leurs moyens financiers et convaincre de la viabi-
G0372
lité de leur projet économique). La situation de
l’emploi est opposable aux candidats à l’immigra-
F O N D A M E N T A U X
tion quels qu’ils soient.
IV. BILAN
La politique ségrégationniste de l’Australie, la
détention systématique pour une période assez lon-
gue (deux ans) fait que l’Australie n’accorde la pro-
tection au demandeur d’asile qu’après avoir
éprouvé durement ses capacités de résistance. Ceci
est pour le moins paradoxal. On peut donc en
conclure qu’il n’existe pas d’examen personnalisé
des demandes d’asile avec pour seule référence les
critères qui adossent sur les textes précités ; les
demandeurs d’asile – sollicitant la protection de
l’Australie – ne peuvent ainsi nullement bénéficier
de cette dernière, même si cet État a ratifié la
Convention de 1951. Heureusement, la politique
australienne en matière de droit d’asile est singu-
lière. Une distorsion fondamentale est notée entre
les pratiques de cet État et celles des cosignataires
des textes protégeant les droits fondamentaux.
D R O I T S
48 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
Cependant, il n’est pas exclu qu’elle fasse des ému-
les car on doit déplorer, de manière générale, une
évolution négative dans les modalités de protec-
tion des demandeurs d’asile. La limitation du nom-
bre d’immigrés prend le pas sur la protection des
réfugiés stricto sensu (10). Pendant longtemps, le
réfugié avait, comme il était normal, un régime de
faveur qui était intrinsèquement lié à sa situation.
Cette particularité n’est plus valable aujourd’hui. Le
demandeur d’asile est aujourd’hui un immigrant
comme les autres. Devant l’examen de sa situa-
tion, il s’agit désormais non d’apporter une aide à
une catégorie d’individus qui risque sa vie, sa sécu-
rité, mais plutôt de pallier une immigration plétho-
rique. Il faut donc souhaiter que les pays à qui est
demandé l’asile reviennent non seulement à la let-
tre mais encore à l’esprit de l’article 14 de la DUDH,
sans préjudice d’une promotion toujours accrue de
l’intégralité de la DUDH, dans les pays ou ses dis-
positions sont régulièrement violées.
Quant au droit à la nationalité, les États ne
devraient pouvoir recourir à des critères le concer-
nant contraires aux principes de non discrimina-
tion posés par la Déclaration universelle (race, reli-
gion, opinion, sexe, etc.).
(10) Alain Morice, L’Europe enterre le droit d’asile, Le monde diploma-
tique, mars 2000.
 Conclusion : les nouveaux droits fondamentaux
CONCLUSION
G0373
NDA : Nous ne dresserons pas ici une liste exhaus-
F O N D A M E N T A U X
tive des droits susceptibles d’être désignés sous
l’expression « nouveaux droits fondamentaux »,
d’autant que le caractère nouveau et/ou fonda-
mental d’un certain nombre d’entre eux fait tou-
jours débat et parfois, à juste titre (cf. Droits fon-
damentaux des droits de l’homme, par Jean
François Renucci, éd. LGDJ, p. 237 et s., p. 469
et s.). Ne seront donc évoqués que deux d’entre
eux, à savoir le droit à la bioéthique et le droit à
Le droit à la bioéthique
I. LE DROIT À LA BIOÉTHIQUE, UNE
EXIGENCE MONDIALE NOUVELLE
Au carrefour de la science, de la philosophie et du
droit, la bioéthique prend pour objet de réflexion
les aspects éthiques, juridiques et économiques liés
aux progrès de la biologie et des pratiques qui en
D R O I T S
découlent. En effet, il se profile une nouvelle ère,
celle du décryptage du génome humain, de la
recherche sur les cellules souches, des tests géné-
tiques, du clonage. Les progrès dans le domaine des
sciences de la vie ont doté les êtres humains d’un
nouveau pouvoir pour améliorer la santé. Cepen-
dant, les interrogations concernant les implica-
tions sociales, culturelles, éthiques de ces progrès
conduisent à construire de nouvelles règles. À la
question déjà difficile posée par les sciences du
vivant – jusqu’où ira-t-on ? – il faut ajouter d’autres
interrogations qui ont trait aux liens entre éthique,
science et liberté. Les réponses apportées à ces
interrogations n’ont pas, comme d’ailleurs pour les
droits fondamentaux en général, la même force
(*) Auteur du Vocabulaire de bioéthique aux éditions PUF, janvier 2000.
Bioéthique, Bioéthiques (sous sa direction), Éd. Bruylant, coll. Nemesis,
2004.
l’environnement. Ces droits précisent, sur la base
et dans l’esprit d’instruments de protection des
droits fondamentaux éprouvés (DUDH, Pactes de
1966, CEDH), des règles qui ne pouvaient être
posées par ces instruments au moment où ils ont
été rédigés et qui sont susceptibles de prévenir les
risques que font courir à la dignité humaine les
avancées scientifiques et technologiques de ces
dernières années. En ce sens, ils sont « fondamen-
taux » et « nouveaux ».
