Droit Des Affaires

Droit des affaires L2 AES 2020/2021 – UFR 4 - Mme Morlaàs-Courties - Support de cours strictement réservé à l’usage
personnel de l’étudiant, soumis aux règles de la propriété intellectuelle. Les droits moraux et patrimoniaux sont strictement
réservés à l’enseignant. Leur violation constitue une infraction pénale susceptible de poursuites sur le fondement de la
contrefaçon.
COURS DE
DROIT DES AFFAIRES
Année universitaire 2020/2021
Maud Morlaàs-Courties
MCF en droit privé et sciences criminelles
Université Paul-Valéry Montpellier III
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PLAN
INTRODUCTION ...................................................................................................................... 6
I : LE DROIT COMMERCIAL CORRESPOND A LA CIRCULATION DES
RICHESSES ....................................................................................................................... 7
II : LE DROIT COMMERCIAL EST LIÉ AU DROIT CIVIL ......................................... 8
A.– Sécurité ............................................................................................................ 8
B.– Rapidité ............................................................................................................ 8
C.– Technicité ........................................................................................................ 9
1ère Partie : Le commerçant et de quelques autres professionnels non commerçants ............. 10
Titre 1 : Le commerçant ....................................................................................................... 10
Chapitre I : L’accès à la profession .................................................................................. 11
Section 1 : Les restrictions liées à la personne ............................................................ 12
§1 – Les mineurs et les majeurs protégés ................................................................. 12
A - Le mineur ....................................................................................................... 12
1. La capacité à acquérir le statut de commerçant ......................................... 12
2. La capacité à conclure des actes de commerce à titre isolé ....................... 13
3. La capacité à créer et administrer une EIRL ou une société unipersonnelle
13
4. La transmission d’un fonds de commerce à un mineur ............................. 13
B. Les majeurs protégés : .................................................................................. 14
§2. Les déchéances ................................................................................................... 15
§3. Les restrictions liées à la profession (incompatibilités) ..................................... 17
§4. Les restrictions liées à la nationalité .................................................................. 17
A. Les ressortissants de l’UE ou de l’EEE ....................................................... 17
B. Les ressortissants d’un Etat tiers (cad hors UE et EEE) .............................. 18
Section 2 : Les restrictions liées à l’activité ................................................................. 18
§1. Certaines activités sont interdites ....................................................................... 18
§2. Certaines activités sont soumises à autorisation préalable. ................................ 20
§3. Certaines activités sont soumises à condition .................................................... 23
Chapitre II : La qualité de commerçant ............................................................................ 25
Section I : L’exercice d’actes de commerce ................................................................. 25
§1. – Les actes de commerce par la forme ............................................................... 26
A. – La lettre de change ....................................................................................... 26
B.- Les sociétés commerciales par la forme ......................................................... 31
§2. – Les actes de commerce par nature à titre isolé ................................................ 32
A.- L’achat pour revendre .................................................................................... 32
B.- Opérations de banque et de change ................................................................ 34
C.- Opérations de courtage ................................................................................... 34
§3. – Les actes de commerce en entreprise .............................................................. 35
A.- Les entreprises de fournitures (art. L. 110-1, 6°) ........................................... 35
B.- Les entreprises de location de meubles (art. L. 110-1, 4°) ............................. 35
C.-Les entreprises de transports (art. L . 110-1, 5°) ............................................. 35
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D.- Les entreprises de vente à l’encan (art. L. 110-1, 6°) .................................... 36

E.- Les entreprises de manufactures (art. L. 110-1, 5°) ....................................... 36
F.- Les entreprises d’intermédiaires ..................................................................... 37
G.- Les entreprises de spectacles publics ............................................................. 38
§4.- La question de la théorie de l’accessoire .......................................................... 38
A. – L’accessoire commercial subjectif ............................................................... 38
1) L’auteur de l’acte doit être commerçant ...................................................... 38
2) L’acte doit se rattacher à l’activité commerciale ......................................... 39
B. – L’accessoire commercial objectif ................................................................. 39
1) Les obligations commerciales en raison de leur objet ................................. 39
2) Les obligations accessoires à une opération commerciale ........................... 40
C. – L’accessoire civil .......................................................................................... 40
Section II : L’exercice indépendant ............................................................................. 41
§1.- Principe ............................................................................................................. 41
§2.- Cas particuliers : la collaboration et la coexploitation ...................................... 41
Section III : La profession habituelle ........................................................................... 42
§1.- L’habitude ......................................................................................................... 42
§2.- La profession ..................................................................................................... 42
Chapitre III. - LES EFFETS DE LA COMMERCIALITE ............................................. 43
Section I : Le régime des actes de commerce .............................................................. 43
§1.- Le régime des actes de commerce entre commerçants ..................................... 43
A.- La formation d’un engagement commercial .................................................. 43
1.- La capacité : ................................................................................................ 43
2.- Le consentement : ....................................................................................... 43
a) L’expression du consentement ................................................................. 43
b) Formalisme ............................................................................................. 44
B.-L’exécution des obligations commerciales .................................................... 44
1.- La solidarité passive des codébiteurs .......................................................... 44
2.- La preuve des actes de commerce ............................................................... 45
C.- Les sanctions de la mauvaise exécution ......................................................... 46
D.– L’extinction des actes de commerce ............................................................. 47
§2.- Le régime des actes mixtes ................................................................................... 48
A.- L’application distributive des règles de fond ................................................. 48
1. – Principe...................................................................................................... 48
2 – Exceptions .................................................................................................. 48
B.- Les règles de compétence ............................................................................... 49
1. – Compétence rationae materiae (compétence matérielle) ......................... 49
2. – Compétence rationae loci (compétence territoriale) ......................................... 49
Section II : Le statut du commerçant ........................................................................... 52
§1. – Le statut personnel .......................................................................................... 52
A. – Le statut du commerçant exerçant seul son activité .................................. 52
1. – L’incidence du régime matrimonial ....................................................... 52
a) Le régime légal : la communauté réduite aux acquêts........................... 52
b) Le régime de la séparation de biens ...................................................... 54
c) Le régime de la participation aux acquêts ............................................. 55
d) Régime de la communauté conventionnelle .......................................... 55
e) La protection du conjoint quel que soit le régime matrimonial : .......... 56
2. – Les incidences du PACS ........................................................................... 57
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3.- L’incidence du concubinage ....................................................................... 58

B.- Le statut du conjoint qui participe à l’activité de l’entreprise ........................ 59
1.- Le conjoint collaborateur ............................................................................ 60
2.- Le conjoint salarié ....................................................................................... 61
3.- Le conjoint associé ...................................................................................... 61
4.- Le conjoint ou pacsé sans statut .................................................................. 62
§2.- Le statut professionnel du commerçant ............................................................ 65
A.- L’exercice de l’activité en tant qu’entrepreneur personne physique ............. 65
1.- Le principe d’unité du patrimoine............................................................... 65
2.- Aménagements et exceptions au principe de l’unité du patrimoine ........... 66
a) L’insaisissabilité des biens immobiliers personnels .............................. 67
b) L’exercice de l’activité en tant qu’entrepreneur individuel à
responsabilité limitée (EIRL) ....................................................................... 67
3.- L’auto ou micro entrepreneur ..................................................................... 69
B.- L’exercice de l’activité en tant que personne morale ..................................... 73
1) L’EURL ..................................................................................................... 73
2) La SASU ................................................................................................... 77
Titre 2 : De quelques autres professionnels non commerçants ............................................ 80
Chapitre 1 : L’artisan ........................................................................................................ 80
§1. L’artisan en droit privé ....................................................................................... 82
§2.- La définition de l’artisan en droit professionnel ............................................... 82
Chapitre 2 : L’agriculteur ................................................................................................. 84
2ème PARTIE : LES BIENS DE L’ENTREPRISE ................................................................... 91
Chapitre I : Le fonds de commerce .................................................................................. 91
Section I : Les éléments du fonds de commerce .......................................................... 91
§1.- Les éléments corporels du fonds de commerce ................................................ 92
A. - Le matériel et l’outillage ........................................................................... 92
B. – Les marchandises ...................................................................................... 92
§2.- Les éléments incorporels du fonds de commerce ............................................. 93
1.- La clientèle .................................................................................................. 93
a) Notion .................................................................................................... 93
b) Les caractères de la clientèle ................................................................. 94
2.- Le droit au bail ............................................................................................ 96
3.- Signes de ralliement de la clientèle ............................................................. 97
a) Le nom commercial .................................................................................. 97
b) L’enseigne ................................................................................................ 99
c) Les noms de domaine ............................................................................... 99
4.- Droit de propriété industrielle ................................................................... 100
a) La marque............................................................................................... 100
b) Le brevet ................................................................................................ 105
5.- Licences et contrats transmis .................................................................... 106
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INTRODUCTION
Ouvrages :
G. Decocq et Aurélie Ballot-Léna : « Droit commercial », Dalloz, collection HyperCours.
E. Cordelier : « Droit commercial et droit des affaires », Bruylant, colection Paradigme
Code de commerce 2021 (Dalloz ou Lexisnexis)
D. Bert et F. Planckeel : « Cours de droit commercial et des affaires », Gualino.
Le présent cours s’intitule « Droit des affaires », terminologie apparue relativement récemment
en droit privé et souvent considérée comme synonyme du « Droit commercial ».
Or le domaine du droit des affaires est sans doute plus vaste que celui du droit
commercial.
Alors que le droit commercial peut se définir comme le droit applicable aux opérations
commerciales effectuées par les commerçants, le droit des affaires recouvre l’ensemble des
règles de droit applicables aux entreprises, notion plus large que celle de commerçant, et couvre
donc :
- les structures commerciales (entreprises et sociétés commerciales),
- l’activité commerciale (droit de la concurrence et de la propriété industrielle, contrats
commerciaux et distribution, opérations financières)
- les sanctions (juridiction commerciale et arbitrage, procédures collectives et liquidation
des entreprises).
Cela dit, il ne sera pas possible de traiter l’ensemble du droit des affaires, en définitive bien trop
vaste dans le temps qui est imparti d’autant que vous aurez d’autres enseignements dans votre
cursus qui viendront compléter votre formation et, notamment, le droit des sociétés que vous
aborderez en troisième année de licence.
Nous traiterons donc durant ce semestre essentiellement du sous-ensemble qu’est le droit

commercial entendu, je le rappelle, comme le droit applicable aux opérations commerciales
effectuées par les commerçants. .
➢ Approche du droit commercial : c’est l’ensemble des règles qui régit le monde des
échanges économiques. (Droit ancien, puisque les premières ébauches de normes
commerciales remontent aux tables de Warka (-2000 avant J.-C.) et au Code d’Hammourabi (-
1700 avant J.-C.), issus de la civilisation mésopotamienne.
Pour se faire une première idée du droit commercial, il faut retenir et comprendre les
deux propositions suivantes :
▪ le droit commercial correspond à la circulation des richesses,
▪ le droit commercial est lié au droit civil,
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I : LE DROIT COMMERCIAL CORRESPOND A LA

CIRCULATION DES RICHESSES
Il est rare que le consommateur achète directement au producteur les biens qu’il utilise.
Presque toujours, des intermédiaires sont nécessaires. Le producteur, par exemple, vend la
matière première à un fabricant qui la transforme et la vend à un grossiste, lequel la revend à
son tour à un détaillant, qui la revend enfin à un consommateur. Cet exemple est des plus
simples : souvent, le circuit économique est beaucoup plus long et compliqué. Mais il permet
de comprendre ce qu’est le droit commercial : c’est le droit qui régit les activités
intermédiaires grâce auxquelles les richesses passent du producteur au consommateur.
Les deux bouts de la chaîne restent en dehors du droit commercial : le producteur initial
et le consommateur final.
Toutes les activités intermédiaires entrent dans le droit commercial. Il faut donc se
garder de croire que le droit commercial se limite au commerce tel que l’entendent les
économistes, c’est-à-dire à la circulation sans transformation. Le droit commercial régit aussi
l’industrie, qui est une circulation des richesses avec transformation.
Le droit commercial étend même son empire jusqu’à certaines prestations de services.
Les banques, les assurances, les transports, par exemple, relèvent du droit commercial. Il s’agit
en effet d’activités qui facilitent la circulation des richesses. Mais ce n’est pas le cas de toutes
les prestations de services : les activités libérales (avocats, médecins, architectes, etc.) restent
en dehors du droit commercial. La frontière n’est pas toujours facile à tracer, ni même très
logique. Le pharmacien d’officine, par exemple, est un professionnel libéral propriétaire
d’un fonds de commerce. On parle à son propos de statut de libéral-commerçant : commerçant
parce qu’il effectue des actes de commerce (achat pour revendre des médicaments) et libéral
parce qu’il exerce une activité intellectuelle et indépendante sanctionnée par un diplôme sous
le respect d’un Code de déontologie et contrôlée par un ordre professionnel.
On peut néanmoins comprendre, d’ores et déjà, l’importance que revêt, en droit

commercial, la notion d’entreprise. Les biens qui circulent passent d’une entreprise à une
autre, avant d’arriver au consommateur. Les services qui facilitent cette circulation sont
fournis par une entreprise à une autre, ou par une entreprise à un consommateur.
Étudier la circulation des richesses revient donc à étudier les entreprises, à la fois dans
leur organisation interne et dans leurs relations externes.
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II : LE DROIT COMMERCIAL EST LIÉ AU DROIT CIVIL
Le droit civil et le droit commercial font tous deux partie du droit privé : ils s’occupent
des personnes privées et de leurs relations. Mais le droit civil et le droit commercial ne sont pas
sur le même plan :
▪ Le droit civil (du moins le droit des biens et des obligations) est un droit commun,
▪ Le droit commercial est un droit d’exception.
Cela signifie que le droit civil a vocation à s’appliquer à toute matière, même au commerce et
à l’industrie : il ne s’efface que dans la mesure où le droit commercial comporte une règle
particulière.
Par exemple : un contrat de vente entre un industriel et un grossiste obéit aux principes
du Code civil (art. 1101 et suivants), à ceci près que sa preuve est libre, conformément aux
dispositions de l’article L. 110-3 du Code de commerce (qui dispose « à l’ égard des
commerçants, les actes e commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit
disposé autrement par l aloi »).
Le développement du droit commercial s’explique par les besoins spécifiques du

commerce. Les règles du droit commercial s’inspirent ainsi de trois idées principales : sécurité,
rapidité, technicité.
A.– Sécurité
La vie des affaires comporte de tels risques que le droit commercial a dû conférer une
sécurité particulière à ceux qui y participent, spécialement à ceux qui font crédit à l’entreprise
et qui deviennent donc ses créanciers. Sur ce point, les règles sont nombreuses et variée :
▪ les entreprises du droit commercial sont soumises à une publicité au RCS (registre
du commerce et des sociétés) destinée à renseigner les tiers qui traitent avec elles.
▪ ces entreprises doivent tenir une comptabilité de façon à permettre la vérification de
leurs opérations (art. L. 123-12 svts du Code de commerce).
▪ le droit des sociétés commerciales comporte de nombreuses règles destinées à protéger
les épargnants contre les abus des dirigeants et les créanciers contre le risque
d’insolvabilité de la société.
▪ les biens de chaque entreprise sont réunis dans un ensemble, le fonds de commerce,
qui peut servir de gage aux créanciers.
▪ lorsqu’un contrat de droit commercial fait apparaître plusieurs débiteurs, la solidarité
se présume entre eux pour améliorer les chances de paiement du créancier ;
▪ lorsqu’une entreprise cesse de payer ses dettes, une procédure est organisée pour
régler collectivement les créanciers dans la mesure du possible : c’est le redressement
ou la liquidation judiciaire.
B.– Rapidité
Il faut aller vite en affaires : le droit commercial a dû concilier le besoin de sécurité avec
celui de rapidité.
Il l’a fait au moyen de toute une série de règles originales :
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Ainsi, par exemple : la preuve d’un acte de commerce peut se faire par tous moyens, quel que
soit l’intérêt en jeu (art. L. 110-3). Rédiger un écrit serait en effet une perte de temps.
C.– Technicité
Les relations d’affaires supposent non seulement une certaine connaissance du droit, mais
encore une compétence en d’autres disciplines : usages commerciaux, techniques de gestion,
comptabilité, etc. Il est apparu que les magistrats ordinaires n’étaient pas toujours aptes à juger
les procès mettant en jeu de pareilles techniques. Les règles du droit commercial, en matière
juridictionnelle, sont donc spéciales :
▪ Les litiges du droit commercial relèvent en principe de la compétence des tribunaux de
commerce, tribunaux composés non de juges de carrière, mais de commerçants élus par
leurs pairs. Ces juridictions particulières n’existent d’ailleurs qu’en première instance :
au-delà, les cours d’appel et la Cour de cassation sont compétentes en matière
commerciale comme en matière civile.
▪ Si les parties le préfèrent, elles peuvent par avance prévoir que les litiges soulevés par
leur contrat seront portés devant les arbitres choisis par elles. C’est la clause
compromissoire.
▪ Enfin, depuis quelques années, sont apparus divers organismes composés de techniciens
chargés de juger ou de donner leur avis dans des domaines hautement spécialisés. C’est
notamment le cas de l’Autorité de la concurrence.
Ce cours n’a pas pour objet d’examiner l’ensemble du droit commercial. Il se propose
simplement d’étudier les aspects les plus généraux de la matière, ceux qui concernent tous les
commerçants et certains professionnels indépendants non-commerçants .
Sont donc exclues les matières spéciales, telles que le droit des sociétés, le droit de la banque
et de la bourse, le droit des entreprises en difficultés qui font d’ailleurs l’objet de différents
cours qui vous sont dispensés durant votre cursus.
Il s’organisera en 3 parties :
1re Partie : Le commerçant et de quelques autres professionnels

2ème Partie : Les biens du commerçant fonds de commerce
3ème Partie : L’activité commerciale
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1ère Partie : Le commerçant et de quelques autres

professionnels non commerçants
Titre 1 : Le commerçant
Ce titre aura pour objet de répondre à 3 questions essentielles :
1) N’importe qui peut-il être commerçant ? = Le premier chapitre sera donc consacré à
l’accès à la profession
2) Comment devient-on commerçant ? = Le deuxième chapitre traitera de la qualité de
commerçant.
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Chapitre I : L’accès à la profession
Le principe de liberté du commerce et de l'industrie est issu du décret d'Allarde des 2 et

17 mars 1791. Selon ce décret, "il sera libre à toute personne d'exercer telle profession, art, ou
métier qu'il trouvera bon",
La liberté du commerce et de l’industrie est constituée de deux composantes :
▪ La liberté d’entreprendre, d’une part, a valeur constitutionnelle depuis la décision du

Conseil constitutionnel du 16 janvier 1982 consacrant la liberté d'entreprendre1.
▪ La liberté de la concurrence, d’autre part, n’a pas de valeur constitutionnelle, mais

une valeur législative.
Le principe de la liberté de la concurrence n’est donc pas, par nature, absolu : La liberté
des opérateurs sur les marchés est limitée. Les articles L. 420-1 et suivants du Code de
commerce, ainsi que des articles 101 et suivants du Traité sur le fonctionnement de l’Union
européenne, en effet, sanctionnent les abus de la liberté de concurrence en prohibant les ententes
anticoncurrentielles et les abus de position dominante (Non traité dans ce cours).
D’autre part, la liberté d’entreprendre elle-même, bien qu’ayant une valeur constitutionnelle et
se trouvant, de ce fait, au sommet de la hiérarchie des normes, est en réalité limitée. L’exercice
de certaines professions, par exemple, est soumis à autorisation ou agrément (c’est le cas de
l’activité pharmaceutique, ou encore de l’activité de taxi, etc.). Enfin, la théorie de la
concurrence déloyale, d’origine prétorienne, permet de sanctionner la captation abusive de la
clientèle et les abus portés aux usages normaux du commerce (CF INFRA).
Mais le principe de la liberté d’entreprendre, alors qu’il a une valeur constitutionnelle,

connaît aussi des limitations. Le Conseil constitutionnel, en effet, reconnaît que « la liberté
d’entreprendre n’est ni générale ni absolue » et qu’« il est loisible au législateur d’y apporter
des limitations exigées par l’intérêt général à la condition que celles-ci n’aient pas pour
conséquence d’en dénaturer la portée »2, ou qu’elles n’entraînent pas d’atteintes
disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi3. C’est ainsi que l’accès à la profession
commerciale suppose le respect de conditions imposées par le législateur.
1
Cons. Const., déc. n° 81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation : D. 1983, p. 169, note L. HAMON ;
JCP G 1982, II, 19788, note N. QUOC VINH et C. FRANCK.
2
Cons. Const., déc. n° déc. 89-254 DC du 4 juillet 1989, Loi sur le dénoyautage des entreprises privatisées : J.O.
du 5 juillet 1989, p. 8283.
3
Cons. Const., déc. n° 2001-439 du 16 janvier 2001, Loi relative à l’archéologie préventive : JCP G 2002, I, 128,
obs. B. MATHIEU et M. VERPEAUX.
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En vertu des règles ainsi posées (pour des raisons d’ordre public), l’activité commerciale
peut être rendue inaccessible :
▪ soit en raison de restrictions liées à la personne (Section I)
▪ soit en raison de restrictions liées à l’activité (Section II)
Section 1 : Les restrictions liées à la personne
La profession commerciale étant considérée comme une activité dangereuse, celle-ci est
soumise à des exigences de capacité très strictes : les mineurs et majeurs protégés sont donc
soumis à un régime spécifique (§1).
Par ailleurs une personne peut être déchue de son droit à exercer le commerce ou encore
empêchée d’exercer ce droit en raison de sa profession. Ce sont les cas de déchéance (§2).
Nous verrons enfin que la nationalité de la personne peut également constituer un obstacle
et interdire l’exercice d’une profession commerciale (§3).
§1 – Les mineurs et les majeurs protégés
A - Le mineur
N.B. : art. 388 c. civ : le mineur est l’individu qui n’a pas atteint l’âge de 18 ans – art. 413-2
civ : l’émancipation est possible à partir de 16 ans révolus).
1. La capacité à acquérir le statut de commerçant
Dès 1974, il fut posé pour principe que, l’exercice d’une activité commerciale pouvant être
dangereuse, le mineur ne peut l’exercer ni directement, ni par l’intermédiaire de son
représentant légal. Il s’agit d’une incapacité de jouissance et non d’exercice (donc, il ne peut
pas non plus l’exercer par l’intermédiaire d’un représentant légal).
Ce principe a été par la suite quelque peu amendé en 2010 avec la loi n° 2010-658 du 15 juin
2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limité.
Désormais, l’article L. 121-2 du code de cce dispose que le mineur émancipé peut être
commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation ou
du président du TGI s’il formule cette demande après avoir été émancipé.
A retenir :
► Le mineur non émancipé ne peut être commerçant (incapacité de jouissance donc pas de
représentation possible).
►Le mineur émancipé peut être commerçant s’il en a obtenu par ailleurs l’autorisation du juge
des tutelles (conditions cumulatives)
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2. La capacité à conclure des actes de commerce à titre isolé

Le mineur non émancipé ne peut effectuer des actes de commerce, même à titre isolé, à peine
de nullité relative de l’acte. Il s’agit d’une incapacité de jouissance et non d’une simple
incapacité d’exercice. Dès lors, ces actes lui sont interdits même par représentation.
A l’inverse, un mineur émancipé peut effectuer des actes de commerce à titre isolé sauf la
lettre de change par application de dispositions spécifiques (art. L. 511-5 c. com.)
N.B. : mais il ne pourra accéder au statut de commerçant du seul fait de son émancipation ;
pour ce faire, il faudra, comme nous l’avons vu précédemment qu’il obtienne l’autorisation
spéciale du juge des tutelles d’accéder à la qualité de commerçant.
3. La capacité à créer et administrer une EIRL ou une société unipersonnelle
Bien évidemment permise pour les mineurs émancipés ayant eu une autorisation spéciale
d’exercer le commerce de la part du juge des tutelles, cette faculté est également ouverte au
mineur émancipé ou non dans les conditions fixées par l’article 389-8 civ modifié par la loi
de 2010 et, à nouveau amendé par une loi de 2012, dispose désormais :
▪ qu’un mineur âgé de 16 ans révolus peut être autorisé par ses deux parents qui exercent
en commun l’autorité parentale, ou par son administrateur légal sous contrôle judiciaire
avec l’autorisation du juge des tutelles, à accomplir seul les actes d’administration
nécessaires pour les besoins de la création et de la gestion d’une entreprise individuelle
à responsabilité limitée ou d’une société unipersonnelle.
Notons, que l’article 401 prévoit que le conseil de famille, dans le cadre de la tutelle, est
également apte à autoriser ce même mineur à conclure de tels actes d’administration.
4. La transmission d’un fonds de commerce à un mineur
Il est des cas où le mineur notamment en cas d’ouverture d’une succession à son profit dans
laquelle se trouve un fonds de commerce peut se retrouver propriétaire d’un fonds de commerce
par l’effet d’une succession.
Cette hypothèse est problématique dans la mesure où le mineur ne peut exploiter un fonds
de commerce que s’il a été émancipé et qu’il a, en plus, obtenu du juge des tutelles
l’autorisation spéciale d’accéder à la qualité de commerçant.
Si ce n’est pas le cas, le mineur devra faire vendre le fonds de commerce ou, s’il veut maintenir
l’activité, opter pour l’une des solutions alternatives suivantes :
▪ Mettre le fonds en location-gérance : dans ce cas de figure, c’est le locataire-gérant

qui est commerçant et est inscrit à ce titre au registre du commerce et des sociétés (RCS),
▪ Apporter le fonds à une société (éventuellement créée à cet effet) dans laquelle il
pourra obtenir la qualité d’associé (société à risque limitée, éventuellement
unipersonnelle). Dans ce cas, le fonds constitue un apport en nature en contrepartie
duquel le mineur obtiendra des parts sociales de la société.
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B. Les majeurs protégés :
Si le majeur, par principe, jouit d’une pleine capacité juridique, il est parfois des cas où la
majorité ne suffit pas en raison des facultés mentales ou physiques de celui-ci. Il est alors placé
sous un régime dit de protection ( « majeur protégés).
Rappelons les termes de l’article 425 civ. :
« Toute personne dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une
altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés
corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté peut bénéficier d'une mesure de
protection juridique prévue au présent chapitre.
S'il n'en est disposé autrement, la mesure est destinée à la protection tant de la personne que
des intérêts patrimoniaux de celle-ci. Elle peut toutefois être limitée expressément à l'une de
ces deux missions ».
Cette mesure ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et quand il ne peut être
pourvu aux intérêts de la personne par d’autres moyens légaux (notamment mandat de
protection future).
Plusieurs régimes de protection existent :

►La sauvegarde de justice (art 433 civ) pour une protection juridique temporaire ou pour être
représentée pour certains actes déterminés. La personne conserve l’exercice de ses droits mais
les engagements contractés pendant cette période pourront être rescindés pour simple lésion ou
réduits en cas d’excès.
Le majeur placé sous sauvegarde de justice pourra donc rester commerçant ou, éventuellement,
devenir commerçant.
►Les majeurs en curatelle (art. 440 civ.) : personne qui, sans être hors d’état d’agir elle-
même, a besoin d’être contrôlée ou assistée d’une manière continue dans les actes importants
de la vie civile (n’est prononcée que si sauvegarde de justice insuffisante).
Normalement, ce majeur ne peut plus exercer de profession commerciale. S’il n’a plus la
possibilité d’exercer seul tous les actes de la vie civile, il doit en être de même, a fortiori, pour
les actes nécessaires à une activité commerciale.
Par exception, le juge peut, en application de l’article 471 du Code civil, étendre la
capacité du majeur protégé et lui permettre de demeurer, voire de devenir commerçant.
Cette disposition, en effet, prévoit notamment qu’à tout moment, le juge peut énumérer certains
actes que la personne en curatelle a la capacité de faire seule.
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contrefaçon.
►Les majeurs en tutelle (art. 440 civ.) : privés de capacité civile, ne peuvent être
commerçants et ne peuvent effectuer aucun acte de commerce.
Si le majeur est placé sous tutelle alors qu’il exerce déjà une activité commerciale, son
incapacité ne sera opposable aux tiers qu’après publication de la décision du juge au RCS. Le
tuteur n’ayant pas la possibilité d’exercer le commerce en lieu et place du majeur ainsi protégé,
le fonds de commerce devra alors être vendu ou donné en location-gérance.
§2. Les déchéances
Les déchéances visent à protéger les commerçants et leurs clients de personnes

indésirables. Le régime qui leur est applicable a connu une récente évolution.
Initialement, le régime reposait sur une loi du 30 août 1947, sur l’assainissement des
professions commerciales et industrielles. Cette loi frappait automatiquement d’une
incapacité de faire le commerce :
▪ les personnes condamnées pour crime à une peine d’emprisonnement sans sursis
▪ les personnes condamnées à 3 mois d’emprisonnement sans sursis pour : vol,
escroquerie, abus de confiance, banqueroute, chèque sans provision, exercice illégal
d’une profession, infractions contre les mœurs, délits économiques, délits fiscaux …
▪ et les officiers ministériels destitués.
Cette interdiction était large car ces personnes ne pouvaient plus, de ce fait :
▪ exercer une activité commerciale ou industrielle, que ce soit directement ou par
personne interposée, que ce soit pour leur compte ou pour le compte d’autrui ; le titre
d’artisan leur est également refusé,
15
contrefaçon.
▪ exercer des fonctions de direction, de gérance ou d’administration dans une entreprise

ou une société commerciale, ni exercer les fonctions de membre du conseil de
surveillance dans une société ,
▪ donner leur fonds de commerce en location-gérance,
▪ exercer la fonction de représentant de commerce, d’agent commercial, de démarcheur à
domicile.
▪
La déchéance était automatique, en ce sens qu’elle n’avait pas besoin d’être prononcée par le
tribunal. Sa durée était fixée à 5 années au moins.
La loi dite LME du 4 août 2008 est venue considérablement modifier le régime applicable
aux déchéances qui a supprimé les interdictions d’exercer une profession commerciale
consécutives à une condamnation pénale.
Désormais, lorsqu'un délit est puni d'une peine d'emprisonnement, le juge :
▪ Peut prononcer à la place de l'emprisonnement ou d’une amende (il s’agit alors

d’une peine alternative) l'interdiction d'exercer le commerce pour une durée maximale
de cinq ans (Art. L. 131-6,15° et art. L. 131-7 du Code pénal). Cela couvre l’exercice
d’une profession commerciale ou industrielle, la direction, l’administration, la gestion
ou le contrôle à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre
compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une
société commerciale.
▪ Ou peut prononcer cette même interdiction à titre de peine complémentaire à

l'encontre de personnes ayant commis certaines infractions. L'interdiction peut être
définitive ou temporaire. Dans ce cas, elle ne peut excéder quinze ans.
Art. L. 131-27, al. 2 du Code pénal.
Ces interdictions d’exercer le commerce ou de gérer prises par l’autorité judiciaire, qu’elles
soient prises à titre de sanction alternative ou complémentaire, n’ont d’intérêt que si elles sont
suivies d’effet, c’est-à-dire, uniquement dans la mesure où les pouvoirs publics sont à même
d’en vérifier le respect.
Pour ce faire, a été créé en 2012 un fichier national (donc centralisé) des interdictions de
gérer ou d’exercer le commerce (art. L. 128-1 c.com.) tenu par le Conseil national des
greffiers des tribunaux de commerce (à ses frais et sous sa responsabilité). L’accès à ce fichier
n’est pas public mais réservé à des personnes strictement énumérées par la loi, c’est-à-dire,
essentiellement aux greffiers des tribunaux de commerce et aux greffiers des tribunaux civils
statuant en matière commerciale et de manière ponctuelle, à certaines administrations et
organismes (fisc, Ursaaf, justice, chambre des métiers et de l’artisanat).
Par application de l’article R.123-95 du code de commerce, le greffier du TC doit vérifier
ce fichier pour toute inscription au registre du commerce et des sociétés (que ce soit pour une
immatriculation, une radiation ou une inscription modificative).
16
contrefaçon.
En cas de violation de l’interdiction, des sanctions sont prévues. Elles sont de deux ordres
distincts :
▪ Des sanctions pénales prévues par les articles 434-40 du code pénal et L. 654-15 du
code de commerce : emprisonnement de deux ans et amende de 375.000 euros ;
▪ Des sanctions civiles : pour assurer la sécurité juridique des tiers avec lesquels la
personne déchue aurait contracté, cette dernière sera considérée comme un commerçant
de fait. Son cocontractant bénéficiera ainsi d’une option (suivant ce qui lui sera le plus
avantageux) : soit solliciter la nullité de l’acte conclu (nullité de protection du tiers, cd
nullité relative), soit revendiquer l’exécution de l’obligation.
§3. Les restrictions liées à la profession (incompatibilités)
L’exercice de certaines professions est jugé incompatible avec une activité commerciale.
Dans ce cas, il s’agit de protéger les professions en question des nuisances causées par une
activité commerciale.
Ainsi, ne peuvent exercer d’activité commerciale : les fonctionnaires, les officiers
ministériels, les membres d’une profession libérale (expert-comptable, commissaire aux
comptes, architecte, notaire), les parlementaires.
§4. Les restrictions liées à la nationalité
Il a toujours existé des restrictions à l’exercice de l’activité commerciale pour les

étrangers. Aujourd’hui, il convient d’opérer une distinction suivant que l’étranger est ou non
membre de l’Union européenne.
A. Les ressortissants de l’UE ou de l’EEE
Les ressortissants de l’UE et de l'Espace économique européen (EEE - Islande, Liechtenstein,

Norvége) et de la Suisse, bénéficient du même traitement juridique que les nationaux et
peuvent donc accéder librement au statut de commerçant en France et ce, par application du
traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE) – art 344 et 355 sur la libre circulation des
4
Art. 34 : Les restrictions quantitatives à l'importation ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont
interdites entre les États membres.
5
Art. 35 : Les restrictions quantitatives à l'exportation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont
interdites entre les États membres.
17
contrefaçon.
marchandises, l’art. 49 sur la liberté d’établissement6 et l’art. 56 sur la liberté des prestations
de service7.
Ils ne peuvent donc se voir imposer aucune restriction de nature administrative (sinon
celles qui sont imposées à nos propres ressortissants – principe d’égalité de traitement).
Il faut reconnaître que la mise en œuvre du principe de liberté de prestation de service n’est pas
sans difficulté en raison du dumping social qu’elle peut engendrer. En effet, à la différence de
la liberté d’établissement qui suppose « la poursuite effective d’une activité économique dans
un autre Etat membre pour une période définie » et donc un établissement relativement stable
(permanent et continu) dans le pays communautaire d’accueil , la liberté de prestation de service
est une liberté propre au ressortissant UE prestataire du service et donc, elle ne peut être limitée
par son lieu d’établissement (qui peut donc être différent du pays du lieu de l’exécution de la
prestation de service). Comme la prestation a un caractère temporaire et occasionnel, le risque
de « dumping social » est réel : il est possible d’être établi en Pologne (membre de l’UE) et, de
ce fait d’être soumis aux lois polonaises notamment en matière sociale (réglementation du droit
du travail moins disante en comparaison d’autres pays membres dont la France) et d’effectuer
des prestations de service dans un autre pays membre sans y être installé. C’est le fameux cas
de figure du « plombier polonais ». l’UE qui n’est pas limitée par
B. Les ressortissants d’un Etat tiers (cad hors UE et EEE)
Une personne de nationalité étrangère qui souhaite exercer une activité commerciale,
industrielle ou artisanale sur le territoire français doit être titulaire d'une carte de
résident valable 10 ans et renouvelable de plein droit (art. L. 314-1 du CESA8, code de
l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile).
Aux termes de l’article L. 314-4 CESEDA, la carte de résident en cours de validité confère à
son titulaire le droit d'exercer, sur ce territoire, la profession de son choix, dans le cadre de la
législation en vigueur.
Section 2 : Les restrictions liées à l’activité
§1. Certaines activités sont interdites
6
Art. 49 : Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants
d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend
également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un État
membre établis sur le territoire d'un État membre.
La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la
constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés au sens de l'article 54, deuxième alinéa, dans
les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants, sous réserve
des dispositions du chapitre relatif aux capitaux.
7
Art. 56 : Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur
de l'Union sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un État membre autre
que celui du destinataire de la prestation.
8
Art. L. 344-1 CESEDA : La carte de résident est valable dix ans. Sous réserve des dispositions des articles L.
314-5 et L. 314-7, elle est renouvelable de plein droit.
18
contrefaçon.
soit dans un but d’hygiène, de morale ou de police (par ex. maison de tolérance, stupéfiants),
soit à raison d’un monopole de l’Etat. Cette dernière hypothèse par laquelle l’Etat se réservait
le monopole exclusif d’une activité commerciale (ou en limitait drastiquement l’accès à des
opérateurs qu’il choisissait) a quasi disparu par l’effet conjugué de la libéralisation de
l’économie et du droit communautaire avec ses principes de liberté d’établissement et de
prestation de service.
Si donc le champ des interdictions s’est considérablement restreint, un certain nombre demeure
(avec des aménagements parfois).
Quelques exemples :
• Fausse monnaie (art. 442-1 et suivants du code pénal)
• Jeux d’argent et de hasard

Un principe d’interdiction posé par l’article L. 320-1 du code de sécurité intérieure (CSI)9.
Celui-ci fait néanmoins l’objet d’exceptions encadrées (les casinos et les clubs de jeux, les
courses de chevaux et les loteries) puisque tous les opérateurs de jeux doivent être autorisés
suivant des modalités différentes fonctions des types de jeu :
o Les jeux dits terrestres :
▪ L’ouverture d’un casino doit faire l’objet d’un arrêté du ministère de
l’intérieur après avis du conseil municipal de la commune
d’implantation. Cette autorisation est temporaire et révocable, ce qui
signifie qu’elle peut être retirée. Art. L321-1 et L321-2 C.
▪ Les cercles de jeux doivent être autorisés par le ministère de l’intérieur
(Décret 47-798 modifié).
▪ Les loteries et tombola associatives sont autorisées par le préfet de
département, ou à Paris, par le préfet de police (L. 322-3 CSI).
▪ La loi donne une autorisation spéciale pour les lotos traditionnels
organisés dans un but caritatif qui sont autorisés dans des conditions
très restrictives (art. L. 322-4 CSI) , ainsi que pour l’organisation de
loteries et la mise à disposition d’appareils de jeux au sein des fêtes
foraines (Art. L322-5 et L322-6 du CSI et Décret n°87-264).
▪ En dehors de ces cas particuliers, les jeux d’argent basés sur le tirage
au sort sont le monopole de la Française des Jeux, héritière de la
Loterie Nationale, selon des règles fixées par décret (Décret 78-1067).
Les paris sportifs sont intégrés à ce cadre10.
9
Art. L. 320-1 : Sous réserve des dispositions de l'article L. 320-6, les jeux d'argent et de hasard sont
prohibés.
Sont réputés jeux d'argent et de hasard et interdits comme tels toutes opérations offertes au public, sous
quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait dû, même partiellement,
au hasard et pour lesquelles un sacrifice financier est exigé de la part des participants.
Cette interdiction recouvre les jeux dont le fonctionnement repose sur le savoir-faire des joueurs.
Le sacrifice financier est établi dans les cas où une avance financière est exigée de la part des participants,
même si un remboursement ultérieur est rendu possible par le règlement du jeu.
10
Supposant une part de hasard, la jurisprudence les assimile à une loterie (CA Paris 28 avril 1971)
19
contrefaçon.
▪ Le pari hippique est autorisé dans les hippodromes (loi du 2 juin 1891).
Hors des hippodromes, la loi a confié le monopole de ces paris au Pari
Mutuel Urbain.
o Les jeux en ligne : Dans un contexte européen en pleine réflexion sur les
politiques des jeux et paris en ligne, avec une forte hétérogénéité des législations
nationales, la loi du 12 mai 2010 a fait le choix d’une ouverture règlementée
du marché des jeux en ligne, qui s’ouvre à la concurrence. Cela concerne
trois secteurs distincts : les paris hippiques, les paris sportifs, les jeux de cercle
(poker).
Jusqu’alors, dans le cadre de leur monopole respectif, la Française des Jeux et le
PMU étaient seuls autorisés à proposer des sites Internet de jeux en ligne légaux.
Pour encadrer cette libéralisation, la loi tend à assurer : la protection des
consommateurs et populations vulnérables, la sécurité et la sincérité des
opérations de jeux, les équilibres économiques en luttant contre la fraude (les
sites illégaux notamment) et le blanchiment d’argent.
Une fiscalité adaptée : prélèvement sur les mises redistribué, en partie, aux
filières hippiques et sportives.
Tous les sites de jeux en ligne doivent faire l’objet d’un agrément de
l’Autorité Nationale des Jeux (ANJ), compétente pour réguler le marché
des jeux en ligne. Pour obtenir cet agrément, l’opérateur doit respecter un cahier
des charges.
§2. Certaines activités sont soumises à autorisation préalable.
► Elles sont subordonnées à une autorisation, une licence, un enregistrement délivré après
vérification de certaines conditions de sécurité, de moralité et de compétence : établissements
dangereux ou insalubres, débits de boissons, fabrication d’armes, entreprises de spectacles,
agences de voyages, agences de recherches, laboratoires d’analyses médicales, etc.
• Armes et munition
Article L313-2 du code de la sécurité intérieure (modifié par ord. N°2019-610 du 19 juin
2019) : Nul ne peut, s'il n'est titulaire d'un agrément relatif à son honorabilité et à ses
compétences professionnelles délivré par l'autorité administrative, exercer l'activité qui
consiste, à titre principal ou accessoire, soit en la fabrication, le commerce, l'échange, la
location, la location-vente, le prêt, la modification, la réparation ou la transformation, soit en
la négociation ou l'organisation d'opérations en vue de l'achat, de la vente, de la fourniture ou
du transfert d'armes, de munitions ou de leurs éléments.
• Débits de boissons
Un débit de boissons est un établissement qui vend des boissons alcoolisées. Si c'est un café,
un pub ou un bar, il s'agit de son activité principale. Si c'est un restaurant ou une discothèque,
il s'agit d'une activité accessoire. Les boissons peuvent être consommées sur place ou à
emporter. Dans tous les cas, l'établissement doit être titulaire d'une licence.
20
contrefaçon.
Pour obtenir une licence de débit de boissons ou de restaurant, il faut à la fois détenir un permis
d'exploitation (valable dix ans à compter de son obtention), délivré après une formation
spécifique auprès d’un organisme agréé, et effectuer une déclaration préalable en mairie.
Attention : une commune délivre seulement un nombre limité de licences. Une licence III ne
peut pas être délivrée dans une commune où le total des établissements ayant une licence IV
dépasse la proportion d'un débit pour 450 habitants, soit 2 établissements avec une licence
IV pour 900 habitants
Les débits de boissons temporaires (foires, fêtes publiques, etc.) ne sont, quant à eux, pas
soumis à licence, ils doivent faire une déclaration.
► Certaines de ces autorisations ou licences permettent un contrôle d’utilité économique de

l’entreprise, en vue d’éviter une concurrence stérile (l’ouverture d’officines pharmaceutiques,
les laboratoires d’analyses médicales, les banques, les transports publics routiers, aériens et
maritimes, les cinémas, etc).
• Pharmacie :
21
contrefaçon.
L’exercice de cette profession réglementée nécessite avant toute chose une qualification
spécialisée très poussée. Ainsi, il faut pouvoir justifier du diplôme d’Etat de docteur en
pharmacie, ainsi que d’une expérience professionnelle de plus de six mois. Cette condition est
indispensable pour obtenir l’agrément de l’ARS (agence régionale de santé).
Cette licence est délivrée après étude de la demande déposée, délivrance d’un avis préalable du
préfet et de l’ordre national des pharmaciens (qui disposent d’un délai de deux mois pour se
prononcer, sans quoi leur avis est réputé favorable). L’ARS dispose de son côté d’un délai de
quatre mois à compter du dépôt de la demande pour se prononcer. Son silence vaut ici rejet de
la demande, et elle est en mesure d’imposer une séparation géographique minimale vis-à-vis
d’autres pharmacies implantées. A noter que l’ARS prend en compte le nombre d’officines
implantées dans la commune au regard du nombre d’habitants.
• L’implantation des grandes surfaces :
La concurrence que les magasins à grande surface font aux commerçants détaillants a amené le
législateur à intervenir dès les années 70 qui ont vu le développement de nouvelles formes de
commerce en périphérie des villes (loi Royer du 27 décembre 1973) ).
L’arsenal légal et réglementaire s’est renforcé au fil du temps. En 2008, le législateur a modifié
le régime applicable (loi LME) en l’allégeant (de 300 à 1000 m2), mais le principe demeure le
même.
La matière est désormais réglementée par les articles L. 752-1 et suivants du code de commerce.
22
contrefaçon.
Cette autorisation doit être demandée à la commission départementale d'aménagement

commercial (CDAC) avant la délivrance du permis de construire, préalable à la réalisation du
projet d'implantation commerciale.
§3. Certaines activités sont soumises à condition

Conditions telle la déclaration à la préfecture ou à la mairie (entreprise de presse, de travail
temporaire) ou l’obtention d’une carte professionnelle (courtiers en vin, mareyeurs, etc.),
l’inscription à un ordre professionnel (pharmaciens), ou à la possession d’un diplôme
(pharmacien, opticien) ou l’observation de conditions techniques d’installation.
La loi LME du 4 août 2008 est venu renouveler le régime applicable à certaines activités :
désormais, un système de déclaration se substitue à un régime d’autorisation pour les activités
ambulantes (L. 123-9 C. com) et les activités exercées par les auto-entrepreneurs (dispensés
d’immatriculation au RCS : L. 123-1-1 ; mais déclaration au centre de formalités des
entreprises).
23
contrefaçon.
TRANSITION
L’on vient de dresser rapidement les critères de la capacité commerciale. Au

demeurant, l’on ne sait pas encore ce que recouvre la notion de commerçant.
Or, déterminer la qualité de commerçant nous permettra de savoir si les règles du

droit commercial sont applicables à une activité donnée = Après avoir vu, dans un
chapitre I, la capacité commerciale, nous allons étudier, dans un Chapitre II, la qualité de
commerçant.
24
contrefaçon.
Chapitre II : La qualité de commerçant
Qu’est-ce qu’un commerçant ?

Aux termes de l’article L. 121-1 du Code de commerce, « sont commerçants ceux qui exercent
des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».
Cette définition n’est guère explicite : d’une part, elle repose sur la notion de profession. Or,
cette notion n’a jamais reçu de définition juridique. D’autre part, le Code de commerce ne dresse
pas de liste des professions commerciales.
Pourtant, c’est bien l’activité professionnelle commerciale qui confère à son auteur la
qualité de commerçant (art. L. 121-1). Pour preuve, l’immatriculation au R.C.S. n’est qu’une
conséquence de cette qualité et non une condition.
Il va donc falloir rechercher ce que recouvre cette notion.
Article L. 121-1: « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur
profession habituelle ».
Trois éléments cumulatifs permettent donc de qualifier une personne ou une entité de
« commerçant » :
- l’exercice d’actes de commerce (Section 1),
- de manière indépendante (Section 2),
- à titre habituel (Section 3)
Section I : L’exercice d’actes de commerce
Les actes visés par l’article L. 121-1 du Code de commerce doivent être des actes de commerce
par nature, c'est-à-dire que la loi doit les avoir réputés comme tels. Ceux-ci sont énumérés aux
articles L. 110-1 et s. du Code de commerce (CF TEXTES).
25
contrefaçon.
Ces dispositions, toutefois, ne classent pas les actes de commerce, mais en font une énumération
limitative.
Or, l’évolution des relations économique a exigé que l’on complète cette liste. Aussi a-t-il été
nécessaire de procéder à un classement afin de bien comprendre ce qui peut ou non en relever.
Il semble alors pouvoir se dégager une distinction opératoire (et classiquement retenue) :
▪ les actes de commerce par la forme (§1),
▪ les actes de commerce par nature exercés à titre isolé (§2),
▪ les actes de commerce par nature exercés en entreprise (§3).
Enfin, et par ailleurs, il apparaîtra que certains actes, qui ne sont pas des actes de commerce par
nature, le deviennent en application de la théorie dite de l’accessoire (§4).
§1. – Les actes de commerce par la forme
Tous les actes qualifiés d’actes de commerce ne le sont pas en raison de leur objet, mais peuvent
l’être en raison de leur forme, c'est-à-dire en raison du mécanisme juridique utilisé pour leur
faire produire leur effet. Cela concerne la lettre de change (A) et les sociétés commerciales par
la forme (B).
A. – La lettre de change
L’article L. 110-1- 10° du C. com. « répute actes de commerce entre toutes personnes,
les lettres de change ».
La lettre de change, également appelée traite, est un effet de commerce. C’est un titre,
par lequel une personne appelée « tireur » donne à un débiteur, appelé « tiré », l’ordre de payer
à une date déterminée une somme d’argent à une troisième personne dite « bénéficiaire » ou
« porteur ».
La lettre de change est fréquemment utilisée dans le commerce parce qu’elle permet de
mobiliser une créance, c’est-à-dire d’obtenir immédiatement l’avance d’une somme
équivalente à ladite créance, auprès d’une personne qui se voit remettre en échange le titre qui
26
contrefaçon.
la représente. Cette dernière personne (celle qui fait l’avance), ou le porteur si la lettre a circulé,
en réclamera le paiement à l’échéance convenue auprès de la personne débitrice désignée
comme « tiré ».
Pour une petite explication assez exhaustive de la lettre de change , voir cette vidéo sur
Youtube : https://www.youtube.com/watch?v=V-6evT6Yuck
Formalisme (art. L. 511-1 c. commerce) : La lettre de change obéit à un formalisme très strict,
requis sous peine de disqualification du titre, garantie de sécurité et de rapidité de l’opération.
Ce formalisme strict est rendu nécessaire du fait de la très grande rigueur de l’engagement :
tous les signataires sont responsables solidairement du paiement de la dette quand bien
même ils ne seraient pas commerçant, quand bien la dette serait-elle de nature civile. Ils ne
peuvent par ailleurs se désengager dès lors que le titre est d’apparence régulière (même s’il y a
une irrégularité sur le fond, par exemple un vice du consentement).
27
contrefaçon.
Le point sur les codébiteurs d’une même dette :

Dans une obligation conjointe :
https://www.youtube.com/watch?app=desktop&v=yCJVK8RNjN0
Dans une obligation solidaire :
https://www.youtube.com/watch?v=UNqjikgJoBc
La lettre de change implique donc au minimum trois personnes :

▪ le tireur (celui qui tire la lettre de change pour obtenir une avance),
▪ le tiré (celui qui est désigné comme le débiteur de la lettre de change lorsqu’elle arrivera
à échéance,
▪ le bénéficiaire (le créancier de la lettre de change).
Lorsque la lettre de change circule, elle implique au moins quatre personnes :

▪ le tireur,
▪ le tiré,
▪ le bénéficiaire initial appelé alors l’endosseur car il a transmis la lettre de change (donc
la créance) à un tiers par le procédé de l’endossement,
▪ l’endossataire porteur qui est le bénéficiaire final qui pourra demander paiement à
l’échéance au tiré.
NB. : le nombre des personnes impliquées peut être plus grand si la lettre de change circule
beaucoup.
28
contrefaçon.
L’origine de cet effet de commerce est très ancienne puisqu’elle remonte au Moyen-Age. Elle
permettait de limiter le transport d’argent pendant les voyages des négociants se déplaçant pour
des marchés ou des foires.
Voir sur Youtube : https://www.youtube.com/watch?v=PDgTKWCHGug
Exemple :
Un acheteur (A) souhaite acheter pour 5.000 euros de marchandises (valeur fournie), mais il ne dispose
pas des fonds. Il tire une lettre de change sur un client (C-tiré), qui lui doit la même somme en raison
d’un précédent contrat (provision), et le vendeur (B, porteur initial) se fera payer (au titre de la valeur
fournie à A) par C lorsqu’il lui présentera la lettre de change à l’échéance fixée dans la lettre de change.
B., plutôt qu’un fournisseur, peut être le banquier de A qui fait l’avance des fonds (escompte) en
contrepartie de quoi il est désigné comme bénéficiaire de la lettre de chance tirée sur C.
29
contrefaçon.
La lettre de change peut circuler car elle est transmissible grâce au système de
l’endossement (mode simplifié de transmission d’un titre propre au droit commercial) :
Le bénéficiaire initial peut en effet être lui-même débiteur au titre d’une valeur fournie auprès d’un tiers
à l’opération initiale. Pour le payer, il va lui transmettre la lettre de change en l’endossant (il devient à
alors « endosseur »). L’endossataire devient alors bénéficiaire de la lettre de change et pourra, s’il est
toujours porteur au moment de l’échéance, se faire payer par le tiré C (qui n’a pourtant jamais eu aucun
de rapport contractuel avec lui), par la simple présentation de la lettre de change .
A travers ces schémas, on voit donc que la lettre de change constitue tout à la fois :
▪ un moyen de paiement : le paiement de la lettre de change permet à C d’éteindre sa
propre dette. Ce moyen de paiement est en outre extrêmement efficace dans la mesure
où un seul paiement (celui du tiré initial) est à même d’éteindre plusieurs dettes d’un
coup. Il est par ailleurs très sûr car tous les signataires de la lettre de change sont tenus
du paiement (engagement cambiaire, cad attaché à l’effet de commerce qu’est la lettre
de change) : multiplication des débiteurs solvables.
▪ un moyen de crédit : le vendeur consent un crédit à l’acheteur en garantissant le

paiement final (multiplication des débiteurs solvables). De même la banque qui
escompte la lettre de change.
La lettre de change est toujours commerciale et tous les engagements résultant de cette
traite sont soumis au droit commercial (titre cambiaire), même si elle a été tirée en raison
d’obligations civiles souscrites par des non-commerçants.
Ceci entraîne plusieurs conséquences :

▪ en cas de litige, la compétence est nécessairement celle des tribunaux de commerce,
▪ le régime d’exécution des lettres de change est particulièrement rigoureux.
30
contrefaçon.
En revanche, les billets à ordre et les chèques peuvent être civils ou commerciaux, selon la
nature de l’obligation principale pour l’exécution de laquelle ils sont émis.
Le droit de la consommation interdit, dans les opérations de crédit, de faire souscrire une lettre
de change par un consommateur. L’article L. 313-13 c. conso. sanctionne cette interdiction par
la nullité de la lettre de change à l’égard du consommateur.
B.- Les sociétés commerciales par la forme
Aux termes de l’article L. 210-1 al. 2 du Code de commerce : « Sont commerciales à

raison de leur forme et quel que soit leur objet, les Sociétés en nom collectif, les Sociétés en
commandite simple, les SARL et les Sociétés par actions ».
Les sociétés par actions étant visées de façon générique par l’article L. 210-1, il faut donc
ajouter aux SNC, SCS et SARL les sociétés suivantes : les SA (sociétés anonymes), les SCA
(sociétés en commandite par actions), les SAS (sociétés par actions simplifiées) et les Sociétés
Européennes.
En définitive, l’article L. 210-1 couvre la grande majorité des sociétés que l’on rencontre
dans la vie des affaires.
En effet, les sociétés qui seraient commerciales uniquement du fait de leur objet et non du
fait de leur forme se rencontrent rarement.
Il peut s’agir :
►des sociétés en participation (sociétés qui n’existent que sous forme de contrat et ne sont pas
dotées de la personnalité morale dont l’objet serait commercial, ex. contrat ponctuel de
coproduction d’un spectacle),
►des sociétés civiles à objet commercial.
Les actes, même civils, inhérents au fonctionnement de ces sociétés commerciales par la
forme sont donc rendus commerciaux11 et la juridiction compétente sera commerciale,
nonobstant le caractère civil du contrat, dès lors que le litige oppose deux personnes morales
ayant la qualité de commerçante à l’occasion de l’exercice de leur activité statutaire.
Par exemple sont commerciaux :