Laurence AZOUX-BACRIE (*)
Docteur en bioéthique et biologique
Avocate au Barreau de Paris
Présidente de la Commission du droit de la bioéthique
et de la santé du Barreau de Paris
Membre de l’Institut des droits de l’homme
du Barreau de Paris (IDHBP)
contraignante selon qu’elles sont apportées, à
l’échelle internationale (A) ou à l’échelle de l’Europe
(B).
A – État des lieux et droit supranational à la
bioéthique
Désormais, la mobilité des individus, accentuée par
la révolution des autoroutes de l’information et
l’évolution des mœurs, rend nos législations plus
sensibles aux règles applicables dans les autres
pays. Par ailleurs, contourner la législation devient
usuel. Certaines personnes recherchent ailleurs la
possibilité d’obtenir un traitement, de bénéficier
d’une pratique médicale, interdits dans leur pays
d’origine. Tourisme médical, tourisme procréatif,
deviennent préoccupants. Cette tendance s’accé-
lère et rend nécessaire des règles supranationales
qui s’imposent aux lois internes. Aussi, une harmo-
nisation des normes devient nécessaire. C’est
aujourd’hui l’urgence du mouvement bioéthique. Il
s’agit de composer entre la réalité internationale et
le respect du droit national. La bioéthique est,
parmi les branches du droit, la dernière née. Elle se
fraye un chemin entre l’éthique et le droit. On lui
pardonnera donc de garder encore quelques traces
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 49
CONCLUSION
d’enfance. Aujourd’hui, la bioéthique entend sortir
des seuls droits nationaux ; elle a vocation à trans-
cender les clivages culturels pour trouver sa place
dans le droit international. Nous tenterons de déga-
ger la naissance de ce droit international spécifi-
que, en suivant l’évolution qui va des déclarations
G0373
de portée générale à des conventions contraignan-
tes.
F O N D A M E N T A U X
B – Les textes
Au fil des ans, l’Unesco a contribué largement à la
formulation de principes fondamentaux de bioéthi-
que au travers de la Conférence générale des États
membres de l’Unesco (1). Aujourd’hui, le défi est
lancé d’élaborer une déclaration universelle en
matière de bioéthique. Celle-ci traduit les inquié-
tudes d’un monde qui recherche l’harmonie entre
les individus et la société en conciliant les diffé-
rents impératifs à définir, notamment le nécessaire
équilibre entre respect de la dignité humaine et
recherche scientifique (2).
1 – Les principes fondamentaux de bioéthique
formulés par l’Unesco
a – La Déclaration universelle sur le génome
humain et les droits de l’homme du 11 novem-
bre 1997, adoptée à l’unanimité et par acclama-
tion par la Conférence générale en 1997 et que
l’assemblée générale des Nations unies a fait
sienne en 1998.
Elle se présente comme un texte d’intention sym-
bolique abstrait, une déclaration non contraignante.
Elle a la valeur juridique d’une recommandation ;
elle ne crée pas d’obligation pour les États et n’est
pas source directe de droit. Ce texte s’inscrit dans
le prolongement naturel du texte de 1948. Élaboré
à la demande de la conférence générale des États
membres de l’Unesco, par le Comité international
de bioéthique (CIB), instance indépendante des
États (même si elle en est une émanation), ayant
D R O I T S
des visées ambitieuses. Le texte est censé s’adres-
ser aux citoyens du monde. Il est composé d’un
long préambule et de vingt-cinq articles regroupés
en sept sections : Dignité humaine et le génome
humain, droits des personnes concernées – Recher-
ches sur le génome humain – Conditions d’exer-
cice de l’activité scientifique – Solidarité et coopé-
ration internationale – Promotion des principes de
la Déclaration – Mise en œuvre. Cette Déclaration
se veut un phare éclairant pour l’individu et
l’espèce humaine. L’accent est mis sur la protec-
tion de la personne et la dignité de la personne
humaine à l’épreuve des technologies biomédica-
les.
b – La Déclaration sur les responsabilités des
générations présentes envers les générations futu-
res du 12 novembre I997
Son objectif est d’assurer un avenir viable aux pro-
50 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
chaines générations, de tisser des liens étroits entre
les générations présentes et futures pour parvenir
à enrayer les violations des droits fondamentaux qui
abondent aux quatre coins de la planète. Il est de
promouvoir, développer et diffuser les droits fon-
damentaux.
c – La Déclaration internationale sur les don-
nées génétiques humaines du 16 décembre 2003,
adoptée à l’unanimité et par acclamation par la
Conférence générale des États membres de
l’Unesco.