▪ Les actes constitutifs de la société (cad les statuts) et, par extension, tous les actes relatifs
au fonctionnement et à la disparition de la société. Cela vaut tant pour les actes internes
(ex. décision du conseil d’administration) que pour les actes externes (la souscription
d’actions d’une société anonyme, même si le souscripteur n’est pas commerçant ou
encore les contrats signés avec les partenaires),
▪ La responsabilité des gérants et administrateurs alors pourtant que les gérants et
administrateurs ne sont pas commerçants.
11
Cass. Req. , 17 juin 1907 – jp constante.
31
contrefaçon.
Mise en garde : Lorsque vous êtes face à une société commerciale par la forme, vous n’avez
pas à vous soucier de la nature (civile ou commerciale) de son objet. Arrêtez-vous donc à
l’emballage et ne vous posez aucune question existentielle. Elle restera commerciale et sera
soumise au droit commercial quand bien même elle poursuivrait un objet civil.
Ex : une SARL dont l’objet social consisterait dans l’offre de cours à des étudiants (cours d’été,
cours de soutien… peu importe) est commerciale alors même que l’activité d’enseignement
constitue une activité civile.
§2. – Les actes de commerce par nature à titre isolé
Ces opérations, réalisées à titre isolé, constituent des actes de commerce par nature.
Il faut cependant nuancer cette observation par deux précisions :
- D’une part, par application de la théorie de l’accessoire civil, un acte commercial isolé,
accompli par une personne civile dans l’exercice de sa profession civile, devient civil.
- D’autre part, la commercialité d’un acte n’est reconnue que si son caractère spéculatif
est établi. Or, c’est souvent la répétition qui démontre la recherche d’un profit. Ainsi le fait
d’acheter et revendre des titres en bourses est considéré en principe comme la gestion normale,
et de nature civile, d’un patrimoine personnel. Ces opérations peuvent cependant devenir
commerciales si leur caractère spéculatif est établi12.
Les actes isolés concernent l’achat pour revendre (A), les opérations de banque et de
change (B) et les opérations de courtage (C).
A.- L’achat pour revendre
Visé par l’article L. 110-1 du code de commerce, l’achat pour revendre est le
prototype des actes de commerce car il caractérise le plus ancien type d’activité commerciale,
à savoir le négoce.
Pour que l’achat pour revente soit considéré comme un acte de commerce, plusieurs conditions
sont requises :
►Ne craignons pas d’enfoncer des portes ouvertes : l’achat pour revente suppose un acte
d’achat préalable … Je vous vois sourire, mais mais mais… l’expérience prouve que vous
avez une tendance certaine à sauter les étapes (opérer une qualification juridique suppose un
peu de méthode et de … patience).
12
Civ. 30 juillet 1912, D.P. 1914, 1, 86. Or, si le caractère spéculatif d’un acte isolé est reconnu, il faut admettre
qu’il est commercial : Colmar, 16 juin 1982 : Gaz. Pal. 1983, som. P. 114).
32
contrefaçon.
Donc, attention… syllogisme13 (je vous invite à réviser vos classiques en vous rendant sur le
lien suivant : Aristote et le syllogisme https://www.youtube.com/watch?v=6hYyq1CEhkA)
Pour l’exemple d’un syllogisme juridique en action et son application dans un cas pratique, voir
la vidéo sympa de Camilledecode : https://www.youtube.com/watch?v=OTjnBwqDRmI
Tout achat pour revente suppose un acte d’achat préalable (prémisse majeure),
Or, vous n’avez pas acquis le bien que vous vendez- pas d’achat préalable (prémisse mineure),
Donc vous n’avez pas effectué un acte d’achat pour revendre (conclusion).
Exprimer autrement :
Si vous vendez un bien (sur Vinted, le Boncoin ou, moins 2.0, au marché aux puces de votre
quartier ou n’importe où ailleurs) que vous avez obtenu :
▪ à titre gratuit :
o Un don : ex. un cadeau de Noël offert par votre vieille tante dont vous ne savez
que faire – du cadeau, pas de votre vieille tante, quoi que…)
o Une succession (votre vieille tante encore)
▪ Ou, par vos propres moyens :
Alors, il ne s’agit pas d’un acte d’achat pour revente au sens du droit commercial.
► La revente doit être le but de l’achat :

o ce qui compte, c’est d’acheter dans l’intention de revendre, plus que la revente
effective. La preuve de l’intention de revendre, contemporaine de l’achat, résulte
souvent de la profession de l’acquéreur.
o A l’inverse, s’il y a finalement revente alors que l’achat n’avait pas été fait dans
cette intention, alors il n’y a pas acte de commerce.
► La jurisprudence exige que la revente dégage un bénéfice (ou plutôt soit destinée à en
dégager). Les achats pour revendre à prix coûtant échappent donc au droit commercial : ainsi
les coopératives ou groupement d’achats de consommateurs n’ont pas une activité de nature
commerciale.
► L’achat pour revendre demeure commercial même si une transformation s’insère entre
les deux temps de l’opération (cf. art. L. 110-1).
o Néanmoins si cette transformation résulte de l’exercice d’une profession civile –
artisanat ou profession libérale, par exemple – les achats pour revendre deviendront des
actes civils par l’application de la théorie de l’accessoire.
o Notons toutefois que leur nombre excessif peut faire basculer l’activité civile dans le
domaine commercial.
13
En droit, on utilise la méthode du syllogisme pour résoudre des problèmes de droit. Pour appliquer une règle
de droit à une situation particulière, on utilise un raisonnement déductif, le syllogisme, incluant une opération de
qualification. Ce procédé met en relation au moins trois propositions : deux (ou plus) sont appelées prémisses
(une prémisse majeure, une prémisse mineure) et conduisent à une conclusion..
33
contrefaçon.
► La loi vise aussi bien les biens meubles que les biens immeubles (art. L110-1, 2° : Tout
achat de bien immeuble pour les revendre, à moins que …)
o L’achat d’un immeuble en vue de sa revente est donc un acte de commerce : activité de
marchand de bien ou encore d’un lotisseur qui achète un terrain en vue de le diviser
en parcelles et qui sont revendues ensuite une fois qu’elles ont été viabilisées.
o Mais demeure civile l’activité de promotion immobilière : l’achat d’un terrain (qui
est un immeuble au sens juridique du terme) par un acquéreur ayant agi en vue d’y
édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en blocs ou par lots. Le promoteur
immobilier, qui achète des terrains, fait édifier des constructions par des tiers et les
revend et n’exerce donc pas une activité commerciale. Mais attention, si le promoteur
édifie lui-même les bâtiments, l’activité redevient commerciale par application de
l’article L. 110-1, 5°, qui répute acte de commerce toute activité émanant d’une
« entreprise de manufacture ».
B.- Opérations de banque et de change
La définition des opérations de banque ressort de l’article L. 311-1 du Code monétaire

et financier.
Ces opérations comprennent :
▪ La réception de fonds du public,
▪ Les opérations de crédit,
▪ Les services bancaires de paiement.
Seule la pratique habituelle de ces opérations est réservée aux établissements de crédit.
Les autres opérations bancaires, à l’exception de la réception de fonds du public, peuvent être
occasionnellement effectuées par d’autres personnes. Elles n’en sont pas moins pour autant
commerciales puisque les opérations de banque constituent des actes de commerce à titre isolé.
Ainsi un notaire peut se voir appliquer le droit commercial et ses sanctions s’il reçoit de l’argent
de ses clients et leur verse un intérêt14.
Le caractère commercial est aussi reconnu aux banques mutuelles comme le Crédit Agricole15.
En revanche le réseau financier du Trésor n’est pas commercial car, agissant dans l’intérêt
général, il n’a pas de but lucratif.
C.- Opérations de courtage

Les courtiers ont pour rôle de mettre en rapport deux partenaires potentiels qui, a priori
ne se connaissent pas, sans être le représentant de l’un ou de l’autre. Une fois que la mise en
relation a été effectuée, la mission s’achève : il n’assiste ni ne représente aucune des deux
parties. Tous les courtiers sont commerçants quelle que soit l’objet de l’opération principale
(maritimes, assurances, transports, matrimoniaux). Les agences matrimoniales effectuent donc
des actes de commerce. Les sites de rencontre entre particuliers relèvent de cette disposition.
14
Com. 2 février 1970 : JCP 1970, II, 16313
15
Com. 24 janvier 1984 : D. 1984, IR 262
34
contrefaçon.
§3. – Les actes de commerce en entreprise
L’article L. 110-1 répute commerciales les entreprises de location de meubles, de

manufactures, de commission, de transport, de fournitures, d’agences etc (CF TEXTE).
L’entreprise, en droit commercial, a la même signification que le terme utilisé dans le langage
courant. Il s’agit d’une structure réunissant un certain nombre de moyens (humains, matériels
et/ou financiers) destinés à exercer une activité déterminée.
►La répétition des opérations au sein de cette structure est donc un des critères qui
permettent de savoir si l’on est ou non dans le domaine du droit commercial.
►Le nombre de salariés est l’un des éléments permettant de caractériser l’existence
d’une entreprise.
A.- Les entreprises de fournitures (art. L. 110-1, 6°)

Il s’agit d’entreprises qui fournissent des biens ou des services pendant un certain temps
et pour un prix déterminé (eau , gaz, électricité, journaux, entretien de matériel, chauffage,
fourniture régulière de services juridiques, hôtellerie, pompes funèbres, cliniques …).
B.- Les entreprises de location de meubles (art. L. 110-1, 4°)

Cette catégorie est ancienne. Constituent par exemple des entreprises commerciales : la
location de voitures, de bateaux, de machines ou d’animaux.
Peu importe la destination des biens loués : ils peuvent être destinés à un usage
industriel, commercial, agricole ou même un simple usage d’agrément.
La condition essentielle tient à la nature du bien loué : il doit s’agir d’un bien meuble.
ATTENTION : La location d’un bien immeuble n’est donc pas une activité commerciale
(quand bien même le contrat conclu serait un contrat de bail commercial soumis aux statuts des
baux commerciaux du code de commerce).
Elle peut en revanche devenir commerciale par application de la théorie de l’accessoire
(profession commerciale de l’une des parties).
C.-Les entreprises de transports (art. L . 110-1, 5°)

►Relèvent du droit commercial les entreprises pratiquant tous les types de transport.
►Peu importe la nature des éléments transportés (personnes ou choses) et le mode de
transport (terre, eau, mer, air).
Par extension, sont commerciales les entreprises similaires ou annexes (déménagement,

téléphériques, télécabines, promenades à dos d’animal, etc.).
En revanche, sont exclus :

• du fait de l’exigence d’une activité en entreprise (entendue, je le répète, comme la
réunion de moyens matériels, humains et financiers pour mener à bien l’activité) :
les transports effectués par les chauffeurs de taxis individuels (activité civile ; le
chauffeur de taxi exerçant seul avec son propre véhicule est considéré comme un
artisan) et le co-voiturage.
• du fait de l’absence de but lucratif : les transports à titre gratuit.
35
contrefaçon.
ATTENTION : si l’activité de transport est accessoire d’une activité principale qui, elle, est
civile alors l’activité de transport est requalifiée. Elle devient donc civile par application de la
théorie de l’accessoire suit le principal.
Ex. : entreprise d’auto-école est civile car l’activité principale (qui ici est l’enseignement) est
civile. Les actes de transport (ici accessoires) vont donc devenir civils par application de la
théorie de l’accessoire (qui est une sorte de requalification par contamination pour simplifier le
régime juridique applicable à une activité : homogénéisation du régime).
D.- Les entreprises de vente à l’encan16 (art. L. 110-1, 6°)

Il s’agit des ventes publiques aux enchères. Plus spécifiquement, il s’agit des ventes
volontaires de biens meubles neufs ou d’occasion.
Beaucoup d’entre elles étaient diligentées auparavant par des commissaires-priseurs dans
l’exercice de leur profession libérale, ce qui avait pour conséquence de faire que l’activité était
civile par accessoire.
Or, depuis une loi du 10 juillet 2000, le monopole des commissaires-priseurs a été supprimé.
Les ventes sont le fait d’entreprises commerciales de ventes volontaires de meubles aux
enchères publiques qui font désormais l’objet des articles L. 320-1 et s. du code de commerce.
Les opérateurs de ces ventes peuvent exercer à titre individuel ou sous la forme juridique de
leur choix (art L. 321-2, al. 1er).
E.- Les entreprises de manufactures (art. L. 110-1, 5°)
La manufacture consiste dans le travail de transformation et de mise en œuvre. Il

s’agit en fait de l’activité industrielle de production. Elle consiste à transformer un bien
préalablement acheté en utilisant des moyens matériels et humains (car pour être commerciale,
l’activité de manufacture doit être réalisée en entreprise ce qui la distingue de l’artisanat).
Ce travail peut être réalisé non seulement :

▪ Sur des matières premières achetées,
▪ Mais aussi sur des objets appartenant au client et confiés par lui à l’entreprise (travail à
façon).
▪ Donc, par extension, les activités de réparation ou de rénovation sont des entreprises de
manufacture (dès lors que réunion de moyens humains, matériels et financiers en vue
de réaliser l’activité).
Les exemples sont multiples :

▪ la production automobile,
▪ l’industrie pharmaceutique,
▪ l’industrie textile,
▪ l’industrie de la parfumerie,
▪ l’industrie agro-alimentaire (transformations des production alimentaires – issues de
l’agriculture, de la pêche) en aliments industriels,
▪ l’agro-industrie (transformation en produits non alimentaires de production issues de
l’agriculture, de la pêche ou de l’activité forestière - ex. : bio-matériaux, bio-carburants).
16
Ce mot vient du latin : « in quantum », cad « pour combien ». Cela signifie que la vente s’opère au profit du
« plus offrant ».
36
contrefaçon.
N.B. : On notera que ces activités sont, en fait, doublement commerciales car elles peuvent,
outre la qualification d’entreprises de manufacture, être considérées comme de l’achat pour
revente après transformation (acte de commerce par nature à titre isolé).
ATTENTION : Cependant, la jurisprudence a toujours refusé de tenir pour commerçants les

agriculteurs qui transforment les produits de leur cru. La transformation est en effet dans
ce cas considérée comme l’accessoire de leur profession civile (art. L. 311- 1 du code rural) .
Ils ne sont considérés comme ayant une activité de manufacture que s’ils transforment, outre
leur production, celle d’autres agriculteurs (et que cette dernière dégage un chiffre d’affaires
supérieur – donc devient principale)
Distinction d’avec l’artisanat

L’exigence d’une entreprise exclut du droit commercial nombre d’entreprises
artisanales de réparation, transformation, rénovation. Ne seront en effet considérés comme
commerçants que les artisans qui spéculent sur le travail d’autrui, ce qui veut dire qu’ils ont
plusieurs salariés et qu’ils ne tirent plus leurs revenus principalement de leur activité manuelle
personnelle. Ex. : la couturière, le cordonnier qui travaillent seuls.
F.- Les entreprises d’intermédiaires
►Les agents d’affaires (art. L. 110-1, 6°)

Ce sont toutes les personnes qui gèrent les affaires d’autrui (gestionnaires d’immeubles,
agences de recouvrement de créances, agences de voyages). L’article L. 110-1 C. com. vise tout
spécialement les opérations d’intermédiaire pour les ventes d’immeubles ou de fonds de
commerce mais au-delà le champ des agents d’affaires recouvre un univers bine plus vaste.
En fait, il s’agit bien souvent de mandataires (contrat dit de représentation parfaite car le
mandataire agit au nom et pour le compte de son mandant).
Notons cependant que nombre de ces professions échappent au droit commercial en raison de
leur caractère libéral : notaires, avocats, mandataires de justice.
► Les commissionnaires (art. L. 110-1, 5°)
Les commissionnaires concluent en leur nom propre des opérations pour le compte
d’une série de clients (commettants). C’est un contrat de représentation imparfaite.
Encore une fois, pour que l’activité de commissionnaire soit considérée comme
commerciale, elle doit être réalisée en entreprise (à la différence de l’activité de courtage qui
est commerciale même à titre isolé).
37
contrefaçon.
G.- Les entreprises de spectacles publics

L’article L. 110-1, 6° confère un caractère commercial aux entreprises de spectacles
publics (théâtres, clubs de football professionnels). Demeurent néanmoins civils tous les
spectacles de bienfaisance ou organisés par des associations ne poursuivant ni en droit ni en fait
un but lucratif.
§4.- La question de la théorie de l’accessoire
En présence d’un ensemble logique d’opérations, il serait absurde et incommode que

certaines d’entre elles soient considérées comme commerciales et les autres civiles. Aussi, à
partir du principe général selon lequel « l’accessoire suit le principal », le droit commercial
a développé une série de conséquences permettant de simplifier les qualifications.
La théorie de l’accessoire permet d’assurer un regroupement des différents actes ou faits
juridiques autour du principal et de leur affecter le régime de celui-ci.
La jurisprudence a développé 3 types d’application de la théorie de l’accessoire : l’accessoire

commercial subjectif (A), l’accessoire commercial objectif (B) et l’accessoire civil (C).
A. – L’accessoire commercial subjectif
En vertu de cette théorie, tous les actes effectués par un commerçant pour les besoins
de sa profession sont considérés comme des accessoires de celle-ci et traités comme des actes
de commerce. L’accessoire est donc dit « subjectif » car l’on considère que tout acte exercé par
un commerçant est un acte de commerce : c’est donc la qualité de commerçant qui conditionne
la qualité de l’acte.
Notons dès à présent que cette théorie d’origine jurisprudentielle a vocation à

s’appliquer très largement.
Peuvent ainsi être qualifiés de commerciaux :
▪ Non seulement les actes juridiques (cad, pour faire court, les contrats conclus par un
commerçant),
▪ Mais également les obligations extracontractuelles (délit, quasi-délit, quasi-contrat). Par
ex. les actes de concurrence déloyale.
o Cela dit, il y a des cas où la théorie de l’accessoire est écartée parce que relevant
de procédure particulières : les accidents de la circulation et, par ailleurs, les
actions en contrefaçon qui relèvent du code de la propriété intellectuelle.
L’application de la théorie de l’accessoire commercial subjectif repose sur deux

conditions cumulatives. L’auteur de l’acte doit être commerçant (1) et l’acte doit se rattacher
à l’activité commerciale (2).
1) L’auteur de l’acte doit être commerçant
S’agissant des personnes physiques :

En principe, la qualité de commerçant est indépendante de l’immatriculation en tant que
tel au R.C.S. Toutefois, cette inscription entraîne une présomption simple de commercialité.
38
contrefaçon.
Les tiers, quant à eux, peuvent prouver librement qu’une personne immatriculée au
R.C.S. n’est pas commerçante, mais aussi qu’une personne non immatriculée est commerçante.
S’agissant des personnes morales :

Tous les actes effectués par une société de forme commerciale sont des actes de
commerce par accessoire, même si l’activité de cette société est civile.
2) L’acte doit se rattacher à l’activité commerciale

La question n’est guère complexe en ce qui concerne les sociétés dans la mesure où elles
ne peuvent, de manière générale, effectuer des actes qui ne se rapportent par à leur objet social
(principe de spécialité).
Pour les personnes physiques, il y a une distinction à opérer entre la vie professionnelle
soumise au droit commercial, et la vie familiale relevant du droit civil. En cas d’incertitude, les
opérations sont présumées faites pour le commerce, en application de l’article L. 721-6 al. 2 du
Code de commerce.
B. – L’accessoire commercial objectif

Cette fois-ci le caractère commercial d’une obligation lui est communiqué soit par
son objet (1), soit parce qu’elle est l’accessoire d’une opération commerciale (2). L’on
comprend donc bien pourquoi cette théorie est qualifiée d’objective : elle ne prend pas en
compte la qualité de la personne qui effectue les actes.
1) Les obligations commerciales en raison de leur objet
Ces obligations sont principalement celles relatives à une société commerciale et celles qui
ont pour objet le fonds de commerce.
▪ Les obligations relatives à une société commerciale

L’article L. 721-3, 2° du Code de commerce dispose que les tribunaux de commerce
connaissent des « contestations relatives aux sociétés commerciales ».
Sont donc commerciales :

- la souscription de parts ou d’actions lorsqu’elle opère cession de contrôle,
- les actions en responsabilité contre les dirigeants sociaux
- les actions intentées par la société commerciale contre un associé ou par un associé contre la
société relèvent de la compétence des TC (Paris, 26 juin 1961: D. 1962. 39, note Hémard.).
▪ Les opérations relatives au fonds de commerce

Sont commerciales, les opérations portant sur un fonds de commerce (achat, vente,
location gérance, nantissement) quand bien même la personne qui y procède n’est pas elle-
même commerçante.
39
contrefaçon.
La jurisprudence est toutefois venue préciser que la commercialité de l’acte portant sur
le fonds de commerce n’est établie que s’il est passé dans le but d’exercer un commerce et qu’il
est indispensable à cet exercice17.
2) Les obligations accessoires à une opération commerciale
Il existe de nombreux actes qui empruntent la commercialité de l’opération dont ils sont
l’accessoire : les emprunts, les assurances, etc.
On peut retenir néanmoins trois exemples : les billets à ordre, le gage et le
cautionnement.
▪ Les billets à ordre et les chèques

A la différence des lettres de change, qui sont commerciales par la forme, les billets à
ordre et les chèques empruntent le caractère de la dette à raison de laquelle ils ont été émis.
Ainsi le billet à ordre émis en paiement d’un achat d’un fonds de commerce est commercial.
▪ Le gage
Le gage est commercial s’il garantit une dette commerciale, même si celui qui le
constitue n’est pas lui-même commerçant. Qui plus est, il pourra être prouvé selon les règles
normalement applicables entre commerçants, même si le constituant ne l’est pas (L. 521-1).
▪ Le cautionnement
Le cautionnement est en général un acte gratuit et ce caractère le fait échapper au droit
commercial. Cependant, il peut devenir commercial s’il garantit une dette commerciale et s’il
a été consenti dans un but intéressé. C’est notamment le cas du cautionnement donné par un
commerçant dans l’exercice de son activité commerciale.
Or, il convient aussi de noter que des cautionnements consentis par des non
commerçants peuvent également avoir un caractère commercial.
Deux conditions doivent être remplies :

▪ La garantie doit porter sur une dette commerciale,
▪ La personne civile qui l’octroie doit avoir un intérêt personnel à la dette commerciale
qu’elle garantit.
Par exemple, est commercial le cautionnement de dirigeants de sociétés qui se portent
caution pour une dette de leur entreprise.
Dans ce cas, le cautionnement sera de la compétence des tribunaux de commerce et il
sera présumé solidaire.
C. – L’accessoire civil
Il s’agit de la réciproque de l’accessoire subjectif commercial. Certains actes qui entrent

dans la liste de l’article L. 110-1 du Code de commerce ne seront pas considérés comme des
actes de commerce parce qu’ils ont été effectués par un professionnel civil dans l’exercice de
sa profession.
17
Com. 13 mai 1997 : D. Aff. 1997, p. 753.
40
contrefaçon.
Sont ainsi considéré comme civils par accessoire : l’achat de tissus par une couturière,
l’organisation de spectacles par une association.
Mais évidemment, cela suppose que les actes de commerce demeurent occasionnels ou
de peu d’importance par rapport à l’activité principale proprement civile. A défaut, ils feraient
basculer le professionnel civil dans la catégorie des commerçants
Section II : L’exercice indépendant
La condition fondée sur le caractère indépendant de l’activité suppose d’en exprimer le principe
( §1), avant de préciser le régime applicable à des cas particuliers tels que la collaboration et la
co-exploitation (§2).
§1.- Principe
N’est commerçant que celui qui exerce une profession indépendante. Celui qui
accomplit des actes de commerce pour autrui n’est pas commerçant : l’est en revanche celui au
nom et pour le compte duquel ils sont faits.
Il s’agit d’indépendance juridique et non d’indépendance économique (sont donc
commerçant les franchisés ou concessionnaires).
Sont dès lors exclus de la catégorie des commerçant, bien évidemment les salariés, mais
encore les organes sociaux qui agissent pour le compte de la société qu’ils représentent ainsi
que les mandataires représentant un commerçant (par ex. les agents commerciaux).
§2.- Cas particuliers : la collaboration et la coexploitation
Les difficultés les plus importantes sont liées aux cas de collaboration et de co-
exploitation, hypothèses dans lesquelles plusieurs personnes participent à l’exploitation du
même commerce sans qu’il y ait de contrat de travail ou de contrat de société entre elles.
Dans le cas de la collaboration, il y a travail subordonné qui se distingue du salariat par

son caractère gratuit. Elle n’est reconnue par la loi qu’entre conjoints et partenaires pacsés. La
loi oblige le conjoint collaborateur à être inscrit au RCS en tant que tel (il y alors présomption
de mandat).
Dans le cas de la co-exploitation, il y a égalité des prérogatives et des responsabilités.
Cette notion est utilisée lorsque plusieurs personnes exploitent un même fonds de commerce
bien qu’une seule d’entre elles soit inscrite au RCS. A la demande des créanciers, le tribunal
recherchera si les différents exploitants ont ou non exercé personnellement des actes de
commerce. Si c’est le cas, tous seront alors considérés comme commerçants ce qui aura pour
conséquence d’engager la responsabilité solidaire de chacun d’entre eux à l’égard des dettes de
41
contrefaçon.
l’exploitation et, en cas de cessation de paiements, le redressement judiciaire de tous les

coexploitants.
Section III : La profession habituelle
Cette condition se subdivise elle-même en deux : l’habitude (§1) et le caractère

professionnel de celle-ci (§2).
§1.- L’habitude
Il ne peut y avoir habitude que s’il y a répétition de façon systématique. Il n’y a pas de
règle concernant la caractérisation de l’habitude (à savoir, combien faut-il de répétition pour
qu’il y ait habitude). Les juristes sont en général peu exigeants. Par exemple, en droit pénal il
suffit de deux comportements identiques pour qu’il y ait répétition. En matière de droit
commercial, la question n’a pas été expressément tranchée par la Cour de cassation qui s’est
jusqu’à présent contentée d’indiquer que n’est pas commerçant un individu qui n’a effectué
qu’un seul acte de commerce18.
§2.- La profession
La profession peut se définir comme l’activité habituellement exercée par une personne
pour se procurer les ressources nécessaires à son existence.
Il n’est pas nécessaire que l’activité commerciale soit exclusive. Elle peut être exercée
concurremment à une autre activité. (commerçant et agriculteur). Dans cette hypothèse, le droit
commercial s’appliquera à l’activité professionnelle commerçante, le droit civil à l’activité
professionnelle non-commerçante.
18
Com. 2 octobre 1985, J.C.P. 1985, IV, 352
42
contrefaçon.
Chapitre III. - LES EFFETS DE LA COMMERCIALITE
Nous avons vu précédemment que l’on accédait à la qualité de commerçant, sous certaines
restrictions, dès lors que l’on effectue des actes de commerce de manière, professionnelle,
habituelle et indépendante.
Il importe désormais de savoir quels sont les effets de cette commercialité.
Nous verrons donc le statut personnel et professionnel du commerçant (Section II) et le
régime des actes de commerce (Section I).
Section I : Le régime des actes de commerce
La qualification d’acte de commerce emporte deux conséquences. La première, que nous avons
déjà vue, est d’attribuer la qualité de commerçant. La seconde est que ceux-ci sont soumis à un
régime juridique spécial en ce qu’il déroge au droit civil des obligations et des contrats.
L’objectif, en effet, est d’offrir un régime compatible avec les exigences de la vie des affaires :
simplicité, rapidité, sécurité.
Il faut noter que les règles spéciales aux actes de commerce ne s’appliquent dans leur
intégralité qu’aux actes conclus entre commerçants (§1). Ces règles ne s’appliquent que
partiellement aux actes mixtes (§2), c’est-à-dire, aux actes conclus entre un commerçant
et une personne civile.
§1.- Le régime des actes de commerce entre commerçants
Le particularisme du régime juridique des actes de commerce s’exprime tant au travers de

la formation de ces actes (A), que de leur inexécution (B).
A.- La formation d’un engagement commercial
1.- La capacité :
Art. 1145 du code civil et suivants et cf supra.
2.- Le consentement :
a) L’expression du consentement
Aux termes de l’article 1120 du code civil, « le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu’il
n’en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d’affaires ou de circonstances
particulières ».
En matière commerciale, le silence vaut acceptation à la condition toutefois que ce silence
s’insère dans un contexte qui permet de le considérer comme étant l’équivalent d’un
consentement. Pour ce faire, il faudra que les parties entretiennent des relations d’affaires
43
contrefaçon.
suivies. Leurs pratiques habituelles priment ainsi sur le silence gardé par l’une des parties (on
présume alors l’acceptation de l’autre partie).
Cela signifie qu’en cas de doute, le silence ne vaudra pas acceptation.
b) Formalisme
Comme en droit civil, le contrat commercial est, en principe, consensuel. Ce principe pose
d’autant moins de problème que la preuve est libre en droit commercial (art. L. 110-3) et donc
admise par tous moyens (ce qui rend la pré-constitution d’un écrit sinon inutile, tout au moins,
moins problématique qu’en droit civil où les règles de preuve sont strictes).
Il convient néanmoins de relever que le droit commercial, pour assurer la sécurité et la rapidité
des transactions, exige parfois l’observation d’un formalisme très strict :
▪ La lettre de change comme nous l’avons vu est soumise à un formalisme très rigoureux,
▪ Le nantissement du fonds de commerce qui doit être conclu en la forme authentique ou
par acte sous seing privé qui doit être enregistré.
▪ Le contrat de location-gérance qui doit faire l’objet d’une publication.
B.-L’exécution des obligations commerciales
1.- La solidarité passive19 des codébiteurs