Cette Déclaration pose les principes éthiques
devant régir leur collecte, le traitement, la conser-
vation et l’utilisation des données génétiques
humaines. Recueillies à travers des échantillons bio-
logiques (sang, tissus, salive, sperme, etc.). Ces don-
nées occupent une place de plus en plus grande
dans nos vies. Grâce à elles, les chercheurs décou-
vrent à l’avance les maladies qui attendent ou
menacent chacun ou chacune d’entre nous et ils
nous font miroiter de nouvelles voies de guérison.
Cette déclaration constitue avec la Déclaration uni-
verselle sur le génome humain et les droits de
l’homme, le seul texte international de référence
dans le domaine de la bioéthique. Elle proclame :
« Tout devrait être mis en œuvre pour faire en
sorte que les données génétiques humaines et les
données protéomiques humaines ne soient pas
utilisées d’une manière discriminatoire, ayant
pour but ou pour effet de porter atteinte aux
droits de l’homme, aux libertés fondamentales ou
à la dignité humaine d’un individu, d’une famille
ou d’un groupe ou de communautés ».
2 – La Déclaration universelle sur la bioéthique
et les droits de l’homme vient d’être adoptée par
acclamation par la Conférence générale de
l’Unesco le 19 octobre 2005
Un nombre croissant de pratiques scientifiques
dépasse les frontières nationales. Le besoin de fixer
des repères éthiques universels couvrant l’ensem-
ble des questions qui se posent dans le domaine de
la bioéthique et la nécessité d’œuvrer en vue de
l’émergence de valeurs communes caractérisent de
plus en plus le débat international. Il en va d’une
meilleure prise en compte de la démocratie. À sa
32e session, en octobre 2003, la Conférence géné-
rale des États membres de l’Unesco a considéré
qu’il était « opportun et souhaitable de définir des
normes universelles en matière de bioéthique
dans le respect de la dignité humaine et des droits
et des libertés de la personne, dans l’esprit du
pluralisme culturel de la bioéthique » (32 C/Rés.
24). L’action normative dans le domaine de la bioé-
thique est une nécessité ressentie partout dans le
monde, souvent exprimée par les scientifiques et les
praticiens eux-mêmes, ainsi que par les législa-
teurs et les citoyens. Le choix du Comité interna-
tional de bioéthique (CIB) est en faveur d’un ins-
trument de nature déclarative, qui s’adapterait
mieux à un contexte en évolution constante et per-
mettrait d’atteindre rapidement un plus large
consensus des États membres. Il traite « des ques-
tions d’éthique posées par la médecine, les scien-
ces de la vie et les technologies associées appli-
quées aux êtres humains, en tenant compte de
leurs dimensions sociale, juridique et environne-
mentale ». Ses principes sont ancrés dans le droit
international démocratique : ils constituent un édi-
fice unique dans l’histoire de l’humanité.
II. LE DROIT À LA BIOÉTHIQUE EN EUROPE
Comme pour les droits civils et politiques, l’Europe
en matière de bioéthique s’est dotée d’instruments
internationaux plus contraignants que dans le reste
du monde, que ce soit à l’initiative du Conseil de
l’Europe (A) ou de l’Union européenne (B).
A – La Convention d’Oviedo du 4 avril 1997
La Convention dite d’Oviedo s’intitule en réalité
Convention pour la protection des droits de
l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard
des applications de la biologie et de la médecine,
ou encore Convention sur les droits de l’homme et
la biomédecine du Conseil de l’Europe. Le titre de
cette Convention a le mérite de préciser une défi-
nition consensuelle de la bioéthique, à laquelle 45
États ont contribué. On peut remarquer que la nou-
velle Convention se situe dans le prolongement de
la Convention européenne des droits de l’homme ;
ce texte définit, en quatorze chapitres et 38 arti-
cles, les principales mesures de protection de l’indi-
vidu face aux progrès médicaux. Ce texte est le pre-
mier instrument juridique international contrai-
gnant dans le champ de la bioéthique. Conçue
parallèlement au premier projet de loi de 1994, cette
Convention sera prochainement soumise à ratifica-
tion par la France, dans le prolongement des lois
de bioéthique votées en France le 6 août 2004. Les
droits humains doivent être associés à la définition
de la bioéthique que donne la Convention
d’Oviedo. Le préambule de cette Convention cons-
titue, à lui seul, une définition de la bioéthique car
il énonce en termes généraux les objectifs fonda-
mentaux communs, à l’humanité toute entière. La
protection de l’espèce humaine est un des impéra-
tifs de cette Convention. Ainsi, dans le domaine de
la génétique, cette Convention interdit toute forme
de discrimination à l’encontre d’une personne en
raison de son patrimoine héréditaire.
B – La Charte des droits fondamentaux de
l’Union européenne
La Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne, signée à Nice le 7 décembre 2000,
comporte cinquante articles, dont certains sont
relatifs à la bioéthique, notamment : l’article I –
Dignité de la personne humaine ; l’article 2 – Droit
à la vie ; l’article 3 – Droit au respect de l’intégrité
de la personne humaine ; l’article 4 – Interdiction
de la torture et des traitements inhumains ; l’arti-
cle 5 – Interdiction de l’esclavage et du travail forcé ;
l’article 12 – Respect de la vie privée ; l’article 13 –
Vie familiale. Plus spécifiquement, concernant la
médecine et la biologie, les principes suivants doi-
vent notamment être respectés : interdiction des
pratiques eugéniques, respect du consentement
éclairé du patient, interdiction de faire du corps
humain et de ses produits une source de profits,
interdiction du clonage reproductif des êtres
humains. Enfin, la Charte a le mérite de prendre en
compte les nouveaux droits et notamment le droit
de la bioéthique.
VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 51
CONCLUSION
Le droit à l’environnement
G0373
F O N D A M E N T A U X
Pour Hobbes, la loi naturelle est un état de guerre :
l’équilibre ne se faisant qu’à travers des destruc-
tions, des dévastations et des famines. Or,
aujourd’hui, cette loi naturelle semble fortement
déséquilibrée et perturbée de part l’action de
l’Homo sapiens : des alertes environnementales et
sanitaires sont fréquemment lancées. Ainsi, alors
que les autres espèces s’adaptent au monde,
l’humanité adapte le monde à elle-même en le
transformant (1). Toutefois, dès lors que la maîtrise
constructive et évolutive de la nature se transforme
en volonté de puissance économique, elle n’assume
plus son rôle de régulateur mais devient un déré-
gulateur de la nature. Pourtant, déjà en 1796, Fon-
tenelle expliquait que : « Notre folie à nous autres
est de croire (...) que toute la nature, sans excep-
tion est destinée à nos usages » (2). Dans sa soif
de progrès, la science touche désormais aux prin-
cipes créateurs de la vie : il est aujourd’hui possi-
ble « d’ériger en règle de vie l’eugénisme généra-
lisé : celui des plantes, des animaux et, s’il n’y
prend garde des êtres humains. Il fabrique la vie,
au prix, de surcroît, d’innombrables mises à
mort » (3). En parallèle du développement des
manipulations génétiques, se multiplient les
congrès et ouvrages sur l’éthique de la science ou
« l’illusion du progrès » (4) et le rôle fondateur du
droit. Il semble en effet raisonnable de considérer
que « la législation a été, et demeure, la pierre
angulaire de la lutte pour la protection de l’envi-
D R O I T S
ronnement. On ne peut ni abandonner cette
arme, ni s’en écarter » (5). Dès l’instant où les
scientifiques, les chercheurs, les écologistes, les
politiques et les juristes comprennent et réalisent
l’enjeu des atteintes causées à l’environnement, tant
pour le présent que pour le futur, des changements
s’imposent. À ce titre, deux apports majeurs peu-
vent être signalés : le concept de Cour internatio-
nal contre les crimes de l’environnement (I) et
(1) In M. Mugnier-Pollet et F. Meyer, Les fondements philosophiques et
moraux de la répression de la délinquance écologique, La délinquance
écologique, XVIIe Congrès français de criminologie, Université de Nice,
Faculté de droit et des sciences économiques, 1979, p. 19.
(2) Fontenelle, Entretien sur la pluralité des mondes, imprimeur Didot
Le Jeune, Paris, 1796, p. 27.
(3) J. Decornoy, De l’irresponsabilité mortelle à la vraie maîtrise de la vie,
in L’homme en danger de science, Le Monde diplomatique, Manière de
voir, no 15, mai 1992, p. 24.
(4) L’expression est de L.-R. Brown, L’état de la Planète, 1990, éd. Éco-
nomica, 1990, p. 1.
(5) C. Ripa di Meana, Adieu la Terre, Les Éditions de l’environnement,
1993, p. 210.
52 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
Patricia SAVIN
Docteur en droit de l’environnement
Avocate aux Barreaux de Paris et Bruxelles
Présidente d’honneur de l’UJA de Paris
l’introdution du droit de l’environnement dans la
Constitution française.
I. AU NIVEAU INTERNATIONAL : VERS LA
COUR INTERNATIONALE CONTRE LES
CRIMES DE L’ENVIRONNEMENT, UN
“GRAND PAS” POUR LA PLANÈTE
A – Prise de conscience internationale des défis
à relever
Vancouver (Canada), du 10 au 15 septembre 1989 :
l’Unesco organisa le deuxième forum sur la science
et la culture. À cette occasion fut adoptée « la
déclaration de Vancouver sur la survie au XXIème
siècle » (6). Les termes de cette déclaration sont des
plus alarmistes : « La survie de la planète est deve-
nue une préoccupation majeure et immédiate. La
situation actuelle exige que des mesures urgen-
tes soient prises (...). Il ne reste plus beaucoup de
temps : tout retard apporté à l’instauration d’une
paix éco-culturelle mondiale ne fera qu’accroître
le coût de la survie ». Trois ans plus tard, se tint
à Belém (Brésil) du 6 au 10 avril 1992, le troi-
sième forum Unesco sur la science et la culture.