(Pour les règles sur l’obligation solidaire, voir les articles 1310 et svts du code civil).
Selon l’article 1310 du Code civil, la solidarité ne se présume pas, elle doit être expressément
prévue par la loi ou stipulée dans le contrat.
En revanche, la solidarité se présume en droit commercial, si plusieurs débiteurs ont souscrit

une dette identique envers un même créancier. Elle s’étend même aux obligations délictuelles
et quasi contractuelles. En effet, les codébiteurs commerçants sont censés avoir un intérêt
commun, et le créancier pourra demander à l’un quelconque d’entre eux de lui payer
l’intégralité de la dette.
Cette présomption est simple car fondée sur une interprétation de volonté. Elle pourra donc être
écartée par la volonté des parties.
Effets de la solidarité passive :

❖ La solidarité entre les débiteurs oblige chacun d’entre à payer toute la dette. Le paiement
fait par l’un d’eux les libère tous envers le créancier.
❖ Le créancier peut demander le paiement au débiteur solidaire de son choix mais les
poursuites engagées contre l’un n’interdisent pas au créancier d’en exercer de pareilles
contre les autres.
❖ Entre eux, les codébiteurs ne contribuent à la dette que chacun pour sa part. Celui qui
aura payé le créancier au-delà de sa part (le solvens) dispose d’un recours contre les
autres codébiteurs à proportion de leur propre part (action récursoire).
19
La solidarité passive est une règle juridique qui permet à un créancier ayant deux ou plusieurs codébiteurs
d’une même dette de réclamer le paiement de l’intégralité de sa créance à l’un seul d’entre eux, à charge pour
celui qui a payé, appelé le solvens, d’exercer une action récursoire contre son ou ses coobligés.
44
contrefaçon.
❖ Si l’un des codébiteurs est insolvable, sa part se répartit entre les codébiteurs solvables,
y compris celui qui a fait le paiement.
❖ Les codébiteurs répondent solidairement de l’inexécution de l’obligation. La charge en
incombe à titre définitif à ceux auxquels l’inexécution est imputable.
2.- La preuve des actes de commerce
Les actes juridiques (c’est-à-dire, les conventions) de nature civile sont soumis au système
de la preuve préconstituée prévu par l’article 1359 du Code civil (par application du décret
du 15 juillet 1980 modifié pour la dernière fois en 2016, les contrats excédant 1.500 € doivent
être prouvés par écrit).
L’article L. 110-3 du Code de commerce indique quant à lui qu’« à l’égard des commerçants,
les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit disposé
autrement par la loi ».
L’article L. 123-23 du C. com. dispose par ailleurs que « La comptabilité régulièrement tenue
peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce. Si
elle a été irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par son auteur à son profit ».
Plusieurs conséquences découlent de ce principe de liberté de la preuve des actes de commerce

entre commerçants.
45
contrefaçon.
►Il n’est pas nécessaire que la preuve d’un contrat soit rapportée par écrit ou qu’il
existe un commencement de preuve par écrit, et ce, quel que soit le montant du contrat. Dans
le cas où un écrit aura été dressé, on pourra invoquer contre ses mentions par tous moyens.
►En cas de contrat synallagmatique, la formalité du double prévue par l’article 1375 du
Code civil n’est pas nécessaire.
Toutefois, une particularité existe concernant le cautionnement.

Même commercial, le cautionnement est soumis aux exigences de formes prévues par les
articles L. 331-1 et suivants du Code de la consommation lorsque la caution est une personne
physique et que le créancier est un professionnel. La notion de professionnel, précisée par la
jurisprudence, désigne soit celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession, soit
celui dont la créance se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles,
même s’il ne s’agit pas de son activité principale20.
C.- Les sanctions de la mauvaise exécution
En l’absence de dispositions spécifiques du code de commerce en la matière, la sanction de

l’inexécution contractuelle se fondera sur le droit commun, c’est-à-dire sur les articles 1217
et svts du C. civ.
Le créancier de l’obligation inexécutée ou mal exécutée pourra donc :
▪ Soulever l’exception d’inexécution,
▪ Poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation,
▪ Obtenir une réduction du prix,
▪ Provoquer la résolution du contrat,
▪ Demander réparation du préjudice résultant de l’inexécution contractuelle.
La mise en demeure :
La mise en demeure, comme en droit civil, s’effectue par acte d’huissier ou par lettre simple.
La sanction de l’inexécution :
Si l’inexécution survient et ne trouve pas d’issue amiable, la solution judiciaire est marquée
par le souci de maintenir ce qui peut être sauvé du contrat plutôt que de le résoudre. Le juge a
alors recours à la réfaction et au remplacement.
➢ La réfaction se définit comme la possibilité, pour le juge, de diminuer le prix en

considération de l’inexécution partielle du contrat. Elle est désormais prévue dans
le code civil lui-même depuis 2016. L’article 1223 c.civ. dispose en effet que : « En
cas d’inexécution imparfaite du contrat, le créancier peut, après mise en demeure
et s’il n’a pas encore payé tout ou partie de la prestation, notifier21 dans les
meilleurs délais au débiteur sa décision d’en réduire de manière proportionnelle le
prix. L’acceptation par le débiteur de la décision de réduction du prix doit être
20
Civ. 1ère, 9 juillet 2009 : JCP E 2009, 1840, note D. Legeais.
21
La notification permet de porter à la connaissance de son destinataire, une information par écrit (objet
qu’elle partage avec la signification par huissier). Le mode ordinaire de la notification est la voie postale, à
moins qu’elle ne puisse intervenir par la simple remise contre récépissé. En pratique, c’est l’envoi par lettre
recommandée avec demande d’avis de réception qui est utilisé.
46
contrefaçon.
rédigée par écrit. Si le créancier a déjà payé, à défaut d’accord entre les parties, il
peut demander au juge la réduction du prix ».
➢ Le remplacement : La faculté de remplacement consiste, pour un acheteur qui n’a

pas reçu dans les délais convenus la marchandise commandée, à se la procurer
auprès d’un autre vendeur aux frais du cocontractant défaillant. En la matière
également, la solution dérogatoire du droit commercial a été étendue en droit
commun des contrats. Le régime de l’exécution forcée en nature a en effet été
modifié par l’ordonnance nº 2016-131 du 10 février 2016 et que l’on retrouve dans
l’article 1222 C.civ : « Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un
délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l’obligation ou, sur
autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il
peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin. Il
peut aussi demander en justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à
cette exécution ou à cette destruction. »
Cette disposition est somme toute très efficace en ce que la faculté de remplacement par
le créancier peut s’opérer sans autorisation judiciaire préalable. Ce n’est qu’en cas de
refus de paiement par le débiteur qu’il faudra saisir le juge pour obtenir une
condamnation au paiement.
D.– L’extinction des actes de commerce
Elle se définit comme la libération d’un débiteur du fait de l’écoulement du temps et de

l’inaction du créancier.
Selon l’article L. 110-4, I, du Code de commerce, les obligations nées à l’occasion de leur
commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par
cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.
S’agissant des obligations civiles, l’article 2224 du Code civil prévoit que « Les actions
personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un
droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer »
Les délais sont donc identiques, que l’obligation soit civile ou commerciale.
Au demeurant, la question du point de départ du délai n’est pas réglée par l’article L. 110-4, I
du Code de commerce. L’article 2224 du code civil, en revanche, prévoit que ce délai
commence à courir tardivement (à compter du jour où le titulaire du droit a connu les
faits permettant de l’exercer).
Remarquons enfin que la prescription quinquennale ne s’applique qu’à défaut de

prescription spéciale plus courte. C’est ainsi le cas en matière de transport (art. L. 133-6
c.com) ou encore en droit cambiaire avec la prescription de l’action à l’encontre du tiré
accepteur (art. L. 511-78 c.com.). La liste n’est évidemment pas exhaustive.
47
contrefaçon.
§2.- Le régime des actes mixtes
L’acte mixte se définit comme l’acte qui présente un caractère commercial pour l’une
des parties et un caractère civil pour l’autre. Cela ne signifie pas forcément qu’il est conclu
entre un commerçant et un non-commerçant. En effet, un commerçant peut faire un achat privé
et l’acte présente alors pour lui un caractère civil.
Cette mixité se retrouve principalement pour les contrats, mais elle est aussi envisageable
pour les délits et quasi-contrats. Elle est en revanche impossible pour les actes de commerce
par la forme.
La question de savoir quel régime appliquer à ces actes (civil ou commercial) n’est pas
envisagée par le Code de commerce. La jurisprudence s’est contentée de régler au coup par
coup les différentes difficultés qu’ils suscitent, sans chercher à poser un critère général. Dans
la mesure du possible, on appliquera de manière distributive les règles du droit commercial
au commerçant et les règles du droit civil au non-commerçant.
Faute de dispositions légales, on retient ainsi un critère distributif qui varie suivant
qu’il s’agit d’appliquer des règles de fond (A) ou des règles de compétence (B).
A.- L’application distributive des règles de fond
1. – Principe
Pour l’application des règles de fond, le principe est que l’on appliquera les règles
commerciales au commerçant et les règles civiles au non commerçant.
Néanmoins, le cocontractant civil bénéficie d’une option : il peut choisir l’application du
droit civil ou du droit commercial.
Ainsi en matière de preuve, :

▪ Le particulier qui cherche à prouver contre le débiteur pour qui l’acte est commercial
bénéficie de la liberté de la preuve, à la condition que ce dernier ait la qualité de
commerçant et qu’il ait agi dans le cadre de son activité professionnelle commerciale.
Il pourra ainsi utiliser tous les moyens de preuve du droit commercial, comme les livres
de compte, la correspondance, les factures.
▪ A l’inverse, l’action intentée par un commerçant contre un non-commerçant, pour qui
l’acte est civil, sera soumise au droit commun de la preuve des actes juridiques prévue
par le Code civil (preuve écrite pour les actes d’un montant supérieur à 1.500 euros).
2 – Exceptions
Il n’est pas toujours possible de faire une application distributive des règles à un même acte
juridique. Le droit civil peut ainsi être exclusivement appliqué, tout comme le domaine du droit
commercial peut être étendu.
La clause compromissoire attribue, dès la conclusion du contrat, la compétence du

règlement du litige à un arbitre.
L’article 2061 c.civ. (qui a beaucoup évolué : une première refonte en 2006 qui ne
l’autorisait que dans les contrats conclus dans le cadre de l’activité professionnelle des deux
48
contrefaçon.
parties avec pour sanction la nullité puis une nouvelle réforme en 2016) dispose que la validité
de la clause est la règle dès lors qu’elle a été acceptée par la partie à laquelle on l’oppose mais
qu’elle est inopposable à la partie qui n’a pas contracté dans le cadre de son activité
professionnelle.
La clause compromissoire est donc valable et opposable dans les actes mixtes dès lors que la
personne civile a contracté dans le cadre de son activité professionnelle.
Par un exemple un professionnel libéral ou un agriculteur ainsi que des contrats professionnels
conclu entre ces derniers. La clause compromissoire est également valable dans les statuts des
sociétés civiles professionnelles.
Sans être nulle, la clause est en revanche inopposable à la partie civile dans un acte mixte dès
lors qu’elle n’a pas conclu dans le cadre de son activité professionnelle.
B.- Les règles de compétence
1. – Compétence rationae materiae (compétence matérielle)
La juridiction matériellement compétente dépend de la qualité du défendeur :
▪ La partie pour qui l’acte s’analyse en un acte de commerce ne peut assigner la partie
pour qui l’acte est civil que devant un tribunal civil ;
▪ La partie civile bénéficiera d’une option et elle a la possibilité d’assigner le débiteur
commerçant soit devant les juridictions civiles, soit devant le tribunal de commerce.
Cette règle de compétence n’est pas d’ordre public. La jurisprudence admet qu’un acte
mixte contienne une stipulation contraire, donc donnant éventuellement compétence, dans
toutes les hypothèses, au tribunal de commerce. Toutefois, la jurisprudence considère ces
clauses inopposables au défendeur non commerçant22. Elles ne produisent donc effet qu’à
l’égard du défendeur commerçant car l’on admet que le non commerçant ait opéré à un choix
lors de la conclusion du contrat.
2. – Compétence rationae loci (compétence territoriale)
En ce qui concerne la compétence territoriale,

Les règles légales attributives de compétence territoriale sont les suivantes :
Article 42 CPC (code de procédure civile) : « La juridiction territorialement compétente est,
sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur ».
Article 46 CPC : Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure
le défendeur :
- en matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu
de l'exécution de la prestation de service ;
22
Com. 10 juin 1997 : Bull. civ. IV, n° 324.
49
contrefaçon.
- en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de

laquelle le dommage a été subi
Le contrat peut toutefois introduire une clause attributive de compétence territoriale

dérogeant à la règle légale. Toutefois, l’article 48 du Code de procédure civile dispose que
« Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale
est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes
contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans
l'engagement de la partie à qui elle est opposée ».
Autrement dit, les clauses attributives de compétence territoriale sont nulles dans les actes
mixtes. Cette incompétence ratione loci doit être soulevée avant toute défense au fond.
Une question particulière se pose pour les clauses mixtes (c'est-à-dire attributives de
compétences matérielle et territoriale) introduites dans des actes mixtes. (le Tc de telle
ville)
Dans ce cas de figure, pour juger de la validité de ce type de clause, la jurisprudence opère la
distinction suivante :
▪ soit la clause est « scindable » : deux phrases distinctes au sein du contrat. Ex. : « En
cas de litige, celui-ci sera soumis au tribunal de commerce. Le tribunal de Nîmes devra
être saisi ». Dans ce cas de figure, la clause de compétence matérielle sera valable tandis
que la clause attributive de compétence territoriale sera nulle.
▪ Soit la clause est non « scindable », de type « En cas de litige, celui-ci sera soumis au
tribunal de commerce de Nîmes », et alors elle sera considérée comme globalement
50
contrefaçon.
nulle. La partie attributive de compétence territoriale viendra donc contaminer la partie

attributive de compétence matérielle.
51
contrefaçon.
Section II : Le statut du commerçant
§1. – Le statut personnel
A. – Le statut du commerçant exerçant seul son activité
1. – L’incidence du régime matrimonial
On entend par régime matrimonial l’ensemble des règles qui :

▪ fixent les droits et obligations de chaque époux sur les biens qu’il possède au
moment du mariage (dits propres) et sur ceux acquis au cours du mariage (dits
acquêts),
▪ déterminent les pouvoirs de chacun sur ces deux catégories de biens pendant le
mariage,
▪ répartissent ces biens après dissolution du mariage (décès ou divorce).
S’intéresser au régime matrimonial du commerçant est fondamental sous deux angles : celui de
la responsabilité des époux relativement aux dettes de l’entreprise, celui des pouvoirs des époux
quant à l’activité.
Responsabilité : Choisir son régime matrimonial pour un chef d'entreprise c'est à la fois se
protéger s'il rencontrait des difficultés dans son activité, mais également réfléchir à la
transmission le cas échéant de son patrimoine à son conjoint.
Pouvoirs :
Par ailleurs, le régime matrimonial a des conséquences sur les pouvoirs des époux .
Ainsi l’article 216 du Code civil prévoit que : “Chaque époux a la pleine capacité de droit ;
mais ses droits et pouvoirs peuvent être limités par l’effet du régime matrimonial” .
La liberté de chaque époux est donc limitée par les règles générales et d’ordre public relatives
au mariage et par celles propres au régime matrimonial choisi.
Il existe en France quatre grands types de régimes matrimoniaux. Il convient de les

distinguer selon qu’il s’agit du régime légal (a) ou des régimes dits conventionnels que
sont la séparation de biens, le régime de participation aux acquêts et la communauté
universelle (b, c et d).
a) Le régime légal : la communauté réduite aux acquêts
Pour la très grande majorité des époux, ces règles sont celles du régime légal de la communauté
réduite aux acquêts (art. 1400 et suivants du Code civil). Ce régime est dit légal car il est celui
que la loi impose aux personnes qui se marient sans adopter, par contrat de mariage, un
autre régime.
52
contrefaçon.
Ce régime comporte trois masses distinctes de biens : les biens propres du mari, les biens
propres de la femme, les biens communs aux deux époux, que l’on appelle les acquêts.
➢ Deux masses de biens propres :

o biens acquis par chaque époux avant le mariage (ils demeurent propres à la suite
du mariage)
o biens reçus par succession ou donation pendant le mariage.
➢ Une masse de biens communs :

o Les acquêts, à savoir les biens acquis, ensemble ou séparément, par les époux
pendant le mariage et provenant :
▪ de leur industrie personnelle,
▪ des fruits et revenus de leurs bien propres.
Donc, en principe, les biens meubles ou immeuble acquis durant le mariage sont communs (art.
1402 c. civ.). Mais il s’agit d’une présomption simple.
Aux acquêts proprement dits doivent être ajoutés comme biens communs, les biens créés par
les époux pendant le mariage, en tant que produits par leur industrie personnelle. L’activité
commerciale créée avant le mariage (donc propre) peut être productive de biens nouveaux qui
sont donc communs, par exemple un fonds de commerce constitué par le commerçant
Dans la mesure où tous les biens acquis durant le mariage vont tomber en communauté, la
question est de savoir quels seront les pouvoirs du conjoint du chef d’entreprise.
✓ Question 1 : Quels sont les droits des époux lorsque le fonds de commerce ou
l’immeuble affecté à l’exercice de l’activité est un bien commun?
Le principe de gestion des biens commun est la gestion concurrente. En effet, selon l’article
1421 du Code civil, « chacun des époux a le pouvoir d’administrer seul les biens communs et
d’en disposer, sauf à répondre des fautes qu’il aurait commises dans sa gestion ». Ainsi, chaque
époux peut donner en location-gérance un fonds de commerce dépendant de la communauté23.
Toutefois, il existe deux exceptions à ce principe :
▪ d’abord, en vertu de l’article 1421 al 2 du Code civil, l’époux qui exerce une activité
professionnelle séparée à seul le pouvoir d’accomplir les actes d’administration et de
gestion nécessaires à celle-ci (principe de la gestion autonome).
▪ Ensuite, l’article 1425 du Code civil prévoit que les époux ne peuvent, l’un sans l’autre,
donner à bail un immeuble à usage commercial (principe de la cogestion).
✓ Question 2 : Quels sont les biens engagés par le chef d’entreprise ?

• Ses biens propres.
• Les biens de la communauté. L’article 1413 du Code civil prévoit en effet que le
paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant
la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs. Cela signifie donc
que les gains et salaires du conjoint, qui sont des biens communs, sont aussi
engagés. Toutefois, l’article 1414 du Code civil prévoit que les gains et salaires du
23
Civ. 1ère, 16 mai 2000
53
contrefaçon.
conjoint sont insaisissables si l’obligation n’a pas été contractée pour les besoins du
ménage et l’éducation des enfants.
• Seuls les biens propres du conjoint sont donc complètement sauvegardés.
• Lorsque l'un des conjoints se porte caution, seuls ses biens propres et ses revenus
sont engagés. Les biens communs le seront uniquement si l'autre conjoint donne son
accord dans l'acte de caution (Article 1414 C. civ.).
A noter : un entrepreneur individuel peut effectuer une déclaration d’insaisissabilité de son
habitation principale devant notaire pour isoler celle-ci des poursuites de ses créanciers.
✓ Que se passe-t-il en cas de divorce ?

Si l'entreprise d'un des conjoints a été créée ou acquise durant le mariage, le conjoint non
exploitant a droit à la moitié de sa valeur.
Toutefois, cette règle ne s'applique pas si l'entreprise a été créée ou acquise avant le mariage ou
pendant le mariage avec les biens propres du conjoint exploitant. Dans cette deuxième
hypothèse, une clause dite de "remploi" (des propres) doit figurer dans l'acte de constitution ou
de reprise.
b) Le régime de la séparation de biens
S'ils choisissent ce régime, les époux doivent établir un contrat devant notaire.
Ce régime ne comporte que deux masses distinctes de biens : les biens propres de l’un et les
propres de l’autre. Chaque époux conserve donc son patrimoine qui ne se confond pas avec
celui de l’autre.
Les époux gèrent seuls et en toute liberté leur patrimoine respectif. Ils engagent uniquement
leurs biens propres envers leurs créanciers personnels (art. 1536 c.civ.).
➢ Principaux avantages par rapport au régime légal :

✓ Si l'entreprise de l'un des époux connaît des difficultés financières, seuls les biens
propres de cet époux pourront être saisis par les créanciers.
✓ Ce régime assure également au conjoint entrepreneur une plus grande autonomie de
gestion que dans le régime de la communauté de biens.
✓ Le divorce n'a en principe aucune incidence sur le sort de l'entreprise. Toutefois, les
juges peuvent accorder une indemnité au conjoint non exploitant lorsqu'il a participé
bénévolement à l'activité de l'entreprise, pour compenser en partie l'injustice de ce
régime matrimonial.
➢ Principaux inconvénients :
✓ Un seul des époux exerce une activité professionnelle.
✓ En cas de rupture du contrat de mariage ou de décès de l'un des époux, le conjoint non
exploitant peut se retrouver sans ressources, à moins d'avoir pensé à remédier à cet
inconvénient par testament, donation ou assurance vie. Il est également possible de
constituer une société d’acquêts : par cet acte, les époux décident de mettre certains
biens en communauté, si bien qu’à la dissolution du mariage ils seront soumis au régime
des biens communs (cf communauté légale).
✓ Cette perspective peut amener les futurs époux à choisir un régime intermédiaire : le
régime de participation aux acquêts.
54
contrefaçon.
c) Le régime de la participation aux acquêts
S'ils choisissent ce régime, les époux doivent établir un contrat de mariage devant notaire. Ce
régime concilie les avantages du régime de la communauté de biens et ceux de la séparation de
biens :
➢ Pendant le mariage : tout se passe comme pour le régime de la séparation de biens.
➢ A la dissolution du mariage : on évalue l'enrichissement de chacun des deux

patrimoines entre le jour du mariage et le jour de la dissolution. L'époux, dont le
patrimoine s'est le moins enrichi, a le droit de percevoir la moitié de l'augmentation du
patrimoine de son conjoint. C’est ce que l’on appelle la créance de participation.
Le conjoint exploitant d'une entreprise gère donc librement son patrimoine en toute
indépendance. Il sauvegarde le patrimoine de son conjoint à l'égard de ses créanciers.
➢ Que se passe-t-il en cas de divorce ?

Le conjoint non exploitant pourra bénéficier de l'enrichissement du patrimoine de son conjoint.
L'entreprise risque cependant d'être mise en péril si pour payer la créance due à son ex-conjoint,
l'exploitant est obligé de la vendre.
Pour remédier à cet inconvénient, les conjoints peuvent insérer dans leur contrat de mariage
une clause indiquant que les biens professionnels sont exclus de la créance de participation.
Ainsi, en cas de dissolution du contrat de mariage, le conjoint du chef d'entreprise ne pourra
rien réclamer sur l'entreprise proprement dite. Il aura seulement droit à la moitié des autres biens
(maison, appartement, compte bancaire privé...).
Ce régime semble être le plus avantageux pour les chefs d'entreprise qui désirent conserver
personnellement leur entreprise tout en mettant en commun avec leur conjoint les économies
qu'ils réalisent.
d) Régime de la communauté conventionnelle
Le régime de la communauté conventionnelle consiste à élargir l’étendue de la masse commune

des biens telle qu’elle existe dans le régime légal.
Il existe deux modalités d’élargissement : la communauté universelle (α) et la communauté
de meubles et acquêts (β).
α. – La Communauté universelle
C'est un régime qui a pour principal mérite d'être simple : tous les biens que les époux
possèdent au jour du mariage et ceux qu'ils pourront acquérir par la suite forment une
seule masse commune.
De même, toutes les dettes sont à la charge de la communauté, quelle que soit leur nature ou
leur origine.
55
contrefaçon.
Ce régime doit donc être évité par les créateurs d'entreprises. En cas de dépôt de bilan,
l'ensemble du patrimoine du couple est engagé.
Il est, en revanche, conseillé aux personnes âgées sans enfants : en cas de décès, le survivant
n'est pas assujetti aux droits de succession.
A noter : un entrepreneur individuel peut effectuer une déclaration d’insaisissabilité de son
habitation principale devant notaire pour isoler celle-ci des poursuites de ses créanciers.
β. – La communauté de meubles et acquêts
Dans ce régime, les biens tombant en communauté sont moins étendus que dans la
communauté universelle : sont concernés tous les biens meubles, qu’ils aient été acquis avant
ou après le mariage, à titre onéreux ou à titre gratuit. Tombent également en communauté, les
immeubles acquis à titre onéreux pendant le mariage. Les immeubles qui auraient été acquis
entre le contrat de mariage et la célébration du mariage sont aussi communs.
Certains biens sont donc exclus de la communauté : les biens meubles qui auraient formé des
propres par leur nature sous le régime légal, s’ils avaient été acquis pendant la communauté et
biens acquis à titre gratuit si c’est la volonté du donateur ou du testateur. Il faut également y
ajouter les propres par subrogation réelle.
S’agissant des dettes, les époux sont tous deux tenus :

➢ des dettes qui feraient partie du régime légal
➢ d’une fraction de celles dont les époux étaient déjà grevés quand ils se sont mariés, ou
dont se trouvent grevés des successions et libéralités qui leur échoient durant le
mariage.
La communauté assume définitivement le passif des biens qu’elle reçoit.
e) La protection du conjoint quel que soit le régime matrimonial :
L’article L. 526-1 du code de cce qui permet de faire une déclaration d’insaisissabilité des
droits sur l’immeuble dans lequel est fixé la résidence principale.
L’art. 1387-1 du code civil : lorsque le divorce est prononcé, si des dettes ou des sûretés ont
été consenties par les époux, solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion d’une
entreprise, le TGI peut décider de les faire supporter exclusivement au conjoint qui conserve le
patrimoine professionnel ou, à défaut, la qualification professionnelle ayant servi de fondement
à l’entreprise.
Au décès du commerçant
► Les garanties légales
❖ L’attribution préférentielle
La loi permet au conjoint survivant d’obtenir lors du partage de succession que lui soit
attribuée par préférence aux autres héritiers l’entreprise commerciale dépendant de la
communauté.
56
contrefaçon.
Il convient cependant d’attirer l’attention sur le fait que cette attribution préférentielle est
conditionnée à l’aptitude et aux compétences de l’époux bénéficiaire. En effet, celui-ci
doit être apte à gérer le fonds de commerce.
Lorsqu’il existe un conjoint survivant, celui-ci peut demander l’attribution préférentielle du
fonds à charge pour lui de verser une soulte s’il y a eu une entreprise commerciale, s’il a
participé à l’exploitation.
❖ L’indemnisation successorale (art. 14 loi n°89-1008 du 31 décembre 1989)

Le conjoint survivant du chef d’une entreprise commerciale qui justifie avoir participé à
l’activité de l’entreprise pendant au moins 10 ans sans avoir reçu de salaire ou sans avoir été
associé au bénéfice, bénéficie d’un droit de créance (salaire différé) égal à trois fois le SMIC
annuel dans la limite de 25% de l’actif successoral.
►La garantie conventionnelle

Le contrat de mariage peut prévoir une clause d’attribution ou de prélèvement, cette clause
permet au conjoint survivant de se faire attribuer le fonds de commerce avec ou sans indemnités,
ou de se faire attribuer préférentiellement le fonds de commerce appartenant en propre à l’époux
décédé.
2. – Les incidences du PACS
Le Pacs (Pacte civil de solidarité) a été institué par une loi du 15 novembre 1999. Sa conclusion
nécessite la rédaction d’une convention devant être enregistrée au greffe du tribunal d’instance
du lieu de résidence commune des partenaires. Seules les personnes physiques majeures peuvent
recourir à ce dispositif.
En vertu de l’article 515-5 du Code civil, les partenaires conservent l’administration, la

jouissance et la libre disposition de leurs biens personnels. Autrement dit, ils sont soumis au
régime légal de la séparation de biens.
Mais selon l’article 515-5-1 du même Code, ils peuvent choisir de soumettre les biens qu’ils
acquièrent ensemble ou séparément au régime de l’indivision. Le principe est donc la séparation
des patrimoines, et l’indivision l’exception.
Quelles sont les incidences de l’indivision ?
➢ En cas de création d’une entreprise individuelle

Dans ce cas, le fonds de commerce appartient pour moitié à chacun des partenaires.
L’accord du partenaire non exploitant est alors nécessaire pour effectuer les actes
d’administration ou de disposition (cession, mise en garantie du fonds..) relatifs à l’entreprise.
Pour en avoir la pleine propriété, le caractère non indivis de l’entreprise doit être reconnu lors de
la création d’entreprise.
57
contrefaçon.
➢ En cas de création d’une société

Les parts sociales ou actions sont considérées comme des biens indivis. Dans ce cas, chaque
partenaire acquiert la qualité d’associé. Par conséquent :
- Une convocation aux assemblées générales doit être transmise à chaque partenaire.
- Un mandataire commun chargé de représenter les co-indivisaires et d’exercer leurs droits de
vote en assemblée doit être désigné d’un commun accord par les partenaires du Pacs. Il peut être
un des partenaires ou une personne extérieure.
- Le consentement du partenaire doit intervenir en cas de cession des droits sociaux.
3.- L’incidence du concubinage
Le concubinage est une union de fait qui ne suppose aucun formalisme et ne produit en
principe aucun effet juridique.
L’esprit du concubinage reposant sur la liberté des deux concubins, aucun régime juridique
commun régissant leurs biens n’est prévu par la loi. Il s’agit d’une volonté du législateur de
préserver leur liberté.
Chacun des concubins conserve la propriété et la gestion de ses propres biens. Le

concubinage ne produit aucun des effets attachés au mariage sur le plan patrimonial
Les biens acquis ou créés par un concubin seul au cours de la vie commune demeurent sa
propriété exclusive.
Il en est de même des biens qu’il possède avant le concubinage et de ceux qu’il reçoit par
donation ou succession au cours de l’union de fait. Le concubinage ne produit donc aucun
effet sur l’exercice de l’activité commerciale de l’un des concubins.
Ainsi, les biens du concubin non commerçant ne peuvent être atteints par les créanciers –
professionnels ou non de l’autre.
En revanche, dans le cas où les concubins achètent un bien en commun, celui-ci sera
présumé indivis entre eux pour moitié, à défaut de stipulation contraire dans l’acte
d’acquisition.
Il est également possible pour les concubins d’acquérir un bien en concluant une convention
d’indivision et prévoir ainsi une répartition inégalitaire de la propriété.
Société créée de fait.