La déclaration de Belém réitère la nécessité de
« prévenir une catastrophe planétaire », tout en
insistant sur le fait qu’il est nécessaire de se « péné-
trer de l’idée que la nature et l’homme forment
un tout » (7). Au niveau international, il fut déclaré
en juin 1972, lors de la Conférence des Nations
unies sur l’environnement à Stockholm (Suède),
que « l’homme a un droit fondamental à la
liberté, à l’égalité et à des conditions de vie satis-
faisantes, dans un environnement dont la qua-
lité lui permette de vivre dans la dignité et le
bien-être. Il a le devoir solennel de protéger et
d’améliorer l’environnement pour les généra-
tions présentes et futures » (8). Par cette
(6) Déclaration de Vancouver sur la survie au XXIe siècle, colloque sur
« La science et la culture pour le XXIe siècle : un programme de survie »,
Commission canadienne pour l’Unesco, Vancouver, Canada,
10-15 septembre 1989, Organisation des Nations unies pour l’éducation,
la science et la culture.
(7) Déclaration de Belém, troisième forum Unesco sur la science et la cul-
ture : « Vers une éco-éthique : une vision nouvelle de la culture, de la
science, de la technologie et de la nature », Belém, Para, Brésil, 6-10 avril
1992, Organisation des Nations unies pour l’éducation, la science et la
culture.
(8) Quel droit à l’environnement ? Historique et développements, in P.
Kromarek (directrice de publication), Environnement et droits de
l’homme, éd. Unesco, 1987, p. 118.
déclaration, le droit à un environnement de qua- le domaine de la mer, les Nations unies adoptèrent
lité fut affirmé et placé au même titre que le droit à la Convention sur le droit de la mer, en vigueur
la liberté et à l’égalité. Pour la première fois, se depuis le 16 novembre 1994, et dotée d’un tribunal
trouva reconnu le rapport existant entre le déve- spécifique créé à cet effet : le Tribunal internatio-
loppement et l’impact sur l’environnement. Le rap- nal du droit de la mer, situé à Hambourg (Allema-
port de la Commission mondiale des Nations unies gne).
pour l’environnement et le développement (com-
mission Brundtland) confirmera cette analyse dans B – Vers une Cour internationale contre les cri-
son rapport publié en 1987 (9). Vingt ans plus tard, mes de l’environnement
crise économique aidant, la deuxième Conférence
Lors du 8e Congrès pour la prévention du crime et
des Nations unies, tenue à Rio du 3 au 14 juin 1992,
le traitement des délinquants de 1990, les Nations
entend envisager la protection de l’environnement
Unies ont pris position, considérant que le droit
dans une optique de développement durable, pre-
pénal avait un rôle essentiel à jouer dans la répres-
nant en compte la planification économique. Lors
sion de cette délinquance (16). Un an plus tard, sa
de cette Conférence des Nations unies sur l’envi-
Commission du droit international a proposé
ronnement et le développement (CNUED), trois
l’ébauche d’un Code pénal international. Sous une
textes essentiels furent adoptés : la Déclaration de
rubrique « Crimes commis contre la paix et la
Rio sur l’environnement et le développement,
sécurité de l’humanité », la Commission propose
l’Action 21 (appelé également Agenda 21), et la
d’inclure une infraction consistant dans « le fait de
Déclaration de principes, non juridiquement
causer sciemment ou d’ordonner que soient cau-
contraignante mais faisant autorité, pour un
sés des dommages à long terme, étendus et gra-
consensus mondial sur la gestion, la conservation
ves contre l’environnement » (17). La création d’un
et l’exploitation écologiquement viable de tous les
tel crime international interroge sur l’éventuelle
types de forêts (10). À la suite de la Conférence de
nécessité d’instaurer un Tribunal pénal internatio-
Stockholm, les Nations unies créèrent en 1972 le
nal spécifique. Lors du colloque Droit et démocra-
Programme des Nations unies pour l’environne-
tie du 10 avril 1992, une telle nécessité fut affir-
ment (PNUE), dont l’objectif est d’organiser l’action
mée (18). Son critère de compétence consisterait à
des différents organismes dans le domaine de
« faire ce que ne peuvent pas faire des juridic-
l’environnement : élaboration d’une législation
tions nationales » (19). Or, un crime international
internationale, surveillance et observation du ter-
contre l’environnement pourrait être, tant le fait
rain (11). Au niveau juridique, furent ainsi adoptées
d’individus isolés que le fait d’États, qui ne pour-
la Convention de Vienne relative à la protection de
raient donc se juger eux-mêmes. Aussi, sa répres-
la couche d’ozone (1985) (12), suivi du Protocole de
sion devrait être effectuée par une instance inter-
Montréal du 16 septembre 1987 (13), fixant un
nationale, sous l’égide des Nations unies par exem-
calendrier de suppression de la production et de
ple. Ainsi, ce Tribunal pénal international aurait
l’utilisation des chlorofluorocarbones, les fameux
pour rôle de juger les individus et/ou personnes
CFC. Dans le domaine des déchets, la Convention
physiques coupables de crimes environnementaux.
de Bâle sur les déchets dangereux fixe les condi-
Mais une telle création s’opposerait au préalable à
tions d’importation et d’exportation des déchets
de nombreuses difficultés. Aussi, M. Machado,
(1989) (14), la Convention de Londres réglemente
ancien procureur de la Cour d’assises de São Paulo
l’immersion des déchets (1972) (15). Et, enfin, dans
(Brésil) et président de la Société brésilienne de
(9) Notre avenir à tous, Commission mondiale sur l’environnement et le droit de l’environnement, préconise dans l’immé-
développement, Commission Brundtland, éd. du Fleuve, Montréal, 1988. diat, et en attendant, la création d’un parquet inter-
(10) Tous ces textes se trouvent dans le rapport de la Conférence des
Nations unies sur l’environnement et le développement, Rio de Janeiro, national, « chargé d’enquêter dans les centres
14 juin 1992, éd. des Nations unies, 1993. internationaux, de ramasser des preuves où elles
(11) Chaque année, le PNUE publie un rapport annuel du directeur exé-
cutif, Nairobi. existent, indépendamment des frontières politi-
(12) Convention de Vienne du 22 mars 1985 pour la protection de la cou- ques, et de les présenter ensuite au ministre
che d’ozone, publié par décret no 88-975 du 11 octobre 1988, JO du
14 octobre. Cette Convention est entrée en vigueur le 22 septembre 1988. public des États ». Selon lui, une telle instance pro-
(13) Protocole de Montréal du 16 septembre 1987 relatif à des substan- cédurale « peut avoir un poids dans l’arrêt des cri-
ces qui apprauvissent la couche d’ozone, publié par décret no 89-112 du
21 février 1989, JO du 23 février, et amendement à ce protocole, fait à Lon-
dres le 29 juin 1990, publié par décret no 92-950 du 2 septembre 1992, JO
du 9 septembre.
(14) Convention de Bâle du 22 mars 1989 sur le contrôle des mouve- (16) Rôle de la législation pénale dans la protection de la nature et de
ments transfrontaliers de déchets dangereux et de leur élimination, publié l’environnement, in Rapport du huitième congrès des Nations unies pour
par décret no 92-883 du 27 août 1992, JO du 2 septembre. la prévention du crime et le traitement des délinquants, préc.
(15) Convention de Londres du 29 décembre 1972 sur la prévention de (17) Colloque préparatoire, Les atteintes à l’environnement. Problèmes
la pollution des mers résultant de l’immersion des déchets, avec trois de droit pénal général, préc. p. 669.
annexes. Convention approuvée par la France par la loi no 76-1182 du (18) Vers un Tribunal pénal international, extrait du colloque Droit et
22 décembre 1976, JO du 23 décembre 1976. V. infra p. 55, la question de démocratie du 10 avril 1991, La Documentation française, mai 1993, p. 11.
l’immersion des déchets. (19) Vers un Tribunal pénal international, préc., p. 46.

VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006 GAZETTE DU PALAIS 53

CONCLUSION
mes environnementaux internationaux » (20).
L’idéal serait bien sûr qu’il ne soit pas nécessaire
de recourir au droit pour que l’environnement soit
respecté. Dans cette optique, un changement de
mentalité et de valeur est nécessaire.