La société créée de fait peut être invoquée lorsque les deux concubins ont participé aux profits
nés de l’exploitation d’un fonds de commerce, même si celui-ci n’appartient qu’à l’un d’eux.
Encore faut-il, pour que la société créée de fait soit reconnue, que les trois conditions du contrat
de société soient remplies et établies séparément :
▪ l’existence d’apports de chacun des concubins ;
▪ l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun ;
▪ la vocation de chacun à participer aux résultats de la société.
58
contrefaçon.
Après apurement du passif et reprise des apports, la liquidation de la société créée de fait
consiste à attribuer à chacun des concubins, associés de fait, la moitié de l’actif résiduel.
B.- Le statut du conjoint qui participe à l’activité de l’entreprise
Lorsque deux conjoints décident de créer une entreprise, se pose tout naturellement le
problème de leur statut.
La phase « projet personnel » prend alors une importance particulière, car, pour trouver
le bon montage, il convient tout d’abord de déterminer qui est le véritable « porteur de projet ».
Il est donc très important de bien réfléchir aux avantages et inconvénients de chaque
statut.
Cela va dépendre de ce que souhaitent les époux.
➢ 1ère situation : les deux époux souhaitent se placer sur un pied d'égalité : dans ce
cas, il décident de co-exploiter le fonds et d’être tous deux commerçants. Certes,
l’article L. 121-3 du Code de commerce dispose que « Le conjoint d’un commerçant
n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de
celle de son époux ». De fait, la co-exploitation du fonds ne permettrait pas de
reconnaître au conjoint le statut de commerçant. Or, il ne s’agit là que d’une
présomption simple de non commercialité, qui peut dont être renversée par tous
moyens.
➢ 2ème situation : un seul des époux est porteur du projet, mais il souhaite associer
son conjoint à l'exploitation ou à la gestion de l'entreprise : Dans ce cas, le conjoint
ne sera pas commerçant. Son activité relèvera de trois hypothèses : la collaboration, le
salariat, ou l’association.
En vertu de l’article L. 121-4 du Code de commerce, en effet, le conjoint ou partenaire pacsé

(art. L. 121-8) du chef d’une entreprise commerciale y exerçant de manière régulière une
activité professionnelle opte pour l’un des statuts suivants :
- conjoint collaborateur (1),

- conjoint salarié (2),
- conjoint associé (3).
59
contrefaçon.
1.- Le conjoint collaborateur
L’article R. 121-1 du Code de commerce définit le conjoint collaborateur comme le

conjoint du chef d’une entreprise commerciale, artisanale ou libérale, qui exerce une activité
professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la
qualité d’associé au sens de l’article 1832 du Code civil.
Les personnes concernées
▪ le conjoint du commerçant, de l’artisan ou du professionnel libéral quel que soit le

régime matrimonial,
▪ le conjoint de l’associé unique d’EURL de moins de 20 salariés,
▪ le conjoint du gérant majoritaire de SARL ou de SELARL de moins de 20 salariés.
▪ le conjoint de l’agent commercial
▪ le partenaire pacsé
Pour bénéficier du statut de conjoint collaborateur, il est nécessaire de procéder à une

déclaration au centre des formalités des entreprises, soit lors de la création de l’entreprise, soit
par déclaration modificative. Le choix du statut est mentionné au RCS.
Les droits du conjoint collaborateur
La mention au RCS va ouvrir au conjoint collaborateur une série de droits :

▪ Il devient électeur et éligible aux chambres d’industrie et de commerce et aux chambres
des TC.
▪ Il est réputé, de façon irréfragable, avoir reçu du chef d’entreprise le mandat
d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins
de l’entreprise. L’accomplissement de ces actes ne lui confère pas la commercialité, si
bien que sa responsabilité n’est pas engagée : il agit pour le compte du chef d’entreprise
(présomption de mandat). L’article L. 121-7 du code de commerce dispose ainsi que :
« Dans les rapports avec les tiers, les actes de gestion et d’administration accomplis
pour les besoins de l’entreprise par le conjoint collaborateur sont réputés l’être pour le
compte du chef d’entreprise et n’entraînent à la charge du conjoint collaborateur
aucune obligation personnelle ».
Ses actes doivent être, par nature, liés à l'objet de l'exploitation et ne doivent pas être
source d'engagements excessifs : ils doivent concerner les besoins de l’entreprise. En
dépassant, de façon habituelle, les limites de son mandat, le conjoint collaborateur s’expose à
voir ses actes qualifiés actes de commerce exercés pour son propre compte. Il risque donc de
voir son statut requalifié en conjoint co-exploitant.
Chaque époux peut mettre fin au mandat d'administration par déclaration faite devant notaire à
peine de nullité, le conjoint étant présent à la déclaration ou dûment appelé (L. 121-6).
La déclaration prend effet à l'égard des tiers trois mois après que mention en aura été portée au
registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.
Mais la présomption de mandat cesse également de plein droit en cas d'absence présumée de
l'un des époux, de dissolution du mariage, de séparation de corps ou de séparation de biens, ou
60
contrefaçon.
simplement par la radiation de la mention de conjoint collaborateur au registre du commerce et

des sociétés ou au répertoire des métiers.
▪ Il bénéficie d’une protection sociale et, en cas de décès du chef d’entreprise, il peut
obtenir une indemnité (droit de créance contre la succession) égale à 3x le SMIC
annuel, dans la limite de 25% de l’actif de la succession. Pour cela, il doit justifier
avoir travaillé dans l’entreprise durant dix ans sans rémunération. Dans la mesure où le
statut des pacsés n’est pas prévu par la loi, on peut penser que le collaborateur dispose
dans ce cas du droit d’agir sur le fondement de l’enrichissement sans cause.
Le montant de la créance sera déduit des sommes que le conjoint survivant a perçues ou
percevra au titre de libéralités de son conjoint, de son usufruit légal, ou de la liquidation
du régime matrimonial. La créance est garantie par un privilège général sur les meubles
et les immeubles du défunt.
2.- Le conjoint salarié
Le contrat de travail est licite entre époux.
Selon l’ancien article L. 784-1 du Code du travail, aujourd’hui abrogé, les dispositions du code
s’appliquent « au conjoint du chef d’entreprise salarié par lui et sous l’autorité duquel il est
réputé exercer son activité dès lors qu’il participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de
son époux à titre professionnel et habituel et qu’il perçoit une rémunération horaire minimale
égale au salaire minimum de croissance ».
Il n’est donc pas nécessaire de rechercher un lien de subordination entre les époux dès
lors qu’il est avéré que le conjoint participe effectivement à l’activité et est rémunéré. Le lien
de subordination est donc présumé.
Ce statut offre une protection sociale complète. Comme tout salarié, le conjoint est affilié
obligatoirement au régime général de la Sécurité sociale et bénéficie des prestations s’y
rapportant. Sous certaines conditions, le conjoint peut bénéficier des garanties des travailleurs
privés d’emploi.
Statut des salaires :

▪ Mariage sous le régime de la communauté légale réduite aux acquêts :
Les salaires se fondent dans la masse commune et ne sont saisissables par les créanciers
du conjoint que pour partie.
▪ Séparation de biens, et participation aux acquêts, concubins : les salaires sont des
propres et ne peuvent donc être saisis par les créanciers du conjoint.
La séparation ne produit pas d’effet sur le contrat de travail.
3.- Le conjoint associé

L’article 1832-1 du Code civil prévoit que les époux peuvent être associés dans une même
société, quelle que soit la forme de la société.
61
contrefaçon.
Quel que soit le régime matrimonial, le conjoint peut être associé dans l’entreprise en
participant à la constitution du capital social. (Idem si pacsé ou concubin).
Il faut évidemment qu’il détienne une participation dans la société :

▪ apport personnel
▪ revendication de la qualité d’associé si le conjoint est marié sous le régime de la
communauté et que l’apport a été réalisé avec un bien commun.
▪ Au titre de l’apport effectué par le partenaire d’un Pacs avec un bien indivis.
Le conjoint bénéficie de :
▪ droits complets. Sa protection sociale est identique à celle du chef d’entreprise. Il exerce
un contrôle véritable sur l’administration de la société et participe à sa gestion. Donc
vote en AG et participation aux bénéfices.
▪ une meilleure protection du patrimoine. Le conjoint n’est responsable qu’à concurrence
des apports (si sté à risque limité évidemment).
Régime social :
▪ Assurance maladie/maternité : affiliation gratuite en tant qu’ayant droit du chef
d’entreprise s’il n’a pas par ailleurs un autre statut.
▪ Retraite : affiliation obligatoire au régime d’assurance vieillesse de base, de retraite
complémentaire et invalidité-décès de l’exploitant.
Régime fiscal : Imposition des dividendes à l’IR dans la catégorie des revenus de capitaux
mobiliers.
Responsabilité en cas de difficulté de l’entreprise : Limitée au montant des apports (sauf

SNC).
4.- Le conjoint ou pacsé sans statut
Le conjoint du commerçant – époux ou partenaire d’un PACS – qui prend part à l’activité
commerciale doit adopter l’un des précédents statuts légaux.
L’absence de déclaration du conjoint sous l’un de ces statuts est sanctionnée par la loi
PACTE nº 2019-486 du 22 mai 2019, venue amender l’article L. 121-4 du Code de commerce.
Désormais, à défaut de déclaration d’activité professionnelle, le conjoint ayant exercé une

activité professionnelle de manière régulière dans l’entreprise est réputé l’avoir fait sous le
statut de conjoint salarié (Présomption de salariat) .
De même, à défaut de déclaration du statut choisi, le chef d’entreprise est réputé avoir déclaré
que ce statut est celui de conjoint salarié.
Cette solution résout un certain nombre de problèmes juridiques, notamment celui de la

protection financière du conjoint du commerçant. Ce dernier bénéficie en effet de tous les droits
qui lui sont légalement octroyés par le droit du travail.
62
contrefaçon.
ATTENTION : les dispositions de l’article L. 121-4 du Code de commerce ne profitent aux

conjoints qui sont mariés et aux pacsés donc PAS AUX CONCUBINS ;
En l’absence de déclaration de l’un des trois statuts légalement proposés, il pourra

continuer de prouver la réalité de l’un de ces statuts.
La situation se présentera à l’occasion de la séparation du couple : le concubin qui n’exerçait
pas de profession distincte et séparée de celle du commerçant propriétaire de son fonds de
commerce tentera d’obtenir de ce dernier le versement d’une somme d’argent destinée à
compenser sa nouvelle situation de précarité financière créée à la suite de la rupture.
La fin de la collaboration entre concubins peut en effet donner lieu à une action en justice,
lorsque l’un des concubins n’a pas été rémunéré pour sa participation ou a été privé de
ses droits.
À cette fin, plusieurs voies s’offrent à lui :
▪ Il peut se prévaloir d’un contrat de travail,
Il faudra alors qu’il prouve par tous moyens les 3 éléments caractérisant la relation de travail
(prestation de travail, lien de subordination – cad pour le compte et sous l’autorité d’une
personne-, une rémunération)
▪ D’un contrat de mandat,

Cela dit, pas très intéressant car normalement le contrat de mandat est un contrat à titre gratuit.
▪ De la gestion d’affaires (intention de gérer et utilité de la gestion) ,
▪ D’une société créée de fait

La société créée de fait résulte du comportement de personnes qui ont participé ensemble
à une entreprise commune, notamment une activité économique, dont elles ont partagé les
bénéfices et supporté les pertes, et se sont en définitive conduites comme des associés sans
en avoir pleine conscience et, par conséquent, sans avoir entrepris les démarches nécessaires
à la constitution d’une société.
La société créée de fait doit être dissociée d’une notion voisine, celle de la société en
participation. Cette dernière est un contrat par lequel les associés ont exprimé leur volonté de
créer un groupement, mais ont décidé de ne pas lui octroyer la personnalité morale en
s’abstenant intentionnellement de l’immatriculer.
Comme la société en participation, la société créée de fait, issue d’un fait juridique, n’est
pas dotée de la personnalité juridique.
L’existence d’une société créée de fait est souvent invoquée a posteriori, à l’occasion de la
rupture d’un couple, par un concubin qui n’est protégé ni par un régime matrimonial ni par un
régime patrimonial (PACS). On la découvre après coup pour mieux la liquider et régler ainsi
une problématique financière.
La relation à démontrer résultant d’un fait juridique, la preuve d’une société créée de fait est
libre et est donc rapportée par tous moyens. Le concubin demandeur doit prouver que tous
les éléments constitutifs du contrat de société sont réunis, autrement dit que des apports ont été
réalisés et que les concubins ont eu la volonté de s’associer pour exercer une activité commune
63
contrefaçon.
sur un pied d’égalité, et de contribuer aux bénéfices et aux pertes. Ces éléments cumulatifs
doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres.
Les tribunaux se montrent particulièrement exigeants en ce qui concerne la preuve de
l’affectio societatis. En effet, en particulier dans les rapports entre concubins, la volonté de
travailler sur un pied d’égalité ne saurait être déduite d’une simple cohabitation, même
prolongée. Cass. 1re civ., 12 mai 2004, nº 01-03909. Cass. 1re civ., 20 janv. 2010, nº 08-13200
▪ D’un enrichissement injustifié (art. 1303 c. civ. )
L’enrichissement injustifié désigne la situation dans laquelle une personne a bénéficié d’un
enrichissement injustifié au détriment d’autrui et qui doit, à celui qui s’en trouve
appauvri, une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l’enrichissement et de
l’appauvrissement.
L’action en restitution intentée par l’appauvri contre l’enrichi s’appelle l’action de in rem verso.
Cette action a normalement un caractère subsidiaire.

Donc, l’appauvri n’a pas d’action sur ce fondement lorsqu’une autre action lui est ouverte ou
se heurte à un obstacle de droit, tel que la prescription (C. civ., art. 1303-3). L’action de in rem
verso ne doit donc pas être intentée comme une technique pour contourner ou « suppléer une
autre action que le demandeur ne peut intenter par suite d’une prescription, d’une déchéance ou
forclusion ou par l’effet de l’autorité de la chose jugée ou parce qu’il ne peut apporter les
preuves qu’elle exige ou par suite de tout autre obstacle de droit ». Cass. 3e civ., 29 avr. 1971,
nº 70-10415
Ces dernières années, cependant, la position de la Cour de cassation s’est assouplie, car
elle a admis la recevabilité de l’action de in rem verso, quand bien même l’action sur l’existence
d’une société créée de fait échouerait. Cass. 1re civ., 6 mai 2009, nº 08-14469.
Il en va de même en cas de rejet de l’action fondée sur l’existence d’un contrat de mandat de
gestion. Cass. 1re civ., 25 juin 2008, nº 06-19556.
Il revient au concubin qui invoque la théorie de l’enrichissement injustifié de rapporter :

- d’une part, l’existence de son appauvrissement
- d’autre part, l’enrichissement de l’autre concubin.
- une corrélation entre l’appauvrissement et l’enrichissement.
Il faut entendre par « appauvrissement » toute forme de perte, un manque à gagner – peu importe
la nature de cette perte.
Exemples d’appauvrissement :
- Perte d’ordre matériel avec une diminution du patrimoine, comme la perte d’un bien.
- Perte d’ordre intellectuel, lorsque c’est le temps qui est consacré à l’autre, ou lorsque c’est un
sacrifice réalisé pour l’autre.
Ainsi, une concubine s’est appauvrie « puisqu’elle aurait pu elle-même utiliser son temps pour
des activités lucratives et n’en a rien fait ». CA Paris, 16 nov. 1999 : Dr. famille 2000, nº 56,
note LÉCUYER.
Mais une simple assistance sur le plan administratif pour la bonne marche de l’entreprise
artisanale de maçonnerie constituée avec le concubin ne constitue qu’une simple entraide,
64
contrefaçon.
insuffisante pour caractériser une indemnisation sur le fondement de la théorie de

l’enrichissement sans cause. Cass. 1re civ., 20 janv. 2010, nº 08-16105.
De même, il n’y a pas appauvrissement lorsqu’un concubin collabore ponctuellement à
l’exploitation de son compagnon. Cass. 1re civ., 8 oct. 2014, nº 13-18563.
§2.- Le statut professionnel du commerçant
Le commerçant qui entend exercer seul son activité (ce qui ne veut pas dire sans salarié mais
sans rendre compte de sa gestion à qui que ce soit – autrement dit, décider seul) peut exercer
son activité suivant différentes formes juridiques.
D’évidence, il peut choisir d’exercer sous forme d’entrepreneur individuel personne physique
(A), mais il peut également recourir à une société unipersonnelle (c’est-à-dire à associé unique
– évidemment lui) qui sera alors entrepreneur personne morale (B).
A.- L’exercice de l’activité en tant qu’entrepreneur personne physique
Exercer en tant qu’entrepreneur personne physique présente un certain nombre d’avantages. Le

premier d’entre eux est bien évidemment la grande simplicité tant de la création que du
fonctionnement de l’activité.
C’est un mode d’exercice qui n’est cependant pas exempt de risques financiers en raison du
principe français « d’unité du patrimoine » qui a néanmoins connu récemment des
aménagements afin de protéger l’entrepreneur individuel et son conjoint.
1.- Le principe d’unité du patrimoine

Le patrimoine est défini comme l’ensemble des biens et des obligations d’une personne.
Dans cette universalité, l’actif répond du passif. C’est la théorie classique de l’unité du
patrimoine en vertu de laquelle une personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine.
Le patrimoine étant l’émanation de la personne (toute personne juridique a nécessairement un
patrimoine), cette même personne ne saurait avoir plusieurs patrimoines distincts (interdiction
des patrimoines d’affectation).
L’ensemble de l’actif répond de l’ensemble du passif, peu importe de savoir l’origine

(personnelle ou professionnelle) de l’un ou de l’autre.
On voit immédiatement quelles difficultés entraînent cette règle pour un commerçant (ou
tout autre professionnel exerçant son activité en tant que personne physique) :
❖ Une difficulté pour le commerçant lui-même : les créanciers professionnels du
commerçant ont pour gage l’ensemble des biens de ce commerçant. Ils peuvent
donc se payer sur tout élément de l’actif, y compris sur les biens familiaux et les
biens communs. Elle interdit en effet au commerçant de soustraire une partie de
sa fortune aux risques du commerce, mettant parfois en péril les biens de son
conjoint pour peu qu’il se soit marié sous un régime de communauté des biens.
❖ Une difficulté pour les créanciers professionnels du commerçant personne

physique : cette règle n’est en effet pas nécessairement avantageuse pour les
créanciers professionnels qui accèdent certes à l’intégralité du patrimoine du
65
contrefaçon.
commerçant mais se retrouvent en concours avec les créanciers personnels (dont

ils ne connaissent ni le nombre ni l’étendue de leurs créances) sur un patrimoine
dont ils ne connaissent guère, en définitive, l’étendue. Le gage général sur le
patrimoine de leur débiteur dont ils bénéficient est donc bien peu sécurisant ce
qui peut constituer un frein au développement de l’entreprise (que l’on songe
simplement à la difficulté pour un entrepreneur individuel d’obtenir des
concours bancaires).
Ces difficultés sont d’autant plus prégnantes que l’exercice sous forme d’entreprise individuelle
classique (donc où l’entrepreneur est une personne physique) est un mode d’exercice très
courant en France.
2.- Aménagements et exceptions au principe de l’unité du patrimoine
Le code de commerce organise désormais la protection de l’entrepreneur individuel et de son

conjoint suivants deux axes.
66
contrefaçon.
D’une part, la résidence principale de l’entrepreneur individuel est désormais insaisissable par
ses créanciers professionnels ce qui constitue un aménagement à la marge du principe d’unité
du patrimoine.
D’autre part, et surtout, le législateur a créé une véritable exception au principe d’unicité du
patrimoine en créant le statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée qui permet de
créer un patrimoine professionnel d’affectation.
a) L’insaisissabilité des biens immobiliers personnels
Deux protections, l’une de droit, l’autre sur déclaration de l’entrepreneur, prévues l’une et
l’autre à l’article L. 526-1 du code de commerce :
► D’une part, l’insaisissabilité de plein droit de la résidence principale de l’entrepreneur

individuel à l’égard de ses créanciers professionnels.
►D’autre part, la possibilité pour l’entrepreneur de déclarer insaisissables ses droits sur tout
bien foncier, bâti ou non bâti, qu’il n’a pas affecté à son usage professionnel.
Cette déclaration n’a évidemment d’effet qu’à l’encontre des créanciers professionnels dont les
droits naissent après la publication de la déclaration.
Cette déclaration prend la forme, à peine de nullité, d’un acte notarié qui doit figurer au RCS
ou faire l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales et doit être également publiée
au service de la publicité foncière.
Le code de commerce ne fixe pas de terme à l’insaisissabilité et elle dure donc tant que
l’entrepreneur n’y renonce pas et jusqu’à son décès (elle est intransmissible aux héritiers mais
subsiste jusqu’à la liquidation de la succession).
b) L’exercice de l’activité en tant qu’entrepreneur individuel à responsabilité limitée

(EIRL)
Depuis la loi PACTE nº 2019-486 du 22 mai 2019, l’article L. 526- 5-1 du Code de commerce
ouvre désormais la possibilité /
- à toute personne physique souhaitant exercer une activité professionnelle en nom
propre, de déclarer si elle souhaite exercer en tant qu’entrepreneur individuel ou sous le
régime de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
- L’entrepreneur individuel peut également opter à tout moment pour le régime de

l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée.
En s’immatriculant comme entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), une

personne physique peut rendre ses biens personnels insaisissables par ses créanciers
professionnels autrement dit, elle peut créer un (et même plusieurs) patrimoine professionnel
d’affectation.
67
contrefaçon.
Au moment de l’immatriculation, l’entrepreneur déclare, au registre du commerce et des

sociétés, au répertoire des métiers ou à un registre spécial de publicité légale tenu par le tribunal
de commerce du lieu de l’établissement, la liste des biens qu’il décide d’affecter à son activité
professionnelle.
Le dispositif est applicable à tous les entrepreneurs individuels, qu’ils soient

commerçants, artisans ou professionnels libéraux.
L’article L. 526-6, alinéa 1 du Code de commerce dispose en effet que « tout entrepreneur
individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine
personnel, sans création d’une personne morale ».
Le statut d’EIRL permet ainsi à toute personne physique de créer un patrimoine
d’affectation (sans pour autant constituer une société) qui contient des biens déterminés
(meubles et/ou immeubles) identifiés dans la déclaration.
En cas d’insolvabilité de l’EIRL débiteur, les droits et poursuites des créanciers professionnels
ne porteront que sur les biens constituant le patrimoine affecté, à l’exclusion de tout autre bien.
Dans le but de stabiliser la valeur du patrimoine d’affectation, est prévu un effet de

subrogation réelle permettant que soient de plein droit affectées au patrimoine professionnel
les créances et indemnités qui remplacent les biens affectés ainsi que les biens acquis en emploi
ou remploi des biens affectés, et ce nonobstant les évènements qui emporteraient leur
disparition en nature (C. com., art. L. 526-8-1 al. 2).
La procédure de traitement des créances professionnelles relève des dispositions du Code

de commerce relatives au traitement des difficultés des entreprises, c’est-à-dire des procédures
collectives.
Depuis le 1er janvier 2013, un EIRL peut même créer d’autres patrimoines d’affectation.
Une personne physique peut donc être titulaire de plusieurs patrimoines affectés. Selon l’article
L. 526-6, alinéa 2 du Code de commerce, le patrimoine affecté est composé de « l’ensemble
des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires
à l’exercice de son activité professionnelle ».
Un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d’un
seul patrimoine affecté .
Par ailleurs, la loi ouvre désormais :

- la possibilité à tout entrepreneur de débuter son activité professionnelle sous le régime
de l’EIRL alors même qu’il n’aurait affecté aucun élément de patrimoine à cette activité
(C. com., art. L. 526-8 al. 2).
- La possibilité de retrait d’un élément du patrimoine affecté en cours d’activité (C. com.,
art. L. 526-6, al. 2). Mais si le retrait porte sur un bien immeuble, des formalités
prévoient l’établissement d’un acte authentique et la publicité au fichier immobilier. Un
document attestant l’accomplissement de ces formalités doit être déposé au registre dont
relève l’entrepreneur (C. com., art. L. 526-9, al. 3).
Lorsque le retrait concerne un bien commun ou indivis, l’accord exprès du conjoint ou
des coïndivisaires devra être obtenu. L’EIRL doit aussi procéder à l’information
préalable sur les droits des créanciers sur les patrimoines affectés et non affectés, avant
68
contrefaçon.
que le document attestant l’accomplissement de ses obligations puisse être déposé au

registre dont relève l’entrepreneur (C. com., art. L. 526-11, al. 2 modifié).
Article L. 526-12 c. com.