G0373 II. AU NIVEAU FRANÇAIS :
F O N D A M E N T A U X
L’ENVIRONNEMENT DANS LA
CONSTITUTION FRANÇAISE, “UN GRAND
PAS POUR L’ÉCOLOGIE FRANÇAISE” (21),
UN “PETIT PAS” POUR LA PLANÈTE
A – Émergence d’un droit de l’environnement
en France
Des interdits écologiques assortis de peines
d’amende existent depuis l’Antiquité. Au Moyen-
Âge, des ordonnances de 1291 et 1363 réglemen-
taient le commerce des porcs et les déchets de bou-
cherie. Un édit de 1415 interdit le rejet d’ordures
dans la Seine (22). Il s’agissait alors de salubrité
publique plus que de droit de l’environnement. En
1810, sous le régime de Napoléon Bonaparte, la
crise industrielle sévissait, les matières premières
étaient rares ; il s’agissait alors de protéger l’indus-
triel contre l’arbitraire de l’administration et contre
les plaintes du voisinage. Après la seconde guerre
mondiale, la priorité était largement accordée à la
reconstruction du pays. Les préoccupations écolo-
giques n’existaient alors pratiquement pas. Dans les
années soixante, une prise de conscience vit le jour
et en 1964 naissait la première loi sur l’eau. Puis,
en 1976, la défense du développement industriel
demeure, mais les problèmes d’environnement sont
pris en considération de façon plus précise et com-
plète. On s’intéresse ici à la nature, aux sites et aux
monuments. La protection de l’environnement est
ainsi instaurée par le recours à un droit réglemen-
taire qui impose le respect de normes précises. En
cas de méconnaissance de ces normes, des sanc-
D R O I T S
tions sont encourues. Aujourd’hui, l’administra-
tion se trouve donc face à une accumulation de
problèmes et pollutions qui ne peuvent être réso-
lus du jour au lendemain. Pour l’instant, il s’agit
encore de réaliser une mise aux normes d’un pas-
sif ; d’où le caractère largement administratif et
négociateur du droit de l’environnement. En fait, le
droit de l’environnement s’est toujours développé
dans une sorte de compromis d’intérêts divergents.
B – La charte de l’environnement
Dans son discours de campagne présidentielle de
(20) P.A.L. Machado, Les sanctions pénales en matière d ’environne-
ment, in Réunion mondiale des associations de droit de l’environne-
ment, déclaration de Limoges, 16 novembre 1990, préc., p. 36.
(21) Citation du ministre de l’Écologie et du Développement durable,
Serge Lepeltier.
(22) J.-H. Robert et M. Rémond-Gouilloud, Droit pénal de l’environne-
ment, Masson, 1983, p. 28.
54 GAZETTE DU PALAIS VENDREDI 17, SAMEDI 18 MARS 2006
Nantes du 29 janvier 2002, le candidat Jacques Chi-
rac avait promis d’inscrire l’environnement dans la
Constitution : « Aux côtés des droits de l’homme,
proclamés en 1789, et des droits économiques et
sociaux adoptés en 1946, et au même niveau,
nous allons reconnaître les principes fondamen-
taux d’une écologie soucieuse du devenir de
l’homme, avec des droits mais aussi avec des
devoirs ». Une fois élu, la commission Coppens fut
constituée. Cette commission composée d’élus,
d’experts, de représentants de partenaires sociaux,
d’associations et d’entreprises était assistée et ali-
mentée par les travaux de deux comités dits de spé-
cialistes : un comité scientifique et un comité juri-
dique. Ces deux comités avaient pour mission de
faire des propositions de rédaction de lois et charte
à la commission Coppens et de répondre à ses
questions « techniques ». La charte est donc bien à
la base le fruit de travaux de spécialistes juridiques
et scientifiques. Nourrie par les travaux de ces
comités, la commission Coppens a ainsi été ame-
née à proposer au gouvernement un projet de loi
constitutionnelle. Après arbitrage et choix entre dif-
férentes versions, le conseil des ministres du 25 juin
2003 a adopté le projet de loi constitutionnelle rete-
nant l’essentiel du projet de la commission Cop-
pens. Sur cette même base, la loi constitutionnelle
no 2005-205 relative à la charte de l’environnement
a été adoptée et promulguée le 1er mars 2005 (23).
L’un des éléments essentiels qui est ressorti de la
consultation nationale était la volonté des français
de voir affirmer l’existence de droit et surtout de
devoirs à l’égard de l’environnement. Cette
demande a été réellement prise en considération
puisque le 1er alinéa du préambule de la Constitu-
tion modifié dispose désormais : « Le peuple fran-
çais proclame solennellement son attachement
aux droits de l’homme et aux principes de la sou-
veraineté nationale tels qu’ils ont été définis par
la Déclaration de 1789, confirmée et complétée
par le Préambule de la Constitution de 1946,
ainsi qu’aux droits et devoirs définis dans la
charte de l’environnement de 2004 ». Les autres
points souvent évoqués au niveau de la consulta-
tion nationale étaient l’éducation, la formation, la
responsabilité envers les générations futures, le
développement durable. Ces points ont été procla-
més avec force dans la proposition de charte de la
commission : « L’éducation, la formation et
l’information en matière d’environnement sont
nécessaires au libre exercice de ce droit et au
plein accomplissement de ce devoir. Le peuple
français reconnaît sa responsabilité envers les
générations futures et affirme sa volonté de pro-
mouvoir un développement durable fondé sur la
(23) Loi constitutionnelle no 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la charte
de l’environnement, JO du 2 mars 2005, p. 3697.
solidarité entre les hommes et entre les territoi-
res, qui concilie le développement économique et
social avec la préservation des ressources natu-
relles et la mise en valeur de l’environnement ».