La déclaration d'affectation mentionnée à l'article L. 526-7 est opposable de plein droit aux
créanciers dont les droits sont nés postérieurement à son dépôt.
Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil :
1° Les créanciers auxquels la déclaration d'affectation est opposable et dont les droits sont nés
à l'occasion de l'exercice de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ont
pour seul gage général le patrimoine affecté ;
2° Les autres créanciers auxquels la déclaration est opposable ont pour seul gage général le
patrimoine non affecté.
Toutefois, l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée est responsable sur la totalité de ses
biens et droits en cas de fraude ou en cas de manquement grave aux règles prévues au deuxième
alinéa de l'article L. 526-6 ou aux obligations prévues à l'article L. 526-13.
En cas d'insuffisance du patrimoine non affecté, le droit de gage général des créanciers
mentionnés au 2° du présent article peut s'exercer sur le bénéfice réalisé par l'entrepreneur
individuel à responsabilité limitée lors du dernier exercice clos
3.- L’auto ou micro entrepreneur
Créé en 2008 et réformé en 2015 et 2016, le statut d’auto-entrepreneur poursuit un double

objectif : simplifier le démarrage d’une activité qui ne nécessite pas ou peu d’investissement
et permettre de cumuler activité indépendante et activité salariale.
Les conditions pour devenir auto-entrepreneur sont en effet très souples et le formalisme est
très allégé.
Ce formalisme allégé constitue un atout majeur pour tout entrepreneur.
► Les obligations comptables :

La simplicité qui encadre le statut d'auto-entrepreneur est particulièrement visible s’agissant
de obligations comptables qui sont très limitées :
- Tenir un livre des recettes
- Conserver toutes les pièces justificatives
- Le cas échéant, tenir un registre récapitulatif des achats
D'une manière générale la gestion d'une auto-entreprise (facture, devis, déclarations, etc) est
considérablement simplifiée.
L'avantageux régime social auto-entrepreneur
► Le régime social de l'auto-entrepreneur a été modifié le 1er janvier 2016.

Depuis le régime micro-social simplifié s’applique de manière automatique aux entrepreneurs
individuels soumis au régime fiscal de la micro-entreprise et exerçant une activité industrielle,
commerciale, artisanale ou libérale. Les auto-entrepreneurs sont ainsi désormais appelés
« micro-entrepreneurs ».
69
contrefaçon.
Ce régime permet le règlement simplifié des cotisations et contributions sociales avec un

paiement mensuel ou trimestriel, selon le choix de l’auto-entrepreneur. Le montant des
cotisations sociales est déterminé par l’application d’un taux de cotisation sur le chiffre
d’affaires déclaré. Ainsi, si le chiffre d’affaires réalisé est nul, l’auto-entrepreneur n’aura pas à
payer de cotisations sociales.
Il convient par ailleurs de noter qu'il est possible de cumuler le statut d'auto entrepreneur avec
un certain nombre d'aides auto-entrepreneur telles que l'ACRE qui est une exonération de
charges sociales pendant la première année d'activité.
► La fiscalité de l'auto-entrepreneur est particulière :
• En matière de TVA, l’auto-entrepreneur bénéficie, de droit, d’une franchise de TVA.

Ainsi, il n’a en principe pas de TVA à facturer ou à déclarer : les prix facturés peuvent donc
être plus intéressants que ceux pratiqués par une entreprise ou un artisan soumis à la TVA.
La contrepartie toutefois est que l’auto-entrepreneur ne peut récupérer la TVA qu’il paie sur
ses achats/investissements. En pratique, il pourra donc être judicieux de renoncer à la franchise
pour les projets nécessitant de réaliser des investissements importants pour se développer.
• L'option pour le prélèvement libératoire
Il est possible d’opter, sous certaines conditions, pour un « versement libératoire auto-
entrepreneur ». Cette option permet de régler, en un paiement unique, non seulement l'impôt
sur le revenu mais également les charges sociales obligatoires. Dans ce cas, l’auto-entrepreneur
déclare et paye chaque mois ou trimestre (selon son choix) ses charges d'auto-
entrepreneur calculées forfaitairement.
Ainsi, il n’a plus à porter son chiffre d'affaires annuel sur la déclaration de revenus à l'impôt sur
le revenu (IR) (soit dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux – BIC - soit dans
la catégorie des bénéfices non commerciaux – BNC, selon la nature des revenus) et à payer ses
charges sociales séparément.
L’option n’est possible que si le revenu global du foyer fiscal n'est pas supérieur à un certain
montant (à vérifier chaque année auprès du CFE dont dépend l'auto-entrepreneur).
Ce prélèvement offre un réel avantage pratique, peu visible au démarrage d’une activité mais
extrêmement utile : l’auto-entrepreneur sait exactement ce qu’il a en trésorerie à la fin du mois
ou du trimestre.
Par ailleurs, pour évaluer l’opportunité de l’option, il faut comparer le taux du prélèvement
libératoire au taux d’imposition progressif qui s’appliquerait au titre de l’impôt sur le revenu et
sur le chiffre d’affaires ainsi réalisé. Le taux du prélèvement libératoire forfaitaire est souvent
favorable. Attention, il convient également de noter qu’à défaut d’option pour le prélèvement
libératoire (cas de la déclaration des revenus), un abattement forfaitaire pour frais
professionnels est retranché des revenus pour déterminer la base imposable : celle-ci est donc
réduite.
70
contrefaçon.
• Les exonérations fiscales
Depuis 2015, les auto-entrepreneurs ne bénéficient plus d'exonération temporaire de cotisation

foncière des entreprises (CFE). Pour autant, un auto-entrepreneur n'est pas redevable de la
CFE pour sa première année d'imposition.
Il faut avoir effectué une déclaration provisoire mentionnant la demande d’exonération

temporaire avant le 31 décembre de l’année de début d’activité (ou dans les 3 mois suivant la
création si celle-ci intervient à partir d’octobre). Il faut également ne pas avoir un conjoint,
partenaire de PACS, ascendants et descendants, ayant exercé, au cours des 3 années
précédentes, une activité similaire.
Attention : A l’origine, les auto-entrepreneurs étaient exonérés d’immatriculation au RCS. Ce

n’est plus le cas depuis la loi Pinel de 2014 (art. L. 123-161 c. com.). C’est vrai également pour
le secteur des métiers.
► Les inconvénients du statut
Inconvénients de l'auto-entreprise, statut limité ou transitoire

En 2015 puis en 2016, le statut auto-entrepreneur a été réformé, devenant à certains égards plus
contraignant. En revanche, depuis le 1er janvier 2018, certaines règles ont été assouplies.
Le régime auto-entrepreneur rendu plus rigide depuis 2015

L’auto-entrepreneur doit désormais obligatoirement avoir un compte bancaire auto-
entrepreneur exclusivement dédié aux transactions financières liées à son activité
professionnelle.
Si l'activité de l'auto-entrepreneur est une activité commerciale ou artisanale, l'auto-
entrepreneur doit également s'inscrire au Registre du Commerce et des Sociétés (pour les
activités commerciales) ou au Répertoire des Métiers (pour les activités artisanales, à titre
principal ou complémentaire). Cette opération permet d'obtenir un extrait K-Bis auto-
entrepreneur (plus exactement, l'extrait K), qui le rend plus crédible auprès de partenaires,
fournisseurs ou clients professionnels.
Des obligations en termes d'assurance en auto-entreprise sont apparues.

- De manière générale, les auto-entrepreneurs utilisant un véhicule dans le cadre de leur
activité sont tenus de souscrire à une assurance responsabilité civile pour leur véhicule.
- Les auto-entrepreneurs du BTP devront également avoir une assurance responsabilité
civile professionnelle et une assurance décennale.
Deux autres inconvénients sont apparus 2015 en ce qui concerne les charges supportées
par les auto-entrepreneurs :
• La taxe pour frais de chambre consulaire, en même temps que les cotisations sociales,
selon un pourcentage du chiffre d’affaires (taux variant de 0,007% à 0,48% du CA, avec
des particularités pour les auto-entrepreneurs en Alsace/Moselle).
71
contrefaçon.
• L’apparition de la Cotisation Foncière des Entreprises (sauf exonération temporaire

l’année de la création de l’auto-entreprise).
Ces changements sont destinés à éviter certaines dérives et à cadrer le statut auto-entrepreneur.
► Questions liées au chiffre d'affaires en auto-entreprise

L'auto-entreprise - par souci de simplicité - s'organise autour de la notion de chiffre d'affaires.
Le régime d'auto-entrepreneur est ainsi limité par des plafonds auto-entrepreneur. Ces seuils
de chiffre d'affaires, et particulièrement ceux de la franchise de TVA, peuvent être rapidement
atteints.
Seuils de franchise de TVA:

• 85.800 € pour les activités de commerce et de fourniture de logement (hôtels,
ouverture d'une chambre d’hôtes, ouverture d'un gîte etc.)
• 34.400 € pour les prestations de service et les professions libérales relevant des BNC
ou des BIC
En cas de franchissement du seuil de franchise de TVA, l'auto-entrepreneur passe au régime

réel simplifié de TVA (acomptes semestriels calculés par rapport à la TVA due au titre de
l’exercice précédent) et déclaration annuelle.
Seuils du statut d'auto-entrepreneur:

• 176.200 € pour les activités de commerce et de fourniture de logement (hôtels,
chambres d’hôtes, gîtes etc.)
• 72.500 € pour les prestations de service et les professions libérales relevant des BNC
ou des BIC
En cas de franchissement du seuil de statut auto-entrepreneur, il passe dans le régime de droit

commun de l'entreprise individuelle, notamment en ce qui concerne les obligations fiscales et
sociales.
Par ailleurs, du point de vue des charges à payer, il n'y a aucun prélèvement provisionnel ni
régularisation et aucune charge en cas de chiffre d’affaires égal à zéro (sauf choix de l’auto-
entrepreneur d’acquitter les cotisations minimales applicables dans le cadre du régime de droit
commun des travailleurs indépendants).
Ainsi, si l’activité génère rapidement beaucoup de dépenses, ce statut présente un certain
nombre d’inconvénients et devient pénalisant car il est dans ce cas plus favorable de
calculer les cotisations sur la base du bénéfice réalisé, c’est-à-dire le chiffre d’affaires
auquel on soustrait les dépenses. Cela vaut également en matière d’impôt sur le revenu et
de TVA.
Dans le cas d'une activité à développement rapide ou qui nécessite beaucoup d'achats ou de
frais, devenir auto-entrepreneur n'est donc vraiment pas recommandé !
► L'affiliation obligatoire de l'auto-entrepreneur à la Sécurité Sociale des Indépendants

(ex RSI)
Un auto-entrepreneur bénéficie de la couverture sociale des professions indépendantes
(TNS/RSI), que ce soit pour des remboursements de consultations, des médicaments ou pour
les droits à la formation continue.
72
contrefaçon.
Il est donc affilié à la Sécurité sociale des auto-entrepreneurs et valide des trimestres de
retraite mais en tant qu’indépendant. Il ne bénéficie pas de la couverture de l'assurance chômage
en cas de cessation d'activité sauf si bien sûr il prend une assurance privée couvrant la perte
d'emploi.
L'auto-entrepreneur est également affilié au régime des indépendants pour sa retraite. Toutefois,
celle-ci présente certaines particularités par rapport au régime de retraite "classique" des
indépendants, notamment en ce qui concerne le calcul des trimestres validés.
B.- L’exercice de l’activité en tant que personne morale
Deux formes sociales sont envisageables pour la personne qui souhaite exercer seul mais sous
forme sociétaire : l’EURL et la SASU.
1) L’EURL
L’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) est une SARL constituée d’un seul
associé. Elle a donc la personnalité juridique (dès lors qu’elle est immatriculée au RCS) et est
donc titulaire d’un patrimoine distinct de celui de son associé unique. En tant que personne
morale, elle est titulaire de droits et d’obligations, et c’est elle qui exerce l’activité (autrement
dit, c’est elle l’entrepreneur).
Si l’activité nécessite des employés, c’est l’EURL, en tant que personne morale, qui est
employeur.
73
contrefaçon.
Les contrats sont conclus en son nom et c’est bien elle qui est débitrice et créancière de leur
exécution.
► Engagement financier
• Le montant du capital social est librement fixé par l'associé en fonction de la taille de
l'activité et des besoins en capitaux de la société.
Attention, si le montant du capital social de départ n'est pas cohérent avec les exigences
économiques du projet, la responsabilité personnelle du gérant pourrait être engagée.
• Les apports peuvent être réalisés en numéraire ou en nature. Les apports en numéraire
doivent être libérés d'au moins un cinquième de leur montant au moment de la
constitution de la société. Le solde doit impérativement être versé dans les cinq ans.
► Responsabilité
La responsabilité de l'associé unique est limitée à ses apports.
- Toutefois, s'il est le gérant, en cas de faute de gestion, sa responsabilité peut être engagée
sur ses biens personnels.
Ex. : dépenses trop importantes alors que la société est déficitaire, négligences dans le paiement
de primes d'assurances, fraudes fiscales, etc.
- D'autre part, il est fréquent que les banquiers demandent la caution personnelle de
l'associé et parfois même celle de son conjoint. Dans ces cas-là, le patrimoine personnel
peut être engagé.
► Fonctionnement de l'EURL
• La rédaction de statuts est obligatoire

Lors de la création d'une EURL dirigée par l'associé unique, un modèle de statuts-types est
remis gratuitement par le centre de formalités des entreprises ou par le greffe du tribunal de
commerce qui reçoit la demande d'immatriculation de la société. Ce modèle s'applique d'office,
sauf à déposer des statuts rédigés différemment lors de la demande d'immatriculation de
l'EURL.
• La société est dirigée par un gérant (un ou plusieurs gérants)

Le ou les gérants doivent être des personnes physiques. Il peut s'agir de l'associé unique ou de
tiers.
En l'absence de limitations statutaires, le gérant ou les gérants ont tous pouvoirs pour agir au
nom et pour le compte de la société.
Leur nomination et leurs pouvoirs sont fixés soit dans les statuts, soit par acte séparé.
• L'associé unique exerce personnellement les pouvoirs dévolus aux associés dans
les SARL pluripersonnelles
L'associé peut être une personne physique ou une personne morale.
Il se prononce sous la forme de décisions unilatérales sur tout ce qui relève de la compétence
des associés.
74
contrefaçon.
Ces décisions sont consignées dans un registre spécial tenu au siège social de la société.
L'ordonnance du 31 juillet 2014 permet à une EURL d'avoir pour associé unique une autre
EURL.
Plusieurs mesures visent à simplifier les règles de fonctionnement de l'EURL gérée par l'associé
unique.
Le gérant associé unique-personne physique est dispensé :

• d'établir un rapport de gestion chaque année lorsque l'activité ne dépasse pas à la clôture
d'un exercice social, deux des trois seuils suivants : 4 million d'euros pour le total du
bilan, 8 millions d'euros pour le chiffre d'affaires hors taxes, 50 personnes pour le
nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l'exercice,
• de déposer au greffe du tribunal de commerce le rapport de gestion dans le cas où il
serait tenu de l'établir. Il devra cependant le tenir à disposition de toute personne qui en
fait la demande,
• de réunir une assemblée générale pour procéder à l'approbation des comptes. Cette
formalité est réputée accomplie par le dépôt des comptes annuels et de l'inventaire au
greffe du tribunal de commerce,
• de mentionner, sur le registre de la société, le récépissé délivré par le greffe lors du
dépôt des comptes annuels.
► Régime fiscal de l'EURL
• L'associé unique est une personne physique

Principe : les bénéfices sociaux sont constatés au niveau de la société, mais entrent dans la
déclaration d'ensemble des revenus de l'associé, dans la catégorie des bénéfices industriels et
commerciaux (BIC) pour une activité commerciale ou artisanale ou des bénéfices non
commerciaux (BNC) pour une activité libérale.
La loi du 9 décembre 2016 étend l'application du régime fiscal de la micro-entreprise aux

EURL dont l'associé unique est une personne physique dirigeant de cette société.
Une option est possible pour l'impôt sur les sociétés (IS). Elle peut être exercée dès la création
de la société.
La loi de finances pour 2019 autorise les sociétés ayant opté à l'IS à renoncer à cette option.
Cette renonciation doit être notifiée avant la fin du mois qui précède la date limite de paiement
du premier acompte d'IS du cinquième exercice qui suit celui au titre duquel l'option a été
exercée.
La renonciation à l'option peut intervenir de manière anticipée au cours de l'un des 5 premiers
exercices.
• L'associé unique est une personne morale (ex. : SA, SARL, SNC, EURL)
Dans ce cas, la société est obligatoirement soumise à l'impôt sur les sociétés.
► Régime social du gérant d'EURL
75
contrefaçon.
• L'associé unique exerce la fonction de gérant

Dans ce cas, il relève du régime des travailleurs non-salariés. Il ne peut jamais être titulaire d'un
contrat de travail.
Si la société est soumise à l'IS, la part des dividendes perçus par le gérant est assujettie à
cotisations sociales pour la fraction supérieure à 10 % du capital social en proportion de la part
qu'il détient, des primes d'émission et des sommes versées en compte courant.
Si la société est soumise à l'IR et que le gérant se place sous le régime fiscal de la micro-
entreprise, ses cotisations sociales sont calculées dans le cadre du micro-social sur la base de
son chiffre d'affaires.
Le gérant majoritaire ne peut plus déduire forfaitairement de sa rémunération, des frais
professionnels (à hauteur de 10 %) pour déterminer l'assiette de calcul de ses charges sociales.
Cependant, la déduction de ses frais réels reste possible.
• La fonction de gérant est exercée par un tiers

S'il est rémunéré au titre de son mandat social, le gérant relève alors du régime des "assimilés-
salariés", c'est-à-dire qu'il bénéficie du régime de sécurité sociale et de retraite des salariés, mais
pas du régime d'assurance chômage.
Il peut cumuler ses fonctions de gérant avec un contrat de travail pour des fonctions techniques
distinctes et réelles, à condition qu'il soit possible d'établir un lien de subordination entre lui et
l'associé unique. Il est alors soumis à tous égards au statut des salariés.
Précisions :
• Si les fonctions de gérant sont exercées par le conjoint de l'associé unique, celui-ci est
considéré comme un gérant majoritaire et relève alors du régime social des non-salariés.
• Si le gérant est un tiers, l'associé unique est affilié au régime des travailleurs non-salariés
s'il exerce une activité professionnelle, rémunérée ou non, au sein de l'entreprise.
► Transmission
• Cession de parts sociales.
• Droits d'enregistrement (à la charge de l'acquéreur).
• Plus-values professionnelles (à la charge du vendeur).
► Principaux avantages et inconvénients de l'EURL

• Avantages
• Responsabilité limitée aux apports (sauf faute de gestion, engagements de caution
à titre personnel).
• Possibilité d'opter pour l'IS et de réduire ainsi l'assiette de calcul des cotisations
sociales.
• Facilité de cession et de transmission du patrimoine de l'entrepreneur.
• Facilité de transformation en SARL.
• Simplicité de fonctionnement notamment lorsque le dirigeant est l'associé unique.
• Possibilité pour le gérant majoritaire d'une EURL à l'IR d'opter pour le régime
fiscal de la micro-entreprise
• Inconvénients
• Frais et formalisme de constitution.
• Formalisme de fonctionnement qui tend à s'atténuer cependant
76
contrefaçon.
2) La SASU
La SASU (la sté par actions simplifiée unipersonnelle) est une SAS (sté par actions simplifiée)
à associé unique.
Le nombre de SASU tend à augmenter car cette société a des caractéristiques intéressantes pour
un créateur d’entreprise qui souhaite exercer seul. Les SASU représentaient en 2016, 67% des
nouvelles sociétés unipersonnelles.
► L'associé unique de la SASU

La SASU est constituée d'un seul associé qui peut être une personne physique ou une personne
morale.
L'associé unique prend les décisions seul en respectant les règles de forme prévues dans les
statuts.
► Engagement financier de l'associé unique de la SASU

Le montant du capital social est librement déterminé par l'associé unique.
L'associé unique peut effectuer des apports en numéraire ou en nature.
Les apports en nature doivent en principe être évalués par un commissaire aux apports.
L'associé unique peut cependant ne pas recourir à celui-ci, si :
• aucun apport en nature n'a une valeur supérieure à 30 000 euros,
• et si la valeur totale des apports ne représente pas plus de la moitié du capital social.
La moitié au moins du montant des apports en numéraire doit être libérée à la constitution, le
reste dans les 5 ans.
La SASU peut avoir un capital variable.
La SASU ne peut pas procéder à une offre au public de titres financiers ou à l'admission de ses
actions aux négociations sur un marché réglementé. Elle peut cependant faire des offres de titres
financiers si celles-ci s'adressent exclusivement à des investisseurs qualifiés agissant pour leur
propre compte, ou à des sociétés de gestion de portefeuille agissant pour des tiers.
► Fonctionnement de la SASU
• Constitution et fonctionnement de la SASU
L'associé unique détermine librement dans les statuts les règles d'organisation de la société.
Les statuts peuvent éventuellement prévoir le fonctionnement à plusieurs associés en cas de
passage en SAS.
Le premier président de la SASU est obligatoirement nommé dans les statuts. Il est le
représentant légal de la société. Il peut être une personne physique ou une personne morale. Il
est responsable civilement (notamment en cas de faute de gestion) et pénalement.
Le président peut être l'associé unique ou un tiers.

En contrepartie de son mandat social, le président peut percevoir, ou non, une rémunération.
Les éléments composants cette rémunération (fixe, variable, etc.) sont déterminés dans les
statuts ou dans un acte séparé.
77
contrefaçon.
Il est possible de nommer un directeur général et un directeur général adjoint. Leur nomination
doit être portée à la connaissance du greffe du tribunal de commerce et publiée au BODACC.
Elle doit également faire l'objet d'un avis dans un journal d'annonces légales.
Les SASU dont l'associé unique assure la présidence bénéficient de règles de constitution et de
fonctionnement allégées.
Ainsi, le dirigeant associé unique-personne physique est dispensé :

• d'établir un rapport de gestion chaque année lorsque l'activité ne dépasse pas, à la clôture
d'un exercice social, deux des trois seuils suivants : 4 million d'euros pour le total du
bilan, 8 millions d'euros pour le chiffre d'affaires HT, 50 personnes pour le nombre
moyen de salariés permanents employés au cours de l'exercice,
• de déposer au greffe du tribunal de commerce le rapport de gestion, dans le cas où il
serait tenu de l'établir. Il devra cependant le tenir à disposition de toute personne qui en
fait la demande,
• d'approuver les comptes sociaux. Cette formalité est réputée accomplie par le dépôt des
comptes annuels et de l'inventaire au greffe du tribunal de commerce,
• de mentionner sur le registre de la société, le récépissé délivré par le greffe lors du dépôt
des comptes annuels.
• Commissaire aux comptes dans la SASU
La désignation d'un commissaire aux comptes dans les SASU n'est obligatoire que si l'une des
conditions suivantes est remplie :
• la SASU dépasse à la clôture de l'exercice deux des seuils suivants : total du bilan
supérieur à 1 million d'euros, chiffre d'affaires HT supérieur à 2 millions d'euros, et/ou
nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l'exercice dépassant 20
salariés,
• la SASU contrôle d'autres sociétés.
► Régime fiscal de la SASU

• La SASU est imposée de droit à l'impôt sur les sociétés (IS)
Une option pour l'imposition des bénéfices à l'impôt sur le revenu (IR) est possible
Cette option est ouverte aux SASU :
• exerçant une activité commerciale, artisanale, agricole ou libérale (à l'exclusion de la
gestion propre de son patrimoine immobilier ou mobilier),
• créées depuis moins de 5 ans au moment de l'option,
• employant moins de 50 salariés et réalisant un CA annuel ou un total de bilan inférieur
à 10 millions d'euros,
• non cotées sur un marché réglementé.
L'option peut être formulée auprès du service des impôts dans les 3 premiers mois de l'exercice
au cours duquel elle doit s'appliquer.
Elle est valable pour 5 exercices, sans renouvellement possible, et peut être dénoncée dans les
mêmes délais. En cas de dénonciation, l'entreprise ne pourra plus revenir à l'impôt sur le revenu.
• Régime fiscal de la rémunération du président de SASU

La rémunération du président est imposée à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des
traitements et salaires (application de la déduction forfaitaire pour frais professionnels de 10 %
ou déduction de ses frais professionnels réels et justifiés).
78
contrefaçon.
► Régime social du président de SASU

Le président de SASU est un "assimilé salarié", c'est-à-dire qu'il est affilié au régime général
de la sécurité sociale et bénéficie de la même protection sociale que les salariés cadres.
Ses cotisations sociales sont calculées sur la base de sa rémunération brute.
Il ne cotise pas à l'assurance chômage et ne bénéficie donc pas du droit aux allocations chômage.
► Transmission de la SASU
Les statuts peuvent déterminer les conditions d'entrée et de sortie d'éventuels associés.
• Droits d'enregistrement : les cessions d'actions sont assujetties à une taxation de 0,1 % à
la charge de l'acquéreur.
• Plus-values professionnelles (à la charge du vendeur).
► Principaux avantages et inconvénients de la SASU