Sous une forme un peu différente, la charte adop-
tée et promulguée le 1er mars 2005 reprend ces
notions. Sans parler d’étape historique, il peut tout
de même être noté positivement que, à l’instar
d’autres démocraties, la France place aujourd’hui
par ce texte le droit à « un environnement équili-
bré et respectueux de la santé » (24) au même
niveau que les droits humains et les droits sociaux.
Par ailleurs, une charte constitutionnelle ne peut
qu’inciter tous les acteurs de la société civile à ins-
crire le développement durable dans leur politique
interne. À ce titre, la charte proclame que « afin
d’assurer un développement durable, les choix
destinés à répondre aux besoins du présent ne
doivent pas compromettre la capacité des géné-
rations futures et des autres peuples à satisfaire
leurs propres besoins » et que « les politiques
publiques doivent promouvoir un développe-
ment durable. À cet effet, elles concilient la pro-
tection et la mise en valeur de l’environnement,
le développement économique et le progrès
social ».
CONCLUSION
« Après l’exemple personnel, le droit est l’instru-
ment d’enseignement le plus puissant pour la
société » (25). Cependant, aucune loi ne peut être
réellement efficace si elle n’est pas soutenue par un
consensus général. « Une loi qui n’est pas soute-
nue par un consensus populaire est en péril
d’ineffectivité » (26). À ce titre, le droit a très cer-
tainement un rôle à jouer en plaçant chaque acteur
face à ses responsabilités. Ainsi, en 1974, les spé-
cialistes de la biologie moléculaire décidèrent d’un
moratoire afin de prendre le temps d’apprécier les
risques des travaux liés au génie génétique. Ils se
réunirent en 1975 à Asilomar afin d’évaluer les ris-
ques pour l’environnement et la santé humaine des
expériences faites sur l’ADN. Après trois jours de
conférences, les chercheurs ne pensaient qu’à
retourner à leurs travaux et s’opposaient à toute
mise en place d’un quelconque cadre réglemen-
(24) Article 1er de la charte de 2004.
(25) La citation est de J. William Futrell, président, Environmental Law
Institute, in Le vade-mecum de l’orateur, l’environnement et le dévelop-
pement, 1991, Nations unies, p. 57.
(26) J. Carbonnier, Essai sur les lois, partie II, chap. 4.
taire. C’est alors qu’un avocat fit un exposé sur les
responsabilités juridiques des chercheurs auteurs
d’un « biodanger ». Le ton changea brusquement.
Dès le lendemain, un programme de sécurité fut
adopté aux termes duquel ils définirent, notam-
ment, les précautions à prendre dans les laboratoi-
res pour garantir le confinement des dangers poten-
tiels. Les possibilités de la science semblent
aujourd’hui illimitées. Il est possible de s’affran-
chir de la barrière des espèces, alors que toute l’his-
toire de l’évolution naturelle est allée vers une dif-
férenciation des espèces. La course en avant de la
science est normale, humaine, mais elle doit, à un
moment donné, trouver ses limites, son sens éthi-
que. Parce que la révolution biotechnologique en
cours – le « siècle biotech » (27) – va affecter notre
environnement, notre alimentation, notre façon de
penser et d’être dans le monde, chacun peut jouer
son rôle de citoyen-responsable d’une façon ou
d’une autre – de l’avenir collectif et de la Terre qu’il
transmettra aux générations futures. Jacques Tes-
tard – le « père » du premier bébé in vitro – expli-
que très bien le rôle de l’ensemble des acteurs
d’une société : « À un moment de ma vie, au
début des années 80, j’étais devenu une « taupe
monomaniaque » pour reprendre l’expression
d’Einstein. La recherche est excitante parce que
c’est comme un jeu, on ne peut plus s’arrêter (...).
Et puis un jour, j’ai ouvert les yeux grâce notam-
ment à un groupe de travail auquel je partici-
pais : il y avait des sociologues, des psys, des
juristes. Leur point de vue était totalement dif-
férent du mien, je les ai écoutés et cela m’a per-
mis de prendre du recul. Ce qui est dangereux
pour un chercheur, c’est d’oublier le sens de ce
qu’il fait et de finir par faire de la recherche pour
la recherche ». Parce que « science sans conscience
n’est que ruine de l’âme », chacun peut s’intéres-
ser à ce que sera demain son environnement et la
société dans laquelle il souhaite vivre. S’agit-il de se
laisser entraîner dans ce tourbillon en considérant
que notre sort et le sort de la planète appartien-
nent toujours à d’autres, que les décisions sont dic-
tées par les grands groupes industriels, et que der-
rière tout débat de société, on trouve un autre débat
qui portent les noms de déréglementation, d’OMC
et de libre-échangisme ?
(27) J. Rifkin, Le siècle biotech – Le commerce des gènes dans le meilleur
des mondes, éd. La découverte, 1998.
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