• Avantages de la SASU
• Simplification du formalisme.
• Responsabilité de l'associé unique limitée aux apports.
• Structure évolutive facilitant le partenariat.
• Seule structure unipersonnelle où le dirigeant est affilié au régime général.
• Crédibilité vis-à-vis des partenaires (banquiers, clients, fournisseurs).
• Inconvénients de la SASU
Frais et formalisme de constitution.
79
contrefaçon.
Titre 2 : De quelques autres professionnels non commerçants
Le commerçant n’est évidemment pas le seul acteur de la vie des affaires. D’autres
professionnels participent largement à l’activité économique aussi bien au niveau de la
production que de la prestation de service de manière indépendante (cad non salariée). Dans le
cadre de leur activité, ils développent une clientèle et donc un fonds (artisanal, libéral, agricole,
civil) qui a bien évidemment une valeur marchande.
Ces professionnels non commerçants sont soumis à un statut propre (aussi bien en matière
d’accès à la profession que de règles applicables à l’activité) qui, pour autant, s’inspire de plus
en plus de celui du commerçant avec lequel il partage bon nombre de problématiques et
d’exigences.
Dans le cas général, on distingue 5 types d’activités non salariées :
• activités agricoles : activités de production animale et végétale, activités dans le

prolongement de l’acte de production, activités ayant pour support l’exploitation,
activités de préparation et d’entraînement des équidés,
• activités commerciales et industrielles,
• activités artisanales : pas plus de 10 salariés, activité professionnelle indépendante de
production, de transformation, de réparation ou de prestation de service relevant de
l’artisanat (alimentation, bâtiment, fabrication, services),
• activités libérales : correspondent à l’exercice d’un art ou d’une science reposant sur
des connaissances intellectuelles,
• activités simplement civiles : locations meublées non professionnelles…
Pour ne traiter que des principaux, nous verrons successivement l’artisan, l’agriculteur et le
professionnel libéral.
Chapitre 1 : L’artisan
La notion d’artisan est quelque peu fuyante dans la mesure où le terme est polysémique en ce
qu’il renvoie à plusieurs réalités qui ont chacune leur définition.
La première est d’origine jurisprudentielle, elle est dite de droit privé et est utilisée par le
juge judiciaire pour déterminer le droit applicable (civil ou commercial) au professionnel
(régime des obligations, règles de preuve, compétence juridictionnelle…).
80
contrefaçon.
Les autres définitions sont légales et administratives et couvrent des champs particuliers
(droit professionnel, droit fiscal, obligations administratives).
A cette pluralité de définition s’ajoute une difficulté supplémentaire : chacune d’entre

elles couvrant un domaine particulier, une même personne ou activité peut être qualifiée
différemment suivant les domaines. Ainsi, un boulanger pourra être considéré comme un
commerçant en droit privé et un artisan en droit professionnel et donc faire l’objet d’une double
immatriculation : l’une au registre du commerce et des sociétés (RCS), l’autre au Répertoire
des métiers.
Artisan : Définition en Droit Privé Définition Droit Fiscal

administrative
Critères Définition jurisprudentielle (conditions Loi : art. 19-I de la loi Raffarin
cumulatives) : du 5/07/96
▪ Travail sans lien de ▪ Taille : < 11 salariés

subordination ▪ Mode d’exercice :
▪ Accomplissement d’une Pers. Phys. Ou morale
activité alimentaire exerçant à titre
(production, transformation, professionnel et
prestation de service) lui indépendant tant
permettant de subvenir à ses juridiquement
besoins et dont il tire qu’économiquement
l’essentiel de ses revenus ▪ Nature de l’activité :
(activité principale) Exercice, à titre
▪ Pas de spéculation sur la principal ou
main d’œuvre donc nombre secondaire, d’une
très réduit de salarié mais sans activité de production,
indication de limite de nombre de transformation,
par la jp. En tout état de cause, réparation ou
il doit y avoir impérativement prestation de services
prestation manuelle figurant sur la liste
personnelle de l’artisan et très établie par décret en
faible nombre de salariés Conseil d’Etat (D. 17
▪ Pas de spéculation sur la Juin 2008 secteur de
matière première ou la l’alimentation, du
marchandise : l’achat pour bâtiment et des
revendre doit être accessoire. services)
Le travail manuel ne doit pas
devenir l’accessoire d’une
activité commerciale devenue
principale.
Effets Application du droit civil Immatriculation au Répertoire
des métiers
Exemple 1 : Oui car Artisan en droit privé Oui donc immatriculation au
chauffeur de Répertoire des métiers
taxi qui
conduit seul
son véhicule
81
contrefaçon.
Exemple 2 : Non car Commerçant en droit privé Oui. Le boulanger est donc
Boulanger (même s’il participe lui-même à la commerçant en droit privé et
production) car il s’agira alors d’une artisan en droit professionnel.
avec cinq entreprise de manufacture. Donc double immatriculation :
salariés (3 à L’entrepreneur doit donc inscrit au
la production RCS
et 2 à la
vente)
§1. L’artisan en droit privé
La loi ne définit pas l’artisan en droit privé. En la matière, il faut donc se tourner vers la
jurisprudence et un arrêt maintenant ancien de la Cour de cassation qui permet une approche de
la notion d’artisan en droit privé :
« L’artisan se distingue du commerçant en ce que ses revenus professionnels proviennent
essentiellement de son travail manuel et qu’il ne spécule ni sur les matières premières ni sur le
travail d’autrui ». Cass.req., 22avr. 1909: DP1909, 1, 344.
On voit ainsi que l’artisan est défini par opposition au commerçant lequel spécule sur la matière
première et le travail d’autrui tandis que l’artisan se contente de facturer la valeur ajoutée
procurée par son propre travail.
L’artisan en droit privé est donc une personne civile soumise au droit civil.
Il est justiciable des juridictions civiles, du moins jusqu’au 1er janvier 2022, date à laquelle au
plus tard il relèvera désormais de la compétence des tribunaux de commerce. Cette réforme est
intervenue par la loi nº2016-1547 dite « Justice du XXIe siècle» du 18novembre 2016.
L’artisan peut cependant choisir d’exercer son activité sous la forme sociétaire. D’ailleurs,
beaucoup d’activités artisanales sont accomplies par des sociétés à responsabilité limitée. Or,
ces dernières sont des sociétés commerciales par leur forme. Il en résulte que, bien que la qualité
d’artisan soit détenue par la personne physique associée et/ou gérant, la société est bel est bien
commerciale, à qui s’appliquent les règles du droit commercial. Enfin, l’artisan qui exploite un
fonds artisanal bénéficie du statut des baux commerciaux au même titre que le commerçant qui
exploite un fonds de commerce.
§2.- La définition de l’artisan en droit professionnel
Une seconde définition peut être tirée d’une lecture combinée de deux décrets du 2avril 1998
et de l’article 19 de la loi du 5 juillet 1996.
Selon cette définition, trois critères sont requis :
- L’exercice d’une activité professionnelle indépendante,
- La dimension de l’entreprise : pas plus de dix salariés (ce nombre ne comprend ni les
membres de la famille du professionnel, ni les apprentis, ni les personnes handicapées).
- La nature de l’activité qui doit concerner la production, la transformation, la réparation
ou la prestation de services relevant de l’artisanat (liste portée par le décret du 17 juin
82
contrefaçon.
2008 répartissant les activités artisanales en 4 catégories : alimentation, bâtiment,

services, fabrication).
L’artisan en droit professionnel doit justifier d’un diplôme, d’un titre ou d’une qualification
professionnelles et doit s’immatriculer au Répertoire des métiers (art. 19-1 de la loi du 5
juillet 1996).
L’inscription au répertoire des métiers n’a qu’une valeur administrative :
- D’une part, elle ne pose qu’une présomption simple d’une absence de qualité de
commerçant, qu’il est possible de renverser. Ainsi, les juges, qui doivent s’appuyer sur
les critères de la qualité de commerçant, ne sont absolument pas liés par les titres
d’artisan ou de maître artisan. Cass.com., 21nov. 1983: Bull.civ.IV, nº319.
- D’autre part, l’inscription au répertoire des métiers n’exclut pas la qualité de
commerçant de telle sorte qu’une personne peut être inscrite au répertoire des métiers
et être par ailleurs immatriculée au registre du commerce et des sociétés.
Double qualité possible : Un artisan qui réalise pour moitié des actes de commerce relève d’une
double qualification, il doit alors se faire immatriculer dans les deux registres: le répertoire des
métiers et le registre du commerce et des sociétés. C’est le cas de l’artisan commerçant: le
boulanger-pâtissier qui vend des confiseries artisanales, le coiffeur qui vend des produits de
soins capillaires, etc.
Si la spéculation permet de réaliser un chiffre d’affaires supérieur à celui de son travail

personnel ou si la spéculation s’est substituée à son travail manuel, la qualité de commerçant et
non pas celle d’artisan sera retenue par les juges. Tel est le cas d’un fabricant de pâtes
alimentaires qui n’emploie pas un nombre important de salariés, mais qui utilise beaucoup de
machines. Cass.com., 2mai 1972: Bull.civ.IV, nº128.
Tel est encore le cas d’une entreprise de chaudronnerie disposant d’un personnel nombreux et
réalisant des achats considérables de produits ouvrés et bruts. Cass.com., 19nov. 1975:
JCP1976, IV, 6588, note J.A.
83
contrefaçon.
Chapitre 2 : L’agriculteur
84
contrefaçon.
Problématique de la diversification agricole
► Certaines activités de diversification relèvent de la définition juridique de l’activité agricole :

- les activités dans le prolongement de l’acte de production (transformation,
commercialisation de productions animales ou végétales),
- les activités qui ont pour support l’exploitation (hébergement, restauration, loisirs…).
Les revenus liés à l’activité agricole et à la transformation des produits de l’exploitation pour
les entreprises insérées dans ce type d’activités sont imposés dans la catégorie « Bénéfices
Agricoles ».
► D’autres en sont exclues, ce sont :

- les activités commerciales ou artisanales qui ont pour siège l’exploitation (location de
bâtiments équipés, travaux pour le compte de tiers…),
- les activités sans lien économique avec l’exploitation ou l’agriculture (activités salariées
agricoles ou non, activités non salariées non agricoles).
Les activités de travaux agricoles, non définies par la loi, sont exercées par un prestataire
souvent dénommé « entrepreneur en travaux agricoles » effectuant, soit des prestations
agricoles (labours, semis, plantations..), soit des prestations forestières (sylviculture, abattage,
élagage...), soit des prestations rurales (entretien des accotements routiers), et intervenant pour
un tiers agriculteur.
Interrogé sur la nature de cette activité, le Comité de coordination du registre du commerce
et des sociétés a exclu le caractère agricole, et donc civil, des services fournis.
A ses yeux, les activités agricoles définies par l’article L 311-4 du Code rural, supposent :
- d’une part, pour les activités agricoles par nature (maîtrise et exploitation d’un cycle
biologique ou d’une ou plusieurs étapes de ce cycle), la maîtrise matérielle et juridique de
l’exploitant par l’exploitant et son pouvoir de choix et de décision ;
- d’autre part, pour les activités en relation avec l’activité agricole, leur exercice ayant support
nécessaire de l’exploitation à ces prestations (chambres d’hôte, ferme équestre par exemple) ou
bien prolongeant l’acte de production (conditionnement des produits élevés ou cultivés dans
l’exploitation).
Par suite, ces prestations de services agricoles ont un caractère commercial au sens de l’article
L 110-1, 6°), du Code de commerce à condition d’être accomplies à titre de profession
habituelle par le prestataire (Art. L 121-1 C. com.).
Avis CCRCS n° 03-38, Bull. RC28/05 à paraître, BRDA 4/05 p. 16 n° 27.
L’adoption d’une forme particulière d’entreprise peut avoir des incidences sur les plans
juridique, fiscal (au regard du régime d’imposition des bénéfices) et social (notamment
concernant la base de calcul des cotisations sociales).
85
contrefaçon.
Exercice sous forme de société
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contrefaçon.
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contrefaçon.
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contrefaçon.
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contrefaçon.
90
contrefaçon.
2ème PARTIE : LES BIENS DE L’ENTREPRISE
Chapitre I : Le fonds de commerce
Le fonds de commerce en tant que support de l’activité commerciale constitue une valeur
économique dans le commerce juridique.
La consécration de la notion de fonds résulte de la constatation que tout commerçant, grâce à
ses compétences et à la réunion d’un certain nombre d’éléments corporels et incorporels,
dispose d’une clientèle.
Cet ensemble constitue une valeur qui, en tant telle, doit pouvoir être cédée ou constituer un
moyen d’obtenir du crédit. Il est le principal bien du commerçant.
Le fonds de commerce est une universalité de fait dont nous venons de décrire les éléments
qui sont tous affectés à l’exercice de l’activité commerciale.
Mais si le fonds de commerce est un tout formé de l’ensemble des é léments décrits, il est
soumis à un régime juridique particulier distinct du régime qui est applicable à chacun des
éléments qui le composent (nous verrons les opérations portant sur le fonds de commerce dans
la section suivante).
Il s’agit d’un meuble incorporel soumis donc au régime juridique des meubles et échappant
aux règles propres aux meubles corporels (art. 2279 civ. ).
Le fonds peut ainsi être l’objet de plusieurs opérations : vente, nantissement, location-gérance,
crédit-bail.
Nous verrons donc tout d’abord les éléments composant le fonds de commerce (section I) puis
nous aborderons les opérations portant sur le fonds (section II).
Section I : Les éléments du fonds de commerce
Il n’existe pas de définition légale du fonds de commerce. On admet cependant que le fonds de
commerce constitue une universalité juridique, c’est-à-dire une réunion de biens tendant à la
même finalité, l’exercice de l’activité commerciale.
91
contrefaçon.
Aussi la meilleure approche que l’on puisse avoir du fonds de commerce consiste dans la
description des éléments le composant.
On remarque alors que le fonds se compose de deux séries d’éléments :

▪ certains sont de nature corporelle,
▪ d’autres de nature incorporelle parmi lesquels la clientèle.
Notons dès à présent que seule la clientèle est indispensable pour qu’il y ait fonds de commerce,
même si d’autres éléments incorporels ou corporels doivent lui servir de support
§1.- Les éléments corporels du fonds de commerce
Remarque : les immeubles, y compris ceux affectés à l’exploitation, ne font pas partie du fonds
de commerce. Les éléments du fonds sont tous des meubles.
A. - Le matériel et l’outillage
Ce sont des biens meubles affectés à l’exploitation du fonds : machines, outillages, matériel
roulant, les meubles meublant (étalages, bureaux, mobilier d’hôtel ou de restaurant…) ainsi que
les animaux qui servent à l’exploitation du fonds et qui n’ont pas vocation à être vendus à la
clientèle.
Mais, attention, le matériel et l’outillage peuvent faire l’objet d’une convention de crédit-bail
ou faire l’objet d’une clause de réserve de propriété et, dans ces cas, n’appartiennent donc pas
au commerçant (par conséquent, ils ne font pas partie du fonds de commerce).
Faisant partie du fonds, ils sont transmis avec lui en cas de cession et font partie de l’assiette
du gage si le fonds est donné en nantissement (le fonds de commerce est donné en garantie du
paiement d’une dette ; il s’agit d’une sureté réelle portant sur un bien meuble particulier : le
fonds de commerce).
Remarque : si le commerçant est également propriétaire de l’immeuble dans lequel il exploite

le fonds, alors le matériel et outillage affecté à l’exploitation ou attaché à perpétuelle demeure,
meubles par nature, deviennent immeubles par destination (art. 524 C. civ.) et dès lors sont
exclus du nantissement.
B. – Les marchandises
Ce sont les biens destinés à être vendus (ce qui les différencie du matériel) : les stocks de
matières premières ou de produits destinés à la vente.
Le lien avec le fonds est beaucoup plus faible. Elles sont exclues du nantissement du fonds de
commerce, garantie du prix d’acquisition soit vis-à-vis du vendeur, soit vis-à-vis du prêteur (il
porte sur le matériel, par sur les marchandises – art. L. 142-2), mais elles font partie de l’assiette
du privilège du vendeur.
92
contrefaçon.
§2.- Les éléments incorporels du fonds de commerce
1.- La clientèle
a) Notion
La clientèle est constituée par l’ensemble de ceux qui s’approvisionnent habituellement

auprès d’un commerçant déterminé.
Elle se distingue de l’achalandage, « clientèle » passagère qui n’offre aucun lien de fidélité au
marchand puisqu’elle consomme uniquement en raison de son emplacement (achats
occasionnels). L’achalandage n’a pas de valeur marchande puisqu’il ne constitue qu’une
« potentialité de clientèle ». Il permet de développer la clientèle, mais il n’est pas une fraction
de la clientèle du fonds.
Cela dit, la jp n’attache aucune conséquence juridique au fait qu’un commerce n’attire que des
chalands : le bénéfice du fonds de commerce n’est pas pour autant perdu.
La clientèle n’est pas un élément du fonds de commerce comme les autres : c’est le
principal élément, et même, celui sans lequel le fonds ne saurait exister (cf Cass. Com., 31
mai 1988, Bull. civ. IV, n°180) . C’est pourquoi l’on dit parfois que « la clientèle n’est pas un
93
contrefaçon.
élément du fonds, c’est le fonds lui-même » (Ripert). Cela dit, elle n’existe que parce que
d’autres éléments du fonds permettent son ralliement (emplacement du local, marque …).
La clientèle est donc tout à la fois un élément du fonds de commerce et le résultat de la

réunion de tous les autres éléments. Elle est la condition essentielle d’existence d’un fonds
de commerce : le fonds n’existe donc que si son titulaire dispose d’une clientèle et le fonds ne
saurait survivre à la disparition de la clientèle.
Aussi, une cession d’éléments qui ne comprend pas la clientèle ne saurait s’analyser en une
cession de fonds de commerce.
b) Les caractères de la clientèle
La jurisprudence a progressivement défini les caractères essentiels de la clientèle.
Outre le fait qu’elle est la condition essentielle d’existence du fonds, elle doit être :
- certaine et réelle : elle ne saurait être virtuelle ou simplement potentielle ; elle doit exister
de manière actuelle. Ainsi, elle ne saurait survivre à la cessation d’exploitation du fonds.
- personnelle à celui qui se prévaut du fonds de commerce. En d’autres termes, elle doit
lui être attachée.
► Des problèmes concrets se sont posés pour déterminer l’appartenance de la clientèle

dans le cas des réseaux de distribution.
Un franchisé ou un concessionnaire est-il titulaire d’un fonds de commerce sachant que la

clientèle est de plus en plus attachée à une marque ?
Après plusieurs années d’hésitations, la 3ème Chambre civile de la Cour de Cassation dans un
arrêt en date du 27 mars 2002 (Arrêt Trévisan, D. 2002, p. 1487) a pris position pour la
reconnaissance d’une clientèle propre au franchisé, qui tire pourtant bénéfice de la marque et
du savoir-faire du franchiseur, aux motifs que :
« si une clientèle est au plan national attachée à la notoriété de la marque du
franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le
franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, matériel et stock,
et les éléments incorporels que constitue le bail ; que cette clientèle fait elle-même partie du
fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas le propriétaire de la
marque et de l’enseigne mise à sa disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, elle
est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses
fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls ».
► Même problème pour la clientèle des commerces inclus dans l’enceinte géographique
d’un autre établissement.
Décision de principe : l’arrêt Bayait.
94
contrefaçon.
La question du caractère personnel de la clientèle s’est posée à l’occasion de l’affaire Bayait,

qui a donné lieu à un célèbre arrêt de la Cour de cassation du même nom. Un commerçant,
Monsieur Bayait, exploitait des buffets-buvettes qu’il louait dans l’enceinte d’un champ de
courses. Or, les buffets-buvettes n’étaient ouverts au public que les jours d’ouverture des
courses hippiques.
Au moment du renouvellement du bail, la question s’était posée de savoir si la clientèle qui
venait s’approvisionner chez Monsieur Bayait lui appartenait ou appartenait à la société des
courses bailleresse. En réponse, l’assemblée plénière de la Cour de cassation a considéré
que le preneur à bail ne faisait que profiter de la clientèle d’autrui, celle du bailleur. En
l’espèce, la clientèle appartenait donc à celui qui avait la maîtrise des horaires d’ouverture au
public des lieux de commercialité. Cass. ass. plén., 24 avr. 1970, nº 68-10914.
Pendant un certain temps, la jurisprudence est restée constante en déniant aux
établissements inclus la possession d’une clientèle autonome et, partant, la propriété d’un fonds
de commerce. Cass. 3e civ., 1er déc. 1976 : Bull. civ. III, nº 436. Cass. 3e civ., 8 janv. 1997, nº
95-14125.
La Cour de cassation avait ainsi jugé que le locataire qui exerce une activité commerciale
dans le hall d’un hôtel ne peut prétendre au bénéfice du statut des baux commerciaux que si sa
clientèle personnelle est prédominante par rapport à celle de l’hôtel. Cass. 3e civ., 4 nov. 1992
: Rev. loyers 1993, p. 35.
La solution dégagée par l’arrêt Bayait s’applique aux boutiques exploitées à l’intérieur
d’une galerie marchande : si les heures d’ouverture des boutiques sont conditionnées par celles
du centre commercial, la clientèle appartient en principe à l’exploitant de ce dernier.
La règle a cependant été assouplie par la troisième chambre civile de la Cour de cassation,
qui autorise le commerçant preneur à bail à rapporter la preuve qu’il attire personnellement une
clientèle malgré les contraintes imposées par ailleurs.
Il n’est désormais plus exigé que le commerçant apporte la preuve de l’existence d’une
clientèle personnelle prédominante. Le critère pertinent est donc une clientèle propre,
c’est-à-dire générée par sa liberté d’organisation et de gestion.
Dans un arrêt phare rendu le 19 mars 2003, la haute juridiction a abandonné le critère de la
prépondérance de la clientèle du commerçant intégré.
En l’espèce, deux dames avaient exploité dans un chalet faisant partie du domaine public
d’une commune, un commerce de vente de « casse-croûtes » et de boissons. À cet effet, elles
avaient conclu avec la régie des remontées mécaniques plusieurs contrats successifs intitulés «
location saisonnière », puis « gérance libre de fonds de commerce », et enfin de « bail précaire
à caractère saisonnier » pour une durée de moins d’un an. Ce contrat stipulait clairement que la
« location est faite à titre précaire et à durée limitée. En aucun cas, la société locataire ne pourra
prétendre à un quelconque droit de propriété commerciale ». À l’issue du contrat, le bailleur en
a refusé le renouvellement et exigé la remise de clés. Les locataires ont alors invoqué le bénéfice
du statut des baux commerciaux.
La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir décidé que les exploitantes «
possédaient, en dehors de la clientèle de la régie des remontées mécaniques, une clientèle
propre constituée par les amateurs de ski de fond, les randonneurs, les promeneurs en raquettes
et les amateurs d’équitation ». Elle ajoute que « la cour d’appel, qui n’était pas tenue de
rechercher si cette clientèle personnelle dont elle constatait l’existence était prépondérante par
rapport à celle de la régie, en a exactement déduit, sans inverser la charge de la preuve, que les
95
contrefaçon.
preneuses bénéficiaient du statut des baux commerciaux ». Cass. 3e civ., 19 mars 2003, nº 01-
17679.
La jurisprudence du 19 mars 2003 est importante en ce qu’elle décide d’abandonner

l’exigence d’une clientèle prépondérante. Désormais, l’existence d’une clientèle propre
rend inutile toute recherche supplémentaire sur la prépondérance de cette clientèle.
► Critère de l’autonomie de gestion.
Le critère aujourd’hui retenu par les juges pour apprécier le caractère personnel de la clientèle
est, de jurisprudence constante, l’autonomie de gestion du commerçant.
Deux arrêts de 2003 sont très révélateurs de cette évolution jurisprudentielle.

Dans la première affaire, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir considéré que
« le statut des baux commerciaux est applicable, nonobstant la qualification que les parties ont
donnée au contrat, à tout local stable et permanent, disposant d’une clientèle personnelle et
régulière et jouissant d’une autonomie de gestion ». En l’espèce, aucune autonomie n’avait été
reconnue à la société locataire. Certes, cette dernière assurait seule la gestion de ses stocks et
de ses ventes, et réglait directement son abonnement et ses consommations d’électricité. Mais
elle était soumise aux horaires d’ouverture du centre commercial, lequel assurait le paiement
des charges. De plus, celui-ci prenait en charge l’organisation de la publicité et fixait la politique
des prix. Cass. 3e civ., 5 févr. 2003, nº 01-16672.
Le second arrêt participe de la même idée, à propos d’un stand de crêpes installé sur la terrasse
d’un café. L’exploitant du stand n’avait aucune autonomie dans sa gestion, étant donné que
l’eau, l’électricité, les instruments de cuisine et les ingrédients nécessaires à la confection des
crêpes étaient fournis par le café, en dépit de ce qu’il lui était possible de vendre à des passants.
Cass. 3e civ., 1er oct. 2003, nº 02-11239. La reconnaissance d’une clientèle personnelle et
prépondérante suppose donc la preuve de circonstances particulières démontrant une pleine
autonomie de gestion. Récemment encore, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé et a
considéré que la cour d’appel avait légalement justifié sa décision lorsqu’elle avait retenu que
l’exploitant d’une location de bateaux dans le jardin de Luxembourg ne justifiait pas d’une
clientèle propre étant donné qu’il était soumis au règlement intérieur dudit jardin, qu’il ne
pouvait exercer son activité que pendant les horaires d’ouverture du jardin, qu’il bénéficiait de
l’attractivité exercée par le site du jardin et ne démontrait aucune fidélisation de clients qui
résulterait de ses qualités de commerçant. Dans ces conditions, l’exploitation était privée
d’autonomie et l’exploitant n’était pas titulaire d’un fonds de commerce. Cass. 3e civ., 5 avr.
2018, nº 17-10466.
- licite : l’activité exercée dans le commerce doit être autorisée par la loi. Par conséquent,
l’exploitant d’une maison de jeu ou d’une maison close ou d’un débit de boisson non autorisé
n’est pas titulaire d’un fonds de commerce.
2.- Le droit au bail
96
contrefaçon.
Le droit au bail commercial, encore appelé « propriété commerciale », est le droit au

renouvellement du bail commercial portant sur l’immeuble dans lequel est exploité un fonds de
commerce.
Le droit au bail est déterminant dans l’exploitation du fonds de commerce mais il ne
constitue pas, de plein droit , un élément nécessaire du fonds de commerce, qui peut exister
en dehors de lui.
Cela dit, dans la majorité des cas en effet, le commerçant n’est pas propriétaire de
l’immeuble dans lequel le fonds est exploité ; il loue le local dans lequel il exerce l’activité. Il
est donc essentiel pour lui de pouvoir disposer de ce local de manière prolongée.
Pour protéger le commerçant, un décret du 30 septembre 1953 (aujourd’hui codifié aux
articles L. 145-1 et suivants du code de commerce) a instauré un régime particulier pour les
baux commerciaux. Le preneur est assuré d’une jouissance d’une durée minimum de neuf ans
et ses droits sont renforcés en fin de bail en ce qu’il bénéficie d’un droit au renouvellement
de son bail. L’expression de propriété commerciale traduit bien la force de cette prérogative.
La cession du fonds commande souvent celle du droit au bail (acquérir un fonds de
commerce n’a aucun sens si, en même temps, on n’acquiert pas le droit au bail, c’est-à-dire le
droit d’exploiter dans ces mêmes locaux – locaux auxquels est attachée la clientèle). Aussi,
toute clause ou convention tendant à interdire au locataire la cession de son bail ou de son droit
au renouvellement à l’acquéreur du fonds est frappée de nullité.
La réglementation du bail commercial est si importante qu’elle fera l’objet de développements

ultérieurs distincts.
3.- Signes de ralliement de la clientèle
a) Le nom commercial
► Notion :
C’est le nom sous lequel le commerçant (personne physique ou personne morale) exploite
son fonds de commerce et dont il constitue un élément.
C’est un signe distinctif qui sert à identifier le fonds de commerce et à rallier la clientèle. Il
s’acquiert par le premier usage personnel, public et continu et aucun système d’enregistrement
ne permet de se l’approprier au titre du droit de propriété. La publication au RCS au moment
de l’immatriculation ne confère aucun droit privatif exclusif sur la dénomination choisie.
Ce peut être son nom de famille, un prénom, un surnom ou même une dénomination de fantaisie.
Il ne fait pas confondre le nom commercial avec la dénomination sociale des personnes morales
sur lequel ces dernières ont un droit qui s’acquiert par son insertion dans les statuts et qui ne
constitue pas un élément du fonds.
Le nom commercial présente une grande originalité par rapport au nom civil : il fait
véritablement partie du fonds et est transmissible avec lui à l’acquéreur.
Il faut ainsi être vigilant lorsqu’on utilise son patronyme comme nom commercial. En effet,
il se détache alors de la personne physique qui le portait pour constituer un objet de droit de
97
contrefaçon.
propriété incorporel (il fait partie du fonds de commerce). Il n’est plus un attribut de la
personnalité et peut ainsi échapper à la personne qui le portait.
Ainsi, est-il admis que l’inaliénabilité du nom patronymique ne s’oppose pas à la conclusion
d’un accord sur l’utilisation de ce nom comme nom commercial. En cas de cession, qui peut
être implicite (patronyme inséré dans les statuts de la société cf. L’affaire Bordas – Com. 12
mars 1985, JCP 1985, II, 20400), le commerçant n’aura plus la faculté d’utiliser son nom
patronymique à des fins commerciales pour exercer un commerce similaire, faute sinon de
commettre une faute.
►Protection
Comme nous venons de le souligner, le droit portant sur le nom commercial n’est pas un droit
de propriété. Cela ne veut pas dire néanmoins que le nom commercial n’est pas protégé.
En fait, le nom commercial peut être protégé de diverses façons.
❖ Protection par l’action en concurrence déloyale (art. 1240 C. civ. : responsabilité

civile délictuelle)
C’est une action contre les usurpations ou imitations (volontaires ou involontaires) des
concurrents qui pourraient être cause de confusion dans l’esprit de la clientèle. C’est une
application particulière du principe de responsabilité civile pour faute. Ainsi, une personne qui
détourne une clientèle en utilisant un nom susceptible de créer une confusion, peut être
condamnée à payer des dommages et intérêts au commerçant victime du détournement. Une
condamnation sous astreinte à mettre un terme aux actes de concurrence déloyale peut aussi
être prononcée (cela peut prendre la forme d’une condamnation à modifier, supprimer ou
compléter le nom commercial choisi).
Toutefois, cette protection n’est assurée que si l’usage du nom est véritablement déloyal.
Trois limites sont traditionnellement posées par la jurisprudence :
▪ une personne qui aurait le même nom patronymique peut toujours utiliser celui-ci
pour son propre commerce, à la condition de prendre toute précaution utile pour
éviter les confusions. Le porteur d’un nom ne peut tirer profit d’une homonymie
avec un nom commercial connu pour exercer une activité commerciale analogue
(voir les différents procès « Ricard contre Ricard ».
▪ Si le nom commercial est un nom de fantaisie, il n’est protégé que s’il est original
et bénéficie d’une notoriété suffisante
▪ La protection n’est assurée que s’il y a détournement ou risque de détournement de
clientèle.
❖ Par l’action en contrefaçon en tant que marque.

L’art. L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose en effet que peuvent constituer
une marque « les dénominations sous toutes les formes, telles que : mots, assemblages de mots,
noms patronymiques et géographiques, pseudonymes, lettres, chiffres, sigles ».
Pour être protégé en tant que marque, le nom commercial doit avoir fait l’objet d’un
enregistrement.
L’atteinte portée au nom commercial qui est une marque constitue une contrefaçon engageant :
▪ la responsabilité civile de son auteur ((art. L. 716-1 CPI)
98
contrefaçon.
▪ la responsabilité pénale de son auteur (art. L. 716-9 CPI) : 2 ans d’emprisonnement et

150.000 euros d’amende.
❖ par le code de la consommation :

o l’article L. 121-2,1° qui sanctionne les pratiques commerciales trompeuses,
o l’article L.122-2 sur la publicité comparative
b) L’enseigne
C’est un signe extérieur, une inscription apposée sur un immeuble et se rapportant à

l’activité qui s’y exerce qui permet donc d’identifier le fonds.
Elle peut se confondre avec le nom commercial (La redoute), mais ce peut être une
dénomination de fantaisie (Hôtel de France, Chez Régis…) ou un emblème (enseigne en fer
forgé, animal, armoiries…).
Comme pour le nom commercial, il s’agit d’un moyen de ralliement de la clientèle ; elle
est liée au fonds de commerce et transmissible avec celui-ci. Mais elle peut aussi être cédée
séparément ou être utilisée par un autre commerçant qui reverse alors une redevance à son
titulaire : c’est le cas du contrat de franchise.
Elle constitue de la même manière un objet de propriété incorporelle.

L’action en concurrence déloyale permet de la protéger contre les imitations des concurrents
à condition :
o qu’elle ne soit pas simplement descriptive ou banale et tombée dans le domaine public
o que celui qui s’en prévaut prouve sa priorité d’usage
o qu’il y ait risque de confusion pour le public entre deux établissements du même genre
(domaines d’activité identiques ou similaires, zoné géographique) et donc un risque de
perte de clientèle.
Notons que la protection étant limitée au périmètre géographique dans lequel se trouve la
clientèle et qui est variable suivant qu’il s’agit , par exemple d’un débit de boisson ou d’un
grand magasin qui a une clientèle nationale.
c) Les noms de domaine

Apparu avec le développement de l’internet, il permet de désigner un site. Il s’agit d’une
adresse plus facilement lisible qu’une adresse informatique ou numérique correspondant à une
suite de chiffres. Le nom de domaine est très vite devenu un signe de ralliement de la
clientèle. C’est en effet un signe distinctif.
Le nom de domaine doit être déposé auprès d’un organisme. Par exemple auprès de
l’AFNIC en France. Il est apparu en effet rapidement nécessaire de limiter la liberté des parties,
beaucoup de domaines déposés étant déjà par ailleurs des signes protégés. La règle du premier
arrivé, premier servi, doit être ainsi tempérée. Il existe d’ailleurs une charte de nommage
élaborée par l’AFNIC.
99
contrefaçon.
Lorsque le nom de domaine reprend un nom commercial, un titre protégé par le droit
d’auteur ou le droit des marques, le titulaire du droit peut en demander la suppression s’il établit
un risque de confusion. Les titulaires de marques déposées peuvent ainsi avoir l’exclusivité
pour l’utiliser comme nom de domaine.
4.- Droit de propriété industrielle
Ce sont des biens de nature incorporelle qui procurent à leurs titulaires un monopole
d’exploitation ou d’utilisation. Il s’agit des marques, des brevets, des dessins et modèles. Ces
droits ont une valeur considérable car ils constituent le plus souvent la véritable richesse d’une
entreprise. Ces droits s’acquièrent et sont protégés dans des conditions précisées par le code de
la propriété intellectuelle.
a) La marque
L'article 711-1 CPI définit la marque comme un signe susceptible de représentation

graphique, servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou
morale. La marque n’a donc pas pas pour fonction de garantir la qualité ou l’origine du produit
mais de le différencier.
Le Code précise que peuvent notamment constituer un tel signe :

▪ les dénominations (mots, sigles, chiffres, lettres...);
▪ les signes sonores (sons, phrases musicales, indicatif d'une émission de radio ou de
télévision...);
▪ les signes figuratifs (dessins, logos, images de synthèse, formes de fantaisie...).
La marque est un véritable droit de propriété industrielle et est donc protégée en elle-même par
un droit privatif (à la différence du nom commercial ou de l’enseigne) et confère à son titulaire
un monopole d’exploitation protégé par l’action en contrefaçon.
α) Les conditions de la protection
La protection de la marque est subordonnée au respect de quatre conditions :
• L'exigence du caractère distinctif, original de la marque :
Le signe choisi comme marque ne doit pas être la dénomination nécessaire de l'objet désigné
par la marque. Autrement dit, le signe doit être distinctif, condition qui s’apprécie en fonction
du produit ou du service désigné (absence de lien de nécessité entre le produit ou service et le
signe).
Aussi la loi (art. L.711-2 CPI) exclut-elle l'existence d'une marque dans différents cas.
Si un terme générique n'est pas distinctif, en revanche des termes génériques combinés entre
eux peuvent former une marque (par exemple, « Brut de pêche » pour une boisson, ou encore,
« Mon Tricot » pour une revue).
100
contrefaçon.
• Exclusion des signes qui ne désignent qu'une caractéristique du produit ou du service

comme la destination ou l'espèce ou la provenance géographique/
Par exemple : escargots de Bourgogne, fraises du Périgord, brioche vendéenne, châtaignes du
Limousin...
• Exclusion des signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la
fonction du produit.
Par exemple, une bouteille pour un négociant en vins, la forme d'un vêtement pour un
couturier...
• L’exigence de la nouveauté du signe
Le signe choisi pour constituer une marque ne doit pas être approprié par une autre personne
physique ou morale. Il ne doit donc pas faire, au moment du dépôt de la marque, l'objet d'un
droit concurrent dans le même secteur d'activité.
D'où différentes exclusions :
• Exclusion des signes portant atteinte à des droits antérieurs :

- Exclusion des marques déjà enregistrées, à la condition toutefois que la
marque antérieure ait été enregistrée pour des produits ou des services identiques
ou similaires. En revanche, le même signe peut être utilisé pour un produit ou un
service dans une autre branche industrielle. C'est le principe de spécialité (par
exemple, la marque « Negresco » - hôtel connu de Nice - a pu être déposée par
un confiseur, Com., 27 mai 1986, Bull. civ. IV. n° 100; ou encore la très célèbre
affaire « Ritz » : la dénomination de l'hôtel Ritz à Paris n'a pas fait obstacle aux
marques « Charles of the Ritz » pour des produits de beauté, Com., 27 mai 1986,
Bull. civ. IV, n° 105).
- Exclusion de l'utilisation d'une marque notoire qui, même non

enregistrée, fait obstacle au dépôt du même signe à titre de marque. La notion de
marque notoire n'est pas définie par la loi. L'estimation de la notoriété relève
donc du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond. Les critères
jurisprudentiels de la notoriété sont assez flous. Il est toutefois certain qu'une
marque ne peut être notoire que lorsqu'elle est susceptible d'être connue d'une
large partie du public, par une exploitation ancienne, constante et
relativement importante. La notoriété de la marque est également liée au
prestige de la marque, peu importe alors le nombre de personnes susceptibles
d'acheter les produits concernés (exemples de marques notoires, selon la
jurisprudence : « Mazda », « Château Margaux », « Coca-Cola », « Lego », «
Dim »...).
Le principe de spécialité s'applique : la notoriété n'exclut pas
l'utilisation du même signe pour d'autres produits (voir par exemple la différence
entre les produits relevant de la marque « Château Yquem » et ceux de la marque
« Yquem », des préparations pour blanchir et lessiver, des savons, cosmétiques,
produits nettoyants divers. Com.,30 mai 1995, Bull. civ. IV, n° 163 : ou encore
101
contrefaçon.
l'utilisation de la marque « Pontiac » couvrant des véhicules automobiles, mais

n'excluant pas l'utilisation de l'appellation pour des réfrigérateurs...).
La loi a néanmoins prévu, s'agissant des marques notoires, que
l'utilisation d'une marque de renom pour des produits ou des services qui ne sont
pas similaires peut engager la responsabilité civile de son auteur si cet usage est
de nature à causer un préjudice au propriétaire de la marque ou constitue une
exploitation injustifiée de la notoriété (art. L. 713-5 CPI).
- Exclusion de l'utilisation d'un nom commercial ou d'une enseigne : un

nom commercial (ou une enseigne) antérieur au dépôt de la marque n'est
opposable à cette marque qu'à la condition d'être connu de l'ensemble du
territoire national et d'avoir fait l'objet d'une mention au registre du commerce et
des sociétés.
En outre, il faut qu'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public.
- Exclusion des signes correspondant à une appellation d'origine

contrôlée : le nom de cette appellation ne peut plus faire l'objet d'une
appropriation privative car il appartient à tous les producteurs de l'aire
géographique concernée.
- Exclusion des signes déjà couverts par des droits d'auteur ou constituant
un dessin ou un modèle protégé. Toutefois, lorsque l'œuvre est tombée dans le
domaine public, elle peut de nouveau être utilisée pour constituer une marque.
De même, il n'est pas exclu d'utiliser un nom tiré de la littérature ou du cinéma
comme marque (tel a été le cas du nom « Tarzan », V. TGI Paris, 3 janvier 1978,
D. 1979, p. 99, note Desbois).
• Exclusion des signes portant atteinte aux droits de la personnalité d'un tiers
La marque ne doit pas porter atteinte au nom patronymique d'une personne, à son pseudonyme
ou à son image.
Toutefois, il n'y a d'atteinte au droit de la personnalité d'un tiers (art. L. 711-4 CPI) que s'il
existe un risque de confusion entre le nom de famille et la marque (V. l'arrêt « Viagra »,
C.A. Paris, 15 déc. 2000, D. Aff. 2001, C.D.A.,p. 1298).
Par ailleurs, le nom patronymique peut faire l'objet d'une convention pour être utilisé comme
marque; dans cette hypothèse, il n'est plus possible de revenir ultérieurement sur cette
convention car le patronyme a alors perdu sa nature de droit de la personnalité pour devenir un
objet de propriété incorporelle (V. la célèbre affaire « Bordas », Corn., 12 mars 1985, D. 1985,
p. 471, note Ghestin).
Il faut également noter que la marque ne doit pas porter atteinte à l'image ou à la renommée
d'une collectivité territoriale.
• L'absence de caractère « déceptif » du signe

Le signe choisi pour constituer une marque ne doit pas risquer d'induire en erreur le
consommateur sur les qualités ou l'origine du produit ou du service (exemple : « Cru du Fort
Médoc » pour un vin ne bénéficiant pas de l'appellation d'origine « Médoc », Corn., 9 nov.
1981, J.C.P. éd. G. 1982, II, 19797, note Bonet).
102
contrefaçon.
• La conformité à l'ordre public ou aux bonnes mœurs

L'article L. 711-3 CPI a repris cette exigence traditionnelle. Pour apprécier cette conformité,
c'est la marque qui est prise en considération, et non son objet (ainsi ont été jugées
contraires à l'ordre public les marques : « Etains de Paris », l'usage du mot étain étant réservé à
un alliage d'une certaine teneur; « Fleur de santé », une telle dénomination pouvant faire croire
à des vertus thérapeutiques des produits concernés).
Quant à l'ordre public de référence, il s'agit de l'ordre public français, et non de celui du pays
d'origine.
L'utilisation de certains signes comme marques est exclu par l'article L. 711-3 a): drapeaux,
emblèmes officiels d'un pays, armoiries notamment.
β) L’acquisition des droits sur la marque
• L'enregistrement de la marque
C'est l'enregistrement qui confère au titulaire de la marque un droit de propriété sur cette marque
(art. L. 713-1 CPI).
Le seul fait d'être le premier à avoir utilisé un signe à titre de marque ne suffit pas à protéger
cette marque, l'usage ne permet pas d'acquérir de droit sur la marque.
La seule dérogation à l'obligation d'enregistrement concerne les marques notoires,

définies précédemment, qui bénéficient d'une protection même si elles n'ont pas été
enregistrées. Aux termes de l'article L. 714-4 CPI, le propriétaire d'une marque notoirement
connue dispose d'un délai de cinq ans à compter de l'enregistrement pour agir en nullité contre
le dépôt d'une marque identique effectué par un tiers.
• Le dépôt de la demande d'enregistrement est effectué soit au greffe du tribunal de commerce,

soit directement à l'INPI.
La demande doit comporter diverses mentions, notamment :
- le modèle de la marque ;
- l'énumération des produits et services auxquels elle s'applique.
• Une publication de la demande doit être effectuée au Bulletin officiel de la propriété
industrielle (BOPI).
• La demande est examinée par le directeur de l'INPI :
- si cet examen préalable est défavorable, la demande sera rejetée ; cette décision est susceptible
d'un recours devant l'une des cours d'appels désignées par décret ;
- si cet examen préalable est favorable, la marque est alors enregistrée.
• L'enregistrement de la marque résulte d'une inscription au Registre national des marques tenu
à l'INPI. L'enregistrement rétroagit au jour du dépôt. Il est publié au Bulletin officiel de la
propriété industrielle. L'enregistrement produit ses effets pendant dix ans à compter de la
date du dépôt. Avant l'expiration de ce délai, pour assurer la continuité de la protection, un
renouvellement de l'enregistrement peut être demandé selon une procédure simplifiée lorsqu'il
n'y a ni modification du signe ni extension de la liste des produits ou services concernés (art. L.
712-9 CPI).
γ) La protection attachée à la marque
103
contrefaçon.
Les droits du titulaire de la marque sont liés au droit de propriété conféré par l'enregistrement.
Ainsi, la marque, comme tout droit de propriété, est susceptible de transmission totale
(cession ou apport) ou seulement partielle (la cession ne porte que sur certains attributs de la
propriété - usufruit ; usage - ou sur l'un des produits désignés dans l'enregistrement).
Les licences d'exploitation sont les contrats qui constatent la seule transmission du droit
d'exploitation (la condition de validité commune à tous les transferts de droits relatifs à une
marque est qu'ils doivent être constatés par écrit et faire l'objet d'une inscription au Registre
national des marques ; cette inscription est une condition d'opposabilité aux tiers).
Indépendamment de la protection assurée en droit interne, il existe une protection

internationale des marques :
- L'Union internationale pour la protection de la propriété industrielle (Convention de
Paris de 1883) reconnaît au titulaire d'une marque enregistrée dans son pays un droit de priorité
pour effectuer le dépôt dans un autre pays signataire.
- L'Union restreinte, issue de l'arrangement de Madrid de 1891, permet au titulaire d'une
marque de ne pas avoir à déposer une demande d'enregistrement dans chacun des pays
signataires, une démarche unique suffit (enregistrement au Bureau international de la propriété
industrielle).
- Une marque « communautaire » a été créée par un règlement communautaire de 1993 (entré
en vigueur en 1994) : un dépôt unique confère une protection unitaire (et non plus selon les lois
nationales) de la marque sur l'ensemble du territoire de l'Union européenne: le titulaire de la
marque européenne a le droit d'interdire l'usage de sa marque dans tous les Etats de l'Union
européenne.
En droit interne, à la différence de la protection assurée aux brevets ainsi qu'aux dessins et
modèles, la marque bénéficie d'une protection illimitée dès lors que le titulaire de cette
marque a renouvelé l'enregistrement avant l'expiration de chaque période de dix ans.
► L’action en contrefaçon :
Elle est définie largement puisqu’elle vise toute atteinte au droit des marques (art. L. 716-1
CPI). Elle se prescrit par trois ans.
Il y a contrefaçon dans trois hypothèses :

- lorsqu’il y a reproduction , usage ou apposition d’une marque enregistrée pour des
produits ou des services identiques à ceux visés par l’enregistrement.
Dans ce cas il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve d’un risque de confusion. (art. L. 713-
2). La reproduction quasi-identoique est traitée de la même manière que la reproduction
identique ex. : Guccio et Gucci, Bix et Bic.
De même la reproduction peut résulter de la reprise dans une marque complexe d’une simple,
ou d’une marque complexe très proche (Petit Pierrot et Pierrot Gourmand).
- lorsqu’il y a reproduction, usage ou apposition d’une marque enregistrée pour des

produits ou services similaires. Mais dans ce cas de figure il faut apporter la preuve d’un
risque de confusion (art. L. 713-1a)
104
contrefaçon.
- lorsqu’il y a imitation d’une marque ou usage d’une marque imitée pour des produits
identiques ou similaires. La preuve du risque de confusion est exigée (art. L. 713-3b)
Il y a imitation dès lors que sont repris des éléments caractéristiques de la marque : parfois par
contraste (vache qui rit et vache sérieuse) ou encore, par association d’idées (page soleil et
pages jaunes – Ass. Plén. 16 juillet 1992 : D. 1992, IR, p. 240).
► Sanctions :
- Civiles :
• Interdiction de la poursuite des actes de contrefaçon
• et dommages et intérêts
- Pénale :
• Emprisonnement de deux ans et amende de 150.000 euros.
b) Le brevet
Le brevet d’invention est un titre de propriété délivré par l’INPI. Il confère à son titulaire un
droit exclusif d’exploitation de son invention pour une durée de 20 ans.
Il se distingue aujourd’hui d’un autre titre de propriété : le certificat d’utilité dont l’obtention
est plus simple (pas de rapport de recherche) et la durée de protection plus courte, soit 10 ans.
Excepté pour la durée, les deux titres de propriété bénéficient de la même protection.
Toute innovation ne peut pas faire l’objet d’un brevet. Pour être brevetable, l’innovation doit
présenter un certain nombre de caractéristiques (art. L.611-10 à L. 611-19 du CPI).
α) Conditions d’obtention
5 conditions :
▪ exigence d’une invention
▪ une invention nouvelle : cela signifie que l’invention n’était pas dans l’état de la
technique, cad qu’elle n’était pas accessible au public avant le dépôt de la demande.
(produit ou procédé nouveau ou application nouvelle)
▪ Une activité inventive : existe si , pour un homme du métier, l’invention ne résulte pas,
d’une manière évidente, de l’état de la technique.
▪ Une application industrielle : si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre
d’industrie, y compris l’agriculture.
▪ Conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
Il existe trois voies pour obtenir la protection d’une invention sur le territoire français :
▪ Le droit français, voie plus utilisée et la plus complète
▪ Le droit européen,
▪ Le droit international.
A la différence du droit d’auteur, le droit sur l’invention ne naît pas du seul fait de la création
et suppose une formalité d’un dépôt (tout au moins, en droit français) ; c’est en effet le titre qui
confère le droit exclusif (art. L. 611-1 CPI).
105
contrefaçon.
Ce dépôt est effectué auprès de l’INPI qui instruit la demande (notamment rapport de recherche
aux fins de vérifier l’existence éventuelle d’antériorités qui feraient échec à la brevetabilité du
nouveau procédé) après quoi le titre est délivré.
β) Droits du breveté
L’article L. 611-6 CPI attribue le droit de propriété industrielle à l’inventeur ou à ses ayants
cause (héritier , légataire universel ou cessionnaire)
L’article L. 611-7 traite des inventions des salariés. Il conduit à distinguer deux catégories
d’invention :
▪ les inventions dite « de mission » ; elles se rattachent à l’activité de recherche du
salarié et appartiennent à l’employeur.
▪ Les inventions réalisées par le salarié en dehors de son activité de recherche ; elles
lui appartiennent.
Le breveté a un droit exclusif d’exploitation qui prend effet à compter du dépôt de la

demande et pour une durée de 20 ans.
Il peut donc :
▪ exploiter lui-même,
▪ le faire exploiter par un tiers dans le cadre d’un contrat de « licence d’exploitation »,
▪ le vendre par un contrat de cession de brevet
• Les tiers ne peuvent ni fabriquer ni mettre dans le commerce ou importer les produits brevetés
sans autorisation du breveté. Si ce sont des procédés qui sont brevetés, les tiers ne peuvent pas
utiliser ou offrir d'utiliser ces procédés, ni même détenir ou mettre dans le commerce ou
importer des produits obtenus par des procédés brevetés. Les tiers peuvent seulement utiliser
l'invention à des fins personnelles ou domestiques, ou en vue d'essais ou d'expérimentations.
• L'action en contrefaçon assure la protection des droits du propriétaire du brevet.

Cette action est exercée par le propriétaire du brevet ou par le cessionnaire de la licence
d'exploitation. Elle se prescrit par trois ans à compter des faits qui en sont la cause : elle relève
de la compétence du TGI.
Les sanctions encourues sont à la fois civiles et pénales (V. art. L. 615-14 CPI) :
-Les sanctions civiles : l'interdiction, sous astreinte des actes illicites; la confiscation des objets
contrefaits ; des dommages et intérêts pour le préjudice subi.
-Les sanctions pénales : supprimées en 1978, elles ont été rétablies en 1990 et renforcées en
1994; la contrefaçon est un délit puni d'une peine d'emprisonnement de deux ans et d'une
amende de 150 000 euros .
5.- Licences et contrats transmis

Le fonds de commerce peut aussi comprendre des licences et autorisations administratives,
comme la licence des débits de boissons, les cartes de transporteurs publics… Ces autorisations
et licences sont accordées à un fonds de commerce en particulier et sont indispensables à
106
contrefaçon.
l’exploitation du fonds auquel elles sont attachées. Leur disparition entraîne la disparition du
fonds lui-même. Ainsi, la cession du fonds sans la licence indispensable à son exploitation est
atteinte de nullité pour cause de réticence dolosive (Com. 11 mai 1970, Bull.civ. IV, n°152).
Mais d’autres autorisations sont personnelles au commerçant et ne sont pas transmissibles

avec le fonds : le successeur doit en demander une autre, comme par exemple la licence
d’agence de voyage.
Par principe, les contrats conclus par un commerçant ne font pas partie du fonds. En effet,
ce dernier n’a pas la personnalité morale ; il ne constitue donc pas un patrimoine autonome
comprenant les créances te les dettes du commerçant. Par conséquent, il n’inclut normalement
pas les contrats signés par ce commerçant, même s’ils ont été conclus pour les besoins de son
activité. Le commerçant qui cède son fonds de commerce ne transmet donc pas
automatiquement au cessionnaire les contrats qu’il a conclus dans le cadre de son exploitation.
Cependant, ce principe d’incessibilité des contrats conclus par l’exploitant d’un fonds de
commerce souffre différentes exceptions légales et jurisprudentielles.
▪ le contrat de bail commercial dans le fonds de commerce. Celui-ci se transmet donc
automatiquement au sous-acquéreur.
▪ En droit du travail , il y a cession automatique des contrats de travail avec le fonds de
commerce auquel ils sont attachés.
▪ Les contrats d’assurance relatifs au fonds (art. L. 121-10 C. ass.)
D’une manière générale, la jurisprudence considère que les contrats qui ne sont pas conclus
intuitu personae sont conventionnellement cessibles, même si la loi demeure silencieuse à leur
égard (Com. 25 janvier 2000, RJDA 2000, n°644).
A défaut de convention particulière, le principe de non-intégration des contrats dans le fonds

de commerce peut avoir des conséquences dramatiques lorsqu’une ou plusieurs conventions
constituent le support même de l’exploitation. Ce peut être le cas des contrats de distribution,
d’approvisionnement, de fourniture ou d’abonnement. Privé de ces contrats, le fonds acquis
peut se trouver dépouillé de toute valeur et donc de toute existence.
Pour pallier cette difficulté, la jurisprudence admet deux moyens d’action. Tantôt elle
décide d’annuler la cession du fonds de commerce pour réticence dolosive, si le cédant a omis
de révéler à l’acquéreur que le fonds cédé était totalement dépendant de certains contrats (Com.
4 mai 1993, Bull. civ. IV, n°163). Tantôt elle estime qu’en n’assurant pas la pérennité d’un
contrat essentiel au fonds, au bénéfice du sous-acquéreur, le cédant a failli à son obligation de
délivrance (Com. 24 novembre 1992, Bull. civ. IV, n°371).
107
contrefaçon.
108

Droit Des Affaires - Support À Jour Éléments Du Fonds de Commerce

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Droit des affaires L2 AES 2020/2021 – UFR 4 - Mme Morlaàs-Courties - Support de cours strictement réservé à l’usage

Année universitaire 2020/2021

D.- Les entreprises de vente à l’encan (art. L. 110-1, 6°) .................................... 36

3.- L’incidence du concubinage ....................................................................... 58

Nous traiterons donc durant ce semestre essentiellement du sous-ensemble qu’est le droit

I : LE DROIT COMMERCIAL CORRESPOND A LA

On peut néanmoins comprendre, d’ores et déjà, l’importance que revêt, en droit

II : LE DROIT COMMERCIAL EST LIÉ AU DROIT CIVIL

Le développement du droit commercial s’explique par les besoins spécifiques du

1re Partie : Le commerçant et de quelques autres professionnels

1ère Partie : Le commerçant et de quelques autres

Ce titre aura pour objet de répondre à 3 questions essentielles :

Chapitre I : L’accès à la profession

Le principe de liberté du commerce et de l'industrie est issu du décret d'Allarde des 2 et

La liberté du commerce et de l’industrie est constituée de deux composantes :

▪ La liberté d’entreprendre, d’une part, a valeur constitutionnelle depuis la décision du

▪ La liberté de la concurrence, d’autre part, n’a pas de valeur constitutionnelle, mais

Mais le principe de la liberté d’entreprendre, alors qu’il a une valeur constitutionnelle,

Section 1 : Les restrictions liées à la personne

§1 – Les mineurs et les majeurs protégés

1. La capacité à acquérir le statut de commerçant

2. La capacité à conclure des actes de commerce à titre isolé

3. La capacité à créer et administrer une EIRL ou une société unipersonnelle

4. La transmission d’un fonds de commerce à un mineur

▪ Mettre le fonds en location-gérance : dans ce cas de figure, c’est le locataire-gérant

B. Les majeurs protégés :

Rappelons les termes de l’article 425 civ. :

Plusieurs régimes de protection existent :

§2. Les déchéances

Les déchéances visent à protéger les commerçants et leurs clients de personnes

▪ exercer des fonctions de direction, de gérance ou d’administration dans une entreprise

Désormais, lorsqu'un délit est puni d'une peine d'emprisonnement, le juge :

▪ Peut prononcer à la place de l'emprisonnement ou d’une amende (il s’agit alors

▪ Ou peut prononcer cette même interdiction à titre de peine complémentaire à

§3. Les restrictions liées à la profession (incompatibilités)

§4. Les restrictions liées à la nationalité

Il a toujours existé des restrictions à l’exercice de l’activité commerciale pour les

A. Les ressortissants de l’UE ou de l’EEE

Les ressortissants de l’UE et de l'Espace économique européen (EEE - Islande, Liechtenstein,

B. Les ressortissants d’un Etat tiers (cad hors UE et EEE)

Section 2 : Les restrictions liées à l’activité

§1. Certaines activités sont interdites

• Fausse monnaie (art. 442-1 et suivants du code pénal)

• Jeux d’argent et de hasard

§2. Certaines activités sont soumises à autorisation préalable.

► Certaines de ces autorisations ou licences permettent un contrôle d’utilité économique de

• L’implantation des grandes surfaces :

Cette autorisation doit être demandée à la commission départementale d'aménagement

§3. Certaines activités sont soumises à condition

L’on vient de dresser rapidement les critères de la capacité commerciale. Au

Or, déterminer la qualité de commerçant nous permettra de savoir si les règles du

Chapitre II : La qualité de commerçant

Qu’est-ce qu’un commerçant ?

Il va donc falloir rechercher ce que recouvre cette notion.

Section I : L’exercice d’actes de commerce

§1. – Les actes de commerce par la forme

Le point sur les codébiteurs d’une même dette :

La lettre de change implique donc au minimum trois personnes :

Lorsque la lettre de change circule, elle implique au moins quatre personnes :

▪ un moyen de crédit : le vendeur consent un crédit à l’acheteur en garantissant le

Ceci entraîne plusieurs conséquences :

B.- Les sociétés commerciales par la forme